Diego Guzmán Latorre Completo

DIEGO GUZMÁN LATORRE
Profesor de la Universidad de Chile
TRATADO DE
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
1
LIBRO PRIMERO
PRINCIPIOS GENERALES
TITULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
GENERALIDADES
Las relaciones de la vida privada, en su mayor parte, no presentan duda alguna en

cuanto a la ley que debe regirlas; un chileno, por ejemplo, vende a un compatriota un
bien inmueble situado en Chile, un contrato celebrado dentro del territorio chileno: nadie
dudará que tanto la capacidad de los contratantes como las condiciones de forma y fondo
del contrato y los efectos de toda clase que éste pueda surtir se regirán por la legislación
chilena. Y lo que ocurre en Chile puede ocurrir en cualquier otro país, pues cada Estado,
en ejercicio de su soberanía, dicta las normas jurídicas que estime convenientes paira
regir a las personas, bienes o actos sobre los cuales tenga jurisdicción.
Pero la cuestión toma otro aspecto si uno o más de los elementos personales, reales o
formales de la relación que acabamos de anotar aparecen vinculados con otro país; por
ejemplo, si el comprador o el vendedor son extranjeros o tienen domicilios o residencias
en países distintos, si el contrato se celebró fuera de Chile o debe proyectarse fuera de su
territorio, o si el bien raíz está situado en país extranjero. En estos casos, no es ya tan
claro cuál debe ser la legislación aplicable; y señalarle es el objeto de las reglas del
Derecho Internacional Privado.
La disciplina jurídica cuyo estudio vamos a emprender —de la que no se cuestionan ni

de su existencia ni su razón de ser— "se encuentra —según Miaja de la Muela — muy
distante de poseer unos contornos perfectamente delimitados". Estudiada con los más
2
opuestos criterios, carece —según el mismo autor— de nociones precisas, de límites
exactos, en una palabra, de verdades definitivas. 1 Todo, o casi todo, es en ella objeto de
discusión. "Su objeto —dice Arminjon— está mal determinado; su esfera, mal
circunscrita; su lugar en la legislación, mal fijado; sus materias, mal clasificadas; su
terminología, mal definida y frecuentemente anfibológica; su mismo nombre, ambiguo y
contradictorio, mal formado y propio para dar una idea falsa de lo que designa. Además,
muchas de sus reglas son1, todavía, incompletas, imperfectamente justificadas, dudosas
y discutidas, por lo menos en sus aplicaciones."2
También Anzilotti ha tenido ocasión de advertirlo en los siguientes términos: "La

denominación que da nombre al Derecho Internacional Privado y expresa su carácter
distintivo entre las demás ramas de la enciclopedia jurídica, la extensión del objeto o
materia sobre que recae, la naturaleza del problema que entraña, y la solución oportuna,
todo Se discute aquí sin llegar a un acuerdo, ni acortar siquiera la distancia que separa a
los continentes. Quién habla de conflictos de leyes, y quién de competencia de
soberanías; consérvense de un lado como sagradas reliquias los restos de la vieja escuela
estatutaria, y calificase a ésta, por otro, de anticientífica y brutal; imperan allí las
tradiciones del antiguo personalismo, y mantiénense más allá las exageraciones realistas,
verdaderas supervivencias feudales; propenden unos a ampliar el contenido del Derecho
Internacional Privado, mirando a este último como modalidad que puede darse en toda
relación de derecho, y restringen otros, su esfera, alegando que no debe abarcar las
relaciones consideradas como públicas en la vida interna del Estado; y, de este modo,
repetida cien veces tan extraordinaria variedad de opiniones y juicios, resulta una
completa anarquía doctrinal, en cuya variable extensión no hay verdad que no se discuta,
ni proposición que no se niegue".3
CONCEPTO
1
Miaja de la Muela, Adolfo: Derecho Internacional Privado, Ediciones Atlas, Madrid, 1966, tomo I, p. 9.
2
Arminjon, Pierre: Précis de Droit International Privé, Librairie Dalloz, París, 1927, tomo I, pp. 9 y 10.
3
Anzilotti, citado por Joaquín Fernández Prida: Estudios de Derecho Internacional Público y Privado,
Madrid, 1901, pp. 280 y 281
3
El Derecho Internacional Privado es, como todas las demás ramas del Derecho, un
conjunto de reglas o normas de carácter general; pero se diferencia fundamentalmente de
todas ellas en cuanto a su objeto. En efecto, las demás ramas jurídicas constituyen
derecho interno o "material", esto es, son disposiciones cuyo objeto es resolver
directamente una cuestión debatida. Tales disposiciones indican, por ejempló: si es
legítimo o ilegítimo el hijo concebido en el matrimonio putativo de los padres (Derecho
Civil); "si el fallido pierde o no el dominio de sus bienes (Derecho Comercial); o si un
hecho ilícito es o no constitutivo de estafa (Derecho Penal).4 En cambio, el Derecho
Internacional Privado —que al buen decir de don Andrés Bello es el "conjunto de reglas
que sirven para dirimir los conflictos de leyes"— no actúa en esa forma; no da
soluciones para los conflictos entre particulares, sino que tiene como exclusivo objeto o
finalidad el de zanjar o solucionar los conflictos de leyes, conflictos que existen cuando
dos o más legislaciones —una sola de las cuales debe ser aplicada— tienen relación con
una determinada situación jurídica. Las circunstancias en que la relación ha nacido o ha
adquirido su desenvolvimiento provocan la concurrencia de leyes diversas; como esas
leyes pueden, por títulos diferentes, pretender ser observadas, parecen luchar entre sí: tal
es el motivo, expresa Pillet, por el que se dice que hay conflicto.5
Estas cuestiones vinculadas con varias legislaciones, qué resuelve el Derecho

Internacional Privado, han recibido, desde los tiempos de los jurisconsultos estatutarios
—creadores de la famosa teoría de los estatutos, una de las primeras manifestaciones del
4
Albónico Valenzuela, Fernando: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile,
tomo I, 1950, p. 13
5
Según Bustamante, la frase "conflictos de leyes" es engañosa, porque "las leyes emanadas de diversas
soberanías no combaten entre sí por el triunfo". Sólo son obedecidas en país extranjero "cuando lo manda
o lo tolera la legislación de éste, con lo que el conflicto en el orden práctico resulta imposible"
(Bustamante y Sirvén, Antonio Sánchez de: Derecho Internacional Privado, Cultural S.A., La Habana,
1934, tomo I, p. 14).
Para Veloso Chávez, la frase "conflictos de leyes" es una expresión metafórica "que da la idea de
legislaciones o soberanías en lucha, en competencia por aplicar sus normas, idea que es perfectamente
falsa toda vez que esta rama jurídica atribuye a un solo sistema jurídico la preferencia de acuerdo con
principios que no importan lucha, sino elección razonada" (Velo- so Chávez, Rafael: Derecho
Internacional Privado, Nascimento, 1931, p. 16).
4
Derecho Internacional Privado—, un nombre especial: se las ha llamado "cuestiones
mixtas".
Los problemas jurídicos que se presentan en la actividad forense o profesional, pueden

dividirse, por lo tanto, en cuestiones simples y cuestiones mixtas. Las primeras se
solucionan sin otra intervención que la de una sola legislación positiva; en las segundas,
en cambio, hay concurrencia de legislaciones de diversos Estados —legislaciones que se
creen competentes para regular la relación discutida— y en que hay que decidir,
previamente, cuál de ellas tiene derecho a extender su autoridad sobre la relación en
litigio. "Se suscita, pues, en estas últimas —dice el profesor Duncker— una especie de
cuestión prejudicial, que consiste en saber cuál es la legislación que debe aplicarse, y
sólo una vez determinada esta legislación se buscan en ella las disposiciones positivas
pertinentes que corresponde aplicar."6
Ciertos juristas definen las cuestiones mixtas como aquellas en que intervienen
elementos extraños o foráneos a la soberanía local. 7 En efecto, toda relación que entra en
el Derecho Internacional Privado es una relación internacional en cuanto los elementos
que la constituyen no están sometidos en su totalidad a la soberana acción de un solo
Estado. "Para que un conflicto pueda originarse—dice Pillet— basta suponer que los
diversos elementos de hecho, cuyo concurso es necesario para- la constitución de una
cierta relación de derecho, no están todos sometidos al imperio de una misma
legislación. Son indispensables personas; es posible que esas personas no tengan ni la
misma nacionalidad ni el mismo domicilio; es preciso una cosa, pero esa cosa, si es un
bien inmueble, puede estar situada fuera del país al cual pertenecen las partes de la
relación de derecho; es necesario un acto jurídico, pero es posible que éste se haya
realizado en el extranjero; es preciso un tribunal para dar su sanción al hecho, mas ese
tribunal obedece tal vez a una ley que no es ni la de las partes ni la de los bienes, ni la
del lugar en que el acto ha sido realizado. El resultado invariable de una cualquiera de
6
Duncker Biggs, Federico: Derecho Internacional Privado (Parte General), Editorial Jurídica de Chile,
1967, p. 12
7
Duncker, obra citada, p. 12
5
estas circunstancias es que una sola y misma relación de derecho tiene, en varios países,
lazos bastante seguros-y bastante directos para que existan razones serias que la sometan
a la legislación de cada uno de ellos."8
De lo dicho podemos desprender que el elemento extraño en la relación jurídica puede

ser la persona, cuando, por ejemplo, en un país un nacional celebra un contrato con un
extranjero o con una persona domiciliada o residente en el extranjero, o cuando lo
celebran dos extranjeros; pueden ser los bienes, cuando, por ejemplo: en un país
determinado dos nacionales contratan sobre bienes situados en el extranjero; puede ser el
acto, como ocurriría al discutirse ante los tribunales ¿e un país la validez o nulidad de un
matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero; y pueden, por último, ser extraños
a la soberanía local dos y hasta los tres elementos de la relación jurídica, como sucedería
si se discutiera ante los tribunales de un país un contrato celebrado por extranjeros en el
extranjero y tocante a bienes situados en el extranjero.9
En cualquiera de los casos citados, en que uno, dos o todos los elementos de la relación
jurídica son extraños a la soberanía local, el juez no podrá aplicar simplemente su propio
Derecho-, la ley fori, sino que tendrá que considerar la posibilidad de aplicar un derecho
extranjero. "La finalidad del Derecho Internacional Privado —dice Goldschmidt—
consiste en dar al caso iusprivatista con elemento extranjero una reglamentación
respetuosa con éste su elemento de extranjería. El medio para el logro de este fin es la
'aplicación' del derecho extranjero”.10
LAS REGLAS O NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
8
Pillet, Antonio: Principios de Derecho Internacional Privado, traducción española de Nicolas Rodríguez
Aniceto y Carlos González Posada, Madrid, 1923, tomo I, pp. 44, 45 y 46.
9
Duncker, obra citada, p. 12.
10
Goldschmidt, Werner: Sistema y filosofia del Derecho Internacional Privado, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1952, tomo I, p. 30
6
En conformidad a lo expuesto, siempre que estamos ante una relación jurídica en que sea
posible aplicar más de una legislación, sea por problemas de personas, bienes o actos
jurídicos, hay un conflicto jurídico que debe resolverse previamente.
Como todas las cuestiones jurídicas, las relacionadas con el Derecho Internacional
Privado o cuestiones mixtas también se resuelven por medio de reglas. Si afirmamos que
las formalidades de un acto jurídico se regulan por la ley del lugar en que se ejecuta,
estamos formulando una regla de derecho internacional privado- que viene a solucionar
una cuestión mixta, ya que con ella señalamos cuál es la legislación que debe ser
aplicada a las formalidades externas de un acto jurídico. Si expresamos que la capacidad
y el estado civil de un individuo se rigen por su ley personal, cualquiera que sea el lugar
donde él se halle, o que los bienes se rigen por la ley del lugar donde están situados,
estamos también formulando reglas de derecho internacional privado.11
Las reglas del Derecho Internacional Privado se caracterizan, repetimos, porque no

brindan la solución del caso controvertido, esto es, no resuelven directamente la cuestión
debatida, como ocurre con la casi totalidad de las normas jurídicas, sino que se limitan a
indicar, seleccionar, elegir, cuál de dos o más legislaciones diferentes, en concurrencia o
conflicto en el espacio a causa de la existencia de datos vinculados a diversos territorios
en la relación jurídica de que se' trata, es la que debe aplicarse. Arminjon, recurriendo a
una expresión gráfica, dice: "Ellas juegan el rol de la oficina de informaciones, donde,
en las grandes estaciones, los viajeros averiguan acerca de la boletería en donde se les
entregará su pasaje y del andén en donde deben embarcarse".12
Tales normas resuelven, pues, una cuestión prejudicial: no dan la solución buscada
directamente, sino que solamente la preparan, designando la legislación donde dicha
solución se encuentra. Por este motivo, estas reglas preliminares para la elección de la
ley aplicable son normas atributivas —en el sentido de que se limitan a atribuir
11
12
Arminjon, obra citada, tomo I, p. 13.
7
competencia a una legislación determinada— en contraposición a las reglas finales,
sustantivas, sustanciales, materiales, dispositivas o internas que, son las que tienen por
objeto la resolución del fondo de la controversia. "Las instituciones del Derecho
Internacional Privado —dice Veloso Chávez— no son como las de las otras ramas ju-
rídicas, de índole dispositiva, pues ellas no solucionan directamente el caso sometido a
su imperio, sino de una manera indirecta, esto, es, atribuyendo eficacia o preferencia a
las normas de uno de los sistemas jurídicos que al respecto se hallan en concurrencia;, de
suerte que ellas vienen siendo el antecedente necesario de la solución del asunto, en
cuanto importan el proceso electivo entre las normas que prestan la solución directa. Por
eso se dice que estas instituciones son esencialmente atributivas".13
Podríamos, por lo tanto, decir con Bustamante que "el Derecho interior y el Derecho
Internacional Privado son dos cosas de objeto y esencia enteramente diversos. Se aplica
el primero a las personas y a las cosas o a la vida jurídica en su conjunto y en sus
detalles, de un modo directo e. inmediato, como el traje al cuerpo, como la forma a la
sustancia, como el molde a lo moldeado. El otro, por el contrario, no se dicta ni se crea
para las cosas, o para las personas, sino para escoger, entre varias reglas positivas, la
más adecuada a aquéllas. Hay entre las dos una diferencia equivalente a la de una
propiedad rústica o urbana y su lindero.- La primera es nuestra; el segundo, indica hasta
dónde llega lo que nos pertenece y comienza lo ajeno".14
En resumen, podríamos decir que el Derecho Internacional Privado es, esen-cialmente,

un derecho de remisión y no de decisión.
DENOMINACIONES DE LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
13
Veloso Chávez, obra citada, p. 14.
14
Bustamante, citado por Víctor N. Romero del Prado: Derecho Internacional Privado, Editorial Assandri,
Córdoba, 1961, tomo I, p. 34
8
Las normas del Derecho Internacional Privado, que tienen, como ya hemos podido
demostrarlo, una naturaleza especial diversa al común de las reglas jurídicas —ya que
no se hallan directamente interesadas en la casuística jurídica,, sino que se inclinan por
resolver cuestiones preliminares, precisando en los litigios dudosos qué sistema legal
debe ser tomado como base para su resolución—, han recibido distintas denominaciones.
Se las ha llamado reglas de competencia legislativa, reglas de concurrencia, legislativa,
reglas de conflictos de leyes (rules of conflicts), normas de solución, normas electivas de
leyes (choice-of-law rules), normas indicativas o indicadoras de leyes, normas de
aplicación, normas de remisión, normas de elección, normas de colisión
(Kollisionsnormen), normas de vinculación, etc. En Francia, considerando que ellas
sirven para conectar una situación jurídica determinada con una legislación también
determinada, se les ha caído el nombre más en boga de reglas de conexión (regles de
rattachement).
LAS CIRCUNSTANCIAS O FACTORES DE CONEXIÓN
Para resolver los conflictos de leyes, las reglas del Derecho Internacional Privado tienen
que atribuir preferencia a una determinada legislación. Ahora bien, veamos algunos
ejemplos de las razones, motivos, factores o fundamentos que actúan sobre el particular:
a) Si una norma de derecho internacional privado dispone en un país que el

estado civil y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley nacional, está, sin
duda alguna, atribuyendo preferencia a la "nacionalidad";
b) Si señala que la sucesión se retía por la ley del último domicilio del causante,
está tomando en consideración el "domicilio" de la persona, y no su nacionalidad;
c) Si establece que los bienes raíces están regidos por la ley del lugar de su
ubicación, está dándole importancia al factor "situación" de los bienes, y no a la
nacionalidad o domicilio de su propietario;
9
d) En materia contractual, es la "voluntad" de las partes el elemento que, en
general, prescribe o fija la legislación aplicable al fondo de los contratos, ya que nuestra
disciplina acepta, hasta donde es posible, el derecho del contratante para elegir la ley que
debe regirlo o para pedir que se respete la legislación que tuvo en vista al momento de
contratar.15
Podríamos hacer una relación total de los elementos, factores o circunstancias que
juegan en los conflictos de leyes para determinar la legislación aplicable, pues su
número es limitado. Sin embargo, los que hemos citado —la nacionalidad, el domicilio,
la situación, la voluntad de las partes— son los más importantes y de mayor aplicación.
DENOMINACIONES DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN
Los elementos, factores o circunstancias con los que se "conecta" la solución y, por lo
tanto el derecho aplicable, han recibido diversas denominaciones especiales: se les llama
circunstancias de conexión, factores de conexión, conceptos de conexión, hechos de
conexión, elementos de conexión, elementos de vinculación.
APLICACIÓN DE ALGUNOS DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN
A continuación haremos una breve síntesis de la aplicación de estos factores:
1) La nacionalidad se aplica, en primer término, a las personas: según los principios

básicos consagrados por nuestra ciencia en esta materia, toda persona debe tener una
nacionalidad. También se aplica en concepto de algunos autores, a ciertas cosas: a las
naves y aeronaves, a las mercaderías, las películas las obras literarias, etc., incluso, a
15
10
algunos actos jurídicos, como las sociedades, por ejemplo; las que, dada su calidad de
personas, tienen también nacionalidad.16
En cuanto a su denominación, se llama siempre "nacionalidad", sea que se trate de

personas, de cosas o de actos jurídicos.
El artículo 15 del Código Civil chileno utiliza el factor nacionalidad al expresar:
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,

que hayan de tener efecto en Chile;
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
2) El domicilio se aplica a las personas, todas las cuales deben poseerlo. En su

defecto, la simple residencia constituye domicilio. Se aplica también a ciertas cosas,
como a las naves y aeronaves, las que se consideran domiciliadas en el país de su
matrícula; y a las sociedades que, en cuanto personas, tienen un domicilio social
determinado.
Este concepto, sea que se aplique a las personas naturales, a las cosas o a las sociedades,
siempre es denominado “domicilio”.
El artículo 955 del Código Civil chileno tiene en cuenta el factor domicilio al señalar:
16
Más adelante, al tratar de los sujetos de la nacionalidad, veremos que, en nuestra opinión, la
nacionalidad, en sentido técnico, sólo puede ser aplicada a las personas naturales o físicas; no así a las
personas jurídicas ni a las cosas.
11
“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuado.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales”.
La situación se aplica, en primer lugar, a las personas y también a los bienes y a los
actos jurídicos. Tratándose de personas, se llama “residencia”; en relación con los
bienes, se denominan “ubicación” o “situación” de la cosa; y respecto de los actos
jurídicos, se designa como el “lugar” en que el acto jurídico se ha ejecutado.
La situación de las personas es el localizador que, en materia de estatuto personal,

emplea el artículo 14 del Código Civil chileno, el que dice:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.
El artículo 16 inciso 1°, del mismo Código, utiliza el localizador de la situación de los
bienes:
“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en chile”.
El artículo 17, inciso 1°, de dicho Código, contempla como factor de conexión el lugar
donde se otorgue un instrumento público:
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código de
Enjuiciamiento”.
4) La autonomía de la voluntad. Los individuos, dentro de la parte facultativa del

derecho, tienen la potestad de señalar la ley que va a regir el acto jurídico que realicen.
12
El artículo 113 de nuestro Código de Comercio contempla la posibilidad de que la
autonomía de la voluntad actúe también como elemento de vinculación:
“Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país

extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo
que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie,
los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución
del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a
menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”.
JURISPRUDENCIA CHILENA
La Corte Suprema, el 12 de septiembre de 1926, fijó el alcance de los preceptos del

Código Civil que reglamentarán “los efectos de la ley”. Especialmente los artículos 14 a
18, ambos inclusive, afirmando que “ellos contienen los principios de derecho
internacional privado que el legislador chileno ha adoptado para la resolución de los
diversos conflictos que pudieran suscitarse entre las leyes chilenas y las de otros países
ya en razón de la nacionalidad de las partes, ya en la razón de la situación de los bienes,
o ya en la del lugar del otorgamiento de un acto o contrato, o sea, lo que en la ciencia del
Derecho se entiende por ‘estatutos personales, reales y mixtos’”.17
DEFINICIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La dificultad de definir es siempre grande cuando se trata de una ciencia jurídica.

Pretender hacerlo "implica querer determinar en una fórmula corta su dominio o
contenido exacto, sus límites, su todo lo que la distingue de las demás”. Ahora bien, si
17
RDJ, tomo XXIV, sección 1°, p.289
13
observamos el asunto con mayor detención, podemos advertir que no existe, una sola
ciencia que, por extensas ramificaciones, no toque a las otras y aun, a veces, no invada
su dominio ordinario y normal. Tal dificultad es, sobre todo, grande en lo que concierne
al Derecho Internacional Privado, motivo por el cual algunos autores se han abstenido de
definirlo.
No obstante, son numerosas las definiciones sido expuestas con respecto a nuestra
disciplina; y son ellas bastantes divergentes, según la tendencia doctrinaria de cada
autor. En efecto, las definiciones varían según el punto de vista con los diferentes
autores han considerado esta ciencia, esto es, según la concepción que de ella han tenido
y el objeto más importante que le asignan.
Veamos algunas de estas definiciones:
Albónico: “Entendemos por Derecho Internacional Privado el conjunto de principios

que determinan la ley aplicable a relación jurídica en que hay algún ‘elemento
internacional'”.
Alcorta: “El conjunto de reglas destinadas a dirigir las relaciones de los Estados y
determinar las leyes y usos aplicables a las relaciones de derecho privado bajo leyes o
usos de diferentes Estados”
Arminjon:"Conjunto de reglas de cada legislación que, en los casos en que las

legislaciones, las jurisdicciones o las autoridades por las cuales se rigen normalmente
ciertas colectividades que nosotros denominaremos 'sistemas jurídicos' parecen
simultáneamente aplicables, designan que entre ellas debe facilitar la solución de la
dificultad o cuya decisión ser seguida”.
Asser: “El Conjunto de principios que determinan la ley aplicable ora alas regulaciones
entre individuos pertenecientes a Estados o territorios diversos, ora a los actos
14
ejecutados en país extranjero, ora en fin a todos aquellos casos en que trata de aplicar la
legislación de un Estado en el territorio de otro".
Audinet: "Es el conjunto de reglas tienen por objeto determinar la ley aplicable a una
relación jurídica de interés privado, cuando por una u otra razón existe duda sobre la
legislación de diversos países".
Voh Bar: "El Derecho Internacional Privado determina la competencia de la legislación

y de los órganos (tribunales, autoridades) de los diferentes Estados para las relaciones de
derecho privado”.
Bartin: "El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho muy moderno, que
tiene por objeto, independientemente del estudio preliminar de la nacionalidad y de la
condición civil de extranjeros en un país determinado, resolver en ese país los conflictos
de legislación y de jurisdicción en el espacio en el tiempo, entre Estados independientes,
solamente en materia de Derecho Privado".
Bello: "Conjunto de reglas que sirve para dirimir los conflictos de leyes".
Blüntschli: "El conjunto de hechos y principios reconocidos que reúnen los diversos
Estados en asociación jurídica humanitaria y que aseguran además al ciudadano la
protección común para los derechos generales que resultan de calidad de hombre".
Brocher: "El Derecho Internacional Privado debe prevenir o resolver de un modo

conveniente los conflictos que puedan surgir entre las legislaciones que emanan de
diferentes soberanías".
Camey Herrera: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de principios que

determinan los límites a la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de
15
aplicarse a aquellas relaciones de la vida real que pueden estar sometidas a más de una
legislación estatal".
Claro Solar: “Es el Derecho que rige las relaciones de los nacionales con los extranjeros
en cuanto son susceptibles de relaciones de puro interés privado”.
Correa: "El Derecho Internacional Privado es aquella rama de las ciencias jurídicas que,
en los casos en que existen varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables,
determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de
él".
Cruchaga Tocornal: "Conjunto de principios que constituyen la ley que' debe regir las
relaciones jurídicas de individuos pertenecientes a diversas soberanías y los actos que,
celebrados en un país, deban cumplirse en otro diverso".
Duncker: "Es aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los casos en que concurran
varias legislaciones, determina cuál debe ser aplicada".
"Es el conjunto de principios jurídicos que determinan cuál es la legislación aplicable en

los casos en que haya varias legislaciones concurrentes".
"Es el Derecho que resuelve las cuestiones mixtas".
Esperson: "La ciencia del Derecho Internacional Privado tiene por objeto establecer las
reglas según las cuales deben resolverse las cuestiones relativas a los conflictos entre las
leyes civiles y penales de diversos Estados".
Fernández Prida: "Es el Derecho Internacional Privado aquella rama del Derecho que
determina la soberanía o soberanías a que debe estar sometida una relación jurídica,
respecto a la cual pretenden afirmar simultáneamente su imperio dos o más Estados".
16
Fiore: "La ciencia que establece los principios que deben determinar la ley que ha de
aplicarse para regular las relaciones recíprocas entre súbditos de Estados diferentes, o
que deben regir las relaciones y los actos jurídicos que se desarrollan o se han verificado
en el territorio sujeto al dominio de otra soberanía".
Foelix: "Llámase Derecho Internacional Privado (jusgentiumprivatum) el conjunto de

reglas según las cuales se juzgan los conflictos entre el Derecho Privado de las diversas
naciones".
Foignet: "Es aquella rama del Derecho que tiene por objeto regular los negocios
jurídicos que hace nacer el comercio internacional de los simples particulares de Estados
diferentes".
Goldschmidt: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de las soluciones de los

casos iusprivatistas con elementos extranjeros, basadas en el respeto hacia dichos
elementos".
Herrán Medina: "El conjunto de principios que, traducidos a normas de carácter

positivo, tienen por objeto fijar la eficacia de la ley sustancial del Derecho Privado en el
espacio, cuando en la respectiva relación jurídica intervienen elementos
extranacionales".
Holtzendorf: "El conjunto de reglas qué presiden la aplicación de tal o cual ley a una
relación jurídica determinada".
Jitta: "El Derecho Internacional Privado es un aspecto o modalidad del Derecho Privado
que tiene como fin someter las relaciones sociales entre los individuos a las reglas
jurídicas que convienen a su naturaleza".
17
Lamé: "El Derecho Internacional Privado puede definirse como el Derecho que regula
las relaciones de los Estados con motivo del conflicto entre sus leyes".
Lerebours-Pigeonniére: "Rama autónoma del Derecho que reúne las reglas del Derecho
Público y Privado interno concernientes a la nacionalidad, la condición jurídica de los
extranjeros y los conflictos de leyes y jurisdicciones".
Lomonace: "El Derecho Internacional Privado versa sobre la colisión de las leyes tanto
civiles como penales".
Martens: "El conjunto de principios que determinan, en ,1a esfera de las transacciones
internacionales, la ley que debe regir las relaciones y actos jurídicos pertenecientes a
distintos Estados".
Niboyet: "Es la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de
los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los
conflictos de leyes referentes al nacimiento o a la extinción de los derechos y asegurar,
por último, el respeto de esos derechos".
Nussbaum: "Es el cuerpo de reglas tendiente a establecer qué sistema territorial de leyes
debe elegirse para decidir el caso que tiene conexiones con más de un país” .
Pillet: "La ciencia que tiene por objeto la reglamentación jurídica de las relaciones
internacionales de orden privado".
Rolin: "El Derecho Internacional Privado podría definirse como el conjunto de reglas
que determinan los derechos de los extranjeros y la competencia respectiva de las
legislaciones de los diversos Estados, en lo que se refiere a las relaciones del Derecho
Privado".
18
Romero del Prado: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas
jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la jurisdicción competente o la
ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o
de dos o más leyes en el espacio, que reclaman su observancia".
Salazar Flor: "Una ciencia cuyo objeto es determinar los principios que deben regir las
relaciones del Derecho Civil (familia y propiedad) entre los individuos, cuando por
alguna circunstancia la integridad de esas relaciones no ha podido tener efecto en una
forma localista (nacional), sino espacial (internacional)".
Sánchez de Bustamante: "El conjunto de principios que determinan los límites en el

espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones
jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación".
Schaffner: "El conjunto de aquellas reglas según las cuales debe juzgarse el conflicto de
las legislaciones civiles de Estados diferentes".
Surville y Arthuys: "El Derecho Internacional Privado es el Derecho que determina el

dominio respectivo de las leyes chiles de los diversos países cuando se encuentran en
conflicto con ocasión de un acto cualquiera".
Veloso Chávez: "Derecho Internacional Privado es aquella rama jurídica doblemente

mixta que contiene las instituciones en cuya virtud la solución de un caso dado se
atribuye a las normas de uno de los dos o más sistemas jurídicos que concurren en él”.
Vico: "Una rama del Derecho Privado que tiene por objeto regir las relaciones jurídicas
en que existen uno a varios elementos extraños al derecho local”.
Weiss: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de leyes aplicables a la

solución de los conflictos entre dos soberanías con ocasión de sus leyes privadas
respectivas o de los intereses privados de sus nacionalidades”.
19
Westlake: "Es aquella rama de la jurisprudencia privada que determina ante los
tribunales de cada país cada cuestión debe ser llevada y por la legislación de qué país
cada cuestión debe ser resuelta”.
Corte Suprema: "Son cuestiones de Derecho Internacional resuelven por medio de

reglas referentes a la aplicación en un país de la leyes civiles o criminales de otro país”.18
Nuestra definición: "El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho interno de
cada país que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los
derechos extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes" al nacimiento, a la
modificación a la transformación o a la extinción de los derechos, asegurar el respeto de
los derechos adquiridos y resolver, por último, los conflictos puedan surgir entre Estados
competentes de un Estado federal".
DENOMINACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
"La cuestión del nombre que legítimamente debiera corresponder a la rama jurídica que
estudiamos —dice Salazar Flor— ha originado muchas discusiones". "La preocupación
por un nombre puede, como dice Salazar Flor, aparecer infantil; pero, sin embargo, se
debe convenir en que, al referirse a ciencias de reciente formación, es indispensable
buscar un denominante comprensivo y exacto" que trasluzca su naturaleza y su
contenido.19 Y con ello, Salazar Flor aparece compartiendo la opinión del tratadista
argentino Alcorta, quien dice: "El empleo de palabras más o menos apropiadas para
expresar un concepto, si no tiene una importancia capital cuando se refiere a ciencias
que presentan límites conocidos, la tiene cuando es fácil producirse la confusión por la
vaguedad de los elementos que actúan o por la incertidumbre en la dirección definitiva
que se da al objeto que la motiva".20
18
Sentencia de 12 de agosto de 1908, RDJ, tomo I, sección 1°, p. 469
19
Salazar Flor, Carlos: Derecho Civil Internacional Privado, Buenos Aires, 1927, tomo I, p. 18
20
Alcorta, Amancio: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1927, tomo I, p. 18.
20
La denominación "Derecho Internacional Privado" ha suscitado vivas controversias
entre algunos autores, muchos de los cuales, estiman que es inadecuada. Arminjon, por
ejemplo, la considera oscura, anfibológica y, aun, contradictoria, todo lo cual hace que
ella rinda una idea inexacta del orden de cuestiones que comprende. 21 En efecto, la
palabra "internacional" —que etimológicamente significa entre naciones— tiene dos
acepciones:
a) En primer lugar, es sinónima de universal o cosmopolita, noción que de ser

verdadera —es decir, de existir un derecho común a los diferentes pueblos— impediría
la existencia del Derecho Internacional Privado, que arranca precisamente de la
diversidad de sistemas jurídicos. No existe, pues, un Derecho Privado universal que rija
uniformemente en todo el mundo; por el contrario, las legislaciones positivas son,
esencialmente, diferentes.
b) En segundo lugar, aquella palabra implica la idea de relación entre naciones, lo

cual queda muy lejos de la esfera de esta rama jurídica. Las relaciones entre naciones
son objeto de otra rama del Derecho, el Derecho Internacional Público.
La palabra internacional es, por consiguiente, inadecuada.
En cuanto a la expresión "privado” también ella es inadecuada, dado que en Derecho

abarca cuestiones propias derechos que son públicos, como, por ejemplo, los Derechos
Penal y Procesal.
Por las razones apuntadas, se he ideado diversas denominaciones, y no sería exagerado

hablar de una auténtica batalla de vocablos en nuestra disciplina.
21
21
Ya a fines del siglo pasado, Franz Kah observó que, en esta materia, la discusión
arranca desde el título.
Ahora bien, la terminología siempre responde a unos propósitos y nace en un medio

histórico. La complejidad de los problemas del Derecho Internacional Privado, la
diversidad de materias que comprende, ha hecho que su nomenclatura haya seguido el
desarrollo histórico del Derecho Internacional, respondiendo a las teorías predominantes
en la doctrina y en la jurisprudencia.
Las denominaciones han ido, pues, cambiando a lo largo de los años en función del
cometido y de la naturaleza de nuestra disciplina, existiendo, inclusive, una historia de
su terminología.
Podríamos clasificar los nombres en las siguientes categorías:
1. Denominaciones relacionadas con el Derecho romano
Ciertos juristas, creyendo notar alguna similitud entre nuestro ramo y el rol
desempeñado por el Ius Gentium en Roma, usan este nombre, ya sea solo o bien
agregándole algunas palabras. Así, Phillimore lo denomina "Ius Gentium"; Foelix, Fer-
guson y Hauss lo llaman "Ius Gentium Privatum" o "Droit de Gens Privé", esto es,
derecho de gentes privado. Lainé propone el nombre de "Ius Intergentium Leges".
Todas estas denominaciones son, en realidad, erróneas, puesto que el Ius Gentium era,
en Roma, un Derecho tan territorial como el IusCivile: ante la controversia de un
ciudadano romano con un peregrino, el pretor no podía aplicar a éste el IusCivile, ni a
aquél el derecho del segundo; entonces prescindía de esos derechos y creaba una norma
especial. El Ius Gentium "fue el nombre de un derecho particular de Roma —dice
Bustamante—, nacional por su origen y territorial por su extensión, antítesis perfecta del
que se llama Internacional Privado, que tiende a evitar que las leyes de cada Estado
22
tengan su límite en el espacio medido únicamente por las fronteras territoriales y que
permite aplicar por las autoridades de un país las promulgadas en otros".22
2. Denominaciones vinculadas a la tradición estatutaria
Los juristas estatutarios, hábiles e inteligentes, estimaron que los casos del Derecho
Internacional Privado constituían verdaderos conflictos de leyes. Por tal motivo, Hertius
llama a nuestro ramo "colisión de las leyes"; Burgundus lo denomina "conflictos de
leyes"; Paul Voet habla de "concurso o concurrencia de los estatutos o leyes";
Boullenois se refiere a la "contrariedad de leyes y costumbres"; Ul-rich Huber lo
denomina de conflictu legum diversarum in’ diversis imperiis.
Esta misma denominación de "conflictos de leyes" —conflicts of laws— fue admitida

tiempo después por los juristas pertenecientes a la Escuela Angloamericana. Aparece
empleada por sus más esclarecidos expositores, como Joseph Story, Burge Wharton y
Westlake.
Tales denominaciones han sido criticadas. Fiore, por ejemplo, dice que el título
"conflicto de leyes" no es exacto, porque "el concurso de leyes que hagan imposible el
conflicto es el hecho que se presupone, y que hace necesaria la ciencia que suministra
las reglas para resolver aquellos conflictos. Debería, pues, decirse en todo caso:
'principios o teoría para resolver los conflictos de leyes'."23
También se ha dicho que, hoy en día, es imposible hablar de conflictos de leyes, en

razón de que, si bien pueden concurrir dos o más leyes, solamente una será la elegida, la
que se aplicará en definitiva; y no puede haber conflicto entre una ley que se aplica y
22
Bustamante, obra citada, tomo I, p. 15.
23
Fiore, Pasquale: Derecho Internacional Privado o Principios para resolver los conflictos entre las leyes
civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos Estados, versión española anotada por Alejo
García Moreno, Madrid, 1889, tomo I, pp. 48 y 49.
23
otra que no se aplica a un caso dado. La cuestión de saber cuál de las dos o más leyes es
aplicable, no puede llamarse con propiedad un conflicto de leyes.
A estas críticas contesta Conde y Lu-que diciendo que "el nombre de conflicto con que
nació recuerda su origen histórico y no hay razón para desecharlo a causa de las ideas
que expresa; porque ¿qué otra cosa sino conflicto viene ocurriendo desde la Edad Media
entre leyes civiles diferentes? Aunque en sentir de algunos científicos sea impropia la
palabra 'conflictos' porque cabalmente el Derecho Internacional Privado tiende a
resolverlos con la armonía, ¿no es, por lo mismo, evidente que con anterioridad hubo de
existir?"24
La expresión "conflictos de leyes" es, en verdad, la que más se acerca al objeto mismo
del Derecho Internacional Privado, objeto que consiste en solucionar los roces o
contactos legislativos que se puedan producir. Ella no implica necesariamente una lucha
entre las leyes concurrentes, ni el triunfo de una sobre otra; significa simplemente que
una misma relación jurídica se encuentra sometida al imperio de varias legislaciones,
debiendo, sin embargo, regirla solamente la. que por su naturaleza sea la más
competente.
Asser en Holanda; Despagnet, Duguit, Bevotte y Foelix en Francia; Wáchter en

Alemania y Pasquale Fiore en Italia, defienden esta misma denominación. Despagnet,
por ejemplo, habla de "teoría de los conflictos de las leyes privadas". Duguit y Bevotte
emplean la denominación en el estudio de problemas aislados: Duguit, Des conflits de
législationrelatifs a la forme des actescivils; Bevotte: De la régle locus regiiactum et du
conflits des loisrelatifs a la forme des actes en droitmaritime.
3. Denominaciones relacionadas con la autoridad de la ley
24
Conde y Luque, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, pp. 62 y 63
24
El jurista alemán Sávigny llama a esta ciencia "teoría de los límites locales del imperio
de las reglas de derecho". El italiano Fiore la denomina "teoría de la autoridad
extraterritorial de las leyes". Brasa cree adecuado el nombre de "teoría de la aplicación
armónica de las diversas leyes territoriales". Dice y prefiere la expresión "efecto
extraterritorial de las leyes". Riquelme, autor español, la llama "Derecho Internacional
Jurisdiccional". Federico Harrison la ha definido como el "Derecho de las jurisdicciones
combinadas". Leonhard y Frankenstein hablan de "Derecho de delimitaciones" '
(Grenzrecht). Torres Campos la denomina "Derecho extraterritorial", y Holland,
"Derecho Privado extraterritorial".
Estas denominaciones han sido objeto de críticas. Se sostiene, por ejemplo, que no es
exacta la expresión que mueve a considerar como local el imperio de una regla jurídica
en las relaciones internacionales, porque ciertas reglas de derecho siguen al individuo o
cosa a que se refieren dondequiera que éstos se trasladen, yendo con ellos de un
territorio extranjero a otro. Según Bustamante, la frase "límites locales de las leyes" es
exacta en parte "porque la frontera sirve de límite a la eficacia de ciertas leyes; pero es
deficiente, porque muchas disposiciones no encuentran en su aplicación obstáculo
alguno que nazca del lugar en que rigen".25
Tampoco la denominación "Derecho extraterritorial" es aceptada por Bustamante,

porque "si es cierto que algunas de las reglas propias del Derecho Internacional Privado
se encuentran en esa situación, no lo es menos que le corresponden también aquellas a
que imprime el doble carácter de no traspasar las fronteras del Estado y de imponerse
dentro de illas sin distinción alguna a todas las cosas y a todas las personas".26
4. Denominaciones vinculadas al objeto de la ciencia
25
26
Bustamante, idem
25
Este grupo comprende a los autores que consideran que el objeto del Derecho
Internacional Privado es la protección del extranjero o la protección del hombre en
general. Así, Cimbali, jurista italiano, propone la denominación "Derecho Privado y
Penal del extranjero; Macri, también italiano, llama a nuestra ciencia” Derecho de los
extranjeros”, Putter la denominación “Derecho Europeo de los extranjeros Vareilles -
Sommieres” habla de “Derecho Peregrinal”; Ludwig von Bar la llama “condición
jurídica internacional de personas”; Calandrelli prefiere denominarla “Derecho Privado
universal del hombre”; el jurisconsulto argentino. Estanislao Zeballos la llama “Derecho
Privado humano”.
Se ha criticado la expresión "Derecho de los extranjeros" porque no hay en cada Estado

un conjunto de preceptos aceptados para ellos y otra serie de reglas aplicables solamente
a los nacionales "Cada país —dice Bustamante— señala; los límites en el espacio de la
eficacia obligatoria de su derecho y, por las exigencias propias del Poder Legislativo tal
como el de ejercerse dentro de la comunidad jurídica internacional, unos preceptos
comprenden sin distinción de nacionalidad domicilio las personas, y sin distinción de
propietario o situación las cosas, y otros alcanzan exclusivamente a los domiciliados o
nacionales y sus bienes y sus actos o a los inmuebles o muebles comprendidos dentro del
territorio del legislado. Esta rama de los estudios jurídicos no es un derecho de las
personas y menos aún de determinadas personas en razón de su nacionalidad, sino un
derecho de toda clase de relaciones jurídicas que pueda estar sometidas a más de una
legislación".27
Se ha criticado igualmente la denominación "Derecho europeo de los extranjeros",

porque el Derecho Internacional Privado es una disciplina que no sólo se aplica en
Europa —continente que no tiene un sistema propio o especial—, sino en todos los
lugares civilizados del mundo.
27
Bustamante, obra citada, tomo I, pp. 15 y 16
26
Ludwig von Bar, con su denominación "condición jurídica internacional de las
personas", ha tenido en cuenta únicamente a la persona, olvidando sus actos, sus bienes
y todas las relaciones jurídicas de índole internacional, lo cual es abarcado integralmente
por los principios de esta ciencia.
La denominación "Derecho Privado humano" lleva en sí la idea de un Derecho

Internacional Privado igual o común para todos los hombres, de un derecho de todos,
uniforme universal, cosa que no sucede en la realidad.
5. Denominaciones relacionadas con el contenido de la ciencia
Rocco, Portalis y, posteriormente, Laurent abogan por la adopción del nombre "Derecho
Civil Internacional"; los ecuatorianos Angel Modesto Paredes y Carlos Salazar Flor se
sirven del mismo título; Lomonaco prefiere decir "Derecho Comercial Internacional".
Creemos que estas denominaciones son bastante incompletas, pues, tomadas en su

sentido estricto, dejarían fuera el Derecho Penal y el Derecho Procesal.
6. Diversas otras denominaciones
Pierre Arminjon, catedrático de la Universidad de El Cairo, llama a nuestra disciplina

"Derecho intersistemático";28 Baty lo denomina "Derecho polarizado"; 29 Dice y habla de
"elección de leyes" (choice of laws); Wolff- lo denomina "Derecho de colisión"; Renault
lo llama "Derecho Internacional particular"; Zitelmann ha propuesto los nombres de
"Derecho Privado interno" y de "Derecho interprivado" (Zwischenprivatrecht); Harrison
28
Arminjon propone ese nombre para incluir la situación que se crea en Egipto y en otros países por el
hecho de que cada grupo nacional étnico o religioso se somete a un derecho diferente, derechos —o
sistemas jurídicos— que son admitidos y sancionados todos por la misma autoridad política.
29
Baty justifica esta expresión estableciendo una comparación con el efecto óptico que en las ciencias
físicas caracteriza ese término.
27
lo llama "Derecho intermunicipal";30 Raúl Pedemeiras emplea la expresión
"normantología";31 Goodrich propone designarlo concord of law o choice of law.
La expresión "Derecho intermunicipal" propuesta por Harrison ha sido criticada, porque

en otros países se entiende por "Derecho municipal" no la legislación de todo el Estado
—sentido en que él empleó la expresión—, sino la de uno de sus elementos integrantes
en el orden administrativo.
Tampoco se ha aceptado la expresión "Derecho intersistemático", porque se dice que

ella confunde la situación que se crea en países en que hay grupos de personas a las que
se les aplica un derecho diferente, con aquella situación que surge de la existencia de
diversas soberanías iguales que se mueven dentro de la comunidad jurídica
internacional. Faltan, en la hipótesis propuesta por Arminjon, todas aquellas dificultades
sustanciales que origina la existencia de Estados diversos y todas las reglas que de ello
se derivan.
La verdad es que ninguna de las diversas denominaciones a que nos hemos referido
corresponde rigurosamente a la naturaleza y características esenciales de esta rama
jurídica; ninguna resulta totalmente exacta, y ello debido, como ya lo decíamos, a lo
dificultosas e intrincadas que son las cuestiones que abarca y estudia el Derecho
Internacional Privado.
30
Harrison se vale de la expresión "Derecho municipal", empleándola como equivalente a "Derecho
interior". En efecto, "Derecho Municipal" se usa en contraposición al "Derecho Internacional"
(international law), que los tratadistas angloamericanos usan paira designar el Derecho Internacional
Público. El "Derecho municipal", por lo tanto, es el derecho propio de un país, o sea, su Derecho local
vigente. Para los Estados Unidos, entonces, el "Derecho municipal" referido a otro país es la legislación
extranjera —civil, penal, etc.— y un conflicto de leyes surgirá cuando ambos sistemas jurídicos —el local
y el extranjero— no concuerden la norma jurídica (theproper rule) aplicable al caso en litigio.
El vocablo "municipal" se usa también en el sentido de jurisdicción local (municipal ju-riscLiction) o
leyes locales (municipal statutes).
Nussbaum, Arthur: Principios de Derecho Internacional Privado, (traducción y notas por Alberto D.
Schoo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 12
31
Este término está constituido por los vocablos griegos nomos, que significa ley, norma o regla; anta, que
significa confrontación; y logos, que se interpreta como estudio. Así, la normantología procura abrazar
mejor el estudio de la confrontación o de la concurrencia de las leyes en el espacio para verificar cuál de
esas leyes es más justa o adecuada para resolver un caso determinado.
28
7. Empleo de la denominación "Derecho Internacional Privado"
En este grupo están comprendidos todos los autores que emplean el nombre tradicional:
El término Derecho Internacional Privado (Droit International Privé, Diritto

Internazionale Privato, Prívate International Law, Internationalen Privatrecht), con que
actualmente se designa a nuestra disciplina, fue usado por primera vez por Joseph Story,
autor norteamericano, en su obra Commentaries on the conflict of Laws, publicada en
Edimburgo, en 1834. En ella sugiere dicha expresión en forma más bien de ensayo.32
Posteriormente fue usada en un estudio de Scháffner, intitulado Entwicklung des

internationalen Privatrechts (Desarrollo del Derecho Internacional Privado), aparecido
en 1941. Fue convertida en familiar por el famoso texto del abogado renano,
naturalizado francés, Foelix —publicado en 1843—, llamado Tratado de Derecho
Internacional Privado o del conflicto de las leyes de diferentes naciones en materia de
Derecho Privado.
Desde entonces, la inmensa mayoría de los autores —Alcorta, Asser, Batiffol,

Calandrelli, Miaja de la Muela, Aguilar Navarro, Romero del Prado, González La-peyre,
Niboyet, Weiss, Fiore, Torres Campos, Bustamante, Nussbaum, Camey Herrera, Cock
Arango, Veloso Chávez, Dun-cker, Correa, Varas, Claro Solar, Fabres, Albónico,
Guzmán Latorre, Ramírez Ne-cochea, y otros— han contribuido a conservar este
nombre, a pesar de que es fundamentalmente criticable. El término se ha impuesto en la
mayor parte de los idiomas modernos, en las universidades, en libros, revistas, en textos
legales interiores, en los tratados internacionales, en los tribunales, y todo el mundo
32
No faltan autores, como el brasilero Rodrigo Octavio, que atribuyen la prioridad del empleo de esta
expresión a Huber. Otros, como el brasilero Lafayette Rodríguez Pereira, atribuyen a Portalis "el haber
denominado primeramente Derecho Internacional Privado a la entonces llamada "Teoría del conflicto de
las leyes", en una conferencia dictada en la Academia de Ciencias Morales y Políticas en 1803.
29
jurídico, cuando se habla de Derecho Internacional Privado, no obstante ser una
expresión ambigua e inadecuada, sabe inmediatamente de que se trata. El terminó es
pues, la consagración poderosa del por consiguiente, la discusión sobre las
denominaciones a nada práctico deduce. La expresión "Derecho Internacional Privado"
ha llegado a ser un técnico perfectamente establecido inclusive fácilmente identificable
por el uso de sus iniciales. Por lo tanto, no obstante la impropiedad de tal denominación,
nosotros la seguiremos empleando y respetando la tradición, pues, como Pillet. Cuando
una expresión está dada desde hace mucho tiempo y cada; sabe los problemas que
abarca, porta que, desde el punto de vista la exactitud de los términos, se preste en
discusión. Observa Bustamante que esta ya tan familiarizados con esos términos que,
buenos o malos, sabemos a qué atenernos respecto de su contenido y vibramos lo que
hemos de hallar, salvo las diferencias de sistemas o de métodos de las obras que los
tomen como título en la ciencia de que estamos tratando hace demasiado tiempo con ese
nombre para que pueda ser útil bautizarla de nuevo. Y agrega que podría decirse que
ciencia ha adquirido por prescripción del nombre dé Derecho Internacional Privado.
En conclusión, la denominación derecho a la ciencia en estudio es defectuosa, porque no

se ha encontrado otra capaz de sustituirla. Es así como, después de más de medio siglo,
pueden ser repetidas las palabras de Kahn sobre esta cuestión:” El falso y desprovisto de
sentido que sea término, una vez que ha adquirido dicho de ciudad, cumple su fin, y hace
toda la modificación en él no sólo superflua, es peligrosa y fácil a confusión".
No faltan autores que consideran c la expresión "Derecho Internacional I vado" no es

inadecuada. Yanguas Mess por ejemplo, estima que lo que designa "es Derecho", por ser
una disciplina q contiene normas obligatorias; "Internacional", porque regula relaciones
que ceden de la esfera de acción de un Estado, y plantea cuestiones de competencia
legislativa y jurisdiccional de esta índole y "Privado", porque las relaciones a él metidas
30
afectan a personas individuales o jurídicas o al Estado en cuanto personería civil. 33 Punto
de vista muy semejante se encuentra también en Lapradelle.
Calandrelli, por su parte, estima que el empleo de la expresión "internacional" es

correcto, porque este término indica el ambiente en que el Derecho en estudio regulariza
y normaliza la vida humana, sea protegiendo intereses colectivos, sea amparando
intereses individuales. El Derecho Internacional Privado no define, según él, la situación
política y jurídica del hombre dentro de una soberanía, sino que lo considera con
abstracción de soberanías, como desenvolviendo su actividad en el escenario del mundo.
Luego, este Derecho no se realiza en el seno de la vida social nacional, afectando
personas, actos y cosas, que solamente interesan a un determinado dominio soberano,
sino que se realiza necesariamente en el seno de la vida universal, donde se mezclan y
confunden personas, cosas y hechos que rozan intereses múltiples relacionados con dos
o más dominios soberanos, legales o jurídicos.
Este autor agrega que los adversarios que se apoyan en el significado etimológico y
literal de la palabra "internacional" diciendo que ella significa "entre naciones", están
equivocados, porque "internacional" no quiere decir "entre naciones", sino "relativo a
naciones", lo que es muy distinto. Siendo así, estima que el mismo significado
etimológico lo favorece y apoya en la afirmación de que el Derecho con tal calificación
regula y dirige la vida de la humanidad, la situación que crea el vínculo recíproco y
permanente de personas, cosas o intereses - engendrados por la convivencia individual o
colectivamente considerada, en el seno de la sociedad universal.
Respecto a la crítica que se hace por el empleo del vocablo "privado", que importaría
excluir las normas de carácter público como las relativas al Derecho Penal y al Derecho
Procesal, Calandrelli justifica aquel empleo, diciendo que el Derecho "Privado" "mira
hacia la personalidad humana actuando en el campo de su voluntad y de su libertad y
33
Yanguas Messía, José: Derecho Internacional Privado, Madrid, 1944, p. 15. En su 2° edición, de 1958,
dicho autor mantiene esta denominación, pero ya "sin considerarla exacta".
31
determina las condiciones dentro de las cuales el individuo —persona o ente colectivo—
puede perseguir su propio fin en la sociedad"; el Derecho "Público" precisa "las
condiciones bajo las cuales el Estado, la comunidad política, cumple su misión de
amparo y protección del individuo y realiza el bienestar común". Pero así como el
Derecho Público establece el límite de la acción del Estado, el Derecho Privado
establece el límite de la acción individual, "la esfera de la actividad 'libre' del individuo";
y mientras este Derecho Privado "es una valla al poder y a la autoridad" del Estado, la
conservación de éste, a su vez, "es una valla a la libertad del hombre". Y bien, nada
importa que el Derecho Penal "constituya, en el fondo, la acción del poder social o del
Estado". El propósito del Derecho Internacional Privado, continúa Calandrelli, es la
protección del hombre "en el desenvolvimiento de su actividad sobre el planeta, fijando
el límite de su acción en la conservación del Estado; y siendo su fin el amparo y el
respeto de la personalidad humana, cae bajo la acción de sus normas toda relación del
individuo con la ley, bajo cualquier aspecto que ella se produzca. Al determinar-el
dominio jurídico a que cualquiera de tales relaciones deba someterse, se inspira en el
alto propósito de lograr el verdadero equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la
facultad individual y el poder social, procurando la realización de aquélla sin distinción
de nacionalidades, y el respeto de éste, sin distinción de soberanías. Si, pues, el Derecho
Penal supone la defensa social, el Derecho Internacional Privado no hace sino cumplir
su alta misión al determinar con sus normas la acción de aquel Derecho sobre la
actividad individual en la esfera universal".34
El profesor Ramírez Necochea acepta la denominación "Derecho Internacional Privado".

Estima que se trata de un derecho internacional, por cuanto sus normas actúan cuando,
en una relación jurídica, existen elementos vinculados o soberanías distintas. Y es un
derecho privado, porque "se refiere principalmente a relaciones jurídicas entre
particulares". Agrega que "no contradice lo expuesto, la circunstancia de que el Derecho
Internacional Privado estudie instituciones de derecho público". "¿Acaso el Derecho
Civil, privado por antonomasia —dice—, no regula vínculos en los cuales intervienen
34
Calandrelli, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, pp. 69, 70 y 71.
32
organismos de la Administración Pública como el Registro Civil o el Conservador de
Bienes Raíces?" Lo que hay que tomar en cuenta, agrega, es el objetivo básico de esta
rama del Derecho —y de cualquier otra cuando se trata de incluirla dentro de alguna
clasificación— y no los aspectos marginales de su contenido.35
Bustamante cita algunas opiniones favorables al uso de la palabra "internacional" y da la

suya en los siguientes términos: "La existencia simultánea de varias soberanías impone
la necesidad de que se fijen límites en el espacio a sus respectivas competencias
legislativas. No debe existir, sobre la faz de la tierra, ninguna relación jurídica a que
falte una ley, una jurisprudencia, una costumbre, un precedente o un principio:
aplicables. Pero mientras la humanidad esté dividida en naciones y éstas sean
fundamentalmente iguales para el ejercicio de la función generadora del derecho, no
debe existir tampoco principio, precedente, costumbre, jurisprudencia o ley de
aplicación universal y absoluta a todas las cosas y a todas las personas. Decir
coexistencia de naciones, es decir coexistencia de leyes, y suponer las leyes coexistentes,
es suponerlas limitadas en su aplicación. Para que se dividan sin luchas el imperio del
mundo, es necesario que la ciencia señale a cada una su esfera de acción y pugna con la
realidad de las cosas negar la calificación de internacional a un Derecho que se propone
mantener la paz entre las leyes de los diversos Estados. El límite en el espacio de cada
regla jurídica supone que empieza allí la eficacia de otra regla jurídica extranjera; es
decir, supone que acaba una soberanía para que otra comience. Y se límite no puede
fijarse sin tener en cuenta los derechos y los deberes, de amas y las exigencias
indeclinables de su ida común".36
Y por lo que hace al adjetivo do", expresa el mismo jurista que para excluir las
cuestiones que s ten directamente entre dos Estad: personas jurídicas de derecho público
en sus relaciones exteriores.37
35
Ramírez Necochea, Mario: Síntesis del derecho Internacional Privado chileno, "Teoría general",
Santiago, 1965, pp. 14 y 15.
36
Bustamante, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 71.
37
33
Según Aguilar Navarro, al empezar la denominación Derecho Internacional Privado, no
se quiere reducir nuestra ría a un mero reflejo de lo que en el interno evoca la expresión
"privado tampoco se quiere estimar como una reglamentación propiamente "intereses"
En el vocablo elegido —dice— lo nacional vendría a significar la finalidad, el clima
especial ; responde el Derecho Internacional Privado. Lo privado ayudaría a insistir nota
íntima particular, en la obligada esencia de los intereses del hombre y comunicación
nacional".38
ORDEN EN QUE DEBEN COLOCARSE LAS EXPRESIONES

"INTERNACIONAL Y PRIVADO”
Los autores se han planteado el problema del orden en que deben colocarse las
expresiones "internacional" y "privado” se han preguntado si no sería preferible hablar
de Derecho Privado Internacional en vez de Derecho Internacional Privado. El profesor
uruguayo Quintín Alfonso para quien "aunque el nombre no haga la cosa, es bueno ser
consecuente incluso cuando se trate de escoger el nombre, propuso la variante
denominativa y ha de "Derecho Privado Internacional". Para que él, el uso de uno u otro
de los términos: —Derecho Privado Internacional y Derecho Internacional Privado—
depende la concepción que se prefiera de la disciplina denominada. Quienes parten de
idea de que su objeto es resolver conflictos de leyes, deslindando la competencia de los
derechos privados nacionales interesados en la relación extranacional (concepción
clásica), deben llamar a este Derecho "Derecho Internacional Privado” nombre que
indica, en efecto, que sus normas ejercen la función de deslindar competencias entre los
derechos de varios Estados, y que esta función se limita a los ordenamientos privados
nacionales. Pero quienes parten de la idea de que este Derecho tiene por objeto regular
las relaciones extranacionales, deben llamarlo "Derecho Privado Internacional", nombre
38
Aguilar Navarro, Mariano: Lecciones de Derecho Internacional Privado, volumen I, tomo I;
"Introducción" y "Parte General". Madrid, p. 504 (1963).
34
que indica que sus normas son de derecho privado, aunque constituyan una especie
distinta de las comprendidas en el Derecho Privado nacional.39
La preferencia por la denominación usada por Alfonsín ha sido compartida por otros
especialistas uruguayos, como Manuel Viera y Doelia Terra Corbo. Tal es, asimismo, la
denominación de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
También Nussbaum se muestra partidario de emplear la expresión "Derecho Privado

Internacional", a la que considera más apropiada que "Derecho Internacional Privado",
pues evita destacar el aspecto internacional de esta rama del Derecho".40
Para Carlos M. Vico, "lo privado, en esta ciencia, es permanente y caracteriza la

naturaleza íntima del vínculo jurídico de que se trata. Lo internacional, en cambio, es
contingente, porque las relaciones jurídicas que caen en el dominio de nuestra ciencia
pueden ser eventualmente consideradas desde el punto de vista internacional. De ahí que
en el orden de importancia jerárquica de los calificativos, nuestra ciencia debería
llamarse Derecho Privado Internacional".41
Bustamante, por el contrario, prefiere hacer uso de la expresión tradicional. Opina que
cuando se habla de "Derecho Privado Internacional" parece darse a entender que hay dos
clases de Derecho Privado, uno nacional y el otro internacional, lo cual es cierto, pero no
da idea exacta del contenido de esta ciencia. En cambio, cuando se dice "Derecho
Internacional Privado" se comprende de inmediato "que hay dos clases de Derecho
Internacional; uno privado y otro público, marcando con ello una división radical e
importantísima en la enciclopedia jurídica".42 Agrega este autor que, científicamente, los
términos "internacional" y "privado" aplicados a este Derecho, el segundo después del
primero, "marcan con precisión envidiable la naturaleza de esta ciencia, relativa en su
39
Alfonsín, Quintín: Curso de Derecho Privado Internacional, tomo I: "Teoría del Derecho Privado
Internacional", Montevideo, 1955, pp. 36, 46 y 47.
40
Nussbaum, obra citada, p. 13.
41
Vico, Carlos M.: Curso, de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, tomo I, p. 18.
42
35
origen al ejercicio de un poder fundamental del Estado y aplicable en su acción a los
miembros del mismo como individuos particulares; árbitra entre las naciones para
determinar la esfera de acción de su competencia legislativa y árbitra, en consecuencia,
entré los individuos para fijar la ley aplicable a sus relaciones jurídicas".43
Nuestros tribunales de justicia han empleado en sus fallos la denominación "Derecho

Internacional Privado", salvo en los casos de extradición y nacionalidad, en que sólo han
hablado de "Derecho Internacional".
Ya hemos citado el fallo de la Corte Suprema que precisó el concepto de nuestro ramo y
en el cual aceptó expresamente el nombre de "Derecho Internacional Privado".44 En
numerosas otras ocasiones —en casos en que ha sido menester aplicar los principios ya
sea positivos, ya sea doctrinales de esta disciplina jurídica, para resolverlos— nuestros
tribunales le han dado esa misma denominación. Así, en varios casos de estado civil,
bienes, actos y contratos, derechos, privados en territorios que cambian de soberanía,
han fundamentado sus resoluciones en los "principios generales del Derecho
Internacional Privado".45
En cambio, como ya lo decíamos, la denominación "Derecho Internacional" la

denominación “Derecho Internacional” la han empleado, casi por regla general, en todos
los casos de nacionalidad y de extradición; y ello porque algunos autores disienten con
la idea de que tales materias pertenecen al campo del Derecho Internacional Privado.46
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

43
44
RDJ, tomo I, sección 1°, p. 469.
45
RDJ, tomo VI, sección 1°, p. 70; RDJ, tomo XXIII, sección 1°, p. 669; RDJ, tomo XXVI, sección 1°, p.
192; RDJ, tomo XXX, sección 1°, p. 373; RDJ, tomo XXV, sección 1°, p. 106
46
RDJ, tomo I, sección 1°, p. 199; RDJ, tomo I, sección 1°, p. 354; RDJ, tomo V, sección 2° p. 28; RDJ,
tomo XII, sección 1°, p. 30; RDJ, tomo XIII, sección 1°, p. 323; RDJ, tomo XV, sección 1°, p. 567; RDJ,
tomo XXIV, sección 1°, p. 69
36
¿Cuál es la justificación del Derecho Internacional Privado? ¿Por qué el Estado,
soberano, admite que un derecho extranjero pueda ser tomado en cuenta por sus
tribunales? Y asimismo, ¿con qué fundamento puede pretender que su legislación de
derecho sustancial sea reconocida fuera del territorio en que ejerce jurisdicción? El
Derecho Internacional Privado, por el mero hecho de su existencia, supone la
penetración en cada país de las leyes emanadas de una soberanía diferente o que, cuando
menos, rigen en territorio distinto. Ello conduce a reflexionar sobre el porqué de tales
fenómenos.
Es claro que esta cuestión ha estado presente desde el momento de la aparición de

nuestra ciencia en la mente de sus cultivadores, que han tratado de resolverla con arreglo
a las preocupaciones doctrinales propias de cada época. Las respuestas, por
consiguiente, han sido muy variadas, según el punto de vista en que se ha colocado
quien ha intentado formularlas. Es así como las diferentes Escuelas y los distintos
autores atribuyen fundamentos muy variados al Derecho Internacional Privado, como,
por ejemplo, la soberanía territorial, la cortesía internacional, la reciprocidad, la
nacionalidad, el respeto a la soberanía -extranjera, la comunidad de derecho entre los
Estados, la comunidad jurídica universal, etc.47
Como estas nociones se consideran también como base de la extraterritorialidad del

Derecho, como con ellas se trata de llegar a una conclusión en cuanto a la razón en que
se funda la extraterritorialidad de la ley, las estudiaremos en forma más detallada más
adelante, a propósito del fundamento que tiene la aplicación de las leyes extranjeras.
CAUSAS DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Si tratamos de hallar las causas justificativas de la existencia de nuestra disciplina, nos

encontramos con dos elementos que constituyen su fundamento: un elemento de hecho,
47
37
que es el comercio internacional, y uno de derecho, que es la coexistencia de las
legislaciones diferentes.
1. El comercio internacional
El hombre no vive normalmente a la manera de los ermitaños. Su condición de ser

sociable le impide aislarse de sus semejantes en el país en que habita, .porque precisa de
los demás para la satisfacción de sus propias necesidades. Constantemente contrae
vínculos de toda clase con los otros individuos que residen en el mismo lugar, sean éstos
sus connacionales o extranjeros. Pero no circunscribe su actividad a las fronteras de su
país; su capacidad jurídica, por lo tanto, no queda limitada por los horizontes de su
patria. Motivos tiene el hombre para "desarrollar su actividad en otros puntos del
planeta.48 "Ningún pueblo del mundo —expresa Lerebours - Pigeonniére— vive ni
puede vivir enteramente replegado sobre su territorio, encerrado por muros desprovistos
de puertas. La curiosidad, la afinidad, la calidad de unos hombres por otros, la
satisfacción de las necesidades vitales, el deseo de renovación de nuestros hábitos traen
consigo la compenetración de los pueblos, una corriente de intercambio.49
Como dice Manclini,” la naturaleza no ha querido encadenar la vida al país en que se

nace, y si no pudiéramos salir de la patria, ni atravesar los mares, ni conocer las
instituciones de otros pueblos, estaría muy lejos la civilización de haber alcanzado su
enorme desarrollo actual".50
El hombre ha pasado, pues, a ser cosmopolita, a ser "un ciudadano de la tierra", según
expresión de Laurent. Se establece donde lo requieren sus facultades o sus circunstancias
y, aun sin marcharse del suelo en que nace, sostiene relaciones con todo el mundo. El
individuo viaja, los productos de su industria se transportan, sus servicios mismos
48
Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 23.
49
Lerebours-Pigeonniére, Paul: Droit International Privé, Librairie Dalloz, Paris, 1962, P-2.
50
Mancini, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 23
38
pueden ser arrendados para prestarlos en alejados escenarios y así el comercio humano
se entrecruza, se complica y se expande.
Hoy en día encontramos en el panorama mundial de las relaciones privadas que los
Estados permiten y regulan la entrada y permanencia de los extranjeros en sus territorios
y la salida de los mismos y de sus nacionales; reconocen a los extranjeros ciertos
derechos, porque el individuo para que se comunique, viaje o comercie, precisa que se le
reconozca como sujeto de derechos, que sus actos legalmente efectuados se le supongan
válidos y que se le garantice la protección legal para ellos; permiten la entrada de bienes
a su territorio garantizando sobre ellos los derechos reales de los dueños extranjeros,
aunque sean derechos constituidos en el extranjero, con arreglo a leyes extranjeras;
permiten y fomentan la salida de bienes de su territorio al exterior, en condiciones de
venta; reconocen plenos efectos a los contratos de cambio contenidos en esas
transacciones, así como a los de otras clases, aunque se celebren en país extranjero, con
arreglo a normas materiales y formales de un derecho extraño, o entre personas situadas
en territorios de terceros Estados; otorgan validez a matrimonios contraídos por sus
nacionales con extranjeros; conceden y garantizan a personas nacidas en el extranjero
los derechos de filiación; admiten los efectos jurídicos de sucesiones abiertas en países
extranjeros con bienes situados en el exterior o en el territorio nacional; otorgan validez
a declaraciones de quiebra proferidas en países extranjeros, etc. En todas partes se
respetan los derechos adquiridos por el hombre y se le permite adquirir otros a fin de que
cumpla su destino sin más limitaciones que las impuestas por el orden público, la moral
y las buenas costumbres del lugar donde habite o pretenda hacerlos efectivos.
En resumen, consecuencia de la naturaleza sociable y cosmopolita del hombre es el sin

número de relaciones jurídicas contraídas en todos los lugares con personas de diversas
nacionalidades o domicilios, sobre cosas de diferentes situaciones, motivo por el que
caen dentro del campo propio del Derecho Internacional Privado; y estas relaciones
deben ser protegidas jurídicamente como un reconocimiento al ejercicio de la actividad.
Son 7as"relaciones jurídicas que surgen en el ámbito de la sociedad internacional, cuyos
39
sujetos no son los Estados, entes de Derecho Público, sino las personas individuales o
colectivas, entes de Derecho Privado, los individuos, pertenecientes a las diferentes
naciones, dispersos por el mundo, los que el Derecho Internacional Privado debe
amparar.
2. La existencia simultánea de legislaciones diferentes
La segunda causa de la razón de ser de nuestra ciencia es la diversidad legislativa, esto

es, la existencia de numerosas y distintas legislaciones emanadas de cada uno de los
Estados en que políticamente está dividida la humanidad. Como ya lo decía Francis
Bacon, "...como el agua toma el color y el gusto de las diversas capas de terreno a través
de las cuales ella corre, del mismo modo las leyes civiles difieren con los países y con
los gobiernos, aunque ellas tengan todas una fuente común". Las diferencias legislativas
son numerosas y profundas. Esta diversidad descansa en razones poderosas e
irreductibles, que resultan principalmente de las condiciones climáticas, étnicas,
históricas, psíquicas, económicas, políticas, propias de cada pueblo. También hay que
considerar la independencia y soberanía de los Estados, cuya actividad legislativa se
desenvuelve no solamente al impulso de las necesidades del pueblo, sino también según
la orientación de sus legisladores y estadistas.
La norma jurídica es, en sentido estricto, el resultado de una decisión política, obra de
una comunidad soberana. "Los preceptos jurídicos como fórmulas de comportamiento
social —dice Aguilar— son el exponente y reflejo de una realidad social, de un modo de
convivir. Es una visión realista de los fenómenos jurídicos proyectada en dos planos
distintos: el que mira al legislador y el que responde a la acción habitual de una
sociedad".51
La variación de las leyes en cada país, ya por la acción del clima, ya por el carácter de
sus habitantes, etc., fue señalada en su oportunidad por Montesquieu. Y la diferenciación
51
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, p. 450.
40
jurídica que debe atribuirse a la voluntad de legisladores v estadistas fue puesta en
evidencia por Pillet.
De lo dicho podemos desprender que el jurisferio, según la expresión de Edmond Picard,

o la carta jurídica del mundo, al decir de Machado Villela, es, pues, "tan
policromáticamente coloreada como su carta política o económica".52
En conclusión, el comercio internacional creciente, propio de la edad contemporánea, de

un lado; y de otro, la diversidad de las leyes, resultado natural de la variedad de Estados,
animado cada uno por factores sociales distintos, por diferentes necesidades y
aspiraciones, son los fundamentos de hecho y de derecho, fundamentos lógico y social
de esta rama del Derecho.
OBJETO Y FINES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El objeto principal o finalidad propia del Derecho Internacional Privado es la solución

de los conflictos de leyes. Como ya lo habíamos dicho, se designan con este nombre
aquellas hipótesis en las cuales una misma relación de derecho, sometida por diversos
lados a varias legislaciones, suscita una duda acerca de qué ley debe serle aplicada, esto
es, acerca de qué ley tiene derecho a ver obedecidas sus prescripciones en la relación
problemática.
De hecho, la misión del Derecho Internacional Privado consiste en ofrecer un sistema de

reglamentación jurídica a estas relaciones jurídico-privadas que se desenvuelven en
contacto con comunidades jurídicas distintas. El Derecho internacional Privado
contempla las legislaciones de los Estados, estudia las controversias que se originan de
sus discordancias y da reglas para resolverlas. 53 Armoniza, pues, las legislaciones de los
52
53
El licenciado guatemalteco Julio Camey Herrera le niega al Derecho Internacional Privado como
finalidad la solución al conflicto de leyes de diversos Estados, porque "las leyes de los distintos países no
pueden colisionar, por contrarias que sean sus soluciones, pues es una u otra la que rige con exclusividad
el punto y cuando concurren varias leyes, una sola es la que se elige. Escoger cuál ley es aplicable y cuál
41
distintos países, eliminando los roces, choques q conflictos que puedan producirse entre
los preceptos contenidos en ellas.
Ya hemos visto que es fenómeno característico de la vida jurídica contemporánea el que

las legislaciones de los distintos países sean diferentes. Es necesario, en consecuencia,
armonizar estas distintas legislaciones, y de esta labor de armonía se ocupa precisamente
el Derecho Internacional Privado.
Este Derecho no procura, pues, uniformar las legislaciones de los diferentes países! No
se trata de crear un Derecho Privado universal, partidario de lo cual era, por ejemplo,
Huc, el que soñaba con el advenimiento de un día en que el viajero "yendo de uno a otro
polo" encontrara en todas partes "las mismas leyes, la misma protección, la misma
lengua". Esto, además de ser imposible, de ser una verdadera utopía, es inconveniente,
puesto que la legislación de cada país no viene a ser sino la expresión jurídica de las
costumbres, de la raza, de la idiosincrasia especial de cada pueblo. De ahí que el intento
de darle al Derecho Internacional Privado un carácter de universalidad, formando para el
mundo un cuerpo general de reglas, carecería de toda base seria. El Derecho
Internacional Privado forma parte de las diversas legislaciones nacionales; y él varía en
la medida en que éstas discrepan entre sí por razón de historia y de carácter individual de
las respectivas naciones.
Por lo demás, la uniformidad de los derechos internos no puede ser el fin del Derecho
Internacional Privado, puesto que, cómo es esencialmente un derecho indirecto, supone
la diversidad de tales derechos internos. La concurrencia de leyes es un hecho necesario
y un factor indiscutible para la existencia del Derecho Internacional Privado. Vive éste
de la diversidad legislativa; su obra es una obra de armonía entre derechos distintos, y,
por lo tanto, si se suprimieran éstos gracias al establecimiento de una legislación
universal, él desaparecería, su existencia ya no se concebiría. Donde empieza la
inaplicable no es de rigor de sentido un 'conflicto'" (Muñoz Meady, Enrique; Camey Herrera, Julio; Hall
Lloreda, Carlos: Derecho Internacional Privado, Guatemala, 1953, pp. 32 y 35).
42
uniformidad, acaba el Derecho Internacional Privado, porque la coincidencia de leyes
interiores excluye la posibilidad de que surjan aquellos problemas que éste se propone
resolver.
En consecuencia, el Derecho uniforme y el Derecho Internacional Privado constituyen

dos sistemas jurídicos incompatibles: el último parte de la existencia de normas
diferentes y trata de conjugar su aplicación mediante la formulación de reglas de
conflictos que, en cada caso, señalen cuál es la ley material aplicable; el Derecho
uniforme es, por el contrario, material, sustantivo, y contiene la regla directamente
aplicable a cada supuesto.54
Ahora bien, como consecuencia de la armonía que el Derecho Internacional Privado

procura establecer entre las distintas legislaciones, se produce otro importantísimo,
efecto, cual es la seguridad de los derechos en el orden internacional.
Si no existiera este Derecho, el hombre, considerado como ciudadano del mundo, no

tendría ninguna garantía en sus derechos fundamentales, ni en sus bienes, ni en los actos
jurídicos que ejecutara, dado que no sabría, al trasladarse a otro país, a qué legislación le
correspondería someterse. No sabría si su estado civil, su capacidad y, en general, sus
derechos fundamentales quedarían o no modificados por el solo hecho de trasladarse a
otro país. En cambio, "desde el momento en que la cuestión de competencia
internacional se resuelve en justicia, señalando con toda fijeza la soberanía a que ha de
someterse una relación jurídica, sea cual fuere el lugar en que esto se discuta, sábese sin
54
En la elaboración del Código Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana de La
Habana, en 1928, "se discutió la conveniencia de incorporar al proyecto reglas materiales de derecho
uniforme, tales como las Convenciones de Bruselas de Derecho Marítimo, según proponía el jurista
argentino Leopoldo Mello. La citada incorporación fue combatida por él panameño Alfaro, el brasilero
Rodrigo Octavio y el propio Bustamante", quienes mantuvieron la opinión "sobre la esencial
diferenciación entre Derecho uniforme y Derecho Internacional Privado". En conformidad a la opinión de
estos 'últimos se acordó excluir del proyecto de Código las materias citadas.
En la Conferencia de Ginebra de 1930, acerca de la Letra de Cambio y el Cheque, fueron cultivados
simultáneamente ambos procedimientos, elaborando, al lado da leyes uniformes, dos convenciones para la
regulación de los posibles conflictos de leyes respecto a la letra de cambio y el cheque (Miaja, obra citada,
tomo I, pp. 34 y 35).
43
asomo de duda —dice Fernández Prida— qué ley y qué jurisdicción imperan en aquélla
y conoce todo interesado la línea de conducta que debe seguir. De esta manera se
facilitan las transacciones, se da a las relaciones internacionales la misma estabilidad y
garantía que a las internas, y se evitan la arbitrariedad, el abuso y el litigio probable,
frutos naturales de la obscuridad o incertidumbre en las normas positivas a que ha de
acomodarse la conducta humana”.55
Por tanto, con la existencia del Derecho Internacional Privado, el hombre sabe hoy en
día, con absoluta certeza, a qué legislación está sometido en cuanto a su persona, sus
bienes y sus actos jurídicos, sea cual fuere el país en que se encuentre. El fin del
Derecho en estudio es, pues, la aspiración directa hacia la justicia, el afán de hacer
efectiva la protección jurídica internacional de la persona, de modo que esa protección
obre como ley en todos los países y tenga, en cada uno de ellos, un resultado
permanente. La comunicación entre los Estados, la vocación universal del hombre, las
exigencias mismas de la paz, imponen a todo Estado un determinado sistema de Derecho
En resumen, la existencia del Derecho Internacional Privado produce dos efectos de gran
trascendencia: la armonía de las legislaciones y la seguridad de los derechos. Como
consecuencia de ello, vienen la tranquilidad y la confianza en el orden jurídico
internacional.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Las características más importantes de nuestro ramo son las siguientes:
1) Constituye un verdadero derecho positivo, esto es, un derecho legislado. No estamos

aquí en presencia de principios, relativamente imprecisos o abstractos, sino que, por el
contrario, nos encontramos con preceptos incorporados en las legislaciones de los
55
Fernández Prida, obra citada, pp. 254 y 255
44
diferentes Estados y en tratados internacionales. Las normas de Derecho Internacional
Privado tienen, pues, una existencia evidente, real. "Esta ciencia, lejos de vivir en las
regiones de lo ideal y de reducirse a una quimera más o menos hermosa, existe con
formas positivas de las que no cabe prescindir",56 ya que, como no se conciben leyes sin
límites en el espacio, dada la coexistencia de las nacionales, no puede existir ningún
Estado que no necesite y no tenga un sistema para su fijación. De ahí que, en cada país,
el legislador establezca, en mayor o menor número, normas de derecho internacional
privado cuyo objeto es el de señalar, indicar, determinar la ley que debe aplicarse
cuando concurren dos o más de ellas simultáneamente.
2) De acuerdo al fin que persiguen sus normas constitutivas, es un Derecho adjetivo, en

contraposición al Derecho de fondo, material o sustantivo. En efecto, como ya lo hemos
dicho, las reglas de Derecho Internacional Privado no dan la solución buscada para
resolver directamente el problema planteado, sino que ellas la preparan, limitándose a
indicar la legislación donde esta solución será encontrada, esto es, limitándose, para
resolver la cuestión debatida, a atribuir competencia a una legislación determinada. Por
este motivo se ha dicho que el Derecho Internacional Privado es un "derecho para el
derecho", un "derecho sobre la aplicación de un determinado derecho", un "derecho
supremo de las leyes" o un "superderecho".
3) Es un derecho absolutamente territorial o nacional. Sus normas forman parte del

Derecho vigente en cada país, debiendo, por lo tanto, ser obligatoriamente aplicadas por
los tribunales y recibir ejecución en sus fallos. Ahora bien, un juez, para resolver un
asunto en que hay elementos extraños a la soberanía local, esto es, para determinar cuál
es la ley sustantiva—nacional o extranjera—que debe solucionar la cuestión planteada,
sólo puede aplicar las reglas de derecho internacional privado contenidas en su propia
legislación interna o internacional. Constituyen ellas verdaderas normas de orden
público que impiden al juez aplicar las reglas de derecho internacional privado
extranjeras. Si hiciera esto último, violaría abiertamente su propia ley.
56
Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 162
45
4) Se refiere a relaciones privadas, a intereses particulares. Como dice Bustamante,
siempre está en juego un individuo o una persona jurídica privada y, aun en los casos en
que su móvil parece ser absolutamente público —persecución y castigo de delitos, por
ejemplo—, el resultado afecta a dichos intereses.57 Nunca se refiere a cuestiones que
afectan a los Estados como entidades soberanas obrando en su carácter público.
Como dice relación con los intereses privados, las cuestiones que comprende nuestro
ramo son resueltas por los tribunales de justicia, que están encargados de dirimir las
contiendas entre particulares.
NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Distintas opiniones se han vertido sobre la naturaleza de nuestro ramo. –Algunos

estiman que forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado o de ambos a la
vez, otros, que pertenece al Derecho internacional o al Derecho interno o a ambos a la
vez. Y no faltan algunos juristas que le atribuyen una naturaleza sui géneris.
Las tendencias que se siguen en la doctrina sobre esta materia se pueden representar
gráficamente en el cuadro que sigue:58
57
58
46
Derecho interno o constitucional
Derecho Derecho internacional
Público Derecho interno e internacional
Derecho Derecho interno

Derecho
Internacional Derecho internacional
Privado
Privado Derecho interno e internacional
Derecho sui
géneris
1. Pertenece al Derecho Público interno o Derecho Constitucional
El alemán Blüntschli, basándose en el hecho de que la nacionalidad constituye uno de

los capítulos fundamentales de nuestro ramo, sostiene que el Derecho Internacional
Privado forma parte del Derecho constitucional de cada país.
Niboyet estima, asimismo, que esta ciencia pertenece al Derecho Público interno. 59
Demuestra esta afirmación examinando las materias que constituyen su contenido, y que
son: la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y los conflictos de leyes.
Procuraremos sintetizar el juicio que sobre estas materias expresa Niboyer:
a) La nacionalidad. Cada Estado establece quiénes son sus nacionales. De aquí el

concepto que se ha dado de la nacionalidad, diciéndose que es el "vínculo político entre
un Estado y un individuo". Con la nacionalidad, sea ésta de origen o adquirida, "se crea
no solamente la forma, sino también el ser, la sustancia misma del Estado". Ahora bien,
agrega, quien en cada Estado determina las relaciones entre éste y los individuos es, sin
59
Niboyet, Jean-Paulin: Principios de Derecho Internacional Privado, selección de la 2° edición francesa
del Manual de A. Pillet y J.P. Niboyet, traducida por Andrés Rodríguez Ramón, México, 1954, pp. 26 y
siguientes.
47
duda, el Derecho Público, ya que no hay nada más "esencialmente Derecho Público que
lo que afecta a la organización misma del Estado".
Inversamente, cuando se reconoce a un individuo una nacionalidad extranjera, ello es

una consecuencia del reconocimiento del Estado a que pertenece tal individuo. Hay, en
consecuencia, "una cuestión de Estado a Estado", en que „nada tiene que ver el
individuo.
La nacionalidad, continúa Niboyet, fuera de pertenecer al Derecho Público, pertenece al

Derecho interno. En efecto, cada Estado es completamente libre para reglamentar esta
materia, ya que, toda vez que se trata de la determinación por el Estado de su propia
sustancia, mal podría otro Estado cumplir con esta misión. Por consiguiente, sólo es
nacional el individuo reconocido como tal por el Estado interesado.
b) La condición jurídica de los extranjeros. La condición de los extranjeros es siempre

una cuestión de derecho público, pues de lo que en definitiva se trata es que el Estado
determine, en sus relaciones con los extranjeros, los derechos de que éstos han de gozar
en su territorio. "Un extranjero que no tuviese ningún derecho —continúa diciendo
Niboyet— sería en realidad un esclavo o individuo a quien se le hubiese impuesto la
pena de muerte civil, sanción que se relaciona con el Derecho Público."
Además, ésta es una cuestión de Derecho interno, porque, en principio, cada Estado
determina, con absoluta soberanía, la condición de los extranjeros dentro de su
territorio.60
c) Conflictos de leyes. Las reglas de solución de conflictos son siempre reglas de

derecho público, aunque el conflicto que resuelva sea entre leyes de derecho primado.
"En efecto, su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen en la
60
Niboyet emplea la expresión "en principio" para dar a entender que lo dicho no constituye una regla
absoluta, porque cada Estado debe reconocer y asegurar a los extranjeros un mínimo de derechos exigidos
por respeto al Derecho de Gentes.
48
cuestión" —como, por ejemplo, el de la legislación chilena frente a la legislación
extranjera— y en "separar, en cierto modo, los poderes* sobe--anos respectivos".
Cuando una ley extranjera se aplica en Chile al matrimonio le un extranjero, es porque el
poder soprano chileno la considera competente en la materia, lo cual equivale a decir
que reconoce al poder soberano extranjero calidad para legislar acerca del matrimonio le
sus respectivos nacionales. "Formular una regla semejante de conflicto de leyes, en
realidad, separar los poderes soberanos que intervienen en la cuestión" e, inútilmente, se
pretendería colocar esta regla fuera del Derecho Público".
Cuando el legislador resuelve un conflicto de leyes, dando reglas especiales para ello,
está realizando un acto de soberanía, motivo por el cual estas reglas de solución quedan
ubicadas dentro del Derecho Público.61
También esta materia pertenece al Derecho Público interno. Para que nuestra ciencia
fuese verdaderamente una raía del Derecho Internacional, tendría que tener una
característica que es imposible que llegue a poseer: tendría que ser común a los diversos
países. Pero el Derecho Internacional Privado está muy lejos de tener ese carácter,
porque es evidente que, por una parte, cada país tiene su propio sistema para solucionar
los conflictos de leyes (regla del carácter puramente nacional de las soluciones) y, por
otra, no existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para todos los
Estados.
Esta es la razón por la que en un país la capacidad .de los individuos está sometida a la
ley de su nacionalidad, en otros a la de su domicilio, y en otros a la de su residencia; y
que a las sucesiones se aplique ya la ley de la situación de los bienes, ya la del país de
origen del causante, ya la del país de su último domicilio. No existe ningún principio que
obligue a un Estado a adoptar una solución con preferencia a otra. Cada Estado es el
61
Alvaro Herrán Medina, en su Compendio de Derecho Internacional Privado (Editorial Temis, Bogotá,
1959, p. 176), dice que la regla de solución de un conflicto de leyes es de derecho público porque ella se
dirige al tribunal al juez, es promulgada por el legislador nacional respectivo y forzosamente ha de tener
en cuenta la protección de los intereses del Estado de ese legislador.
49
único juez de sus intereses; puede proceder, por consiguiente, según se lo aconseje su
propio criterio y, al hacerlo así, no infringe ninguna obligación internacional.
2. Es una rama del Derecho Internacional Público
El jurista belga Laurent y, especialmente, el francés Pillet consideran que el Derecho

Internacional Privado forma parte del Derecho Internacional Público, esto es, que el
Derecho Internacional Privado está afiliado o, más bien dicho, subordinado al Derecho
Internacional Público. Según ellos, nuestra 'disciplina no sería, pues, sino una modalidad
o variación del Derecho Internacional Público, en atención a que todo conflicto de leyes
constituye una cuestión de competencia entre legisladores, entre soberanías.
Laurent afirma que el nombre que lleva nuestra ciencia "indica que ella se refiere al
derecho que rige las relaciones de las naciones...", y agrega que "el Derecho
Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional Público que se llama
ordinariamente Derecho de Gentes...; es cierto que las reglas que el Derecho
Internacional Privado establece conciernen a derechos privados, pero esas reglas
difieren, por su naturaleza, de las que forman el Derecho Civil; éste es esencialmente
interno; procede del legislador de cada Estado y varía, por consiguiente, de un Estado a
otro; el Derecho Privado Internacional, por el contrario, es externo, siendo el conflicto
de las leyes de las diferentes naciones lo que le da nacimiento".62
A su vez, en Pillet podemos leer lo siguiente: "El Derecho Internacional Privado no

merece el nombre de Derecho sino en cuanto, posea una autoridad superior a la
independencia del Estado; no' es un derecho, como no forme parte del Derecho de
Gentes. Entré personas de países diferentes, lo mismo que, más generalmente, entre
personas que tienen intereses en países diversos, no puede haber más reglas jurídicas
comunes que las que se imponen a los Estados de quienes dependan esas personas, sea
cual fuere el título. Como el Derecho es una emanación de la soberanía del Estado, es
62
Laurent, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 40.
50
preciso, de un país a otro, pasar por el canal de los Estados respectivos para obtener la
constitución de un derecho. Es preciso que ese derecho se imponga a los Estados, para
que se imponga a su vez a los particulares.
Fuera del Derecho de Gentes no se encontrará quién pueda suministrar una base bastante
extensa para el Derecho Internacional Privado, como no sea el derecho general de la
humanidad, pero ese derecho natural de la humanidad es demasiado vago, demasiado
reducido, demasiado embrionario, para que pueda aplicarse en manera alguna en nuestra
materia. Se puede admitir que protege la vida del hombre, su libertad, su honor, pero
nadie sostendrá que sea, en su estado actual, bastante completo y bastante preciso para
conceder una garantía suficiente a las relaciones jurídicas entre particulares.
He aquí, pues, en sus últimos términos, la cuestión de principios que nos ocupa: o bien
nuestra ciencia no es un verdadero' derecho y no tiene para los Estados ningún carácter
obligatorio, o bien lo tiene, pero entonces forma parte del Derecho de Gentes y
constituye, según la expresión de Rolin, una doctrina que rige las relaciones 'de las
naciones, trazando los límites de su competencia respectiva en lo que a la
reglamentación de los derechos y de los intereses privados se refiere. Desde nuestro
punto de vista, el problema de las relaciones existentes entre las dos ramas del Derecho
Internacional es, pues, capital. En tanto que derecho es para él una cuestión de vida o
muerte, para nosotros este punto no ofrece dudas, y el Derecho Internacional Privado no
es más que una rama del Derecho de Gentes. Esa unión constituye el único medio
existente para dar al Derecho Internacional Privado una autoridad general superior a la
de una legislación nacional".63
Para el mismo Pillet, todas las cuestiones que constituyen el Derecho Internacional
Privado "se refieren, en primer lugar, a la soberanía de los Estados y no , se distinguen
en nada por su naturaleza de aquellas que se acostumbra comprender en el Derecho de
Gentes. Afectan esas cuestiones a la soberanía y le interesan en el más alto grado". Dice
63
Pillet: Principios..., tomo I, pp. 76 y siguientes.
51
que "esta afirmación parecerá tal vez audaz y que se dirá que no se ve bien qué interés
puede tener un Estado en que una cuestión de propiedad o de sucesión, relativa a uno de
sus nacionales, sea juzgada en el extranjero según una u otra ley. Sin duda alguna —
agrega—, el Estado no logrará una mayor extensión territorial porque se observen
exactamente los principios del Derecho Internacional Privado, pero logrará ver a sus
súbditos desenvolver, bajo la protección de este Derecho, sus relaciones con el
extranjero y alcanzará, en sus relaciones exteriores, la confianza, la serenidad que
procura la aplicación exacta y constante del Derecho. El dominio normal de sus leyes
será reconocido; en cambio, él reconocerá el imperio paralelo de las leyes extranjeras; su
participación en-el comercio' internacional será tan completa y beneficiosa .como es
posible. ¿No hay en esto para el Estado —se pregunta— un interés de primer orden?
Agrega que valdría tanto como decir que el Estado, en los límites de su propio territorio,
no tiene interés apreciable en que los ciudadanos vivan bajo el imperio del Derecho o en
medio del desorden de una perpetua anarquía".64
Finalmente, diremos que el jurista ecuatoriano Ángel Modesto Paredes comparte el

juicio de que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional
Público, porque "tiene cono problemas también las relaciones entre Estados, pero por
motivos indirectos, en virtud de negocios entre particulares donde intervenga algún
elemento extranjero".65
En cambio, Harrison opina que es imposible que el Derecho Internacional 'privado

forme parte del Derecho Internacional Público, porque aquél es más ambiguo que éste.
En efecto, dice que el Derecho Internacional Público no existía tun cuando los países
europeos se organizaron como Estados en el siglo XVI; en cambio, ya desde el siglo
XIV se habían formulado reglas para resolver los conflictos de leyes municipales.66
3. Forma parte, a la vez, del Derecho Público interno y externo

64
Pillet, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 48.
65
Paredes, Angel Modesto, citado por Carlos Salazar Flor, obra citada, p. 13.
66
Harrison, M. F., citado por Arminjon, obra citada, tomo I, p. 27.
52
Después de afirmar que la nacionalidad, a condición legal de los extranjeros y las reglas
de solución de los conflictos de les pertenecen al Derecho constitucional o Derecho
Público interno, Niboyet dice que, a la inversa, el respeto de los derechos adquiridos
forma parte del Derecho Internacional Público.
4. Forma parte integrante del Derecho Privado interno
El Derecho Internacional Privado —dice goldschmidt—: es la sombra que el Derecho

Privado proyecta, si lo ilumina el sol le la división espacial de la soberanía." 67 Muchos
autores estiman que el Derecho Internacional Privado no constituye lino un aspecto del
Derecho Privado interno. Expresan que las normas de derecho internacional privado
emanan del legislador de cada Estado y figuran incorporadas en los Códigos Civil,
Comercial, etc.; que las relaciones jurídicas que se presentan en el Derecho Internacional
Privado tienen la misma naturaleza que las que se presentan en el Derecho Civil; y que
los sujetos de dichas relaciones son los mismos en unas y otras. Agregan que, en cuanto
a este último, no puede desconocerse que el Derecho Internacional Privado regula
fundamentalmente relaciones entre particulares, determinando la ley aplicable a cada
una de ellas; y que esta rama del Derecho es un orden aplicado a la vida privada, y en el
cual los particulares y sus intereses son la sustancia y vida misma de la relación jurídica.
El objeto de este Derecho no es, pues, propia y directamente dirimir una auténtica
colisión de soberanías, sino crear el orden jurídico que haga posible la comunidad
universal de derecho privado.
Este Derecho Internacional Privado, aspecto del Derecho Privado interno, comprendería
todas las instituciones de este último Derecho consideradas desde el punto de vista
internacional, esto es, en cuanto sean susceptibles de internacionalizarse o puedan dar
lugar a conflictos con las leyes de otros países. Cada país tendría así su Derecho
Internacional Privado propio.
67
Goldschmidt, obra citada, tomo I, p. 213.
53
La circunstancia de que las relaciones se sustraigan a veces al imperio de la ley nacional,
no les quita el carácter de privado a los principios de esta ciencia que siempre actuará en
el campo del Derecho Privado, por cuanto cuando una ordenación jurídica prescribe las
condiciones en que sea otra, y no ella, la ordenación jurídica que regirá, está
persiguiendo la realización de la justicia en las relaciones de los particulares entre sí.
El jurista holandés Jitta, por ejemplo, ha sostenido que el Derecho Internacional Privado
forma parte del Derecho Privado. Para él no hay, en cuanto a su naturaleza, diferencia
entre ambos derechos. "Ambos tratan de las relaciones que se forman, por exigencias de
la vida social, entre los individuos o entre naciones individualizadas que obran como
individuos; ambos tienen por fin someter esas relaciones al imperio del Derecho. Si las
relaciones que rigen tienen la misma naturaleza, es obvio que las reglas jurídicas —que
deben ser la expresión de la naturaleza de las relaciones a que se aplican— no pueden
tener naturaleza esencialmente distinta en el Derecho Privado nacional y en el Derecho
Internacional Privado."68
La teoría que afirma que nuestra disciplina es una rama del Derecho Privado ha sido la
dominante entre los autores alemanes y ha ejercido una notable influencia entre los
franceses y españoles.69.Análogo ha sido el concepto que tiene la Escuela
Angloamericana, entre cuyos representantes cabe mencionar a Story, Harrison y,
especialmente, al inglés Westla-ke, quien la define como una "rama de la jurisprudencia
privada". Esta es también la posición del profesor Albónico y la de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile, que ha colocado dentro del Seminario de Derecho
Privado los estudios relacionados con nuestra ciencia.
5. Es una rama del Derecho Internacional
68
Jitta, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 43.
69
Albónico, Manual.-.., tomo I, p. 23.
54
La mayor parte de los autores —entre los cuales cabe mencionar a Calandrelli, Surville y
Arthys, Despagnet, Diena, Von Bar, Audinet, Weiss, Bustamante, Foignet, Fernández
Prida, Torres Campos, Claro Solar, Foelix, Martens, Zitelmann, Zeballos, y otros
consideran al Derecho Internacional Privado como una rama del Derecho Internacional.
Dividen este último, considerado como tronco común, en dos grandes ramas: una, el
Derecho Internacional Público, que regula las relaciones de los Estados entre sí, y la
otra, el Derecho Internacional Privado, que rige las relaciones entre particulares de
diferentes Estados o entre el Estado y los particulares, en cuanto el primero actúe como
simple persona jurídica. Así, según Calandrelli, la vida humana se manifiesta de dos
modos: convivencia de pueblos y convivencia de individuos; y el Derecho Internacional
la protege en uno y otro, presentando como consecuencia de ello dos fases: por una
parte, regula y normaliza '.a convivencia en el mundo de los distintos pueblos, fracciones
de humanidad independientes, amparando sus respectivos intereses representados por el
órgano de los distintos Estados (Derecho Internacional Público); y, por la otra, regula y
normaliza la vida del hombre én contacto con los demás hombres al desenvolver sus
actividades sobre el planeta, con abstracción de colectividades nacionales (Derecho
Internacional Privado).
Según Bustamante —en frases que ya hemos mencionado anteriormente—, "cuando se

dice Derecho Internacional Privado se comprende en seguida que hay dos clases de
Derecho Internacional, uno privado y otro público, marcando con ello una división
radical e importantísima en la enciclopedia jurídica. Y el adjetivo 'privado' en este caso y
arrancando de esa contraposición, no sirve más que para excluir de nuestro cuadro las
cuestiones que se susciten directamente entre dos Estados, como personas jurídicas de
derecho público, en sus relaciones exteriores, dejando limitada la acción de la otra
ciencia a los problemas que envuelven los límites en el espacio de su competencia
legislativa".70
70
55
También en Norteamérica han sustentado algunos la opinión que estamos enunciando.
Nussbaum cita una sentencia norteamericana de 1895, dictada en el juicio "Hilton v.
Guyot", en la que se puede leer lo siguiente: "El Derecho Internacional. . . (abarca) no
sólo cuestiones de derecho entre naciones, gobernadas por lo que apropiadamente ha
sido llamado jusgentium, sino también cuestiones emergentes de lo que usualmente se
llama Derecho Internacional Privado o conflictos de leyes, concernientes a los derechos
de las personas dentro del territorio y dominio de una nación por razón de hechos —
públicos o privados— llevados a cabo dentro de los dominios de otra nación".71
6. Corresponde, a la vez,al Derecho Privado interno y al Derecho Internacional
Esta opinión —sustentada, entre otros, por el profesor brasilero Haroldo Valladao— "no
constituye sino una combinación de las dos anteriores".72 Valladao considera que la regla
de derecho internacional privado es de derecho interno si se origina en la esfera interna,
si está contenida en la Constitución o en la ley; y que es internacional si su origen lo es,
como en el caso de los tratados sobre la materia.
En otras palabras, si bien esta teoría acepta que el Derecho Internacional Privado forma
parte de la legislación positiva interna de los diferentes países, "considera al mismo
tiempo que no puede desatenderse su carácter esencialmente internacional, que se
manifiesta en los tratados internacionales, en los principios comunes a las diferentes
legislaciones y, especialmente, en que en todos sus problemas intervienen elementos
internacionales extraños a la soberanía local".73
Por su parte, Fiore estima que nuestra ciencia debe utilizar principios tanto de derecho
internacional público como de derecho privado. Dice: "No podemos seguir en esto la
opinión de Laurent que dice que el Derecho Internacional Privado es una rama del
Público, ni la de aquellos que pretenden desconocer las relaciones entre nuestra ciencia y
71
Nussbaum, obra citada, pp. 12 y 13.
72
73
Duncker, ídem.
56
la del Derecho Internacional o de Gentes, considerando que la disposición que motiva el
conflicto es una disposición de derecho privado. Sostenemos que nuestra ciencia debe
utilizar los principios del Derecho Internacional Público en cuanto sea necesario para
determinar con arreglo a los mismos hasta qué punto puede y debe la soberanía
territorial admitir la aplicación de las leyes de otro Estado. Debe aprovechar los
principios del Derecho Privado para defender con arreglo al mismo los derechos de las
personas a que aquéllos correspondan, aun cuando hayan nacido bajo el imperio de leyes
de Estados diversos, o tengan por objeto bienes existentes en distintos países".74
También Brocher opina que el Derecho Internacional Privado es, a la vez, internacional
y privado. Según, él, es internacional en el sentido de que establece reglas que obligan a
soberanías, por otra i parte independientes entre sí; y es priva- J do en el sentido de que
no .es a las soberanías, consideradas como tales, sino a los simples particulares, a
quienes esas reglas se aplican.75
7. Derecho sui géneris o de naturaleza mixta
En opinión del autor francés Vareilles Sommiéres, la que compartimos plenamente, el

Derecho Internacional Privado es de naturaleza sui géneris, ya que tiene un carácter
doblemente jurídica es, a la vez, privada y pública, externa o interna. 76 En efecto, el
Derecho Internacional Privado se extiende, en primer lugar, a instituciones de Derecho
Privado ("Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Industrial); y si bien prevalece en
él el carácter de privado, tiene asimismo carácter público en muchas de sus instituciones
(Derecho Procesal, Derecho Penal). Por otra parte, aun cuando efectivamente se advierte
en él un aspecto internacional, puesto que reglamenta la vida privada,- la vida social
internacional, que son manifestaciones de una solidaridad internacional, no cabe duda de
que forma parte del derecho positivo interno de cada país, especialmente porque algunas
74
Fiore, Derecho..., tomo I, pp, 50 y 51.
75
Brocher, citado por Fernández Prida, obra citada, p. 249.
76
Para Vareilles-Sommiéres, "en el blasón de la ciencia del Derecho, el Derecho Internacional Privado no
ocupa un sitio particular, sino que está entretejido en el conjunto".
57
de las materias que estudia, como la nacionalidad y la condición jurídica de los
extranjeros, son normas básicas de la organización interna de cada Estado: El Derecho
Internacional Privado constituye, en realidad, una rama del Derecho nacional de cada
Estado y, por consiguiente, no hay propiamente un Derecho Internacional Privado, sino
tantos de ellos como sistemas de derecho existen. Hay, pues, una ley y una
jurisprudencia chilenas, argentinas, francesas, alemánas, italianas, etc., de Derecho
Internacional Privado; y, de hecho, esas legislaciones y jurisprudencias varían
notablemente de un Estado a otro.
NUEVAS TENDENCIAS
En la actualidad, asistimos a una orientación universalista del Derecho Internacional

Privado. En efecto, si bien es cierto que hay que tener en cuenta que nuestra ciencia
funciona casi exclusivamente como una rama del Derecho interno de cada país y que es
prácticamente omnímoda la libertad de que gozan los Estados al elaborar su propio
Derecho Internacional Privado, no lo es menos que hoy en día se estima que esta libertad
no puede considerarse como producto de una soberanía carente de toda clase de
limitaciones. Dice Miaja: "El artículo 15, párrafo 8° del Pacto de la Sociedad de las
Naciones —en fórmula desdichadamente abandonada en la Carta de las Naciones
Unidas— no hablaba de soberanía al modo clásico, sino de lo que, en fórmula todavía
hoy usada, los juristas técnicos llamaron domaine reservé, que se caracterizaba como
aquel conjunto de materias que el Derecho Internacional deja a la competencia exclusiva
de cada Estado. Es, pues, el orden jurídico internacional el que otorga estas
competencias, de donde se deduce que puede hacerlo con imposición de límites".77
En la práctica, estos límites existen, tanto respecto de las normas sobre conflictos de
leyes, como respecto de las que regulan la nacionalidad y la condición jurídica de los
extranjeros.
77
Miaja, obra citada, tomo I, p. 27.
58
En el último tiempo, el Derecho Internacional Público ha experimentado una ampliación
de su contenido al abarcar la protección a los más elementales derechos humanos, lo que
supone una clara internacionalización de los asuntos relativos a la nacionalidad y a la
condición jurídica ce los extranjeros. El influjo de esta nueva orientación es menos
perceptible en la materia conflictual, motivo por el que algunos autores estiman de
urgencia lograr la penetración de la tendencia internacionalmente protectora de los
derechos del hombre, tarea que abriría nuevas perspectivas a una concepción discreta y
realistamente universalista del Derecho Internacional Privado.78
Sin embargo, estas perspectivas futuras no implican, según los partidarios del
internacionalismo, considerar. a nuestra ciencia como una rama del Derecho
Internacional Público. Por el contrario, ellos no desconocen el hecho fundamental de que
hoy el Derecho Internacional Privado se presenta como una rama del ordenamiento
jurídico de cada Estado, a la que se agregan unos cuantos principios y reglas de origen
internacional. No ponen, pues, en duda la libertad del legislador estatal en la materia,
pero sostienen, sin embargo, que "esta libertad está restringida por el Derecho
Internacional Público, que dicta a los legisladores, estatales ciertas reglas generales".79
Más que de internacionalismo, creemos que cabría acá hablar de lo que Miaja llama una
"apertura hacia el internacionalismo" en Derecho Internacional Privado.80
CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Respecto al contenido de la ciencia en estudio, ha habido; principalmente, dos

concepciones: una concepción estricta y la otra amplia.
1. Concepción estricta
78
79
Evigrenis, citado por Miaja, óbra citada, tomo I, p. 28.
80
59
Según este criterio —sostenido principalmente por la doctrina alemana—, el Derecho
Internacional Privado debe limitarse al estudio de los conflictos de leyes, sin abordar ni
el estudio de la nacionalidad ni el de la condición jurídica de los extranjeros.
Los autores que abogan por esta tesis piensan que las disposiciones legales sobre estas
dos últimas materias no pueden provocar conflictos de competencia legislativa o
conflictos de leyes, respecto del Estado que las ha sancionado, porque cada país
establece soberanamente cuáles son sus nacionales o súbditos, y qué derechos otorga al
extranjero. En consecuencia, sus jueces y autoridades no toman en cuenta las leyes
extranjeras que podrían vincular o reclamar también a los nacionales como
pertenecientes a otro Estado; y no reconocen a los extranjeros otros derechos que
aquellos que les atribuye la lex fori, que es exclusivamente aplicable en tal materia.
Agregan que las cuestiones relativas a la determinación de la nacionalidad, a las
condiciones de su adquisición, pérdida, cambio, y las referentes al régimen jurídico de
los extranjeros, no deberían figurar en el programa de Derecho Internacional Privado,
sino en los correspondientes al Derecho Civil o Derecho Constitucional.
"Hasta hace relativamente poco tiempo, los textos publicados sobre nuestro ramo se
referían exclusivamente a los conflictos entre las legislaciones de los diferentes
Estados", considerando que ello era lo único que constituía la sustancia propia del
Derecho Internacional Privado.81
2. Concepción amplia
La concepción amplia ha encontrado en la doctrina francesa a su más fiel defensora. Ella

tuvo un adelanto en los trabajos de Pillet, el cual apoyó su criterio en argumentos de
todo orden: históricos, burocráticos y, sobre todo, jurídicos.
81
60
De acuerdo a esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado no es sólo "un
conjunto de reglas encaminadas a salvar el desequilibrio producido por la presencia de
leyes diversas, cada cual con su respectiva fuerza jurídica"; no es un "mero arsenal de
reglas más o menos arbitrarias y aplicables a la solución de los conflictos de leyes"; sino
que sus horizontes son más variados, siendo necesario incluir dentro de su contenido,
aparte de los conflictos de leyes —que constituyen su objeto directo y principal—, a la
nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros, porque éstas son cuestiones que
se hallan en la raíz de todo problema de derecho internacional. Si bien no forman parte
propiamente de nuestro ramo, son "regiones jurídicas adyacentes al mismo, que
constituyen supuestos inmediatos "de este Derecho"; en otras palabras, son materias
estrechamente vinculadas al estudio de los conflictos legislativos.. La nacionalidad es
uno de los factores que la regla de conflicto toma en consideración para determinar la
ley aplicable y, de manera más general, ella es un modo de situar a la persona en las
relaciones internacionales; la condición de los extranjeros está ligada a la nacionalidad y
también, al conflicto de leyes, pues, para decidir si un extranjero -puede ejercer un
derecho, hay que suponer resuelta, expresa o implícitamente, la cuestión de saber si él
posee ese derecho.
Estas dos cuestiones, que formaban parte del programa de Derecho Civil francés hasta el
14 de julio de 1895, fueron incluidas en el de enseñanza del Derecho Internacional
Privado por decreto de esa fecha.
Sea cual fuere el motivo por el que se considera pertinente la inclusión en nuestro ramo
del estudio de la nacionalidad y de la condición jurídica de los extranjeros, el hecho es
que en las obras que se publican a partir de 1895 se concede un amplio desarrollo a
ambas materias. Así se creó en los juristas franceses el hábito de tratar, conjuntamente
con el conflicto de leyes, la nacionalidad y la extranjería, esforzándose en explicar la
relación existente entre estas tres materias.
61
De manera que hoy nos encontramos con que la mayoría de los textos de Derecho
Internacional Privado, especialmente los de origen francés, dividen nuestra ciencia en
los siguientes capítulos principales:
a) Nacionalidad;
b) Condición jurídica de los extranjeros;
c) Conflictos legislativos: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial
Internacional, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Internacional.
A esto se agrega el estudio de los conflictos de jurisdicción, que si bien forman parte del
Derecho Procesal Internacional, es tratado por muchos autores en capítulo separado del
de los conflictos de leyes, debido a su especial importancia.82
Veremos brevemente cada uno de estos capítulos.
a) Nacionalidad.
La nacionalidad vincula política y jurídicamente a un individuo con un Estado. Podemos

darnos cuenta de la importancia de esta materia si consideramos que todo individuo debe
tener una nacionalidad. El Estado no sólo está constituido por un elemento material, el
territorio, sino, sobre todo, por un elemento humano, los individuos. Podría concebirse
un Estado sin territorio —como sucedió, por ejemplo, con las invasiones bárbaras—,
pero no es posible imaginarse un Estado sin individuos. Por consiguiente, es vital para
un Estado el determinar las condiciones mediante las cuales considera a los individuos
como nacionales suyos, ya que, al hacerlo, "estará definiendo —como dice Niboyet— su
propia sustancia".83
82
83
Niboyet: Principios..., p. 2.
62
Ahora bien, es indiscutible que el Derecho Internacional Privado debe abordar el estudio
de la nacionalidad, porque es necesario saber cuál es la situación jurídica de un
individuo en las relaciones internacionales. En efecto, es importante precisar quiénes son
nacionales de un Estado determinado, porque sólo ellos gozan, en principio, de derechos
políticos dentro de él, tienen la protección diplomática del mismo y sólo a ellos exige
cumplir con algunas obligaciones, como, por ejemplo, el servicio militar. Hasta se ha
llegado a negar en algunos Estados la extradición, cuando el requerido es un nacional del
país de refugio.
En el dominio del Derecho Privado la distinción entre nacionales y extranjeros es

importante, porque, en algunos países, el goce de ciertos derechos privados está
reservado a los primeros. Como dice Batiffol, para un extranjero existe la posibilidad
permanente de ser expulsado de un país; y esa fragilidad en cuanto a su permanencia
hace que él se distinga, en cuanto sujeto de derechos, de un nacional. "Un individuo
cuya presencia en la comunidad nacional es jurídicamente precaria, puesto que la
autoridad puede excluirlo de ella en cualquier instante, no es sujeto de derechos sino en
un sentido relativo", claramente diferente de aquel que se aplica a los nacionales.84
Por otra parte, basta que uno de los sujetos que intervienen en una relación jurídica
formada en el extranjero sea un nacional que ha salido de su propio país o que se trate de
un extranjero actuando en el mismo, para que esa relación jurídica caiga dentro del
.campo de nuestra ciencia.
Hay que agregar que en muchos países las reglas de solución de conflictos someten el
estado y la capacidad de las personas a su ley nacional; constituye, pues, la nacionalidad
un importante punto de vinculación para el llamado estatuto personal. La cuestión de la
nacionalidad se plantea frecuentemente a propósito de conflictos de leyes; en efecto, ella
se presenta casi siempre bajo la forma de una cuestión prejudicial, cuya solución es
necesaria para poder llegar, en seguida, a la determinación de la ley aplicable.
84
Batiffol, Henri: Trite elementaire de Droit International Prive, París, 1967, p.6.
63
Es indiscutible, además, que debemos abordar el estudio de los conflictos de
nacionalidad. Sabemos que la adquisición y pérdida de la nacionalidad. son asuntos que
regula cada Estado independientemente de lo que otro pueda estatuir sobre esas
materias. Ahora bien, como consecuencia de que las legislaciones varían
fundamentalmente respecto a los requisitos que exigen para adquirir o perder la
nacionalidad, pueden producirse, y de hecho se producen, situaciones conflictivas. Y si
ello ocurre, es menester que los estudiemos para buscar su solución.
Así, por ejemplo, un individuo nacido en Chile, hijo de italianos domiciliados en nuestro
país, tendrá doble nacionalidad: chilena por el ius soli e italiana por el ius sanguinis. Si
se plantea una cuestión referente a su nacionalidad ante el juez chileno, o bien ante el
juez italiano, aquél lo reputará chileno, y éste italiano. Pero el problema puede
plantearse ante el juez de un tercer Estado y, entonces, surge un conflicto de leyes: ¿cuál
de las dos leyes debe aplicarse, la chilena o la italiana? Este es un problema que cae
dentro del ámbito de nuestro ramo.
b) Condición de los extranjeros
Podemos agrupar a los individuos en dos clases o categorías: los nacionales y los no
nacionales o extranjeros. El objeto o fin de la nacionalidad es, precisamente, el de
establecer esta indispensable separación. Una vez efectuada, es imprescindible
determinar cuáles son los derechos de que gozan los extranjeros en cada país.
Esta cuestión interesa desde el triple punto de vista de los derechos privados o civiles, de
los derechos políticos o cívicos y de los derechos públicos o humanos. Hay un
sinnúmero de hechos que, según las legislaciones, son más o menos ampliamente
concedidos a los extranjeros y, prácticamente, el interés de la materia se limita, sobre
todo, a los derechos privados. Así, un extranjero ¿podrá contraer matrimonio,
divorciarse, ser heredero o legatario, utilizar las diferentes formas del comercio jurídico?
64
¿Se le concederá el disfruté de los derechos o dicho disfrute quedará, por el contrario,
reservado a los nacionales o subordinado a condiciones especiales? Tal es el objeto del
problema de la condición de los extranjeros.85
Ahora bien, el problema de la condición jurídica de los extranjeros, que, como dijimos,
consiste en determinar los derechos de que ellos gozan en cada país, resulta única y
exclusivamente de la ley de ese país, porque es el un asunto sumamente delicado que, al
igual que la nacionalidad, afecta también a la sustancia del Estado. En efecto, si se
otorga a los extranjeros derechos demasiado amplios, se corre el riesgo de provocar una
excesiva inmigración de ellos, con perjuicio de la vida nacional, ya que, en términos
generales, los inmigrantes no se dejan asimilar por el país de adopción; y si, por el
contrario, se les otorgan' derechos restringidos, lo más probable es que la inmigración
sea muy reducida; lo que podría provocar problemas a aquellos países que, por sus
condiciones de desarrollo, tengan interés en aumentar su población.
Pues bien, si la condición de los extranjeros es fijada por la legislación de cada país. sin
considerar lo que otras legislaciones estatuyen sobre este asunto, quiere decir que no
habrá conflicto alguno entre dos .o más legislaciones, dado que se aplicará siempre la
ley del país donde se invoca el goce del derecho. Para saber si un extranjero tiene en
Chile el goce de tal o cual derecho, no puede recurrirse a otra ley que a la chilena.
Sin embargo, su estudio es abarcado por nuestra disciplina, porque es importante saber si
un extranjero tiene la aptitud de gozar de un derecho en la misma medida que un
nacional. Así se va conociendo la situación de un individuo en las relaciones privadas
internacionales.
La determinación de la condición jurídica de un extranjero es un prefacio natural al

estudio de los conflictos de leyes: antes de establecer según qué ley ejercitará el
85
65
extranjero un derecho en Chile, hay que previamente determinar si él está admitido al
goce de ese derecho.
c) Conflictos de leyes
"Los conflictos de leyes nacen de las diferencias entre las legislaciones". Los problemas
originados por estos conflictos "son los más difíciles del Derecho Internacional
Privado"86 y su estudio y solución constituyen la materia más importante y realmente
propia de nuestro ramo. El objeto de las reglas de derecho internacional privado es,
precisamente, determinar la ley aplicable al origen —o a la extinción— de los derechos;
y una vez creados estos derechos, es necesario establecer el medio de hacerlos respetar.87
Iremos presentando el estudio y solución de los conflictos de leyes en el curso de este

trabajo, al analizar cada institución jurídica.
Estas son, pues, las tres clases de materias que constituyen el objeto del estudio del
Cada una de estas tres partes se refiere, como lo hemos visto, a un problema
determinado, distinto de los otros:
Primer problema: ¿Cuál es la nacionalidad de un individuo? (Nacionalidad.)
Segundo problema: ¿Cuáles son los derechos de que goza si tiene la calidad de
extranjero? (Condición jurídica de los extranjeros.)
86
87
En el problema del conflicto de leyes hay que hacer una subdivisión que corresponde a dos aspectos
sucésivos del mismo: uno, problema de la adquisición de derechos, que consiste en determinar la ley
aplicable para dar origen a un derecho cualquiera; y dos, respeto de los derechos adquiridos, en que ya no
se trata de dar origen a un derecho cualquiera, sino de respetar un derecho ya nacido y de hacerle producir
sus efectos en el futuro.
66
Tercer problema: ¿Cuál es la ley competente para adquirir —o extinguir— los derechos
o para hacer respetar los derechos ya adquiridos? (Conflicto de leyes y respecto de los
derechos adquiridos.).88
CONEXIÓN ENTRE LAS MATERIAS QUE INTEGRAN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
"Con alguna excepción en Bartin y Arminjon; la doctrina francesa coincide en apreciar

una clara conexión entre los tres problemas..." 89 "En la actualidad, y aun reconociendo la
heterogeneidad técnica de los problemas incluidos —dice Aguilar—, se aboga por su
ensamblaje en el Derecho Internacional Privado, en virtud de su conexión real y
sociológica, por responder todos ellos al problema que crea la presencia del hombre en
un mundo parcelado política y jurídicamente."90
Lo anterior no quiere decir que las tres cuestiones han de presentarse necesariamente en
todos los casos. Pero cuando existen, están conectadas una a otra y el orden lógico de
ellas es siempre el que hemos enunciado: nacionalidad, condición jurídica de los
extranjeros y conflictos de leyes. Así, fijar quién es nacional o extranjero es una cuestión
previa a la determinación de los derechos de que la persona goza; y, a su vez, la
condición del extranjero es cuestión previa a la conflictual, "pues no es posible
preguntarse qué ley ha de regular el ejercicio por el extranjero de un derecho
determinado si no se sabe primero si la legislación nacional atribuye el derecho de que
se trata a los que no son nacionales".
Supongamos, por ejemplo, que una persona desea otorgar testamento en Chile. Lo
primero que interesará saber es la nacionalidad de tal individuo, con lo cual se cae en el
primer problema mencionado. En seguida, y luego de establecido que esa persona es,
digamos, extranjera, cabe preguntarse: ' ¿puede un extranjero otorgar testamento en
88
89
90
67
Chile? Puesto que se trata de establecer si goza el extranjero de tal derecho en nuestro
país, el problema es relativo a la condición legal de los extranjeros. Pues bien, se
establece que el extranjero goza del derecho de estar en Chile y va a hacer uso efectivo
de este derecho: ¿qué ley va a regir el acto del otorgamiento, la ley del lugar en que lo
otorga o su ley nacional? Se trata de determinar qué ley es necesario aplicar para que el
derecho nazca, problema que se refiere a la cuestión del conflicto- de leyes.
Finalmente, el testamento ha sido otorgado, el derecho ha nacido: ¿producirá el

testamento efecto sobre bienes que el testador tenga en el extranjero? Este problema dice
relación con el respeto de los derechos adquiridos.
CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN.
Puede suceder que, frente a una relación jurídica" determinada en que es posible
constatar la concurrencia de elementos internacionales, los jueces de dos o más países se
crean competentes para conocerla. Surge entonces un conflicto de jurisdicción. El
problema de derecho internacional privado que debemos resolver es el siguiente: ¿los
jueces de qué país serán los competentes para conocer el caso?
Todo juez a quien le toque resolver una cuestión con algún elemento extranjero, antes de
buscar en las normas de conflictos nacionales la fijación de la ley material o sustancial
aplicable al caso, tendrá, pues, que examinar otra cuestión: su competencia para conocer
del asunto que se le ha planteado.
La actuación del juez tiene caracteres específicos en el Derecho Internacional Privado.

De ahí la enorme importancia que tiene en los conflictos de jurisdicción, la
determinación del tribunal competente.
Según Aguilar, "históricamente debió ser anterior el conflicto de jurisdicción que el de

leyes. La necesidad de limitar la competencia, de reconocer otras competencias, fue
68
sentida antes en el ámbito de la jurisdicción que en el de la ley aplicable. Desde épocas
remotas hasta llegar a la nuestra, se hizo bien visible la importancia, el casi
condicionamiento que los conflictos de jurisdicción ejercen sobre los conflictos de leyes.
Sin llegar a identificar ambos problemas, se impone el reconocer la recíproca influencia
que entre los mismos existe".91
La mayoría de los autores estima que la competencia jurisdiccional es una de las tantas
materias a. que se extiende la competencia legislativa y su estudio se limita a un capítulo
del Derecho Procesal Internacional. Algunos de ellos ni siquiera aluden a la competencia
jurisdiccional, porque, como Bustamante y el guatemalteco Carlos Hall Lloreda, lo creen
"innecesario y anticientífico". Dice Bustamante: "Las facultades de un juez no son obra
suya, sino de la ley que aplica y obedece. Cuando ejerce su jurisdicción respecto de
individuos o poderes extranjeros, no es más que un instrumento de la ley, de cuyo
cumplimiento se trata en realidad. La competencia jurisdiccional es una de tantas
instituciones a que la competencia legislativa se extiende. Se limita a un capítulo del
Derecho Procesal Internacional".92
De la clasificación anterior y del concepto que hemos dado de esta ciencia, se desprende
que el contenido de ella lo constituyen los principios que rigen o regulan situaciones o
relaciones jurídicas internacionales, entendiendo por tales aquellas en que todos o, por lo
menos, uno de los elementos que la constituyen —persona, bien o acto— no están
sometidos a la soberana acción de un solo Estado, sino que son internacionales, esto es,
extraños a la soberanía local.
El holandés Jitta configura claramente esta idea, diciendo que las relaciones jurídicas
pueden presentarse bajo tres aspectos distintos:
91
92
69
1) Como nacionales, desde el punto de vista del Estado que va a conocer del asunto.
Si, por ejemplo, en Chile, dos chilenos, domiciliados en nuestro país, celebran un
contrato sobre bienes situados en Chile, esta relación jurídica, llevada ante un juez
chileno, es enteramente nacional. No hay individuos de naciones diferentes, nada de
externo, "ni siquiera —como dice Lazcano— la sombra de un conflicto". 93 Por lo tanto,
la relación se regula en su totalidad por la ley chilena. Lo mismo ocurre si en Francia
contraen matrimonio dos franceses domiciliados en aquel país. Es evidente que esta
relación es también totalmente nacional y regida, por consiguiente, por la ley francesa;
2) Como relativamente internacionales, desde el punto de vista del Estado juzgador.

Las mismas relaciones jurídicas antes citadas, totalmente nacionales en su origen,
pueden convertirse en relativamente internacionales si son llevadas ante un juez
extranjero —por ejemplo, un juez argentino— que deba pronunciarse sobre la Validez o
nulidad del contrato o del matrimonio referidos, porque la decisión depende entonces de
una ley extraña a la lex lori;
3) Como absolutamente internacionales desde el punto de vista del Estado que

conoce de la cuestión, cuando la relación jurídica es internacional desde su iniciación,
como, por ejemplo, si un juez chileno es llamado a pronunciarse sobre la capacidad de
un argentino que ha contratado en Brasil sobre bienes situados en Perú; o sobre la
validez de un testamento otorgado en Venezuela a favor de asignatarios colombianos y
relativo a bienes situados en Colombia. En estos casos la relación jurídica es
absolutamente internacional desde su origen y en ningún momento ha dejado de serlo.94
Lo que caracteriza a una relación jurídica relativa o absolutamente internacional "es la

posibilidad de aplicarle una ley extranjera por la presencia en ella de uno o varios
elementos extraños a la soberanía local". Y decimos "posibilidad" porque "no es
indispensable que, en definitiva, se le aplique una ley extranjera. Muchas veces el juez
93
Lazcano, Carlos Alberto: Derecho Internacional Privado, Editora Platense, La Plata, 1965, pp. 24 y 25.
94
Jitta, citado por Duncker, obra citada, pp. 26 y 27; Albónico.: Manual..., tomo I, pp. 25 y 26; Lazcano,
obra citada, pp. 24 v 25.
70
deberá aplicar su ley nacional á la relación jurídica por disponerlo así el sistema de
Derecho Internacional Privado imperante en su territorio". 95 Basta, por lo tanto, que
exista la posibilidad de aplicarle a una relación jurídica una ley extranjera para que ella
se convierta en un caso de derecho internacional privado.
CLASES DE CONFLICTOS DE LEYES
El ámbito de los conflictos de leyes es muy extenso. Dentro de él se encuentran varios

tipos, no todos los cuales gozan de los mismos títulos para ser incluidos en el Derecho
Internacional Privado. Son los siguientes:
1. Conflictos internacionales
Con este nombre se designan aquellos conflictos que se producen entre las legislaciones
de Estados plenamente soberanos e independientes los unos de los otros.
La división de la comunidad internacional en Estados, cada uno de los cuales dicta una
legislación diferente, es, conjuntamente con la naturaleza cosmopolita del hombre, cuya
vida jurídica traspasa con frecuencia la frontera de su propio país, el supuesto esencial
del Derecho Internacional Privado.
Los conflictos internacionales —por ejemplo, conflicto entre leyes chilenas y leyes
francesas— son los que se presentan con mayor frecuencia en la vida jurídica
internacional.
2. Conflictos interprovinciales
Un segundo tipo de conflictos puede producirse cuando en el interior de un mismo

Estado coexisten diferentes legislaciones. Reciben el nombre de conflictos
95
Albónico: Manual..., tomo I, p. 26.
71
interprovinciales.96 Ahora bien, estos conflictos no se presentan en una forma única.
Podemos distinguir los siguientes casos:
a) Conflictos interfederales: Estos conflictos, llamados también conflictos

intranacionales, surgen entre leyes de Estados componentes de un Estado federal. Con
frecuencia, el Estado compuesto permite a los Estados miembros que legislen acerca de
determinadas materias con relativa independencia, o sea, dentro de los límites fijados
por la Constitución. Esto ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica.
Cada Estado dentro del Estado federal norteamericano guarda celosamente su autonomía
y posee su propio Derecho. Si un tren circula, digamos, del Atlántico al Pacífico, pasa
bajo la autoridad de diez soberanos, sin haber abandonado el suelo nacional. Un
ciudadano norteamericano cambia a menudo de domicilio —y, en consecuencia, de
legislador— sin salir de su patria. Dado que las relaciones comerciales y familiares son
numerosas en el interior de la Federación, los conflictos de leyes son extremadamente
frecuentes.
b) Conflictos propiamente interprovinciáles o interregionales: Existen también

conflictos entre las leyes de diferentes provincias o regiones de un Estado simple, esto
es, de un mismo Estado políticamente unificado.
Tal fue el caso de Francia antes de la revolución y de Checoslovaquia, Polonia y

Yugoslavia, Estados que al nacer al fin de la Primera Guerra Mundial, heredaron una
pluralidad legislativa excesiva. También se presentaron conflictos de este tipo con
motivo de la reincorporación a Francia de Alsacia y Lorena, en 1918, porque en dichos
departamentos se mantuvo globalmente el Derecho alemán, conflictos que fueron
desapareciendo a medida que las leyes francesas se fueron haciendo extensivas a los
mencionados territorios. Situaciones semejantes se presentaron en Italia, entre sus leyes
96
En una larga etapa de su desenvolvimiento, la doctrina conflictual se ocupó preferentemente de este tipo
de cuestiones; y cuando excepcionalmente apareció alguna con elementos personales, reales o formales,
conectados con un Estado extranjero, recibió las mismas soluciones que las que servían de ordinario para
resolver las colisiones entre el derecho de las diferentes ciudades italianas en la Edad Media o entre el de
las provincias francesas o flamenco-holandesas en la Edad Moderna.
72
y las de los territorios anexados; en Bélgica, con relación a los territorios de Europa y
Malmédy, y en Rumania. En España, que también constituye un Estado imple, el Código
Civil no ha consagrado a total unidad legislativa, sino que, en virtud de lo dispuesto en
sus artículos 12 y 13, paralelamente al Derecho Civil común subsiste un régimen
especial en tolas aquellas provincias o regiones que lo poseían en el momento de
promulgarse dicho Código (Cataluña, Navarra, Vizcaya, Baleares, Aragón).97 Galicia
conserva a institución peculiar de los "foros". Finalmente, hay que tener en cuenta el
Fuero de Baylío".
c) El fenómeno del Estado dividido: Un tipo nuevo de conflictos es el que resulta de la

colisión entre las legislaciones de las dos "zonas" en que hoy está dividida Alemania. La
especial situación te este país, después de la guerra de 1939, ha dado origen a una
abundante literatura sobre lo que se ha llamado un derecho interlocal o un derecho
interzonal. Alemania se encontró dividida en zonas y también en sectores. Inicialmente
existían cuatro zonas y el estatuto jurídico especial de Berlín (con sus sectores
correspondientes). Progresivamente se ha ido reduciendo la pluralidad de las zonas para
llegar a la bipolaridad del Estado dividido (Alemania Occidental y Alemania Oriental).
Como Alemania occidental ha adoptado una Constitución de tipo federal, las
manifestaciones de la pluralidad jurídica son fundamentalmente tres: la nacida de los
diversos Lánder; la provocada por la antigua división de zonas, y la existente en virtud
de los distintos sectores de Berlín.
"Los supuestos nuevos de derecho interlocal —dice Aguilar— desbordan el esquema de

los conflictos internos. La realidad es que existe un Estado dividido; y esta especial
circunstancia hace que los conflictos interlocales tengan mucho más de internacionales
que de internos".98
3. Conflictos coloniales
97
98
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo, p. 441.
73
Se llaman conflictos coloniales aquellos que se producen en un mismo territorio colonial
o de protectorado, cuando coexisten en él las leyes de la metrópoli o del país protector,
aplicables a sus nacionales, y las leyes del territorio ocupado, conquistado o colonizado,
aplicables a los indígenas o naturales del mismo. 99 De manera que en una colonia o
protectorado no tiene lugar la repartición geográfica de las leyes en territorios diferentes,
esto es, no se trata de leyes en vigor en las diferentes partes de un mismo Estado. Todas
las leyes tienen aplicación en todo el territorio, pero solamente son aplicables a las
personas para las cuales han sido dictadas, esto es, son inherentes al grupo de donde el
individuo es originario. Por eso, estos conflictos también han recibido el nombre de
"conflictos interpersonales o intergentiles". No hay acá, como podemos observar, un
conflicto de leyes territoriales.
Estos conflictos fueron estudiados inicialmente por los holandeses ya a fines del siglo
XIX, con relación a Indonesia, o sea, .con ocasión precisamente del régimen colonial.
Pero también pueden analizarse con relación a Estados soberanos cuya organización
plurilegislativa descansa, en consideraciones personales —étnicas, religiosas, tribales—
y no propiamente territoriales. Tal ocurría, por ejemplo, en la antigua Rusia, en que regía
el derecho matrimonial talmúdico para los judíos; en Austria, ,en que el Código Civil
establece distintas ordenaciones jurídicas para el matrimonio de los católicos, de los
cristianos no católicos y de los judíos; en Estados Unidos, en donde hay un Derecho
nativo (native law), que ha sido mantenido en parte para los indios; etc. Muchos otros
países, especialmente árabes, africanos, asiáticos, están también en esta situación.
4. Conflictos de anexión
Estos conflictos derivan de una anexión territorial. Ellos surgen cuando, a consecuencia
de una anexión, "las leyes del país anexante se hacen extensivas al territorio anexado".100
99
100
Albónico, ídem.
74
Aun en el supuesto de que el país anexante haya llegado a una plena unidad legislativa,
la incorporación de una región sujeta a distinta legislación plantea problemas
conflictuales en un mismo Estado. Si el Estado anexante respeta la legislación anterior
de la provincia o región anexada, nos encontramos en presencia de conflictos que, de
originariamente internacionales, se han convertido en internos. Si dispone la extensión
de su ordenamiento jurídico a las nuevas porciones de su territorio, surge un nuevo tipo
de conflicto, el conflicto de anexión, de gran analogía con los de derecho intertemporal o
transitorio que origina el cambio de legislación dentro del mismo país.
Los conflictos de anexión tienen, en realidad, una naturaleza mixta, porque ellos se
plantean, a la vez, en el tiempo y en el espacio: en el tiempo, porque tienen lugar entre
dos leyes sucesivas; y en el espacio, porque se refieren a dos territorios distintos.
En resumen, podemos decir que no sólo se presentan conflictos entre diversos Estados,
sino también cuando coexisten dentro de un mismo Estado diferentes legislaciones.
Esta diversidad de conflictos plantea el problema de cuáles de ellos tienen cabida dentro
del Derecho Internacional Privado. En otros-términos, ¿debe el Derecho Internacional
Privado ocuparse también de los conflictos internos? Según algunos', la calificación de
"internacional" de esta rama del Derecho conduce a la exclusión de las tres últimas
categorías; según otros, la casi identidad en el planteamiento de los conflictos —se trata
siempre de determinar qué ley, entre varias, debe aplicarse al caso—, en la técnica usada
en su tratamiento —las normas aplicables son de colisión y tienen la función de
determinar el derecho material aplicable— y en las soluciones que reciben, son factores
que recomiendan la integración de todos estos tipos conflictuales en una disciplina
unitaria. Todo depende, pues, en definitiva, de la posición que se adopte: como dice
Aguilar, si adoptamos una concepción formal del Derecho Internacional Privado
polarizada en el concepto de la soberanía, la visión de los conflictos internos será muy
diferente que si arrancamos de una interpretación funcional del Derecho Internacional
75
Privado, en la que lo esencial es la configuración pluralista del mundo jurídico y la
necesidad de lograr un sistema de soluciones justas sin prescindir de esa pluralidad.101
Partidario de la primera posición es, por ejemplo, el licenciado guatemalteco Carlos Hall
Lloreda, quien dice: "Nos referimos a la competencia legislativa de los Estados, para
diferenciar los casos de derecho internacional privado de los llamados conflictos
federales, coloniales y de anexión, los cuales, a pesar de sus semejanzas con los casos de
competencia legislativa, están fuera del campo de nuestro estudio por una razón
fundamental: en las concurrencias de derecho internacional privado las leyes
concurrentes tienen igual jerarquía, como emanación que son de entidades soberanas; y,
por contraposición: a) en los conflictos federales la ley federal es la que soluciona
implícita o explícitamente cuál es la ley estatal aplicable; b) hay una superioridad
jerárquica entre la ley de la metrópoli y la de la colonia; y c) la ley del país anexante
prima sobre la del país anexado, la cual sólo tiene vigencia por concesión del anexante.
Estas clases de conflictos son, luego, Derecho Público interno, según el caso de la
federación, de la metrópoli o del país anexante; pero nunca Derecho Internacional
Privado".102
La segunda postura teórica es sostenida principalmente por el jurista francés Pierre

Arminjon —durante un tiempo juez de los tribunales mixtos de Egipto, cargo en el que
adquirió una gran experiencia en conflictos dentro de un mismo país—quien ha
sostenido insistentemente la necesidad de convertir lo que actualmente llamamos
Derecho 1 Internacional Privado en un "Derecho intersistemático", cuya misión es la
solución de todo tipo de conflictos de leyes.
Pensamos que de todos los conflictos de leyes enumerados anteriormente, sólo los dos
primeros, esto es, los conflictos internacionales y los interprovincíales (conflictos
interfederales y conflictos propiamente inlterprovinciales o interregionales, a los que
101
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, p. 436
102
Muñoz Meany, Camey Herrera, Hall Lloreda, obra citada, p. 33.
76
agregamos los conflictos de países divididos), pertenecen al Derecho Internacional
Privado, ya que hay una real diversidad territorial en los sistemas jurídicos. En cambio,
no ocurre lo mismo en los conflictos coloniales ni en los conflictos de anéxión.103
RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON OTRAS

RAMAS DEL DERECHO
El vasto contenido del Derecho Internacional Privado, que se dedica a determinar la ley
aplicable a todas las relaciones jurídicas en que exista la posibilidad de aplicar una ley
extranjera por la presencia en ellas de un elemento internacional extraño a la soberanía
local, hace que sus principios comprendan todo el campo de las actividades humanas, de
cuya reglamentación se ocupan las demás ramas del Derecho. En consecuencia, el
Derecho Internacional Privado no exhibe ninguna originalidad porque enfrente a
instituciones ya conocidas; pero no hay que olvidar que nuestra ciencia toma dichas
instituciones para examinarlas desde un punto de vista diferente-y valiéndose de
métodos que le son propios. "Este examen proporciona la ventaja de perfeccionar la
evolución de los diversos estudios jurídicos, mostrando el anverso y el reverso de las
instituciones". Así, por ejemplo, una infinidad de problemas de puro derecho civil "no se
han resuelto ni aclarado definitivamente sino hasta después de haber pasado por el tamiz
de los conflictos de leyes, lo cual ha facilitado el examen minucioso de sus diversos
elementos".104
Las normas de nuestra ciencia abarcan las diversas manifestaciones de la actividad

jurídica del hombre en todos los aspectos bajo los cuales puede encontrarse en presencia
de la ley de un Estado extraño al país al cual pertenece. Por lo tanto, en cualquier rama
del Derecho y cualquiera que sea la institución que se considere, surgirá una cuestión de
derecho internacional privado tan luego como se produzca un conflicto o concurrencia
simultánea de dos o más leyes para regir una misma relación jurídica.
103
Albónico: Manual..., tomo I, pp. 27 y 28
104
77
1. Derecho Civil Internacional
En primer término, el Derecho Internacional Privado está profundamente vinculado con

el Derecho Civil. Es indudable que las cuestiones más importantes y que más
asiduamente ventila el Derecho Internacional Privado en la vida forense y profesional,
son las cuestiones civiles. Así, los problemas originados por el estado civil y la
capacidad jurídica, las relaciones de familia, el matrimonio, los bienes, las sucesiones
por causa de muerte, los contratos y obligaciones, se presentan con mucha frecuencia en
nuestro ramo, constituyen la atención preferente de los juristas, forman la mayor parte de
la jurisprudencia y sus principios han sido incorporados en Códigos internos e
internacionales y en tratados bilaterales y multilaterales o colectivos.
Ahora bien, siendo las relaciones jurídicas pertenecientes al Derecho Civil las más
numerosas en la vida práctica, es incuestionable que el Derecho Civil Internacional es el
contenido más importante del Derecho Internacional Privado. Tanto es así, que algunos
autores —Rocco, Portalis, Laurent, Paredes y Salazar Flor, por ejemplo— llaman a
nuestra ciencia "Derecho Civil Internacional".
El Código de Derecho Internacional Privado que nos rige, llamado también Código
Bustamante, dedica el más extenso de sus Libros, el primero, al Derecho Civil
Internacional.
2. Derecho Comercial Internacional
El comercio entre naciones se acentúa día a día. De ahí que el Derecho Internacional
Privado esté íntimamente relacionado con el Derecho Comercial. Tienen, por ejemplo,
carácter internacional instituciones comerciales como la letra de cambio, las sociedades,
las quiebras, etc. En el Derecho Comercial Internacional también se estudia todo lo
relacionado con el Derecho Internacional Privado Marítimo o Derecho de Navegación
78
Comercial Internacional, como los abordajes, el contrato de ajuste de la gente dé mar, el
contrato de fletamento, el naufragio, la hipoteca naval, las averías, el préstamo a la
gruesa, la asistencia y el salvamento, los seguros, etc.
El Libro II del Código Bustamante está dedicado al Derecho Comercial Internacional.
3. Derecho Penal Internacional
¿El Derecho Internacional Privado comprende también al Derecho Penal, considerado

éste desde el punto de vista internacional? Esta cuestión ha dividido profundamente a los
autores.
Se inclinan por no incluir al Derecho. Penal en nuestra ciencia autores tales como Asser,
Bartin, Bard, Darras, Despagnet, Travers, Renault, Von Bar, Fiore, Weiss, Schiattarella,
Bevilacqua, Pontes de Miranda, Alcorta, Herrán Medina, Penna Marinho, Salazar Flor,
Donnedieu de Vabres, y otros.
Para ellos, es necesario hacer una separación completa entre el Derecho Internacional
Privado y el Derecho Penal Internacional, materia esta última que debe recibir un trato
independiente. Así, Fiore, por ejemplo, en su Derecho Internacional Privado no incluye
al Derecho Penal y publica independientemente su Tratado de Derecho Penal
Internacional; la obra de Bard lleva por título Précis de Droit International Privé et
Penal. La Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, de Von Bar, abarcaba en
su primera edición el Derecho Penal Internacional, pero fue omitido en la segunda;
Travers publica Le Droit Penal International. También algunas revistas hacen la
distinción: Revue de Droit International Privé et de Droit Pénal International, de A.
Darras, etc.
Entre las razones por las que estos juristas opinan de este modo, podemos citar las
siguientes:
79
a) El Derecho Penal es una rama del Derecho Público y, en consecuencia, sería
absurdo considerarlo comprendido o "enquistado", como dice Donnedieu de Vabres, en
la órbita del Derecho Internacional Privado; si así ocurriera, lo que en el orden interior
del Estado es Derecho Público, tendría que cambiar de naturaleza, para convertirse en
privado cuando se lo traslada al orden internacional.
b) Las normas que se refieren a la aplicación de la ley de derecho privado sustancial

no pueden concordar con las que regulan la aplicación de normas de derecho público,
porque éste es, en todos los sectores, territorial; y aquél no lo es forzosamente. La
naturaleza del Derecho Penal es esencialmente territorial, lo que excluye, en principio, la
aplicación de leyes penales extranjeras.
c) El Derecho Penal comprende materias como el asilo y la extradición, que forman

parte de los programas del Derecho Internacional Público.
En la actualidad se estima que, dadas las transformaciones sufridas recientemente por el

Derecho Internacional Público, es conveniente colocar totalmente en el ámbito de su
objeto al Derecho Penal Internacional, el que, por su estado actual de desenvolvimiento
y 'por amplitud que ha adquirido, no debe situarse en la órbita del Derecho Internacional
Privado. "Basta —dice Penna Marinho— considerar la consistencia de las nebulosas
configuradoras de una justicia internacional obligatoria; basta atender a la imperiosa
necesidad de regular los delitos sociales que campean impunemente invictos (piraterías,
trata de blancas, falsificación de moneda) para clasificar de justa la doctrina de la
desincorporación del Derecho Penal Internacional del contenido del Derecho
Internacional Privado, el cual, empeñado en determinar soluciones para los conflictos de
leyes privadas en el espacio, no puede prestar al Derecho Penal Internacional la atención
que el mismo reclama, dado su carácter de 'complexo de reglas de derecho interno' ".105
105
Penna Marinho, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 99.
80
Sin embargo, la mayor parte de los tratadistas aceptan la inclusión del Derecho Penal
Internacional en el Derecho Internacional Privado. Podemos señalar a Niboyet, Simon-
Depitre, Vareilles Som Campos, Bustamante, Eduardo Espinola, Eduardo Espinóla
Filho, Albó-Duncker y otros. Se basan principalmente, en los siguientes argumentos:
a) Si bien es cierto que los delitos tos contra el Estado, y las penas ronden al castigo del
Estado, no olvidarse que los delincuentes son individuos y que los intereses en juego por
parte de ellos —fortuna, honor, capacidad, vida, libertad— son esencial-particulares.
b) Así como actualmente no sé puede tener en Derecho interno una dirigida entre el
Derecho Público y Derecho Privado, no se puede sustraer del dominio del Derecho
Internacional toda una rama del Derecho, bajo el pretexto de que ella presenta, como
Marthe Simon-Depitre, aspectos de público".
c) Para decidir si las normas de de-snal internacional forman o no el Derecho

Internacional Privado es preciso "analizar si caben dentro de su objeto' y no dentro de su
denominación.106
En efecto, de acuerdo con lo que ya hemos dicho, la norma de Derecho Internacional

Privado es indicativa de leyes, vale decir, tiene por objeto señalar cuál debe aplicarse
cuando coexisten o concurren dos o más leyes. Esto es lo que nos interesa a nosotros
para considerarla como tal, independientemente de su naturaleza, que puede ser de
derecho público, derecho privado. Luego, la que determine cuál es la jurisdicción
competente y cuál la ley a aplicarse en presencia de un hecho delictuoso que puede
afectar a dos o más Estados, será, una norma de derecho internacional Privado.
En los casos de delitos internacionales, de delitos cometidos por autores, y encubridores

en diversos países, de delitos conexos en varios territorios, de delitos a distancia
cometidos en que producen efecto en otro, tramos frente a relaciones jurídicas con
106
Albonico: Manual..., tomo I, p. 29.
81
elementos internacionales en consecuencia de lo cual será la existencia de conflictos de
leyes y de jurisdicciones que caen, evidentemente, bajo el dominio del Derecho Penal
Internacional.
La elección de la ley aplicable que se haga en estos casos es el objeto del Derecho
Internacional Privado, y en nada se diferencian a las elecciones de leyes que se hacen en
materia civil o mercantil.
Con razón expresa el tratadista español Joaquín Fernández Prida: "Al ser incluidas en el
Derecho Internacional Privado las materias civiles o comerciales, en cuanto son objeto
de una competencia entre legislaciones diversas, se observa que no hay una sola regla,
un solo principio que establezca diferencia entre las unas y las otras en aquel aspecto en
que el Derecho Internacional Privado las regula. Al pasar de aquéllas a éstas, parece que
no se siente el tránsito, que sus diferencias se borran, y que nuestra ciencia sólo las mira
en aquel aspecto con que se presentan en común. Y esto es porque para que el Derecho
Internacional Privado las estudie, nada importa su naturaleza esencial: basta con que,
respecto a ellas, se suscite una competencia legislativa entre Estados distintos, y por esta
competencia y sólo por esta competencia se las estudia, prescindiendo por completó de
que las unas sean civiles y comerciales las otras. Pues bien, cuando se pasa a las
competencias suscitadas en el orden penal, ocurre exactamente lo mismo: idéntico
problema, esto es, averiguar la ley que debe aplicarse en el caso discutido; idéntico
criterio para resolver las cuestiones, esto es, determinar para cada relación jurídica la
regla de derecho más conforme con la naturaleza esencial de esta relación; idénticos
principios generales, por lo tanto, y alusión idéntica, en fin, a la competencia que,
recayendo sobre una materia propia del Derecho interior del Estado, implica su
transformación según veremos en asunto perteneciente a la vida u orden internacional.
Si, pues, las relaciones civiles y mercantiles entran en el Derecho Internacional Privado,
no por ser mercantiles o civiles, sino por la competencia que suscitan, las relaciones
penales (y las procesales pueden añadirse) entrarán igualmente, pues que no se las
82
estudia porque establezcan penas o reglamenten el procedimiento, sino porque la
pluralidad de legislaciones ocasiona respecto a ellas una competencia internacional".107
d) En cuanto a la extradición, se ha dicho que existe el hábito de ver en ella lo que hiere
ante todo la mente: sus formas de tramitación,, y se prescinde de lo que en realidad
interesa para clasificarla científicamente: su esencia y su objeto. "El aparato diplomático
de la entrega de un reo condenado o presunto, hace olvidar que la extradición no es más
que el medio de conducirlo ante los jueces competentes para que sea posible imponerle
el castigo que señale la ley sustantiva también reconocida como competente. La
circunstancia de que el Estado ponga sus medios de naturaleza política al servicio del
Derecho, no influye en la clasificación metódica de éste."108
En América, el criterio predominante ha sido el de incluir el Derecho Penal

Internacional en el Derecho Internacional Privado, criterio que se ha manifestado en
acuerdos de diversos congresos y conferencias internacionales. Así, el Tratado de Lima
de 1878 dedica su Título V a la "Jurisdicción en materia penal"; los Congresos de
Montevideo de 1888 y 1940 sancionaron igualmente un "Tratado de Derecho Penal
Internacional"; y el Libro III del Código Bustamante está dedicado exclusivamente al
Derecho Penal Internacional.109
4. Derecho Procesal Internacional
Este Derecho constituye, a pesar de su carácter público, uno de los capítulos más
importantes del Derecho Internacional Privado. El procedimiento es el complemento
necesario y práctico de las cuestiones de derecho privado. "El procedimiento —dice Von
Bar— no puede aislarse del Derecho Privado". En igual sentido opinan Weiss, Anzilotti,
Diena.
107
Fernández Prida, obra citada, pp. 225 y 226.
108
109
Duncker, obra citada, pp. 29
83
Por este motivo, parece natural estudiar las dificultades internacionales de las leyes
relativas al Derecho Procesal Internacional, al mismo tiempo y en el mismo ramo en que
se tratan las diferencias que surgen entre las leyes civiles y criminales de los diferentes
países. "Además —opina Bustamante—, y ésta es la razón fundamental, se trata siempre
de decidir cuál es el límite exterior de cada ley y si se aplica o no a las relaciones
jurídicas que pueden estar sometidas a más de una. El juez no actúa sino aplicando
leyes." 110
Todos los problemas relacionados con la competencia judicial internacional —en todo
problema concreto de Derecho Internacional Privado hay inicialmente una concurrencia
de jurisdicciones que debe resolverse—, las leyes que regulan la prueba que se rinda en
el proceso, el valor y fuerza ejecutiva de las sentencias extranjeras, los exhortos
internacionales, la autoridad internacional de la cosa juzgada, etc., forman parte de este
capítulo del Derecho Internacional Privado.
El Libro IV, del Código de Derecho Internacional Privado que nos rige está dedicado al
Derecho Procesal Internacional.
5. Derecho Internacional Público
A primera vista, especialmente por la semejanza de sus nombres, pareciera existir una
íntima relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional
Privado, y aún más: algunos autores, como por ejemplo Pillet, estiman que el segundo
no es sino una rama del primero, que el primero es el fundamento del segundo.111
Se ha dicho que ambas materias tienden- al encauce jurídico de las relaciones con el
extranjero; que, aunque en distinto grado, las dos tienen importancia para los
funcionarios del Servicio Exterior de los Gobiernos, particularmente del Consular; que
110
Bustamante, obra citada, tomo I, pp. 45 y 46.
111
Duncker, obra citada, pp. 29 y 30.
84
frecuentemente, el mismo grupo de hechos presenta aspectos, tanto del resorte del
Derecho Público como del Derecho Privado. Son estas consideraciones prácticas, más
que fundamentos teóricos, las que explican la familiar yuxtaposición del Derecho
Internacional Privado con el Derecho Internacional Público, como también la existencia
de revistas e institutos dedicados al estudio simultáneo de ambas materias. Así, por
ejemplo, el Instituto de Derecho Internacional (Bruselas) y la Academia de Derecho
Internacional (La Haya) son prominentes por sus trabajos sobre Derecho Internacional
Privado.
La verdad es que el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado

son disciplinas enteramente diferentes, que no tienen de común más que su primer
fundamento, cual es la comunidad jurídica internacional, y una de sus principales
fuentes que son los tratados internacionales.
Entre ambas disciplinas existen diferencias fundamentales, algunas de las cuales son las
siguientes:
a) El Derecho Internacional Público regula las relaciones jurídicas de los Estados

como entes soberanos, mientras que el Derecho Internacional Privado regula las
relaciones jurídicas con elementos internacionales entre particulares. En efecto, en el
primer caso, son los Estados, entidades políticas, los que celebran negociaciones, se
declaran la guerra o pactan la paz. Las personas individuales, súbditos de los Estados,
quedan en segundo término, pues los intereses privados preocupan de un modo indirecto
a las agrupaciones políticas. En cambio, en el Derecho Internacional Privado, estos
intereses particulares adquieren preeminencia; es el patrimonio jurídico individual el que
se pone en movimiento; es la persona que yendo de un lugar a otro, o interviniendo en
una relación de derecho en que, de cualquier modo, actúa un elemento extranjero, la que
demanda principios distintos de los que prevalecen en el Derecho Internacional Público.
Podríamos, pues, decir que ambos ordenamientos tienen distinto destinatario: el Estado
85
es el sujeto del Derecho Internacional Público; y los individuos lo son del Derecho
b) Las cuestiones de derecho internacional privado carecen de relevancia en las

relaciones entre los Estados; a este efecto, suele repetirse la frase de Aubry de que los
casos comprendidos dentro del Derecho Internacional Privado "no han motivado jamás
el fruncimiento de cejas de un diplomático".
c) El Derecho Internacional Público dicta reglas nuevas, mientras que el Derecho

Internacional Privado elige entre las existentes.
d) La principal fuente del Derecho Internacional Público es el tratado internacional;

la del Derecho Internacional Privado es la ley positiva. Derecho Internacional Público y
Derecho Internacional Privado emanan, pues, de fuentes diferentes: la del primero es
supraestatal; la del segundo, estatal.
e) El Derecho Internacional Público es aplicado por los tribunales internacionales;

los asuntos de derecho internacional privado se resuelven ante los tribunales estatales.
En consecuencia, este último Derecho es aplicado por los tribunales de carácter estable,
permanente, e innumerables, por ser los propios de cada país. Hay, pues, una diferencia
entre los órganos jurisdiccionales que aplican uno u otro Derecho.
f) La principal sanción del Derecho Internacional Público, la guerra, no es sino

indirecta e imperfecta. La sanción del Derecho Internacional Privado es la fuerza
ejecutiva y obligatoria de los fallos emanados de los tribunales nacionales cuyos efectos
alcanzan aun a personas residentes y bienes situados en otras naciones. En consecuencia
en Derecho Internacional Privado toda regla positiva encuentra una sanción efectiva en
su aplicación por los tribunales internos.
86
g) Para garantía del Derecho Internacional Privado "basta —según Fernandez Prida
— la modesta fuerza pública que los Estados ponen de ordinario al servicio de la
autoridad judicial"; mientras que para asegurar el cumplimiento del Derecho
Internacional Público "agótanse los presupuestos de los Estados, fortifícanse las costas
del territorio, se organizan ejércitos y escuadras colosales y vívese bajo la bárbara
presión de la paz armada que ahoga y mata a las sociedades..."112
h) El Derecho Internacional Público es, sobre todo, la obra de los hombres le

Estado; el Derecho Internacional Privado, la de los jurisconsultos.
i) El Derecho Internacional Público es un ramo útil e indispensable para políticos,

gobernantes y estadistas; el Derecho Internacional Privado es un ramo de alta
Jurisprudencia, esencialmente forense, para los abogados, y tiene cada día mayor
aplicación en la vida profesional, por cuanto los casos que resuelve se presentan ante los
tribunales de justicia de los distintos países cada vez con mayor frecuencia.
6 .Derecho Comparado
La diversidad del Derecho que rige en los aire rentes Estados ha dado nacimiento a una
ciencia que se conoce con el nombre de Derecho Comparado. Este Derecho tiende al
estudio de las aproximaciones, contactos o analogías de las diversas legislaciones
positivas y de sus fuentes. No consiste simplemente en indicar, por ejemplo, las
soluciones que dan a una misma cuestión las legislaciones francesa, alemana, italiana y
chilena, ya que ello sólo significaría exponer el derecho de los cuatro países a la vez,
pero no el Derecho Comparado; sólo se estaría haciendo el formen simultáneo o la
yuxtaposición y no la comparación de las cuatro legislaciones. El Derecho Comparado,
en realidad tiene por objeto confrontar los innumerables preceptos jurídicos que rigen a
los pueblos, encontrar sus semejanzas y diferencias, sistematizarlos y clasificarlos en
grupos determinados para poder deducir él fondo común legislativo de pueblos igual
112
Fernández Prida, obra citada, p. 239
87
civilización. El Derecho Comparado produce, pues, un constante acercamiento entre las
legislaciones sometidas comparaciones, extrayendo, de la aparente diversidad, el fondo
común de las instituciones y de los conceptos allí latentes.
Ahora bien, también el Derecho Internacional Privado ha nacido como consecuencia de

los diferentes derechos existentes en los diversos Estados. Sin embargo muestra
disciplina no podría ser confundida con el Derecho Comparado, puesto que hay una
diferencia esencial entre ambos estudios: el conocimiento abstracto del Derecho
Internacional Privado es, independiente de las legislaciones positivas. Un abogado que
no conozca ninguna ley extranjera, puede muy bien dominar la ciencia del Derecho
Internacional Privado; naturalmente, no podrá fallar un pleito sobre otras legislaciones,
pero sí estará en condiciones de decidir cuál de las leyes nacionales controvertidas debe
aplicarse. Y por el contrario, un hombre que no conociera más que las legislaciones
positivas, estaría imposibilitado para resolver las cuestiones que origina su concurrencia
o podría ignorar cómo han de resolverse tales cuestiones.113
Sin embargo, son indiscutibles los servicios que el Derecho Comparado presta al
Derecho Internacional Privado, porque satisface de modo constante las necesidades
profesionales de aquellos que se dedican especialmente al estudio de las legislaciones
extranjeras y a la solución de los conflictos de leyes. Pero la importancia de este
inestimable auxilio adquiere diversos matices según se trate del teorizador del Derecho
Internacional Privado, del legislador que crea las reglas de conflictos y del juez que tiene
la misión de aplicarlas. En efecto, para los dos primeros, el conocimiento de las leyes
extranjeras es útil; para el juez, en cambio, es indispensable. Analizaremos la posición
de cada uno de ellos, para determinar en qué medida son auxiliados en sus tareas propias
por el Derecho Comparado.
Para el teórico, doctrinante o cultor del Derecho Internacional Privado, es imprescindible

el Derecho Comparado. En efecto, él puede crear un sistema de reglas de derecho
113
Demangeat, citado por Bustamante, obra citada, edición de 1931, tomo I, pp. 59 y 60.
88
internacional privado partiendo de bases o principios establecidos a priori, como, por
ejemplo, un sistema jurídico territorial. Los estatutarios, en conformidad al concepto
feudal de la soberanía prevaleciente en la época, llegaron a la conclusión de qué todas
las leyes o estatutos eran territoriales y que su eficacia moría en las fronteras del
territorio; no podían, pues, aplicarse o respetarse en otro territorio. Leges non valent
extraterritorium, decían. También hoy en día podría un teórico, cegado por el respeto a
su ley territorial, nó considerar ni valorar otras soluciones que, para una misma cuestión,
se contemplen en otras legislaciones, aunque su postura lleve a un aislamiento feudal o a
entorpecer la vida de relación internacional.
Con el desarrollo del comercio, "se abrió una brecha" en el concepto de la territorialidad
de las leyes, admitiéndose como una excepción—para dar estabilidad a las relaciones
jurídicas creadas— el que el estatuto personal fuera extraterritorial, esto es, que siguiera
a la persona dondequiera que ella se trasladase, porque no podía aceptarse, por ejemplo,
que de capaz en un lugar se- convirtiera en incapaz en otro, como consecuencia de la
variación que en los distintos países o regiones experimentaban las leyes que fijaban la
mayoría de edad.114
Posteriormente, se pasó a la situación inversa, de qué, en principio, todas las leyes eran
personales, esto es, extraterritoriales, salvo expresas excepciones. Se basó esta doctrina
en que la ley tiene siempre por objeto la utilidad de la persona cuando estatuye sobre un
interés privado y que no puede regir sino a las personas para quienes ha sido dictada, y
debe regirlas en todos los lugares y en todas las relaciones jurídicas. Hoy en día podría,
pues, un teórico extender la teoría de la personalidad de la ley hasta sus últimas
consecuencias, prescindiendo de toda consideración o comparación de la legislación
extranjera.
114
89
El cultor del Derecho Internacional Privado también puede, in abstracta, estimar a la ley
como territorial y personal a la' vez, y puede combinar ambos caracteres y expresar
cuándo tendrá efectos territoriales y cuándo extraterritoriales.
En resumen, partiendo de principios formulados a priori, haciendo uso de nociones,

axiomas o postulados abstractos, puede el doctrinante edificar sistemas jurídicos
territoriales, personales o mixtos, según conceda una mayor ó menor preponderancia a
uno u otro aspecto.
Lo anterior no significa, sin embargo, que el conocimiento y la comparación de las leyes

extranjeras no sean útiles al teórico para construir su sistema de derecho internacional
privado. Hay provecho para él en aproximar y en comparar entre sí los diversos sistemas
de derecho internacional privado que se han producido tanto en el extranjero como en su
país, y los estudios de esta naturaleza engendran grandes progresos en la doctrina.
Recurriendo a las leyes extranjeras —dice Romero del Prado— aumentará el horizonte
de los conocimientos del teorizador, "sabrá que existen otras soluciones distintas a las
suyas, a la que él ha imaginado que debe seguirse para el mismo caso que considera, lo
que le. permitirá valorarlas, juzgar la conveniencia de adoptarlas; pesará sus méritos,
ventajas o inconvenientes, constatará qué resultados han producido al ser
experimentadas en otros países, sobre todo en los más vinculados con el propio, por
intereses comunes, por un mismo grado de progreso o de civilización, un mismo
ambiente político, social, etc."
Por ejemplo, "un cultor del Derecho Internacional Privado en Argentina imagina que la
ley del domicilio es la que debe regir la capacidad, porque estima que tiene un
fundamento más jurídico que la de la nacionalidad, y porque conviene o consulta los
intereses del país, que es de inmigración, pone a todos los habitantes allí domiciliados en
pie de perfecta igualdad, facilitando así la cohesión u homogeneidad del grupo social".
Conoce el teorizador que Brasil, país también de inmigración, sigue la solución
contraria, la de la nacionalidad, por respetar quizás la tradición portuguesa, pero
90
atentándose, sin embargo, contra los intereses nacionales —como bien lo han puesto de
ma-; nifiesto eminentes, juristas de aquel país— porque constituye un peligro que esa
gran masa de inmigrantes obedezca a sus respectivas leyes extranjeras. Y bien, después
de esta comparación entre la reglaje solución que ha ideado y la extranjera, reafirmará su
posición que resulta, sin duda alguna, más conveniente y aceptable. Pero, a la inversa, un
teorizante de Brasil puede apreciar las ventajas de la ley del domicilio en Argentina,
"valorar sus méritos para su nación al compararla con la de la nacionalidad, que
suponemos ha ideado primeramente que debe seguirse, y comprender, en consecuencia,
que debe cambiar de postura".115
Lo mismo que hemos dicho del teórico del Derecho Internacional Privado, podemos
decir del legislador que crea las reglas de conflictos. Tampoco para él el aporte del
Derecho Comparado es absolutamente necesario, imprescindible o indispensable "hasta
el punto de que no pueda crear un sistema de normas de Derecho Internacional Privado
sin recurrir al mismo"; pero, sí, podemos decir que le.es singularmente útil. En efecto,
gracias a él el legislador distingue la ruta a seguir y por la cual deben ser dirigidas sus
reformas. Mejor que las reclamaciones emergentes del interés, mejor que los
movimientos de opinión, el estudio de las leyes extranjeras conducirá al legislador en su
tarea de perfeccionamiento de las propias leyes y le permitirá la confección de una obra
útil.
Todo este asunto se presenta distinto, en cambio, con respecto al juez. En primer lugar,
el juez no puede limitarse al conocimiento de la ley territorial, porque, en muchas
ocasiones, para poder comprender plenamente lo que ella dispone, para poder evaluarla,
tendrá que hacer un minucioso y concienzudo estudio de las fuentes extranjeras donde el
legislador se inspiró.
En segundo lugar, como ya lo hemos visto, el Derecho Internacional Privado se propone

resolver los conflictos de leyes en el espacio, determinar cuál, entre muchas leyes
115
91
emanadas de soberanías independientes la una de la otra, es la aplicable a una relación
jurídica determinada. Es un procesó que se suscita entre dos o más leyes que pretenden
regir, al mismo tiempo, pero de una manera diferente, la relación litigiosa. El juez, cada
vez que tiene que decidir una cuestión de conflictos de leyes, tiene, pues, ante sus ojos,
diferentes legislaciones positivas entre las que necesariamente debe elegir. Ahora bien,
varias son las ocasiones en que los principios del Derecho Internacional Privado obligan
al juez a resolver, por aplicación de una ley extranjera, los conflictos que le son
sometidos; y el conocimiento exacto de las leyes extranjeras importa mucho a quien
debe cumplirlas, ya que aplicar equivocadamente una ley equivale a no aplicarla. Se
vuelve, entonces, indispensable, para asegurar el buen funcionamiento de la justicia,
procurar a los jueces el medio de informarse sobre las-reglas que domina cada una de las
legislaciones extranjeras.
De ahí que el Derecho Comparado tenga una relación muy estrecha con nuestro ramo y
que, para realizar un estudio completo y profundizado de los asuntos o cuestiones que
trata el Derecho Internacional Privado, sea necesario conocer:
a) El derecho positivo interno, comprendiendo en él todas las relaciones jurídicas

susceptibles de internacionalizarse;
b) Las reglas de derecho internacional privado, que son las normas positivas o
doctrinarias que dirimen los conflictos de leyes; y
c) Derecho Comparado como medio de poder aplicar correctamente las leyes

extranjeras.
7. Derecho Internacional Privado Fiscal
Ninguna cuestión de más actualidad en nuestros días que la del conflicto de leyes
fiscales, el cual plantea principalmente el problema de la doble exacción en diversos
92
países, sobre todo en cuestiones sucesoras. Ello ha dado origen al Derecho Financiero
Internacional o Derecho Internacional Privado Fiscal.
Este Derecho se ocupa, especialmente, del fenómeno, que ya señalábamos, conocido por
el nombre de la "doble imposición internacional", esto es, del hecho de que "los mismos
bienes o rentas queden gravados con impuestos en varios países. Por ejemplo, una
sucesión que quede sujeta al impuesto de herencias en el país en que se abre y también
en el país en que están situados los bienes hereditarios, o una renta que deba pagar
impuesto en el país en que se percibe y también en el país en que se produce, esto es, en
el país que proporciona el capital y también en aquel en que se halla invertido".116
Este problema fue abordado ya en el año 1923, por un Comité de Expertos, nombrado
con el auspicio de la Sociedad de las Naciones. Dicho Comité llegó a la conclusión de
que no podían darse reglas de solución generales, fórmulas a aceptarse por todos los
países, y aconsejó la cesación de tratados bilaterales.
En América se han ocupado de este problema las Conferencias Regionales de léxico

(1940 y 1943) y las Conferencias Panamericanas de Lima (1938) y Bogotá 1948), ya que
las importantes inversiones de capital extranjero que hay en nuestro continente y la
conveniencia de estimularlas, hacen que este asunto revista más importancia y un interés
especiales para todos los Estados latinoamericanos.117
8. Derecho Internacional Privado del Trabajo
La legislación del trabajo nos conduce a considerar las relaciones internacionales

originadas por él, las cuales se encuentran en un período de franco desenvolvimiento.
Es menester no confundir el Derecho internacional Privado del Trabajo, con la rama
jurídica denominada Derecho Internacional del Trabajo, materia esta última que
116
117
93
comprende "el conjunto de doctrinas, principios, tratados y convenciones destinadas a
uniformar e internacionalizar la legislación del trabajo y en cuya formación, desarrollo y
progreso le ha cabido tan destacada importancia a la Organización Internacional del
Trabajo".118
La variedad de las leyes del trabajo de los distintos países y los frecuentes conflictos que
se producen entre ellas han dado origen al Derecho Internacional Privado del Trabajo —
impropiamente denominado también Derecho Internacional Privado Obrero—, cuya
literatura jurídica va en aumento cada día. Supongamos, por ejemplo, que un empleado
de ferrocarril es víctima de un accidente del trabajo durante una breve permanencia en
una estación extranjera, o bien un obrero enviado al extranjero para realizar un trabajo
resulta herido durante el mismo: ¿qué legislación se aplicará a la reparación del daño, la
del lugar del accidente o la del, país en donde la empresa se. halla establecida? Si un
obrero chileno es contratado en Chile para prestar servicios en un país cuya legislación
no admite indemnización por accidentes del trabajo, se producirá, en caso de accidente,
un conflicto entre las leyes chilenas y las extranjeras.119
Se entiende, pues, por Derecho Internacional Privado del Trabajo, según el profesor
Albónico, al "conjunto de normas destinadas a resolver los conflictos de leyes,
originados por la diversidad legislativa en materia de leyes del trabajo, indicando en
cada caso- la ley aplicable a la relación jurídica".120
Ernesto Krotoschin sostiene que "los problemas que se presentan con respecto a la
aplicación de las normas laborales en el espacio forman lo que puede llamarse el
Derecho Internacional Privado del Trabajo".121
118
Gaete Berríos, Alfredo: Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, 1967, p. 67.
119
La frecuencia con que se presentaban estos conflictos entre Chile y Argentina obligó a ambos
Gobiernos a suscribir en Buenos Aires, con fecha 11 de julio de 1946, un Convenio sobre Pago de
Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, basado en el principio de la reciprocidad.
120
Albónico: Manual..., tomo II, p. 323
121
Krotoschin, Ernesto: Instituciones de Derecho del Trabajo, tomo I, Buenos Aires, 1947. p. 48.
94
9. Derecho Internacional Privado Notarial
El Notario y el Registro Civil originan también cuestiones de carácter internacional, las

que quedan comprendidas dentro del Derecho Internacional Privado Notarial. Este
Derecho examina principalmente la organización de las notarías y oficinas del Registro
Civil en los diversos países, su esfera de acción, esto es, las atribuciones de los notarios
y de los oficiales del Registro Civil, del modo en que deben redactar las escrituras
públicas, actas, partidas y documentos privados que suscriban o autoricen, de la validez
internacional de dichos instrumentos, es decir, de su eficacia extraterritorial o de las
condiciones de validez en un Estado de los documentos otorgados en otro, de ;u
inscripción y protocolización en país extranjero, etc.122
10. Derecho Internacional Privado Aéreo
El Derecho Aéreo, que es una de las ramas del Derecho en formación, ha originado en
los últimos tiempos una interesante literatura sobre la materia. Este Derecho es causa de
frecuentes conflictos de legislación, esto es, de problemas semejantes a todos los que
constituyen el objeto del Derecho Internacional Privado. Así, la fijación de la ley
aplicable a la transferencia de una aeronave en vuelo y a los actos que pueden ocurrir
dentro de ella durante el vuelo, como nacimientos, defunciones, matrimonios, contratos
de toda índole. delitos, y en todos los cuales pueden intervenir personas de diferentes
nacionalidades y domicilios, constituyen típicos casos de Derecho Internacional Privado
en que la ley aplicable será la que establezcan las normas del Derecho Internacional
Privado Aéreo.123
11. Derecho Intertemporal
122
123
95
La competencia legislativa tiene, en cuanto a las leyes vigentes y a la potestad de
dictarlas, dos clases de límites. En efecto, el Derecho se manifiesta y produce en orden
sucesivo dentro de cada región y como simultáneo en la humanidad dividida en
múltiples Estados, que son fundamentalmente iguales para el ejercicio de la función
generadora de las leyes. Nace en el tiempo y vive en el espacio. Por eso hay dos
ciencias, denominada una Derecho Internacional Privado, que señala los límites de la
competencia legislativa en el espacio; y la otra, Derecho Intertemporal, que los señala en
el tiempo.124 Por este motivo, el contenido del Derecho Intertemporal —Derecho que es
un capítulo del Derecho Civil de cada país y cuyas disposiciones se refieren al efecto
retroactivo de las leyes— tiene una gran similitud con las cuestiones que resuelve el
Derecho Internacional Privado: si en un país se dictan sucesivamente varias leyes
concernientes a una misma materia, con frecuencia se hace imprescindible resolver en
caso de duda cuál es la legislación que debe ser aplicada a una relación jurídica
determinada. Se produce, pues, en, este caso, un problema muy parecido a aquel que
resuelve nuestro ramo.
Son varios los autores que, al estudiar los problemas de la validez temporal, han aludido
a una serie de puntos concretos y de referencias doctrinales que indican claramente la
existencia de una íntima relación entre cuestiones de validez temporal y de Derecho
Internacional Privado. La doctrina de la similitud cuenta con el antecedente de autores
como Savigny y Vareilles-Sommiéres, para los cuales existía una comunidad perfecta
entre los conflictos temporales y espaciales. En estos últimos tiempos, los estudios de
Rou-bier, Goldschmidt, Gavalda, Level y, muy especialmente, los de Batiffol y Louis-
Lu-cas, han reactualizado el problema y le han dado nuevas perspectivas.
Se ha dicho que la técnica empleada es la misma (normas de conflicto), que la función es

semejante (localización de la relación jurídica), que hay problemas generales comunes
(orden público, calificaciones, reenvío). También se ha dicho que existe un paralelismo
entre la condición de la ley antigua y la ley extranjera: ambas leyes tienen una situación
124
96
de inferioridad, de desventaja. En efecto, se dice que la ley antigua está en una posición
de inferioridad respecto de la ley nueva, y la ley extranjera está en un segundo plano en
relación con la ley del foro.
Sin embargo, si bien es cierto que hay afinidades, también hay diferencias. Por razón de
la soberanía, de la potestad legislativa, de la autoridad política ordenadora, los conflictos
intertemporales caen bajo la acción de una única soberanía, responden a las necesidades
de un mismo grupo. Los conflictos tratados por el Derecho Internacional Privado se
suscitan en el ámbito de la sociedad internacional, nacen de la coexistencia de
comunidades soberanas distintas. En un caso, tenemos como esquema una sociedad
estatal, y en el otro, la sociedad internacional. En el Derecho Intertemporal se trata, pues,
de de un mismo Estado y sucesivas en tiempo, mientras que en el Derecho Internacional
Privado se trata de legislaciones de distintos Estados y simultáneas en tiempo.
IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado ha adquirido, en los últimos tiempos, una enorme

importancia científica y práctica. Su aplicación ha ido creciendo conjuntamente con el
desarrollo de los medios de transporte y de comunicación. "A medida que se han ido
facilitando e intensificando las relaciones de carácter particular entre los distintos
pueblos —dice el profesor Duncker se han ido presentando con mayor frecuencia casos
jurídicos y conflictos de que sólo pueden ser resueltos mediante la aplicación de los
principios de nuestra ciencia".125 De ahí que el Derecho Internacional Privado sea una
disciplina esencialmente práctica, propia de jueces, dos y organismos de existencia
necesariaa en la vida de una nación. Los tribunales de los distintos países están en
situación de mostrar una jurisprudencia internacional que va aumentando día a día. Gran
número de abogados especialistas-en el desempeño de su profesión, han podido apreciar
la magnitud que el Derecho Internacional Privado ha alcanzado en los últimos tiempos
en la vida forense y profesional.
125
97
EL PROBLEMA DEL MÉTODO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
“El método, que etimológicamente significa vía seguir, señala los caminos o
procedimientos de investigación y razonamiento que conducen a la verdad". 126
No cabe duda de que una de las materias más delicadas de la teoría del Derecho
Internacional Privado es la correspondiente a la determinación del método que debe
seguirse. Parece residir en la cuestión fundamental de las investigaciones de nuestro
ramo, ya que, en concepto de algunos autores, todo es método en esta ciencia. En
muchos casos la deficiencia metodológica ha conducido a apreciaciones equivocadas
sobre la naturaleza, el carácter y el objeto de este Derecho, es decir, sobre sus elementos
principales.
En esta materia, nos referiremos al método de investigación y al método de estudio del

a) Método de investigación
Los internacionalistas, que enfocan la materia con un método radicalmente deductivo

(doctrinal, teórico, lógico, general), extraen consecuencias de un principio general
abstracto, de un concepto en torno al cual se construye un sistema coherente con la idea
o el principio centrales. En consecuencia, para ellos los conceptos se forman de acuerdo
a un proceso de progresiva concreción de lo que tiene valor de fundamento y de
principio.
126
Vico, obra citada, tomo I, p. 30.
98
Los cultivadores del Derecho Internacional Privado han dedicado frecuentemente una
parte principal —cuando no la totalidad— de su esfuerzo a la exposición de principios
de carácter teórico acerca, sobre todo, de los conflictos de leyes. Han construido, pues,
un sistema de derecho internacional privado por deducción de unos Cuantos principios
de carácter general. Es indudable que este sistema teórico, que Arminjon llama "método
a priori", ha contribuido al progreso del Derecho Internacional Privado, cuyas
realizaciones positivas, tanto internas como internacionales, han reflejado, prácticamente
siempre, las enseñanzas científicas predominantes en la respectiva época. Así, las
doctrinas de Savigny y de Manci-ni han informado las normas de conflicto contenidas en
un gran número de legislaciones internas durante el siglo XIX, mientras que otras
huellas doctrinales son también claramente perceptibles en las codificaciones
internacionales; por ejemplo, la de Mancini y su Escuela en los Convenios de La Haya, y
la de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén en el Código Americano de Derecho
Una distinta manera de entender el problema se refleja en los que propugnan el método
inductivo (empírico, pragmático, casuista, analítico, positivo). Ellos buscan en el análisis
de la relación jurídica, en el examen del caso, las soluciones de las cuestiones de derecho
internacional privado que ese caso plantea. Usan ante todo la observación, el análisis, la
inducción. No se atienen a postulados abstractos y subjetivos, ni a principios elaborados
a priori, sino que obtienen los conceptos por medio de una progresiva generalización de
una realidad que es, por naturaleza, casuística e individualizada.127
127
Según Aguilar, la utilización de estos métodos están condicionados por la naturaleza del objeto, por la
realización sobre la que actúan, en principio se admite que el mundo físico – natural se amas idóneo, para
una amplia y fecunda utilización del método inductivo, por lo que es significativo tiene para el la
experimentación, resulta perfectamente explicable que el método deductivo cuenta con optimas
posibilidades dentro del mundo llamadas ciencias del espíritu, en las que el hombre tiene que gravitar
como un ser sobre los inconexos, acontecimientos y sucesos de la realidad temporal, pero se incurrirá en
un grave error de llevar a sus últimas consecuencias esta posición. No puede hablarse de una autentica
escisión entre el mundo de la naturaleza y del mundo espíritu, puesto que sobre ambos actúa el hombre y
en este se combita la coexistencia del hombre plural y en este se combina que coexiste lo natural, corpóreo
y natural, con lo espiritual y anímico. En tanto que en físico, el químico, el biológico, no pueden
prescindir de un mundo de hipótesis, de posibilidades de los elementos que dan una nota de relatividad ya
que ellos que se responde mediante una construcción mental, una creación del espirito, el consagrado a
alas ciencias, sociales, al complejo mundo del espíritu, tiene que rendir acatamiento a los elementos
naturales que pesa y aparte condiciona, también en las ciencias sociales se procede por via experimental
99
Los partidarios del método inductivo ¿icen que la historia de las ciencias señala que
todas ellas se han ido constituyendo paulatinamente, gracias a la labor, no exenta de
tanteos y. tropiezos, de los investigadores que han ido acumulando conocimientos
objetivos, sistematizados. En muchos campos científicos esa labor se ha efectuado sin
tenerse una noción definida, acabada, acerca del concepto, objeto v métodos propios de
ese campo, lo cual no ha impedido que se efectuaran investigaciones valiosas.
Sin embargo, se ha podido advertir que el Derecho Internacional Privado no se ha

elaborado solamente como obra doctrinal, respondiendo a preocupaciones inicialmente
de naturaleza especulativa, ni se ha construido exclusivamente partiendo de situaciones
de hecho, de problemas de la vida práctica, sobre la base de una completa casuística. La
verdad es que ambas dimensiones se han dado en su curso evolutivo. Es por esto que la
doctrina ha tenido que reconocer que no todo es ventaja en el método deductivo, ni
tampoco todo es inconveniente en el método inductivo y viceversa. No es, pues, viable
ni recomendable una actitud metodológica qué descanse en la utilización exclusiva de un
solo método. Por el" contrario, una serie de consideraciones pesan decisivamente en
favor de una adecuada combinación de ambos procedimientos, los que se han ido
aproximando tanto por estas consideraciones cuanto por la autocrítica que se han hecho
los defensores de ambas tendencias. Los anglosajones, partidarios del método inductivo,
han reaccionado críticamente frente a sus exageradas bondades, en tanto que los
continentales han corregido su extremado formalismo y apriorismo.
De este modo, el internacionalista debe prestar una atenta estimación a los datos que
configuran el supuesto social o histórico para poder aunarlos y darles sentido mediante
la acción de unos principios generales, que no se obtienen al margen y desde el exterior,
sino que están introducidos en la misma realidad.
b) Método de estudio
(Aguilar, obra citada, volumen, tomo I, pp. 36 y 37)
100
Para el estudio de nuestro ramo se pueden seguir dos caminos enteramente diferentes,
que han contado con partidarios entusiastas uno u otro, así como con adversarios
decididos que han dado sus preferencias por el primero con respecto al segundo, o
viceversa. Estos dos caminos son el método universal, internacional o general, y el
método individual, nacional o positivo.
Siguiendo el método universal, se estudian en general las legislaciones positivas

vigentes en el mundo, colocándose en un punto de vista superior a todas ellas para
establecer así los principios comunes que las informan y que corresponden
generalmente, a las normas científicas aceptadas sobre el particular. Este método
presenta, pues, a nuestra ciencia bajo una forma general y verdaderamente internacional
en cuanto tiende a establecer una disciplina común aplicable a todas las relaciones
internacionales de orden privado. Refiriéndose a esta materia, dice Pillet: "El uno, que
podríamos llamar método general, sé preocupa, sobre todo, de crear un sistema
internacional racional de derecho privado y tiende a establecer una armonía entre las
leyes divergentes de los diferentes países. Este método no buscará, naturalmente, su
principio en las legislaciones en vigor: lejos de encontrar en ellas la unidad que desea y
que juzga indispensable, sólo hallaría la desigualdad y la variedad y bien pronto se vería
obligado a renunciar a su obra, reconociéndose incapaz de llevarla a buen fin con
elementos tan diversos. Tendrá, pues, que colocarse forzosamente por 'encima de las
legislaciones positivas, y que estudiar la manera de encontrar principios que, sin
pertenecer particularmente a legislación positiva alguna, se impongan a todas por igual.
El estudio de las tradiciones comunes a las leyes existentes, la consideración de la
naturaleza de la ley, el llamamiento a la idea de justicia, el examen de las relaciones de
los Estados entre sí, le suministrará esos elementos. Así es como únicamente este
método se formará su ley, y, una vez ésta definida, se preocupará con los medios de
introducirle en la práctica de las naciones".128
128
Pillet: Principios..., tomo I, pp. 130 y 131
101
Se ha intentado, pues, justificar la opinión favorable a la universalidad del Derecho
Internacional Privado en el hecho de que existen reglas análogas, principios comunes,
que informan a los sistemas jurídicos de los varios Estados.
Pero, se dice, con este mismo argumento se podría también intentar la demostración de
que el Derecho Privado o el Derecho Penal o el Procesal son universales, ya que se
orientan según principios análogos y, en gran parte, idénticos.
El segundo método —el positivo-es completamente opuesto al primero, pues consiste en

estudiar el Derecho Internacional Privado en las legislaciones particulares. El intérprete
se coloca en este caso en el punto de vista de un país determinado y estudia cómo se
solucionan las cuestiones mixtas de acuerdo con sus leyes y tratados y cómo las
resuelven sus autoridades y tribunales. Los que adoptan este método se basan en la
imposibilidad de la existencia de un sistema universal de derecho internacional privado,
en virtud de una serie de circunstancias políticas, religiosas, económicas y demográficas
peculiares a cada país, que condicionan el contenido de sus reglas de derecho, tanto en lo
que afecta al conflicto de leyes como a los problemas, conexos con él, de nacionalidad y
condición jurídica del extranjero.
Nuestra ciencia adopta, en cada Estado, una forma particular, una forma variable, aun
cuando los problemas a los cuales se refiere sean idénticos e interesen-fatalmente a
varias leyes y, mediante ellas, a varios Estados. Las legislaciones particulares se
preocupan de los conflictos de leyes y dictan, para dirimirlos, un cierto número de reglas
que constituyen una parte de la ley nacional del país. Existen tantas leyes como países, y
estas leyes no son internacionales, sino sistemas nacionales para solucionar problemas
internacionales. En suma, en este dominio particular del Derecho pasa lo que en todos
los otros: varía según los países, y así existe un sistema francés, inglés, alemán, italiano,
chileno, etc., de solución de los problemas del Derecho Internacional Privado, lo que
suele expresarse diciendo que existe un Derecho Internacional Privado francés, uno
inglés, uno alemán, uno italiano, Otro chileno, etc. El Derecho Internacional Privado es,
102
pues, positivamente un Derecho interno, lo que le infunde un carácter particular y le
impide aspirar a generalizaciones de carácter universalista. Por lo demás, los invocados
principios generales en los que podría sustentarse una concepción universal, unitaria del
Derecho Internacional Privado son de relativa utilidad, debido a la inexistencia de un
acuerdo que determine cuáles son y, también, por la muy diversa forma de entenderlos y
aplicarlos.
El jurista alemán Franz Kahn preconizó un tercer método, el cual ocupa un lugar
intermedio entre los dos que hemos expuesto. En efecto, en el Congreso de Derecho
Comparado de París, realizado en 1900, comenzó su informe destacando los dos
métodos, el nacional y el internacional ya señalado, y agregó que ninguno de los dos era
suficiente. Un tercer método, tomando de cada uno de los dos los qué hay de bueno y de
verdadero, o sea, el método de Derecho Comparado, debía ser el triunfador. Este tomaría
del nacional "la exactitud de" sus investigaciones, el positivismo que lo caracteriza, el
principio de que es necesario separar lo que existe de lo que podría o debería existir".
Del internacional aprenderíamos que es ilusorio crear un sistema de Derecho
Internacional Privado o fundarlo sobre una sola legislación considerada aisladamente, y
que una disciplina jurídica que tiene su origen en el comercio internacional, y por fin
primordial proveer a necesidades internacionales, no puede subsistir sin colaboración
internacional, aunque su fuerza obligatoria no repose sino sobre la autoridad
nacional".129
Nosotros seguiremos en nuestro curso el segundo método, esto es, el individual, nacional
o positivo, "estudiando la solución que reciben las cuestiones del Derecho Internacional
Privado ante las leyes chilenas y los tribunales chilenos, de modo que cualquier
problema que se nos presento lo resolveremos aplicando nuestra legislación positiva y
los tratados internacionales que rigen entre nosotros".
129
Kahn, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 197.
103
"En otros términos, procuraremos estudiar no solamente la ciencia del Derecho
Internacional Privado, sino, especialmente, el Derecho Internacional Privado chileno", 130
en atención a que, como ya lo dijimos anteriormente, el Derecho Internacional Privado
no es, en realidad, sino una rama del Derecho nacional de cada país.
TITULO SEGUNDO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En general, entendemos por fuentes del Derecho las maneras o las formas cómo él se
genera. Las fuentes explican la procedencia de un orden jurídico determinado.
Es indudable que el Derecho Internacional Privado no tiene la misión de explicar una

teoría propia de las fuentes. Es la teoría general del Derecho la que acomete tal empresa.
El Derecho Internacional Privado adapta a sus especiales características de construcción
y de funcionamiento lo que la teoría general ha establecido.
Las normas de derecho internacional ¿dónde las encontramos?, ¿de dónde proceden? En
otras palabras, ¿cuáles son las fuentes de este Derecho?
Los autores y tratadistas del Derecho estiman que él emana de numerosas fuentes, no
todas las cuales tienen la misma importancia en un mismo sistema jurídico ni menos en
sistemas diversos, pero que, en mayor o menor grado, producen las instituciones de
nuestro ramo. El problema ha sido abordado desde distintos puntos de vista. No es que
existan, en realidad, grandes diferencias en cuanto a la determinación de cuáles sean
éstas fuentes; las divergencias que surgen se refieren más bien a la mayor o menor
importancia que le atribuyen a cada una de ellas y a las diferentes clasificaciones que de
ellas hacen para su mejor estudio.
130
104
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
Bustamante las divide, teniendo en cuenta la función que están llamadas a realizar, en
generadoras, en cuanto de ellas nacen inmediatamente las reglas jurídicas; y
testificativas, en cuanto contienen y señalan con certeza las mencionadas reglas jurídicas
dando de ellas testimonio.131
Pillet habla de fuentes generales o teóricas, y fuentes particulares o positivas. Considera

generales las que son susceptibles de suministrar una doctrina común; tales serían la
acción científica y la tradición. Las fuentes particulares, por el contrario, son de. cada
país y son especiales. Incluye dentro de esta categoría a la ley, al tratado y a la
costumbre.132
Ambas clasificaciones coinciden hasta cierto punto, pues las fuentes generadoras de
Bustamante no son otras que las generales o teóricas de Pillet, del mismo modo que las
testificativas de aquél corresponden a las positivas de éste.
El paraguayo Raúl Sapena Pastor y el profesor Albónico distinguen dos grupos bien
definidos: fuentes teóricas o de formación de la ciencia y fuentes para la aplicación del
Derecho. Comprendidas en el primero de estos grupos están aquellas en -que el Derecho
Internacional Privado tiene su origen, en donde él nace (la acción científica o doctrina).
En el segundo grupo de fuentes están incluidas aquellas en que el juez encuentra los
elementos para su aplicación (la ley positiva, los tratados internacionales, la convención
particular, la costumbre, la' jurisprudencia y, nuevamente, la doctrina).133
Algunos autores han clasificado las fuentes en directas e indirectas. Otros, en científicas
o racionales; y prácticas, formales o exteriores.
131
132
Pillet: Principios..., tomo I, pp. 128 y siguientes
133
Sapena Pastor, Raúl: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1945, p. 46; Albonico: Manual…,
tomo I, pp.32 y 33
105
Niboyet las clasifica, atendiendo a su extensión, en fuentes puramente nacionales (la ley
escrita, la! costumbre y la jurisprudencia) e internacionales (los tratados internacionales,
la costumbre internacional y la jurisprudencia internacional). A esta clasificación, agrega
la doctrina como fuente indirecta.
Son, en verdad, innumerables las clasificaciones y divisiones que, se hacen de las

fuentes de nuestro ramo. Por eso, algunos autores, como Romero del Prado, por ejemplo,
creen "más útil destacar el valor o importancia de cada una de ellas, y no discutir si una
u otra de las mismas es generadora, testificativa, indirecta o científica o práctica, o
nacional o internacional".134 No. entran, pues, en apreciaciones doctrinarias, que estiman
- inútiles, sobre sus diferentes clasificaciones.
FUENTES NACIONALES Y FUENTES INTERNACIONALES
Nosotros seguiremos la clasificación hecha por Niboyet, que distingue entre fuentes
nacionales y fuentes internacionales.
En la doctrina ha existido una discusión en torno a la naturaleza estatal o internacional

de las fuentes del Derecho Internacional Privado. Podemos clasificar las opiniones
existentes al respecto en tres grupos importantes: a) para algunos, las fuentes del
Derecho Internacional Privado tienen una naturaleza exclusivamente estatal o nacional;
b) según otros, ellas tienen un necesario carácter internacional, pues de eso depende la
existencia auténtica del Derecho Internacional Privado, y c) un tercer grupo, finalmente,
reconoce la existencia de fuentes nacionales e internacionales.
Nos referiremos brevemente a cada uno de estos tres sectores:
134
106
a) Los partidarios o defensores de la estatalidad del Derecho Internacional Privado —
entre los que se encuentra Bartin— estiman que sus fuentes son estrictamente internas,
que son ellas la pura expresión de la discrecionalidad del Estado, por dos razones: una,
debido al- ambiente político en que actualmente vivimos, que se traduce en una
actuación decisiva de los Estados; y la otra, por el carácter privado, personal, de los
problemas demasiado propios de cada país, lo que hace completamente improcedente la
directa intervención de la comunidad internacional e, inclusive, hace inadecuado su
planteamiento en términos internacionales.
b) Los universalistas o partidarios de la internacionalidad de los medios de producción

—entre ellos el francés Lévy Ullman— esgrimen principalmente el argumento de que
los problemas que atañen a la sociedad internacional son de naturaleza internacional y
deben recibir una solución internacional. La indiscutible naturaleza internacional del
Derecho Internacional Privado impone, por tanto, un cauce de positivación de carácter
internacional.
c) Por último, hay algunos que adoptan una posición ecléctica, pues piensan que en los
presentes momentos de la clara evolución del Derecho Internacional Privado, el
eclecticismo es la fórmula más real.
En efecto, no cabe duda de que, siendo nuestra ciencia un derecho positivo, impuesto y
sancionado por las autoridades de un país determinado, la casi totalidad de las normas de
colisión son estatales y que la comunidad internacional, como tal, no decide qué normas
de colisión que tienen que aplicar los Estados miembros que la forman. Sin embargo, si
examinamos todos los factores que contribuyen a la positivación, a la creación de una
norma, podemos comprobar, a la vez, la presencia de factores nacionales e
internacionales: es indudable que la autoridad que decide e impone la norma de colisión
no es exclusivamente la estatal, la del Estado individual y aisladamente considerado,
sino que es la autoridad de un Estado que vive en relación con otros, que es miembro de
una sociedad internare mal; y que junto a los cauces por los rué discurre la acción
jurídica creadora del Estado, están aquellos otros en los que es incuestionable la decisión
107
de naturaleza colegiada, internacional. Hay tratados internacionales, una costumbre
internacional y otras formas de cooperario n internacional, que tienen como
consecuencia la adopción de normas de colisión comunes a varios Estados, lo que ocurre
cada vez que los intereses en juego afectan a la vida internacional.
De lo dicho, podemos desprender rae, a nuestro juicio, el Derecho Internacional Privado

procede tanto de fuentes nacionales como de fuentes internacionales.
Capítulo primero
FUENTES NACIONALES, INTERNAS O ESTATALES DEL DERECHO

Las fuentes nacionales del Derecho Internacional Privado son, por lo general, las que
cada país determina con validez respecto de todo el ordenamiento interno.
En el estado actual del Derecho, cada Estado posee su propio Derecho Internacional
Privado, en la medida en que no ha sido atendido por las fuentes internacionales.
Las fuentes nacionales pueden ser clasificadas en: fuentes escritas, fuentes
consuetudinarias y fuentes jurisprudenciales.
Sección primera
FUENTES ESCRITAS: LA LEY
GENERALIDADES
La legislación positiva nacional es la primerísima y más importante fuente del Derecho

Internacional Privado. Este Derecho suele encontrar comúnmente sus formas normales
positivas o prácticas en las leyes interiores de los diversos Estados.
108
Ya hemos dicho que, a nuestro entender, el Derecho Internacional Privado es,
fundamentalmente, una rama del Derecho interno de cada país. Son los legisladores
particulares de los diversos Estados los que se preocupan de los conflictos legislativos
que surgen a diario y que dictan, para decidirlos, un cierto número de reglas que
constituyen una parte de su ley nacional y que, a este título, poseen una autoridad
exclusiva ante los jueces del Estado. Actualmente, cada país da a los conflictos de leyes
en el espacio la solución que le parece mejor, más adecuada; y es lógico que las normas
que se dicten en países de distintas costumbres, tradiciones, ideologías, den soluciones
distintas a un mismo conflicto. El principio de la independencia de los Estados es el que
conduce a este resultado, en que pueden existir tantos sistemas de solución como sea el
número de países que los dicten. De ahí el carácter nacional, en cada Estado, de las
reglas de solución de los conflictos de leyes.
Las normas de derecho internacional privado se encuentran, pues, comúnmente,

incorporadas en las legislaciones interiores de los diversos Estados.135
EXIGÜIDAD Y FALTA DE SISTEMATIZACIÓN DE LA LEY POSITIVA

COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es un hecho cierto que el Derecho Internacional Privado cuenta con un sistema positivo
de normas más reducido que el de otras ramas jurídicas. Esta primera fuente del Derecho
Internacional Privado se caracteriza, pues, en primer lugar, por su exigüidad, esto es, por
su escasez en las diferentes legislaciones nacionales.
135
Para Pillet la ley no constituye una fuente de Derecho Internacional Privado. Dice: “La ley esta
generalmente considerada como una fuente positiva de nuestra ciencia. Observamos, sin embargo, como
un análisis riguroso propendería a negarse esta cualidad. La ley puede decidir sobre cuestiones
internacionales, pero no puede decidir sobre cuestiones internacionales. No solamente un juez no está en
manera alguna obligado a resolver un conflicto según la regla establecida por un legislador extranjero, lo
cual no ofrece duda, sino que una sentencia dictada en el país en el que la ley está en vigor y fundada en
sus disposiciones, no se ejecutaría en el extranjero si es contraria a las doctrinas admitidas por la
legislación del país en ejecución. Estrictamente hablando, la ley no es, pues, una fuente del Derecho
Internacional Privado (Pillet…, tomo I p. 129.)”
109
"Hasta los últimos años del siglo XVIII —dice Miaja— fue muy rara la existencia de
normas de conflicto escritas, aunque no falten ejemplos como los de los Espejos de
Sajonia y de Suavia y el de las Siete Partidas"136 Sólo a partir del siglo XVIII se inició el
movimiento legislativo en torno al Derecho Internacional Privado. Anteriormente, los
jueces fallaban con arreglo a la doctrina y a la costumbre, generalmente buscando la
inspiración en los expositores de la teoría de los estatutos, que venía imperando en este
sector jurídico desde su creación por la Escuela de los Posglosadores. Hubo también,
antes de aquel siglo, compilaciones de usos y doctrinas de Derecho Internacional
Privado, pero sólo a mediados del mismo el poder público en algunos Estados comenzó
a intervenir legislativamente. Por lo común, las primeras leyes trataron de captar las
precarias soluciones que era capaz de ofrecer la teoría de los estatutos, soluciones que
oportunamente expondremos.
Entre los primeros Códigos que incorporaron reglas de Derecho Internacional Privado a
las legislaciones, figuran los siguientes: el Código de Baviera, de 1756: el Código de
Prusia, en 1797; el Código Civil de Napoleón, en su artículo 3°; el Código Civil
austríaco, de 1911; el de Holanda, de 1829; él de Grecia, de 1856; el de Zürich, de 1857;
el Código Civil de Sajonia, de 1863; el Código Civil de las Provincias Bálticas rusas, en
1864; el de Portugal, de 1867; el de España, de 1868; los Códigos Civiles de varios
Estados sudamericanos, entre ellos, Argentina, Chile y Colombia, entre 1855 y 1890, y
la Ley de Introducción al Código Civil alemán de 1900.
Es evidente que la escasez de las normas de conflictos de leyes se debió, en un principio,

principalmente a la novedad de muchos de los problemas del Derecho Internacional
Privado, los cuales comenzaron a plantearse con toda su fuerza recién a partir del siglo
XIX.
Sin embargo, con posterioridad el destacable hecho de la escasez, cuando no de la

ausencia de la legislación referente al Derecho Internacional Privado, si bien podía
136
110
esperarse en los países de derecho consuetudinario, prevaleció en los del sistema del
derecho codificado. Así, en Alemania, por ejemplo, la comisión redactora del proyecto
de Código Civil preparó, en 1887, una amplia reglamentación sobre los problemas
provocados por los conflictos de leyes. Pero el príncipe Ottd Von Bismarck, Canciller
entonces del Imperio, intervino llegando a prohibir la publicación del proyecto. Como
resultado de su oposición, las reglas sobre conflictos de leyes, tal cual aparecen en la
Ley de Introducción al Código Civil, alemán (artículos 7 al 31, omiten completamente
contratos y la propiedad y, al mismo tiempo, restringen la esfera de situaciones en los
campos de las relaciones doméstica; herencia y algunas otras cuestiones. También en
Suiza un plan para incorporar si Derecho Internacional Privado al Código Civil de 1907
fue frustrado por el Gobierno.
Aun hoy en día, mientras las demás ramas de las ciencias jurídicas cuentan con
abundantes disposiciones legales, y están reglamentadas por el legislador hasta en sus
menores detalles, los preceptos de derecho internacional privado contenidos; en las
distintas legislaciones positivas son relativamente escasos y sólo contienen los principios
básicos del sistema de solución adoptado por cada país. La fuente legal es, pues, muy
exigua en nuestra disciplina, si se la compara con la gran importancia y el enorme
desarrollo que ella tiene en otras ramas de las ciencias jurídicas.
La pobreza de esta fuente interna ha sido, durante mucho tiempo, puesta de relieve como
una manifestación más del carácter aún primario del Derecho Internacional Privado.
Además de su insuficiencia, la ley como fuente del Derecho Internacional Privado se

caracteriza por su falta de sistematización. En efecto, por lo general, las nimias
interespaciales se encuentran dispersas, mezcladas con las leyes de derecho sustancial o
material a las cuales regulan. A diferencia de lo que ocurre con las demás ramas del
Derecho, que aparecen sistematizadas y cuentan casi todas, en prácticamente todos los
países, con Códigos internos especiales —como, por ejemplo, el Código Civil, el Código
de Comercio y el Código Penal, en lo referente a las reglas civiles, comerciales y penales
111
—, no ocurre lo mismo con los preceptos del Derecho Internacional Privado. No hay
país alguno que tenga un verdadero Código especial interno sobre esta materia, en que
aparezcan incorporados codos los preceptos de carácter internacional. Por el contrario,
éstos aparecen generalmente repartidos, diseminados o dispersos en los diferentes
Códigos y, aun, en leyes especiales, sin formar un todo armónico y ordenado, si bien la
tendencia contemporánea, al parecer, tiene el sentido de agrupar los más fundamentales
en parte especial del Código Civil. La práctica legislativa no siguió el movimiento
alemán de fines del siglo pasado, favorable a la creación de una ley especial separada.
Hoy se distinguen dos orientaciones principales que coinciden en incorporar los
preceptos del Derecho Internacional Privado al Código Civil: la más antigua, originada
en el Código francés, coloca las reglas de nuestro ramo en las disposiciones generales y
preliminares del Código, lo que ocurre, por ejemplo, en Colombia, México y, también,
entre nosotros; y la más nueva, que corresponde a las legislaciones que colocan' las
disposiciones del Derecho Internacional Privado en la Ley de Introducción al Código
Civil. La primera legislación que adoptó este último sistema fue la italiana, en el antiguo
Código Civil promulgado por Real Decreto de 25 de junio de 1865, cuyo autor fue el
eminente jurista Pasquale Stanislao Mancini. También la adoptó el Código Civil alemán
de 1900 y Brasil en 1942.
En algunos países americanos se ha producido un movimiento destinado a sistematizar

los preceptos legislativos concernientes al Derecho Internacional Privado. Así, por
decreto supremo de 30 de agosto de 1936, dictado en uso de la autorización que le
confirió la Ley N° 8.305, el Gobierno de Perú promulgó el nuevo Código Civil peruano,
cuyo Título Preliminar, compuesto por 28 artículos, contiene dieciséis disposiciones de
Derecho Internacional Privado (artículos 5° a 20). En Uruguay, la Ley N" 10.084, de 3
de diciembre de 1941, del profesor de la Universidad de Montevideo Álvaro Vargas
Guillemet, deroga los artículos 4° y 5° del Código Civil de 1868 y, con normas extraídas
de los Tratados de Montevideo, adiciona nuevos artículos al Código, pero como anexo y
no como Título Preliminar para no modificar la numeración de éste. El 4 de septiembre
de 1942, el Gobierno de Brasil promulgó, por Decreto Ley N° 4.657, la Ley de
112
Introducción al Código Civil brasilero, que contiene el sistema de derecho internacional
privado adoptado por dicho país. Finalmente, el Código Civil de Venezuela, promulgado
por decreto de 13 de julio de 1942, contiene numerosas disposiciones relacionadas con
nuestro ramo, si bien ellas no se encuentran sistematizadas.137
LEGISLACIÓN CHILENA
"El cuadro de exigüidad y de dispersión se presenta, siguiendo la regla general

enunciada, en nuestra ley positiva. Comprueba lo dicho la sola enumeración de las
normas legales de derecho internacional privado chileno, las cuales pueden ser
sistematizadas de la siguiente manera:138
1. Nacionalidad: artículos 10 y 11 de la Constitución Política del Estado.

2. Condición jurídica de los extranjeros: artículos 19 al 24 de la Constitución
Política del Estado; artículos 57 y 997 del Código Civil, y artículo 468 del
Código de Comercio.
3. Derecho Civil Internacional:
a) Personas: artículos 14, 15, 120 y 121 del Código 'Civil; artículo 15 de la
Ley de Matrimonio' Civil.
b) Bienes: artículos 16, 135 y 955 del Código Civil.
c) Obligaciones: artículo 16, incisos 2° y 3°, del Código Civil.
d) Forma de los actos: artículos 17 y 1027 del Código Civil.
e) Sucesión por causa de muerte: artículos 15, 955, 997, 998 y 1027 del
Código Civil; artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales.
4. Derecho Comercial Internacional:
a) Contratos mercantiles: artículos 2, 104, 113, 114 y 115 del Código de
Comercio.
137
Duncker, obra citada, p.37
138
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría general", p. 16.
113
b) Comercio marítimo: artículos 827, 830, 834, 844, 848, 975, 1087, 1173 y
1242 del Código de Comercio.
5. Derecho Penal Internacional:
a) Territorialidad de la ley penal chilena: artículos 5° y 6° del Código Penal
b) Extraterritorialidad de la ley penal chilena: artículo 6° del Código
Orgánico de Tribunales.
6. Derecho Procesal Internacional:
a) Territorialidad de las leyes procesales: artículo 1° del Código Orgánica de
Tribunales; artículo 1° del Código de Procedimiento Penal, y artículo 3°
del Código de Justicia Militar.'
b) Actuaciones judiciales: artículos 76, 259 y 260 del Código de
Procedimiento Civil.
c) Cumplimiento de sentencias extranjeras: artículos 242 al 245 del Código
de Procedimiento Civil.
d) Conocimiento de la ley extranjera: artículo 411, N° 2°, del Código de
e) Prueba instrumental: artículo 18 del Código Civil; artículo 420, N° 5, del
Código Orgánico de Tribunales, y artículo 345 del Código de
f) Extradición: artículos 635 a 656 de Código de Procedimiento Penal".139
En este esquema hemos incluido algunas normas que no son realmente atributivas, como
las relativas a la nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros, debido a su
cercana relación con nuestro ramo, omitiendo, en cambio, algunas pocas reglas de
derecho internacional privado, como las contenidas en la legislación sobre tráfico aéreo
y otras menos importantes.140
139
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General", pp. 16 y 17.
140
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General", p. 17.
114
Los tribunales chilenos han reconocido a la ley positiva su papel de fuente de esta
disciplina jurídica.
La Corte Suprema, el 12 de noviembre de 1926, reconocía, expresamente que los

principios de derecho internacional privado "que el legislador chileno ha adoptado para
la solución de los diversos conflictos" se encontraban establecidos en el Código Civil,
especialmente en los artículos del Párrafo III del Título Preliminar destinados a
reglamentar los erectos de la ley y, entre ellos, los artículos 14 a 18, ambos inclusive.141
El 14 de enero de 1927, la Corte reafirmaba su doctrina al establecer: "Que el

reconocimiento del principio de Derecho Internacional Privado, según el cual la ley del
lugar rige el acto, ha sido explícitamente consagrado en el Código Cívil.142
El 5 de enero de 1933, nuevamente la Corte Suprema sentaba el siguiente principio: "El

artículo 16 del Código Civil chileno consagra el principio de Derecho internacional
Privado lex loci rei sitae, que es la base fundamental en materia de bienes de la
soberanía nacional".143
JURISPRUDENCIA DIPLOMÁTICA
El Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el 13 de diciembre de 1830, sentaba la

siguiente doctrina, que fija la posición ¿es la ley positiva como fuente del Derecho
Internacional Privado: "La ley chilera debe aplicarse aunque contraríe la práctica de los
demás países".144
Sección segunda
141
RDJ, tomo XXIV, sección 1°, p. 289
142
RDJ, tomo XXV, sección 1°, p. 106
143
RDJ, tomo XXX, sección 1°, p. 373.
144
Albónico Valenzuela, Fernando: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena,
Santiago, 1943, pp. 10 y 11
115
FUENTES CONSUETUDINARIAS: LA COSTUMBRE
GENERALIDADES
En conformidad a la concepción dominante de origen romano-canónico, "costumbre es

la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros
de un grupo social as manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico. En forma más breve se ha dicho que costumbre es un uso
implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio".
"Elementos objetivos, materiales o externos de la costumbre son la generalidad, la

constancia y la uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada; y
elemento interno, psicológico o espiritual es la convicción de cumplir un imperativo o
necesidad jurídica".145
En las distintas épocas, el valor de la costumbre ha sido diverso. Primitivamente tuvo

una gran influencia, porque en los primeros tiempos todo el derecho era consuetudinario.
Pero más tarde cedió su lugar a la ley positiva, pues ésta pasó a ser la norma jurídica
preponderante.
Ahora bien, la repetición uniforme y constante de ciertos actos con significación jurídica
en el campo de las relaciones internacionales de orden privado, ha sido considerada
como fuente creadora del Derecho Internacional Privado. La influencia de la costumbre
como fuente de nuestra disciplina es diversa según se trate de países de régimen
consuetudinario o de régimen legislado. En el primer caso, esto es, en los países regidos
por el Common Law —Inglaterra, Estados Unidos—, desempeña ella un papel
fundamental, extraordinario. En el segundo caso, su influencia es algo más escasa. Sin
embargo, como consecuencia de la exigüidad que, como hemos dicho, caracteriza a la
145
Alessandri R., Arturo y Somarriva U., Manuel: Curso de Derecho Civil, redactado y puesto al día por
Antonio Vodanovich H. tomo I, volumen I, Editorial Nascimiento, 1961, p. 98.
116
ley como fuente del Derecho Internacional Privado, la costumbre adquiere una gran
importancia también en los países de régimen legislado.
La costumbre tiene, pues, una importancia mayor para el Derecho Internacional Privado,
debido a la insuficiencia de las normas legales de conflictos. En otras palabras, la
costumbre ha conservado, en nuestro ramo, la importancia que las grandes
codificaciones modernas le han hecho perder en otras esferas.
En el Derecho Internacional Privado la costumbre ha dado origen a principios básicos y

de aplicación general en todos los países, como lo son el principio de la autonomía de la
voluntad, la regla locus regit actum, la competencia de la ley de la situación para las
cosas, la ley del foro en cuestiones de procedimiento, etc., de muy frecuente aplicación
en nuestra disciplina, mucho antes de obtener ellos su consagración en el derecho
positivo de los Estados y en los tratados internacionales. Dice Pillet: "Se puede señalar
en el activo de la costumbre la adopción de reglas de derecho internacional privado que
hoy día son de una aplicación general en la comunidad de las naciones. Tal ocurre con la
regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstáculos que sucesivamente
le han sido puestos. Tal es, también, el principio de la autonomía de la voluntad en
materia de convenciones, el cual, característico de Dumoulin en su origen se reconoce
hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la práctica tiende a empujarlo más
allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos puntos la acción incesante de la
costumbre ha realizado la unidad; en otros, las ha preparado, eliminando
progresivamente las diferencias que separan las legislaciones".146
La Corte Suprema, el 21 de diciembre de 1927, reconoció expresamente el valor jurídico

de la costumbre como fuente del Derecho Internacional Privado, al fallar un caso sobre
forma de los actos y contratos, en el que aceptó la demanda "conforme a los principios
146
Pillet: Principios. .., tomo I, p. 155.
117
generales del Derecho Internacional Privado",147 principios generales que son la'
resultante de la costumbre uniformemente aceptada.
Sección tercera
FUENTES JURISPRUDENCIALES: LA JURISPRUDENCIA
GENERALIDADES
La jurisprudencia es la doctrina que emana de los fallos uniformes pronunciados por los
tribunales y que versan sobre una materia determinada; en otras palabras, es la opinión
que tienen los magistrados sobre la forma como deben entenderse las disposiciones
legales, los tratados y las opiniones de los autores, aplicándolos en los casos
determinados que se les presenten. Las sentencias semejantes forman o "sientan
jurisprudencia". En una acepción más general, jurisprudencia es la doctrina que emana
de un fallo judicial, sin importar mayormente que esa resolución sea repetida o no.
Se ha discutido por los autores si la jurisprudencia es o no realmente una fuente del

Derecho Internacional Privado. Esta discusión se refiere solamente a los países de
derecho escrito, ya que en los que poseen un régimen consuetudinario no cabe duda que
la jurisprudencia "dice el derecho". En estos últimos países la jurisprudencia constante
de los tribunales es una de las formas mediante las cuales se manifiesta la conciencia
jurídica nacional para el desarrollo del derecho, y puede crear reglas de derecho
positivo; los precedentes tienen un carácter obligatorio y la jurisprudencia es una rama
de la ley y posee la misma autoridad.
Entre los que piensan que en los países de derecho escrito la jurisprudencia más
constante no obliga en derecho, carece de valor general y de fuerza obligatoria, y que no
constituye, por consiguiente, una verdadera fuente de nuestra disciplina, podemos citar a
Bustamante y a Salazar Flor. Dice Bustamante: "La jurisprudencia de los tribunales
147
RDJ, tomo XXV, sección 1°, p. 544.
118
nacionales o internacionales no puede considerarse como una fuente sino en cuanto
actúa sirviéndose de otras para aclararlas, precisarlas o concretarlas. Ha de inspirarse en
la ley positiva, en la costumbre o en los principios generales del Derecho. La acción
judicial no se manifiesta sino a posteriori, cuando ya se ha hecho necesaria la aplicación
de una o varias reglas a un caso concreto y esa aplicación se resiste o se discute. A los
tribunales; no debe acudirse para provocar el resarcimiento del derecho, sino a buscar su
serrón y su garantía. Es conveniente que el Poder Legislativo y el Judicial no se
confundan en su ejercicio".148
A su vez, Salazar Flor dice que la jurisprudencia supone la existencia de la ley que es un
satélite de la ley. Parte ella "de la aplicación de las leyes, de la interpretación que ha
dado el juez, sobre los casos sometidos a su conocimiento. La Jurisprudencia tiene un
papel regulador porque ha desentrañado todo el contenida vital de la ley; y porque
procura armonizar las resoluciones. Pero no hay jurisprudencia sin ley".149
En otros términos, estos autores sostienen que la jurisprudencia no es realmente una

fuente del Derecho Internacional Privado, debido a que ella misma no crea el Derecho,
sino que esta creación queda y debe reservarse exclusivamente al Poder Legislativo de
cada país.
Nosotros pensamos, por el contrario, que la jurisprudencia es muy importante en los

países de derecho escrito y que, en el Derecho Internacional Privado, tiene una misión
muy grande que cumplir. En primer lugar, el Derecho de un país no se puede desprender
exclusivamente del conjunto de las normas vigentes en él, las que, en cierto modo,
constituyen, al decir de Goldschmidt, "derecho congelado”. Para captar el derecho vivo
es menester "acudir al conjunto de normas directivas, entre las que, por cierto, se
cuentan las emisiones de normas hechas por las autoridades y recogidas en los textos
legales". Sin embargo, para el fin rué nos proponemos, no podemos contentarnos con
148
149
Salazar Flor, obra citada, p. 32.
119
observar sólo las normas, sino que también es preciso tomar en cuenta la práctica oficial,
la actividad científica tanto individual como colectiva y, sobre todo, la jurisprudencia. 150
En segundo lugar, si bien es cierto que la fuerza obligatoria de las sentencias es limitada,
en el sentido de que, salvo contadas excepciones, sólo alcanza a los litigantes y ni
siquiera ata al juez que falla el conflicto, pues éste puede .en casos análogos resolver en
forma diversa, ocurre que cuando la Corte Suprema en varios casos similares aplica la
ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la disposición
respectiva de igual manera. Legalmente, no tienen ninguna obligación de hacerlo,
porque, a diferencia de lo que pasa en el Derecho Jurisprudencial anglosajón, los otros
tribunales y aun los mismos de que emanan las decisiones constitutivas de la
jurisprudencia así fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un sentido diferente,
en los litigios semejantes que tengan que juzgar ulteriormente. Sin embargo, de hecho,
sólo en contadas oportunidades se producen tales desvíos, y los fallos precedentes, si
bien no ligan a los jueces, los inspiran en forma prácticamente general. En tercer lugar,
los jueces no sólo fijan y aclaran simplemente el texto de una ley, sino que también
llenan sus vacíos y aun hay casos en que la adecúan por consideración a las nuevas y
poderosas circunstancias sociales. Este poder de los jueces para crear normas jurídicas,
ya sea por la vía de la interpretación de la ley, ya sea llenando sus vacíos —esto es,
supliendo el silencio de la ley positiva y del tratado internacional mediante la repetición-
uniforme y prolongada en el tiempo de una norma jurisprudencial—, se expresa con
gran fuerza en el Derecho Internacional Privado debido a la tantas veces mencionada
exigüidad de los textos legales. "Es explicable, en efecto —dice Niboyet—, que en un
derecho no escrito las causas de incertidumbre y la consiguiente .necesidad de acudir a
los tribunales sean más frecuentes. En casi todas las cuestiones los tribunales han tenido
que escribir el derecho: en materia de estado o de capacidad de los extranjeros, en lo
referente a las sucesiones, a las obligaciones, al contrato de matrimonio, etc.". 151 El
Derecho Internacional Privado es, pues, un derecho marcadamente judicial. "La
formación del Derecho Internacional Privado de un país —opina Pillet— corresponde
150
Goldschmidt, obra citada, tomo I, p. XII.
151
120
naturalmente a la jurisprudencia; debe rendírsele este homenaje; se dedica a. su tarea con
un celo digno de loa en todos sentidos y frecuentemente incluso con una notable
inteligencia".152
El juez al aplicar el Derecho Internacional Privado ejerce, en infinidad de ocasiones, una

obra creadora, constitutiva. La pobreza de normas legales, esto es, la insuficiencia de la
reglamentación legal, la falta de desenvolvimiento legislativo en las normas de derecho
internacional privado, cuando no su vaguedad, con la consiguiente extensión de las
lagunas de derecho, la naturaleza heterogénea de situaciones y preceptos que obliga a
una combinación, coordinación y adaptación, etc., son elementos que hacen
indispensable y que dan amplio mar-, gen a una acción creadora de los tribunales. Las
leyes escritas se limitan a dar algunas soluciones muy generales, dejando la formación
del derecho a la interpretación. La verdad es que las cuestiones a que dan lugar las
relaciones de orden privado en el plano internacional son numerosas y variadas, hasta el
punto que al legislador más meticuloso no le es posible prever sino una pequeña parte.
No existe, en realidad, materia jurídica alguna en la que el juez se vea, con tanta
frecuencia, obligado a recurrir a sus propios recursos.
La gran intervención de los jueces sobrepasa, pues, en nuestra disciplina los confines
normales de la habitual interpretación. Este marcado carácter judicial del Derecho
Internacional Privado justifica la excepcional importancia que tiene la obra
jurisprudencial en la elaboración de un sistema para esta ciencia jurídica. La importancia
de la función del juez en nuestro ramo, debido a la escasez dé soluciones de la ley
escrita, es, pues, por lo menos igual a la del legislador. Sin embargo, estimamos —sin
querer por ello restar mérito a la jurisprudencia— que un Estado no debe propasarse y
confiar al juez el cuidado de hacer una ley. Una ley construida a fuerza de sentencias a
menudo tenderá, como dice Pillet, a ser vacilante y oscura, pudiendo llegar a constituir a
veces una causa de confusión, en lugar de un principio de orden y de tranquilidad social.
Parece, pues, indudable que en una materia como la nuestra, en la que la certidumbre es
152
Pillet: Principios..., tomo I, p. XXV.
121
particularmente difícil de obtener, la acción casi exclusiva de la jurisprudencia sea
insuficiente. Se necesitan ciertos principios, ciertas ideas directrices,- que corresponde al
legislador poner en práctica por medio de una ley o de un tratado internacional.
En los países europeos, especialmente en Francia, la jurisprudencia ha tenido una

importancia fundamental en el desarrollo del Derecho Internacional Privado. El Código
Civil francés o Código de Napoleón y el Código de Procedimiento Civil contienen
algunos artículos que conciernen a los conflictos de .leyes y de jurisdicciones y a la
condición de los extranjeros. A ellos se han agregado posteriormente algunas leyes,
principalmente en materia de nacionalidad. El carácter fragmentario e insuficiente de
estos textos, excepción hecha de la nacionalidad, exige necesariamente una
jurisprudencia abundante y constructiva. En efecto, en el Código de Napoleón, por
ejemplo, existen únicamente tres disposiciones que dicen relación con cuestiones del
Derecho Internacional Privado: los artículos 3°, 11 y 13. Más aún: los artículos 11 y 13
legiferan, en realidad, sobre la condición jurídica de los extranjeros, de modo que el
único artículo del Código referido que constituye propiamente un precepto de derecho -
internacional privado es el 3°.153 No obstante, el Derecho Internacional Privado se ha
desarrollado en Francia en gran medida y las sentencias de los tribunales relativas a estas
materias se ven incrementadas continuamente, lo que demuestra la considerable
importancia de la jurisprudencia como fuente de Derecho Internacional Privado.154
Dice el citado artículo 3°: "Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que
habitan el territorio.
Los inmuebles, aun aquellos poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa.
153
En cuanto al derecho de la nacionalidad, él ha sido objeto de una reglamentación de conjunto,
contenida actualmente en la Ordenanza de 19 de octubre de 1945, llamada "Código de la Nacionalidad
Francesa".
154
122
Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, se aplican a los franceses
aunque residan en país extranjero”.
Este último inciso legisla sobre el estado y capacidad de los franceses, pero nada dice
respecto de la capacidad y del estado civil de los extranjeros en Francia. Un italiano, por
ejemplo, no tendría presepio legal alguno que invocar que determinare a ese respecto su
situación jurídica en Francia. Este vacío de la legislación ha sido suplido y llenado por la
jurisprudencia de los tribunales franceses, la cual ha deducido, a contrario sensu del
citado inciso 3°, que el estado civil y la capacidad jurídica de los extranjeros se rigen por
su respectiva ley nacional. "Este principio fundamental del Derecho Internacional
Privado francés, que significa nada menos que la admisión en Francia del estatuto
personal de los extranjeros, no está establecido en ninguna parte por la legislación
francesa y, sin embargo, allá nadie lo discute", 155 pues ha sido consagrado por la
jurisprudencia uniforme de los tribunales de justicia, jurisprudencia que ha desempeñado
un papel indiscutible de creadora de normas de derecho internacional privado.
En Francia existen numerosas publicaciones que se han dedicado al estudio sistemático

de la jurisprudencia; y las obras que en esta materia existen, realizadas bajo la eminente
dirección del profesor Etienne Bartin, marcan una época en el Derecho Internacional
Privado.
LA JURISPRUDENCIA EN CHILE
En nuestro país son numerosos los fallos dictados en materia de derecho internacional
privado. El aumento paulatino experimentado por la jurisprudencia en este campo es
consecuencia del notable incremento de las relaciones de Chile con los demás países y
del aumento de extranjeros en nuestro territorio, situación por la cual los casos de
conflictos de leyes son, cada día, de más ordinaria frecuencia. Las continuas citas a la
jurisprudencia que deberemos hacer en los capítulos posteriores constituyen una prueba
155
123
cierta de la importancia que, dada la exigüidad de las normas escritas sobre nuestro
ramo, tiene también entre nosotros la fuente en estudio.
PUBLICACIONES SOBRE JURISPRUDENCIA
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son La Gaceta, de los

Tribunales y la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, más brevemente
llamada en la práctica Revista de Derecho y Jurisprudencia. Las abreviaturas que suelen
usarse de la primera son Gaceta, GT o G, y de la segunda, Rev., RDJ, RD o R.
La Gaceta comenzó a publicarse el 6 de noviembre de 1841 y no dejó de aparecer hasta

el año 1950 inclusive. La Revista empezó a editarse en el año 1903.
La Gaceta sólo contiene fallos judiciales. La Revista, además de fallos judiciales,

contiene estudios doctrinarios, notas bibliográficas, crítica de la doctrina de las
sentencias, etc.
Por decreto supremo de 7 de agosto de 1950 —y para los efectos de la impresión y

publicación— se ordenó fusionar, a partir del 1- de enero de 1951, la Gaceta con la
Revista, pasando a llamarse oficialmente "Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales y Gaceta de los Tribunales". Sin embargo, continúa prevaleciendo el uso de
llamarla "Revista de Derecho y Jurisprudencia".
También es digna de mencionarse la "Revista de Derecho y Ciencias Sociales" de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y' Colegio de Abogados de Concepción, que
contiene sentencias judiciales y estudios doctrinarios.
Finalmente, mencionaremos a la revista Fallos del Mes, que contiene una síntesis
mensual de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
124
Sección cuarta
RAZÓN DEL DESARROLLO DE LAS FUENTES INTERNAS
GENERALIDADES
Las fuentes internas desempeñan en el Derecho Internacional Privado un papel

preponderante, y ello porque, en último término, los asuntos que él resuelve son materias
de derecho privado. Si, por ejemplo, un hijo natural rumano entabla en Francia una
acción con el objeto de que se declare la paternidad de un francés, estamos en presencia
de un asunto de filiación, y no de un conflicto entre el Estado francés y el Estado
rumano. Es indudable que, para resolver ese litigio, será preciso determinar el imperio
respectivo de las leyes francesa y rumana, problema que pareciera depender del Derecho
Internacional Público o del Derecho Público interno. Pero, como la cuestión se plantea
entre dos particulares y su solución conducirá, en definitiva, a regular un punto de orden
privado, el procedimiento natural es el de dirigirse a los tribunales del país en que el
asuntó se plantea, sin detenerse en un razonamiento jurídico abstracto ni invocar en la
causa el orden internacional al cual los jueces deberán recurrir, para dirimir el problema
que les ha sido sometido.
En otras palabras, los litigios de derecho internacional privado aparecen cómo litigios de
derecho privado afectados por un simple elemento extraño a la soberanía local, que no
parece modificar sustancialmente el problema planteado —civil contractual, sucesorio,
etc.— y que, efectivamente, no lo modificará a menudo de ninguna manera.
Es, por lo tanto, natural que las partes se dirijan ante los tribunales internos, fácilmente
accesibles, acostumbrados a los problemas de derecho privado y cuyas decisiones son
ejecutadas sin retardo. Los tribunales, en la medida en que solucionan estos problemas,
van elaborando una jurisprudencia.
125
El legislador interno, por su parte, es llamado a intervenir en consideración a los
intereses generales que debe proteger: un país de inmigración, por ejemplo, puede tener
interés en adoptar ciertas reglas sobre la nacionalidad o sobre los conflictos de leyes,
reglas que no le convienen a un país de emigración. Es incluso el tenor de su legislación
privada, interna el que tiene repercusiones, según una célebre teoría, en la solución del
conflicto de leyes.
Al mismo tiempo, tenemos que los Estados extranjeros se desinteresan, en general, de

los litigios privados en los que es parte alguno de sus nacionales. Un Estado, en efecto,
debe intervenir cuando uno de sus nacionales es víctima en el extranjero de una
denegación de justicia o de algún otro procedimiento vejatorio; pero si se le aplica una
regla general de conflicto de leyes, válida para los extranjeros de todas las
nacionalidades, entonces no es objeto de vejamen. Es en contra del tenor de la regla
general que el Estado extranjero podría elevar sus objeciones, pero protestas de tal
naturaleza son prácticamente desconocidas en materia de conflictos de leyes, porque la
incidencia de la aplicación de las reglas generales es demasiado compleja para fundar la
crítica. Por lo demás, no hay que perder de vista que en un litigio entre un francés, por
ejemplo, y un extranjero, sea quizás el francés el que tenga interés en invocar la ley
extranjera aplicable, y el extranjero la ley francesa. En consecuencia, un Estado
extranjero no siempre tendrá, necesariamente, interés en protestar contra una regla
francesa de conflictos que, a su parecer, extienda indebidamente el campo de aplicación
de la ley francesa interna. En el hecho, desde hace siglos, los Estados consideran que las
cuestiones de derecho internacional privado no comprometen, en forma tan directa, sus
intereses como para apelar a su intervención. El carácter privado de los litigios ha
permanecido, pues, en primer plano, con el consiguiente desarrollo de las fuentes
internas.156
Capitulo Segundo
156
Batiffol, obra citada, pp. 20, 21 y 22.
126
FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Las fuentes internacionales del Derecho Internacional Privado son las comunes a dos o
más países. Vamos a estudiarlas en el mismo orden en que hemos examinado las fuentes
nacionales, pues las internacionales son también fuentes escritas, consuetudinarias y
jurisprudenciales.
Sección primera
FUENTES ESCRITAS: LOS TRATADOS INTERNACIONALES
GENERALIDADES
Los tratados son acuerdos concluidos entre dos o más Estados u otras personas
internacionales y que establecen derechos 7 deberes entre las partes. El profesor Al-rico
los define como "acuerdos de voluntad con carácter obligatorio, entre dos o más Estados
para someter a idénticas ‘normas’ o a idéntico 'derecho' determinadas relaciones
jurídicas".157
Los tratados constituyen, en la hora actual, la fuente internacional positiva por

excelencia. En efecto, al no existir una autoridad superior que pueda dictar leyes
obligatorias para los distintos Estados, la única ley internacional escrita es el tratado
diplomático. Los tratados constituyen el cauce más idóneo para una positivación
internacional de las normas de colisión. Notablemente generalizados en el sirio XIX y
cada vez más numerosos e importantes en el siglo XX, los tratados diplomáticos se han
ocupado de las más diversas materias, desde la nacionalidad y la rendición de los
extranjeros hasta los conflictos de leyes en su más amplia acepción. En los tratados, los
Estados fijan de común acuerdo aquellas normas que sentirán o aplicarán en los
conflictos que se produzcan entre sus respectivas leyes o, mejor dicho, cuando dos o más
157
Albónico: Manual…, tomo I, p. 34
127
de ellas concurran a regir simultáneamente una misma relación jurídica y sea necesario
determinar cuál debe preferirse para dicho fin. Los tratados uniforman, pues, las normas
de conflicto de los Estados contratantes, armonizando sus legislaciones internas. Desde
este punto de vista, son básicos para desarrollar, efectivamente, los vínculos entre los
diversos países.
"Son numerosos los tratados de Derecho Internacional Privado que se han celebrado,
tanto en Europa como en América. En las Conferencias de La Haya —a las cuales nos
referiremos más adelante al tratar de la Codificación del Derecho Internacional Privado
— se elaboraron numerosos proyectos de tratados que posteriormente obtuvieron la
ratificación de gran parte de los Estados europeos."158
También en América existen varios tratados internacionales vigentes sobre esta materia,
sobresaliendo como el de mayor importancia el Código de Derecho. Internacional
Privado, llamado también Código Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia
Panamericana de La Habana y ratificado posteriormente por la mayor parte de los
Estados iberoamericanos.
Comparando a este respecto la situación de América con la de Europa, podemos

observar que, en realidad, las naciones americanas están más adelantadas que las
europeas- en lo que se refiere al Derecho' Internacional Privado. "Es curioso observar —
dice Duncker— que la primera iniciativa mundial de carácter oficial en materia de
derecho internacional privado que se haya traducido en la celebración de una
conferencia, fue la que tomó el Gobierno del Perú en el año 1874, invitando a los demás
Gobiernos americanos a reunirse en un congreso especial para tratar exclusivamente
problemas de nuestro ramo".159 Los primeros tratados que han regido en la humanidad
sobre asuntos de derecho internacional privado son también americanos: los Tratados de
Montevideo, suscritos en 1889, en el Primer Congreso de Montevideo. Y el primer
158
159
Duncker, ídem.
128
Código de carácter internacional que ha regido en el mundo sobre éstas materias es el
Código de Derecho Internacional Privado a que ya aludimos, obra del insigne jurista
cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén y aprobado en 1928.
Esta primacía de América se explica por una razón muy sencilla: en América existe una
relativa unidad de raza, lengua, costumbres, tradiciones, etc., que no existe en Europa.
Allí basta con atravesar la frontera de cualquier país para encontrarse con razas, idiomas
y usos totalmente diferentes.160
Aunque no corresponde a este lugar, sino al Derecho Internacional Público y al Derecho

Constitucional el trazar la teoría del tratado, nos ocuparemos de ella, si bien solamente
en algunos de sus puntos y en sus líneas más esquemáticas.
SUJETOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Sólo pueden ser sujetos de los tratados los miembros de la comunidad internacional, o
sea, los Estados, las Asociaciones de Estados (Confederaciones, Uniones reales), la
Santa Sede y las Organizaciones Internacionales (Sociedad de las Naciones,
Organización de las Naciones Unidas).
Por consiguiente, pueden calificarse como tratados internacionales porque sus sujetos
son órganos del Derecho Internacional:
a) Los acuerdos concertados entre dos o más Estados;

b) Los acuerdos concluido entre miembros de la Commonwealth británica;
c) Los concordatos concluidos entre la Santa Sede y los diferentes Estados;
d) Los acuerdos concluidos por un organismo internacional con un Estado (por
ejemplo, el acuerdo entre la Organización de las Naciones Unidas y los Estados
Unidos sobre el estatuto legal de la sede permanente de aquélla) o con otro
160
129
organismo internacional (por ejemplo, los convenios relativos a la transmisión de
los bienes de la Sociedad de las Naciones a la Organización de las Naciones
Unidas).
Por el contrario, no pueden ser calificados de tratados, ya que, por lo menos, uno de los
contratantes no es sujeto directo del Derecho Internacional:
a) Los acuerdos concluidos con poblaciones no civilizadas o con tribus indígenas;

b) Los contratos matrimoniales concluidos por los príncipes de las familias
reinantes, porque éstos actúan a título estrictamente privado y personal y no
como órganos o representantes de los Estados;
c) Los convenios celebrados, entre un Estado e individuos extranjeros (por ejemplo,
los acuerdos concluidos entre un determinado Estado y los tenedores extranjeros
de los títulos de un empréstito) o entre individuos todos ellos extranjeros (por
ejemplo, el concluido entre ciertas compañías petrolíferas con el objeto de
delimitar sus respectivas zonas de influencia en el Cercano Oriente).161
CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS
Existen numerosas clasificaciones de los tratados. Así, por ejemplo, con relación a su
naturaleza, podemos hablar de tratados propiamente tales, protocolos, declaraciones,
recomendaciones, cambios de nota, manifiestos y los llamados "libros de color".
Por la materia a que se refieren pueden dividirse en:
a) Jurídicos. Quedan comprendidos en esta denominación los tratados sobre

arbitraje, ejecución de sentencias extranjeras, exhortos, cartas rogatorias,
legalizaciones, etc.
161
Rousseau, Charles: Derecho Internacional Público, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pp. 23 y 24.
130
b) Políticos. Se incluyen en este grupo los tratados de paz, de amistad, de alianza,
de tregua, de límites, de -reducción de armamentos, de asilo, etc.
c) Administrativos. Cabrían aquí los tratados sobre propiedad intelectual, industrial
y artística, convenciones sanitarias, uniones postales, telegráficas, etc
d) Económicos o de tipo social. Pertenecen a este grupo los tratados de comercio, de
navegación, del trabajo, de pesca, las convenciones consulares, etc.
También se han clasificado en particulares o generales, según comprendan

-determinadas materias: por ejemplo, el matrimonio, divorcio, sucesión, etc.; o la
localidad de materias: por ejemplo, del Derecho Civil.
Charles Rousseau estima que ésta y otras clasificaciones carecen de valor científico y
que, en realidad, sólo dos ofrecen un interés metodológico:
1) La primera, que es una clasificación de orden material, distingue entre traen dos
leyes (o tratados normativos) tratados-contratos. Esta clasificación ha sido establecida
teniendo en cuenta la función jurídica que el tratado se propone; el establecimiento, de
una regla de derecho (tratados-leyes o tratados normativos) o la realización de un
negocio jurídicos (tratados-contratos).
Los tratados-leyes tienen por objeto formular una regla de derecho que sea
objetivamente válida. Establecen normas generales que regulan las conductas de los
Estados contratantes de una manera permanente y continua. Se caracterizan por ser la
voluntad de todos los signatarios nene idéntico contenido (por ejemplo, la Declaración
de París de 16 de abril de 1856, los Convenios de La Haya de 29 de julio de 1899 y de
18 de octubre de 1907, el Pacto de la Sociedad de las Naciones de 23 de junio de 1919,
la Carta de las Naciones Unidas de 26 de julio de 1945).
Los tratados-contratos, en cambio, son actos de carácter subjetivo que engendran

prestaciones recíprocas a cargo ce los Estados contratantes, cada uno de Ios cuales
131
persigue objetivos diferentes. Ellos establecen entre las partes normas individuales que
imponen una conducta o prestación única y el derecho correlativo para exigir tal
conducta o prestación (por ejemplo, los tratados de alianza, de comercio, de límites, de
cesión territorial, etc.).
2) La segunda, una clasificación de orden formal que atiende exclusivamente al

número de signatarios del tratado, distingue entre tratados bilaterales y tratados
multilaterales, plurilaterales o colectivos.162
La categoría más simple de acuerdos internacionales es la de los tratados bilaterales, que

son los que se suscriben entre dos Estados. Son más fáciles de concluir, porque es más
sencillo que se pongan de acuerdo los diplomáticos de dos Estados que los de varios
Estados, y cada país acepta en forma más voluntaria hacer concesiones a uno solo antes
que a varios países extranjeros. Además, los tratados bilaterales permiten estrechar las
necesidades jurídicas de dos Estados y equilibrar mejor los intereses presentes. Pero,
como dice Batiffol, los tratados bilaterales "presentan el inconveniente de introducir un
elemento heterogéneo en el Derecho Internacional de un país si no se limitan a consagrar
diplomáticamente las reglas ya aplicadas de manera general por los tribunales a todos los
extranjeros...", es decir, si no se limitan a reproducir reglas ya admitidas por la
práctica.163
De más está decir que la mayoría de los tratados en actual vigencia son bilaterales, basta
pensar que si de 60 Estados, cada uno de ellos concluye con otro nada más que un solo
tratado, aritméticamente se tendría un total de 1.770 tratados.
Los tratados multilaterales, plurilaterales o colectivos son los que se conciertan entre
más de dos Estados. Ellos tienden a dar reglas de valor universal. "Los tratados
plurilaterales —dice Savatier— son generalmente concebidos bajo el tipo de uniones. Se
162
Rousseau, obra citada, pp. 25 y 26.
163
Batiffol, obra citada, p. 31.
132
entiende por ello una convención internacional a la que adhiere, desde el principio, un
número bastante grande de Estados determinados, con esta cláusula de que otros Estados
podrán unirse a los primeros y de que, si ellos aceptan las mismas obligaciones, tendrán
las mismas ventajas. Las uniones tienden, pues, a agrupar a un número indefinido de
Estados bajo una codificación común de Derecho Internacional".164 El obstáculo con el
que topan estos tratados es, evidentemente, la dificultad de reunir un gran número de
consentimientos en torno a las mismas soluciones.
PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS
El tratado internacional se concluye después de haber sido objeto de un procedimiento

complejo. Una de las consecuencias más notables de este aserio es la de que en la época
contemporánea los tratados constan siempre en un documento escrito. Esta tendencia
actual a la escrituración de los tratados tuvo su consagración en 1928, en La Habana, en
la Convención sobre Tratados suscrita en la correspondiente Conferencia Panamericana
celebrada allí ese año. Fue firmada el 20 de febrero de 1928, siendo aprobada por casi
todos los países americanos, incluso por Chile. México, El Salvador y Bolivia adhirieron
a la Convención con algunas reseras. Es el artículo primero de la Convención el que
consagra la escrituración de os tratados al decir que "es condición esencial de los
tratados la forma escrita"
CADA ESTADO DETERMINA EL ÓRGANO COMPETENTE PARA

CONCLUIR LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Por su misma naturaleza, el tratado se os muestra como un acto mixto que afecte tanto al
Derecho interno (por su elaboración que pone en movimiento todo un complejo
mecanismo interno) como al Derecho Internacional (porque su función jurídica la
cumple dentro del campo si Derecho Internacional, como que va a aligar a Estados
distintos). Por este moro, la doctrina se encuentra dividida, y mientras algunos autores,
164
Savatier, René: Cours de Droit International Privé, París, 1953, p. 10.
133
influenciados por Vattel, "consideran que la determinación de cuáles son los órganos
competentes para elaborar los tratados depende exclusivamente del Derecho interno,
otros, en su mayoría alemanes, siguiendo a Gneist, se muestran partidarios de la
determinación internacional del treaty-ma-ng power".165
En el hecho, no existen normas de trecho Internacional que determinen el órgano

competente que debe concluir los atados. Ante la carencia de normas en este punto, es el
Derecho interno de cada Estado —y en forma decisiva, los preceptos constitucionales,
como sucede en caso de Chile— el que determina discrecionalmente las condiciones en
que se ejercita la competencia para su conclusión.
La Convención sobre Tratados de La Habana establece esto último en su artículo

primero al decir que los tratados deben ser celebrados por el órgano competente de los
Estados o por sus representantes "según su derecho positivo interno". Cada Estado, pues,
regula por intermedio de su propio Derecho lo referente a cuál es el poder competente
para la celebración de los tratados.
PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS EN CHILE
El procedimiento para la conclusión de los tratados comprende, en Chile, las siguientes

etapas: negociación, suscripción, aprobación y ratificación.
En efecto, la Constitución Política del Estado —que nos da las normas fundamentales
que rigen en Chile en materia de tratados internacionales— establece en su artículo 32
N° 17, que "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: conducir las
relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a
cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso,
165
Rousseau, obra citada, p. 27.
134
conforme a lo prescrito en el artículo 50 N° 1". Por su parte, el artículo 50 N° 1 de la
Constitución previene: "Son atribuciones exclusivas del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de

la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los
trámites de una ley".
En resumen, corresponde, pues, al Presidente de la República conducir la negociación de

los tratados, los cuales, antes de su ratificación por el mismo, deberán someterse a la
aprobación del Congreso. Los trámites que éste debe dar a la discusión y resolución
correspondientes, son los mismos que aquellos que se establecen para la formación de
las leyes.
1. Negociación
A pesar de la fórmula literal de ciertas Instituciones que así lo prescriben —entre ellas la
chilena—, en la actualidad es rara la ocasión en que los Jefes de los Estados llevan
personalmente la negociación de los tratados.
En general, los tratados son negociados por representantes de las naciones que reciben el
nombre de plenipotenciarios. Como su nombre lo indica, son perleras provistas de los
poderes necesarios —plenos poderes— para representar válidamente al Estado que
participa en la negociación. "Los plenos poderes —dice Rosseau— son un título escrito
(plenipotencia) que, en principio, emana del "Jefe del Estado y cuyo contenido se reduce
a una autorización para negociar y concluir, y aún que frecuentemente incluyan la
promesa de ratificar, el empleo de esta formúla defectuosa es una simple cláusula de
estilo, ya que, siempre, se reserva la ulterior ratificación del tratado al Jefe del
Estado".166
166
Rousseau, obra citada, p. 28
135
El primer acto de la reunión de los plenipotenciarios consiste, precisamente, en
comunicarse recíprocamente sus plenos poderes, es decir, en presentar los documentos
que legitiman su calidad.
El plenipotenciario es, generalmente, el Canciller o Ministro de Relaciones Exteriores si

la negociación del tratado se verifica en Chile, o el respectivo Agente Diplomático de
nuestro país si el tratado ha de suscribirse en país extranjero, salvo naturalmente que se
constituya un Potenciario ad hoc.
Conforme, con lo establecido en la lectura a) del artículo 1- del Estatuto Orgánica del
Ministerio de Relaciones Exteriores (Decreto N° 493 de 1927, dictado en virtud de la
autorización concedida por las leyes 4.113 y 4.156, de 1927), "corresponde al Ministerio
de Relaciones Exteriores el estudio de los tratados y convenciones internacionales de
acuerdo con los Ministerios que corresponda". Los N° 3° y 5° del artículo 6° del referido
Estatuto completar esta reglamentación al decir que "el Director del Departamento
Diplomático feedrá a su cargo la negociación, ajuste y ratificación de los acuerdos, así
como también la preparación y la orientación dé la concurrencia de Chile a Congresos y
Asambleas previo informe del Asesor Jurídico". Además, dicho funcionario debe llevar
una nómina exacta y al día de la celebración, ratificación, canje, .promulgación,
desahucio y caducidad de tratados y convenciones en que nuestro país intervenga.
FORMAS DE LA NEGOCIACIÓN
La negociación reviste diferentes formas, según se trate:
a) De un tratado bilateral, en el que la negociación se lleva a efecto entre las

Cancillerías interesadas, o sea, entre el Ministro de Relaciones Exteriores de un Estado y
el agente diplomático de otro Estado, asistidos eventualmente por expertos y por
técnicos (por ejemplo, la negociación de los tratados de comercio, de los convenios
aéreos, etc.); o
136
b) De un tratado colectivo que, por lo general —aunque no necesariamente—, se
elabora en el seno de un congreso o conferencia (por ejemplo, la Convención sobre
Derecho' Internacional Privado fue. elaborada en la Sexta Conferencia Panamericana de
La Habana realizada en 1928).167
2. Suscripción
La negociación conduce normalmente a la redacción de un texto escrito, que es el

tratado. Una vez redactado el tratado, es preciso firmarlo. "Pero ello no siempre se
realiza de modo inmediato, pues la práctica contemporánea acostumbra intercalar una
formalidad suplementaria: la rúbrica", que es la firma abreviada de los plenipotenciarios
que ponen sus iníciales en el tratado.
"El tratado queda, entonces, rubricado en espera de la firma. Esta formalidad resulta
indispensable cuando a los representantes no se les han conferido plenos poderes para
firmar" o cuando existe incertidumbre acerca de la aceptación definitiva del tratado por
parte de alguno de los Estados contratantes.
Sin embargo, la regla general es que sean los mismos negociadores quienes firmen el
tratado; y ello es lógico, "puesto que la firma no es más que la conclusión formal de las
negociaciones".168
Ahora bien, aunque la firma sirva para precisar el contenido de la voluntad de los
Estados, no basta ella por sí sola para hacer obligatoria la regla de derecho formulada en
el tratado. Para obligar inter-nacionalmente al Estado, es menester, además, que el
tratado sea aprobado por los órganos internos competentes. De ahí la existencia de las
dos siguientes etapas.
167
Rousseau, ídem
168
Rousseau, obra citada, p. 30.
137
3. Aprobación
Una vez que el tratado ha sido firmado, debe ser sometido ineludiblemente a la
consideración del Congreso Nacional mediante un Mensaje firmado por el Presidente de
la República y su Ministro de Relaciones Exteriores. En este Mensaje va incluido,
generalmente, el respectivo proyecto de acuerdo.
Llegado el tratado al Congreso, éste se aboca a su estudio con la finalidad única y

exclusiva de aprobarlo o rechazarlo, con o sin reservas. No puede entrar a modificarlo o
a alterarlo, pues, de hacerlo, estaría invadiendo las esferas de otro Poder Público, el
Ejecutivo, a quien le está entregada la dirección de las relaciones internacionales del
Estado.
En el Congreso, el acuerdo debe seguir los mismos trámites de una ley.
El trámite de la aprobación es absolutamente obligatorio. Se trata de una formalidad

habilitante y sustancial, en el sentido de que, si ella no se produce, el tratado no podrá
ser ratificado y, por lo tanto, no adquirirá valor jurídico. La razón actual del trámite de la
aprobación reside en la necesidad de que el Jefe del Estado tenga la oportunidad de
consultar al órgano investido de la representación popular, antes de obligar
definitivamente a su patria.169
169
En los Estados Unidos, es obligatoria la intervención de la Cámara Alta para todos los Tratados. En
efecto el artículo 2° sección 2°, de la constitución federal, de 17 de septiembre de 1787 establece que “el
presidente tendrá la facultad previa consulta y con consentimiento del senado (with the advice ad consent
of the senate), de concluir los tratados, siempre que estos reúnan una mayoría de dos tercios de los
senadores presentes”.
Sin embargo, según la práctica constitucional americana, son varios los actos internacionales acerca de los
cuales el presidente no está obligado a obtener el consentimiento del senado, y que por tanto, puede
perfeccionar por si mismo ello ha dado lugar a la distinción (tratados en el sentido formal de la palabra
138
El principio del cumplimiento ineludible de este trámite ha sido reiteradamente
afirmado por nuestra jurisprudencia. En efecto, en el juicio "Godoy y otros con del
Fisco", la Corte Suprema declaró "que si bien es facultad del Presidente de la República
mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, conducir las
negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los
tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y
convenciones, como imperativamente lo indica el N° 16 del artículo 72 de la
Constitución Política del Estado, el mismo precepto agregaren forma también
imperativa, que "los tratados antes de su ratificaron se presentarán a la aprobación del
Congreso", imponiendo de ese modo un requisito o trámite esencial para la tramitación
definitiva de esa clase de pactos, sin cuya concurrencia no podrán tener ellos ni vida
legal, ni fuerza obligatoria alguna".170
Así, en sentencia de 25 de septiembre ce 1959, se estableció que los acuerdos de Ir
Reunión de Cancilleres de Río de Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia
Interamericana sobre Sistemas de Control Económico y Financiero de Washington de
julio del mismo año, no pueden tener fuerza obligatoria de ley porque son acuerdos
internacionales que no han sido aprobados por el Congreso Nacional.171
También en el juicio del Banco Alemán Transatlántico con el Banco de Osorno y La

Unión, en sentencia de 30 de diciembre de 1963, considerando 30, letra r se lee lo
siguiente: "Que entre estos derechos se encuentra aquel que entrega a la potestad del
Poder Legislativo aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República, antes de su ratificación, derecho que se había violado en la
dictación reí Decreto Supremo N° 402 que da como fundamentos de las medidas en él
adoptaras, los acuerdos de las Conferencias re Río de Janeiro y de Washington, cuyas
resoluciones aún no estaban aprobadas por el Congreso Nacional".172
4. Ratificación
170
RDJ, tomo XII, sección 1°, p. 104.
171
RDJ, tomo LVI, sección 1°, p. 320, considerando 8°.
172
RDJ, tomo LXII, sección 2° p. 14.
139
Aprobado el tratado por el Congreso Nacional, el Presidente de la República, en cuanto
recibe el oficio de aprobación correspondiente, queda habilitado para proceder a la
ratificación del mismo, es decir, para prestar su aprobación a lo actuado por sus agentes.
Esta formalidad varía según se trate de tratados bilaterales o colectivos. Si la
convención es bilateral, el instrumento de ratificación se extiende y firma por el
Presidente de la República y su Ministro de Relaciones Exteriores, una vez que el
Ministerio está en antecedentes de que análogo instrumento de ratificación será
otorgado efectivamente por el otro Gobierno signatario. Otorgados ambos instrumentos,
se procede al "canje de ratificaciones", en el lugar designado al efecto, levantándose
acta de todo lo obrado.
Si el tratado es multilateral o colectivo, no sería posible proceder al canje de las

ratificaciones, ya que el procedimiento sería engorroso. En tal caso, la ratificación se
efectúa generalmente mediante el depósito del instrumento respectivo en una oficina
internacional especial que, tratándose de las convenciones panamericanas, lo es
naturalmente la Oficina de la Unión Panamericana.
Una vez ratificado, y en posesión el Gobierno del acta del canje de ratificaciones, el
tratado debe ser promulgado y publicado. La promulgación se efectúa por medio de un
decreto supremo, firmado por el Presidente de la República y su Ministro de Relaciones
Exteriores. La publicación se realiza mediante la inserción del texto del tratado y del
decreto promulgatorio en el Diario Oficial. El tratado adquiere fuerza desde dicho
momento, salvo, naturalmente, que su propio texto disponga otra cosa.
LAS RESERVAS
Los tratados pueden ser aceptados por los Estados con algunas reservas. La reserva es la
declaración hecha por un Estado signatario mediante la cual expresa su voluntad de
excluir a su respecto una o varias determinadas disposiciones del tratado; o de modificar
140
su alcance o atribuir le un sentido determinado. Es, por así de cirio, una estipulación
derogatoria de h reglamentación convencional. Las reservas son —según Bustamante—
"acto inherentes a la soberanía nacional de los Estados y, como tales, constituyen el
ejercicio de un derecho cuya legitimidad está admitida generalmente por la doctrina por
la práctica. Así como un Estado tiene derecho a celebrar tratados internacionales en
ejercicio de su soberanía externa; tiene también facultad para aceptar este tratado con las
limitaciones, salvedades o reservas que en ejercicio de la misma soberanía estime,
convenientes". Según el mismo autor, la práctica enseña que estas reservas suelen
formularse en tres ocasiones distintas:
a) Al suscribirse el tratado;
b) En el momento en que el Congreso Nacional del respectivo país manifiesta su
aprobación al tratado, y
c) En el momento de canjearse o depositarse las ratificaciones.173
La reserva produce el efecto de que las disposiciones objeto de ella no pueden ser
invocadas por el Estado que las formula ni por otros Estados en su contra. Su finalidad
es permitir, que los Estados que lo hacen se marginen de algunas disposiciones
contractuales que, aunque aceptables para otros contratantes, pudieren no serlo para
ellos.
DETERMINACIÓN DEL ACTO JURÍDICO AL QUE SE APLICAN LAS

RESERVAS
En este punto es menester hacer una distinción entre los tratados multilaterales y los
tratados bilaterales.
a) Cuando se refiere a tratados multilaterales, es perfectamente lícito formular

reservas. Estos tratados normativos —como consecuencia de estar abiertos a la firma de
173
Bustamante, citado por Duncker, obra citada, p. 121.
141
todos los Estados y promulgar una norma de carácter general— se ofrecen a la
participación de todos los Estados, y como cada uno de éstos tiene libertad para
participar o no en el tratado, es lógico, natural y justo, que pueda limitar la amplitud de
su participación.
b) Por el contrario, en los tratados bilaterales nos encontramos en presencia de un

verdadero convenio sinalagmático, que establece obligaciones precisas a cargo de las
partes contratantes y en el que la prestación dé uno de los signatarios constituye la
contrapartida natural de la prestación del otro contratante. Por consiguiente, una
ratificación acompañada de reservas es inconcebible, por cuanto ello sólo puede
interpretarse como una negativa a ratificar, unida al ofrecimiento de nuevas
negociaciones. En consecuencia, hay que entender que no tiene valor alguno mientras el
otro contratante no la acepte en forma expresa.
El gran inconveniente de las reservas es que introducen en los tratados normativos una
diversidad de regímenes incompatible con la función unificadora de esta clase de
reglamentación convencional.
Para eliminar o atenuar este inconveniente, se han propuesto —y a veces aplicado—

diversas medidas que van desde la consulta previa a los Estados signatarios, o la simple
limitación de las reservas o, por último, hasta la prohibición total de ellas.174
NATURALEZA JURÍDICA DEL TRATADO INTERNACIONAL
He aquí una cuestión muy importante. De la naturaleza que se le atribuya al tratado

dependerá el valor o primacía que deberá dársele frente al Derecho interno de los países
signatarios.
174
Rousseau, obra citada, pp. 47 y 48.
142
Por el hecho de que los tratados se someten, en su fase de aprobación, a los trámites de
una ley, algunos han estimado que ellos tienen la misma fuerza que la ley. Sin embargo,
a nuestro entender, no es así. La relación jurídica resultante de un tratado diplomático
no tiene, en modo alguno, la misma naturaleza que la de una ley. Y esta diferencia en
cuanto a la naturaleza representa, en nuestro concepto, una supremacía del tratado con
relación a la ley.
He aquí nuestros argumentos:
a) Los tratados —y también los agreements—, cualquiera que sea la materia sobre que
versen, son, en Derecho Internacional y para las altas partes contratantes, lo que los
contratos en Derecho Civil para los individuos. El tratado es, pues, el acto jurídico
bilateral, fuente de obligaciones y de derechos, que impone a un Estado obligaciones en
provecho de otro Estado, el que tiene entonces un derecho. La ley, en cambio, es un acto
jurídico unilateral. Ahora bien, es evidente que un contrato, un acuerdo solemne entre
sujetos del Derecho de Gentes, destinado a producir efectos jurídicos, posee fuerza
mucho mayor que una simple declaración unilateral de voluntad.
b) El tratado no es un acto nacional, sino un acto supranacional, que liga a dos o más
Estados; es, pues, ajeno y superior a la ley de cada país. La ley, por el contrario, es un
acto interno que no interesa sino a cada Estado.
c) El Estado es soberano para mora legislación; pero si quiere modificar un tratado

diplomático, no basta ello su propia voluntad, ya que está por una declaración de ésta,
firmada y ratificada.
d) Si bien es cierto que el procedimiento para la conclusión de un tratado diplomático

requiere de la cooperación r Poder Legislativo, motivo por el que se ha dicho que la
eficacia del tratado es la misma que la de una ley, la verdad es que él, ante todo, obra del
Poder Ejecutivo. En efecto, el procedimiento separa su conclusión es complejo, de varias
143
fases y sólo una de ellas, n aprobación, es obra del Poder Legislativo. El tratado está,
pues, en la órbita del Poder Ejecutivo; la iniciativa para conducir su negociación sólo
corresponde al Presidente de la República (artículo 32, N° 17, de la Constitución
Política), puesto que tal iniciativa ha de exteriorizarse frente al país contratante y sólo el
Presidente de la República posee poder representativo en la esfera internacional. Y si
bien el Congreso es soberano para aprobar o rechazar un tratado —del carácter del
convenio se deduce que no puede proponer enmiendas, como puede hacerlo respecto de
una ley, ya que una aprobación modificaciones sería la refutación de la oferta unida a
una contraoferta— debe considerarse que el Presidente fe le República es soberano para
ratificarlo o no —la ratificación tiene, pues, el carácter discrecional— y el Congreso no
puede obligarlo a que lo haga. Y ello, porque la aprobación es precisamente una
aprobación, una autorización al Presidente de la República para ratificarlo tal o cual
tratado diplomático. Esta aprobación no consiste en darle al tratado todos los caracteres
de una verdadera ley, es más inexacto. "La ley que en este caso vota el Parlamento no
basta que el tratado entre en vigor, no tiene más valor que el de ser una simple
formalidad para autorizar al Presidente de la República a ratificar, a semejanza del
tribunal que autoriza a un tutor para vender un inmueble de su pupilo. Aunque el
Parlamento vote una ley autorizando al Presidente de la República para ratificar, éste no
está obligado a hacerlo, pues la ratificación es una cuestión de oportunidad
gubernamental. En algunos casos, la negativa a ratificar podrá constituir un acto
políticamente inoportuno o, incluso, descortés, pero nunca jurídicamente ilícito. En otros
casos, la negativa podrá deberse a un cambio que sobrevenga en las relaciones de los
países contratantes, cambio que es, a juicio del Presidente de la República,
suficientemente serio como para no llevar a cabo el proyecto de tratado que antes se
consideraba conveniente celebrar. Y si un Estado contratante se niega a declarar en vigor
un tratado, mal podría hacerlo el otro, ya que el tratado es un pacto en el que, por lo
menos, intervienen dos partes, dos Estados; y si un Estado no ratifica, de nada servirá la
ratificación del otro. Esto demuestra que, dentro de los dominios del Derecho
Internacional, la autorización para ratificar un tratado no equivale, en modo alguno, a su
144
entrada en vigor; es preciso, además, el acto gubernamental de ratificación llevado a
cabo simultáneamente por los diversos Estados.
De todo lo dicho resulta que la naturaleza del tratado es la de una obligación de carácter
internacional y no la de una ley interna. Esto hace que, en nuestra opinión, el tratado
ofrezca, en las relaciones jurídicas, una mayor garantía de certeza y estabilidad.175
LA NATURALEZA DE LOS TRATADOS EN OTRAS LEGISLACIONES
Algunos textos constitucionales extranjeros, aceptando la teoría que hemos venido

defendiendo, dan primacía a los tratados sobre las leyes internas.
Desde la vieja Constitución de Weimar hasta los últimos textos, como la Constitución
holandesa de 1953, y las anteriores de Bonn y de Francia, se acusa, con expresiones de
alcance diferente, esa superioridad. El artículo 28 de la Constitución francesa de 1946,
por ejemplo, establecía que "teniendo los tratados diplomáticos una autoridad superior a
la de las leyes internas, no pueden sus disposiciones ser abrogadas, modificadas o
suspendidas, sino después de una denuncia regular notificada por la vía diplomática". El
artículo 55 de la Constitución de 1958 ha reafirmado "la autoridad superior" de los
tratados.
También los textos constitucionales de Argentina, México, Guatemala, Haití, Ecuador y

Paraguay, entre otros, insisten en la supremacía del tratado con relación a la ley.
En cuanto a Estados Unidos, hay autores que, basados en el artículo 6°, párrafo 2°, de la
Constitución de 1787, aún vigente, sostienen que ella otorga al tratado prioridad sobre la
175
Hay algunos autores —como el argentino Carlos Alberto Lazcano— que piensan en distinta forma y
que objetan la tesis de que los tratados ofrecen las mismas garantías que la ley, porque ésta es
estrictamente obligatoria en cada país, en tanto que las convenciones internacionales quedan a merced del
capricho o del interés de los contratantes, que pueden violarlas o denunciarlas, puesto que cada estado no
puede obligarse indefinidamente.
145
ley escrita. Dice la citada disposición: "Esta Constitución, las leyes de los Estados
Unidos que en virtud de ella se promulgaren y todos los tratados hechos o que se
hicieren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país. Los
jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiese alguna
disposición contraria en la Constitución o en los Códigos de los Estados".
Nos parece que, en realidad, la Constitución norteamericana no sé pronuncia sobre el

problema. ‘Lo único que hace es dar prioridad a la Constitución y leyes del Estado
federal y a los tratados internacionales por él concluidos por sobre la Constitución y
leyes de cada uno de los Estados integrantes del Estado federal. Pero nada dice acerca de
la prioridad de los tratados internacionales sobre la Constitución y leyes federales. "Su
silencio ha sido llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema que en el caso 'Chae
Chan Ping y. U.S.' (1889) acogió la doctrina de la igualdad de la ley escrita con el
tratado",176
LA NATURALEZA DE LOS TRATADOS EN CHILE
Nuestra Constitución nada dice al respecto. Ante el silencio de ella y tomando

especialmente en consideración que el Tratado internacional requiere entre nosotros la
aprobación del Congreso Nacional, que es previa a su ratificación, algunos autores —
Duncker, Albónico, Benadava, y otros— y la jurisprudencia chilena en general han dado
siempre al tratado internacional la misma autoridad y valor de una ley interna.
Así, en el juicio "Godoy y otros con Fisco", la Corte Suprema declaró "que esta
estructura jurídica de los tratados internacionales y principalmente la exigencia
constitucional de que intervengan en su aprobación los cuerpos legisladores, hace que
sean ellos verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial
176
Citado por Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General", p. 19.
146
se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley, tal como la define el
artículo 1° del Código Civil".177
En "Sucesión Juan Gardaix con Fisco", la Corte Suprema, el 12 de enero de 1921, reiteró
el mismo principio: "Que los tratados internacionales, si bien son concluidos y firmados
por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin
embargo, los caracteres jurídicos de verdaderas leyes, porque, para que tengan fuerza
obligatoria, deben ser sometidos a la aprobación del Congreso y promulgados en la
misma forma que las leyes".178
Estos mismos conceptos fueron confirmados por la Corte Suprema en "Junta de

Beneficencia de Sevilla con Guzmán y otros".179
De esta posición que afirma que el tratado tiene en Chile el mismo valor que una ley
resulta que aquél primará o no sobre esta, según las reglas sobre derogación expresa o
tácita de las leyes contenidas en los artículos 52 y 53 del Código Civil. Siendo el tratado
una ley, deben aplicársele las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del
180
Código Civil; su infracción autoriza la interposición del recurso de casación en el
fondo según lo establecido en el artículo 767, inciso 1°, del Código de Procedimiento
Civil; 181 en caso de que sus preceptos sean contrarios a la Constitución, puede intentarse
en el juicio correspondiente el recurso de inaplicabilidad contemplado en el artículo 80
de la Constitución.
NUESTRA OPINIÓN
177
RDJ, tomo XII, sección 1°, p. 104.
178
GT, 1921, N° 6, p. 22; RDJ, tomo XX, sección 1°, p. 131.
179
RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, p. 449.
180
Corte Suprema, 12 de enero de 1921, 77.1921, N° 6, p. 22.
181
RDJ, tomo XII, sección 1°, p. 94; RDJ, tomo XIX, sección 1°, p. 131.
147
Basados en los argumentos que dimos al que en general el problema de la nade los
tratados, y en las disposiciones de nuestra Constitución Política (artículo 50, N° 1, y
artículo 32, N° 17), ciertos que, en nuestro régimen el tratado no es propiamente una ya
que si bien su aprobación se sujeta el Congreso a los mismos trámites de una ley, tal
aprobación reviste sólo el carácter de una formalidad habilitante, y previa a la
ratificación del mismo.
Los tratados son, como ya lo dijo una Ir Corte Suprema, "una ley internacional que liga
la fe de dos naciones".182
Por este motivo poseen, también en Chile, una fuerza superior a la de una ley, incluso a
la de la Constitución Política, como podría verse más adelante, obligando a nuestro país
a cumplirlos una vez que han sido convenidos legítimamente. "La moral —decía Fiore
— impone el ser fiel a sus propios compromisos, aunque no sean estos ventajosos..."
Don Carlos Castro Ruiz, en su obra Jurisprudencia de la Cancillería Chilena, 183 cita dos
resoluciones muy interesantes para establecer el alcance que tienen los acuerdos
diplomáticos en relación con la legislación interna de cada país. Dice una de ellas: "Los
protocolos no ratificados por las legislaturas respectivas no priman sobre las leyes
internas de los países contratantes". La otra expresa que "los convenios entre gobiernos
que constan de simples cambios de comunicaciones no tienen fuerza de ley y no priman
sobre la legislación interna".
Creemos poder desprender, a contrario sensu, que, de tratarse de convenios ratificados,

ellos primarían sobre la legislación interna.
CONSECUENCIA DE LA PRIMACÍA DEL TRATADO SOBRE LA LEY
182
GT, 1924, N° 44, p. 298.
183
Castro Ruiz, Carlos: Jurisprudencia de la Cancillería chilena, Santiago, 1918, p. 9
148
La principal consecuencia de la posición que sustentamos es, como lo hemos podido
advertir, la obligación que tiene el Estado de cumplir con sus compromisos. No puede
desentenderse de las obligaciones que sobre él pesan, so pena de ser arrastrado a la
justicia internacional.
Para evitar toda confusión y estudiar debidamente este asunto, empezaremos por hacer la
siguiente distinción: uno, cuál es la fuerza del tratado diplomático en las relaciones entre
los Estados signatarios; y dos, cuál es la fuerza del tratado diplomático en la legislación
interna del Estado signatario.
La primera cuestión es de Derecho Internacional propiamente dicho; la Segunda, de

Derecho Público interno.
1. La autoridad del tratado en las relaciones entre los Estados signatarios
El tratado diplomático que ha pasado por todos los trámites internacionales e internos es,
internacionalmente, obligatorio para los Estados contratantes; establece una regla de
conducta obligatoria para los Estados signatarios. La fuerza que acompaña al tratado
diplomático es, pues, precisamente la de la obligación internacional. "El que promete a
alguien —dice Vattel— le confiere a éste un verdadero derecho para exigir la cosa
prometida; en consecuencia, no guardar una promesa perfecta es violar el derecho de
otro, es una injusticia tan manifiesta como la de despojar a alguien de su bien. Toda la
tranquilidad, la felicidad y la seguridad del género humano reposan en la justicia, en la
obligación de respetar los derechos de otro. . . No hay seguridad, no hay comercio entre
los hombres, si ellos no se creen obligados a guardar la fe, a mantener su palabra. Esta
obligación es, pues, tan necesaria como natural o indubitable, entre las naciones que...
conviven... y que no reconocen una autoridad superior en la tierra para mantener el
orden y la paz en su sociedad. Las naciones y sus Jefes deben, pues, guardar
inviolablemente sus promesas y sus tratados. Esta gran verdad, aunque frecuentemente
149
descuidada en la práctica, es, generalmente, reconocida por todas las naciones. El
reproche dé perfidia es una injuria atroz entre los soberanos; ahora bien, el que no
observa un tratado es, con seguridad, un pérfido, puesto que viola la fe. Por el contrario,
nada es tan glorioso para un príncipe y su nación como la reputación de una fidelidad
inviolable a su palabra". Más adelante agrega: "Si los compromisos de un tratado
imponen por un lado una obligación perfecta, producen por el otro lado un derecho
perfecto. Violar un tratado es, pues, violar el derecho perfecto de aquel con quien se ha
contratado, significa injuriarlo".184
El Estado está obligado, por lo tanto, a respetar el tratado y a ejecutarlo. Puede suceder
que en un país, según su Constitución Política, el tratado no se baste a sí mismo para
producir efecto, sino que sea necesario adoptar ciertas medidas legislativas de orden
interno para lograr eficacia. Pues bien, en tal caso no sería lícito a dicho Estado
excusarse de cumplir el tratado por no haber adoptado tales medidas dé ejecución
interna, porque el Parlamento ha negado' su aprobación. Esta manera de proceder no
puede ser permitida. Cuando un Estado ha firmado un convenio en forma legal y éste ha
sido aprobado en conformidad a su Constitución, existe el deber de adoptar las medidas
de ejecución interna que la misma Constitución pueda exigir para que adquiera fuerza y
vigor, sin que los organismos que ya lo aceptaron puedan negarse a hacerlo. Una vez
ratificado el convenio, el Estado debe ejecutarlo; lo demás es cuestión exclusivamente
interna que sólo al Estado incumbe arreglar.
Un Estado no puede, pues, negarse a cumplir un tratado, y si desea denunciarlo, debe

hacerlo en las formas normales y legales. Si se desentiende de estas obligaciones, corre
el riesgo de atraerse las sanciones del Derecho Internacional. 185 La parte afectada no
184
Vattel, Le Droit des Gens, ou Principes de la loi naturelle appliqíiée a la conduite et aux affaires des
nations et des Souverains, París, 1830, pp. 380 y 381.
185
Cabe señalar que nuestro país, por Decreto Supremo N° 1.117, de 31 de agosto de 1968, con
declaración de "que ha sido política tradicional de Chile el irrestricto respeto a los tratados y convenios
internacionales libremente suscritos", ratificó la resolución" del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, N° 253, de 1968, que aplica sanciones a Rhodesia del Sur por no cumplir con las obligaciones que
le impone la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.
150
vacilará en acudir a la justicia internacional, la cual apreciará si, en verdad, uno de los
Estados no ha cumplido con sus obligaciones. Hoy en día hay, por consiguiente, una
sanción posible a los Estados que han firmado un convenio de derecho' internacional
privado y no cumplen con las obligaciones que tal convenio les impone.
2. La autoridad del tratado en la legislación interna del Estado signatario
¿Cuál es la autoridad del tratado dentro del país signatario del mismo? ¿Qué autoridad,
qué fuerza tiene respecto de los particulares y los tribunales del país que lo ha firmado?
"Ya no se trata aquí de una cuestión de Derecho Internacional, sino de estricto Derecho
Público interno".
Cada país es soberano, dentro de sus fronteras, para elegir la manera de hacer llegar los
tratados a conocimiento de sus nacionales y "para adoptar el procedimiento que
considere adecuado para que éstos los obedezcan. Sin entrar en detalles que nos
obligarían a estudiar en conjunto las Constituciones de varios países, vamos a referirnos
solamente a dos sistemas".186
a) Primer sistema: En algunos países, el tratado no tiene por sí solo ningún valor frente a
los particulares y a los tribunales, aun cuando haya sido normalmente negociado,
firmado, aprobado, rarificado, promulgado y publicado en el periódico oficial del país.
El tratado concluido y perfecto no liga sino al Estado, mas no a los tribunales y
particulares, quienes, ante una jurisdicción internacional, pueden hasta nueva orden
negarse resueltamente a observarlo. Para que en estos países el tratado se imponga, es
menester la dictación de una ley interna especial, una orden dirigida a los nacionales
para que, obligadamente, obedezcan tal o cual disposición. Mientras esta ley no se
publique, el tratado no liga a los particulares. Este sistema es seguido, principalmente, en
Checoslovaquia.
186
151
b) Segundo sistema: En otros países, el sistema seguido es muy distinto. El tratado,
desde el instante en que entra en vigor, esto es, desde el momento en que liga al Estado,
obliga por este solo hecho a todos los particulares y tribunales y se impone al respeto de
todos ellos.
Entre los países que siguen este sistema figura Chile. Desde el momento en que un
tratado es publicado en el Diario Oficial, obliga al Estado y también a los tribunales y a
los particulares. En nuestro país, por consiguiente, la obligación interna surge
conjuntamente con la obligación internacional.
CONFLICTO ENTRE EL TRATADO INTERNACIONAL Y LA LEY INTERNA
Muy discutida en el campo del Derecho Internacional ha sido la materia concerniente a

las dificultades que se presentan cuando una misma cuestión ha sido resuelta en un
sentido por la ley interna y en sentido distinto por el tratado. ¿Cuál prima, el tratado o la
ley? En conformidad a todas las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, no
nos cabe la menor duda de que, en todo caso, debe primar el tratado. Pero veamos, con
mayor detenimiento, cuáles son los conflictos que pueden presentarse.
Hay que distinguir dos situaciones: una, conflicto entre una ley antigua y un tratado
posterior; y dos, conflicto entre un tratado antiguo y una ley posterior.
1. Conflicto entre una ley antigua y un tratado posterior
Si un país firma un tratado inconciliable con una ley anterior, en todo caso deberá
prevalecer aquél. El tratado, desde el momento de su publicación, deberá aplicarse en
toda su integridad. No es necesario que la ley interna haya sido modificada previamente
para ponerla de acuerdo con el tratado, el que se aplica solo, se basta a sí mismo y se
impone a todos, porque posee una fuerza supranacional.
152
2. Conflicto entre un tratado antiguo y una ley posterior
La violación de un tratado por una ley interna ha sido, a veces, motivo de guerra. "La
cuestión que Chile tenía pendiente con Bolivia, desde su emancipación, respecto a
límites, fue zanjada por un tratado en virtud del cual aquella República cedía sus
derechos a trueque de que Bolivia no sujetase a nuevas contribuciones ni las personas, ni
las industrias, ni los capitales chilenos, en el territorio disputado. En 1878, Bolivia dictó
una ley por la cual imponía una contribución de diez centavos por cada quintal de salitre
que elaborase la Compañía Chilena de Antofagasta, violando el tratado a que nos hemos
referido. Por este motivo, estalló" una guerra sangrienta".187
La verdad es que, en este punto, cabe distinguir dos hipótesis o situaciones, pero
solamente la segunda es la que ofrece más posibilidades de presentarse en la práctica.
a) Primera hipótesis: la ley nueva deroga formalmente el tratado anterior
Si una disposición de una ley deroga formalmente una disposición de un tratado anterior,
el tratado debe ser, a pesar de ello, aplicado. El compromete la fe y el honor del Estado y
no puede ser desestimado por éste. Los tratados no pueden ser derogados por una ley
interna dictada por el Poder competente, sino que deben ser denunciados por un acto del
Poder Ejecutivo solamente y en las condiciones previstas en el tratado mismo.
La derogación de un tratado por una ley posterior significa una infracción del Tratado, si
éste no ha perdido todavía su vigencia internacional. Si una ley contraria al tratado
pretendiese poseer efectos inmediatos, el Estado cometería una evidente infracción al
Tratado y se haría responsable en la esfera internacional. Esta eventualidad constituirá,
187
Vera, Robustiano: Principios elementales de Derecho Internacional Privado, Centro Editorial de Prensa,
Santiago, 1902, p. 129.
153
casi siempre, un obstáculo suficiente para impedir que el caso se produzca. Y, en el
hecho, el caso no se presenta normalmente en la práctica jurídica.188
b) Segunda hipótesis: la nueva ley contiene disposiciones inconciliables con el

tratado internacional anterior
Si una disposición de una ley nueva no está en armonía con la de un tratado anterior,
pero el legislador nada ha dispuesto acerca del conflicto que de ello pueda resultar,
también prevalece el tratado.
Los tribunales franceses, por ejemplo, cuando han conocido de un conflicto de esta
clase, lo han solucionado casi siempre —y con absoluta razón— a favor del tratado
internacional. He aquí algunos casos jurisprudenciales que señala Niboyet: 189
— En las relaciones franco-italianas se planteó la cuestión de si el Código de

Procedimiento Civil francés había modificado las reglas de procedimiento establecidas
por el Tratado de 1760, el cual admitía las comisiones rogatorias en materia de ejecución
de sentencias. Los tribunales franceses decidieron, en varias ocasiones, que esta práctica
de las comisiones rogatorias continuaba en vigor, a pesar de no figurar en la ley interna
francesa.
— Cuando se preparaba en Francia la ley de 20 de diciembre de 1923, referente a la

nacionalidad francesa en Túnez, se hizo la observación de que la libertad de acción de
aquel país en dicho territorio no era absoluta a este respecto. En efecto, Francia estaba
ligada por un tratado con Italia, según el cual los individuos nacidos de padres italianos
188
Es indudable que los Estados podrían prever de antemano esta eventualidad y evitar así su
responsabilidad internacional. Podemos citar en este sentido el Tratado Franco-Americano de 30 de junio
de 1924, cuyo artículo 6° dice: "En el caso en que una u otra de las Altas Partes Contratantes no pudiese, a
causa de una decisión legislativa, dar pleno efecto a las cláusulas del presente tratado, éste quedará
anulado automáticamente". La legislación conserva, de este modo, su acción. Fuera de este caso, la
denuncia normal es absolutamente necesaria.
189
Niboyet: Principios..., pp. 56 y siguientes.
154
en Túnez no podían adquirir iure soli la nacionalidad tunecina. La ley mencionada no
hizo reserva alguna referente a los italianos. Los tribunales franceses ¿iban por ello a
declarar franceses a los individuos nacidos de padres italianos? De ningún modo, y la ley
no tenía por qué mencionar el caso. En la Cámara francesa, el ponente declaró que era
inútil hacer una reserva especial a este respecto, pues el Tratado de 1897 la había
establecido ya de pleno derecho y sin dar lugar a ninguna duda respecto de los italianos.
Era inoficioso, pues, insertar una declaración expresa, desde el momento en que un acto
legislativo no podía prevalecer sobre las cláusulas de un acto convencional anterior.
— Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se creó en Francia un impuesto destinado

a gravar a los que habían obtenido beneficios durante la misma, sin hacer reserva alguna
respecto de los que podían quedar exentos en virtud de los tratados. No obstante ello,
una fábrica española de automóviles, que durante la guerra había obtenido en Francia
considerables beneficios, invocó el Convenio Franco-Español de 1862 para quedar
exenta de los impuestos de la guerra. Un arbitraje solucionó la cuestión a su favor.
— Una ley francesa de 4 de diciembre de 1925 creó en su artículo 1° un impuesto

que gravaba a todos los extranjeros que comprasen inmuebles o establecimientos de
comercio. El Gobierno francés declaró que no podía aplicar esta ley, que había sido
votada contra el dictamen del Ministerio de Negocios Extranjeros; y, en efecto, para
normalizar la situación, una ley de 30 de enero de 1927 derogó en su artículo 1° la ley
anterior.
De lo dicho podemos, pues, deducir que "el carácter preponderante de los tratados queda
incontestablemente establecido".190 Un Estado no puede librarse de sus obligaciones
internacionales dictando leyes que sean contrarias a tales obligaciones. Podemos así
obtener las dos siguientes conclusiones: una, el tratado deroga la ley interna; y dos, la
ley interna no puede derogar el tratado. Un legislador no tiene, en consecuencia, derecho
190
Niboyet: Principios.,., p. 58.
155
a modificar las reglas de un tratado; y, por su parte, el juez deberá invariablemente
aplicarlo mientras no sea denunciado en forma regular que corresponda.
SITUACIÓN ESPECIAL DEL CÓDIGO BUSTAMANTE EN CHILE
De acuerdo con los principios indicados, del tratado internacional más importante que
nos rige en materia de derecho internacional privado, el Código Bustamante, debería, en
todo momento, prevalecer sobre nuestra legislación interna, tanto sobre la dictada con
anterioridad a él como sobre la posterior. Sin embargo, ello no ocurre debido a las
reservas con que el referido tratado fue suscrito y aprobado por nuestro país.
Al momento de suscribirlo, el 20 de febrero de 1928, la delegación chilena declaró que

"... salvará su voto en las materias y en los puntos que estime convenientes, en especial
en los puntos referentes a su política tradicional y a su legislación nacional".
A su vez, el Congreso Nacional, el 10 de mayo de 1932, aprobó el Código con la reserva

de que "... ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre
la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura
de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros".
De esto resulta que, en Chile, se aplican, en primer lugar, nuestras leyes internas, aun las
anteriores a la promulgación del Código Bustamante. Sin embargo, existen casos en que,
a pesar de la reserva con que él fue ratificado por nuestro país, se aplican sus
disposiciones con preferencia a las de nuestras leyes internas:
a) En primer lugar, tal cosa sucede en todos aquellos casos en que nuestra
legislación se remite a los tratados internacionales. Así ocurre, por ejemplo, en materia
de exhortos y de ejecución de fallos extranjeros (artículos 76 y 242 del Código de
156
Procedimiento Civil) y también en materia de extradición (artículos 637, 647 y 651 del
Código de Procedimiento Penal) .191
b) Ellas se aplican, también, cuando la legislación interna se remite a los "principios

del Derecho Internacional”192 que ocurre, por ejemplo, en materia de domicilio político
(artículo 60 del Código Civil), de inmunidades, de jurisdicción (artículo 1° del Código
de Procedimiento Penal), de entrada y registro de casas y naves que se reputan territorio
de otra nación (artículo 159 del Código de Procedimiento Penal) y de extradición
(artículos 637, 647 y 651 del Código de Procedimiento Penal).
c) Finalmente, ellas se aplican cuando nuestras leyes internas nada disponen sobre el
asunto debatido, lo que ocurre, por cierto, con frecuencia, dada la exigüidad de esas
leyes en materia internacional.
TRATADOS INCONSTITUCIONALES
Ya hemos dicho y repetido que un tratado es una ley internacional que liga la fe de dos
naciones, motivo por el que el Estado que lo ha concluido está obligado a cumplirlo,
sean cuales fueren las disposiciones legislativas contrarias que en él se dicten. Pero ¿qué
sucede si el tratado contiene disposiciones inconciliables con las establecidas en la
Constitución Política de dicho Estado?
Algunos autores piensan que el valor obligatorio del tratado debe tener, indudablemente,
un límite en la Constitución de los diversos países. No opinamos en igual forma.
Creemos que un Estado no puede invocar frente a otro Estado ni siquiera su propia
191
192
Cuando se trata de resolver un conflicto entre Chile y otro Estado que ha suscrito pero no ratificado el
Código Bustamante, las disposiciones de éste se aplican como "verdaderos y definidos principios de
derecho internacional". La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha estimado que la falta de
ratificación de un tratado, si bien le quita su obligatoriedad, no obsta a que sus principios sean
considerados entre los países que lo han suscrito como verdaderos y definidos principios de derecho
internacional.
157
Constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen los tratados vigentes. Un
tratado debe cumplirse, so pena de comprometer la responsabilidad internacional del
Estado que se niegue a hacerlo.
En nuestro país, son inconstitucionales el tratado sobre recuperación de nacionalidad

firmado en Río de Janeiro en 1906, el Convenio Hispano Chileno de Doble
Nacionalidad de 1958 (artículo 6°), en cuanto ambos contratantes establecen una
fórmula especial para recuperar la nacionalidad, no contemplada en nuestra Constitución
Política; y el Tratado de Lima de 1929, que contiene normas sobre la adquisición de la
nacionalidad chilena que están en pugna con lo preceptuado por nuestra Carta
Fundamental. Más adelante haremos un estudio detenido de las disposiciones contenidas
en ellos.
Estimamos que deben primar las disposiciones de estos tratados, que tienen más eficacia
que una ley, aunque se trate de la Constitución. Así lo ha estimado también nuestra
Cancillería, que, en diversas oportunidades, ha aplicado el Tratado de Lima con
preferencia a los preceptos constitucionales.193
Sección segunda
FUENTES CONSUETUDINARIAS: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
GENERALIDADES
Las opiniones doctrinales están sumamente divididas en cuanto a la existencia de una

verdadera costumbre internacional en el Derecho Internacional Privado.
En efecto, existe una serie muy prestigiosa de autores —la mayoría de los autores
italianos y, además, Arminjon, Bar-tin, Frankenstein, Nussbaum, Lasala Llanas,
193
MMRE, 1939, oficio N° 10.948, de 30 de noviembre de 1939; MMRE, 1940, oficio N° 5.380, de 31
de. julio de 1940; MMRE, 1940, oficio N? 6.704, de 1° de octubre de 1940; MMRE, 1941, oficio N°
6.735, de 3 de octubre de 1941; MMRE, 1944, p. 558; MMRE, 1944, p. 600; MMRE, 1945, p. 434.
158
Bustamante, Salazar Flor, y otros— que descarta dentro de este ramo la presencia de
reglas de derecho internacional común. Estos juristas aluden a la dificultad del proceso
consuetudinario en nuestra disciplina en función de su misma materia. Alegan la
ausencia de una verdadera práctica internacional, interestatal, y la dificultad de fijar el
cauce por el cual se cristalicen las convicciones internacionales. Se insiste en el impacto
de las categorías jurídicas estatales que nacionalizarían esos principios consuetudinarios
Bustamante, por ejemplo, expresa lo siguiente: "Los usos y costumbres internacionales
no tienen en realidad todavía de carácter de fuentes del Derecho Internacional Privado,
que se ocupa de determinar los límites en el espacio de la competencia legislativa de
cada nación. Cuando varios Códigos o varias costumbres nacionales regulan de igual
modo los límites de un precepto jurídico, no se puede sostener que eso constituya una
costumbre internacional. Es a lo sumo una costumbre uniforme sin que pierda el derecho
consuetudinario el carácter puramente nacional por la identidad de su contenido".194
Salazar Flor, por su parte, dice: "Posada llama a la costumbre: hacer jurídico espontaneo
del pueblo. En lo internacional" no hay pueblo sino pueblos, no hay costumbre sino
costumbres varias. ¿Dónde la uniformidad de una costumbre internacional? ... No hay
pueblos que tenían mismas costumbres. Ellas varían el medio, con la herencia y la raza.
Las mismas agrupaciones indoamericanas, comunes por el origen y, bajo la influencia de
una misma posibilidad étnica se han diferenciado cualitativa y cuantitativamente en el
transcurso del tiempo. Aventurado sería sostener una costumbre uniforme porque la
variación se observa no sólo de pueblo a pueblo, sino de región a región. En el aspecto
internacional, a más de faltar uniformidad en este hacer jurídico espontáneo, hay falta
órganos representativos que pudiera con ventaja incorporar esa costumbre si existiera, en
la realidad tangible de una ley. A una costumbre que no existe, más aún, que no puede
existir, no le puede atribuir la calidad de fuente jurídica.195
194
195
Salazar Flor, obra citada, pp. 33 y 34.
159
Existe sin embargo, un amplio sector doctrinal —Gutzwiller, Niederer, Schnitzer,
Yarguas, Conde y Luque, Reczei, Cavagleri, y otros— que sostiene la existencia de esta
fuente declarando expresamente su importancia. También nosotros pensamos que así
como existe una costumbre propia de cada país, puede, igualmente formarse una
costumbre internacional de varios países. En Derecho de Gentes hay muchas costumbres
de esta clase; pero en Derecho Internacional Privado hay muy pocas, dada la situación
actual, fundamentalmente estatal, de este Derecho A pesar de esta escasa proporción,
creemos que no por eso deja de ser la costumbre una fuente del Derecho Internacional
Privado.
Entre las costumbres podemos citar las siguientes: la obligación reconocida por los
Estados de ejecutar en sus respectivos territorios y con arreglo a las condiciones que
ellos fijen, las sentencias dictadas por otros Estados; la regla de la mutua ayuda jurídica
entre las autoridades judiciales para la comunicación de determinados actos, y,
finalmente, la aplicación de las leyes extranjeras en una cierta medida por lo menos.
Sección tercera
FUENTES JURISPRUDENCIALES: LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
GENERALIDADES
Para Niboyet "no existe, en realidad, una verdadera jurisprudencia internacional. Los
Estados se obligan por medio de tratados; pero fuera de ellos a ninguna autoridad
superior corresponde solucionar los litigios de orden privado ni, menos aún, ejecutar
estas decisiones. Las jurisdicciones de cada uno de los países son las que conocen, por lo
tanto, de la interpretación de los tratados. En nuestro Derecho ésta es una de sus más
graves imperfecciones, inevitable desde luego. En efecto, aun cuando se firmasen
tratados en número cada vez mayor, con el fin de unificar las legislaciones, la
interpretación particularista de que serían objeto en cada país haría renacer
inmediatamente la divergencia entre las legislaciones. No es imposible que en el
160
porvenir lleguen a crearse jurisdicciones internacionales permanentes destinadas a
interpretar los tratados y a procurar la uniformidad de la jurisprudencia”. 196
La verdad es que la justicia internacional existente no funciona, en general, más que para
resolver los conflictos entre Estados. Sin embargo, los tribunales internacionales han
tenido que conocer de un cierto número de cuestiones de derecho internacional privado
—particularmente asuntos relativos a la nacionalidad y a la condición jurídica de los
extranjeros—, si bien las decisiones evacuadas por ellos guardan un carácter ocasional.
Con el correr del tiempo se ha podido observar una creciente manifestación de defensa
de unos tribunales internacionales competentes para resolver diferencias de derecho
privado y ha habido una persistente campaña en favor del acceso de los particulares a las
jurisdicciones internacionales.
Se pueden señalar algunos intentos de realizaciones positivas en las que se ha buscado

traducir este proceso. Así, entre las jurisdicciones internacionales organizadas para
conocer de litigios entre particulares podemos citar:
a) La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. En 1912 debió pronunciarse sobre

el caso de Rafael Canevaro, cuya nacionalidad debía determinarse para saber si estaba
sometido a ciertas obligaciones fiscales Canevaro, que había nacido en Perú, de padres
italianos, poseía a nacionalidad italiana según el Derecho Italiano, y la nacionalidad
peruana según los términos de la legislación de Perú. La Corte se decidió en favor de
esta última nacionalidad, porque era a ella a la que el interesado había estado ligado de
hecho. Formuló así el principio de la nacionalidad efectiva que hoy en día consagran,
por ejemplo, los tribunales franceses cuando conocen de un conflicto entre dos
nacionalidades extranjeras. "
196
Niboyet: Principios..., pp. 59 y 60.
161
b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos, establecidos para la aplicación de los tratados
de Paz de 1919. Ante ellos, los articulares tienen acceso para litigar contra Estados
extranjeros o contra otros particulares.
c) Los tribunales Fluviales, creados en íntima conexión con ciertas comisiones

fluviales internacionales, como la Comisión Central del Rhin, que conocen de las
cuestiones que puedan surgir entre particulares, relacionadas con la navegación.
d) La institución más importante, la Corte Internacional de Justicia —que es el órgano

judicial principal de las Naciones Unidas y que sucedió después de la Segunda Guerra
Mundial a la Corte Permanente de Justicia Internacional—, requiere de una mención
especial en razón de la particular autoridad de sus decisiones. 197 Parece ser que su
jurisdicción está llamada a ampliar cada día su radio de acción.
De este Tribunal —que preferentemente se preocupa de problemas de derecho

internacional público— han emanado interesantes decisiones de derecho internacional
privado. Así, por ejemplo, la resolución de 7 de febrero de 1923, dictada con motivo de
un diferendo entre Francia e Inglaterra en relación a decretos franceses relativos a la
nacionalidad en Túnez y Marruecos, dispuso que en materia de nacionalidad, los Estados
no estén ligados por ninguna obligación que no sea producto de un tratado.
Esta Corte también conoció el problema de la fábrica de Chorzow con motivo de la

anexión a Polonia de una parte de la Silesia,198 oportunidad en la que aplico, manera
197
En la Quinta Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, de 1925, se planteó la cuestión
de incluir en los diversos tratados una cláusula de competencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, para interpretar los tratados a requerimiento de los Estados. Se declararon favorables a ella
los siguientes países: Alemania, Bélgica, Checoslovaquia, España, Finlandia, Hungría, Italia, Japón,
Noruega, Países Bajos, Suecia y Suiza; en contra se declaró Polonia. En la Sexta Conferencia, de 1928,
examinó nuevamente el problema y se aprobó un texto por el cual se indicaba esta competencia de la
Corte Permanente de Justicia Internacional en la interpretación de las Convenciones de Derecho
Internacional Privado. Por Protocolo de 27 de marzo de 1931, se dispuso que los Estados que lo ratificasen
someterían las controversias sobre la adecuada interpretación de las Convenciones de Derecho
Internacional Privado a la Corte Permanente de Justicia Internacional.
198
El problema se refería a la expropiación por parte de Polonia, de las usinas alemanas en la Alta Silesia.
162
precisa, el principio del respeto de los derechos adquiridos. En sentencia de 7 de mayo
de 1926, de-la expropiación sin indemnización era contraria al Derecho común
internacional.
Importantes son las dos sentencias 12 de julio de 1929, relativas al asuntas empréstitos
franceses a Brasil y Dieron soluciones positivas en el difícil dominio de los conflictos de
la materia de contratos, pero, sobre todo, proclamaron con claridad el respectivo de las
fuentes nacionales e internacionales de derecho internacional privado.199
La Corte Internacional de Justicia conoció y falló un caso sobre Derecho de asilo: el del
líder aprista aprista peruano Víctor Raúl Haya de la Torre, quien busco asilo en la
Embajada de Colombia en Lima. Solicitado por la Embajada aislante el salvoconducto
necesario para sacar del país al asilado, las autoridades peruanas lo denegaron
expresando los hechos atribuidos a Haya de la Torre no eran delitos políticos, como lo
sostenía Colombia. Esta denegación prolongo el asilo por espacio de varios años. Ambos
países sometieron esta divergencia al fallo de la Corte Internacional de Justicia, a la que
en su decisión final estableció que la calificación de los hechos por los que se persigue al
asilado, es decir la determinación de si son o no de carácter político, no puede ser hecha
definitiva e irrevocablemente por el Estado aislado. Agregó que el Estado territorial
puede objetar esta calificación y, en este caso, surgirá una controversia que debe ser
solucionada por los medios previstos por las partes para la solución de sus diferendos.
La Corte concluyó en que los hechos atribuidos a Haya de la Torre eran de carácter
político, pero que el asilo había sido concedido sin existir una verdadera urgencia.200
199
Allí se lee lo siguiente: "Todo contrato que no es un contrato entre Estados considerados como sujetos
de derecho internacional, su fundamento en una ley nacional. La cuestión de saber cuál ley es ésta, es el
objeto del Derecho que hoy en día se designa la mayoría de las veces con el nombre de Derecho
Internacional Privado o Teoría del Conflicto de Leyes. Sus reglas pueden ser comunes a varios Estados e,
incluso, ser establecidas por convenciones internacionales o costumbres y, en este último caso, tener el
carácter de un verdadero derecho internacional, rigiendo las relaciones entre Estados. Pero, fuera de ello,
hay lugar a considerar que dichas reglas forman parte del Derecho interno".
200
La Corte Internacional de Justicia se pronunció en términos doctrinarios que no resolvieron el problema
de hecho, porque las partes no confirieron al Tribunal la facultad de resolver ex aequo et bono, supliendo
las deficiencias o silencio de las Convenciones que servían de base al compromiso. En el año 1954,
Colombia y Perú llegaron, en esta incidencia, a un arreglo directo.
163
En la sentencia de 6 de abril de 1955, dictada en el affaire Nottebohm, el Tribunal se
pronunció sobre las obligaciones de los Estados en materia de protección diplomática de
sus nacionales, y estableció que un Estado no debe asumir la protección diplomática de
un individuo que considera como su nacional, cuando el vínculo de nacionalidad no es lo
suficientemente efectivo.
Más recientemente, en el affaire Boll, el Tribunal Internacional de Justicia dirimió un

conflicto suscitado entre Suecia y los Países Bajos acerca de si era o no aplicable la
Convención de La Haya de 1902, sobre tutela de menores, en el caso de una hija de
sueca y de holandés. En sentencia de 28 de noviembre de 1958, el Tribunal delimitó el
alcance del citado Convenio, frente a la legislación sueca de protección a la infancia.201
Sección cuarta
INTERNACIONALIDAD DE ESTAS FUENTES
GENERALIDADES
Frankenstein ha declarado, en forma acusatoria, que las pretendidas fuentes

internacionales del Derecho Internacional Privado —tratados, costumbres— carecen de
autenticidad, esto es, que no son verdaderamente internacionales. No habiendo una
comunidad internacional que con su propia autoridad las dicte, no es viable un sistema
estrictamente internacional de normas de colisión. Las llamadas fuentes internacionales
serían, según este autor, sólo una particular especie dentro del esquema general de las
fuentes estatales. La especialidad, la particularidad, consistiría, principalmente, en el
procedimiento de la negociación diplomática, en un posible recurso al principio de la
reciprocidad.
201
Simon-Depitre, Marthe: Droit International Privé. Problémes actuéis, París, 1964, pp. 131 y siguientes.
164
Niboyet también ha esgrimido algunos argumentos para poner en duda el
carácter/internacional de estas-fuentes, sobre la base de que son diferentes el derecho
convencional y el derecho internacional.
Frankenstein ha tomado, pues, en cuenta la naturaleza de la autoridad que legisla, esto

es, la naturaleza de la forma de organización política y social que, con su sistema de
juicios y-de poder, impone el Derecho Internacional Privado; en tanto que Niboyet ha
considerado como factor principal el cauce o procedimiento técnico empleado.
El jurista español Aguilar contesta estas acusaciones y dice que una voluntad puede ser
estimada internacional en atención a la presencia de ciertos rasgos, como son: a) la
naturaleza del órgano que decide; b) la forma de configurar la conducta de los obligados
por la decisión de voluntad, esto es, de los destinatarios; c) el procedimiento de
formación de esa voluntad que resuelve e, incluso, el modo de declararse tal voluntad; d)
la naturaleza de los fines sociales perseguidos y relativamente logrados. La
internacionalidad, dice, se dará en mayor o menor grado, más o menos perfectamente, en
relación a la concurrencia de todos o de sólo algunos de estos índices.
Este autor se niega a dar por verdadero que sólo pueden enfrentarse situaciones de pura
y absoluta internacionalidad, frente a otras también puras y absolutamente estatales.
Cuando Jitta habló de distintos grados de internacionalidad, refiriéndose a la naturaleza
de las situaciones de las relaciones jurídicas, dejaba, según Aguilar, posiblemente
apuntada la idea de que también hay distintos grados de internacionalidad en la voluntad
que decide y en la fuente que positiviza.
Entre la autoridad de una comunidad supranacional, que decide y vincula

inmediatamente a jueces e individuos y una voluntad estatal, que unilateral libremente
resuelve, hay situaciones intermedias. Una de ellas viene dada por cauce de la
negociación diplomática la acción colegiada —institucionalizada o no— de los Estados,
por la consideración del principio de la reciprocidad, de la obligada concesión. Y éste es
165
el cauce por el que, según Aguilar, discurre el derecho convencional, el régimen de los
tratados internacionales.
Algunos autores han dicho que el tratado, al no obligar directamente al individuo, al

necesitar transformarse en interna, en realidad lo único que supone es que los Estados
proceden por su propia decisión a promulgar leyes estatales de un determinado
contenido. Esta crítica no es decisiva, ya que no siempre forzoso que esa transformación
que se produzca.202
Sección quinta
OTRAS FUENTES
Aparte de las ya citadas, nos referiremos a la convención particular y a la doctrina como

fuentes generadoras del Derecho Internacional Privado.
1. La convención particular
Muchos autores incluyen la convención privada como fuente generadora del Derecho
Internacional Privado. La voluntad de las partes es, en general, soberana materia
contractual y ellas disponen, principio, de la facultad de elegir la ley aplicable a una
relación jurídica con elementos internacionales, en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad.
Ahora bien, la cláusula de derecho internacional privado que pueda convenirse

contractualmente, esto es, la norma de conflicto que la convención particular establezca,
posee la fuerza obligatoria de ley para las partes; ésta es la razón la cual se ha incluido a
la convención particular como fuente del ramo, a pesar de que cláusulas de este tipo
202
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, pp. 326 y siguientes.
166
"carecen del carácter universal y de la eficacia general que debe tener una norma de
derecho".203
2. La doctrina
Dejaríamos incompleta la enumeración de las fuentes del Derecho Internacional Privado,

si no mencionáramos a la doctrina.
En efecto, la labor científica de los juristas o doctrina, esto es, el conjunto de ideas y
opiniones manifestadas en libros y tratados de estudio, es también una fuente generadora
del Derecho Internacional Privado. Nuestro ramo es una disciplina joven, en proceso de
evolución, que lucha por lograr una sólida autonomía que necesita para su
desenvolvimiento de una constante colaboración de la doctrina.
FORMAS EN QUE SE MANIFIESTA LA DOCTRINA
La doctrina puede ser individual o colectiva, nacional o internacional, según se trate de

la labor o acción personal, individual de los jurisconsultos, nacionales o extranjeros, o de
la labor de institutos o asociaciones que celebren o promuevan la celebración de
conferencias o congresos científicos, dentro o fuera de cada país.
La labor individual de los jurisconsultos se manifiesta a través de sus obras, en forma de

libros, obras generales, tratados, manuales, monografías o de cátedras dictadas e incluso
también a través de la exposición de sus trabajos, ensayos o estudios en congresos o
conferencias científicas. Los principios sostenidos por ellos se imponen con mayor o
menor en virtud de la autoridad que les ha dado la razón.
En cuanto a la labor colectiva, ella se manifiesta a través de asociaciones e institutos,

verdaderas sociedades de jurisconsultos, que se han formado en diferentes países del
203
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General” p.21
167
mundo, con el objeto de dedicarse al estudio de las cuestiones del Derecho Internacional
Privado en forma desinteresada, puramente científica.
IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
"Las ideas y opiniones de los juristas —dice Ramírez Necochea-— sólo intervienen, por
lo general, en forma mediata o indirecta en la labor formativa del derecho". Sin
embargo, agrega, ellas "constituyen la base teórica de la estructura legislativa". En
efecto, "si se construye una norma jurídica por la vía de la ley, del tratado o de la
jurisprudencia, con olvido de los principios teóricos necesarios, esa norma será
inadecuada para cumplir con las finalidades propias del Derecho".204 Como dice Pillet, si
bien poseer una, ley constituye una primera ventaja social, "tendremos la segunda con la
posesión de una buena ley".
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en forma indirecta,
la fuente más importante de nuestra disciplina.
La influencia de ella en el Derecho Internacional Privado es, forzosamente, más intensa

que en otras esferas, debido a que nuestro ramo carece de normas completas de
sistematización, lo que ha provocado muy a menudo la necesidad de recurrir a los libros
o tratados de estudio para resolver las distintas cuestiones que, dentro de él, se debaten.
Ya afirmamos que nuestra disciplina es, esencialmente, jurisprudencial, dado que la
insuficiencia de la reglamentación legal hace indispensable una acción creadora de los
tribunales. Pues bien, la jurisprudencia tiene necesidad de una dirección y de un sostén
—dirección y sostén que sólo una buena doctrina puede darle—, ya que al Derecho le es
indispensable una base cierta que sirva de pilar al conjunto de decisiones.
204
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General", pp. 29 y 30.
168
La pobreza que, en normas positivas, ostenta nuestra rama del Derecho, ha sido un
hecho que ha permitido, y a la vez obligado, a la especulación doctrinal, a la realización
de una intensa tarea que excede notoriamente de las ordinarias misiones de
interpretación y sistematización de las reglas vigentes cumplidas por la doctrina en otras
ramas jurídicas. En efecto, la doctrina no sólo comprueba el Derecho vigente y se
preocupa de elaborar alrededor de los preceptos legales aislados una verdadera solución,
un sistema, aclarando con ello el texto legal, facilitando su interpretación; sino que,
además, indica, debido a la eficacia de sus principios, el camino que debe seguirse para
obtener nuevas soluciones o establecer nuevos preceptos. En efecto, la acción científica
es la generadora del Derecho Internacional Privado; ella ha influido constitutivamente en
el nacimiento y desarrollo de nuestra disciplina, creando los primeros principios,
modificando la existencia, elaborando los sistemas, etc. La acción de la doctrina es,
fundamentalmente, anterior a la ley, a los tratados, a la costumbre y a la jurisprudencia.
De este modo, la consulta a la doctrina será naturalmente imprescindible u obligatoria en
aquellos casos en que la ley interna nada disponga o en que se remita a las reglas
generales del Derecho o a los principios del Derecho Internacional.205 La enseñanza de la
205
Esta revisión significa, en cierto modo, otorgar a dichos principios o reglas la misma autoridad y fuerza
obligatoria que corresponden a la ley positiva. La doctrina adquiere, pues, en estos casos un carácter de
derecho directo y positivo.
En nuestra legislación podemos señalar las siguientes disposiciones que confirman lo expuesto:
a) Artículo 60, inciso 2° del Código Civil, que, en materia de domicilio político, establece: "La
constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional".
b) Artículo 1° del Código de Procedimiento Penal, que, respecto de inmunidades de jurisdicción,
expresa: "Los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre los extranjeros
para los efectos de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por las
reglas generalmente reconocidas del Derecho Internacional".
c) Articulo 637 del Código de Procedimiento Penal, que en materia de extradición, dispone:”Recibido el
proceso por la Corte Suprema, lo pasara en vista al fiscal para que dictamine si es o no procedente la
petición de extradición en conformidad a los tratados celebrados, en la nación en que el reo se encontrare
refugiado o en defecto del tratado, con arreglo a los principios del Derecho internacional.
d) Artículo 647, N° 2, del Código de Procedimiento Penal que en materia de extradición, dice “la
investigación se contraerá especialmente a los puntos siguientes:
2° A establecer si el delito que se le imputa es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados
vigentes, o a falta de estos, en conformidad a los principios del Derecho Internacional.”
e) Artículo 651 del Código de Procedimiento Penal, que en materia de extradición, establece “Terminada
la investigación, se comunicarán los antecedentes al Ministerio Público, quien en vista de ellos y con
169
cátedra, los artículos de periódicos profesionales, los folletos, libros, debates y acuerdos
de asociaciones científicas, constituyen la obra visible o manifestación externa de esos
principios. Su lectura —base para la formación de la cultura jurídica individual— crea
en cada individuo un acervo sólido que le permite hallar sus decisiones cuando tiene que
resolver una cuestión no decidida por los textos legales, por la .jurisprudencia o por la
costumbre.
La doctrina no sólo ha servido, pues, para interpretar los textos legales, sino que a veces,
en defecto de éstos, aporta la solución misma de una cuestión. Con razón se ha dicho
que la "función del jurisconsulto es considerable en nuestra ciencia. Sin tenerse que
encerrar en la exégesis de un texto que a veces no existe, debe determinar, por el análisis
de las relaciones internacionales y la verdadera naturaleza de las relaciones jurídicas, la
legislación aplicable entre varias que se encuentran en conflicto. Es así legislador y
puede ver sus soluciones teóricas adoptadas por los tribunales, convertidas en derecho
positivo".206
Los Tribunales chilenos han reconocido debidamente en varias ocasiones la notoria

importancia de la doctrina como fuente del Derecho Internacional Privado. Así por
ejemplo, la Corte Suprema, conociendo de un caso de extradición, formulo la siguiente
doctrina: "A falta de tratado extradición, debe resolverse la petición de extradición de un
presunto delincuente por los principios del Derecho Internacional tales como han sido
arreglo a los tratados o principios del Derecho Internacional pedirá que se otorgue o deniéguela
extradición solicitada.”
206
Según Pillet, el jurisconsulto no es, grado alguno, un legislador. Solo le corresponde “preparar el terreno y
proponer los planes de construcciones, mas no el edificar por si propio”…(Pillet, Principios..., tomo I, p.
150). En igual forma opinan Salazar Flor, para quien “la doctrina no tiene fuerza en tanto que no haya
inspirado las legislaciones, en tanto que no se haya convertido en derecho positivo" (Salazar Flor. obra
citada, p. 35), y Bustamante, que estima que ninguna obra científica "alcanza la autoridad necesaria para
convertirse en una especie de derecho supletorio". (Bustamante, obra citada, tomo I, p. 50).
170
generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las naciones en sus
relaciones entre sí”.207
La Corte de Apelaciones de Santiago, el 13 de Julio de 1907, al fallar sobre un caso de

nacionalidad dijo "que es un principio uniformemente admitido, por los tratadistas del
Derecho Internacional Privado que el hijo no emancipado sigue la nacional del padre".208
En otra ocasión, la misma Corte de Apelaciones al fallar con fecha 29 de abril de 1925,
una cuestión de competencia de competencia de los tribunales chilenos para conocer de
contratos celebrados en país extraño, se remitió también a la doctrina de los tratadistas
del Derecho Internacional Privado”.209
Sección sexta
CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO O CÓDIGO
BUSTAMANTE
GENERALIDADES
“El resultado más notable de la codificación americana", en lo que se refiere a nuestra

disciplina, es, sin duda alguna, Código de Derecho Internacional Privado o Código
Bustamante que constituye un anexo de la Convención sobre Derecho Internacional

Privado suscrita el 20 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Internacional de La
Habana por la totalidad de las Repúblicas latinoamericanas concurrentes a dicha
reunión. EL delegado de Estados Unidos se abstuvo de firmarla, alegando motivos
constitucionales.
207
RDJ, tomo I, sección I, p. 199.
208
RDJ, tomo V, sección 2° p. 28.
209
Citado por Albónico, El Derecho Internacional Privado ante..:, p. 13.
171
ANTECEDENTES HISTÓRICOS E INMEDIATOS DEL CÓDIGO
Su génesis se remonta al año 1902, año en que, en la Segunda Conferencia

Panamericana celebrada en México, se firmó una convención para la formación de dos
Códigos: de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado. En
1906, la Tercera Conferencia Panamericana, reunida en Río de Janeiro, se ocupó
ampliamente de la codificación del Derecho Internacional. Es así como, con fecha 23 de
agosto de 1906, aprobó una convención especial al respecto —convención que, en
definitiva, fue aceptada por toda América— que creó la Junta Internacional de
Jurisconsultos, a la cual se encargaron los trabajos de codificación del Derecho
Internacional Público y del Derecho Internacional Privado. La Junta Internacional de
Jurisconsultos se reunió por primera vez el 26 de junio de 1912, teniendo como
antecedente el proyecto de Código que preparó y publicó en Brasil, por indicación de su
Gobierno, Lafayette Rodrigues Pereira; pero acordó dividir el trabajo en dos
subcomisiones que debían funcionar en Montevideo y en Lima, respectivamente. Ambas
actuaron confeccionando importantes proyectos: la subcomisión de Montevideo, que
debía ocuparse de la capacidad y condición de los extranjeros, del derecho de familia y
de las sucesiones, no pudiendo llegar a un acuerdo, trasmitió a la Junta, sin decidirse por
ninguno, dos proyectos formulados por Cándido de Oliveira y José Pedro Varela,
inspirados, respectivamente, en los principios de la nacionalidad y del domicilio; la
subcomisión de Lima aprobó un proyecto compuesto de 175 artículos, tomando como
base la ponencia presentada por Alberto Elmore.
La Primera Guerra Mundial interrumpió estos trabajos.
La Quinta Conferencia Internacional Americana, celebrada en Santiago de Chile, en

1923, abordó nuevamente el problema de la codificación. Por tal motivo reorganizó la
Junta Internacional de Jurisconsultos, pidiendo a los Gobiernos el envío de dos
delegados por cada país, y a dicha Junta —cuya convocatoria se proyectaba para 1925—
le encomendó, por resolución de 26 de abril de 1923, preparar un Código Americano de
172
Derecho Internacional Privado. Anteriormente se habían suscitado en América y en
Europa, entre los partidarios de los principios de la nacionalidad y del domicilio,
discusiones doctrinarias que no habían llegado a conclusiones prácticas, lo que había
motivado el fracaso de conferencias anteriores. Por tal motivo, la Quinta Conferencia
Panamericana resolvió "recomendar a la Junta de Jurisconsultos que habrá de preparar
un Código Americano de Derecho .Internacional Privado que resuelva con carácter
previo el sistema o sistemas jurídicos que habrá de adoptarse o combinarse como punto
de partida de la reglamentación tendiente a evitar o a resolver los conflictos de
legislaciones".
El Instituto Americano de Derecho Internacional, institución científica que se había

creado recientemente en América, sumó su acción a las primeras iniciativas oficiales de
las conferencias internacionales americanas que procuraban la codificación del Derecho
Internacional Privado. Dicho Instituto, en su reunión extraordinaria de Lima de
diciembre de 1924, nombró una Comisión especial formada por cuatro de sus miembros,
para que prepararan un Código sobre las materias de nuestro ramo: Eduardo Sarmiento
Laspiur, de Argentina; Rodrigo Octavio, de Brasil; Antonio Sánchez de Bustamante y
Sirvén, de Cuba, y José Matos, de Guatemala.
Poco después, el 2 de marzo de 1925, el Consejo Directivo de la Unión Panamericana

solicitó el concurso del Instituto, pidiéndole la preparación de un proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado, con el objeto de someterlo al estudio de la Junta
Internacional de Jurisconsultos.
Ante este requerimiento de la Unión Panamericana, la Comisión especial designada por

el Instituto procedió a estudiar y a revisar el Proyecto de Código —impreso y distribuido
a sus miembros— que había elaborado el jurista cubano, juez de la Corte Permanente de
Justicia Internacional, Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. Se reunió ella en La
Habana en el mes de diciembre de 1925, bajo la presidencia de James Brown Scott. No
pudo concurrir Sarmiento Laspiur, que falleció poco tiempo después. El 23 de diciembre
173
de 1925, después de introducirle ligeras modificaciones, la Comisión dio un informe
favorable a la aprobación del Proyecto, conjuntamente con el cual aprobó un borrador de
tratado para ponerlo en vigor.
En 1926, el Proyecto de Código fue comunicado por el presidente del Instituto, James
Brown Scott, al presidente del Congreso Directivo de la Unión Panamericana. Dicho
Consejo, por acuerdo de 3 de febrero de 1926, resolvió enviarlo a todos los Gobiernos de
América para su conocimiento y estudio.
La Junta Internacional de Jurisconsultos, después de dedicar un mes —desde el 18 de

abril al 20 de mayo de 1927— a la discusión y examen detallado del Proyecto de Código
y del Informe especial evacuado por el Instituto Americano de Derecho Internacional,
les dio su aprobación.
La Unión Panamericana acordó incluir el Proyecto en el programa de la Sexta

Conferencia Panamericana, que debía reunirse en La Habana en enero de 1928, la que
inició sus labores dividiendo el trabajo en varias comisiones, correspondiéndole a la
tercera de ellas, presidida por el delegado peruano Víctor Maurtua, ocuparse de los
Proyectos de Convención y de Código.210
Después de un acabado análisis de todas las disposiciones del Proyecto —cuyo sentido y
alcance fueron brillantemente expuestos por su autor— fue comunicado por la Comisión
a la Sesión Plenaria de la Conferencia que se llevó a cabo el 13 de febrero de 1928.
Puesto en votación EL Proyecto, se obtuvo el siguiente resultado:
a) Lo aprobaron sin ninguna reserva: Bolivia, Ecuador, Cuba, Guatemala, Haíti

Honduras, México, Panamá, Perú y Venezuela.
210
174
b) Lo aprobaron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, El
Salvador, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana y Uruguay.
c) Se abstuvo de votar la delegación de Estados Unidos.
Como puede verse, el Código y la Convención para ponerlo en vigor fueron aprobados
por unanimidad, pero con algunas reservas o declaraciones que indicaremos más
adelante.
LA CONVENCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El objeto primordial de esta Convención tae el de dar vigencia al Código de Derecho

Internacional Privado que los delegados suscribieron en La Habana el 20 de febrero de
1928. El Código de Derecho Internacional Privado constituye una parte integrante o
anexo de dicha Convención.
La Convención consta de 9 artículos, señalan los siguientes principios:
a) Objeto: "Artículo 1° Las Repúblicas contratantes aceptan y ponen en visa: el

Código de Derecho Internacional Privado anexo al presente Convenio".
Como puede verse, la disposición transcrita indica el objeto principal de la Convención,

que es el de darle vigencia al Código; y confirma, al mismo tiempo, lo que ya hemos
hecho presente en el sentido re que el instrumento propiamente tal es la Convención y no
el Código. Este constituye la parte medular de la Convención, pero jurídicamente no
pasa más allá de ser un anexo de ella.
b) Esfera de aplicación: "Artículo 2° Las disposiciones de este Código no serán

aplicables sino entre las Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se
adhieran a él en la forma que más adelante se consigna".
175
Este artículo señala la esfera de aplicación u obligatoriedad del Código: rige únicamente
entre las Repúblicas contratantes, o sea, entre los Estados americanos que han suscrito y
ratificado la Convención y entre los adheridos en la forma que la misma Convención
establece. El derecho de adherir al Código, que según el artículo 6° corresponde a los
Estados no contratantes, o sea, a los países europeos y demás países no americanos que
estuvieron ausentes de la Conferencia de La Habana y que, en consecuencia, no
suscribieron la Convención, no ha sido ejercitado por ninguno de ellos. 211 "El Código no
rige, pues, respecto de estos últimos Estados, como tampoco respecto de los Estados
americanos que, si bien suscribieron la Convención, posteriormente no la han
ratificado". Tratándose de todos, estos países, el Código- carece, pues, de fuerza
obligatoria; pero, a falta de disposiciones en su legislación interna, tiene gran
importancia como fuente doctrinaria en cuanto contiene "verdaderos y definidos
principios de derecho internacional". 212 Estos principios adquieren, naturalmente, fuerza
de ley cuando la legislación interna se remite expresamente a ellos, como ocurre entre
nosotros en los diferentes casos que ya indicamos al tratar de la doctrina como fuente del
c) Reservas: "Artículo 3° Cada una de las Repúblicas contratantes, al ratificar el presente

Convenio, podrá declarar que se reserva la aceptación de uno o varios artículos del
Código anexo y no la obligarán las disposiciones a que la reserva se refiera".
211
En 1934, el profesor Lasala Llanas, de la Universidad de Zaragoza, propuso la adhesión de España al
Código Bustamante, iniciativa a la que se sumaron algunos otros juristas; pero se encontró con una dura
oposición por parte del profesor Federico de Castro. Quero Morales sostuvo una proposición intermedia
que consistía en una adhesión con reservas. Nadie ha vuelto en España a insistir en la iniciativa.
212
Extradición de Sergio Volkonsky, Corte Suprema, 14 de mayó de 1936; contra Alfonso Tutera, Corte
Suprema, 6 de enero de 1947, GT, 1947, N° 31, p. 265; contra Humberto Vigoni, Corte Suprema, 7 de
septiembre de 1950, GT, 1950, N° 65, p. 411; contra Ricardo Muzza, Corte Suprema, 3 de abril de 1951,
RDJ, tomo XLVIII, sección 4', p. 46; contra Aliro Sarmiento, Corte Suprema, 13 de septiembre de 1954,
RDJ, tomo LI, sección 4', p. 186. Recurso de amparo de Juan Lechín y otros, Corte de Apelaciones de
Santiago, 13 de julio de 1949, GT, 1949, N° 85, p. 443. Nota de la Cancillería sobre inmunidad de
jurisdicción N° 8.196, de 4 de diciembre de 1941, en MMRE, 1941, p. 347
176
Este artículo dice relación con las reservas que pueden hacer los Estados signatarios y,
junto con reconocerles este derecho, establece además la forma en que las reservas
deben hacerse, cual es que deben referirse determinadamente a uno o varios artículos del
Código, los que deben, por lo tanto, ser específicamente indicados. Esto excluye, sin
duda alguna, las reservas concebidas en términos generales. Pero, como lo veremos al
tratar de las reservas formuladas por las delegaciones concurrentes a La Habana, varios
países, entre ellos Chile, no cumplieron con esta disposición y, olvidando la exigencia
contenida en el citado artículo 3°, procedieron a formular reservas indeterminadas de
carácter general.
d) Vigencia: "Artículo 4° El Código entrará en vigor para las Repúblicas que lo

ratifiquen, a los treinta días del depósito de la respectiva ratificación y siempre que por
lo menos lo hayan ratificado dos".
Como luego lo veremos, el Código ha sido ratificado por quince Estados americanos.
e) Depósito de las ratificaciones: "Artículo 5° Las ratificaciones se depositarán en la

Oficina de la Unión Panamericana, que transmitirá copia de ellas a cada una de las
Repúblicas contratantes".
Refiriéndose a tratados bilaterales, en los cuales se obligan dos Estados solamente, la

formalidad de la ratificación se cumple sencillamente con canjear los documentos
respectivos; pero tratándose de convenios colectivos, que obligan a más de dos Estados,
la ratificación se efectúa, generalmente, depositando el instrumento de ratificación en
una Oficina Internacional especial que, para el caso de las Convenciones Panamericanas,
lo es la Unión Panamericana.213
f) Adhesión: "Artículo 6° Los Estados o personas jurídicas internacionales no

contratantes que deseen adherirse a este Convenio y en todo o en parte al Código anexo,
lo notificarán a la Oficina de la Unión Panamericana, que a su vez comunicará a todos
213
177
los Estados hasta entonces contratantes o adheridos. Transcurridos seis meses desde esa
comunicación, el Estado o persona jurídica internacional interesado podrá depositar en
la Oficina de la Unión Panamericana el instrumento de adhesión y quedará ligado por
este Convenio, con carácter recíproco, treinta días después de la adhesión, respecto de
todos los regidos por el mismo que no hayan hecho en esos plazos reserva alguna en
cuanto a la adhesión solicitada".
La Convención reconoce a los Estados no contratantes (Estados europeos y demás

Estados no americanos) el derecho de adhesión a ella y señala, al mismo tiempo, el
modo de ejercitar este derecho. Esta disposición —que está de acuerdo con la doctrina
internacional— reconoce a un Estado la facultad de adherir a un tratado en el cual no
haya tomado parte, siempre que no se opusiere alguna de las partes contratantes, todas
las cuales deben ser consultadas. La conformidad de los demás interesados está
reconocida como necesaria en la doctrina y en la práctica.214
g) Modificación: "Artículo 7° Cualquiera República americana ligada por este

Convenio que desee modificar en todo o en parte el Código anexo, presentará la
proposición correspondiente a la Conferencia Internacional Americana para la
resolución que proceda".
Cada Estado que desee introducir modificaciones en el Código debe actuar conforme a
este artículo. Los Estados no pueden, naturalmente, modificar por sí solos los términos
del Código, sino que para ello deben presentar a la Conferencia Internacional Americana
las modificaciones que estimen procedentes para que ellas sean consideradas y .resueltas
en el seno de la Conferencia.
En virtud de la resolución con que el Código fue aprobado y ratificado en Chile, esta
disposición no rige, sin embargo, para nuestro país. En efecto, según veremos más
adelante, en dicha reserva se alude no solamente a la legislación actual, sino también a la
214
178
futura de Chile, lo que en otros términos significa que nuestro podría modificar
unilateralmente el Código para los efectos del Derecho chileno, por medio de una ley
interna, sin que sea preciso que la proposición se haga a la Conferencia Internacional
Americana. En consecuencia, en este aspecto nuestro país puede desentenderse, sin ser
controvertido, de la exigencia contenida en el artículo 7° de la Convención.
h) Denuncia: "Artículo 8° Si alguna de las personas jurídicas internacionales

contratantes o adheridas quisiere denunciar el presente Convenio, notificará la denuncia
por escrito a la Unión Panameña cual trasmitirá inmediatamente copia literal certificada
de la notificación a las demás, dándoles a conocer la fecha en que la ha recibido. La
denuncia no surtirá efecto sino respecto del contratante que la haya notificado y al año
de recibida en la Oficina de la Unión Panamericana.
La denuncia unilateral —que es la más sencilla y frecuente de las causales de extinción

de los tratados de origen contractual— está prevista en el citado artículo para que una de
las partes contratantes pueda marginarse de las obligaciones que el Convenio representa.
Hasta la fecha, ninguno de los quince Estados que han ratificado la presente Convención
ha procedido a denunciarla.
i) Registro: "Artículo 9° La Oficina de la Unión Panamericana llevará un registro

de las fechas de recibo de ratificaciones y recibo de adhesiones y denuncias, y expedirá
copias certificadas, de dicho registro a todo contratante que lo solicite”
Las copias certificadas a que se refiere este artículo son importantes por que sirven para
comprobar en forma auténtica que la Convención y el Código rigen en un país
determinado, y la fecha desde la cual entraron en vigor.
RESERVAS Y DECLARACIONES AL CÓDIGO BUSTAMANTE
179
Las delegaciones asistentes a la Conferencia de La Habana en el momento de la
suscripción de la Convención y Código formularon declaraciones y reservas que pueden
ser clasificadas en dos grupos: indeterminadas y determinadas.
a) Reservas indeterminadas
Son aquellas de carácter general que no se refieren a disposiciones específicas del

Código, sino que se relacionan con todos los preceptos contenidos en él que sean
contrarios a la legislación, derecho o criterio indicado en la reserva.
Colombia, Costa Rica, Chile, Nicaragua y Uruguay formularon reservas indeterminadas.
Así, Colombia y Costa Rica, en una declaración conjunta, establecieron que "suscriben
el Código de Derecho Internacional Privado de una manera global con la reserva expresa
de todo cuanto pueda estar en contradicción con la legislación colombiana y
costarricense".
Chile declaró que salvaría su voto "en las materias y en los puntos que estimare
convenientes, en especial en los puntos referentes a su política tradicional y a su
legislación nacional".
Nicaragua declaró que "en materias que ahora o en el futuro considere de algún modo
sujetas al Derecho Canónico, no podrá aplicar las disposiciones del Código de Derecho
Internacional Privado que estuvieren en conflicto con aquel Derecho".
Finalmente, Uruguay prestó su aprobación al Código en general, pero hizo reservas

tendientes a que "el criterio de su delegación fuese coherente con el sustentado en la
Junta de Jurisconsultos de Río de Janeiro por el Dr. Pedro Varela, catedrático de la
Facultad de Derecho en su país".215
215
180
Toda vez que el artículo 3° de la Convención exige que las disposiciones objeto de
reserva por los Estados deben ser indicadas específicamente y no en un carácter general,
es necesario concluir en que las reservas hechas por nuestro país y por los otros Estados
mencionados no cumplen con lo dispuesto en el citado artículo.
b) Reservas determinadas
La denominación de reservas determinadas alcanza a aquellas que se relacionan con

preceptos específicos del Código o por lo menos, con los principios e instituciones que
ellas taxativamente indican. Las reservas formuladas por el Brasil y El Salvador son las
únicas que cumplieron con lo preceptuado en el artículo 3° de la Convención, al referirse
precisamente a disposiciones determinadas del Código. Por su parte, las delegaciones de
Argentina, República Dominicana, enumeraron con precisión a las instituciones o
principios de su legislación cuya vigencia mantenían o del Código cuya aceptación se
reservaban
RATIFICACIONES DEL CÓDIGO BUSTAMANTE
El Código Bustamante fue aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana,

sin ningún voto en contra. Sin embargo, hasta el momento ha sido ratificado, con o sin
reservas, solamente por quince Repúblicas americanas. Las mencionaremos a
continuación, indicando después del nombre de cada una la fecha en que el instrumento
de ratificación fue depositado oficialmente en las Oficinas de la Unión Panamericana:
Cuba, 20 de abril de 1928; Panamá, 26 de octubre de 1928; República Dominicana, 12
de marzo de 1929; Brasil, 3 de agosto de 1929; Perú, 19 de agosto de 1929; Guatemala,
9 de noviembre de 1929; Haití, 6 de febrero de 1930; Costa Rica, 27 de febrero de 1930;
Nicaragua, 28 de febrero de 1930; Honduras, 20 de mayo de 1930; El Salvador, 16 de
noviembre de 1931; Bolivia, 9 de marzo de 1932; Venezuela, 12 de marzo de 1932;
Ecuador, 31 de mayo de 1933, y Chile, 6 de septiembre de 1933.
181
En consecuencia, solamente cinco Repúblicas latinoamericanas no lo han ratificado
hasta la fecha: Argentina, Colombia, México, Paraguay y Uruguay.
RAZÓN DEL ÉXITO. ARTICULO 7°
El resultado obtenido por los congresos celebrados con anterioridad a la Sexta

Conferencia Internacional Americana había sido relativamente pobre. Ello se debió a la
terquedad de los Estados, en lo relativo a las leyes reguladoras del llamado estatuto
personal de los individuos. En esta materia, algunos Estados adoptaban como punto de
conexión la nacionalidad y otros el domicilio; y la oposición entre los partidarios de
ambas tendencias era irreductible, de tal forma que cada Estado no admitía otra solución
que la propia.
Ahora bien, ¿cómo se explica el éxito insospechado, extraordinario del Código

Bustamante? La clave residió en el hallazgo de una fórmula ecléctica, transaccional,
empleada para eludir la disyuntiva ley nacional o ley domiciliar. En efecto dice el
artículo 7°: "Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio,
las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación
interior".
El autor del Código consideró, pues, que el único camino para solucionar la dificultad
era el de respetar "la voluntad y el criterio nacional de cada Estado, considerando que la
adopción de la nacionalidad o del domicilio es", en realidad, para cada país "un
problema de orden público internacional".216
Es evidente que, con esta fórmula, la finalidad esencial de lograr una solución uniforme
de un mismo conflicto de leyes, sea cual fuere el Estado cuyos tribunales hayan de
resolverlo, quedó frustrada en todo cuanto se refiere al estatuto personal, siempre que en
216
182
una misma relación jurídica esté interesado un individuo que tenga nacionalidad de un
Estado y domicilio en otro, cada uno de los cuales haya adoptado uno de estos; vínculos
como punto de conexión.
ESTRUCTURA GENERAL DEL CÓDIGO BUSTAMANTE
El Código de Derecho Internacional Privado, el más extenso y más completo que se

haya elaborado sobre las diferentes materias que comprende el Derecho Internacional
Privado, consta de 437 artículos, repartidos en un Título Preliminar y cuatro Libros. Los
Libros están divididos en Títulos, éstos en Capítulos, y algunos en Secciones.
El Título Preliminar consta de ocho artículos, qué tratan de la condición jurídica de los
extranjeros (artículos 1° y 2°), ramificación de las leyes (artículo 3°) de ciertos preceptos
y reglas que son declarados como de orden público internacional (artículos 4° y 5°), de
la calificación (artículo 6°), de las leyes personales (artículo 7°) y del respeto de los
derechos, (artículo 8°).
El libro Primero, el más extenso de trata del Derecho Civil Internacional en cuatro
Títulos, que se refieren respectivamente, a las personas, a los bienes, a los modos de
adquirir y a las obligaciones y contratos.
El libro Segundo se refiere al Derecho Mercantil Internacional en cuatro Títulos, que

versan sobre los comerciantes en general, sobre los contratos especiales de comercio,
sobre comercio marítimo y aéreo y sobre la prescripción.
El Libro Tercero trata del Derecho Penal Internacional en cuatro Capítulos, que se
refieren a las leyes penales, a los delitos cometidos en un Estado extranjero contratante,
a los delitos cometidos fuera de todo territorio nacional y a cuestiones varias.
183
El libro Cuarto y último versa sobre el Derecho Procesal Internacional y consta de diez
Títulos, que se refieren a principios generales, competencia, extradición derecho de
comparecer en juicio y sus modalidades, exhortos y comisiones rogatorias, excepciones
que tienen carácter internacional, la prueba, recurso de casación quiebra o concurso y
ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
LEGISLACIONES INTERNACIONALES EN AMÉRICA
Resumiendo lo expuesto respecto de la edificación del Derecho Internacional Privado en

América, podemos agrupar los diferentes Estados americanos. Desde el punto de vista
de la legislación internacional vigente en ellos, en la siguiente forma:
a) Países que rigen el Código Bustamante: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República
Dominicana y Venezuela.
b) Países en que rigen los Tratados de Montevideo: Argentina, Bolivia, Colombia, Perú,
Paraguay y Uruguay.
c) Países con doble legislación internacional general, es decir, en que rigen el Código
Bustamante y los Tratados de Montevideo: Bolivia y Perú.
d) Países que carecen de legislación internacional general: Estados Unidos y México.
Bolivia y Perú, en los que regían los Tratados de Montevideo, procedieron a ratificar el
Código Bustamante, con lo cual se colocaron en una situación especialísimá: en ambos
países rigen simultáneamente dos legislaciones internacionales de carácter general. La
vigencia de ambas legislaciones a la vez no ofrece mayor dificultad, pues se aplican los
Tratados de Montevideo en los casos de conflicto entre las legislaciones peruana o
boliviana con las leyes de los países que han ratificado dicho Tratado; o se aplica el
184
Código Bustamante cuando el conflicto es con las leyes de alguno de los países que han
ratificado este Código.
México es el único Estado latinoamericano que no ha adherido ni a los Tratados de

Montevideo ni al Código Bustamante, por lo que hasta hoy en día carece de legislación
internacional general. Estados Unidos, si bien no votó en contra, se abstuvo en la
Conferencia de La Habana de suscribir la Convención y el Código, pero prometió
adherir por lo menos a una parte del mismo con posterioridad, lo que no ha hecho hasta
el momento.
EL CÓDIGO BUSTAMANTE EN CHILE
La delegación chilena a la Sexta Conferencia Internacional Americana de La Habana,

compuesta por los señores Alejandro Alvarez, Manuel Bianchi, Alejandro Lira y Carlos
Silva Vildósola, votó afirmativamente el proyecto de Código, suscribiendo la respectiva
Convención el 20 de febrero de 1928.
Pero al momento de firmar formuló la siguiente declaración y reserva: "La delegación de

Chile se complace en presentar sus más calurosas felicitaciones al eminente y sabio
jurisconsulto americano, señor Antonio Sánchez de Bustamante, por la magna labor que
ha realizado redactando un proyecto de Derecho Internacional Privado, destinado a regir
las relaciones entre los Estados de América. Este trabajo es una contribución preciosa
para el desarrollo del panamericanismo jurídico, que todos los países del Nuevo Mundo
desean ver fortalecido y desarrollado. Aun cuando esta obra grandiosa de la codificación
no puede realizarse en breve espacio de tiempo, porque necesita de la madurez y de la
reflexión de los Estados que en ella van a participar, la delegación de Chile no será un
obstáculo para que esta Conferencia Panamericana apruebe un Código de Derecho
Internacional Privado; pero salvará su voto en las materias y en los puntos que estime
convenientes, en especial en los puntos referentes a su política tradicional y a su
legislación nacional".
185
Esta declaración merece las siguientes observaciones:
a) Llama la atención la finalidad que ella atribuye al Código, cual es la de que estaría
destinado a "regir las relaciones entre los Estados de América", siendo que estas
relaciones son más bien objeto del Derecho Internacional Público.
b) Al manifestar que "esta obra grandiosa de la codificación no puede realizarse en breve

espacio de tiempo, porque necesita de la madurez y dé la reflexión de los Estados que en
ella van a participar", se olvidan y desconocen los ingentes esfuerzos realizados por los
países americanos en materia de codificación, que venían desde hace mucho tiempo.
c) En cuanto a la reserva, podríamos calificarla como una reserva sibilina, modelo de

oscuridad e imprecisión, dados los términos ambiguos en que aparece concebida. Hace
referencia a la "política tradicional" del país, lo que no concuerda con el objetivo que la
declaración atribuye al Código, cual es el de regir las relaciones entre los Estados de
América.
d) Pero la objeción más grave que se puede formular a la reserva es su carácter

indeterminado, general, con lo que contraría el artículo 3° de la Convención en cuanto
éste dispone que las reservas deben ser indicadas en forma específica.217
APROBACIÓN DEL CONGRESO DE CHILE. RESERVA
Una vez suscrita la Convención por los delegados chilenos, era necesario que nuestro
Gobierno entrara a ratificarla, con el objeto de ponerla en vigor.
En cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 32, N° 17, de la

Constitución Política del Estado, los tratados, antes de su ratificación, se presentarán a la
217
186
aprobación del Congreso, y en el artículo 50, N° 1, de la misma, que atribuye
exclusivamente al Congreso la facultad de "aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación".
El Ejecutivo envió al Congreso un Mensaje mediante el cual sometía a su consideración
la Convención Internacional a la que nos venimos refiriendo.
El Congreso la aprobó en la forma que se indica: "Apruébase el Código de Derecho

Internacional Privado, suscrito el 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia
Internacional Americana de La Habana, con reserva de que, ante el Derecho chileno y
con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre
dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros". Comunicó en seguida su
resolución al Ejecutivo por oficio del H. Senado N° 284, de 19 de agosto de 1930.
Como puede verse, el Congreso no aprobó la Convención, que era lo que se había
solicitado en el Mensaje del Ejecutivo, sino el Código de Derecho Internacional Privado.
Surgió, entonces, una dificultad. No cabe duda que el Código Bustamante es la parte
sustancial, trascendental de la Convención. Pero la forma de ratificar y adherir o hacer
las reservas o denuncias procedentes se encuentra considerada en la Convención; que es
el acto internacional que nuestros delegados suscribieron en La Habana y al que hizo la
reserva mencionada en el Mensaje enviado al Congreso. En esta circunstancia, el
Gobierno podía ratificar la Convención que comprende dicho Código, pero no
únicamente éste, que, como hemos señalado, forma parte de un Convenio Internacional
y no puede ser considerado como acto internacional en sí mismo.
El Gobierno se vio, entonces, en la necesidad de enviar, con fecha 13 de febrero de

1932, un nuevo Mensaje al Congreso, proponiendo que se reconsiderara el acuerdo de
19 de agosto de 1930 y se arrobara, por parte de éste, no el Código sino la Convención.
Así lo hizo el Congreso dando su aprobación en la siguiente forma "Apruébase la
Convención de Derecho Internacional Privado suscrita el 20 de febrero de 1928 en la
187
Sexta Conferencia Panamericana de La Habana, con la reserva formulada por los
delegados de Chile y además de que, ante el Derecho chileno y con relación a los
conflictos que produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos
de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de
desacuerdo entre unos y otros". Luego, comunicó su aprobación al Ejecutivo por oficio
del H. Senado N° 327, de 10 de mayo de 1932.
La reserva del Congreso determina la medida y la extensión de la aplicación del Código

de Derecho Internacional Privado en nuestro país, por lo que es de esencial importancia.
Ella no sólo mantiene la reserva formulada por los delegados de Chile en el seno de la
Conferencia al referirse a la legislación nacional vigente a la fecha de la aprobación de la
Convención por el Congreso, sino que le da mayor amplitud todavía al agregar la
legislación “futura de Chile".218 Y esta reserva adquiere una importancia más acentuada
todavía si se considera que en la expresión "legislación actual o futura de Chile" deben
entenderse comprendidos los tratados internacionales que nuestro país haya celebrado o
celebre con cualquier Estado, aun los ajenos al Código Bustamante.
CRITICAS A LA RESERVA DEL CONGRESO
Pueden hacerse las siguientes críticas:
a) Esta reserva hace suya la formulada por los delegados chilenos concurrentes a la
Conferencia de La Habana, reserva que contraría el artículo 3° de la Convención, debido
a los términos generales y confusos en que está concebida.
218
Con ello creemos que ha quedado demostrado indubitablemente que en nuestro país el tratado debe
prevalecer sobre la ley. De no ser así, la reserva respecto de la legislación futura no se justificaría. En
efecto, si tratado y ley tuvieran un valor similar, la ley posterior derogaría sin más al tratado. Pero como
un tratado debe ser aplicado por sobre lo que disponga la legislación interna, en este casó hubo que hacer
una expresa reserva para poder aplicar esta última.
188
b) Es inaceptable el agregado que se refiere a la legislación futura del país. Un
tratado internacional compromete la fe y el honor de un Estado, y no puede ser alterado
o dejado sin efecto por una ley interna, que sólo constituye un acto unilateral de
voluntad. Con razón dice el profesor Duncker que "un tratado pactado con una cláusula
de esta especie, deja de ser tal".219
La Convención en su artículo 7° establece que si alguna República americana pretende

modificar en todo o en parte el Código Bustamante, debe gestionar la proposición
correspondiente ante la Conferencia Internacional Americana. La reserva chilena, sin
atenerse a estas prescripciones, implica una denuncia unilateral no pactada, que puede
llevarse a efecto por la sola voluntad de una de las partes, sin necesidad de esperar el
transcurso de ningún plazo ni de cumplir con formalidades de ninguna especie. Chile
podría prescindir del Código en la dictación de su legislación interna, haciendo caso
omiso de sus disposiciones y sin estar obligado a conformarse a ellas, lo que resulta a
todas luces absurdo.
Felizmente, en la práctica, la reserva de nuestra ley interna no ha privado al Código de la

extraordinaria trascendencia y significado que ha tenido en nuestro derecho positivo
nacional. En efecto, las disposiciones de Derecho Internacional Privado contenidas en
nuestra legislación interna son, como ya lo decíamos al tratar de la ley como fuente del
Derecho Internacional Privado, muy escasas. Consecuencia de ella son los grandes
vacíos y lagunas que nuestro Derecho interno tiene al respecto. Pues bien, el Código
Bustamante ha venido a llenar esos vacíos. Chile lo debe aplicar "como una verdadera y
definida ley respecto a los países que lo han ratificado; como fuente doctrinaria con
relación a los países que lo han simplemente suscrito; y como el espíritu general de la
legislación en materia de conflictos de leyes con relación a todos los demás". 220 Lo debe
aplicar también en los numerosos casos en que nuestra legislación interna se remite a los
tratados internacionales, como, por ejemplo, en materia de exhortos, de ejecución de
219
220
189
faltos extranjeros, de extradición; o a los principios del Derecho Internacional, como,
por ejemplo, en materia de domicilio político, de inmunidades de jurisdicción y de
entrada y registros de casas y naves que se reputan territorio de otra nación.
En resumen, el Código se aplica en los siguientes casos: cuando nuestra legislación nada
dice respecto de ciertos conflictos que pueden presentarse, o sea, en caso de lagunas
legales; cuando ella se remite á los tratados internacionales y, finalmente, cuando se
remite a los principios del Derecho Internacional.
ALCANCE DE LA RESERVA
La reserva formulada por el Congreso Nacional al momento de aprobar la Convención

significa que, en materia de Derecho Internacional Privado, las disposiciones de
conflicto de nuestra legislación positiva interna se aplican en primer término y que
solamente en segundo lugar se aplican las normas conflictuales contenidas en el Código
Bustamante.221
RATIFICACIÓN. INFORMES
Una vez aprobada la Convención por el Congreso Nacional, correspondía que el

Presidente de la República la ratificara.
Pero, antes de proceder a la ratificación, el Ministro de Relaciones Exteriores creyó

conveniente pedir informes previos a diversas reparticiones administrativas. "Así,
solicitó la opinión del Ministerio' de Justicia, que la evacuó por nota N° 208, de 10 de
febrero de 1932; al Ministerio de Hacienda, que, a su vez, la pidió a la Superintendencia
de Bancos, la que informó por nota N° 1.351, de 30 de noviembre de 1932; a la Corte
Suprema de Justicia, la cual, en sesión de 7 de junio de 1933, aprobó el informe
221
190
favorable redactado por el Ministro don Mariano Fontecilla, y, por último, al Consejo de
Defensa Fiscal, que evacuó el informe por nota N° 227, de 26 de junio de 1933."
En general, todas estas reparticiones dieron un informe favorable a la ratificación de la

Convención y del Código.222
Una vez en posesión de todos estos antecedentes, el Gobierno, por intermedio del
Ministerio de Relaciones Exteriores, procedió a ratificar la Convención el 14 de agosto
de 1933. El 6 de septiembre del mismo año depositó dicho instrumento en la Oficina de
la Unión Panamericana, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5° de la
Convención firmada en La Habana.
PROMULGACIÓN
La promulgación y publicación del Código se hizo por Decreto del Ministerio de

Relaciones Exteriores N° 374, de 10 de abril de 1934, publicado en el Diario Oficial N°
16.857, de 25 de abril de 1934, en que el Presidente de la República "dispone y manda
que con las reservas indicadas se cumpla y lleve a efecto en todas partes como ley de la
República".
"En este decreto de promulgación se insertó equivocadamente el primer proyecto de

acuerdo aprobado por el Congreso en el año 1930", esto es, el relativo al Código, y no el
segundo, relativo a la Convención, que era el que correspondía.
PUBLICACIÓN
El texto mismo, del Código de Derecho Internacional Privado sólo vino a ser publicado
en el Diario Oficial N°16.871, de 14 de mayo de 1934, como complemento del citado
222
Duncker, idem.
191
Decreto N°374, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial
de 25 de abril del mismo año.
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
El Código de Bustamante ha sido aplicado por nuestros tribunales en numerosos casos.

Son muchas las sentencias que, desde el año 1934 — año que empezó a regir entre
nosotros— aparecen expresamente fundamentadas en sus disposiciones: en materia de
reconocimiento de personas jurídicas celebrados en el extranjero, 223 de nulidad de
matrimonios celebrados en el extranjero, 224 de situación de los créditos para los efectos
del impuesto de herencia,225 de competencia internacional,226 de inmunidades de
jurisdicción,227 de extradición activa y pasiva con varios países americanos, 228 de
recursos de amparo deducidos por personas aisladas en nuestro país,229 de ejecución la de
fallos y cumplimiento de exhortos extranjeros,230 etc.
223
"Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán y otros". Corte de Apelaciones de
Santiago, 7 de enero de 1935, RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, p. 449; "Nieto con Escuelas Nieto", 5°
Juzgado Civil de Santiago, 7 de octubre de 1935, citado por Duncker; obra citada, p. 146.
224
“Gacitúa con Bordeau", Corte de Apelacioness de Valparaíso, 7 de agosto de 1940, GT, 1940, N° 81,
p. 359.
225
"Pascual Baburizza, Sucesión, con Impuestos Internos", Corte Suprema, 9 de octubre de 1953, RDJ,
tomo I, sección 1°, p. 41; “ Juan Ivo Baburizza con Impuestos Internos", Corte Suprema, 27 de octubre de
1954, RDJ, tomo LI, sección 1°, p. 531.
226
“Ernesto Holzmann y otros con Gainsborg, José M.", Corte Suprema, 21 de noviembre de 1950, RDJ
tomo XLVII, sección 1°, p. 509.
227
"Weiss con Siles", Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de abril de 1936, citado por Duncker, obra
citada, p. 146.
228
Con Perú: contra Francisco Estrada y otros, Corte Suprema, 17 de julio de 1934, GT, 1934, N° 48; p.
210; contra Waldu Bertolini, Corte Suprema, 17 de enero de 1935, GT, 1935, N°47, p. 242.
Con Argentina: contra Sergio Volkonsky, Corte Suprema, 14 de mayo de 1936; contra Alfonso Tutera,
Corte Suprema, 6 de enero de 1947, GT, 1947, N° 31, p. 265; contra Humberto Vigoni, Corte Suprema, 7
de septiembre de ,1950, GT, 1950, N° 65, p. 411; contra Ricardo Muzza, Corte Suprema, 3 de abril de
1951, RDJ, tomo XLVIII, sección 4°, p. 48; contra Alirio Sarmiento, Corte Suprema, 13 de septiembre de
1954, RDJ, tomo LI, sección 4°, p. 186.
Con Brasil: contra Aniceto Schain, Corte Suprema, 27 de marzo de 1952, RDJ, tomo XLIX, sección 4°, p.
67.
Con Guatemala: contra Amadeo García Zepeda, Corte Suprema, 14 de abril de 1955, RDJ, tomo LII,
sección 4°, p. 34.
229
Antonio Benavides, Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 1946, GT, 1946, N°, 80, p.
422.
230
María Montes, nombramiento de curador, Corte Suprema, 31 de octubre de 1947, RDJ, tomo XLV,
sección 1°, p. 281.
192
Los preceptos del Código de Bustamante han sido aplicados por nuestro Ministerio de
Relaciones Exteriores en varios dictámenes que dicen relación con asuntos jurídicos
internacionales de diversa índole, como ser la nacionalidad, el amparo y la nacionalidad
de las sociedades,231 el domicilio de la mujer casada y de los funcionarios diplomáticos
chilenos,232 la capacidad de los Estados de para adquirir y contraer obligaciones civiles,
la adquisición de inmuebles y de mercaderías por un Estado extranjero, 233 la personalidad
de las compañías mercantiles extranjeras,234 la declaración de la muerte presunta,235 la
situación de los refugiados,236 el matrimonio de extranjeros autorizados por sus
respectivos cónsules,237 los derechos de autor y protección de la propiedad literaria, 238 la
prescripción de derechos constituidos sobre bienes raíces,239 los delitos internacionales,240
la inviolabilidad diplomática y la inmunidad de jurisdicción,241 la entrega de marineros
desertores,242 la tramitación de exhortos o comisiones rogatorias y absolución de Chile en
el exterior,243 la doble imposición,244 las causas que se juzgan con arregla al Derecho
Internacional,245 etcétera.
231
MMRE, 1942, p. 339; MMRE, 1943, pp. 656 y 707, caso C.; MMRE, 1944, p. 609; MMRE, 1946, p.
607; MMRE, 1951, pp. 292 y 313.
232
MMRE, 1943, p. 691; MMRE, 1944, p. 583.
233
MMRE, 1942, p. 361; MMRE, 1943, p. 579; MMRE, 1945, tomo II, p. 371.
234
MMRE, 1943, tomo II, p. 445.
235
MMRE, 1942, p. 668
236
MMRE, 1943, p. 512
237
MMRE, 1942, p. 463; MMRE, 1943, p. 597, MMRE, 1944, p. 660.
238
MMRE, 1942, p.335, MMRE, 1946, p. 575.
239
MMRE, 1943, p. 640.
240
MMRE, 1946, p. 623.
241
MMRE, 1942, p. 338; MMRE, 1943, p. 539; MMRE 1945, tomo II, p. 459
242
MMRE, 1944, p. 386.
243
MMRE, 1942, p. 362; MMRE, 1949, p. 406; MMRE, 1951, p. 301.
244
MMRE, 1943, p. 677.
245
MMRE, 1950, p. 288. Duncker, obra citada, pp. 147 y 148.
193
LIBRO SEGUNDO
LA REPARTICIÓN GEOGRÁFICA DE LOS INDIVIDUOS
TITULO PRIMERO
NACIONALIDAD
Capítulo primero
GENERALIDADES
La nacionalidad es uno de los tres grandes temas que, en unión de la condición jurídica
de los extranjeros y del conflicto de leyes, integran el Derecho Internacional Privado.
El estudio de la nacionalidad puede situarse en un doble campo:
a) En el del Derecho interno, constitucional o civil, cuando queremos saber el cómo y

porqué de la pertenencia del individuo a un Estado, y la extensión de las prerrogativas
que por tal hecho le corresponden frente al extranjero a quien se le niegan; y
b) En el del Derecho Internacional Privado, cuando analizamos los conflictos

susceptibles de originarse por la diferencia existente en las leyes que rigen la materia en
los diversos Estados.
Aunque sólo la parte relativa a los conflictos de nacionalidad pertenece privativamente

al Derecho Internacional Privado, puesto que cae dentro de su objetivo de dar reglas para
la determinación de la ley aplicable, existen conveniencias de tipo didáctico que
aconsejan incluir en este ramo el estudio de las reglas de fondo de la nacionalidad —que
en rigor pertenece al Derecho interno—, porque tal estudio es indispensable para la
194
cabal comprensión de las reglas internacionales existentes sobre el particular. Por lo
demás, en el hecho resulta indudable que ni en la doctrina ni en el derecho positivo es
posible aislar por completo las materias que tienen entre sí influencia recíproca, como es
el caso del Derecho Internacional y del Derecho interno; así, mientras aquél influye
sobre 'la legislación interna a través de la continua elaboración de votos generales, o
mediante el juego de una jurisdicción que, al resolver conflictos, va creando una
jurisprudencia más o menos estable y respetada, éste, a su vez, influye en el Derecho
Internacional Privado cuando condiciona sus soluciones con la firmeza de ciertos
postulados constitucionales o civiles.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA NACIONALIDAD
La naturaleza del vínculo ha sido concebida de diferentes maneras a través de las

concepciones políticas que se han sucedido en el curso de la historia. Así tenemos:
a) La concepción feudal o germánica, que define la nacionalidad como una relación

de fidelidad personal, generalmente contractual, entre el súbdito y el soberano;
b) La concepción romanística, que, a diferencia de la idea germánica de fidelidad a

una persona a cambio de la protección prestada por ésta, hace depender al individuo de
un Estado determinado;
c) La doctrina contractualita, sustentada por algunos autores franceses, para la cual

la nacionalidad supone un pacto entre el individuo y el Estado. "La nacionalidad —ha
dicho Cogordán— establece una especie de contrato entre el Estado y sus súbditos. 246
André Weiss ha contribuido a la difusión de esta tesis al sostener que la base jurídica de
la nacionalidad se encuentra en un contrato sinalagmático celebrado entre el Estado y el
súbdito. "El vínculo de nacionalidad o de sujeción es contractual, es decir, nace y no
puede nacer de otro modo, sino de un acuerdo de voluntades: la del Estado, por una
246
Cogordan, citado por Amancio Alcorta, obra citada, tomo I, p. 324.
195
parte, y la del súbdito, por otra; el contrato así formado —agrega— es sinalagmático, es
decir, origina obligaciones recíprocas entre las dos partes. El Estado, en efecto, dispensa
a sus nacionales y está obligado a darles la protección de sus leyes y la tutela de sus
magistrados, les reconoce ciertos derechos civiles y políticos y se encarga de hacerlos
respetar aún más allá de sus fronteras. A cambio de esta solicitud tiene el derecho de
exigir de sus súbditos, aun emigrados, el respeto de sus leyes, pudiendo obligarlos a
participar en las cargas públicas y en la defensa del territorio. Estado y ciudadano tienen,
pues, deberes recíprocos el uno respecto del otro. Lo que es derecho para el Estado, es
deber para el ciudadano y viceversa".247
Esta tesis contractualista nunca tuvo buena acogida fuera de Francia y hoy es impugnada
por los mismos juristas franceses. Para Maury, por ejemplo, es imposible hablar de
consentimiento en la nacionalidad originaria que se adquiere por el nacimiento. Batiffol
agrega: "Además, la nacionalidad escapa del marco de la contratación privada. Interesa
muy directamente al Estado porque determina la población que lo constituye, para que la
ley no la regule en forma autoritaria, tanto más cuanto que la nacionalidad impone
cargas pesadas, como el servicio militar, que no puede permitir que se eludan".248
En concepto de los impugnadores, la nacionalidad es, por consiguiente, un vínculo con

el Estado, no con su Jefe, que aquél regula en sus condiciones de adquisición, pérdida y
recuperación, unilateralmente y no en forma contractual, opinión con la que
coincidimos.
DEFINICIÓN
Podemos concluir en que la nacionalidad es un vínculo político y jurídico que liga a una
persona con un Estado determinado.
247
Weiss, André: Traite theorique et pratique de Droit International Privé, tomo I, Librairie de la Société
du Recueil, J.B. Sirey et du Journal du Palais, París, 1907, p. 9.
248
Batiffol, obra citada, p.68.
196
Niboyet la define en los siguientes términos: "La nacionalidad es el vínculo político
entre un individuo y un Estado. Se puede aún completar esta definición diciendo que ella
es el vínculo político en virtud del cual un individuo forma parte de los elementos
constitutivos del Estado".249
Alvaro Herrán Medina, por su parte, dice; refiriéndose a la nacionalidad, que "tal
subordinación o dependencia es de naturaleza política y tiene efectos políticos o
jurídicos. Es de naturaleza política, porque se encuentra en la propia base- del Estado, ya
que uno de los elementos fundamentales de éste es su población. . .".250
Sánchez de Bustamante la explica como "el vínculo jurídico y político que liga a una
persona natural o jurídica con un Estado determinado que es Origen y garantía de
derechos y obligaciones recíprocas".251
Concordando con la opinión de Weiss, ya señalada, en cuanto ella se refiere a los

derechos y obligaciones que supone la nacionalidad, podemos expresar que el Estado
debe a sus nacionales la protección de sus leyes y de sus instituciones jurídicas, debe
concederles derechos políticos, darles garantías para el desarrollo de su personalidad y
de sus actividades, asegurarles el acceso a las funciones públicas en condiciones de
absoluta igualdad y prestarles, aun en el extranjero, el debido amparo. Por su parte, el
nacional debe acatar las leyes, respetar las instituciones nacionales, prestar servicios al
Estado cuando éste lo requiera y concurrir en su defensa en caso de conflictos.
ETIMOLOGÍA
249
Niboyet, Jean-Paulin: Traité de Droit International Privé Frangais, Librairie du RecueilSirey, París,
1947, tomo I, p. 77.
250
Herrán Medina, obra citada, p. 9.
251
Sánchez de Bustamante, obra citada, tomo I, p. 246.
197
La palabra nacionalidad deriva de nación, natio en latín, palabra que proviene del verbo
nascere, nacer. Tiene, por consiguiente su origen en el nacimiento.252
ESTADO Y NACIÓN
La nacionalidad ha de considerarse siempre desde el punto de vista puramente político,

de la conexión de los individuos con un Estado determinado. A pesar de que, en su rigor
semántico, nacionalidad debiera llamarse al vínculo de una persona con una nación, y no
con un Estado, es preciso no incurrir en tal error.
El término "nacionalidad", bastante fue introducido en las legislaciones, y en la doctrina

internacional a raíz del significado de Estado que en inglés tiene el término nation, lo
que explica también la designación de "internacional” empleada por primera vez por
Jeremías Bentbam para el Derecho que regula las relaciones entre Estados, y no entre
naciones.
Las nociones de Estado y de nación, íntimamente ligadas, son diferentes. Ségun

Niboyet, "una nación, en derecho no es un Estado. La nación no es más que el deseo de
querer vivir en colectividad. Pero eso no basta para lograr la condición de Estado. Así,
sin la última guerra (se refiere a la Primera Guerra Mundial) ni Polonia ni
Checoslovaquia hubiesen podido constituirse en Estados, a pesar de su indiscutible
voluntad de serlo”.253 Según la expresión de Renán, la nación es el deseo de permanecer
unidos en los mismos recuerdos del pasado y las mismas esperanzas en el porvenir. El
Estado es, en cierto modo, la expresión jurídica de la nación, cuando ésta ha sido
reconocida internacionalmente; por consiguiente, el Estado es el único que puede ejercer
en las relaciones internacionales la autoridad política, la autoridad soberana".
Existen varias diferencias entre los conceptos de Estado y nación:

252
Albónico Valenzuela, Fernando: El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena,
Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1943, p. 32.
253
Niboyet, Principios…, p.77.
198
a) La nación es una ley natural y espontánea; el Estado es un artefacto político;
b) El Estado es un organismo político-social y jurídico; la nación es una agrupación

humana cohesionada por vínculos comunes, sin poseer la organización política que
caracteriza al Estado;
c) El Estado posee un poder institucionalizado, una autoridad; la nación solamente

puede crear núcleos de influjo, organizaciones con ascendiente moral destinadas, a
promover la personalidad y caudal histórico y psicológico del grupo social;
d) El Estado puede integrarse de elementos heterogéneos (Suiza, por ejemplo); la

nación es un conjunto de habitantes del mismo origen, que hablan la misma lengua,
están ligados por una historia común, poseen las mismas costumbres, etc.
e) El Estado posee medios que le da su condición jurídica para realizar sus fines; la
nación cuenta solamente con procedimientos de energía moral;
f) El Estado es sujeto de derecho internacional, la nación, como tal nación, carece

de este carácter;
g) Hay Estados formados por naciones diferentes (Estaclo austro-húngaro, por

ejemplo, bajo cuyo imperio existían austríacos, magiares, checos, eslovenos, y otros), y
hay naciones que forman parte de diversos Estados (Polonia, por ejemplo, cuando
pertenecía simultáneamente a Austria, Prusia y Rusia).
Por consiguiente, cada vez que se considere la nacionalidad de un individuo, es preciso

hacer abstracción completa de la idea de nación; lo único que debe tenerse en cuenta es
el Estado del que el individuo es súbdito. Por eso, consideramos que la legislación
199
alemana emplea un nombre más exacto para este lazo: ella habla de Staatsangehorigkeit
(dependencia del Estado).
INTERESES EN JUEGO
La nacionalidad afecta íntimamente al hombre, al Estado y a la comunidad internacional:
a) Para el hombre, constituye un "atributo de la personalidad que lo incorpora a un

ordenamiento jurídico, dándole un estatuto que contempla numerosos derechos y
obligaciones".254
b) "Desde el punto de vista del Estado —dice Ramírez Necochea, citando a

Mariano Aguilar Navarro—, determina una dimensión de su propio ser, puesto que
indica cuál es el elemento que le da vida". 255 El Estado está constituido por individuos.
Podría concebirse un Estado sin territorio, como sucedió en- la época de las invasiones,
pero no es posible imaginar un Estado sin individuos. Se trata de saber —afirma el
profesor Duncker— "quiénes son súbditos de cada país, lo que ofrece interés para
efectos tan fundamentales en la vida del Estado como la defensa nacional y el ejercicio
de la soberanía por medio del sufragio.256 La nacionalidad es, pues, un instituto' de
derecho público profundamente vinculado a los intereses políticos de los Estados. En
consecuencia, cada Estado reglamenta las cuestiones relativas a esta materia teniendo en
vista consideraciones de interés político. Cada Estado se reserva el derecho de resolver,
según su propio criterio e interés, todo lo referente a la adquisición, efectos, pérdida y
recuperación de la nacionalidad de sus súbditos.
En la mayor parte de los países, las normas relativas a la nacionalidad figuran en la

Constitución Política del Estado. Sin embargo, teniendo también importancia para
254
Ramírez Necochea, obra citada, "Nacionales y Extranjeros", Imprenta El Imparcial, Santiago, 1966, p.
9.
255
Ramírez Necochea, ídem.
256
200
muchos efectos civiles, varios Códigos Civiles modernos —entre ellos, el francés, el
italiano y el español-la incluyen entre sus disposiciones. El legislador chileno
comprendió que si bien la nacionalidad tenía alguna importancia en el campo del
Derecho Privado, mayor la tenía dentro del Derecho Público. De ahí la regla que diera
en el artículo 56 del Código Civil, en virtud de la cual deja sometida la materia a la
Constitución Política al manifestar: "Son chilenos los que la Constitución del Estado
declara tales. Los demás son extranjeros".
c) Por último, el reparto racional de los individuos entre los diversos Estados
compromete el interés de la comunidad internacional.
LA NACIONALIDAD EN LOS ESTADOS FEDERALES
Para cada Estado no puede existir más que una sola nacionalidad, la del Estado mismo.
El Estado constituye una unidad y, por lo tanto, no puede tener ante el Derecho
Internacional súbditos que posean nacionalidades distintas según los lugares de que
procedan. Si en los Estados miembros de los Estados federales existe una nacionalidad
propia a cada uno de ellos, ésta no produce ningún efecto internacional. Todas las
nacionalidades particulares de los mismos vienen a fundirse en una sola: la
correspondiente al Estado federal. En Alemania, por ejemplo, existieron, antes de la
Segunda Guerra Mundial, nacionalidades propias a cada Land particular, pero no hubo
frente a los Estados extranjeros más que la nacionalidad alemana, la nacionalidad del
Reich.
NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA
Algunos juristas, inspirándose en una forma política ya superada, el Estado-Ciudad,

llaman "ciudadanía" a la nacionalidad. Esta designación no es afortunada, pues estos dos
términos, que tan confundidos han sido por los autores y por las legislaciones y
jurisprudencia —confusión que ha dado origen a innumerables dificultades y .a latas
201
discusiones en la vida práctica del Derecho— no sinónimos: son conceptos
sustancialmente diferentes.
Dice el tratadista José Manuel Estrave nacionalidad es aquella condición jurídica en

cuya, virtud los individuos son pacientes de ciertos deberes, de ciertos derechos y
beneficiarios de ciertas garantías particulares de los súbditos de una soberanía; la
ciudadanía es aquella condición jurídica en cuya virtud los individuos intervienen en el
ejercicio de la potestad política de una determinada".257 Por su parte, Alcorta expresa que
"la nacionalidad es el que adquiere una persona por el hecho de pertenecer a una
agrupación determinada, y la ciudadanía es el carácter que adquiere el que teniendo una
nacionalidad disfruta de ciertos derechos en virtud de los cuales tiene intervención en la
potestad política".258
La nacionalidad, repetimos, es el vínculo jurídico y político que une a una persona con
un Estado determinado. La ciudadanía en cambio, es el conjunto de condiciones que el
Derecho Público de un Estado exige para que sus nacionales puedan ejercitar derechos
políticos dentro de él. La ciudadanía se refiere nuestro Código Penal, cuando establece
en su artículo 42 que "los derechos políticos activos y pasivos a que se refieren los
artículos anteriores son: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para
obtener de elección popular y la capacidad para ser jurados".259
Una de las causas por las que se ha operado la confusión entre los conceptos de
nacionalidad y ciudadanía se debe a la circunstancia de que la nacionalidad es un
vínculo político entre un individuo y un Estado, y la ciudadanía no es sino el ejercicio de
derechos políticos. Sin embargo, aquí aparece de manifiesto el error, porque
257
Estrada, citado por Maria Nelida Romero: Nacionalidad, Concepto y principios fundamentales:
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1953, p.37.
258
Alcorta, citado por Salazar Flor, obra citada, p. 145.
259
La institución de los jurados desapareció en Chile en virtud de los dispuesto por el Decreto Ley N° 425,
de 20 de marzo de 1924, sobre abuso de publicidad, que los abolió en los últimos casos en que existían en
materia de abusos de la libertad de imprenta, de acuerdo con el inciso 7° del artículo 10 de la Constitución
de 1833 y con los artículos 10, 12, y 18 de la Ley sobre Abusos de la Libertad de Imprenta, de 17 de
septiembre de 1872.
202
precisamente la nacionalidad existe sin ciudadanía. Es algo más. La nacionalidad es el
género, la ciudadanía la especié. Así se puede ser nacional y no ser ciudadano, como
ocurriría en nuestro Derecho con los analfabetos (antiguo artículo 7° de la Constitución
Política), o con los que han sido condenados por delito que merezca pena aflictiva
(artículo 17, de la Constitución Política) pero en todos los países, con excepción de
Rusia, la ciudadanía supone la nacionalidad. En Chile, todo ciudadano es
necesariamente nacional (artículo 13 de la Constitución Política).
La Constitución de 1833, la Ley Orgánica de Tribunales, autores nacionales como

Huneeus, Lastarria, y algunos autores extranjeros como Fiore, Asser y Rivier,
incurrieron en confusiones al tratar de estas materias.
Los tribunales chilenos, en la mayor parte de sus fallos sobre nacionalidad que
corresponden a la vigencia en Chile de la Constitución Política señalada, han distinguido
claramente entre ambos conceptos. Así, por ejemplo, la Corte de Tacna en un caso de
infracción a la Ley de Reclutas y Reemplazos, estableció con fecha 9 de octubre de
1907, la siguiente doctrina: "Que la excepción que se funda en el hecho de no estar
obligado el reo al cumplimiento de la Ley de Reclutas y Reemplazo, porque si bien
nació en Chile, ha perdido su nacionalidad por el hecho comprobado de haber servido en
el Ejército del Perú, es inadmisible, porque lo que dispone el artículo 9° de la
Constitución es que se pierde la ciudadanía en los casos contemplados, pero no la
nacionalidad, lo que es completamente diverso”.
El mismo criterio sustentó la Corte de Apelaciones de Santiago el 13 de septiembre de

1884, criterio que, por lo demás, es aceptado en numerosas otras resoluciones
judiciales".260
260
GT, 1884; N° 2.414, p. 1512; GT, 1907, N° 1.102, p. 806; GT, 1911, N° 282, p. 494; GT,
1894, N° 849, p. 647.
203
Los conceptos de nacionalidad y ciudadanía fueron confundidos en la antigua
jurisprudencia diplomática. El siguiente es un caso ilustrativo al respecto:
El 9 de julio de 1914, el Ministro de Alemania en Chile consultó al Departamento de

Relaciones Exteriores, si el Nº 3º del artículo 9° de la Constitución Política de 1833 se
refería a la pérdida de la nacionalidad chilena o sólo a la pérdida de la facultad de ejercer
derechos políticos en Chile, y si esa disposición se aplicaba también cuando la persona
interesada estaba domiciliada en Chile al tiempo de adquirir la nacionalidad extranjera
(se refería el Ministro al precepto constitucional del artículo 9°: "Se pierde la
ciudadanía: .. .3° Por naturalización en país extranjero").
El Ministro de Relaciones Exteriores de la época, señor Enrique Villegas, contestó "que

se perdía no sólo la facultad para ejercer derechos políticos, sino también la ciudadanía-
o nacionalidad chilena, se esté o no domiciliado en Chile, al adquirir la nueva
nacionalidad".261
Este problema, que se suscitaba frecuentemente durante la vigencia de la Constitución

de 1833, está ya plenamente superado, puesto que ambos conceptos, el genérico de
nacionalidad y el específico de ciudadanía, han sido perfectamente aclarados y
deslindados por la Constitución Política de 1925.
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA NACIONALIDAD
Los motivos por lo que intereses dentro del campo el Derecho Internacional Privado, el
estudio de la nacionalidad son los siguientes:
a) Para los efectos de determinar los derechos de que gozan los extranjeros.
261
Enrique Villegas, citado por Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p. 33.
204
En muchos casos la condición jurídica de una persona depende desu nacionalidad. En
esta materia, el principio genera es que las legislaciones delos diversospaíses coloquen
en un mismo nivel al extranjero con el nacional, sin hacer referencia entre ellos en
cuanto a los derechos públicos y civiles fundamentales; pero obstante, existen ciertas
excepciones que la nacionalidad extranjera es un obstáculo para el ejercicio y goce de
dichos derechos, excepciones inspiradas en general en el propósito de favorecer y
proteger a los nacionales.
b) Para los efectos de solucionar los conflictos de leyes.
Al tratar la materia relativa a los conflictos de leyes, veremos cómo las reglas de
solución de esos conflictos se valen ciertos elementos —que han recibido nombre de
"factores de conexión" o " circunstancias de conexión"—, entre los les figura, en primer
lugar, la nacionalidad. Así, por ejemplo, cuando existe un país una regla de Derecho
Internacional Privado que establece que el Estado civil y la capacidad jurídica de las
personas se rigen por su ley nacional, dicha regla está tomando en consideración el
factor nacionalidad para atribuir preferencia a una determinada legislación. En nuestro
país, el artículo 15 del Código Civil sobre estatuto personal, contempla aplicación
extraterritorial de la ley chilena, sobre la base de la nacionalidad. Poe otro lado, todo un
sistema importante solución de conflictos de leyes —la Escuela de Mancini— se basa en
ella.262
LOS SUJETOS DE LA NACIONALIDAD

De la definición de la nacionalidad vínculo político y jurídico que relaciona un individuo
con un Estado determinado—podemos desprender que los sujetos de la nacionalidad son
el Estado y los individuos.
262
205
a) El Estado. Es el sujeto activo ella, puesto que es quien la concede. Estado, ente
internacionalmente reconocido,263 otorga la nacionalidad, pero no la posee, pues "ya
sabemos que la nacionalizad crea una relación jurídica entre un individuo y un Estado.
Por consiguiente, creemos que no es posible hablar de nacionalidad de un Estado.
Refiriéndose a este punto, dice Niboyet: "Sólo un Estado puede dar una nacionalidad, es
decir, integrar dentro, de su propia substancia a tales o cuales individuos; él mismo
notiene nacionalidad. No se dirá que el Estado francés o Francia tienen la nacionalidad
francesa, lo que no tendría ninguna significación y nada agregaría, por otra parte, a la
cuestión. El Estado francés re imite incorporarse a su nacionalidad a ciertos individuos y
procede a su propio empadronamiento. La nacionalidad es, rúes, la institución por la
cual el Estado se enumera y da una etiqueta internacional a los individuos que son los
componentes de su entidad; él crea la nacionalidad, él es su distribuidor o repartidor.
Estado francés no se confunde con la racionalidad francesa, más que el industria 1 con el
producto al cual da su nombre".264
b) Los individuos. Estos constituyen el sujeto pasivo de la nacionalidad. Son las

personas físicas, naturales, que la reciben de parte del Estado. Sabemos que el hombre
necesita de la existencia de sus semejantes para llegar a la completa satisfacción de sus
necesidades y que su debilidad natural le hace ligarse a una tuerza superior y colectiva,
que le sirve de apoyo y de refugio. El hombre no se concibe sin patria. Las relaciones
sociales son una necesidad de la vida y sólo en la racionalidad encuentran su forma y su
reglamentación naturales. Por tal motivo, todo hombre debe tener una nacionalidad.
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

263
Sólo puede dar la nacionalidad un Estado en el sentido internacional de la palabra, o sea, una persona
moral reconocida por los otros Estados, que tiene la aptitud para representar ante estos últimos el interés
de sus nacionales. Se admite que basta el reconocimiento del Estado, sin que sea necesario el del
Gobierno. El reconocimiento del Estado es la única condición que se exige; no importa cuál sea su
grandeza, su importancia. Es así como existe una nacionalidad monegasca, y como la Ciudad re! Vaticano
da una nacionalidad llamada "ciudadanía".
La nacionalidad no puede, por consiguiente, ser dada por Estados que no poseen la soberanía
internacional. Por eso están impedidos de otorgarla los Estados miembros de los Estados federales.
264
Niboyet: Traité.., tomo I, p. 79.
206
La nacionalidad de las personas jurídicas ha sido uno de los temas más interesantes y
debatidos dentro del campo del Derecho Internacional. La verdad,es que existe una
controversia insoluble entre quienes niegan que puedan tener nacionalidad y quienes
afirman que la tienen.
Los primeros —Vareilles-Sommiéres, Demogue, Pillet, Niboyet, Von Bar, Laurent,

Lyon-Caén, Van den Houvel y otros— alegan que la nacionalidad es privativa de la
persona física e inaccesible a la persona jurídica. Esta no puede invocar ni el iussoli ni el
iussanguinis como fuente de nacionalidad, toda vez que no tiene nacimiento ni padre o
madre que se la transmita, ni es posible que la adquiera por matrimonio, reconocimiento,
adopción, etc. Además, la nacionalidad es un vínculo político y, por lo tanto, ajeno a las
personas jurídicas que no podrían ejercer los derechos ni cumplir las obligaciones
propias de ella. Para estos juristas, por consiguiente, hablar de nacionalidad de las
personas jurídicas no constituye más que un recurso artificioso, destinado a señalar,
mediante un rodeo, la ley que debe regular la personalidad jurídica de cada entidad; o un
pretexto para cercenar los derechos que las calificadas como "extranjeras" tienen en un
territorio; o para conferirles a las calificadas como "nacionales" ciertos derechos en el
exterior, de que en realidad están desprovistas.
A mayor abundamiento, Niboyet afirma que la verdadera nacionalidad crea una relación
de orden político entre un individuo y un Estado y que, teniendo en cuenta esta acepción
técnica de la palabra nacionalidad, no es posible concebir una relación de orden político
entre una persona moral y un Estado. Un Estado se forma mediante sus nacionales, y
cuando el Estado determina quiénes son sus nacionales, lo que realmente hace es un
inventario. Y no podría admitirse qué Francia, por ejemplo, esté constituida por
franceses (personas físicas) y, además, por sociedades francesas, en las cuales figuran
nuevamente los mismos nacionales. Nadie podría admitir que la población de un país de
40 millones de habitantes, por ejemplo, y en el que haya un millón de sociedades, esté
constituida por 41 millones de nacionales. De aceptarlo, habría que admitir también que
207
un Estado puede aumentar ficticiamente el número de sus nacionales. ¿Qué es realmente
una sociedad, sino el efecto de un mero contrato, más o menos reglamentado, de derecho
privado? ¿Y cómo es posible que un simple contrato de derecho privado pueda
engendrar un ser dotado de nacionalidad, es decir, de atributos políticos? 265El Tribunal
Mixto Franco-Alemán rechazó en dos oportunidades la teoría que sustenta la
nacionalidad de las sociedades. Una, el 30 de septiembre de 1921, cuando expresó que
"las sociedades anónimas no tienen nacionalidad propiamente dicha, ya que ésta, de una
parte confiere derechos (como el derecho de sufragio, el derecho a ser nombrado para
ejercer funciones públicas, la protección contra la extradición, etc.) y, de otra parte,
impone obligaciones (como la del servicio militar), que no pueden aplicarse más que a
las personas físicas"; y la otra cuando falló en idéntica forma en el asunto Jordán, el 30
de noviembre de 1923.266
Algunos países, como Argentina y Paraguay, también consideran la nacionalidad de las

sociedades como una ficción peligrosa para los intereses nacionales y continentales. En
efecto, esta doctrina da pie a la intervención diplomática de los distintos países en interés
de sus sociedades, lo que sólo sirve para crear recelos y prejuicios frente al capital
foráneo y para enturbiar las vinculaciones con las fuentes de financiamiento
internacional. El caso argentino es muy ilustrativo al respecto: la posición doctrinaria de
este país surgió a propósito de un -diferendo con el Gobierno inglés como consecuencia
de una medida de confiscación adoptada en 1876 en contra de la sucursal de un Banco
británico por las autoridades provinciales de Santa Fe. El Ministro de Relaciones
argentino de la época, don Bernardo de Irigoyen, sostuvo la tesis de que las sociedades
no poseían nacionalidad,267 y que en consecuencia, la protección diplomática a su vez era
ilógica y absurda.268
265
266
267
Según Bernardo de Irigoyen, las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del país
que las autoriza y, por consiguiente, ellas no son ni nacionales ni extranjeras. También otros autores, como
Candelli y Carlos Alcorta, consideran inútil hablar de sociedades, nacionales, extranjeras, cuando puede
hacerse referencia simplemente a sociedades locales y sociedades constituidas en un país extranjero.
268
Somerville Senn, Hernán: Uniformidad del Derecho Internacional Privado Convencional Americano,
Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 25.
208
Los juristas que sostienen la posición contraria a la ya expresada (Baudry-Lecantinérie,
Houques Fourcades, Michaud Mazeaud, Salem) alegan que las persona; jurídicas, al
igual que las físicas, se hallar sujetas a tal o cual Estado por un vínculo (alléguense) que
se denomina "nacionalidad", aun cuando, por razones obvias, se determina de un modo
distinto que cuando se trata de personas físicas. "Las personas morales —afirma Baudry
Lecantinérie— tienen evidentemente un estado, como las personas físicas; este estado
resulta de todas las condiciones que determinan su existencia y su actividad; sólo es
menos completo que el de los seres físicos, ya que excluye por naturaleza las relaciones
de familia. Uno de los elementos de este estado es, para ellas, la nacionalidad. Las
mismas consideraciones que exigen que toda persona se ligare a un país determinado
deben hacer evitar toda distinción entre las personas civiles y las otras".269 Por su parte,
José Matos expresa: "Así como el individuo forma parte de un Estado y de allí su
condición de nacional o extranjero, lo mismo cabe decir, hasta cierto punto, de las
personas jurídicas:' que son nacionales las que están directamente vinculadas a los
intereses económicos, políticos y sociales de un Estado determinado, y extranjeras las
que no tienen dichas conexiones".270
El Estado al cual pertenece por su nacionalidad la persona jurídica, le impone el régimen

de su ley, le asigna ciertas obligaciones y derechos y le proporciona la protección y otras
ventajas y facilidades que el Derecho y los tratados internacionales acuerdan a cada
Estado en beneficio de sus nacionales, sean éstos personas físicas o, jurídicas.
La jurisprudencia francesa acepta la nacionalidad de las sociedades. El Tribunal Civil de

Lille falló en ese sentido el 12 de mayo de 1908; pero, como ya tuvimos oportunidad de
darlo a conocer, el Tribunal Mixto Franco-Alemán falló en sentido contrario en 1921 y
1923.
269
Lecantinérie, citado por Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p. 68
270
Matos, José: Curso de Derecho Internacional Privado, Imprenta Tipografía Nacional, Guatemala, 1941,
p. 251.
209
Analizando los dos puntos de vista expuestos, y sin perjuicio de reconocer que el
concepto de nacionalidad se ha extendido a las personas jurídicas y que la tendencia de
la doctrina moderna es la de atribuirles una nacionalidad, estamos de acuerdo con los
autores que sustentan la primera teoría, puesto que, a nuestro juicio, solamente el
individuo, la persona física, es susceptible de poseer una verdadera nacionalidad,
tomando este concepto en su sentido realmente técnico.
En todo caso, colocados ante la necesidad de referirnos a la nacionalidad de las personas

jurídicas, debemos coincidir con la opinión general de que ella no es idéntica a la de las
personas físicas, sino meramente análoga. Debemos entender por nacionalidad el
vínculo entre ellas y el Estado, el hecho de la conexión entre ellas y el Estado y la
consiguiente sumisión a sus leyes.271
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE
La doctrina, la legislación, la jurisprudencia de los tribunales y la jurisprudencia

diplomática chilenas, reconocen a las personas jurídicas el derecho a tener nacionalidad.
Así, en lo que respecta a la doctrina, participan de esta opinión autores como Duncker,
Varas, Correa, Veloso Chávez, Claro Solar, Arturo Alessandri R., Barros Errázuriz,
Palma Rogers, Munita Becerra y otros.
271
"En el orden jurídico internacional hay que tener presente, además, la existencia de sujetos de derecho,
entidades con capacidad atribuida por el Derecho Internacional Público que no deben su personalidad a la
concesión o reconocimiento por ninguna legislación estatal. La Santa Sede, la Organización de las
Naciones Unidas, la Comunidad Europea del Carbón y el 4cero, entre otras, se encuentran en este caso. Se
trata de personas jurídicas supranacionales o internacionales, a las que no se puede asignar ninguna
nacionalidad". De ello resultan, a veces, inconvenientes en la práctica, inconvenientes que tuvo, por
ejemplo, el Instituto de Derecho Internacional, "entidad de carácter científico que no está vinculada a la
nacionalidad de ningún Estado, el que, para la mejor administración de su patrimonio, asignó éste a una
Fundación auxiliar que se constituyó con la nacionalidad suiza" (Miaja, obra citada, tomo II, p. 78).
210
En cuanto a la legislación, el Código de Comercio de 1865 fue el primer texto legal que
aludió a la nacionalidad de una especie de persona jurídica, al establecer en su artículo
468 los requisitos que las sociedades anónimas extranjeras debían llenar para establecer
Agentes en Chile. Debemos, sí, consignar que ni la Constitución de 1833 ni las de 1925
y 1980 hicieron referencia a esta materia.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, éstos han atribuido implícitamente

nacionalidad a las personas jurídicas. Así, el 10 de diciembre de 1912, la Corte Suprema
ordenó al Conservador de Bienes Raíces de Arica la inscripción a nombre del Gobierno
de Bolivia —persona jurídica de derecho público; — de la casa que este país adquirió
para agencia aduanera en la ciudad nombrada.272 En los considerandos segundo y tercero
de dicha resolución, la Corte aceptó expresamente la nacionalidad de la persona jurídica
que solicitaba la inscripción. Igual reconocimiento se desprende del auto del Juzgado de
Iquique, de 3 de julio de 1920, por el cual se concedió la posesión efectiva de la herencia
de don Juan Sargo a la comuna de Milná (Yugoslavia), también persona jurídica de
derecho público.273
Finalmente, en relación a la jurisprudencia diplomática, en el famoso caso de Alsop y

Cía., de la reclamación de la Compañía The Rosario Nitrate Co. Ltd. y en la de la
Compañía Salitrera del Perú, en todas las cuales se discutía la nacionalidad de dichas
compañías para determinar si tenían o no derecho a indemnización, siempre se dio por
establecido que esas personas jurídicas tenían nacionalidad: De estos casos nos
ocuparemos cuando tratemos específicamente de la nacionalidad de las personas
jurídicas.
CÓDIGO BUSTAMANTE
272
Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Imprenta El
Imparcial, Santiago, 1952, p. 485.
273
Osuna, F.: Nacionalidad de las personas jurídicas y de su condición en el extranjero, 1936, p. 158.
211
El problema relativo a la nacionalidad de las personas jurídicas fue decisivo en la
preparación del Código Bustamante, cuyo proyecto reconoció la nacionalidad en
términos que no admiten discusión (artículo 8°). Sin embargo, en su versión definitiva
acuerda a cada potencia signataria libertad para arreglar independientemente la
cuestión.274
IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS
Trataremos de la importancia que tiene determinar si una persona jurídica es chilena o

extranjera, en el capítulo especial dedicado a la nacionalidad de las personas jurídicas.
NACIONALIDAD DE LAS NAVES
No nos parece admisible que pueda hablarse de una verdadera nacionalidad de los
buques. A nuestro juicio, no puede existir una relación de carácter político entre un
Estado y una cosa —y un buque no es más que un conjunto de piezas—, sino solamente
entre un Estado y sus súbditos. Es cierto que los buques llevan un pabellón
minuciosamente reglamentado; pero pabellón y nacionalidad son dos conceptos
distintos. El pabellón significa que el buque está matriculado en un país determinado, el
cual, conjuntamente con otorgarle el derecho de llevarlo y el de invocar su protección, le
impone la obligación de soportar su intervención desde el punto de vista diplomático. Es
indudable que el buque, sobre todo cuando se encuentra en alta mar, debe estar
sometidos a un estatuto jurídico determinado, a causa de los numerosos intereses que
concurren en el mismo; pero tampoco así constituye una nacionalidad. Sin embargo,
actualmente todos los países acepta la nacionalidad de los buques; pero, al igual que lo
que sucede respecto de la personas jurídicas, ella no es idéntica, sino sólo análoga a la
nacionalidad de la personas físicas.
274
212
No sólo los Estados con litoral tienen derecho a poseer flotas de barcos que naveguen
bajo su bandera. También tienen igual derecho los Estados sin litoral: 275 Suiza tiene una
flota de comercio desde 1941; el Vaticano, desde 1951; Bolivia la ha creado
posteriormente.
Todo Estado puede establecer los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a
los buques, así como para que puedan enarbolar su bandera. Debido a que algunos
armadores, tratando de sustraerse a las obligaciones sociales y tributarias que les
imponen sus Estados, han recurrido a la práctica de enarbolar una "bandera de
conveniencia", registrando sus barcos en países como Panamá y Liberia, que tienen
disposiciones muy liberales al respecto, la Convención sobre la Alta Mar (1958) quiso
terminar con esta corruptela y dispuso para ello que "ha de existir una relación auténtica
(genuine link) entre el Estado y el buque; en particular el Estado ha de ejercer
efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón
en los aspectos administrativo, técnico y social'' (artículo V).
Los buques deben navegar con la bandera de un solo Estado; el que navegue bajo dos o
más banderas, utilizándolas a su conveniencia, no podrá, frente a un tercer Estado,
ampararse en ninguna de esas nacionalidades y podrá ser considerado como buque sin
nacionalidad.276
La legislación chilena admite que los buques puedan poseer una nacionalidad.
El artículo 1º de la Ley de Navegación publicada en el Diario Oficial de 3 de julio de

1878, expresa que "es buque chileno el que matriculado en la Marina Mercante Nacional
navegue sujetándose a las prescripciones de la presente ley". Y la Ley Nº 2.222, de 21 de
275
Declaración de Barcelona de 1921; Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, Art. 4°.
276
Benadava, Santiago: Apuntes de Derecho Internacional Público, "Derecho Internacional del Mar",
1963, pp. 16 y 17
213
mayo de 1978, - dispone en su artículo 14 qué "para mantener enarbolado el pabellón
nacional se requiere que el capitán de la nave, su oficialidad y tripulación sean chilenos".

NAVES
Resulta indispensable saber qué se entiende por nave nacional y por nave extranjera, por
los siguientes motivos:
a) Las naves se encuentran sometías 2I control del Estado a cuya nacionalidad

pertenecen;
b) Las naves mercantes disfrutan ¿ la protección de la respectiva marina de guerra
y, a su vez, deben a ésta su cooperación;
c) Desde el punto de vista del Derecho Penal, el artículo 6° del Código Orgánico de
Tribunales dispone que "quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se
indican: ...4° Los cometer:-; por chilenos o extranjeros; a bordo de un buque chileno en
alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia";
d) Para los efectos de la reserva del cabotaje. El artículo 1º de la Ley N° 12.041, de

1956, reserva el comercio del cabotaje a las naves chilenas y define tal comercio como
el transporte marítimo, fluvial y lacre ere de carga entre los diversos puertos del litoral y
en los ríos y lagos de la República.
La misma ley trajo, además, una idea nueva, cual es la reserva parcial del comercio
internacional marítimo para las naves chilenas. En efecto, el artículo 22dispone que el
transporte marítimo o de carga, tanto de importación como de exportación, entre Chile y
214
los países atendidos o que se atiendan en el futuro con líneas chilenas de navegación,
queda reservado en un cincuenta por ciento a las naves de bandera nacional.277
e) Por la aplicación del principio de la ley del pabellón para solucionar conflictos
de derecho internacional privado.
NACIONALIDAD DE LAS AERONAVES
También en este caso mantenemos nuestro punto de vista doctrinal de que no puede
existir un vínculo de carácter político entre una cosa y el Estado. Admitimos que las
aeronaves llevan un pabellón, pero no aceptamos la tendencia de ligar la idea de
pabellón con la de nacionalidad.
El Convenio Internacional de 13 de octubre de 1919 reconoció a las aeronaves el

derecho a una nacionalidad; pero esta nacionalidad es solamente la confirmación del
pabellón que llevan. Y la Convención sobre Aviación Civil Internacional suscrita en la
Conferencia de Chicago de 1944 dispuso en su artículo 17 que "las - aeronaves tendrán
la nacionalidad del Estado en que estén matriculadas", Se establece así un vínculo entre
una aeronave y el Estado de registro, lo cual es fuente de derechos y obligaciones entre
ambos.
En nuestra legislación se encuentra reglamentada esta materia en el Decreto con Fuerza

de Ley N- 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial del 30 del mismo
mes.
277
Varela Varela, Raúl: Curso de Derecho Comercial y Derecho Marítimo, Editorial Universitaria S.A.,
Santiago, 1963, pp. 24 y 25.
215
El artículo 1° de dicho decreto con fuerza de ley establece los requisitos que debe reunir
una persona para ser dueña de una aeronave chilena y, al efecto, prescribe que es
menester ser ciudadano natural o legal de la República. El inciso 2del mismo artículo se
refiere al caso que fuera una sociedad la propietaria de la aeronave y, en este evento,, se
entenderá la sociedad como chilena; siempre que acredite estar legalmente constituida en
Chile y pruebe que las dos terceras partes de su capital social pertenecen
permanentemente a ciudadanos chilenos, y que su presidente y dos terceras partes, como
mí- son ciudadanos chilenos. Toda aeronave chilena debe ser inscrita en el Registro de
Matrículas que está a cargo de la Dirección de Aeronáutica en Santiago (artículo 5ºdel
Decreto con Fuerza de Ley Nº 221).
NACIONALIDAD CÓDIGO BUSTAMANTE
El Título III del Libro II del Código Bustamante, artículos 274 y siguientes, trata de la
nacionalidad de los buques y aeronaves.
Los artículos 283 y 284 declaran que son de orden público ¿internacional las reglas
sobre nacionalidad de los propietarios de buques y aeronaves y de los navieros, del
mismo modo que las disposiciones sobre la nacionalidad de los buques y aeronaves que
se dedican al comercio fluvial, lacustre y de cabotaje. En consecuencia, acerca de estos
puntos, cada Estado reglamentará y aplicará sus leyes nacionales primeramente, y, en
ausencia de ellas, las disposiciones del Código Bustamante.
NACIONALIDAD DE LOS REGIMIENTOS
Un regimiento que opera en territorio extranjero tiene su bandera y continúa sometido a

sus propias leyes en el país de ocupación; pero no tiene por eso una nacionalidad.
Solamente sus; miembros la tienen. Sin embargo, creemos muy difícil que llegue a
abandonarse el uso del vocablo nacionalidad, inexacto, pero de cómodo empleo. En la
práctica se ha abusado excesivamente de él. Tanto es así que el Consejo de Revisión del
216
Ejército del Rhin llegó a decir que un ejército, cuando se encuentra en territorio
extranjero, " afirma su nacionalidad".278 Para poder justificar esta expresión sería preciso
que el ejército tuviese una nacionalidad, lo cual, como hemos dicho, no es aceptable.
Un ejército "no es más que la fuerza puesta al servicio de la soberanía de un Estado" y-
únicamente sus miembros, repetimos, considerados individualmente, tienen una
nacionalidad.279
Capítulo segundo
PRINCIPIOS DOCTRINARIOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ACERCA DE LA NACIONALIDAD
El Derecho Internacional ha establecido ciertas reglas o principios básicos encaminados

a precaver los conflictos de nacionalidad, recomendando a los Estados que, en la
confección de sus leyes internas o en la conclusión de convenciones diplomáticas, se
ajusten a dichos principios. Sobre ellos están, esencialmente, de acuerdo las
legislaciones, pero no todas los aplican de la misma manera y dentro de los mismos
límites.
Nos referiremos a continuación a estos principios científicos o axiomas nacionales

elaborados por la doctrina con vistas a servir de guía a las diversas legislaciones para
armonizar los intereses que juegan en la nacionalidad.
El Instituto de Derecho Internacional —fundado, como ya lo dijimos, en Gante, en

1873--—, que ha celebrado sesiones en diferentes ciudades europeas y cuyos estudios y
conclusiones gozan de gran prestigio en el campo del Derecho Internacional, aprobó, en
su sesión de Cambridge de 1895, los siguientes principios fundamentales en relación con
esta materia:
278
279
Niboyet, ídem.
217
a) Todo individuo debe tener una nacionalidad;
b) Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad;
c) Todo individuo tiene el derecho a cambiar de nacionalidad;
d) La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad, y
e) La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente de generación en
generación establecidas en el extranjero.
A los principios anteriores, algunos autores agregan otros dos:
f) La nacionalidad adquirida puede ser revocada, y

g) Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.
Sección primera
PRIMER PRINCIPIO: TODO INDIVIDUO DEBE TENER UNA
NACIONALIDAD
GENERALIDADES
Este principio tiene un fundamento de carácter eminentemente humano, pues resulta

indudable que ningún ser puede dejar de pertenecer a alguna agrupación humana, que
puede ser aquella en que vino al mundo u otra a la cual se haya incorporado, en carácter
de miembro, con posterioridad. Es un hecho "que la humanidad está dividida en
numerosos Estados, cada uno con su derecho propio".280 Pues bien, la aplicación de ese
derecho y la protección internacional del individuo requieren, mientras haya Estados
diferentes, que los hombres se distingan unos de otros en razón de su nacionalidad. La
idea de un individuo sin nacionalidad es, jurídicamente, un caso extraño. En teoría no
debería haber individuos sin ella, pues estando, como ya hemos dicho, el mundo
280
218
dividido en Estados, cuya soberanía tiene por base el territorio, necesariamente debe
pertenecerse a uno de ellos.
Sobre esta materia, dice Brocher: "Faltaría algo a nuestra existencia moral si nosotros
permaneciéramos sin vínculos personales con esas grandes personalidades que se llaman
Estados y donde la vida superior debe elevar y agrandar la nuestra. El hombre no se debe
concebir sin patria, como no se concibe sin familia. La idea de patria no es más que la
idea de familia. Los vínculos sociales son una necesidad de la vida de relación y es en la
nacionalidad que encuentran su forma y su reglamentación naturales".281
La nacionalidad ha sido concebida por nuestro legislador como un atributo que viene a
completar la personalidad. Para que una persona sea completa, es menester que tenga
una nacionalidad. Por ello es que en el artículo 55 del Código Civil don Andrés Bello,
después de definir las personas, agregó que ellas serían divididas en nacionales y
extranjeras.
LA APATRIDIA
No obstante lo expresado, en el hecho existen personas que carecen de nacionalidad, a

las cuáles se les denomina "apátridas" (seres sin patria) en Francia y en América;
inestatuales, sin Estado (Staa-tenlosen o stateless) en las legislaciones alemana, rusa e
inglesa; "sin patria" (Heí-matlosen) en Suiza. También se les ha conocido con las
denominaciones de "apolides", término de orden griego que significa sin ciudad, e
"íncolas", como los llamaba Proudhon. Nosotros los llamaremos apátridas —vocablo
propuesto por el internacionalista francés Claro— por ser la denominación adoptada én
un convenio internacional ratificado por Chile.
281
Brochrt, Charles: Novelle theorie du droit International prive, Pris, 1876, p. 166
219
Es indudable, como dice Ramírez Ne-cochea, "que la condición de apátrida atenta contra
los derechos humanos"282 y constituye una situación anormal e infortunada, tanto para el
individuo como para la sociedad.
Han sido deficiencias legislativas o errores en la actuación de algunas personas los que
han producido la existencia irregular de individuos sin patria.283
Señalamos a continuación algunas causales de apátrida:
1) Por conflicto negativo entre dos legislaciones. Ejemplo: España tiene establecido
que una mujer española al casarse, digamos, con un chileno, pierde la nacionalidad
española (artículo 22 Código Civil español), al paso que Chile tiene establecido que, por
ese casamiento, la española no adquiere la nacionalidad chilena (Convención de
Montevideo de 26 de diciembre de 1933, sobre nacionalidad, artículo 6º; Convención de
Montevideo de igual fecha, sobre nacionalidad de la mujer casada, artículo 1º).
Conflictos similares pueden surgir con motivo del divorcio, de la filiación, de la
legitimación, de la adopción, etc.
2) Por medidas o sanciones de índole política, como sucede, por ejemplo, en los
casos siguientes:
a) Los emigrados privados de su nacionalidad, por el solo hecho de haber emigrado a

otro país sin autorización o por no haber retornado a la patria dentro de cierto número de
años (10 años, por ejemplo, para la ley alemana de 1870), o por haber omitido ciertas
manifestaciones formales de su propósito de conservar la nacionalidad, etc.;
282
Ramirez Necochea, obra citada, Nacionales y extranjeros, p. 11.
283
220
b) Las personas privadas de su nacionalidad por haber aceptado empleo público en un
Estad-o extranjero, o por haberse alistado en un ejército extranjero, o por haber eludido
el servicio militar, o por haber desertado o haber cometido el delito de traición, etc.;
c) Las personas desnacionalizadas como consecuencia de persecuciones políticas,

raciales o religiosas. En este caso se hallan los refugiados rusos, polacos, armenios, etc.,
despojados de su nacionalidad por decreto, y los perseguidos por los gobiernos nazi y
fascista, que practicaban la desnacionalización colectiva o individual. Al respecto
podemos citar el decreto italiano de 31 de enero de 1936, que privó de nacionalidad a los
emigrados que hacían propaganda, contra el régimen fascista, decreto que, al parecer,
sólo fue aplicado a altas personalidades políticas; y la ley nazi de 25 de noviembrede
1941, que desnacionalizó en masa a los alemanes de origen judío radicados en países
enemigos;284
d) Los naturalizados cuya naturalización fue revocada por residir cierto número de años
fuera del Estado que les concedió la naturalización, o por no haber renovado
oportunamente la naturalización, o por causa de guerra con el país natal del naturalizado,
o por causa de peligro público, etc.;
e) En fin, también son apátridas los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin
haber adquirido otra.285
284
El Informe N° 1 de 1944, p. 527, del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile se refiere a un caso
de un nacional privado de su nacionalidad, por esta ley, por haber huido. La señora N. N. tenía
nacionalidad francesa hasta su matrimonio con alemán; pero, por efecto del mismo matrimonio, perdió su
nacionalidad. "Según la legislación alemana (Repertorio internacional de Lapradelle y Niboyet), el
matrimonio con alemán extiende la nacionalidad del marido a la mujer. Conforme a la legislación
francesa, la mujer francesa que se casa con un extranjero pierde la nacionalidad francesa si el marido fija
su domicilio fuera de Francia después del matrimonio; y la mujer adquiere necesariamente la nacionalidad
del marido conforme a la ley nacional de este último. Como la señora N. N. tiene actualmente su domicilio
en Chile, por tal hecho la legislación alemana de 1941 la priva de la nacionalidad alemana. Por
consiguiente, corresponde tener a la interesada por desprovista actualmente de nacionalidad".
285
Alfonsín, Quintín: Curso de Derecho Privado Internacional, con especial referencia al Derecho
uruguayo y a los Tratados de Montevideo. Sistema de Derecho Civil Internacional, Montevideo, 1961, pp.
42 y 43.
221
Dando, pues, una regla general, podemos decir que los casos de apatridia se presentan
toda vez que se pierde una nacionalidad, sea de origen o adquirida, sin adquirir una
nueva en su reemplazo.286
INCONVENIENTES DE LA APATRIDIA
Podemos señalar los siguientes:
a) El apátrida plantea conflictos a la comunidad internacional. Así sucede, por

ejemplo, cuándo la privación de la nacionalidad se hace por simples motivos — raciales,
ya que con ello se está obligando 3 la emigración en masa y a la invasión de países
extranjeros con emigrantes. Puede objetarse que los países extranjeras no están
obligados a recibirlos, pero por razones humanitarias pueden sentirle obligados
moralmente a hacerlo.
b) El apátrida aprovecha del medio social, sin cumplir, en términos generales, con
las obligaciones consustanciales a la nacionalidad.
c) El apátrida puede ser expulsado de todos los Estados, sin que tenga la posibilidad
de invocar la protección de ninguno.
d) El apátrida tiene, generalmente, dificultades insubsanables para obtener la

documentación que le es necesaria (pasaportes, por ejemplo). Cabe hacer notar, sin
286
En el informe N° 13 sobre un caso de apatridia aparecido en la Memoria del Ministerio de Relaciones
Exteriores de 1944, página 541, se dice: "No existe inconveniente en que se tenga al señor XX como
apátrida, ya que ésa es su actual condición jurídica, puesto que, según afirma, perdió la nacionalidad
austríaca al pasar a formar parte Austria del Reich alemán y no adquirió la nacionalidad alemana, pero
siempre que consten fehacientemente ambos, hechos se llega a la condición de apátrida cuando se pierde
una nacionalidad sin adquirir otra. Es un hecho que hoy ha sucedido con mucha frecuencia dadas las
disposiciones de algunos gobiernos tendientes a privar de la nacionalidad de origen a las nacionalizados
que se avecindan en el extranjero y no conservan, ninguna relación con el Gobierno Central, como por
diversas otras causas establecidas sucede así que pierden la nacionalidad de origen y no adquieren por el
solo ministerio de la ley la nacionalidad del país en que residen, sino que es menester dar cumplimiento a
ciertos requisitos prescritos de antemano. En esta forma mientras no adquieren una nueva nacionalidad,
tiene carácter de apátridas, o sea carecen de nacionalidad actual
222
embargo, que en Chile el artículo 342 del Reglamento Consular autoriza a los cónsules
para otorgar pasaportes a los extranjeros que hubieren perdido su nacionalidad por
matrimonio con chilenos; pero ello no significa que se les reconozca la nacionalidad
chilena.
e) Serias dificultades se pueden originar cuando se considera como estatuto

personal de un individuo la ley de su nacionalidad. Por este motivo, en los países que así
legislan, se ha apresurado el legislador a solucionar tan anómala situación,
"resolviéndose que el Estado, así como protege al niño o al incapaz, organizando la
tutela y cúratela, etc., instituciones todas creadas con ese fin", igualmente le fija al
Heitmatlosen una nacionalidad que será "en primer término la última que tuvo antes de
entrar al país. Si él no ha tenido otra nacionalidad o si ella no es posible determinarla, se
considerará como tal aquella del lugar de su domicilio; y si no tiene domicilio, el Estado
le obliga a mantenerse en el orden social sin turbar los derechos de otros y le atribuye
como ley nacional y nacionalidad aquella de su residencia".287 A la conclusión anterior
llega también el Código Civil alemán en el artículo 29 de su Ley de Introducción.
CRITERIOS QUE SE PUEDEN ADOPTAR FRENTE AL APATRIDA
Sobre esta materia, seguiremos al profesor Duncker, que expresa: "El apátrida, no
obstante su falta de nacionalidad, debe tener un tratamiento jurídico determinado. Los
únicos países en que se encuentra reglamentada la condición jurídica de los apátridas son
Suiza y Alemania. En la mayoría de los países la ley ¿o menciona a los apátridas, en
cuyo caso la doctrina ha propuesto diversas soluciones para determinar su situación
jurídica:
287
Zeballos, Estanislao: La nationalité au point de vue de la législation camparée et du Droit privé humain,
París, 1944, tomo I, pp. 239 y 240.
223
a) Algunos autores, como Blüntschli, Bonfils y Fauchille, asimilan los apátridas a
los nacionales y hacen de ellos verdaderos ciudadanos del Estado en cuyo territorio
residen;
b) Otros, como Laurent, los colocan fuera de la ley, negándoles todo derecho;
c) Finalmente, Demolombe ve en el apátrida un extranjero corriente, cuya

condición jurídica no difiere de la de los demás extranjeros".288
LA APATRIDIA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL Y ANTE NUESTRA

LEGISLACIÓN
1. Ante el Derecho Internacional
"La actividad internacional —dice Duncker—se ha dirigido principalmente a

reglamentar el estatuto jurídico de los apátridas y a buscar la manera de hacer cesar esta
condición irregular".289 A esta finalidad, continúa diciendo el autor citado, han
obedecido algunos acuerdos tomados en la Quinta Conferencia Panamericana de 1923,
en la Sexta Conferencia de La Haya de 1928 y en diversas Conferencias celebradas bajo
los auspicios de la Sociedad de las Naciones, especialmente en la Conferencia de
Codificación del Derecho Internacional que se reunió en La Haya el año 1930. En esta
Conferencia se aprobó un protocolo referente a un cierto caso de apatridia, que fue
suscrito por Chile el 12 de abril de 1930, aprobado por el Congreso Nacional el 5 de
febrero de 1935., ratificado en la Sociedad de las Naciones el 20 de marzo de 1935 y
promulgado por Decreto Supremo Nº 341 de 3 de abril de 1935 y que dispone: "En un
Estado, en donde la nacionalidad no se confiere por el mero hecho del nacimiento en su
territorio, una persona nacida dentro de su territorio, cuya madre posee la nacionalidad
288
289
224
de ese Estado y cuyo padre no tenga nacionalidad o cuya nacionalidad sea desconocida,
tendrá la nacionalidad del susodicho Estado".
"Este Protocolo tiene, pues, por objeto remediar' la apatridia en el caso especialísimo a
que se refiere. Lo han ratificado o han adherido a él los siguientes países: Australia
(Papuasia, Norfolk, Nueva Guinea, Mauru), Brasil, Chile, China, El Salvador, Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, Holanda (Indias Holandesas, Surinam y Curasao), India,
Polonia y la Unión Sudafricana".290
Después de 1945 empezó una intensa labor sobre la apatridia. El Consejo Económico y
Social de la. Organización de las Naciones Unidas creó el 8 de agosto de 1949 un
"Comité especial de apatridia", compuesto por representantes de trece gobiernos, una de
cuyas tareas era la de redactar un estatuto de los apátridas. Para deliberar acerca del fruto
de los trabajos de esta comisión, se reunió en Nueva York, el 13 de septiembre de 1957,
uña Conferencia que el 23 del mismo mes aprobó un Convenio con el nombre de
"Estatuto de los Apátridas". A la Conferencia asistieron 27 Estados, de los cuales 15
firmaron el Convenio: Bélgica, Brasil, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Guatemala,
Gran Bretaña, Holanda, Honduras, Liechtenstein, Noruega, Suecia, Suiza, Ciudad del
Vaticano y Alemania Occidental. Otros Estados se hicieron representar por
observadores, asistiendo también representaciones de organizaciones no
gubernamentales, tales como la Federación Internacional de los Sindicatos Cristianos,
Confederación Internacional de los Sindicatos Libres, Congreso Judío Mundial, Liga
Internacional de los Derechos del Hombre, etc.
Desgraciadamente, la apatridia es un mal que, en estos últimos tiempos, se ha ido

extendiendo y agravando. Sería de conveniencia que todos los Códigos insertaran dos
reglas uniformes: la primera, atribuyendo a todo individuo que no pudiera justificar una
nacionalidad definida, la nacionalidad del país en cuyo territorio habita; y la segunda,
290
Duncker, ídem.
225
impidiendo la desnacionalización a todo el que no se hubiera asegurado una nueva
nacionalidad.
En diversas legislaciones se manifiesta una tendencia a la realización, por lo menos

parcial, de estas reglas. Así por ejemplo, en 1851, una Convención celebrada entre los
Estados alemanes dispuso que cada uno de dichos Estados debía conceder la
nacionalidad a toda persona que no tuviera una conocida y que o hubiera residido en su
territorio durante cinco años, a contar desde su mayor edad, o residido en él durante seis
meses después de su matrimonio, o hubiera efectuado allí su matrimonio. A su vez, la
ley federal suiza de 3 de julio de 1876, según su artículo 6°, permite al ciudadano
renunciar al indigenato helvético "si tiene adquirida o asegurada una nacionalidad
extranjera para él, para su mujer y para sus hijos menores". Por su parte, el artículo 19
del Código Civil francés desnacionaliza a la mujer francesa que llega a ser esposa de un
extranjero siempre que la ley de este último la llame a participar de la nacionalidad de su
marido.
En resumen, podemos decir que en esta materia no hay sino esfuerzos aislados, los
cuales no tendrán resultados de importancia mientras en cada país no se elimine de los
Códigos toda causa de pérdida de nacionalidad que no lleve, correlativamente, la
adquisición de otra en su reemplazo.
2. Ante la legislación chilena
En nuestra legislación interna no existe disposición alguna que se refiera en forma

directa a la condición de los apátridas. Sin embargo, hay razones para afirmar que
nuestro Código Civil ha aceptado la doctrina de Démolombe, o sea, aquella que asimila
el apátrida al extranjero. Y ello en atención a que el artículo 56 del texto indicado, única
disposición de nuestra legislación interna que podemos relacionar en cierto modo con
esta materia, dispone que: "Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales.
226
Los demás son extranjeros". De esta forma, 'os apátridas, por no ser chilenos, sólo
-rueden ser incluidos en la expresión "los demás", es decir, son extranjeros.
PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE APATRIDA
Frente a la opinión de un interesado que estimaba que no necesitaba probar su condición

de apátrida en atención a que es imposible acreditar algo que no existe", el informe
jurídico Nº 31 de 1943 —Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores se estableció
que se llega a la condición de apátrida cuando se pierde tina nacionalidad sin adquirir
otra, herbó que corresponde probar a aquel que llega dicho estado.
"Si alguien invoca la calidad de apátrida, debe acreditar:
1º Su nacionalidad anterior, con los medios probatorios que este Ministerio, en forma
invariable, ha estimado eficaces rara el efecto, pasaportes, certificados de los agentes
diplomáticos o consulares, etcétera.
2º El hecho jurídico que acarrea la pérdida de aquel vínculo; y
3º Que no se ha adquirido con posterioridad otra nacionalidad, de modo que esta

condición negativa, vale decir, la carencia de nacionalidad alguna admite prueba a pesar
de la opinión del interesado, quien afirma sin fundamento que es imposible acreditar
algo que no existe".
Sección segunda
SEGUNDO PRINCIPIO: NADIE PUEDE TENER SIMULTÁNEAMENTE MAS
DE UNA NACIONALIDAD
GENERALIDADES
227
Así como no es aceptable que una persona carezca de una nacionalidad, tampoco es
aceptable que una persona pueda acumular dos o más nacionalidades. No se puede tener
dos patrias, como no se puede tener dos madres, decía Proudhon. "La nacionalidad —
dice Weiss— no admite divisiones; ella reclama del ciudadano toda su actividad y toda
su devoción; absorbe su personalidad íntegramente. Así como los derechos y las
obligaciones que la nacionalidad engendra son a menudo exclusivos, se puede decir que
ellos son un obstáculo para que un mismo individuo pueda decirse a la vez ciudadano de
dos Estados".291 La verdadera justificación teórica de. la máxima la formuló el tratadista
Bodin al expresar que "si bien un esclavo puede tener varios dueños o un vasallo varios
señores, no es posible que un ciudadano esté sometido a dos principios soberanos; la
razón de la diferencia se encuentra en que los propietarios y los señores están sometidos
a las leyes, mientras que los príncipes soberanos no reconocen superior que les pueda
obligar a ponerse de acuerdo sobre la extensión de los servicios a prestar a cada uno de
ellos por el ciudadano".
CAUSAS POR LAS QUE SE PRODUCE DOBLE NACIONALIDAD
Ha dicho nuestra jurisprudencia: "El conflicto que en Derecho Internacional Privado se

llama la doble o múltiple nacionalidad surge cuando cada una de las legislaciones de
Estados diversos establece para sí la calidad de nacional respecto de un mismo
individuo".292
Ahora bien:
a) La doble nacionalidad suele resultar del conflicto positivo entre dos

legislaciones, una de las cuales adopta el iussanguinis y otra el iussoli. Por ejemplo,
España establece que son españoles los hijos de españoles aunque nazcan en el
extranjero (Código Civil español, artículo 17, 2°) y, por su parte, Uruguay establece que
291
Weiss, obra citada, tomo I, p. 25.
292
RDJ, tomo XL, sección 2°, p. 70.
228
son uruguayas las personas nacidas en el territorio nacional aunque sean hijos de
extranjeros (artículo 74 de la Constitución uruguaya). Luego, un hijo de españoles
nacido en Uruguay es español según España, y uruguayo según Uruguay. Conflictos
similares pueden surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, de la legitimación, de
la adopción, etcétera.
b) También puede haber acumulación de nacionalidades por obra de dos

legislaciones que hayan adoptado el iussanguinis. Por ejemplo, es polipátrida el hijo
cuyo padre y cuya madre sean de nacionalidad diferente en aquel caso en que la
nacionalidad del hijo se determina tanto por la nacionalidad del padre como por la de la
madre. Así, la Constitución chilena establece que son chilenos los hijos de padre o
madre chilenos, cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de
avecindarse por más de un año en el país. En estas circunstancias, el hijo puede ser
español (si fuera español su padre) y chileno (si fuera chilena su madre y viniera a
avecindarse a Chile); y aun uruguayo, si su nacimiento hubiera acaecido en territorio
uruguayo.
c) Puede haber, asimismo, acumulación de nacionalidades cuando dos legislaciones

adoptan el iussoli. Por ejemplo, nace una persona en un buque de bandera extranjera que
navega en aguas territoriales chilenas. Puede ocurrir que la ley extranjera le atribuya la
nacionalidad del pabellón; pero será considerado chileno desde el punto de vista chileno
por haber nacido en nuestro territorio.
d) En fin, también son polipátridas todos los que se naturalizan en un Estado sin perder
su antigua nacionalidad (el artículo 81 de la Constitución del Uruguay, por ejemplo,
establece que la nacionalidad uruguaya no se pierde ni aún por el hecho de naturalizarse
en otro Estado).
A causa de las corrientes emigratorias, lá doble nacionalidad es una situación que se

produce con cierta frecuencia. Los países de inmigración tratan de asimilar por
229
diferentes medios a los miembros de las colonias extranjeras asentadas en su territorio y,
en todo caso, no consienten que la nacionalidad originaria de éstos se trasmita a los hijos
que hayan nacido en su territorio, "Basta el choque del iussanguinis, dominante en casi
todos los países de la Europa continental, con el iussoli, imperante en el continente
americano, para que se produzca la binacionalidad de los hijos de inmigrantes, a la que
hay que agregar la de estos mismos, cuando han adquirido la nacionalidad del país de
residencia sin perder -la suya originaria. Enfocado el problema desde un punto de vista
americano, lo interesante y deseable sería siempre la plena asimilación del inmigrante, al
menos del laborioso y honesto, mediante la adquisición de la nacionalidad del país al
que ha emigrado, unida a la pérdida de la que anteriormente poseía. Si el primer
resultado es relativamente fácil conseguir por actos del Estado de residencia, no sucede
así con el segundo, ya que la pérdida de la nacionalidad primitiva no depende del Estado
que otorga o impone una nueva, sino de aquel cuya nacionalidad ostentaba el interesado
y, aun, de la voluntad de este mismo".293
INCONVENIENTES DE LA POLIPATRIDA
La acumulación de nacionalidades en un mismo individuo —dice Ramírez Necochea—

puede ser causa de problemas indudablés para la determinación del ordenamiento
jurídico que le es aplicable".294 El vínculo de nacionalidad que liga a un individuo con
determinado Estado es fuente dé obligaciones y derechos recíprocos, de tal suerte que si
bien desde el punto de vista de los derechos que la nacionalidad confiere pudiere resultar
provechoso tener más de una nacionalidad, desde el punto de vista de las obligaciones
que la nacionalidad impone, el asunto cambia fundamentalmente, por cuanto la doble,
triple y, en general, la nacionalidad múltiple, lleva consigo dobles, triples o múltiples
obligaciones .respectivamente, las cuales resultarían de cumplimiento físicamente
293
Miaja de la Muela, Adolfo: "El Convenio Hispano-Chileno de Doble Nacionalidad de 24 de mayo de
1958", en revista Política Internacional N° 47, enero-febrero, 1960, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1960, pp. 85 y 86.
294
Ramírez Necochea, obra citada, "Nacionales y Extranjeros", p. 12.
230
imposible si el individuo fuera requerido, simultáneamente, para la realización de ellas
por los Estados de que fuera miembro.
Sin embargo, "esta situación irregular, inaceptable tanto desde el punto de vista teórico
como desde el práctico", obtuvo consagración legislativa en Alemania, el 22 de julio de
1913. Este país, con propósitos de defensa militar y tratando de aumentar el número de
sus soldados trente a una guerra inminente, promulgó la ley denominada Delbrück, que
permitía expresamente la doble nacionalidad, siempre que la segunda se adquiriera con
autorización del Gobierno alemán y que el nacionalizado en país extranjero continuara
sujeto a las obligaciones y mandatos de su Estado primitivo. Dicha ley dice en su parte
pertinente: "Artículo 25. No pierde la nacionalidad quien antes de adquirir la
nacionalidad extranjera a petición propia, ha obtenido de la autoridad competente de su
Estado de origen la aprobación escrita para conservar su nacionalidad...". El artículo 278
del Tratado de Versalles obligó a Alemania a modificar su legislación, con lo cual quedó
suprimido este caso de doble nacionalidad.
Este segundo principio en estudio, "nadie puede tener simultáneamente más de una
nacionalidad", ha sido aceptado implícitamente por nuestro Derecho interno en dos
preceptos constitucionales: en el artículo 10, Nº 4°, que exige la renuncia previa de la
nacionalidad extranjera para adquirir la nacionalidad chilena, y en el artículo 11, Nº 1º,
que establece que la nacionalización en país extranjero hace perder la nacionalidad
chilena.
NUEVA TENDENCIA EN ESTA MATERIA. CRITERIO TENDIENTE A

ACEPTAR LA DOBLE NACIONALIDAD
Hasta ahora hemos considerado la duplicidad de nacionalidades como una anomalía

jurídica, que es conveniente evitar. Pero, no obstante la alta autoridad tanto de los
juristas que así opinaban, como la del Instituto de Derecho Internacional que proclamó
el citado principio, en la época moderna los autores estiman que las disposiciones sobre
231
nacionalidad son el instrumento de defensa y seguridad nacionales; el Estado, se afirma,
tiene ilimitada competencia para legislar en materia de nacionalidad; es una cuestión
propia de su soberanía, del dominio reservado a su arbitrio, y así nada ni nadie podrá
impedir que se creen de hecho y derecho situaciones de doble nacionalidad.
Como una transición entre la doctrina jurídica anterior a la guerra de 1914, que
consideraba en todo caso la doble nacionalidad como una anomalía, y la actual, que
eleva esta duplicidad de nacionalidades a un sistema buscado por los Estados
interesados, alcanzó entre las dos guerras mundiales cierta difusión la tesis denominada
"ciudadanía automática de los extranjeros". Con precedentes en el pensamiento del
jurista argentino Zeballos, fue sistematizador de esta doctrina su compatriota el Dr. Juan
Carlos Garay, quien decía que el emigrante establecido en un país americano con la
estabilidad revelada por una permanencia de cinco años, podría gozar en este país de los
derechos políticos propios del ciudadano pero conservando su nacional dad anterior.
Esta doctrina dio lugar a fuertes objeciones, tales como la de Bustamante, para quien el
hecho de que ciertas personas gozasen de las mismas ventajas de todo orden como si
pertenecieran al Estado en que residen, sin las obligaciones fundamentales que la
nacionalidad lleva consigo, podría traer aparejadas desintegraciones sociales y grandes
obstáculos de toda clase en cuanto dejaran de ser cordialísimas las relaciones entre dos o
más Estados que hubieran adoptado el sistema".295
A pesar de las objecciones de que fue objeto, la doctrina Garay dejó preparado el camino
para otra solución, que orillaba algunos de los inconvenientes de aquélla, solución que
no era otra que la de la doble nacionalidad de los emigrantes en una de las Repúblicas
del nuevo continente y en su patria de origen. De un modo especial, con referencia a las
relaciones de España con los países de su estirpe, se definía la posibilidad de dos
nacionalidades simultáneas en el mismo individuo, ya en la Constitución española de
1931, cuyo artículo 24 contenía el siguiente inciso: "A base de reciprocidad
internacional efectiva y mediante los requisitos y trámites que fijará una ley, se
295
Bustamante, citado por Miaja; “El Convenio…” p. 86.
232
concederá ciudadanía a los naturales del Portugal y países hispánicos de América,
comprendido el Brasil, cuando así lo soliciten v residan en el territorio español, sin que
pierdan ni modifiquen su ciudadanía de origen. En estos mismas países, si sus leyes no
lo prohiben, aun cuando no reconozcan el derecho de reciprocidad, podrán naturalizarse
los españoles sin perder su nacionalidad de origen".
No llegó a promulgarse durante la corta y accidentada vida de este texto constitucional

la ley en él anunciada, ni fueron firmados tratados entre España y los países
hispanoamericanos que hiciesen factible la proyectada duplicidad de nacionalidad; pero
que la idea no estaba muerta se demostró al organizarse el Congreso Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional que había de celebrarse en Madrid en octubre de
1951, momento en que la Comisión Organizadora incluyó en su temario la cuestión de la
doble nacionalidad.
Las ideas fundamentales surgidas de /este Congreso fueron recogidas por la reforma de
15 de julio de 1954 de los artículos 17 al 26 del Código Civil español. Dicen los párrafos
4° y 5° del artículo 22 ''del citado Código: ". . . No obstante lo dispuesto en el párrafo
primero, la adquisición de nacionalidad de un país iberoamericano o de Filipinas no
producirá pérdida de la nacionalidad española, cuando así se haya convenido
expresamente con el Estado cuya nacionalidad se adquiera.
Correlativamente, y siempre que mediare Convenio que de modo expreso así lo

establezca, la adquisición de la nacionalidad española no implicará la pérdida de la de
origen, cuando esta última fuera la de un país iberoamericano o de Filipinas.
Una disposición legal como la reproducida no es operante en sí misma, sino que requiere
para su plena efectividad la celebración de tratados internacionales que rijan la materia,
aceptando la posibilidad de un doble vínculo nacional para un mismo individuo".296
296
Bustamante, citado por Miaja;” El Convenio…” p. 86, 87 y 88.
233
Esta posibilidad de una doble nacionalidad hispano-americana ha sido realizada en los
convenios concertados por España con Chile (24 de mayo de 1958), con Perú (16 de
mayo de 1959), con Paraguay (25 de junio de 1959) y con Nicaragua (25 de julio de
1961).
Sección tercera
TERCER PRINCIPIO: TODO HOMBRE TIENE EL DERECHO DE CAMBIAR
DE NACIONALIDAD
GENERALIDADES
La generalidad de las legislaciones consagra actualmente el principio de que todo ser

humano tiene derecho a cambiar libremente su nacionalidad, dejando la que le ha
correspondido y sustituyéndola por otra. El hombre tiene el derecho vivir en el lugar que
considere más apto para el desarrollo de sus facultades rendiciones físicas, intelectuales
y morales; es así como el derecho de emigrar encontramos reconocido desde la
antigüedad, obedeciendo a causas físicas, —orales, religiosas, políticas y económicas,
que hacen abandonar el país de origen para ir a establecerse a otros lugares más
favorables a las aspiraciones del individuo de que se trata. Platón hace decir a Sócrates
en el Critón: "Nosotros no dejamos de publicar que todo ateniense después de habernos
examinado bien y reconocido cómo se es ciudadano, puede si no está contento retirarse
donde le plazca, con todos sus bienes; y si alguno no pudiendo acostumbrarse a nuestras
costumbres quiere ir a habitar en otra parte, o en una de nuestras colonias o en un en país
extranjero, nada se opone a ello; puede ir a establecerse donde le plazca y llevar consigo
su fortuna". Y en Roma, según Cicerón, "nadie puede ser obligado a mudar de ciudad ni
a permanecer ciudadano contra su voluntad,.. nuestro derecho no permite a nadie
cambiar de ciudadanía a pesar suyo y puede hacerlo siempre el que quiera, con tal de
234
que lo reciba la ciudad donde solicita la adopción". 297 Se respeta la libertad del
individuo, ese derecho llamado de libre actividad y, consecuencia de tales hechos, es el
derecho de expatriarse, de cambiar de nacionalidad. El Estado no puede obligar a una
persona a conservar su calidad de nacional del país contra su voluntad. "Ningún país
puede sentirse interesado en que no dejen de pertenecerle de ley los que no le pertenecen
de corazón y ninguno debe empeñarse en conservar vínculos jurídicos con personas que
habitan definitivamente fuera de su territorio y que han perdido respecto de él todo
estímulo de verdadero amor patrio".298
Sin embargo, en la época moderna se desarrolló el principio contrario del vasallaje

perpetuo (allégeance perpetuelle), según el cual el individuo permanece durante toda su
vida ligado necesariamente a su Estado de origen, porque quien es una vez nacional de
un Estado lo es para siempre.299 En algunas legislaciones este principio, que considera a
la nacionalidad como un sello indeleble, llegó a ser consagrado legislativamente, como
en el CommonLaw inglés, en las legislaciones argentina y venezolana y, en cierto modo,
en la Constitución chilena de 1833. Pero en nuestros días, "la facultad de nacionalizarse
en un Estado con el cual una persona se sienta más vinculada que con su país de origen,
constituye uno de los derechos consagrados en la Declaración de los Derechos del
Hombre",300 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 10 de
diciembre de 1948. El artículo 15 de la citada Declaración manifiesta que "toda persona
tiene derecho a una nacionalidad" y que "a nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".
297
Platón y Cicerón, citados por Alfredo Arango: Tratado de Derecho Internacional Privado, Universidad
Nacional de Colombia, 1952, p.101.
298
Bustamante, obra citada, tomo I, p. 251
299
El autor francés Pradier Fodere protesta con indignación contra la nacionalidad perpetua, a la que
estima tiránica y contraria a la ley moral, declara que: “sería chocante y contrario a la libertad humana que
un individuo quedase en cadenado al pueblo que lo vio nacer, pues esto sería una especie de esclavitud,
que rechazan todos los espíritus liberales (Pradier Foder, citado por Augusto Carmona de la Fuente
Examen Crítico y comparativo de la nacionalidad, la ciudadanía y los conflictos privados. Estudio teórico
y práctico, Imprenta Nacional, Santiago, 1925, p. 292.
300
Ramírez Necochea, obra citada, “Nacionales y Extranjeros”, p. 14
235
CUANDO EL ESTADO TENGA NECESIDAD DE SUS NACIONALES. PODRÁ
PROHIBIRLES QUE SE NATURALICEN EN OTRO PAÍS
De hecho, los Estados no se preocupan de los súbditos que quieren cambiar de

nacionalidad, pues su número es generalmente tan escaso que su decisión no representa
un peligro para el país. El Estado no tiene interés en retenerles y les devuelve su libertad.
Como Sócrates, en el Critón, el Estado les dice "que las puertas están abiertas para los
que quieran marcharse".
Pero, si los nacionales de un Estado quisieran cambiar en masa de nacionalidad, su

decisión difícilmente sería aceptada por éste, ya que de ese modo el Estado se vería
privado súbitamente de una parte de su población. Es natural, entonces, que en este caso
la voluntad del nacional quede anulada frente a la voluntad del Estado, el cual le opone
su veto con justo título para asegurar su supervivencia.
EL ESTADO NO ESTA NUNCA OBLIGADO A ACEPTAR COMO

NACIONALES SUYOS A TAL O CUAL CATEGORÍA DE EXTRANJEROS
No basta que un individuo quiera cambiar de nacionalidad; es preciso, además, que otro
Estado lo acepte con arreglo a las condiciones que éste tiene establecidas. Cada Estado
considera como uno de sus derechos soberanos admitir o no a los extranjeros a formar
parte de él mismo; la sola voluntad de los interesados es insuficiente a este respecto.
Podemos, por lo tanto, llegar a la conclusión de que los individuos pueden solicitarla
adquisición de otra nacionalidad si el Estado a que pertenecen les autoriza para ello y si
otro Estado les admite en su seno. Solamente dentro de estos límites puede actuar su
voluntad.301
301
Neboyet: Principios..., pp. 91 a 93.
236
Nuestra Constitución Política reconoce y acepta el principio en estudio en sus artículos
10, Nº 4º, y 11, Nº 1º, que permiten, respectivamente, la nacionalización de un
extranjero en Chile y de un chileno en el extranjero.
Ambas disposiciones consagran el derecho que asiste tanto a extranjeros como a

nacionales para cambiar libremente de nacionalidad. Pero es necesario hacer notar que,
paralelamente al reconocimiento de este derecho, la doctrina exige un requisito: que el
cambio de nacionalidad sea el reflejo de una transformación real y efectiva que se haya
operado en los sentimientos y afectos del individuo, que justifiquen el cambio de
nacionalidad. En otras palabras, es necesario que este acto se realice de buena fe, es
decir, que no responda a una actitud interesada sólo en obtener una (ventaja egoísta,
como sería, por ejemplo, si se cambiara de nacionalidad para el solo efecto de poder
optar a un cargo público, o de eludir el pago de ciertas contribuciones, o de obtener el
divorcio cuando la ley nacional lo impide, o de burlar el cumplimiento de la ley sobre
servicio militar obligatorio, etc. A estas naturalizaciones se las ha llamado
"naturalizaciones fraudulentas" y a ellas nos referiremos al tratar el fraude a la ley.
El Proyecto de Código Civil de 1853 disponía en su artículo 11 que los chilenos

quedaban sujetos a ciertas leyes patrias, las relativas al estatuto personal, no obstante su
residencia, domicilio o naturalización en país extranjero. Dicho Proyecto negaba, en
consecuencia, sus efectos a la naturalización del chileno en lo concerniente a su estatuto
personal. Ahora bien, ¿qué motivos pudo tener el redactor de dicha disposición para
desconocer en esta materia los efectos del cambio de nacionalidad? La única razón
atendible que pudo tener en vista es que temía que su naturalización fuese fraudulenta y
realizada con el exclusivo objeto de sustraerse al imperio de las leyes nacionales en lo
relativo al estatuto personal; y fue tan grande este temor, que optó por presumir
fraudulenta la naturalización, negándole sus efectos jurídicos. Con posterioridad, don
Andrés Bello suprimió del artículo 11 en referencia la expresión "o naturalización", con
lo que la disposición quedó en la forma en que actualmente se encuentra en el artículo
237
15 del Código Civil vigente. De acuerdo con lo anterior, algunos juristas opinan que
nuestra legislación no exige que la nacionalidad sea un lazo adquirido de buena fe y que,
por lo tanto, el chileno que se naturaliza en país extranjero deja de permanecer sujeto a
las leyes patrias a que se refiere el señalado artículo 15, cualquiera que haya sido el fin o
propósito que lo haya guiado, y aun cuando haya sido solamente el de modificar su
estatuto personal en algún punto especial. No es esa nuestra opinión. Creemos que la
noción del fraude a la leyes perfectamente aplicable en nuestra legislación como único
medio, a veces, de evitar que leyes imperativas en Derecho interno se conviertan en
facultativas en Derecho internacional.
Sección cuarta
CUARTO PRINCIPIO: LA RENUNCIA PURA Y SIMPLE NO BASTA PARA
HACER PERDER LA NACIONALIDAD
GENERALIDADES
La renuncia pura y simple de la nacionalidad no es causal de pérdida de la misma, a

menos que vaya unida a la adquisición de una nueva. EL objeto y razón de ser de esta
regla no es otro que el de impedir la formación de apátridas y el de evitar la burla de las
obligaciones y deberes que la nacionalidad impone.
Nuestra Constitución Política acepta implícitamente este principio al no incluir en el

artículo 11 la simple renuncia de la nacionalidad entre las causales de pérdida de la
misma.
Sección quinta
238
QUINTO PRINCIPIO: LA NACIONALIDAD DE ORIGEN NO DEBE
TRANSMITIRSE INDEFINIDAMENTE DE GENERACIÓN EN GENERACIÓN
ESTABLECIDAS EN EL EXTRANJERO
GENERALIDADES
La facilidad con que la persona se tras-La de una nación a otra y el hecho de se arraiga
frecuentemente en país distinto al de su origen, han dado nacimiento a este quinto
principio que tiente a evitar que los Estados mantengan si tutela indefinidamente sobre
personas que ya estén totalmente desligadas de ellos por razones de nacimiento, de
afectos, etc. Este principio tiende, pues, a evitar la prolongación ficticia de la
nacionalidad al establecer que, en territorio extranjero, la nacionalidad de origen no
puede mantenerse y transmitirse en la familia más allá de cierto límite. En otros
términos, procura que la nacionalidad responda a la realidad de las cosas.
El principio que estamos tratando es aceptado implícitamente por nuestra Constitución,

cuando aplica el iussoli a la nacionalidad de origen (artículo 10, Nº 1) y cuando dispone
que los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, son chilenos solamente
a condición de que se avecinden por más de un año en Chile (artículo 10, Nº3).
Sección sexta
SEXTO PRINCIPIO: LA NACIONALIDAD ADQUIRIDA PUEDE SER
REVOCADA
GENERALIDADES
El Estado que ha concedido una naturalización tiene derecho para revocarla o dejarla sin
efecto en determinadas circunstancias.
239
El principio sexto se desarrolló a raíz de la Primera Guerra Mundial en circunstancias en
que súbditos alemanes se naturalizaron en Francia con evidentes fines políticos. Se
estimó, entonces, que no era posible que estas personas, amparándose en su nueva
nacionalidad, tuvieran libre acceso para desarrollar, en territorio enemigo, prácticas
evidentemente lesivas a los intereses de la nación que les había otorgado su
nacionalidad. Fue así como se tomaron las medidas necesarias para revocar tales
naturalizaciones. Terminada la guerra, la institución de la desnaturalización se mantuvo,
tomando aun mayor amplitud y aplicándose en general a todas aquellas personas que por
su conducta o antecedentes se hicieren merecedoras de esta medida, reconociéndose, al
mismo tiempo, que nadie puede ser despojado arbitrariamente de su nacionalidad.
Expresamente lo estipula así el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948.302
El principio de que la nacionalidad adquirida puede ser revocada es aceptado

expresamente por nuestra Constitución Política, en su artículo 11, Nº 4, al establecer
como causal de pérdida de la nacionalidad chilena la cancelación de la carta de
nacionalización.
Sección séptima
SÉPTIMO PRINCIPIO: TODA PERSONA PUEDE RECUPERAR LA
NACIONALIDAD PÉRDIDA
GENERALIDADES
302
240
Este principio es aplicado ampliamente en las legislaciones, dado el interés de los
Estados de conservar la propia población y de facilitar al ex nacional, que manifiesta la
intención de querer readquirir la nacionalidad de origen, su efectiva recuperación.
Analizaremos este principio en forma más detenida cuando tratemos de la recuperación
de la nacionalidad.
Capítulo tercero
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES
Sección primera
ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD CHILENA
Decíamos que, etimológicamente, el vocablo nacionalidad tiene su origen en el

nacimiento. Sin embargo, no siempre 1 nacionalidad proviene de ello. A veces fruto de
hechos voluntarios del individuo, o bien ajenos a su voluntad, de donde se desprende
que la nacionalidad se adquiere de dos maneras: una, por el nacimiento; y la otra, por la
naturalización.
Párrafo primero
Nacionalidad de origen
"Nacionalidad de origen, llamada también nacionalidad natural o de atribución, es, en

doctrina, aquella que la ley atribuye al individuo en el momento de nacer". 303 Puesto que
todo individuo debe tener una nacionalidad, es preciso que la posea desde su nacimiento.
Esto no prejuzga la cuestión de saber si se le permitirá cambiarla más adelante; lo
esencial es que todo individuo desde su nacimiento sea súbdito de un Estado.
303
241
La nacionalidad de origen se contrapone a la nacionalidad adquirida. Esta última,
llamada también nacionalidad jurídica o de elección, es aquella que la persona adquiere
durante su vida en sustitución de su nacionalidad originaria.
Es necesario hacer notar que, en nuestra legislación, la nacionalidad de origen no es,

obligadamente, aquella que la ley atribuye al individuo precisamente en el momento de
nacer, porque es también nacionalidad originaria la que adquiere un individuo —
tratándose de la nacionalidad chilena— en el momento de ejercitar el derecho de opción,
o en otras ocasiones, en el momento de avecindarse en Chile, según lo dispuesto en los
Nº.s. 1º y 2º del artículo 10 de la Constitución Política.
FUENTES DE LA NACIONALIDAD DE ORIGEN
Los sistemas que, en cada país, determinan quiénes son sus nacionales constituyen las
fuentes de la nacionalidad.
Tres son los sistemas que las diversas legislaciones han seguido para atribuir a un
individuo la nacionalidad de origen.
1) El iussoli, según el cual la nacionalidad de una persona queda determináis por el

lugar del nacimiento, sea cual riere la nacionalidad de sus padres.
2) El iussanguinis, en que el hijo ¿que la nacionalidad de los padres, sea cual fuere
el lugar del nacimiento; y
3) Un sistema combinado de los dos primeros, que reviste variadas modalidades y

según el cual el hijo sigue una u otra nacionalidad hasta el momento en que puede
manifestar una opinión propia y resolver exclusivamente por una de ellas.
242
Se ha discutido acerca de si debe ser la nacionalidad de los padres o la del lujar del
nacimiento la que corresponde al recién nacido. La discusión no es nueva. Está en los
orígenes de la legislación iraníes a se debatió ampliamente la cuestión.
CRITERIOS EN PRO DEL IUS SANGUINIS
Según este sistema, que es el más antiguo, el hijo debe tener la nacionalidad que dicten
los vínculos de sangre. Tiene su primera expresión en la relación de la sangre, relación
que en las comunidades primitivas, junto con el culto a los antepasados, ha sido uno de
los lazos de unión más fuertes entre los hombres.
En favor de este sistema se han esgrimido, entre otros, los siguientes argumentos:
a) El de la unidad de nacionalidad de la familia. Para Niboyet, "es indudable que es la

raza la que debería constituir el fundamento del vínculo político de la nacionalidad, el
medio de unirse a un Estado. El vínculo de sangre es, en efecto, el que mejor manifiesta
la voluntad de los interesados, mientras no haya prueba en contrario; en el seno de una
misma familia el vínculo de sangre contribuye al mantenimiento de una nacionalidad
uniforme, lo cual asegura la unidad moral y simplifica numerosos problemas".304
b) El interés del Estado en no poseer nacionales faltos por su formación familiar de la

necesaria lealtad hacia él. "Es razonable pensar dice el tratadista Alcorta— que el recién
nacido desea integrarse al Estado al que sus parientes pertenecen y obedecer a sus
mismas leyes. Estas leyes convienen al niño como a su padre, porque están modeladas
teniendo en cuenta las cualidades y costumbres constitutivas de la raza que este último
ha transmitido con la vida".305
304
Niboyet: Principios..., p. 87
305
Alcorta, obra citada, tomo I, p. 293.
243
"¿Quién puede dudar —expresa Le Maistre— que el padre representa para su hijo
mucho más que el lugar de su nacimiento? El padre es un factor natural para su hijo,
mientras que el lugar donde éste nace es un elemento extraño al mismo; en el primero, es
la sangre la que es francesa; mientras que en el segundo, lo único que le da de Francia es
el aire".306
CRITERIOS EN PRO DEL IUS SOLI
Cuando los grupos nómadas se transforman en sedentarios, aparece paulatinamente en

las agrupaciones humanas el elemento territorio que, al ser elemento principal de unión
social, da origen al iussoli. Sin embargo, el iussoli como estructura jurídica de un
sistema de nacionalidad, adquiere un relieve preponderante sólo en la Edad Media, en
que el feudalismo hace del hombre el esclavo y accesorio inseparable de su tierra natal".
El solo nacimiento en el reino da los derechos de nacionalidad, independientemente del
origen de los padres y de su domicilio", decía Pothier.
En favor de este principio se han dado argumentos tales como:
a) La exigencia de la soberanía estatal en no mantener demasiados elementos extraños

en su territorio. Así, Alcorta dice que de no aceptarse la aplicación del iussoli "llegaría a
realizarse en la formación de un Estado el fenómeno de un Estado con una mayoría de
habitantes sin vinculaciones políticas"; y
b) La influencia social en la formación del individuo. "El vínculo del suelo es el

preponderante. Al medio en que el hijo se educa es al que se deben, en efecto, las
diversas cualidades que caracterizan a un nacional. La educación recibida puede, por lo
menos, influir sobre el carácter tanto como los vínculos de sangre, llegando a
contrarrestarlos. Entre dos individuos, uno de los cuales nace fuera de España de padres
españoles y que permanece en el extranjero definitivamente, y el otro que nace en
306
Le Maistre, citado por Niboyet: Principios. .. p. 86.
244
España, se educan en ella, aprende en este país las primeras letras y desarrolla en el
mismo su mentalidad, ¿no es el segundo el que ofrece mayores garantías? El primero
quizás no tendrá de español más que el nombre, mientras que el segundo será de hecho
un verdadero nacional".307
Andrés Bello, refiriéndose al iussoli y fundamentándolo en el afecto natural que siente

todo hombre por el suelo que lo vio nacer, decía: "La sociedad en cuyo seno hemos
recibido el ser, la sociedad que protegió nuestra infancia, parece tener más derecho que
otra cualquiera sobre nosotros; derecho sancionado por aquel afecto al suelo natal, que
es uno de los sentimientos más universales y más indelebles del corazón humano".308
APLICACIÓN DE UNO U OTRO SISTEMA
No podría decirse, en realidad, cuál de estos sistemas en pugna es el más justo y

apropiado. No parece posible que se pueda establecer una norma única al respecto
regulando la nacionalidad originaria mediante la adopción de uno u otro de ellos en
forma absoluta. Los argumentos de carácter doctrinal que puedan aducirse en favor de
cada uno quedan relegados a un segundo plano frente a los motivos de carácter político-
social, que han aconsejado en distintos momentos la adopción de uno u otro extremo o
de un sistema intermedio. Aunque teóricamente no cabe término medio entre los dos
sistemas, ninguno se encuentra en su pureza en legislaciones de la mayoría de los
Estados. Existe, sí, predominio de uno u otro, casi siempre con concesiones al sistema
opuesto, cuando no la acumulación ambos, con vistas a lograr el mayor número posible
de nacionales.
Las principales causas en el práctico por las que se ha llegado aplicación de uno u otro
de los modos señalados, se han encontrado en los menos inmigratorio y emigratorio
Estados de emigración hacen caudal de intereses inversos a los países de inmigración.
307
Albert Dauzat, Gruffy, citados por Niboyet : Principios..., p. 87.
308
Andrés Bello, citado por Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p. 34.
245
Los países de densa población homogénea y de mucha emigración, como los europeos,
son partidarios del criterio del: iussanguinis, que mantiene a los emigrados vinculados al
país de origen. Por el contrario, los países de mucha inmigración y cuya población es,
por lo tanto heterogénea, como los países América son partidarios del criterio del ius que
constituye una verdadera garantía de independencia territorial, ya que la aplicación de la
ley del Estado de los inmigrantes sería un obstáculo para su asimilación definitiva al país
que los recibe un peligro permanente para la unidad de éste, pues favorecería la
formación de colonias extranjeras.
Tan claro es el peso del factor gráfico en la nacionalidad de origen cuando un Estado,
que antes fue productor de emigrantes a otras tierras, ve disminuido el éxodo de sus
hombres y en proporción creciente corrientes de migración extranjera, pasa-rápida del
iussanguinis más o menos puro a cesiones cada día mayores al en opuesto. Es el caso de
Francia, don Código de Napoleón se inspiraba en la atribución de la nacionalidad por
nación, lo que producía la presencia en territorio francés de familias extranjeras; que con
el sistema del iussanguinis observaban indefinidamente la nacionalidad de quien emigró
a Francia en antegeneraciones de su familia. Poco a y ante el número cada día mayor de
extranjeros en el país -—400.000 en más de 2.800.000 en 1931—, sin abandonar la
filiación como criterio fundamental de atribución de la nacionalidad, la legislación
francesa ha ido haciendo concesiones al ius sol.309
Los regímenes de nacionalidad, en consecuencia, de las necesidades, conveniencias y

peculiaridades de cada Estado.
Las legislaciones de Europa —con acepción de Gran Bretaña— y Oriente san seguido el
iussanguinis. Los Estados americanos aceptan el iussoli, en general, en forma atenuada.
Por su parte, los Estados centroamericanos han optado, en forma más o menos general,
por el iussanguinis.
309
Miaja: Derecho Internacional Privado, tomo II, pp. 25 y 26.
246
LA NACIONALIDAD DE ORIGEN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
CHILENA
El sistema chileno de adquisición de la racionalidad se encuentra consagrado en el

artículo 10 de la Constitución Política del Estado de 1980. Es un sistema mixto, con
preponderancia del iussoli. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile ha
dictaminado en el mismo sentido: "El derecho chileno sobre nacionalidad se funda de
preferencia en eliussoli y toma también en consideración el iussanguinis determinadas
circunstancias".310
CHILENOS IURE SOLI
Veremos este pimío a la luz de las disposiciones constitucionales de 1833, 1925 y 1980.
1 Constitución de 1833
La Constitución de 1833 disponía en su artículo 6º: "Son chilenos: 1º Los nacidos en

territorio de Chile". En consecuencia, establecía el iussoli en forma ilimitada, ya que
imponía la nacionalidad chilena a todos los nacidos en el territorio de Chile, en forma
absoluta, sin hacer excepción alguna.
Por consiguiente, hasta los hijos de extranjeros de paso en Chile y por el hecho de
encontrarse la madre en el día del alumbramiento dentro de su territorio, recibían la
calidad de chilenos, por imposición del constituyente, aun cuando su nacimiento en el
territorio se hubiera producido por mera casualidad.
La Constitución citada imprimió a la nacionalidad una cierta rigidez e inflexibilidad,

necesarias a la época de formación que vivía nuestra República, por cuanto los intereses
310
MMRE, 1940, oficio N° 2.717, de 27 de marzo de 1939.
247
nacionales, especialmente la urgente necesidad de aumentar la densidad de la población,
debían prevalecer sobre cualquier principio técnico y abstracto del Derecho
Internacional.
JURISPRUDENCIA
Citaremos, en primer lugar, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3

de marzo de 1866, cuya doctrina fue la siguiente: "Es chilena la hija de un francés nacida
en el territorio de la República a pesar que su padre la había inscrito en el Registro de
nacimiento del Consulado de Francia en Chile, y aun cuando el padre estaba domiciliado
en Francia, la hija fuera menor de edad y, por último, aunque un Tribunal francés la
hubiera declarado su nacional".311
Esta misma doctrina fue reforzada por la Corte de Tacna, en fallo del año 1907, que en
su parte sustancial expresa que el nacido en Chile, hijo de padres peruanos e inscrito en
el Consulado del Perú en Chile, era chileno.312
También cabe citar un fallo de la Corte Suprema, de 6 de octubre de 1917, cuyo

considerando 10º determina: "Que por el primero de estos sistemas (se refiere al iussoli),
único que es útil estudiar para el fallo de este recurso por no ser aplicables los demás, se
impone la nacionalidad en el territorio sin consultar para ello la voluntad del interesado,
y de aquí es que la Constitución no haya hecho distinción alguna para conferir la
nacionalidad entre los hijos de padres chilenos o de padres extranjeros, usando al efecto
términos imperativos que alejan toda duda al respecto, como son las frases que emplea,
ya transcritas".313
311
GT, 1866, N° 271, p. 149.
312
RDJ, tomo V, sección 2°, p. 97.
313
Citado por María Radrigán A.: Evolución del concepto de nacionalidad desde 1810 a 1957, Editorial
Universitaria S. A., 1962, p. 42.
248
Existe, sin embargo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de
julio de 1907, que establece una doctrina errónea, por cuanto no interpretó
correctamente el principio del iussoli establecido en la Constitución imperante en la
época. La sentencia citada sentó la siguiente doctrina: "El hijo de español nacido en
Chile, menor de edad e inscrito en el Registro de la Legación española, es español".314
El Ministerio de Relaciones Exteriores ha establecido correctamente la doctrina del

iussoli, aceptada por la Constitución de 1833. El 8 de marzo de 1909 el Ministro señor
Rafael Balmaceda, refiriéndose al valor de las inscripciones en Legaciones extranjeras
de las personas nacidas en el territorio de la República, contestaba al Ministro de Francia
en los siguientes términos: "Las inscripciones de personas nacidas en Chile en el
Consulado de un país extraño, no es suficiente para cambiar su nacionalidad chilena y
eximirlo de las obligaciones que ella le impone".315
En un informe jurídico sobre nacionalidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores

expresó el 25 de enero de 1943 que: "Comprobado que la señora N.N. a que se refiere el
oficio adjunto Nº 371, de 4 de noviembre de 1942, del Consulado de Marsella, nació en
Iquique en 1897, según en dicha comunicación se expresa, quedará también comprobado
que la misma señora tiene nacionalidad chilena, según el artículo 6? de la Constitución
de 1833, vigente en 1897, como según el artículo 5º de la Constitución de 1925,
actualmente en vigencia".316
Por último, deseamos señalar que en la Memoria del Ministerio referido correspondiente
al año 1956, figura en las páginas 141-219 el siguiente informe respecto de la
nacionalidad de una persona nacida en Valparaíso el año 1904: "La nacionalidad del
interesado ha sido determinada por la Constitución de 1833, vigente la época de su
314
RDJ, tomo V, sección 2°, p. 28.
315
Castro Ruiz, obra citada, p. 19.
316
MMRE, 1949, p. 542.
249
nacimiento, la que en artículo 6° estableció de manera estríe el principio del iussoli al
expresar: 'Se chilenos los nacidos en territorio de Chile'; en consecuencia, comprobado
el hecho del nacimiento del solicitante en Chile debe considerársele chileno y, como tal]
otorgársele pasaporte. Esto sin perjuicio de las causales de pérdida de la nacionalidad en
que pudiera haber incurrido el peticionario y que sean las indicadas en la Constitución
de 1833 o de 1925, seguí hayan tenido lugar bajo la vigencia de una u otra. En todo caso,
mientras no se acrediten los hechos constitutivos de tales causales, el recurrente debe ser
reputado chileno".317
2. Constitución de 1925
Esta Constitución vino a atenuar el principio tan rígido establecido por la Constitución
de 1833. No obstante que el testo legal de 1925, en la regla general artículo 5º, Nº 1º,
otorga la nacionalidad chilena por el solo hecho del nacimiento en nuestro territorio, el
criterio constituyente fue el de no crear nació les ficticios, motivo por el cual introdujo
dos excepciones a la regla general. De esta manera, estableció las excepciones cesarías
para excluir de la regla gene a aquellas personas que, en la Constitución de 1833, eran
consideradas nació" les por la sola circunstancia de haber nacido en el territorio de la
República, más antecedentes que ese solo hecho.
Dicho artículo 5º, Nº 1°, disponía siguiente:
"Son chilenos:
1º Los nacidos en el territorio Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile servicio de su Gobierno, y de los hijos extranjeros transeúntes,
todos los cuales podrán optar entre, la nacionalidad de sus padres y la chilena".
3. Constitución de 1980
317
MMRE, 1956, pp. 141 a 219
250
Esta última Constitución reproduce casi sin modificaciones lo dispuesto en el artículo 5º
Nº 1º, de la Constitución de 1925.
Su artículo 10, Nº 1º, dispone lo siguiente:
1º "Son chilenos: Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de
extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad
chilena".
La regla general y las dos excepciones que se desprenden de la lectura de este artículo
son las siguientes:
Regla general: son chilenos los nacidos en el territorio de Chile.
Primera excepción: aquellos que, no obstante haber nacido en territorio chileno son hijos
de extranjeros, que se encentran en Chile en servicio de su Gobierno.
Segunda excepción: aquellos que, no testante haber nacido en territorio chileno son hijos
de extranjeros transeúntes.
Veamos, en primer lugar, la regla general.
REGLA GENERAL
Son chilenos los nacidos en territorio de Chile."
En conformidad a este precepto, los requisitos para ser chileno son dos: primero, el
nacimiento; y, segundo, que éste aparezca en el territorio de la República.
251
A. El nacimiento
Dice el artículo 74 del Código Civil: "La existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás".
Siendo la nacionalidad un atributo de la personalidad, su principio dentro del orden legal

debe ser simultáneo a la existencia de la persona y, en este sentido, guarda perfecta
armonía el texto constitucional con el inciso 1º del artículo 74, recién citado, cuando éste
expresa: "La existencia legal de toda persona principia al nacer...".
CONCEPTO DE NACIMIENTO EN CHILE
Dos son los elementos que, según nuestra legislación civil, integran tal concepto:
separación completa entre la madre y el recién nacido, y que la criatura haya sobrevivido
a la separación un momento siquiera.
a) Separación completa entre la madre y el recién nacido
Respecto del alcance que debe darse a la frase "al separarse completamente de su
madre", se han formulado dos interpretaciones: la teoría de la separación material y la de
la separación fisiológica.
TEORÍA DE LA SEPARACIÓN MATERIAL
252
Afirman sus seguidores, fundándose en el tenor literal del artículo 74 del Código Civil,
que no debe existir ningún vínculo de índole material entre la madre y el hijo, ni siquiera
el cordón umbilical, sea porque ha sido cortado, sea porque ha sido expulsado
conjuntamente con la placenta. De acuerdo a esta interpretación, aunque la criatura se
encuentre fuera del claustro materno y dé evidentes manifestaciones de vida, si
permanece unida a su madre por el cordón umbilical "no ha nacido".
En general, los comentaristas se inclinan por aceptar esta tesis de la separación material,
basados en el artículo 19 del Código Civil, que dispone que "cuando el sentido de la ley
es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
TEORÍA DE LA SEPARACIÓN FISIOLÓGICA
A nuestro entender, la separación exigida por el legislador no es de orden material, sino

fisiológico, y se verifica en el momento en que la criatura, expulsada totalmente o no del
claustro materno," adquiere vida propia, independiente de la placentaria, esté o no ligada
por el cordón umbilical, que desde ese momento no desempeña ninguna función y que,
además, al igual que la placenta, no forma parte de la madre. La vida propia de la
criatura se manifiesta, principalmente, a través de la respiración y circulación
pulmonares.
Esta interpretación posee la ventaja de adecuarse a la realidad del proceso biológico, y

evita transformar el nacimiento, con todas sus trascendentes consecuencias, en un hecho
artificial —como es la sección del cordón umbilical—, que puede quedar entregado a la
voluntad o capricho de un tercero.
En cuanto al argumento legal con que se defiende la tesis de la separación material,

basado en que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu, cabe señalar que es discutible, pues no son sinónimos
"sentido" y "tenor literal". Si el "sentido" no es claro, como sucede en este caso, según lo
253
demuestran las diversas interpretaciones que sugiere, se puede desatender al "tenor
literal" para recurrir a una interpretación científica y racional.318
Según se adopte una u otra teoría, pueden surgir casos de apatridia o de doble
nacionalidad. Tal sucedería, por ejemplo, en nacimientos que ocurran-en un avión, tren o
buque en viaje entre Estados, cuando el parto se produce en un Estado cortándose el
cordón umbilical al recién nacido en otro.
En efecto, supongamos los Estados A y B, el primero de los cuales ha adoptado la teoría

material de que el nacimiento se produce con la sección del cordón umbilical; y el
segundo, la teoría fisiológica de que ello se produce con la mera expulsión de la criatura
del claustro materno.
Ahora bien, si la expulsión ocurre el Estado A y la sección del cordón umbilical se hace
en el Estado B, se produciría un caso de apatridia. Contrariamente la expulsión ocurre en
el Estado B, sección del cordón umbilical se hace en Estado A, nos encontraríamos
frente a un caso de doble nacionalidad.
b) Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera
Adhiere nuestro Código al principio de vitalidad y no al de la viabilidad. La ración de la

vida extrauterina es in rente; basta vivir el más mínimo espacio de tiempo para adquirir
existencia legal sin que sea necesario un término de horas, como se establece en otras
legislaciones.
B. Que el nacimiento acaezca en territorio de Chile
318
Fernández Villamayor, Angel: Antropología Jurídica, Editorial Universitaria S. A., 1963, pp. 57 y 58.
254
Nuestra legislación interna no define que debe entenderse por territorio de le. En
consecuencia, la expresión "territorio" que emplea la Constitución debe tomarse en el
sentido que le da el Derecho Internacional.
Por consiguiente, son chilenos haber nacido jurídicamente en el territorio de Chile:
a) Los nacidos en el "territorio efectivo", noción que la Corte Suprema definió con
exactitud en una sentencia de fecha 22 de abril de 1924: "La frase 'territorio de Chile'
empleada en la Constitución corresponde al concepto de superficie de tierra que está
comprendida den de los límites en que el país ejerce su soberanía, dentro de la entidad
política jeta a sus autoridades y a sus leyes, independencia a las de otra nación".319
b) Los nacidos en buques de guerra chilenos, dondequiera que se encuentren
c) Los nacidos a bordo de buques mercantes chilenos, surtos en aguas territoriales

chilenas o en alta mar. El territorial chileno comprende el mar yacente a nuestras costas
hasta la distancia de 12 millas marinas (3.555,53 m,medidas desde las líneas respectivas
de base (artículo 593 del Código Civil) y las aguas interiores de golfos, bahías, estrechos
y canales, aun de aquellos cuyas costas disten entre sí más de las 12 millas antes
indicadas.
d) Los nacidos en buques mercantes extranjeros surtos en aguas territoriales

chilenas.
e) Los nacidos a bordo de aeronaves de guerra chilenas, dondequiera que se

encuentren.
319
GT, 1924, primer semestre, N°44
255
f) Los nacidos a bordo de aeronaves mercantes chilenas navegando en el esparzo
atmosférico chileno, que es aquel que cubre el territorio efectivo de la República y sus
aguas territoriales, o en alta mar.
g) Los nacidos a bordo de aeronaves mercantes extranjeras navegando en el espacio

atmosférico chileno.
h) Los nacidos a bordo de una aeronave chilena durante el viaje, nacimiento que se
consideran como ocurridos en territorio chileno (artículo 47 del Decreto con Fuerza de
Ley N° 221, sobre navegaren aérea, de 15 de mayo de 1931).
SITUACIÓN DE LAS EMBAJADAS Y LEGACIONES EN CUANTO AL

TERRITORIO
Durante mucho tiempo la extensión física donde residen las Embajadas y Legaciones fue
considerada como parte incorporada al territorio nacional del Estado que representa, en
virtud de la ficción de extraterritorialidad del Derecho Internacional. Así lo entendieron
también, hasta hace algún tiempo, nuestra jurisprudencia y los autores nacionales
(Huneeus, Roldán, Barros Jarpa, Carmona de la Fuente.
En 1893 la Cámara de Diputados, haciendo una aplicación de esta doctrina, declaró que
don Manuel Villamil Blanco, hijo de padre boliviano y madre chilena, nacido en París,
en casa de la Legación de Chile, era chileno por haber nacido en territorio chileno."320
Sin embargo, hoy en día no se considera como territorio chileno el lugar en que se
encuentran en el extranjero las Embajadas y Legaciones chilenas, ni se considera como
territorio extranjero el que ocupan en Chile las Embajadas y Legaciones extranjeras aquí
acreditadas.
320
Carmona de la-Fuente, obra citada, p. 435.
256
El Departamento Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, aceptando esta
doctrina, ha informado lo siguiente:
"En cuanto a la petición que se hace de que en consideración al principio de la

extraterritorialidad y para los mismos referidos efectos, se tenga por tiempo de
residencia en Chile el tiempo que la interesada estuvo en la Legación de Chile en
Varsovia, no sería posible acogerla favorablemente, de conformidad a justificadas
resoluciones tomadas por el Ministerio en casos anteriores análogos.
La ley exige que, para la nacionalización, el extranjero que la solicite tenga cinco años
de residencia en el territorio de la República.
La ficción territorial que se atribuye por el Derecho y prácticas internacionales al recinto

de las. Legaciones o Embajadas, sólo tiene como objetivo y alcance el aseguramiento de
las garantías e independencia de las personas y efectos que allí se encuentran".321
En este mismo sentido, el Consejo de Defensa Fiscal, con fecha 13 de diciembre de

1944, informó al Ministerio de Relaciones Exteriores, en un caso de nacionalización,
que la ficción de extraterritorialidad sólo tiene relación con la seguridad, independencia
e inviolabilidad de los agentes diplomáticos.
Y, en el informe Nº 1.497, de febrero de 1941, el Ministerio de Relaciones Exteriores

expresó que "el privilegio de extraterritorialidad que se atribuye por prácticas
internacionales al recinto de las Legaciones o Embajadas, sólo tiene como objetivo y
alcance el aseguramiento de las garantías e independencia de las personas y efectos que
allí se encuentran... Que éste ha sido siempre el concepto de tal privilegio en nuestras
Legaciones y Embajadas; lo que está probando el hecho de que no se cumplen allí
muchas de las leyes chilenas que imperan para todo el territorio de la República, tales
como las de carácter impositivo, las electorales, etc. Y, por el contrario, cuando han de
321
MMRE, 1936, p. 132.
257
ejecutarse ciertos actos, como los de reparación de murallas exteriores, unión de cañerías
de agua, luz o gas, o de servicios de desagües, etc., las Legaciones o Embajadas deben
atenerse a las leyes o disposiciones municipales del país de residencia, lo que sería
absurdo si el privilegio de extraterritorialidad tuviera valor y alcance material
absolutos".
De estos informes jurídicos se desprende que la ficción de extraterritorialidad tiene

alcances limitados y que el hecho de que el nacimiento ocurra dentro de una Embajada o
Legación chilena acreditada en el extranjero, no alcanza a servir de base para adquirir la
nacionalidad chilena de origen.322
Dentro de la jurisprudencia judicial cabe destacar una sentencia de primera instancia del
año 1935, confirmada por la Corte de Apelaciones, en la que se declaró enérgicamente y
sin concesiones que una Embajada extranjera no constituye en Chile territorio
extranjero. La doctrina sustentada por el fallo se fundó en las siguientes razones:
Uno: la ficción cuestionada sólo tiene por objeto amparar a los agentes diplomáticos y
dependientes suyos en sus personas y bienes (considerando 8°);
Dos: el artículo 16 de la Convención sobre Inmunidades Diplomáticas, aprobado en la

Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 1928), dice que "ningún funcionario o
agente judicial o administrativo del Estado ante el cual está acreditado el agente, podrá
entrar al. domicilio de dicho agente o al local de su misión, sin su consentimiento", lo
que está muy distante de la ficción antigua que suponía la residencia del agente
diplomático situada fuera del territorio del soberano ante el cual estaba acreditado
(considerando 10);
322
Hurtado Dvoredsky, Fernando: Jurisprudencia chilena sobre Derecho Internacional chileno (años 1943
a 1961), Editorial Universitaria S. A. 1963, pp. 11 y 12.
258
Tres: al ser considerado territorio extranjero el local de las Legaciones extranjeras
acreditadas en Chile, se estaría dando facilidades a ciertas personas para acudir a ellas y,
en esta forma, "burlar las leyes patrias a cuyo imperio se encuentran sometidas"
(considerando ll).323
También respecto de la Constitución d 1925, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha

establecido correctamente la doctrina del iussoli en sus dictámenes. En la Carta de
Servicio Nº 66, de febrero d 1936, encontramos el siguiente dictamen: "Si un hijo de
francés, nacido en Chile, solicita a un Cónsul de Chile en Francia la visación de un
pasaporte francés para venir a Chile, corresponde negar la actuación y ofrecer un
pasaporte chileno. Pero si ha perdido la nacionalidad chilena, el señor Cónsul debe,
otorgar la visación".324
DE LAS EXCEPCIONES AL IUS SOLI
Ya dijimos que la Constitución, inspirada en el deseo de otorgar la nacionalidad

solamente a las personas que fueran realmente chilenas, y negársela a los chilenos
ficticios que hubieran nacido por mera casualidad o accidente en el territorio de la
República, modificó la regla general ya analizada, introduciéndole las dos excepciones
de las que nos ocuparemos en detalle.
1. Primera excepción al iussoli
La Constitución exceptúa del iussoli a aquellos que, no obstante haber nacido en

territorio chileno, son hijos de extranjeros que se encuentran en Chile en servicio de su
Gobierno. Esto implica los siguientes requisitos:
323
RDJ, 1935, sección 2°, pp. 17 a 21.
324
MMRE, 1936, p. 132.
259
a) Ambos padres deben ser extranjeros. Para que la excepción favorezca al hijo, éste
debe serlo de ambos padres extranjeros. No es necesario que tengan ambo; la misma
nacionalidad; ésta puede ser diferente, pero, sí, es indispensable que ambos sean
extranjeros. En cuanto a la época en que deben serlo, ambos padres deben tener la
calidad de extranjeros en e! momento en que el nacimiento se produzca. Si,
posteriormente, uno o ambos padres adquirieran la nacionalidad chilena u otra extranjera
distinta de la que tenían ello en nada modificaría la situación del hijo, quien conserva, en
todo caso, la facultad de optar por la nacionalidad chilena.
b) Los padres deben estar en Chile en servicio de su Gobierno
No es necesario que lo estén ambos. Basta con que el padre o la madre esté en servicio
de su Gobierno, pues la palabra extranjeros" comprende tanto a varones como a mujeres.
Don José Guillermo Guerra, en este mismo sentido, expresaba que la excepción "trata de
varones y mujeres en conformidad a la regla de hermenéutica consignada en el artículo
25 de nuestro Código Civil, y conviene aclararlo porque ya se ha visto el caso de una
mujer designada como agente diplomático y porque es frecuente la designación de
mujeres rara misiones de enseñanza, propaganda, etcétera".
Creemos que no es necesario que ambos padres se encuentren materialmente en Chile al

momento del nacimiento. En cuanto al padre se refiere, parece que no es obstáculo a la
excepción el hecho de rae éste no se encuentre materialmente en Chile en el momento
del nacimiento, r-ero siempre que la naturaleza de los servicios que preste no signifique
que ellos cesen o se interrumpan totalmente durante el período de ausencia, que en todo
caso debe ser accidental. Ya en 1841, Chile se; tenía la subsistencia del carácter
diplomático, no obstante la ausencia temporal, en los términos siguientes: "Habiendo el
señor Enrique Cazotte obtenido licencia temporal del Gobierno francés para volver a
260
aquel país con ánimo de regresar a Chile, el de esta República lo considera todavía como
Encargado de Negocios de dicho Gobierno cerca del nuestro".325
En cuanto a los servicios, la Constitución no califica la naturaleza de éstos. En

consecuencia, creemos que es necesario adoptar un criterio amplio e incluir dentro del
término "servicios" no solamente a los servicios diplomáticos, sino también los servicios
consulares y cuales quiera otros, sean de enseñanza, de propaganda, comerciales,
militares, científicos, eclesiásticos, etc. Este criterio amplio ha sido defendido por
Zeballos, que estima que "puede justificarse por el hecho que los padres no han querido
que los hijos nacidos en semejantes condiciones tan especiales y fortuitas sean
extranjeros (a su propia nacionalidad)".
Por último, cabe preguntarse si es necesario que el extranjero se encuentre en Chile al

servicio de su Gobierno o si basta que lo esté al de cualquier Gobierno. Dos son los
criterios que se han esbozado respecto a esta materia:
a) Criterio de don Guillermo Guerra, sustentado también por el profesor Duncker,

que consiste en que la excepción alcanza a los hijos de extranjeros que se encuentran en
Chile al servicio de un Gobierno extranjero, cualquiera que éste sea. El jurista Guerra
justifica este aserto dando como razón principal "que tal excepción al iussoli en favor de
los hijos de extranjeros que estén en Chile al servicio de Gobiernos extranjeros debe
guardar consonancia con la disposición contenida en el inciso siguiente, que concede Sn
su máxima amplitud la nacionalidad chilena a los hijos de chilenos que se encuentren en
el extranjero al servicio de Chile. En ambos casos, se trata del mismo principio
explicado por activa y por pasiva".326
325
Manuel Camilo Vial, Ministro de Relaciones Exteriores, a la Corte Suprema de Justicia, 27 de julio de
1847, citado por René Sánchez Montes: El ius soli, Editorial Jurídica de Chile, 1951, p. 102.
326
Guerra, José Guillermo: La Constitución de 1925, Santiago, 1929, p. 56
261
b) El otro criterio, con el cual estamos de acuerdo, estima que la excepción alcanza
a los hijos de extranjeros sólo cuando éstos se encuentran en Chile al servicio de su
propio Gobierno.
Creemos que el argumento del señor Guerra afianza, precisamente, la tesis contraria de
la que él se propuso sostener. En efecto, la Constitución considera chilenos a los hijos de
chilenos que se encuentran al servicio de su propio Gobierno, o sea, del chileno, y no al
servicio de un Gobierno extranjero (artículo 5°, Nº 2° de la Constitución Política).
Además, si hubiera querido expresar lo contrario, la Constitución habría dicho "un
Gobierno" en vez de decir claramente "su Gobierno", como lo hizo.
Entre el Nº 1º y el Nº 2º del artículo 5? no hay,, pues, contradicción, ya que "se trata del
mismo principio aplicado por activa y por pasiva", como dice don Guillermo Guerra.
2. Segunda excepción al iussoli
La Constitución exceptúa en seguida a aquellos que, no obstante haber nacido en

territorio chileno, son hijos de extranjeros transeúntes.
De ello se desprende que es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que ambos padres sean extranjeros. La Constitución, al hablar de extranjeros, se está

refiriendo a ambos padres extranjeros, de acuerdo con la norma de interpretación
consignada en el artículo 19, inciso 1º, del Código Civil. Al igual que en la primera
excepción, tampoco acá importa si tienen la misma o diferente nacionalidad; pero es
indispensable que ambos sean extranjeros.
b) Que se trate de extranjeros transeúntes
262
En otros términos, este requisito se refiere a extranjeros que no tengan su domicilio
político en Chile. El Código Civil, después de dar el concepto de persona y de decir que
las personas son chilenas o extranjeras, expresa en el artículo 58 que "las personas se
dividen, además, en domiciliadas y transeúntes". Por consiguiente, para que un
extranjero sea tenido en Chile por transeúnte, es necesario que no tenga domicilio en el
territorio de la República.
"El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo

de permanecer en ella.
"Divídase en político o civil" (artículo 59 del Código Civil).
"El domicilio político es relativo al, territorio del Estado en general..." (Artículo 60,
inciso 1º, del Código Civil).
Como la ley no distingue, con sólo tener domicilio político en Chile el extranjero ya no
podría ser considerado como transeúnte.
Por otra parte, creemos que no es necesario que ambos padres estén de tránsito en Chile.
Basta que la madre sea transeúnte en el momento del nacimiento, que si la excepción
opera cuando ambos padres son transeúntes, con mayor razón se aplicará si el padre ha
permanecido en el extranjero.
"La condición de transeúntes la d termina el .padre en los casos de filiación legítima,

salvo que haya divorcio, y la madre en los de filiación ilegítima, de acuerdo con las
reglas de nuestra legislado sobre el domicilio civil".327
JURISPRUDENCIA
327
263
El Servicio de Impuestos Internos, en sentencia de primera instancia (RDJ, tomo XL,
sección 2º, p. 70), dispuso que los hijos de padres franceses domiciliados en Chile y
nacidos en el territorio de la República, son chilenos, por no encontrarse en ninguno de
los casos de excepción que contempla el artículo 5º de la Constitución de 1925 y por
tanto están obligados al pago del impuesto adicional que corresponda.
DERECHO DE OPCIÓN
Todas estas personas, nacidas en el territorio de Chile, pero respecto de las cuales
concurren las circunstancias contenidas en las excepciones mencionadas, tienen un
derecho de opción para elegir la nacionalidad chilena. Así lo expresa la parte final del Nº
1º del artículo 10 de la Constitución Política.
Ahora bien, nuestra legislación ha reglamentado únicamente la opción por la

nacionalidad chilena, sin dictar normas en parte alguna respecto de la opción del
interesado por la nacionalidad de sus padres, porque, tratándose de la adquisición de una
nacionalidad extranjera/la reglamentación respectiva incumbe privativamente al
legislador del país extranjero correspondiente. Cada Estado tiene perfecto derecho a
ejercer su poder legislativo con la más completa independencia y es evidente que puede
determinar con sus leyes propias quién debe ser considerado nacional o extranjero, y
cuáles son los modos, condiciones y circunstancias que han de concurrir para la
adquisición o pérdida de la nacionalidad, estando vedada a los demás Estados cualquier
intervención en la materia.
PROCEDIMIENTOS PARA OPTAR
El inciso final del artículo 10 de la Constitución Política dispone que "la ley
reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena..." Este
procedimiento está contenido actualmente m la Ley Nº13.955, de 9 de julio de 1960, y
en el Decreto Nº5.142, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 29 de
264
octubre de 1960, el cual fija á texto refundido de las disposiciones sobre racionalización
de extranjeros.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 del citado decreto, las personas que

"...resolvieren optar por la nacionalidad chilena deberán hacerlo medianía una
declaración en que manifiesten que optan por la nacionalidad chilena. Diera declaración
deberá hacerse en el piare fatal de un año, contado desde la fecha be cae el interesado
cumpla 21 años de edad, v ante el Intendente o Gobernador respectivo, en Chile, o el
Agente Diplomático o Cónsul de la República en el extranjero…”.
En consecuencia, para poder ejercitar la facultad de opción es necesario cumplir con los
requisitos que se analizan a continuación:
1. Personas que pueden optar
Uniformemente se ha aceptado que el derecho de opción al que nos venimos refiriendo,

sólo corresponde a los hijos de extranjeros que se encuentran en Chile al servicio de su
Gobierno, y a los hijos de extranjeros transeúntes, siempre que en ambos casos el
nacimiento se haya producido en Chile. Así lo han entendido tanto los tratadistas como
los informes jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Ministerio ha dicho
que la ración "sólo es aplicable a los hijos de extranjeros transeúntes o que se encuentren
en Chile en servicio de su Gobierno según el artículo 5º, Nº 1º, de la Constitución”, 328 y
que “sólo la reforma constitucional de 1925 ha hecho posible que opten por su
nacionalidad definitiva, a la edad de 21 años, los hijos d padres extranjeros que se
encuentren en Chile al servicio de su gobierno o de extranjeros transeúntes según los
dispone el artículo 5º,N 1º, de la constitución…”.329
328
MMRE, 1944, informe N° 6, p. 532.
329
MMRE, 1943, caso C, p. 542.
265
De manera análoga se resolvió en una sentencia de primera instancia, cuando en ella se
expresó que "las mencionadas personas están obligadas a pagar el impuesto adicional
por ser chilenas, calidad que tienen por el solo hecho de haber nacido en territorio
chileno, sin que pueda aplicárselas ninguna de las excepciones que el mismo artículo
consagra, ya que ni su padre estuvo al servicio de Francia en Chile ni la madre fue
transeúnte al momento del nacimiento".330
2. Capacidad
Para optar es menester tener 21 años de edad.
Ahora bien, surge inmediatamente a la vista un problema de mucha trascendencia

práctica: ¿qué nacionalidad tienen los hijos de extranjeros transeúntes o de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, antes de ejercitar su derecho a
opción? ¿Son chilenos o extranjeros? ¿Están o no obligados a inscribirse en los registros
militares y a efectuar, si fueren llamados, su servicio militar en Chile? A pesar de que la
situación de estas personas no está definida, ya que se ignora la nacionalidad por la cual
optarán en definitiva, nos parece evidente que, durante el tiempo indicado, dichas perso-
nas son extranjeras. Y para sostenerlo, nos valemos de las siguientes razones:
a) La letra constitucional, que dice en el artículo 10, Nº "Son chilenos los nacidos en el
territorio de Chile, con excepción. ..", de la cual se deduce que si las referidas personas
están exceptuadas de ser consideradas como chilenas, tienen que ser forzosamente
extranjeras (artículo 56 del Código Civil); y
b) La historia fidedigna del establecimiento de la citada disposición donde consta que

don José Guillermo Guerra hizo valer este mismo pensamiento. Criticando la
disposición de la Constitución de 1833, que aplicaba el iussolí con rigor extremado, y
justificando las excepciones que lo atenúan en la Constitución de 1925, decía "y
330
RDJ, 1943, sección 2°, p. 70.
266
nosotros, que consideramos chilenos a los nacidos en el extranjero, de padre o madre
chilenos, por el solo hecho de avecindarse en Chile, ¿por qué no podríamos reconocer
que no son chilenos los hijos del extranjero que está en Chile al servicio de su patria?
Todavía habría que considerar —agregaba— la situación de los nacidos en Chile, hijos
de extranjeros transeúntes, que se hallan de paso en el país. ¿Por qué no se habría de
exceptuar también a esos sujetos de la regla general?331
3. Plazo
Las personas que están en los casos en que procede el derecho de opción tienen el plazo
fatal de un año, contado desde que cumplen 21 años de edad, para optar por la
nacionalidad chilena. Si transcurre este plazo sin haber ejercitado su derecho de opción,
mantienen evidentemente la calidad de extranjeros que tenían desde su nacimiento. Y
como tales, sólo podrán adquirir la nacionalidad chilena por la vía de la carta de
nacionalización, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, N° 4°, de la
Constitución Política.
4. Autoridad ante quien debe presentarse
a) Si el interesado se encuentra en Chile, la opción debe presentarse ante el intendente o

gobernador respectivo.
b) Si se encuentra en el extranjero, debe hacerse ante el agente diplomático o cónsul de

la República.
Ya sea que se preste la declaración ante el intendente o gobernador, o ante el agente

diplomático o consular, el funcionario respectivo debe remitir la declaración en
referencia al Ministerio del Interior, para que sea anotada en el registro que, al efecto, se
lleva en dicho Ministerio.
331
“Proyecto de Nueva Constitución”, actas oficiales, Santiago, 1935, p. 327.
267
OPCIÓN Y NATURALIZACIÓN
"Existe, evidentemente, cierta analogía entre las instituciones de opción y de

naturalización, a las que se refiere nuestra Constitución Política. En ambas se trata, en
efecto, de extranjeros que, llegados a la mayoría de edad, 332 adquieren voluntariamente
la nacionalidad chilena, mediante una presentación o manifestación de voluntad hecha
ante la autoridad".333 Esta semejanza ha permitido que algunos consideren la opción
como una naturalización sui géneris334 y que el procedimiento para ejercitar este derecho
esté incorporado hoy en día en el Decreto N° 5.142, sobre nacionalización de
extranjeros.
Sin embargo, existen entre ambas instituciones las siguientes diferencias fundamentales:
a) En cuanto a las personas que pueden ejercitarlo, el derecho a la naturalización

corresponde a toda clase de extranjeros que no sean inhábiles y que cumplan con los
requisitos que exige la ley. En cambio, el derecho a opción pueden practicarlo
únicamente ciertos y determinados extranjeros: aquellos que se encuentran en alguno de
los dos casos de excepción consignados en el artículo 10, N° 1°, de la Constitución.335
b) En la nacionalización, el individuo manifiesta su voluntad, cualquiera que haya

sido el lugar de su nacimiento o la nacionalidad que posea. En cambio, en el caso de la
naturalización, también pueden solicitarla ciertos extranjeros que no son mayores de
edad: se trata de los hijos de padre o madre chilenos nacionalizados, a quienes les basta
332
En el caso de la naturalización, también pueden solicitarla ciertos extranjerosque no son mayores de
edad; se trata de los hijos de padre o madre chilenos nacionalizados, a quienes les basta con haber
cumplido 18 años de edad (artículo 2°, inciso 3°, del Decreto Supremo N° 5.142 de 13 de octubre de
1960).
333
334
Ver, por ejemplo, Albónico: El Derecho Internacional privado ate…” pp. 41 y siguientes.
335
268
con haber cumplido 18 años de edad (artículo 2°, inciso 3°, del Decreto Supremo N°
5.142 de 13 de octubre de 1960).
La opción es un medio especial de atribuir sea la nacionalidad iussoli chilena, sea la

nacionalidad iussanguinis de los si al mismo tiempo lo permiten las leyes del Estado a
que estos últimos pertenecen.
c) En cuanto al plazo en que debe ejercitarse, el derecho para naturalizarse en Chile,

puede ser ejercitado durante toda su vida por el extranjero mayor de edad y por lo
extranjero de más de 18 años hijo de padre o madre nacionalizados chilenos. En cambio,
el extranjero puede usar el derecho de opción sólo dentro del plazo de un año contado
desde que cumple los 21 años de edad.
d) En cuanto a la forma de ejercitarlo, el derecho de naturalizarse en Chile se hace valer

mediante una solicitud predicada ante la autoridad competente, es el intendente o
gobernador correspondiente al lugar de la residencia del peticionario, autoridad que
puede acogerla o rechazarla. En cambio, el derecho de opción se ejercita mediante una
simple declaración hecha ante la misma autoridad si el interesado se encuentra en Chile,
decoración que no puede ser objeto de rechazo si en ella concurren los requisitos legales
y constitucionales. La autoridad sólo se limita a constatar que se manifestó la opción,
anotándola en el registra respectivo.
Por lo tanto, es requisito esencial de toda naturalización la concurrencia de la voluntad
del Estado que otorga la nacionalidad, a diferencia de lo que ocurre en la nacionalidad
derivada de la opción, en que no hay tal voluntad estatal, pues basta para imprimir la
nacionalidad chilena el hecho de la manifestación de voluntad personal.
e) Para nacionalizarse es indispensable que el interesado renuncie a su nacionalidad

anterior (artículo 10, Nº 4º, de la Constitución Política). En la opción no se exige tal
renuncia.
269
f) En cuanto al fundamento de ambas instituciones, para nacionalizarse se requiere
previamente la concurrencia de un gran número de requisitos que hagan presumir que el
individuo conoce al individuo y que le tiene afecto y arraigo, título preciso por el cual
el interesado puede solicitar el beneficio de la naturalización. En cambio, tratándose de
la nacionalidad chilena que se tiene en virtud del ejercicio del derecho de opción, ella
tiene como título y fundamento el hecho originario del simple nacimiento en el territorio
chileno.
g) En cuanto a los efectos en la persona del interesado, el extranjero que ejercita el

derecho de opción pasa a tener una nacionalidad de origen, vale decir, es un chileno de
origen, con los mismos derechos y obligaciones que tienen los chilenos que son tales
desde su nacimiento. En cambio, los extranjeros que se naturalizan en Chile no
adquieren la calidad de chilenos de origen, sino simplemente de chilenos naturalizados,
calidades que presentan algunas diferencias, según veremos más adelante, al tratar de la
naturalización.
h) En cuanto a los efectos en el tiempo, el extranjero naturalizado sólo es chileno desde

el momento en que ejercitó tal derecho, sin efecto retroactivo. En cambio, el derecho de
opción, una vez ejercitado, opera retroactivamente." 336
i) En cuanto a la posibilidad de cancelación, la carta de naturalización puede ser

cancelada por el Gobierno en ciertos casos. En cambio, la nacionalidad chilena adquirida
por la vía de la opción no puede ser dejada sin efecto por el Gobierno, pues es perpetua e
irrevocable.
j) Finalmente, diremos que la nacionalidad chilena se pierde únicamente por los medios
expresamente establecidos en el artículo 11 de la Constitución Política, entre los que
336
Guillermo Izquierdo Araya opina que la opción no tiene efecto retroactivo, según lo hace presente en
su obra Nuestra Constitución Política al alcance de todos, Santiago, 1967, p. 26.
270
figura la naturalización en país extranjero, no así la opción por una nacionalidad
extranjera.
Relativo a esto podemos citar el informe jurídico Nº 6 del Ministerio de Relaciones

Exteriores, de 1944, en el que, absolviendo una consulta sobre los efectos de una
declaración de renuncia a la nacionalidad chilena, optando por una extranjera, expresó:
"Al respecto cabe hacer notar que, si según la ley extranjera en cuestión, la declaración
de renuncia de la nacionalidad chilena y su opción por otra que ha hecho el señor XX
son una forma de 'nacionalización' en ese país, ha perdido la nacionalidad chilena
conforme al artículo 6º, Nº 1º, de nuestra Constitución. Si según la aludida ley
extranjera,' la renuncia de la nacionalidad chilena y opción por esa nacionalidad que ha
hecho el señor XX no tiene alcance de nacionalización en ese país, sino sólo el de
opción, formas distintas de adquisición-de la nacionalidad, deslindada por ejemplo en
nuestra Constitución que se ocupa de la primera en el Nº 3º del artículo 5º, y de la
última, que sólo se refiere y es aplicable a los hijos de los extranjeros transeúntes o que
se encuentran en Chile en servicio de su Gobierno, en el Nº 1° del mismo artículo, no
habría perdido su nacionalidad chilena porque, según nuestra Constitución, ni la
renuncia de la nacionalidad chilena, ni la opción por una nacionalidad extranjera, son
causal de pérdida de la nacionalidad chilena".337
EL DERECHO DE OPCIÓN SOLO ASISTE A LOS NACIDOS CON

POSTERIORIDAD AL 18 DE SEPTIEMBRE DE 1925
El Ministerio de Relaciones Exteriores ha sostenido, permanentemente, en sus informes

jurídicos, que no tienen la facultad de hacer uso del derecho de opción aquellos que,
encontrándose en alguno de los, casos de excepción del artículo 5º, Nº 1º, de la
Constitución de 1925, han nacido, sin embargo, antes del 18 de septiembre de ese año,
fecha inicial de vigencia de dicha Constitución.
337
MMRE, 1944, p. 532.
271
La doctrina es discutible, pues las leyes sobre nacionalidad son de derecho público y
rigen in actum, es decir, desde el instante mismo en que entran en vigor, para toda
persona. En Derecho Público no hay derechos adquiridos. Sin embargo, para la
Constitución de 1925, la nacionalidad chilena adquirida bajo la vigencia de la
Constitución de 1833, por el solo nacimiento en el territorio de la República, constituye
un derecho adquirido que no ha querido modificar. En consecuencia los nacidos en
Chile bajo la vigencia de Constitución de 1833 son chilenos y conservan aún esta
calidad, razón por la no pueden hacer uso del derecho de opción aunque sus padres, al
instante nacimiento, hubieran estado en Chile servicio de su Gobierno o hubieran sido
transeúntes. La opción está reservada, individuos extranjeros.
"Sólo la reforma constitucional 1925 —ha resuelto el Ministerio de R clones Exteriores

— ha hecho posible opten por su nacionalidad definitiva a edad de 21 años los hijos de
padres extranjeros que se encuentren en Chile servicio de su Gobierno, o de extranjeros
transeúntes, según lo dispone el artículo 5º, Nº 1º, de la Constitución; pero esto alcanza,
a quienes ya habían nacido en territorio constitucional anterior, que hacia simplemente
chilenos a los nacidos en territorio de Chile y que, en tal forma adquirieron en definitiva
la nacionalidad chilena. El Ministerio ha manifestado criterio sobre semejante cuestión
en sentido expuesto, en un caso a que se refiere el oficio Nº 2.000, de 10 de marzo 1938,
al Cónsul General de Chile en Nueva York".338
En otro informe, fechado en 1944 mismo Ministerio dijo: "Aunque los padres del
individuo en cuestión se encentraran en Chile en servicio de su Gobierno o como
transeúntes, no sería aplicable al caso el agregado en cuestión (se refiere a las dos
excepciones) que sólo rige desde 1925 y sin efecto retroactivo".339
PRUEBA DE LA NACIONALIDAD CHILENA
338
MMRE, 1943, caso C.
339
MMRE, 1944, p. 595.
272
"Las excepciones introducidas por Constitución de 1925 al iussoli —dice Duncker—
pueden dificultar en ciertos casos la prueba de la nacionalidad chilena. Bajo el imperio
de la Constitución ce 1833, bastaba probar el solo hecho del nacimiento en el territorio
de Chile para acreditarla".340 Hoy en día esa prueba resulta insuficiente, ya que puede
tratarse un hijo de extranjeros, nacido en Chile cuyos padres al momento del nacer
hubieran encontrado en el territorio nacional en servicio de su Gobierno o en carácter de
transeúntes y, en tal caso, dicha persona no es chilena, salvo que ejercite el derecho de
opción.
Para que la prueba de la nacionalidad sea completa, será menester que el interesado
acredite:
a) La circunstancia de haber nacido en Chile, la que se demuestra, como regla general,

con el respectivo certificador de nacimiento.
b) Que sus padres, o por lo menos; uno de ellos, tenían la nacionalidad chilera al
momento de nacimiento.
c) Que, si ambos padres eran extranjeros, acredite que al momento de su nacimiento

ellos estaban domiciliados en Chile por lo tanto, no eran transeúntes y que no estaban en
servicio de su Gobierno.
d) Que, sus padres eran extranjeros, transeúntes o al servicio del Gobierno al momento
de nacimiento acredite que ha ejercido el derecho de opción.
“Si se trata de un hijo legítimo, las referidas circunstancias relativas a la nacionalidad.

Al domicilio y a la profesión de los padres, podrán ser comprobadas con la misma
partida que le sirve para acreditar su nacimiento en Chile. El artículo 31 de la ley de
Registro Civil Nº 4,808, publicada en el Diario Oficial Nº 15,595, de 10 de febrero de
340
273
1930, dispone, en efecto, en su número 4º que las partidas de nacimiento deberán
contener la indicación de la `…nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres
si el recién nacido fuese hijo legítimo´…”. 341
CHILENOS IURE SANGUINIS
El ius sanguinis impera en la totalidad de les raíces del mundo y sólo difiere en cuanto al
grado de aplicación. Así, mienta; la legislación alemana y austríaca lo adoptan en forma
absoluta, otras, como, la chilena, lo aceptan como un complemento del ius soli.
De acuerdo con el artículo 10, N. º. 2º y 3º, de nuestra Constitución Política; son

chilenos:
"2° Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose
cualquiera de éstos en actual servicio de la República, quienes se considerarán para
todos los efectos como nacidos en el territorio chileno.
3º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo
hecho de avecindarse por más de un año en Chile".
La Constitución consagra, pues, el ius sanguinis en forma restringida, ya que para que
opere este derecho de la sangre —llamado también teoría de la filiación, origen,
procedencia, extracción o nacionalidad del país de los padres— es necesario que el
interesado, hijo de padre o madre chilenos, nacido en territorio extranjero, se avecinde
por más de un año en Chile.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 10, Nº 3º, DE LA CONSTITUCIÓN
Los requisitos para que opere esta disposición, que consagra el iussanguinis, son dos:
341
274
1. Que el padre y la madre sean chilenos
No es necesario que el padre o la madre sean chilenos de origen, pues también

transmiten al hijo la nacionalidad chilena si la han adquirido por nacionalización o por
gracia. Corrobora este aserto el dictamen jurídico emitido por el Director General del
Registro Civil, cuando expresa: "Son chilenos los hijos de padre o madre chilenos,
aunque los padres sean chilenos por gracia".342
Cabe preguntarse, en este caso de nacionalidad adquirida, si es necesario que el padre o

la madre sean chilenos al momento del nacimiento o si basta que adquieran la
nacionalidad chilena con posterioridad a tal hecho.
La Corte de Apelaciones de Talca, el 26 de mayo de 1897, falló en el sentido de que no

era necesario que el padre o la madre fuesen chilenos al momento de nacer. Dijo la
Corte: "Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, son chilenos sin
excepción alguna por el solo hecho de avecindarse en Chile, y según el principio general
de que el hijo menor sigue la condición del padre sin importar si es chileno por
nacimiento o por naturalización o si ésta la obtuvo antes o después del nacimiento del
hijo".343
Este mismo criterio ya había sido adoptado por la Cámara de Diputados en 1850, cuando
declaró que don Carlos Bello, hijo de don Andrés Bello,' nacido antes que a su padre se
le concediera "por honor" la nacionalidad chilena, era chileno, en virtud de este artículo
(se refiere al artículo 6° de la Constitución de 1833), que no hace distinto alguno.344
342
Boletín del Registro Civil Nacional N° 122, año 1944, p. 11.
343
Bernaschina G., Mario: Manual de Derecho Constitucional, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1958, p. 86.
344
Bernaschina G., Mario: Manual de Derecho Constitucional, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
275
Aun cuando este criterio ha' tenido varios seguidores, entre ellos don Jorge Huneeus,
creemos que él es erróneo por dos razones:
a) En primer lugar, porque tanto la doctrina como las legislaciones han resuelto que se
transmite al hijo la nacionalidad que el progenitor ha adquirido antes de la concepción o
entre ésta y el nacimiento, mas no la adquirida por él después del nacimiento, o sea,
durante la vida del hijo. Hay que atender, por lo tanto, a la nacionalidad del progenitor al
momento del nacimiento, de modo que el cambio de nacionalidad posterior a él no altera
la nacionalidad del hijo.
b) De aceptar las resoluciones citadas, tendríamos que convenir en que es chileno el hijo
de padres extranjeros, nacido en el extranjero. No otra cosa significa el atribuirle la
nacionalidad chilena a un hijo de individuos que, siendo extranjeros al nacer su hijo,
adquieren con posterioridad (ambos o cualquiera de ellos, ya que la Constitución se
refiere al padre o a la madre) la nacionalidad chilena.
Autores como Fernando Alessandri, Luis Claro Solar, Fernando Solar, Augusto
Carmona de la Fuente aceptan la doctrina de que sólo son chilenos los hijos de padre o
madre chilenos por nacionalización, si han nacido después que tal nacionalización se
haya verificado."
La ratificación más importante de esta interpretación —que por lo demás también acepta
el Consejo de Defensa del Estado en varios casos que ha debido informar, y la Dirección
General del Registro Civil— la hizo el Congreso Nacional Ley Nº 8.591, de 9 de julio de
1948, concedió la nacionalidad chilena al profesor Juan Noé y a sus hijos nacidos en
territorio extranjero. Si concedió la nacionalidad a los hijos es porque reconoció que no
podían invocar la doctrina de nacionalización colectiva, y se la concedió expresamente a
todos ellos, porque es privilegio individual y personal; solamente beneficia a las
personas a quienes expresamente se remite el decreto o la ley no a sus hijos nacidos en
territorio extranjero con anterioridad a la adquisición de la nacionalidad chilena.
276
Posteriormente, la Ley Nº 12.857, de 13 de febrero 1958, vino a ratificar esta tesis,
porque concede ciertas facilidades a los hijos menores de los nacionalizados, para que
estos hijos puedan nacionalizarse en Chile cuando cumplan 18 años de edad.
El Ministerio de Relaciones Exteriores ha opinado en igual sentido al decir que "el

nacimiento de hijos de chilenos; por avecindamiento posterior al nacimiento no les
confiere la calidad de chilenos a los hijos. Los hijos nacieron en 1917 y 1919,
respectivamente, y la madre se avecindó en Chile en 1943, por lo que estos hijos son
hijos de extranjeros nacidos en el extranjero. Por lo tanto, no ser chilenos".345
Finalmente, el artículo 10, Nº 3º, no exige que los padres sean legítimos, pues la
Constitución no distingue en cuanto a la condición legal del padre o del hijo. En
consecuencia, el iussanguinis puede operar tratándose de hijos legítimos, naturales o,
simplemente, ilegítimos.
2. Que el hijo se avecinde en Chilepor más de un año
Ha dicho el Ministerio de Relaciones Exteriores: "La inscripción en el Registro —

respectivo del Consulado, del nacimiento de un hijo de chileno, no surte efecto con
respecto a la nacionalidad chilena del mismo, sino cuando cumple la condición me qua
non que es la que se refiere a su avecindamiento en el país".346
Es necesario que precisemos el adelante la expresión "avecindarse en Chile", pues se

advierte la falta de un criterio uniforme para interpretar esta parte del artículo 10.
a) Algunos juristas sostienen que no es necesario constituir domicilio en Otile para

adquirir la nacionalidad chilera. Según esta doctrina, la expresión "avecindarse en Chile"
significa pura y simplemente la traslación material del individuo al territorio chileno. Se
345
Carta de Servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, N° 212, p. 360, año 1950.
346
MMRE, 1947, informe N° 3.550. 502
277
basan en la frase de la Constitución del 25 por el solo hecho de "avecindarse en Chile",
con la cual ésta no habría querido referirse al elemento internacional de la permanencia,
sino solamente al hecho material de permanecer en Chile; y en que sólo los plenamente
capaces pueden tener la intención de permanecer en él, acto que es elemento esencial al
domicilio;
b) Según Silva Bascuñán, "...no es suficiente la calidad de transeúnte, pero no se exige

tampoco el ánimo de permanencia que requiere el domicilio. Basta el hecho de la
permanencia..."347 Para Andrade Geywitz, "fluye de las disposiciones citadas que la
exigencia de la Constitución se cumple con la mera residencia en algún lugar del
territorio patrio".348
c) La verdad es que el legislador ha definido expresamente la "vecindad" en el artículo

62 del Código Civil: "El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad". Vemos,
pues, que se la considera sinónimo de domicilio civil y, en consecuencia, sólo cabe darle
a esa expresión su significado legal (artículo 20 del Código Civil). La Cancillería chilena
ha informado en este mismo sentido.349
Según don Luis Claro Solar, "... la vecindad en Chile, o sea, la constitución de domicilio,
la residencia acompañada del ánimo de permanecer en el país, es indispensable para
adquirir la nacionalidad; no creemos que bastaría el simple tránsito por el territorio de la
República o una residencia o habitación puramente accidental".350
347
Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de acecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1963, tomo
II, p. 126.
348
Andrade Geywitz, Carlos: Elementos de Derecho Constitucional chileno, Editorial Juridica de Chile,
1963, p. 76.
349
Año 1959, pp. 342 y siguientes; Duncker, obra citada, p. 183.
350
Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 178.
278
Finalmente, daremos una razón histórica: el artículo 6º, Nº 2º, de la Constitución de
1823, decía: "Son chilenos, los nacidos en otro país, si son hijos de padre o madre
chilenos y pasan a domiciliarse en Chile".
De manera que el hijo de padre o madre chilenos, nacido en el extranjero, si se avecinda

en Chile por más de un año, esto es, si establece su residencia acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella,, en algún punto de la República, es
chileno. Y lo es sin necesidad de ningún otro requisito. Esta fue la doctrina que sentó la
Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 26 de mayo de 1897, ya citada.
Empero, la Corte Suprema, el año 1908, sostuvo que "para adquirir la nacionalidad
chilena por un hijo de padre o madre chilenos, nacido en el extranjero, avecindado en
Chile, es menester ejercitar algún acto o alguna manifestación de la voluntad de adquirir
la ciudadanía". La Corte, para sostener esta tesis, tuvo que violentar la letra, el espíritu y
la historia de la Constitución. Con todo, este fallo de la Corte Suprema no ha formado
jurisprudencia.
La jurisprudencia diplomática ha sostenido uniformemente la buena doctrina. Para ella,

"los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, son chilenos por el
solo hecho de avecindarse en Chile".351 Dice el profesor Albónico: "No quiso nuestra
Carta Fundamental imponer mayores requisitos para obtener la nacionalidad en tales
casos".352
Para terminar con lo relativo a la primera parte del artículo 10, Nº 3º, diremos que la
adquisición de nacionalidad por avecindamiento no opera con efecto retroactivo, 353 a
diferencia de lo que ocurre con el derecho de opción, contemplado en el artículo 10, Nº
1º, el que una vez ejercitado opera retroactivamente, toda vez que el individuo que ha
adquirido la nacionalidad chilena por esa vía se considera chileno desde su nacimiento.
351
MMRE, 1938, oficio 11.411, de 23 de noviembre de 1938, p. 467.
352
Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p. 46.
353
Carta de Servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, N° 204, informe N° 31, p. 2890, año 1961.
279
Tampoco existe límite de edad para avecindarse. El Ministerio de Relaciones Exteriores,
absolviendo una consulta sobre esta materia, respondió que "no existe límite de edad aun
cuando para otros beneficios relativos a la nacionalidad se exijan ciertos plazos".354
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 10, Nº 2º, DE LA CONSTITUCIÓN
Después de consagrar el ius sanguinis en la forma restringida que hemos visto, quiso la
Constitución otorgar un privilegio excepcional a los hijos de chilenos nacidos en el
extranjero, cuando el padre o la madre se hallen al servicio de la República.
Dice el precepto en estudio: "2° Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en
territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República,
quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en territorio chileno".
Este requisito se exige, por ejemplo, para ser elegido Presidente de la República (artículo
25 de la Constitución), y para nacionalizarse español sin perder la nacionalidad chilena
(artículo 1º del Convenio Hispano-Chileno sobre Doble Nacionalidad).
La disposición exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Que el padre o la madre chilenos.
2) Que uno de ellos, por lo me se halle en actual servicio de la República.
"Corresponde tener por bastante eficaz para estos efectos (considerarlos chilenos aun en
los casos en que las leyes fundamentales o cualesquiera otras requieran nacimiento en el
territorio chileno), el hecho de que el padre del nacido esté comisionado por decreto
supremo para hacer estudio de su especialidad.355
354
MMRE, 1946, caso B, p. 605.
355
MMRE, 1935, p. 659.
280
La Constitución no exige, en cambio que el hijo se avecinde en Chile. Y porque creemos
que se trata de una nueva especie de iussanguinis, en el cual ha eliminado el requisito
general del avecindamiento en Chile, en atención a que existe un nuevo y poderoso
motivo, que no se presenta en el caso general del artículo 10, Nº 3º, para que el hijo
pueda ser considerado chileno: la circunstancia de hallarse el padre o la madre en actual
servicio de la República, lo que significa que ha conservado su domicilio en Chile
(artículo 23 del Código Bustamante).
Párrafo segundo
Nacionalidad adquirida
La nacionalidad adquirida, llamada también nacionalidad jurídica o de elección es

aquella que las personas adquieren durante su vida en sustitución de su nacionalidad de
origen.
El medio de obtenerla es la naturalización, que podríamos definir como el hecho de

adquirir una nueva nacionalidad con posterioridad a la originaria y en sustitución de ella.
Desde el punto de vista de los efectos que produce, consiste —como dice Bustamante—
en equiparar al extranjero, en cuanto a sus derechos y deberes para con el Estado, al
natural o nativo, mediante el cumplimiento de ciertas condiciones.356
Carmona de la Fuente define la naturalización como "el medio por el cual un extranjero
llega a asimilarse a los nacionales de un país, en cuanto al ejercicio y goce de los
derechos que a éstos competen y en cuanto a las obligaciones y deberes que pesan sobre
los mismos, mediante una concesión del orden público de la nación de la cual aquél pasa
a ser miembro".357
356
357
Carmona de la Fuente, obra citada, p. 327.
281
Estas definiciones no son, sin embargo, del todo exactas, pues la mayor parte de las
legislaciones, y entre ellas la chilena, establecen ciertas limitaciones y colocan al
nacionalizado en un plano manifiestamente inferior al del nacional de origen.
DENOMINACIÓN
A la institución en estudio se la denomina "naturalización" y "nacionalización".

Nosotros nos inclinamos por la primera expresión por ser la admitida por la casi
totalidad de los autores de Derecho Internacional Privado. Igualmente, el Diccionario de
la Real Academia Española, si bien admite la palabra nacionalización, lo hace
considerándola como un modismo de "naturalización", señalando a este último término
como el correcto.
La Constitución de 1833 la denominaba "naturalización"; pero la actual Constitución de

1980 la sustituyó por la de "nacionalización", sin que se encuentren en las actas de la
Comisión Redactora las razones que motivaron el cambio de nombre.
CLASIFICACIÓN
"En principio —dice Pasquale Fiore—, la naturalización es personal, porque sólo se

concede al que la ha pedido, en el supuesto de que tenga la capacidad exigida para ello
por la ley. Admítase, además, que en ciertos casos puede la naturalización ser colectiva,
pomo sucede cuando no se limita a las personas individualmente consideradas, sino que
se extiende a todos aquellos que siguen la suerte o condición de un territorio cedido o
anexionado a un Estado".358
La naturalización puede ser, pues, de dos clases: individual y colectiva.
Para los efectos del estudio de esta materia haremos la siguiente clasificación:
358
Fiore: Derecho Internacional Privado, tomo II, p. 59.
282
Naturalización individual:
1) Naturalización individual voluntaria;

2) Naturalización individual semivoluntaria;
3) Naturalización individual forzada;
4) Naturalización individual por honor.
Naturalización colectiva:
1) Naturalización colectiva por independencia;

2) Naturalización colectiva por anexión (total o parcial).
LA NATURALIZACIÓN INDIVIDUAL
La naturalización individual se refiere concretamente a una persona determinada. Fiore

la define como "un acto que se verifica con la intervención de la autoridad pública y con
las formalidades prescritas por la ley interior de cada país, en virtud del cual se admite a
un extranjero en el consorcio de. los ciudadanos del Estado, con la facultad de gozar de
los mismos derechos de que gozan éstos y que se les atribuyen por la ley positiva y con
la obligación de soportar las cargas impuestas a los mismos".359
La posibilidad de dar entrada a un extraño en" la comunidad no ha sido

permanentemente admitida y, a la vez, con frecuencia se ha manifestado una fuerte
resistencia al hecho de que uno de sus miembros pueda abandonarla. En las ciudades
griegas era muy rara la concesión del derecho de ciudadanía a un extranjero. El Derecho
romano, por su parte, señaló varios medios de adquisición del iuscivitatis para una
categoría de extranjeros privilegiados, los latiniveteres, mientras los peregrinos
ordinarios podían llegar a la ciudadanía por dos medios: el primero, por la
359
Fiore: Derecho Internacional Privado, tomo II, p. 60.
283
erroriscausaeprobatio, que consistía en la transformación de su matrimonio en
iustaenuptiae, solicitada al pretor por el ciudadano que se había casado con una
peregrina, creyéndola romana; y el segundo, por concesión de la autoridad. Pero durante
la época imperial se ensanchó progresivamente el ámbito de la ciudadanía romana hasta
llegar a poseerla todos los habitantes del Imperio en virtud de la Constitución de
Antonino Caracalla.
Entre los germanos, el extraño a la tribu, Warganeaus, sólo podía entrar a ella mediante
el consentimiento unánime, de sus miembros y después de una convivencia de un año.
Bajo el régimen feudal, en qué la pertenencia a un Estado se encuentra oscurecida por
los vínculos de vasallaje, personal, estos vínculos podían ser adquiridos
contractualmente por un extranjero.
A medida que se iba fortaleciendo la institución monárquica, los reyes asumían la

facultad de naturalizar a extranjeros, de la que hacían ejercicio con más o menos
amplitud según las circunstancias de cada momento, siendo Inglaterra "el país más parco
en otorgar naturalizaciones a súbditos extranjeros, como lógica contrapartida de su
concepción de la alléguense perpetua".
"En el otro extremo caracterizados por las facilidades a la concesión de su nacionalidad,

han figurado desde su nacimiento los países de la América española."
Actualmente es muy grande la variedad legislativa en materia de naturalización, "no sólo

en cuanto a las mayores o menores posibilidades para otorgarla, sino en cuanto a la
unidad o pluralidad de sus formas, al procedimiento para alcanzarla, autoridad que la
concede y efectos que produce".360
LA NATURALIZACIÓN INDIVIDUAL VOLUNTARIA
360
Miaja, obra citada, tomo II, pp. 39 y 40.
284
Proviene de una expresión de voluntad del extranjero, tendiente a obtener nueva
nacionalidad. Niboyet la explica como la concesión de la nacionalidad un extranjero que
la solicita. Como dice Bustamante, "... la nacionalidad no una camisa de fuerza.
Descansa en motivos fundamentales de sentimiento cuando una serie de circunstancias
los hacen variar, es preciso que los individuos puedan cambiar de patria", 361 adquiriendo
una nacionalidad distinta de original.
Weiss expresa: "La nacionalidad se impone. Todo hombre tiene el derecho de vivir y
desarrollar sin restricción sus facultades físicas e intelectuales. Como consecuencia de
este derecho natural debe permitírsele que vaya a buscar lejos de su patria de origen, aun
al precio de abandonarla definitivamente, los intereses, las relaciones, las ventajas de
toca suerte que ésta le rehúsa y que considere indispensables para su existencia.362
Blüntschli agrega: "Es indigno del Estado retener a sus miembros contra su voluntad y
por la fuerza, como siervos o esclavos. Nada más importante, en cambio para el
individuo que poder elegir el Estado y el país donde espera encontrar las condiciones
más favorables para su existencia. Las relaciones que nos ligan al hogar, las impresiones
de la infancia y de la juventud, la lengua, las costumbres y tradiciones transmitidas por
la herencia o la educación, todo ello arraiga al individuo al país donde ha nacido y le
impide ir a buscar otras regiones, una nueva patria. Pero cuando, en ciertos casos, estos
vínculos tan fuertes pierden su poder de atracción y otras consideraciones e intereses
determinan a una persona a abandonar su antigua patria para ir a establecerse a otros
lugares, no debe el Estado impedirlo, o intervenir con su poder coercitivo. El cambio de
nacionalidad se cumple a menudo bajo el imperio de una especie de necesidad moral.
Debe, pues, poder hacerlo libremente".363
361
Bustamante, tomo I, p. 282.
362
Weiss, citado por Jaime Chamorro Navia: La naturalización desde el punto de vista de nuestra
legislación y del Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1953, p. 108.
363
Blüntschli, citado por Jaime Chamorro Navia, obra citada, p. 108
285
La naturalización individual voluntaria constituye, pues, uno de los derechos naturales
del hombre, que está reconocido en nuestros días por todas las legislaciones europeas y
americanas y del cual ya tuvimos ocasión de ocuparnos al tratar de los principios básicos
de la nacionalidad.
CARACTERES
Dos son las características fundamentaos de la nacionalización:
a) Es un beneficio que otorga el Poder Público; y

b) Es facultad del Estado concederla o no.
a) Es un beneficio que otorga el Poder Público
La naturalización confiere la nacionalidad del Estado que la otorga, haciendo Id

extranjero un nacional, vale decir, un miembro de su sociedad política, su importancia,
es natural que su otorgamiento corresponda a alguno de los Poderes del Estado. La
naturalización pues, ante todo, un acto del Poder Público de la autoridad soberana del
Estado que manifiesta su voluntad por medio de una ley, de un decreto supremo o una
resolución judicial. En otros términos puede ser atribución del Poder Legislativo, como
en Bélgica; del Ejecutivo, como en Chile, o del Judicial, como en Argentina y Estados
Unidos.
b) Es facultad del Estado concederla o no
La doctrina, en lo relativo a la naturaleza jurídica de la naturalización, se encuentra

dividida en dos grandes grupos: para uno de ellos, es una concesión graciosa de parte del
Estado hacia el extranjero solicitante y es libre de concederla o denegarla, aun cuando
éste cumpla todas exigencias que les sean requeridas; y d otro, es un derecho adquirido
por el extranjero que cumple con los requisitos exigidos por el Estado.
286
Weiss, Pillet y casi todos los autores franceses se muestran partidarios del primer punto
de vista; para ellos, la naturalización no es más que un simple favor concedido por el
Estado, quien, al resolver la petición del solicitante, se reserva el derecho de juzgar las
condiciones de éste y la situación en que se encuentra, de manera que, aunque el
individuo reúna todos los requisitos exigidos, el Estado es libre y soberano para
conceder o denegar la naturalización. No se le reconoce al individuo más que la facultad
para solicitar ese beneficio.
En cambio, para los autores partidarios de la segunda teoría, basta que el extranjero
reúna los requisitos requeridos para que el Estado, se vea en la obligación de extender la
respectiva carta de naturalización, cuando el extranjero así lo solicite. El profesor
argentino Alcorta se muestra partidario de este sistema, manifestando que "el particular
es árbitro de su propio destino y el acto que se produce en su consecuencia no es un acto
de favoritismo individual. Se ejercita como un derecho en virtud del reconocimiento de
la expatriación y se acepta como un beneficio para el Estado que recibe nuevas fuerzas,
vigoriza los elementos gastados y fomenta la riqueza pública".364
El tratadista Audinet nos presenta una teoría más o menos intermedia, que no se
pronuncia por ninguno de los dos sistemas antes enunciados, sino que más bien es una
mezcla de ambos. Dice: "Si los individuos tienen derecho a la vida y, por eso, a cambiar
en caso de necesidad de patria, los Estados también tienen el derecho y el deber de
asegurar su existencia y su conservación y, por esto, a separar todo lo que es susceptible
de perjudicarlos. La admisión de un extranjero en el número de sus ciudadanos puede ser
para el Estado un estorbo y, a veces, un peligro. En ocasiones, el extranjero que acaba de
llegar a Un país, no tiene recursos y es una carga para la beneficencia pública; a veces
pide al crimen sus medios de existencia, o bien ha sido condenado en su patria; entonces
habría inconvenientes al permitir adquirirse por una residencia más o menos prolongada
la nacionalidad del país donde se establece. Son, sin duda, hipótesis excepcionales; lo
364
Alcorta, obra citada, p. 366
287
más frecuente es que no existan razones para negar al extranjero la naturalización que
solicita. El interés del Estado aconseja concederla y aumentar así el número de sus
ciudadanos y se comprende, por lo tanto, que se facilite la naturalización y no se la rodee
de trabas inútiles, pero el Estado ha de quedar en libertad para concederla con
conocimiento de causa y para negarla a los indignos. El derecho de cambiar de
nacionalidad tiene un límite. Es absoluto respecto al Estado que se quiere abandonar, y
está subordinado a la adhesión de aquel al que se desea pertenecer: es preciso conciliar
los derechos y los intereses de los individuos con los de los Estados". 365 Por nuestra
parte, creemos que es facultad del Estado conceder o denegar el beneficio de la
naturalización, pero al mismo tiempo estimamos que —dado el hecho de que la
naturalización está reglamentada en la mayor parte de las legislaciones positivas, las que
determinan en forma precisa las condiciones que deben concurrir para que el beneficio
se otorgue o rechace— no puede la autoridad pública acordarla o rehusarla
arbitrariamente, sino que su decisión debe estar ajustada a la ley.
Este es el carácter que, precisamente, la naturalización tiene entre nosotros. En efecto, el

Decreto Supremo Nº 5.142 la califica de "gracia" (artículo 3º); pero, de otro lado,
debemos tener presente que él mismo decreto enumera taxativamente los requisitos que
debe reunir un extranjero que desee incorporarse a la sociedad política chilena (art. 2°),
y establece que el decreto que rehúse una carta de nacionalización debe ser fundado (art.
7º), lo que supone que la resolución no puede ser arbitraria.
El afectado por un decreto ilegal en materia de naturalización puede recurrir a la

Contrataría General de la República, procurando obtener que no se le dé curso. Además,
el artículo 12 de la Constitución Política señala que la persona a cual le ha sido
cancelada arbitraria te su carta de nacionalización, tiene el derecho de reclamar dentro
del plazo de días ante la Corte Suprema, la que deberá conocer como Jurado.
365
Audinet, Eugéne: Príncipes élémentaires du Droit International Privé, París, 1894, p. 101.
288
REQUISITOS GENERALMENTE EXIGIDOS PARA OBTENER LA
NATURALIZACIÓN
Todos los Estados establecen ciertos requisitos mínimos que debe reunir el extranjero
que pretende naturalizarse, más usuales son: solicitud del interesado; residencia más o
menos prolonga en el territorio del Estado al que se cita la naturalización; capacidad del
licitante; renuncia a la nacionalidad anterior; acreditar buena conducta, bue salud,
posesión de medios económicos eficientes; juramento de fidelidad al Estado, leyes e
instituciones a las cuales incorpora; prueba de asimilación y factores raciales. De estos
requisitos, veremos tres que casi todas las legislaciones coinciden en considerar como
ineludible capacidad, residencia más o menos prolongada en el país cuya nacionalidad
desea adquirir y renuncia expresa a la nacionalidad anterior.
a) Capacidad del solicitante
Respecto a la capacidad que debe pose el extranjero para solicitar la naturalización, la

doctrina y las legislaciones se inclinan por sistemas diferentes.
Para unos, la capacidad debe quedar regida por la ley de la nacionalidad que se
abandona, pues mientras al extranjero no se le otorgue la carta de naturalización, éste
permanece en calidad de tal. Estiman, además, que, como generalmente se exige al
extranjero la renuncia de su anterior nacionalidad, el individuo debe ser capaz, según la
misma ley de la nacionalidad que abandona, para llevar a cabo un acto de tanta
importancia. Pero ello debe ser su ley nacional la que determine si es o no capaz de
adquirir una nacionalidad nueva y de renunciar a la anterior. Agregan que, si se otorga la
nacionalización a un individuo que, según ley nacional, es incapaz de adquirirla, se
presentaría un problema de doble nacionalidad, ya que seguiría siendo súbdito del país
de origen, considerándolo también como nacional suyo el país que lo naturaliza.
289
Otros sostienen que la capacidad debe quedar regida por la ley de la nacionalidad que se
adquiere, por ser "ésta la que va a quedar rigiendo en el futuro los actos del solicitante.
De este parecer es la mayoría de la doctrina.
Hay otras legislaciones que aplican los dos sistemas indicados, ya que exigen al
extranjero la capacidad según las dos legislaciones: la de la nacionalidad que abandona y
la de la que adquiere.
Por último, hay muchas legislaciones que se limitan a señalar una edad mínima para el
extranjero solicitante, sin preocuparse mayormente de la capacitad; basta que tenga la
edad señalada.
Por excepción, la legislación alemana elimina, en cierto modo, el requisito general de la

capacidad, al permitir que la solicitud de nacionalización sea presentada por el
representante legal del menor su consentimiento.
b) Residencia en el territorio del Estado cuya nacionalidad se desea adquirir
La residencia más o menos prolongada en el territorio del Estado al cual desea

incorporase el extranjero en calidad de nacional es un requisito exigido por todas las
legislaciones y podemos decir que es coetáneo al nacimiento de la institución.
Su extensión varía en cada legislación habiendo algunas muy exigentes, como lo era la
primitiva Constitución chilena de 1833, que exigía al extranjero que naturalizarse una
residencia de 10 años y otras muy liberales, como la Constitución indicada, después de
reforma en 1874, que sólo exigía una residencia de un año completo en el territorio
nacional. Este requisito de una residencia mínima en el territorio se justifica por la
necesidad de comprobar la conducta moral del solicitante, sus vinculaciones con país al
que desea ingresar, su afecto el mismo, todo lo cual sólo puede formarse o constatarse
con una estada más o menos prolongada, que permita al extranjero adquirir intereses,
290
relaciones y lazos familiares que lo vayan ligando al país al cual pretende asimilarse.
Sólo viviendo materialmente durante un período prudencial puede operarse en una
persona el deseo de cambiar de nacionalidad.
c) Renuncia a la nacionalidad anterior
Esta exigencia tiene por objeto asegurarse de la lealtad del extranjero. El abandono o
repudio de su nacionalidad anterior constituye, precisamente, una prueba de la lealtad
para con su nueva patria de adopción. La mayor parte de los autores estima que este
requisito persigue también el propósito de evitar la acumulación de nacionalidades, por
los problemas que ello origina. Carmona dé la Fuente dice al respecto: "Consideramos,
pues, que debe ser exigencia ineludible y condición esencial, si se anhela evitar dichos
conflictos o no se quiere ver burladas las leyes patrias del país de naturalización, que el
extranjero a quien se otorga carta de naturaleza pase de hecho y de derecho a formar
parte del núcleo de sus nacionales y que esta nueva situación sea reconocida y respetada
por las leyes del país o países de que el peticionario sea nacional o ciudadano, quedando
de este modo exonerado de todos los deberes y obligaciones consiguientes con estos
últimos".366
EFECTOS DE LA NATURALIZACIÓN INDIVIDUAL VOLUNTARIA
Los efectos que la naturalización individual voluntaria produce con respecto al país cuya
nacionalidad se abandona, y al país cuya nacionalidad se adquiere, son los siguientes:
a) Efectos con respecto al país cuya nacionalidad se abandona
El naturalizado pierde su nacionalidad anterior, quedando totalmente desvinculado del

Estado a que antes pertenecía, ya que la naturalización produce el efecto de romper el
366
Carmona de la Fuente, obra citada, pp. 99 y 100.
291
vínculo de unión o sujeción con dicho Estado. Los artículos 1° y 2° de la Convención
sobre Nacionalidad de Montevideo, 1933, ordenan dar conocimiento de la naturalización
a este último Estado por la vía diplomática.
b) Efectos con respecto al país cuya nacionalidad se adquiere
— El naturalizado adquiere la nacionalidad del Estado que le otorga la naturalización y

es incluido, por lo tanto, dentro del grupo de los nacionales del mismo Estado.
— El naturalizado queda, en-principio, colocado en la misma situación jurídica que el

nacional de origen, tanto en lo relativo a los derechos públicos, como en lo que respecta
a los derechos civiles y políticos.
— Estos efectos se producen sin efecto retroactivo, o sea, rigen solamente desde el día
en que el extranjero obtiene su carta de naturalización. Debemos recordar que aquí
reside una de las diferencias con la nacionalidad que se adquiere por el ejercicio del
derecho de opción, ya que ella, como lo dijimos, opera con efecto retroactivo: es una
nacionalidad originaria.
— Los efectos que produce la naturalización son personales o individuales, no

colectivos. La naturalización opera sólo respecto de la persona que se naturaliza y los
efectos no se extienden, por lo tanto, a su familia, a su cónyuge, ni a sus hijos. El Estado,
al conceder la nacionalidad, incorpora como súbdito solamente al extranjero que lo ha
solicitado y que reúne los requisitos por él mismo exigidos (artículo 5° de la Convención
sobre Nacionalidad de Montevideo, ya citada) y no puede extender este beneficio a los
demás miembros de su familia que no lo han pedido.
292
La naturalización individual voluntaria está tratada en los artículos 10, N° 4°, 11 y 12 de
la Constitución Política; Ley N° 12.548, de 30 de septiembre de 1957; Ley N° 3.955, de
9 de julio de 1960, y Decreto del Ministerio del Interior: N° 5.142, de 13 de octubre de
1960, publicado el 29 del mismo mes y año, refundió las disposiciones contenidas la Ley
N° 13.955, en el Decreto Ley N° 7 de 15 de diciembre de 1925, cuyo tratado fue fijado
en el Decreto Supremo N° 3.690, de 16 de julio de 1941, del Ministerio del Interior, y
las demás vigentes en la materia.
"Artículo 10. Son chilenos: ...4° Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización
en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se
exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, virtud de un tratado
internacional, ceda este mismo beneficio a los chilenos.
Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargo públicos de

elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de
nacionalización".
En el campo internacional rigen las disposiciones contenidas en la Convención sobre

Recuperación de la Nacionalidad, suscrita en la Tercera Conferencia Panamericana de
Río de Janeiro, 1906; en la Convención sobre Nacionalidad, suscrita en la Séptima
Conferencia Panamericana de Montevideo, 1933, y en el Convenio Hispano-Chileno de
Doble Nacionalidad, de 24 de mayo de 1958.
AUTORIDAD QUE OTORGA LA NACIONALIZACIÓN
La nacionalización es otorgada por el Presidente de la República en decreto refrendado

por el Ministro del Interior (artículo 1° del Decreto Supremo N° 5.142)367 Los decretos
367
La autoridad competente para conceder este beneficio no es, pues, el Senado, como en la Constitución
de 1833; ni lo son las Municipalidades, como en la Reforma Constitucional de 1874, ni lo es el Congreso
o el Poder Judicial, como ocurre en otros países; sino que lo es, exclusivamente, la suprema autoridad
administrativa, o sea, el Presidente de la República.
293
fundados que denieguen la carta de nacionalización, y los que la cancelen, deberán ser
firmados por el Presidente de la República (artículos 7°y 8° del Decreto Supremo N°
5.142).
REQUISITOS PARA NATURALIZARSE EN CHILE
Estos requisitos son de carácter legal y constitucional.
1. Requisitos legales
El artículo 2° del Decreto Supremo N° 5.142 establece los requisitos que debe reunir el
extranjero para otorgársele la racionalización.
a) Capacidad: El inciso 1° de ese artículo exige al extranjero tener 21 años de edad, de

modo que un menor de edad no puede naturalizarse en Chile, ni aun con la intervención
de su representante legal. En cambio, podría hacerlo libremente la mujer casada mayor
de edad, sin necesidad de autorización de su marido, porque, en el sistema chileno, la
nacionalidad de la mujer es enteramente independiente de la de su marido.
Excepción a este requisito: El artículo 2°, inciso 3°, del Decreto Supremo N°5.142
establece que "podrá otorgarse también carta de nacionalización a los hijos de padre o
madre chilenos nacionalizados, que hayan cumplido dieciocho años de edad y que
reúnan los demás requisitos indicados en el inciso primero. Estas personas quedarán
comprendidas en los casos de excepción que contempla el artículo 4°, letra i)".
Se comprende fácilmente que esta disposición, que rebaja la edad para nacionalizarse,
nace de la presunción de que un individuo, cuyo padre o madre ya ha adquirido la
nacionalidad chilena, tiene, por su parte, interés cierto en seguir, a sus progenitores. La
circunstancia de que su padre o su madre, o ambos, se hayan naturalizado, viene a ser un
294
antecedente favorable que permite otorgar carta de nacionalización a este menor, que
aún no cuenta con 21 años.
b) Residencia: El artículo 2°, inciso 1 también exige que el solicitante tenga una
residencia de cinco años en el territorio de la República. 368 Esta residencia requiere de
dos requisitos copulativos: uno, que sea inmediatamente anterior a la fecha de la
solicitud del interesado; y el otro, que sea continuada, ininterrumpida.
Sin embargo, la ley se puso en el caso de que la residencia se viera interrumpida por
viajes fuera del país y, para tales casos, dio facultades al Ministerio del Interior, al cual
"corresponderá calificar, atendidas las circunstancias, si viajes accidentales al extranjero
han interrumpido o no la residencia continuada a que se refiere el inciso precedente"
(artículo 2°, inciso 2°). Esta disposición obedece a la necesidad de reparar la injusticia
que significaría el hecho de hacer perder al extranjero solicitante su anterior residencia
por breves ausencias del territorio nacional.
Jurisprudencia diplomática: La jurisprudencia diplomática ha establecido que, para

naturalizarse, es imprescindible la residencia ininterrumpida y anterior a la presentación
de la solicitud de nacionalización.
Al respecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha informado que, "como en el caso

presente se trata de un individuo nacido en Rusia y que nunca ha venido a Chile, no
puede tener nacionalidad chilena. Esta sólo habría podido adquirirla mediante obtención
de carta de nacionalización, para lo cual se requiere y se ha requerido siempre, como
condición imprescindible, cierto tiempo mínimo de residencia en este país".369
En otro informe dice: "No es posible otorgar nacionalización a personas que residen en
el extranjero, pues para ello se exige como principal requisito, aparte de otros, una
368
Los españoles nacidos en España que deseen obtener la nacionalidad chilena, sin renunciar a la propia,
necesitan de una residencia 10 años en el territorio de la República.
369
MMRE, 1940, oficio N° 2.202, de 2 de abril de 1940.
295
permanencia ininterrumpida en Chile por un plazo no inferior a cinco años y con
anterioridad a la presentación de la respectiva solicitud".370
Asimismo, la jurisprudencia diplomática ha resuelto "que la residencia continuada en el

territorio de la República de cinco años que la ley exige para la nacionalización de
extranjeros se refiere a la circunstancia de estar físicamente en él y de radicarse en
Chile".371
Se ha informado también que "se precisa que la residencia sea actual y no sirve para este
efecto la residencia de varios años que tuvo el solicitante cuando era niño".372
Se ha preguntado si cabía o no considerar como residencia en Chile, para el efecto de

nacionalizarse en el país, el tiempo que una señora extranjera, casada con un Agente
Diplomático de Chile, había residido con su esposo en el recinto de la correspondiente
Misión Diplomática chilena. La Contraloría General de la República señaló que la
exigencia del legislador no habría podido ser de exigir una mera residencia física en
Chile para otorgar la nacionalidad a un extranjero; y que tendría muchísimo más
importancia él contacto espiritual de ese extranjero en todas las manifestaciones de la
vida nacional. El asesor jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores
contraargumento —y adherimos a esta opinión— que la ley exige cinco años de
residencia en Chile y "esta obligación obedece al propósito de que el extranjero conozca
nuestro país, sus leyes y costumbres, sus habitantes, las diversas manifestaciones de la
vida nacional y sus instituciones, a fin de que ese conocimiento despierte su cariño por
Chile y su deseo de ser chileno".373 El Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió en
igual sentido ante un caso análogo.374
370
MMRE, 1941, oficio N° 6.993, de 10 de octubre de 1941.
371
MMRE, 1941, oficio N° 1.497, de 24 de febrero de 1941.
372
MMRE, 1944, informe N° 15.
373
MMRE, 1945, informe jurídico 61.
374
MMRE, N° 217, informe 3, p. 1198.
296
c) Inhabilidades: Para naturalizarse, el extranjero no podrá estar afecto a las
inhabilidades —a ninguna de ellas— referidas en el artículo 3° del Decreto Supremo N°
5.142, ni a la consignada en el artículo 10, N° 1°, de la Constitución Política.
Dice el artículo 3°: "No podrán obtener esta gracia:
1° Los que hayan sido condenados y los que estén actualmente procesados por simples
delitos o crímenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto.
2° Los que no estén capacitados para ganarse la vida.
3° Los que sufren de enfermedad crónicas, contagiosas o vicios orgánicos incurables.
4° Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteración

revolucionaria del régimen social político o que puedan afectar a la integridad nacional.
5° Los que se dediquen normalmente a trabajos ilícitos que pugnen con las buenas
costumbres y la moral; y, en general, los que puedan considerarse comprendidos en las
disposiciones de la ley de residencia número 3.446, de 12 de diciembre de 1918".
Al estatuir estas prohibiciones, el Estado chileno está ejerciendo su derecho de defensa.

Persigue la protección de nuestra sociedad, evitando que individuos perniciosos se
incorporen a ella como nacionales.
2. Requisitos constitucionales
Lo constituyen: a) La renuncia expresa a la nacionalidad anterior; y b) que el solicitante

no haya perdido con anterioridad la nacionalidad chilena.
297
a) Renuncia expresa a la nacionalidad anterior de origen, o a cualquiera otra adquirida
Este requisito, contemplado también en el inciso 1° del artículo 2° del Decreto Supremo
N° 5.142, se encuentra en el N° 4° del artículo 10 de la Constitución Política, que dice:
"Son chilenos: ...4? Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en
conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se
exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado
internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos".
Ésta disposición tiene por objeto evitar la polipatria, ya que su cumplimiento desliga
completamente al' extranjero de su anterior nacionalidad.375
En la mayoría de los casos esta exigencia no tiene importancia práctica, pues la casi
totalidad de las legislaciones establecen como causal de pérdida de la nacionalidad la
naturalización en país extranjero. El artículo 1° de la Convención sobre Nacionalidad de
Montevideo, 1933, declara también que "la naturalización ante las autoridades
competentes de cualesquiera de los países signatarios implica la pérdida de la
nacionalidad originaria". De manera que, en la mayor parte de estas situaciones, sin
necesidad de renuncia expresa, el extranjero perderá su racionalidad anterior a virtud de
la nacionalización concedida en nuestro país.
Pero hay ciertos casos en que dicha renuncia es conveniente y ello ocurre cuando se trata
de súbditos de países cuya legislación admite la doble nacionalidad, como ocurría, por
ejemplo, en Alemania, bajo la vigencia de la ley Delbrück, a la que ya hemos hecho
referencia. Tratándose de estos países, no bastaría, en ' efecto, la naturalización
concedida en Chilena para que el interesado perdiera su nacionalidad de origen, y de ahí
375
Existe, sin embargo, una excepción para determinados extranjeros que no necesitan renunciar a su
nacionalidad: son los españoles, nacidos en España, con más de 10 años de residencia en Chile. España ha
concedió el mismo beneficio a los chilenos con mas de 10 años de residencia en la Península, de acuerdo
con el convenio suscrito entre los dos países.
Tampoco renuncian a su nacionalidad chilena por honor.
298
que se justifique plenamente la exigencia constitucional de la renuncia expresa a la
nacionalidad anterior.
El artículo 2° del Decreto Supremo N° 5.142 exige que esta renuncia se haga, por
"instrumento otorgado ante notario público". No es necesario, por lo tanto, que se haga
forzosamente por "escritura pública", pero es indudable que se trata de un "instrumento
público", ya que "instrumento público o auténtico es el otorgamiento con las
solemnidades legales por el competente funcionario" (artículo 1699, inciso 1° del
Código Civil) ,376
En la práctica, la renuncia se exige solamente una vez que ya existe el acuerdo de

otorgar la nacionalización chilena; ello, para evitar los casos de apatridia que antaño se
producían, cuando los extranjeros se apresuraban a hacer esta renuncia, siendo
posteriormente rechazada su solicitud por el Ministerio del Interior.377
Para que el interesado pueda dar cumplimiento a este requisito constitucional y legal, de
la renuncia expresa de su nacionalidad anterior, sea de origen o adquirida, es
naturalmente indispensable establecer, previa y precisamente, la nacionalidad extranjera
que le corresponde y a la cual debe renunciar.
Puede que los documentos que posea el interesado comprueben suficientemente su

verdadera nacionalidad y, en este caso, no se presentará dificultad alguna. Pero también
puede ocurrir que el solicitante no posea dicho documento o que, de ellos, no aparezca
376
Un informe jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores estableció que “ para la concesión de la
carta de nacionalización referida se exigirá, conforme a las disposiciones pertinentes, que la solicitante
renuncie por instrumento público otorgado notario público a su nacionalidad de origen o a cualquier oral
adquirida” (MMRE, año 1944, citado por María Yolanda Manriquez: Jurisprudencia Chilena ante el
Derecho Internacional Privado a partir del año 1943 a 1958, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1962,
p. 37).
377
Así, por ejemplo, la Ley N° 16.869, de 11 de julio de 1968, establece que se rehabilita en su
nacionalidad chilena a don Juan Román Zweir, que la perdiera con motivo de su nacionalización en
Venezuela; pero, para gozar de este beneficio, el interesado deberá, previamente, "renunciar a la
nacionalidad adquirida por escritura pública dentro de 120 días contados desde la vigencia de la presente
ley". Podemos, pues, observar que se ha exigido al interesado la renuncia a la nacionalidad anterior
solamente después de existir ya el acuerdo de concederle la nacionalidad chilena.
299
en forma clara cuál es su verdadera nacionalidad. Este caso ha sido previsto por el
artículo 3 letra j), inciso 2°, del Decreto Supremo N° 5.142, que dispone: "Si el
solicitante no posee documentos para comprobar su verdadera nacionalidad, se seguirá
el procedimiento establecido por el inciso anterior". Este procedimiento consiste en "un
certificado otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en que consten la
nacionalidad del interesado y los antecedentes que se han tenido en vista para
acreditarlo". De igual manera se procede cuando la nacionalidad es ambigua por razones
de índole internacional, como, por ejemplo, por la anexión de un país a otro. Esta
facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores envuelve naturalmente la posibilidad de
"dar aplicación en Chile a disposiciones legales o constitucionales extranjeras, según sea
el caso, toda vez que para poder determinar la nacionalidad a que el peticionario deberá
renunciar por instrumento público, será menester hacer un estudio preciso de las
disposiciones legales que rigen la materia en su país de origen".378
c) Que el solicitante no haya perdido la nacionalidad chilena
Es requisito esencial para poder naturalizarse chileno que el peticionario no haya

perdido la nacionalidad chilena por alguna de las causales de pérdida de la misma,
porque en tal caso únicamente puede recuperar la nacionalidad chilena en virtud de una
ley.
TRAMITACIÓN DE LA NATURALIZACIÓN
Los artículos 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto Supremo N° 5.142 señalan la tramitación a
seguir para obtener la carta de nacionalización.
a) La petición de nacionalización se presenta en la Intendencia o Gobernación

correspondiente al lugar de la residencia del solicitante. Los residentes en el.
Departamento de Santiago deben presentarla directamente en el Ministerio del Interior.
378
Nota de la Cancillería N° 6.094, de 9 de septiembre de 1942, MMRE, 1941, p. 331.
300
b) La solicitud debe contener los siguientes datos:
Nombres y apellidos paterno y materno;
Lugar de nacimiento;
Edad;
Estado civil. Cuando sean casados, si el cónyuge es chileno o extranjero;
Número de hijos, con especificación de los nacidos en Chile;
Profesión u oficio;
Bienes raíces que posee el solicitante;
Si se ha naturalizado en otro país;
Papeles de identidad personal otorgados por las autoridades del país de su origen
o por las de su última residencia antes de venir a Chile.
Exímase de esta obligación a las personas que soliciten de nacionalización que cumplan
siguientes requisitos:
— que comprueben fehacientemente residir más de seis años en el territorio nacional; o
— que con cinco años de anterior a la presentación de la respectiva solicitud hayan

contraído matrimonio cónyuge chileno o tengan hijos chileno;
— que hayan acompañado los referidos papeles de identidad personal o licitud de

permanencia definitiva.
Certificados de los cónsules o a diplomáticos respectivos acreditados en Chile que

informen sobre su identidad o antecedentes. En aquellos casos en el interesado
pertenezca a un país q tenga representación consular o diplomática acreditada en Chile,
podrá reemplazar estos documentos por un certificado otorgado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores en que consten la nación: del interesado, los antecedentes que han
301
tenido en vista para acreditarla y el motivo que justifique el no cumplimiento por el
interesado de lo dispuesto precedentemente.
Si el solicitante no posee documentos para comprobar su verdadera nacionalidad o ésta

es ambigua por razones de índole internacional, como la anexión de país a otro, se
seguirá el mismo procedimiento recién indicado.
Certificado de antecedentes expedido por el Gabinete Central de Identificaciones

indicado en la letra d) del artículo 12 Decreto N° 64, de 5 de enero de 1960 Ministerio
de Justicia.
Certificado de Impuestos Internos, que acredite capital y renta y estar al en el pago de

los tributos o legalmente exento de dicho pago.
c) Presentada la solicitud, el intendente o gobernador la remitirá a la Unidad de

Investigación de su jurisdicción a falta de ésta, a la de Carabineros, solicitando informes
respecto de los antecedentes judiciales y policiales del solicitante.
Inmediatamente de cumplido el trámite, el intendente o gobernador deberá dar cuenta de

ello al Ministerio del Interior. La respectiva Unidad Policial enviará directamente la
solicitud informando a la Dirección General de Investigaciones.
Esta, a su vez, remitirá los antecedentes al Ministerio del Interior con los informes
respectivos, debidamente ratificados confirmados por ella.
Las solicitudes presentadas directamente al Ministerio del Interior serán enviadas a la

Dirección General de Investigaciones para el informe pertinente.
Las Unidades de Investigaciones o de Carabineros, y la Dirección General de

Investigaciones, deberán evacuar los informes del mes señalados dentro del plazo de 15
302
días. En caso de excederse en tal plazo, las Unidades mencionadas deberán dejar
constancia en el respectivo informe de las causas que justifiquen el retraso, y si así lo
hicieren, éste se tendrá como negligencia del jefe de la Unidad.
d) La nacionalización es otorgada por el Presidente de la República en decreto

refrendado por el Ministerio del Interior.
El decreto que deniegue la carta de racionalización será siempre fundado y firmado por
el Presidente de la República.
EFECTOS DE LA NATURALIZACIÓN EN CHILE
El extranjero naturalizado que adquiere la nacionalidad chilena pierde su nacionalidad

anterior y queda colocado en la misma situación jurídica que el chileno de origen, tanto
en lo relativo a los derechos públicos y civiles como a los derechos políticos. Dentro del
propósito de mantener esta igualdad, el artículo 11°, inciso 2°, del Decreto Supremo N°
5.142 dispone que "los documentos que el Gabinete de Identificación otorgue a las
personas que han obtenido carta de nacionalización deberán contener la mención de la
nacionalidad chilena sin emplear términos como nacionalizado chileno u otros
semejantes".
Sin embargo, esta asimilación no es absoluta, por cuanto nuestra legislación establece
algunas diferencias entre los chilenos por naturalización y los chilenos de origen, para
ciertos efectos legales. Dichas diferencias son, principalmente, las siguientes:
a) Cargos públicos de elección popular. Los nacionalizados tendrán opción a cargos

públicos de elección popular sólo después de estar cinco años en posesión de su carta de
nacionalización (artículo 10 de la Constitución Política).
303
b) Cancelación de la nacionalidad. Los naturalizados pueden ser privados de la
nacionalidad chilena por cancelación de la respectiva carta (artículo 11, N° 4°, de la
Constitución Política y artículo 8° del Decreto Supremo N° 5.142). La nacionalidad de
origen no puede cancelarse.
En cuanto al ingreso a la Administración Pública, bajo la vigencia del Estatuto

Administrativo contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 256, de 24 de julio de
1953 (artículo 11, letra c), era necesario que los naturalizados que desearan ser
nombrados para un cargo en ella hubiesen obtenido la carta de nacionalización, a lo
menos, cinco años antes del nombramiento. Sin embargo, hoy rige el Decreto con
Fuerza de Ley N° 338, de 6 de abril de 1960, que en su artículo 9° establece: "Para
ingresar a la Administración se requiere ser chileno", sin hacer distinción alguna entre
los chilenos de origen y los chilenos naturalizados.
EL CONVENIO HISPANO-CHILENO DE DOBLE NACIONALIDAD, DE 24 DE

MAYO DE 1958
El 30 de septiembre de 1957 se publicó la Ley N° 12.548, que introducía diversas

modificaciones a los artículos 5° N°s. 3° y 6° de la Constitución de 1925.
El proyecto fue iniciado en 1954 por un grupo de diputados, con el objeto de facilitar la
nacionalización de los naturales de España y de los países iberoamericanos, de acuerdo
con las ideas contenidas en el artículo 24 de la Constitución Republicana española de
1931. Después de la tramitación legislativa pertinente, en que fue modificado,
adicionado y mejorado en su redacción, el proyecto fue finalmente aprobado en tercer
trámite constitucional el 2 de julio de 1957. Sometido al Congreso Pleno el 31 de agosto
del mismo año, resultó aprobado por unanimidad.
La Ley N° 12.548 consta de dos artículos. El primero de ellos agregó una frase al N° 3°
del artículo 5° de la Constitución, para permitir que los nacidos en España pudieran
304
nacionalizarse en Chile, sin renunciar a su nacionalidad de origen, siempre que tuvieran
más de 10 años de residencia en Chile y en aquel país se concediera este mismo
beneficio a los chilenos. El segundo de ellos introduce varias modificaciones al artículo
6° de la Constitución, entre las cuales se encuentra la que declara que no pierden su
nacionalidad los chilenos comprendidos en los N°s. 1° y 2° del artículo 5° que se
hubieran nacionalizado en España sin renunciar a su nacionalidad chilena.
En consecuencia, la reforma constitucional permite a los españoles nacidos en España,

con más de 10 años de residencia en Chile, nacionalizarse como chilenos en la forma
ordinaria, sin necesidad de que tengan que renunciar a la nacionalidad originaria.
Aunque la Constitución actual no contempla esta exigencia, creemos que esta residencia
debe ser continuada.379 Finalmente, España debe conceder el mismo beneficio a los
chilenos, o sea, esta forma opera sobre la base de la reciprocidad.
Este último aspecto merece un comentario, porque el artículo 22 del Código Civil
español fue reformado por la ley de 15 de julio de 1954, en virtud de la cual se exige la
negociación de un Tratado para poder conceder la reciprocidad. No basta, entonces, que
en Chile los nacidos en España estén capacitados para tener doble nacionalidad; se
requiere también que los chilenos puedan nacionalizarse en España sin renunciar a su
nacionalidad de origen, y, para que ello ocurra, la ley española, vigente pide que se
apruebe un Tratado particular con el otro Estado, en este caso Chile.380
Con fecha 24 de mayo de 1958 se firmó en Santiago el Tratado que exige la legislación
española, en cuyo artículo se establece que los españoles podrán adquirir la nacionalidad
chilena, y los chilenos la española, "en las condiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las Altas Partes Contratantes". Y el artículo 2°
agrega: "Los españoles que hayan adquirido la nacionalidad chilena conservando su
379
Lo que pretendía el senador Fernando Alessandri que insinuó este agregado al proyecto aprobado por la
Cámara, era que se duplicara el requisito ordinario de permanencia a cambio del beneficio de no
renunciar.
380
Bernaschina, obra citada, tomo II, pp. 53 , 54, 92 y 93.
305
nacionalidad de origen, deberán ser inscritos en el Registro de Cartas de Nacionalización
chileno, y los chilenos que hayan adquirido la nacionalidad española conservando su
nacionalidad de origen, deberán ser inscritos en el Registro Civil español
correspondiente al lugar del domicilio.
El Encargado del Registro a que se refiere el párrafo anterior comunicará las

inscripciones a que se hace referencia en el mismo al Consulado competente de la otra
Alta Parte Contratante.
A partir de la fecha en que se hayan practicado las inscripciones, los españoles en Chile
y los chilenos en España gozarán de la plena condición jurídica de nacionales, en la
forma prevista en el presente Convenio y en las leyes de ambos países".
De la lectura de ambos artículos se desprende que la nacionalización de españoles en

Chile, y de chilenos en España debe adquirirse en forma ordinaria. Por lo tanto, no basta
que los españoles se inscriban en el Registro de Nacionalizados que existe en el
Ministerio del Interior, ni que los chilenos lo hagan en el Registro Civil español
correspondiente al lugar del domicilio, para adquirir la doble nacionalidad, sino que esa
inscripción debe ser posterior a la resolución de la autoridad competente que otorgue la
segunda nacionalidad, española o chilena según el caso. En Chile, por lo tanto, es
necesaria la dictación previa de un decreto supremo que ordene otorgar la carta de
nacionalización, como ocurre normalmente.
En resumen, se trata de una variante especial de nacionalización voluntaria, que no hace

perder la nacionalidad anterior, pero que debe adquirirse en la forma habitual.
PERSONAS AFECTADAS CON LA POSIBILIDAD DE DOBLE

NACIONALIDAD ADMITIDA POR EL CONVENIO
En su articulado encontramos la referencia a dos categorías diferentes, a saber:
306
a) Los españoles nacidos en España v, recíprocamente, los chilenos nacidos en
Chile (artículo 1°),
Las expresiones "españoles nacidos en España" y "chilenos nacidos en Chile" puedan

aclaradas en el mismo artículo 1° en el sentido de que se trata de los "originarios del
territorio peninsular, islas Baleares y Canarias" y de los "originarios territorio chileno".
b) Los españoles y los chilenos que hubiesen adquirido la nacionalidad chilena o

española, respectivamente, renunciando previamente a la de origen (artículo 1°).
EFECTOS JURÍDICOS DE LA SITUACIÓN DE DOBLE NACIONALIDAD

PARA LAS PERSONAS QUE SE ACOJAN A LO DISPUESTO POR EL
CONVENIO
La posibilidad de un doble vínculo nacional para un mismo individuo plantea delicados

problemas. La nacionalidad del individuo es fijada unilateralmente por cada Estado,
dentro de ciertos límites muy amplios señalados por el Derecho Internacional, de tal
suerte que mientras estos límites no sean traspasados, cada de una de las dos
nacionalidades ostentadas por la misma persona es productora de determinados derechos
y obligaciones en relación con los Estados respectivos. Por ello, es indudable que no
podrían aplicar simultáneamente a la misma persona los todos ordenamientos nacionales
en juego, por cuanto éstos diferirán unos de los en numerosas materias.
El artículo 3° del Convenio soluciona problema estableciendo una disposición atributiva

fundamental para coordinar la aplicación de las leyes de uno u otro país, basándose en el
considerando del Convenio, que declara "que no hay alguna objeción jurídica para que
una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga
plena eficacia, origine la dependencia política e indique la legislación a que está sujeta".
El citado artículo 3° expresa: "Paras personas a que se refiere el artículo anterior, el
307
otorgamiento del pasaporte, protección diplomática y el ejercicio de los derechos civiles
y políticos se regirán por la ley del país donde se hayan domiciliado, que también regirá
para los derechos de trabajo y de seguridad social.
Los súbditos de ambas Partes Contratantes a que se hace referencia no podrán estar
sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas en su condición de naturales de
las mismas, sino sólo a la de aquella en que tengan su domicilio.
… El ejercicio de los derechos civiles y políticos regulado por la ley del país del
domicilio no podrá surtir efectos en el país de origen si ello lleva aparejada la violación
de sus normas de orden público".
El factor de conexión utilizado por el artículo 3° es, como se puede apreciar, el

domicilio. Y es una sola la nacionalidad que se puede ejercitar frente a terceros países,
incluso frente a la otra Alta Parte Contratante: la correspondiente al domicilio.
Pero el concepto de domicilio puede variar de un país a otro; además, su prueba resulta a
veces difícil, puesto que descansa en un elemento intencional. Con el objeto de evitar
cualquier problema de esta especie, el artículo 4° del Convenio determina que el
domicilio se entiende adquirido en aquel país en que se haya inscrito la adquisición de la
nacionalidad.
Este domicilio puede cambiarse sólo en el caso del traslado de la residencia habitual al
otro país contratante y de inscribir allí la adquisición de la carta de nacionalización, sea
en el Registro Civil en España, sea en el Registro de Cartas de Nacionalización en Chile,
según corresponda.
Quienes gocen de la doble nacionalidad no podrán tener para los efectos del Convenio
más que un domicilio, que será el último registrado.
308
En el caso de que una persona que goce de la doble nacionalidad y traslade su residencia
al territorio de un tercer Estado, se entenderá por domicilio, para determinar la
dependencia política y la legislación aplicable, el último que hubiere tenido en el
territorio de una de las Altas Partes Contratantes (artículo 4° inciso 3°, del Convenio).
Muchas son las dudas que surgen de la lectura del Convenio, ya que éste no constituye
un todo acabado, sino algo que, según la expresa declaración de sus autores, es
susceptible de ulteriores perfeccionamientos. En efecto, su artículo 8° dispone: "Ambos
Gobiernos se consultarán periódicamente, con el fin de estudiar y adoptar las medidas
conducentes para la mejor y uniforme interpretación y aplicación de este Convenio, así
como las eventuales modificaciones y adiciones que de común acuerdo estimen
convenientes..." Esta posibilidad de mejoras y aclaraciones futuras atenúa el margen de
críticas respecto al contenido del Convenio.
Muchas son las dudas que surgen de la lectura del Convenio, 381 ya que este no constituye
un todo acabado, sino algo que, según la expresa declaración de sus autores, es
susceptible de ulteriores perfeccionamientos. En efecto, su artículo 8° dispone: “Ambos
Gobiernos se consultarán periódicamente, con el fin de estudiar y adoptar las medidas
conducentes para la mejor y uniforme interpretación y aplicación de este Convenio, así
como las eventuales modificaciones y adiciones que de común acuerdo estimen
convenientes…” .Esta posibilidad de mejoras y aclaraciones futuras atenúa el margen de
críticas respecto al contenido del Convenio.
Lo importante es que se ha dado un paso firme para la aproximación de dos pueblos

unidos por tantos vínculos, de la que es exponente una cláusula de equiparación de
derechos civiles, procesales y laborales entre los súbditos de ambos países, que no se
acojan al régimen de doble nacionalidad, y que está contenido en el artículo 1° del
Convenio, el que expresa: "Los chilenos en España, y los españoles en Chile, que no
381
Ver, por ejemplo, Ramírez Necochea, obra citada, "Nacionales y Extranjeros", p. 34, y Miaja: "El
Convenio...", pp. 85 y 105.
309
estuvieren acogidos a los beneficios que les concede este Convenio, continuarán
disfrutando los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones española y chilena,
respectivamente.
En consecuencia, podrán especialmente viajar y residir en los territorios respectivos;

establecerse dondequiera que lo juzguen conveniente para sus intereses; adquirir y
poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles; ejercer todo género de industria;
comerciar tanto al por menor como al por mayor; ejercer oficios y profesiones, gozando
de protección laboral y de seguridad social, y tener acceso a las autoridades de toda
índole y a los tribunales de justicia, todo ello en las mismas condiciones que los
nacionales".382
LA NATURALIZACIÓN INDIVIDUAL SEMIVOLUNTARIA
Esta naturalización se produce cuando una persona ejecuta voluntariamente ciertos actos
que no tienen por objeto cambiar de nacionalidad, pero que, sin embargo, producen tal
cambio porque el Estado atribuye este efecto a dichos actos.
Por lo tanto, su característica fundamental es que la adquisición de la nacionalidad no

resulta de hechos directos del individuo, sino como una consecuencia; como una secuela
legal de otros actos jurídicos que realiza.
Entre los actos voluntarios que, en los diversos países, suelen traer consigo la
adquisición de una nueva nacionalidad, podemos mencionar los siguientes:
a) El matrimonio, en aquellas legislaciones que atribuyen forzosamente a un

cónyuge la nacionalidad del otro.
382
Miaja: "El Convenio...", p. 107.
310
b) El reconocimiento, legitimación o adopción de un hijo, en aquellas legislaciones
que, en estos casos, confieren a este último la nacionalidad de su progenitor.
c) La adquisición de un bien raíz en el país. Esta forma de naturalización estaba

contemplada en la antigua Constitución de México, que en los incisos 2° y 3? de su
artículo 30 decía que adquirirían la nacionalidad mexicana "los extranjeros que se
naturalicen conforme a las leyes de la Confederación y los extranjeros que adquieran
bienes raíces en la República o tengan hijos mexicanos, siempre que no manifiesten la
resolución de conservar su nacionalidad". También se encuentra en la Constitución de
Brasil de 1891: en conformidad al inciso 5° de su artículo 69, "son ciudadanos
brasileros, los extranjeros que poseyeren bienes inmuebles en Brasil y fueren casados
con brasileras o tuvieren hijos brasileros, con tal que residan en el Brasil, salvo si
manifiestan su intención de no mudar de nacionalidad".
d) La aceptación de un cargo público en el mismo. Está contemplada en la

Constitución de Guatemala. También se observa en la de El Salvador, que en su artículo
48 dispone que "por el hecho de aceptar un extranjero un empleo público con goce de
sueldo, salvo en el profesorado y en la milicia, renuncia a su nacionalidad, quedando
naturalizado en El Salvador".
e) La constitución de domicilio en el país. Esta forma de naturalización existen en

Guatemala, tratándose de hispanoamericanos. En efecto, con arreglo a lo rescrito en el
inciso 1° del artículo 7° de Constitución guatemalteca, "son naturalizados: los
hispanoamericanos domiciliados en la República, si no se reservan su nacionalidad".
Disposiciones semejantes existen en El Salvador (artículo 38 de Constitución).
f) La mera residencia en el país durante un tiempo determinado. Esta forma

naturalización estaba contemplada en la Constitución de Brasil de 1891, la que en su
artículo 69 decía: "Son ciudadanos brasileros los extranjeros que, hallándose en el Brasil
311
el 15 de noviembre de 1889, no declararen dentro de seis meses después de entrar en
vigor la Constitución el ánimo de conservar la nacionalidad de origen…”
También se contempló en Argentina, la Constitución peronista de 1949, derogada el 1°

de mayo de 1956 por el Gobierno Provisional del general Aramburu. En su artículo 31
establecía: "Los extranjeros que entren en el país sin violar las leyes, gozan de todos los
derechos civiles de los argentinos, como también de los derechos políticos, después de
cinco años haber obtenido la nacionalidad. A su pedido podrán naturalizarse si han
residido años continuos en el territorio de la Nación, y adquirirán automáticamente la
nacionalidad transcurridos cinco años continuados de residencia, salvo expresa
manifestación en contrario".
Nuestra legislación no contempla la naturalización semivoluntaria, ni confiere a ninguna

clase de actos voluntarios el efecto de adquirir, por sí solos, una nueva nacionalidad,
salvo aquellos que las persona realicen específicamente con este objeto, o sea, la
naturalización voluntaria. “Cuando nuestra Constitución o nuestras leyes emplean la
expresión naturalización o nacionalización, debe, pues, entenderse que se refieren a la
naturalización individual voluntaria, que supone la manifestación expresa de la voluntad
de abandonar la nacionalidad anterior o de origen para adquirir una nueva".
Lo dicho "no significa que la institución de la naturalización semivoluntaria,

contemplada en muchas legislaciones extranjeras, carezca de aplicación y de
importancia práctica entre nosotros" pues debe tomarse en cuenta, en muchos casos,
"para determinar la nacionalidad precisa de un extranjero y, en general, siempre que sea
necesario resolver conflictos legislativos o aplicar leyes extranjeras en materia de
nacionalidad".383
383
312
EL MATRIMONIO Y LA NACIONALIDAD
La causal más importante y más frecuente de naturalización individual semivoluntaria y

en que más discrepan las legislaciones es, sin lugar a dudas, el matrimonio.
Los matrimonios mixtos, o sea, aquellos en que los cónyuges poseen distinta
nacionalidad al momento de casarse, sea que se trate de una mujer nacional que se casa
con un extranjero, sea de una mujer extranjera que se casa con un nacional, "dan lugar al
problema de saber qué influencia ejerce el matrimonio en la nacionalidad de la mujer".
Dos sistemas fundamentales se disputan, a este respecto, el favor de la doctrina y de las

legislaciones: el principio clásico de la unidad, que consiste en que la mujer pierde su
nacionalidad por el matrimonio y adopta la del marido; y el principio moderno de la
dualidad, que consagra la independencia de la nacionalidad de la mujer casada, no
reconociendo al matrimonio influencia alguna en su nacionalidad.384
EL SISTEMA CLÁSICO DE LA UNIDAD
Este concepto, que predominó en el siglo XIX, es seguido por la mayor parte de los
países europeos, ya en forma absoluta, ya condicionado.
Entre los argumentos dados en favor de este sistema, podemos indicar los siguientes:
a) El marido goza de la hegemonía doméstica, en virtud de lo cual debe absorber la

personalidad de su mujer. Los partidarios de este sistema clásico estiman, pues, que es
una necesidad asegurar la unidad de la familia, garantizando la preponderancia del
marido como jefe del hogar. Los cónyuges llevan el mismo apellido, tienen el mismo
domicilio, deben tener la misma nacionalidad y estos nombres, domicilio y nacionalidad
deben ser los del marido, porque la naturaleza ha dotado mejor al hombre para la lucha
384
313
por la vida; por consiguiente, nuestra civilización lo ha consagrado como jefe
indiscutido de la familia. Es por esto que la personalidad de la mujer debe ser absorbida
por la del hombre, debiendo residir en éste la autoridad. El matrimonio, decía Boulay,
"de dos seres no hace sino uno solo, dando preeminencia al marido sobre la mujer". Por
su parte, el antiguo Derecho inglés observaba este principio que se cristalizaba en el
aforismo a maná and his wife are one and he is the one.
Según sus defensores, el sistema se inspira, ante todo, en el interés de la familia; porque
si bien es cierto que la nacionalidad es una cuestión de sentimientos que depende de la
elección del individuo, también lo es que la familia constituye un grupo unido que no se
debe tratar de desunir.
b) La diversidad de legislaciones entre los cónyuges origina dificultades en lo

relativo a la entrada al territorio del Estado y a la expulsión de extranjeros.
c) La dualidad de nacionalidad puede traer graves repercusiones sobre la vida

conyugal: choques entre hijos que crecen en un ambiente de pugna entre diversos
sentimientos nacionales; conflicto en la mujer entre los deberes respecto a su país y
hacia su marido. Si ambos cónyuges tienen una misma nacionalidad, se hace más fácil
educar a los hijos en el culto a la patria.
d) La dualidad de legislaciones en la, familia, en lugar de reducir los conflictos de

leyes, los multiplica.
e) En caso de guerra, la dualidad de nacionalidad se presta a los mayores abusos

contra la mujer casada con un nacional del país de residencia, cuando ella es originaria
de un país que resulta enemigo en un conflicto.
f) El sistema de la independencia de la nacionalidad de la mujer casada es

inadmisible desde un punto de vista político y general, ya que no es deseable para un
314
Estado, sobre todo en tiempo de guerra, que las mujeres de sus nacionales puedan estar
sometidas a una soberanía extranjera y hasta enemiga.
EL PRINCIPIO MODERNO DE LA INDEPENDENCIA DE LA

NACIONALIDAD DE LA MUJER CASADA
Este sistema es seguido por la mayor parte de los países de América y aparece, además,
expresamente aceptado en algunos Tratados Panamericanos a que luego nos referiremos.
En favor de este segundo sistema se han dado diversos argumentos, entre los que
podemos señalar:
a) Siendo el estatuto político, por su naturaleza, independiente del estado civil del
titular, la nacionalidad, cuestión política, debe pues ser considerada como independiente
del matrimonio, material de Derecho Civil.385
b) La mentalidad actual rechaza toda idea de servidumbre femenina. Existe el

principio de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer, lo que trae como
consecuencia que ambos tengan el mismo tratamiento respecto de la nacionalidad.
c) La dignidad de la mujer no es compatible con el cambio de nacionalidad por el

hecho de su matrimonio, ni con la investidura de otra nacionalidad, en contra o sin su
voluntad.
d) No es posible que una mujer que se casa con un extranjero y sigue viviendo en su
país sea tratada en adelante como extranjera.
e) Las preocupaciones políticas conducen al mismo resultado. El principio del

sufragio universal lleva lógicamente a la concesión del derecho de voto a las mujeres. Es
imprudente, pues, atribuir a las mujeres extranjeras la nacionalidad por el simple hecho
385
Calbairac, G.: Traité de la nationalité de la femme mariée, París, 1929, p. 339.
315
del matrimonio, ya que esto entraña concederle los derechos políticos; esta forma no
presenta para el Estado del marido ninguna garantía del patriotismo que es dable esperar
de las personas llamas a participar en la cosa pública.
f) La desnacionalización de la mujer, por matrimonio, puede acarrearle

consecuencias graves, como, por ejemplo, hacerle perder los empleos oficiales para los
cuales hubiera sido considerada digna,
g) Los sostenedores de eta tesis se apoyan también en las dolorosas experiencias de

que han sido víctimas las mujeres en caso de guerra.
h) Desde el punto de vista político-nacional, la unidad de nacionalidad en el

matrimonio puede presentar graves inconvenientes en casos de guerra, ya que facilita el
espionaje y hasta la formación de “quintas columnas”.
i) La doctrina clásica proporciona un excelente modo para burlar las exigencias de

calificación moral requeridas en una naturalización por mujeres con antecedentes
penales o que por su conducta deshonrosa estén en peligro de ser expulsadas del país de
residencia.386
DERECHO COMPARADO
Las legislaciones positivas en lo referente a la nacionalidad de la mujer casada, pueden

ser clasificadas en las siguientes cuatro categorías fundamentales:
1. Países que hacen perder su nacionalidad a la mujer y adquirir la del marido por el
solo hecho del matrimonio (España, Perú, Haití, Costa Rica, etcétera.)
386
Litvak, Nelly B. de: La nacionalidad de la mujer casada, Editorial Universitaria S.A., Santiago de Chile
1962, pp. 35 y 36.
316
2. Países que subordinan la desnacionalización de la mujer que se casa al
cumplimiento de una condición, que puede ser:
A) La voluntad de la mujer (Francia, Bélgica, Rumania, Yugoslavia)

B) El cambio de domicilio de la mujer (países escandinavos); y
C) La adquisición por la mujer de la nacionalidad de su marido según la ley
de éste (Italia, Portugal, Suiza, Alemania, Japón, China, etc…)
3. Países que reconocen expresamente la independencia de la nacionalidad de la

mujer casada (Estados Unidos, Rusia Soviética).
4. Países que no tienen disposiciones legislativas sobre la materia (Argentina,

Brasil, Colombia, Chile, Paraguay, Uruguay, etc)387
No existe en nuestra Constitución Política precepto alguno que coloque al matrimonio

como causal de admisión o de pérdida de la nacionalidad. Debemos, por ello, llegar a la
conclusión de que, para nuestro Derecho, el matrimonio no tiene influencia alguna en la
nacionalidad. Dice el artículo 514 de las Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático
Chileno: El matrimonio no tiene, según la Constitución Política, ninguna influencia
sobre la nacionalidad de la mujer. Por tanto, la mujer extranjera no adquiere la
nacionalidad chilena por el hecho de casarse con chileno, ni la mujer chile pierde su
nacionalidad al contraer matrimonio con un extranjero.”388
Insistimos en el hecho de que la “nacionalización en país extranjero” que estableció la

Constitución como causal de pérdida de la nacionalidad excluye al matrimonio y a todo
otro acto semivoluntario que pudiera hacer perder la nacionalidad chilena. “Debe
387
388
Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático Chileno, República de Chile, Ministerio de Relaciones
Exteriores, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949.
317
entenderse por nacionalización, para los efectos del Derecho chileno- dice Ministerio de
Relaciones Exteriores-, cualquier método de procedimiento de adquisición de una
nacionalidad que permita la libre manifestación de la voluntad del adquiriente.” 389
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema, el 11 de enero de 1937, sostuvo esta doctrina al fallar un recurso de

casación en el fondo interpuesto por el Presidente del Consejo de Defensa Fiscal en el
juicio "Edwards de Feydeau con Impuestos Internos". En este juicio, la señora María
Edwards de Feydeau, residente en Francia, se presentó por medio de su representante a
la Dirección General de Impuestos Internos solicitando su exención del impuesto
adicional establecido en el artículo 46 de la ley sobre esta materia y la devolución de los
dineros pagados por este concepto en los años 1929-1930, fundándose, entre otras
razones, en haber perdido su nacionalidad chilena por su matrimonio con un francés en
el año 1926, todo esto de acuerdo con el artículo 12 del Código Civil francés.
La Corte Suprema declaró que por la circunstancia de su matrimonio la demandante no

había perdido su calidad de nacional, diciendo:
1) Que el precepto de que "la nacionalidad chilena se pierde por nacionalización en

país extranjero" resulta oscuro al lado de los que le preceden en la misma Constitución,
que establece los únicos títulos para nacionalizarse en Chile, a saber: carta de
nacionalización y gracia de nacionalización por ley; y como no se encuentran en las
fuentes de que se derivan las disposiciones de nuestra Carta Fundamental antecedentes
que permitan precisar el alcance de aquel precepto, fuerza es interpretarlo siguiendo las
reglas establecidas al efecto, conforme al sentido que mejor armonice con el mismo
cuerpo de leyes o con el espíritu general de la legislación.
389
MMRE, 1952, p. 296.
318
2) Que si la constitución impone determinadas formalidades para que un extranjero
adquiera la nacionalidad chilena, no puede permitir que un chileno pierda la suya sin la
concurrencia de iguales requisitos en especial, del que preside esencialmente los actos de
nacionalización en Chile: la manifestación expresa la voluntad de abandonar la
nacionalidad de origen para adquirir una distinta, o, en otros términos, el concepto de
nacionalización en país extranjero sólo debe ser tomado en el sentido que nuestras leyes
le dan; y
3) Que si hubiera de aceptarse que la nacionalidad chilena se pierde por cualquier

motivo que las leyes de otro país tengan establecido o establecieren para la
nacionalización de los extraños que cayeren bajo su imperio, en desarmonía con las
exigencias impuestas a los extranjeros que manifiesten su voluntad de cambiar su
nacionalidad por la chilena, ello importaría atribuir efectos en Chile a leyes
extranjeras".390
No obstante la claridad de esta doctrina, el año 1963 la Corte Suprema reconoció "que la
Sra. Wulf adquirió la nacionalidad alemana en virtud de su matrimonio con el Sr. Greis,
que es alemán". El voto disidente de un Ministro mantiene, sin embargo, la correcta
doctrina. Dice así en la parte pertinente: "Sin embargo, la circunstancia de estar inscrito
el matrimonio en el Registro Civil de Santiago y lo dispuesto en el N° 3° del artículo 4°
de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, indican que la solicitante conserva la
nacionalidad chilena, de acuerdo con lo ordenado en el N° 1° del artículo 6° de la
Constitución, en conformidad al cual la nacionalidad chilena se pierde por
nacionalización en país extranjero, lo que implica la manifestación de voluntad, de parte
del chileno, de renunciar a su nacionalidad para adquirir otra extranjera. El hecho de
que, según la legislación del Estado extranjero, la mujer adquiere la nacionalidad del
marido, no hace perder a la mujer su propia nacionalidad, si no lo desea, ya que ello
390
RDJ, tomo XXXIV, sección p. 187.
319
importaría hacer regir en Chile los preceptos de una legislación que impera fuera del
territorio de la República”.391
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL ANGLO-CHILENO DE LA

GUERRA DEL PACIFICO
En sentencias N°s. 85 y 89, el agente de Chile fue de parecer que el matrimonio no podía
tener influencia alguna en la nacionalidad.392
DOCTRINA DE LA CANCILLERÍA
La Cancillería también ha sido explícita en esta materia: "Según el Derecho chileno, el

matrimonio no tiene injerencia alguna sobre la nacionalidad, de modo que la extranjera
que se casa con chileno sigue siendo extranjera, y la chilena que se casa con extranjero
sigue siendo chilena".393
Es interesante el dictamen del Departamento de Relaciones, según el cual la mujer

extranjera casada con chileno, que oor el hecho del matrimonio ha perdido su
nacionalidad de acuerdo con su ley sin adquirir por el mismo hecho la nacionalidad
chilena, puede, sin embargo, obtener pasaporte chileno. Las razones del Ministerio se
redujeron a lo siguiente: si bien es cierto que las personas referidas no son chilenas, no
lo es menos que tampoco tienen otra nacionalidad distinta de la chilena.394
391
Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., pp. 57 y 58.
392
RDJ, 1963, sección 1°, p. 97.
393
MMRE, 1938, oficio N° 3.220, de 17 de abril de 1938, p. 472. En el mismo sentido: MMRE, 1939, p.
222; MMRE, 1940, p. 442 MMRE, 1941, p. 421; MMRE, 1943, p. 606 MMRE, 1944, p. 567; MMRE,
1944, p. 545 MMRE, 1945, p. 433; MMRE, 1952, p. 202.
394
Carmona de la Fuente, obra citada, p. 746; MMRE, 1943, oficio N° 16; MMRE, 1943, informe jurídico
N° 55.
320
La Cancillería también ha declarado que no es causal de pérdida de la nacionalidad el
hecho de aceptar empleo de Gobierno extranjero: "La Constitución Política de 1925 —a
diferencia de la de 1833— no consulta entre las causales de pérdida de la nacionalidad el
hecho de admitir empleo o función de un Gobierno extranjero sin especial permiso del
Congreso".395
TRATADOS INTERNACIONALES
"El principio moderno de la dualidad o de la independencia de la nacionalidad de la

mujer casada, que .nuestra legislación interna acepta sólo implícitamente, aparece en
cambio expresamente reconocido en dos Tratados Panamericanos, ratificados por
nuestro país sin reserva alguna".396 La Convención sobre Nacionalidad de la Mujer,
suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en la Séptima Conferencia
Panamericana, dispone, en efecto, lo siguiente: "Artículo 1- No se hará distinción alguna
basada en el sexo, en materia de nacionalidad ni en la legislación ni en la práctica".
Y la Convención sobre Nacionalidad, suscrita en la misma oportunidad y fecha de la

anterior, dispone lo siguiente: "Artículo 6° Ni el matrimonio ni su disolución afectan a la
nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos".
SITUACIONES ANÓMALAS
El sistema de la independencia de la nacionalidad de la mujer casada, aceptado

tácitamente por nuestra legislación interna y expresamente por los tratados a que ya nos
hemos referido, produce con mucha frecuencia situaciones irregulares en la nacionalidad
de la mujer, en los casos de matrimonio entre chilenos y extranjeros, cuando el país de
estos últimos sigue el sistema de la unidad.
395
396
321
Así, si una mujer chilena contrae matrimonio con un extranjero perteneciente a un país
cuya legislación consagra el principio clásico de la unidad, por ejemplo un peruano,
adquirirá la nacionalidad de su marido según la legislación de éste; y como no pierde la
nacionalidad chilena, quedará con doble nacionalidad. En el caso inverso, cuando una
mujer extranjera perteneciente a un país de la categoría de los indicados contrae
matrimonio con un chileno, perderá su nacionalidad de origen; y como no adquiere la
chilena, quedará sin nacionalidad, o sea, en la condición de apátrida.397
NATURALIZACIÓN INDIVIDUAL FORZADA
La naturalización individual forzada es aquella que el Estado impone a una persona, sin
contar con su voluntad y, aún, en contra de ella. Esta forma de naturalización es
energéticamente resistida por la doctrina, dado su carácter drástico y violento que
desconoce el principio fundamental del derecho de toda persona a cambiar libremente de
nacionalidad.
La historia diplomática registra pocos casos de naturalizaciones individuales forzadas, y

ellos han sido motivados, generalmente, por razones de política interna o externa, como
el temor a reclamaciones diplomáticas de Gobiernos extraños, que quieren evitarse
suprimiendo dentro del territorio la condición o calidad de extranjero.398
Ejemplo de este tipo de naturalización se ha conocido en Francia, donde según leyes de

2 de marzo de 1790 y 24 de junio de 1793, se declaraba franceses naturalizados a los
extranjeros que llenaban ciertas condiciones, aun cuando no hubiesen manifestado su
voluntad de serlo.
397
398
322
Venezuela, por ley de 1855, y decreto supremo de 1874, estableció que los extranjeros,
“adquieren la nacionalidad venezolana por el hecho sólo de su llegada al territorio de la
República, siempre que hayan recibido los beneficios de la ley de inmigración”.399
La adopción de esta forma de naturalización da origen a muchos problemas, pues los

Estados de los cuales se originaron los extranjeros afectados no le dan el valor a esa
naturalización, produciéndose, por consiguiente, casos de doble nacionalización.
En nuestro país no se contempla esta clase de naturalización, motivo por el cual no se

encuentran casos de jurisprudencia.
LA NATURALIZACIÓN POR HONOR
En nuestro derecho solamente están contempladas las que hemos llamado

“naturalización individual voluntaria” y “naturalización por honor o gran
naturalización”.
La naturalización por honor o por gracia llamada también naturalización extraordinaria,

gran naturalización o gran ciudadanía es aquella que los Estados otorgan, en ciertos
casos excepcionales a extranjeros eminentes que han prestado grandes servicios a la
nación o a la humanidad. El jurista Jorge Huneeus sostenía que para adquirir la
nacionalidad en esta forma era necesario haber prestado los servicios al país, sin
embargo como bien dice el Profesor José Guillermo Guerra, la Constitución no exige
que los servicios sean precisamente prestados a Chile. Por lo demás, el artículo 60, N° 5,
de la Constitución Política, que debe ser concordado con el artículo 10 , N° 5, dice que
sólo en virtud de una ley se pueden decretar honores públicos a los grandes servidores,
sin precisar si lo son de Chile o de la Humanidad.
399
Carmona de la Fuente, obra citada, p. 289.
323
Esta forma de naturalización, que importa la más grande distinción de que puede ser
objeto un extranjero por parte de un Estado, que desea expresarle un reconocimiento, 400
se encuentra consagrada en el artículo 10, N° 5, de nuestra Constitución Política que
dice: Son chilenos:…. 5° Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”.
La nacionalización por honor, por tener una relación con una persona determinada,
alcanza parte de los caracteres de la naturalización individual voluntaria, pero difiere de
ella en los siguientes puntos:
a) Es otorgada por una ley (o sea con intervención del poder legislativo) a
diferencia de la naturalización individual voluntaria, que se otorga por decreto supremo
(y que esta, por lo tanto, dentro de la órbita del Poder Ejecutivo).
b) No requiere de la solicitud del agraciado, ya que los honores se conceden, no se

solicitan.
c) No requiere del cumplimiento de ninguno de los requisitos que, según hemos

visto, son necesarios para adquirir la nacionalidad chilena, ni aun el de residencia en el
país; de manera que, por este medio, puede naturalizarse a un extranjero que no conozca
ni haya estado nunca en el territorio del país que lo distingue.
d) Confiere los derechos inherentes a la nacionalidad, pero, como honor que

constituye, no impone las cargas y obligaciones que ésta supone. En otras patarras, el
extranjero se incorpora a la nacionalidad que se le concede nada más que para gozar de
los beneficios que dicha incorporación supone.
400
Carmona de la Fuente opina que “debe tenerse presente que, si bien es muy honroso para el
distinguido, obtener la nacionalización por gracia, no es menos cierto que es también altamente honroso
para la nación que la otorga, incorporar como uno de sus miembros a una persona digna y meritoria que
posee su nacionalidad propia, a la cual seguramente, no ha pretendido renunciar al servir con elevado
espíritu a la nación que espontáneamente y como una prueba de reconocimiento y gratitud le otorga esa
distinción” Y más adelante agrega que se trata de “honores y favores recíprocos de la nación al honrado y
del honrado a la nación” (Carmona de la Fuente, obra citada, pp. 133 y 134)
324
e) No hace perder la nacionalidad anterior, de tal manera que el agraciado queda
con doble nacionalidad. Estamos, as:, en presencia de un caso de doble nacionalidad que
es aceptado por el ordenamiento jurídico, puesto que sería absurdo que el extranjero se
viera obligado a renunciar a su propia nacionalidad. De tener que hacer tal sacrificio, la
gran nacionalidad importaría, más que un honor, una ofensa.
Los naturalizados por honor quedan en las mismas condiciones que los otros
naturalizados en nuestro Derecho.
La nacionalización por honor debe ser reservada para casos excepcionales. En nuestro
país se ha otorgado a los siguientes extranjeros por sus relevantes servicios al país:
1) Don Diego Thompson, pedagogo inglés (la nacionalidad por honor se le otorgó
por determinación del Director Supremo D. Bernardo O´Higgins).
2) Don José Joaquín de Mora, escritor español (1829)
3) Don Andrés Bello, escritor, poeta y político venezolano fundador de la

Universidad de Chile, de la que fue su Rector, y su redactor de nuestro Código Civil
(1832).
4) Don Claudio Gay, naturalista francés (ley de 29 de diciembre de 1841).401
5) Don Ignacio Domeyko, químico polaco, con notable influencia en la educación

chilena (ley de 16 de diciembre de 1848).
401
La citada ley dice que en su articulo 1° “Se concede a donClaudio Gay los derechos y prerrogativas de
ciudadano chileno como un premio de sus importantes trabajos al servicio del Estado”
325
6) Fray Hilarión de Etruria, Revdo. Obispo de Augustópolis (ley de 16 de diciembre
de 1848).
7) Don Lorenzo Sazié, médico francés (ley de 24 de agosto de 1855).
8) Don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino, que participó en la redacción de

nuestro Código de Comercio (ley de 10 de agosto de 1858).
9) Don Francisco Fernández (ley de 7 de octubre de 1865).
10) Don Juan Noé, biólogo italiano, e hijos nacidos en el extranjero (homenaje
póstumo según Ley N° 9.851, de 8 de julio de 1948).
11) Al sacerdote belga Gustavo Le Paige, en reconocimiento de la gran obra

realizada en beneficio del país, especialmente los descubrimientos arqueológicos en el
desierto de Atacama y los estudios sobre las culturas atacameñas y precolombinas (Ley
N° 17.614, de 1972).
Para finalizar esta parte del tema que venimos tratando, citaremos los casos de
nacionalizaciones colectivas en favor de grupos de españoles que se encontraban en
situación difícil con motivo de la guerra con España, contemplados en las tres leyes de
1866 que se indican.
1) Ley de 4 de agosto, que en la parte pertinente de su artículo único establece que

se "concede gracia especial de naturalización a don Lucas Jacobo Santos, don Francisco
Ferrería, don José Antonio Ogen, don Ramón Vila, don Benito Cabaña, don José Suárez,
don Bernardino P. Martínez, don Canjilo Sánchez, don José S. García, don José Antonio
García, don Pedro Losa, don Pedro Sáinz Mañero, don Jinés Pujada, don Andrés Alberdi
y don Ramón Maragal, naturales de España y residentes en esta República".
326
2) Ley del mismo 4 de agosto que, en su artículo único, expresa que se "concede
gracia especial de naturalización a los súbditos españoles don Joaquín Zárraga, don José
Torroella, don Domingo Arteta, don Bernardo Larrazábal, don José María Longaray,
don Vicente Bementería".
3) Ley de 5 de octubre que, en su artículo único, dispone que se "concede gracia

especial de naturalización al súbdito español don Lorenzo A. Goroti".
LA NATURALIZACIÓN COLECTIVA
Concepto
"La naturalización colectiva es aquella que resulta de cambios en la soberanía territorial

y que naturaliza de una vez a todas las personas comprendidas en las reglas que al efecto
se fijan".402
Todos los autores reconocen al cambio de soberanía la fuerza suficiente para alterar la
nacionalidad de los súbditos del Estado antiguo, haciéndoles perder la que tenían y
adquirir, colectivamente, la del nuevo.
Los tres fenómenos políticos que dan origen a la naturalización colectiva son: la anexión
total, la anexión parcial y la independencia.
Se trata de saber, en cada uno de estos casos, a quiénes va a afectar el cambio de

nacionalidad que sucede al cambio en la soberanía territorial. Para ello se han ideado
diferentes sistemas, que veremos más adelante. Pero hay en esta materia un principio
dominante: la nacionalización colectiva sólo puede afectar a los nacionales del Estado
cuyo territorio ha sido objeto del cambio de nacionalidad, mas no a los extranjeros que
en él se encuentren, aunque sean residentes o estén domiciliados en él. "En estos casos
402
327
de naturalización colectiva —dice Bustamante— hay siempre una transmisión o una
sucesión de derechos y obligaciones voluntaria o forzada. Y para transmitir algo es
necesario tenerlo".403 Por este motivo, los extranjeros quedan fuera del ámbito de
aplicación de las normas que se dictan al respecto, por cuanto el Estado que cede el
territorio o que desaparece no tiene sobre ellos ningún derecho.
Analizaremos, a continuación, los tres fenómenos que dan origen a la naturalización

colectiva.
ANEXIÓN TOTAL
Se presenta la anexión total cuando un Estado es absorbido íntegramente por otro (por
ejemplo, la incorporación de Austria a Alemania, el 13 de marzo de 1938), o cuando dos
o más Estados se fusionan para constituir uno nuevo.
En estos casos, desaparece completamente un Estado: el Estado antiguo. Por lo tanto, no

va a existir en este caso la interrogante de saber cuáles nacionales del antiguo Estado van
a conservar su nacionalidad, ya que este Estado ha dejado de existir. Luego, el caso de
anexión total no presenta ningún problema: la naturalización colectiva va a afectar a
todos los nacionales del Estado anexado, los cuales pasan a tener la nacionalidad del
anexante. De no aceptarse esta consecuencia, habríamos de admitir que toda la masa de
la población queda sin patria.
ANEXIÓN PARCIAL
La anexión parcial es la incorporación de una parte del territorio de un Estado, que

continúa subsistiendo, al territorio de otro. Bustamante no da precisamente una
definición, pero sí un concepto que se acerca mucho a aquélla, al decir: "Si la anexión es
parcial, o sea, cuando una porción del territorio de un Estado que subsiste pasa a formar
parte de otro al que se agrega...".
403
Bustamante, obra citada, tomo I, P.295.
328
En esta coyuntura, la situación es j muy diferente a la del caso de la anexión total.
Veíamos que en aquél se opera una naturalización colectiva, que es la de más amplios
efectos, ya que no hay sino un Estado cuya nacionalidad puede tomarse: la del Estado
anexante. En cambio, en el caso de la anexión parcial, hay dos Estados: el antiguo, o sea,
el afectado con la desmembración, que subsiste en la parte que no ha sido anexada; y el
Estajo anexante. Y, precisamente, porque no desaparece el Estado antiguo cabe la
posibilidad de que los habitantes del territorio objeto de la anexión conserven su antigua
nacionalidad. Tienen, pues, frente a ellos, la posibilidad de dos nacionalidades. Se
produce, entonces, una pugna Je intereses entre ambos Estados, deseosos, cada uno, de
resolver la cuestión de la nacionalidad de los individuos afectados, de acuerdo con sus
respectivos intereses, naturalmente distintos.
La doctrina ha aceptado, tradicionalmente, que en los casos de anexión parcial tiene

lugar de pleno derecho una naturalización colectiva de las personas pertenecientes al
territorio anexado. "Toda desmembración de territorio —dice Weiss— es y debe ser
causa de adquisición y pérdida de la nacionalidad". 404 Este principio se fundamenta en
las siguientes razones:
a) La soberanía de un Estado se ejerce sobre un territorio y sobre sus habitantes. Si

se transfiere un territorio, debe, pues, entenderse transferida también su población.
"Toda hipótesis contraria —opina Bustamante— equivaldría a dar al adquirente del
territorio o al país nuevamente constituido una simple propiedad que podría llamarse un
cuerpo sin alma".405
b) El cambio de nacionalidad de las personas pertenecientes al territorio anexado

"es necesario para evitar que ese territorio quede poblado casi exclusivamente por
404
Weiss, obra citada, tomo I, p. 594
405
Bustamante, obra citada, tomo I, p 294.
329
extranjeros y quizás por enemigos del Estado adquirente",406 súbditos del poseedor
antiguo.
De las razones indicadas se deriva rara el Estado adquirente una doble facultad: la de
imponer su nacionalidad a los que pertenezcan al territorio anexa-; do y la de impedir la
residencia en él a los que se nieguen a aceptarla.407
Pero, a su vez, debe respetarse la voluntad y el derecho de los individuos,

reconociéndoles la facultad de conservar su antigua nacionalidad, si así lo desean; pero,
en ese caso, tienen el deber de abandonar el territorio anexado. "En 1640 —dice Weiss
— vemos aparecer en el Tratado de capitulación de Arras, una cláusula que permite a los
habitantes de los territorios cedidos a Francia sustraerse por la emigración... a la
sumisión del vencedor; y una cláusula semejante se encuentra también en la mayoría de
los Tratados de anexión posteriores".408
Estos dos principios fundamentales, que así aparecen en oposición, esto es, el derecho
supremo del Estado de imponer su nacionalidad y el derecho inalienable de los
individuos de conservar su antigua nacionalidad si así lo desean, admiten, sin embargo,
una conciliación jurídica. Puede atribuirse, por el solo hecho de la anexión, la nueva
nacionalidad a las personas que estén ligadas al territorio anexado, o sea, a los súbditos
del Estado ce-dente; pero entendiendo que ello se efectúa bajo condición resolutoria, es
decir, reconociéndoles el derecho de optar por su nacionalidad antigua.
En resumen, para conciliar estos intereses contrapuestos, se ha ideado el sistema de

naturalizar en forma condicional a los afectados, permitiéndoles posteriormente, bajo
ciertas condiciones, optar por su nacionalidad anterior.
406
407
Duncker, obra citada p. 208.
408
Weiss, obra citada, tomo I, pp. 609 y 610.
330
INDEPENDENCIA
La situación que se presenta, en este caso, es muy similar a la de la anexión parcial.

También aquí se trata de la parte de un Estado, el que continúa subsistiendo, que se
declara independiente "y forma un nuevo Estado.
En consecuencia, se produce el mismo problema que en el caso de la anexión parcial, ya

que las personas pertenecientes al territorio del nuevo Estado podrán, teóricamente, o
conservar la nacionalidad del Estado antiguo o adquirir la del nuevo. Se aplican las
reglas que ya indicamos, pues subsisten iguales motivos, agravados, si se quiere, por el
nuevo interés político del Estado recién formado.
PERSONAS A QUIENES AFECTA LA NATURALIZACIÓN COLECTIVA
Ya dejamos establecido que, en los casos de anexión total, la naturalización colectiva

afecta, sin distinción alguna, a todos los súbditos del Estado que desaparece, pero no
alcanza a los extranjeros que en él se encuentren al momento del desaparecimiento.
Por consiguiente, el problema de determinar a qué personas afecta la naturalización

colectiva sólo existe en los casos de anexión parcial e independencia, puesto que
subsiste el Estado cedente o desmembrado, y la naturalización colectiva sólo alcanza a
una parte de sus nacionales: a aquellos que pertenezcan al territorio afectado por el
cambio de soberanía, o sea, a aquellos que están unidos á él por un determinado vínculo.
Los sistemas que se han seguido para decidir a quiénes se les atribuye la nacionalidad
del Estado anexante, se basan en los diversos vínculos jurídicos mediante los cuales las
personas pueden estar ligadas al territorio desmembrado.
1. Primer sistema: domicilio
331
En virtud de este sistema, adquieren la nacionalidad del anexante todos los súbditos del
otro Estado que tengan su domicilio en el territorio anexado en el día de la anexión,
cualquiera que sea el lugar de su nacimiento. El interés del Estado cesionario es adquirir
no sólo el territorio anexado, sino también la población que lo habita, lo cual no puede
conseguirse de otra forma que atribuyendo la nacionalidad del anexante a todas las
personas allí domiciliadas al momento de la anexión.
Este sistema es muy ventajoso para el Estado adquirente, por cuanto los efectos de la
naturalización son muy amplios: cambian de nacionalidad todos los súbditos
domiciliados en la región anexada, escapando a esta regla 'solamente los extranjeros y
transeúntes. Con este sistema, el Estado anexante evita que su territorio quede habitado
por extranjeros rebeldes a su dominación y fieles al antiguo dueño.
2. Segundo sistema: origen
El segundo sistema confiere la nacionalidad del Estado anexante solamente a aquellos

súbditos del Estado cedente que sean originarios de la región desmembrada, estén o no
domiciliados en ella.
Para los sostenedores de este sistema, el nacimiento en un lugar origina el vínculo más
estrecho y persistente entre el hombre y la tierra, y el individuo debe, por consiguiente,
sufrir las modificaciones que experimente el suelo donde nació.
Bustamante se muestra partidario de esta modalidad al referirse al caso de la

independencia, en los siguientes términos: "El más aceptable es el que naturaliza a los
originarios de la región que se ha constituido en Estado nuevo, hállense o no
domiciliados dentro de él. Parece que pone más en armonía que los otros el sentimiento
patriótico y la realidad".409
409
332
También se ha dicho en a¡ ovo de este sistema que el domicilio es difícil de comprobar
sin una serie de trámites administrativos y judiciales, mientras que el nacimiento consta
de un modo habitual en un Registro Público y es fácil de acreditar mediante la partida
correspondiente".410
3. Tercer sistema: domicilio u origen
En virtud de la aplicación de este tercer sistema, de carácter mixto, se naturaliza

colectivamente a todos los que se encuentren domiciliados en el territorio anexado que
sean súbditos del Estado cedente, sin considerar el lugar de su nacimiento; y también a
todos los originarios del mismo territorio, aunque no estén domiciliados en él.
En esta modalidad solamente se considera el interés del Estado anexante. Desde el punto
de vista de la cantidad de población que adquiere, le parecerá siempre el mejor sistema.
Pero esta gran cantidad de nuevos súbditos la adquiere en perjuicio del Estado cedente o
desmembrado.
4. Cuarto sistema: domicilio y origen
El cuarto sistema, también de carácter mixto, preconiza una solución opuesta a la

anterior, considerando el interés del Estado cedente desde el punto de vista de la
población. Procura limitar al máximo los efectos de la naturalización, exigido para
naturalizarse a los súbditos de la región anexada que sean originarios de la misma y que,
simultáneamente, estén domiciliados en ella el día de la anexión. Es preciso, por lo
tanto, estar domiciliado y ser originario del territorio anexado.
5. Quinto sistema: domicilio u origen según la organización política del Estado

que sufre la pérdida del territorio
410
333
Este último sistema distingue dos sitúales enteramente diferentes según se trate de un
Estado unitario o federal. Cuando el territorio anexado forma parte de un Estado
unitario, se aplica el sistema del domicilio. En este caso, no hay motivo alguno para
tomar en cuenta lugar del nacimiento de los afectados. Por una parte, no hay interés
legítimo alguno en que se naturalicen las personas que residen permanentemente en otra
región del país por la circunstancia, quizás accidental, de su nacimiento en el territorio
que ha cambiado de soberanía. Por parte, no hay por qué exceptuar de los efectos de la
anexión a los súbditos del Estado cedente, nacidos en regiones diferentes a las del
territorio cedido, peque se han vinculado a él por algún motivo serio e importante,
fijando allí su domicilio.
En cambio, cuando la región anexada forma parte de un Estado compuesto, dividido en

diversas secciones, poseyendo cada una un Gobierno local y una cierta autonomía, como
sucede en los Estados federales, debe aplicarse la modalidad del origen, pues el hecho
del nacimiento liga a los nativos más a dicho territorio que a cualquiera otra región del
mismo, produciéndose entre ellos una solidaridad personal y política, que constituye a
menudo el motivo fundamental del cambio de soberanía.
DERECHO DE OPCIÓN
Ya hemos establecido que, en virtud de la naturalización colectiva, se atribuye de

inmediato la nueva nacionalidad a los súbditos del Estado cedente que pertenecen a la
región que cambia de soberanía, pero bajo una condición resolutoria. Se deja sin efecto
dicha naturalización, si optan por conservar su antigua nacionalidad. "La válvula de
escape de todos estos sistemas contradictorios —dice Bustamante— es el derecho de
opción, o sea, la facultad concedida a cada individuo que forma parte del grupo
comprendido en las reglas de la naturalización colectiva, para manifestar que desea
continuar manteniendo su nacionalidad anterior". 411 En ciertos casos se ha requerido la
opción por la nueva nacionalidad para que tenga lugar el cambio de ella, pero esta
411
334
exigencia significa, en cierto modo, la negación de la naturalización colectiva, puesto
que ésta debe operarse de pleno derecho.
OPCIÓN EXPRESA Y OPCIÓN TACITA
El derecho de optar por la nacionalidad del Estado cedente, o sea, por la nacionalidad
antigua, puede ejercitarse en forma expresa o en forma tácita. La forma expresa consiste
en una declaración hecha ante autoridad competente; y la tácita se ejercita emigrando del
territorio segregado. A veces se exige que, junto con la emigración, el individuo rompa
sus vinculaciones económicas con el Estado cuyo territorio abandona, enajenando los
bienes, empresas y concesiones que en él tenga.
LEY LLAMADA A REGULAR LA CAPACIDAD PARA OPTAR
Estimamos que debe aplicarse la ley del Estado cedente, ya que, si consideramos que el
individuo ha cambiado de nacionalidad desde el momento mismo en que varió la
soberanía territorial, para poder readquirir su antigua nacionalidad deberá conformarse a
las leyes de ésta, por cuanto el ejercicio del derecho de opción es un acto muy semejante
al que se presenta cuando una persona quiere naturalizarse en un país.
SITUACIÓN DE LOS INCAPACES
Suelen presentarse dificultades en lo que respecta a la capacidad de la mujer casada y de

los menores para ejercer este derecho.
Para solucionarlas, en el caso de la mujer casada, hay que atender al sistema consagrado
en la legislación respectiva, en lo que se refiere a la nacionalidad del matrimonio: si
dicha legislación ha adoptado el sistema de la unidad de la nacionalidad en el
matrimonio, la mujer no podrá optar por sí sola, sino que necesitará autorización marital
para ejercer tal derecho. Pero si la legislación acepta el sistema de la dualidad o
335
independencia de nacionalidades, no necesitará de dicha autorización, sino que tendrá
plena capacidad y libertad para optar.
En cuanto a los menores, se han adoptado tres sistemas diferentes:
a) Algunos les niegan todo derecho de opción, estimando que su condición se

confunde con la del padre. Si éste guarda silencio y no opta por su antigua nacionalidad,
acepta por este hecho, para sí y para los suyos, la nacionalidad del Estado adquirente. Si
ejerce su derecho de opción, se sustraen a los efectos de la naturalización tanto él como
sus hijos bajo potestad.
b) Otros les reconocen el derecho de opción, pero sobre la base de que lo ejerciten
por intermedio de sus representantes legales.
c) Por último, otros les reservan a los menores de este derecho hasta que alcancen la
mayoría de edad, naturalizándolos condicionalmente mientras tanto.
LA NATURALIZACIÓN COLECTIVA EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES
El criterio seguido por los tratados internacionales en lo que respecta a las personas a
quienes afecta la naturalización colectiva no ha sido uniforme.
1) Tratados que aplican el sistema del "domicilio" (primer sistema):
a) Tratado de 10 de agosto de 1877, celebrado entre Francia y Suecia, que

anexó a
Francia la isla de San Bartolomé;
b) Tratado de Atenas, de 11 y 14 de noviembre de 1903;
336
c) Tratado de Versalles, de 28 de junio de 1919, respecto de Eupen y
Malmedy.
2) Tratados que aplican el sistema del "origen" (segundo sistema):
a) Tratado de Berna, de 8 de diciembre de 1862, celebrado entre Suiza y

Francia, para deslindar el valle de Dappes;
b) Convención franco-inglesa de 8 de abril de 1904, concerniente a
Terranova y África.
3) Tratados que aplican el sistema del "domicilio u origen" (tercer sistema):
a) Tratado franco-sardo, de 24 de marzo de 1860, que anexó a Francia la

Saboya y el Condado de Niza;
b) Tratado de 2 de febrero de 1861, celebrado entre Francia y Monaco, que
anexó a Francia los territorios de Mennton y Roquebrune;
c) Tratado de Viena, de 30 de octubre de 1864, que puso fin a la guerra entre
Austria, Rusia y Dinamarca;
d) Tratado de Versalles, de 28 de junio de 1919, respecto de Schleswig;
e) Ley del Reich alemán, de 1938, que reincorpora los territorios de los
Sudetes.
4) Tratados que aplican el sistema del "domicilio y origen" (cuarto sistema):
a) Tratado de Francfort, de 10 de mayo de 1871, celebrado entre Francia y

Alemania, que cedió al imperio alemán la Alsacia y una parte de la
Lorena;
b) Tratado de París, de 10 de diciembre de 1898, celebrado entre
España y Estados Unidos;
337
c) Tratado de Paz, de 10 de diciembre de 1908, celebrado entre España y
Estados Unidos;
d) Tratado de Constantinopla, de 16 y 29 de septiembre de 1913, celebrado
entre Bulgaria y Turquía.
NATURALIZACIÓN COLECTIVA EN LA HISTORIA DE CHILE
1. Independencia de Chile
Hasta el 18 de septiembre de 1810, Chile una colonia de España. En esa fecha se

produce el acto inicial de lo que más adelante vendría a ser la independencia total, al
constituirse una Junta de Gobierno independiente de la metrópoli.
Como consecuencia de esta actitud, de presentarse una situación de nacionalización

colectiva. De hecho, se distinguió entre los naturales del territorio leño y los españoles
residentes en él. A los primeros se les consideró, ipso facto en posesión de la nueva
nacionalidad, ningún derecho de opción por la nasalidad de sus ascendientes. Pero este
criterio sólo se aceptó en el hecho, pues no hubo Convención con España que así lo
estableciera, ya que ésta, en esa fecha, no había reconocido la independencia de Chile. A
los segundos, o sea, a los españoles nacidos en la metrópoli y residentes en Chile, no les
afectó en forma alguna el cambio de nacionalidad. No se les exigió abandono del
territorio, ni la opción por la conservación de la propia nacionalidad. Eran españoles, y
siguieron siéndolo.
TRATADO DE RECONOCIMIENTO DE LA NUEVA NACIONALIDAD

CELEBRADO CON ESPAÑA
En 1844, España celebró con Chile un tratado en que reconoce la independencia de

nuestro país. En este pacto se dijo que españoles residentes en Chile, en la época de la
Independencia, seguirían siendo tales, por no haber nacido en territorio chileno, de
338
conformidad con la Constitución de 1833. La base de que se partió para calificarlos en
tal sentido fue, pues, el iuis soli.
2. Situación de los nacidos en Tarapacá y Antofagasta
La Guerra del Pacífico trajo como consecuencia la pérdida de Tarapacá, para el Perú; y
la pérdida de Antofagasta, para Bolivia.
a) Situación de los nacidos en Tarapacá
Para estudiar esta materia, debemos considerar el Tratado de Ancón, de 20 de octubre de

1883, y la ley chilena de 31 de octubre de 1884.
TRATADO DE ANCÓN
El desastre de San Francisco y la retirada de- Tarapacá pusieron de hecho al Gobierno

chileno en posesión de este territorio.
El Tratado de Ancón, celebrado entre Chile y Perú, que cedió a Chile "perpetua e
incondicionalmente el territorio de la provincia litoral de Tarapacá" (artículo 2°), no
contiene disposición alguna acerca de la nacionalidad de las personas pertenecientes a
dicho territorio. Sin embargo, de acuerdo con el Derecho internacional es evidente que,
en tal oportunidad, se operó una naturalización colectiva.
La ley chilena de 31 de octubre de 1884, que creó la provincia de Tarapacá, vino a

confirmar esta situación en su artículo 14, al decir: "Se declara que son chilenos
naturalizados los nacidos en el territorio de Tarapacá y actualmente residentes allí, salvo
aquellos que, en el término de un año, manifiesten ante la Municipalidad respectiva su
deseo de ser considerados como peruanos".
339
Esta ley considera, pues, como chilenos naturalizados a los originarios del territorio de
Tarapacá que, al mismo tiempo, tuvieron su residencia en la provincia anexada. Pero no
se impuso incondicionalmente la nueva nacionalidad, ya que concedió un derecho de
opción para conservar la nacionalidad peruana, que se ejercitaba mediante una simple
declaración de voluntad, que debía hacerse ante la Municipalidad respectiva en el
término de un año.
En el inciso 2° del citado artículo 14 se establece un principio de excepción que viene a

constituir un verdadero caso de naturalización semivoluntaria. Allí se dice: "Sin
embargo, cuando algún individuo comprendido en la disposición del inciso precedente
solicitare, en conformidad al artículo 16, ser inscrito en los Registros Electorales,
adquirirá, por ese solo hecho, el carácter de ciudadano chileno".
¿Qué alcance debe darse a la excepción del inciso 2° en referencia? ¿Se aplica solamente
a los nacidos y residentes en Tarapacá mientras no hubo expirado el año concedido por
esta ley para optar por la nacionalidad peruana? ¿O se extiende también a aquellos que
ya hicieron uso de su derecho de opción? El Ministerio de Relaciones Exteriores ha
estimado que esta disposición también se extiende a los peruanos que son tales por haber
ejercitado su derecho de opción, porque el inciso 2° del artículo 14 dice que tal
inscripción dará al inscrito la nacionalidad chilena, sin hacer ningún distingo entre los
que no han optado o los que ya lo hicieron. 412 No participamos de la opinión de la
Cancillería chilena y creemos que la excepción del inciso 2° del artículo 14 quiere decir
lo siguiente: que mientras estuvo pendiente el plazo de un año que el artículo 14, inciso
1°, concedía para optar por la nacionalidad peruana, el individuo que solicitara su
inscripción en los Registros Electorales chilenos adquiría, "por ese solo hecho", la
nacionalidad chilena, perdiendo el derecho de opción que le concedía el inciso 1°.
b) Situación de los nacidos en Antofagasta
412
MMRE, 1943, p. 621.
340
La situación de los nacidos en Antofagasta presenta caracteres distintos y a ellos nos
referiremos de inmediato.
TRATADO DE PAZ Y AMISTAD CON BOLIVIA (20 DE OCTUBRE DE 1904)
Chile adquirió, por el Pacto de Tregua de 4 de abril de 1884 y el Tratado de 20 de

octubre de 1904, el litoral boliviano dentro del cual queda incluida Antofagasta. Ni estos
pactos ni la ley chilena de 12 de julio de 1888, que creó la provincia de Antofagasta,
hicieron referencia a la nacionalidad de los habitantes de ese territorio, pues Chile
entendía reivindicar dichos territorios que le pertenecían desde antes de 1884. En efecto,
cuando nuestro país ocupó aquel puerto, declaró oficialmente que lo hacía para
"reivindicar y ocupar en nombre de Chile los territorios que poseía antes de ajustar con
Bolivia los Tratados de Límites de 1866 y 1874", Tratados que habían quedado sin
efecto por no haber dado cumplimiento Bolivia a las obligaciones estipuladas.
De manera que los individuos nacidos en Antofagasta antes de 1884 son chilenos por
haber nacido en territorio de Chile. La jurisprudencia de la Cancillería es uniforme en
este sentido.413
c) Situación de los nacidos en Tacna y Arica
En la cláusula 3° del Tratado de Ancón, ya citado, se estipuló que los territorios de

Tacna y Arica permanecerían bajo la soberanía de Chile y sujetos a su legislación y a sus
autoridades, durante el término de 10 años, expirado el cual, un plebiscito decidiría en
votación popular si quedaban definitivamente del dominio de Chile o continuaban
formando parte del territorio peruano.
Diversas razones impidieron que se realizara el plebiscito acordado, quedando

pendiente, en consecuencia, la cuestión relativa a esos territorios. Sólo el 3 de junio de
413
MMRE, 1941, oficio N° 3.753, de 6 de junio de 1941; MMRE, 1943, p. 614.
341
1929, fecha del Tratado de Lima, vino a ponerse término a esta situación, mediante la
entrega de Tacna al Perú, quedando Arica definitivamente del dominio de Chile.
TRATADO DE LIMA (3 DE JUNIO DE 1929)
El artículo 10 de este Tratado declaró: "Los hijos de peruanos nacidos en Arica

considerarán peruanos hasta los 21 años, edad en que podrán optar por su nacionalidad
definitiva; y los hijos de chilenos nacidos en Tacna, tendrán el mismo derecho".
En consecuencia, a los hijos de chile nacidos en Tacna se les considerará os hasta los 21
años, edad en que podrán optar por la nacionalidad definitiva.
Las condiciones exigidas por el Tratado de Lima para que los hijos de chile nacidos en
Tacna sean definitivamente chilenos son las siguientes:
a) Ambos padres deben ser chilenos.414
b) Deben haber nacido después de " y antes de 1929. Después de 1908, porque
solamente así están en condiciones de cumplir los 21 años después de 1929. Si así no
fuera, es decir, si el nacimiento se hubiera producido con anterioridad a 1908, habrían
cumplido los 21 de edad antes de 1929 y no podrían, lo tanto, ejercer el derecho de
opción y serían chilenos, por haber nacido territorio chileno.
c) Deben optar por la nacionalidad chilena dentro del término de un año, contado
desde el día en que cumplen 21 años de edad.
Y las condiciones exigidas por este Tratado para que los hijos de peruanos nacidos en
Arica sean definitivamente peruanos, son las siguientes:
414
MMRE, 1940, p. 429; MMRE, 1944, p. 558.
342
a) Que ambos padres sean peruanos.
b) Que hayan nacido entre 1908 y 1929. Si nacieron antes de 1908, no podrían,
como ya se ha explicado en el caso de los chilenos, ejercer el derecho de opción. En tal
caso serían chilenos, por haber nacido en territorio chileno.
c) Que opten por la nacionalidad peruana dentro del término de un año, contado
desde el día en que cumplen 21 años de edad.
Faltando cualquiera de estos requisitos, se les considerará chilenos.
CONSTITUCIONALIDAD DEL TRATADO DE LIMA
La disposición transcrita está en manifiesta contradicción con las Constituciones

Políticas chilenas de 1833 y 1925.
Para estudiar esta materia, distinguiremos dos períodos: el primero, desde 1884 a
septiembre de 1925; época en la que regía la Constitución de 1833; y el segundo, desde
1925 a 1929, en que ya estaba en vigor la Constitución de 1925.
Período 1884-1925: La Constitución de 1833 declaraba chilenos a todos los nacidos en

el territorio de Chile. Y no cabe duda que tanto Arica como Tacna eran territorios
chilenos, porque a virtud de lo dispuesto en el Tratado de Ancón "la soberanía que el
Perú poseía en Tacna y Arica, pasó por el Tratado de pleno derecho a la de Chile
mientras continuara poseído por éste con la sola limitación en cuanto al tiempo de que
un plebiscito pudiera hacer cesar este orden de cosas, si el voto de los llamados a
componerlo se pronunciara a favor del Perú".415
El 22 de abril de 1924, refiriéndose al mismo punto, dijo la Corte Suprema.
415
RDJ, tomo XV, sección 1°, pág. 191.
343
"El territorio de Tacna y Arica pasó a poder de Chile sujeto a la legislación de las
autoridades de Chile, sin restricción alguna, en cuanto al ejercicio de su soberanía, la que
sólo fue limitada en cuanto a su duración por el evento de que un plebiscito así lo
declarase".416
Esta ha sido la doctrina uniforme de la jurisprudencia chilena.
Ahora bien, si tanto Tacna como Arica han estado sometidos a la soberanía chilena
desde la celebración del Tratado de Ancón y hasta 1929, los nacidos después de 1883 y
hasta septiembre de 1925 son chilenos de acuerdo con la Constitución de 1833,
cualquiera que haya sido la nacionalidad, estado o calidad de sus padres. En
consecuencia, el artículo 10 del Tratado de Lima fue redundante al expresar que eran
chilenos los hijos de chilenos nacidos en Tacna.417 Habría bastado con aplicar la
Constitución vigente a la época del nacimiento para considerarlos chilenos.
Sin embargo, estos individuos pueden, de acuerdo con los términos del Tratado, optar
por la nacionalidad peruana a los 21 años de edad, en circunstancias de que, en
conformidad a la Constitución de 1833, no procedía el derecho de opción. ¿Y si llegados
a la mayor edad los interesados nada decían? ¿Qué nacionalidad debía atribuírseles? De
acuerdo con lo expresado por el Tratado, estos individuos son chilenos "hasta" los 21
años de edad, en que podrán optar por su nacionalidad definitiva. Si a esa fecha no se
acogen al derecho de opción, habrá que aplicarles los principios generales que rigen la
nacionalidad y considerarlos chilenos por haber nacido en territorio de Chile. Nuestra
Cancillería se ha inclinado invariablemente por esta tesis.418
416
GT, 1924, N° 44, p. 298.
417
La jurisprudencia es uniforme en este sentido: "Es chileno el nacido en Tacna con posterioridad al
Tratado de Ancón", RDJ, tomo XI, sección 1', p. 298; GT, 1924, N° 37, p. 282; GT 1924, N° 44, p. 298;
GT, 1924, N- 51, p. 313; GT, 1924, N° 53, p. 317; GT, 1924, Nf- 54, p. 320; GT, 1924 N° 59, p. 341; GT,
1925, N- 50, p. 471; GT, 1935, N° 55, p. 483; GT, 1925, N" 56, p. 486; GT, 1926, N° 30, p. 158. El
Ministerio de Relaciones Exteriores participa también de este criterio.
418
MMRE, 1939, p. 238; MMRE, 1940, p. 414; MMRE, 1944, p. 558; MMRE, 1944, p. 600; MMRE,
1945, p. 434.
344
Respecto de los hijos de peruanos nacidos en Arica durante el período en estudio, no
cabe duda de que, aplicando la Constitución de 1833, también serían chilenos por haber
nacido en territorio chileno. Sin embargo, el citado artículo 10 dijo que eran peruanos y
también les dio un derecho de opción, constitucionalmente improcedente. La disposición
está, pues, en pugna con la Constitución de 1833, vigente en la época. Ahora bien, si el
derecho de opción no hubiera sido oportunamente ejercitado por estos hijos de peruanos,
ellos tendrían la calidad de chilenos, por haber nacido en territorio de Chile, todo ello de
acuerdo con la Constitución de 1833.
Período 1925-1929: Los nacidos en territorio chileno entre los años 1925 y 1929
también son chilenos de acuerdo con el artículo 5°, N° 1°, de la Constitución de 1925,
con excepción de los hijos de extranjeros transeúntes y de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile al servició de su Gobierno, los que podrán optar entre la
nacionalidad de sus padres y la chilena. Ya dijimos que en el artículo 10 del Tratado se
dispuso que los hijos de chilenos nacidos en Tacna se considerarían chilenos, situación
que no era necesario contemplar, ya que bastaba el artículo 5°, N° 1°, de la Constitución
para que los que nacieran en ese territorio tuvieran el carácter de chilenos.
Además, el Tratado de Lima concede a los hijos de padre y madre chilenos, nacidos en
Tacna (territorio chileno), el derecho de optar por su nacionalidad definitiva al cumplir
21 años de edad. En esta parte, esta Convención es manifiestamente inconstitucional,
puesto que concede un derecho de opción a estos individuos nacidos en Tacna, derecho
que la Constitución de 1925 no ha otorgado a los hijos de chilenos nacidos en Chile. Las
causales de pérdida de la nacionalidad están taxativamente enumeradas en el artículo 6°
de la Constitución Política, y entre ellas no figura ninguna que se refiera a esta situación.
También los hijos de peruanos nacidos en Arica son chilenos de acuerdo con el artículo
5°, N° 1°, de la Constitución de 1925, con excepción de los hijos de peruanos que se
encuentren en Chile al servicio de su Gobierno y de los hijos de peruanos transeúntes,
los que podrán optar entre la nacionalidad de sus padres y la chilena. En esta parte, el
345
Tratado de Lima es doblemente inconstitucional. Viola la Constitución en cuanto en ésta
se establece que todo individuo nacido en Chile es chileno, salvo los casos de excepción
que hemos visto, entre los cuales no se encuentra la situación del individuo nacido en
Chile y cuyos padres sean extranjeros domiciliados en Chile y que no estén en servicio
de su Gobierno, y viola asimismo la Constitución en cuanto les otorga el derecho de
opción, derecho que sólo tienen los hijos de extranjeros transeúntes v los hijos de
extranjeros que están en Chile en actual servicio de su Gobierno.
La contradicción entre la Constitución Política y el Tratado de Lima es, pues, manifiesta

desde dos puntos de vista: respecto de quiénes son chilenos y respecto de quiénes tienen
el derecho de opción.
Siendo opuestas y contradictorias las disposiciones que se desprenden de la Carta

Fundamental y las que se derivan Tratado de Lima, debemos entrar a terminar cuáles son
las que priman: opiniones están divididas. Algunos autores opinan que deben prevalecer
las disposiciones constitucionales por sobre las del Tratado, pues estiman que el Tratado
de Chile no tiene más valor que una ley ordinaria y que la nacionalidad está regida en
nuestro país íntegramente por la Carta Fundamental, no pudiendo sus disposiciones ser
alteradas por una ley ordinaria. Sin embargo, la Cancillería, estimando que un Tratado
tiene más eficacia una ley, aunque se trate de la Constitución, ha aplicado el Tratado de
Lima preferencia a aquélla en numerosas ocasiones.419
Compartimos plenamente la opinión la Cancillería chilena, abonando en su favor todas

las razones y argumentos que fueron expuestos cuando hablamos del tratado
internacional como fuente del Derecho Internacional Privado.
TRATADO DE MONTEVIDEO (26 DE DICIEMBRE DE 1933)
419
MMRE, 1939, oficio N° 10.948, de 30 de noviembre de 1939; MMRE, 1940, oficio N° 2.380, de 31 de
julio de 1940; MMRE, 1940, oficio 6.704, de 1° de octubre de 1940; MMRE, 1941, oficio N° 6.735, de 3
de octubre de 1941; MMRE, 1944, p. 558; MMRE, 1944, p. 600; MMRE, 1945, p. 434.
346
Este Tratado, suscrito en la Séptima Conferencia Panamericana y ratificado por
numerosos Estados americanos, incluso por Chile, innova fundamentalmente en
principios tradicionalmente aceptados materia de naturalización colectiva en los casos de
anexión parcial. En efecto, en su artículo 4° dispone: "En caso de transferencia de una
porción de territorio de parte de uno de los Estados signatarios a otro de ellos, los
habitantes del territorio transferido no deben considerarse como nacionales del Estado a
que se transfiere, a no ser que opten expresamente por cambiar la nacionalidad
originaria". Este Tratado no reconoce, pues, la naturalización colectiva de pleno derecho
y exige la opción expresa por la nueva nacionalidad para que tenga lugar el cambio de
ella.
Sección segunda
PERDIDA DE LA NACIONALIDAD
GENERALIDADES
Al referirnos a los principios fundamentales de la nacionalidad, enunciamos, entre ellos,

que toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad y que nadie puede tener más
de una nacionalidad. Cuando una persona cambia de nacionalidad, es necesario que
pierda la anterior, puesto que, en caso contrario, quedaría con doble nacionalidad.
El Estado, por su parte, y frente a estos derechos de que goza el individuo, tiene la
importante facultad de privar a las personas, en ciertos casos, de la nacionalidad. Así, la
pérdida de la nacionalidad puede producirse como resultante del acto voluntario de una
persona o como consecuencia de una pena o castigo impuesto por el Estado. La
nacionalización en país extranjero es el medio voluntario, unánimemente aceptado, para
dejar de tener Una nacionalidad. La cancelación de la carta de nacionalización, y la
pérdida de la nacionalidad por prestación de servicios durante Una guerra a enemigos de
Chile y de sus aliados —causales estas últimas señaladas en la Constitución chilena—,
son ejemplos de la segunda forma de perder la nacionalidad.
347
Variadas son las causas de pérdida de la nacionalidad que existen incorporadas en los
textos positivos de las diversas naciones: el ejercicio de funciones públicas en país
extranjero, sin permiso del Estado propio; el servicio militar no autorizado en una nación
extranjera; el juramento de fidelidad a un Gobierno extranjero; el solo hecho de votar en
una elección extranjera; la ausencia de la patria durante un largo período; la comisión de
determinados delitos, etc.
CONSTITUCIÓN DE 1833
La Constitución referida, en su artículo 9 se refería a este problema, expresando en su

encabezamiento: "Se pierde la ciudadanía...", y señalaba a continuación cinco causales
de esta pérdida. La frase indicada fue objeto de distintas interpretaciones entre los
juristas. En efecto, autores como Lastarria, Huneeus y otros estimaban que dicha
disposición se refería a la pérdida de la nacionalidad chilena; vale decir, que la pérdida
de la ciudadanía equivalía a la pérdida de la nacionalidad. Don Andrés Bello, por el
contrario, apoyándose en el principio del vasallaje perpetuo imperante en aquella época,
sostuvo la opinión de que el citado artículo 9° no se refería a la nacionalidad y de que "la
calidad de chileno no se pierde nunca”. 420
CONSTITUCIÓN DE 1980
Conforme al artículo 11 de la Constitución actual, "la nacionalidad chilena se pierde:
"1° Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos

comprendidos en los N°s. 1°, 2° y 3° del artículo anterior que hubieren obtenido otra
nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en
el N° 4° del mismo artículo.
420
348
La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá
respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera
como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo país;
2° Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3° Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los
intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con
quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia;
4° Por cancelación de la carta de nacionalización, y
5° Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por la ley".
A. Primera causal de pérdida de la nacionalidad. Nacionalización en país

extranjero (artículo 11, número 1, Constitución Política).
"Esta pérdida de la nacionalidad para el chileno que se nacionaliza en país extranjero —

expresa el jurista Guerra— no importa una sanción punitiva de un acto que se considere
delictuoso o, por lo menos, indecoroso, sino, por el contrario, una reforma ampliamente
liberal que envuelve el reconocimiento del derecho que tiene cualquier chileno para
cambiar nuestra nacionalidad por otra, cuando estime gravosa la nuestra o más ventajosa
la otra. Por otra parte, ella importa también la consagración de un principio de derecho
internacional esencialmente justo y equitativo: el de que cada persona no debe tener más
que una sola nacionalidad, excluyendo toda pretensión de exigir a los chilenos
349
nacionalizados en otro país la obligación de conservar también la nacionalidad
chilena.."421
Esta forma de perder la nacionalidad chilena ha dado origen a interesantes discusiones.

Al tratar de la naturalización, dijimos que ella podía ser individual o colectiva y que, a
su vez, la individual podía ser voluntaria, semivoluntaria, forzada y por honor. Se ha
sostenido por algunos que el término "nacionalización" que emplea el artículo 11
comprende todas las diferentes formas de naturalización en país extranjero y,
especialmente, la naturalización semivoluntaria. Pues bien, estimamos que para resolver
este problema debemos partir por definir lo que en Chile se entiende por
"nacionalización en país extranjero", porque la única nacionalización en país extranjero
que, según la ley chilena, hace perder la nacionalidad, es la nacionalización que la ley
chilena entiende como tal, y no otra. "El concepto de nacionalización en país extranjero
sólo debe ser tomado en el sentido que nuestras leyes le dan", declaró la Corte Suprema
en un fallo de 11 de enero de 1937,422 el que ya analizamos al tratar de la nacionalización
semivoluntaria. Recordemos que aquella sentencia fijó el concepto de nacionalización en
país extranjero. Por considerarlo importante, repetiremos lo que dijo el Tribunal
Supremo en aquella oportunidad: "Si la Constitución impone terminadas formalidades
para que un extranjero adquiera la nacionalidad chilena no puede permitir que un chileno
pierda la suya sin la concurrencia de iguales requisitos y, en especial, del que preside
esencialmente los actos de nacionalización en Chile: la manifestación expresa de la
voluntad de abandonar la nacionalidad de origen para adquirir una distinta… Si
hubiere de aceptarse que la nacionalidad se pierde por cualquier motivo las leyes de
otros países tengan establecido o establecieren para la nacionalización de los extraños
que cayeren bajo imperio, en desarmonía con las exigencias impuestas a los extranjeros
que manifiesten su voluntad de cambiar su nacionalidad por la chilena, ello importaría
atribuir efecto en Chile a leyes extranjeras. La nacionalización en país extranjero
establecida en el N° 1 del artículo 6° la Constitución como causal para que se pierda la
421
Guerra, obra citada, p. 73
422
350
nacionalidad chilena, requiere formalidades equivalentes a las que la misma Carta
Política exige para la nacionalización de un extranjero en Chile".
En consecuencia, para Chile sólo puede constituir nacionalización en país extranjero "la
manifestación expresa de voluntad de abandonar la nacionalidad de rigen para adquirir
una distinta". En otras palabras, nuestro Derecho Interno no reconoce otra forma de
nacionalización que la individual voluntaria.
Por supuesto que nuestra Constitución política no pretende que esa declaración expresa
de voluntad de adquirir una nueva nacionalidad sea idéntica a la establecida por la ley
chilena, ya que ello (equivaldría a dar a ésta efecto en tierra extranjera; por el contrario,
todo lo referente a la expresión de esa voluntad, y aún más, a los demás requisitos que
esas leyes impongan, deben sujetarse exclusivamente a las leyes del país respectivo. La
Corte Suprema fue explícita sobre el particular al decir: "La nacionalización en país
extranjero establecida en el N° 1° del artículo 6° de la Constitución como causal para
que se pierda la nacionalidad chilena, requiere formalidades equivalentes a las que la
misma Carta Política exige para la nacionalización de un extranjero en Chile".423
El Ministerio de Relaciones Exteriores ha interpretado correctamente la causal en

estudio. Dicha Cancillería, analizando el alcance de la nacionalización en país
extranjero, realizada por un chileno en los Estados Unidos valiéndose de datos falsos,
nacionalización que, según el Derecho de ese país, sólo sería aparente, declaró: "El
efecto que según el artículo 6° de nuestra Constitución tiene 'la nacionalización en país
extranjero' sólo puede corresponder a una nacionalización en país extranjero que según
el Derecho extranjero que la rige, es válida y tiene, como tal, existencia".424
423
424
MMRE, 1938, oficio N° 1.852, de 24 de febrero de 1938, p. 480.
351
Es evidente que si el Derecho del país en que un chileno pretende haberse nacionalizado
le niega valor a este acto o sólo lo considera aparente, ese chileno no ha perdido su
nacionalidad. La legislación extranjera es soberana para apreciar la validez o nulidad del
acto constitutivo de la nacionalización. En otra oportunidad, el Ministerio denegó la
concesión de pasaporte chileno a un ciudadano chileno que se nacionalizó en país
extranjero, sosteniendo que, en este caso, debía tenerse presente que, según el artículo 6°
de la Constitución Política chilena, se pierde la nacionalidad por el hecho de obtener
carta de ciudadanía en un país extranjero. Así, el interesado debía obtener su pasaporte
del país en que se había nacionalizado y hacerlo visar en un Consulado de Chile para
regresar al país.425
Con fecha 17 de junio de 1952, se consultó al Ministerio de Relaciones Exteriores acerca

de si se producía la pérdida de la nacionalidad chilena por la adquisición de la
nacionalidad israelita, de acuerdo con la ley vigente en Israel, que establece la
nacionalidad "por retorno". Todo individuo ingresado a Israel como inmigrante después
de la fundación del Estado, y todo aquel que ha recibido un certificado de inmigrante,
adquiere "por retorno" la nacionalidad israelita, a contar de la fecha de inmigración en el
primer caso, y de la fecha de otorgamiento del certificado en el segundo.
Él asesor jurídico del Ministerio opinó, en síntesis, lo siguiente:
1° Que debe entenderse por nacionalización, para los efectos del Derecho chileno,
cualquier método o procedimiento de adquisición de una nacionalidad que permita la
libre manifestación de la voluntad del adquirente.
2° Que, de acuerdo con este concepto, se acepta la pérdida de la nacionalidad chilena por
la adquisición de la israelita por retorno, pues se aviene con los intereses del Estado el
425
MMRE, 1935, p. 236. En igual sentido se ha pronunciado la Cancillería en las siguientes
oportunidades: Circular del año 1936 (MMRE, 1936, p. 136), oficio N° 6.946, de 10 de diciembre de 1941
(MMRE, 1941, p. 292), e informe jurídico del año 1946, en que se cita la doctrina contenida en la
sentencia de la Corte Suprema de 11 de enero de 1937, ya citada (MMRE, 1946, p. 582).
352
quitar el carácter de nacionales a los chilenos que han pasado a domiciliarse en otro país
y a tener la nacionalidad de aquél, voluntariamente. Concuerda con el espíritu de la
legislación chilena y con la equidad natural el reconocer el derecho individual para
cambiar libremente de nacionalidad y el principio de que nadie debe tener más que una
nacionalidad.
3° Que, en este caso, no puede aplicarse la interpretación restringida que del concepto
"nacionalización" establece la Corte Suprema en su sentencia de 11 de enero de 1937, en
el sentido de que para perder la nacionalidad chilena es necesario adquirirla en país
extranjero con formalidades equivalentes a las que la Constitución chilena exige para la
nacionalización de un extranjero en Chile, porque tal sentencia se refiere a un caso
diverso en que la nacionalidad extranjera había sido impuesta por la ley del Estado
respectivo.
4° Que todo lo expuesto tiene el carácter de simple interpretación de esta Asesoría, a la

cual no puede atribuirse un carácter definitivo, pues ésta, como otras cuestiones de
nacionalidad, no ha sido esclarecida en forma de que no admita dudas.
5° En estas condiciones, y como la cuestión reviste importancia para la resolución de

ésta y otras situaciones similares, esta Asesoría ha resuelto consultar sobre el punto al
Consejo de Defensa Fiscal a fin de que dictamine en derecho para uniformar los
criterios, en vista del vacío existente en nuestra legislación.426
RENUNCIA DE LA NACIONALIDAD
En esta primera causal queda un punto importante que esclarecer. El hecho de renunciar
pura y simplemente a la nacionalidad ¿basta para perderla? Ya dijimos que es un
principio aceptado por la doctrina y los tratadistas, y la práctica de las naciones
civilizadas, que la renuncia de la nacionalidad no es causal suficiente para perderla.
426
Carta de Servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, N° 225, p. 1226, año 1952.
353
Nuestra jurisprudencia diplomática también se ha pronunciado en igual sentido. En
efecto, ante una consulta de sí en un caso de doble nacionalidad, bastaba prestar una
declaración ante notario renunciando. a la nacionalidad chilena, para obtener la exención
del servicio militar en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores sentó la siguiente
doctrina: "No tiene eficacia alguna ante el Derecho chileno la renuncia que haga por
escritura pública de su nacionalidad chilena, quien, teniéndola, tuviere a la vez otra
nacionalidad, ni para el efecto de hacerle perder su nacionalidad chilena, ni para efectos
que son consecuencia de tal nacionalidad referente al servicio militar".427
En un caso semejante, la Cancillería, en oficio N° 2.082, de 30 de marzo de 1940, se

pronunció de la misma manera.428
EXCEPCIONES A LA CAUSAL PRIMERA
El artículo 11 indica dos casos en que la nacionalización en país extranjero no hace

perder la nacionalidad chilena:
a) El caso de aquellos chilenos comprendidos en los N°s. 1°, 2° y 3° del artículo,

que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de
acuerdo con lo establecido el N° 4° del mismo artículo, o sea, aquellos que en virtud de
un tratado internacional no están obligados a renunciar a su nacionalidad chilena.
b) La causal de pérdida de nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá

respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera
como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo país.
427
MMRE, 1938, oficio N° 7.674, de 26 de diciembre de 1934, p. 473.
428
MMRE, 1940, p. 390.
354
Algunas legislaciones exigen que los extranjeros residentes se nacionalicen para poder
continuar residiendo en dichos países, o se nacionalizan automáticamente por la
continuidad de la residencia: esos chilenos conservarán su nacionalidad sin perjuicio de
la nueva nacionalidad que adquieran en el país de su residencia.
B. Segunda causal de pérdida de la nacionalidad. Por decreto supremo, en caso

de prestación de servicio durante una guerra exterior a enemigo de Chile o de sus
aliados.
La naturaleza de los servicios no está precisada por la norma en análisis. Estas pueden
ser de cualquier índole, aunque no tengan carácter directamente bélico. No obstante lo
señalado, debemos de acotar que han de prestarse durante la guerra externa, no antes ni
después de ella.
La declaración de guerra es el acto por el cual un estado manifiesta su intención de

terminar sus relaciones pacíficas con otros Estados, y comenzar la lucha armada contra
ellos. Al no mediar esta declaración, la prestación de servicios a algún país en guerra no
constituye la causal en estudio. Así se resolvió: "Sólo los que prestan servicios con
posterioridad a la declaración de la existencia del estado de guerra entre Chile y Japón
han perdido su nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en el artículo 6°, número
3 de la Constitución Política".429
Los servicios a que se refiere la causal segunda, no son de índole puramente militar, sino
que se refieren a cualquier clase de servicios, como los de carácter diplomático,
pecuniarios, de propaganda o cualquiera que redunde en perjuicio de la causa de Chile o
de sus aliados. Así quedó expresamente establecido en la historia de la Constitución de
1925 al expresar don Enrique Oyarzún: Que el número 3 de la Constitución dice: "Por
prestación de servicios militares". ¿Y si el ciudadano traidor a su patria presta otra clase
429
355
de servicios como, por ejemplo, dinero o socorros en mercaderías? Estos no son
servicios militares, pero son servicios tan eficaces al enemigo como si fueran militares.
En consecuencia, sería mejor suprimir la palabra "militares".430
C. Tercera causal de pérdida de la nacionalidad. Por sentencia judicial

condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado.
En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia.
Esta nueva causal de pérdida de nacionalidad fue agregada por el Decreto Ley N°175,
del 10 de diciembre de 1973.
Se trata de una causal de pérdida de la nacionalidad que exige los siguientes requisitos:
a) Que una ley de quórum calificado tipifique y describa los delitos contra la dignidad de
la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, y b) Que se prive al chileno
de su nacionalidad en la sentencia que lo condene por alguno de esos delitos.
Debemos decir que los hechos en estos procesos se apreciarán siempre en conciencia.
D. Cuarta causal de pérdida de la nacionalidad. Por cancelación de la carta de

nacionalización.
Esta causal, a diferencia de las otras, se aplica exclusivamente a una determinada

categoría de chilenos: a los nacionalizados, o sea, a aquellos que han adquirido la,
nacionalidad chilena por la vía de la naturalización.
La cancelación de la carta de nacionalización puede producirse por alguna de las

siguientes causales: a) Cuando haya sido otorgada en los casos que la ley prohíbe. Por
430
Actas de la Constitución, p. 3331
356
ejemplo: a un condenado o procesado por simples delitos o crímenes; a un activista
político o a una persona carente de recursos económicos; b) Cuando una persona se ha
hecho indigna de la nacionalidad chilena, y c) Cuando el poseedor de la carta ha sido
condenado por alguno de los delitos contemplados en la Ley de Seguridad del Estado.
La cancelación de la carta se efectuará mediante Decreto Supremo fundado, firmado por

el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de Ministros.
E. Quinta causal de pérdida de la nacionalidad. Por ley que revoque la

nacionalización concedida por gracia.
Se trata de una nueva causal de pérdida de nacionalidad, que no existía en la

Constitución de 1925.
EFECTOS DE LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD
Salvo que la pérdida de la nacionalidad chilena haya coincidido con la adquisición de

una nueva nacionalidad por la vía de la naturalización —lo que ocurre en la mayoría de
los casos—, el chileno que pierde su nacionalidad a virtud de las otras causales
establecidas en la Constitución Política, queda en la condición de apátrida.
Cuando estudiamos los principios doctrinarios sobre nacionalidad, tuvimos ocasión de

pronunciarnos sobre la apatridia; pero es interesante reproducir, además, la opinión del
profesor Jorge Guzmán Dinator: "Si los delitos a que se quiere hacer referencia son tan
graves, es perfectamente posible aplicar sanciones drásticas, inclusive la pena de muerte,
a quienes los cometan, en lugar de establecer como sanción la pérdida de la
nacionalidad". Hace notar que, por otra parte, la existencia de tal sanción tendría efectos
curiosos: "Para el individuo que realmente estuviera ligado a su nacionalidad constituiría
una pena; pero no lo sería para aquellos que sujetan a otros tipos de poderes, como el
357
que hace primar el poder de su religión o de su ideología política frente a la idea de la
patria".431
Los efectos de la pérdida de la nacionalidad empiezan a producirse, cualquiera que sea la

causa que la ha determinado, desde el instante mismo en que se han cumplido todas las
condiciones para que se verifique el hecho natural o jurídico que la origina.
Sus efectos en la legislación chilena solamente se extienden a la persona que la ha

perdido, y no a su mujer ni a sus hijos, de acuerdo con los términos de la Convención
sobre Nacionalidad de Montevideo, en 1933, suscrita por Chile. La citada Convención
consagra el principio de que los efectos de la pérdida de la nacionalidad son enteramente
individuales, al disponer en su artículo 5°: "La pérdida de la nacionalidad, sea cual fuere
la forma en que ocurra, sólo afecta a la persona que la ha perdido".
RECLAMACIÓN
El artículo 12 de la Constitución Política dice así: "La persona afectada por acto o
resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la
desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos"
La Corte Suprema, conociendo de esta reclamación el 19 de diciembre de 1977 recurso

que también establecía la Constitución de 1925 modificada—, acogió el recurso
deducido, por no acreditarse fehacientemente los hechos constitutivos de la causal
invocada, con los informes oficiales.432
431
Guzmán Dinator, Jorge, citado por Ramírez Necochea, obra citada, "Nacionales y Extranjeros", p. 25.
432
FM, XIX, Sección Civil, N° 4, p. 363.
358
También nuestro máximo Tribunal, 30 de enero de 1979, dejó establecido: este recurso
de reclamación le corresponde únicamente al afectado, "por la nacionalidad un derecho
inherente i persona y no ser transmisible a sus herederos".433
SECCIÓN TERCERA
RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD
GENERALIDADES
En la doctrina se sostiene que los individuos tienen el derecho de recuperar la

nacionalidad perdida. "Al que ha dejado de pertenecer a una nación —dice Bustamante
— no puede ni debe cerrársele el camino para volver a ella, salvo el caso de penalidad
vitalicia. Cabe el arrepentimiento y cabe el cambio de las circunstancias que motivaron
la pérdida".434
SISTEMAS DE RECUPERACIÓN
Tres son los sistemas que han establecido las diversas legislaciones para que sus
exnacionales puedan recuperar la nacionalidad perdida:
1) En muchas legislaciones se discrimina respecto de las causales que han acarreado

la pérdida de la nacionalidad, ya que no todas son de igual gravedad. En consecuencia,
los medios para recuperar la nacionalidad deben variar según los casos. Sería imposible,
por ejemplo, considerar en un mismo plano para estos efectos, una causal tan grave
como la traición a la patria, con una tan inocente como la ausencia prolongada del suelo
natal.
433
FM, XXI, Sección Civil, N° 4, p. 405.
434
359
2) En otras legislaciones el afectado con la pérdida de la nacionalidad es colocado al
mismo nivel del extranjero y, por lo tanto, para que la recupere se le exige el
cumplimiento de los mismos requisitos que éstos deben cumplir para nacionalizarse.
3) Finalmente, hay algunas legislaciones que exigen, para recuperar la nacionalidad

perdida, la dictación de una ley con ese objeto determinado.
A la luz de las Constituciones de 1833, de 1925 y de 1980, podemos hacer las siguientes
consideraciones sobre recuperación de la nacionalidad.
a) Constitución de 1833
La Constitución de 1833 seguía, como ya lo hemos dicho, el principio de la allé geance

perpetua, en virtud del cual era imposible perder la nacionalidad. Como consecuencia de
ello, no cabía entre sus disposiciones ninguna que se refiriera a la recuperación de la
nacionalidad. El inciso final del artículo 9° sólo se refería a la rehabilitación de la
calidad de ciudadano que se había perdido por las causales que el mismo artículo
enumeraba, y que debía ser objeto de un pronunciamiento por parte del Senado.
b) Constituciones de 1925 y de 1980
La Constitución de 1925 acoge el sistema de recuperación de la nacionalidad que hemos

indicado en tercer lugar. En efecto, el artículo 11, después de señalar las causales de
pérdida de la nacionalidad chilena, dispone en su último inciso que "los que hubieren
perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este
artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley", precepto que repite el inciso final del
artículo 11 de la actual Constitución Política.
360
Esta disposición permite, pues, a los chilenos que han perdido su nacionalidad
recuperarla mediante la dictación de una ley al efecto. Es así como el Ministerio de
Relaciones Exteriores ha dicho que "según se desprende de los antecedentes adjuntos, la
señora XX habría nacido en Chile, hija de padres franceses, pero posteriormente se
nacionalizó en Estados Unidos. La señora XX habría tenido la nacionalidad de origen
chilena, pero después perdió esta nacionalidad por 'nacionalización en país extranjero',
conforme al Nº 1º del artículo 6º de la Constitución Política del Estado. Añade la
disposición citada que los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por esta causal,
sólo podrán ser rehabilitados por ley. En consecuencia, la señora XX sólo podrá
readquirir la nacionalidad chilena mediante una ley de la República. Para tal efecto
debería dirigirse en especial al señor Ministro del Interior. A esta Secretaría de Estado
correspondería enviar al Congreso Nacional el mensaje correspondiente".435
Para algunos, el sistema adoptado por nuestra Constitución implica, en realidad, la

negación del derecho que tiene toda persona para recuperar la nacionalidad, ya que es
muy difícil lograr que se dicte una ley para este efecto. Sin embargo, esta ley —según
don José Guillermo Guerra, redactor y comentador de nuestra Constitución— se justifica
y la justificación de ella es diferente para cada causal. Dice el señor Guerra: "Respecto
del chileno que voluntariamente y sin cometer delito, haya hecho uso de su derecho para
abandonar nuestra nacionalidad, hay conveniencia en franquearle un medio para
recuperarla; pero también es el caso de no dejar la rehabilitación al arbitrio de su sola
voluntad por la vía de la nacionalización o por medio de una simple retractación que la
Constitución no provee, ni puede establecer una ley general, sino consultando el bien
entendido interés nacional con el máximum de precauciones que requiere la dictación de
una ley especial".
Refiriéndose a la segunda causal, agrega: "En cuanto a los extranjeros nacionalizados a

quienes se hubiere cancelado su carta de nacionalización, la situación se presenta mucho
más grave, pues se trata de individuos a quienes la República, después de haberlos
435
MMRE, 1957, informe Nº 129, p. 106.
361
aceptado, se ha visto en el caso de repudiarlos, por consideraciones de peso que ya están
señaladas en términos específicos por la ley respectiva. Para este caso, no se concibe la
posibilidad de una nueva nacionalización por el procedimiento ordinario, sino la
decisión de una ley especial cuyo antecedente lógico será, sin duda, la absoluta
desaparición de los motivos que justificaron la cancelación, o la circunstancia de haber
sido decretada ésta a virtud de consideraciones erradas".
"Por último —termina—, el caso más grave de todos es el tercero, en que se trata de
chilenos que se hayan hecho reos de abominable traición a la patria. A primera vista
parece imposible en tal caso la rehabilitación y, sin embargo, ella no sólo es posible,
sino indispensable, dentro de los dictados de la sana conciencia y de los sentimientos de
humanidad, cuando una persona haya sido juzgada con error o condenada por la
iniquidad. La rehabilitación por medio de una ley en esos casos importa el máximum de
garantías para la República y la mayor reparación para el compatriota que hubiere sido
injustamente despojado de sus mayores tesoros: la patria y el honor".436
Un problema se presenta. Al nacionalizado que se le ha cancelado la nacionalidad y que,

posteriormente, ha sido rehabilitado por medio de una ley ¿puede cancelársele
nuevamente la nacionalidad mediante un simple decreto? Al respecto existen dos
criterios. El primero de ellos estima que el rehabilitado sólo podrá volver a perder la
nacionalidad chilena por medio de otra ley, o por las otras causales de pérdida de la
nacionalidad, cuáles serían la nacionalización en un país extranjero o la prestación de
servicios durante una guerra a enemigos de Chile o de sus aliados, y no por un simple
decreto de cancelación de la carta. Los sustentadores de este criterio piensan así, en
primer lugar, porque las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes de igual o
superior jerarquía y no por un simple decreto, y, en segundo lugar, porque la persona
rehabilitada adquiere la nacionalidad chilena por una ley y no hay, entonces, una "carta
de nacionalización" susceptible de ser cancelada por un decreto.
436
Guerra, obra citada, pp. 74 y 75.
362
El segundo criterio estima, por el contrario, que la ley de rehabilitación sólo tiene por
objeto poner al rehabilitado en las mismas condiciones en que estaba situado con
anterioridad a la pérdida de nacionalidad, esto es, en la condición simple y llana de
nacionalizado, sin dársele un alcance especial, como lo pretende el criterio opuesto,
recién citado, ya que en tal caso se estaría creando una categoría especial de
nacionalizados. De acuerdo con este segundo criterio, un rehabilitado por ley podría
perder nuevamente su nacionalidad adquirida cuando incurran las causales pertinentes, a
virtud de la dictación de un decreto supremo de cancelación.
CONVENCIÓN DE RIO DE JANEIRO DE 1906
La recuperación dé la nacionalidad fue considerada en la Tercera Conferencia

Panamericana, celebrada en Río de Janeiro en 1906. En esa oportunidad se suscribió la
Convención sobre recuperación de la nacionalidad (13 de agosto de 1906), ratificada por
Chile el 9 de junio de 1909, instrumento de ratificación depositado en Río de Janeiro el
30 de julio de 1910, y promulgada por decreto supremo el 28 de junio de 1909. Dicha
Convención dispone en sus artículos 1° y 2°:
"Artículo 1º Cuando un ciudadano nacido en cualquiera de los países que firman la

presente Convención y naturalizado en otro de ellos renueva su residencia en el país de
origen, sin la intención de regresar a aquel en que se hubiese naturalizado, será
considerado como habiendo reasumido su calidad originaria de ciudadano y como
habiendo renunciado a la calidad de ciudadano adquirida con esa nacionalización. Este
artículo comprende no sólo a los ciudadanos naturalizados, sino también a aquellos que
después se naturalicen".
"Artículo 2º La intención de no regresar será considerada cuando la persona naturalizada

resida en el país de origen por más de dos años. Sin embargo, esa presunción podrá ser
destruida por prueba en contrario."
363
De acuerdo con los términos de esta Convención, si el naturalizado regresa a su país de
origen y fija en éste nuevamente su domicilio, recupera por este solo hecho
automáticamente y sin necesidad de gestión alguna, su nacionalidad originaria. El
interesado debe, con todo, tener la intención de no volver al país de su naturalización,
sino la de permanecer en su país de origen, intención que se presume legalmente cuando
su nueva residencia en éste alcance un lapso superior a dos años.
Hay que hacer notar que la Convención no estuvo muy feliz en el empleo de los
términos, pues confunde la ciudadanía con la nacionalidad, instituciones que, como ya se
ha visto, tienen un significado diferente.
Esta Convención ha sido ratificada por Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Estados Unidos. Su vigencia fue
mantenida expresamente en la Convención sobre Nacionalidad suscrita en Montevideo,
en 1933, cuyo artículo 3° expresa: "Las disposiciones de los artículos anteriores no
derogan ni modifican la Convención suscrita en Río de Janeiro, el 13 de agosto de 1906,
sobre naturalización".
Es especial la situación que se ha producido en Chile con relación a esta materia, ya que,
al dictarse la Constitución de 1925, se hizo caso omiso de esta Convención y se dispuso
que los que hubieran perdido la nacionalidad, por cualquiera de las causales establecidas
en el artículo 6°, sólo podrían ser rehabilitados por ley.
¿Qué precepto debe primar? Las opiniones están divididas. Para algunos debe primar la
Constitución, por ser la Ley Fundamental y por estimar que ella ha derogado los
preceptos de la Convención. Para otros, y nosotros estamos de acuerdo con ellos, un
tratado es una "ley internacional que liga la fe de dos naciones" 437 y debe, por lo tanto,
primar aun por sobre la Constitución Política.
437
GT, 1924, Nº 44, p. 298.
364
Podemos citar el oficio Nº 2.000 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1º de marzo

de 1938,438 que manifiesta, después de citar el artículo 1º de la Convención de Río de
Janeiro de 1906, que "si un ciudadano chileno por naturalización renueva su residencia
en el país de origen, sin ánimo de regreso, se considerará que renuncia a la nacionalidad
chilena. Tal renuncia, según nuestra Carta Fundamental, no es causal de pérdida de la
nacionalidad, de manera que esta persona seguirá siendo chilena, lo que no es obstáculo
para que se considere, conforme a la Convención y entre las Partes que han adherido a
ella, que ha recuperado su nacionalidad anterior a la naturalización en Chile".
EL CONVENIO HISPANO-CHILENO DE DOBLE NACIONALIDAD, DE 1958
El artículo 6° del Tratado de 24 de mayo de 1958 establece una fórmula especial para
recuperar la nacionalidad que también parece apartarse del texto constitucional vigente.
Dispone el citado artículo que "los españoles y los chilenos que hubieren adquirido la
nacionalidad chilena o española, renunciando previamente a la de origen, podrán
recuperar esta última, declarando que tal es su voluntad ante el Encargado del Registro
correspondiente. A partir de esta fecha, se les aplicarán las disposiciones del presente
Convenio, sin perjuicio de los derechos ya adquiridos".
Como se puede apreciar, con ello se deja sin efecto la anterior renuncia a la
nacionalidad, en circunstancias de que esa renuncia ha producido efectos y, según la
Constitución chilena, sólo una ley particular puede disponer la recuperación de la
primitiva nacionalidad. Además, en tal forma se está dando efecto retroactivo a la Ley
Nº 12.548.
En todo caso, mantenemos nuestro criterio de que deben primar las disposiciones del
Tratado y estimamos, por consiguiente, que en este caso especial la recuperación de la
438
MMRE, 1938, p. 481.
365
nacionalidad chilena puede obtenerse por una simple declaración de voluntad, sin que
sea menester la dictación de una ley ad hoc.
Capítulo cuarto
GENERALIDADES
Cuando tratamos el capítulo referente a los sujetos de la nacionalidad, hablamos de las

diferencias de criterio producidas acerca de la posibilidad de que las personas morales
tuvieran nacionalidad. Dijimos que, en nuestra opinión, no podía hablarse de una
verdadera nacionalidad de las personas jurídicas, pues no podía considerarse como
verdadera nacionalidad —como aquella que constituye un vínculo político— el simple
hecho de la conexión entre una sociedad y un Estado y la consiguiente, sumisión a sus
leyes. Precisamente, en un principio, cuando se habló de la nacionalidad de las personas
jurídicas, sólo se quiso decir que las sociedades tenían un estatuto jurídico determinado;
pero, poco a poco, esta idea se ha ido ampliando hasta llegar a hablarse simplemente de
nacionalidad, como consecuencia de un empleo abusivo del vocablo.
Pues bien, a pesar de que doctrinariamente se discute si las personas jurídicas tienen
nacionalidad o carecen de ella, el asunto no constituye un problema en nuestro Derecho,
porque en él la respuesta afirmativa no admite discusión alguna; por lo demás, una
consideración realista nos demuestra que la mayoría de las legislaciones establecen la
distinción entre sociedades nacionales y extranjeras.

SOCIEDADES
La determinación de la nacionalidad que corresponde a una persona jurídica reviste

importancia desde los siguientes puntos de vista:
366
a) Para la solución de los conflictos de leyes que puedan presentarse, porque la
nacionalidad constituye un factor de conexión. En muchos países, la aplicación
de la ley depende de la nacionalidad, y en consecuencia, habrá que determinar la
nacionalidad de la persona jurídica para establecer cuál es la legislación que la
rige.
b) Para determinar la condición legal de las personas jurídicas, es decir, sus
derechos Y y obligaciones, por cuanto las legislaciones suelen hacer diferencias
entre los nacionales y los extranjeros.
c) Para los efectos del "amparo diplomático", o sea, de la protección que los
Gobiernos suelen prestar por intermedio de sus representantes diplomáticos a los
intereses de sus súbditos y de las empresas de su nacionalidad radicadas en el
extranjero.439
d) En tiempos de guerra, tiene importancia, además, para los efectos de las medidas
que los beligerantes suelen tomar contra el comercio y los bienes del o de los
Estados enemigos y, por consiguiente, contra las personas jurídicas a las que se
atribuya su nacionalidad.440
DERECHO CHILENO
Ya dijimos que en Chile la cuestión doctrinaria de saber si las personas jurídicas tienen o
no nacionalidad, no puede ofrecer la menor duda. En efecto, el Código de Comercio, ya
en el año 1865, hablaba de compañías anónimas "extranjeras", disponiendo que ellas no
pueden establecer agentes en Chile sin autorización del presidente de la República
(artículo 468).
439
En el artículo 7 del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, de Bogotá, de 30 de abril de 1948,
publicado en el Diario Oficial de 6 de septiembre de 1967, se establece, sin embargo, que "las Altas Partes
Contratantes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al
efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales hayan ido expeditos
los medios para acudir a los tribunales domésticos competentes del Estado respectivo".
440
367
Posteriormente, numerosas leyes han hecho la misma distinción entre sociedades
nacionales y extranjeras, lo que confirma el aserto de que, en concepto de nuestro
Derecho interno, las personas jurídicas tienen nacionalidad (Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, artículo 121).
SECCIÓN PRIMERA
Para los efectos del estudio de esta materia, haremos la siguiente clasificación de las
personas jurídicas:
A) Personas jurídicas de derecho público:
a) El Estado;
b) Las demás personas jurídicas de derecho público.
B) Personas jurídicas de derecho privado:
a) Que no persiguen un fin de lucro (corporaciones y fundaciones);

b) Que persiguen fines de lucro (sociedades civiles y mercantiles).
Párrafo primero
Nacionalidad de origen de las personas jurídicas de derecho público
CONCEPTO
Personas jurídicas de derecho público son aquellas entidades de existencia natural y

necesaria en la organización de un país, y que tienen por objeto desempeñar funciones
administrativas en representación de la autoridad pública.441
441
Claro Solar, obra citada, tomo V, p. 447.
368
La jurisprudencia ha señalado en forma precisa los caracteres esenciales de las personas
jurídicas de derecho público, al declarar: "Deben calificarse como corporaciones o
fundaciones de derecho público aquellas que sacan su existencia de resoluciones de las
autoridades constituidas y tienen por objeto servir los fines de estas mismas autoridades,
dentro de la esfera de acción que les está señalada".442
ENUMERACIÓN
El artículo 547, inciso 2°, del Código Civil, señala, en una enumeración que no es
taxativa, a las siguientes personas de derecho público: la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se
costean con fondos del erario.
1. Nacionalidad del Estado
La más importante de las personas jurídicas de derecho público es el Estado. No surge

ningún problema en relación con el Estado, puesto que, como ya lo expresamos al
referirnos a los sujetos de la nacionalidad, el Estado es el sujeto activo de ella. La otorga,
pero no la posee.
2. Nacionalidad de las demás personas jurídicas de derecho público
Las Municipalidades tienen la nacionalidad del Estado de cuyo territorio forman parte.
Las comunidades religiosas toman la nacionalidad del país en que residen; las iglesias
son nacionales del país en que desempeñan sus funciones. La jurisprudencia extranjera
consagra este principio. La Corte de Casación de Roma, el 10 de julio de 1889, falló que
una orden religiosa que presenta un carácter de universalidad, como la de los jesuitas,
442
RDJ, tomo VII, sección 1°, p. 105.
369
desde el punto de vista de las relaciones civiles, constituye una persona jurídica por cada
Estado en donde tiene establecimientos reconocidos.443 En el mismo sentido se
pronunció la Alta Corte de Justicia inglesa el 13 de marzo de 1893.444
Por último, los establecimientos públicos que se costean con fondos del erario toman la
nacionalidad del Estado que los ha creado y organizado mediante la dictación de una ley,
y en el cual ejercen generalmente su actividad.
Párrafo segundo
Nacionalidad de origen de las personas jurídicas de derecho privado
CONCEPTO
Llamase personas jurídicas de derecho privado a aquellas entidades que emanan de la

iniciativa de los particulares y que tienen por objeto la realización de fines o propósitos
establecidos por ellos mismos.445
Ha dicho la Corte Suprema: "Las personas jurídicas de derecho privado emanan

directamente de la iniciativa de los particulares... ; no están llamadas a realizar los fines
propios de los Poderes Públicos, sino los propósitos personales de los mismos asociados
o de los fundadores".446
CLASIFICACIÓN
Estas personas jurídicas pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: las que no
persiguen fines de lucro, que pueden ser corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública, y las que persiguen tales fines, que pueden ser sociedades civiles o comerciales.
443
Pillet, Antoine: Des personnes morales en Droit International Privé, París, 1923, p. 350.
444
Arminjon, obra citada, tomo II, p. 425.
445
Correa, Mario: Capacidad para heredar en Chile de las personas jurídicas extranjeras que no
persiguen fin de lucro, 1936, p. 31.
446
RDJ, tomo VII, sección 1º, p. 57.
370
1. Nacionalidad de las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro
(corporaciones y fundaciones)
Dice el artículo 545 del Código Civil: "Las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública".
La corporación es una persona jurídica formada por un cierto número de individuos

asociados para conseguir la nacionalización de un fin de interés común.
La fundación es una persona jurídica formada por determinados bienes afectados

permanentemente a la consecución de un fin lícito de interés general. 447 Varios han sido
los sistemas que se n propuesto para fijar la nacionalidad una corporación o fundación.
Estos sistemas son, en resumen, los siguientes:
a) Para algunos, deben tener la nasalidad del país en que se han constipo.
b) Otros estiman que deben tener misma nacionalidad que sus asociados.
c) Un tercer grupo piensa que ésta determinarse por el lugar en que se entra el
domicilio de la corporación fundación, o sea, por el país en que se entra su sede social.
Esta doctrina acogida por la Corte de Bruselas el 2 abril de 1913, en el caso de la
Fundación de Niederfülbach.
d) La mayor parte de los autores se pronuncia por el sistema que atribuye a una
corporación o fundación la nacionalidad del país que las crea, autoriza o aprueba y que,
con ello, hace surgir su nacionalidad jurídica. Este es el criterio ha tenido mayor
aceptación.448
447
Luis Claro Solar, citado por Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p. 72
448
371
En nuestro país, las leyes internas nada dijeron acerca del criterio que debía seguirse
para determinar la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones. Este vacío vino a
ser llenado por el Código "Bustamante, aplicado como ley nacional respecto a los países
gratificantes de él y como doctrina con relación a los demás.449 Además del precepto
general de su artículo 9°,450 dedica dos artículos, el 16 y el 17, a resolver especialmente
esta materia.
El artículo 16, que es una disposición atributiva, da solamente una regla de conflicto, ya
que no se pronuncia respecto de la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones, sino
que se limita a indicar la legislación competente para determinarla. Dispone que "la
nacionalidad de origen de las corporaciones y de las fundaciones se determinará por la
ley del Estado que las autorice o apruebe".
El artículo 17, en cambio, es una disposición sustantiva, pues va directamente a la

solución, señalando derechamente su nacionalidad. Dispone lo siguiente: "La
nacionalidad de origen de las asociaciones (se refiere a las asociaciones administrativas)
será la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere
ese requisito la legislación local".
2. Nacionalidad de origen de las personas jurídicas que persiguen fines de lucro

(sociedades)
449
Corte Suprema, 14 de mayo de 1936.
450
Artículo 9°, Código Bustamante: "Cada Estado Contratante aplicará su propio derecho a la
determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición,
pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de
las nacionalidades sujetas a controversias sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposi-
ciones que establecen los artículos restantes de este capítulo".
372
Las personas jurídicas que persiguen fines de lucro, es decir, las sociedades, se dividen
en civiles y comerciales. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles (artículo 2059
del Código Civil). Se clasifican además en colectivas, en comandita y anónimas (artículo
2061 del Código Civil). Hay dos especies de sociedades en comandita: simple y por
acciones (artículo 471 del Código de Comercio).
Tal como dice el profesor Ramírez Necochea, "la nacionalidad de las sociedades reviste
una importancia extraordinaria en la actualidad, debido a que las actividades e intereses
de la gran empresa se proyectan a través de los distintos pueblas y continentes,
gravitando incluso en el destino político de los países extranjeros sometidos a su
influencia".451
Las legislaciones y la doctrina no están de acuerdo para precisar cuál ha de ser el factor
que debe tomarse en cuenta para calificar a una sociedad de nacional o extranjera. Las
principales teorías o doctrinas formuladas sobre esta materia son las siguientes:
a) Voluntad de los fundadores
Esta teoría reconoce a las partes plena libertad para atribuir a las sociedades la
nacionalidad que deseen. Sus defensores se basan en el hecho de que la sociedad es un
contrato y, en materia contractual, rige el principio de la autonomía de la voluntad. Las
partes son soberanas para elegir la ley que ha de regir las estipulaciones del contrato y,
por consiguiente, la nacionalidad de la sociedad debe ser decidida por los socios
fundadores. El Código Bustamante atiende precisamente a esta doctrina, al contemplar la
voluntad de los socios fundadores como primer factor para la determinación de la
nacionalidad de las sociedades. En efecto, los artículos 18 y 19, que se refieren a las
sociedades de personas y a las sociedades de capital, respectivamente, dicen lo siguiente:
451
Ramírez Necochea, obra citada, "Nacionales y Extranjeros", pp. 73 y 74.
373
"Artículo 18. Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean' anónimas,
tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde
radicare habitualmente su gerencia o dirección principal."
"Artículo 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el

contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que se reúna normalmente la Junta
General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal
Junta o Consejo Directivo o Administrativo."
Se ha criticado esta doctrina diciéndose que los fundadores pueden proceder

fraudulentamente al dar a la sociedad la nacionalidad que ellos estimen más conveniente
a sus intereses. Sin embargo, esta crítica también puede hacerse a varias de las demás
teorías que luego veremos, en las que, directa o indirectamente, los socios pueden
conseguir igual objetivo.
En la práctica, esta doctrina ha tenido un éxito limitado, porque desconoce el hecho de

que la actividad económica interesa principalmente a la comunidad, a la cual no le es
indiferente la calificación real de empresa nacional o extranjera. La nacionalidad no
constituye un problema de autonomía de la voluntad. Por el contrario, se sitúa fuera del
campo contractual, porque es un problema político que interesa fundamentalmente al
Estado, siendo éste libre para otorgarla o denegarla.
b) País que interviene en su constitución
En conformidad a esta doctrina, "la nacionalidad de la empresa queda determinada por la

del Estado que interviene en su constitución, sea autorizándola, aprobándola o
registrándola".452 "Es extranjera —dice Weiss— toda sociedad formada con el
452
374
consentimiento expreso o tácito de un Estado extranjero que, al darle existencia, le
comunica al mismo tiempo la nacionalidad".453
Sus partidarios justifican esta teoría considerando la persona jurídica como una ficción,
como una creación del Estado que le da vida jurídica, y reconociendo a este Estado la
facultad soberana de considerar a dicha persona como uno de sus súbditos. "Las
sociedades son personas morales, seres abstractos, que deben su existencia a las
disposiciones legislativas del país que les da hospitalidad y les permite nacer; como la
nacionalidad de las sociedades es el lazo que las une a un Estado, nada más lógico que
ligar las sociedades al Estado donde han nacido, sin cuyo consentimiento no
existirían".454
Este sistema ha sido aceptado por la jurisprudencia diplomática chilena. El caso más
interesante ha sido el de Alsop y Cía., sociedad que se constituyó en Valparaíso el 31 de
diciembre de 1870, y se registró en la misma ciudad. Era una sociedad en comandita
simple compuesta de ocho socios, todos ellos de nacionalidad norteamericana: dos
socios gerentes residían en Chile; los seis socios restantes, en Estados Unidos.
Al terminar la Guerra del Pacífico, Alsop y Cía. era cesionaria de un crédito cuantioso
que un señor López Gama tenía contra el Gobierno de Bolivia. En el Tratado de Paz y
Amistad celebrado con Bolivia se estableció una cláusula según la Chile destinaba la
suma de dos millones de pesos de dieciocho peniques a la cancelación de los créditos
provenientes de las obligaciones de Bolivia para con varias personas, entre ellas la deuda
reconocida a favor del señor López Gama, representado por Alsop y Cía., subrogada en
derechos de aquél.
La suma anterior no alcanzó para pagar a todos los acreedores de Bolivia y hubo de
procederse al prorrateo de los créditos, solución que Alsop y Cía. no aceptó. Se recurrió
453
Weiss, obra citada, tomo II, "Le Droit de l'étranger", p. 477.
454
Gain, René: La nationalité des sociétés, París, 1931, p. 58
375
entonces al Tribunal Arbitral Chileno-Americano, creado por Convenio de 24 de mayo
de 1897, el cual era integrado por tres miembros: el señor Moría Vicuña, comisionado
de Chile; el Señor Pioda, comisionado de Suiza, y Mr. Gage comisionado de los Estados
Unidos. El Tribunal se reunió en Washington 1900 y en fallo de 8 de febrero de 1901
rechazó la reclamación declarándose que, por ser la sociedad reclamante una sociedad
chilena, el Tribunal era incompetente para conocer de ella.
El considerando 1° del fallo decía: “Considerando que Alsop y Compañía es sociedad en

comandita simple, debidamente formada, incorporada y registra con arreglo a la ley
chilena, con todas formalidades de dicha ley y domiciliada en Chile".
Esta sentencia no fue firmada por el delegado de Estados Unidos, optando la sociedad
reclamante por pedir amparo diplomático, el que se le concedió. El fallo definitivo se
dictó por el rey de Inglaterra, quien condenó a Chile, sin pronunciarse sobre la
nacionalidad de la sociedad.455
En otro interesante caso, el de la Compañía Salitrera del Perú, también se sustentó la

tesis de que la nacionalidad de una sociedad se determina por el lugar de constitución.
Esta sociedad, que tenía su sede social en Tarapacá, había recibido como garantía de
ciertos créditos que tenía contra el Gobierno del Perú, derechos sobre algunas salitreras
situadas en dicho territorio. Por el Tratado de Paz chileno-peruano de 1883, Tarapacá
pasó a poder de Chile, quedando, en consecuencia, sin garantía este crédito. Los socios
norteamericanos de la sociedad pidieron a su Gobierno reclamación diplomática ante el
Gobierno de Chile, a lo que se negó el Secretario de Estado de los Estados Unidos, el 6
de diciembre de 1884, declarando que no había lugar a ella, por cuanto la sociedad era
peruana, por haberse constituido en ese país, y que esta nacionalidad prevalecía sobre la
de sus miembros.456
455
Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., pp. 76 y 77.
456
376
Esta segunda teoría es criticada con el argumento de que no tendría aplicación en todos
los- casos, puesto que existen países en que la sociedad sólo requiere de un simple
contrato privado, sin que sea necesaria la intervención del Estado en su constitución. Por
lo demás, según el sistema de la ficción, la persona jurídica sólo existe dentro del
territorio del Estado en que se ha constituido; para ser reconocida en el extranjero
necesitaría, pues, de una nueva autorización del Gobierno del país en que va a actuar.
Finalmente, se la objeta porque no elimina la posibilidad del fraude, puesto que el
criterio formalista que sustenta puede encubrir intereses total y absolutamente
extranjeros.
En los Estados Unidos y en Inglaterra se pone en práctica una modalidad de esta misma
teoría, que consiste en que la sociedad toma la nacionalidad del país en que se registre.
Este sistema es criticado, porque entrega al arbitrio de los socios la facultad de atribuir la
nacionalidad a la sociedad, lo cual pueden llevar a cabo con sólo realizar el
correspondiente registro.
c) Lugar de la constitución
"La determinación de la nacionalidad de la empresa por el lugar de su constitución se

basa, en el fondo, en la libertad contractual".457 Los fundadores son libres para contratar
en tal o cual país, según mejor convenga a sus intereses. Ahora bien, la ley del lugar
determina todo lo referente a las condiciones de forma de los contratos que en él se
celebran, en virtud de la regla locus regit actum y rige también la mayor parte de las
condiciones de fondo y los efectos de éste en caso de silencio de las partes. Se supone,
entonces, que es dicha ley la que las partes \ han tenido en vista al contratar, razón por la
cual la nacionalidad de la sociedad deberá ser la del país en que se ha constituido.
"En forma aún más simplista se dice que así como la nacionalidad de una persona
natural depende, en primer término, del lugar del nacimiento" (ius soli), tratándose de la
457
377
persona jurídica debe tomarse en cuenta, ante todo, "el territorio en que nace a la vida
jurídica".458
Este tercer sistema ha merecido críticas de parte de algunos autores, porque también deja
entregado al arbitrio de las partes el que la sociedad tenga una u otra nacionalidad,
puesto que les basta con constituirla en el país que más les convenga, a fin de que
adquiera la nacionalidad de ese país. En la práctica se han presentado casos de anulación
legal de sociedades, constituidas en el extranjero para el solo efecto de evadir las
disposiciones del país donde en realidad tienen su asiento. "Los tribunales franceses —
dicen los eminentes jurisconsultos Lyon-Caén y Renault— deben rehusar la calificación
de sociedades extranjeras a las sociedades que se constituyan en países extranjeros para
eludir las leyes francesas".459
d) País de la suscripción del capital
Esta tesis consiste en sostener que las sociedades tienen la nacionalidad del país que
proporcione el capital social, o sea, la de aquel en que se suscriban las acciones. "Los
partidarios de ella consideran que las normas sobre sociedades tienen por objeto proteger
el interés de los inversionistas y éstos, al aportar su dinero, tienen en vista las leyes de su
propio país" 460
Esta doctrina presenta enormes dificultades en su aplicación práctica —por I lo que no

ha tenido general aceptación—. ¡puesto que lo más probable es que se produzca una
incertidumbre acerca de la nacionalidad de la empresa por los siguientes motivos: uno,
el capital social puede proceder de diferentes mercados, ya que los aportes pueden
hacerse en diversos países o a través de mandatarios en el extranjero; dos, la
determinación del país de la suscripción del capital es muy difícil tratándose de acciones
458
459
Lyon-Caen y Renault, citados por Duncker, obra citada, pp. 233 y 234
460
378
al portador; y tres, como la suscripción del capital demora cierto tiempo, en el intertanto
la sociedad quedaría sin nacionalidad, a la espera de la total suscripción.
e) Nacionalidad de los socios
Para los partidarios de esta doctrina, la nacionalidad de una sociedad no puede ser otra
que la de sus propios asociados. Este criterio se basa en que la sociedad no es más que
una ficción legal, tras la cual actúa la voluntad de las personas naturales que la forman y
la dirigen. "La sociedad —opina Cuo— no es sino un títere cuyos hilos son manejados
por seres vivientes". Vareilles Sommiéres, por su parte, dice: "La personalidad civil no
es más ave un velo ligero echado sobre los asociados para unificar su grupo y
condensarlos en una sola persona, que no es distinta de ellos, porque es 'ellos mismos y
no se compone más que de ellos. Su nacionalidad no puede ser sino la suya". 461 En
Francia, el principal sostenedor de este punto de vista ha sido Renault; en Japón, la ley
japonesa de 27 de mayo de 1889 se basa en él.
En dos ocasiones, la jurisprudencia francesa ha aceptado este criterio. El Tribunal Civil

del Sena, el 26 de mayo de 1884, y el Tribunal de Perigueux, el 6 de agosto de 1891,
estimaron que siendo el individuo elemento determinante de la sociedad, la nacionalidad
de ésta debía ser la de los socios. Ha sido la doctrina sostenida por los Estados Unidos
en el caso de Alsop y Compañía, ya analizado; y por el Tribunal Arbitral Anglo-Chileno
en reclamación de la Compañía de Alumbrado de Gas de Chorrillos. En esta
reclamación, presentada por John Mothison y otros, en representación de la Compañía
Alumbrado de Gas de Chorrillos, sociedad formada en Perú, con acciones suscritas
exclusivamente por ingleses, el delegado de Chile estimó que se trataba de a sociedad
peruana, por haberse constituido en el Perú y estar regida por la ley Peruana. Sin
embargo, el Tribunal falló que era inglesa por tener esta nacionalidad los dueños de las
acciones, que eran únicos perjudicados.
461
Vareilles-Sommiéres: Les persoiwes morales, Paris, pp. 645 y siguientes.
379
La Cámara de los Lores, el 30 de junio de 1916, también parece haber acepta-esta
tesis.462
Sin embargo, esta teoría presenta varios inconvenientes, como:
1) En primer lugar, se dice que por mucha que sea la preponderancia que tienen una
sociedad los individuos que la componen, no hay que olvidar que la personalidad
jurídica es distinta e independiente de ellos.
2) En segundo lugar, se puede presentar el problema práctico de que los socios sean
de distinta nacionalidad. A esta objeción los partidarios de la tesis han respondido que,
en este caso, la nacionalidad del ente jurídico se determinará por elemento dominante,
pero esta respuesta debe ser considerada insuficiente, ya puede suceder o que no exista
el citado elemento dominante o que éste puede cambiar con facilidad.
Por otra parte, esta doctrina sólo de recibir aplicación en las sociedades personas, ya que
en las anónimas los socios cambian constantemente, y aun se les desconoce cuándo las
acciones son al portador. A este respecto dice Weiss: "El intuitus personae no se
encuentra en ningún grado en las sociedades anónimas, son sociedades de capitales,
porque los capitales no tienen patria. Por lo demás, las acciones constitutivas de la
fortuna social pasan de mano en mano con una facilidad extrema; la mayoría de los
accionistas, hoy franceses, pueden ser mañana extranjeros; la nacionalidad de la
sociedad y los graves intereses que de ella dependen, no pueden ser expuestos a sufrir
las consecuencias de semejantes fluctuaciones".463
3) Este sistema tiene, además, el inconveniente de dejar la nacionalidad sujeta a la

arbitrariedad, al capricho de los fundadores de la sociedad. Así, a éstos les sería fácil
servirse de individuos que, sin tener otro papel que el de "figurones", determinarían la
462
Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., pp. 73, 74 y 77.
463
Weiss, citado por Oscar Peluchonneau Cádiz: De las personas jurídicas extranjeras, Editorial
Universitaria S. A., Santiago, 1963, p. 83.
380
nacionalidad de la sociedad, según la hayan escogido los fundadores de acuerdo a sus
deseos.
4) Finalmente, esta teoría sería inaceptable para los países de gran inmigración, ya
que serían extranjeras todas las sociedades locales organizadas por inmigrantes.
f) País de la sede o asiento social
"Tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia de Europa continental",

especialmente las francesas, "se han pronunciado —según Ramírez Necochea— en favor
de la sede social efectiva como determinante de la nacionalidad. No obstante, existen
discrepancias en torno a si debe considerarse como sede el lugar en que la sociedad ha
fijado su centro de explotación o, por el contrario, donde se encuentra su domicilio o
centro administrativo".464
Teoría del centro de explotación: El primer criterio —seguido/entre otros, por Weiss,
Boistel, Lyon-Caen y Renault— es un criterio puramente económico, que se funda en
que el centro de explotación vincula a la sociedad con la economía del país en que ella
desenvuelve sus actividades.
El hecho -material de la explotación, dicen sus partidarios, constituye un criterio seguro

para ponerse a cubierto de maniobras fraudulentas, tendientes a atribuir a la sociedad
una nacionalidad aparente. Dice Weiss: "El único criterio al cual nos es permitido
atribuir cierto valor en esta materia, es el lugar donde la sociedad tiene su principal
establecimiento, y por tal no entendemos, como lo entienden diferentes fallos, la sede
administrativa de la sociedad, sino el centro efectivo de su explotación y de sus
negocios. Es necesario que la nacionalidad de una sociedad no se ligue a circunstancias
o hechos que dependan exclusivamente de la voluntad del hombre, como la fijación del
464
381
centro de la administración social. De otro modo, los fundadores podrían someterse o
escapar a las disposiciones restrictivas de la ley".465
Por otra parte, Lyon-Caen y Renault han dicho: "A nuestro parecer, es el domicilio de
una sociedad el que debe servir para fijar la nacionalidad. Propiamente hablando, la
sociedad no tiene nacionalidad como un individuo; ella tiene su domicilio, que debe
servir para determinar el país al cual se liga y cuyas leyes, en consecuencia, le son
aplicables. Pero ¿qué es preciso entender por el domicilio de una sociedad. La sede
principal de su explotación. Así, una sociedad constituida para explotar un ferrocarril en
Francia, es francesa; si ha sido constituida para la explotación de líneas férreas situadas
en el extranjero, es extranjera".466
El sistema en estudio tuvo bastante aceptación en la jurisprudencia. La Corte de Argel,

en el famoso caso de la Vulcain Coal Co., mezcló la doctrina según la cual la
nacionalidad se determina por el país en que se suscribió el capital social, con la doctrina
que se refiere al centro de explotación, y dijo que dicha sociedad, aunque teniendo
nombre inglés y sede social en Holanda, debe ser considerada como sociedad alemana
porque todo su capital era alemán, y el objeto de su comercio no era otro que la venta del
carbón de las minas de Westfalia.467
Pero la aplicación de este criterio, que se refiere al centro de explotación —centro de la

actividad técnica—, da lugar en ciertos casos a graves dificultades en la práctica, como,
por ejemplo, en el caso de las compañías que trabajan simultáneamente en varios países
o que tienen varios principales centros de explotación.
Refiriéndose a este sistema, expresa Niboyet: "Conforme a este sistema, es preciso que
la sociedad tenga forzosamente la nacionalidad del país donde tiene lugar la explotación.
Pero como ésta puede extenderse simultáneamente o sucesivamente a varios países,
465
Weiss, citado por Peluchonneau, obra citada, p. 86.
466
Lyon-Caen y Renault: Manuel de Droit Commerciel, París, 1904, N° 1167.
467
382
habrá que admitir en tal caso que la sociedad cambiará de nacionalidad según el país
donde su actividad se ejerza. Así, por ejemplo, una compañía de obras públicas podrá
hacer trabajos sucesivamente en varios países Otras compañías, como las de navegación
marítima, fluvial o aérea, tienen necesariamente que extender su explotación a varios
países. Jurídicamente no es posible hacer depender la nacionalidad de un elemento tan
inestable. Además, ciertas sociedades, aunque administrativamente funcionen en países
europeos, están constituidas para realizar explotaciones en países lejanos. ¿No sería
exagerado imponerles la nacionalidad del país lejano donde efectúan su explotación? El
funcionamiento de ellas sería a veces imposible"468
Teoría de la sede social: Debido a les inconvenientes citados, la jurisprudencia francesa,

que en un principio había acogido la tesis del lugar de explotación, evolucionó; en el
sentido de considerar como sede o asiento social el lugar en que les organismos de la
empresa ejercen sus funciones, esto es, el centro administrativo, en otros términos, el
domicilio de la sociedad. La nacionalidad de una sociedad depende, pues, de su
domicilio.469
El Tribunal Civil de Nancy, el 16 ce abril de 1883; el Civil de Lille, el 12 de mayo de

1908, y el de Rouen, el 26 de julio Je 1912, han fallado en este sentido. Los tribunales
alemanes han llegado hasta a sostener que una sociedad anónima, que traslada su sede
social, se disuelve como consecuencia de la pérdida de la nacionalidad.
El Tribunal Arbitral Anglo-Chileno, el 22 de noviembre de 1891, declaró que The

Rosario Nitrate Co. Ltd. era sociedad inglesa, por cuanto tenía su sede social en dicho
país. Este ha sido el único fallo de la jurisprudencia diplomática chilena que acepta el
468
Niboyet: Principios.... p. 149.
469
Participan de esta opinión Arminjón Ferrara, Pillet, Cuq, Michoud, Claro Solar y otros. Arminjon ha
dicho: "La sociedad se liga por su nacionalidad al Estado, un punto de cuyo territorio es el centro de su
vida jurídica. Es ahí y no en el país donde utiliza materialmente sus fuerzas, donde la sociedad piensa,
quiere, obra, vive y expresa sus pensamientos y voliciones directrices, porque es en ese lugar donde
funcionan sus principales órganos, así como sus instrumentos receptores, control adores, transmisores,
etc." (Arminjon, obra citada, tomo II p. 400).
383
domicilio como elemento al cual debe atenderse para determinar la nacionalidad de una
sociedad.470
Este criterio, que es netamente jurídico, fue recomendado también por el Instituto de
Derecho Internacional en su sesión de Hamburgo de 1891. En este sentido se pronunció
también la Corte Permanente de Justicia Internacional, en sentencia de 25 de mayo de
1926, en que estableció que, tratándose de sociedades anónimas, su domicilio es el lugar
en que funcionan la Asamblea General de Accionistas y el Consejo de Administración.
Si estos organismos funcionan en diversos países, el domicilio social será aquel en que
se reúna la Asamblea General de Accionistas.471
g) Teoría ecléctica
Algunos autores, frente a las críticas que merecen las doctrinas anteriores, han
formulado una doctrina ecléctica que no sigue totalmente ninguno de los criterios
propuestos, sino que estima que la nacionalidad es una cuestión de hecho, que debe
apreciarse en cada caso teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos a que nos
hemos referido. Son los tribunales los llamados a apreciar y valorar cada caso individual,
reconociéndoseles facultades discrecionales para resolver. Este criterio ha sido expuesto
por Despagnet, que expresa: "Es el concurso de estos diversos elementos o el
predominio particular de alguno de ellos, teniendo en cuenta la naturaleza de cada
sociedad, el que puede ilustrar al juez, quien deberá siempre precaverse de todo fraude
que tenga por objeto atribuir falsamente a la sociedad una nacionalidad extranjera a fin
de sustraerla a las exigencias de la ley local".472
h) Derecho de la guerra. Doctrina del control económico
470
Albónico: El Derecho Internacional Primado ante..., p. 78.
471
472
Despagnet, Frantz: Précis de Droit International Privé, París, 1886, p. 168.
384
"Los criterios que hemos señalado hasta ahora, para determinar la nacionalidad de las
sociedades, hicieron crisis con motivo de la Primera Guerra Mundial", especialmente
cuando se trató de hacer efectiva la prohibición de comerciar con el enemigo y el
secuestro de sus bienes.473
Antes de esa guerra, y según el sistema predominante en la doctrina y en la

jurisprudencia, la nacionalidad de una sociedad se determinaba no por la nacionalidad de
sus miembros, sino por el lugar de su sede social o centro administrativo, o sea, según su
domicilio. Así, por ejemplo, una sociedad colectiva compuesta de alemanes,
administrada y dirigida por alemanes, con capitales alemanes, para importar en Francia
mercaderías alemanas, debía ser considerada como francesa si su asiento social había
sido fijado en Francia. Pues bien, bajo la influencia de la guerra, hubo necesidad de
abandonar este criterio formal para analizar los intereses nacionales o extranjeros que
verdaderamente controlaban cada empresa. De haberse mantenido el criterio del
domicilio, a la empresa a que nos referimos en el ejemplo recién mencionado no le
habrían alcanzado las medidas dictadas contra el comercio y bienes del enemigo, en
circunstancias que, en todos sus aspectos, ella se encontraba bajo el control de súbditos
alemanes. Se comprende fácilmente la imposibilidad de seguir manteniendo esta fórmula
que otorgaba una nacionalidad sólo aparente, pues tal fórmula hubiera permitido a los
alemanes continuar con todos sus manejos en Francia por la vía social, no obstante estar
prohibido en este país el comercio con los súbditos enemigos.
De acuerdo con estas ideas, surgió un criterio subjetivo, la teoría del control económico,
que atendía primordialmente a la nacionalidad de los socios, especialmente a los
dirigentes, y al origen de los capitales. Las potencias beligerantes comenzaron a
considerar como enemigas a las sociedades que, sea por sus capitales, sea por su
personal dirigente, estaban controladas por súbditos de Estados enemigos.474 Así, una
circular de Garde de 29 de febrero de 1916 pidió a los tribunales "colocar bajo secuestro
473
474
Para establecer este control no se tomaba en cuenta solamente la mayoría numérica de acciones, sino,
sobre todo, la influencia de los diversos partícipes en la conducción de los negocios de la persona jurídica.
385
los bienes de aquellas sociedades en las cuales notoriamente su dirección o sus capitales
se encontraran total o mayoritariamente en manos de súbditos enemigos".475
Fue tal la aceptación que tuvo la nueva doctrina, que las disposiciones de los Tratados de
Paz (Tratado de Versalles, artículo 297 b; Tratado de St. Germain, artículo 249; Tratado
de Trianon, artículo 232) se inspiraron en ella para los efectos de la liquidación de la
guerra.
Pero la doctrina del control económico sólo se justificaba en circunstancias anormales.

Por ello, varios autores estimaron que no podía ni debía aplicarse fuera de las
circunstancias especiales derivadas de la guerra. De ahí que, después de la Primera
Guerra Mundial, se advirtiera en los países europeos una marcada tendencia a volver al
sistema del domicilio social. Sin embargo, la Segunda Guerra Mundial reactualizó el
problema de las empresas enemigas; y la teoría del control económico renació y volvió a
estar de actualidad.
Es así como el artículo 15 de la ley francesa sobre Bancos, de 13 de junio de 1941,

estableció que "son considerados como Bancos extranjeros, cualquiera que sea el lugar
de su sede, los Bancos que, directa o indirectamente, están bajo el control de las
personas físicas o morales extranjeras".476
NACIONALIDAD ORIGINARIA DE LAS SOCIEDADES EN LA

La legislación chilena no contiene ninguna norma interna de carácter general que fije el
factor a que debe atenderse para determinar la nacionalidad de una sociedad. Ni la
Constitución Política ni el Código Civil ni el Código de Comercio contienen
disposiciones a este respecto.
475
476
386
Hay, en cambio, varias leyes particulares que dictan normas para establecer la
nacionalidad de determinadas sociedades, normas que no tienen alcance general porque
han sido dictadas "para el objeto" o "para los efectos" contemplados en las referidas
leyes, como expresamente se declara en varios casos. Sin embargo, a falta de otras
disposiciones, es evidente que nos encontramos ante la necesidad de dar al criterio
establecido en dichas leyes un carácter que va más allá de la situación especial que
regulan, es decir, sin circunscribirlo al solo efecto contemplado en ellas.
Entre nosotros no hay una codificación o sistematización de textos legales que se
refieran a la nacionalidad de las sociedades, los que se encuentran absolutamente
dispersos. En tales condiciones el estudio de esta materia es complicado, y se pone aún
más confuso si se toma en consideración que esas leyes implantan un criterio especial
para cada caso, sin seguir una norma uniforme. Ellas adoptar, los más diversos factores
de los ya mencionados, combinan unos con otros y, por último, establecen criterios
nuevos, por lo que se puede concluir que existe en nuestro país una anarquía legal
absoluta a este respecto.
Los siguientes tipos de saciedades tienen su nacionalidad determinada por leyes

especiales:
a) Bancos
El artículo 29 de la "Ley General de Barcos, Decreto con Fuerza de Ley N° 252, de

1960, que se refiere a que "los Bancos constituidos en el extranjero, para establecer
sucursal en el país, deberán obtener de la Superintendencia un certificado provisional de
autorización. . .", sigue la segunda de las teorías que hemos examinado, esto es, la que se
refiere al país que interviene en su constitución.
b) Compañías de Seguros
387
El Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de JO de mayo de 1931, sobre Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, consagra un criterio mixto, pues
combina la cuarta y la quinta de las teorías estudiadas, esto es, la que se refiere al país de
la suscripción del capital y la que se refiere a la nacionalidad le los socios. Introduce,
además, un nuevo elemento: el domicilio de los accionistas.
El artículo 4° del citado decreto con fuerza de ley reserva, en principio, el comercio de
seguros a las sociedades anónimas nacionales.
c) Empresas mineras
Solamente las empresas mineras nacionales pueden acogerse a las disposiciones del
Decreto con Fuerza de Ley N° 153, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1960,
que dio vida a la Empresa Nacional de Minería, mediante la fusión de la Caja de Crédito
y Fomento Minero con la Empresa Nacional de Fundiciones.
Este decreto con fuerza de ley combina dos de las teorías estudiadas, la quinta t la sexta,
pues, de acuerdo con sus disposiciones, se considera minería nacional a !as empresas
que están radicadas en el país (domicilio de la empresa) en que participen con una cuota
no inferior al 65% del interés social chilenos o extranjeros con más de cinco años de
residencia en Chile (nacionalidad o domicilio de los socios) . Toma en consideración,
además, otro factor, la nacionalidad de los empleados, pues establece que el 75% de los
sueldos que dichas empresas paguen anualmente, debe corresponder a empleados y
obreros de nacionalidad chilena.
d) Empresas salitreras
La Ley N° 4.144, de 25 de julio de 1924, que creó la Superintendencia de Salitre y

Yodo, se atiene, para determinar la nacionalidad de una empresa salitrera, a la quinta de
las doctrinas a que hemos hecho referencia, o sea, a la nacionalidad de los socios que
388
posean un 60% del capital de la empresa, y, además, a la nacionalidad de los empleados
y obreros que perciban igual porcentaje de los sueldos y salarios.
El artículo 10 de la citada ley dispone lo siguiente: ". . .para que las empresas a que se
refiere el inciso precedente tengan carácter nacional, será preciso que el sesenta por
ciento a lo menos de su capital sea chileno, y que igual porcentaje del total de sueldo y
salarios que paguen sea en favor de ciudadanos chilenos".
e) Sociedades industriales
La Ley N° 5.687, de 16 de septiembre de 1935, orgánica del Instituto de Crédito

Industrial, no establece un criterio definido para determinar cuándo una empresa
industrial es nacional o extranjera; en cambio, señala un conjunto de requisitos
relacionados con el interés nacional, para que una sociedad de este tipo pueda acogerse a
sus beneficios. En efecto, los artículos 3° y 4° de la ley mencionada disponen lo
siguiente:
"Artículo 3° (inciso 3°). Para gozar de los beneficios de esta ley se requiere, además, ser
chileno o industrial extranjero que acredite hallarse establecido en Chile por más de
cinco años consecutivos, o tratarse de una sociedad constituida en conformidad a las
leyes chilenas, que tenga a lo menos el sesenta por ciento de su capital declarado y de
sus reservas invertidos en Chile.
"Artículo 4° Podrán acogerse, además, los industriales y sociedades extranjeras que

acrediten hallarse establecidos en Chile por más de tres años consecutivos y tengan, a lo
menos, el sesenta por ciento de su capital declarado y reservas invertidos en el país. Las
sociedades deberán, además, estar constituidas en conformidad a las leyes chilenas, ser
chilenos la mayoría de los socios y nacional no menos del sesenta por ciento del capital".
f) Sociedades petroleras
389
La Ley N° 5.124, de 16 de mayo de 1931, que reserva al Estado la exclusividad de la
importación, distribución y venta del petróleo, establece un criterio mixto, combinando
la tercera, la quinta y la sexta de las teorías analizadas, ya que atiende al lugar de la
constitución de la sociedad, al lugar en que esté radicada, o sea, al lugar de su sede
social, y a la nacionalidad de los socios, considerando un porcentaje del 75%. Y, en
cierto modo, alude también a la doctrina del control económico al considerar la
nacionalidad de los directores de la sociedad.
El artículo 2° de esta ley dice: "Para los efectos del artículo anterior, se considerará
sociedad nacional la .que reúna las siguientes condiciones: a) estar legalmente
constituida y radicada en Chile; b) ser sus socios o accionistas de nacionalidad chilena a
lo menos en un 75% y el total de sus directores y, si se tratare de una sociedad anónima,
las acciones deberán ser nominales; y c) que su capital sea chileno a lo menos en un
setenta y cinco por ciento, sea porque tengan esta nacionalidad las personas naturales
que la constituyan, sea porque la persona jurídica accionista reúna los requisitos que en
este artículo se establecen".
g) Sociedades navieras
El Decreto Ley N° 2.222, de 1978, que contiene la Ley de Navegación, sigue un criterio
mixto. Dice la letra a) de su artículo 11: "Si el propietario de una nave fuere una
sociedad, se considerará chilena siempre que tenga en Chile su domicilio principal y su
sede real y efectiva; que su presidente, gerente y mayoría de directores o
administradores, según el caso, sean chilenos; y que la mayoría del capital social
pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas". Atiende el precepto transcrito a
diversos factores: domicilio de la sede social, nacionalidad de los ejecutivos de la
sociedad y nacionalidad de las personas dueñas del capital.
h) Sociedades dueñas de aeronaves
390
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 221, de 1931, sobre Navegación Aérea, combina la
tercera y la sexta de las teorías citadas, puesto que atiende al lugar de la constitución de
la sociedad y al lugar de la sede social.
Dispone el artículo 7º del decreto con fuerza de ley mencionado: "Son aeronaves
chilenas las que pertenecen a personas naturales chilenas o a personas jurídicas
constituidas en el país en conformidad a las leyes chilenas y mientras mantengan en
Chile su domicilio principal y la sede real y efectiva".
i) Sociedades dueñas de diarios, revistas y escritos periódicos y sociedades

concesionarias de radiodifusoras o estaciones de televisión
La Ley N° 16.636, publicada en el Diario Oficial de 13 de julio de 1967, que introduce

modificaciones a la Ley N° 15.576, de 11 de junio de 1964, sobre Abusos de Publicidad,
sigue la quinta de las teorías estudiadas, puesto que atiende a la nacionalidad de los
socios que posean el 85% del capital social.
Dice el artículo 4º de la ley mencionada: "El propietario de todo diario, revista o escrito
periódico cuya dirección editorial se encuentre en Chile, o agencia noticiosa nacional, y
el concesionario de toda radiodifusora o estación de televisión, deberán ser chilenos y
tener domicilio y residencia en el país.
Si dicho propietario o concesionario fuere una sociedad o comunidad, se considerará

chilena siempre que pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas el 85% del
capital social o de los derechos de la comunidad. Las personas jurídicas que sean socios
o formen parte de la comunidad o sociedad propietaria deberán tener, también, el 85%
de su capital en poder de chilenos..."
391
j) Orgánica de las Corporaciones de Reconstrucción, Auxilio y Fomento de la
Producción
El artículo 29 del Decreto Supremo N° 2.800, de 30 de agosto de 1940, fijó el texto

definitivo de la Ley N° 6.640, que organizó las Corporaciones de Reconstrucción,
Auxilio y Fomento de la Producción.
A diferencia de las leyes vistas anteriormente, que son especiales, por cuanto se refieren
a determinados tipos de sociedad, esta ley es de aplicación más general, ya que la
CORFO puede conceder préstamos a toda clase de personas jurídicas, cualquiera que sea
su giro social. Para ello, basta que éstas cumplan con las exigencias del artículo 29 de la
ley, que acoge la teoría de la nacionalidad de los socios y atiende, además, a que haya
sido establecida la sociedad en conformidad a las leyes chilenas.
"Artículo 29. La Corporación podrá conceder préstamos, en las condiciones en cada caso
determine, a personas rurales o jurídicas chilenas. Para este objeto se considerarán
personas jurídicas chilenas las establecidas en conformidad " las leyes del país, siempre
que el 60% sus miembros sean chilenos, si se trata de corporaciones, y que el 60% de
sus Jones sean poseídas por chilenos o personas jurídicas chilenas, si se trata de
sociedades."
En resumen, podemos decir que en nuestra legislación:
1) Se siguen todas las teorías que os enunciado, salvo la de la voluntad de los socios
y la de la sede social, considerada ésta como el centro de explotación;
2) La teoría más aceptada es la de nacionalidad de los socios. En efecto, as las leyes

que hemos visto la acogen, generalmente combinada con una u otras;
392
3) La teoría de la sede social, considerada ésta como la sede administrativa o
domicilio, sólo es seguida tratándose de las sociedades mineras y petroleras;
4) La teoría del control económico es seguida en materia de sociedades petroleras

(nacionalidad chilena de sus directores) y de sociedades dueñas de aeronaves
(nacionalidad chilena de su presidente y de las dos terceras partes, como mínimo, de su
Consejo Directivo);
5) Se toman en cuenta algunos factores nuevos, como el domicilio de los socios en

las sociedades de seguros y mineras; y la nacionalidad de los empleados y reros en las
mineras y salitreras.477
CONCLUSIÓN
Examinando los textos de nuestra legislación interna, conjuntamente con las

disposiciones del Código Bustamante que vimos al tratar de la teoría de la voluntad de
los fundadores como determinante de la nacionalidad de las sociedades, podemos
sintetizar lo dicho en la siguiente forma:
1) Nuestra legislación interna no contempla el problema de la nacionalidad de las

sociedades en forma general;
2) Existen, en cambio, numerosas Leyes particulares que contienen normas para

determinar la nacionalidad de algunas especies de sociedades;
3) De ello se desprende que, entre nosotros, para estar en condiciones de poder

determinar la nacionalidad de una sociedad, es necesario averiguar ante todo cuál es su
giro social, para ver si ella está o no comprendida en alguna de las diferentes especies de
sociedad cuya nacionalidad determina nuestra legislación positiva interna;
477
393
4) Si está comprendida en alguno de dichos tipos de sociedad, se le aplicará la
disposición pertinente de nuestra ley interna;
5) Ahora bien, si la sociedad, atendido su giro social, no puede ser incluida en

ninguna de las referidas categorías, cabe plantear si es posible aplicar las disposiciones
correspondientes del Código Bustamante;
6) En nuestro concepto, dada la reserva con que rige en Chile el Código de Derecho
Internacional Privado, no es posible su aplicación, toda vez que la primera regla que dan
los artículos 18 y 19 del mismo cuerpo legal para determinar la nacionalidad de las
sociedades de personas y de capitales es la voluntad de los fundadores, criterio que,
como antes señalamos, no acepta en caso alguno nuestra legislación;
7) Será el juez quien deberá entrar a resolver cuál es el factor que, en cada caso,
determina la nacionalidad de una sociedad, debiendo, sí, tener en cuenta en forma
primordial la nacionalidad de los socios que forman la mayoría o tienen el control de la
sociedad, que es el criterio por el cual se inclinan todas las últimas leyes. Especialmente
si se considera que la sociedad tiene, políticamente, la nacionalidad que le dan las
personas o las influencias que la constituyen y la dirigen. La personalidad moral no es
más que un velo que, por razones de comodidad jurídica, oculta a los asociados que la
integran, que es lo que verdaderamente nos interesa.
Sección segunda
NACIONALIDAD ADQUIRIDA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
GENERALIDADES
Hay autores que niegan la posibilidad de que las personas jurídicas puedan cambiar de
nacionalidad. Al respecto, expresa Pineau: "Se comprende el derecho a cambiar de
394
nacionalidad para los individuos, porque resulta de la naturaleza de las cosas; la persona
física tiene una vida propia, independiente en sí de la sociedad política a la cual le ha
agregado el azar del nacimiento. Pero esto no puede ser lo mismo con la persona moral,
creación ficticia de una legislación determinada. Si ella rompe el lazo que la liga a la ley,
de la cual ha recibido su existencia, ella desaparecerá". 478 Vavasseur opina en el mismo
sentido: "La sociedad constituye realmente su principal establecimiento en el extranjero
donde ha adquirido así su domicilio. En el mismo instante ella pierde su nacionalidad, su
responsabilidad civil, cae ipso facto en disolución y cada uno de los accionistas tiene
derecho a pedir su liquidación. Tan pronto como pasa la frontera, el estatuto francés
impreso sobre su personalidad y que era lo único que daba vida al ser jurídico se retira;
ella ya no tiene existencia legal y queda en estado de sociedad de hecho". 479 Por su parte,
Pillet, que también participa de esta opinión, dice que "la nacionalidad de una sociedad
es una noción constante, que debe durar semejante a sí misma, tanto tiempo como la
sociedad".480
Según estos autores, por consiguiente, el cambio de nacionalidad de una sociedad

significa su disolución. Por nuestra parte, creemos que este punto de vista es errado.
Sabemos que la personalidad de la sociedad no deriva de la nacionalidad, sino que, por
el contrario, para -quienes aceptan que la sociedad posee una nacionalidad, esta última
es un atributo de aquélla.
Por lo demás, la nacionalidad es una calidad que no se impone y, por consiguiente, no es

lícito que el Estado pretenda retener a una persona como súbdito suyo, trátese de persona
física o jurídica.
En consecuencia, pensamos que debe reconocerse que la persona jurídica, al igual que la
persona natural, puede cambiar de nacionalidad. Este cambio puede efectuarse en forma
voluntaria, como ocurriría, por ejemplo, si se constituyera en otro país de acuerdo a la
478
Pineau, citado por Arminjon, obra citada, tomo II, p. 405.
479
Vavasseur, citado por Gain, obra citada, p. 199.
480
Pillet: Des personnes..., p, 152.
395
ley de éste; en forma semivoluntaria, por la celebración de ciertos actos que provoquen
el cambio de nacionalidad como secuela legal, y, finalmente, en forma forzada, porque
también la naturalización colectiva puede darse respecto de las personas jurídicas.
Sección tercera
PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
GENERALIDADES
La persona jurídica puede sufrir la pérdida de la nacionalidad sea en forma voluntaria, en

virtud de la naturalización en otro país; sea como consecuencia de una sanción o medida
de seguridad, generalmente de tipo político o económico, que la autoridad pueda adoptar
en su contra.
Una vez perdida la nacionalidad, ésta puede recuperarse a través de los distintos medios
que las diversas legislaciones señalan al efecto.
Capítulo quinto
CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
GENERALIDADES
Las reglas sobre nacionalidad que hemos analizado varían sustancialmente de un país a
otro, ya que, de acuerdo con los principios clásicos, cada Estado, con prescindencia de lo
que al respecto pueda estatuir otro Estado, fija soberanamente las reglas que dan origen a
la nacionalidad de sus súbditos. Sabemos que la nacionalidad constituye uno de los
problemas más importantes para cada país. Por consiguiente, un Estado puede permitir
que sólo sus propias leyes reglamenten esta materia en la forma que más convenga a sus
intereses. Sin embargo, la libertad estatal en la regulación de la nacionalidad posee un
396
límite clarísimo: si todo Estado es libre para fijar quiénes son sus nacionales, al
determinar las causas de adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad, este
derecho tiene como contrapartida la obligación de no inmiscuirse en la regulación que de
esta importante materia puedan hacer los otros Estados. Así, el legislador chileno puede
decir solamente quiénes son chilenos, pero no, por ejemplo, quiénes son venezolanos o
ingleses. Por lo tanto, Chile no puede atribuir a un sujeto una nacionalidad extranjera
determinada aplicando para ello las leyes chilenas, sino que sólo puede hacerlo cuando,
de la aplicación de la respectiva ley extranjera, el individuo tiene esa nacionalidad.
Pues bien, en el ejercicio de esta facultad fundamental de todo Estado, éste puede poner
en práctica un criterio contrapuesto al de otro Estado que ha enfrentado esta misma
materia, planteándose así numerosos conflictos de leyes. Así, una de las causas que
producen conflictos de nacionalidad está en que las legislaciones europeas basan,
preferentemente, la reglamentación de esta materia en el principio del ius sanguinis,
mientras que en los países americanos el sistema que predomina es el del ius soli.
También son causa de estos conflictos los efectos individuales o familiares que las
diversas legislaciones atribuyen a la naturalización voluntaria, la admisión o rechazo de
la naturalización semivoluntaria, los distintos sistemas relativos a la nacionalidad de la
mujer casada, las diferentes causales de pérdida de la nacionalidad, las diversas maneras
de recuperarla, etc.
Como consecuencia de la existencia de estos conflictos, han debido surgir, naturalmente,

normas destinadas a resolverlos, y cuyo estudio pertenece privativamente al Derecho
Internacional Privado. Tanto la ciencia como los gobiernos se han preocupado de
elaborar este tipo de normas, para cuyo efecto se han celebrado diversos convenios
internacionales.481
481
Los convenios suscritos por Chile sobre esta materia figuran en la p. 21 del Código de Derecho
Internacional Privado, Imprenta Universo, 1964
397
El principio fundamental en esta materia es que todos los problemas de nacionalidad que
se presenten deben ser resueltos en cada país de acuerdo con sus propias leyes.
Pero en Chile no existen, ni en la Constitución ni en la legislación sobre la materia,

reglas que los resuelvan. Por ello, debemos recurrir al Código Bustamante, que, para
estos efectos, tiene aplicación, ya que en silencio de las leyes patrias, no juega la reserva
con que fue aprobado.
Este Código dedica el Capítulo I del Título I del Libro, intitulado "Nacionalidad y
Naturalización" (artículos 9° al 21), a establecer reglas destinadas a resolver este tipo de
conflictos. Para estudiarlas es necesario hacer el siguiente distingo:
I. Nacionalidad de las personas naturales; y
II. Nacionalidad de las personas jurídicas.
Y, en uno y otro caso, hay que hacer un nuevo distingo que es fundamental. En efecto, el
Código distingue dos situaciones enteramente diferentes:
A) El Estado ante el cual se discute la .nacionalidad de una persona está interesado

en ella, como sería, por ejemplo, si ante un juez chileno se discutiera la nacionalidad de
un hijo de italiano nacido en Chile; y
B) El Estado ante el cual se debate la cuestión sobre nacionalidad no está interesado

en ella, como podría ser si ante un juez chileno se discutiera la nacionalidad de un hijo
de italiano nacido en Argentina.
Sección primera
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES
398
A. El Estado está interesado
Que el Estado esté interesado significa que una de las nacionalidades sujetas a
controversia es la del Estado que debe resolverla. Por ejemplo, se discute ante un juez
chileno la nacionalidad de un hijo de italiano nacido en Chile. Ello significa que en el
litigio, de algún modo u otro, está comprometida la nacionalidad del Estado juzgador, el
que trata de establecer en buenas cuentas si una persona es nacional o extranjera. En este
caso, el Estado interesado aplica su propio Derecho, por cuanto la determinación de la
propia nacionalidad no puede dejarse en modo alguno entregada a leyes extranjeras. De
ahí resulta que, en el ejemplo mencionado, el juez chileno deberá aplicar la ley chilena.
Esta es la regla que da el artículo 9° del Código Bustamante: "Cada Estado contratante
aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda
persona individual... y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se
hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas
a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que
establecen los artículos restantes de este capítulo".
Como puede apreciarse, esta disposición es general, pues comprende la nacionalidad de

origen, la naturalización, la pérdida, la recuperación de la nacionalidad, y tiene
aplicación aun en el caso de que los hechos se hayan realizado fuera del territorio del
Estado que ha de decidir la cuestión.
Se presentó entre nosotros el caso de un hijo de francés domiciliado en Chile, que nació
en nuestro territorio. Después de cierto tiempo se fue con sus padres a Francia, en donde
hizo su servicio militar. De acuerdo con la legislación chilena, ese individuo era chileno,
por haber nacido en territorio de la República y ser hijo de padres extranjeros
domiciliados, no transeúntes ni al servicio de su Gobierno. Al mismo tiempo era francés,
en conformidad al artículo 3° del Código Civil de ese país y a la ley francesa de 10 de
399
agosto de 1927. El conflicto ele nacionalidades se planteó en nuestro país, el que, por
consiguiente, estaba interesado. Correspondía en este caso valerse de la legislación
chilena para determinar si este individuo era chileno o extranjero. La Dirección General
de Impuestos Internos, aplicando el artículo 5° de la Constitución Política, vigente
entonces, consideró que ese individuo seguía siendo chileno, resolución que estimamos
ajustada a derecho.482
Debemos dejar en claro que si bien en esta situación el juzgador aplica su propio
Derecho, ello no significa que siempre dé, necesariamente, su nacionalidad a la persona
de que se trata, pues por la aplicación de su ley puede llegar a determinar que ella es
extranjera.483 Por ejemplo, se discute en Chile la nacionalidad de un hijo chileno, nacido
en Italia y domiciliado en Colombia. Puesto que la nacionalidad chilena está
comprometida, el juez chileno deberá aplicar la ley chilena. Y, con arreglo a ella,
determinará que esta persona no es chilena, pues no ha cumplido con el requisito de
avecindarse en Chile (artículo 10, N° 3°, de la Constitución Política).
CONFLICTOS DE NACIONALIDADES
Nuestra jurisprudencia ha establecido: "El conflicto que en Derecho Internacional

Privado se llama doble o múltiple nacionalidad surge cuando cada una de las
legislaciones de Estados diversos establece para sí la calidad de nacional respecto de un
mismo individuo".
Los conflictos más frecuentes se dan entre las naciones europeas y americanas, - que las
primeras consagran el sistema de ius sanguinis y las segundas el ius soli así, por
ejemplo, un hijo de padres franceses nacido en Chile es chileno, pe-r: a su vez el
482
RDJ, tomo XL, sección 2°, p. 70.
483
Es lo que precisamente ocurrió en el caso de jurisprudencia recién citado, en que la Corte de
Apelaciones de Valdivia, conociendo de la apelación del fallo de la Dirección General de Impuestos
Internos, y aplicando también la ley chilena, estimó en una sentencia que ha provocado encontrados
comentarios que ese individuo era francés.
400
Derecho francés lo considera francés por el solo hecho de ser hijo de padres de dicha
nacionalidad, sin importar el lugar de su nacimiento.
El Código Bustamante en su artículo 9° señala una forma de solución, según ¡a cual cada
Estado contratante debe aplicar su propio derecho en la determinación de la nacionalidad
cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado.
El único caso que hemos encontrado en nuestra jurisprudencia es el de "Gastellu y otros

con Dirección General de Impuestos Internos" (mismo fallo anterior), en que la Corte de
Valdivia señaló que el intérprete debe buscar la solución de tal conflicto, primeramente
en las leyes positivas del Estado cuya soberanía representa y, en defecto de esas leyes,
en las normas generales reconocidas por el Derecho Internacional.
B. El Estado no está interesado
Digamos que se discute en Chile la nacionalidad de un hijo de italiano nacido en

Argentina. En esta segunda hipótesis ninguna de las nacionalidades discutidas es la del
Estado ante el cual se plantea la cuestión (Estado juzgador). No se trata, pues, de
resolver si una persona es nacional o extranjera, sino que se sabe que es extranjera, pero
es necesario determinar cuál es la legislación competente para regir su nacionalidad.
En este caso, a diferencia del anterior, el Código Bustamante da normas diferentes según
se trate de la nacionalidad de origen, de la nacionalidad adquirida, de la pérdida o de la
recuperación de la racionalidad.
1. Nacionalidad de origen
Para estudiar este punto, es necesario hacer una nueva distinción:
401
a) El individuo cuya nacionalidad está sujeta a controversia está domiciliado en uno
de los países cuya nacionalidad se discute: en este caso se aplica la ley del domicilio.
El Derecho Internacional Privado, cuando resulta inaplicable el principio de la

nacionalidad, recurre con frecuencia al principio del domicilio. El domicilio, que
Niboyet considera como una especie de vicenacionalidad, constituye título suficiente
para justificar la regla indicada, por cuanto representa un vínculo efectivo entre la
persona y el Estado. En consecuencia, discutida la nacionalidad de origen y, por tanto,
inexistente mientras no se resuelva cuál es, cabe determinarla mediante la aplicación del
Derecho vigente en el país del último domicilio del interesado, siempre que lo tenga en
alguno de los países cuya nacionalidad se controvierte.
Esto es lo que dispone el artículo 10 del Código Bustamante: "A las cuestiones sobre
nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará
la ley de aquella de las nacionalidades discutidas en que tenga su domicilio la persona de
que se trate".
Así, por ejemplo, se discute en Chile la nacionalidad de un hijo de italiano nacido en

Argentina. El Estado juzgador, Chile, no está interesado y, en consecuencia, entra a
determinar dónde tiene su domicilio dicha persona. Si lo tiene en Argentina, el juez
chileno aplicará el Derecho argentino; si lo tiene en Italia, el de este último país; y con
arreglo a la ley argentina o italiana, según el caso, entrará a determinar si el individuo es
de aquella o de esta nacionalidad.
b) El individuo cuya nacionalidad está sujeta a controversia no tiene domicilio en

ninguno de los países cuya nacionalidad se discute: en este caso se aplican los principios
aceptados por la ley del juzgador.
Si el Estado juzgador no está interesado y el individuo cuya nacionalidad se discute no

tiene domicilio político en ninguno de los Estados de las nacionalidades en disputa, sino
402
en un tercer Estado, debe el juez aplicar lo que su legislación (lex fori) estime como
principios generales del Derecho. En situaciones como ésta no es posible aplicar el
Derecho vigente en el país del domicilio del afectado, porque este país no tiene en el
caso ningún interés legítimo.
Dice el artículo 11 del Código Bustamante: "A falta de ese domicilio, se aplicarán al
caso previsto en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del juzgador".
Entiéndase bien que este artículo no dispone que el juzgador aplique su propio Derecho,
sino que ordena que se apliquen "los principios aceptados por la ley del juzgador", lo
cual significa que el juez aplicará los principios que informan, que orientan su ley.
Así, en el ejemplo propuesto, si el hijo de italiano nacido en Argentina está domiciliado

en Irlanda, Colombia, Japón o Chile, el tribunal chileno deberá aplicar los principios
aceptados por la ley chilena. Como estos principios otorgan preferencia al ius soli sobre
el ius sanguinis, el juez chileno deberá considerar a dicha persona como de nacionalidad
argentina."484
Si se discute no solamente la nacionalidad de origen, sino también el domicilio, porque

el interesado tiene o parece tener multiplicidad de ellos, pueden presentarse tres
situaciones:
— Los domicilios están sitos en los países cuya nacionalidad se discute. En este caso, el
problema debe resolverse según la ley del lugar en que se pretende haber adquirido el
último domicilio, de acuerdo con el artículo 25 del Código Bustamante.
484
Solución análoga se dio por un tribunal anglo-chileno, en 1833, al caso de un hijo de ingleses nacido y
domiciliado en Perú antes de llegar a Chile, en donde fue reclamada su nacionalidad por Inglaterra y Peni
a la vez (Ve-loso Chávez, obra citada, p. 76).
403
— Uno de los domicilios debatidos corresponde a uno de dichos países y el otro a un
tercero. Según el artículo 10, corresponde aplicar en este caso la ley de la nacionalidad
controvertida que coincida con el domicilio; y
— Los domicilios discutidos corresponden a terceros Estados. Se aplican en este caso

los principios aceptados por la lex fori (artículo 11) .485
2. Nacionalidad adquirida
Hay que distinguir entre naturalización individual y naturalización colectiva.
a) Naturalización individual
A ella se refiere el artículo 12 del Código Bustamante: "Las cuestiones sobre adquisición
individual de una nueva nacionalidad se resolverán de acuerdo con la ley de la
nacionalidad que se suponga adquirida".
Así, por ejemplo, si se discute en Chile la nacionalidad de una persona nacida en

Bolivia, que se naturaliza en Perú sin haber renunciado expresamente a su nacionalidad
anterior, el juez chileno deberá aplicar la ley de la nacionalidad que se supone adquirida,
esto es, la ley peruana. O se discute en Chile si una venezolana, casada con colombiano,
adquiere la nacionalidad colombiana por el matrimonio. El juez chileno deberá aplicar la
ley colombiana.
Se hace predominar la ley de la nacionalidad que se supone adquirida, puesto que, de

aceptar el criterio opuesto que hace aplicable la ley de la nacionalidad perdida, se estaría
permitiendo que un Estado impidiera a otros incorporar a ciertas personas a su
nacionalidad.
485
404
b) Naturalización colectiva
Se refiere este punto al artículo 13 del Código Bustamante, que dice relación con la
naturalización colectiva en caso de independencia. Habrá que atenerse, ante todo, a lo
que hayan convenido las naciones interesadas en el problema. Si ellas, o sea, el Estado
antiguo y el independizado han celebrado un tratado que lo regule, necesariamente
deberá ser aplicado por toda autoridad de un tercer Estado (Estado juzgador). A falta de
tratado, hay que distinguir si el Estado juzgador ha reconocido al Estado independizado
o si, por el contrario, no lo ha hecho. En el primer caso, aplicará la ley del Estado nuevo;
en el segundo, la del Estado antiguo.
Dice el artículo 13: "A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de un

Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado juzgador,
y, en su defecto, la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones contractuales
entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes".
No da el Código Bustamante reglas para el caso de anexión territorial. El provecto

original comprendía en el artículo 15 tanto el caso de independencia como el caso de
anexión; pero este último fue excluido por la Comisión de Jurisconsultos de Río de
Janeiro, por las dificultades políticas que existían entre algunos países sudamericanos,
precisamente son motivo de algunas anexiones.
En todo caso, ya hemos señalado que, producida una anexión total, no hay problema en
este aspecto, pues no cabe duda de que, en tal caso, la naturalización colectiva afecta a
todos los nacionales del país anexado, que pasan a tener la nacionalidad del país
anexante.
En cuanto a la anexión parcial, estimamos que es plenamente aplicable el citado artículo

13 del Código Bustamante, puesto que, como ya lo hemos señalado, tanto para el caso
405
de independencia corno para el caso de anexión parcial rige un mismo criterio, pues los
problemas que surgen son análogos.
Así, si se discute en Brasil la nacionalidad de un hijo de peruano nacido en Tarapacá, el

juez brasilero deberá averiguar, antes que nada, si hay tratados entre Chile y Perú. Como
los hay, deberá atender a ellos en primer lugar. Pero si estos no existieran, el juez
brasilero debería entrar a ver si Brasil ha reconocido o no la anexión. Si lo ha hecho,
aplicará la ley chilena; en caso contrario, la ley peruana.
3. Pérdida de la nacionalidad
En los casos en que la pérdida de la nacionalidad provenga de la adquisición de una

nueva, se hace necesario escoger entre las leyes de los dos Estados interesados, para
determinar cuál es la que debe regular la pérdida. Es evidente que debe hacerse
prevalecer la ley del Estado cuya nacionalidad se supone perdida, que es la única
llamada a señalar las consecuencias de los actos en cuya virtud determinadas personas
dejan de ser nacionales. Dicha ley deberá aplicarse, sea que la causal de pérdida de la
nacionalidad que se invoque o se discuta esté o no reconocida por las leyes del Estado
juzgador.486
Dice el artículo 14 del Código Bustamante: "A la pérdida de la nacionalidad debe

aplicarse la ley de la nacionalidad perdida".
Por ejemplo, si se discute en Ecuador si una persona ha perdido su nacionalidad chilena

por haberse naturalizado en Brasil, el juez ecuatoriano deberá aplicar la ley chilena para
resolver el asunto.
4. Recuperación de la nacionalidad
486
406
La recuperación de la nacionalidad perdida puede referirse a un apátrida o a una persona
que se haya naturalizado," simultáneamente o con posterioridad a la pérdida. En el
primer caso, se aplica necesariamente la ley de la nacionalidad que se pretenda haber
recobrado, ya que ninguna otra ley puede concurrir con ella. 487 Y en el segundo caso,
debe aplicarse la misma ley, porque, evidentemente, ninguna legislación tiene mejores
títulos para resolver si una persona ha recobrado o no su nacionalidad, que la que
corresponde a la nacionalidad primitiva.
Este criterio es aceptado por el Código Bustamante en su artículo 15, que expresa: "La
recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra".
Así, por ejemplo, si una española se naturaliza en Argentina, regresando posteriormente
a España, donde contrae matrimonio, y se promueve en Chile el pleito en que se discute
si, por este motivo, ella ha recobrado la nacionalidad española, el juez chileno deberá
aplicar la ley española.
Sección segunda
Veremos ahora los conflictos de leyes relativos a la nacionalidad de las personas

jurídicas. A esta materia se refiere el Código Bustamante en sus artículos 9° y 16 a 21.
Desde luego, es necesario advertir que el artículo 21 constituye una regla cuya
aplicación previa es indispensable en todo caso. Dice dicho artículo: "Las disposiciones
del artículo 9° en cuanto se refieran a personas jurídicas y las de los artículos 16 a 20, no
serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas
personas jurídicas". De la lectura de este artículo se desprende, por lo tanto, que es
necesario averiguar, antes que nada, si el Estado respectivo reconoce o no nacionalidad a
las personas jurídicas. Si no lo hace, no es posible aplicar ninguna de las reglas que
veremos a continuación. Si lo hace, entonces hay que efectuar la distinción que ya
487
407
hicimos respecto de las personas naturales: el Estado está interesado, o el Estado no está
interesado.
A. El Estado está interesado
El juez aplica en este caso su propio Derecho. Esto es lo que establece el artículo 9? del
Código Bustamante: "Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la
determinación de la nacionalidad de origen de toda persona... jurídica y de su
adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera
de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho
Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos
restantes de este capítulo".
Por lo tanto, el artículo 9° no sólo abarca los conflictos relativos a la nacionalidad de

origen, a la adquisición, pérdida o recuperación posteriores de la nacionalidad de las
personas naturales, sino también los relativos a las personas jurídicas.
B. El Estado no está interesado
Debemos distinguir entre nacionalidad de origen y nacionalidad adquirida:
1. Nacionalidad de origen
La nacionalidad de las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro (corporaciones

y fundaciones) se determina en conformidad a lo que dispone el artículo 16: "La
nacionalidad de origen de las corporaciones y de las fundaciones se determinará por la
ley del Estado que las autorice o apruebe".
408
Esta es una regla de conflicto, una disposición atributiva, puesto que se limita a indicar
la legislación competente para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas en
referencia.
El artículo 17 se refiere a las asociaciones: "La nacionalidad de origen de las

asociaciones será la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse
si exigiere ese requisito la legislación local". Esta es una regla positiva, una disposición
sustantiva, que señala directamente la nacionalidad de las asociaciones.
Tratándose de las personas que persiguen fines de lucro, el Código distingue entre
sociedades de personas y sociedades de capital.
A las primeras se refiere el artículo 18: "Las sociedades civiles, mercantiles o

industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato
social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal".
A las segundas se refiere el artículo 19: "Para las sociedades anónimas se determinará la
nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que se reúna
normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que
radique su principal Junta o Consejo Directivo o Administrativo".
Las reglas dadas por ambos artículos son reglas de carácter positivo, sustantivo.
2. Nacionalidad adquirida
El artículo 20 del Código Bustamante se refiere a la ley que rige el cambio de

nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones, sociedades de personas y
sociedades de capital. El citado artículo distingue dos casos:
409
a) Si el cambio de nacionalidad se debe a una variación en la soberanía territorial por
independencia de un Estado, o sea, si se trata de un caso de naturalización colectiva, se
aplica la regla establecida en el artículo 13, a la cual ya nos referimos (artículo 20, inciso
2°). Por consiguiente, habrá que distinguir si existe tratado entre ambos Estados, y, en
caso de no haberlo, averiguar si el nuevo Estado ha sido reconocido o no por el Estado
juzgador.
b) Si la variación de nacionalidad no se debe a tal causa, sino que se trata de un cambio

individual de nacionalidad, el artículo 20 indica en su inciso 1°: "El cambio de
nacionalidad de las corporaciones fundaciones, asociaciones y sociedades habrá de
sujetarse a las condiciones exigidas por su ley antigua y por la nueva". En consecuencia,
en este caso, el cambio de nacionalidad está regido por dos leyes.
TITULO SEGUNDO
EL DOMICILIO EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
GENERALIDADES RELACIONES DE LA NACIONALIDAD Y DEL

DOMICILIO
En la vida internacional, la repartición geográfica de los individuos se hace en función

de dos elementos: la nacionalidad y el domicilio.
La nacionalidad es un vínculo político entre los individuos y el Estado, mediante el cual

éste los cuenta entre sus miembros, es decir, entre sus elementos constitutivos; el
domicilio es un vínculo jurídico —que también tiene un cierto carácter político— entre
los individuos y una colectividad pública, por el cual aquéllos forman parte de ésta, sin
ser por ello nacionales.
Mientras que en materia de nacionalidad, el individuo se relaciona con el Estado, sin

consideración alguna a su fijación personal —porque la nacionalidad es un vínculo de
410
orden "espiritual—, el domicilio supone, por el contrario, una relación con un
determinado lugar concreto del Estado. El vínculo surge por el hecho de que el individuo
está en el territorio. Por consiguiente, en el domicilio es indispensable la existencia de
una ubicación de tipo material en un lugar determinado. El domicilio es, pues, un
vínculo mediato o indirecto con un Estado, por el hecho de que relaciona a los
individuos con cierta parte de su territorio. Podría decirse, entonces, que el domicilio es,
en cierto modo, una especie de nacionalidad secundaria, de subnacionalidad, o más
exactamente quizás, según Niboyet, una especie de vicenacionalidad.488
Toda persona para tener en el Derecho Internacional la plenitud de sus atribuciones,

debería normalmente poseer, al mismo tiempo, una nacionalidad y un domicilio.
Felizmente, esto no sólo sucede con la inmensa mayoría de los individuos, sino que,
además, la nacionalidad y el domicilio, en la mayor parte de los casos, coinciden debido
a que se encuentran en el mismo país. De manera que solamente una ínfima parte de la
población mundial, la llamada parte flotante, es la que puede promover problemas
jurídicos en la vida internacional más allá de las fronteras, por tener sus componentes el
domicilio en un país diferente del Estado del cual son nacionales.
Por otra parte, así como existen individuos que carecen de nacionalidad o que tienen una
doble nacionalidad, así también se encuentran individuos que frecuentemente o carecen
de domicilio (adomidia) o poseen varios de ellos (polidomidia).
En materia de domicilio, al igual que en materia de nacionalidad, también puede haber

conflictos positivos y negativos.
Debido al importante papel que el domicilio desempeña en la vida internacional, la

teoría que con él se relaciona ha sido elaborada y desarrollada en algunos países —entre
los que lamentablemente no se encuentra Chile— que de este modo han contribuido a
clarificar un poco los problemas que surgen en la materia.
488
411
412
413
IMPORTANCIA DEL DOMICILIO
El domicilio reviste una extraordinaria importancia, tanto en el Derecho interno como en

el Derecho Internacional. A pesar de su valía indiscutible dentro de las ramas del
Derecho interno, sólo mencionaremos el papel que juega dentro del campo del Derecho
Internacional Privado, toda vez que es, precisamente, éste el aspecto que nos interesa
destacar.
El domicilio tiene importancia en el Derecho Internacional Privado, por las siguientes

razones:
1) Es un factor determinante de la ley personal, que hoy tiende a desplazar 2 la

nacionalidad como fundamento de esa ley. Así, por ejemplo, el Código Bustamante
respeta ampliamente el principio del domicilio para la aplicación de las leyes personales,
cuando él ha sido adoptado por la legislación interior de los Estados (artículos 3° y 7°).
2) Ha inspirado los acuerdos tomados en numerosos congresos y conferencias

internacionales. Así, los Tratados de Montevideo, suscritos en el Primer Congreso de esa
ciudad (1888-1889), se inspiraron en el principio del domicilio; y el Segundo Congreso
de Montevideo (1939-1940), que revisó y modificó dichos Tratados, le dio aun mayor
amplitud al referido principio.
3) Es importante en materia de nacionalidad:
a) Respecto de la nacionalidad de erigen:
— Es un factor de excepción al ius soli (artículo 10, N? 1?, de la Constitución Política),

porque los hijos de extranjeros transeúntes nacidos en Chile no son chilenos a pesar de
ocurrir su nacimiento en nuestro territorio, porque sus padres tienen domicilio en el
extranjero. —Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sanguinis (artículo 10, N°
414
3°, de la Constitución Política), porque los hijos ce padre o madre chilenos nacidos en
territorio extranjero son chilenos desde el momento en que se avecindan en Chile por
más de un año.
Al referirnos a esta materia, ya precisamos el alcance del concepto "avecindamiento" y

dijimos que era sinónimo de "domicilio civil" (artículo 62 del Código Civil).
b) Respecto de la nacionalidad adquirida:
— En materia de naturalización individual voluntaria, el artículo 2° del Decreto

Supremo N° 5.142, de 13 de octubre de 1960, exige al extranjero que desea
nacionalizarse en Chile tener "más de cinco años de residencia continuada en el territorio
de la República", lo cual, evidentemente, constituye domicilio.
— En relación a la doble nacionalidad, por Ley N° 12.548, de 30 de septiembre de 1957,

que modificó el artículo 3° de la Constitución Política de 1925, se exige una residencia
de 10 años para que los españoles puedan adquirir la nacionalidad chilena sin perder la
de origen. También en este caso el legislador está haciendo referencia al domicilio.
c) Respecto de la pérdida de la nacionalidad:
El hecho de que un chileno se domicilie en el extranjero no le hace perder su

nacionalidad, pero existen algunas legislaciones en que el abandono del territorio
nacional por parte de un individuo, para establecer en otro país durante un tiempo la sola
residencia, o su domicilio, supone la pérdida de la nacionalidad (por ejemplo, Alemania,
ley de 1870, ley de 1913).
d) Respecto de la recuperación automática de la nacionalidad:
415
Podemos citar al respecto la Tercera Conferencia Panamericana de Río de Janeiro, de
1906, en la cual se suscribió una convención sobre recuperación de la nacionalidad,
ratificada y promulgada por Chile con fecha 9 de junio de 1909. Esta convención
establece, en sus artículos 1° y 2°, un sistema especial de recuperación de la
nacionalidad originaria cuando ésta se ha perdido por naturalización en otro país. De
acuerdo con este sistema, si el naturalizado renueva su domicilio en el país de origen,
recupera automáticamente y de pleno derecho su nacionalidad originaria, sin necesidad
de cumplir con formalidad de ninguna especie.
4) También es importante en materia de condición jurídica de los extranjeros.
Nuestras leyes distinguen en esta materia entre los extranjeros domiciliados en el país y
los extranjeros transeúntes, para numerosos efectos legales.
5) Es importante en materia de conflictos de leyes, puesto que constituye uno de los

factores o circunstancias de conexión de los cuales depende la aplicabilidad de las leyes.
De ahí que todo un sistema de solución de los conflictos de leyes, el de Federico Carlos
von Savigny (1779-1869), descanse en él para establecer la competencia legislativa.
También nuestro Derecho Civil Internacional utiliza el domicilio para resolver los
conflictos de leyes. Así, el último domicilio del difunto determina la ley aplicable a la
sucesión (artículo 955 del Código Civil). Nuestro Derecho Internacional Privado Fiscal
toma asimismo en consideración el domicilio de las personas para importantes efectos
tributarios.
6) Finalmente, es importante también en materia de conflictos de jurisdicción. Así,

en materia de Derecho Procesal Internacional, el Código Bustamante se remite en
numerosos casos al domicilio, como, por ejemplo, en lo relativo a la sumisión (artículo
318); en materia de competencia internacional, tratándose de acciones personales
(artículo 323), de acciones reales muebles (artículo 324), de juicios sucesorios (artículo
416
327), de concursos y quiebras (artículos 328 y 329) y de actos de jurisdicción voluntaria
(artículo 330); en materia de concurso de demandas de extradición (artículo 349), etc.
TERMINOLOGÍA: EL DOMICILIO EN LAS RELACIONES

INTERNACIONALES
Los autores emplean la expresión de "domicilio internacional" con el objeto de señalar el

hecho de que se trata de un domicilio para la vida internacional y no de un domicilio
civil existente en el orden interno. Muchos pudieran creer que, con ello, se pretende
indicar que se trata de una noción de carácter internacional, en el sentido de que el
domicilio establecido en un país corresponde a una concepción común a los diversos
países. Pero no hay tal, ya que en el estado actual de la vida internacional no existe un
concepto general internacional de domicilio, sino una noción propia del Derecho
nacional de cada Estado.
Al emplear la expresión "domicilio internacional" se pretende, en realidad, expresar que

se trata del domicilio desde el punto de vista de las relaciones internacionales. El
adjetivo "internacional" señala únicamente la diferencia entre este enfoque y aquel
correspondiente al domicilio desde el punto de vista de las solas relaciones del Derecho
puramente interno.
El domicilio aparece reglamentado en nuestro Derecho interno, en los párrafos 2° y 3°

del Título I del Libro I del Código Civil, artículos 59 a 73.
El artículo 59 lo define expresando que "el domicilio consiste en la residencia,

acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídase en
político y civil".
417
De esta definición se desprende que el concepto del domicilio resulta de dos elementos:
uno, un hecho material y, por consiguiente, fácil de determinar, que es la residencia en
una parte determinada del territorio del Estado; y dos, un elemento moral, mental o
psicológico, que no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen
o supongan y que es el ánimo de permanecer en esa residencia (animus manendi). Este
último elemento puede ser real o presunto.
Refiriéndose al domicilio, ha dicho la Corte de Apelaciones de Temuco:
". . .el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del

ánimo de permanecer en ella (artículo 59 del Código Civil)".
"Según el diccionario de la lengua española (R. A. XVI edición, 1939), residir es 'estar
de asiento en un lugar, asistir uno personalmente en determinado lugar por razón de su
empleo, dignidad o beneficio, ejerciéndolo; residente es el 'que reside', v residencia,
'acción y efecto de residir."
".. .los artículos 62, 63, 65. 66, 68, 71, 72 y 73 del. Código Civil, que se ocupan del
domicilio, exigen la residencia, que el individuo esté de asiento en un lugar."
"Por su parte, la Ley N° 8.419 (artículo 1°, N°s. 6 y 7) llama residente a la persona que
habita, que vive en el país y entiende que no tiene aquí residencia quien está domiciliado
en el extranjero."
". . .se desprende con toda certeza de lo que se acaba de anotar que, para constituir este
domicilio real en Chile, es necesario que el individuo que lo adquiere tenga
efectivamente aquí residencia, que resida, que sea residente, que viva, que habite...
teniendo el ánimo de permanecer aquí.489
489
RDJ, tomo II, sección p. 26.
418
Dijimos que según la disposición del Código Civil, este ánimo podía ser real y verdadero
o presunto.490 Será real cuando se manifieste, se dé a conocer de un modo ¿aro y
explícito. Será presuntivo cuando fe ley, atendiendo a ciertas circunstancias, lo presuma.
O sea, también nuestro Derecho ha considerado varios signos objetivos tendientes a
facilitar la determinación de la existencia del ánimo de permanecer en el lugar de la
residencia.
Las presunciones del ánimo que establece el Código Civil, y que se basan en los actos y
actividades de la persona, son de dos tipos: presunciones positivas y presunciones
negativas. En las primeras, la ley presume la existencia del ánimo y, en consecuencia,
atribuye domicilio al individuo en el lugar en que el ánimo incide; en las segundas, la ley
considera que no existe el ánimo de permanencia y, por consiguiente, niega la existencia
del domicilio en los lugares que ella menciona.
Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo tanto, pueden destruirse
demostrando lo contrario de lo que ellas suponen.
1. Presunciones positivas
Las establecen los artículos 62 y 64.
a) El lugar en donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitual-mente su

profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (artículo 62).
b) Por el hecho de abrir en un lugar tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable, para administrarlo en persona, se presume desde luego el
ánimo de permanecer y avecindarse en ese lugar (artículo 64).
490
GT, 1921, 2° semestre, N° 5, p. 22.
419
c) Por el hecho de aceptar en un determinado lugar un cargo concejil o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo, y por otras circunstancias
análogas, se presume el ánimo de permanecer en dicho lugar (artículo 64) .491
2. Presunciones negativas
a) No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente

domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo
casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante (artículo
63).
b) El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en

otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de
sus negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma

manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su
familia y el principal asiento de sus negocios (artículo 65).
CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO
En conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 59 del Código Civil, el

domicilio se divide en domicilio político y domicilio civil. El domicilio político
corresponde al domicilio internacional, esto es, al domicilio considerado desde el punto
de vista de las relaciones internacionales; y el civil corresponde al domicilio interno.
491
La Corte Suprema ha dicho que si una persona acepta el cargo de albacea, con tenencia de bienes, debe
deducirse el ánimo de permanecer en el lugar de la apertura de la sucesión. El fundamento de la doctrina
es la última parte del artículo 64, que permite presumir el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar
por otras circunstancias análogas a las que él mismo señala, y no pueden ser más análogas las
circunstancias del que acepta un cargo concejil o un empleo fijo (RDJ, tomo XX, sección 1°, p. 502).
420
1. Domicilio político o internacional
Nuestro Código Civil define el domicilio político en el artículo 60: "El domicilio
político es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere eso se
hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional".
Este domicilio es el que se concibe i dentro de las fronteras de un país, sin re-' lación a
un lugar determinado.
El término "domicilio político" empleado por el Código es, a nuestro entender, correcto,
porque el domicilio del individuo en las relaciones internacionales no tiene la misma
naturaleza que el domicilio general del Derecho interno o domicilio civil.
El domicilio, en la vida internacional —al que hemos denominado vicenacionalidad—,

toma, por el hecho de que tiende a la localización y a la repartición geográfica de los
individuos, una naturaleza particular: toda vez que tiene relación con los problemas de
orden político señalados, la noción misma de domicilio tiene también carácter político.
El domicilio es, en todos los países, lo mismo que la nacionalidad, uno de los atributos
de la personalidad humana.492 Pues bien el legislador ha comprendido que el aspecto
político del domicilio internacional es más importante que la calidad de atributo de la
personalidad que pueda tener, y por ello, ha establecido que su constitución y efectos
pertenecen al Derecho Internacional. Corresponde, por lo tanto, al Derecho Internacional
Privado ocuparse de este tipo de materias.
2. Domicilio civil o interno
492
Así como las personas se divide en nacionales y extranjeras, se dividen además, en domiciliadas y
transeúntes. Nuestro Código Civil acepta expresamente esta clasificación, en su artículo 58.
421
Según el artículo 61 del Código Civil, "el domicilio civil es relativo a una parte
determinada del territorio del Estado". Este domicilio civil se llama también "vecindad"
(artículo 62 del Código Civil).
FALTA DE DOMICILIO
La mayor parte de la doctrina y de las legislaciones positivas rechazan la idea de que una
persona pueda carecer de domicilio. "Puesto que la personalidad atribuye sus caracteres
a todas las instituciones que la afectan —opinan algunos juristas—, del hecho de existir
la persona se sigue que tiene necesariamente un domicilio". 493 Fiore agrega: "Puede
atribuirse a toda persona, cualquiera que sea la situación en que se halle, un domicilio
determinado, y no puede carecer de éste en absoluto. En efecto, establecido el principio
de que todo derecho adquirido se conserva hasta el día en que se haya verificado el
cambio del mismo, sigúese de aquí que debe reputarse conservado el domicilio hasta el
momento en que se haya adquirido otro".494
Así, según el Derecho francés y el suizo, por ejemplo, el domicilio sólo podría
suprimirse en virtud de la adquisición de uno nuevo. Dice el Código Civil suizo, en su
artículo 24: "Toda persona conserva su domicilio mientras no adquiere otro".
No obstante, el Derecho alemán admite, sin lugar a dudas, la existencia de personas sin
domicilio. Dice el artículo 1°, párrafo 3° de su Código Civil: "El domicilio cesará
cuando se abandone la residencia con intención de no continuarla".
Nuestro Derecho también parece admitir la posibilidad de que un individuo carezca de

domicilio, ya que el artículo 68 del Código Civil se refiere a "las personas que no
493
Alessandri R., Arturo y Somarriva U„ Manuel: Curso de Derecho Civil, Parte General y las personas,
redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic H„ 3° edición, Editorial Nascimento, Santiago, 1962, p.
219.
494
Fiore: Derecho Internacional Privado..., tomo II, p. 129.
422
tuvieren domicilio civil en otra parte". Pero el citado artículo, atendida la necesidad de
que toda persona tenga domicilio, dispone que: "La mera residencia hará las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte".
Refiriéndose a esta materia, Fiore expresa que “cuando se haya perdido toda huella del
domicilio de una persona, será necesario referirse a la ley del lugar en donde la persona
habite al presente...”495
PRUEBA DEL DOMICILIO
En general, corresponde a la legislación interna de cada país establecer todo lo

concerniente a la determinación y prueba los elementos que constituyan el domicilio.
Debido a que dicha prueba puede revestir singular trascendencia también en plano
internacional, se ha reconocido numerosas ocasiones la necesidad de llegar a un acuerdo
a fin de que el onus probandi en esta materia sea igual en tolas legislaciones. A este
respecto, es digna de destacar la tentativa del tratadista argentino Zeballos que, en 1908,
do Ministro de Relaciones Exteriores, convocó a una reunión de jurisconsultos, el objeto
de lograr la unidad legislación de los caracteres que integran el domicilio y de las
formalidades en cuya virtud se determina su adquisición, pérdida o recuperación.
Lamentablemente, esta reunión no tuvo éxito.
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DOMICILIO
Según Aubry y Rau, "cada persona no de tener sino un domicilio, porque siendo una la
persona, también debe ser el domicilio".496
Siguiendo esta idea, algunas legislaciones, como la francesa, suiza y argentina

establecen, aunque con ciertas limitarles dispuestas por la misma legislación la
495
Fiore: Derecho Internacional Privado..., tomo II, p. 129.
496
Citado por Diego Guzmán y Marta Millán, Curso de Derecho Internacional Privado, 354.
423
jurisprudencia, que no puede haber que un solo domicilio. El Código suizo, por ejemplo,
dispone en su artículo 23, inciso 2°, que "nadie puede tener varios domicilios al mismo
tiempo...". Pero, acto seguido, reconoce la pluralidad de domicilios para los
establecimientos comerciales e industriales que se encuentran en un lugar distinto del
domicilio civil del propietario, al señalar que "esta última disposición no es aplicable al
establecimiento industrial o comercial".
Pero la verdad es que no puede desconocerse el hecho de que el domicilio único no se

adapta a las condiciones de vida moderna. Por eso se ha dicho que "cuando una persona
tiene varios centros de actividad jurídica, establecer el domicilio único es contrariar la
realidad y provocar dificultades prácticas de todo orden. Lo lógico es que, si concurren
los supuestos de un domicilio voluntario en varios lugares, la persona tenga un domicilio
plural".497
Códigos modernos, como el alemán (artículo 7°), el brasilero (artículo 32) y el soviético,
aceptan la pluralidad de domicilios.
Nuestro Código, adelantándose a su época, acepta la polidomidia en su artículo 67, que

expresa: "Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas
lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo". Los
artículos 140 y 142 del Código Orgánico de Tribunales corroboran esta disposición.
En consecuencia, una persona puede tener domicilio civil en diversas partes. Pero es
necesario advertir que, para que ello ocurra, es menester que en todas ellas concurran las
497
Enneccerus, Kipp y Wolff, citados por Alessandri y Somarriva, obra citada, p. 29.
424
circunstancias constitutivas del mismo y que ya hemos señalado. Así se ha fallado en
varias oportunidades.498
Pero si bien es cierto que la pluralidad de domicilios solo es admisible respecto del
domicilio civil, no sucede lo mismo respecto del domicilio político. El domicilio
internacional puede ser solamente uno. Por lo tanto, una persona no puede tenerlo en dos
o más países al mismo tiempo. Frente a terceros Estados un individuo no puede tener
más que un solo domicilio para las relaciones internacionales: simplemente lo tiene en
un determinado Estado o no lo tiene.
CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE DOMICILIO
En materia de domicilio —lo mismo que en materia de nacionalidad—, cada Estado

soberano determina en conformidad a sus propios puntos de vista las condiciones para
adquirir y perder los diversos domicilios en su territorio. Es necesario, por consiguiente,
referirse a la ley de cada Estado en particular para decidir bajo qué aspectos diversos
puede considerarse el domicilio; y será esa ley la que determine cuáles son los elementos
constitutivos del mismo y las circunstancias, razones y causas que pueden determinar su
establecimiento; cuáles son los fines a que puede destinarse el domicilio general y, en
especial, cuál la diferente naturaleza de derechos cuyo ejercicio puede ser determinado
por él, etc.
Las divergencias existentes en los diversos Estados con respecto a esta materia hacen
surgir frecuentes conflictos de legislación, en los cuales se presenta el problema de
determinar cuál es la ley aplicable a la determinación del domicilio internacional de las
personas.
498
RDJ, tomo XXIX, sección 1°, p. 532; RDJ, tomo XXX, sección 1°, p. 321; RDJ, tomo XXXII, sección
1', p. 296; RDJ, tomo XXXIII, sección 1', p. 316.
425
Dice Barbosa de Magalhaes: "Si las leyes en esta materia no contuvieran disposiciones
diferentes, sino que fueran uniformes, estos conflictos no se producirían. Pero una ley
internacional uniforme, que pudiera evitar todos los conflictos de leyes, es tal vez una
utopía".499
En el hecho las divergencias existen y los conflictos que surgen pueden ser de dos tipos:
positivos y negativos.
CONFLICTOS POSITIVOS
Nos encontramos ante un conflicto positivo cuando dos o más legislaciones atribuyen
domicilio a una misma persona natural o jurídica, considerando que la persona está
domiciliada en ellos. Esta persona tendrá, entonces, varios domicilios (polidomidia).
Tal sería el caso, por ejemplo, de quien conservando su principal establecimiento en el

país A (país que reputa como presuntivo del ánimo de permanecer el signo objetivo de la
importancia de la residencia), reside durante dos años en el país B (que establece como
único signo el transcurso de un cierto tiempo).
CONFLICTOS NEGATIVOS
Estamos en presencia de un conflicto negativo cuando ninguna de las legislaciones

considera a un individuo como domiciliado en su territorio y, por consiguiente, tal
persona carece de domicilio (adomidia).
Tal sería, siguiendo con el ejemplo anterior, el caso de quien mudando su principal
establecimiento del país A para el país B, no tuviere todavía dos años de residencia en
este último país.
499
Barbosa de Magalhaes, citado por Enrique Hidalgo Díaz: El domicilio en el Derecho Internacional
Privado, Editorial Universitaria S. A., Santiago, 1962, p. 76.
426
SISTEMAS DE SOLUCIÓN
Dada la gran importancia que reviste el domicilio dentro del Derecho Internacional
Privado, se hace necesario establecer cuál es la ley competente para determinar el lugar
en donde está el domicilio de una persona. Por este motivo, se han ideado diversos
sistemas tendientes a solucionar los conflictos positivos y negativos que se producen a
su respecto.
Las principales teorías, a las que nos referiremos de inmediato, son:
1) Teoría de la autonomía de la voluntad;

2) Teoría de la ley nacional;
3) Teoría de la lex fori; Teoría de la lex loci o ley terri-
4) Teoría de la lex loci o ley territorial, y
5) Teoría de la ley del acto.
1. Teoría de la autonomía de la voluntad
En conformidad a esta doctrina, el domicilio es una institución enteramente personal,

toda vez que uno de sus elementos esenciales es la libre decisión, la intención o animus
manendi del interesado. Por lo tanto, el domicilio se establece por la espontánea
voluntad o intención de la persona, la que lo fija en el sitio que más le convenga. La ley
no hace otra cosa que constatar esa voluntad.
Este sistema ha sido desarrollado por Loiseau, que ha dicho: "El domicilio pertenece al
dominio de la voluntad individual y no al de la ley, la ley lo constata, pero no lo
establece. Es un hecho y una intención: establecimiento en un cierto lugar, intención de
427
hacerlo el centro de sus intereses, la sede de su fortuna. El hecho y la intención están
bajo la plena dependencia de la persona que crea uno y manifiesta la otra".500
Para determinar el domicilio y la ley que lo rige, basta, pues, con establecer la voluntad
del interesado, que, a falta de una declaración expresa, se manifiesta generalmente por
actos o signos exteriores.
Esta teoría ha sido controvertida, argumentándose que, en materia de adquisición y

pérdida del domicilio, no es posible hacer caso omiso de la legislación competente, en
cuanto ésta establece determinadas disposiciones imperativas y prohibitivas sobre el
particular, que es preciso tener presentes. Ello ocurre especialmente cuando el domicilio
presenta un carácter político (domicilio fiscal, electoral, en materia de nacionalidad, etc.)
y también cuando se trata del domicilio legal. En cuanto al domicilio electivo, la
voluntad de los interesados no puede ejercitarse más allá de los límites fijados por la
ley.501 Finalmente, se dice, también, que este sistema puede prestarse al fraude de la ley.
Barbosa de Magalhaes opina al respecto: "Si la voluntad tiene una gran influencia en la
adquisición y cambio del domicilio, no es el único elemento a considerar; no solamente
en todos los casos de domicilio necesario es la ley la que ordena, sino también en la
manifestación misma de la voluntad la ley interviene para poner ciertas limitaciones". 502
René Cas-sin agrega: "No puede tener ningún éxito porque atribuyendo a la voluntad de
los l individuos un rol exclusivo, desconoce los hechos. La ley determina
imperativamente en muchos casos el domicilio de las personas, principalmente de los
incapaces. Ella establece también reglas precisas para la adquisición y cambio de
domicilio aun del voluntario. Ella atribuye al domicilio sus efectos, de los cuales algunos
interesan en el más alto grado de la soberanía del Estado. ¿Cómo concebir que por su
500
Loiseau, citado por Eduardo Hamilton D.: Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en Chile,
tratado colectivo realizado bajo la dirección de don Eduardo Hamilton, Editorial Jurídica de Chile, 1966,
p. 46.
501
502
Barbosa de Magalhaes, citado por Hidalgo, obra citada, p. 81.
428
sola voluntad, a veces hasta animado de un propósito de fraude, el individuo pueda
sustraerse a la aplicación de estas reglas?"503
2. Teoría de la ley nacional
Algunos autores, entre los que podemos citar a Durand, Foelix, Valéry, Weiss, opinan
que, siendo el domicilio un atributo de la personalidad y, por consiguiente, formando
parte del estatuto personal de los individuos, debe someterse a la misma ley que rige
dicho estatuto. Para los seguidores de la ley nacional es ésta la competente para
determinar el domicilio.
Esta teoría también ha sido objeto de críticas, diciéndose que el domicilio no es un

atributo de la personalidad, sino que es un hecho territorial, ya que sólo une a una
persona con un territorio determinado. Por tal razón, la determinación i del domicilio
pertenece indiscutiblemente al país con el cual se ha producido tal i vínculo, país que
tiene en el caso más interés que aquel del cual la persona es nacional Arminjon ha dicho
que "cuando el legislador define el domicilio, regula las condiciones de su adquisición y
fija su asiento, dicta sus disposiciones por razones objetivas, válidas para todas las
personas domiciliadas en su territorio y en las cuales la nacionalidad del titular no entra
para nada".504
Según Niboyet, la teoría en estudio presenta los mayores inconvenientes, tanto desde el
punto de vista práctico como desde el punto de vista teórico. Desde el punto de vista
práctico: a) porque se incurre en un círculo vicioso cada vez que un individuo pertenece
a un país en que el estado de las personas se rige por la ley del domicilio, toda vez que
para conocer dicho estado se precisa haber determina-do previamente el domicilio; y b)
porque hay países en que el domicilio es uno de los elementos determinantes de la
nacionalidad, no pudiendo fijarse ésta sin establecer previamente el domicilio. Y desde
503
Cassin, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 675.
504
Arminjon, obra citada, tomo II, p. 32.
429
el punto de vista teórico, porque no es cierto que todos los elementos constitutivos del
estado de un individuo obedezcan a la ley nacional. Esta competencia está limitada a las
instituciones de puro Derecho privado referentes a las personas y a. la familia. El
domicilio es algo distinto, puesto que establece una conexión entre el territorio y el
individuo. Ya no es éste un concepto de puro derecho privado, sino un elemento dé
clasificación.505
¿Y qué sucede con los casos de doble nacionalidad o apatridia? ¿Tendría la persona
doble domicilio o carecería de él? ¿El cambio de nacionalidad le haría perder su
domicilio?
Todos estos inconvenientes han destruido prácticamente esta tesis.
3. Teoría de la Iex fori
Esta teoría ha sido seguida por autores tales como Dicey y Westlake, en Inglaterra;
Fiore, en Italia; Brocher, Despagnet, Lerebours-Pigeonniére, Rolin, Pillet y Niboyet, en
su primera época, en Francia.
De acuerdo a este sistema, es la ley del Estado donde se plantea la cuestión (lex fori) la
que debe resolver según sus principios el lugar en donde se encuentra el domicilio de
una persona. Y ello porque el domicilio vincula a los individuos al territorio del Estado
y, por consiguiente, también a su soberanía. En consecuencia, el domicilio debe ser
determinado por la autoridad del país que está interesado en él, o sea, por la lex fori.
En apoyo de esta doctrina, se han invocado también razones de calificación y de orden

público.
505
430
Ha dicho Niboyet: "Ante tales conflictos positivos o negativos, es indispensable, por lo
tanto, determinar la ley competente para fijar el domicilio. Dicha ley únicamente, puede
ser la lex fori ya que el domicilio es la condición para poder ejercitar diversas
atribuciones. ¿Cómo dejar entonces al cuidado de una ley extranjera la misión de estatuir
acerca del mismo? Por ejemplo, cuando el poder soberano de un país decide someter las
sucesiones a la ley del domicilio, no puede referirse más que al domicilio tal como ella
lo entiende, y no tal como lo conciba una ley extranjera. Esta concepción forma parte
integrante del sistema de Derecho Internacional Privado de dicho país, siendo, por lo
tanto, del dominio exclusivo de la lex fori. Hasta creemos que nos encontramos aquí ante
un caso de calificación, uno de esos casos tan admirablemente descritos por Bartin y que
hay que someter siempre a la lex fori".506
Los impugnadores de esta, doctrina afirman que, si bien ella es perfectamente aplicable
cuando el país del tribunal juzgador está interesado, esto es, cuando se trata de
determinar si un individuo está o no domiciliado en ese mismo país —por ejemplo, si se
plantea ante un juez chileno el problema de saber si una persona está domiciliada en
Chile o en Brasil—, no cabe duda que no es posible decidir, en conformidad a la ley del
foro, si el individuo está o no domiciliado en países diferentes al del tribunal —por
ejemplo, si se plantea ante un juez chileno el problema de saber si una persona está
domiciliada en Francia o en Suiza—. Si se aplicara la presente teoría en este último caso
se llegaría a resultados absurdos, como el siguiente: supongamos que en el caso del
ejemplo la persona se encuentra en Francia, residiendo allí con la intención de
permanecer y, al mismo tiempo, que tenga el centro de sus negocios en Suiza. Según el
tribunal chileno, aplicando la lex fori o sea, la ley chilena, ese individuo estará
domiciliado en Francia, en circunstancias que la misma ley francesa lo reputa
domiciliado en Suiza, según lo establecido en el artículo 102 de su Código Civil.
4. Teoría de la lex loci o ley territorial
506
431
Esta nueva teoría destinada a resolver los conflictos en materia de domicilio, y que fuera
ideada por el jurista portugués Barbosa de Magalhaes, acepta la competencia de la lex
fori cuando el Estado llamado a resolver el conflicto está interesado, o sea, cuando se
trata de determinar si el individuo está o no domiciliado en él. Pero cuando se trata de
resolver si la persona está o no domiciliada en países diferentes al del tribunal, preconiza
la aplicación de la ley del país en el cual el interesado invoca tener un domicilio (ley
territorial o lex locí).
Bouchet y Niboyet son los principales sostenedores de este sistema. Para ellos, la
determinación del domicilio no es una cuestión de calificación. Dice Niboyet: "No se
trata aquí, en efecto, de una cuestión de calificación. Contrariamente a lo que habíamos
escrito nosotros mismos, creemos que no hay aquí verdaderamente un problema de
calificación que, como tal, implique necesariamente la intervención de la lex fori... El
concepto de domicilio así como el de nacionalidad se relacionan ciertamente con la idea
de calificación, cuando uno se pregunta lo que pueden ser, de manera abstracta, un
domicilio o una nacionalidad; y a esta cuestión, sólo la lex fori puede dar una respuesta.
Pero cuando se trata de descender a lo concreto y de determinar en cada caso dónde está
el domicilio de un individuo, la cuestión cambia enteramente de orientación. Uno se sale
del problema de calificación y la solución nos parece debe ser formulada así: un
individuo no puede tener un domicilio en un Estado sino si la ley de éste se lo
reconoce".507
El domicilio, al igual que la nacionalidad, es uno de los pilares en que descansa el

Derecho Internacional Privado; y si bien es importante en relación al estado de la
persona, su importancia desde el punto de vista político es muy superior. El domicilio,
especie como ya hemos dicho de vicenacionalidad, es, pues, un concepto político de
derecho público. Por consiguiente, razonando exactamente como en materia de
nacionalidad, debemos llegar a la conclusión de que es la ley de cada Estado la que debe
regular esta materia con entera libertad. Chile, por ejemplo, podrá determinar en
507
Niboyet: Traité..., tomo I, pp. 565 y 566.
432
conformidad a la ley chilena quiénes están domiciliados en Chile; pero no podrá hacer
aplicación de las mismas leyes para decidir si un individuo está domiciliado en un país
diferente. En definitiva, dos hipótesis son posibles: 1) un individuo posee su domicilio
en Chile según nuestra legislación; 2) un individuo no posee domicilio en Chile, pero
alega la existencia de un domicilio extranjero determinado, según la legislación de ese
país. Se debe respetar, en el primer caso, el domicilio de Chile, y, en el segundo, el
domicilio extranjero. En la primera hipótesis se aplica la lex fori, esto es, la ley chilena,
pero no propiamente como lex fori, sino a título de ley del país donde está el domicilio;
en la segunda, se aplica la ley extranjera, porque es en el país extranjero donde está el
domicilio.-
5. Teoría de la ley del acto
Esta teoría, sustentada por Levasseur, afirma que el domicilio es una noción compleja,
relacionada con los más distintos tópicos y con elementos de hecho y de derecho; que
jamás se presentará un problema en el que sólo haya que determinar cuál es el domicilio
de una persona, ya que siempre estará acompañado de cuestiones previas o con
finalidades de lograr derechos o cualidades. Pues bien, esta doctrina no toma en cuenta
los conflictos positivos o negativos respecto del domicilio, sino que estima que, en cada
caso, será necesario determinarlo en función de la cuestión que se debate.508
1. Primer Congreso de Montevideo (1888-1889)
El Tratado de Derecho Civil suscrito en este Congreso dispone, en el artículo 5° de su

Título II, que "la ley del lugar en el cual reside la persona, determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio".
508
Hamilton, obra citada, p. 47.
433
2. Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940)
Este Congreso procuró obtener la unificación legislativa. En el Tratado de Derecho Civil

Internacional, firmado en esa oportunidad, se aprobaron las siguientes disposiciones:
"Artículo 5°. En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el

presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones
jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en- él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar, del grupo

familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con
quien haga vida común o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios, y
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple

residencia".
"Artículo 6° Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios
a la vez."
"Artículo 11. En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en

contrario, de la declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde
llega y, en su defecto, de las circunstancias del cambio."
3. Sexta Conferencia de La Habana (1928)
434
El Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en la citada Conferencia (Código
Bustamante), dedica al domicilio el Capítulo II del Título I del Libro I (artículos 22 al
26) y resuelve los conflictos legislativos que puedan suscitarse en esta materia,
siguiendo en cierto modo el sistema de la lex loci o ley territorial.
Dispone en el artículo 22: "Él concepto, adquisición, pérdida y recuperación del

domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley
territorial".
El artículo 25 agrega: "Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas

naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del tribunal, si fuere el de uno
de los Estados interesados, y, en su defecto, por la del lugar en que se pretenda haber
adquirido el último domicilio".
Estos dos artículos constituyen reglas de conflicto. En cambio, los artículos 23, 24 y 26
no nos dan normas para solucionar los conflictos que puedan presentarse, sino que
contienen reglas directas. Disponen lo siguiente:
"Artículo 23: El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que

residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno. para
estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio
nacional."
"Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y a los hijos
no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guarda, si
no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el
domicilio de otro."
435
"Artículo 26. Para las personas que no tengan domicilio, se entenderá como tal el de su
residencia, o en donde se encuentren.
DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO POLÍTICO EN CHILE
La determinación de si una persona está o no domiciliada en Chile no puede hacerse, a

nuestro juicio, sino de acuerdo con ¡a legislación chilena, por tratarse de un concepto
político de derecho público.
Ahora bien, el artículo 60 del Código Civil, después de definir el domicilio político,
agrega en su inciso 2° que "la constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional", lo que quiere decir que nuestra legislación interna no da reglas
acerca de la constitución, efectos y pérdida del domicilio político o internacional,
prefiriendo remitirse a las reglas contenidas en el Derecho Internacional. Como estas
reglas de derecho internacional no existen, es perfectamente aplicable, en tal calidad, el
Código de Derecho Internacional Privado, cuyo artículo 22 establece que "el concepto,
adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas
naturales o jurídicas, se regirán por la ley territorial", lo: que quiere decir que, cuando
uno de los domicilios sujetos a controversia sea el del Estado interesado, éste aplica su
propia ley. El Código Bustamante no nos soluciona el problema.
En nuestra opinión, la problemática planteada debe resolverse aplicando por analogía las
reglas del Código Civil sobre domicilio, que es también como se soluciona en otros
países idéntico problema.
LA RESIDENCIA
En oposición al asiento de derecho, constituido por el domicilio, está el asiento de hecho

de una persona, que es la residencia, esto es, el lugar donde habitualmente ella vive. "La
residencia —dice Wolff— puede ser definida como presencia física habitual en un lugar.
436
Es más que estancia (presencia física) y menos que domicilio. Es una concepción
puramente de hecho y no requiere ninguna capacidad legal". 509 Para Romero del Prado,
"la residencia es el lugar de la habitación real de la persona, que puede estar en el lugar
del domicilio o en otro y crea, entre la persona y el lugar, una relación de hecho
semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera".510
Como dice este autor, la residencia puede estar en el lugar del domicilio o en otro.
Recordemos que si bien el domicilio es la residencia acompañada del ánimo real o
presuntivo, de permanecer en ella, una vez constituido un domicilio, la persona lo
conserva mediante la residencia solamente, o mediante el animus solamente. Y en el
hecho puede, entonces, ocurrir que domicilio y residencia estén divorciados.
Supongamos, por ejemplo, una persona que vive y trabaja en Santiago y que se traslada
durante los meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su
domicilio y residencia en el mismo lugar, Santiago; pero en verano, su residencia es
Viña del Mar, y su domicilio es Santiago.
IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA
La tendencia actual de la legislación es dar cada vez mayor importancia a la residencia,

porque la vida moderna obliga a los hombres a trasladarse de un lugar a otro, relajándose
así los lazos que atan al individuo con el lugar de su principal asiento. La noción de
domicilio, pues, está cediendo terreno a la de residencia.
La residencia es importante, por los siguientes motivos:
a) Es el elemento material que, con-juntamente con el elemento subjetivo del

animus manendi, constituye el domicilio.
509
Wolff, Martin: Derecho Internacional Privado, Bosdi, Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 106.
510
437
b) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que
no tienen domicilio civil en otra parte (artículo 68 del Código Civil). En consecuencia, la
simple residencia no puede constituir un verdadero domicilio, pero lo suple en el caso
previsto por el citado artículo.
c) De lo anterior se desprende que la residencia está reconocida como punto de

conexión subsidiario del domicilio; a veces no abiertamente, sino bajo la faz de un
domicilio atribuido a quienes no tienen otro, y otras veces abiertamente, como se explica
en el punto siguiente.
d) En materia de estatuto personal, el sistema seguido por la legislación chilena es

eminentemente territorial, lo que se desprende del análisis de los artículos 14 y 15 del
Código Civil y que veremos en su oportunidad. En consecuencia, nuestra legislación
entiende por ley personal la de la residencia del interesado.
e) Cierto tipo de leyes —las de seguridad, de policía y de orden público— se

aplican por la sola residencia de la persona en el Estado.
f) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la

Circunscripción en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya
vivido durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio. Esto
último constituye, por su-puesto, residencia (artículo 35 de la Ley N? 4.868, de febrero
de 1930, y artículo 157 del Reglamento Orgánico respectivo).
LA HABITACIÓN
Puede decirse que la habitación es una variante de la residencia. Por habitación se

entiende el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona, como la ciudad
que se visita en un viaje.
438
Como se puede apreciar, hay una simple diferencia de grado entre la habitación y la
residencia: aquélla es el lugar en que accidentalmente está la personal ésta el lugar en
que habitualmente vive o permanece. Como dice Salvat, "durante el curso de un viaje la
habitación de la persona estará en todas las localidades donde se detenga para visitarlas
o pasar una temporada. La habitación se diferencia de la residencia en que, en tanto qué
esta última es la residencia ordinaria de la persona, más o menos estable según los casos,
en la habitación la residencia es meramente accidental".511
EJEMPLO DE DOMICILIO, RESIDENCIA Y HABITACIÓN DE UNA MISMA

PERSONA
Supongamos que una mujer casada que vive en Santiago se dirige a visitar a su marido,
que vive y tiene su domicilio en Puerto Montt y que durante el viaje pernocta en
Temuco.
Dicha mujer tiene:
1) Su domicilio en Puerto Montt, porque, de acuerdo a lo que establece el artículo

71 del Código Civil, la mujer casada, no divorciada, sigue el domicilio del marido,
mientras éste resida en Chile;
2) Su residencia es Santiago, porque ahí tiene su asiento real; y
3), Su habitación es Temuco, porque en este lugar se encuentra accidentalmente.512
511
Salvat, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 649.
512
Alessandri y Somarriva, obra citada, p. 212.
439
LIBRO TERCERO
TEORÍA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES
TITULO PRIMERO
GENERALIDADES
El problema del conflicto de leyes constituye, ciertamente, la parte fundamental del

Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las normas jurídicas que estima
convenientes para regir a las personas, bienes, actos, sobre los cuales tenga jurisdicción.
Ahora bien, como ya lo dijimos en el Título Primero del Libro Primero de este estudio, no
se presentan dudas respecto de la ley que debe regular la mayor parte de las relaciones de la
vida privada: si un chileno vende a un compatriota un bien raíz situado en Chile, en
contrato celebrado dentro de nuestro territorio, es indudable que corresponde a nuestra
legislación regir tanto la capacidad de los contratantes, las condiciones de forma y fondo
del contrato, como los efectos de toda clase que éste pueda surtir. Pero, en cuanto uno: de
los elementos personales, reales o formales de esa relación aparece vinculado con otro país
—por ejemplo, si una de las partes es extranjera, si el contrato se celebra fuera de Chile o si
el bien raíz está situado fuera del territorio nacional—, no es ya tan claro cuál debe ser la
legislación aplicable. Nos encontramos, pues, en presencia de una situación en que
concurren, simultáneamente, dos o más leyes diferentes para regir una misma relación
jurídica. Nace, entonces, el problema de determinar cuál de ellas es la competente a tal
efecto, lo que implica aceptar que puede ser una distinta de la del país que juzga el caso.
CONCEPTO
440
El conflicto de leyes supone siempre una relación jurídica cualquiera, en que exista un
elemento extraño a la soberanía local, motivo por el cual surge la posibilidad de aplicar más
de una legislación. "Existe conflicto de leyes —dice el profesor Duncker— cuando una
misma situación jurídica está relacionada con dos o más legislaciones entre las cuales es
necesario escoger la que debe ser aplicada.513
Por consiguiente, para que el conflicto se produzca deben concurrir dos requisitos:
1) Una relación jurídica cualquiera (contrato, apertura de sucesión, testamento,

matrimonio, un derecho real, etc.); y
2) Uno o varios elementos extraños a la soberanía local, que hagan posible la
aplicación de leyes diferentes (nacionalidad, domicilio, situación de los bienes, lu-gar de
celebración del contrato, etc.).
DE LA EXPRESIÓN "CONFLICTO DE LEYES"
La expresión conflicto de leyes, unánimemente admitida hoy en día no debe interpretarse

literalmente, porque es inexacta.
En efecto, Niboyet hizo notar que, emanando cada una de las legislaciones de una autoridad
soberana, es imposible que surja un conflicto entre ellas. No pueden imponerse ni la ley
nacional fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la ley extranjera en el territorio
nacional. Propiamente hablando, es imposible, en consecuencia, que exista conflicto de
leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un determinado país, es
necesario que la voluntad soberana de este país así lo decida. Sería más exacto, por lo tanto,
hablar de "imperio de las leyes en el espacio" más que de conflicto de leyes. Sin embargo,
la terminología actual está bastante arraigada, de modo que sería muy difícil modificarla.
Por eso, nos basta con advertir su inexactitud científica, de manera que, rectificada su
significación, la emplearemos sin ningún inconveniente.514
513
Dunker, obra citada, p. 11
514
Niboyet: Principios.., pp. 198 y 199
441
Aparte de la importancia que esta materia tiene dentro de nuestra disciplina, debemos
manifestar que su estudio es sumamente complicado. Para confirmar este aserto nos bastará
con citar la opinión de algunos jurisconsultos de nota: según Niboyet, "el estudio de los
conflictos de leyes se considera, y con razón, como uno de los más difíciles del Derecho";
Guy Coquille dijo en el siglo XVI que él constituía un "laberinto sin hilo" y también un
"alambique de los cerebros"; Theller, por su parte, decía que los conflictos de leyes
constituían "la ciencia de las malezas"; en el siglo XVIII, Froland no sabía "a qué altar
encomendarse para hablar acertadamente en esta materia"; y el Presidente del Parlamento
de Borgoña, Bouhier, decía "que el espíritu más sutil y más ágil corre peligro de
equivocarse al estudiar estos problemas".515
TITULO SEGUNDO
GÉNESIS HISTÓRICA DE LA TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE
LEYES
Los problemas propios del Derecho Internacional Privado empezaron a plantearse,

naturalmente, en el momento mismo en que se entablaron relaciones entre individuos
pertenecientes a Estados o territorios diversos.516
A pesar de ello, los pueblos de la antigüedad no conocieron el Derecho Internacional

Privado ni como ciencia para resolver los conflictos legislativos ni como normas para
regular la condición jurídica de los extranjeros. El extranjero no gozaba, en general, de
ningún derecho y era considerado como enemigo, pero el paulatino desarrollo de los
pueblos hizo posible un mayor y mejor conocimiento de las comunidades vecinas. Fueron,
indudablemente, las necesidades del comercio las que destruyeron muchos de los antiguos
prejuicios localistas e hicieron nacer instituciones —como la hospitalidad por ejemplo—
destinadas a facilitar las relaciones con los extranjeros, lo que ocurrió, principalmente, en
Grecia, en donde vino a mejorarse, por consiguiente, la situación legal de los no nacionales.
515
Niboyet, principios.., p. 199
516
Ramírez Necochea, obra citada, “Nacionales y Extranjeros”,p. 35 ; Dunker, obra citada , p. 52
442
Capítulo primero
DERECHO ROMANO
GENERALIDADES
Se ha dicho que en el Derecho romano se encuentran las primeras trazas de la noción del
conflicto de leyes.517
Cuando Roma sumió bajo su dominación a los pueblos vecinos se planteó dado que las
relaciones privadas son naturales y necesarias en el interior de una misma dominación
política el problema de determinar cuál debía ser la ley aplicable a los peregrinos, esto es, a
los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del imperio.
517
La verdad es que la opinión de los internacionalistas está dividida respecto a las influencias políticas,
históricas y sociales que determinaron la formación de nuestra ciencia. Es difícil establecer con precisión el
origen de ella. Tanto los contactos de leyes, cuanto las soluciones prácticas, son muy antiguas, pero la
sistematización es moderna y aún evoluciona. Algunos, como Batiffol recién citado, y Despagnet, encuentran
en el Derecho romano algunos preceptos que sirven como base o antecedente al actual Derecho Internacional
Privado. Otros, como el jurisconsulto argentino Zeballos, van más lejos y estudian sus orígenes desde las
épocas más remotas de la historia jurídica, por tratarse, tanto en el pasado como en el presente, de una
disciplina imprescindible para el desarrollo de la vida humana. Es así como hace investigaciones en el
Derecho de los pueblos autocráticos de oriente, en las instituciones de la civilización de occidente que floreció
en el mar egeo en la culta Grecia cuya savia alimento a Roma y en el periodo de transición entre el Derecho
Oriental y Occidental. Por último la mayor parte de los autores entre otros Bach, Gutzwiller, Laine, Beale,
Weiss, Bustamante, Matos, hacen partir esta rama del Derecho de la Edad Media, de aquella época en que
aparentemente se paralizo el movimiento de la humanidad, surgiendo el Feudalismo en el que todo parece
identificarse con el dominio absoluto de la tierra, hasta los conceptos fundamentales de libertad y soberanía.
(Muñoz Meany, Camey Herrera, Hall LLoreda, obra citada pp. 10 y 11).
Fernández Prida, que también opina que el Derecho Internacional Privado nació durante la época feudal, dice:
“nada más sorprendente en la historia que la aparición del Derecho Internacional Privado. Hubo un tiempo en
que la guerra consistiendo únicamente en el pillaje, el incendio y la devastación constituía, sin embargo como
dice un escritor, el ideal de la vida y la poesía de la existencia. Fueron entonces las comunicaciones tan
difíciles, e imperaba el aislamiento hasta el punto., que el ducado de Francia era desconocido para los
habitantes del ducado de Borgoña y a fuerza de ignorar su existencia y su vida, los extranjeros más próximos
eran considerados como seres de naturaleza excepcional , sin vínculo alguno con la sociedad que penetraban
accidentalmente , totalmente extraños para ella siempre y muchas veces reputados como enemigos .Pues bien
en ese tiempo en que la guerra era una lucha salvaje solo interrumpida por la tregua de Dios o por el
agotamiento de las propias fuerzas; en que el aislamiento era una ley y el extranjero un ser de quien podría
decirse , parodiando la frase de Aristóteles, que había nacido para sufrir; en ese tiempo nació la más
humanitaria de las doctrinas , el Derecho Internacional Privado, consagración suprema del derecho del
hombre, afirmado y reconocido sin distinción de lenguas ni razas ni de fronteras. Nació pues nuestra ciencia
en plena época feudal como fruto de los gérmenes de cosmopolitismo y de los elementos de organización que
llevaba en su seno aquella sociedad bárbara en la forma...” (Fernández Prida, obra citada, pp. 215,216 y 217).
Para Guztwiller, “Los padres del Derecho Internacional Privado moderno no son ni Juliano ni Papiano o
Ulpiano, ni Tribotiano y sus colaboradores , sino juristas que vivieron a partir del siglo XI” (Gutzwiller,
citado por Paul Garulich: Prinicipes de Droit International Prive, Librairie Dalloz,Paris, 1961, p.4)
443
Como el ius civile era privativo de los ciudadanos romanos y, al mismo tiempo, repugnaba
a éstos la idea de aceptar la aplicación de leyes extranjeras —el orgullo político y jurídico
de Roma no podía consentir la admisión de normas emanadas de ajena soberanía—, fue
necesario elaborar un derecho común a todos los hombres, un derecho material especial de
relaciones entre ciudadanos y peregrinos: el ius Gentium. Se llegó en tal forma a una
solución nueva al problema de las relaciones entre individuos sometidos a leyes diferentes:
la de una ley particular para los "casos mixtos". Por consiguiente, no fue necesario idear un
tipo de norma indirecta que se limitase a señalar cuál debía ser el Derecho aplicable en cada
supuesto.
Pero como el ius gentium no constituía un sistema completo, sino que respondía
fundamentalmente a las necesidades derivadas de las relaciones de comercio, los juristas
romanos se vieron en la obligación de reconocer las leyes peregrinas. Así tenemos que en el
año 242 a. C. fue creado un pretor especial, el pretor peregrino, encargado de aplicar
aquellas leyes, especialmente en materia de relaciones de familia. Batiffol cree encontrar en
ese hecho la primera traza positiva de un sistema nuevo: la aplicación por un mismo juez de
leyes diferentes, según el origen de las partes. De esta manera, el juez romano, al
determinar cuál era el Derecho aplicable atendiendo al origen de las partes, resolvía un
verdadero conflicto de leyes.
Sin embargo, la unidad política del Imperio trajo consigo, en forma progresiva, la unidad
legislativa y, por consiguiente, la implantación de un Derecho territorial. La igualdad civil
de romanos y peregrinos, que data de la lex Julia, se aplicó más tarde a todo el Imperio, a
virtud de la dictación de la Constitución de Caracalla, Constitución que derribó las bases
mismas de la diferenciación legislativa, pues hizo destinatarios del ius civile a todos los
habitantes del Imperio. Esta evolución trajo como lógica consecuencia la supresión
paulatina de todo problema de conflicto de leyes.
"Es curioso, sin embargo —dice Batiffol—, que los juristas romanos no nos hayan legado
nada en esta materia, en circunstancias que la evolución no fue rápida y que las leyes
444
locales subsistieron, incluso, después de la Constitución de Cara- calla. La razón del hecho
se encuentra quizás, como lo observa Lerebours-Pigeonniére, en la circunstancia de que el
problema no se planteaba prácticamente en la época de redacción del Digesto". 518 Por esta
razón, no se encuentra en el Digesto el sistema de solución que debió elaborar el pretor
peregrino.
Pero el problema del conflicto de leyes, prácticamente eliminado de las relaciones internas
del Imperio, renació cuando se entablaron relaciones entre los habitantes del Imperio y los
bárbaros o germánicos, que se esparcieron a través de él. Estos pueblos bárbaros se regían
desde antes de su expansión en el mundo romanizado por un sistema radicalmente contrario
al de la territorialidad jurídica: se regían por la personalidad de las costumbres; a cada
individuo se le aplicaban las costumbres de su grupo étnico, cualquiera que fuera el sitio
donde se encontrase. Este sistema de la personalidad subsistió durante la invasión del
Imperio romano. Los bárbaros —no integrados, sólo yuxtapuestos al Imperio— vivieron,
pues, bajo sus leyes propias, al igual que lo habían hecho los antiguos peregrinos.
Capítulo segundo
EDAD MEDIA: LAS INVASIONES Y LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES
GENERALIDADES
La fundación de los reinos bárbaros después de las invasiones no modificó el sistema, pues
francos, galorromanos, hispanorromanos, italianos, continuaron viviendo bajo sus propias
leyes. Los reyes visigodos y burgundios redactaron simultáneamente códigos de leyes
romanas para sus súbditos galorromanos, hispanorromanos, etc., y códigos de leyes
nacionales para sus súbditos visigodos o burgundios. Estas personas eran, pues, capaces o
incapaces, contrataban, transmitían por testamento o sucesión intestada o eran castigados en
conformidad a su ley nacional, más exactamente en conformidad a la ley romana, visigoda,
burgundia de su origen.
518
Batiffol, obra citada , p.11
445
Este fenómeno de la coexistencia en un mismo territorio de varios sistemas legislativos
aplicables a diferentes categorías de ciudadanos es propio del sistema llamado de la
personalidad de las leyes; la ley aplicable en cada caso depende de la persona interesada. Se
le encuentra, en general, como consecuencia de una conquista, cuando viven en un mismo
territorio diversos pueblos de orígenes, costumbres o desarrollo tan diferentes, que la
unidad legislativa es impracticable o políticamente imposible. Es, pues, fácil explicarse por
qué los bárbaros del siglo V no intentaron imponer sus leyes a los antiguos habitantes de las
regiones invadidas por ellos.
Sin embargo, tal estado de cosas, complicado por los cambios de residencia y por los
matrimonios, tenía que producir una confusión jurídica, un caos extraordinario. A menudo
no se sabía qué legislación aplicar. De este modo, el principio de la personalidad del
Derecho fue provocando graves dificultades en su aplicación. A este respecto, se cita un
tratado del obispo de Lyon, San Agobardo, en el que aconseja a Ludovico Pío, hijo de
Carlomagno, acabar con un sistema en que la diversidad legislativa se daba hasta dentro de
las casas, no siendo raro que se sentaran juntas a comer cinco personas, cada una de ellas
regida por una ley distinta.519
Pero, con el correr del tiempo, la distinción entre galorromanos y bárbaros se fue borrando
en forma progresiva. En el curso de los siglos se fue olvidando el origen de los individuos y
de los grupos; y mientras, por una parte, los escribas y notarios redactaban las escrituras en
conformidad a las reglas del Derecho romano, por otra parte, los galorromanos adoptaban
los usos germánicos: "Se puede estimar —dice Batiffol— que en el siglo X la unificación
estaba realizada, aunque en sentidos diversos según las regiones en el sur, la mayoría
galorromana de la población había generalizado el Derecho Romano en el norte donde los
galorromanos habían estado en minoría, se formó el Derecho consuetudinario de
inspiración en parte germánica".520
Capítulo tercero
519
Miaja. obra citada, tomo I, p. 81
520
Batiffol, obra citada, p. 12
446
LA ÉPOCA FEUDAL Y LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES
GENERALIDADES
En la segunda mitad de la Edad Media surge el feudalismo, sistema político y social que
conoció, en materia de conflictos de leyes, un sistema jurídico exactamente opuesto al de la
personalidad del Derecho: el sistema de la territorialidad de las leyes. Para el feudalismo, el
elemento predominante es la tierra, quedando el hombre relegado a un papel secundario. El
hecho de pertenecer a una cierta comunidad o asociación local es determinante para
establecer la ley aplicable. "El Derecho adquiere un carácter localista y excluyente". 521 El
señor feudal dicta la ley que impera dentro de los límites de su territorio: ésa es la única ley
válida y su aplicación excluye la de cualquiera otra extraña. Así, por ejemplo, en la ley 15
del Título I de la primera de las siete Partidas de Alfonso El Sabio, se expresa lo siguiente:
"Todos aquellos que son del señorío del hacedor de las leyes, sobre que las él pone, son
temidos de las obedecer y guardar, y juzgarse por ellas, y no por otro escrito de otra ley
hecha de ninguna manera: en el que la ley se vaya a cumplir. Eso mismo decimos de los
otros, que fueren de otro señorío, que focense el pleito o postura o yerro en la tierra de se
juzgase por las leyes: ca magüer sean de otro lugar, non pueden ser escusados de estar a
mandamiento ellas; pues que el yerro hiciesen donde ellas un poder; aunque sean de otro
señorío, non pueden ser escusados de se juzgar por las leyes de aquel señorío en cuya tierra
yaciesen terco alguna de estas cosas.
Indudablemente, es preciso "relacionar este fenómeno de la territorialidad con la situación

económica y política característica del régimen feudal. No existía una autoridad central y el
territorio se encontraba dividido en una multitud de unidades que sobrevivían
abasteciéndose de una economía agrícola frustrada" e incipiente. "No había ocasión de
pensar en conflictos de leyes porque el tráfico jurídico entre los diversos señoríos era muy
escaso, el comercio se encontraba muy reducido debido a la poca importancia de la riqueza
mobiliaria y las comunicaciones lejanas eran bastante inseguras, debido a la ausencia de un
verdadero poder central".522
521
Ramírez Necochea, obra citada, “Teoría General”, p. 37.
522
Batiffol, obra citada, p.13
447
Capítulo cuarto
TEORÍA DE LOS ESTATUTOS
GENERALIDADES
Con el objeto de conciliar los dos principios opuestos, esto es, el de la personalidad de las
leyes establecida por los bárbaros, y el de la territorialidad de las mismas, aplicado en
forma exagerada por el feudalismo medieval, nació la llamada "teoría de los estatutos", que
no fue, como pudiera creerse, una sola doctrina, sino más bien un conjunto de ellas, que los
juristas de distintos países elaboraron a partir de la primera mitad del siglo XIII hasta fines
del siglo XVIII, para resolver los conflictos que podían suscitarse entre las costumbres de
un mismo país, o entre las leyes nacionales de distintos países.523
La teoría de los estatutos se manifestó, principalmente, en cuatro grandes escuelas jurídicas

que nacieron y se desarrollaron en épocas y países distintos:
1) La Escuela Italiana;
2) La Escuela Francesa;
3) La Escuela Holandesa, y
4) La Escuela Francesa del siglo XVIII.
Recibieron estos nombres, no en razón de la nacionalidad de los juristas que a ellas dieron
forma, sino en razón del país en que nacieron: la Escuela Italiana nació en Lombardía,
Italia, en el siglo XIV; la Francesa, procedió de Francia, en el siglo XVI; la Holandesa
surgió en Holanda, en el siglo XVII, y, finalmente, la Escuela Francesa, del siglo XVIII,
tuvo su origen y se desarrolló en Francia. Ellas no existieron, pues, simultáneamente, sino
que aparecieron en forma sucesiva, " pudiendo decirse —según Niboyet— que cada una
fue, en cierto modo, derivación de la anterior".524
523
Dunker, obra citada, pp. 54 y 55.
524
Niboyet, Principios…p. 206.
448
Sección primera
LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA
APARICIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO DE LEYES EN LA ITALIA DE

LA EDAD MEDIA
A la sazón, Italia formaba parte del, Santo Imperio Romano Germánico y, en consecuencia,
el Derecho común aplicable era el Derecho romano. Pero ya desde el siglo XI las ciudades
del norte de Italia habían ido creciendo en importancia y aumentando en poderío; y, con
posterioridad a su reconocimiento como comunas libres, 525 se habían constituido en
verdaderas repúblicas autónomas, que gozaban de autonomía política y, al mismo tiempo,
de autonomía legislativa, sin abandonar por ello el vínculo normal que las unía al Imperio.
En uso de esta autonomía, elaboraron sus leyes particulares, municipales o de la ciudad,
originadas en usos y costumbres. Estas leyes eran llamadas "estatutos" (statuta), los cuales
diferían unos de otros. El Derecho común, de fondo predominantemente romano, les ser-vía
de ordenamiento supletorio.526
Tales ciudades, sobre todo Módena. Bolonia, Parma, Florencia, Padua, Génova, Milán,
Venecia, Pisa, no vivían aisladas, puesto que mantenían relaciones comerciales cada vez
mayores y sus habitantes se desplazaban entre una y otra de ellas. Todo esto provocaba la
concurrencia o conflictos entre los diversos estatutos y entre éstos y el Derecho común o
Derecho romano, cuya aplicación, como hemos dicho, se imponía cuando los primeros
callaban. Refiriéndose a esta situación, escribe Lainé: "La Italia septentrional ocupaba, en
la Edad Media, una situación política y social única. Pequeños Estados, numerosos
525
El reconocimiento de estas ciudades fue conseguido en el Tratado de Constanza de 1183 despues que la
liga de ciudades lombardas había terciado en la lucha del emperador Federico Barbarroja contra el
Pontificado.
526
En su primitiva acepción los estatutos eran las diversas leyes particulares o locales de los prósperos e
independientes municipio o ciudades de la Italia de edad media ; En este sentido formaban una antítesis de la
palabra ley , la cual comprendía todas aquellas disposiciones de carácter general, aplicables a todo el
Territorio de Italia o sea el Derecho Romano . Pero con el tiempo el estatuto adquirió un sentido más amplio,
hasta hacerse sinónimo de ley. Como las leyes particulares eran calificadas de estatutos personales o de
estatutos reales , según tuvieran relación con la condición jurídica de las personas o con la naturaleza jurídica
de las cosas y como en la teoría estatutaria , en principio las leyes relativas a las personas siguen a estas aun
fuera del lugar al que pertenecen y las relativas a las cosas no tiene aplicación más allá del territorio en el que
rigen , llego a designarse bajo el nombre de estatuto personal , a toda ley con carácter extraterritorial es decir
a toda ley aplicable dentro del territorio que gobierna sin hacer distinción de las personas
449
poblados, vecinos y comerciantes, establecían relaciones frecuentes. Tenían leyes
municipales, sus estatutos, que diferían del Derecho común esto es, del Derecho romano, en
último término, y variaban de territorio en territorio. De allí resultó que, en virtud de los
desplazamientos de los súbditos de eses diversos Estados, y de las adquisición
enajenaciones, testamentos u otros actos realizados por ellos fuera de su Estado se
producían conflictos ya entre los estatutos y el Derecho romano, ya de los estatutos entre
sí".527
De lo dicho podemos desprender que los conflictos originados por estas discrepancias
legislativas eran, pues dobles:
1) Conflictos entre las leyes de numerosas ciudades de la Lombardía, independientes

unas de otras; por ejemplo, los conflictos entre la ley de Génova y la de Módena; y
2) Conflictos de las leyes municipales en sus relaciones con el Derecho romano,

colocado éste en cierto modo en un plano superior a aquéllas.
La situación imperante en el resto de Europa era distinta. Dominaba el feudalismo, cuyo

territorialismo constituía una grave traba para la creación de relaciones semejantes a las
existentes en las ciudades italianas. En estas últimas, la variedad de las relaciones civiles,
patrimoniales y familiares, la diversidad de las condiciones sociales y de las transacciones
en cada ciudad, impidieron la implantación del sistema jurídico engendrado por el régimen
feudal. Se explica así que la aparición de una teoría científica de solución de los conflictos
de leyes tuviese lugar en el norte de Italia, donde las situaciones política, social y
económica de las ciudades resultaron ser el campo más apropiado para el desarrollo de
estas doctrinas.
REPRESENTANTES DE LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA
527
Laine citado por Romero del prado obra citada tomo I p. 391.
450
Los primeros juristas pertenecientes a esta Escuela recibieron el nombre de "glosadores",
porque buscaron los principios destinados a solucionar los conflictos de leyes —en
ausencia de normas legales para resolver dichos conflictos— comentando o glosando los
textos romanos. Por aquel entonces, el estudio del Derecho romano —juzgado como la
razón escrita y universal por excelencia— había despertado un enorme interés entre los
hombres ce ciencia. Se había fundado la Escuela de Bolonia, y los restos del Derecho
romano fueron estudiados ahí con tanto entusiasmo y éxito que, desde el primer momento,
esta Escuela adquirió gran renombre, atrayendo a estudiantes de todas las regiones
europeas. El estudio del Derecho romano se propagó y, en poco tiempo, la Italia
septentrional se cubrió de escuelas florecientes Bolonia, Pisa Perusa, Ravena, Padua y
Florencia operándose de esa manera el primer renacimiento de aquel Derecho, en el seno de
ciudades llenas de vida y de riquezas dedicadas a la industria y al comercio.
Los glosadores más destacados de aquella época fueron Jacques de Révigny (fallecido en
1296), lorenés, obispo de Verdún; Petras de Bella Pértica (fallecido en 1308), natural de
Bourbonnais, obispo de Auxerre, profesor en Toulouse y en Orleáns y canciller de Felipe el
Hermoso; Ciño de Pistoya (1270-1336), profesor en Italia y en Francia.
Las glosas más importantes fueron la del Magister Aldricus y la Glosa de Accurnio. Este
glosador, en el Código de Justiniano, Título Primero del Libro Primero, encontró la ley
"Concus Populos", la cual, siendo una ley relativa al dogma católico y, por consiguiente,
ajena a los problemas del Derecho Internacional Privado, fue interpretada, sin embargo, por
este jurista, en el sentido de disponer que cada persona estaba obligada únicamente a las
leyes a que estuviera sometida en su ciudad de origen.528
Posteriormente, en el siglo XIV, aparecieron otros juristas denominados "pos-glosadores",

quienes fueron los verdaderos expositores de la Escuela Estatutaria Italiana. Entre ellos, los
más notables fueron: Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), profesor en Pisa y en Perusa, y
cuyos escritos, podemos afirmar, constituyen el verdadero asiento científico del Derecho
Internacional Privado; Baldo (1327-1400), profesor en Perusa y sucesor de Bártolo;
528
Albonico: Manual.., tomo I ,pp. 81 y 82
451
Saliceto (fallecido en 1412), profesor en Bolonia; Pablo de Castro (fallecido en 1441),
discípulo de Baldo; Roque Curtius (fallecido en 1495), profesor en Pavía.
El jurista Bártolo, que a menudo pasa por ser el fundador de esta doctrina, fue, en realidad,
sólo uno de sus sostenedores más destacados, pero no su creador, pues hubo algunos
juristas anteriores a él que ya habían formulado algunos de los principios fundamentales de
esta Es-cuela. Bártolo fue, sin embargo, el genial sistematizador de una obra que no había
encontrado, hasta ese momento, su debida unidad y ambientación. A pesar de lo breve de su
vida, dejó un gran número de obras jurídicas, cuya difusión fue extraordinaria, al punto que
sus doctrinas llegaron a estudiarse en todas las universidades del mundo occidental.
CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA
La Escuela Estatutaria Italiana se caracteriza:
a) Por tener un carácter fundamentalmente romanista, puesto que sus .soluciones se

apoyaban en el Derecho romano.
Los estatutarios italianos, que percibieron la necesidad de aplicar leyes de otras ciudades o
países, intentaron justificar esta solución, entonces revolucionaria, cubriendo sus opiniones
"con el manto augusto del Derecho romano", que gozaba de autoridad indiscutida.
b) Por aceptar la aplicación extraterritorial de los estatutos, tratando de establecer así

un justo equilibrio entre la territorialidad y la extraterritorialidad.
En efecto, en materia de conflictos entre los estatutos, se concebían dos soluciones: la

primera consistía en darles a éstos un carácter absoluto de territorialidad: cada ciudad
impondría sus estatutos dentro de la esfera de su jurisdicción a todas las personas y a todas
las cosas que allí estuvieran situadas, terminando el poder o eficacia de los mismos en los
límites de dicha jurisdicción; y la segunda consistía en admitir, en cada caso y para cada
relación jurídica, la preponderancia del estatuto indicado por la razón como el más
452
justamente aplicable. La primera solución era consecuente con el principio feudal de la
soberanía absoluta de los Estados; la segunda era aconsejada por las necesidades del
comercio y por el espíritu de equidad que informaba el Derecho romano. Como aquella era
una época en que la influencia pertenecía al comercio y al Derecho romano, se aceptó la
segunda solución. Los conflictos de los estatutos, se decía, debían ser resueltos del modo
más conforme al interés general y, por eso, en ciertos casos, los jueces de un país tenían la
obligación de aplicar tal o cual ley extranjera.
c) Finalmente, esta Escuela se caracterizó por el método esencialmente analítico empleado

para formular sus principios, método propio de quienes cultivan o, cuando menos, conocen
la filosofía escolástica, y que hoy en día es considerado como el más científico. Este
método consistía en "desechar la idea de formular, reglas de carácter general que
constituyen una especie de panacea" para resolver todas las cuestiones que se presenten en
la vida jurídica. Los glosadores y posglosadores, que se dieron cuenta de la imposibilidad
de resolver, mediante unas cuantas normas de carácter general, las múltiples y complejas
cuestiones que abarca el Derecho Internacional Privado, optaron por el sistema de dividir y
sub- dividir "las diversas materias, elaborando para cada una de ellas una regla especial".529
Es así como desarrollaron las distintas categorías de conexión que examinaremos a

continuación en el orden cronológico en que fueron apareciendo.
1. Distinción entre el procedimiento y el fondo
Cronológicamente, la primera distinción que aparece es aquella que se refiere al

procedimiento y al fondo. En materia de procedimiento, ad ordinandam litem, el juez no
puede aplicar sino su propia ley: y solamente en materia de reglas de fondo, ad desidendam
litem, es posible concebir la aplicación de una ley extranjera. Esta distinción entre ambas
reglas, enunciada por primera vez por Jacobo Balduinus, alrededor del año 1235, es
consagrada definitivamente por Bártolo.
529
453
Si bien es cierto que en la exposición teórica del Derecho lo relativo a la acción judicial es
lo que se menciona al último, se comprende que la atención de los posglosadores se haya
visto atraída, en primer término, por el problema del procedimiento, porque resulta que, en
la práctica, es la acción judicial la que da ocasión de formular la regla de derecho; el juez
conoce el procedimiento a seguir antes de saber cómo dirimirá la cuestión de fondo.
2. Delitos y contratos
En relación a los delitos la aplicación a ellos de la ley del lugar en que se cometieron
parece ser una noción tanto o más antigua que la noción de una ley del contrato.
Los delitos contemplados en esta época eran especialmente delitos penales, pero, según se
ha podido comprobar, también los delitos civiles estaban incluidos dentro de la misma
regla. Sin embargo, los autores —Bártolo especialmente— para admitir la aplicación de la
ley del lugar de la comisión del delito exigían, tratándose de un extranjero, la prueba de que
éste tenía conocimiento de los preceptos del estatuto local que prohibían la ejecución de
determinado hecho y que, por consiguiente, había procedido a sabiendas y maliciosamente
al violarlos. De manera que se separaban de la presunción que consagran las legislaciones
actuales, de que la ley debe presumirse conocida por todos. Con todo, la tipificación del
hecho en el Derecho romano o en varios estatutos, así como la larga estancia del agente en
la ciudad donde delinquió, descartaban la posibilidad de admitir la excusa de ignorancia.
En cuanto a los contratos, la mayoría de los autores afirma que éstos debían regirse por la
ley del lugar de su conclusión, Fueron, pues, los precursores de la regla ius regit actum, de
universal aplicación la actualidad.
Con posterioridad, Bártolo hizo una distinción entre los efectos directos, inmediatos o
naturales del contrato, y los efectos indirectos, accidentales o consecuencias del mismo.
Entiende por efectos directos todo aquello que emana naturalmente del contrato, como por
ejemplo la entrega de la cosa vendida y del precio la compraventa, los que se rigen por ley
del lugar en que él se ha celebrado loci contractus), y por efectos indirectos o
454
consecuencias del contrato, todo ello que no es inherente a él, sino que sobreviene
accidentalmente, o sea, lo que deriva de circunstancias especiales y contingentes, como, por
ejemplo, la mora del deudor. Estas consecuencias se rigen por la ley del tribunal que
conoce de la cuestión, esto es, por lo que en Derecho Internacional Privado se llama Lex
Fori (ley del foro).530
Para uno de los importantes de la Escuela Italiana de la Edad Media, Roque Curtius, la
aplicación a los contratos de la lex loci actus se explica "porque las partes implícitamente
han consentido en la aplicación de esta ley". Según Batiffol, ello fue un primer paso que
significó abrir el camino a la idea de que las partes pudieran escoger otra ley, lo que
constituye la noción moderna de la ley de la autonomía. Fue el abogado parisino Charles
Dumoulin (1500-1566) —Carolus Molineus en el lenguaje latinizado de la época—, que a
pesar de su nacionalidad francesa perteneció también a la Escuela Estatutaria Italiana," 531
quien formuló por primera vez, en forma clara, el principio de la autonomía de la voluntad.
Siendo la voluntad de las partes, en principio, soberana para determinar la ley aplicable a
los contratos, hay que atenerse, ante todo, a la intención de las partes. Las partes son, por
regla general, libres para fijar la ley que debe regir las cláusulas, efectos y consecuencias de
los contratos que celebran.
Este principio de la autonomía de la voluntad, formulado por Dumoulin, ha sido aceptado

en principio por la ciencia moderna e incorporado en varias legislaciones y tratados
internacionales.
3. Estatuto real y estatuto personal
Las nociones de estatuto real y estatuto personal, que hoy en día constituyen la base de la
doctrina y que ocupan el primer lugar dentro de la exposición doctrinaria, fueron las menos
elaboradas por la Escuela Estatutaria Italiana, y lo fueron en último lugar.
530
varios siglos después renovaría esta distinción el jurista Francés Foelix al opinar que debían someterse a
distinto régimen jurídico los effets y las suites de los contratos.
531
Opinan en ese sentido Laine y Castellani, Machado Villela etc., otros autores como Surville , Meyland y
otros lo considera como perteneciente a la Escuela Francesa. Dumoulin fue abogado en el Parlamento de Paris
y como consecuencia de su participación en luchas políticas debió refugiarse en Tubingen, donde enseño
Derecho hasta su muerte.
455
La lex reí sitae, esto es, la relación de los bienes con la ley de la situación, fue mencionada
por primera vez por Jacques de Révigny, alrededor de 1270, quien, a propósito de las
sucesiones, decía que Semper inspicienda est íoci consuetudo in quo rest sunt. Más tarde,
otro autor, lean Fabre, enuncia una regla general, al extender la competencia de la ley de la
situación "a toda regla concerniente a la cosa". En cuanto a Bártolo, colocándose en la
hipótesis de que un extranjero es propietario de una casa, se pregunta: ¿podrá levantarla?
Como esta cuestión se refiere a un derecho que deriva de la propia cosa, la costumbre a
consultar —se responde— es la del lugar en que la cosa está situada. Este pasaje, al decir
de Lainé, indica en Bártolo el sentimiento del estatuto real, y para Batiffol indica el
pensamiento moderno de que la ley de la situación gobierna los derechos reales.
Por oposición al estatuto real, empieza a elaborarse la noción de estatuto personal. Pierre de
Belleperche somete las sucesiones a la ley de la situación de los bienes, porque esta ley
concierne a las cosas y no a las personas. Con ello admite implícitamente que existen leyes
que conciernen a las personas.
Encontramos en Roque Curtius una indicación sobre la razón de ser del estatuto personal.
Según este autor, ciertas leyes deben seguir a los sujetos como la sombra al cuerpo, incluso
fuera del territorio, porque en caso contrario, es decir, si fuera de la ciudad estuviera
permitido el contravenirlo, el estatuto llegaría a ser fácilmente ilusorio.
También Bártolo opone de una manera general la ley que dispone circa personam a aquella
que dispone circa rem. Algunos autores, tratando de ridiculizar la obra de Bártolo, dicen
que éste, para determinar la naturaleza real o personal del estatuto, atendía a la construcción
gramatical de la disposición. Si la frase decía, por ejemplo bonna descendentium veniat in
primogenitum (los bienes del difunto pasan al primogénito), se trataba de un estatuto real,
porque empezaba haciendo referencia a los bienes. En cambio, si la regla decía
primogenitus suceden in ómnibus bonis (el primogénito sucede en los bienes del difunto),
se trataba de un estatuto personal, por cuanto la frase comenzaba refiriéndose a la persona.
456
En realidad, las críticas hechas a Bartolo son injustas, porque si bien es cieno que, en una
parte de su obra, hace referencia a ese criterio del sujeto de la frase, lo hace en una forma
enteramente incidental y secundaria, aludiendo a ello más bien como un procedimiento
meramente mecánico para reconocer la naturaleza de", estatuto.
Bártolo también se ocupó del problema de las sucesiones. La mayoría de les autores
estimaba que debía aplicárseles la legislación del lugar en que los bienes estaban situados;
otros, en cambio, sostenían que no era posible aceptar en forma absoluta esa regla, ya que
los bienes pedían estar repartidos en diferentes países , en consecuencia, debía aplicarse la
ley de origen del difunto. Bártolo, procurando armonizar ambas opiniones, estimó que
existía la necesidad de investigar, en cada caso, cuál era el carácter sucesorio según la
concepción propia de cada legislación. Hay países cuyas leyes sucesorias tienden,
preferentemente, a proteger les bienes, la propiedad, la mejor distribución de la riqueza y,
en estos países, dichas leyes tienen carácter real y debe aplicarse, por lo tanto, la ley de
situación de los bienes. Pero hay asimismo otros países cuyas leyes sucesorias persiguen,
ante todo, la mejor organización de la familia- teniendo principalmente en vista a las
personas; en estos países, en que dichas leyes tienen carácter personal, se hace necesario
aplicar a la sucesión la ley personal del causante.
Esta distinción se ha conservado en el Derecho contemporáneo. En efecto, en materia de

sucesión, las distintas legislaciones se agrupan en dos categorías: la de aquellas que
incluyen la sucesión en el estatuto real y la de aquellas que la incluyen en el estatuto
personal, según el carácter predominante que atribuyan al Derecho sucesorio, aplicando en
el primer caso la ley de la situación de los bienes, y, en el segundo, la ley de origen del
difunto.
La Escuela Italiana de la Edad Media fundó así el Derecho Internacional Privado,

enunciando las grandes categorías de conexión que, desde entonces, no han sido
abandonadas por la doctrina y las legislaciones.
457
Sin embargo esta escuela poco o nada dijo acerca del problema fundamental de las
calificaciones, problema que trataremos detenidamente más adelante. Por ahora, sólo
diremos que la calificación consiste en determinar la naturaleza jurídica de una institución
jurídica o relación de derecho determinada, a fin de ubicarla dentro de una de las categorías
internas existentes en un sistema legislativo dado. Un contrato determinado, por ejemplo,
¿es venta, arrendamiento, contrato de trabajo o sociedad? El problema relativo a las
sucesiones ¿pertenece al estatuto real o al estatuto personal? Las reglas del Derecho
Internacional Privado resuelven los conflictos de leyes y dan competencia a una legislación
determinada considerando la naturaleza de la relación jurídica en cuestión. Los jueces
deben, pues, ante todo, estudiar el carácter propio y esencial de la relación jurídica
sometida a su conocimiento, o sea, calificarla, ya que de ello depende la ley, sea nacional o
extranjera, que deba aplicarse.
Como decíamos, en cuanto a este problema de las calificaciones, la Escuela Italiana no hizo
mayores aportes. Había de estar reservado a la doctrina francesa el intentar el primer
ensayo acerca de la materia.
Tal es, a grandes rasgos, la Escuela Estatutaria Italiana. A menudo se dice que la falta de
método y orden, la extremada indecisión en las soluciones, son características de este
sistema; sin embargo, aunque esto es efectivo en parte, debemos reconocer que lo mismo
sucede con toda ciencia en el período de su formación, y que nadie puede negar, sin pecar
de injusto, que a los generosos esfuerzos de los "posglosadores se deben las verdaderas
bases del Derecho Internacional Privado.
Sección segunda
LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA
LA SOLUCIÓN TERRITORIALISTA DEL PROBLEMA DE LAS

CALIFICACIONES
458
En los siglos XIII y XIV "las costumbres feudales se habían uniformado entre los
habitantes de cada provincia francesa y ya en el siglo XVI las relaciones interprovinciales
habían adquirido cierto desarrollo. La necesidad de resolver los conflictos legislativos
interprovinciales permitió la entrada a Francia de los principios de la Escuela Estatutaria
Italiana".532
La organización en Francia, durante el período medieval, había sido muy diferente a la de

Lombardía. El feudalismo se hizo sentir allí con mucha fuerza. El régimen feudal —cuya
idea primaria era la de la territorialidad de la soberanía— imponía la absoluta y estricta
territorialidad de las costumbres, que, en consecuencia, eran soberanas dentro de los límites
del territorio y no tenían fuerza más allá de las fronteras (leges non valenl extra
territorium).
Era lógico, entonces, que al llegar a Francia las ideas sustentadas por la Escuela Italiana —
que admitía la extraterritorialidad de los estatutos, porque cada relación jurídica debía ser
regulada por la ley más justa según la naturaleza de las cosas— encontraran oposición.
Admitir el imperio de una soberanía extraña, aceptando la autoridad de costumbres o leyes
ajenas, hubiera sido equivalente a romper la significación anímica del feudalismo. El
choque de dos legislaciones tan antagónicas dio origen al nacimiento de la Escuela
Estatutaria Francesa, cuyo principal exponente fue Bertrand d'Argentré (Vitré 1.519 -
Rennes 1590).
D'Argentré, señor bretón nacido en Vitré, magistrado, legislador, historiador y

jurisconsulto, profundamente imbuido de los prejuicios feudales, "se constituyó en el
campeón de la independencia de las respectivas costumbres y, en especial, de la costumbre
de Bretaña".533 Estableció como principio fundamental, como regla general, el de la
territorialidad de las leyes; y si bien este principio no constituía ninguna novedad porque
expresaba el estado del derecho que se había establecido con el feudalismo, fue él quien
primero lo desarrolló en forma sistemática como fundamento de un sistema general de
conflictos. Fustigó, sin piedad, a los estatutarios italianos reprochándoles la inutilidad de
532
Ramírez Necochea , obra citada “Teoría General”,p. 39
533
459
cuantas distinciones hicieron, con excepción de la que iba a ser la base de su teoría: la de
los estatutos reales y personales. Entre las múltiples clasificaciones ideadas por los
italianos, fue ésta, pues, la única que él aceptó.
REGLAS FUNDAMÉNTALES FORMULADAS POR LA ESCUELA

ESTATUTARIA FRANCESA
Las reglas fundamentales formuladas por esta Escuela fueron las que se indican a
continuación:
PRIMERA REGLA
Todos los estatutos o leyes se agrupan en dos categorías: estatutos reales y estatutos
personales.
Son reales los que tienen por objeto las cosas —como, por ejemplo, las leyes sobre los
modos de adquirir la propiedad—, dado que se refieren a éstas. Los estatutos reales sólo
tienen aplicación dentro de un territorio determinado y son, en consecuencia, rigurosamente
territoriales.
Los estatutos personales son aquellos que tienen por objeto las personas, especialmente su
estado y capacidad, y siguen al individuo donde quiera que se traslade. Las leyes sobre la
edad matrimonial, por ejemplo, al referirse a las personas son, en principio, personales.
SEGUNDA REGLA
El principio general es que los estatutos son estricta y absolutamente reales o territoriales;
sólo excepcionalmente son personales o extraterritoriales.
Esto significa que, en principio, deben aplicarse las propias leyes al mayor número posible
de conflictos, siendo la regla general la observancia de la territorialidad estricta. Sin
460
embargo, como el comercio jurídico habría sido imposible si se hubiera negado en absoluto
la aplicación de las leyes extranjeras; se atenuó la fórmula anterior, reservándose un cierto
margen a la extraterritorialidad. Ahora bien, los estatutos personales o extra-territoriales
constituían para D'Argentré la excepción. Como estaban en contradicción con la soberanía
de las costumbres, entendía que, aun cuando ellos debían tener su lugar, éste debía ser muy
modesto. Por este motivo, procuró reducir al mínimo las posibilidades de su aplicación y,
para reducirlas aún más, inventó los llamados "estatutos mixtos", que son aquellos que se
refieren a los bienes y a las personas a la vez, y que afectan, en conse-cuencia, tanto al
derecho de las cosas como al de los individuos. Si bien pudiera estimarse que D'Argentré
debió haber hecho objeto de un examen a cada uno de estos estatutos mixtos, para dejarlos
incluidos, según su rasgo dominante, en una u otra categoría —estatuto real o personal—,
no procedió de esa manera. Para él, el estatuto mixto era necesariamente un estatuto real; de
modo que esta nueva categoría no vino más que a disminuir la esfera del estatuto personal y
a ensanchar los límites del estatuto real. Así, por ejemplo, el estatuto que regula la
capacidad del menor para enajenar un inmueble era, por su referencia a los bienes, un
estatuto real desde el momento en que no se ocupaba solamente de una persona.
Para D'Argentré son territoriales:
a) Los estatutos que versan únicamente sobre bienes inmuebles, es decir, los estatutos
reales puros.
b) Los estatutos mixtos que, afectando fundamentalmente a los inmuebles,

indirectamente se refieren también a las personas; de esta piase son las leyes sucesorias que
establecen un mayorazgo, si el difunto es noble.
c) Los estatutos mixtos que se refieren directamente a las personas, pero en orden a la
enajenación de los inmuebles, como los que prohíben las donacio-nes de inmuebles entre
esposos.
461
d) Las leyes referentes al estado de las personas, pero que, indirectamente, producen
algún derecho sobre inmuebles; por ejemplo, la legitimación de hijos en cuanto es
productora de un derecho a la herencia del padre.
e) Los que modifican la capacidad de una persona de una manera particular, tal como
el estatuto que excluye a las hijas en la sucesión.
¿Qué es lo que queda, entonces en definitiva en el estatuto personal? Solamente las leyes
que pueden referirse al estado y a la capacidad general de la persona. Aquellas, por
ejemplo, que señalan en 20 años la mayoría de edad en Bretaña, o en 25 en París, o aquellas
que establecen una incapacidad.
TERCERA REGLA
La personalidad excepcional de los estatutos descansa en una idea de justicia.
Para la Escuela Francesa, la realidad es la regla. Sin embargo, reconoce que las leyes
extranjeras deben aplicarse en materia de estatuto personal; pero esta concesión no se
otorga como un favor, sino como una obligación exigida por el Derecho. La aplicación de
la ley extranjera —dice— tiene como base la idea de justicia.
DEFECTOS DE ESTA TEORÍA
1) La Escuela Francesa, a diferencia de la Escuela Estatutaria Italiana, que dividía y

subdividía las distintas materias, formulando respecto de cada una de ellas reglas
especiales, enuncia unas pocas normas de carácter general, creyendo poder resolver con
ellas los conflictos legislativos.
2) El principal defecto de la doctrina francesa es el haber desconocido lo que ya había sido

observado por los italianos: que la ley real y la ley personal no son las únicas categorías de
conexión. En efecto, no todas las relaciones de derecho se refieren a los bienes o a las
462
personas, pues hay algunas que quedan fuera de esta clasificación, como, por ejemplo, los
estatutos referentes a la forma extrínseca de los actos, a las obligaciones, a las sucesiones, a
la competencia judicial, a los efectos de las sentencias extranjeras, etc. La clasificación
bipartita y puramente artificial de los estatutos, que trata de incluir a todas las leyes en dos
compartimentos exclusivos, constituye, pues, el gran error de la doctrina francesa.
3) Se ha criticado también a esta escuela porque después de haber formulado

imperativamente la soberanía real de las costumbres, es decir, su territorialidad, tuvo, no
obstante, que admitir en una cierta medida el estatuto personal, es decir, la
extraterritorialidad, y si bien esto puede ser admisible, no lo es el hecho de que haya
considerado la aplicación de las leyes extranjeras como una obligación exigida por el
Derecho. He aquí una contradicción flagrante que sabrá evitar más tarde la Escuela
Holandesa.
MÉRITOS DE ESTA TEORÍA
1. La causa de su éxito radica, en primer lugar, en haber sostenido que la aplicación por
parte del juez de su propia ley nacional debe ser lo normal; y la aplicación de leyes
extranjeras, la excepción. Un sistema legislativo constituye un todo que el juez local tiene
el deber de aplicar; la intervención de leyes extranjeras destruye la coherencia del sistema y
constituye, por consiguiente, un elemento perturbador. Por otra parte, la ley extranjera es
aplicada con dificultad por el juez porque no está en condiciones de conocer su verdadero
sentido y alcance. Ahora bien, no cabe duda de que ciertas relaciones jurídicas deben ser
regidas por una ley extranjera; y la Escuela Estatutaria Francesa lo acepta, sólo que a título
excepcional, como consecuencia de las reglas de competencia judicial: un juez nacional no
conoce, en principio, sino de relaciones jurídicas que se desarrollan dentro de los límites del
territorio de su jurisdicción, y que están sometidas, por consiguiente, a la ley nacional.
2. D'Argentré tiene, además, el mérito de haber sido el primero que aludió al problema de
las calificaciones, puesto que encuadró los diferentes tipos de relaciones jurídicas en cada
una de las categorías de estatutos que él reconocía; en efecto, se preocupó de determinar
463
qué instituciones jurídicas pertenecían al estatuto real y cuáles al estatuto-personal. Y pudo
observar que, si bien ciertas instituciones se clasificaban sin grandes dificultades, como, por
ejemplo, la mayoría de edad en el estatuto personal, y las servidumbres dentro del estatuto
real, había otras que planteaban dudas porque decían relación, a la vez, con personas y con
cosas; así, la prohibición de las donaciones entre esposos se relaciona tanto con las
personas a quienes la ley desea proteger como con las cosas cuya donación está prohibida.
Sección tercera
LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA O ESCUELA DE LA CORTESÍA
INTERNACIONAL
GENERALIDADES
La rebelión de los Países Bajos en contra de Felipe II, y la consiguiente independencia

obtenida por la Paz de Westfalia (1648), "trajo como consecuencia el nacimiento de las
Provincias Unidas u Holanda, de religión calvinista", provincias que estaban imbuidas de
un fuerte espíritu de independencia y orgullosas de la libertad adquirida.
La Holanda del siglo XVII se caracterizaba por la existencia de numerosas ciudades, las
cuales, por la creciente prosperidad económica y el alto grado de civilización, desarrollaron
relaciones mutuas con un pronunciado espíritu de independencia. Existía, pues, la
necesidad de un derecho de relación; pero era menester que éste mantuviera la
independencia de los estatutos de las ciudades.
La doctrina de D'Argentré satisfacía en gran parte los requisitos expuestos, motivo por el
cual sus principios fueron adoptados en general. 534 En 1611 el Edicto Perpetuo de los
archiduques Alberto e Isabel Clara Eugenia dio un alcance territorial a varias de sus
disposiciones, lo que motivó la buena acogida de la doctrina de este autor francés. El medio
fue favorable no sólo a la aceptación de sus principios, sino a su mayor desenvolvimiento,
534
Ramírez Necochea, obra citada, “Teoría General” p. 41.
464
tornándose éstos más despóticamente, más acentuadamente territorialistas y feudales. Surge
así una nueva Escuela Estatutaria autónoma: la Escuela Estatutaria Holandesa.
REPRESENTANTES DE ESTA ESCUELA
Los primeros autores conocidos fueron Nicolás Burgundus (1586-1649); Cristián

Rodenburgh (1618-1668), magistrado de Utrecht, verdadero fundador de esta Escuela; y
Stockmans (1608-1671). Pero sus principales representantes fueron, sin lugar a dudas,
Pablo Voet (1619-1677), autor de De statutis et mobilium et immobilium natura; Juan Voet,
su hijo (1647- 1714), profesor de las Universidades de Utrecht y de Leyden, que escribió
De statutis (en el comentarius a las Pandectas) ; y el alemán Ulrieo Hubert o Huberus
(1636-1694), que en su disertación De conflictus legum diversarnm in diversis imperiis, que
forma parte de su obra Prae lectiones juris civilis, parece emplear por Primera vez la
expresión "conflicto de leyes".
LA NOCIÓN DE LA CORTESÍA INTERNACIONAL
Recordemos que D'Argentré afirmaba que, por regla general, todos los estatutos eran reales
y que sólo excepcionalmente podían ser personales. Estos estatutos personales —la
excepción a la regla general— podían tener una aplicación extraterritorial; y el fundamento
de la extraterritorialidad descansaba en una exigencia impuesta por el Derecho. Basada en
una idea de justicia, la aplicación extraterritorial de los estatutos personales más allá de las
fronteras constituía, en consecuencia, una obligación.
Para los holandeses, todos los estatutos eran territoriales, es decir, se aplicaban a todos los
habitantes del territorio y no tenían fuerza sino dentro de los límites respectivos de él. Esto
era una consecuencia de la independencia de los Estados, que no podían admitir en su
territorio la aplicación de una ley extranjera sin menoscabo de su soberanía. Pero Holanda,
potencia marítima, cuyo comercio exterior experimento gran desarrollo y que por ello,
mantenía relaciones intensas con otras latitudes se encontró por primera vez con que los
conflictos de leyes no eran va necesariamente internos o interprovinciales, sino que
465
empezaban a producirse en un plano internacional. Y, como se comprende, no era posible
aplicar el principio de territorialidad absoluta de los estatutos, porque la aplicación
exclusiva de una ley territorial' ofrecía graves inconvenientes en lo referente al estado y
capacidad de las personas. Entonces esta doctrina consintió en aplicar, en estas materias
estatutos personales extraños, o sea, ley personal de los extranjeros. Pero cuando los
holandeses debieron enconar una explicación a la aplicación de las leyes extranjeras en
materia de estatuto personal, rechazaron en absoluto la idea de justicia internacional u
obligación, que había inspirado a la doctrina francesa. Y ante la interrogante del porqué de
la aplicación de una ley extranjera, respondieren que ello no obedecía a razones jurídicas,
sino que, era sólo una consecuencia de el principio de "la cortesía internacional" o comitas
gentium. Batiffol, refiriéndose a Voet, dice que "enfrentando por primera vez conflictos
internacionales se pregunta si un Estado independiente puede verse obligado por otros a
aplicar extraterritorialmente sus leyes. A esta pregunta contesta negativamente, en virtud
del territorialismo: un Estado legisla para la colectividad que personifica y, por
consiguiente, son sus propias leyes las que se aplican sobre su territorio, según el espíritu
mismo de D'Argentré. Pero de aquí no se deduce que un Estado no pueda considerar más
adecuado aplicar ocasionalmente ciertas leyes extranjeras; solamente que esto no será en.
Virtud de una obligación hacia el Estado extranjero; será solamente ex comitate, que se ha
traducido... como cortesía".535 Arminjon define la comitas gentium como una "mutua
condescendencia por la que cada Estado hace producir un cierto efecto a las leyes
extranjeras y a las sentencias dictadas en el extranjero inspirándose en su interés y,
accesoriamente, en un sentimiento benévolo.536
Para sustentar su tesis, Voet ponía el siguiente ejemplo: en cada Estado sucede lo mismo
que en la sociedad civil respecto del individuo. Este puede vivir completamente aislado de
los demás; pero, si adopta esa línea de conducta, tendrá que sufrir las consecuencias e
inconvenientes que se derivan de la falta de contacto con sus semejantes. Lo mismo ocurre
con el Estado: éste puede exigir el cumplimiento estricto del principio jurídico de la
535
Batiffol, obra citada, p. 270 cabe agregar que una traducción literal de comitas por “cortesía “conduce a la
interpretación de que para los Voet y Hubert la aplicación de la ley extranjera deriva de un acto de
benevolencia del juez o cuando más, del legislador que ordena en determinada hipótesis la aplicación por sus
jueces de leyes de otros países
536
Arminjon, obra citada, tomo I, p. 53
466
territorialidad de la ley; pero semejante línea de conducta entraba el desarrollo de su
comercio internacional y sus buenas relaciones con los demás Estados. De ahí que al
Estado le convenga atenuar, en ciertos casos, el rigor de los principios jurídicos y admitir,
dentro de ciertos límites precisos, la aplicación de normas extranjeras. Voet no negó, pues,
la existencia de la extraterritorialidad, pero afirmaba que ningún Estado
"estaba obligado" frente a los otros a aplicar leyes extranjeras. Si lo hacía, se debía a
móviles de simple conveniencia, a razones de interés; en una palabra, por cortesía
internacional.
En resumen, existe para esta Escuela una territorialidad absoluta de los estatutos como una
consecuencia de la independencia y soberanía de los Estados, pero éstos, para salvar los
inconvenientes que su aplicación rígida podría producir en lo referente al estado y
capacidad de las personas, han admitido una limitación "por cortesía internacional",
permitiendo que tal capacidad y estado se gobiernen por la ley natural de cada individuo. Al
admitir la aplicación de leyes extranjeras, los Estados se han dejado guiar, no por un deber
de necesidad, no por una obligación cuyo cumplimiento pueda ser exigido, sino únicamente
por consideraciones de utilidad y conveniencia recíprocas.
CRITICAS
1) La Escuela Estatutaria Holandesa ha sido criticada, entre otras razones, por haber
ignorado o por no haberse dado cuenta de que existe la posibilidad de conciliar la
aplicación de las leyes extranjeras con el respeto debido a la soberanía territorial de cada
"Estado".
2) Se le objeta, además, que el principio de la cortesía internacional constituye un

concepto carente de toda juridicidad y vago e incierto —que obliga previamente a discurrir
dónde puede tener su comienzo y dónde su fin—, y cuya aplicación significa, por este
467
motivo, entregar prácticamente la decisión de las contiendas al criterio discrecional de los
jueces, lo que no es ni puede ser para los particulares una sólida garantía de sus intereses.537
3) Batiffol, por su parte, dice que "en el término cortesía se ha visto la negación de
todo Derecho Internacional Privado por la idea de que la aplicación de las leyes extranjeras
dependerá de la buena disposición de cada Estado y no de reglas de derecho.538
SIGNIFICACIÓN REAL DE LA DOCTRINA DE CORTESÍA INTERNACIONAL
Estimamos que la significación real de esta doctrina consiste en haber destacado el carácter
nacional de las reglas de conflictos de leyes. Ella pone de manifiesto la independencia
absoluta del soberano territorial. Cada Estado dicta leyes de "conflictos de leyes" sin estar
atado por obligaciones positivas respecto a otros. Estamos frente a una Escuela nacionalista
que funda el Derecho Internacional Privado sobre "la cortesía", sobre la libre voluntad del
soberano territorial. Es en este punto donde la doctrina holandesa parece ser exacta, ya que
estimamos que, no obstante su nombre, el Derecho Internacional Privado pertenece al
Derecho interno y no al Derecho Internacional.
Sección cuarta
LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII
GENERALIDADES
Después de Dumoulin y D'Argentré no existieron en Francia teóricos del conflicto de leyes

dignos de una especial mención hasta que, ya bien entrado el siglo XVIII, vuelve a nacer en
dicho país un interés por las cuestiones mixtas. En el transcurso de los siglos XVII y XVIII
Francia se había transformado en la gran potencia europea; su activo comercio re-quería la
liberación del localismo de D'Argentré y la proyección al plano internacional del sistema de
conflictos.
537
Dunker, obra citada,p. 62
538
468
Respondiendo a las nuevas necesidades, surgieron los llamados "autores progresistas" o
Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII, la que "derivada —según Lainé— de mentes
sumamente diversas..., presentó necesariamente incoherencias, pero tuvo asimismo cierta
grandeza, humanidad y liberalidad..."539
REPRESENTANTES DE ESTA ESCUELA
Sus principales representantes fueron Louis Froland (fallecido en 1746), abogado ante el
Parlamento de París, autor de Memoire concernant la nature et la qualité des statuts, 1729;
Bouhier (1673- 1746), Presidente del Parlamento de Borgoña y comentarista de las
costumbres de esta región, que consagró al problema de los conflictos de leyes los capítulos
XXI a XXXVI de sus Observations sur la coutume du Duché de Bourgogne; y Louis
Boullenois (1680- 1762), abogado ante el Parlamento de París, que en 1732 publicó unas
Dissertations sur les questions qui naissent de la contrarieté des lois et des coutumes y,
posteriormente, un Traite de la personalité et de la realité des lois. Se citan también entre
los jurisconsultos franceses del siglo XVIII que han escrito sobre los estatutos, a
D'Aguesseau. (1668-1751) y Prevot de la Jannes (1696-1749).
Estos autores que se basaron en el principio de la territorialidad del Derecho, dividieron los
estatutos en reales, personales y mixtos, clasificación que, como lo hemos visto, fue
seguida prácticamente por todas las Escuelas. Pero la Escuela Estatutaria Francesa del siglo
XVIII representa un notable progreso en el sentido de la extraterritorialidad o personalidad
de la ley. En realidad, se puede destacar, como característica de esta Escuela, el mayor
predominio que le dio al estatuto personal. Es así como llegó a sostenerse por Froland que
la persona es más importante que los bienes y que deba prevalecer sobre éstos al delimitar
el área de aplicación de las leyes. Bouhier, por su parte, afirmaba que en caso de dudas
sobre si un estatuto era real o personal, debía ser considerado personal. En cuanto al
fundamento de la extraterritorialidad de las leyes, la fundó en exigencias impuestas por la
razón y por la justicia, y, con el fin de promover el progreso de esa extraterritorialidad,
asoció a la idea de justicia la idea de cortesía. "La asociación era imposible —dice Weiss
539
Laine, citado por Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, p. 129
469
—, pues la justicia es necesidad, y la cortesía es facultad, pero el espíritu que impelía cara
esa asociación era manifiestamente la tendencia a aproximar la extensión de la
territorialidad de las leyes a las exigencias de la vida real, invocándose al mismo tiempo la
justicia y la cortesía inter-nacional para justificar mejor la aplicación de las leyes fuera del
Estado legislador".540
Tal fue la Escuela Francesa del siglo XVIII que, evidentemente, tuvo el carácter de Escuela
de transición.
Sección quinta
BREVE JUICIO DE LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS
GENERALIDADES
Refiriéndose a ellas Weiss dice: "Por evolución y por grados, hemos pasado a través de una
gloriosa evolución secular de la hostilidad reciproca a la comunidad jurídica y a las
Escuelas Estatutarias son las fundadoras y conductoras del espíritu y del adelanto jurídico a
través de los siglos y de las revoluciones políticas".541
El fenómeno estatutario supuso un largo proceso en el que, difícilmente, pueden señalarse

unos caracteres unitarios, salvo uno solo: los conflictos que los estatutarios hubieron de
resolver muy pocas veces fueron auténticamente internacionales. Por el contrario, a través
de las diferentes etapas de la ciencia estatutaria, lo frecuente fue el estudio de las cuestiones
conflictuales que surgían del contacto de disposiciones legales vigentes en ciudades o
comarcas entre sí y pertenecientes a una misma unidad política, tal como el imperio
germánico medieval o la monarquía francesa del siglo XVI. Excepcionalmente, los
estatutarios, principalmente los holandeses, estudiaron casos en los que intervenían leyes
que emanaban de distintas soberanías.
540
Weiss-Zeballos. obra citada, tomo I, pp. 312 y siguientes.
541
Weiss-Zeballos. obra citada, tomo I, PP. 538 y 539
470
Es indudable, por otra parte, que una elaboración doctrinal llevada a cabo en el trascurso de
varios siglos, durante los cuales se abordaron intrincados problemas de conflictos de leyes o
estatutos, dejó un saldo positivo en beneficio del progreso del Derecho Internacional
Privado. En efecto, en ella se encuentra el origen de varios principios hoy en día admitidos
como axiomas en la materia. Así, como una consecuencia de los principios elaborados por
las Escuelas Estatutarias, se aceptó que la ley personal debía regir el estado y capacidad de
las personas; que la lex reí sitae debía regir los bienes inmuebles; que la lex locus regit
actum debía aplicarse a las formas extrínsecas de los actos jurídicos; que la lex fori debía
regular el proceso, etc.
Examinando en conjunto las Escuelas que hemos analizado brevemente, podemos concluir
que fue, en realidad, la Escuela Italiana la más avanzada, puesto que siguió un sistema de
división y subdivisión de materias, método que actualmente es considerado como el más
científico.
Capitulo Quinto
ESCUELAS MODERNAS (SIGLO XIX)
GENERALIDADES
La profunda transformación económica, aumento progresivo del comercio y el desarrollo

que tuvieron los medios de transporte, todo ello como producto de la revolución industrial,
produjeron un considerable incremento de las delaciones privadas internacionales a partir
del siglo XVIII. Es, por otra parte, la época de las codificaciones, en la cual se produce la
unidad legislativa y, como consecuencia, la supresión de los conflictos interprovinciales
que se originaban en la diversidad de leyes o costumbres del mismo país.
En esta época, lo mismo que en la época de la teoría de los estatutos, surgen algunos
autores estudiosos del Derecho Internacional Privado, que formulan doctrinas, pero esta vez
de tipo universalista, tendientes a resolver los problemas que nacen de la diversidad y
concurrencia de las leyes de los diferentes países. Si a las Escuelas Estatutarias debemos
471
atribuirles el mérito de haber establecido las bases científicas del Derecho Internacional
Privado y el de haber sido las conductoras de su desarrollo a través de los siglos medievales
y de la Edad Moderna, a las doctrinas que se desenvolvieron en el siglo XIX está reservada
la gloria de haber operado el adelanto y transformación radical de esta ciencia, adaptándola
a las necesidades jurídicas de la época moderna. Estas doctrinas o teorías, formuladas por
los juristas o Escuelas de esta época para dirimir los conflictos de leyes, han recibido el
nombre de "sistemas de solución".
CLASIFICACIÓN DE LAS ESCUELAS MODERNAS
Ya vimos que, en el Derecho antiguo, las Escuelas se formaron, fundamentalmente, de

manera sucesiva. En el siglo XIX, en cambio, las tendencias se han manifestado
simultáneamente. Podemos agrupar estas Escuelas de la siguiente manera:
1) Escuela de la territorialidad Derecho, o Escuela Angloamericana;
2) Escuela de la Personalidad Derecho, o Escuela Italiana Moderna;
3) Escuelas intermedias, las sin partir de la idea de la territorialidad ni de la idea de la

personalidad, se tienen en un justo equilibrio entre ambas (Escuela de Pillet o del Objeto
Social las leyes, y Escuela de Savigny o de Comunidad Jurídica).
Aparte de las Escuelas menciona que estudiaremos a continuación, nos referiremos también
a la Escuela de La baña o Doctrina de Antonio Sánchez Bustamante y Sirvén.
Sección primera
Sección Primera
ESCUELA ANGLOAMERICANA
GENERALIDADES
472
"Llámese Escuela Angloamericana Duncker— la doctrina de Derecho Internacional
Privado que se aplica en Inglaterra y en Estados Unidos y que inspira la jurisprudencia de
los tribunales de los países en materia de conflictos de leyes. No es otra cosa que la antigua
escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII. Su principio fundamental es la territorialidad
absoluta de las leyes542 y, en conformidad a él, "por una parte Estado no debe renunciar, sin
abdicar su independencia, al ejercicio de una jurisdicción excluyente en todo su territorio,
extensiva, por lo tanto, a todas personas y a todas las cosas que se encontraren en él, sean
establecidas o tránsito. Por otra parte, la potestad legislativa del Estado se limita a sus
fronteras y no puede reclamar, fuera de autoridad alguna sobre las cosas o sobre las
personas, aun cuando éstas le están subordinadas por un vínculo personal.543
Es así como los tribunales ingleses aplican exclusivamente la ley inglesa en los casos de
conflictos de leyes. Sin embargo excepcionalmente y solo por razones de cortesía
internacional o comitas gentium, dichos tribunales admiten la aplicación extraterritorial del
Derecho en materia de estado civil y de capacidad de las personas.
CAUSAS DE LA ADOPCIÓN DE LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA

POR PARTE DE INGLATERRA Y DE ESTADOS UNIDOS
Hasta comienzos del siglo XIX había sido escasísima la aportación inglesa al Derecho
Igual que en el resto de Europa, en Inglaterra rigió en un principio el sistema de la

personalidad de las leyes, primero entre sajones y daneses y más tarde entre sajones y
normandos; pero el régimen feudal, impuesto por los normandos, trajo consigo el
predominio absoluto de la territorialidad.
Inglaterra, durante mucho tiempo, ignoró en absoluto los conflictos de leyes, como
consecuencia de su posición geográfica insular y de la falta de relaciones jurídicas con el
continente durante los primeros siglos de la época moderna.
542
Duncker , obra citada,p.67
543
Weiss, obra citada , p. 67
473
Esta situación, sin embargo, varió por completo a partir del siglo XVIII debido a los
siguientes acontecimientos históricos:
1) La anexión de Escocia, que, sin embargo, conservó su legislación propia;
2) El desarrollo del inmenso imperio colonial británico y la formación de colonias

autónomas;
3) La extensión de sus relaciones comerciales en el mundo.544
A raíz de estas situaciones, comenzaron a producirse conflictos de leyes dentro de

Inglaterra, y respecto de sus colonias y de los demás países, lo que obligó a los tribunales
ingleses a conocer, en última instancia, de cuestiones a las cuales se aplicaban los sistemas
jurídicos más diversos. Refiriéndose a este punto Frederick Harrison dijo: “ Las causas
políticas inmenso comercio, imperio heterogéneo, subdivisión interior en territorios cada
uno con una jurisdicción propia— han colocado a Gran Bretaña a la cabeza de los pueblos
interesados en estos problemas de los conflictos de leyes".545
La doctrina jurídica inglesa empezó, entonces, a necesitar instrumentos que les permitieran
a los tribunales hacer frente a los hechos y situaciones resultantes de las nuevas condiciones
creadas con el cese de su aislamiento.
Ahora bien, las doctrinas de Derecho Internacional Privado que estaban en boga en aquella
época eran solamente dos: la francesa y la holandesa. Entre ambas, Inglaterra optó por
seguir los principios de la doctrina holandesa, por los siguientes motivos:
1) La unión política entre Inglaterra y Holanda, en tiempos de Guillermo III;
544
Duncker, obra citada p. 68
545
Harrison Frederick: Le droit internacional Prive ou Le conflit des lois au point de vue historique,
particuliriement en Anglaterre, en journal de droit International Prive1880 p. 429
474
2) La proximidad geográfica entre ambos países, que les permitía mantener entre sí
relaciones comerciales muy intensas. Estas relaciones, que empezaron a efectuarse a partir
de las postrimerías del siglo XVII, fueron tal vez las primeras de importancia que la isla
mantuvo con el continente;
3) El hecho de que estudiantes escoceses frecuentaran las universidades holandesas,

recibiendo allí su formación jurídica, lo que significó la introducción de esta doctrina en
Escocia y su extensión posterior a toda la Gran Bretaña.
4) El espíritu feudal de la doctrina holandesa, que estaba muy de acuerdo con el

carácter preponderante del Derecho inglés. Los tribunales ingleses no aplicaban sino la ley
inglesa a los conflictos de leyes. Esta tendencia conservadora y de territorialidad absoluta
era la consecuencia del predominio feudal Inglaterra, el que comenzó a estructurarse, como
ya lo dijimos, después de la conquista de la misma por los normandos.
Las circunstancias apuntadas explican por qué los jurisconsultos ingleses siguieron los
principios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Y como consecuencia de este hecho,
llegaron a aceptar también la extraterritorialidad excepcional de las leyes, basada en la
cortesía, en la comity of nations.
En los Estados Unidos, la existencia de trece colonias liberadas de la dominación inglesa,

cada una de las cuales conservaba su sistema particular de derecho, y la prosperidad
económica, crearon un campo ilimitado a los conflictos de leyes. Estos conflictos dieron
lugar a una bibliografía abundante, impuesta por la frecuencia con que se planteaban estos
casos conectados con las diferentes legislaciones en vigor en la Unión: inspiradas en el
Common Law las de los Estados del Norte, en el Derecho francés las del sur, y en las leyes
españolas las de los nuevos Estados que se iban anexando. Se cita como primeros
tratadistas a Samuel Livermore, abogado de Nueva Orleáns, y a James Kent, Canciller del
Estado de Nueva York.
475
También Estados Unidos recibió la influencia de la doctrina holandesa, no solamente
porque su legislación se inspiraba preferentemente en el Derecho inglés, sino también
porque tenía en común con Holanda el mismo espíritu de independencia, el mismo
particularismo, el mismo desarrollo del comercio. Todo ello hizo, pues, que el medio fuese
"adecuado para el desarrollo de los postulados de la Escuela Estatutaria Holandesa.
OBRA DE JOSEPH STORY
Uno de los primeros en desarrollar la referida doctrina fue el jurista norteamericano Joseph
Story (1779-1843), profesor de Harvard y Presidente de la Corte Suprema de Estados
Unidos, que escribió el tratado intitulado Commentaries on the Conflicts of Laws foregn
and domestic in regard to, Contraéis, Rights and Remedies and specially in regard to
Marriages, Divorces, Wills, Successions and Judgements (Boston, 1834). Esta obra ha
servido durante mucho tiempo de base para la enseñanza de este ramo en los Estados
Unidos e Inglaterra y ha inspira: además, la jurisprudencia internado! de los tribunales en
ambos países.
"El mérito de la obra de Story —dice Ramírez Necochea— fue el haber hecho, por vez
primera, una exposición de conjunto, una síntesis de las teorías se habían enunciado hasta la
fecha546 transmitiendo de este modo, según Batiffol, "la herencia del pasado a los auto! res
europeos del siglo XIX".547 De tal modo, Story no sólo ejerció una influencia profunda en la
doctrina y jurisprudencia j de los países angloamericanos, sino también en la de países muy
alejados as: las concepciones jurídicas anglosajonas. Prueba de ello es que el tratado de
Foelix, aparecido en 1843 —la primera obra de Derecho Internacional Privado, publicada
en Francia en el siglo XIX—, se refiere expresamente a la obra de Story como la más
reciente y completa. Al iniciar su capítulo relativo a los principios fundamentales, el autor
expresa: "La doctrina que exponemos en este capítulo es la de M. Story; nosotros la
adoptamos completamente".548
546
Ramírez Necochea, obra citada, Teoría General, p. 45.
547
548
Batiffol, ídem.
476
También es importante recalcar la influencia de Story sobre Savigny, quien lo cita
frecuentemente.
La obra de Story se caracteriza por su enorme extensión, debida al propósito del autor de
tratar sistemáticamente todas las materias del ramo. Examinó y criticó, en cada punto
concreto, las opiniones de los juristas que le habían precedido, especialmente las
pertenecientes a las Escuelas Holandesa y francesa del siglo XVIII. Se abocó, además, al
estudio de una serie de cuestiones prácticas, formulando soluciones particulares que han
resistido las pruebas de la experiencia.
Según el propio autor, su finalidad no fue entrar en el examen crítico de los méritos o de los
errores de los diferentes comentadores, sino más bien recoger en cada uno de ellos "lo que
le parecía más digno de respeto y confianza".
"No es exagerado decir —afirma G. C. Cheshire— que impuso un orden en un casi

inimaginable caos. En la lengua inglesa no se había publicado antes ningún tratado
comparable a este sobre la materia. No había más que un conjunto de decisiones inglesas.
Sus únicas fuentes de inspiración eran las confusas y contradictorias disquisiciones con las
cuales los estatutarios habían trabajado. Sin embargo, su libro es una exposición tan
completa de los principios básicos expresados por estos escritores continentales, que
presenta al lector interesado una recopilación adecuada del tan poco atrayente material.
Pero el verdadero servicio que prestó Story al Derecho Internacional Privado fue que, al
elaborar un conjunto de principios concordantes con el espíritu del Common Law produjo
lo que sólo puede ser descrito como el renacimiento del ramo".549
Por su parte, Mariano Aguilar dice: "La visión de conjunto que nos produce el libro de
Story puede resumirse en estos términos: trató de realizar una obra práctica, asequible a
profesionales y estudiosos, en la que habrían de coordinar se los materiales aportados por la
jurisprudencia anglosajona con las principales corrientes doctrinales nacidas en Eu-ropa.
Una reflexión más matizada del pensamiento de Story nos descubre la existencia de un
549
Cheshire, G.C.: Private International Law, Oxford at the Clarendon Pres. 1961, p. 37.
477
auténtico fundador, de un hombre al que se le debe la renovación de los estudios del
Derecho Internacional Privado en los Estados Unidos, que adquieren carácter de madurez
con él. Story apuntó una serie de supuestos metodológicos y orientaciones ideológicas que
tenían la suficiente consistencia como para permitir el nacimiento de una especial manera
de comprender el derecho Internacional Privado. Su obra representa un gran esfuerzo en el
progreso histórico del Derecho Internacional Privado y constituye un feliz intento de
situarle dentro de una perspectiva universalista".550
Story subraya la necesidad que existía de formular algunos principios generales para la
regulación los conflictos de leves; pero no acierta a formular la mayoría de ellos mas que de
una manera un tanto vaga e imprecisa. Siguiendo la escuela Holandesa proclama la
independencia absoluta del soberano territorial, estimando que cada una posee una so-
beranía y una jurisdicción exclusivas dentro de su territorio ("Sovereignty uni- ted with
domain, establishes the exclusive jurisdiction of a nation within its own territories"). De
este principio se deduce que las leyes no pueden tener, en sí, ninguna fuerza, ningún poder,
propio vigore, más allá de los límites territoriales y de la jurisdicción del país que las dicta;
y que en este país pueden obligar exclusivamente a sus súbditos y a los extranjeros mientras
se encuentren dentro de sus límites jurisdiccionales. Ninguna otra nación ni ningún otro
individuo están obligados a obedecer esas leyes. Pero, como admite sin restricción la
doctrina holandesa, acepta también la aplicación de la ley extranjera en determinadas
circunstancias, en cuyo caso lo hace sólo por efecto de su benevolencia, y por considerar
prudente y liberalmente la conveniencia común y las necesidades y beneficios mutuos. Con
ello no hace sino confirmar que también para él la comity es el verdadero fundamento de la
fuerza obligatoria de las leyes extranjeras. Agrega que la fuerza y obligación que las leyes
de un país tengan en otro dependen solamente de las leyes y reglamentos municipales; de
este último, es decir, de su jurisprudencia y política y de su consentimiento expreso o tácito.
Considera la expresión "cortesía" como la más apropiada para expresar el verdadero
fundamento y extensión de la aplicación de las leyes de un país en el territorio de otro,
hecho que se deriva enteramente del consentimiento del último, y es inadmisible cuando es
contraria a su política o perjudicial a sus intereses.
550
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, p. 145
478
CRITICAS A LA ESCUELA ANGLOAMERICANA
La Escuela Angloamericana ha sido objeto de las mismas críticas que la doctrina holandesa
de los estatutos. En efecto, se ha dicho que "ella descansa en una idea enteramente errónea,
cual es la de que la aplicación del Derecho extranjero vulneraría la soberanía del país en
que recibe aplicación". La cortesía internacional, por otra parte, es un concepto vago e
incierto, que nada tiene de jurídico y cuya aplicación origina peligros, puesto que "abre un
amplio campo a la arbitrariedad judicial".551
El Instituto de Derecho Internacional, en su segunda sesión celebrada en Ginebra en 1874,

ya había proclamado que "la admisión de los extranjeros al disfrute de estos derechos y la
aplicación de las leyes extranjeras a las relaciones de derecho que resulten de ello, no puede
ser la consecuencia de una simple cortesía o conveniencia, sino que el reconocimiento y el
respeto de estos derechos por parte de todos los Estados deben ser considerados como un
deber de justicia internacional".
De ahí que numerosos juristas ingleses y norteamericanos, como Westlake, Vharton,

Phillimore, Beale, Dicey y otros, layan reaccionado vigorosamente en contra de la idea del
comitas gentium, preconizando la abolición de este concepto como fundamento de la
aplicación del derecho extranjero.
Para Westlake, por ejemplo, la aplicación de las leyes extranjeras tiene lugar en virtud de
una verdadera obligación jurídica y no por cortesía.
Dicey formuló una tesis distinta, que ha gozado de gran favor en la doctrina inglesa y
norteamericana. Para él, el juez inglés no puede aplicar más que el Commow Law y los
estatutos del Parlamento, es decir, el Derecho de su patria, su propia ley; si alguna vez tiene
en cuenta el contenido de otras legislaciones, no es para que aplique una ley extranjera; lo
que dice es reconocer y sancionar los, derechos subjetivos que han sido debidamente
551
Duncker, obra citada, pp. 68 y 69
479
adquiridos en el ámbito de aquella legislación. Y si se reconocen los derechos metidos a la
ley extranjera, no es por capricho o libre elección, sino porque y obligación de hacerlo así.
Adoptando otra solución, los inconvenientes serían excesivos. Tal es la famosa teoría de los
sted rights (derechos vestidos), que los tribunales ingleses reconocen y protegen, siempre
que hayan sido debidamente adquiridos (duly acquired) y siempre que no sean contrarios a
reglas de public policy; excepción análoga en la doctrina británica a la que, entre nosotros,
se denomina "orden público".552
Sección segunda
ESCUELA DE LA PERSONALIDAD DEL DERECHO O ESCUELA ITALIANA
MODERNA
TEORÍA DE MANCINI
Llámese Escuela Italiana Moderna, o Sistema de la Nacionalidad, o Sistema de la

Personalidad del Derecho, la doctrina de Derecho Internacional Privado creada por Pascual
Estanislao Mancini (1817-1888), célebre jurisconsulto, profesor y político de Italia. 553 Es
necesario no confundir esta Escuela Italiana del siglo XIX con la Escuela Italiana de los
postglosadores del siglo XIV, pues ambas difieren no solamente desde el punto de vista
histórico, sino también por su contenido ideológico.
La teoría de Mancini "constituye la antítesis de la Escuela Angloamericana anteriormente

expuesta. Su principio fundamental es el de la personalidad del Derecho. Las leyes son
personales y no territoriales y, en consecuencia, deben seguir a la persona donde quiera que
se traslade".554 La ley que debe aplicarse, especialmente en lo referente al estado civil y
capacidad del individuo, es la de su nacionalidad.
Pero aun cuando la mayoría de los autores consideran la doctrina de la nacionalidad como
de origen italiano, no cabe duda que ella encuentra su raíz, en el artículo 3, inciso 3, del
552
Dicey Albert; A Digest of the Law of England with reference to the conflict of laws, London 1896, pp. 22
y siguientes.
553
554
Duncker , ídem.
480
Código de Napoleón de 1804, que dispone: "Las leyes relativas al estado y capacidad de las
personas rigen a los franceses aun cuando residan en país extranjero". Es el propio Mancini
quien reconoce que es este Código el primero que hacer depender el estatuto personal de la
ley nacional pero debemos reconocer que es el quien elaboro el sistema de la personalidad
del derecho explicándose la causa y dándonos el fundamento de la aplicación
extraterritorial las leyes.
La extraordinaria acogida que tuvieron las ideas de Mancini se debe, sin duda, a las
circunstancias políticas que les dieron nacimiento. En Italia, a lo largo los dos primeros
tercios del siglo XIX, conciencia de los hombres vibró ante ideal que el Congreso de Viena
había truncado: la puesta en práctica del principio de las nacionalidades. Los habitantes de
la península, no obstante constituir una comunidad de raza, lengua y tradiciones, se
encontraban divididos políticamente en varios Estados. Cada día más conscientes de que
todos juntos construirían la nación italiana, aspiraron a integrarse en un solo Estado. Era la
época "despertar de las nacionalidades", Italia y Alemania comenzaban a buscar unificación
política. Era lógico, entonces que los intelectuales diesen forma a la doctrina nacionalista
sentida por las masas. La doctrina de Mancini encarnó perfectamente las aspiraciones más
nobles de su época y trató de llevar el principio de las nacionalidades hasta sus
consecuencias más profundas.
Mancini, perseguido y condenado por gobierno borbón de Nápoles por su actitud en pro de
este movimiento de unificación que surgía en la península itálica, se refugió en el Reino del
Piamonte, en donde el 22 de enero de 1851 se le confió cátedra de Derecho Internacional en
la universidad de Turín. Con motivo de la inauguración de sus clases, pronunció su célebre
discurso sobre La nacionalidad o fundamento del Derecho de Gentes en el cual esbozó su
teoría. Este llamamiento a la idea de la nacionalidad debía transformar no solamente el
Derecho de Gentes, sino también el Derecho Internacional Privado. Expuso al comienzo su
teoría con fines puramente políticos buscando exaltar el sentimiento patriótico de la unidad
italiana; pero después desarrollándola bajo la faz jurídica completándola, la vertió años más
taren 1874, en el informe presentado al Instituto de Derecho Internacional en el cual
formulo las proposiciones que la sintetizan.
481
FUNDAMENTOS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY NACIONAL
El predominio de la ley nacional para resolver los conflictos de leyes se fundamenta en las
siguientes razones:
a) El elemento preponderante en la formación de un Estado es la persona de sus

habitantes. Si el Estado moderno tiene evidentemente necesidad de un territorio, y si su
soberanía es, por lo tanto, territorial, ello no debe hacer olvidar la soberanía personal, única
esencial y con respecto a la cual el territorio no es más que un elemento accesorio. La
imaginación puede concebir, en efecto, un Estado desprovisto de territorio (pueblos
nómades), pero no. un Estado privado de nacionales. Ahora bien, para Mancini las personas
que deben constituir un Estado son aquellas que forman parte de una misma nación,
"sociedad natural de hombres que por la unidad del territorio, del origen, de las costumbres,
del lenguaje, se reúnen en una comunidad de vida y de conciencia nacional". 555 De ahí que
dichas personas, cualquiera que sea el país en que se hallaran, no por ello pertenecerían en
menor grado a su nación.
b) La nacionalidad, del mismo modo que funda la existencia del Estado, funda también
el imperio de sus leyes. Así, el Estado italiano, por ejemplo, constituido por la nación
italiana, dicta leyes para ella en razón de sus costumbres y de su temperamento. En otras
palabras, lo que dice Mancini es que las leyes se dictan para las personas, tomando en
consideración la situación geográfica, el clima, la raza, las cualidades, las costumbres, las
tradiciones, las tendencias, las necesidades que en conjunto imprimen a un pueblo un sello
especial que lo hace inconfundible con los demás grupos humanos. Y agrega que las leyes
son la expresión dentro del sistema democrático moderno, de la voluntad del pueblo.
Por consiguiente, si las leyes han sido hechas para las personas, puesto que a ellas a quienes
conciernen y son la presión de la voluntad general, es natural que se apliquen solamente a
esas personas y dondequiera que se trasladen. Pero de esto resulta la contrapartida de que el
555
Mancini, citado por Maria Luisa Arregui: Las principales doctrinas contemporáneas del Derecho
Internacional Privado, Editorial Universitaria S.A., 1962, p. 55.
482
Estado que mantiene a sus súbditos sujetos en todo lugar al imperio de la ley nacional, no
puede rechazar en su territorio la aplicación de leyes extranjeras, obligar a los súbditos de
otros países someterse al imperio incompetente de ley territorial. Como dice Arminjon, el
Estado, compuesto de individuos, únicamente ejerce su soberanía sobre sus miembros. El
legífera sólo para ellos. Estaría violando la igual soberanía de los otros Estados si
pretendiera imponer aquellos que con él se relacionan la aplicación de leyes que no están
hechas para ellos. Sustraer a los individuos del imperio de las leyes de su Estado significa
arrancarlos de su nación: lo mismo sería rebatar una provincia. Además, ello implicaría
violar la igualdad de derechos que debe existir entre el nacional y el extranjero. Este último
estaría en una situación inferior si se le aplicara una legación distinta a la suya.556
En el Derecho Privado del extranjero, Mancini distingue dos partes: una nefaria, y la otra
voluntaria. La parte voltaria comprende todas las leyes relativas a los bienes, a las
obligaciones convencionales y a otras materias análogas, para todas las cuales los
interesados pueden regirse por su ley nacional si lo creen oportuno, o por otra legislación.
La parte necesaria está formada por las leyes que rigen el estado, el orden y las relames de
familia y que forman un conjunto de atributos que no son propios de persona humana, sino
del individuo e pertenece a una nación determinada, Esta parte del Derecho Privado no
depende, en los casos de modificación o denuncia, del interés de la persona. Un hombre
bien puede cambiar de nacionalidad, aceptando la nacionalidad de otro país; pero esta
aceptación es integral, es decir, no puede conservarla repudiando alguna de sus
condiciones, porque esas condiciones son como una especie de espejo, que reflejan esa
misma nacionalidad. Por esto, en el territorio de un país no pueden desconocerse estos
atributos propios de la nacionalidad que forman el Derecho Privado necesario del
extranjero, porque de este modo no sería cierto el principio de que las diferentes
nacionalidades obtienen de parte de los Estados extranjeros el respeto a que tienen derecho.
"Si el individuo extranjero no puede renunciar a su estado y despojarse de él igualmente los
gobiernos que lo reciben no pueden sino aceptarlo con este estado o rechazarlo".557
556
Arminjon, obra citada, p 78
557
Mancini, citado por Maria Luisa Arregui, obra citada , p. 62
483
Mancini demuestra esta necesidad de reconocer las leyes extranjeras, poniendo un ejemplo:
sabemos que el individuo de un país frío, donde el desenvolvimiento de las facultades
físicas y morales es tardío, queda con mucha razón, según las leyes de su país, en un estado
de minoría y de incapacidad por un tiempo más largo que el de un individuo nacido en un
país cálido, en donde tales facultades se desarrollan con mayor rapidez. Ahora bien, si el
primer individuo viajara a un país cálido para fijar ahí su morada, ¿adquiriría
instantáneamente, por este solo hecho, las cualidades físicas y morales que le faltan para
que le sean aplicables las condiciones de mayoría de edad establecidas por las leyes
dominantes en el nuevo país ce su residencia? Es indudable que la respuesta debe ser
negativa.
Una vez demostrada la necesidad del reconocimiento de leyes extranjeras. Mancini buscó el
fundamento de esta aplicación, rechazando en forma absoluta la comitas gentium o la
voluntad arbitraria de cada Estado, ya que estimó que no se podía considerar como una
concesión arbitraria y benévola del legislador el permitir que el extranjero llegado a un
territorio conservara su estado personal y su capacidad jurídica de origen. El jurisconsulto
aceptó como fundamento filosófico para la aplicación extraterritorial de la ley "un deber
riguroso de justicia internacional", al cual "no puede sustraerse ninguna nación sin violar el
derecho de gentes. Sin romper el vinculo que enlaza la especie humana en una gran
comunidad de derecho, fundada en la sociabilidad de la naturaleza del hombre y sin
convertirse en un miembro rebelde y refractario de la sociedad universal que Wolff llamaba
República Máxima Gentium".558
EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY PERSONAL
El principio de la aplicación de la ley peral tiene, según esta Escuela, tres excepciones
fundamentales: uno, el orden público; dos, la regla locus regit actum; y, la autonomía de la
voluntad.
1. Excepción del orden público
558
Mancini, citado por Muñoz Meany. Camey Herrera y Hall LLoreda, obra citada. p.23
484
Si bien el individuo extranjero puede, según esta teoría, exigir en territorios pertenecientes
a otras soberanías el reconocimiento y aplicación de sus leyes nacionales, los Estados
soberanos tienen también el derecho de conservarse, de defenderse y de rechazar todas las
aplicaciones aquellas leyes extranjeras que ataquen bases fundamentales sobre las cuales
reposa su organización política, social y económica. En otros términos, la soberanía e
independencia políticas de un Estado pueden impedir la aplicación de la ley mal del
extranjero cuando ésta aparece en pugna con los principios fundamentales de la ley local.
En estos casos, debe aplicarse la ley del país cuyo orden público está interesado. Dice
Mancini: _si, de un lado, el individuo fuera de patria puede reclamar de toda soberanía
extranjera en su calidad de hombre y nombre del principio de la nacionalidad, el
reconocimiento y respeto de su derecho Privado Internacional, el poder soberano de cada
Estado extranjero pueden por otra parte, en nombre del principio de la independencia
política del Estado impedir en los límites de su territorio la infracción a su Derecho Público
o al orden público del país, tal como ha sido constituido por la voluntad nacional. Es justo
derecho que el Estado rehúsa reconocer al extranjero toda cualidad o toda facultad que sea
una lesión del derecho publico del país donde recibe hospitalidad y le obliga a conservar
todos los reglamentos y todas las disposiciones de las leyes de orden público y de policía,
medios de mantener el orden y la paz pública y, recíprocamente, el poder soberano del país
del extranjero puede, aun en las materias tocantes al orden público y al Derecho Público,
rehusar todo efecto a los actos pasados en países extranjeros, cuando lesionen el orden
público, aunque allí donde han tenido lugar se reputen legítimos y permitidos".559
2. Excepción de la regla locus regit actum
Según esta regla, la forma extrínseca de los actos jurídicos está sometida a la ley del lugar
de su celebración. Constituye, por consiguiente, una excepción a la doctrina de la
personalidad del Derecho, por cuanto da preferencia a la ley del lugar de celebración del
acto por sobre la ley nacional del individuo, sustituyendo esta última por la primera.
559
Mancini, citado por Romero del prado, obra citada, tomo I, pp. 324 y 325
485
Esta regla, de origen remoto, es admitida hoy en día universalmente.
En opinión de Weiss, la regla locus regit actum se justifica por una doble razón: teórica
una, de utilidad práctica la otra. La razón teórica está en que considera natural que se
declaren válidos los actos que reúnan las condiciones de forma exigidas por la ley local,
porque es a ésta a quien corresponde proteger a las partes que intervienen en el acto de toda
presión o fraude. La razón de utilidad práctica resulta de la imposibilidad de dar
cumplimiento en ciertos casos a las condiciones de forma exigidas por la ley nacional de las
partes.560
3. Excepción de la autonomía de la voluntad
La parte "necesaria" del Derecho Privado nacional (estado, capacidad, relaciones de

familia, etc.) sigue a la persona donde quiera que se traslade; pero no ocurre lo mismo con
la parte "voluntaria" (contratos, obligaciones, etc.), pues estas relaciones pueden ser
sustraídas al imperio de ley nacional en virtud de la autonomía de la voluntad. Por
consiguiente, emana del fondo de los actos jurídicos que tienen su origen en la voluntad de
las partes, éstas son libres para determinar la ley a la cual desean someterse.
INFLUENCIA DEL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD
El momento histórico favoreció el éxito inmediato y considerable que la Escuela italiana

Moderna tuvo en la doctrina y en sus legislaciones de fines del siglo pasado.
La doctrina de Mancini fue seguida por autores de renombre, entre los que podemos citar,
aparte de otros, a Esperón, Fiore, Catellani, Fedozzi, Fusinato, Diena, Lomonaco,
Pierantoni, y otros, en Italia; Antoine Audinet, Surville, Weiss, Durand, y otros, en Francia;
Laurent, Rolin, en Bélgica; Zitelmann, en Alemania; Asser y Jitta, con algunas reservas, en
Holanda; Bevilaqua, en Brasil, y otros.
560
Weiss, obra citada, tomo III,pp.115y 116
486
Fiore, por ejemplo, fundamenta la adopción del principio de la nacionalidad, expresando
que es un hecho aceptado el que todo individuo nace siendo nacional le un determinado
país y que la nacionalidad establece una relación entre la ley estatal y el individuo; que,
siendo la nacionalidad una relación libre, voluntaria permanente, mientras el individuo no
quiera otra distinta, parece más conforme con el respeto debido a la personalidad humana,
el que ésta se rija en todas partes por la ley del Estado con el que el individuo se halle
relacionado en virtud del vínculo nacional; que no es posible suponerse que se rompa esta
relación por la circunstancia de habitar el individuo en territorio extranjero, puesto que, por
el simple hecho, él no ha podido adquirir las costumbres, el carácter y, en fin, todas las
cualidades jurídicas fundamentales en virtud de las cuales ese Estado extranjero funda, en
parte, sus propias leyes reguladoras del estado y capacidad de sus nacionales; y que un
soberano territorial no puede pretender, a fin de someter completamente a su ley territorial
al extranjero que resida en sus dominios, que la relación entre un individuo y su ley
personal sea una relación geográfica. Fiore agrega que las cualidades y caracteres de las
personas son permanentes como la nacionalidad y, por este motivo, un Estado no puede
tener ningún interés en sustraer al extranjero del imperio de su ley nacional para imponerle
las leyes hechas para sus súbditos. Finalmente, dice que el único derecho que tiene un
Estado es el de impedir que el extranjero ejerza los suyos en el territorio en virtud de la ley
de su país, cuando el ejercicio y reconocimiento de tales derechos vengan a ofender los
principios del orden y del Derecho Público vigentes en el territorio.561
Más notable aún es la influencia que tuvieron los principios sustentados por Mancini en
varios Códigos modernos. Así, por ejemplo, los principales puntos de su doctrina fueron
acogidos por la comisión legislativa que, en 1865, formuló el proyecto del Código Civil
italiano, de la cual el mismo Mancini fue miembro distinguido, y se encuentran contenidos
en el referido Código en el Título denominado "Disposiciones sobre la aplicación,
publicación e interpretación de las leyes en general". En efecto, el artículo 6° del citado
Código establece que "el estado y la capacidad de las personas y de las relaciones de
familia son regidas por la ley de la nación a la cual pertenecen". Mancini inspira también
directamente al Código Civil español de 1888, en materia de conflictos de leyes; en 1896 su
561
Fiore; Derecho Internacional Privado. tomo I, PP. 105 y siguientes y 127
487
posición logra convencer a los redactores del Código Civil alemán de 1900, saliéndose de
este modo del ámbito de los países latinos. Influye en el Código japonés de 1898, en el
anteproyecto del Código Civil belga debido a Laurent, en el Código guatemalteco de 1877,
en el brasilero de 1917, y en otros más.
Las convenciones suscritas en las Conferencias de La Haya de 1896, 1902 y 1905 se basan
también, fundamentalmente, en el principio de la nacionalidad, que anteriormente había
inspirado asimismo los acuerdos tomados en el Congreso de los Jurisconsultos Americanos,
celebrado en Lima en 1878, por ultimo Bustamante al determinar las leyes que tienen
eficacia extraterritorial partió de la base de la nacionalidad y según ella dedujo de la
clasificación de las leyes contenidas en el artículo 3 de su Código de Derecho Internacional
Privado.
CRITICAS A ESTA ESCUELA
1) En primer lugar, esta doctrina ha sido criticada porque no es exacto que la soberanía
del Estado sea, ante todo, personal y accesoriamente territorial. En efecto, en los Estados
modernos la soberanía se ejerce tanto sobre un territorio como sobre cierto número de
personas, que pueda invocarse ninguna razón plausible para establecer una jerarquía entre
estas dos manifestaciones de la soberanía.
Es indudable que el sistema de la personalidad del Derecho existió en otra epoca,

precisamente en la época de las leyes bárbaras, pero en ese tiempo la forma de Estado
existente no ejercía ninguna soberanía territorial, sino que se limitaba a ejercer autoridad
sobre sus miembros. Cada cual estaba regido por la ley grupo a que pertenecía, ya que ésta
hacía para los miembros del grupo con alusión de los demás. Pero en cuanto grupos se
establecieron sobre un territorio, la fuerza de las circunstancias los obligó a tomar en cuenta
este hecho como consecuencia de ello, los Estados empezaron a ejercer su soberanía dentro
sus límites geográficos, sobre un cierto número de relaciones jurídicas cada mayor. Ese fue
el origen de la territorialidad. La personalidad del Derecho marcha, pues, en sentido inverso
al de las necesidades históricas y, por este motivo constituye un anacronismo. Esta teoría
488
sirve, como lo hacía en un principio, ira solucionar conflictos en un Estado carente de
territorio; y no hay que olvidar que hoy en día el Estado moderno concede al territorio
demasiada importancia como para que pueda hacerse abstracción del mismo.
Según Eduardo Trigueros, si -consideramos que la población humana no solamente está

agrupada por vínculos sociológicos —en cuyo caso procedería aceptar la no territorialidad
de la ley sino que la nación ha llegado a ser Estado para devenir en una agrupación jurídica
con territorio propio, debemos concluir que son las fronteras de su territorio quienes le
señalan el límite espacial de su orden jurídico.562
Refiriéndose a este punto, dice Batiffol que es indudable que la ley se hace para las
personas y no para las cosas. Sin embargo, no hay que olvidar que la ley se dicta para las
personas, pero en el entendido de que éstas viven en sociedad, por consiguiente, la ley está
hecha para la colectividad. Se pregunta en seguida si la comunidad o colectividad para la
cual se dicta la ley es la formada por personas jurídicamente ligadas por el vínculo de la
nacionalidad, o es aquella formada por personas materialmente ligadas por la vida en
común en un mismo territorio. Llega a la conclusión de que es la colectividad material de
individuos que habitan un territorio determinado, la que constituye eI primer objetivo del
legislador.563
2) En segundo lugar, algunos autores, como Pillet y Niboyet, hacen hincapié en la

circunstancia de que los propios partidarios de la doctrina de la personalidad del Derecho
han formulado tres excepciones a la misma, las cuales, por su número e importancia,
desvirtúan el principio fundamental.
En efecto, no es posible proclamar la personalidad del Derecho si ésta no ha de admitirse en

tres importantes materias. La verdad es que las excepciones mencionadas no son sino otras
tantas aplicaciones de reglas diferentes. Ello se advierte, por ejemplo, cuando se examina la
excepción de orden público. En virtud de las leyes de orden público se somete, por ejemplo,
a la lex reí sitae todo lo referente a los bienes; por este motivo, no se puede concebir para
562
Trigueros, Eduardo: Evolucion doctrinal del derecho Internacional Privado, México 1938, pp. 91 y 92
563
Batiffol, obra citada , p. 270
489
las cosas la competencia de una ley diferente a la del lugar de la situación. Ahora bien, ¿por
qué ha de considerarse como una excepción la competencia de esta ley cuando realmente
no es más que la aplicación de un principio? "Para ver en esto una excepción —dice
Niboyet— sería preciso en efecto que la personalidad del Derecho volviese a adquirir toda
su fuerza en cuanto el orden público no tuviese ya interés en intervenir: lejos de esto, no es
posible citar un solo caso en que así ocurra en todo aquello que se refiera al régimen de los
bienes. La excepción, por lo tanto, desvirtúa la regla".564
Pillet, por su parte, dice que si las leyes fueran personales por su naturaleza, es indudable
que todas lo serían. Sin embargo, la admisión prácticamente indispensable de estas
excepciones prueba que no todas las leyes son personales, sino que, por el contrario, existen
algunas en las cuales el carácter de la realidad se sobrepone al de la personalidad. Esto
demuestra que el principio elaborado por la Escuela Italiana no es exacto con relación a
todas las leyes y que sí lo es con relación a algunas; no descansa sobre las razones
generales y absolutas que la Escuela Italiana le atribuye.565
3) También se ha dicho que la Escuela Italiana Moderna, al formular la doctrina de la

aplicación de la ley personal, "persigue evidentemente un fin poético", cual es el de
mantener sujetos al imperio de esta ley, y por lo tanto vinculados a la patria, a los súbditos
que emigran al extranjero. En consecuencia, se justifica su adopción por los países de
migración; pero no Ocurre lo mismo con aquellos países que reciben un gran número de
inmigrantes. Si en estos Estados se aceptara la aplicación a los extranjeros de sus
respectivas leyes nacionales, e introducirían la incertidumbre, la confusión y la
inestabilidad en el tráfico jurídico. En efecto, dicha aplicación haría desaparecer la
uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley y haría necesario investigar, en cada
caso particular, la nacionalidad del individuo para poder determinar la ley aplicable, y a
menudo ello es difícil "debido a los frecuentes conflictos de legislación y a los graves
problemas a que dan lugar la multinacionalidad y la apatridia".566
564
Niboyet, principio. p. 234
565
Pillet, principios.., tomo I p, 197
566
490
Pillet asegura que no debe verse en la doctrina de Mancini más de lo que ella es en
realidad: una tesis política brillaste y falsa, emitida en provecho de una causa cuyo éxito
contribuyó a asegurar.
Fueron, sin duda, todas estas razones las que llevaron a las legislaciones internas a
abandonar los postulados de Mancini. Brasil, por ejemplo, reemplazó en 1942 el sistema de
la nacionalidad por el sistema del domicilio en su nueva Ley ce Introducción al Código
Civil brasilero Los Tratados de La Haya perdieron su validez y el Código Bustamante no
pudo dar preferencia a la nacionalidad como determinante de la ley personal.
Sección tercera
ESCUELA DE PILLET
GENERALIDADES
El más original entre los juristas franceses de las postrimerías del siglo XIX, que se
ocuparon de los conflictos de leves, fue Antoine Pillet (1857-1926), profesor de Derecho
Internacional Público y Privado en la Universidad de París. Expuso sus principios en un
estudio aparecida en el Journal de Droit International Privé correspondiente a los años
1894-1896, intitulado "Ensayo de un sistema general de solución de los conflictos de leyes"
—en el cual dio a conocer una nueva, original e interesante teoría sobre la matería—, y en
sus obras Principios de Derecho Internacional (1903) y Tratado práctico de Derecho
Internacional Privado (1923-1924).
En materia de conflictos de leyes, Pillet: se preocupa fundamentalmente de dos problemas:

1) fundamento de la aplicación de la ley extranjera, y 2) qué leyes tienen efecto
extraterritorial.
1. Fundamento de la aplicación de la ley extranjera
491
Para Pillet, los conflictos de leyes son conflictos de soberanía. Se trata, entonces, de saber
en qué medida la soberanía de un Estado debe inclinarse frente a la de un estado extranjero,
admitiendo la aplicación de las leyes de este último, Pillet llega a la conclusión de que el
principio de la soberanía de los estados impone, a cada uno de ellos, el "respeto máximo"
de la soberanía de los otros. Dice: "Un Estado que reconoce a otro Estado le considera no
sólo como una comunidad de hecho existente fuera de el, sino como una comunidad
jurídica semejante a la suya, como un soberano que ejerce las funciones que él ejerce. que
posee las atribuciones que él reivindica para sí. Tal es la consecuencia directa de la
igualdad de los Estados T de la penetración recíproca de sus soberanías por medio del
comercio internacional. Y como este reconocimiento sería una palabra vacía de sentido si
no se ~adujese en el terreno de los hechos, por una conducta conforme a la idea que en sí
entraña, su consecuencia inmediata consiste en obligar a cada Estado a respetar la soberanía
de los otros Estados".567
Hay soberanías independientes las unas de las otras, y cuanto mayor sea la dependencia,
más grande es la necesidad de que se respeten. Precisamente, por circunstancia de que en
una vía pública los transeúntes son independientes de otros, es por lo que no pueden pasar
todos por el mismo sitio; y así como existen normas para vivir y circular las
aglomeraciones, también las hay para las aglomeraciones internacionales. POR ser las
soberanías totalmente independientes es por lo que deben ser cuidadosamente demarcadas y
respetadas. El sistema feudal no era un sistema respeto de las soberanías, sino, por el
contrario, constituía su negación. "Sistemática esencialmente unilateral —dice Niboyet—,
conducía al respeto de la propia soberanía local, pero no a la de los otros. Durante el
feudalismo, cada uno se aísla defiende por la fuerza de las armas, un período de vida
internacional como el nuestro se imponen reglas para asegurar una total interpenetración
internacional, por lo mismo que es preciso mentar la circulación en las vías públicas de
tráfico intenso. El ideal, que consiste en dejar a cada soberanía, como a cada transeúnte, el
máximo de libertad y espacio, para que cada uno pueda circular y vivir, no se ha logrado
todavía. El principio del respeto de las soberanías permite dar a las leyes, en las relaciones
internacionales, todo el efecto compatible con las soberanías respectivas... El Derecho de
567
Pillet, citado por Romero del Prado , obra citada, tomo I p. 451
492
Gentes deja así de lado la famosa y nefasta doctrina de la cortesía internacional, con arreglo
a la cual la aplicación de las leyes extranjeras sería una cuestión de concesión arbitraria
revocable ad nutum. La noción del respeto de las soberanías no puede ser una cuestión de
concesión, es una cuestión de derecho, desde el momento en que se deriva de un principio
de Derecho Internacional Público positivo: el del respeto de las soberanías.568
2. Qué leyes tienen un efecto extraterritorial
Para los efectos de resolver el problema de la aplicación extraterritorial del Derecho, cuya
fuerza obligatoria emanaría, como lo hemos visto recién, del respeto a la soberanía
extranjera, Pillet comienza por hacer un estudio minucioso de las características de la ley
interna para determinar cómo estos rasgos se proyectan en el plano internacional.
CARÁCTER DE LAS LEYES EN EL DERECHO INTERNO
Según Pillet, en Derecho interno la ley tiene dos rasgos característicos: la permanencia y la
generalidad.
Que la ley sea permanente significa que ella se aplica a los individuos, desde el día en que
se promulga y hasta su derogación, incesante e ininterrumpidamente, de una manera
constante, sin solución de continuidad. Hecha la ley, se mantiene en vigor porque es
necesaria: no se concibe que los ciudadanos estuvieran en algunos momentos sujetos a su
autoridad, y, en otros, libres de ella. Así, una ley acerca de menores, por ejemplo, se
caracteriza por ser aplicable al menor en cuanto nace y —si ella no es derogada por
acompañarle de una manera permanente, hasta el momento en que deje de ser menor, en
que deje de ser incapaz, es decir, hasta su mayor edad. Durante ese tiempo la ley no dejará,
ni un solo instante, de regir su vida. Del mismo modo, una ley sobre el matrimonio rige a
los cónyuges a partir del momento de la celebración del matrimonio; y mientras ésta exista,
es permanente y constante.
568
Niboyet: principios..,pp. 240 y 241
493
Que la ley sea general significa que ella se aplica a todos los individuos y a todas las
relaciones jurídicas en el territorio del Estado que las ha dictado. La generalidad obedece a
un doble motivo, según Pillet: en primer lugar, a que la ley debe considerarse, mientras esté
en vigor, como la mejor solución que pueda darse al problema de que se trata; y en segundo
lugar, porque "la generalidad subjetiva encierra en sí una virtud particular eminentemente
favorable al imperio del Derecho en el seno de una sociedad: constituye un principio de
orden y lleva dentro, a la vez, la garantía que resulta de la aplicación de una misma regla a
todos los ciudadanos sin excepción; es también una condición de crédito público, puesto
que en una comunidad bien organizada importa que todos conozcan el Derecho a que están
sometidas las personas que se comprenden dentro de la misma comunidad.569
He ahí, pues, los dos rasgos específicos de la ley en Derecho interno.
CONSECUENCIAS DE ESTAS CARACTERÍSTICAS EN EL CAMPO DEL

DERECHO INTERNACIONAL
Estas características dé permanencia y generalidad, que en el Derecho interno no presentan

dificultad alguna, deben ser trasplantadas al campo del Derecho Internacional, porque,
recurriendo a un símil, Pillet dice que éste se propone proyectar las leyes internas sobre una
pantalla, que es la pantalla del Derecho Internacional. Pero es necesario proyectarlas en
conformidad a ciertas y determinadas reglas, porque, así como una imagen reflejada sobre
la pantalla obedece a reglas físicas, es preciso, igualmente, cuando una ley interna pasa del
plano nacional al internacional, no sufra demasiadas deformaciones hasta el punto de salir
completamente cambiada: por el contrario, la imagen inicial, debe conservar intacta su
fisonomía. En consecuencia para que la autoridad de las leyes se man-tenga completa e
intacta en las relaciones internacionales de orden privado será preciso que se les pueda
atribuir, al mismo tiempo, los dos caracteres de permanencia y generalidad, lo que en
lenguaje internacional equivale a decir que es menester hacerlas, a la vez, territoriales
extraterritoriales. La generalidad —que exige que en el territorio de cada Estáis todas las
personas queden sometidas a la autoridad de la ley de ese Estado, sin distinción entre
569
Pillet: principios…, tomo II pp. 4 y siguientes
494
nacionales y extranjeros— implica la territorialidad. Por otra parte, para que una ley sea
verdaderamente continua, es necesario que ella se aplique siempre a la persona; de ahí que
su calidad de permanente supone la extraterritorialidad. Si generalidad quiere decir
territorialidad, permanencia quiere decir extraterritorialidad.
Pues bien, si toda ley conservara la plenitud de sus efectos, o sea, sus dos cualidades en el
Derecho Internacional Privado, cada Estado se obstinaría en considerar sus leyes, a la vez,
como territoriales y extraterritoriales; y pretendería aplicarlas tanto a los súbditos que se
hallaran fuera de sus fronteras, para asegurar la permanencia de la ley, como a los
extranjeros presentes en su territorio, con el objeto de mantener su generalidad.
Resultaría, entonces, que los extranjeros nunca estarían sometidos a sus propias leyes, lo
que significaría, al no aplicar jamás una ley extranjera, que se estaría violando el principio
del respeto a la soberanía extranjera. En tal forma ninguna armonía, ninguna comunidad de
derecho sería posible.
Podemos concluir, por consiguiente, que existe una oposición irreductible entre la idea de
territorialidad y la idea de extraterritorialidad.
Ante la imposibilidad de mantener ambos caracteres de la ley, no queda otra solución, para
resolver los conflictos de leyes, que optar por uno de los dos, vale decir, sacrificando a uno
de ellos, pues querer conservar ambos significaría reflejar sobre nuestras pantallas dos
imágenes superpuestas que no pueden coincidir. La ley no podrá ser como en Derecho
interno, permanente y general a la vez, sino que será lo uno o lo otro. Algunas leyes serán
permanentes y se aplicaran a los nacionales que se encuentren el extranjero, pero perderán
su generalidad de aplicación, en el sentido de que regirán para los extranjeros que se
encuentren en el territorio nacional en el cual fue dictada. Otras, por el contrario, serán
generales, en cuyo caso se aplica a todos los que se encuentren en el territorio, nacionales y
extranjeros, pero serán permanentes, puesto que no se-irán a los nacionales que se ausenten
del país.
495
Y ¿cómo determinar cuál habrá de el carácter que será necesario sacrificar; en otras
palabras, cómo determinar si la ley será permanente (de aplicación extraterritorial) o
general (de aplicación territorial)? Por su objeto o fin social.
Pillet opina que la ley considerada sí misma, y prescindiendo de las razones por las cuales
fue establecida, no representa absolutamente nada. La finalidad que se desea alcanzar es el
alma misma de la ley, el elemento que le da su sentido. Y una vez que se sabe lo que el
"legislador ha querido estatuir y qué resultados ha esperado de su ley, es fácil aplicar el
criterio de discriminación y aclarar si esta ley debe ser tenida por extraterritorial o por
territorial.
Todo el problema queda, en consecuencia, reducido a un estudio del fin a que responde
cada tipo de leyes, estudio permite averiguar si este fin estará mejor servido por la
permanencia o por la generalidad, sacrificando la característica que, en menor grado,
contribuya a la consecución del fin perseguido por la ley, Si la generalidad ha de ser
preponderante, la ley se declarará de aplicación territorial; pero, si a la finalidad de la ley
sirve mejor el carácter de permanencia, éste se logrará gracias a la extraterritorialidad.
Pillet clasifica las leyes en dos gran-categorías, atendiendo a su objeto o finalidad social
(but social). Opina que la ley tiene por finalidad la protección del individuo, o la garantía
del orden y de la paz públicos.
En el primer caso, es decir, cuando se trata de leyes que benefician a un individuo en

particular o cuya inaplicación perjudica al individuo o al interés particular —como, por
ejemplo, las leyes que protegen a los incapaces—, el carácter preponderante será,
indudablemente, el de la permanencia, pues es evidente que una protección no alcanza su
fin sino en tanto que es continua. Por lo tanto, si estas leyes no fuesen permanentes, es
decir, no acompañasen a la persona en todo tiempo y en todo lugar, faltarían de manera
inevitable a su fin. Tenemos como ejemplo la ley que protege a los menores de 21 años de
edad, declarándolos incapaces: si al menor le bastara con traspasar las fronteras de su país
para realizar aquellos actos juzgados peligrosos para él, el objetivo perseguido por la ley se
496
malograría. En consecuencia, la aplicación de la ley deberá ser permanente o
extraterritorial, es decir, se aplicará al menor de un modo constante, permanente, y lo
seguirá dondequiera que se traslade, aunque sea a un país extranjero. Se sacrificará, pues,
su generalidad, y los extranjeros quedarán sometidos, en este punto, a su ley nacional.
Por el contrario, cuando se trata de leyes de garantía social o de orden público, que miran
por lo tanto a los intereses generales de la sociedad, o cuya inaplicación afecta a la
colectividad o al interés general —por ejemplo, las leyes penales y fiscales—, el carácter
preponderante será el de la generalidad. Estas leyes representan algún principio que se ha
estimado indispensable para la existencia tranquila de una sociedad y para la satisfacción de
necesidades comunes a los miembros que la componen, por lo que se aplican también a los
extranjeros. La ley que se refiere a las inscripciones hipotecarias, por ejemplo, debe tener
una aplicación general, porque si los extranjeros no estuvieran sometidos a ella, el
adquirente de un bien inmueble no podría estar seguro de conocer exactamente las cargas
reales que gravan el bien. Se sacrificará, pues, la permanencia de esta ley, pues no necesita
de ella para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales.
MÉRITOS DE LA DOCTRINA DE PILLET
Indiscutiblemente, la influencia de la doctrina de Pillet ha sido enorme, tanto en Francia

como fuera de este país. La riqueza y la originalidad de su pensamiento fueron, sin duda
alguna, un estimulante de primer orden para los estudios de Derecho Internacional Privado.
El aporte positivo de su doctrina fue el de haber dado el fundamento del estatuto personal,
poniendo de relieve, en forma definitiva, "la noción que parece ser —según Batiffol— la
sola base positiva del estatuto personal: la noción de la permanencia". 570 Esta noción se
basa en la idea de que la persona debe poseer una invariabilidad jurídica: es preciso que el
cruce de una frontera o el paso de una región a otra no convierta al capaz en incapaz, o
viceversa. De no aceptarse este principio, una serie de leyes se eludirían con sólo franquear
las fronteras del Estado.
570
Batiffol, obra citada. p. 274
497
Por otra parte, la doctrina de Pillet significó un avance importante, porque no dio
soluciones extremas basadas en la sola territorialidad o en la sola personalidad, sino que se
colocó en un terreno ecléctico y abordó la solución de los distintos problemas tratando de
mantener un justo y satisfactorio equilibrio entre ambos sistemas.
CRITICAS A LA TEORÍA DE PILLET
1. Se ha criticado esta teoría, fundamentalmente, porque se basa en una clasificación

artificial, que desconoce el hecho evidente de que en toda ley existe, a la vez, una finalidad
de protección individual y otra de protección social. En efecto, es imposible clasificar las
leyes de una manera general en leyes de protección individual y leyes de garantía social. Es
una labor dura e imposible porque todas, al mismo tiempo de tener por objeto el orden
social, velan porque no se sacrifique el individuo a la sociedad. La sociedad no es sino un
conjunto de individuos y, en consecuencia, el interés general se obtiene solamente
amparando y protegiendo los intereses particulares, la suma de los cuales viene a constituir
el interés social. No hay por consiguiente leyes que beneficien exclusivamente al individuo
o elusivamente a la sociedad, puesto que das ellas, sin excepción, reúnen ambos caracteres.
2. Por otra parte, también se ha rechazado esta doctrina porque los conflictos de leyes
no se producen en el tiempo sino en el espacio, y la idea de permanencia a que se refiere
Pillet, "a diferencia de la de generalidad, es un concepto que más bien dice relación con el
tiempo que con el espacio".571 Ha sido Bustamante —para quien, en general, el sistema
Pillet "merece elogios por su punto de arranque y por algunas de sus soluciones, pudiendo
decirse de él que es ingenioso y profundo"— quien ha hecho notar la imposibilidad de que
exista una sinonimia, como lo pretende el autor francés, entre el carácter de continuidad
permanencia de la ley y su extraterritorialidad. La permanencia, esto es, el ejercicio no
interrumpido, constante, de ley desde su promulgación hasta su derogación, es un carácter
que presenta la da de la ley en el tiempo y nada tiene que ver con los límites territoriales en
que ley se impone. La permanencia es una característica, tanto de las leyes territoriales
571
498
como de las leyes extraterritoriales: ambos tipos de leyes no pueden estar sujetos a
interrupciones o intermitencias: en su eficacia obligatoria.572
Sección cuarta
SISTEMAS ALEMANES DE SOLUCIÓN. ESCUELA DE SAVIGNY
GENERALIDADES
Bajo la denominación de Sistemas Alemanes de Solución se comprenden diversas teorías

elaboradas por juristas alemanes; en el siglo XIX. Durante el transcurso de este siglo se
inicia un movimiento que como dice Salazar Flor, “pone de manifiestos los comienzos de la
consolidación jurídica. Se asiste a la formación de doctrinas de base filosófica que tienen la
autoridad dé la razón, razón que obra en el sentido del perfeccionamiento, depurando los
prejuicios que la organización social ha mantenido como grandes verdades". 573 Se produce
en Alemania un vasto movimiento de investigación científica en el campo del Derecho
Internacional Privado que se traduce en el abandono de las doctrinas estatutarias y en la
creación de nuevos sistemas para la solución de los conflictos de leyes.
El primer gran autor es el jurisconsulto alemán Federico Carlos von Savigny (1779-1861),
jefe de la Escuela Histórica. Ministro de la Legislación en Prusia, profesor en la
Universidad de Berlín, desdiente de una antigua familia francesa había emigrado a esta
ciudad a consecuencia de la revocación del Edicto de Nantes.
Antes de él, la doctrina alemana careció del brillo que le dio este eminente jurista. Sin
embargo, debemos señalar que en la primera mitad del siglo XIX, hubo también otras
doctrinas importantes, cuyos representantes fueron Zacharia, Wáchter, Scháffner y Hauss.
Todos con excepción de Savigny, concuerdan en preconizar la aplicación, en primer
término, de la lex fori, o sea, de la ley nacional del juez que conoce del litigio, ley rige para
el territorio y el juez la obligación de aplicar las disposiciones que le ha señalado su
legislador, embargo, todos ellos reconocen que por excepción, puede aplicarse la ley
572
Bustamante, obra citada, tomo I, pp. 129 y siguientes
573
Salazar Flor, obra citada, pp. 49 y 50
499
extranjera. Difieren, eso sí, en cuanto a la mayor o menor amplitud con que admiten
aplicación. Así, por ejemplo, "Zacharia acepta la aplicación del Derecho extranjero
solamente cuando la lex fori, tratado o la convención de las partes, disponen expresamente.
En cambio, Wachter estima que no es indispensable que el juez pueda aplicar el Derecho
extranjero que exista un texto expreso de lex fori que lo faculte para ello, pues basta con
que ese sea el espíritu de la legislación nacional. Scháffner y Hauss insisten también lo
mismo que los anteriores, en la aplicación primaria de la lex fori, dando especial
importancia, además, el primero a la ley del lugar en que la relación jurídica tuvo
nacimiento, y el segundo a la ley presuntivamente aceptada por las partes".574
SISTEMA DE SAVIGNY
Savigny constituye un punto estelar en la evolución del Derecho Internacional Privado

moderno, tanto desde la perspectiva estrictamente germánica como desde la universal. Su
obra viene a ser la culminación de un período presidido por la crítica de las doctrinas
estatutarias y ambientadas en una renovación completa del pensamiento jurídico. La teoría
sentada por él es interesante y una de las más importantes que se hayan formulado en el
Derecho Internacional Privado por su originalidad, por su profunda significación jurídica y
por la repercusión que tuvo en la doctrina, las legislaciones y la jurisprudencia.
FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
En el tomo VIII de su obra intitulada Sistema del Derecho Romano actual, publicada en el
año 1849, Savigny, examinando el campo de aplicación de las leyes en el tiempo y en el
espacio, aborda el problema del conflicto de leyes y construye una teoría conflictual sobre
bases completamente distintas a las de sus predecesores.
Debido a que en la Alemania de la época el Derecho romano era el derecho común en

vigencia, Savigny se siente naturalmente inclinado a considerar a todas las naciones
574
500
herederas del Derecho romano como unidas, en cuanto a su cultura jurídica, por un vínculo
que iba a facilitar la aplicación de las leyes extranjeras en sus respectivos territorios .
Observa, por otra parte, que esta comunidad se encuentra además cimentada en el
cristianismo: cristianismo y derecho romano eran pues los dos factores que originaban la
comunidad de los pueblos de Occidente. Y la existencia de estos estados que se hallan en
contacto frecuente, que tienen relaciones cada vez más numerosas y animadas, y que
admiten iguales principios, que han alcanzado un grado similar de civilización, constituye
para Savigny el fundamento de la aplicación de la ley extranjera. Por este motivo rompe
con las tendencias territorialistas triunfantes a partir de la aparición de la doctrina Francesa
del siglo XVI y que se habían afianzado con Story en los países anglosajones. Para
Savigny, la comunidad de civilización de los pueblos de Occidente impone la obligación a
cada Estado de permitir la aplicación de la ley de los otros, en tal forma que se obtengan
soluciones uniformes, cualquiera que sea el lugar del juicio. Reacciona pues vigorosamente
en contra de la idea de la aplicación exclusiva de la lex fori, preconizada por los demás
juristas alemanes. Sostiene que el juez, en presencia de un conflicto de leyes, debe ahondar
en el estudio de la relación jurídica de que se trate y, descubierta su naturaleza propia y
esencial, debe aplicar la ley —nacional o extranjera— que sea más conveniente a la
naturaleza de dicha relación. Por lo tanto, si de acuerdo con la condición especial de la
relación jurídica que ha producido el conflicto es competente una ley extranjera, ésta debe
ser aplicada obligatoriamente por el juez. Las leyes extranjeras se aplican, en consecuencia,
en virtud de una obligación jurídica impuesta por la comunidad originada por la herencia
del Derecho romano y del cristianismo, y no por cortesía, concepto que Savigny combate
por variable, antojadizo, antijurídico y negativo.
Como lo acabamos de señalar, para Savigny la ley competente que debe aplicar el juez a
una relación jurídica es la que sea más apropiada para regularla, según su naturaleza.
Busca, pues, relacionar objetivamente cada institución con la ley que más le convenga.
Busca para cada relación de derecho el dominio jurídico a que esta relación pertenezca por
su naturaleza. Ello equivale a asignar a cada relación un lugar o asiento determinado para
que así sea también aplicable un determinado Derecho local. En otras palabras Savigny
localiza las relaciones de derecho.
501
LA LOCALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE DERECHO SEGÚN SU
NATURALEZA. CATEGORÍAS DE CONEXIÓN
"El método analítico que utilizó Savigny, para determinar la ley adecuada a cada relación
jurídica es semejante al que empleo la Escuela Estatutaria italiana". 575 Italianos de la Edad
Media, siguiendo orden práctico de búsqueda, habían comenzado por distinguir el
procedimiento del fondo; después habían separado el régimen de los delitos y de los
contratos: y solamente al final habían distinguido nociones de estatuto real y estatuto
personal.
Pues bien Savigny a diferencia de ellos expone el conjunto de reglas de conexión siguiendo
el orden lógico del Derecho romano: personas, bienes, contrates, acciones. Justificó el
orden seguido de la siguiente manera: "El objeto directo e inmediato, regulado por las
reglas de derecho, es la persona"; y agrega en seguida: "Pero la persona quiere dominar las
cosas, y al penetrar en el espacio determinado ocupado por estas cosas, se expone a entrar
bajo el dominio de un derecho extranjero"; está aludiendo, pues, al están tuto real. Y
prosigue: "La persona tiende, además, por medio de las obligaciones, a dominar los actos
ajenos o someter sus propios actos a una voluntad extraña tal es el estatuto de las
obligaciones.576
Una vez esbozadas las distintas categorías, es necesario determinar para cada relación de
derecho el sistema jurídico al cual esa relación pertenece, según su propia naturaleza:
a) El derecho de la persona, según Savigny, debe ser conectado con la ley de: su
domicilio. En consecuencia el derecho propio del individuo se determina no por su origen,
sino por el lugar de su domicilio, porque la experiencia secular del Derecho romano
muestra que es ese el factor natural de localización de la persona. Por lo tanto, el Derecho
aplicable a los diferentes estados de la persona, determinantes de la capacidad jurídica y de
575
Ramírez Necochea, obra citada, Teoría General p .49
576
502
la capacidad de obrar, es pura y simplemente el Derecho local a que se encuentra sometida
esta persona por el hecho del domicilio.
b) Para las relaciones de derecho relativas a los bienes corporales, muebles o

inmuebles, debe consultarse, según Savigny la lex rei sitae, esto es, la ley de la situación de
las cosas, porque como ellas bajo el dominio de los sentidos y ocupan un lugar en el
espacio, es conveniente que sea ese lugar, al mismo tiempo el asiento de la relación
jurídica. Fue Savigny el primero en justificar aplicación a los bienes de la ley de su
situación; y parece haber sido el primero en haber extendido a los bienes la aplicación de la
lex rei sitae.
c) En cuanto a las obligaciones, Savigny estima que, siendo ellas cosas incorporales
que no ocupan lugar en el espacio es necesario buscar en su desarrollo o desenvolvimiento
natural las apariencias visibles a las cuales poder vincular la realdad de estas obligaciones
con el objeto de darles un cuerpo. Y para localizar o determinar su sede, opina que hay que
escoger entre el lugar de su constitución o celebración y el de su ejecución. El afirma, es
accidental, fugitivo y a la esencia de la obligación, lo ocurre con el segundo; por eso la
obligación tiene valor por su ejecución y considerarse el lugar de esa ejecución como su
sede, siendo, pues, la ley o la que debe regir la obligación.
Savigny también estudia el problema del derecho de sucesión, el que, según él, por la ley
del último domicilio del causante; el de la forma de los actos jurídicos, a la que hace
aplicable la ley del su celebración (locus regit actum) el de los delitos, que deben regirse
por la ley del lugar donde se cometen; el del procedimiento que debe regularse por la lex
fori, etc.
EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

NORMALMENTE COMPETENTE
La comunidad de derecho, en la concepción de Savigny, está sujeta a dos clases de

excepciones. En efecto, el autor, después de establecer su fórmula "el juez debe aplicar a
503
cada relación jurídica el Derecho que esté más conformé con la naturaleza propia y esencial
de esa relación, sin distinguir si este Derecho es el de su país o el de un país extranjero",
establece las restricciones al principio, señalándonos que el juez debe aplicar
exclusivamente su propia ley en los dos casos siguientes:
1) Cuando se trata de leyes de una naturaleza positiva, rigurosamente obligatoria, que

pueden tener como base un motivo moral, como la que prohíbe la poligamia, o estar
dictadas por un motivo de interés general, "como las que restringen la adquisición de la
propiedad inmueble a los judíos". En los países en que existan estas disposiciones, deben
los jueces rehusar su protección al matrimonio polígamo contraído en el extranjero, o la
adquisición de propiedad a los judíos nacionales de otros Estados; y
2) Cuando se trata de instituciones de un Estado extraño cuya existencia no se

encuentra, en general, reconocida en otro y que, por consiguiente, no pueden pretender en
él la protección de los tribunales. Entre ellas, cita Savigny a la muerte civil —ya sea
proveniente de votos solemnes o por efecto de una condena— y a la esclavitud. Respecto a
la muerte civil, considera que los pueblos que la desconocen deben negarse a reconocer las
incapacidades que de ella resulten; en cuanto a la esclavitud, en un país donde ella es
desconocida, el esclavo que en él resida no debe ser tratado como propiedad de su señor ni
como privado de la capacidad de derecho.
Pero Savigny estima que, como consecuencia del natural desarrollo del Derecho en los
diferentes pueblos, el número de estos casos excepcionales tenderá, constantemente, a
disminuir.
INFLUENCIA DE SAVIGNY
El sistema de Savigny, que destruye el principio absoluto de la territorialidad de las leyes,

substituyéndolo por el principio de la comunidad de derecho como punto de partida para la
resolución de los conflictos de leyes, fue un verdadero sistema de renovación del Derecho
Internacional Privado. Hasta Savigny, predominaba la clásica división de los estatutos en
504
personales y reales, teniendo en cuenta su objeto, persona o cosa, para así dividirlos y
darles, entonces, efectos extraterritoriales o territoriales, respectivamente. El insigne
romanista rechaza ese punto de partida de las Escuelas Estatutarias, considerando que es un
error pretender encasillar todas las leyes en dos compartimentos. Para él, es la naturaleza de
la relación jurídica lo que debe investigarse primeramente para ver cuál ley, nacional o
extranjera, le es aplicable. "El gran mérito de Savigny —dice Vico— consiste en haber
hecho una reversión del método de los estatutarios. Estos no estudiaban las re-laciones
jurídicas para determinar, según la naturaleza, la ley que les correspondía, sino que partían
del estudio de las leyes o estatutos y de su clasificación en personales, reales o mixtos, para
luego determinar su campo de aplicación. En cambio, para Savigny las leyes son los medios
y las relaciones jurídicas, los fines que tiene que contemplar el legislador, adaptando a la
naturaleza de esas relaciones las normas de derecho aplicables".577
La influencia que en los círculos jurídicos ha tenido el sistema savignyano, muy superior en
técnica a todos los anteriores, puede juzgarse como auténticamente extraordinaria, tanto en
Europa como en América.
En Alemania, leyes totalmente contrarias a los principios sustentados por Savigny fueron
sometidas a interpretaciones violentas, para adaptarlas a ellos. Aún más, sus teorías fueron
consideradas como derecho común alemán.
Su pensamiento influyó en las doctrinas científicas posteriores, sin excepción alguna. En

efecto, todas las doctrinas progresistas referentes al conflicto de leyes, se han preocupado
de encontrar, para aquellas relaciones jurídicas que están en contacto con leyes diferentes,
la ley competente para regularlas, independientemente de su carácter de nacional o de
extranjera. Para elegir cuál ha de ser esa ley competente, atienden directamente a la
naturaleza de la relación jurídica; o al fin de la ley, que se coordina con dicha naturaleza; o
a la función de la ^ elación jurídica, la cual es inseparable de su naturaleza.
577
Vico, obra citada, tomo I, p. 106
505
Como dice Batiffol, los autores modernos, en cuanto a su orientación, son todos deudores
del poderoso pensamiento de Savigny.578
Entre los autores más renombrados que se declararon partidarios de su doctrina podemos
citar, en Alemania —país en el que Savigny había de encontrar a los continuadores de
mayor valía intelectual— a Neumeyer, Franz Kahn, Zitelmann y Ludwig von Bar; 579 en
Francia, a Despagnet, Audinet, Bartin, Valéry y Lainé; en Suiza, a Brocher; en Italia, a
Saredo, Brusa,. Lomonaco, Contuzzi; en América Latina, a Amancio y Carlos Alcorta,
Zeballos, Vélez Sarsfield, Texeira de Frei- tas, y otros. Incluso en Inglaterra, Savigny fue el
autor más citado después de Story hasta los tratados de Westlake Foote y Dicey.
CRITICAS AL SISTEMA DE SAVIGNY
A pesar de su enorme influencia, la doctrina de Savigny ha sido objeto de críticas por parte
de algunos autores, pero sin que por ello se disminuya su importancia o deje de reconocerse
su gran valor. Pillet por ejemplo, criticó el sistema por considerar que el concepto de "ley
más apropiada para regular una relación jurídica es vago y elástico y no conduce, por lo
tanto, a ninguna solución precisa, ya que cada uno puede tener respecto de él su opinión
propia. Los partidarios del empleo del método deductivo en derecho Internacional Privado
le reprochan, el no, dar, en ninguna parte, una formula general, un criterio único e
invariable que permita determinar siempre cuál es la ley competente en caso de conflicto. A
su vez, los partidarios del método inductivo le critican el hecho de haberse basado en un
principio a priori, cual es el de una comunidad de derecho que uniría a todos los 'pueblos
civilizados.
Ninguno de los juicios adversos, sin embargo, menoscaba la gloria del sabio jurisconsulto
alemán. Los mismos adverarnos reconocen su aporte inmenso al progreso del Derecho
578
Batiffol, obra citada. p. 250
579
Von Bar, su discípulo directo y el autor más importante de la segunda mitad del siglo XIX , en opinión de
Batiffol, exagero la aspiración universalista de su maestro, llegando a sostener que el derecho interno
contrario al orden internacional, no es Derecho (Batiffol, obra citada, pp. 280 y 281
506
Sección quinta
ESCUELA DE LA HABANA DE ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y
SIRVEN
GENERALIDADES
Don Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén (1865-1951), eminente internacionalista

cubano, que desempeñó la cátedra Derecho Internacional Privado en la universidad de La
Habana durante más medio siglo, y que fue el principal autor del Código de Derecho
Internacional Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana de La
Habana (1928), desarrolla su sistema de solución de los conflictos de leyes en el tomo I su
libro intitulado Derecho Internado- Privado, cuya primera edición es del 1931.
La obra ingente de este internacionalista ha culminado en la creación de una versión

doctrinal del Derecho Internacional Privado, que se conoce con la expresión de Escuela de
La Habana. La doctrina de Bustamante, o Escuela de La Habana posee una trascendencia
singular, porque informa el Código de Derecho Internacional Privado que tiene vigencia
tanto Chile como en la mayor parte de los países de América. El tomo I de su tratado
constituye una verdadera exposición motivos del Código Panamericano referido, el que
lleva su nombre como un homenaje por haber sido el Presidente de la Comisión que lo
redacto. El conocimiento de la doctrina reviste. Pues especial importancia ya que este es
indispensable para poder aplicar en forma acertada los preceptos de dicho Código.
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Para Bustamante, los tres problemas fundamentales de nuestra disciplina son:
a) ¿Por qué se aplican las leyes extranjeras?;
b) Clases de leyes que tienen o no eficacia extraterritorial, y
507
c) Instituciones y relaciones jurídicas que corresponden a cada uno de esos grupos de
leyes.
De estos tres problemas fundamentales, "el primero y el más importante y discutido en el

orden teórico, y que consiste en decidir si deben o no aceptarse y aplicarse en algunos casos
las leyes extranjeras, y aspirarse para las leyes nacionales, en determinadas hipótesis, a una
eficacia extraterritorial",580 es esencial, ya que los otros problemas no tendrían ningún valor
si llegáramos a la conclusión de que es necesario negar la aplicación de leyes extranjeras.
El axioma leges non valent extra territorium equivale científicamente a la destrucción del
Derecho Internacional Privado.581
En seguida, es necesario ocuparse del segundo problema, porque, sin resolver previamente
cuál es la naturaleza internacional de las leyes, es imposible pasar al tercero y último
aspecto que desarrolla esta Escuela. "Esto no impide, en modo alguno, que planteadas
separadamente ambas cuestiones y resueltas con la necesaria independencia, haya en la
segunda elementos y datos que faciliten la solución de la tercera, y en la tercera elementos
y datos que fortalezcan el camino tomado respecto de la segunda. Antes al contrario, esto
debe llevarnos en definitiva a una solución que pudiera llamarse sintética y que esté libre de
los errores a que otros métodos conducirían".582
Una vez esbozados los problemas fundamentales que existen en torno a los conflictos de
leyes, pasaremos a estudiarlos en detalle.
PRIMERA CUESTIÓN FUNDAMENTAL: RAZÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS

LEYES EXTRANJERAS
La primera cuestión fundamental, según Bustamante, consiste en establecer las razones en

que descansa la aplicación, en un territorio determinado, de ciertas leyes extranjeras, y la
580
581
582
Bustamante, obra citada , tomo I, p. 136
508
aplicación de determinadas leyes locales, fuera de los límites de la nación. Pues bien para
este autor, el motivo que justifica la aplicación extraterritorial de las leyes radica en la
existencia de una "comunidad jurídica internacional", a la que define como 'la unión que
resulta de los vínculos cada vez más intensos entre los hombres y los intereses de diversa
nacionalidad y origen, y de las exigencias jurídicas que impone la satisfacción de sus
necesidades individuales y colectivas".583
"La comunidad jurídica internacional, entrevista y profetizada por Suárez, aplicada por
Savigny al Derecho Internacional Privado, y organizada y desarrollada en los tiempos
modernos", tanto por publicistas como por diplomáticos, "es el reconocimiento de la
solidaridad humana en las relaciones de los Estados independientes, de la constitución
democrática de la humanidad, y la comprobación de que las naciones" —que no pueden ser
libres si no son al mismo tiempo iguales, y no pueden ser iguales sino a virtud de ser libres
— "no logran obtener para ellas mismas y para sus ciudadanos los beneficios de la libertad
y de la igualdad, sino cuando aceptan fraternalmente medios comunes y recíprocos para la
satisfacción de sus necesidades extránacionales y para el logro de sus fines colectivos".
Esta comunidad jurídica de las naciones está integrada, según el jurista cubano, por dos
elementos: un elemento hecho, la naturaleza cosmopolita del hombre; y un elemento de
derecho, la coexistencia jurídica de los Estados.
El carácter cosmopolita del hombre lleva constantemente al reconocimiento de la existencia

y de las facultades legislativas de los demás Estados. En efecto, no hay país en la tierra en
el que no se encuentre un número habitualmente crecido de extranjeros y en el que no
aumente continuamente la cantidad de personas que, por sus relaciones de negocio o de
familia, están en contacto con el Derecho de otros países. Pues bien, en estos casos toda
nación necesita atender a la posibilidad de aplicar algunas de sus disposiciones a los
hombres que llegan a su esfera jurisdiccional y de reconocer para otros casos la aplicación
de la ley extranjera Es necesario tener en cuenta la legislación de otros países y permitir su
justa aplicación, porque "el derecho positivo no un uniforme político que sirva a todos los
seres humanos por igual ni un remedio que alivie todas las necesidades. Como cualquier
583
Bustamante , ídem.
509
otro fenómeno social, es un producto de circunstancias y condiciones generales o
esenciales, inadecuado para los hechos y para las causas que no lo engendran o que difieren
grandemente de sus elementos creadores".584 Por otra parte hay casos en que la ley produce
en las personas algunas cualidades que tienen cierta fijeza y que no pueden alterarse sí daño
del comercio internacional. Tal sucede, por ejemplo, con la nacionalidad, el domicilio, el
matrimonio, etc. Es necesario, entonces, que las personas que poseen estas cualidades
puedan cambiar de lugar sin cambiar necesariamente de Derecho. La nacionalidad, por
ejemplo, es una prueba concluyente de la subsistencia de la ley personal en el territorio
extranjero, y si en Chile decimos que un individuo es brasilero, y otro colombiano,
reconocemos con ello que tales personas deben y pueden ostentar, fuera de su país, la
condición que resulta de los vínculos jurídicos que tienen con otras soberanías.
En cuanto al elemento de derecho, esto es, a la coexistencia jurídica de los Estados ésta es
evidente. Las diversas naciones viven normalmente en paz, mantienen relaciones a diario y
se aceptan mutuamente como órganos generadores del Derecho. Existe pues una vida en
común entre los diversos Estados, que en el plano del derecho Público se manifiesta a
través de las negociaciones diplomáticas, tratados, congresos, conferencias, etc.
EFECTOS DE LA COMUNIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL
La comunidad jurídica internacional, según Bustamante, produce dos clases de efectos: los
que tocan a su organización política y administrativa, que corresponden al Derecho
Internacional Público, y que afectan a la aplicación Extra nacional de las leyes nacionales,
que caen dentro del Derecho Internacional Privado. Nos referiremos solamente a los que en
relación con la rama del Derecho que nos interesa.
En lo que se refiere a la aplicación extraterritorial del Derecho y, con ello, a intereses

particulares que caen dentro Derecho Internacional Privado, la comunidad jurídica
internacional produce, principalmente, los siguientes efectos de importancia:
584
Bustamante, obra citada, tomo I, p.137
510
a) Sirve de límite a la soberanía legislativa de los Estados, es decir, contiene acción de
sus leyes ante ciertas relaciones jurídicas, porque no le competen y porque tocan,
naturalmente, a otra sóbela, impidiendo de este modo la invasión del dominio ajeno. Dicho
límite no de ser buscado en las fronteras del Estado, sino que responde a consideraciones en
gran parte ajenas al territorio que pertenece.585
b) Garantiza la competencia legislativa de cada Estado, dentro y fuera del mismo, es

decir, envuelve para las naciones una garantía de sus respectivos poderes soberanos. La
comunidad jurídica, sin alterar en lo más mínimo el poder soberano de cada Estado, le
obliga a reconocer respetar facultades idénticas en los otros. La esfera de acción que cada
competencia legislativa deja libre a las demás supone y requiere una esfera de acción
equivalente que las demás le reconocen. Si el derecho se aplicara, sin restricción alguna,
dentro de las fronteras y muriera allí sin atravesarlas nunca, la coexistencia de los Estados
sería un hecho material y no un fenómeno jurídico, y el cosmopolitismo humano resultaría
una dolencia peligrosa evitada por los cordones sanitarios de la territorialidad estricta de las
leyes.586
c) Impone la igualdad civil y la seguridad política idéntica de nacionales y extranjeros.

Esta igualdad descansa en la clasificación sistemática de los derechos de las personas.587
d) Exige la aplicación en cada territorio de las leyes extranjeras en los límites de la

competencia legislativa del Estado que las acepta, límites que pueden resultar ya de su
sistema interior de derecho internacional privado, ya de convenciones internacionales. Esta
aplicación de las leyes extrañas es un deber impuesto a las naciones por la comunidad
jurídica internacional.588
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
585
Bustamante, obra citada, tomo I, pp. 139 y 140; Duncker, obra citada, p. 78
586
587
588
511
El estudio del efecto señalado en la letra c) anterior —la igualdad civil y la seguridad
política idéntica de nacionales y extranjeros— conduce a la necesidad de desarrollar la
clasificación de los derechos que el hombre tiene en un Estado.
La condición jurídica de los extranjeros descansa, según Bustamante, en una división

sistemática de los derechos de las personas. En efecto, el hombre tiene dentro del Estado,
en la concepción del profesor cubano, dos clases de derechos: sociales y políticos.
a) Los derechos sociales se refieren al grupo de personas que componen la sociedad

civil y dicen relación con sus necesidades individuales y con los contactos privados que
cada una de ellas pueda tener con el resto de individuos que componen el grupo.
Se subdividen en voluntarios y necesarios. Los primeros, llamados también derechos

personales, son los que sólo afectan las personas entre las cuales se ejercitan, como, por
ejemplo, la contratación y el derecho de las obligaciones. Los segundos, denominados
también derechos estáticos, son aquellos cuyo influjo y retado trascienden a la organización
social de un país, como el matrimonio, la patria potestad, etc.
Los derechos voluntarios o personales entregan, para su desenvolvimiento y elación, a la

voluntad de los individuos; en cambio, los necesarios o estáticos requieren cierta
uniformidad en su origen y en sus consecuencias, y cierta protección obligatoria, regulada e
indeclinable, de la sociedad misma en su forma orgánica de Estado".589
b) Los derechos políticos presuponen la existencia del Estado como organización legal
y surgen, dentro de él, para cumplimiento de sus fines colectivos.
Se subdividen en públicos y cívicos, siendo los primeros los que confieren a dos los
hombres la protección necesaria a la vida libre y organizada del Estado como, por ejemplo,
el goce de las garantías individuales; y los segundos, aquellos que facultan a los individuos
589
512
para intervenir en la vida política de un país, como el derecho de sufragio y la capacidad
para ser elegidos.
Una vez establecida esta clasificación de los derechos, Bustamante reconoce que al
extranjero no puede negársele —como miembro que es de esta comunidad jurídica
internacional— el goce y ejercicio de los que él denomina derechos sociales voluntarios y
derechos políticos públicos. En efecto, sería absurdo —dice— que a un extranjero se le
impidiera contratar se le negara la libertad económica o de empresa, o la inviolabilidad de
la propiedad o del domicilio, o el derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas, o
cualquiera otro de los derechos humanos fundamentales.
Los derechos sociales necesarios o estáticos no pueden, en cambio, otorgarse al extranjero

que vive en otra sociedad civil, esto es, al extranjero transeúnte. Ellos deben ser reservados
a los nacionales, con la condición de que éstos los gocen aun fuera de su patria, y pueden
ser extendidos también a los extranjeros domiciliados. Pero las restricciones al extranjero
simplemente transeúnte sólo pueden referirse al ejercicio de esos derechos sociales
necesarios, nunca a su goce mismo. No habría razón, por ejemplo, para que el extranjero
simplemente residente dejara de gozar de la patria potestad en cuanto llegara al territorio.
Lo único que sucede es que ejercitará este derecho en la forma y condiciones que prescriba
la ley a la que está vinculado por su origen o por su domicilio. Esto trae consigo, pues, la
necesidad de aplicar leyes extranjeras.
En cuanto a los derechos políticos cívicos, ellos están reservados a los nacionales. A pesar
de que esto implica un: desigualdad política entre nacionales y extranjeros, no cabe
oponerse a esta situación, porque tal desigualdad es indispensable para que cada Estado
independiente pueda conservar su fisonomía y caracteres propios, y para evitar que puedan
introducirse en la vida interna de las naciones las competencias y dificultades exteriores.
Reconstruyendo esta clasificación, "podríamos decir -—manifiesta Bustamante— que la

comunidad jurídica de. Los Estados agrupa los derechos de los individuos en nacionales e
internacionales. Con los primeros se mantiene la homogeneidad del grupo social y la
513
identidad e integridad del grupo político. Con los segundos se ensancha el grupo social para
que quepan dentro de él todos los hombres y todos los fines humanos, y se ensancha el
grupo político para que vivan holgadamente a su amparo y en su esfera todos los elementos
componentes de las demás agrupaciones análogas. Con éstos rinde tributo la comunidad
jurídica internacional a la naturaleza cosmopolita del hombre y con aquéllos se inclina ante
la coexistencia jurídica de los Estados".590
El segundo problema planteado por Bustamante consiste en determinar qué leyes deben
aplicarse territorialmente y cuáles de poseer alcance extraterritorial.
Los Estados están formados principalmente por dos elementos para los cuales ligeferan: el
territorio y la población, existencia de ambos elementos ha servido de base para clasificar
las leyes en territoriales y personales. Sin embargo, Bustamante estima que hay algo de
rieren tales afirmaciones, pero que ello es verdad incompleta. En efecto, el Estado legisla
para el territorio y sobre el territorio, porque es su dominio, su base fisica su centro de
operaciones, la esfera acción indiscutible de su poder coactivo; Pero el territorio sirve de
objeto y no de limite a la función generadora del derecho. Sin jugar con las palabras, podría
decirse que el Estado no legisla porque a territorio, sino que dicta reglas sobre el territorio
porque lo tiene. Y la consecuencia inmediata de semejante distinción es que no deben
imponerse, a ese título como ineludibles, dentro de sus fronteras, más que las leyes cuya
razón determinante sea el territorio mismo, su conservación, su propiedad, sus derechos
reales su explotación, su desarrollo, sus divisiones, y las formas, condiciones y garantías
jurídicas y políticas y de su disfrute591 Convertir todas las leyes en territoriales significaría
desconocer el otro elemento importante del Estado, las personas a quienes también se
refiere su función legislativa. Estas leyes referentes a los individuos deben adoptar puntos
de conexión distintos del territorial, tales cola nacionalidad —el vínculo más in-o según
Bustamante—, el domicilio y residencia.
Pero, en opinión del autor cubano, es evidente que una división de las leyes en reales y
personales, o sea, una clasificaron de ellas en que sólo se atienda al territorio y a las
590
591
514
personas, resulta incompleta y deficiente, puesto que hay un buen número de relaciones
jurídicas a las que no pueden aplicarse un Derecho determinado considerando
exclusivamente el poder que el Estado tiene sobre las personas o sobre el territorio. En las
relaciones privadas se acentúa la injerencia de un nuevo elemento, la voluntad personal,
con eficacia bastante para crear el Derecho aplicable o modificarlo.
Para hallar, entonces, una clasificación más satisfactoria y completa de las leyes desde el
punto de vista de sus límites en el espacio, estima que es necesario volver la mirada a las
diferentes situaciones prácticas en que su naturaleza cosmopolita coloca a los hombres en el
mundo, a fin de ver si esos estados de hecho nos proporcionan, a su vez, elementos para
una solución más acertada y más completa. En esta forma, nos coloca ante cuatro posibles
situaciones:
1) Un nacional en su propio país;
2) Un extranjero en el mismo país;
3) Un nacional fuera de su propio país, y
4) Un extranjero fuera del mismo país.
Estudiemos estas diversas situaciones prácticas y veamos cómo se clasifican las leyes en
los diferentes casos señalados.
1. Un nacional en su propio país (por ejemplo, un chileno en Chile)
Cuando un hombre reside en su patria, no puede serle aplicable todo el Derecho de ésta con
igual rigor e intensidad. Mientras algunas leyes nacionales se imponen a la voluntad del
individuo de un modo inflexible, mandando o prohibiendo algo con la sanción de una pena
o de una responsabilidad o nulidad civil, otra serie de disposiciones locales queda entregada
515
a su capricho y decisión. Podemos, pues, deducir que el hombre que vive en su patria está
sujeto a unas leyes de carácter imperativo y a otras voluntarias o supletorias.
2. Un extranjero en el mismo país (por ejemplo, un italiano en Chile)
El extranjero que reside en el mismo país está sujeto a las leyes imperativas locales, las
cuales, en su doble carácter de garantía y de sanción, no dejan campo alguno a su acción
voluntaria. Lo obligan en igual forma y bajo las mismas condiciones que el nacional del
país. La legislación local le brinda, además, al igual que a los nacionales, otras
disposiciones que sólo tienen el carácter de voluntarias y supletorias.
Pero, para este extranjero, existe una tercera categoría de leyes: las que le son inaplicables.
Entre éstas podemos señalar las disposiciones referentes a los derechos políticos cívicos: en
vano querría el extranjero tomar parte en las elecciones políticas locales.
Resumiendo, podemos decir que para este extranjero el Derecho local se divide en tres
grandes grupos de leyes: imperativas, voluntarias o supletorias, e inaplicables.
3. Un nacional fuera de su propio país frente a la legislación del mismo (un chileno
fuera de Chile, por ejemplo en Italia, respecto del Derecho chileno).
El nacional que reside en país extranjero está imposibilitado para desligarse de ciertas leyes
de su patria; por ejemplo, las que prohíben aceptar cargos de Gobiernos extranjeros o las
que castigan el delito de traición a la patria. Estas leyes son personales y le siguen
dondequiera que se traslade. Pero también se encuentra sustraído a algunas de las leyes de
su país, tan sólo aplicables a los residentes; éstas son, pues, leyes territoriales o
inaplicables. Así, si comete en el país de su residencia un delito de hurto o infringe las
reglas del tránsito, no se podrá pretender que se le castigue por su ley nacional. Será
castigado por el Derecho local y la ley de su país será, por lo tanto, inaplicable. Por último,
existe para él otro grupo de disposiciones, las voluntarias, por las cuales en ciertos casos se
516
presume, de acuerdo con su legislación nacional, la intención o voluntad que le ha guiado
en ciertos actos o contratos.
En consecuencia, las leyes del país de origen para el nacional que reside en el extranjero
son de tres clases desde el punto de vista de su eficacia obligatoria: territoriales o
inaplicables, personales, y supletorias o voluntarias.
4. Un extranjero fuera del mismo país frente al Derecho de este último (un italiano
fuera de Chile, por ejemplo en Italia, respecto del Derecho chileno).
El extranjero que reside fuera del país indicado está desligado por completo de una parte de
la legislación mundial, que le es indiferente e inaplicable; por ejemplo, la que castiga
delitos cometidos en el territorio, o señala la mayor edad, o determina el concepto y el
alcance de la potestad paterna. Pero hay algunos delitos que son penados por todas las
legislaciones,-sin consideración alguna al lugar en que se cometen ni a la nacionalidad de
lo; autores. Tal sería, por ejemplo, el delito de falsificación de moneda nacional. En este
caso, las leyes -—en nuestro ejemplo las chilenas— serían imperativas. Por último, queda
el derecho potestativo, que en sus dos formas —en cuanto derecho voluntario y en cuanto
derecho supletorio— puede aplicarse al extranjero que vive fuera del país.
De manera que las leyes se agrupan para el extranjero que vive fuera del país en tres
importantes categorías: inaplicables, imperativas, y voluntarias o supletorias.
Simplificando los términos comunes que se encuentran en esas cuatro hipótesis, entiende
Bustamante que no existen sino tres categorías de leyes:
a) Leyes de orden privado o potestativo, en que el Estado cede su lugar a la voluntad

privada —expresa, tácita, o presunta— y determina por ella y para ella las normas a que
han de ajustarse ciertas relaciones jurídicas;
517
b) Leyes de orden público interno, que son aquellas que están fuera de la acción de la
voluntad y se inspiran en la necesidad en que el Estado se encuentra de proteger a los
nacionales o a los domiciliados que forman su sociedad civil, a virtud de consideraciones
del todo inaplicables a los simples residentes o a los extranjeros que no se encuentran en el
país; y
c) Leyes de orden público internacional, absolutas e imperativas dentro del territorio,

con fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para todos los extranjeros que se
encuentren el, aunque sea momentáneamente.592
CÓDIGO BUSTAMANTE
Esta clasificación tripartita de las leyes consagrada en el artículo 3 del Código de Derecho
Internacional Privado, que dice:
"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
idénticas, las leyes y reglas vigente en cada Estado contratante se estiman divididas en las
tres clases siguientes:
1° Las que se aplican a las personas razón de su domicilio o de su nacionalidad y las

siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.
2° Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional.
3° Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la sunción

de la voluntad de las partes o de algunas de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado".
592
518
A continuación analizaremos, con mayor detenimiento, cada una de estas categorías de
leyes.
a) Leyes de orden privado o potestativas
El Estado, que tiene la doble obligación proteger tanto el interés colectivo como el de los
particulares, no puede prever todas las situaciones ni satisfacer todas las necesidades. Por
este motivo, deja una esfera de acción a los particulares, sean éstos nacionales o
extranjeros, para que, mediante su voluntad expresa, tácita presunta, hagan aplicables
disposiciones que tienen el carácter de potestativas, esto es, leyes de orden privado.
Bustamante rechaza la denominación 'autonomía de la voluntad" que comúnmente se da a

esta parte del Derecho internacional Privado, sustituyéndola por la de "autarquía personal",
la que, deriva de dos voces griegas, autos, uno mismo y arjo mandar, expresa
perfectamente la idea de una zona o región del derecho en que alguien dispone por sí.593
Como lo acabamos de afirmar, estas leyes de orden privado se aplican a las personas
solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de su voluntad.
La voluntad es expresa cuando las partes revelan el contenido de su propósito en forma

explícita y directa, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Si las partes formulan o
crean por sí mismas su Derecho y expresan su voluntad, esta voluntad así manifestada debe
respetarse. Este Derecho de que las personas disfrutan para regular a su arbitrio algunos
actos de la vida civil arranca de la esencia misma de los derechos humanos y su existencia
es una necesidad imperiosa de la vida social. Un individuo que se traslada a un país extraño
no pierde, por ese hecho, la facultad de escoger el Derecho aplicable, ni ella puede
negársele al extranjero que reside en nuestro propio país. Es independiente de la
nacionalidad, del domicilio y de la residencia, porque no encuentra en estos factores ni su
fundamento ni las causas determinantes de su existencia. De ahí que la libre elección de
593
519
determinadas leyes por voluntad expresa de las partes, sea un derecho del que disfrutan y
que ejercen tanto los nacionales como los extranjeros.
La voluntad es tácita cuando las partes no revelan el contenido de su propósito en forma

explícita y directa, sino que él se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, como, por
ejemplo, la conducta o comportamiento de los interesados, los términos del contrato, etc. Es
importante dejar en claro que él punto de partida tiene que ser un acto de voluntad, y nunca
el silencio o el olvido de las partes. Así, la manifestación tácita de la voluntad suscita un
mero problema de interpretación y debe considerarse como una simple cuestión de hecho.
Requiere forzosamente que las partes hayan tenido en cuenta la posibilidad de aplicar al
caso más de una ley y resulten usando términos oscuros o equívocos, o voces literalmente
claras cuyo sentido material contradiga la intención con que se emplean.
Esa interpretación ha de descansar en elementos personales que no pueden derivarse

exclusivamente de la lex fori, ya que el juez trata únicamente de conocer la voluntad cierta
de las partes y, lejos de aplicar el Derecho, persigue un hecho únicamente.
Una vez determinada la voluntad mediante su interpretación, sólo resta obedecerla, porque
el caso se confunde, entonces, para los efectos internacionales, con el de la voluntad
expresa.
Cuando falta toda prueba de la voluntad real de las partes, esto es, cuando no hay una
manifestación de voluntad ni expresa ni tácita, se hace necesario presumir en las personas
un determinado propósito, presunción que descansa en un cálculo de probabilidades, es
decir, atribuyendo a cada individuo lo que, en condiciones idénticas, haría la generalidad de
los hombres, o lo que, en el estado normal de las cosas, acontece casi siempre. Se habla,
pues, en este caso, de leyes presuntivamente aceptadas por las partes.
Son numerosas las leyes que se disputan el título de ley presuntivamente aceptada en el
campo del derecho voluntario. Bustamante señala como tales la ley del domicilio del
deudor, la del domicilio del acreedor, la del domicilio común, la nacional común, la del
520
lugar del contrato, la del lugar de la ejecución, la del lugar de la situación de las cosas a que
el acto se refiere y la lex fori. Después de examinar estas presunciones, llega a la conclusión
de que solamente tres se disputan la victoria: el domicilio común, la nacionalidad común y
la ley del lugar del acto.594 Las dos primeras forman parte de lo que se llama el Derecho
personal. "Analizando en seguida la aplicación de esa ley personal como presunción
decisiva, declara que ella se aplica a los actos unilaterales, a los contratos llamados de
adhesión y a todas aquellas relaciones jurídicas en que los interesados estén sujetos a una
ley personal común. Si esas leyes personales varían, es preciso acudir, como presunción
definitiva, a la ley del lugar en que el acto se realiza.595
Una vez señalados todos estos principios, Bustamante nos define estas leyes de orden
privado en una forma más compleja, diciendo que "son las leyes que expresan en cada país
las formas jurídicas que adopta con más preferencia la autarquía personal en materias que
no afectan a los intereses colectivos del Estado ni a sus deberes sustanciales de protección
individual".596
CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES DE ORDEN PRIVADO
1) No son territoriales, porque no se imponen a todos dentro de una nación, y son aceptadas
en el extranjero.
2) No son personales, porque, a diferencia de las que tienen propiamente ese carácter,
transigen con el Derecho extranjero y con la voluntad de los individuos.
3) Son voluntarias, cuando rigen por la voluntad expresa o tácita de las partes, o
supletorias cuando la voluntad se presume.
b) Leyes de orden público interno o personales
594
Bustamante, obra citada, tomo I, p.167
595
596
521
Bustamante nos dice que estas leyes de orden público interno son aquellas "que se dictan
sólo para los nacionales o los domiciliados según el sistema de cada país, y los siguen a
dondequiera que se trasladen".597
En opinión del autor, este concepto descansa, en primer lugar, en su limitación dentro de la
vida interior, puesto que estas leyes no obligan, en el Estado, a todos los que se encuentran
en la situación jurídica prevista por la ley; y, en segundo lugar, en su extensión
extraterritorial, dado que estas leyes siguen al individuo y a la persona jurídica de carácter
privado, cualquiera que sea el país a que se trasladen.
Los autores concuerdan en afirmar que es imposible hablar de la aplicación de las leyes de
orden público interno a los extranjeros no domiciliados en el país de que se trate, sean o no
residentes en el mismo. La residencia no constituye un título jurídico suficiente para esa
aplicación, como tampoco lo es la circunstancia de que se litigue ante los jueces del
territorio. En este caso, es preciso respetar el Derecho personal de esos extranjeros, el cual
podrá estar determinado, según el caso, por la nacionalidad o por el domicilio.598
DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL
Como lo hemos podido observar, Bustamante no se pronuncia, en relación a los factores

que deben determinar la aplicación de las leyes de orden público interno, ni por la
nacionalidad, ni por el domicilio. Estima que, en este punto, es menester respetar la
voluntad y el criterio nacional de cada Estado. Cada país debe seguir pues, en esta materia,
el sistema que mejor convenga a sus intereses.599
CÓDIGO BUSTAMANTE
597
598
599
En nuestro concepto, Chile aplica como ley personal la ley de la residencia del interesado
522
Este principio es consagrado por el artículo 7 del Código de Derecho Internacional Privado,
que expresa: "Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las
de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior".
CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES DE ORDEN PUBLICO INTERNO
1) No son territoriales, porque no se imponen a todos dentro de una nación. En efecto,

ya dijimos que los autores estiman que ellas no se aplican a los extranjeros no domiciliados
en el territorio, sean o no residentes en el mismo. No son territoriales, además, porque
siguen a las personas fuera del territorio.
2) Son personales porque ya sea que se regulen por la nacionalidad o por el domicilio,
ellas solo se aplican a los individuos y a las personas jurídicas.
3) Son imperativas, por cuanto la voluntad humana no puede sustituirlas por un

Derecho diverso.
EFECTOS DE LAS LEYES DE ORDEN PUBLICO INTERNO
1) Excluyen a la ley extranjera, dentro y fuera del territorio, para los nacionales o los
domiciliados, según sea el sistema adoptado por el país de que se trate.
2) Siendo imperativas, como lo hemos visto, excluyen necesariamente toda manifestación

de voluntad tendiente a cambiarlas y se oponen al ejercicio de la autarquía personal dentro
de su propio dominio.
c) Leyes de orden público internacional
Son aquellas que se dictan para todos los que residen en el territorio, sean nacionales o
extranjeros, domiciliados o transeúntes y que tienen por objeto el Estado y forman su
Derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la
523
soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales.600 Suprimir las reglas de orden público
internacional equivaldría, según la frase de Portalis, a disolver el Estado.
Estas leyes de orden público internacional interesan a la sociedad toda, puesto que con ellas
el Estado sólo persigue garantizarla y favorecerla. En estos casos, el Estado legisla para
todos —nacionales y extranjeros—, porque no le interesa tener en cuenta el origen de las
personas, sino que pretende la realización de los fines sociales que se ha propuesto y la
conservación de su existencia. "Por eso, cuando se trata de leyes de orden público
internacional, no puede haber colisión o conflicto entre las diversas soberanías. En dichas
clases de preceptos no se encuentran frente a frente dos legislaciones, sino un Estado que
afirma su existencia y pone en juego los medios necesarios para conservarla, y un individuo
que está en inmediato contacto con ese Estado, dentro o fuera de su territorio".601
CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
1) Son territoriales, en el sentido de que son aplicables, dentro del país que las dicta, a
todas las personas, cosas y relaciones jurídicas, salvo ciertas excepciones consagradas por
el Derecho Internacional Público y que mencionaremos en el número 3) siguiente.
Pero la eficacia de algunas de ellas no se limita a la nación qué las promulga, sino que va
más allá de las fronteras, imponiéndose a todos, nacionales y extranjeros, sea cual fuere el
lugar en que residan. En consecuencia, estas determinadas leyes se transforman en
extraterritoriales. Cuando ello sucede, no es posible atribuirles, al mismo tiempo, el carácter
territorial, sino en cuanto rigen con generalidad dentro del territorio nacional. Ciertas
disposiciones penales, como aquellas que castigan la falsificación de moneda nacional,
resultan extraterritoriales porque no toman en cuenta el lugar en que el delito se comete.
2) No son personales, en el sentido de que no se aplican a las personas

exclusivamente, sino también a las cosas y a las relaciones jurídicas existentes en el país.
600
601
524
Por lo demás, dejan de aplicarse a los individuos —salvo la excepción de
extraterritorialidad que mencionamos— cuando éstos salen del país.
3) Son imperativas, porque se imponen a todas las personas y ninguna de éstas puede
eludirlas por su propia .voluntad. Además, excluyen la aplicación de todo Derecho
extranjero, salvo en ciertos casos consagrados por el Derecho Internacional Público. Es así
como varias leyes de orden público internacional no se aplican imperativamente a los
Estados extranjeros, a sus soberanos o jefes, a sus representantes diplomáticos, a las
legaciones extranjeras, a los archivos consulares a los ejércitos de otras naciones que
atraviesan el territorio nacional con permiso del Gobierno y a los buques o aeronaves de
guerra de otros países.
EFECTOS DE LAS LEYES DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
1) Excluyen al Derecho extranjero, cual no puede aplicarse en concurrencia con ellas.
2) Siendo imperativas, excluyen forzosamente toda manifestación o acto de la voluntad que
pueda contrariarlas
3) Son preceptivas, vale decir, contienen mandatos y disposiciones que legislador hace
observar y guardar a das las personas. Este efecto preceptivo que es, sin excepción alguna,
común a das ellas, puede ser de dos clases: restringente o expansivo.
Cuando ciertas leyes de orden público internacional no tienen aplicación fuera de las
fronteras del país que las ha dictado, podemos decir que el efecto preceptivo de ese orden
público es restringente, porque tanto la esfera de su observancia como la competencia del
poder generador del Derecho están limitadas. El Estado debe reconocer en estos casos qua
algunas de sus leyes no tienen eficacia extra territorial.
El efecto preceptivo del orden público internacional expansivo alcanza a todas aquellas
leyes que consagran los prin cipios jurídicos que son imprescindibles para mantener la vida
del Estado, como por ejemplo, ciertas leyes que tienen naturaleza penal, y otras de
naturaleza procesal que señalan y determinan la competencia de los tribunales.
Al decir de Bustamante, las leyes de orden público son prohibitivas en relación a la libertad
individual y a la ley extranjera. En este caso, tanto la voluntad que emana de otras
soberanías y que se expresa en su Derecho, cuanto la voluntad de los individuos, quedan
sujetos a Ia igual exclusión, en la medida en que tanto uno como la otra resulten inconcilia-
525
bles con la legislación del Estado. La exclusión de la autonomía de la voluntad y la del
Derecho extranjero se completan sustituyendo la regla suprimida o excluida por una regla
nueva. Así, una ley extranjera proscrita por los principios del orden público debe ser
sustituida por el precepto de la ley nacional observancia se exige por esos principios.
TERCERA CUESTIÓN FUNDAMENTAL: INSTITUCIONES Y RELACIONES

JURÍDICAS QUE CORRESPONDEN A CADA UNO DE ESTOS GRUPOS DE
LEYES
Este tercer problema dice relación con instituciones y relaciones jurídicas en general, se
encuadran dentro de diferentes grupos de leyes señalados Bustamante.
1. Leyes de orden privado
Estas leyes se refieren, principalmente, autonomía de la voluntad o, como lo prefiere

Bustamante, a la autarquía personal a los contratos civiles y mercantiles, al derecho
sucesorio en lo que éste tiene de voluntario y a ciertas instituciones procesales, "como la
sumisión a la competencia de los tribunales para el ejercicio de ciertas acciones y el
procedido arbitral y de amigables componedores”.602
2. Leyes d orden publico interno
En este grupo de leyes figuran todas aquellas que se refieren al Estado, condición civil,
capacidad de las personas, y relaciones de familia. En cuanto al Derecho sucesorio ya
dijimos que en lo que tiene de voluntario, corresponde según Bustamante , a las leyes de
orden privado de familia y su enlace con el mantenimiento de la sociedad civil dan carácter
imperativo a una parte de sus disposiciones como el sistema de las legítimas, entra en el
grupo de reglas de orden público interno. Deben también incluirse en este grupo algunas
leyes penales que atienden a la calidad de nacional de delincuente a quien se aplican. Así
por ejemplo, las leyes que castigan el delito de traición a la patria, donde quiera que se lleve
602
526
a cabo y aunque en el lugar donde se cometan lo premien en vez de castigarlo, han de
estimarse como de orden público interno en razón de su carácter y de sus efectos.
3. Leyes de orden público internacional
Pertenecen a ellas el Derecho Internacional Privado, el Derecho Político, el Derecho

Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho que dice relación con
los bienes, y ciertas leyes civiles y mercantiles, “que tienden a dejar a salvo principios
morales que interesan en igual grado a la sociedad y al Estado, como los impedimentos para
contraer matrimonio, o la prohibición de contratos con causa ilícita". 603 En realidad, estas
leyes civiles y mercantiles pueden tener el carácter de leyes de orden público internacional
por razones morales, económicas, políticas o estrictamente jurídicas.
Capítulo sexto
SISTEMA CHILENO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Al igual que en las más importantes Escuelas estudiadas, las disposiciones del sistema
chileno de derecho internacional privado se refieren, principalmente, a personas, bienes,
actos jurídicos y procedimiento.
Las normas sobre Derecho Internacional Privado vigentes en Chile se encuentran dispersas
en diversos cuerpos legales, siendo el Código Civil donde figuran en mayor número e
importancia.
Haremos una muy breve síntesis de esta materia.604
A. DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.
1. Estatuto personal
603
604
Esta materia es tratada en detalle en el libro del profesor Diego Guzmán Latorre, intitulado Elementos del
Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile ,1969.
527
a) Generalidades
El estatuto personal está tratado, fundamentalmente, en los artículos 14 y 15 del Código

Civil.
Podemos definir el estatuto personal como el conjunto de materias sometidas a la ley, que
sigue a la persona.
En Chile, para conocer cuál es el estatuto personal de un individuo, hay que distinguir si es
o no habitante del territorio de la República.
Si lo es, el estatuto personal se rige por la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el

artículo 14 del Código Civil, disposición que consagra, en esta materia, el principio de la
territorialidad de la ley. En consecuencia, en nuestro sistema, la ley chilena rige a todas las
personas que se encuentren en el territorio de la República, sean éstas nacionales o
extranjeras, desconociendo de esta manera el estatuto personal de los extranjeros. El factor
de conexión que hace aplicable la ley chilena es la circunstancia de ser habitante de Chile.
A la inversa, la ley chilena no rige ni obliga a chilenos ni extranjeros, aunque conserven su

domicilio en Chile, cuando se encuentren fuera del país.
Sin embargo, como una manera de evitar el fraude a la ley y de proteger a los chilenos en
las obligaciones o derechos que nacen de las relaciones de familia, don Andrés Bello,
apoyado en Vattel, Wheaton y otros autores de su época, introdujo excepciones a este
principio de la territorialidad. Es así como el artículo 15 consagra la aplicación excepcional
de la ley chilena a los chilenos que se encuentren en el extranjero, en ciertas situaciones
taxativas que se refieren a su estatuto personal: en materia de estado civil, de capacidad,
cuando el acto va a producir efecto en Chile; en las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia, pero sólo y exclusivamente respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos. En los demás casos, el chileno ausente de Chile queda íntegramente regido por la
528
ley extranjera. Por su parte, los extranjeros que se encuentren en el extranjero, aunque
realicen actos que vayan a producir efectos en Chile y tengan cónyuges y parientes
chilenos, quedan regidos por las leyes extranjeras correspondientes.
En resumen, nuestra legislación reconoce el estatuto personal del extranjero en Chile

(artículo 14 del Código Civil); y, por su parte, el estatuto personal del chileno no tiene
aplicación más de nuestras fronteras, salvo en los casos taxativos que hemos indicado
b) Matrimonio
Los matrimonios, tanto en sus formalidades externas como en sus requisitos internos, se
rigen por la ley del lugar de celebración, salvo las excepciones legales (artículo 15 de la
Ley de Matrimonio civil).
c) Régimen matrimonial de bienes
El régimen de bienes en el matrimonio determina por la ley del país de la celebración de

este último, cuando se trata de matrimonio celebrado fuera de Chile entre dos extranjeros, o
entre chileno extranjero. Pero, si en conformidad a dichas leyes no hubiere habido sociedad
bienes entre ellos y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán en Chile como separados de
bienes (artículo 135, inciso 2 del Código Civil).
d) Divorcio
Por lo que respecta al divorcio ad vinculum, en Chile no se pueden disolver los

matrimonios, cualesquiera que sean las leyes del país de la celebración y el país de la
nacionalidad o domicilio de los contrayentes, sino en conformidad con la ley chilena
(artículo 121 del Código Civil). En cuanto a las disoluciones efectuadas en país extranjero
en conformidad las leyes respectivas, son reconocidas ampliamente, salvo en lo que
respecta chileno (artículo 15 del Código Civil), que queda siempre sujeto a la ley chilena lo
529
relativo a su estado, y a la prohibida del extranjero para contraer un nueva matrimonio en
Chile mientras viviere otro cónyuge (artículo 120 del Código civil).
2. Estatuto Real
El estatuto real es aquel que tiene por único y principal objeto la condición jurídica de los
bienes
En esta materia, el artículo 16 del Código Civil acepta el principio de la ley de su situación
para toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles, y cualquiera que sea la nacionalidad o
domicilio de su dueño. Aplica, pues, el principio lex loci rei sitae, esto es, la ley del lugar
donde los bienes están situados.
Por lo tanto, los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; y los situados en el
extranjero, por la ley del lugar en que se encuentran.
3. Sucesión por causa de muerte
La sucesión por causa de muerte se rige por la ley del último domicilio del causante,
cualquiera que sea el lugar de ubicación de los bienes (artículo 955 del Código Civil), a
menos que el asignatario sea chileno, en cuyo caso se rige, en general, por la ley chilena
(artículos 15 y 988 del Código Civil). Pero si el causante es extranjero y la sucesión es
testada, rige la ley del último domicilio, aunque todos los asignatarios sean chilenos. Este
es el único caso en que el sistema de Derecho Internacional Privado ha aceptado la
competencia de la ley del domicilio de una persona para reglar una situación jurídica.
4. Estatuto referente a los hechos y actos jurídicos
En esta materia, la ley chilena hace una distinción entre la forma y el fondo de los actos
jurídicos.
530
a) Forma de los actos
En cuanto a la forma, esto es, a las formalidades externas que prescriben las leyes para que
un acto o instrumento sea válido o auténtico y haga prueba en justicia, rige el principio lex
locus regit actum, es decir, que la forma de los actos contratos debe ajustarse a la ley
vigente en el lugar en que se realiza el acto o celebra el contrato. Un acto será válido en
cuanto a su forma, si se han cumplido todos los requisitos establecidos por la ley que los
rige. Nuestra legislación ha hecho diversas aplicaciones de este principio aun cuando no
hay en ella una formula general que lo consagre (artículos 17 y 1027 del Código Civil, y
artículo 15, de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Fondo de los actos
En materia de obligaciones, nuestro Código Civil acepta el principio de la autonomía de la

voluntad y reconoce eficacia en Chile a los contratos celebrados válidamente en país
extraño, en conformidad a la ley extranjera (artículo 16, inciso 2 del Código Civil), salvo en
lo que respecta a la capacidad del chileno, que cuando celebra actos que van a tener efecto
en Chile, debe sujetarse a la ley chilena (artículo 15, inciso 1 del Código Civil).
Con todo, los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile
deben quedar siempre sujetos a la ley chilena (artículo 16, inciso 3? del Código Civil, y
artículo 113 del Código de Comercio).
B. DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
En materia de Derecho Procesal Internacional nuestra legislación se preocupa

fundamentalmente de dos problemas: de la competencia de los tribunales chilenos y del
cumplimiento de las sentencias extranjeras.
En lo que respecta al primer punto, el Código de Procedimiento Penal y el Código Orgánico

de Tribunales tienen normas acerca de la competencia penal de nuestros tribunales. No
531
sucede lo mismo con la competencia civil o mercantil: no hay normas claras referentes a
ella, motivo por el que se han formulado diversas opiniones para resolver el problema.
En cuanto a los efectos de las sentencias extranjeras, se acepta en Chile la ejecución de

éstas de acuerdo con lo que dispongan los tratados suscritos sobre el particular (artículo 242
del Código de Procedimiento Civil). A falta de tratado, nuestra legislación acepta el
principio de la reciprocidad (artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil). En
caso de no poder aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes, nuestro Código de
Procedimiento Civil reconoce ampliamente la fuerza en Chile de las sentencias extranjeras,
con tal que reúnan los cuatro requisitos que se enumeran, y que están destinados a asegurar
el principio de la "regularidad internacional" de dichos fallos (artículo 245 del Código de
Procedimiento Civil). En caso de no poder aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes ,
nuestro Código de Procedimiento Civil, reconoce ampliamente la fuerza en Chile e las
sentencias extranjeras , con tal que reúnan los cuatros requisitos que se enumeran y que
están destinados a asegurar el principio de la regularidad Internacional de dichos fallos (art.
245 del Código de Procedimiento Civil).
1) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en

consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciación del juicio;
2) Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
3) Que no hayan sido dictadas en rebeldía, y
4) Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas.
C. DERECHO PENAL INTERNACIONAL
532
En esta materia, nuestra legislación sigue el criterio territorial, según se desprende de lo
dispuesto por los artículos 5 del Código Penal y 1 del Código de Procedimiento Penal, por
los cuales se castigan y sustancian únicamente procesos criminales por delitos cometidos en
Chile, cualquiera que sea la nacionalidad o domicilio del agente o de la víctima, y sin más
excepciones que aquellas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional. Los
artículos 6 del Código Penal y 6 del Código Orgánico de Tribunales se refieren a ciertos
delitos perpetrados fuera del territorio de la República que, por excepción, son castigados
en Chile, quedando sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos.
En lo que respecta a extradición, nuestro país ha seguido el camino de celebrar numerosos

tratados bilaterales y multilaterales, para fijar sus reglas sustantivas. Nuestro Código Penal
no se refiere a los requisitos de fondo de la extradición, sino que se limita a dar normas
procesales de mera tramitación (artículos 635 a 656 del Código de Procedimiento Civil).
D. DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
En el silencio del Código de Comercio, rigen las normas del Derecho Internacional
Privado, contenidas en el Código Civil para resolver los conflictos de leyes materia
comercial (artículo 2° del Código de Comercio); sin perjuicio de las posiciones aisladas de
este último Código (artículos 113, 114, 115, 468, 827, 81 834, 844, 848, 975, 1087, 1173 y
1242 del Código de Comercio), que no desvirtúan por lo demás, el sistema general del
Código Civil.
TITULO TERCERO
CARÁCTER NACIONAL DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
GENERALIDADES
533
Un Derecho Internacional Privado qua fuese verdaderamente una rama del Derecho
Internacional, tendría que ser común a todos los países. Sin embargo, está muy lejos de
tener ese carácter en la actualidad.
Cada país posee su propio sistema para solucionar los conflictos de leyes; y de ahí que las
soluciones tengan un carácter puramente nacional. No existe un conjunto de reglas cuya
observancia sea: obligatoria para los diversos Estados; en consecuencia, cada uno de ellos
da a los conflictos la solución que, acertada o equivocadamente, le parece mejor. Esta es la
causa de que en un país la capacidad de los individuos, por ejemplo, esté sometida a la ley
de su domicilio; y en otro, a la de su nacionalidad; y que las sucesiones se regulen sea por
el país de origen del causante, sea por la de su último domicilio, sea por la de la situación
de los bienes. No existe ningún principio que obligue a un Estado a adoptar una solución
con preferencia a otra; él es el juez de sus intereses; y al proceder así, no infringe ninguna
obligación internacional.
Vamos a examinar la regla del carácter nacional del sistema de derecho internacional
privado de un país en sus dos aspectos fundamentales, que son, pudiéramos decir, el
anverso y reverso de una la cosa:
1° Carácter nacional de las reglas solución de los conflictos de leyes;

2° Carácter nacional de las calificares indispensables para resolver los conflictos de leyes.
Capítulo primero
CARÁCTER NACIONAL DE LAS REGLAS DE SOLUCIÓN DE LOS
CONFLICTOS DE LEYES.
El principio de la independencia de los Estados conduce a la conclusión de que de haber

tantas reglas de solución de conflictos de leyes como países diferentes existan, puesto que
los Estados pueden disentir en la apreciación de cuáles sean las normas de colisión más
idóneas. Como consecuencia de ello, pueden surgir conflictos entre las reglas conflictuales
534
de un país y las reglas conflictuales de otro. Y estos conflictos pueden ser de clases:
conflictos positivos y conflictos negativos.
1. Conflictos positivos
El conflicto es positivo cuando, en virtud de la diversidad de las disposiciones Derecho

Internacional Privado, dos o legislaciones se atribuyen competencia a sí mismas para
resolver el punto en litigio.
Supongamos, por ejemplo, el caso de italiano que fallece en Chile, lugar de último
domicilio. Según la norma de derecho internacional privado chilena, sucesión en los bienes
de una persona se abre al momento de su muerte en el último domicilio, salvos los casos
expresamente exceptuados" (artículo 955 inciso 1°, del Código Civil). En consecuencia,
esta regla conflictual establece que la sucesión se rige, en principio, por la ley del último
domicilio del difunto, siendo, pues, el domicilio el factor de conexión. Pero ocurre que el
Derecho Internacional Privado italiano estatuye que la sucesión debe ser sometida a la ley
nacional del causante (artículo 13 del Código Civil italiano de 1939) y, en consecuencia, la
sucesión del italiano fallecido en Chile debe regirse por la ley italiana. La norma de colisión
italiana se basa en el factor de conexión nacionalidad.
Otro ejemplo: el estatuto personal de un francés domiciliado en Inglaterra se rige, en virtud
de la regla de solución de conflictos francesa, por la ley francesa, que es la ley de su
nacionalidad; y en virtud de la regla de conflictos inglesa, por la ley inglesa, que es la ley
de su domicilio.
En un conflicto positivo asistimos, pues, a una acumulación de ordenamientos que

mantienen su competencia exclusiva y excluyente.
2. Conflictos negativos
535
El conflicto es negativo cuando, en virtud de la diversidad de las disposiciones de Derecho
Internacional Privado, ninguna de las legislaciones concurrentes se atribuye competencia
para resolver la cuestión en litigio, sino que cada una de ellas da competencia a una
legislación extraña.
Supongamos, por ejemplo, que fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia.
Según la ley chilena, la sucesión se rige, en principio, por la ley del último domicilio del
difunto, o sea, en este caso, por la ley italiana. Según la ley italiana, la sucesión se rige por
la ley nacional del causante, esto es, por la ley chilena.
Tomemos otro ejemplo: el estatuto personal de un inglés domiciliado en Francia se rige, en

virtud de la regla de conflictos francesa, por la ley inglesa, ley de su nacionalidad; y en
virtud de la regla de conflictos inglesa, por la ley francesa, ley de su domicilio.
En consecuencia, "los conflictos negativos nacen —según Mariano Aguilar- cuando las
normas de colisión, al apoyarse en divergentes puntos de conexión, desembocan en un
recíproco inhibicionismo, en una actitud pasiva, en un decidido propósito de no reglamentar
jurídicamente el supuesto de que se trata".605
SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS
¿Cómo resolver los conflictos positivos y negativos que puedan surgir? Analizaremos de
inmediato esta cuestión.
Sección primera
CONFLICTOS POSITIVOS. APLICACION DE LA REGLA DE CONFLICTOS DE LA

LEX FORI
GENERALIDADES
605
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo 1, p. 114.
536
El juez que conoce de un asunto sobre el cual existen dos legislaciones que quieren ser
aplicadas ¿debe resolver de acuerdo con las reglas de conflictos de su propia legislación o,
por el contrario, debe respetar la regla de derecho internacional privado de la legislación
extranjera? La respuesta nos parece obvia: el juez está obligado a seguir, ante todo, las
indicaciones de su propia legislación y debe, pues, aplicar su propia regla de conflictos y no
la de un país extranjero. Del hecho de que cada Estado posea su propio sistema de reglas
conflictuales, impuesto por circunstancias que varían de unos países a otros, se infiere que
cada legislador ha dictado sus normas para que sean ellas, y no las de otro país, las que
apliquen sus jueces y funcionarios. En otras palabras, si cada legislador dicta, en virtud de
su autoridad, reglas de conflictos, sin preocuparse de concordarlas con las reglas
extranjeras, es evidentemente con el propósito de que sus jueces apliquen el sistema
nacional, y no otro extranjero.
En resumen, en un conflicto positivo, el juez deberá aplicar siempre la regla de solución de

conflictos de la lex fori, o sea, la regla que le dé su propia ley, puesto que su deber es
respetar lo ordenado por su legislador. Así, si un italiano fallece teniendo su último
domicilia en Chile, y el asunto es llevado ante mi tribunal chileno, éste decidirá de acuerdo
con las reglas chilenas, sin preocuparse de la regla del artículo 13 del Código Civil italiano
de 1939, a la que ya nos referimos. Por el contrario, si el asunto es! llevado ante un tribunal
italiano, éste deberá aplicar, indudablemente, la ley italiana, sin tener en cuenta la regla que
establece el artículo 955 del Código Civil chileno.
Sección segunda
CONFLICTOS NEGATIVOS. EL PROBLEMA DEL REENVIÓ
GENERALIDADES
Todas las legislaciones contienen reglas de derecho internacional privado que ordenan
aplicar, en determinadas ocasione, un Derecho extranjero precisado, dando lugar a un
envío. Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia; en este caso,
537
la regla de conflictos de la ley chilena hace aplicable la ley italiana. Pero a veces el Derecho
así designado no acepta la competencia que se le da y contiene, a su vez, una norma de
derecho internacional privado diferente, que resuelve la misma dificultad declarando
aplicable otra legislación, que puede ser la del Estado remitente o la de un tercer Estado. En
el mismo ejemplo citado la ley italiana no acepta el envío que le hace la norma conflictual
chilena, pues tiene, a su vez, una regla de conflictos que establece que debe aplicarse la ley
nacional del difunto, en este caso la ley chilena. Cuando esto ocurre, estamos en presencia
del fenómeno que se conoce, jurídicamente, con el nombre de "reenvío".
El reenvío es pues el fenómeno que da lugar a la existencia de un conflicto negativo entre

las disposiciones de derecho internacional privado de dos o más legislaciones que no se
reconocen competencia a sí mismas para gobernar una determinada relación jurídica, sino
que, por el contrario, atribuyen competencia a otra legislación.
El problema del reenvío es, indudablemente, uno de los más importantes del Derecho
Internacional Privado; las discutes apasionadas acerca del mismo han acumulado una
literatura pasmosamente rica, pues no ha quedado punto sin tratar. Se le formula de la
manera siguiente: cuando en conformidad a lo dispuesto las reglas de conflictos de leyes de
un terminado país, es competente la ley de país, ¿qué disposiciones de este último país
habrá que aplicar? ¿Las de su puro derecho interno o sus reglas de derecho internacional
privado? En otras palabras el problema que se discute por la doctrina en forma acalorada es,
en definitiva, el de si la legislación de un país A) al declarar competente la legislación lie
otro país (B) para reglar una relación Jurídica, se refiere al Derecho material, Eterno de este
último país, o se refiere a al ordenamiento jurídico considerado en La totalidad y, por tanto,
también a sus reglas de derecho internacional privado.
Si se aplican las disposiciones de Derecho interno del país B, se dice que no hay reenvío. Si
se recurre, por el contrario, a las disposiciones de conflictos de leyes formuladas por la
legislación de este mismo país, queda, entonces, planteado el reenvío.
538
Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia. Recordemos que la
regla conflictual chilena declara competente para regir la sucesión a la ley del último
domicilio del causan-y que la regla conflictual italiana establece que, en tales casos, debe
aplicarse ley nacional del difunto. Se plantea el asunto ante un juez chileno, el que puede
determinar: a) que debe aplicarse solamente el Derecho Civil italiano interno, o b) que debe
aplicarse el Derecho italiano considerado ,en su conjunto, como todo indivisible, es decir,
las disposiciones del Derecho italiano puramente civil y, a la vez, las del Derecho
Internacional Privado italiano tocante a las sucesiones.
Si determina lo primero, la sucesión encontrará regida por las disposiciones materiales del
Derecho italiano recocidas como competentes; en tal caso, la cuestión del reenvío no podrá
surgir y, por lo tanto, no habrá problema que resolver. Pero si determina lo segundo, el juez
chileno deberá aceptar la solución dada por la regla conflictual italiana y tomar, por lo
tanto, en consideración el reenvío que la misma hace a la ley nacional del súbdito chileno.
La sucesión quedará así sometida a las disposiciones de nuestra ley interna.
En resumen, si el juez chileno no admite el reenvío, por no considerar al Derecho italiano

como un todo, aplicará en definitiva el Derecho sucesorio italiano; si acepta el reenvío, por
considerar que el Derecho italiano forma un todo único e indivisible, aplicará el Derecho
sucesorio chileno.
Estimamos, sí, que al actuar en esta última forma no habrá aplicado, en definitiva, la regla
de conflictos chilena, porque admitir el reenvío significa dar aplicación a la ley material del
foro en una hipótesis en que, según la regla de conflictos del propio país, sería aplicable la
legislación material extranjera.
ORÍGENES DEL PROBLEMA DEL REENVIÓ
La discusión y el análisis doctrinarios del problema del reenvío sólo comenzaron a raíz de
un famoso caso que se agitó en Francia: el affaire Forgo, resuelto el 24 de junio de 1878
por la Corte de Casación francesa y al cual nos referiremos más adelante. Antes de él,
539
prácticamente ningún estudioso del Derecho Internacional Privado se había preocupado del
asunto, aunque en la jurisprudencia europea se había presentado el problema del reenvío en
más de una ocasión, según los testimonios que se conservan.
En efecto, en los Commentaires d'Anselmo sobre el Edicto Perpetuo de 1611, se plantea y

discute el siguiente asunto: en Bruselas se otorgó un testamento que disponía sobre bienes
inmuebles situados en Milán; pero el testamento era nulo en esta última ciudad, de acuerdo
con la legislación imperante. El asunto se planteó en un tribunal de Milán, ciudad en la que,
de acuerdo con una regla de derecho internacional privado milanesa, el Derecho aplicable
para determinar la validez del testamento era el del lugar en que se otorgó el instrumento
(locus regit actum) es decir, la ley belga en este caso. Pero el artículo 13 del Edicto
Perpetuo de 1611 de los Países Bajos católicos declaraba aplicable a ese asunto la ley del
lugar en que estaban situados los bienes (lex loci reí sitae). Ahora bien, el demandante ante
el tribunal milanés sostenía la nulidad del testamento y en su argumentación se valía de la
necesidad de la aplicación del reenvío. En todo caso, se ignora la solución que dio al
problema el Senado de Milán.606
También Froland, estatutario del siglo XVIII, discutió la cuestión del reenvío, considerando
casos particulares que se presentaban con motivo de las reglas de conflictos seguidas en
París, donde regía la costumbre de París, y las seguidas en Rouen, donde estaba en vigor la
costumbre de Normandía. Analizó dos decisiones del Parlamento de Rouen:
En el primer caso, se trataba del derecho de un viudo, domiciliado en Rouen, sobre bienes
situados en París, dejados por su consorte al fallecer. El asunto se planteó ante el Tribunal
de Rouen, cuya ley declaraba aplicable al caso en cuestión la ley del lugar donde estaban
situados los bienes, esto es, la ley de París. Pero una regla de derecho internacional privado
de la legislación de París declaraba competente para solucionar ese caso la ley del domicilio
del marido, o sea, la ley de Rouen. Froland recomendó que el juez de Rouen aplicara la ley
del domicilio del marido, es decir, propuso la práctica del reenvío en dicho asunto.
606
Goldshmidt; sistema y Filosofía.., tomo I, p. 344
540
En el segundo caso, se trataba de una partición de rentas. La regla de derecho internacional
privado de Rouen, ciudad en que se planteó la controversia, declaraba aplicable al problema
la ley del lugar de origen de las rentas, en este caso la ley de Maine; pero la ley de esta
ciudad declaraba aplicable, a su vez, la ley del domicilio. El Parlamento de Rouen aplico
esta última, aceptando así el reenvío.607
Recién en el siglo XIX se plantea el asunto del reenvío como problema general Dos de las
más conocidas decisiones de la época sobre la materia son la sentencia dictada por la
Prerogative Court da Canterbury, en el asunto Collier contra Rivaz (3 de agosto de 1841), y
la dictada por el Tribunal Supremo de Apelación (Oberapellationsgericht) de Lübeck (21 de
marzo de 1861).
El primer caso se refería a la validez formal de un testamento y seis codicilos otorgados en

Bélgica, por un inglés domiciliado en este país. El testamento y dos codicilos fueron hechos
de acuerdo a la ley belga; los cuatro codicilos restantes fueron hechos en conformidad a lo
prescrito por el Derecho inglés. Si el juez inglés, ante quien se planteó la cuestión, aplicaba
la ley belga —y debía hacerlo, porque el Derecho inglés sometía en aquella época la
validez de las disposiciones testamentarias sobre muebles a la ley de] domicilio del
causante—, tenía que concluir en que el testamento y los dos codicilos otorgados según la
ley belga eran válidos, y que los cuatro codicilos restantes eran nulos, pues el causante, a
pesar de tener su domicilio en Bélgica, había testado conforme a la forma inglesa. Pero la
ley belga contenía una regla de conflictos que reenviaba a la ley nacional del testador, en
este caso la ley inglesa, reenvío que fue aceptado por el juez, el que, en consecuencia,
declaró válidos tales codicilos.
El caso juzgado en Lübeck se relacionaba con un ciudadano de Frankfurt, Alemania, que

falleció y que estaba domiciliado en Maguncia, en donde estaba vigente el Código Civil
francés. La ley alemana aplicaba a la sucesión la ley del domicilio, esto es, la francesa; pero
ésta remitía a la ley nacional. El tribunal de Lübeck admitió el reenvío.
607
Goldschmidt, ídem
541
Pero de una trascendencia mucho mayor que estas sentencias fue la recaída en el asunto
Forgo, al que nos referiremos de inmediato.
EL AFFAIRE FORGO
La teoría del reenvío tuvo su verdadero origen en el caso "Héritier Forgo c. Administration
des Domaines" (1871-1880). Es este asunto, que adquirió una celebridad extraordinaria, el
que marca la aparición moderna de este problema, puesto que los casos que habían surgido
con anterioridad no sentaron jurisprudencia.
Se trataba de una cuestión de sucesión mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural, de
nacionalidad bávara, que a la edad de cinco años había sido llevado a Francia por su madre.
Durante toda su existencia vivió en Pau, sin haber podido constituir allí, sin embargo, su
domicilio de derecho. El artículo 13 del Código Civil subordinaba la adquisición de un
domicilio de derecho en Francia, a la obtención, por parte del interesado, de un decreto de
admisión al domicilio. Forgo no solicitó ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimó
que en Francia sólo tenía un domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo había
conservado en Baviera, lugar de su nacimiento. En Pau murió a los 68 años, dejando una
importante fortuna mobiliaria y solamente parientes colaterales. Debido a que, según las
leyes sucesorias francesas, esos parientes no eran herederos, el juez francés declaró como
tal al Fisco francés. Así las cosas, los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de
petición de herencia, basados en que su derecho de sucesión estaba reconocido en el
Código bávaro, aplicable en virtud de una norma de conflictos francesa, según la cual la
sucesión mobiliaria debía regirse por el último domicilio de derecho del causante, que,
como dijimos, Forgo había conservado en Baviera. Desestimada la demanda por el Tribunal
de Pau, los actores recurrieron a la Cour de Cassation, que remitió el asunto al Tribunal de
Apelación de Burdeos. Este dictó sentencia estimatoria la pretensión de los parientes de
Forgo decidir que la ley aplicable a la succión era la del domicilio de derecho del difunto, o
sea, la ley bávara. Por lo tanto, había más que consultar el Código bávaro y proceder,
conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega del haber hereditario.
542
Los abogados fiscales franceses (Admistration des Domaines) comenzaron estudiar la ley
bávara y descubrieron ella contenía, a su vez, una regla derecho internacional privado,
gracias a la cual el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos
abogados que el Código Civil bávaro, evidentemente aplicable al caso, ya que así lo
declaraba la norma de conflictos francesa, contenía una regla en virtud de la cual las
sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del
difunto. Encontrándose éste en Francia, la ley bávara competente remitía, por lo tanto, la
solución del asunto a la ley sucesoria francesa y el Estado francés debía recoger, pues, la
sucesión.
Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que conocieron el asunto. Los abogados
franceses dedujeron, entonces, un recurso de casación sosteniendo que, al aplicar
falsamente la ley bávara, el tribunal había violado indirectamente la ley francesa. La Corte
de Casación de Francia acogió el recurso en sentencia de 24 de junio de 1878, triunfando
así la tesis del reenvío.
CLASES DE REENVIÓ
El reenvío puede ser de primer grado, de segundo grado y perpetuo o indefinido.
1. Reenvío de primer grado
El reenvío de primer grado (devolución, reenvío de retorno, retroenvío, renvoi de premier

degré, rinvio indietro, renvoi of remital, remission, reference back o Riick-verweisung)
tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado reenvía o retorna la competencia a la
legislación del Estado enviante y éste acepta esta competencia; La legislación "A" envía la
competencia a la legislación "B", cuya regla de conflictos devuelve la competencia a la
legislación "A" y "A" la acepta por considerar a la legislación "B" como un todo único e
indivisible.
543
Ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia. Según la ley chilena, la
sucesión se rige en este caso por la ley italiana, ley del último domicilio del causante; pero,
según la ley italiana, se rige por la ley nacional del difunto, o sea, por la ley chilena. Si el
juez chileno acepta la competencia, estaremos ante un reenvío de primer grado.
2. Reenvío de segundo grado
El reenvío es de segundo grado (renvoi de deuxiéme degré, rinvio altrove, renvoi of

transmission, IV eiterverweisung) o reenvío ulterior, cuando la legislación del Estado
enviado reenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado, que acepta dicha
competencia porque su regla de competencia coincide con la regla del país re-enviante. La
legislación "A" envía la competencia a la legislación "B", y ésta no devuelve la
competencia a la legislación "A", sino que la atribuye a la legislación "C", la que la acepta.
Ejemplo: fallece un italiano en Chile, teniendo su último domicilio en España. Según la ley
chilena, la sucesión se rige por la ley española, ley del último domicilio del causante; pero,
según la ley española, se rige por la ley nacional del difunto, esto es, por la ley italiana.
Como esta última consagra el mismo principio, acepta la competencia que se le da.
Quedan también comprendidos en este grupo los casos en que la legislación del tercer
Estado reenvía, a su vez, la competencia a una cuarta legislación, y puede que ésta a una
quinta, etc., siempre que una de las legislaciones concurrentes termine por atribuirse
competencia a sí misma.
3. Reenvío indefinido o perpetuo
El reenvío es indefinido o perpetuo cuando varias legislaciones se remiten una a la otra, sin
que ninguna acepte su propia competencia, dado que sus reglas de solución de conflictos
son diferentes, formándose de tal manera una cadena sin fin. La legislación "A" envía la
competencia a la legislación "B"; ésta la atribuye a la legislación "C"; ésta, a su vez, a esta
legislación "D", y esta última, a alguna de las legislaciones "A", "B" o "C", las que ya se
han pronunciado. Al igual que en el caso anterior, no tiene mayor importancia que "D"
544
declare competente a "E", "E" a "F", "F" a "G", etc.; lo interesante es que una de dichas
legislaciones vuelva a darle competencia a una de las legislaciones anteriores.
Se trata, por ejemplo, de apreciar ante los tribunales franceses la capacidad de un inglés
domiciliado en Italia y que ha contratado en Bélgica. Según la ley francesa, dicha capacidad
se rige por la ley nacional de la persona, o sea, por la ley inglesa; la ley inglesa reenvía a la
ley del domicilio, esto es, a la ley italiana; la ley italiana reenvía, a su vez, a la ley del país
de la celebración del contrato, o sea, a la ley belga; y ésta, por último, al igual que la
francesa, reenvía a la ley nacional de la persona, esto es, a la ley inglesa.
Si el último reenvío es a la ley del foro, estamos en presencia de lo que Niederer llama
"reenvío circular" (Kreisel-verweisung).608
ARGUMENTOS FAVORABLES AL REENVIO
608
Jaime Navarrete Barrueto, en su obra el reenvío en el Derecho Internacional Privado (Editorial Jurídica de
Chile, 1969, pp. 9 y 10), señala las siguientes como figuras que se pueden dar en el reenvió:
1) La regla de conflicto del país A — lex fori— señala el Derecho del Estado B, el que tiene una regla
de, conflictos que también señala el Derecho de B, en general, porque la regla de conflictos de B coincide con
la de A. A este reenvío lo denomina "reenvío neutro", diciendo que es un reenvío del tipo A - B - B.
2) La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, país que tiene, a su vez, una regla de
conflictos que señala el Derecho de A. A este reenvío lo llama "reenvío anterior" y es del tipo A - B - A.
3) La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, el que, por su parte, señala el
Derecho de C, que posee una regla de conflictos que señala también el Derecho de C, en, general, porque la
regla de conflictos de C es igual a la de B. A este reenvío lo denomina "reenvío posterior-neutro" y es del tipo
A - B - C - C. Desde luego, C puede enviar a D, D a E, E a F, etc.; lo que configura este caso es que uno de
los Derechos designados acepta la competencia que se le otorga.
4) La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, el cual señala el Derecho de C, que
a su vez -tiene una regla de conflictos que señala el Derecho de B.A este reenvío lo llama "reenvío posterior-
anterior". Es del tipo A - B - C - B. No interesa que él Derecho de C, en este caso, señale a D, D a E y E a D o
B; lo importante es que uno de los Derechos señala un Derecho anterior que no es la lex fori.
5) La regla de conflictos de A —lex fori— señala el Derecho de B, cuya regla de conflictos señala el
Derecho de C; y la regla de conflictos de C señala el Derecho de A. A este reenvío lo denomina "reenvío
circular" y es del tipo A - B - C - A. No importa que la regla de Derecho Internacional Privado de C señale el
Derecho de D, éste el de E, etc. Lo interesante es que uno de los Derechos posea una regla de conflictos que
dé competencia a A, lex fori.
6) La regla de conflictos de A —lex fori— designa el Derecho del país B, y esta referencia a dicho Derecho se
interpreta en el sentido de que el tribunal debe fallar como lo haría el tribunal de B si estuviera conociendo del
asunto. De este modo, el tribunal dé A aplicará la regla de conflictos de B con las consecuencias que el
tribunal de B le asigne a su regla de conflictos. Estas pueden ser la aplicación inmediata de las reglas
sustantivas del Derecho designado por dicha regla de. conflictos o la consideración de la regla de conflictos
del Derecho designado por ella, pudiendo darse, entonces, todos los casos señalados acá. A este reenvío le
llama "reenvío forum" y es el tipo A - B (A - B - B, A - B - A, A - B - C - C, A - B - C - B, A - B - C - A, A -
B [A - B - B, A - B - A, A - B - C - C, A - B -C-B, A-B-C- A]).
545
Entre los argumentos favorables al reenvío, podemos citar los siguientes:
a) Argumento de la soberanía: El Derecho Internacional Privado tiene como supuesto

una coexistencia de soberanías, entre las cuales debe buscar una conciliación, mediante
determinados sacrificios. La teoría del reenvío trataría de lograr esa coexistencia, al
reconocer la disposición que, con carácter de norma de colisión, ha dictado el ordenamiento
extranjero.
b) La legislación extranjera forma .un todo Indivisible. Cuando se determina la

competencia de una legislación cualquiera, deberá aplicarse esta legislación en su conjunto,
indivisiblemente, y, por lo tanto, no sólo hay que tener en cuenta su respectiva ley de fondo
sino igualmente sus normas de conflictos que eventualmente envíen a otra legislación. La
regla de conflictos —dice Navarrete— declara aplicar un Derecho extranjero a un caso
dado. Esto quiere decir que el juez debe considerar tal Derecho. Ahora, como la regla de
conflictos es una norma jurídica como igualmente lo es la regla de derecho material, resulta
evidente que el Derecho extranjero en cuestión comprende tanto la regla de conflictos como
la regla material. Es ya principio viejo en la interpretación del Derecho que 'cuando la ley
no distingue, no es lícito al hombre distinguir'. Y, por tanto, el juez debe entender hecha la
referencia al sistema jurídico extranjero, es decir, regla de conflicto y derecho material". 609
Todo el sistema de una legislación —compuesto de leyes de fondo y de conflictos— forma
un conjunto inseparable, dictado para ser aplicado en su totalidad. En consecuencia, cuando
las reglas de conexión dan competencia a una legislación extranjera, ésta debe ser respetada
integralmente, reconociéndosele los mismos efectos que produce en el país a que pertenece
y aplicándosela como lo harían los jueces de este mismo país. Es imposible proceder a una
distinción entre las normas materiales y las normas de colisión, sin atribuirles un sentido y
una extensión diferentes de los que ha querido darles el legislador que les dio vida. En otras
palabras, entre las normas de Derecho interno y las normas de derecho internacional
privado hay una relación de tal manera directa, que la norma material implica la regla de
conflictos para que tenga sentido. La regla de conflictos determina el ámbito de aplicación
del derecho material y, por tanto, éste sólo tiene sentido en relación a dicha regla. Toda
609
Navarrete: El reenvió en el.., p. 185
546
norma jurídica material, pues, se formula de una manera incompleta, de no hacer constar su
ámbito espacial de aplicación señalado por la correspondiente norma de conflictos
perteneciente al mismo ordenamiento jurídico.
El Código Civil chileno, por ejemplo, nos dice que una persona que ha cumplido 21 años de
edad es legalmente capaz (artículos 1446, 1447 y 26). ¿Pero es cierta esta aseveración, tal
como literalmente la hemos expresado? De ningún modo. Toda vez que las disposiciones
de dicho Código son aplicables solamente a los "habitantes de la República" (artículo 14),
lo que en realidad quieren decir los artículos referidos es algo distinto: es que la persona
que ha cumplido 21 años de edad "y que habite en la República" es legalmente capaz.
Es, pues, menester aceptar el reenvío, dada la imposibilidad que existe de "prorrogar" una
ley más allá del dominio que ella misma designa. Aplicar, por ejemplo, la ley inglesa a un
inglés domiciliado en Francia, esto es, fuera del dominio que le * asignan sus propias leyes
de conflictos, implica inventar una ley inglesa que no existe, en circunstancias que la regla
de conflictos prescribe aplicar la ley extranjera tal como ella existe.
Se ve, entonces, que el sentido pleno del Derecho interno sólo puede ser captado a través de
los cristales del Derecho Internacional Privado, lo que viene a demostrar que el orden
jurídico forma una unidad, un todo indivisible.
Por lo que a Francia se refiere, éste fue el argumento inicial e histórico. El reenvío hizo su
aparición en esta forma, con ocasión del affaire Forgo, al que ya nos referimos.
c) No hay que ser más exigente que la ley extranjera misma. La ley del juez envía a la
ley extranjera, y ésta reenvía a aquélla o a otra ley, declinando la competencia que pretende
atribuirle la primera. ¿Por qué aplicar esa ley extranjera en contra de lo que ella misma
dispone? ¿Por qué obligar al juez a aplicar una ley extranjera que a sí misma se declara
incompetente? No se puede ser más realista que el rey o más papista que el Papa.
547
Supongamos que un chileno fallece teniendo su último domicilio en Italia. ¿Por qué nos
hemos de obstinar en Chile en querer aplicar la ley italiana, cuando Italia misma no desea
esta aplicación? Por el contrario —dicen los que así argumentan—, debemos alegrarnos de
que tal cosa ocurra y aplicar dichosos la lex fori. ¿Para qué rechazar un verdadero regalo
que nos hacen del extranjero? Los tribunales nacionales siempre deben considerar a la ley
nacional como la mejor y la más equitativa; y si la ley del extranjero abdica en favor de esta
ley nacional, desentendiéndose del asunto, seguramente procede así por estimar que es ésta
la mejor solución.
d) No es posible aplicar una ley extranjera que se ha declarado incompetente. Imponer

una competencia a quien no la desea/dice Von Bar, no es tratarlo de igual a igual, es
reivindicar una especie de superioridad./y atribuirse un derecho supranacional. Es obrar
como una Corte Suprema que ordena a un tribunal inferior, que se había declarado
incompetente, estatuir acerca del fondo. Ahora bien, como todos los Estados son iguales y
deben respetarse unos a otros, no puede haber competencia impuesta.
e) El reenvío es legítimo, porque contribuye a asegurar la uniformidad de la solución

de los conflictos y, por consiguiente, la ejecución internacional de las sentencia se lo que
constituye, evidentemente, una ventaja práctica.
Es conveniente, afirman los autores que esgrimen este argumento, que la sentencia dictada
por un tribunal posea una "eficacia internacional. Por lo tanto, tratándose de un extranjero,
cuya ley nacional se declara inaplicable a un determinado litigio, es preferible actuar como
lo harían los mismos jueces de ese país extranjero, con el objeto de que la resolución pueda
ser ejecutada más tarde sin ningún problema. De no seguir las reglas extranjeras de derecho
internacional privado, esa sentencia carecería de valor con posterioridad a su dictación.
Supongamos, por ejemplo, el problema de la capacidad de un inglés domiciliado en

Francia. En esta materia, Inglaterra aplica la ley del domicilio, y Francia la ley nacional.
Ahora bien, si el juez francés juzga la capacidad de ese inglés de acuerdo a la ley francesa,
aceptando así el reenvío de la ley inglesa, su sentencia fácilmente se ejecutará en Inglaterra,
548
porque ha procedido como lo ha querido la ley inglesa. A la inversa, si el asunto se plantea
ante el juez inglés, éste aplicará la ley francesa del domicilio, y, entonces, su sentencia se
ejecutará fácilmente en Francia, toda vez que, al obrar de este modo, se habrá pronunciado
tal como lo hubieran hecho los jueces franceses, es decir, aplicando la ley francesa.
f) La no aceptación del reenvío constituye una manera de negar la regularidad de

ciertas situaciones jurídicas que, con arreglo a la ley según la cual fueron constituidas,
nacieron como plenamente válidas.
A este respecto, el jurista alemán Raape nos presenta un ejemplo al que califica como la
"roca de bronce" ante la cual se estrellan los ataques de los impugnadores del reenvío: dos
suizos, un tío y una sobrina, contraen matrimonio en Rusia. El Derecho Civil suizo prohíbe
tal matrimonio (artículo 100 del Código Civil suizo) y, en cambio, el Derecho Civil
soviético lo autoriza. En consecuencia, las legislaciones materiales discrepan. Pero, como
las normas de conflictos, tanto de Suiza como de Rusia, declaran competente para reglar el
matrimonio a la legislación del lugar de su celebración, en este caso a la legislación rusa, el
matrimonio resulta plenamente válido en ambos países. Ahora bien, supongamos que el
matrimonio se radica en un tercer país, Alemania —el cual considera la aptitud para
contraer matrimonio con determinada persona como cuestión de capacidad y que rige ésta
por la ley nacional—, y se discute allí su validez. El juez alemán deberá aplicar, según su
regla de derecho internacional privado, el Derecho nacional de los presuntos cónyuges, esto
es, el Derecho suizo. Si para su decisión no tiene en cuenta el reenvío, aplicará únicamente
el Derecho interno, material, suizo v, en virtud de ello, habrá de declarar nula una unión
que tanto un tribunal suizo como otro ruso declararían válida. El resultado es
monstruosamente injusto. Una doctrina que conduce a estos absurdos no puede ser
aceptada.610
g) El reenvío es conveniente cuando trae como consecuencia la aplicación del

Derecho material del juez. Ello importa una comodidad para él, pues es de presumir que
conoce mejor su propia ley que !a ley extranjera, cuyo contenido, vigencia, sentido e
610
Raape, citada por Miaja , obra citada, tomo I, p. 283
549
interpretación lo obligarían a mayores conocimientos e investigaciones. Es, pues, preferible
que los tribunales, siempre que se les permita, juzguen, siguiendo la ley del menor esfuerzo,
con arreglo a las disposiciones nacionales y no en conformidad a la ley extranjera que
desconocen.
h) Sistema del reenvío limitado a las materias del estatuto personal.
Algunos jurisconsultos limitan la aceptación del reenvío a los dominios del estatuto
personal. Para ellos, el Derecho Internacional de cada Estado estaría integrado por dos
grupos de reglas de conflictos de leyes:
— El primero, constituido por disposiciones basadas en razones de orden puramente

jurídico, como son las que se refieren a la forma de los actos jurídicos o a la intervención de
la voluntad en los contratos.
Una vez que un país ha determinado, soberanamente, la ley que le parece competente, el
principio de la independencia de los Estados se opone en absoluto a que esta regla se
incline ante otra regla diferente, de un país extranjero. Todo este campo queda, en
consecuencia, fuera del reenvío.
— El segundo, constituido por disposiciones inspiradas, no ya en consideraciones jurídicas,

sino esencialmente en ideas políticas. Tal es lo que ocurre en materia de estatuto personal.
"Si el poder soberano francés no consultase más que su propio interés —dice Niboyet—,
sometería sin duda a la ley francesa el estatuto personal de los extranjeros que residen
habitual-mente en Francia, ya que no tiene ningún interés en dejar que se amplíe la esfera
de aplicación del Derecho extranjero en Francia. Pero como coloca a los franceses en el
extranjero bajo la dependencia de la ley francesa, difícilmente puede privar a los
extranjeros del beneficio de su ley nacional en Francia. Hay, en efecto, un verdadero
vínculo político entre la nacionalidad. .. Y la competencia de la ley nacional en materia de
estatuto personal. Hay de este modo en Francia —agrega— dos reglas alternativas de
conflictos de leyes en materia de estatuto personal: la primera, que conduce a aplicar la ley
550
del lugar de la residencia habitual; la segunda, favorable a la ley nacional 'por respeto a la
soberanía extranjera'. Ahora bien, si un país, como Inglaterra, rechaza esta concepción
política del estatuto personal, habrá entre dicho país y Francia un defecto de comunidad
jurídica, que impedirá a la ley nacional el asegurar la plenitud de su competencia. No se
aplicará, por lo tanto, porque su dominio está limitado a las relaciones con los países que
tienen de la nacionalidad y de sus consecuencias la misma concepción política. Se invocará
la otra regla de la que se había prescindido: la de la residencia habitual". Sin embargo,
agrega: "Aplicar de este modo la ley francesa no significa, en modo alguno, aceptar una
remisión de la ley inglesa a la ley francesa; no se hace más que deducir la consecuencia
lógica de una situación a la cual ya no conviene la competencia de la ley nacional. Hay en
Francia dos reglas: se aplica una en defecto de la otra, y solamente el poder soberano local
el que determina las condiciones de esta sustitución".611
Dice Salazar Flor: "Nosotros vemos en la institución del reenvío una oportunidad de
conciliación entre los sistemas opuestos que rigen el estatuto personal... Una elemental
necesidad de eliminar la vieja oposición entre los sistemas del domicilio y la nacionalidad
obliga a aceptar, en los momentos actuales, el reenvío, aplicándolo al estatuto personal".612
i) Justificación del reenvío por la idea de la coordinación de las reglas de conflictos.

Esta tesis —que según Joly es "seductora, ingeniosa y fina"— ha sido defendida por
Batiffol. Según este autor, la regla de conflictos del sistema jurídico competente no es
antinómica, sino complementaria de la regla de conflictos del foro. "Si el estatuto personal
del inglés domiciliado en Francia está regido, en virtud del reenvío, por la ley francesa, es
sin duda porque la regla de conflictos inglesa somete este estatuto a la ley del domicilio,
pero esta regla no ha podido jugar en Francia sino porque la regla de conflictos francesa
había designado primero la ley inglesa. La ley francesa es aplicada finalmente en virtud de
ambas reglas, conservando la regla francesa en esta combinación el rol principal; es ella la
que dirige el juego del conflicto; éste permanece regulado, aunque en una forma más
compleja, por el orden del legislador francés".613
611
612
613
Batiffol, obra citada, pp. 349 y 350
551
ARGUMENTOS CONTRARIOS AL REENVIO
Los juristas contrarios al reenvío esgrimen los siguientes argumentos principales:
a) Argumento de la soberanía. El reenvío es inaceptable porque constituye un atentado a la

soberanía y al principio de la independencia de los Estados. En efecto, cada país, como una
consecuencia de su independencia, posee su propio sistema de reglas de solución de
conflictos y por ninguna causa puede tolerar que una soberanía, extraña le indique el
camino de su actuación. Por lo tanto, cuando un Estado formula una regla de conflictos de
leyes, no está sino realizando un acto de soberanía. Es el poder soberano el que decide, en
primer lugar, hasta dónde se extiende el ámbito de aplicación ce su ley y cuáles son las
relaciones de derecho que ésta ha de regular, y, en segundo lugar, declara también cuáles
son, por el contrario, las relaciones jurídicas que quedan fuera del radio de acción de la ley
nacional por estar ellas regidas por preceptos pertenecientes a una soberanía distinta,
preceptos que el mismo poder soberano determina con total independencia. Al hacer esta
elección, el poder soberano está aplicando su propia concepción de"; respeto que los
Estados se deben entre si y de los límites de las leyes en el espacio. Ante su decisión de
aplicar tal o cual ley extranjera, habrá que inclinarse, pues, forzosamente. Se comprende,
entonces; que en estas condiciones no es posible reconocer una regla de conflictos de leyes
de otro poder soberano extranjero, pues ello significaría darle a esa norma extranjera una
autoridad mayor que la reconocida a la lex fori. Pero si hay que escoger entre dos reglas, no
cabe duda que la que deberá prevalecer es la del juez que conoce del asuntó, ya que no sería
lógico preferir la regla de conflictos extranjera a la del juez; la norma conflictual del país
extranjero quedará, pues, sin aplicación. Dice Miaja: "Si el juez debe aplicar el sistema
conflictual que le impone su legislador, y en virtud de este deber ha de hacer caso omiso de
la norma de conflictos extranjera en el llamado conflicto positivo, no se comprende por qué
se defiende la solución contraria en el conflicto negativo, que ofrece un claro paralelismo,
por no decir identidad, con el anterior".614
614
Miaja, obra citada, tomo I, p. 273
552
En resumen, la regla de conflictos aplicable es la regla del foro y no otra extranjera. La
aceptación del reenvío significaría subordinar la aplicación de las reglas de derecho
internacional privado de cada país al consentimiento de los legisladores extranjeros,
otorgándoles una especie de mandato para que ellos determinen la ley aplicable, aun
cuando el legislador nacional la considere incompetente. Ello envuelve, indudablemente, un
menoscabo a la soberanía nacional.
b) No procede aplicar una nueva norma de conflictos para resolver un problema ya

resuelto. Hemos dicho que cada país adopta sus propias reglas de solución de conflictos, sin
preocuparse de las re-' glas extranjera^ En Chile, por lo tanto, es el legislado" Chileno
quien resuelve los conflictos; y si éstos están resueltos por la ley chilena, no se ve cuál
pudiera ser el motivo para volver a resolverlos en conformidad a lo que establezca un
Derecho extranjero. En realidad, no hay nada más que resolver. Por consiguiente, cuando el
legislador se remite a una ley extranjera determinada, no puede estarse refiriendo a las
reglas de conflictos de la misma, puesto que el conflicto ya está resuelto. Necesariamente
tiene que estarse refiriendo a las disposiciones positivas, sustantivas, materiales, de esa
legislación extranjera; y si ordena aplicar éstas, es necesario hacerlo. Usar disposiciones
distintas a las señaladas por dicho legislador, aunque sean las de la propia legislación
nacional, contraría la letra y el espíritu de esta última.
c) Los que son partidarios del reenvío, por considerar que la legislación extranjera
forma un todo único e indivisible, no se muestran en el resultado consecuentes con el punto
de partida: si la remisión de la ley del juez, lex fori, a la ley extranjera los obliga a tomar
ésta como un todo indivisible en realidad es que, aceptando el reenvío, sólo toman en
cuenta las normas de conflictos de esa ley extranjera y no sus normas de fondo; dividen lo
que consideran indivisible, Para aceptar las primeras y no las segundas, y así como aceptan
aquéllas, ¿por qué más bien no aceptan estas últimas? Cuando el legislador argentino, por
ejemplo, prescribe en el artículo 7° de su Código Civil que capacidad de una persona
domiciliada : el extranjero —un argentino en Francia— se rija por la ley del domicilio, ¿no
querido, acaso, que la capacidad se i quiera a los 21 años de edad de acuerdo con el artículo
553
pertinente del Código francés, y no a la edad de 22 años que fija Código argentino, y a la
que habría que someterse si se aceptara el reenvío a la ley nacional de esa persona?
d) Objeción basada en la naturaleza de las reglas de conflictos. Los que defienden el

reenvío por estimar que existe la obligación de no discriminar entre las normas atributivas y
las sustantivas, desconocen, en realidad, absolutamente la verdadera naturaleza de las reglas
de conflictos de leyes. El que estas reglas figuren frecuentemente entre las leyes civiles o
comerciales, no quiere decir que estén confundidas con ellas. Un abismo separa, en cada
legislación, las disposiciones de derecho material de las disposiciones de derecho
internacional. Las primeras son normas que resuelven directamente una cuestión jurídica,
las segundas son, ante todo, reglas de distribución, reglas que se remiten al ordenamiento
que ha de proporcionar la solución.
e) Objeción llamada de la raqueta internacional, de tenis internacional, del gabinete de

los espejos o del circulus inextrincabilis. Si aceptamos que el ordenamiento jurídico
extranjero enviado es indivisible, también la legislación nacional lo es. No hay por qué
tomar la legislación extranjera como un solo todo y no hacer lo mismo con respecto a la
nacional. Procediendo así somos lógicos; no podrían, pues, aplicarse las disposiciones de
Derecho interno de esta última, prescindiendo de sus reglas de derecho internacional
privado que dan competencia a una legislación extranjera. Por lo tanto, la referencia al
ordenamiento jurídico del juez por parte de la regla de conflictos extranjera debe ser
interpretada como ordenando aplicar la regla de conflictos de éste, la que, a su vez, ordena
aplicar la regla de conflictos extranjera, y así sucesivamente. No existe ninguna razón para
detenerse. Ese mutuo envío hace que se caiga en un círculo vicioso. Como dice Pillet, "cien
años se estaría razonando" en esta forma sin llegar a la solución. Y. Sin embargo, si se
quiere ser lógico, una vez dado el primer paso es imposible detenerse, puesto que las
mismas razones que autorizan un primer reenvío exigen en seguida un segundo, y empujan
al razonador a una pendiente en la que es imposible detenerse". 615 Aún más, es posible que
la regla de conflictos extranjera reenvíe, no a la ley nacional, sino a una tercera ley.
Estaríamos, entonces, en presencia del llamado reenvío de segundo grado. Supongamos,
615
Pillet, principios.., tomo I, pp. 224 y 225
554
por ejemplo, que un juez francés debe conocer del estatuto personal de un inglés
domiciliado en Bélgica. La regla de conflictos francesa da competencia a la ley inglesa, ley
nacional del interesado; pero la ley de conflictos inglesa reenvía a la ley del domicilio, que
en este caso es la ley belga. Si se acepta este reenvío, no existiría ninguna razón para no
consultar también la ley de conflictos belga. Y esta ley belga puede designar una nueva ley,
y como no existe ningún motivo para detenerse, habrá una sucesión infinita de reenvíos. O
bien la ley belga reenviará —que es lo que en este caso sucede— a la ley inglesa, y
volveremos a caer en el círculo vicioso. Y el asunto se agrava esta vez, porque en el reenvío
de primer grado, si no se le justifica, al menos se puede encontrar explicable la tendencia
que tienen los jueces a salir del círculo vicioso mediante la aplicación de su propia ley
interna; acá, en cambio, no existe ninguna razón plausible para escoger una de las dos leyes
extranjeras.
f) Este argumento critica a los partidarios del reenvío que se basan en que no hay que
ser más exigentes que la ley extranjera, porque cuando se presenta una cuestión de conflicto
ante un juez nacional, no se trata de saber lo que quiere la legislación extranjera, no se trata
de averiguar si desea ser aplicada o no, sino | que lo que interesa realmente es lo que i
prescribe la ley nacional.
Aceptar este argumento favorable al reenvío importaría admitir el fundamento de la cortesía

internacional, rechazada por ser deleznable. En efecto, si la ley chilena debe aplicarse
porque la ley extranjera se inspira en una concepción distinta, y si hay que felicitarse de esa
remisión al Derecho chileno, es evidente que la aplicación de la ley extranjera es cuestión
de cortesía y no de derecho. Se estaba dispuesto a hacer un sacrificio en favor de esa ley y
tanto mejor si se presenta la ocasión de poder evitarlo. Ello equivaldría, en realidad, a
sostener que la ley extranjera debe ser soportada en vez de aceptada.
g) Es un error que el reenvío produzca la uniformidad de las soluciones judiciales

pronunciadas en los países implicados en la relación jurídica extra nacional.
555
Recordemos el caso de la capacidad de un inglés domiciliado en Francia. Los partidarios
del reenvío dicen que si el juez francés, en vez de aplicar la ley inglesa, ley nacional, aplica
la ley francesa del domicilio, aceptando el reenvío que le hace la ley inglesa, su sentencia se
ejecutara fácilmente en Inglaterra. Agregan que. a la inversa, el juez inglés aplicará la
francesa del domicilio y, entonces, su sentencia se ejecutará fácilmente en Francia Pero
resulta que, en ambas hipótesis, no existe consecuencia en el razonamiento: en la primera se
sigue el reenvío, y en la segunda no se sigue; y si él se estima justo y aceptable en la
primera, ¿por qué no se sigue en la segunda? Si la ley francesa del lugar del domicilio del
inglés establece que la capacidad se juzga por la ley racional, esto es, por la ley inglesa, el
juez inglés, siguiendo el reenvío —y debe aceptarlo si es justo como se le considera— debe
juzgar de la capacidad de ese ingles domiciliado en Francia, de acuerdo a la ley inglesa por
reenvío de la francesa.
De manera que el único modo de que las decisiones de ambos tribunales sean iguales es que
uno solo de los dos países practique el reenvío. La solución uniforme, en otras palabras,
sólo podría resultar del hecho de que en uno de los países interesados se aceptara el reenvío
y que~ en el otro, se prescindiera de esta solución, aplicando directamente la ley material
declarada competente por la norma de conflictos del foro. Así, si Inglaterra no lo practica,
aplicará la ley francesa; y Francia aplicará la misma ley por reenvío de la ley inglesa: habrá
uniformidad ce las decisiones judiciales. Pero es evidente que no se puede restringir la
aceptación del reenvío a uno solo de los países interesados; si se es partidario de tal
institución, por hallarla plenamente justificada, es conveniente que todos los países la
apliquen.
Se hacen, además, las siguientes objeciones al argumento que combatimos: el reenvío, se

dice, no tiene la ventaja de conducir a soluciones prácticas, por dos razones: en primer
lugar, porque es posible que no se conozca de antemano el país donde la sentencia ha de
ejecutarse, que era quizás un país distinto de aquel de donde procede el reenvío, y, así,
puede ser la sentencia dictada por un tribunal mees en la que ha aplicado su propia por
reenvío de la ley inglesa, tenga ejecutarse en Suecia o en Venezuela; en segundo lugar, no
hay seguridad de la sentencia haya de ser ejecutada, aun en los casos en que se haya
556
seguido regla de conflictos de leyes del país de ejecución del fallo. "En efecto —dice
Niboyet—, nadie asegura que los jueces de este país habrían estatuido como los jueces que
han aceptado la remisión. Basta con que intervenga la noción de orden público para que
todo se modifique. Así, supongamos un litigio, incoado en Francia, acerca del matrimonio
de dos ingleses, amo la ley de éstos remite a la ley francesa se va a aplicar, por lo tanto, la
ley francesa. Pero en el caso de que ésta contenga soluciones contrarias al orden publico
inglés, los jueces ingleses se negaran a aplicarla, incluso en el caso de que estatuyesen ellos
mismos. Cuando conozcan la sentencia francesa advertirán que es contraria a su orden
público. Este ejemplo no es, en modo alguno, una hipótesis teórica. La posibilidad de que
se presente en la práctica es considerable".616
En definitiva, creemos que el cumplimiento por parte del juez de las reglas de derecho
internacional cualquier país extranjero privado contenidas su propia legislación, facilita la
obtención del exequátur para el fallo que dicte en cualquier país extranjero en que pida
ejecución, incluso en el país cuyas disposiciones legales internas han sido aplicadas por el
tribunal.
h) Los partidarios del reenvío dicen éste es conveniente cuando trae como
consecuencia la aplicación del Derecho material del juez, pues él conoce mejor su Derecho
que el Derecho extranjero. Se ha dicho, sin embargo, que razonar en la forma expuesta
equivale a sostener que el juez debe tratar de evitar la aplicación de la ley extranjera,
aunque sea la normalmente competente, para aplicar la propia; y ello no sería hacer
justicia ; el juez no cumpliría con sus deberes como tal; se estaría negando la
extraterritorialidad del Derecho.
Por otra parte, se ha observado también, y con razón, que para aceptar el reenvío y poder en
esa forma aplicar la ley material nacional, es indispensable familiarizarse con el sistema de
derecho internacional privado extranjero, que es casi siempre la parte más complicada y
más difícil de conocer, ya que no siempre está codificada, sino dispersa en el articulado de
Códigos y leyes especiales. Además, la jurisprudencia no mantiene un criterio uniforme, y
616
557
no siempre es clara cuando formula principios de derecho internacional privado. Por otra
parte, es preciso que el juez nacional interprete el punto de conexión en forma análoga a
como lo hacen los jueces del país al cual pertenece la norma; y ello requiere un acabado
conocimiento de la legislación pertinente. Podemos agregar, todavía, que es posible
observar que incluso el reenvío no ahorra el conocimiento del Derecho Privado extranjero,
pues las instituciones de derecho privado que la legislación extranjera estima de orden
público, afectan la aplicación de su sistema de derecho internacional privado. Así, en 1919,
la Corte de Karlsruhe pronunció el divorcio de un argentino domiciliado en Alemania, pues
estimó que el sistema de derecho internacional privado argentino, aplicable en conformidad
a la norma de derecho internacional privado alemán, determinaba el estado de las personas
por la ley del domicilio. La Corte ignoraba que la República Argentina rechazaba el
divorcio por motivos de orden público y que, por lo tanto, no poseía ninguna regla que
regulara el divorcio por la ley del domicilio.617
De lo dicho se desprende, pues, que para un acabado conocimiento del Derecho

Internacional Privado extranjero, es preciso estudiar el. Derecho Privado respectivo. En
suma, entonces, es incorrecto afirmar que el reenvío evita al juez el conocimiento del
Derecho extranjero.
EL REENVIO EN LA DOCTRINA
Los autores están muy divididos en lo referente al problema del reenvío: algunos son
partidarios de él, y otros se han pronunciado en contra, siendo eminentes cultores del
Derecho Internacional Privado tanto los primeros como los segundos.
Son partidarios de él, en general o limitado a ciertos casos, Von Bar, Melchor, Trías y Giró,
Trías de Bes, Gestoso Tudela, Goldschmidt, Aguilar, Wigny, Bentwich, Bevilaqua, Cowan,
Colombos, Davies, Donnedieu de Vabres, Griswold, Matos, Maury, Peritch, Nussbaum,
Raape, Rabel, Torres Campos, Fiore, Colin, Niboyet, Batiffol, Savatier, Vareilles-
Sommiéres, Westake, Weiss, Lerebours-Pigeonniére, Arminjon, Brocher, Frankenstcin, En-
617
Navarrete, el reenvió, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1959, pp. 31 y 32
558
neccerus, Wolff, Poullet, Dicey, Grossman, Rolin, Balogh, Salazar Flor, Fabres, 618
Duncker, Varas, Matus, Ramírez Necochea y otros.
Entre los juristas que, en cambio, no prestan al reenvío el socorro de su autoridad, tenemos
a Lainé, Bartin, Labee, Pillet, Valéry, Lampreadle, Zitelmann, Perroud, Walter, Niboyet (en
la primera etapa de su vida científica), Lewald, Potu, Kahn, Anzilotti, Fedozzi, Pacchioni,
Bustamante, Yanguas Messía, Arjona, Lasala Llanas, Albonico, Guzmán Latorre y otros.
El Instituto de Derecho Internacional se ocupó del reenvío en las sesiones de Cambridge

(1895), de Copenhague (1897), de La Haya (1898) y de Neuchátel (1900), llegando a
aprobar por mayoría de votos —17 contra 7— los siguientes principios condenatorios del
reenvío:
1) El legislador, dictando sus reglas positivas de derecho internacional priva do, debe
indicar cuál es el Derecho material directamente aplicable por sus tribunales en los
diferentes casos de conflictos no puede someter la aplicación del Derecho material que él
ha indicado como aplicable a la condición de que este Derecho sea declarado aplicable
también la legislación de la que es parte integrante.
2) Cuando la ley de un Estado regula un conflicto de leyes en materia de derecho

privado y hace aplicable la ley extranjera, "es de desear que designe la disposición misma
que debe ser aplicada; en cada caso y no la disposición extranjera sobre el conflicto de que
se trata. Debe entenderse, pues, que se refiere n tal ley de fondo extranjera y no a sus
normas I de derecho internacional privado".619
618
Fabres si bien no menciona el Reenvió, adopta en materia de sucesión – al analizar un caso de chileno que
fallece teniendo su ultimo domicilio en el extranjero, y que deja bienes en Chile- un criterio que envuelve su
aceptación dice; “La ley chilena atiende solo al domicilio no a la nacionalidad del difunto para determinar la
ley que debe regir su sucesión… Puede suceder que la ley del domicilio disponga que la sucesión se rija por
la ley de la nacionalidad entonces los bienes situados en Chille se regirán por esta última ley y se cumplirá así
la ley chilena , porque en este caso la ley de la nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, única que se
respeta en chile “(José Clemente Fabre; obras completas, tomo I; Derecho Internacional Privado, imprenta
cervantes, Santiago, 1908, p. 162)
619
El sentido de este artículo- dice Pillet- no ofrece duda. ha sido votado con el fin de rechazar la teoría del
reenvío, pero su formula por la excesiva modestia, por la incertidumbre que descubre no parece muy
satisfactoria,- diré mas agrega- se nos presenta como el espejo fiel sobre el cual viene a reflejarse el vicio del
método ordinario seguido en nuestra ciencia y sobre el cual se dirige nuestra obra .Se proclama la aspiración a
proclamar reglas de Derecho principios obligatorios y sobre los cuales ninguna transacción sea posible y se
559
Como hemos dicho, el Instituto del Derecho Internacional, si bien no en forma unánime,
rechazó la teoría del reenvío. Sin embargo, años más tarde, en la sesión de Oslo de 1932, se
aprobaron el preámbulo y el artículo 1? de un proyecto presentado por Beichmann, en el
que acepta el reenvío en materia de capacidad de las personas.
En el preámbulo se puede leer, entre otras cosas, lo siguiente:
"Considerando que, en su sesión Neuchátel, en 1900, él (el Instituto) se ha pronunciado en

contra de la admisión la doctrina llamada del reenvío.
Pero, considerando que, desde esta época, una corriente de orden convencional legislativa y
jurisprudencial, se ha manifestado en diversos países £n favor ciertas aplicaciones de esta
doctrina.
Y que, desde entonces, el medio más simple para realizar una aproximación es admitiendo
la competencia de la ley a las que reenvía la ley nacional". El artículo 1° decía: "La
capacidad de los menores, de los alienados, de los débiles de espíritu y de pródigos está
determinada por su ley nacional.
Sin embargo, cuando esta ley reenvía otra ley, ésta debe ser aplicada.
En la sesión celebrada en 1952 en Siena se recomendó la creación de una Costón para que
se encargara del estudio el reenvío. Se nombró a Meijers y Lewald como relatores. En la
sesión de Gracia de 1956 se nombró relator a Maridakis, en reemplazo de Meijers, que
había fallecido dos años antes. Maridakis; sentó su informe en la sesión celebra en 1957 en
Ámsterdam, el cual se discutió en la sesión de Salzburgo de 1961. Dicho informe era
contrario al reenvío: de desear —decía— que las reglas de derecho internacional privado
termina diciendo que sería de desear que tal solución fuera adoptada . Es de desear y nada más que de desear,
de tal suerte que , si un legislador o un magistrado prescindiere arbitrariamente de la regla expuesta se podrá
decir que ha hecho una cosa que no es deseable , quizás a hasta se le mire como un hombre de mala compañía
y de educación tal que hace las cosas en forma inesperada, sin tener en cuenta suficientemente el deseo
expresado por otros de que esas cosas no fueren hechas,( Pillet, principios, tomo I,p. 228 y 229
560
que designa el Derecho de un Estado determinado corno aplicable a una cierta relación
vida, comprendan el Derecho material vigor en este Estado, con exclusión las reglas de
derecho internacional privado establecidas en este mismo Estado tomaba, pues, la misma
posición que el Instituto había adoptado en Neuchatel en 1900. Muchos juristas se
pronunciaron en contra de él, pues estima que no tomaba en cuenta el desarrollo y la
evolución que en los últimos años habían experimentado la jurisprudencia y la doctrina. La
propuesta de Maridakis rechazada por 38 votos en contra, 14 a favor y 3 abstenciones.
En la sesión de Varsovia de 1965 se volvió a discutir el asunto. Wengler, conjuntamente

con varios juristas, presentó una resolución que consideraba la disolución de la Comisión
para el estudio del reenvío, de la que, como hemos dicho, Maridakis era su relator, y
"recomendaba a la Comisión de Trabajos el examen la oportunidad de crear una nueva
comisión encargada de estudiar los problemas relativos a la toma de consideración de las
reglas de conflictos extranjeras. Sauser-Hall propuso que no se disolviera la Comisión, y
que se le encargara a ella el estudio del problema más amplio propuesto por Wengler.
Rosenne propuso que el verbatin de la sesión se enviara a la Comisión de Trabajos, sin
votar sobre el asunto, para que ella tomara las decisiones que estimara oportunas,
procedimiento que recomendó y dijo ser la práctica en las Naciones Unidas; sin embargo,
retiró su proposición momentos después. Sauser-Hall precisó su proposición en el sentido
que pretendía que la Comisión de Trabajos examinara la conveniencia de ampliar el
mandato de la 23° Comisión y encargarla de estudiar los problemas relativos a la
consideración de las reglas de conflictos extranjeras dentro del cuadro del reenvío. En
cuanto a Maridakis, él había propuesto que la asamblea condenara el reenvío en principio,
encargando a su Comisión estudiar las excepciones al rechazo del reenvío. Se votó la
proposición más alejada de aquella del relator, es decir, la de Wengler. Esta proposición fue
aceptada por 15 votos, en contra 6 y 15 abstenciones".620
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA EXTRANJERAS
620
Navarrete: El reenvió en el..,pp. 160 y siguientes
561
Como lo hemos dicho, el problema del reenvío tuvo su origen en la jurisprudencia; pasó,
entonces, a ocupar la atención de los tratadistas, que procuraron encontrar una justificación
doctrinaria a lo que se había establecido en la práctica; y, posteriormente, hizo su aparición
en las legislaciones.
EL REENVIO EN LAS LEGISLACIONES
Las legislaciones contemporáneas, en su mayor parte, no se ocupan del reenvío. Sin

embargo, hay algunas disposiciones que lo aceptan expresamente. Tal ocurre, por ejemplo,
en las siguientes legislaciones:
1) Suiza. El artículo 2° del Código Civil de Zürich, de 1854, tiene una de las
referencias más antiguas que se conocen sobre el reenvío. Dicho artículo es del siguiente
tenor: "Las calidades jurídicas del ciudadano del Cantón son regidas, al igual que el
extranjero, por el Derecho de su patria. Respecto de los extranjeros que se encuentran en el
Cantón les es garantida la aplicación del Derecho de su patria si ha sido así prescrita en los
términos de la ley del Estado al cual pertenecen". Es decir, se aplicaba la ley nacional a los
extranjeros, salvo que dicha ley no aplicara a sus nacionales en el extranjero sus propias
disposiciones: se consultaba el sistema de derecho internacional privado extranjero y, por lo
tanto, se aceptaba el reenvío.
El artículo 4 del Código Civil del mismo Cantón de Zürich de 1887 expresaba: "La
sucesión de los extranjeros que habitan en el Cantón será regida por el Derecho de su patria
en cuanto esto sea prescrito de acuerdo a la ley del Estado a que ellos pertenecen". En
consecuencia, tenemos acá la misma situación contemplada en el caso anterior.
Actualmente, el reenvío es aceptado en los artículos 61 y 62 del Código Civil suizo.
2) Hungría. El artículo 108 de la Ley de Matrimonio, de 18 de diciembre de 1894,

dice: "La validez de los matrimonios contraídos en países extranjeros se juzgará con
respecto a la edad y capacidad de obrar de cada esposo por su ley nacional; para todos los
562
demás respectos, por la ley nacional de ambas partes, a no ser que la referida ley determine
la aplicación de una ley diferente o que la presente ley disponga de otro modo".
3) Japón. El artículo 29 de la ley Ho-Rei, de 15 de junio de 1898, dice: "Cuando se

declare aplicable la ley nacional de una persona, si según el Derecho de su país deben
aplicársele las leyes del Japón, se aplicarán estas últimas". Este artículo consagra, pues, el
reenvío de primer grado.
4) Alemania. Se acepta el reenvío en el artículo 27 de la Ley de Introducción al

Código Civil de .1900 y en el artículo 91 de la Ley sobre Letras de Cambio de 1933.
Dice el primero de los artículos ci dos: "Si de acuerdo con el Derecho de un Estado
extranjero, cuyas leyes hayan sido declaradas competentes por los artículos 7°, inciso 1°;
13, inciso 1; 15, inciso 2; 17, inciso 1°, y 25, correspondiese " se aplicar las leyes alemanas,
éstas serán aplicadas". Es decir, el artículo 27 acepta el reenvío en cinco casos: capacidad
requisitos para la celebración del matrimonio, régimen de bienes matrimoniales divorcio y
sucesión. Cabe señalar que reenvío aceptado es el de primer grado La ley nada dice del
reenvío de según grado, pero los tribunales alemanes admitido la aplicación analógica del
artículo 27 a otros casos de reenvío no contemplados en dicho artículo; y, además han
aceptado reenvíos de segundo grado tanto en relación a los casos contemplados en el
artículo 27 como en otros distintos.
El segundo de los artículos señalados expresa: "La capacidad de una persona para contraer
obligaciones cambiarías determina por su ley nacional. Si ésta refiere a una ley diferente,
regirá esta última". Se acepta el reenvío de ambos grados, pero únicamente cuando el punto
de conexión es la nacionalidad.
5) Suecia. El artículo 2° de la 1er que reglamenta ciertas cuestiones de derecho

internacional sobre el matrimonie, la tutela y la adopción, de 8 de julio de 1904, dice: "Si
un extranjero quiere coz-traer matrimonio ante las autoridades suecas, su capacidad será
determinada, por su ley nacional. Si la ley nacional dispone que la capacidad para contraer
563
matrimonio debe ser determinada por otra ley, esta última debe ser observada". Esta esta
disposición se acepta tanto el reenvío de primero como de segundo grado.
6) Austria. En el proyecto de una ley sobre el Derecho Internacional Privado, de 1913,

se lee lo siguiente: "Si de acuerdo con el Derecho de un Estado extranjero, cuyas leyes
hayan sido decía declaradas competentes por los números 1°, 18. 20. 21, 23 hasta 29, 36, 37
y 39, correspondiese aplicar las leyes austríacas, éstas serán aplicadas". Este proyecto
considera, pues, el reenvío de primer grado en los siguientes casos: en materia de capacidad
personal, capacidad para contraer matrimonio, relaciones personales entre cónyuges,
régimen patrimonial entre cónyuges, separación ele cuerpos, divorcio, filiación, tutela y
curaduría y sucesiones.
En el decreto concerniente a la aplicación y complementación de la ley sobre el

matrimonio, como también la unificación del Derecho Internacional de la familia, de 25 de
octubre de 1941, se establece: "Si de acuerdo con el Derecho de un Estado extranjero,
cuyas leyes hayan sido declaradas aplicables por las disposiciones precedentes,
correspondiese aplicar las leyes (austríacas), estas leyes (austríacas) serán aplicables".
7) China. El artículo 4 de la ley de 5 de agosto de 1918 está redactado en términos

semejantes al artículo 29 de la ley japonesa Ho-Rei, de 1898, y, en consecuencia, acepta el
reenvío de primer grado.
8) Israel. En el Palestine Order in Council, 1922, as amended, Palestine Amendment)

Order in Council, 1923, se dice que "el estatuto personal es la ley nacional del extranjero
cada vez que ésta no reenvía a la ley del domicilio. En este último caso la ley del domicilio
debe ser aplicada".
En la Succession Ordenance de 1923 se establece que "el estatuto personal es la ley

nacional del extranjero. . . Sin embargo, si la ley nacional reenvía a la ley del domicilio y si
esta última no contiene disposiciones aplicables a la persona en cuestión, la ley nacional de
esta persona debe ser aplicada".
564
9) Checoslovaquia. El artículo 60 del proyecto de 1923 dice: "Cuando las leyes de una
nación extranjera aplicables, reconocieren competentes las normas checoslovacas, se
aplicarán estas últimas". Se acepta el reenvío de primer grado.
A su vez, el artículo 35 de la ley concerniente al Derecho internacional Privado y las reglas

de procedimiento relativos al mismo, de 4 de diciembre de 1963, establecen: "Si según las
disposiciones |de Id presente ley debe ser aplicada una ley cuyas disposiciones reenvían a la
ley checoslovaca o a la ley de un tercer Estado, tal remisión puede ser aceptada siempre que
se mantenga una razonable justa solución de las relaciones comprometidas”. Este artículo
contempla tanto el reenvío de primero como de segundo grado, pero él, sin embargo, no se
aplicará si, haciéndolo, no se obtiene una solución razonable y justa para la relación social
en cuestión.621
10) Yugoslavia. El párrafo 23 de la Ley de Cheques y el párrafo 24 de la Ley sobre

Letras de Cambio, dictadas con anterioridad al año 1925, dicen: "Si esta ley (se refieren a la
ley nacional) proclama como obligatoria la ley de otro Estado, será esta última la
aplicable". Se acepta, pues, el reenvío de primero y segundo grado.
La Ley sobre Sucesiones, de 23 de abril de 1955, tiene también dos artículos que
contemplan el reenvío.
Dice el artículo 156: "En lo que concierne a la sucesión de los extranjeros, es la del país de
la nacionalidad del de cujus al momento de su muerte o aquella a la cual esta ley reenvía, la
que es aplicable.
Si en el país del extranjero fallecido, la sucesión de los ciudadanos yugoslavos es regida por
la ley de ese país, la sucesión de este extranjero que se encuentra en el territorio de la
República Federativa Popular de Yugoslavia será regida por la presente ley".
621
Navarrete, el reenvió en el.., p. 96
565
Y en el artículo 159 se lee: "Las condiciones de validez del testamento de un extranjero son
aquellas que prevé la ley del país de la nacionalidad de este extranjero o aquella a la que
esta ley reenvía
11) Licchtenstein. En el artículo 1° del Código Civil, el derecho de personas y de

sociedades, de 20 de enero de 1926, se expresa: "Si el Derecho interno reenvía al Derecho
extranjero, debe entenderse, en caso de duda, que se trata del Derecho material, no de las
reglas de conflictos (reenvío).
Si el Derecho extranjero, al cual reenvía el Derecho interno, reenvía a su vez al Derecho

interno o lo declara aplicable, el Derecho interno debe ser aplicado (reenvío de primer
grado).
En caso de reenvíos ulteriores, el Derecho de Liechtenstein se aplica si una de las leyes

reenviantes reenvía a este Derecho; en los otros casos debe aplicarse el Derecho extranjero
que sería competente según la regla de conflictos de Licchtenstein".
En consecuencia, se aplican el reenvío de primer grado y el de segundo grado, cuando uno

de los sistemas implicados señala el Derecho de Licchtenstein. Pero, en caso de duda, debe
entenderse que la norma de derecho internacional privado de Liechtenstein designa el
Derecho material extranjero.
12) Polonia. El artículo 36 de la ley sobre el Derecho aplicable en las relaciones

privadas internacionales, de 1926, dice: "Cuando la ley extranjera determinada de acuerdo
con las disposiciones de la presente ley como competente a título de ley nacional, prescribe
aplicar a un negocio jurídico otra ley, esta última deberá ser aplicada en Polonia". Se
acepta, pues, el reenvío de primero y segundo grado, pero sólo cuando el factor de conexión
es la nacionalidad.
A su vez, el artículo 4° de la ley sobre el Derecho Internacional Privado, de 12 de

noviembre de 1965 —y que entró en vigor el 1 de julio de 1966—, establece: "Cuando la
566
ley extranjera aplicable según la presente ley reenvía a la ley polonesa, es esta última la que
debe aplicarse.
Cuando la ley extranjera designada por la-presente ley reenvía a otra ley extranjera, es esta
última la que debe aplicarse".
La solución es, en principio, igual a la de la ley de 1926 —pues se acepta el reenvío de

primer grado y el de segundo, pero sin reenvíos ulteriores—, pero actualmente la regla de
conflictos no necesita contemplar obligatoriamente la nacionalidad como factor de
conexión para que se aplique el reenvío, sino cualquier otro también.
13) Finlandia. Dice el artículo 53 de la ley que reglamenta ciertas relaciones de derecho
de familia de carácter internacional, de 5 de diciembre de 1929: "Si la ley de cierto Estado,
que será aplicable porque ella es la ley nacional del interesado, reenvía a otra ley, es ésta la
que será aplicable". Se acepta, pues, el reenvío de primero y segundo grado.
14) Letonia. El Código Civil del 1937 establece en el artículo 23: "Si se las
disposiciones de esta Introduce una ley extranjera debe ser aplicada y esta ley dispone que
la ley letona encontrar aplicación, es esta última la que debe ser aplicada". Se contempla el
reenvío de primer grado, pero sólo pecto de las reglas de conflictos conté das en la
Introducción del Código Civil
15) Rumania. En el artículo 24 Código Civil de 1939 se lee: "En te los casos en que, en
conformidad a disposiciones precedentes, debe ser aplicada cada la ley nacional de un
extranjero en que, en conformidad a esta ley, la rumana debe encontrar aplicación, última
ley será aplicada". Se trata de reenvío de primer grado.
16) Tailandia. En la ley sobre conflictos de leyes, de 10 de marzo 1939, se establece

que "cuando una ley un país extranjero es aplicable y, en conformidad a esta ley, la ley de
Siam debe ser aplicada, se aplicarán las disposiciones del Derecho material y no las reglas
de conflictos siamesas". Es un reenvío primer grado.
567
17) Francia. En el capítulo relativo a los conflictos internacionales de leyes el
Anteproyecto de Código Civil de 195 son importantes los artículos 51 y 52.
El artículo 51 establece que "las posiciones del presente capítulo determinan los dominios
respectivos de aplicación de la ley francesa y de la ley extranjera".
Agrega el artículo 52: "Sin embargo si la ley extranjera normalmente aplicable según las
reglas de conflictos francesas no se reconoce competente, debe hacerse aplicación de la ley
extranjera que ella designa y que se reconoce competente o, en su defecto, de la ley
francesa"
18) Madagascar. La Ordenanza relativa a las disposiciones generales de derecho

interno y de derecho internacional privado, de 19 de septiembre de 1962, establece en el
artículo 26: "Las disposiciones del presente capítulo determinan dominio respectivo de las
leyes malgaches y extranjeras.
Cuando la ley extranjera compete te no se reconoce competente, debe hacerse aplicación de

toda otra ley extranjera que acepte esta competencia o, en su defecto, de la ley malgache".
19) Brasil. El artículo 77 del Anteproyecto de Ley General de aplicación de las normas
jurídicas, de 1963, dice: “En la observancia del Derecho extranjero declarado competente,
el juez brasilero atenderá a las disposiciones del mismo Derecho sobre la respectiva
aplicación, inclusive la referencia a otro Derecho con base en criterio diferente, religión,
raza, origen, naturaleza, nacionalidad, domicilio, vecindad, residencia, territorio, etc.".
20) Venezuela. En el artículo 4 del proyecto de ley de normas de derecho internacional

privado, de 1963, se expresa: "Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable
el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho interno de este tercer Estado.
568
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá
aplicarse este Derecho. En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá
aplicarse el derecho interno del Estado que declara competente la norma venezolana de
conflicto.
21) Portugal. El Anteproyecto de Código Civil, de 1964, dice en sus artículos 3 y 4:

"Artículo 3 (Reenvío; principio general).
Salvo disposición distinta consignada en este Código, la referencia de la norma de

conflictos portuguesa a ley extranjera determina tan sólo la aplicación del derecho interno
de esa ley".
"Artículo 4 (Reenvío; casos especiales)
1. Si el Derecho Internacional Privado de la ley indicada por la norma de conflictos

portuguesa reenvía a otra legislación y ésta se considera competente, el Derecho interno de
esta legislación es el que se aplica.
Cesa lo dispuesto en este número si la ley llamada por la norma de conflictos portuguesa es
la ley personal y el interesado reside habitualmente en territorio portugués, o la ley de
residencia habitual de ese individuo remite al Derecho interno del Estado de su
nacionalidad.
2. Si... el Derecho Internacional Privado de la ley reguladora de la tutela y cúratela, de las

relaciones patrimoniales de los cónyuges, de la autoridad paterna o de las sucesiones por
muerte reenvían a la ley de la situación de los bienes inmuebles y ésta se considera
aplicable, se observará únicamente lo establecido en la primera parte del número anterior.
3. Si el Derecho Internacional Privado de la ley designada por la norma de conflictos

portuguesa devuelve al Derecho interno portugués, es éste el aplicable. Pero si se trata de
materia de la competencia de la ley personal, la ley portuguesa sólo se aplica si la de la
569
residencia habitual del interesado, o si la ley del país de la residencia también considera
competente al Derecho interno portugués.
4. Si de la aplicación de las reglas de los números 1 y 3 resulta una invalidez, una ineficacia
o una ilegitimidad de un acto jurídico o de un estado que de otro modo sería válido o eficaz,
o estaría legítimamente constituido, se observará. .. Lo preceptuado en el artículo 3°, salvo
donde la ley estatuye en forma diversa.
5. Cuando la aplicabilidad de una ley resulta de la voluntad de las partes, en conformidad a

lo dispuesto en el artículo 25, es únicamente el Derecho interno de esa ley el que se aplica".
22) República Democrática Alemana. El artículo 22 de la Ley de Introducción al

Código de Familia, de 20 de diciembre de 1965, establece que "las leyes de la República
Democrática Alemana se aplican en tanto como puedan ser aplicables según la legislación
de otro país cuyas leyes son declaradas aplicables por las disposiciones precedentes".
23) España. Dice el artículo 12 del Anteproyecto de Reforma del Título Preliminar del
Código Civil de 1966: "La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley
material, sin tener en cuenta el reenvío que su norma de conflictos pueda hacer a otra ley
que no sea la española". Sólo se acepta, pues, el reenvío de primer grado.
Como puede observarse, no todas estas legislaciones le dan la misma amplitud al reenvío,
pues mientras algunas lo admiten en general, otras limitan su aceptación al reenvío de
primer grado o en los casos en que da competencia a la ley nacional, o solamente tratándose
de determinadas instituciones jurídicas.
Rechazan expresamente el reenvío las siguientes legislaciones:
1) Grecia. Dice el artículo 32 del Código Civil de 1940: "Las reglas de derecho
internacional privado del Estado extranjero no están comprendidas en la ley extranjera
aplicable". Se rechaza, pues, categóricamente el reenvío y se establece que la regla de
570
derecho internacional privado se refiere al Derecho extranjero interno, material, y no al
ordenamiento jurídico en su totalidad comprensivo del sistema de reglas de conflictos.
2) Italia. El artículo 30 del Código Civil de 1942 expresa: "Cuando, con arreglo a los
artículos precedentes, haya que aplicar una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de
dicha ley, sin tener en cuenta el reenvío que haga a otra ley".
3) Brasil. En el artículo 16 de la Ley de Introducción del Código Civil brasilero, de 4

de septiembre de 1942, se establece: "Cuando, según los términos de los artículos
precedentes, hubiera que aplicar una ley extranjera, se tendrá en cuenta la disposición de
ésta y no la remisión que haga a otra ley".
4) Hungría. El proyecto de ley sobre Derecho Internacional Privado de 1947 dice en

su artículo 11: "Cuando una ley extranjera es declarada aplicable, deben entenderse por ello
las disposiciones internas de esta ley con exclusión de sus disposiciones de derecho
internacional privado".
5) Egipto. El artículo 27 del Código Civil de 1928 expresa: "En caso de reenvío a una
ley extranjera, son las disposiciones internas las que deberán ser aplicadas con exclusión de
aquellas del Derecho Internacional Privado".
6) Siria. En el artículo 29 del Código Civil, de 1949, se lee una disposición

exactamente igual a la del Código Civil egipcio, recién copiada.
7) Irak. El Código Civil, de 1951 establece en su artículo 31:
"1. En caso de reenvío a una ley extranjera, no se aplicarán de ella sino las disposiciones
sustanciales, con exclusión; de aquellas del Derecho Internacional Privado.
2. Cuando esta ley extranjera es ley de un Estado en el cual existen varios sistemas
jurídicos, el sistema aplicable será determinado por el Derecho interne-de este Estado".
571
EL REENVIO EN LA JURISPRUDENCIA
Las sentencias de los tribunales de Alemania, Francia, 622 Inglaterra, Bélgica, Suiza, España,
Holanda, Portugal, Luxemburgo y Venezuela, han aceptado generalmente el reenvió.
Lo rechazan, en cambio, los tribunales de Italia, Dinamarca, Grecia y Rumania.
En Estados Unidos la situación es ambigua, pues si bien hay sentencias que han aceptado el
reenvío, otras lo han rechazado expresamente, según veremos:
622
En Francia, fuera del ya citado Forgo, es muy importante el caso Soulié "Ve Humann c. Soulié", 1910).
Coralie SO-J nacida en Estados Unidos, Luis vivió varios años en Francia, pero no adquirió aquí el domicilio
de derecho en conformidad. artículo 13 del Código Civil francés. Murió París en 1903. Se presentó, entonces,
el problema de saber qué Derecho debía aplicarse a sucesión de los bienes muebles de la causante El tribunal
de primera instancia y la Cour París estimaron que la sucesión debía regir por el Derecho de Luisiana,
Derecho nací: de Coralie Soulié, debido a que era ella nacional de Estados Unidos y que tenía allí su
domicilio de derecho. Pero la legislación de no sujetaba la sucesión a la ley del lugar domicilio de hecho de la
causante, el cual, no se ha dicho, estaba en Francia. En definitiva, aceptándose el reenvío del Derecho de
siana, se declaró que era aplicable el Derecho francés. Contra esta sentencia se interpuse recurso de casación,
uno de cuyos motivo; la aceptación, por la sentencia atacada, del reenvío que el Derecho de Luisiana había h-
1 al Derecho francés. En la Cour de Cassat: conseiller Denis presentó el siguiente infe "Antes de cualquier
cosa, parece que ur.e bería alegrarse de ver a la ley extranjera viar para la transmisión del patrimonio rr.c
liario de una persona residente en Francia,; la ley francesa. Los tribunales franceses deba:! considerar a la ley
francesa como preferible mejor, más equitativa, con una concepción elevada del Derecho. La lev nacional del
extraa- j jero abdica en favor de la ley francesa; ella renuncia; es para lo mejor y sin reservas,
pues»] que la ley francesa nada ha cedido a cambio..~ La Chambre des Requetés, en sentencia de] 1" de
marzo de 1910, decidió que el recurso no tenía fundamento, dando las siguientes razones, por lo demás, se
daban por primera vez, ra la aplicación del reenvío: "La ley francesa Derecho Internacional Privado no sufre
de gima manera por el reenvío hecho a la ley terna francesa por la ley de Derecho Internacional extranjera,
que no hay sino ventaja en aquello en virtud de lo cual todo conflicto se entra así suprimido y en virtud de lo
cual ley francesa rige, según sus propias vistas, intereses que nacen en su territorio".
"Las razones dadas fueron, en definitiva ice Navarrete—, que el reenvío del Derecho extranjero al Derecho
francés no significa ningún perjuicio para la regla de Derecho Internacional privado francesa y que sólo hay
ventajas con el reenvío, pues así se suprimen los conflictos y el asunto se regla por el Derecho interno"
(Navarrete: El reenvío en ., p. 53).
La Cour de Cassation, en los casos conocidos posteriormente por ella —como, por ejemplo "guez con Ben
Attar" (7 de noviembre de 3); "Marchi della Costa et autres c. époux Bagneux" (7 de marzo de 1938);
"Birchall Birchall" (10 de mayo de 1939); "Sommer dame Mayer" (8 de diciembre de 1953)—, seguido la
solución proporcionada por el Forgo y la argumentación hecha en el ca-Soulié (Navarrete: El reenvío en el...,
p. 49). Es interesante hacer notar que la jurisprudencia francesa, que siempre admitió el reenvio a la ley
francesa (reenvío de primer grado. fue reacia a admitir al de segundo grado, a la sentencia dictada en 1933 en
el caso con Ben Attar", en que aceptó el reenvío hacía el Derecho nacional de un inglés —dedo aplicable por
la regla de conflicto francés a la ley del domicilio, Túnez en este caso, reglar una sucesión. Posteriormente, en
el "Marchi della Costa et autres c. époux eux" (1938) la Cour de Cassation declaró el reenvío es aplicable
tanto en el primero en el segundo grado. Este reenvío de se-o grado también fue aceptado por el Tribunal.1
Civil, en sentencia de 28 de junio 1950, que denegó el divorcio solicitado Antenor Patiño: los cónyuges eran
Bolivia casados en España y el tribunal francés solicitó el reenvío que el Derecho boliviano aI Derecho
español.
572
1) Se aceptó, por ejemplo, en el caso "In re Land's Estate, Lando v. Lando" '1910). En él se
discutió la validez de un matrimonio en relación a una herencia Minnesota. La regla de
conflictos de Minnesota daba competencia al Derecho alemán, pero éste aplicaba el
Derecho nacional de las partes a la validez del matrimonio. El tribunal de apelación estimó
que en conformidad al Derecho de Minnesota —pues entendió la referencia al Derecho
nacional como hecha al Derecho de Minnesota— el matrimonio era válido.
2) Se rechazó el reenvío, en cambio, en el caso "In re Tallmadge" (1919): Coster Chadwick

partió con sus padres, a la edad de 7 años, a Francia, en donde se radicó y falleció después
de haber hecho un testamento, en el que instituía legatarios conjuntos a su tía Henrietta
Tallmadge y a su prima Ida Williams. Pero como esta prima murió antes que el testador, se
planteó el problema de saber qué suerte correría el legado asignado a ella, el que estaba
constituido por bienes muebles situados en Nueva York. De acuerdo a la regla de conflictos
de Nueva York, la cuestión debía regularse por la ley del domicilio del difunto, o sea, por la
ley francesa. Si sólo se tomaba en cuenta el Derecho interno francés, la porción de
Henrietta aumentaba con la de Ida, en virtud del artículo 1044 del Código Civil de
Napoleón, que dispone que hay lugar a acrecimiento cuando los legados son hechos
conjuntamente a varios legatarios. Pero si se observaba la regla de conflictos francesa, que
en este caso aplicaba el Derecho nacional, esto es, el Derecho de Nueva York, la porción de
la prima de Chadwick iba al hermano de éste, puesto que el Derecho de Nueva York, en la
situación referida, reputaba al testador muerto intestado, correspondiendo aplicar las reglas
de la herencia intestada a la porción de Ida. Se resolvió que el Derecho francés era aplicable
al caso. El informe de Winthrop, árbitro que fue confirmado por la Surrogate's Court del
New York County, "rechaza el reenvío después de analizar la jurisprudencia, revisar el
argumento de la soberanía, el del círculo vicioso, el de la no uniformidad de las soluciones,
y opinar que el reenvío es inconsistente con las ideas matrices del common law y que su
aplicación engendraría la confusión entre los Estados americanos. The renvoi is not part of
the law of New York, concluyó el referee".623
623
Navarrete, El reenvió en el .., p. 69 y 70
573
EL REENVIO EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
Algunas convenciones internacionales celebradas en Europa han contemplado el reenvío

entre sus disposiciones, aceptándolo en determinadas materias.
a) Convención de La Haya para regular los conflictos de leyes en materia de

matrimonio, de 12 de junio de 1902.
Estableció en su artículo 1 que "el derecho de contraer matrimonio se regula por la ley
nacional de cada contrayente, a menos que dicha ley se refiera expresamente a otra".
b) Convención de La Haya sobre unificación del Derecho relativo a la letra de cambio

y al pagaré, de 23 de julio de 1912.
El inciso 1 del artículo 74 estableció que "la capacidad de una persona de obligarse por una
letra de cambio es determinada por su ley nacional. Si esta ley nacional declara competente
la ley dé otro Estado, es esta última ley la que será aplicada".
c) Segunda Conferencia de La Haya para la unificación del Derecho en materia de

letra de cambio, pagaré y de cheque, Protocolo de clausura, de 23 de julio de 1912.
Resoluciones sobre la unificación del derecho relativo al cheque. Dice el inciso 1? del
artículo 32: "La capacidad de una persona de obligarse por un cheque es determinada por su
ley nacional. Si esta ley nacional declara competente la ley de otro Estado, es esta última
ley la que será aplicada".
d) Tratado celebrado en Viena, entre Austria y Polonia, referente al concurso recíproco

de los tribunales y de las autoridades de ambos países, de 19 de marzo de 1924.
Decía en su Protocolo final: "En el caso en que el Derecho aplicable en virtud del presente
Tratado se refiera a otro Derecho, este último será aplicado".
574
e) Convención de Ginebra destinada a regular ciertos conflictos de leyes en materia de
letras de cambio y de pagarés, de 7 de junio de 1930.
Contempla el reenvío en su artículo 2°, al establecer en su inciso 1 que la capacidad de una

persona de obligarse por letra de cambio y pagaré se determina por su ley nacional. Si esta
ley nacional declara competente la ley de otro país, esta última ley es aplicable.
f) Convención de Ginebra destinada a regular ciertos conflictos de leyes en materia de

cheques, de 19 de marzo de 1931.
Al igual que en la convención anterior, estableció el reenvío en el inciso L del artículo 2° al

disponer que "la capacidad de una persona de obligarse por un cheque, es determinada por
la ley nacional. Si esta ley nacional declara competente la ley de otro país, esta última ley
es aplicable".
g) Tratado de La Haya relativo a la introducción en los Países Bajos, en Bélgica y en

Luxemburgo de una ley uniforme sobre el Derecho Internacional Privado, de 11 de mayo
de 1951. Expresa en sus artículos 1 y 15:
"Artículo 1 Salvo disposición contraria, la ley de un país está formada, en los artículos
siguientes, por las reglas de derecho en vigor en ese país, con exclusión de las reglas de
derecho internacional privado".
"Artículo 15. En todos los casos en que los artículos precedentes reenvían a la ley nacional
de una persona, esta ley es reemplazada por la ley del domicilio
1° Cuando esta persona carece de nacionalidad o cuando su nacionalidad la ley nacional

que le es aplicable no p den ser determinadas con certeza;
575
2° Cuando un extranjero tiene a domicilio en los Países Bajos, en Bélgica en Luxemburgo,
y las reglas de derecho internacional privado de su ley nacional declaran aplicable la ley del
domicilio:
3° Cuando un extranjero tiene si domicilio fuera de su país y fuera de la Países Bajos, de

Bélgica, de Luxemburgo, y las reglas de derecho internación privado tanto de su ley
nacional como la ley de su domicilio hacen aplicable esta última ley".
h) Acuerdo entre la Unión de públicas Socialistas Soviéticas y Francia relativo a las

relaciones comerciales recíprocas y al estatuto de la representación comercial de la URSS
en Fran celebrado en París el 3 de septiembre 1951.
Dice el artículo 10: "La representación comercial de la Unión de Repúblicas Socialistas

Soviéticas en Francia aprovecha los privilegios e inmunidades que resultan del artículo 6°
precedente, salvo las excepciones siguientes:
Las discusiones relativas a las transacciones comerciales concluidas o garantidas en el

territorio de Francia por la Representación Comercial de la URSS en conformidad al
párrafo I del artículo S del presente Acuerdo, son, bajo reserva de una cláusula de
atribución de otra jurisdicción, de la competencia de los tribunales franceses y serán
resueltas en conformidad a la legislación francesa a menos que se haya previsto de otro
modo por las cláusulas de cada contrato particular o las leyes francesas".
i) Convención de La Haya para re-jalar los conflictos entre la ley nacional v la ley del
domicilio, de 15 de junio de 1955.
Dicen sus artículos 1°, 2° y 3°:
"Artículo 1 Cuando el Estado en ¿dónde la persona interesada está domiciliada prescribe la

aplicación de la ley nacional, pero el Estado de cuya jurisdicción es esta persona prescribe
576
la aplicación de la ley del domicilio, todo Estado contratante aplicará las disposiciones del
Derecho interno de la ley del domicilio".
"Artículo 2° Cuando el Estado en donde la persona interesada está domiciliada, y el Estado

de cuya jurisdicción es esta persona prescriben ambos la aplicación de la ley del domicilio,
todo Estado contratante aplicará las disposiciones del Derecho interno de la ley del
domicilio".
"Artículo 3° Cuando el Estado en conde la persona interesada está domiciliada y el Estado

de cuya jurisdicción es esta persona prescriben ambos la aplicación de la ley nacional, todo
Estado contratante aplicará las disposiciones del Derecho interno de la ley nacional".
También hay una serie de tratados que rechazan el reenvío:
a) Convenio de Derecho Internacional Privado, suscrito en La Habana el 20 í de

febrero de 1928. Código Bustamante.
Los principales Tratados de Derecho Internacional Privado celebrados en América, esto es,
los Tratados de Montevideo y el Código Bustamante, no mencionan el reenvío. Sin
embargo, Bustamante, que es adversario al reenvío, sostiene que el problema queda
resuelto con la fórmula del artículo T del Código de su nombre, que expresa: "Cada Estado
contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las
que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior".
Explicando los alcances del citado artículo, Bustamante sostiene que éste elimina
totalmente el fenómeno del reenvío. Dice: "Este sistema excluye, además, todo reenvío y
hace innecesarias las complicadas y confusas distinciones que de esta innovación reciente
se han originado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra, porque
es siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del país que la sigue; la
577
nacional para aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que
tanto valen para la realidad práctica del Derecho".624
No vemos en qué forma dicho artículo pueda evitar el reenvío. El problema del reenvío se
plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores de
conexión para una misma relación jurídica, posibilidad que ampara el artículo 1° citado. Si
un Estado aplica como ley personal la de la nacionalidad del interesado y dicha ley contiene
una regla de derecho internacional privado que ordena gobernar el estatuto personal por la
ley del domicilio, estamos frente a un caso de reenvío. Es lo que sucede con el artículo 7.
Para que éste no diera origen a ningún caso de reenvío, tendría que haber sido redactado en
términos distintos, en forma de aclarar que cada Estado contratante aplicará como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo
adelante su legislación interior, pero sin tener en cuenta el reenvío que dichas leyes hagan a
otra ley.
b) Convenio relativo a la abolición de las Capitulaciones en Egipto, suscrito en

Montreaux el 8 de mayo de 1937.
Dice su artículo 31: "Por el término 'ley nacional' deben entenderse las disposiciones
internas de esta ley, con exclusión de sus disposiciones de derecho internacional privado".
c) Proyecto de una convención internacional sobre la introducción del Código Europeo

de Derecho Internacional Privado, de 1950.
El artículo 5° expresa lo siguiente: "La ley aplicable es, salvo disposiciones contrarias del
presente Código, la ley interna del Estado que las reglas del Código designan.
Si en el Estado designado no hay ley única para todo el territorio o para todos los
habitantes, la elección entre las leyes vigentes será hecha en conformidad a la legislación o
en su defecto, en conformidad a la jurisprudencia o a la doctrina de este Estado".
624
Bustamante y Sirven Antonio Sánchez de: La nacionalidad y el domicilio , La Habana imprenta siglo XX
1927 P.60
578
d) Convención de La Haya sobre la ley aplicable a las ventas de carácter internacional
de objetos muebles corporales, de 15 de junio de 1955.
"Artículo 2° La venta se rige por la ley interna del país designado por las partes
contratantes.
Esta designación debe ser objeto de una cláusula expresa, o deducirse indubitablemente de
las disposiciones del contrato.
Las condiciones relativas al consentimiento de las partes en cuanto a la ley declarada

aplicable, son determinadas por esta ley".
"Artículo 3 (inciso 1) A falta de ley declarada aplicable por las partes, en las condiciones
previstas en el artículo precedente, la venta se rige por la ley interna del país en donde el
vendedor tiene, su residencia habitual en el momento en que él recibe el pedido. Si el
pedido es recibido por un establecimiento del vendedor, la venta se rige por la ley interna
del país en donde está situado este establecimiento»
"Artículo 4 A menos de cláusula expresa en contrario, la ley interna del país en donde debe
tener lugar el examen de los objetos muebles corporales entregados en virtud de la venta es
aplicable, en lo que concierne a la forma y a los plazos dentro de los cuales deben tener
lugar el examen y las notificaciones relativas al examen, así como a las medidas a tomar en
caso de negación de los objetos". .
e) Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad, en

caso de venta de carácter internacional de objetos muebles corporales, de 15 de abril de
1958.
Dicen sus artículos 3, 4 y 5°:
579
"Artículo 3 Bajo reserva de las disposiciones de los artículos 4 y 5:
El traspaso al comprador de la propiedad sobre los objetos vendidos con respecto a toda
otra persona distinta de las partes del contrato de venta, se rige por la ley interna del país en
donde están situados estos objetos en el momento en que se produce una reclamación que
les concierna.
Permanece, sin embargo, en manos del comprador la propiedad que le ha sido reconocida
por la ley interna del país en donde los objetos vendidos han estado situados anteriormente.
Además, si se trata de una venta con documentos y estos documentos representan los
objetos vendidos, permanece en poder del comprador la propiedad que le ha sido
reconocida por la ley interna del país en donde él ha recibido los documentos".
"Artículo 4 La oposición a los acreedores del comprador de los derechos sobre los objetos
vendidos, del vendedor no pagado, tal como los privilegios y el derecho a la posesión o la
propiedad, en particular en virtud de una acción resolutoria o de una cláusula de reserva de
propiedad, se rige por la ley interna del país en donde están situados los objetos vendidos al
momento de la primera reclamación o embargo concerniente a estos objetos.
Si se trata de una venta con documentos y estos documentos representas los objetos
vendidos, la oposición a los acreedores del comprador de los derechos sobre estos objetos
del vendedor no p gado se rige por la ley interna del país en donde están situados los
documente o se produce la primera reclamación embargo concerniente a ellos".
"Artículo 5 Los derechos que un; comprador puede oponer a un tercero que reclama la
propiedad u otro derecho real sobre los objetos vendidos se rigen por la ley interna del país
en donde están situados estos objetos en el momento de la reclamación.
Permanecen, sin embargo, en poder este comprador los derechos que le m sido reconocidos
por la ley interna país en donde los objetos vendidos estaban situados en el momento en que
él adquirió la posesión.
580
Si se trata de una venta con documentos y estos documentos representan objetos vendidos,
permanecen en manos del comprador los derechos que le han sido reconocidos por la ley
interna el país en donde él ha recibido los documentos, bajo reserva de los derechos
acorados por la ley interna del país de la situación de los objetos vendidos al tercero que se
encuentra actualmente en poción de dichos objetos".
La legislación chilena no se pronuncia so-el reenvío, no existiendo ningún presto que lo

acepte o lo rechace.
Existe, sin embargo, un caso especialísimo en que, en cierto modo, podríamos afirmar que
lo acepta. En efecto, nuestro Código Civil, en su artículo 135, inciso 2, dispone que el
régimen de bienes en un matrimonio (de dos extranjeros o de un chileno con un extranjero)
celebrado en país extranjero y que viene a domiciliarse en Chile, depende del régimen
establecido por la ley "bajo cuyo imperio" casaron. "Ahora bien —dice el profesor Duncker
—, esta ley no es necesaria-ente la del país en que el matrimonio celebró, a pesar de que
ella tiene naturalmente imperio sobre la persona de los contrayentes, porque ocurre a
menudo que esta ley se remite a una extranjera en cuanto al régimen de bienes, por ejemplo
la ley nacional del marido, y, en tal caso el matrimonio se habría contraído, en que se
refiere a sus efectos patrimoniales, bajo el imperio de esta última. Todo depende, pues, de
lo que dispongan las das de derecho internacional privado contenido en la legislación del
país de la celebración. Si ellas dan competencia a misma legislación para regular las
relaciones patrimoniales entre los conyugues, el matrimonio se habrá celebrado, para estos
efectos, como para otros, bajo el imperio de esa misma ley y no habrá reenvío; pero si
dichas reglas en lo referente al régimen patrimonial se remiten a una legislación extranjera,
el matrimonio se habrá celebrado para dicho efecto bajo el imperio de esta última ley, y es a
ella, en consecuencia, a la que deberá atenderse para determinar el régimen de bienes de los
581
cónyuges en Chile. En este segundo caso, nuestro Código Civil respeta, pues, el reenvío
que la lex loci hace en favor de una ley extranjera.625
En Chile se cita un solo caso en que se aplicó el reenvío. 626 Se trataba de un matrimonio
celebrado en Alemania en el año 1902, entre un suizo del antiguo Cantón de Berna,
Germán Tschumi, y una alemana, Laura Trautvetter, quienes vinieron a domiciliarse en
Chile un tiempo después. Se discutió acerca del régimen de bienes que ellos tenían en
nuestro país, situación que está contemplada, como ya lo hemos dicho, en el artículo 135,
inciso 2°, de nuestro Código Civil. Ahora bien, el artículo 115 de la ley de Introducción al
Código Civil de Alemania, país de celebración del matrimonio, dispone que los cónyuges
regirán sus relaciones patrimoniales por la ley de la nación a que pertenece el marido.
En definitiva, la Corte Suprema —confirmando la interpretación que se ha dado al aludido

artículo 135, inciso 2°, de nuestro Código Civil, en el sentido de que esta disposición acepta
el reenvío en el caso especial a que ella se refiere— declaró que dicho matrimonio se había
contraído, para los efectos del régimen de los bienes y de la citada disposición de nuestro
Código Civil, bajo el imperio de las leyes suizas del Cantón de Berna, 627 aceptando en esta
forma el reenvío que hace el Código Civil alemán a favor de la ley nacional del marido.
Sección tercera
LA LLAMADA CUESTIÓN PRELIMINAR, PREVIA O INCIDENTAL
(QUESTION PREALABLE, VORFRAGE, PRELIMINARY QUESTION)
GENERALIDADES
625
Duncker, obra citada,pp. 409 y 410
626
Tschumi conTschumi,Corte Suprema 30 de junio de 1944, DRJ, tomo XVII, Seccion 1, p.325
627
En esa época cada cantón tenía su legislación propia
582
La posibilidad de que un tribunal aplique la norma de conflictos extranjera se ha discutido,
aparte del reenvío, con relación a las cuestiones que, con el carácter de previas o
incidentales, se presentan ante el juez que ha de resolver un problema conflictual.
"La aplicación de las reglas del Derecho Internacional Privado —dice Duncker— es
relativamente sencilla cuando todas las relaciones jurídicas comprendidas en un litigio
están sometidas a la misma ley. Pero no ocurre lo mismo cuando ellas se rigen por leyes
diferentes y están vinculadas entre sí en tal forma, que la decisión sobre una de las
relaciones jurídicas o sus consecuencias inmediatas (cuestión principal) depende de la
decisión sobre la existencia, la no existencia o el contenido de otra relación jurídica
(cuestión preliminar)".628 El problema que se plantea, entonces, consiste en precisar si una
cuestión previa, que ofrece algún elemento internacional, dé-be enjuiciarla el tribunal por la
ley que resulte competente según las reglas de conflicto del foro, o si, por el contrario, hay
que atender a las reglas de conflictos del país cuya ley sea competente para la regulación de
la cuestión principal.
Ya a principios de este siglo, el jurista italiano Anzilotti se refirió al "principio general

según el cual, en la duda y salvo disposiciones contrarias, la competencia para decidir la
cuestión principal controvertida implica la competencia para decidir todas las cuestiones
prejudiciales o incidentales conexas a aquéllas".629
También los juristas alemanes Georg Melchor (1932) y Wengler sostienen que la cuestión
preliminar debe ser resuelta por las normas de conflictos del país cuyo Derecho es
competente para regir la cuestión principal, solución que fundan en que, gracias a ella, se
puede lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales en cada materia.
La misma opinión tiene Wolff, ya que estima que a la cuestión incidental —cuestión de la
que depende la principal— deben aplicarse, no las normas de Derecho Internacional
Privado del foro, sino las reglas de conflictos que contiene el sistema jurídico que rige la
cuestión principal. El autor da el siguiente ejemplo: un griego, domiciliado en Grecia,
628
629
Anzilotti,citado por Duncker,obra citada,p.407
583
muere ab intestato, dejando propiedad mueble en Inglaterra. En conformidad a la regla de
conflicto inglesa —lex fori—, la sucesión se rige por la ley del último domicilio, esto es,
por la ley griega. Como la regla en conflictos griega es idéntica a la inglesa no hay
problema de reenvío. No hay duda, pues, que el tribunal inglés debe aplicar el Derecho
material, interno, sustantivo, griego. Según la ley sucesoria griega, una parte de los bienes
muebles de alguien que fallece sin hacer testamente corresponde a su mujer. Pues bien, esa
parte es reclamada en Inglaterra por una mujer, a quien designaremos W, alegando que era
la esposa del causante. Pero ¿es W su esposa ante los ojos del tribunal inglés? La respuesta
depende de si el tribunal inglés aplica sus propias reglas de conflictos o las normas
conflictual griegas relativas al matrimonio. Ahora bien, digamos que el matrimonio entre W
y el difunto se celebró en Inglaterra ante un Registrador, sin intervención de ceremonia
religiosa. Si el juez aplica la norma de conflictos inglesa, según la cual forma del
matrimonio está regida por norma locus regit actum, será competente el Derecho material
inglés y el matrimonio será válido. Si, por el contrario hace aplicación de la norma de
conflictos griega, prevalecerá la ley nacional de partes y el matrimonio será nulo, pues que
en Grecia para que un matrimonio tenga validez se exige la ceremonia religiosa.
Como puede apreciarse, la cuestión de la validez del matrimonio surge, en este caso, sólo
incidentalmente, es decir, conexión con la sucesión, que es la cuestión principal. Por lo
tanto, como la sucesión está regida por el Derecho griego, el tribunal inglés puede, según
Wolff, ignorar su propio Derecho y aplicar justificadamente el Derecho griego, denegando
a W, en consecuencia, su derecho a suceder en la propiedad.630
En este ejemplo en el que el juez inglés debe juzgar la validez del matrimonio entre el
causante y su presunta heredera con arreglo a la legislación helénica, se conseguirían, según
estos autores, dos ventajas:
1) La armonía jurídica. El juez inglés resolvería, tanto la cuestión principal como la

incidental o previa, en la misma forma como lo haría un tribunal griego;
630
Wolf, citado por Miaja obra citada, tomo I, p.293
584
2) La ley griega, que declara heredera en una determinada cuota a la viuda, no puede
aplicarse correctamente más que cuando se considera como viuda a la mujer que tuvo la
calidad de esposa, según el Derecho griego.
Por nuestra parte, creemos que si el matrimonio se celebró ante un funcionario británico, es
absurdo que un tribunal inglés pueda considerarlo como nulo, por el solo hecho de que en
el proceso aparezca como una cuestión previa, en circunstancias de que si la cuestión
principal del proceso fuera precisamente la validez del matrimonio, el tribunal inglés no
tendría por qué tomar en consideración las normas de conflictos de ningún otro país;
simplemente aplicaría la norma conflictual inglesa, en virtud de la cual la validez del
matrimonio se rige por la ley del lugar en que se celebró (lex locas regit actum) y, en
consecuencia, ese matrimonio sería válido.
Según Raape, la solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la principal, es
injusta: "Si una mujer ha sido, mientras vivió el marido, su mujer legítima; si ha tenido
todos los derechos una esposa e, igualmente, cumplido todos los deberes, ¿se convertirá en
una concubina después de la muerte de su marido porque otro estatuto distinto del de
conclusión del matrimonio decida ahora sobre la validez de éste en un sentido distinto del
estatuto aplicado hasta ahora? En cuanto al pariente en comparación con el esposo, es
preciso no tener dos pesos y dos medidas. Los que son padres en vida, deben quedar
siéndolo en la muerte. El estatuto de filiación no debe cambiar. El que, como pariente,
como nieto por ejemplo, ha debido proveer la alimentación de sus abuelos durante muchos
años, no debe ser rechazado de la herencia como bastardo a la muerte de aquéllos. . . No
hay dos matrimonios o dos parentescos, el uno en vida y el otro en la muerte. No hay más
que uno. Así solamente se satisfará la justicia; así solamente se responderá a la idea
filosófica de este género de derecho sucesorio631
Creemos que la solución de la cuestión previa por las normas de conflictos de la lex fori es
la más aceptable y la que resulta más congruente con el estado actual del Derecho
631
Raape, citado por Miaja, obra citada, tomo 1,p.293
585
Internacional Privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de
conflictos.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Es interesante hacer notar que el artículo 28 del Proyecto de Minoría del Tratado de
Derecho Civil, presentado al Primer Congreso de Montevideo, de 1889, por la delegación
chilena, se refería expresamente a la cuestión preliminar, en los siguientes términos: "Todo
lo que es accesorio en una obligación o inherente a ella, se juzgará por las leyes del país a
que en lo principal está subordinada según las reglas del presente Tratado".
Capítulo segundo
CARÁCTER NACIONAL DE LAS CALIFICACIONES INDISPENSABLES PARA

RESOLVER LOS CONFLICTOS DE LEYES. LOS CONFLICTOS DE
CALIFICACIÓN
Dijimos que cada Estado posee su propio sistema de derecho internacional privado, por lo
cual los conflictos no pueden resolverse en el mismo modo en los diversos países. Es lo que
hemos llamado carácter nacional de las reglas de solución de los conflictos de leyes
Ahora bien, el principio de independencia de los Estados origina, además, una segunda
consecuencia: cada país, lo mismo que posee sus propias reglas de solución de conflictos de
leyes, posee también sus propias calificaciones. El problema de la calificación ha sido, y
continúa siendo, uno >de aquellos aspectos que han justificado la complejidad de nuestra
disciplina.
CONCEPTO
"Un ser, una cosa, un hecho —dice Arminjon— nada son jurídicamente mientras no hayan
recibido una forma jurídica. Sólo entonces se transforman, respectivamente, en sujeto de
586
derecho, bien, acto, relación jurídica. Calificar es atribuir la existencia a un ser, una cosa,
un hecho, colocándolos en una categoría jurídica".632 Para nosotros, la calificación consiste
en determinar la naturaleza jurídica de una cierta relación de derecho, a fin de ubicarla en
una de las diferentes categorías internas existentes en el sistema legal de que se trata. 633 "Se
relaciona con los conflictos de leyes —dice Niboyet— porque la aplicación de una regla de
derecho internacional supone necesariamente la determinación previa de la naturaleza
jurídica de la relación de derecho de que se trata; o, en otros términos, que ya haya sido
calificada".634
En efecto, las reglas de derecho internacional privado resuelven los conflictos de leyes y
dan competencia a una legislación determinada, sea nacional o extranjera, tomando en
consideración esta naturaleza de la relación jurídica. En consecuencia, la aplicación de una
regla de solución de conflictos supone, necesariamente, el conocimiento previo del carácter
propio y esencial de la relación de derecho. Como dice Salazar Flor, "la calificación, para
emplear un término que dé relieve al problema, es la infraestructura de los conflictos de
leyes".635 En el hecho, entonces, cada vez que el tribunal se encuentre frente a una relación
de derecho, deberá pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de esa relación, antes de entrar
a aplicar determinadas reglas de solución de conflictos. Como resultado de la operación
indicada, sabrá a cuál de los esquemas o categorías que contempla la legislación de que se
trata corresponde la relación examinada. Recién entonces podrá determinar qué normas le
serán aplicables. Así sabrá, por ejemplo, si ella debe ser resuelta por las normas propias de
los contratos, o del Derecho de familia, o del régimen sucesorio. Establecida, pues, la
definición, el tribunal estará en condiciones de encontrar la regla de solución de conflictos
aplicable. La calificación viene a ser, usando los términos de Salazar Flor, una verdadera
"aguja indicadora que señala una norma de conflictos".636
La calificación varía de una legislación a otra, tanto en lo referente a las personas como a
los bienes y a los actos y relaciones jurídicas. Así, según cual sea la legislación que se
632
633
Ramírez Necochea, obra citada, Teoría General, p. 62
634
Niboyet, principios.. p. 345
635
Salazar Flor, obra citada, p. 247
636
587
aplique, el que está por nacer, un monumento, una bestia, un ser sobrenatural, un
desaparecido, un muerto civil, una herencia yacente o una corporación, serán o no
considerados como personas, o sea, como sujetos de derecho. Asimismo, el concepto de
bien cambia de un país a otro: mientras algunos sólo reconocen esa calidad a las cosas
corporales, otros, por el contrario, incluyen también dentro de ese concepto a las cosas
incorporales. Por último, la naturaleza de múltiples relaciones jurídicas difiere en las
distintas legislaciones: la ruptura de esponsales, por ejemplo, puede ser considerada como
delito, que es el criterio del Código francés; como incumplimiento de contrato, que es el
carácter que tiene en el Derecho alemán; o como un hecho privado que no produce
obligación alguna, que es lo que dispone el artículo 98 de nuestro Código Civil.
CONFLICTO DE CALIFICACIÓN
"La existencia de calificaciones diversas en las distintas legislaciones da lugar a los

llamados conflictos de calificación", esto es, a conflictos acerca de la naturaleza misma de
una institución jurídica ¡determinada.637
Este problema surgió por primera Vez en la doctrina, en un estudio hecho por el jurista
alemán Franz Kahn. Este se dio cuenta de la existencia de los referidos conflictos y recogió
ideas que al respecto ya se habían esbozado en la jurisprudencia francesa. 638 En un trabajo
que apareció en los Iherings Jahrbíicher en el año 1891, se refirió en forma sistemática
problema de las calificaciones, aunque mencionarlas por el nombre que las hizo conocidas.
637
Algunos autores han sostenido que el estudio de la teoría de las calificaciones es de escasa utilidad porque
los conflictos de calificación no son frecuentes, Pillet por ejemplo dice; No basta como prueba (de la poca
frecuencia de las calificaciones) la prioridad entre las instituciones jurídicas de los diversos países. Que se
comparen dos sociedades de una misma época y se notara entonces tras la diversidad de reglas de Derecho, la
semejanza casi perfecta de las instituciones jurídicas, con frecuencia son las mismas palabras y casi siempre
las mismas cosas. No quiere decir esto que no se descubran en las diversas legislaciones numerosas
divergencias de detalle pero afectan mucho menos a la naturaleza de las instituciones que a su reglamentación
(Pillet, Principios tomo ii . p.42)
Sin embargo dándose cuenta del enorme desarrollo que tomaba el problema de la doctrina en la jurisprudencia
se vio en la necesidad de posteriormente de cambiar el criterio y en el Manual de Derecho Internacional
Privado , escrito en colaboración con Niboyet admite categóricamente que la solución de un conflicto de leyes
, implica previamente la solución de un conflicto de calificaciones, y que los conflictos de esta índole son hoy
en día más importantes que los conflictos de leyes
638
Fueron los Tribunales los que originalmente se ocuparon de este punto, dentro de la práctica de Derecho,
pero ellos jamás supusieron que era necesario crear una doctrina especial, ni menos emprendieron esa labor.
Ningún fallo antiguo habla de “calificación “en el sentido que a este término da la doctrina moderna.
588
"Las normas de conflicto decía Kahn— dependen de la naturaleza de las relaciones
jurídicas a que se aplican…"639
Sin embargo, fue el profesor francés Etienne Bartin quien, sin conocer el trabajo de Kahn,
presentó con claridad y visión el problema en toda su integridad. "Corresponde a este autor
—dice Salazar Flor— el mérito de haber incorporado a la doctrina jurídica la cuestión de
las calificaciones, no solamente innovándola en cuanto al nombre, sino aún más, dotándola
de un relieve tan sobresaliente que, por su interés, sistematización y contornos jurídicos, ha
logrado inquietar la atención de numerosos autores que, desde entonces, hubieron de
dedicarse preferentemente a amplias investigaciones en esta difícil materia de nuestra
ciencia. Con razón se ha dicho que Bartin es el creador de la teoría de las calificaciones". 640
Formuló esta teoría en un estudio aparecido en 1897, "época del apogeo de la doctrina del
ius gentium para los conflictos de leyes. El descubrimiento le asestó un gran golpe. ¿Cómo
admitir una comunidad internacional privada, si ni siquiera la identidad de las reglas sobre
conflictos de leyes podía asegurar la uniformidad en la elección de las leyes aplicables?" 641
En efecto, en su artículo afirmaba que existía la imposibilidad de llegar a la supresión
definitiva de los conflictos de leyes. La causa de esta imposibilidad radicaba en el hecho de
que, aunque se llegase a la unificación o igualdad de las normas de conflictos de los
diversos países, esto es, aunque se lograra que los diferentes Estados, sin excepción,
siguieran las mismas reglas de conflictos de leyes —por ejemplo, que la forma de los actos
esté sometida a la ley del lugar donde se celebran y que la capacidad de las personas se rija
por su respectiva ley nacional—, ello no querría decir que ya estuviera todo resuelto, que
ya se hubieran salvado las dificultades, porque, si bien existiría uniformidad en cuanto a la
ley aplicable, bastaría que en un ordenamiento interno se considerase como capacidad lo
que en otro se estimase como forma, para que fuese distinta la solución dada por los
tribunales respectivos. No basta, pues, con que, como consecuencia de un acuerdo entre los
diversos países, se decida someter la forma de los actos a una misma ley, y la capacidad a
otra también igual, para todas las legislaciones; es necesario, además, precisar lo que se
entiende por forma y por capacidad, puesto que éstas son instituciones de las que no existe
639
Khan citado Miaja, obra citada, tomo I,p. 304
640
641
589
a priori una concepción unánimemente aceptada. Es así como hay países que incluyen en la
forma lo que otros países incluyen en la capacidad. Por ejemplo, para algunas
legislaciones, ciertas reglas referentes al testamento ológrafo deben quedar incluidas dentro
de las normas relativas a la forma de los actos jurídicos; para otras, en cambio, ellas deben
ser colocadas entre las reglas relativas al fondo, a la capacidad.
EJEMPLOS CLÁSICOS DE CONFLICTOS
Bartin nos trae, entre otros, los siguientes ejemplos:
1) El primero de ellos es el caso "Antón con Bartolo", resuelto por la Corte de

Apelaciones de Argelia el 24 de diciembre de 1889.
Se trataba de un matrimonio anglo- maltés que luego del casamiento celebrado en Malta
(donde regía la ley inglesa) se había establecido en Argelia (donde estaba en vigencia la
ley francesa), lugar este último en que el marido adquirió un bien raíz. Al morir, la viuda
solicitó el reconocimiento de la "cuarta del cónyuge pobre sobre el inmueble, contemplada
en la legislación anglo-maltesa sobre régimen matrimonial, pero desconocida para el
Derecho sucesorio francés".642
Las reglas de derecho internacional privado inglesas y francesas eran las mismas: los
derechos sucesorios sobre los bienes raíces se regían por la lex situs; y el régimen
matrimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges al momento de casarse.
"Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del régimen
matrimonial para la anglo-maltesa, de tal manera que si el juez calificaba según una u otra
ley, la demanda de la viuda iba a ser rechazada o acogida. 643 En efecto, si el juez
consideraba que la pretensión era de naturaleza sucesoria, correspondía aplicar la ley de la
situación de los bienes, o sea, la ley francesa, y como esta ley no contempla la cuarta del
642
En ese entonces, el Código Civil francés, en su artículo 767, modificado en 1891, no confería derecho
sucesorio al cónyuge supérstite, salvo en ausencia de todo pariente en grado sucesible
643
Ramírez Necochea, obra citada Teoría General. 63
590
cónyuge pobre, en el hecho la viuda habría carecido de derecho alguno. Por el contrario, si
la pretensión de la viuda se relacionaba con los derechos que para ella resultaban del
régimen matrimonial, era aplicable la ley de Malta, que sí contemplaba la institución de la
cuarta del cónyuge pobre.
En consecuencia, a pesar de la unidad de principios respecto de la ley reguladora de la

sucesión y de la del régimen de bienes de los esposos, cabía la posibilidad de aplicar al
mismo hecho jurídico dos leyes diferentes, como consecuencia de la calificación distinta
del mismo.
2) Otro ejemplo se refiere a un holandés que otorgó un testamento ológrafo en

Francia.
El artículo 992 del Código Civil dé Holanda, de 1829, prohíbe a sus nacionales testar en la
forma ológrafa, aun cuando se encuentren en un país extranjero en que ello se permita. En
Francia, en cambio, se acepta esta forma de testar. En ambos países, la capacidad es
regulada por la ley nacional de la persona, y la forma externa de los actos, por la ley del
lugar de la celebración. Ahora bien, ¿qué legislación debía aplicarse en el ejemplo? Si el
juez francés consideraba la prohibición de la ley holandesa como una regla de capacidad,
esto es, como una regla de fondo del testamento, correspondía aplicar la ley holandesa y,
en tal caso, el testamento era nulo. Por el contrario, si calificaba la prohibición holandesa
como una regla relativa a la forma de los actos, debía aplicar la ley francesa y el
testamento, entonces, era válido.
3) Tercer ejemplo: dos griegos deseaban contraer matrimonio en Francia. Su ley

nacional, la ley griega, exige par» este acto la forma religiosa; la ley francesa, en cambio,
establece la forma laica. Si la prohibición de la ley nacional en el sentido de celebrar un
matrimonio civil es una regla de fondo, correspondía aplicar la ley griega, porque el
matrimonio está sometido a la ley nacional en cuanto al fondo; y si es una regla de forma,
había que aplicar la ley francesa, porque la forma está en Francia sometida a dicha ley.
591
Existía, pues, la necesidad de calificar previamente las reglas de celebración del
matrimonio, ya que de la calificación dependía su nulidad o validez.
SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
¿Cómo resolver este problema? Al respecto han surgido dos grandes corrientes de opinión:
1) La primera, según la cual la calificación de las instituciones debe hacerse de

acuerdo a la ley del tribunal que conoce del litigio, o sea, atendiendo a la ley del foro. La
llamaremos "doctrina de la lex fori";
2) La segunda, para quien la calificación debe ser hecha siguiendo los dictados de la
ley considerada como competente por las normas de conflictos nacionales. La llamaremos
"doctrina de la ley competente".
Sección primera
DOCTRINA DE LA LEX FORI
GENERALIDADES
Desde el instante en que Kahn habló de los problemas de la calificación —más bien
intuyendo su existencia que precisándola—, ya insinuó el principio general de solución: la
calificación debe ser entregada por la lex fori, esto es, por la ley del lugar del juez que
conoce del asunto. Barrí, cuando preparó más adelante su es- dio sobre la materia, razonó
siempre sobre la misma base de la aplicación de ley del foro en los conflictos de
calificación, y prácticamente ni siquiera se detuvo a considerar otra posibilidad.
Además de Kahn y Bartin, esta doctrina ha sido defendida, entre otros, por Batiffol,
Arminjon, Niboyet, Lerebours- Pigeonniére, Weiss, Pillet, Maury, Gutswiller, Lewald,
Melchor, Nussbaum, Raape, Anzilotti, Cavaglieri, Ago, Fedozzi, TJdina, Poullet, De Vos,
Kosters, Mulder, Bustamante, Orue, Machado Villela y otros.
592
FUNDAMENTOS EN QUE SE APOYAN LOS SOSTENEDORES DE ESTA
DOCTRINA
1) Así como a todo Estado le compete determinar soberanamente sus propias reglas de
derecho internacional privado, así también le corresponde fijar las condiciones a que ha de
estarse para la aplicación de estas reglas.
Ahora bien, el juez debe interpretar las reglas de conflictos cada vez que se encuentre
frente a una de ellas. El juez chileno, por ejemplo, debe determinar el sentido de la regla de
conflictos de leyes chilena que somete la forma de los actos jurídicos a la ley del lugar de
su celebración, para precisar lo que debe entender por "forma"; y debe interpretar la regla
de conflictos que somete las sucesiones a la ley del último domicilio del causante, para
saber qué debe entender por "sucesiones".
Parece ser indiscutible que el sentido de una regla de conflictos chilena no puede ser dado
sino por la ley chilena. Es, pues, la ley chilena, y, en general, la ley del foro, la llamada a
calificar, o sea, a determinar la extensión que debe darse a las diversas categorías que ella
contempla. Por lo tanto, si el legislador ha dictado una norma de derecho internacional
privado estableciendo, por ejemplo, que el estado y la capacidad de las personas se rige por
su ley nacional, es evidente que ha querido referirse a lo que su legislación interna entiende
por capacidad y por estado de las personas, y no al contenido que estos conceptos puedan
tener en otra legislación cualquiera. El legislador quiere que lo que él considera como
sucesión se rija por la ley del último domicilio del causante; que lo que él considera como
forma extrínseca de un acto jurídico se rija por la ley de su celebración, etc.
El legislador de un Estado, cuando crea su propio sistema de reglas de conflictos de leyes,

o sea, cuando precisa cuál ha de ser la ley reguladora de cada una de las relaciones
jurídicas, tiene ante sí el cuadro de estas relaciones como él mismo las concibe y con la
naturaleza que él mismo les atribuye. Es indudable que no puede estarse refiriendo a las
concepciones diferentes de los otros legisladores. Y así, por ejemplo, cuando la lex fori
593
ordena regir la forma de los actos jurídicos por el principio locus regit actum, es evidente
que ella tiene en cuenta lo que el legislador local considera como forma, y no lo que los
legisladores extranjeros gusten considerar así.
La calificación es, como dice Niboyet, una parte integrante del sistema de derecho
internacional privado de cada país, puesto que "resolver un conflicto de leyes implica, en
suma, dos operaciones: primero, dar una definición; después, hacer una clasificación. La
definición es la calificación; la clasificación no consiste más que en encontrar la ley
competente. Son el anverso y el reverso de una misma cosa, cuyo conjunto constituye el
sistema de derecho internacional privado de la lex fori".644
En resumen, entonces, el sistema del derecho internacional privado de un país I se

compone de dos partes: la regla de conflictos misma; y la calificación indispensable para
poder aplicar esa regla de conflictos.
No se puede, por lo tanto, separar el problema de la calificación del de las reglas de

conflictos de leyes; y no cabe duda que si el Derecho Internacional Privado de la lex fori
fuese calificado por una legislación extranjera, se desnaturalizaría.
2) El legislador, al dictar normas de colisión y declarar la competencia de una ley

extranjera, restringe la aplicación de su ley interna y pone límites a su propia soberanía
legislativa, por lo cual no es posible admitir que esa limitación vaya más lejos de lo que,
indudablemente, estuvo en el ánimo del legislador que a sí mismo se la impuso. Toda
remisión a un Derecho extranjero debe ser interpretada con criterio restrictivo y entendida
dentro de los límites que fijan las calificaciones contenidas en la ley del juez.
3) Es imposible calificar por un: ley distinta que la del foro: los que pretenden que la
calificación se haga en virtud de los conceptos de la legislación que la norma de conflictos
declara competente, incurren en un círculo vicioso, puesto que para saber qué ley es
competente es preciso antes realizar la calificación. Mal podría otorgársele competencia a
644
Niboyet: Principios..., p. 349
594
una determinada legislación para calificar, si no se ha calificado previamente. En efecto,
cuando las reglas de derecho internacional privado de una legislación dada disponen la
aplicación de una ley extranjera a una determinada relación jurídica, debemos precisar
primeramente si estamos en presencia de "esa determinada rela-ción" que debe regirse por
la ley extranjera designada. Sin esa determinación previa, no podemos saber si es
competente la ley extranjera. Se forma un círculo vicioso: si sólo tratándose de estado y
capacidad, por ejemplo, podemos aplicar la ley extranjera, ¿cómo vamos a preguntarle a
esa ley extranjera, todavía inaplicable, estamos en presencia de un caso de estado o
capacidad? Así, el juez francés, en el caso del testamento ológrafo otorgado por un
holandés en Francia, no podría recurrir a la ley holandesa para ver si se trata de un asunto
de fondo, de capacidad, puesto que la ley holandesa será aplicable solamente si decide
previamente que se trata de una cuestión de fondo. La calificación debe ser, pues, previa a
la determinación de la ley competente y no ésta a aquélla. Y, naturalmente, esa calificación
no puede hacerla en cada Estado más que la ley de ese mismo sistema legal, es decir, la lex
fori, ya que materialmente no hay otra alternativa posible.
4) Psicológicamente, el juez opera durante toda su vida con el sistema de conceptos

jurídicos contenidos en su legislación; y no es posible exigirle que, en los contados casos
en que se le presente un conflicto de leyes, haya de dar un significado distinto a esos
conceptos.
5) Es inaceptable, por otra parte, que una misma relación jurídica pueda tener dentro
de un mismo sistema legislativo dos o más naturalezas distintas, según sea la ley que se
elija para calificarla.645
¿Es admisible —se pregunta Arminjon— que el juez francés "tenga que considerar la
misma relación tanto como de régimen matrimonial, tanto como de derecho sucesorio; el
mismo bien al mismo tiempo como mueble y como inmueble, según que las disposiciones
positivas de su ley o de aquellas de otro sistema jurídico sean aplicables? ¿No es ello
645
595
contrario al principio de identidad y de contradicción? ¿No es ello igualmente contrario la
voluntad del legislador?"646
EXCEPCIONES PROPUESTAS A LA APLICACIÓN DE LA LEX FORI
Contra la competencia de la lex fori se han propuesto, principalmente, las siguientes

excepciones: a) la clasificación de los bienes; b) la forma del testamento hecho en el
extranjero en la forma auténtica prescrita por la legislación del país en que se lleva a cabo y
c) la autonomía de la voluntad. Analicemos cada uno de estos casos.
I. Exclusión de la competencia de la lex fori en materia de la clasificación de los

bienes
Puede afirmarse que, desde la época del Derecho romano, todas las legislaciones clasifican
los bienes en dos grupos principales: bienes muebles y bienes inmuebles. Pero ¿cuáles son
los bienes que se incluyen entre los muebles, y cuáles entre los inmuebles? A este respecto,
las legislaciones varían, pues si bien hay ciertos bienes respecto de cuyo carácter de
muebles o inmuebles no existen dudas de ninguna especie en Derecho Comparado, hay
otros que, por no presentar caracteres bien definidos, o por otras circunstancias, podrían ser
considerados por algunas legislaciones como muebles, y por otras como inmuebles. Tal
ocurre con las naves, por ejemplo, las que siendo muebles por naturaleza, son consideradas
como inmuebles por algunas legislaciones, atendidos su importancia y su valor económico.
Otro caso frecuente de divergencia entre las distintas legislaciones es el que se refiere a los
llamados "inmuebles por destinación", es decir, a bienes que siendo muebles por
naturaleza, son considerados como inmuebles por estar destinados permanentemente al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble, del que puedan separarse, sin embargo, sin detrimento
(artículo 570 del Código Civil chileno). Esta categoría de inmuebles por destinación no está
admitida en todas las legislaciones, e, incluso, existen diferencias sustanciales en la
reglamentación pertinente de aquellos países que la admiten.
646
Arminjon, obra citada, tomo I, p. 138
596
La determinación del carácter o naturaleza jurídica que se conceda a los bienes, o sea, su
calificación, es absolutamente esencial si se presenta un conflicto, puesto que esa
determinación es la que, en definitiva, va a fijar la ley competente para regir la relación de
que se trata. Así, en el Derecho angloamericano, las sucesiones se rigen por la ley de la
situación en cuanto a los inmuebles, y por la ley del domicilio en cuanto a los muebles.
Cada vez que el juez deba resolver un problema de sucesión, deberá, pues, averiguar
previamente si está en presencia de muebles o de inmuebles; en otras palabras, deberá
calificar. Si se trata de inmuebles, aplicará la lex rei sitae; si se trata de muebles, se regirá
por la ley del domicilio, del causante.
Pues bien, tanto Bartin como la mayoría de los autores creen que la lógica y la seguridad de
las relaciones jurídicas aconsejan hacer aquí una excepción a la regla general de la
aplicación de la lex fori. Para ellos, es la lex rei sitae de los bienes la que debe fijar la
calificación. Si la cosa está situada en un determinado país, será mucho más fácil para
conocer su naturaleza someterla a la ley del país donde se encuentre. Para Bartin es, pues,
la noción de seguridad en las transacciones la que hace que las reglas comprendidas en el
régimen de los bienes dependan de la lex rei sitae. Toda persona que contrata sobre una
cosa debe conocer con certeza el régimen jurídico a que está afecto ese bien, y nada mejor y
más práctico para esa determinación que un signo material y tangible, como es el que da la
situación de la cosa en el espacio. Un buen régimen de propiedad en Derecho interno, opina
Bartin, es aquel cuyas reglas están combinadas de tal modo que toda persona que contrata
sobre un bien al que se aplica ese régimen de propiedad, pueda saber en forma sencilla y
con certeza si el derecho que ella entiende adquirir será válido, en cuanto la validez y
eficacia de ese derecho dependan de la condición jurídica del objeto y no del propietario. Y
las reglas de derecho internacional privado no pueden imponer un criterio diferente, puesto
que ello no sería racionalmente lógico. Resultaría un contrasentido que, dependiendo las
reglas que normalizan la circulación de los bienes de la lex situs, la calificación de esos
bienes, que ordena precisamente la aplicación de alguna de esas reglas, dependiera de una
ley diferente. Si la calificación la hiciera siempre la lex fori, los terceros que contratan
sobre una cosa no tendrían la seguridad que da el aplicar la ley de la situación del bien de
597
que se trata. Así, podría darse el caso, por ejemplo, de un adquirente de un bien inmueble
por destinación, que vería amagados sus derechos si éstos fueran considerados dentro del
sistema legislativo de un Estado que no admite tal categoría de bienes. La única forma de
evitar esa situación de incertidumbre es, entonces, derogar para la clasificación de los
bienes, el principio general de la aplicación de la lex fori y efectuar dicha clasificación por
la lex rei sitae.
Modernamente, el autor alemán Frankenstein ha sostenido que cuando surge un conflicto

de calificaciones entre la ley nacional de un individuo y la ley de la situación de los bienes,
debe resolvérsele con arreglo a la ley de la situación de los mismos, lex rei sitae, y no de
acuerdo a la lex fori. Y ello porque la primera es la que tiene el poder efectivo sobre esos
bienes. Si en Chile se invoca algo sobre bienes situados en territorio chileno, es la ley
chilena la que tiene autoridad sobre tales cosas y, en ese caso, es ella la que fija la
calificación.
CRITICAS A ESTA PRIMERA EXCEPCIÓN
Sin embargo, la opinión de Bartin y Frankenstein no es compartida por la totalidad de los

autores.
Niboyet, por ejemplo, estima, y con razón, que siendo la calificación absolutamente
necesaria para descubrir la ley competente, ella forma parte integrante del sistema de
derecho internacional privado; y siendo así, no se ve por qué habría ella de cambiar por el
solo hecho de tratarse de bienes situados en un determinado país.647
Si la regla de conflictos norteamericana, por ejemplo, dispone que a una sucesión,

tratándose de bienes muebles, cebe aplicarse la ley del domicilio del difunto, y tratándose
de bienes inmuebles la ley de la situación de los bienes, es al juez norteamericano a quien
corresponderá aplicar una u otra ley, según entienda él, y sólo él, que se trata de bienes
muebles o de bienes inmuebles.
647
Niboyet, principios.., p.360.
598
Si deja esta determinación al cuidado del juez del lugar de la situación de los bienes,
estaría, en realidad, abdicando a favor del mismo la facultad de determinar los límites
dentro de los cuales se aplicará tal o cual ley. Basta con que en el país de la situación se
consideren como inmuebles bienes que en Norteamérica están comprendidos entre los
muebles, para que la solución del conflicto de leyes quede completamente falseada:
"Supongamos, por ejemplo —dice Niboyet—, que en un país determinado los valores
bursátiles nominativos están asimilados a los bienes inmuebles. Una sucesión de tales
valores escaparía, por lo tanto, a la ley del domicilio, por haber agradado al legislador de un
país considerarlos como bienes inmuebles. Habría en esto un grave ataque a la
independencia de las soberanías".648
Pero Niboyet no es el único que critica a Bartin. También lo hace Arminjon, autor que
centra su crítica sobre la base misma de la fundamentación de Bartin. Recordemos que este
último justifica la aplicación de la lex rei sitae tratándose la clasificación de los bienes,
porque la situación de ellos proporciona un signo material inequívoco para conocimiento de
los contratantes del régimen de propiedad que se les aplica. Pues bien, ¿cómo encontrar ese
signo material tratándose de bienes incorporales? ¿Cómo proceder, por ejemplo, en el caso
de un derecho de autor o de otros bienes incorporales que representan un valor apreciable,
pero que, por su misma naturaleza, no ocupan un lugar en el espacio físico? Las razones
invocadas por Bartin chocan aquí con un obstáculo insalvable.
Pero hay más. Ni aun tratándose de bienes corporales, Arminjon es partidario de la lex rei
sitae, porque la situación de éstos puede variar y pueden ellos, por lo tanto, quedar bajo el
imperio de diversas legislaciones. Para que la concepción de Bartin fuese plenamente
eficaz, sería necesario que los bienes jamás cambiaran de lugar; y tratándose de las
relaciones internacionales, lo más frecuente será lo contrario. Al variar la situación del bien
y contratarse nuevamente sobre él, la ley aplicable será otra y tal vez ello traiga un estatuto
diferente para el bien como objeto de actos jurídicos. En cuanto a la opinión de
Frankenstein, se la crítica porque, cuando se trata de resolver un conflicto, ¿quién es el que
648
Niboyet, ídem
599
tiene el poder efectivo? No lo tendrá ciertamente el juez del país donde los bienes están
situados, sino el tribunal que dicta la sentencia y que, por lo menos, tiene autoridad en su
país. Por lo tanto, es indudablemente la autoridad de donde el asunto se juzga la que manda
en su territorio y la que deberá, por consiguiente, clasificar los bienes.
En definitiva, creemos, pues, que es ley del foro la que debe aplicarse cada vez que se trate
de calificar una relación jurídica, aunque ésta diga relación con la clasificación de los
bienes en muebles e inmuebles. Desde el momento en que el juez debe aceptar las
calificaciones que estén consagradas en su país, por estar relacionadas con la interpretación
de las reglas de conflictos y tener estas últimas el carácter de nacionales, no encontramos
ninguna razón plausible para hacer una excepción en materia de bienes. Si la lex fori debe
aplicarse en las demás hipótesis, igualmente debe intervenir en ésta. "Mientras haya
soberanías independientes —dice Niboyet—, no hay razón alguna para que una de ellas se
vea obligada a aceptar la calificación de otra. La clasificación de los bienes actúa sobre la
aplicación de la ley, no debiendo consultarse en cada caso más que la indicada por el poder
soberano de cada país".649
JURISPRUDENCIA SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
Niboyet cita algunos fallos en que se aceptan ambas tesis, esto es, la de la lex rei sitae y la
de la lex fori.650
Así, por ejemplo, la Corte de Casación francesa, en sentencia de 5 de abril de 1887,

tratándose de una mina situada en Rusia, que en la legislación rusa era considerada como
cosa mueble, y en el Derecho francés como cosa inmueble, falló que debía prevalecer la ley
rusa, en consideración a que la cuestión de saber si ciertos bienes son muebles o inmuebles
no puede resolverse más que por la ley del país donde se encuentren.
Por el contrario, en otras dos sentencias, el mismo tribunal se negó a aplicar la ley de la
situación a propósito de bienes incorporales. En el primer caso, se discutió si una renta de
649
Niboyet, principio..,p. 362
650
Niboyet, principio..,pp. 360 y siguientes
600
seis mil ducados, provenientes de una sucesión abierta en Nápoles, era mueble o inmueble
para los tribunales franceses. En el Derecho francés era considerada como una cosa mueble,
pero en Nápoles era considerada artificialmente como inmueble, pues dicha renta había
sido inscrita en el Gran Libro de la deuda pública y podía, conforme a la legislación vigente
en aquel entonces, ser inmovilizada. ¿Qué ley debía prevalecer? ¿La ley de Nápoles, donde
la renta estaba situada, o la ley francesa, lex fori? La Corte francesa, con fecha 28 de julio
de 1862, hizo prevalecer la lex fori, porque la circunstancia de que la renta hubiese sido
inmovilizada no le imprimía el carácter de inmueble real y territorial que permitiera
considerarla como formando parte del suelo napolitano. En consecuencia, para la Corte de
Casación, cuando una legislación extranjera considera ciertos bienes como muebles o
inmuebles en virtud de una clasificación artificial, ésta no se aplica fuera de los límites del
país para el cual ha sido hecha; es, pues, la lex fori la que debe prevalecer y, por
consiguiente, intervenir.
El segundo caso fue resuelto el 15 de julio de 1885, en forma idéntica: se trataba de una
renta adeudada por un inglés. La ley inglesa, ley de la situación de la renta, la consideraba
como un inmueble, en tanto que para el Derecho francés constituía un bien mueble. El
tribunal de casación francés hizo prevalecer la lex fori, esto es, la ley francesa, en atención
a que la inmovilización hecha por la ley inglesa no le daba a la renta el carácter de
integrante del suelo inglés como inmueble real y territorial.
2. Exclusión de la competencia de la lex fori respecto de la forma del testamento

hecho en el extranjero, en la forma auténtica de la legislación del país en que se lleva a
cabo.
El artículo 999 del Código Civil francés declara válido el testamento del francés, hecho
fuera de Francia, en la forma auténtica prescrita por la ley del lugar de otorgamiento.
Pues bien, se plantea entonces el problema de saber qué debe entenderse por acto auténtico.
Se ha dicho que es ésta una cuestión de calificación, que debería ser estrictamente resuelta
conforme a la lex fori francesa. Sin embargo, la jurisprudencia francesa resolvió, desde un
601
principio, que era la ley extranjera la que debía calificar, expresando que "basta, a ese
efecto, con que, según la ley de este país, se trate de un testamento que ella considere como
auténtico, aunque en Francia no sea más que un documento privado.651
Para Bartin esta solución es razonable, puesto que, tratándose para la ley francesa, o sea,
para la ley del juez que conoce del asunto de una cuestión de forma —y esta ley acepta-
someter a la ley extranjera la determinación de la forma del testamento—, corresponde
dejar a la ley extranjera la calificación de la autenticidad requerida para la validez del
testamento.652
Niboyet no cree que haya en esto una verdadera excepción, porque es evidente que la
cuestión de saber si es auténtica c no la forma empleada no guarda relación con la
calificación, porque no es una cuestión que deba solucionarse necesariamente para
determinar la ley competente, sino que guarda relación con el fondo mismo del Derecho.
En consecuencia, es justo que se aplique la ley del lugar donde se ha hecho el testamento,
ya se trate de un documento auténtico, ya de un documento privado.653
3. Exclusión de la competencia de la lex fori en materia de la autonomía de la

voluntad
Bartin hizo notar que existen ciertas materias en las cuales corresponde a las partes
determinar la ley a la que desean someterse. Así, por ejemplo, cuando celebran un contrato,
son ellas las que, por lo general, fijan en forma soberana la lev por la cual quieren que éste
se rija, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Pues bien, frecuentemente las
partes deciden que someterán su contrato a la ley del lugar de la ejecución. Pero ¿cómo
determinar el lugar de la ejecución? El lugar donde se ejecuta un contrato varía
generalmente de una legislación a otra: algunas lo fijan en un lugar, y otras en uno distinto;
y el lugar de la ejecución es, precisamente, el que va a determinar la ley aplicable. Ahora
bien, si la; partes pueden elegir la ley que regirá los derechos y obligaciones que emanen
651
Romero del prado, obra citada, tomo,p.625
652
Bartin, citado Francisco Ortega, Ensayos sobre una teoría general de las calificaciones, Editorial
Universitaria,1964 p.52
653
Niboyet,..Principios. Pp. 364 y 365
602
del contrato que celebran, igualmente pueden decidir sobre las calificaciones que le serán
aplicables. Por lo tanto, no sólo pueden determinar la ley que regirá el contrato, sino
también la calificación necesaria para determinar esa ley. Son ellas, en consecuencia, las
que pueden determinar qué entienden por "lugar de ejecución". El juez que conoce del
asunto no tiene más que aplicar la calificación elegida por las partes, respetando la
manifestación de voluntad que hagan en este sentido, voluntad que, por cierto, puede ser
distinta de los dictados de la lex fori, constituyendo, por tanto, una excepción. Es claro, sí,
que la excepción la encontramos de todas maneras, aunque la calificación escogida por las
partes coincida con la lex fori, ya que ella consiste en la no intervención de la ley del
juzgador para escoger la calificación.654
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
En dos casos de jurisprudencia se aplicaron estas ideas:
El primero se relacionaba con un contrato de seguros pactado entre ciudadanos franceses y

alemanes, el 18 de septiembre de 1872. Se trataba de saber cuál era el lugar de ejecución
del contrato, pues las partes habían convenido que aceptarían la ley de dicho lugar. Para la
ley prusiana, este lugar era el del domicilio de la compañía aseguradora; para la francesa, el
del domicilio del asegurado. El tribunal francés que conoció del asunto no recurrió a la lex
fori, sino que sólo consideró la convención de las partes; y es así como, estudiando la
correspondencia intercambiada por los contratantes con anterioridad a la celebración del
convenio, averiguó cuál era la ley a la que habían querido someter el asunto.
La misma posición la encontramos en una sentencia del Tribunal Supremo de Austria, de

15 de octubre de 1891. Se trataba de una venta de perlas, pactada en París, para ser
entregadas en Viena, con destino a Nueva York. El tribunal no trató, en momento alguno,
de aplicar la lex fori austríaca, sino que se preocupó de averiguar el lugar donde las partes
habían querido que se ejecutara el contrato.655
654
Niboyet, Principio, pp. 362 y 363
655
Niboyet, Principio, p.363
603
En resumen, las partes son libres para determinar las calificaciones que les parezcan más
convenientes; pero es evidente que no lo pueden hacer más que en [la medida en que les sea
lícito ejercitar su libertad en materia contractual, esto es, dentro de los dominios del
Derecho facultativo. Carecen de esta facultad de calificar en todos aquellos puntos que son
propios del Derecho imperativo.
Sección segunda
DOCTRINA DE LA LEY COMPETENTE (LEX CAUSAE)
GENERALIDADES
Esta doctrina, que sostiene que la calificación debe ser dada por la ley competente para
regir la relación jurídica en cuestión, ha sido defendida, entre otros, por Despagnet, Diena,
Valéry, Surville, Wolff, Catellani, Wauthier...
Frente a la doctrina de la calificación por la lex fori se alzó la tesis de Despagnet, quien
hizo notar la contradicción que suponía afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando
sus conceptos se interpretaban conforme al sistema vigente en el país del juez. Sostenía
Despagnet que la ley extranjera debía ser aplicada como lo haría el juez del país para el que
se dictó, esto es, con sus propias calificaciones. Por su parte, Quintín Alfonsín, autor de un
notable estudio sobre la materia, ha dicho: "Calificar la relación extra nacional con el
cuadro de categorías nacional es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone, en
primer lugar, forzar su auténtico contenido hasta adaptarla a un molde nacional. Esta
adaptación es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categoría para la relación. Y nacionalizar la relación extra
nacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizará a su modo; de tal
manera que si una misma relación por vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados
judiciales en varios países, será aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que deba
padecer. ¿Es posible, por ejemplo, que la norma francesa de derecho privado internacional
604
declare que son mobiliarias las rentas inglesas bajo pretexto de que, según el sistema
jurídico francés, las rentas son mobiliarias?"656
Esta doctrina, según Salazar Flor, "se muestra partidaria de la ley extranjera, pues, si un
legislador ha dictado sus disposiciones dándose cabal cuenta de su contenido y de las
instituciones jurídicas sobre las que legisla, es natural que, en materia de personas, de
cosas, de actos, de estado, de capacidad, etc., ese mismo legislador ha hecho un verdadero
ordenamiento jurídico que no puede sublimarse y desaparecer en el matraz de la lex fori,
porque entonces se atacaría de muerte al fundamento mismo del Derecho Internacional
Privado".657
Wolff, partidario también de la teoría de la ley competente, opina que cada sistema de
derecho internacional privado debe concebir los preceptos jurídicos extranjeros y las
instituciones jurídicas basadas en ellos, de la misma manera como los respectivos Derechos
extranjeros conciben estos preceptos e instituciones; y esto porque el sistema de derecho
internacional privado de un país carece de una calificación jurídica propia para las
creaciones del Derecho extranjero. Debe someterse, por lo tanto, a la calificación que el
Derecho extranjero haga de sus propias normas. Sería ésa la única manera de evitar la
aplicación del Derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este Derecho.658
Esta teoría de la ley competente subordina, pues, las disposiciones de calificación a las de
derecho internacional y sostiene que la ley señalada por estas últimas, aunque sea una ley
extranjera, es la que debe suministrar todos los elementos con arreglo a los cuales debe
hacerse la calificación.659Si la finalidad de las reglas de solución de conflictos es dar
competencia a una determinada legislación, esta legislación debe ser aplicada en toda su
integridad, tal como ha sido concebida por el legislador que la ha elaborado. Sería
imposible tratar de separar en ella las disposiciones positivas ordinarias de las reglas de
calificación, porque sin éstas, aquéllas están privadas de sentido. "Si se las clasifica por
656
Alfonsín Quintín: Dos estudios de derecho privado Internacional, Introducción a la Teoría de derecho
privado Internacional. La calificación de la relación jurídica extranacional,p. 77 Montevideo
657
658
Wolf, obra citada ,p.95
659
605
medio de definiciones diferentes de aquéllas en' consideración a las cuales han sido
dictadas, si se atribuye a la relación jurídica de que se traía una naturaleza distinta de la que
resulta de la ley competente, se alteran sus preceptos", se infringe, se vulnera la ley. Para
esta doctrina, entonces, la calificación viene dada por el sistema jurídico extranjero
reclamado. La invocación hecha al ordenamiento extranjero significa la inhibición del
Derecho del foro, que ha concluido su misión al proceder a la localización y, por lo mismo,
ha puesto en manos del ordenamiento extranjero la solución definitiva y el resultado último,
de tal manera que todo se decida tal como si fuera el juez extranjero el que sentenciara.
Sin embargo, el argumento del círculo vicioso ejerció una gran fuerza contra esta doctrina:
¿cómo calificar por la lex competente si hasta que la calificación esté hecha no sabemos
qué ley será la que resulte competente? Como dice Graulich ¿cómo definir los conceptos de
la re de conflictos por la ley declarada aplicable, en circunstancias de que la competencia de
esa ley no puede derivar sino de aplicación previa de la regla de conflictos, aplicación que
implica la calificación de los conceptos empleados?"660 Querer calificar legue causae es
suponer resuelto problema que se pretende resolver.
INTENTOS DE CONCILIACIÓN ENTRE AMBAS DOCTRINAS
Algunos juristas, entre ellos los ingleses Cheshire y Robertson, han hecho intentos para
conciliar las dos teorías opuestas precisando dos etapas en el proceso calificativo: la
primera, denominada calificación o caracterización primaria, realizada conforme a la lex
fori, consiste en caracterizar una situación de hecho dentro de una determinada categoría
jurídica; por ejemplo, régimen matrimonial de bienes. La segunda, una vez hecha la
primera consiste en designar la ley competente, la que, sin caer en el círculo vicioso, podrá
operar la calificación secundaria, que determina qué parte de la ley extranjera aplicable. En
esta forma, se tendría una calificación de competencia hecha por la lex fori, y una
calificación de fondo hecha por la lex causae.
Sección tercera
660
Graulich, obra citada ,p 98
606
UNA NUEVA DOCTRINA: DOCTRINA DE RABEL
GENERALIDADES
Todas las teorías estudiadas hasta ahora están de acuerdo en que la calificación depende de
los conceptos jurídicos propios de un ordenamiento interno, sea éste el del foro u otro
distinto. Resulta de ello que las normas de derecho internacional privado no aparecen como
autónomas, sino como plenamente dependientes de uno de estos ordenamientos.661
La doctrina sustentada por Rabel, dice Miaja, ocupa una posición radicalmente opuesta.
Según ella, "en la labor calificativa es preciso inspirarse en los resultados del Derecho
Comparado", los que han revelado que las instituciones de los países civilizados, sin
desconocer sus diferencias, se parecen lo suficiente como para permitir la creación "de
nociones más abstractas, válidas para todos los Derechos nacionales".
"Si una norma de conflicto —el artículo 23 de la Ley de Introducción alemana, por ejemplo
— declara competente a una ley determinada para regir 'la tutela', esta locución no puede
designar ni las reglas del Código Civil alemán cabalmente definidas, ni las leyes sobre la
tutela que a ella se refieren, ni una institución jurídica con vida fuera de Alemania. La
noción aplicable no puede ser obtenida más que por lo que llamamos una 'abstracción'. Pero
surge una interrogante: ¿qué Atracción es preciso realizar y dónde hay que detenerse en
esta vía? No se podría —continúa diciendo el autor citado— dar una respuesta general para
todo el Derecho Internacional Privado, porque en razón de la redacción técnica muy variada
las reglas de conflictos, la base de la formación de sus nociones es extremadamente diversa.
No obstante, la abstracción deberá ser siempre hecha de tal forma que se la pueda justificar
por medio del método del Derecho Comparado. De ahí que sea preciso comprender por
tutela en el artículo 23 referido no sólo lo que entiende el Código Civil alemán, sino
también lo que el mundo civilizado entiende por ella en general, o, más exactamente, todas
las instituciones de derecho que tienen por fin regular la representación o la protección de
las personas no enteramente capaces, que no están bajo la patria potestad o la parental".662
661
Miaja obra citada, tomo I,p. 314
662
Miaja, obra citada, tomo I,pp. 314 y 315
607
En otras palabras, entonces, las diversas categorías jurídicas se formarán con los contenidos
abstractos de la comparación de los fenómenos jurídicos. De este modo se logra, como dice
Alfonsín, "respetar el sentido auténtico de la relación jurídica extra nacional, aun cuando
suponga situaciones que la lex fori no ha normatizado".663 Se obtiene así una generalización
que permite a la norma de conflicto de una legislación contemplar situaciones no estatuidas
por su Derecho material, lo que contribuye a disminuir las posibilidades de conflicto. De
ahí su conveniencia.
CRITICAS A LA TEORÍA DE RABEL
La tesis rabeliana ha sido materia de muchas objeciones. Desde luego, si Rabel estima que
las normas de interpretación no deben obtenerse de un Derecho concreto, como el material
de cada Estado, sino de abstracciones que suministra el Derecho Comparado, ¿cómo puede
aplicar un cuadro de categoría ajeno a todo sistema jurídico y que, por lo tanto, no tiene una
existencia real en el ámbito del Derecho? Por lo mismo, tales categorías no tendrán ninguna
precisión, y sin esa precisión que señale la extensión y límites de cada cuadro jurídico, será
a menudo difícil enmarcar debidamente una institución jurídica, con lo cual el sistema deja
de ser eficaz. Por otra parte, el método de Rabel busca combinar en una norma de tipo
universal las generalidades de todas las instituciones jurídicas, con prescindencia de las
particularidades que dicen relación con cada Derecho nacional. "Las categorías resultantes
de esta operación —opina Alfonsín— serían el residuo común de las categorías nacionales,
pero un residuo tan general y vago, que estaría desprovisto de todo valor práctico". 664 En
definitiva, la concepción de Rabel es interesante, y sin duda seductora, pero no es viable,
pues está alejada de la realidad.
Sección cuarta
APLICACIONES JURISPRUDENCIALES ACERCA DE LAS CALIFICACIONES
GENERALIDADES
663
Alfonsín: dos estudios. 83
664
Alfonsín ,Dos estudios..,p. 84
608
Uno de los casos más conocidos en que los tribunales han debido hacer una calificación
previa se refiere .a una incapacidad política.
Entre 1830 y 1848, Europa se vio sacudida por las revoluciones liberales. En 1830, el
duque Carlos de Brunswick fue desposeído de sus estados y perdió la corona. Con un
capital enorme se refugió en Francia, en donde hacía gastos extraordinarios. Ahora bien,
como en el Ducado de Brunswick había sido sometido a interdicción y declarado incapaz,
se planteó el problema de saber si esta interdicción podía producir efectos en Francia.
El tribunal de París estimó necesario hacer una calificación previa: la medida adoptada
contra el duque ¿tenía relación con la capacidad o concernía a la seguridad política del
Ducado? Si se trataba de lo primero, el duque, por no ser francés, debía quedar
indudablemente sometido a su ley nacional. Si, por el contrario, la interdicción constituía
una resolución de seguridad política contra una persona que conspiraba —y el duque, en
efecto, gastaba en Francia grandes sumas de dinero en preparar un golpe de Estado—, no
podía figurar dentro de los límites de la capacidad y, como consecuencia, no era aplicable
la ley nacional, sino la ley —esencialmente territorial— que rige las medidas de carácter
político. El tribunal de París, no dudando de que la concepción francesa debía prevalecer,
aplicó la lex fori, calificando el hecho, acertadamente, como una medida esencialmente
política. La capacidad, tal como se la concibe en Francia, es la capacidad civil, regulada por
leyes civiles. Ahora bien, la incapacidad del duque no tenía relación con el Derecho
privado, sino que estaba evidentemente destinada a impedirle que continuara en sus afanes
conspirativos. Por su naturaleza excepcional, no encajaba en la calificación francesa y es
así como, por sentencia de 16 de enero de 1836, dicho tribunal expresó que "esta
interdicción, por su forma, por la autoridad de donde emana y que la aplica, por las
circunstancias que acompañan a la misma, y por los motivos sobre los cuales se funda, es
un acto esencialmente político, cuyos efectos no pueden regirse por el Derecho Civil".665
665
Niboyet,principio,pp.355 y 356
609
Otro ejemplo dice relación con la materia procesal. Un matrimonio canadiense solicitó el
divorcio en Douai, Francia. Uno de los cónyuges hizo la objeción de que los tribunales
franceses no estaban facultados para estatuir sobre el divorcio de los canadienses, porque en
Canadá el divorcio se otorga por una ley especial, adoptada por el Parlamento, en forma de
un Bill privado. Como el divorcio afecta al fondo mismo del Derecho, un tribunal francés
no podía pretender hacer leyes canadienses.
"El conflicto que se planteaba encesta materia entre la ley canadiense y la ley francesa no
era más que un conflicto de calificaciones". El otorgamiento del divorcio y la disolución del
matrimonio ¿son cuestiones de procedimiento o cuestiones de fondo? En otras palabras,
¿son cuestiones de competencia judicial o de competencia legislativa? Si se trata de una
cuestión concerniente a la competencia judicial, eran competentes los tribunales franceses;
pero si el caso se considera como un asunto de competencia legislativa, solamente la ley
canadiense —puesto que se trataba de canadienses— podía intervenir.
El tribunal de Douai consultó la lex fori, diciendo que el otorgamiento del divorcio es,
exclusivamente, una cuestión judicial. Para el juez, el Bill canadiense, cuando se dicta en
Canadá para canadienses, tiene carácter judicial. 666
LAS CALIFICACIONES EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA
Nuestra legislación interna nada dice acerca de los conflictos de calificación.
Sin embargo, la Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este problema en
dos oportunidades. En ambas aceptó el criterio de que la calificación de las instituciones
jurídicas debe hacerse por la lex fori, esto es, de acuerdo con la ley del tribunal que conoce
del litigio.
666
Niboyet,principio,p, 357
610
1) El primer caso se relacionaba don Juan Clark, inglés fallecido en Valparaíso, en
octubre de 1859, y en cuyo testamento, otorgado en la misma ciudad 19 de marzo de 1853,
había instituido heredera de sus bienes a doña Sarah Mac Intosh.
El artículo 955 del Código Civil chileno, aplicable en este caso, dice: "La sucesión en los
bienes de una persona abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los
casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
El último domicilio del señor Clark estaba ubicado, como lo hemos dicho, en Valparaíso, y,
por lo tanto, la sucesión de-ser abierta en Chile y reglarse por la chilena. Pero, entonces, el
Encargado (Negocios de S.M. Británica recurrió a justicia de nuestro país, pidiendo que
resolviera que los bienes de la sucesión correspondían a la Corona británica, es el causante
—que había testado nombre supuesto, ya que el verdad-el de Guillermo Clark son— había
condenado por los tribunales de Gran Bretaña como reo de felonía y deportado Cuidad, lo
que había significado su muerte civil".
Nació entonces el problema de saber había muerto el inglés. ¿En Inglaterra, donde se había
producido su muerte civil, o en Chile, donde había muerto realmente?
La aplicación a la sucesión de las leyes chilenas o de las leyes inglesas dependía, en este
caso, de la ley aplicable al concepto de muerte civil. Si se calificaba esta institución de
acuerdo con la ley inglesa y se aceptaba, por lo tanto, que la persona en cuestión había
muerto civil mente en Inglaterra, nuestras leyes no eran competentes para conocer de esa
sucesión, porque implícitamente se estaría reconociendo que su último domicilio había
estado en Inglaterra. Pero si, por el contrario, se calificaba con arreglo a la ley chilena —en
que la condena judicial no produce la muerte civil—, no podía aceptarse la tesis anterior y,
en consecuencia, la sucesión debía regirse por nuestras leyes, porque en Chile había tenido
realmente su último domicilio el causante.
611
Como se puede observar, no se trataba acá de un problema de reglas de conflicto, porque no
cabía duda de que la norma aplicable era la contemplada en el artículo 955 del Código Civil
chileno. El problema residía, en realidad, en saber cuál era la ley de fondo aplicable a la
sucesión: si la inglesa o la chilena.
Fallando el caso, la Corte Suprema, el 29 de septiembre de 1863, estableció la siguiente

doctrina: "La sucesión de un inglés que fallece en Chile, con domicilio en Chile,
constituyendo herederos de los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley
chilena, y no por las leyes inglesas, aunque conforme a estas últimas esa persona haya
muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicial impuesta por los
tribunales ingleses".667
Puede verse que el tribunal aplicó el concepto que de muerte tiene la legislación chilena,
lex fori, y, por lo tanto, no aceptó la existencia de la muerte civil.
2) En el segundo caso, la Corte Suprema sostuvo la misma doctrina. Se discutió en el juicio

si una mujer chilena, por el hecho de haber contraído matrimonio con un francés, se había
nacionalizado en Francia y, como consecuencia de ello, perdido la nacionalidad chilena. La
Corte Suprema declaró que, aun cuando el Código Civil francés establece que la mujer
sigue la condición de su marido ella no había perdido su nacionalidad chilena, porque "el
concepto de nacionalización en país extranjero sólo debe ser tomado en el sentido que
nuestras leyes le dan".668
La aplicación de las leyes chilenas o de las leyes francesas a la pérdida de la nacionalidad

chilena por nacionalización en país extranjero —a que se refiere el artículo 6, Nº 1º, de
nuestra Constitución— dependía, pues, de la ley aplicable al concepto "nacionalización en
país extranjero". Si se calificaba esta institución en conformidad con la ley francesa, no
cabía duda de que se había operado una nacionalización sami voluntaria y, por
consiguiente, la mujer había perdido la nacionalidad chilena. Si, por el contrario, se la
667
GT. 1863,N° 2027p.277
668
Edwards de feydeau con impuestos, Corté Suprema, 11 de enero de 1937 tomo XXXVI,segunda parte,
seccion1| 87
612
calificaba de acuerdo con la ley chilena, que no contempla la nacionalización
semivoluntaria, no podían aceptarse en Chile los efectos de esta última y, por lo tanto, la
mujer conservaba su nacionalidad chilena.
Por nuestra parte, creemos, sin embargo, que no era éste un caso de calificación, sino más
bien de interpretación de una norma de derecho, ya que, para que exista un problema de
calificación, es necesario, a nuestro entender, que haya primero un conflicto de leyes, y
después, que estas leyes sean de Derecho Privado.
Todo el problema relativo a la nacionalidad no está situado en el campo del Derecho

Privado, sino en el del Derecho Público. Por este motivo, si bien el criterio predominante en
la doctrina es, en general, que la calificación debe hacerse en conformidad a lo dispuesto
por la lex fori, los partidarios de este criterio formulan, al mismo tiempo, una excepción,
que consiste precisamente en sustraer a la calificación del foro la nacionalidad de una
persona. Se estima que el determinar si un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad
en un determinado Estado, ha de resolverse siempre con arreglo a las leyes de éste, porque
es un principio incuestionable que cada Estado fija las condiciones de adquisición y de
pérdida de su nacionalidad, es decir, que a cada Estado corresponde exclusivamente decidir
quién es y quién no es su súbdito.
LA CALIFICACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Por regla general, los tratados diplomáticos olvidan la cuestión de las calificaciones.
Niboyet dice a este respecto: "Hacer un tratado diplomático sobre conflictos de leyes, sin
dar las calificaciones necesarias, significa, a veces, hacer una obra fragmentaria e
imperfecta. Supongamos que dos países se ponen de acuerdo para someter a la ley nacional
el estaco de las personas; a partir de ese momento, es evidente que en los dos países
contratantes habrá que aplicar siempre la misma ley, la ley nacional al 'estado de las
personas'. Pero nada se habrá conseguido si en los dos países no se tiene el mismo concepto
acerca del 'estado de las personas', pues mientras en uno de esos países ciertas cuestiones se
613
incluyen en el estado, en el otro país forman parte del régimen de los bienes, de las
obligaciones, etc. Existirá, pues, un acuerdo sobre una ley común, pero se habrá olvidado
una cosa fundamental: decir a qué aspecto se aplicará esta ley común. Puesto que todos los
países no tienen el mismo concepto acerca del estado de las personas, un tratado debe
comprender dos especies de reglas: una regla para solucionar los conflictos de leyes y,
además, la calificación necesaria para aplicar esta regla.669 Hay, sin embargo, algunos
tratados que han hecho alusión al problema. Así, por ejemplo, un tratado concluido entre
Alemania y Rusia, en 1925, se preocupó de calificar ciertas instituciones, como la sucesión,
evitando así que surgieran dudas acerca de la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. En la Quinta Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (1925) se estudió un proyecto sobre la quiebra, en el que se disponía que, en caso
de conflicto de calificaciones sobre la cuestión de saber quién es comerciante, debe
aplicarse la calificación de la lex fori.
También el Código Bustamante se preocupa de este problema, como lo veremos a

continuación.
LA CALIFICACIÓN EN EL CÓDIGO BUSTAMANTE
El artículo 6º de este cuerpo legal acepta expresamente la aplicación de la doctrina lex fori:
"En todos los casos no pre-por este Código, cada uno de los contratantes aplicará su propia
calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder grupos de
leyes mencionados en el artículo 3º".
Varias otras disposiciones especiales Código confirman la validez absoluta norma general
indicada. Así: En materia de nacionalidad, el artículo 9° dispone: "Cada Estado contratante
tendrá su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona
individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan
realizado dentro o de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia
sea : dicho Estado. En los demás casos en las disposiciones que establecen; artículos
669
Niboyet, citado por Salazar Flor, obra citada. Pp. 282 y 283
614
restantes de este capítulo". En materia de domicilio, el artículo establece: "El concepto,
adquisición, perdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas
naturales jurídicas se regirán por la ley territorial
En materia de reconocimiento de las personas jurídicas, dice el artículo 32: "El concepto y
reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial".
En materia de clasificación de los bienes el artículo 112 preceptúa: "Se aplica-siempre la

ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e inmuebles, perjuicio de los
derechos adquiridos por terceros Como vemos, en este aspecto el Código Bustamante no
ha vacilado en adoptar la calificación lex fori, desestimando la lex rei sitac, como
recomendación Bartin y algunos de sus seguidores.
El artículo 113, complementando el anterior, dispone: "A la propia ley territorial se sujetan
las demás clasificaciones y calificaciones jurídicas de los bienes".
En materia de servidumbres, el artículo 131 expresa: "Se aplicará el derecho local al

concepto y clasificación de las servidumbres, a los modos no convencionales de adquirirlas
y de extinguirse y a los derechos y obligaciones en este caso de los propietarios de los
predios dominante y sirviente".
Por último, en materia de obligaciones, el artículo 164 manifiesta: "El concepto y

clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial".
TITULO CUARTO
APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS
GENERALIDADES
615
La diversidad de legislaciones y la naturaleza cosmopolita del hombre son los dos
principales factores que motivan los conflictos de leves a los que ya nos hemos referido.
Mientras las reglas materiales de una legislación contienen directamente la solución a las
hipótesis de hecho que plantean los supuestos de aquellas reglas, las normas de conflictos
nos indican solamente en qué ordenamiento jurídico hemos de buscar la solución a cada
caso, ordenamiento que unas veces será el propio del juez encargado de aplicar las reglas
materiales correspondientes, y otras veces el de un país distinto.
De lo expuesto, aparece de manifiesto que, en virtud del mecanismo del Derecho

Internacional Privado, los tribunales de los distintos países que conozcan de un asunto que
contenga elementos internacionales pueden verse en la obligación de aplicar, en ciertos y
determinados casos, una ley que no es la del país en que ellos ejercen su ministerio, que no
es la lex fori, sino una extranjera, sea por resultar ésta más conforme con la naturaleza
propia y esencial de la relación jurídica, según Savigny; sea por ser la que mejor garantiza
la realización del fin social que ésta desempeña en la vida jurídica de las personas, según
Jitta; sea, por fin, como pretende Pillet, por ser la que mejor cumple o realiza el fin social
que tuvo en vista el legislador.
Un juez puede estar obligado a aplicar una ley extranjera por varias razones:
a) Porque así se lo ordena su ley nacional. Este caso se da con alguna frecuencia en nuestra
legislación, cuando ordena aplicar leyes extranjeras, como- en las situaciones previstas en
los artículos 17, 955 y 1027 del Código Civil y 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Así, el
artículo 17 del Código Civil, ejemplo típico de esta hipótesis, dispone: "La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados".
b) En virtud de un tratado internacional.
c) Por disponerlo así la convención de las partes, las que son libres para elegir la legislación
que rija el contrato, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
616
d) Porque así lo ordenan los principios de derecho internacional privado. Dichos principios
disponen, por ejemplo, aplicar la ley extranjera competente a una relación jurídica que está
al margen de la ley chilena-, tal sería si, en el caso de un contrato celebrado fuera de Chile,
para cumplirse en el extranjero, le correspondiera a la justicia chilena conocer de cualquiera
dificultad relacionada con él.
En los casos señalados, la ley nacional deja de aplicarse, entonces, al litigio y la reemplaza,
como única competente, la respectiva ley extranjera.
Capítulo primero
FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
GENERALIDADES
El juez que aplica una ley extranjera para resolver un asunto que contenga elementos
internacionales lo hace, como acabamos de decirlo, en cumplimiento de un mandato que le
impone el Derecho atributivo de su país.
Sin embargo, cuando los autores estudian los fundamentos de la aplicación de la ley
extranjera, no analizan la causa inmediata de su aplicación, que es la recién señalada, sino
que buscan la causa mediata de ella, esto es, los principios que hacen posible tal aplicación.
Podemos decir, entonces, que los fundamentos de la aplicación de la ley extranjera son el
conjunto de principios teóricos que hacen posible dicha aplicación. Algunos de estos
principios ya los estudiamos al tratar de las diversas Escuelas de Derecho Internacional
Privado.
CLASIFICACIÓN DE ESTOS FUNDAMENTOS
Siguiendo al tratadista argentino Vico y al profesor Duncker, podemos clasificar estos

fundamentos en:
617
A) Fundamentos utilitarios;
B) Fundamentos políticos, y
C) Fundamentos jurídicos.670
A. FUNDAMENTOS UTILITARIOS
El estudio de esta materia lo dividiremos, a su vez, en:
1) La hostilidad recíproca;
2) La cortesía internacional, y
3) La reciprocidad.
1. La hostilidad recíproca
Recordemos que en la segunda mitad de la Edad Media surgió el feudalismo. Los feudos o
señoríos eran antagónicos, vivían armados. El poder político se confundía con el dominio
territorial; la soberanía, absoluta e intransigente, provenía de Dios. El concepto feudal de la
soberanía trajo como consecuencia la territorialidad de la ley: no hay más ley con carácter
obligatorio que la del propio país y es a ella a la que deben someterse todas las relaciones
de derecho; por otra parte, la ley, expresión de la soberanía, pierde su aplicación donde
termina dicha soberanía, y no puede aplicarse en territorio de otro Estado porque ello
importaría un ataque a la soberanía e independencia de este último.
Los aislamientos políticos y legislativos que caracterizaron esa época, que Pescatore ha
denominado de la hostilidad recíproca, impidieron pues, la existencia de un derecho
atributivo, por cuanto estaba excluida la posibilidad de aplicación de tina ley extraña, esto
es, de una ley que no fuera la local.
670
Vico, obra citada I, pp. 92 y siguientes y Duncker, obra citada ,pp.347 y siguientes
618
En consecuencia, esta doctrina de la territorialidad estricta o de la hostilidad recíproca,
antes que el fundamento, es más bien la negación del Derecho Internacional Privado, ya
que lejos de hacer posible el funcionamiento de sus normas, lo imposibilita.
2. La cortesía internacional
A medida que aumentan las relaciones entre los habitantes de una ciudad, feudo, señorío,
etc., con los de otros, y que el comercio se intensifica, se impone fa necesidad de abrir "la
primera brecha en la férrea coraza feudal de la territorialidad de las leyes", aceptándose que
las referentes al estado y capacidad de las personas debían seguir a éstas, y permitiéndose
que se invocaran fuera del feudo o ciudad que las dictó. ¿Qué razón dar para conciliar esta
extraterritorialidad con el principio político imperante? La razón invocada por la Escuela
Estatutaria Holandesa del siglo XVII fue la cortesía internacional. Los holandeses, sin
abdicar, pues, del absolutismo de las doctrinas feudales, encontraron la forma de
fundamentar, en ciertos casos excepcionales, la aplicación de las leyes extranjeras: la ley
extranjera se aplicaría en un territorio por voluntad o consentimiento del Estado en que se
invocaba, por un acto de cortesía de éste hacia los otros, agregado a una razón de
conveniencia, de utilidad, de interés.
Para la Escuela Holandesa, entonces, sólo la autoridad soberana tiene el derecho de hacer
leyes; y estas leyes deben ser ejecutadas en todos los lugares existentes dentro de la
soberanía. Pero aunque la regla estricta sea la restricción de las costumbres en sus límites,
la extensión de ellas ha sido, sin embargo, admitida por conveniencia, por utilidad. Así,
cuando los pueblos vecinos han sufrido esta extensión, no es porque se hayan visto
sometidos a un estatuto extranjero, sino porque han encontrado en ellos su interés, su
conveniencia particular, y porque, en casos análogos, sus costumbres tienen la misma
ventaja en las provincias vecinas.
La doctrina estatutaria holandesa pasó en el siglo XVIII a Inglaterra y, posteriormente, a

Estados Unidos, dando lugar a la Escuela Angloamericana, que también admite
excepcionalmente la aplicación de las leyes extranjeras, no por un deber de necesidad, no a
619
causa de una obligación cuya ejecución pueda exigirse, sino exclusivamente por
consideraciones de utilidad y conveniencia recíproca sobre las naciones.
El sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca (comitas gentium ob

reciprocam utilitatem) como fundamento de la aplicación de las leyes extranjeras, ha sido
rechazado por no constituir una base jurídica, ya que está sujeto al capricho y a la
arbitrariedad. Es imposible aceptar un fundamento tan inseguro para explicar la
extraterritorialidad del derecho. El fundamento de la cortesía no obliga a nada ni a nadie,
porque nadie tiene la obligación legal de ser benevolente o cortés. Al juez correspondería,
en definitiva, decidir si en una determinada situación cabría aplicar la ley extranjera por
razones de cortesía o de conveniencia, o bien aplicar la lex fori. En general, aplicará esta
última por comodidad, por ser la que conoce mejor, con lo que llegaríamos nuevamente a la
territorialidad absoluta, sistema tan en pugna con el estado actual de convivencia
internacional.
Por otra parte, si dos o más leyes concurren a regir la misma relación jurídica, lo justo sería
ser igualmente cortés con todas ellas; pero como sólo puede aplicarse una, se sería cortés
con ella y necesariamente descortés con las demás.
Además, podría plantearse el caso de dos situaciones idénticas que deben ser solucionadas
por la misma ley extranjera. Podría, entonces, suceder que a una se le aplique esa ley
extranjera como normalmente competente, y a la otra la lex fori, sea por capricho o
arbitrariedad del juez, sea por ventilarse ambos casos ante dos jueces del mismo país que
sigan uno la ley extranjera y el otro la lex fori.
Es, pues, un error y una arbitrariedad subordinar el derecho y la justicia a un simple interés,
porque el derecho y la justicia, para ser tales, no pueden quedar jamás subordinados a un
acto de gracia, de capricho o de favor.
3. La reciprocidad
620
De la admisión del Derecho extranjero por interés, surgió la reciprocidad: el que otorga,
obtiene.
La doctrina de la reciprocidad o de la analogía en el tratamiento jurídico consiste, en el

fondo, en el hecho de devolver bien por bien y mal por mal. Significa, pues, que las leyes
de un Estado podrán aplicarse en el territorio de otro, siempre que el primero permita, a su
vez, en el suyo la aplicación de las leyes del segundo. La reciprocidad puede ser de hecho,
legislativa o diplomática, según se base en la práctica de las naciones, en las leyes o en los
tratados.
Esta doctrina nació en Francia, como consecuencia de la abolición del derecho de aubana,
derecho que impedía al extranjero gozar de los derechos sucesorios. Estos derechos
sucesorios fueron otorgados a los extranjeros, con el objeto de que los demás países
imitaran el ejemplo de Francia y "reconocieran, a su vez, a los franceses el derecho de
recibir y transmitir por sucesión por causa de muerte". En la exposición de motivos del
Código de Napoleón, Portalis, redactor de ella, manifiesta lo siguiente: "Nosotros los
franceses debemos considerar a los extranjeros en las mismas condiciones en que ellos nos
consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye un estímulo
para que los franceses sean respetados en el exterior". 671 Estas ideas sirvieron de
fundamentos al artículo 11 del Código de Napoleón, que expresa: "El extranjero gozará en
Francia de los mismos derechos civiles concedidos a los franceses por los tratados de la
nación a que el extranjero pertenezca". Puede observarse que se optó por la reciprocidad
diplomática, cuya aplicación depende de la existencia de un tratado. Se desechó la
reciprocidad legislativa por considerarse "poco digno de Francia someter a las fluctuaciones
de las leyes extranjeras las disposiciones de sus Códigos".672
El sistema de la reciprocidad ha sido criticado, entre otras, por las razones que se señalan:
671
Locre, citado por Duncker, obra citada,p.349
672
Laurent advierte que es cosa singular que la nación, que proclamo por primera vez, los derechos del
hombre y del ciudadano, en 1789, Hubiera escrito en su código una regla que desconoce totalmente la eficacia
del principio conquistado por la Revolución, En efecto el extranjero gozaría en Francia de los derechos que se
concediesen a los franceses por los tratados del país extranjero de que se trate. Si esos tratados no concedían
ningún derecho, Francia no podía conceder igualmente ninguno.
621
a) El fundamento de la reciprocidad es tan arbitrario como el fundamento de la cortesía
internacional, porque también se basa en la conveniencia y en la utilidad: se conceden o se
niegan los derechos al extranjero y se admite o no se admite la ley que los concedió, según
convenga a los intereses nacionales. Se dictará una ley o se celebrará un tratado por simples
razones de interés o de utilidad. El sistema de la reciprocidad es, pues, un sistema
contingente, y la contingencia no es justicia, y la falta de justicia es la negación del
derecho.
Aún más, podríamos agregar que el principio de la reciprocidad es más antijurídico que el
de la cortesía internacional. Esta última, aunque en ella también interviene la conveniencia,
se encuentra velada por la cortesía y por la mutua benevolencia, al paso que en la
reciprocidad aparece escueto y descarnado el egoísmo de los Estados.
b) El principio de la reciprocidad importa un menoscabo de la soberanía de los

Estados, al condicionar éstos su régimen jurídico "a la buena o mala voluntad de los
legisladores extranjeros".
c) Puede "significar una gran injusticia el subordinar el reconocimiento y la extensión

de los derechos al concepto que sobre ellos pueda tener la legislación más atrasada".
d) "Los derechos inherentes a la personalidad humana son anteriores y sudores a toda

legislación y deben, por consiguiente, ser reconocidos por el Estado sin condiciones ni
limitaciones.673 No puede concebirse ni admitirse que estos lechos dependan de los
vaivenes de la política legislativa de los Estados.
e) No es posible argumentar que la reciprocidad constituye un medio de obtener para

los propios nacionales lo que les niega en el exterior, rehusando un derecho a los
extranjeros hasta tanto él se conceda a los nacionales.
673
Duncker, obra citada. p. 349
622
f) Si un Estado no debe admitir en territorio las leyes de otro Estado, mientras éste, a
su vez, no admita las de él de la misma naturaleza, giraríamos un círculo vicioso. En efecto,
suponga-s que el Estado A no concede, si a él se le concede, y que el Estado B asume igual
actitud. ¿Quién concede primero? Ambos esperarán que lo haga el otro en esta forma,
ninguno lo hará en definitiva. Volveríamos, pues, a la época del conocimiento de la
aplicación del Derecho extranjero, a la época del localismo feudal.
B. FUNDAMENTOS POLÍTICOS
La nacionalidad
El principio de la nacionalidad constituye el más importante de los fundamentos políticos

que se han atribuido a la aplicación de las leyes extranjeras.
Fue Mancini el que sostuvo que la esencia del derecho atributivo debía encontrarse en la
nacionalidad. Para él, debían ser las naciones —de las que los Esos son expresión y defensa
políticas— órganos de convivencia internacional, nación suponía para él un conjunto de
unidades o comunidades: de raza, de idioma, de territorio, de religión, de derecho, historia,
vivificadas todas ellas por el sentimiento o conciencia de la nacionalidad. "Mancini —dice
Aguilar— cree en la nación como si se tratara de una categoría natural y eterna. La
nacionalidad representa en el hombre una verdadera naturaleza, algo que se posee con las
mismas características que las restantes determinantes biológicas. Esto permite a Mancini
establecer una correspondencia de esencia entre nacionalidad, personalidad y derecho". 674
Siendo, pues, las naciones y no los Estados los individuos en el plano internacional, debía
ser lógicamente la nacionalidad en el orden privado lo que discerniera la justicia entre los
hombres.
La Escuela Italiana Moderna de Mancini constituye la más exagerada reacción contra el

territorialismo jurídico. Las leyes son dictadas para las personas y no para el territorio.
674
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I,p. 155
623
Algunas de estas leyes son de aplicación "necesaria", y otras, de aplicación "voluntaria".
Las primeras son y aquellas que los individuos no pueden dejar de cumplir
voluntariamente, porque son él producto de factores que constituyen la nacionalidad. Se
forman teniendo en cuenta la situación geográfica, el clima, las tradiciones históricas, la
religión, las costumbres de una región determinada y comprenden los derechos personales
(estado y capacidad), de familia, de sucesión, etc. Por consiguiente, siguen a los individuos
dondequiera que éstos vayan, puesto que se adaptan a sus genuinos caracteres y
necesidades. Son preponderantemente extraterritoriales.
Los Estados están obligados a aplicar las leyes de la nacionalidad, sin más excepciones que
el orden público, la regla locus regit actum y la autonomía de la voluntad.
Esta doctrina, ha sido criticada, entre otras razones, por las siguientes:
a) Para Mancini, son las razas las que forman los Estados y es el Estado el que da al
individuo el Derecho que lo rige. De esto se deduce la obligación del individuo de
someterse, en todas partes, al Derecho de su raza. Ahora bien, ello podría parecer lógico, y
aceptarse, si las premisas fueran justas. Desgraciadamente, al menos en nuestro estado
social, ellas no son justas. Muchos Estados, los americanos por ejemplo, están formados
por hombres o razas completamente distintas y que así se han mantenido durante siglos.
Estas razas no tienen de común sino el hecho de vivir en el mismo territorio, bajo el amparo
de la misma legislación, de modo que no se halla en la identidad de raza la razón de ser del
Estado. El Derecho nacional es, por consiguiente, el Derecho de la comunidad y no el
Derecho de la raza.
b) El principio de la nacionalidad no es un principio uniforme y aceptable por todos los

países, pues no responde a los intereses de todos ellos. Los Estados de emigración lo
aceptan, y ello se explica porque tratan de mantener siempre unida la persona a su patria
que abandona; los Estados de inmigración no lo aceptan, porque, si permitieran que los
inmigrantes de todas las nacionalidades invocaran sus respectivas leyes nacionales,
atentarían contra sus propios intereses. En efecto, si los países de inmigración, que están
624
formados por razas completamente distintas, aceptaran la aplicación de las diversas leyes
nacionales, los miembros de cada una de las colonias extranjeras establecidas en ellos y sus
descendientes seguirían sometidos a las leyes de su patria de origen en cuanto a su estatuto
personal. Quedarían así dichos países en zonas etnográficas y sometidos a las más diversas
leyes extranjeras, desapareciendo de tal modo la uniformidad y generalidad de la ley.
Además, la obligación de aplicar a cada instante estas leyes extranjeras disminuiría
notablemente el imperio de su propio Derecho nacional.
c) Tratándose de una comunidad jurídica o sociedad política compuesta de varios

pueblos que tengan Derecho personal diferente, es imposible seguir el Derecho personal
cuando aumentan las relaciones y se produce el entremezclamiento de esos pueblos. Así,
Egipto, por ejemplo, país en el que el sistema de las leyes personales estuvo en vigor largo
tiempo para las diversas naciones europeas, hubo de abandonarlo cuando esas naciones se
mezclaron con sus habitantes y se hicieron más frecuentes y variadas sus relaciones
jurídicas. El sistema de la personalidad llegó a ser una perturbación creciente en el
desarrollo normal de las relaciones sociales y, por este motivo, fue necesario establecer un
Derecho común a la vida activa, una jurisdicción mixta.
d) Se ha objetado, además, a esta doctrina su propósito político más que jurídico. Se ha

dicho que es una excelente arma de guerra, un medio artificial parí conservar las fuerzas del
Estado y que a pesar de su ropaje jurídico, no ha podida ocultar sus fines. Ha confundido el
Derecho Político con el Derecho Privado, en circunstancias de que ellos son diametral-
mente opuestos. El Derecho Político no es el Derecho Civil, y el ejercicio de la ciudadanía
es independiente de la capacidad de contratar. La ciudadanía determina el goce de
funciones públicas, mientras que la capacidad gira en la esfera de les derechos privados. Si
en el orden político existe un ciudadano, en el orden privado existe, en cambio, un hombre.
Se explica la sujeción del primero al Estado; pero no es compatible con la libertad
individual la sujeción perpetua de' segundo a. un determinado país, por más que sea su
patria.
625
e) Existe la posibilidad de que la nacionalidad de una persona sea desconocida o que
ésta carezca de nacionalidad, o que tenga dos o más nacionalidades. ¿Qué ley se aplicará en
este caso?
Todas estas consideraciones hacen que el principio de la nacionalidad tampoco sea

unánimemente aceptado.
C. PRINCIPIOS JURÍDICOS
1. El respeto a la soberanía extranjera.
Antoine Pillet fundamenta la aplicación de la ley extranjera —como ya lo dijimos al

exponer su doctrina cuando tratamos de los diferentes sistemas de solución— en el respeto
que se deben las diversas soberanías independientes entre sí. Estima que las leyes son
expresión de la soberanía y los Estados son iguales entre sí, de manera que, cuando existe
un conflicto de leyes, antes de dar preferencia a una u otra es preciso investigar qué interés
presenta la aplicación de cada una de ellas para el Estado del cual proceden, pues toda
preferencia arbitraria sería contraria al principio de igualdad. Pues bien, esa preferencia
debe darse al Estado que haya justificado el interés más respetable en la solución del
problema. El legislador de ese Estado tendrá, entonces, la facultad de imponerse de ciertas
materias de territorio que no es el propio. La aplicación de una ley extranjera a una relación
jurídica significará, pues, reconocer la autoridad del legislador extranjero extiende a esa
relación; y el fundamento de este reconocimiento a la autoridad legislador extranjero se
encuentra en respeto debido a la soberanía extranjera.
El profesor Duncker estima que la aisa en que descansa la doctrina de Pillet la de que los
países aplican leyes extrañas en virtud de la autoridad legislativa del poder soberano que las
ha dictado es enteramente falsa. "En realidad dice— esa autoridad termina en los límites de
su territorio y las leyes se aplican en país extraño a virtud exclusivamente de la autoridad de
la ley y de los principios del país en que reciben aplicación Esta ley y estos principios son
los competentes para reconocerles o efectos en su territorio y para determinar si existe o no
626
la obligación de aplicarse y, en caso afirmativo, en qué forma, medida y condiciones. Por
ello no es aceptable la doctrina de Pillet como fundamento de la aplicación del Derecho
extranjero.675
2. La comunidad de derecho entre los Estados
Federico Carlos von Savigny, a cuya doctrina ya aludimos a propósito de los sistemas de
solución, encontró el verdadero fundamentó de la extraterritorialidad de leyes es en la
comunidad de derecho que a entre los diversos pueblos que se en contacto frecuente, "en
este estado de independencia absoluta, de interpenetración recíproca, de solidaridad entre
las es que han alcanzado un mismo de civilización por legado del Derecho romano y del
cristianismo".
Esta interdependencia jurídica entre los civilizados —estima Savigny— ha hecho

desaparecer los antiguos conde independencia absoluta y de soberanía exclusiva de los
Estados, conceptos que conducen a la hostilidad recíproca y han hecho posible que los
Estados puedan ponerse de acuerdo en admitir los mismos principios derivados de
convicciones jurídicas comunes, las mismas soluciones para los conflictos de leyes. La
formación de una conciencia jurídica común hace que los conflictos de leyes sean juzgados
de la misma manera, cualquiera que sea el país en que el fallo deba ser expedido. Los
jueces aplicarán la ley que más convenga a la naturaleza propia y esencial de la relación
jurídica, sin fijarse si esta ley aplicable es una ley nacional o una extranjera. "La noción de
la relación jurídica —dice Mariano Aguilar— es capital en la doctrina savignyana. Savigny
ha corregido una interpretación del Derecho Internacional Privado en la soberanía del
Estado al convertir la relación jurídica en el eje del sistema. Este desplazamiento supone
una privatización del Derecho Internacional Privado, hacer de los intereses privados el
máximo factor de orientación y referencia. La consecuencia es inmediata a efectos de
explicar la aplicación del Derecho extranjero. Supone prescindir de las respuestas
esencialmente políticas, que tienen como eje el concepto inicial de la comitas gentium y
sustituirle por una explicación jurídica que se sustenta en una apreciación de la naturaleza
675
627
de la cosa... Savigny ha preconizado la aplicación del Derecho justo y adecuado a la
naturaleza de cada relación jurídica. Se ha procedido a una especie de penalización de la
relación jurídica, la cual ha tomado sustantividad propia y, al igual que el hombre (del cual
es obra), ha reclamado la regla correspondiente.
El hombre está ubicado en una comunidad jurídica merced a su domicilio. La relación

jurídica tiene, igualmente, una localización especial, algo semejante a un domicilio: es lo
que Savigny denominó 'sede de la relación'. Savigny, apoyándose en un esquema
dogmático y en un plan típicamente privatista, intentó establecer para cada grupo o tipo de
relaciones la sede que le correspondía en atención a su especial naturaleza".676
Resumiendo, Savigny no se ocupa de la autoridad de las leyes, ni tampoco de su carácter

real o personal. Atiende exclusivamente, para determinar la ley que debe regir las
relaciones jurídicas, a la naturaleza íntima de ellas, para cuyo efecto las clasifica en
diferentes grupos. Es así como estudia separadamente la capacidad, los distintos derechos
reales, las obligaciones, la sucesión, el matrimonio, la patria potestad, la tutela, la forma de
los actos jurídicos. Cada uno de estos grupos de relaciones jurídicas tiene una sede o
asiento legal determinado. Savigny entra, por consiguiente, a la localización de las
relaciones jurídicas. Su criterio es aplicar, en cada caso, la ley que resulte de la localización
de personas, cosas y actos.
Tratándose del estado y capacidad de las personas, su asiento legal está en el lugar de su
domicilio. Respecto a los bienes corporales, el lugar .en que éstos se encuentran constituye
su sede. En materia de obligaciones, Savigny se declara partidario de regularlas por la ley
del lugar de su ejecución, admitiendo el papel preponderante que la voluntad expresa o
tácita puede desempeñar en la fijación de esta ley. En lo que respecta a las sucesiones, ellas
se rigen por la ley del domicilio del difunto. En cuanto al matrimonio, su verdadero asiento
está en el domicilio del marido en el momento de la celebración; y para las relaciones
paterno-filiales, en el domicilio actual del padre. Discute también Savigny el ámbito de
aplicación de la regla locus regit actum, etc.
676
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo I, pp.151 y 152
628
La naturaleza de la relación jurídica nos indica, pues, su sede o asiento legal, y éste, a su
vez, nos señala el Derecho a que esté sometida y que es el que esté más conforme con su
naturaleza propia y esencial.
Establecida la ley que rige la relación, tiene el juez la obligación de aplicarla, sin distinguir
si es nacional o extranjera.
Sin embargo, hay casos en que existe la imposibilidad de aplicar el Derecho extranjero.
Ello ocurre en dos ocasiones: uno, cuando la ley nacional es rigurosamente obligatoria,
como lo son, por ejemplo, las leyes que prohíben la poligamia; y dos, cuando se trata de
instituciones extranjeras no reconocidas por el Derecho nacional, como sucede
frecuentemente con la muerte civil, la esclavitud, etcétera.
La doctrina de Savigny, muy superior en técnica jurídica a todas las anteriores, inspiró las
normas de conflicto contenidas en algunos Códigos de mediados del siglo XIX, y fue
seguida con más o menos modificaciones por un gran número de juristas de todas las
nacionalidades.
3. La comunidad jurídica universal
La comunidad jurídica —que descansa en principios que son comunes: cristianismo y

Derecho romano— existe, según Savigny, entre Estados de cultura análoga que mantienen
relaciones entre sí. Por consiguiente, quedarían excluidos de dicha comunidad los países de
un nivel inferior de civilización.
El jurista holandés Jitta, sin embargo, en su obra Método del Derecho Internacional
Privado, amplía el concepto de Savigny y lo extiende tanto a los países civilizados como a
los que no lo son. Este autor no nos habla ya de una unidad jurídica entre los Estados, sino
de una "comunidad jurídica del género humano", en la que incluye también a aquellos
hombres que pertenecen a naciones que estar al margen de la civilización cristiana
629
occidental. La comunidad de derecho entre los Estados quedaría así sustituida por esta
asociación más amplia, por esta comunidad jurídica universal del género humano. Para el
tratadista holandés, nuestra ciencia tiene por objeto someter al Derecho no las relaciones
entre naciones o Estados, sino las relaciones entre individuos. La comunidad jurídica
universal del género humano constituye para él una asociación jurídica más fuertemente
ligada a la naturaleza humana que la comunidad de las naciones. "La comunidad jurídica
del género humano —dice— descansa sobre la naturaleza social del hombre, que ha
producido en la humanidad, inconsciente al principio de todo vínculo universal, la familia,
la tribu, la ciudad, la nación y el Estado, para llegar por fin, y esta vez con plena
conciencia, a la asociación jurídica suprema que abarca toda la humanidad. Las
asociaciones más amplias que sucesivamente aparecen no destruyen las formas anteriores
solamente les quitan su carácter exclusivo. En nuestra época es el Estado, penúltima forma
de nuestra serie, quien está en la plenitud de su desarrollo: la necesidad de una forma más
amplia todavía no está reconocida claramente por la conciencia humana. A nuestra
generación corresponde abrirle camino"".677
A pesar de que Jitta sustituye, como hemos dicho, la noción de la comunidad de los Estados
por la de comunidad jurídica de los hombres, estima que no debe rechazarse la comunidad
de los Estados, porque, en la actual condición de la humanidad, no hay otro medio práctico
y factible de llegar a los individuos que el tomar en cuenta los Estados respectivos que cada
uno de ellos pertenece. Por este motivo se ha dicho, y con razón, que "es imposible
considerar el principio de Jitta como un nuevo principio de Derecho Internacional Privado,
puesto que su verdadera base es idéntica al principio de Savigny".678
Actualmente, se acepta casi sin discrepancia la aplicación de la ley extranjera en virtud de

un deber impuesto a las ' naciones por la comunidad jurídica internacional, 679 concepto que
se afianza cada día más, frente a la realidad y necesidades de la intensa vida internacional
del presente.
677
Jitta, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, pp. 382 y 383
678
Romero del prado, obra citada, tomo I, p 384
679
Esa es, por ejemplo, la opinión de Bustamante
630
De todas las teorías que hemos analizado brevemente, fueron, indudablemente, las ideas de
Savigny las que ejercieron una influencia mayor en don Andrés Bello, redactor de nuestro
Código Civil.
Nuestra legislación civil se inspira, pues, en materias de derecho internacional privado, en

el principio de la comunidad de derecho entre los Estados o, si se quiere aceptar la noción
de Jitta, en la comunidad jurídica universal del género humano.680
SISTEMA CHILENO
Dentro de la legislación positiva chilena, se acepta expresamente la aplicación de la ley

extranjera en los casos y en las condiciones que ella misma determina.
A este respecto, es preciso distinguir entre dos grupos de textos legales, que son:
1) Textos legales expresos, que se remiten en numerosos casos a las leyes extranjeras,
ordenando ex profeso su aplicación en Chile por los tribunales chilenos. En este caso, en
consecuencia, estamos en presencia de reglas de conflictos chilenas que ordenan la
aplicación en nuestro país de una legislación extranjera determinada; y se sabe con absoluta
certeza cuál es la legislación extranjera que es menester aplicar, porque la disposición la
indica en forma clara y precisa.
2) Reglas de conflictos chilenas que, en determinados casos, ordenan expresamente la

aplicación en Chile de la ley material chilena. Ello implica, al mismo tiempo, reconocer
tácitamente la aplicabilidad de la ley extranjera a todas aquellas relaciones jurídicas que
quedan al margen de ella. Por lo tanto, se trata aquí de textos legales expresos que afirman
el imperio de la ley chilena, sobreentendiéndose que deberá aplicarse la ley extranjera a
todas las situaciones que ellas no prevén. En estos casos, lo único que se sabe con certeza
680
Duncker, obra citada , p,355
631
es que debe aplicarse una ley extranjera; pero como la ley chilena no la indica
expresamente, será necesario determinarla. Pues bien, su determinación sólo podrá hacerse
en conformidad a los principios del Derecho Internacional Privado, principios que, hoy en
día, están incorporados en el Código Bustamante, teniendo el carácter de ley respecto de los
países que lo han ratificado, y de meros principios respecto de los demás. En consecuencia,
para precisar qué ley extranjera es aplicable, habrá que hacer una distinción: uno, si el
conflicto se produce entre países signatarios del Código Bustamante, se aplican las
disposiciones del citado Código; y, dos, si el conflicto se produce entre países no
signatarios de dicho Código, son los principios de derecho internacional privado los que
señalarán cuál es la ley aplicable, y estos principios están constituidos por los preceptos del
Código Bustamante.
Dentro de la primera categoría de disposiciones legales, podemos citar las siguientes:
a) Sucesión
Dice el artículo 955 del Código Civil:
"La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
La regla de conflictos chilena somete la sucesión a una ley que señala en forma precisa: la
ley del último domicilio del difunto.
b) Matrimonio
Expresa el artículo 15, inciso 1, de la Ley de Matrimonio Civil:
632
"El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno".
De ello podemos desprender que los requisitos del matrimonio se rigen por la ley vigente
en el país de su celebración. El matrimonio que es válido en el país de la celebración,
también lo es en Chile; y el que no es válido en aquel país, tampoco lo es en Chile.
c) Forma de los instrumentos públicos
La primera parte del inciso 1° del artículo 17 del Código Civil dice que "la forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados":
Al igual que en materia de sucesión, la regla de conflictos chilena hace aquí una remisión
directa y expresa a una ley extranjera determinada: la ley vigente en el país del
otorgamiento.
d) Forma de los testamentos
Artículo 1027 del Código Civil: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó..."
De este precepto podemos desprender que la forma de los testamentos se rige por la ley
vigente en el país en que se ha otorgado.
Dentro del segundo grupo de disposiciones legales, podemos mencionar las siguientes:
a) Autoridad de la ley
Artículo 14 del Código Civil: "La ley es| obligatoria para todos los habitantes la República,
inclusos los extranjeros"
633
Este artículo "es el que contiene la norma más importante de nuestro sistema de derecho
internacional privado, acuerdo con él, la ley chilena se aplica todos los habitantes de la
República i por consiguiente, a las personas natural o jurídicas que no residen en ella se le
aplica la ley extranjera.
b) Estado
Dice el artículo 15 del Código Civil:
"A las leyes patrias que reglan obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero
1 En lo relativo al estado de las personas..."
En consecuencia, el estado civil los extranjeros fuera de Chile se rige la ley extranjera,
aunque tengan domicilio en Chile.
c) Capacidad
Artículo 15 del Código Civil:
"A las leyes patrias que reglan obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante residencia o domicilio en país extranjero
1 En lo relativo. . . a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan tener efecto en
Chile".
Por consiguiente, la capacidad del extranjero en país extranjero, en todo caso y la capacidad
del chileno para ejecutar en país extranjero actos que no hayan tener efecto en Chile, se
rigen por la extranjera.
634
d) Relaciones de familia
"A las leyes patrias que reglan obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante residencia o domicilio en país extranjero,
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos".
De aquí se desprende implícitamente que las relaciones de familia de los extranjeros en país
extranjero y las de los chilenos en el extranjero, respecto de sus cónyuges y parientes
extranjeros, se rigen por ley extranjera.
e) Bienes
Artículo 16, inciso 1, del Código Civil:

'Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”
De este precepto podemos desprender los bienes situados en país extranjero ¡rigen por la
ley extranjera, aunque sus dueños sean chilenos y residan en Chile.
f) Efectos de los contratos
Inciso 3 del artículo 16 del Código Civil dispone:
'Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas
635
Por lo tanto, los efectos de los concelebrados en país extranjero, para cumplirse en el
extranjero, aunque accidentalmente viniera a pedirse su cumplimiento en Chile, se rigen por
la ley extranjera
g) Disolución del matrimonio
El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no
podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las chilenas".
En consecuencia, la disolución del matrimonio llevado a cabo fuera de Chile en principio,

por la ley extranjera decimos "en principio" porque el código civil de los chilenos, con
residencia cilio en país extranjero, se rige, en conformidad al artículo 15 del Código Civil
por la ley chilena.
Fuera de los casos señalados, en que los Tribunales chilenos aplican leyes extranjeras. sea
la ley extranjera expresa-\ determinada en el texto legal, sea que indiquen los principios del
Derecho Internacional Privado hoy incorporados al Código Bustamante, hay en nuestra
legislación otros casos en que, si bien la ley extranjera no se aplica propiamente, tiene sin
embargo importancia o influencia para resolver cuestiones jurídicas que se presentan en
Chile. Entre estos casos podemos mencionar los siguientes:
a) Régimen de bienes en el matrimonio
Artículo 135, inciso 2°, del Código Civil:
"Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán
como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes".
636
Por lo tanto, el régimen de bienes (sociedad o separación) en Chile, de un matrimonio
celebrado entre dos extranjeros, o entre un-chileno y un extranjero, dependerá de lo que
dispongan las leyes extranjeras bajo cuyo imperio se celebró el matrimonio. En este caso, la
ley extranjera no se aplica propiamente en nuestro país, pero será decisiva para determinar
si en un matrimonio contraído en país extranjero y domiciliado en Chile existe el régimen
de sociedad o el de separación de bienes.
b) Reciprocidad
1. Cumplimiento de sentencias extranjeras
A falta de tratados, la fuerza que en Chile tienen las resoluciones emanadas de tribunales
extranjeros depende de la fuerza que en el país respectivo se dé a los fallos de los tribunales
chilenos.
Dice el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: "Si no existen tratados relativos a
esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que
en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile".
Agrega el artículo 244 del mismo cuerpo legal: "Si la resolución procede de un país en que
no se dé cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile".
No se aplicará en Chile, pues, la ley del país en que ocurra esta circunstancia, pero la
disposición señalada es importante porque viene a determinar la fuerza que deberá
reconocerse en nuestro territorio a las resoluciones pronunciadas por los tribunales de ese
país.
2. Capacidad de los extranjeros para adquirir bienes raíces en ciertas regiones del
territorio nacional
637
La ley Nº 11.825, de 13 de junio de 1955 —ley a la que ya aludimos cuando, respecto de la
condición de los extranjeros, nos referimos a las excepciones al principio de la asimilación
en materia de derechos privados—, dispone que "el dominio u otros derechos reales, la
posesión y aun la mera tenencia de bienes raíces o alguna clase de ellos ubicados en el
Departamento de Arica, no podrán adquirirse ni conservarse por los nacionales de países en
que rija una prohibición análoga respecto de los chilenos".
En este caso, la ley extranjera tampoco se aplica directamente en Chile, pero viene a
determinar la capacidad de un extranjero para adquirir bienes raíces en nuestro territorio.
3. Propiedad intelectual
El artículo 5º del Decreto Ley Nº 345, de 17 de marzo de 1925, sobre Propiedad Intelectual,
dispone que el goce y registro en Chile de la propiedad intelectual sobre producciones
extranjeras depende del tratamiento que se dé a los chilenos en su país de origen.
También acá será preciso consultar la ley extranjera, aunque en Chile no se la apliqué
directamente, situación que ocurre en todos los demás casos en que nuestra legislación
consagra la reciprocidad.
Los tribunales chilenos han estado de acuerdo con la posición de la doctrina y

jurisprudencia universales, al aceptar la aplicación de leyes extranjera para resolver los
conflictos de leyes. Son numerosas las resoluciones que así lo han establecido.681
La Corte de Valparaíso, por ejemplo, en sentencia de 2 de enero de 1908 682 aceptó la

aplicación de la ley extranjera al fallar: "que para apreciar el valor y la eficacia de un
contrato otorgado en el extranjero que se impugna en Chile por falta de capacidad del
681
RDJ, tomo V, sección 1°, p.88; RDJ tomo VI, sección 2°,p . 70; tomo XXV sección 1°, p. 106, tomo
XXV,seccion1°, p. 544; RDJ tomo XXVI, sección 1°, p. 474; RDJ, tomo LVI, sección 1°, p. 75; RDJ, tomo
LXII, revista N° 3, sección 1°,p. 125
682
“Cia. Inglesa de Vapores con Mac Gregor”, RDJ, tomo VI, sección 2°,p.70
638
otorgante, era indispensable acudir a los principios del Derecho Internacional Privado
según los cuales las leyes patrias rigen primitivamente en lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en país extranjero".
Por lo cual, la Corte declaró válido en Chile el contrato celebrado en Inglaterra per un
inglés de más de 21 años y menos de 25, "porque la ley inglesa fija en 21 años la mayor
edad de los ingleses y les da capacidad para ejercitar por sí mismos toda 1 clase de
contratos y para obligarse personalmente a su cumplimiento".
Capítulo segundo
ALGUNOS PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN RELACION CON LA
APLICACION DE LA NORMA MATERIAL EXTRANJERA APLICABLE
1. Integridad del Derecho extranjero aplicable
Cuando la norma de conflicto nacional declara como aplicable la ley extranjera, ¿quiere
decir con ello que sólo deben apocarse las reglas jurídicas que en el país de origen tengan la
categoría formal de leyes? Creemos que no. A nuestro juicio cuando se declara aplicable el
Derecho material extranjero, se hace con absoluta amplitud y generalidad. Esto supone
aceptarlo en su integridad, o sea, al margen de la distinción entre los diversos tipos de
fuentes jurídicas que puedan existir. La invocación del Derecho extranjero no puede, pues,
circunscribirse a la ley, si: que ha de comprender el resto del derecho escrito, el
consuetudinario y la jurisprudencia, pero siempre que en el ordenamiento extranjero
reclamado tuvieran el rango de normas jurídicas. El juez nacional debe apreciar el Derecho
extranjero como se le aprecia en su país de origen En consecuencia, es preciso que, en
materia, se atenga al esquema de fuentes imperantes en el ordenamiento jurídico extranjero.
Así, si la lex fori reconoce, por ejemplo, como norma positiva la nacida de la costumbre o
del uso social, pero no lo estima así el Derecho extranjero, habrá de estar a la decisión este
último. La situación inversa es igualmente válida: si la costumbre constituye un medio de
producción jurídica el ordenamiento extranjero, el juez nacional deberá aceptarla como tal,
aun ido la lex fori observe ante este punto una actitud negativa.
2. Derecho intertemporal
639
EI juez nacional a quien corresponde aplicar una ley extranjera ¿debe tomar en
consideración la ley que regía al tiempo la promulgación de la ley nacional, o aplicar una
ley posterior vigente, que haya derogado a aquélla? A primera vista pareciera que el
legislador nacional no hubiera podido referirse más que al Derecho extranjero vigente al
tiempo de la dictación de la ley nacional, ya que era el único Derecho que existía y que
podía tener en vista, que podía conocer, por lo tanto, individualizar. Pero es indudable que
el espíritu del legislador, cuando éste declara aplicable la ley extranjera para un
determinado asunto, no sólo remitirse a la que esté vigente en momento de la promulgación
de la ley nacional, sino también a todas aquellas el legislador extranjero pueda dictar el
futuro, aunque le sean totalmente desconocidas. Por consiguiente, el juez debe aplicar un
Derecho extranjero tomará en consideración las mismas reglas que aplicaría un tribunal del
país de aquel Derecho está en vigor, reglas normalmente serán las vigentes, y no derogadas.
Sin embargo, es preciso considerar que el juez no siempre estará en la necesidad de aplicar
el Derecho extranjero visite en el momento de promoverse la cuestión, ya que la relación
jurídica puede haberse originado bajo el dominio de una ley que haya sido derogada. El
juez deberá actuar conforme a la ley extranjera válida en el momento en que surgió la
relación jurídica de que está conociendo, aun cuando posteriormente haya sido derogada,
"apreciando esta cuestión en conformidad con el Derecho intertemporal vigente en el país
de cuya legislación se trata". 683 Así, por ejemplo, respecto de la relación jurídica que se
haya originado en Rusia antes de la revolución, podrá aplicar no el Derecho de la Rusia
Soviética, sino el Derecho vigente en tiempos de la Rusia Zarista. Análogamente, si un
tribunal ha de calificar si un español nacido antes de 1888 es hijo natural, no deberá
consultar los artículos 119 y 130 del Código Civil español, sino la Ley Nº 11 de Toro, lo-
mismo que haría un juez español en virtud de las disposiciones transitorias del Código Civil
español.
3. Derecho de un Gobierno no reconocido

Pongamos el caso de que un Estado reconocido como miembro de la comunidad
internacional cambia su Gobierno como consecuencia de una revolución y esta autoridad de
683
Duncker, obra citada,p.338
640
facto no es reconocida por otros Estados. Ahora bien, esta falta de reconocimiento del
Gobierno del cual la ley extranjera procede ¿impedirá o no la aplicación de dichas leyes, si
éstas son obedecidas y respetadas en el país de origen? El Derecho válido en ese Estado
¿seguirá siendo o no la ley extranjera para el Estado de la norma de conflicto donde se
plantea la cuestión?
El problema puede ser considerado como clásico en la literatura jurídica. La implantación
del régimen soviético aportó el supuesto real, histórico, sobre el cual los sistemas y las
doctrinas pudieron reflexionar. La República rusa de los Soviets o Unión Soviética
constituía la continuación del Estado ruso, Estado que había sido reconocido, pero no su
nuevo Gobierno. Nació, entonces, el problema de saber si eran válidas, o no lo eran, las
leyes dictadas por un Gobierno no reconocido de un Estado reconocido anteriormente.
Inicialmente, el problema fue abordado con espíritu más bien polítigo y diplomático que
jurídico. La diplomacia alemana, que buscaba un acercamiento con Rusia —lo que culminó
en los acuerdos de Rapallo—, y la diplomacia austríaca, estimaron perfectamente viable la
posibilidad de aplicación del Derecho Privado extranjero, sin hacerla depender del
reconocimiento internacional del Gobierno. No ocurrió lo mismo en Inglaterra, Francia y
Bélgica, que lo desconocieron porque consideraban que el hecho de no reconocer a un
nuevo Gobierno importaba el desconocimiento de sus actos y de su Derecho.
Pero, mientras más se prolongaba este estado de hecho —es decir, la mantención de dicho
Gobierno sin reconocimiento por parte de los otros Estados y el gran número de leyes que
él dictaba—, más imperfecta parecía tal solución contraria a la situación real. En estas
condiciones, las jurisprudencias de Estados Unidos y Suiza evolucionaron en sentido
contrario y reconocieron la validez del Derecho soviético. Para ello, estimaron que sostener
que un juez perteneciente a un Estado que no hubiere reconocido al nuevo Gobierno ruso
debía, por esta sola circunstancia, abstenerse de aplicar las normas jurídicas aceptadas en la
Rusia Soviética, significaba confundir dos situaciones jurídicas absolutamente distintas: por
una parte, el reconocimiento del Gobierno soviético, acto político de la competencia
exclusiva del Poder Político, del Poder Ejecutivo por ejemplo; y, por la otra, la validez
jurídica de los actos de dicho Gobierno, materia propia del Poder Judicial. Eran los
tribunales los llamados a resolver el problema por el examen de los hechos. Se dijo que
todo Gobierno podía crear un Derecho, pues estaba facultado para hacerlo; y si sus leyes
641
estaban dotadas de eficacia en su país, también debía admitirse esta eficacia fuera de él.
Nosotros estamos con esta solución. La falta de reconocimiento del Gobierno de un Estado
extranjero reconocido no impide la aplicación de su Derecho si éste es obedecido y
respetado en el país de que procede.
4. Derecho de un Estado no reconocido
Si el Estado —no ya el Gobierno— de origen de la ley extranjera no ha sido reconocido
todavía como nueva miembro de la comunidad internacional, ¿estará obligado el juez
sentenciador a aplicar dicha ley extranjera? En otros términos, la aplicación de una norma
material extranjera ¿presupone el reconocimiento internacional del Estado que la ha
establecido?
El caso se presentó en Alemania con respecto a Polonia, Checoslovaquia, etc., a raíz de la
Primera Guerra Mundial. La jurisprudencia alemana admitió la existencia de los Derechos
de esos países y su aplicación, aun antes de que el Gobierno alemán les prestara su
reconocimiento como Estados.
El profesor Duncker comparte este punto de vista. Estima, en efecto, que la falta de
reconocimiento de un Estado extranjero, aunque esta circunstancia lo coloque fuera de la
comunidad internacional, no impide la aplicación de su Derecho, porque el Derecho existe
independientemente del Estado. "Todo grupo o colectividad humana —dice— que tenga
suficiente autonomía e independencia como para formar una sociedad distinta de las otras,
constituye por este solo hecho un sistema jurídico cuyo Derecho debe ser reconocido por
los demás. Así, por ejemplo —agrega, citando a Arminjon— el Derecho de los argelinos
musulmanes del rito Malekita, de los hindúes que siguen la ley de Manú, de los handys de
Ceylán, etc., debe ser aceptado en principio en país extranjero, aun cuando dicha?
comunidades no tengan la organización política de un Estado".684
En cambio, otros autores (Albónico, Romero del Prado, etc.) piensan en forma distinta, ya
que, a juicio de ellos, el reconocimiento de un Estado como nuevo miembro de la
comunidad internacional es lo que convierte, por así decirlo, la comunidad de hecho en una
verdadera comunidad de derecho. Recién cuando un Estado reconoce a otro, lo considera
—como dice Pillet— como una comunidad jurídica semejante a la suya, como un soberano
que ejerce las funciones que el ejerce , que posee los atributos que el reivindica para si. Por
684
642
consiguiente, sólo entonces le reconoce su existencia independiente y su facultad de
legislar. El Estado es el único ente capaz de dictar normas jurídicas válidas. Colocado,
entonces un Estado fuera de la comunidad jurídica internacional por falta de
reconocimiento desaparece el fundamento de la aplicación de las leyes extranjeras685
5. Pluralidad de leyes extranjeras

Si la referencia de los puntos de contacto se lleva a cabo respecto a un país con
legislación única y estable, no hay problema. Pero existen ciertos Estados que no han
logrado aún la unidad legislativaa y en los cuales rigen, simultáneamente diferentes
ordenaciones jurídicas sea para las distintas regiones del territorio como en Polonia y
Rumania por ejemplo, sea para sus distintas clases religiosas étnicas, sociales Así, en
Egipto, Irán, Arabia y en varias colonias hay estatutos especiales para los nativos los
musulmanes, los europeos etc. En Polonia rige el derecho matrimonial talmúdico para
los judíos en Austria, el Código Civil estable diferente reglamentaciones para el
matrimonio según se trate de católicos y de los judíos686
En todos estos casos de coexistencia o convivencia de varias legislaciones en un mismo
estado La doctrina ha resuelto que será aplicable la que corresponda en virtud de las
reglas de conflictos interprovinciales e interregionales de aquel Estado; el juez aplicara
entonces la ley extranjera que habría aplicado el juez del país en donde exista la
pluralidad de legislaciones si ante este se hubiera planteado el litigio.
Llevar a la práctica lo dicho no será siempre fácil, porque algunos de estos países que
tienen un sistema plurilegislativo, carecen, al mismo tiempo de un sistema unitario de
reglas de conflictos: tal ocurría en Yugoslavia en el periodo comprendido entre las dos
guerras mundiales
6. Ley extranjera contraria a la Constitución extranjera
Si la ley extranjera aplicable a un caso determinado e inconstitucional en su país de origen
sea en la forma o en el fondo ¿Qué actitud debe tomar el juez?
Estimamos que el juez del foro, al aplicar la norma material extranjera está obligado a
ajustarse a lo que disponga el ordenamiento extranjero en todo lo relacionado a las
685
Romero del Prado , obra citada, tomo I, p.496 Albonico Valenzuela, Fernando: El recurso de casación en el
fondo y la ley extranjera “, RDJ, tomo XLIV, p. 129; Duncker , obra citada,p.339
686
Wolff. obra citada,p. 15 y Goldschimdt: Sistema y Filosofía.., tomoI p. 338
643
exigencias de validez de las normas. Por consiguiente deberá estarse a lo que aquel
ordenamiento haya decidido sobre la constitucionalidad de una ley propia. Deberá por lo
tanto hacer prevalece la Constitución extranjera y abstenerse de aplicar dicha ley, tal como
lo harían lo jueces de ese país salvo que en dicho país exista el recurso de inaplicabilidad
.En este caso deberá a nuestro juicio aplicar la ley extranjera mientras no se le presente un
testimonio fidedigno de la declaración de inaplicabilidad e inconstitucionalidad emanada
por el Tribunal competente del país de origen del país de origen de la ley 687 Mientras este
testimonio no le sea presentado , no podrá el juez del foro procede por su cuenta a juzgar la
constitucionalidad de una ley extranjera. Cuando el control constitucional en el extranjero
esta encomendado a un Tribunal determinado, se hace difícil admitir que el juez del foro
pueda sustituir al sistema extranjero en esta función de defensa de la constitución. No
puede aceptarse que el foro se convierta en una especie de guardián de la Constitución
extranjera; si el juez nacional debe aplicar las normas materiales extranjeras tal como se
aplican en el extranjero, no es consecuente otorgarle un control constitucional autónomo, al
margen del que se ejerza en el ordenamiento reclamado. Por otro lado no sería procedente
que la parte interesada en la no aplicación de la ley extranjera inconstitucional hiciera uso
del recurso de inaplicabilidad contemplado en nuestras leyes –leyes chilenas-, ya que dicho
recurso tiene por objeto declarar inaplicable toda ley nacional o extranjera contraria a la
Constitución chilena y no a una extranjera.
En resumen mientras la ley extranjera conserve su aparente validez, esto es, mientras no se
declare invalida en el Estado de procedencia, el juez del foro deberá aplicarla, Así si un
juez chileno se encuentra, por ejemplo, frente a una ley norteamericana contraria a la
Constitución yanqui deberá aplicarla mientras la corte suprema de los Estados Unidos,
competente para invalidar una ley que sea contraria a la Constitución de un país no la
declare invalida.
7. Ley extranjera contraria a la Constitución nacional

"La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución
Política de la nación a que pertenezca el juez".688 Si la lex fori nada dice al respecto, debe el
tribunal abstenerse de aplicar la ley extranjera, haciendo prevalecer, por lo tanto, su
687
688
Ramírez, Necochea, obra citada , Teoría General,p.84
644
Constitución, puesto que sus disposiciones son de orden público. Pero si en el país
sentenciador existe el recurso de inaplicabilidad y "éste procede aun tratándose de leyes
extranjeras, el juez deberá atenerse a lo que se falle en dicho recurso". 689 Si es rechazado,
deberá hacer aplicación de la ley extranjera; si es acogido, deberá negarse a aplicarla
fallando el pleito de acuerdo con su propia ley, la lex fori, esto es, en conformidad con los
principios legales y de equidad imperantes en el país del litigio.
Ahora bien, ¿podría en nuestro país darse esta misma .solución al problema? ¿Podría
interponed el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, de conformidad con el
artículo 80 de la Constitución Política de Chile? Veamos primero lo que dice el citado
artículo 80.
"Artículo 80. — La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que
conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga
ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la
gestión, pudiendo ordenar la Co -te la suspensión del procedimiento".
Pues bien, para algunos el recurso de inaplicabilidad procede aun tratándose de leyes
extranjeras, y la respuesta afirmativa les parece evidente ante la letra misma de la
Constitución: ".. .Podrá declarar inaplicable, para esos casos todo precepto legal contrario a
la Constitución. . .", estimando que el término "precepto legal" no distingue entre nacional
y extranjero y que se refiere, por consiguiente, a cualquier precepto legal que sea contrario
a la Constitución.690
Para otros, en cambio, esta doctrina es discutible, por cuanto las expresiones "ley",
"precepto legal", etc., empleadas por el legislador, deben entenderse en un sentido
meramente nacional. "Así, por ejemplo, cuando el párrafo sobre 'Formación de las leyes',
del Capítulo IV de la Constitución Política del Estado, o el Título Preliminar del Código
Civil, como muchas otras disposiciones legales, utilizan la palabra 'ley', se entiende,
tácitamente, que están aludiendo a la 'ley nacional'."691
Por su parte, la Corte Suprema ha estimado que el recurso es improcedente. En efecto,
conociendo del recurso de casación en el fondo interpuesto en el juicio "Junta Provincial de
689
Ramírez, Necochea, ídem
690
Duncker, obra citada, p. 340; Albonico, artículo citado, pp. 130 y 131
691
Ramírez, Necochea, obra citada, Teoría General, p. 85
645
Beneficencia de Sevilla con L. Guzmán Rojas y otros", estimó, en el considerando 19 de su
fallo de 10 de agosto de 1936, que "parecería impropio traer a conocimiento de la Corte
Suprema un precepto legal extranjero a pretexto de ser contrario a nuestro Estatuto
Fundamental, salvo indudablemente si se tratara de una garantía de orden público". 692
Reconoció, pues, de esta manera, que la expresión "precepto legal" utilizada por el artículo
80 no alcanza a la ley extranjera. Pero ello no quiere decir que el juez sentenciador "deba
aplicar la ley extranjera contraria a la Constitución"; supuestamente, está obligado a
rechazarla, porque las disposiciones de la Constitución Política son de orden público 693
(artículo 4 del Código Bustamante).
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo, suscrito el 13 de febrero de 1889
dispone en su artículo 3: "Todos recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar
del juicio, para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente admitidos
para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados". Ha sido
reproducido por el artículo 3 del Proyecto sancionado en el Segundo Congreso de Derecho
Internacional Privado de Montevideo suscrito el 13 de marzo de 1940.
Capítulo tercero
NATURALEZA DE LA LEY EXTRANJERA. SU INTERPRETACION
GENERALIDADES
La aplicación en un país determinado de ley extranjera plantea el problema de en qué
forma puede reconocerse en país la autoridad de un legislador extranjero. Este problema
está relacionado otros, tales como el de saber cómo conocida esa ley y en conformidad
principios o directivas deberá ser interpretada. Pues bien, estas y otras interrogantes han
tratado de ser resueltas mediante un estudio de la naturaleza misma del Derecho
extranjero. La determinación de esta naturaleza produce importantes consecuencias
jurídicas, tanto en lo relativo a su interpretación como en lo respecta a su forma de
aplicación, a conocimiento y al rol que debe desempeñar en estas materias el Tribunal de
Casación.
La ley extranjera aplicable a la decisión del litigio "no ha sido conceptuada en la misma
forma por los diversos autores y en los diferentes países". En efecto, mientras algunos
692
RDJ, tomo XXXIII, seccion1°,p. 449
693
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General, p. 86
646
estiman que ella no constituye más que un mero hecho, otros, por el contrario, consideran
que ella constituye derecho. Existen, pues, dos grandes e importantísimos grupos de
teorías a este respecto: las teorías de hecho y las de derecho.694
Sección primera
TEORIAS DE HECHO
GENERALIDADES
Estas doctrinas, llamadas también teorías de la materialización, sostienen que la ley

extranjera —que no emana de la soberanía nacional, sino de un legislador que carece de
autoridad fuera de su propio país— no constituye sino un mero hecho del juicio. Por
consiguiente, la ley extranjera es derecho solamente en el Estado en que ha sido dictada;
fuera de él no es derecho, sino que se convierte en un hecho. Además, la ley extranjera no
se discute, aprueba, promulga ni publica como la lex fori, y ni puede como ésta presumirse
conocida. "En consecuencia —dice Duncker—, el texto, sentido y vigencia de las leyes
extranjeras constituye un hecho que, como tal, debe ser alegado y probado por las partes
que litigan".695
CLASIFICACION DE LAS TEORIAS DE HECHO
Podemos clasificar estas teorías en la siguiente forma:
1) . Teoría angloamericana de los vested rights (Escuela de Harvard: Dicey, Beale);
2) Teoría de Wigny;
3), Teoría del uso jurídico extranjero (Goldschmidt).
1. Teoría angloamericana de los vested rights
La doctrina angloamericana ha adoptado, en su materia, la teoría de los vested rights de
Dicey y Beale. Para Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta de la del foro; cuando
se tiene en cuenta una ley extranjera, no es ésta la que se aplica, sino los derechos
694
695
647
adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son
susceptibles de emigración; se imponen, en consecuencia, al mundo entero y deben ser
reconocidos por los tribunales de todos los países. Si un francés se casa en París, o adquiere
bienes, o sufre un daño resarcible, el Código de Napoleón le confiere ciertos derechos, que
los tribunales de todos los países deben reconocer, aunque ellos jamás apliquen la ley
francesa. "Esta distinción —dice Dicey— puede parecer a primera vista una sutileza inútil,
pero su examen descarta muchas dificultades con las que han tropezado autores y jueces.
Por ejemplo, parece anormal que los tribunales de un país, de Inglaterra por ejemplo, deban
sancionar las sentencias dictadas por los tribunales italianos; en otros términos, que los
tribunales que ejercen jurisdicción en nombre del rey de Inglaterra deban hacer observar las
órdenes del rey de Italia. No se ha observado que si en Inglaterra A intenta contra X una
acción fundada en una sentencia italiana, nuestros tribunales no son llamados a sancionar la
sentencia italiana, es decir, la orden del soberano de Italia, sino el derecho al pago de una
«deuda adquirida por A contra X en virtud de sentencia italiana".696
Para Beale, desde el punto de vista jurídico, "todos los derechos deben ser creados por una
ley". Un derecho es un producto artificial y no un simple hecho natural; ningún derecho
legal se forma naturalmente o "existe en estado de naturaleza". Por otra parte, un derecho es
un fenómeno político, una entidad política v no social; "ningún derecho legal puede ser
creado exclusivamente por la simple voluntad de los particulares". La ley es una
disposición o regla general destinada a regir las situaciones jurídicas futuras y crea
derechos de la manera siguiente: ella dispone que si cierto fenómeno se produce, nazca un
determinado derecho; ella; adjudica, por así decirlo, un derecho a la realización de un
acontecimiento determinado; une a este hecho un cierto efecto o consecuencia que es la
creación de un derecho legal válido. La creación de un derecho está, por consiguiente,
subordinada a la producción de un fenómeno, a que sobrevengan ciertos hechos. Ahora
bien. Cuando un derecho ha sido creado por una ley, este mismo derecho se convierte, en
opinión de Beale, en un hecho, y su existencia puede ser un factor en el acontecimiento o
fenómeno que la misma, a otra ley, considere como .la condición de un nuevo derecho. En
696
Dicey, citado por Miaja, obra citada, tomo I,p. 346
648
otros términos, un derecho puede ser cambiado o modificado por la ley que lo ha creado o
por cualquier otra ley que, siendo competente a este efecto, tenga autoridad sobre él.
Si ninguna ley competente modifica el derecho, éste, tal como existe, debe ser reconocido
en todas partes, pues con ello no se hace más que admitir la existencia de un hecho. Pero la
circunstancia de que un derecho extranjero deba ser reconocido como una realidad no
significa que se le dé fuerza legal, porque toda la eficacia legal de un derecho le está
conferida por una ley, y como sólo la ley territorial posee autoridad en un Estado, preciso
es; concluir que "ningún derecho extranjero puede ser sancionado, a menos que así decida
la legislación del Estado".697
Procurando explicar la teoría del tratadista norteamericano, el jurista bels Wigny da el
siguiente ejemplo: suponemos —dice— que la Corte de Nueva York deba pronunciarse
sobre la validez de contrato celebrado en París. Cronológicamente, agrega, pueden
distinguirse varíe momentos en esta situación jurídica: primer lugar, existen ciertos hechos
que se han producido en París. En efecto, dos franceses han manifestado su consentimiento;
han redactado un escrito; son mayores de edad o capaces y no ha habido ni violencia ni
fraude. El Código Civil, que, en general, ha subordinado el nacimiento de un derecho a la
realización de estos hechos o circunstancias, ha acordado el derecho. Ahora bien, este
derecho creado por la ley francesa es una entidad, una realidad; es un hecho de existencia
tan real como París mismo. Ante esta situación, ¿qué deberá hacer el soberano
norteamericano? El debe reconocer la existencia del Derecho francés como puro hecho. Así
como no puede negar la existencia en Francia de montañas llamadas Pirineos y de un río
denominado Sena, así también debe admitir la realidad de un cierto hecho —la soberanía
francesa— e engendra otros hechos: derechos franceses. Al actuar en esta forma, esto es, al
hacer este simple reconocimiento, no está teniendo en peligro su propia autoridad. La
soberanía no consiste en ignorar la realidad, sino en regirla; por absoluta que sea, el
legislador no puede negar los hechos; puede solamente atribuirles consecuencias jurídicas
diferentes.
En territorio americano, el legislador de Nueva York crea derechos norteamericanos.
También él describe, en general, hechos o las condiciones a los cuales ordina el nacimiento
de un derecho. Y de estos hechos o condiciones puede, precisamente, el hecho de la
697
Beale, citado por Miaja, obra citada, tomo I, pp. 352 y 353
649
existencia de un derecho extranjero. Según Wigny, si el legislador americano dice "la venta
está sometida a la lex loci", no está empleando sino una fórmula cómoda para describir un
fenómeno más complicado, jurista debe entender que "si la ley extranjera, que tiene
autoridad en el lugar la conclusión del contrato, crea un derecho Extranjero, yo considero
este hecho o la condición general y suficiente mediante la cual yo acuerdo un derecho
americano698
En resumen, podemos decir que, de acuerdo a la concepción angloamericana, un juez
nacional nunca puede aplicar una ley extranjera; pero ella es indirectamente un elemento
de hecho que él debe conocer para poder reconocer un derecho adquirido. El juez no podría
—a menos de ser injusto— apreciar el valor de esos derechos adquiridos en el extranjero, si
no tuviera en cuenta la ley bajo cuyo imperio nacieron.
2. Teoría de Wigny
Este autor acepta el punto de partida de la doctrina de Beale: la ley es una disposición de
carácter general, por la cual el soberano se obliga a atribuir un derecho determinado a la
realización de un conjunto de hechos. Pero, en seguida, se pregunta cuáles son los
acontecimientos elegidos por el soberano territorial como condición necesaria y suficiente
para la creación de un derecho interno. Recuerda que, según Beale, este hecho sería el
derecho extranjero. Para este último autor, la condición necesaria y suficiente para la
creación de un derecho nacional reside en la existencia de un derecho adquirido en el
extranjero, el que, posteriormente, es considerado como un simple hecho. ¿Pero cuándo
existe un derecho en un país extranjero? Sólo en la medida en que se hayan realizado los
hechos creadores de este derecho, exigidos tanto por la ley interna extranjera como por la
norma de conflictos extranjera. Wigny introduce un cambio en esta teoría. En efecto, estima
que el soberano territorial debe elegir como hechos creadores de un derecho nacional, no el
derecho extranjero —considerado ya como hecho—, sino aquellos hechos que la ley interna
extranjera había elegido como condición del derecho extranjero. En tal forma, no hay
necesidad de preocuparse si esta ley ha sido cumplida verdaderamente y si ha creado
derecho. En consecuencia, el juez nacional consulta la ley interna extranjera como un hecho
698
Wigny, Pierre: Essai sur le Droit International Privé américain, París, 1934, pp. 166 y siguientes.
650
que le indica simplemente otros hechos a los cuales su propio legislador ha subordinado la
creación de un derecho. Resumiendo, la modificación que Wigny introduce a la teoría de
los vested rights es la siguiente: los hechos creadores de un derecho no son los derechos
extranjeros acordados por la ley extranjera, sino los hechos creadores elegidos por esta
misma ley interna extranjera para la creación de uno de sus derechos.699
La diferencia de su concepción con la de Beale le lleva a separarse de las posiciones de éste
favorables al reenvío y a la calificación por la lex causae.
3. Teoría del uso jurídico extranjero de Werner Goldschmidt
El punto de vista de Goldschmidt es que el llamado que hace la norma de conflictos
nacional a una ley extranjera, para regular una determinada relación de derecho, no está
dirigido al ordenamiento jurídico del país indicado por el punto de conexión, sino al uso
jurídico extranjero. Por consiguiente, "ordena al juez indígena a decidir el pleito tal como si
lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no un
derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación
de normas jurídicas"700
Según la teoría en estudio, lo que debe investigarse es el estado jurídico real existente en el
Estado extranjero. Fundamento de esta tesis es el hecho de que, hoy en día, nadie admite
que el juez sea un autómata en el que se echan por una hendidura los casos litigiosos y,
haciendo funcionar el mecanismo, se extraiga de él la sentencia. Por el contrario, el juez
tiene una función creadora del derecho, la que se justifica porque el derecho tiene que ser
"abierto" para ser aplicable, en el sentido de que ha de ofrecer a los casos venideros la
posibilidad de entrar en sus regulaciones. Por eso, todo derecho es general y abstracto; y
según la teoría del conocimiento, toda palabra abstracta no puede ser conocida por
completo, motivo por el que pueden surgir dudas al aplicar el derecho a los hechos
concretos. Por consiguiente, es necesario que haya una instancia que resuelva la duda en el
caso de que ésta surja y ello exige una persona capacitada para decidir. Además, la justicia
exige que en casos iguales se den soluciones iguales; y aunque siempre es posible la duda
de si el caso presente es igual los anteriores resueltos, el principio da en sí a firme. De este
699
Wigny, obra citada, pp. 186 y siguientes
700
Goldschmidt, Werner: La consecuencia Jurídica de la norma del Derecho Internacional Privado, Editorial,
Bosch, Barcelona. 1935, pp. 14 y siguientes
651
hecho di Goldschmidt que toda sentencia ju puede ser generalizada y, por tanto, sentar una
ley, lo que le demuestra la participación del juez en la función creadora del derecho.
Ahora bien, todo Estado crea su derecho. Lo crea por sus órganos, que pueden ser
diferentes: el Jefe del Estado, Cortes, los Ministros; pero entre estos órganos jamás faltarán
los jueces. Como órganos del Estado, ellos crean el derecho. Se plantea, entonces, la
siguiente cuestión: ¿tiene el juez de un país la facultad de aplicar el derecho de otro y, al
aplicarlo, la de crearlo? ¿O significaría una actuación en tal sentido un ataque contra la
soberanía del Estado extranjero? En opinión de Goldschmidt, la teoría que admite la
aplicabilidad del den extranjero lesiona la soberanía del Estado. En efecto, supongamos,
por ejemplo que los tribunales de Italia, al aplicar Derecho de Alemania, declaran que una
ley, que todos los tribunales alemanes aplican, es nula porque, en su concepto infringe la
Constitución alemana. Italia se estaría mezclando, por medio de sus tribunales, en la
creación del Derecho de Alemania. Además, hay casos en que aplicación del Derecho
extranjero es prácticamente imposible, como, por ejemplo cuando se trata de un derecho de
una estructura ideológica distinta (como ser Derecho comunista para Suiza). El caso es
distinto, según Goldschmidt, cuando los tribunales de un Estado tienen cuenta el estado real
jurídico de otro país
En consecuencia, el autor opina el objeto de referencia del Derecho Internacional Privado
es el estado real jurídico de un país extranjero, o sea, que el derecho Internacional Privado,
cuando y cuanto indica "derecho extranjero", no refiere a un derecho, sino a un hecho; que
si se aplicara el Derecho extranjero se estaría permitiendo la lesión de la soberanía del
Estado correspondiente por la intromisión que tendrían los tribunales nacionales en la
creación de aquel Derecho.
JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIONES EXTRANJERAS

Es evidente que las teorías de hecho ofrecen ventajas prácticas. Como ya lo hemos o,
sostienen que la ley extranjera no presume conocida y que debe ser alegada y probada por
las partes. Por este motivo, ellas han informado la jurisprudencia sobre la materia en países
tales o Inglaterra, Francia, Estados Unidos; aun han sido aceptadas por la legislaciones de
otros Estados, como Argentina artículo 13, Código Civil), México (artículo 19, Código
652
Civil); Portugal (artículo-2406, Código Civil), etc. Sin embargo, sido rechazadas por casi la
unanimidad de la doctrina.
Sección segunda
TEORIAS DE DERECHO
GENERALIDADES
De acuerdo con el punto de vista de estas doctrinas, la ley extranjera aplicable no difiere, en
cuanto a su naturaleza, de la ley nacional. Así como ésta constituye el derecho que rige los
hechos, lo mismo ocurre con la ley extranjera, que es tan derecho como la lev nacional,
aunque no ya sido discutida, aprobada, promulga-y publicada en el país como esta última.
De manera que, cuando la ley propia juez contiene una norma de conflicto e le indica que
en el caso considerado debe aplicar una ley extranjera, él debe hacerlo —y de oficio—
como ley que es, no como un mero hecho. "La teoría de Derecho —dice el profesor
Ramírez Necochea— sostiene que una norma jurídica no pierde dicho carácter por la sola
circunstancia que sea aplicada por un juez extranjero. Su estructura se mantiene por
mandato de la propia lex fori, con prescindencia de la autoridad que el legislador le dicto701
Según Miaja, el juez, sea que aplique sus propias reglas o las de un país extranjero, "realiza
siempre la función tantas veces comparada con la solución de un silogismo, en que la
norma actúa como premisa mayor y los hechos que estima probados como premisa menor".
Ahora bien, este autor estima que "la premisa mayor nunca puede estar constituida por
hechos, sino por normas integrantes de un ordenamiento jurídico, esto es, por reglas de
derecho. Estas tienen una vigencia espacial", generalmente "circunscrita al territorio del
Estado", y ello ocurrirá siempre "cuando en los hechos de la causa no exista ningún
elemento conectado a un país extranjero". Pero algunas leyes también pueden tener valor
extraterritorial, sin que por eso hayan de "despojarse de su carácter jurídico". El propio
Derecho consuetudinario —agrega Miaja—, "aunque nacido de- una repetición de actos, no
es aplicable por un tribunal nacional ni extranjero si no ha sido previamente convertido en
norma. Las sentencias, inicial-mente actos jurídicos, también crean derecho", especialmente
en los países anglosajones, y, "en concepto de derecho, son aplicadas a otros casos"702
701
Ramírez Necochea, , Mario: La infracción de la ley extranjera frente al Tribunal de casación; en RDJ, tomo
LXIV, Revista N° 4 p.115
702
Miaja, obra citada, tomo I,p. 341
653
En consecuencia, la norma extranjera se aplica como norma jurídica, como expresión de un
ordenamiento jurídico extranjero. La circunstancia de que se trate de derecho extranjero no
autoriza, según estas teorías, para desconocer su condición natural: expresión de un
ordenamiento jurídico que, dentro de su ámbito de competencia, posee los mismos atributos
que el sistema jurídico del foro. Por lo demás, la naturaleza y función que cumplen las
normas de colisión determinan la condición jurídica de la norma extranjera. En efecto, la
naturaleza conflictual del Derecho Internacional Privado, el no ser un derecho sustantivo,
destaca la significación del ordenamiento jurídico extranjero como ordenamiento de
derecho, con las características propias de un sistema jurídico, nacido en el seno del
esquema de distribución de poder político que configura la actual sociedad internacional.
Decir que el foro sólo incorpora como simples hechos, vale decir, como contenido material,
lo que la ley extranjera significa, implica, según estas doctrinas de derecho, desconocer la
realidad del fenómeno. Reclamar una norma extranjera por la norma de colisión y, después,
llegado el momento de aplicarlas, desconocer su condición de norma jurídica, es una
contradicción y una manifiesta ruptura de la unidad que debe informar todo el proceso y
desarrollo de la norma conflictual.
CLASIFICACION DE LAS TEORIAS DE DERECHO
Podemos clasificar estas teorías en la siguiente forma:
1) Teoría del Derecho extranjero;
2) Teorías de la incorporación o recepción del Derecho extranjero:
a) Teoría de la incorporación legal;
b) Teoría de la incorporación judicial;
c) La local Law Theory (Escuela de Yale).
Aparte de las teorías mencionadas, que estudiaremos a continuación, nos referiremos
también a la doctrina que sustenta la Escuela Italiana Moderna.
1. Teoría del Derecho extranjero

Esta teoría considera la ley extranjera como Derecho extranjero, de manera que éste, "aun
cuando la ley nacional ordene su aplicación, conserva, en todo caso, su carácter de tal". 703
Podríamos decir, como lo hace Lerebours-Pigeonniére, que cuando el Derecho de un país
703
Duncker, obra citada.p. 336
654
vincula una relación privada internacional a un sistema jurídico extranjero, no incorpora en
su propia legislación la ley extranjera, sino que encuentra justo, para los intereses privados
y el comercio o tráfico mundial, que ella intervenga y se aplique, aunque sea extranjera. El
sistema de derecho internacional privado del mismo país, que tiene por fin simplificar y
favorecer el comercio o tráfico internacional, acepta las leyes extranjeras en su carácter de
tales en su realidad exterior.
Esta doctrina, defendida entre otros por el jurista Wolff, mantiene, por consiguiente, la
naturaleza jurídica del Derecho extranjero o, más exactamente, afirma que la norma de
conflictos nacional se refiere al Derecho "extranjero", y se funda en el respeto debido a la
soberanía del Estado extranjero y en que la ley extranjera no puede ser considerada como
ley nacional, por cuanto no es promulgada ni publicada en el país en que recibe aplicación.
De lo dicho podemos desprender que el juez llamado a aplicar una le extraña debe hacerlo
—dado que ella inseparable del sistema jurídico a que pertenece— de la misma manera
como dicha ley rige en el extranjero. En consecuencia al interpretar los textos legales, debe
tener en cuenta los mismos criterios interpretativos que son utilizados en el país de origen
de la norma aplicable, para llegar hasta donde sea posible a las mismas soluciones que daría
un tribunal del Estado de donde la regla procede. Debe, por consiguiente, tener en cuenta la
jurisprudencia y doctrina extranjeras exactamente en la misma medida en que lo hace juez
extranjero.
Sin embargo, "la firmeza de este criterio no significa —según Mariano Aguilar— la
exclusión de dificultades. Por consideraciones muy complejas no puede encadenarse al foro
dentro de este principio": El foro tiene que poseer una libertad de apreciación en función de
su misión relevante en el Derecho Internacional Privado. Hay normas extranjeras cuya
interpretación suscita especiales dificultades, como es el caso de la costumbre. Tampoco
puede tomarse al pie de la letra la reiterada afirmación de que la norma extranjera debe
aplicarse como lo sería si fueran los tribunales del ordenamiento reclamado los que
procedieran a semejante aplicación. Toda norma material extranjera, al aplicarse fuera de su
ámbito competencial, sufre una relativa transformación, se coloca, hasta cierto punto, según
los rasgos dominantes en el ordenamiento del foro. Sólo en casos de extremada pureza y
simplicidad, puede decirse con total exactitud que la norma extranjera ha sido aplicada de
655
idéntica forma y con semejante procedimiento e igual resultado que en el caso de ser
aplicada por sus tribunales".704
2. Teorías de la incorporación o recepción del Derecho extranjero
a) Teoría de la incorporación legal Según esta teoría, cuando la norma de derecho
internacional privado del juez se remite a una ley extranjera, se la apropia y la incorpora al
Derecho interno, transformándola en Derecho nacional. Esa ley extranjera entra, pues, a
formar parte de la ley del foro.
Los partidarios de ella —Wharton, Lainé, Valéry, Renault, Donnedieu de Vabres, Weiss,
Pillet, Arminjon, Fedozzi y la mayoría de los juristas contemporáneos^— sostienen que el
ordenamiento jurídico de un país no puede reconocer el carácter de jurídico a lo que escape
de su contenido y afirman que el tribunal no puede aplicar más que su propia ley, o sea, la
lex fori, que es la única que tiene autoridad para él en el país en que ejerce sus funciones.
Por consiguiente, la ley extranjera adquiere validez sólo cuando se la incorpora al Derecho
interno y, entonces, el juez aplica el Derecho extranjero como Derecho incorporado al
sistema que lo hace aplicable, como Derecho que forma parte de la lex fori, como Derecho
nacionalizado, y no como Derecho extranjero. En consecuencia, en este- caso, el juez debe
aplicar e interpretar la ley extranjera en los mismos términos en que aplica e interpreta la
ley nacional; en otras palabras, debe hacerlo de acuerdo con lo que dispone su propio
Derecho nacional, sin preocuparse de la voluntad del legislador extranjero o del sentido que
éste quiso imprimirle a la ley.
a) Teoría de la incorporación judicial
Esta doctrina, como dice Goldschmidt, deriva de una teoría general del Derecho, la
de judge made law. Según ella, el Derecho no nace antes de su aplicación judicial.
Para basar sobre esta teoría la concepción del Derecho extranjero como Derecho
propio, como Derecho nacionalizado, hay que añadir, según Goldschmidt, dos
afirmaciones: primero, la de que el Derecho sólo vive mientras se le aplica, porque
en otro caso sería posible que por la aplicación del Derecho X en el país X, este
Derecho después existiese también para todos los demás Estados y por eso no sería
precisa su aplicación por tribunales extranjeros; y, segundo, la afirmación de que los
704
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II,p. 196
656
tribunales del Estado Y pueden crear sólo Derecho del Estado Y; porque en otro
caso sería posible que crearan Derecho del Estado X.705
c) La Local Law Theory
(Escuela de Y ale) También esta doctrina sostiene que, en razón de que el juez no puede
resolver los litigios más que conforme a las reglas del foro, la aplicación de una ley
extranjera supone su incorporación dentro de este sistema jurídico. Según uno de sus
partidarios, Cock, cuando se ha de juzgar un caso que contiene elementos extranjeros, el
foro aplica al caso siempre su propia ley, pero adopta como su propia ley una regla de
derecho idéntica o, al menos, muy semejante a la que se encuentra en vigencia en otro país,
que, en este caso, es aquél al que se refieren o con el cual se relacionan algunos o todos los
elementos extranjeros implicados en la relación jurídica. Esta ley, así elegida, es
normalmente aquélla que en el país extranjero se aplicaría, no precisamente a este caso,
sino a una situación jurídica puramente interna, que no ofreciese ningún elemento
extranjero desde el punto de vista de aquel tribunal extranjero.706
Se observa que el rol que juega toda regla de conflictos es doble: primero, incorpora en la
legislación del foro todas las leyes sobre la materia en juego, promulgadas en todos los
países del mundo; y, segundo, una vez que estas leyes han sido nacionalizadas, elige entre
ellas la que se aplica a un caso determinado.
Así, por ejemplo, la ley que somete los contratos a la lex loci contractus implica dos
proposiciones: ella incorpora en la legislación del foro todas las leyes sobre los contratos
promulgadas en los diferentes países del mundo; luego, elige entre estas leyes aquella que
se aplica a una convención determinada. En esta segunda operación, realiza una elección
entre las muchas leyes que se han nacionalizado previamente.
LA ESCUELA ITALIANA MODERNA
Hasta ahora hemos visto dos grandes grupos de teorías: aquellos que sostienen que la ley
extranjera reclamada por la norma de conflictos se aplica en cuanto tal, sin necesidad de
apelar a los recursos de la apropiación o inserción en el Derecho del foro; y aquellos que
sostienen que la aplicación de esta ley extranjera supone su incorporación dentro de este
sistema jurídico. Veremos ahora la teoría que sostiene la Escuela Italiana Moderna.
705
Goldschmidt; LA consecuencia..,p. 68
706
Cock, citado por Miaja, obra citada , tomo I, p. 354; y Romero del Prado, obra citada, tomo I,p. 465
657
Un estudio profundo de la noción de orden jurídico ha llevado a los autores italianos a
sostener que éste es exclusivo, en el sentido de que excluye el carácter jurídico de todo
aquello que no forma parte de él. Por este motivo, la mayor parte de los actuales juristas
italianos explican la aplicación del Derecho extranjero en razón de su incorporación al
ordenamiento jurídico del foro. Sostienen que una norma sólo puede tener valor jurídico en
un orden determinado, cuando ha sido producida de acuerdo con las reglas que en ese
ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas normas. De lo dicho se deduce que, si se
pretende que una regla cualquiera produzca efectos en un orden jurídico determinado, es
preciso que este último contenga un principio en virtud del cual la regla pueda ser
conectada dogmáticamente a una fuente del mismo orden jurídico y pueda así aparecer
como formando parte de este último. He aquí, pues, la razón del porqué las reglas de
derecho internacional privado deben tener necesariamente como efecto la incorporación de
las normas extranjeras en el ordenamiento nacional, dándoles por este medio un valor
jurídico. Si no fuese así, los efectos que las normas extranjeras atribuyen a una relación
determinada no podrían tener valor en el orden jurídico que recurre a ellas y las normas de
derecho internacional privado se encontrarían en la imposibilidad de cumplir su misión.
Pero esta recepción puede ser de dos formas: para algunos, la recepción es material; para
otros, formal.
a) Para los partidarios de la incorporación material, la norma de conflictos, al ordenar la
aplicación de una ley extranjera, la incorpora al orden jurídico, apropiándosela. Como
consecuencia de ello, la ley extranjera pierde ese carácter y viene a quedar nacionalizada en
el país del foro. En otras palabras, para los partidarios de la incorporación material, el
Derecho que en virtud de su norma de conflictos reclama la aplicación de una ley
extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a aquélla. La
solución se aproxima mucho a la sostenida por la Local Law Theory de la Escuela de Yale.
"Esta explicación —dice Batiffol— parece artificial. La pretendida ley nacionalizada

permanece sometida a las modificaciones decididas por el legislador extranjero. Ha
cambiado tan poco de naturaleza que sería inadmisible interpretarla en función de los
658
conceptos del foro; pues bien, ésa es, sin embargo, la consecuencia lógica del sistema ante
la cual algunos no han retrocedido".707
Con esta solución, que es necesario admitir, la ley extranjera quedaría totalmente
desnaturalizada, al ser encuadrada en un marco como la ley del foro completamente distinto
del suyo originario.
b) Por estas razones, Perassi y Ago, entre otros, llegan a una conclusión distinta, la de la
recepción formal, en virtud de la cual la ley extranjera se incorpora en el sistema del foro,
pero "conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual ella ha sido
creada".708 No se trata, pues, en este caso, de una apropiación de la ley extranjera por el
Derecho del foro, sino de una inserción de aquélla en el mismo, tal cual es. A diferencia de
lo que sostienen los partidarios j de la recepción material en el sentido de que la ley del foro
adopta, para las necesidades de la causa, una regla sustantiva idéntica a la ley extranjera, los
defensores de la recepción formal creen que es la misma ley extranjera la que se incorpora,
sin perder su nacionalidad originaria, al Derecho del foro.
En resumen, el fenómeno de la incorporación del Derecho extranjero encuentra en la
doctrina italiana dos explicaciones diversas, pero dentro de un común punto de partida: en
todo caso, el Derecho extranjero —sea que se nacionalice, sea que conserve su calidad de
extranjero— debe incorporarse al Derecho del foro.
Por regla general, y pese a su magnífica construcción técnica, ambas doctrinas italianas no
han obtenido buena acogida fuera del país de origen.
CRITICAS A LAS TEORIAS DE LA INCORPORACION
Según la Local Law Theory, cuando la rede conflictos de la lex fori establece, por ejemplo,
que una determinada materia debe regirse por una ley extranjera, ello importa incorporar en
el cuadro de legislación nacional las reglas de todos países del mundo, porque la teoría de
incorporación lleva a esta consecuencia la ley extranjera por su origen, se convierte en
nacional por naturalización. Goldschmidt, por ejemplo, le ha reprochado su manía de
grandeza, ya que todas las leyes del mundo vendrían a ser apéndice de un solo cuerpo
legal.709
707
Batiffol, obra citada,p.381
708
Ago, citado por Batiffol, obra citada,p. 382
709
Goldschmidt, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I,p. 647
659
También otros autores han criticado acerbamente esta construcción. ¿Se pue-creer
razonablemente —se pregunta el jurista belga Wigny— que la legislación de cada país vaya
siendo aumentada o enriquecida de una manera invisible, pero cierta, por todas las leyes
que han sido votadas en el mundo? ¿Es cierto que cada que la isla de Tobago establece una
regla jurídica, ésta viene, por vía naturalización, a engrosar la legislación de todos los
Estados civilizados? Da a estas preguntas una respuesta negativa y para demostrarnos por
qué él considere la doctrina de la incorporación tiene un carácter artificial, nos pone el
siguiente ejemplo: "Colocad en los estantes de una biblioteca los Códigos de todos los
países, las colecciones completas de Diarios Oficiales, las compilaciones de costumbres.
Conducid a un jurista a esta sala inmensa y decidle: 'Todo esto es el Derecho belga'.
Vuestro interlocutor no creerá a sus oídos. El descifrará algunos títulos: Costumbres de
Hawái, Leyes del Principado de Mónaco, etc., y creerá que se trata de una burla o de una
broma. Pero le replicaréis que todas esas leyes han recibido su carta de naturalización
belga. Lo introduciréis luego en una segunda sala diez veces más grande que la primera y
que contiene la doctrina de todos los países: estos libros también deberán ser leídos, pues es
por ello que se conoce el "alcance exacto de los textos legislativos. El jurista os creerá
locos".710
Es, "pues, esta condenación del buen sentido la que demuestra el carácter artificial de esta
teoría. La solución dada por los partidarios de la incorporación material en la Escuela
Italiana Moderna, por aproximarse a la sostenida por la Escuela de Yale, es susceptible de
ser atacada con los mismos argumentos, un tanto sarcásticos, empleados por Wigny.
Se observa también que la doctrina de la incorporación legal constituye un absurdo lógico,
por cuanto no puede tenerse por nacional una ley elaborada y dictada para un ordenamiento
jurídico ajeno. Si tal teoría se admitiese, la norma extranjera quedaría totalmente
desnaturalizada al ser encasillada en un marco como la ley del foro, muy distinto de su
marco originario. En efecto, la ley extranjera pierde, por el hecho de su incorporación en el
Derecho nacional, la significación y valor que tiene en el sistema jurídico de origen, puesto
que el soberano territorial puede interpretarla —dado que la considera como propia— en la
forma que le plazca, sin atender a la interpretación que a ella se le dé en el país de donde
procede.
710
Wigny, obra citada, pp. 183 y 184
660
Por otra parte, se da también el siguiente argumento en contra de esta teoría: supongamos
que las normas conflictuales de un determinado país, Chile por ejemplo, prescriben al juez
chileno la aplicación del Código Civil griego sancionado en 1940, y que la disposición o
artículo que debe aplicarse ha sufrido una modificación. El juez nacional no seguirá las
soluciones de derecho interno griego tal como existían en 1940, sino que como lo son en el
momento en que se juzga. Las disposiciones de ese Código han sido modificadas,
derogadas, sustituidas, por el legislador griego, que es el competente para hacerlo. Sin
embargo, para ser consecuente con la teoría de la incorporación habría que sostener que,
presumiéndose nacionalizadas tales disposiciones griegas, dichas modificaciones,
derogaciones y sustituciones incumbían o correspondía hacerlas al legislador del juez, al
legislador nacional chileno, lo que es absurdo. Ellas han sido alteradas no por el legislador
del foro, por el legislador de la regla de conflictos, sino por el legislador extranjero, por el
legislador griego, lo que equivale a sostener que han permanecido bajo el imperio de éste
en su ordenamiento jurídico.
Se dice también que si se admitiese la incorporación en bloque de todas las leyes
extranjeras, cada vez que éstas fuesen objeto de modificaciones en un país, se produciría un
fenómeno que explicaremos con el ejemplo que sigue: supongamos que la norma de
derecho internacional privado de un país, Bélgica por ejemplo, establece 4ue las formas de
matrimonio serán determinadas por la lex loci. Con ello, el soberano belga no ha creado
una ley, sino cientos de leyes nacionales de derecho interno, porque dicha norma
significaría incorporar o naturalizar todas las leyes extranjeras que, rigiendo las formas del
matrimonio, pertenecen a los lugares en que él puede celebrarse. Agreguemos que entre las
leyes incorporadas figura la ley polaca, que exige el matrimonio religioso. Ahora bien,
debiendo apreciar la validez de un matrimonio celebrado en Varsovia, el juez, instruido por
sus reglas de conflictos de leyes consultará la ley del lugar en que el matrimonio ha sido
celebrado, esto es, la ley polaca, que ha sido incorporada a la ley belga. Supongamos,
igualmente, que el legislador polaco ha modificado su ley estableciendo como válido el
matrimonio puramente civil. Esta decisión modifica la legislación interna polaca, mas ella
no tiene ningún poder sobre la ley belga, sea de origen, sea por naturalización. Y a menos
que la legislación belga haga una nueva incorporación, el juez, obedeciendo siempre la
antigua ley, que ha permanecido sin cambios y que exige la ceremonia religiosa, concluirá
661
en que, desde su punto de vista, la mayor parte de los polacos que con posterioridad
pretendan estar casados viven, en realidad, en estado de concubinato.711
Finalmente, se critica esta teoría porque ella olvida el rol fundamental que en toda
legislación desempeña el orden público. En efecto, cuando en un país se permite la
aplicación de disposiciones extranjeras, es natural establecer ciertos límites, ciertas
excepciones, tendientes a proteger la soberanía territorial. Así, en Chile por ejemplo, a
pesar de que el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio
celebrado en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país produce en el
nuestro los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, no se podrá
invocar un matrimonio poligámico, porque se opone al orden público chileno. Ahora bien,
de aceptar la teoría de la incorporación, habría que estimar que, entre nosotros, se ha creado
una norma idéntica a la extranjera, perteneciente al lugar en que se ha celebrado el
matrimonio poligámico; y, en consecuencia, este último deberá ser aceptado en Chile, pues
es reconocido por dicha ley extranjera. Ello importaría, evidentemente, desconocer el
carácter imperativo del orden público.
LEGISLACION CHILENA
Nuestra legislación positiva interna nada dice acerca de la naturaleza que tienen en Chile
las leyes extranjeras. Sin embargo, toda vez que fueron las ideas de Savigny y su
concepción de la comunidad jurídica internacional las que mayor influencia tuvieron en el
redactor de nuestro Código Civil, como se desprende de sus propia anotaciones, estimamos
que nuestra legislación se inspira en las teorías de derecho, y no en las teorías de hecho.
En consecuencia, las leyes extranjeras son en Chile "Derecho", "el cual no conserva —
según el profesor Duncker— su carácter de extranjero, sino que se convierte o transforma
en Derecho nacional, incorporándose a él, sea que su aplicación aparezca ordenada por un
texto legal expreso o solamente por los principios de |derecho internacional privado".712
Por nuestra parte, creemos más acertado aceptar la teoría del derecho extranjero, en el
sentido de que la ley extranjera reclamada por la norma de conflictos chilena se aplica en
cuanto tal, sin necesidad de apelar a los recursos de la apropiación o la inserción en el
Derecho del foro.
711
Wigny, obra citada, p. 185
712
662
Nuestra jurisprudencia ha sido contradictoria en esta importantísima materia del Derecho
Internacional Privado. En efecto, numerosas sentencias de nuestros tribunales han
reconocido a la ley extranjera el carácter de Derecho, y la han aplicado como tal. 713 En otros
fallos, en cambio. han declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada
como uno de los hechos de la causa.714Sin embargo, ha predominado la tendencia de
considerar la ley extranjera como Derecho.
Capítulo cuarto
CONOCIMIENTO DE LAS LEYES EXTRANJERAS
GENERALIDADES
Una vez que la regla de conflictos nacional ha determinado la competencia de una ley
extranjera, pareciera que ninguna dificultad debía surgir para aplicarla judicialmente, ya
que al hacerlo se cumple con la voluntad del legislador del foro expresado en el doble
imperativo contenido en la norma de conflictos: sustraer el litigio a la solución prescrita por
su propia ley, y resolverlo por la del país que designe el punto de conexión.
Sin embargo, en la práctica surgen dificultades, porque la situación de la ley extranjera
aplicable en un determinado juicio, ante el juez que conoce de él y las partes que litigan, no
es la misma en que se encuentra la ley nacional. En efecto, existen entre una y otra
fundamentales diferencias.
El proceso de generación de las leyes nacionales, que es largo y complicado, se verifica
públicamente. El proyecto de ley es ampliamente debatido en el Congreso y debe, además,
ser sancionado por el Presidente de la República, quien promulga la ley y ordena su
publicación en el Diario Oficial (artículos 6º y 7º del Código Civil). Una vez hecha esta
publicación, la ley nacional se presume conocida de todos y nadie puede alegar ignorancia
713
RDJ, tomo VI, sección 2,p.70; RDJ, tomo VI sección 1,p. 88, seccion1p. 250; RDJ, tomo X,sección 1,p.
282;RDJ, tomoXV, sección 1.p. 253; RDJ, tomo XXV, sección 1 p. 544; RDJ, tomo XXVI, sección 1,p. 113;
RDJ tomo XXVI, sección 1,p. 192; RDJ, tomo XXX, sección 2,p. 33; RDJ tomo XXXIII, seccion1,p. 449;
RDJ, tomo XXXIV, sección 1,p. 187; RDJ, tomo XXVIII, seccion1 p. 722; RDJ,tomo XXX, sección 1,p. 373;
RDJ, tomo XXXIV, sección 1, p. 344.
714
RDJ, tomo XXII, sección 1, p. 398; RDJ, tomo XXIV, seccion1,p. 289; RDJ, tomo XXXIX, sección 1 p.
388; RDJ, tomo LI, sección 1,p. 351; RDJ, tomo LVI, sección 1,p. 75RDJ,tomo LXII, Revista N° 3, sección
1, p.125
663
de ella (artículo 8° del Código Civil). Por consiguiente, cuando el juez nacional aplica las
leyes chilenas, está aplicando leyes que conoce perfectamente.
Distinto es el caso de las leyes extranjeras, porque ellas no se discuten en el país en que
accidentalmente reciben aplicación, ni tampoco son promulgadas ni publicadas en él, como
lo son las leyes nacionales. En cuanto al juez que conoce del litigio, él tiene la obligación
de conocer el Derecho de su país, inclusive las reglas de derecho internacional privado que
ese Derecho consagra; pero humanamente nadie podrá pedirle que "conozca todas las
disposiciones de la legislación universal, inspirada en los más diversos principios y vertida
en los más diferentes idiomas". Por otra parte, tampoco podría pretenderse que "el juez se
limitara a aplicar un precepto aislado de la ley extranjera, traduciéndolo a su propio idioma.
Una disposición legal tomada aisladamente en su tenor literal carece, en efecto, de sentido,
pues es necesario concordarla con las otras disposiciones de la misma legislación para
llegar a establecer su espíritu".715
Hay, pues, una realidad que nos obliga a reconocer las inmensas dificultades prácticas que
reviste el conocimiento del Derecho extranjero.
Con el objeto de obviar, aunque sea en parte, las dificultades e inconvenientes que ofrece a
los jueces y a las partes litigantes la aplicación del Derecho extranjero, y con el ánimo de
facilitar su conocimiento exacto y su correcta interpretación, se han ideado y propuesto
diversos procedimientos por parte de los jurisconsultos, y se han adoptado acuerdos en
reuniones internacionales. La verdad es que el estudio de estos procedimientos corresponde
más bien al Derecho Procesal Internacional; pero, dada su importancia, "puede también
abordarse dentro de las nociones generales sobre aplicación de leyes extranjeras de que nos
estamos ocupando"716
Algunos de tales procedimientos, destinados a facilitar al juez el cumplimiento de su
cometido —como, por ejemplo, la creación de» organismos nacionales o internacionales el
intercambio, de copias, etc. —, "constituyen medidas de carácter general que no pueden ser
realizadas sino por la acción de los Estados y de los Gobiernos. Otros, en cambio, son
aplicables en cada caso particular y quedan entregados a la libre iniciativa del juez y de las
715
716
664
partes que litigan, como los exhortos, el informe de corporaciones y fundaciones, el
nombramiento de peritos", etc.717
1. Medidas adoptadas por los Estados y Gobiernos
Se ha propuesto que la ley extranjera se dé a conocer por uno u otro de los siguientes
medios, producto de iniciativas oficiales:
a) Organismo nacional
Algunos juristas, Pillet entre otros, proponen la creación en cada país de un organismo
especial cuya función sería la de proporcionar el texto y sentido de las leyes extranjeras que
tuvieren que ser aplicadas.
Es esto lo que ocurre en Francia, país en donde funciona —en el Ministerio de Justicia— la
Oficina de Legislación Extranjera y de Derecho Internacional, destinada a facilitar el
conocimiento de las leyes extranjeras. Este Servicio, creado por la ley de 26 de diciembre
de 1901 y reglamentado por decreto de 21 de julio de 1910, debe "dar a las
administraciones públicas, a las corporaciones judiciales y a las comisiones parlamentarias,
indicaciones sobre los tratados y las leyes extranjeras, y procurar a todos los interesados,
mediante cierta tarifa, copias o traducciones certificadas de los textos de las leyes
extranjeras, de los tratados o de los demás documentos que posean".718
Por otra parte, en la Sexta Conferencia Panamericana de La Habana, la delegación de El
Salvador "propuso incluir en el Código Bustamante una disposición general estableciendo
en cada Estado contratante uno o más jueces especiales encargados de su aplicación.
Sometida dicha proposición a la consideración de los delegados, se acordó recomendar el
asunto a los distintos Gobiernos".719
b) Organismo internacional
Otros tratadistas, entre ellos el holandés Jitta, proponen la creación de un organismo
internacional, en el cual se haría la colección y ordenación de las leyes de todos los
pueblos, y se anotaría cuidadosamente toda disposición que las modificara o derogara.
Este procedimiento es, evidentemente, de costosa y difícil realización, aun cuando fuera
encomendado a alguna Sección u Oficina de Instituciones Internacionales Permanentes en
717
Duncker, idem
718
Albonico Fernando; “ El recurso de casación en el fondo y la ley extranjera”, en RDJ , tomo XLIV, p. 136
719
665
actual funcionamiento, como la Organización de las Naciones Unidas o la Organización de
los Estados Americanos.720
c) Intercambio de copias
"El norteamericano Joseph Story propuso que las naciones realizaran un intercambio de
copias de sus leyes, debidamente autentificadas".721
Fiore, pronunciándose sobre esta iniciativa, dice que, si bien sería de gran utilidad que se
practicara esta remisión oficial de las leyes por parte de cada Gobierno a los Gobiernos
extranjeros, en la práctica surgirían problemas: en primer lugar, procedería hacer una
traducción exacta de las leyes, la que no sería correcta si la hicieran personas que, aun
conociendo suficientemente la lengua, desconocieran v el valor técnico de las palabras, ya
que podrían falsear inconscientemente la significación jurídica de una disposición. Por otra
parte, agrega, hay que tener en cuenta que, como consecuencia de "la manía legislativa de
los parlamentos", las leyes de todos los países civilizados formarían una colección de
proporciones tan enormes, que sería muy difícil formarse una idea exacta del Derecho
extranjero. "No basta la vida de un hombre —dice— para adquirir siquiera el conocimiento
exacto del Derecho nacional. En Inglaterra limítanse los jurisconsultos a estudiar a de las
ramas de su legislación, y ni pretenden poseer por completo la parte por ellos estudiada".722
Todo esto dificultaría, pues, en forma extraordinaria el estudio y consulta del derecho
extranjero.
A pesar de lo dicho, es, sin embargo, es el procedimiento por el que se decidió el Instituto
de Derecho Internacional en la reunión que celebró en Heidelberg 1887, reunión en la que
se estableció lo siguiente:
Primero: Con el objeto de facilitar el conocimiento de las leyes extranjeras, los Gobiernos
se comprometen a comunicar leyes que están en vigor o que sean promulgadas últimamente
en los Estados respectivos, conforme a lo que sigue.
Segundo: Entre las leyes a comunicar deben comprenderse principalmente:
720
721
Duncker, ídem
722
Fiore: Derecho Internacional Privado, tomo I, p. 330.
666
a) Los Códigos, las leyes y los reglamentos que conciernen al Derecho Civil y
Comercial, al Derecho Penal, los procedimientos civil y penal, comprendidos los que se
refieren a la quiebra o al concurso de acreedores, y a la organización judicial.
b) Las leyes y los reglamentos que se refieren al Derecho Administrativo y Público

interior, cuando tengan un interés general para los Estados o para los ciudadanos de
diversas naciones.
c) Los tratados, las convenciones y los acuerdos internacionales, o las disposiciones

que contengan, concernientes a las relaciones de derecho civil o de interés económico.
d) Las leyes o los reglamentos dictados en consecuencia de dichos acuerdos

internacionales, de cualquier forma que sean, o tratados de unión con diversos Estados o
convenciones internacionales especiales con algunos de ellos.
Tercero: En cada Estado estos diversos documentos deben ser reunidos en un depósito
central y accesible al público.
Este procedimiento también está establecido en el artículo 5° del Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo suscritos en el Primer Congreso de Montevideo, 1889. Dice el
citado artículo 5°: "De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan
a transmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes, y de las que
posteriormente se sancionen en sus respectivos países".
Este artículo es reproducido por el artículo 6° del Protocolo Adicional de los tratados
suscritos en el Segundo Congreso de Montevideo, el 19 de marzo de 1940.
2. Procedimientos entregados a la libre iniciativa del juez y de las partes que litigan
Podemos señalar los siguientes:
667
a) Exhorto
El jurisconsulto italiano Fiore estima que lo mejor que puede hacer un tribunal que conoce
de un asunto litigioso, para llegar al exacto conocimiento del Derecho extranjero, es dirigir
una rogatoria o exhorto al correspondiente tribunal supremo extranjero, pidiéndole informe
acerca de la regla de derecho sobre la que exista duda. 723 Dice Fiore: "Debía hacerse
obligatorio, mediante tratados, entre los tribunales de los diversos países, dar informes
exactos acerca de la ley positiva vigente en el Estado, cuando sean requeridos por un
tribunal que entienda en un litigio que - lo requiera y que esto debería confiarse a los
tribunales supremos por correspondencia directa, sin necesidad de apelar a la vía
diplomática. Aunque no existan tratados, lo mejor que puede hacerse por parte del tribunal
que entienda en un asunto litigioso, cuando con todos los medios de que puede disponer no
llegue a adquirir conocimiento exacto del Derecho extranjero, será dirigir una requisitoria
al tribunal extranjero pidiéndole informe acerca de la regla de derecho sobre que exista
duda. Una petición de esta naturaleza estaría siempre justificada por el principio ele la
comitas gentium, y por la mutua asistencia de todos los Estados civilizados, respecto de la
recta administración de justicia.
No queremos decir con esto que el tribunal pueda dirigirse al tribunal supremo extranjero
pidiendo que éste declare cuál es el Derecho aplicable al hecho controvertido. Esto
induciría z. desnaturalizar el organismo del Poder Judicial, que ha sido instituido para
juzgar y resolver las cuestiones entre los particulares y no para dar dictámenes respecto de
cuestiones jurídicas. Decimos únicamente que podría preguntarse al tribunal extranjero si
estaba o no vigente una disposición determinada. La aplicación de ésta al asunto
controvertido deberá dejarse íntegra al tribunal que entiende del litigio".724
b) Corporaciones o funcionarios
El tratadista español Fernández Prida se refiere a la costumbre generalizada de que
el juez o los litigantes acudan a corporaciones o funcionarios que, residiendo en el
Estado de que procede la ley extranjera cuyo conocimiento se desee obtener, puedan
723
724
Fiore; Derecho Internacional Privado. Tomo I. p. 331
668
dar un informe exacto sobre sus disposiciones y su vigencia. En esta situación se
encontrarían los Colegios de Abogados, Facultades de Derecho, Ministerios de
Justicia y de Relaciones Exteriores, notarios y, aun, los agentes diplomáticos o
consulares pertenecientes al país de cuya legislación se trata.725
El Instituto de Derecho Internacional, por ejemplo, en la sesión de Hamburgo, 1891,

decidió lo siguiente:
1) Cuando en un proceso civil haya necesidad de aplicar una ley extranjera, sobre cuya
existencia o tenor las partes no están de acuerdo, el juez, el tribunal o la Corte, a pedido de
las partes o de oficio, declarará en una decisión preparatoria cuáles son las leyes o puntos
de derecho necesarios para el asunto.
2) El juez o el presidente librarán, en el más breve plazo posible, las rogativas que, por
intermedio del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Relaciones Exteriores, serán
remitidas al Ministerio de Justicia del Estado cuyas leyes o puntos determinados de derecho
se desean conocer.
3) El Ministerio de Justicia de este último Estado responderá al pedido hecho,

absteniéndose de todo consejo u opinión sobre toda cuestión de hecho y limitándose a
certificar la existencia y el tenor de las leyes.
4) Desde que los, textos de las leyes y los certificados hayan sido remitidos al tribunal,
serán depositados en Secretaría y, a pedido de la parte más diligente, el procedimiento
retomará su curso.726
En cuanto a las legislaciones extranjeras, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil
austríaco, el artículo 2° del Código de Procedimiento Civil húngaro y el artículo 39 de la
ley polaca de 2 de agosto de 1926, por ejemplo, contemplan la posibilidad de intervención
del Ministerio de Justicia para que informe al tribunal acerca del sentido y alcance de la ley
725
Fernández Prida, citado por Duncker, obra citada, p. 359
726
669
extranjera. El artículo 8° del Código de Procedimiento soviético de 1923 determina que el
tribunal que debe aplicar el Derecho extranjero puede solicitar del Ministerio de Asuntos
Extranjeros información sobre él.
c) Informe de peritos
'Finalmente, algunos autores preconizan el nombramiento de peritos por parte del tribunal
llamado a aplicar el Derecho extranjero. Sostienen que, sin necesidad de recurrir a
organismos, corporaciones, funcionarios o tribunales extranjeros'' —procedimiento que
suele ser largo y costoso— el texto y sentido del Derecho extranjero aplicable puede "ser
proporcionado al tribunal competente por técnicos especialistas en Derecho Comparado o
en Derecho Internacional Privado o por personas especialmente versadas en las leyes
extranjeras de que se trate".727
LEGISLACION CHILENA
Nuestra legislación se ocupa del conocimiento judicial de las leyes extranjeras en d artículo
411 del Código de Procedimiento Civil, en el que establece el último de los sistemas a que
nos hemos referido, esto es, al nombramiento de peritos por las partes o por el tribunal que
conoce del litigio. Dice el citado artículo: "Podrá también oírse el informe de peritos: ...2°
Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera". Y dice el artículo 414
del mismo Código: "Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes
a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará
primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de
peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o
puntos materia del informe. Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre la designación de
las personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna
de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte".
En consecuencia, son las partes a las que se les reconoce el derecho de designar los peritos;
y sólo en el caso de que ellas no se pusieren de acuerdo, hace el nombramiento el tribunal.
Por último, el artículo 425 del citado Código dispone que "los tribunales apreciarán la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica".
727
Fernández Prida, citado por Duncker, obra citada, p. 359
670
CODIGO BUSTAMANTE
Estudiaremos lo que, respecto a esta materia, establece el citado Código, cuando tratemos
de la forma de aplicación y prueba de las leyes extranjeras en el capítulo siguiente.
Capítulo quinto
FORMA DE APLICACION Y PRUEBA DE LAS LEYES EXTRANJERAS
GENERALIDADES
Hasta este momento, hemos estudiado, los dos grupos de doctrinas fundamentales que se
han formulado respecto de la naturaleza de la ley extranjera, a saber, aquel grupo de teorías
que estima que el Derecho extranjero es un "hecho"; y aquel otro que sostiene que la ley
extranjera constituye "derecho". Hemos aludido también a la situación enteramente
diferente en que se encuentran la ley extranjera y la ley nacional ante el juez y las partes
que litigan. Ahora bien, del hecho de que existan estas diferencias y de la circunstancia de
considerar la ley extranjera como "derecho" o como "hecho", se derivan importantes
consecuencias jurídicas "que se reflejan en diversas cuestiones relacionadas con la
aplicación del Derecho extranjero".
El primer problema que se presenta a este respecto —y que ha sido muy discutido— se
refiere a la forma en que ha de aplicarse el Derecho extranjero por los tribunales de justicia.
¿Deberá ser aplicado a petición de parte, esto es, será necesario que el juez espere que se le
pida la aplicación de la ley extranjera y luego que se le pruebe el texto de la misma? ¿0 será
menester que el juez lo aplique de oficio e investigue, también de oficio, el texto de la ley
extranjera? En relación a este problema la doctrina se ha dividido en dos grandes sectores:
1) Para algunos, el juez debe aplicar la ley extranjera solamente a petición de parte
interesada, quien sería la encargada de hacerla valer en el pleito;
671
2) Para los demás, el juez debe aplicar de oficio el Derecho extranjero, se dé o no a
conocer por los litigantes.
1. Aplicación a petición de parte
La teoría que admite la aplicación de la ley extranjera solamente a petición de parte es una
derivación de aquel grupo de doctrinas llamadas de la materialización, que consideran la
ley extranjera como un simple hecho del pleito.
Para esta teoría, el juez es un agente pasivo; está a merced de las partes, que "son las que de
hecho determinan el tratamiento jurídico del supuesto, configurando su naturaleza,
decidiendo sobre la aplicabilidad o no del Derecho extranjero, decidiendo el mismo
contenido del Derecho extranjero".728
Ahora bien, ¿cómo argumentan sus partidarios en favor de la tesis de que el juez no debe
aplicar de oficio la ley extranjera, sino que debe hacerlo a petición de parte, a cuyo cargo
debe estar la prueba de su existencia? A falta de fundamentos de justicia o equidad, invocan
razones prácticas y de comodidad. En efecto, sostienen que:
a) La ley extranjera no puede presumirse conocida, ya que no es publicada en el país

del juez que debe resolver el conflicto; por lo tanto, debe considerársela como un "hecho"
cuya existencia debe alegar y probar la parte interesada;
b) La parte que funda su derecho en una ley extranjera afirma la existencia de ella y
debe, por consiguiente, probarla;
c) Pueden presentarse dificultades en la interpretación de la ley extranjera; de ahí que

para el juez sea más cómodo que las partes prueben el verdadero sentido y alcance de ésta;
y
728
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, p. 206
672
d) Las leyes de los diferentes países son múltiples y variadas. Ahora bien, esta
variedad y multiplicidad constituyen un obstáculo insalvable para la aplicación de oficio del
Derecho extranjero por parte de los tribunales. Al respecto, el jurista argentino Dr. Roberto
Repetto dice: "No me parece que se pueda imponer a los jueces del país el conocimiento de
todas las leyes del mundo. Si la solución comporta ya un grave problema para jueces
letrados que actúan en centro de población numerosa y con fácil comunicación al exterior,
piénsese lo que ello implicaría para los jueces de paz y alcaldes letrados que administran
justicia en lugares despoblados y casi remotos del país.. ,"729
Existe, pues, una imposibilidad material para que el juez conozca la legislación mundial en
todas sus fases y detalles; mal podría, entonces, aplicar de oficio una cosa que no conoce.
2. Aplicación de oficio
La doctrina según la cual los jueces están obligados a aplicar de oficio la ley extranjera
emana de las teorías que consideran la ley extranjera como un "derecho" y no como un
simple "hecho" del pleito.
Para esta doctrina, la tendencia a exigir una plena actividad en las partes para la alegación y
prueba del Derecho extranjero aplicable a la Litis, al lado de una postura pasiva por parte
del juez, no resiste la crítica. El juez es parte activa, decisiva, en la aplicación de la norma
de colisión y, por lo mismo, de la norma material extranjera que ésta reclama. El juez tiene
que desplegar toda su actividad, hacer uso de todos los medios de conocimiento, asumir una
total responsabilidad en la aplicación del Derecho extranjero, del que las partes no disponen
a su voluntad. El juez es, pues, elemento activo, sujeto responsable máximo.
Los partidarios de la teoría en estudio rebaten los fundamentos de la teoría contraria, en la

siguiente forma:
729
Reppeto, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, pp. 501 y 502
673
a) La ley extranjera, cuando es aplicable, es un Derecho exactamente igual al nacional.
La ley extranjera no difiere, pues, en cuanto a su naturaleza de la ley nacional.
"Ambas constituyen ex Derecho que rige los hechos y la existencia y alcance de
ellas es siempre una cuestión de derecho. La ley extranjera no puede, en
consecuencia, será considerada como uno que deba necesariamente ser alegado y
probado, porque, en ese caso, también la ley nacional debería ser considerado como
un hecho".730
b) El interesado que funda su derecho en una ley extranjera está en la misma situación que
el que lo funda en una ley nacional y, en consecuencia, no necesita probarla. La ley
nacional es un derecho simplemente se alega sin depender de prueba. En efecto, el juez
debe "conocer su ley nacional y aplicarla de oficio, cuando las partes no la invoquen. Si
partes incurren en alguna omisión a respecto, el juez suple esa omisión aplica las
disposiciones que correspondían. Lo mismo ocurre tratándose de la ley extranjera". No es
ella un hecho que deba probarse Jurídicamente, entonces, no existe diferencia "entre fundar
un determinado derecho en una ley extranjera o basarlo en la ley nacional".731
c) En cuanto a las dificultades que en presentarse en la interpretación la ley extranjera, ellas

pueden existir igualmente tratándose de la ley nacional, to que, en el orden interno, jueces
de mismo país interpretan de distinto modo la misma ley; y ello no es motivo para
obedecerla o para no aplicarla o para exigir que se pruebe su sentido y alcance.
d) El argumento basado en la imposibilidad de los jueces para conocer la legislación
mundial, dadas la multiplicidad variedad de las leyes de los diversos países es sólo
aparentemente serio, porque esta multiplicidad y variedad se dan tornen el interior de un
mismo Estado; él se promulgan numerosísimas leyes, como leyes nacionales que son, el
juez aplicarlas de oficio. Por lo demás, se trata de que el juez conozca toda la legislación
mundial, sino únicamente aquellas de acuerdo con cuyos dictados deba fallar el pleito. Y
para llegar al conocimiento de esta ley, existen los numerosos, fáciles y expeditos medios y
procedimientos a que ya nos hemos referido en el capítulo anterior. Por último, también el
730
731
674
desarrollo cultural logrado actualmente, difusión del libro, compilaciones, revistas
jurídicas, etc., facilitan enormemente al juez el conocimiento de la ley extranjera.
e) La teoría que aboga por la aplicación de la ley extranjera a petición de parte, lleva, por lo
demás, al siguiente absurdo: como la ley extranjera es un hecho que debe ser probado por la
parte que la invoca, quiere decir que puede invocarse o pretender aportarse a tal efecto
todos los medios de prueba de los hechos en general, con lo que tendríamos que hasta la
confesión y el juramento serían viables. ¿Se quiere una conclusión más inaceptable?
f) Sostener que la ley extranjera es un hecho de la causa sujeto a prueba, es colocar a las
partes en un plano de perfecta denegación de justicia. En efecto, si ni el demandante ni el
demandado se encuentran en situación de acreditar el texto de la ley-extranjera, el
magistrado, al no encontrarse probado "el hecho" —la ley extranjera—, deberá fallar de
acuerdo a lo alegado y probado, independientemente del conocimiento personal que él
pueda tener de esa ley, y deberá rechazar la pretensión fundada en ese hecho no acreditado.
Por una omisión, descuido, negligencia o insuficiencia de la prueba, podrá, pues, llegar a
desconocer, si así se procede, un derecho nacido o acordado por una ley extranjera. En el
fondo, la resolución encerrará una arbitrariedad.
Podemos deducir, entonces, que el juez debe aplicar de oficio la ley extranjera y que no
rigen los preceptos jurídicos procesales en materia de prueba de hechos. Creemos que esta
doctrina es la verdadera y nos parece muy acertada la opinión de Rogel Cruz al
fundamentarla: "Cuando el particular reclama justicia y exige del juez una decisión, no pide
la apreciación de un hecho, sino que pide que resuelva el litigio encomendado, según la ley
que le corresponde, lo que es uno de los primeros deberes, y desde que el juez reconoce que
es la ley extranjera la que debe aplicarse, es forzosa su aplicación, lo pidan o no las partes,
toda vez t que en ello está comprometido el ministerio del juez y no el interés de los
litigantes".732
Entre los autores que consideran a la ley extranjera como un simple hecho del pleito,
aplicable sólo a petición de parte y sujeto a las pruebas que se rindan en el proceso,
732
Rogel Cruz, F.: Aplicación de las leyes civiles extranjeras en Chile, S/C Prisiones, 1935 p. 146
675
podemos citar a Story, según el cual "la doctrina establecida actualmente es que ninguna
Corte conoce judicialmente de las leyes de un país extranjero, sino que deben probarse
como hechos";733 a Foelix, cuya concepción basada en la territorialidad del Derecho y
emparentada por ello con la teoría angloamericana, le hace afirmar que dentro de un Estado
sólo el Derecho de ese Estado puede ser aplicado como tal; a Westlake; a Freitas, para
quien "la ley nacional es el Derecho que se alega simplemente sin depender de la prueba.
Una ley extranjera es un hecho que debe ser probado"; 734 a Calvo; a Vélez Sarsfield,
redactor del Código Civil argentino, quien dice "que la ley extranjera es un hecho que debe
probarse. La ley nacional es un Derecho que simplemente se alega sin depender de la
prueba";735 a Machado, que expresa: "Siendo la ley extranjera un hecho que viene a crear
una relación de derecho diferente de la establecida por la ley nacional, su existencia debe
probarse como los demás hechos";736 a Lessona, que dice: "El juez no debe ni puede, por su
sola iniciativa, buscar el Derecho extranjero y aplicarlo por el simple conocimiento privado
y particular que tenga";737a Babiloni; a Bartin; a Demolombe; a Huc y otros.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina se pronuncia por la aplicación de oficio de la ley

extranjera. Así, Savigny, Asser, Surville, Audinet, Pillet, Poullet, Rolin, Weiss, Laurent,
Valéry, Orúe, Von
Bar, Wolff, Fernández Prida, Calandre'!: Bevilacqua, Bustamante, Amando Alcorta,
Romero del Prado, para quien la aplicación de la ley extranjera debe ser hecha de oficio por
el juez, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y
sentido de la ley extranjera"; 738 Alberto Alcorta, que dice: "Les principios de Derecho
Internacional Privado, legislados en muchos de los artículos del Código, están incorporados
en el en calidad de 'preceptos jurídicos', vale decir, que en conjunto forman el Derecho
Civil extranjero sancionado por nuestra ley y por ello de aplicación obligatoria para el juez
argentino. De no considerarse la ley extranjera como un verdadero Derecho, se podría
733
Story, citado por Luis Fernando Herrera: La aplicación del Derecho extranjero, en “ Del actual
pensamiento jurídico argentino”, Editorial Arayu, Buenos Aires, 1955,p.300
734
Freitas, citado por Luis F. Herrera, obra citada, pp. 299 y 300
735
Vélez Sarsfield, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 496
736
Machado, citado por Luis F. Herrera, obra citada, pp.309 y 310
737
Lessona, citado por Arturo Armando Carvajal Cortes: El juez y el derecho extranjero, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, p. 47
738
676
formular una serie de argumentos que demostraría, sin duda, la incertidumbre existente
sobre la calidad de las pruebas a producirse"; 739 Lafaille y Salvat, para quienes la aplicación
de las leyes extranjeras en los casos autorizados debe hacerse de oficio por el juez de la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido, al
decir: "Cuando nuestras disposiciones vigentes autorizan la aplicación de la ley extranjera,
ésta constituye un Derecho que incumbe a las partes con igual título que el nacional, por
cuanto está incorporado al mismo. No debe, por consiguiente, ser materia de prueba y los
jueces han de suplirle aun de oficio al pronunciar su sentencia. Además, con las
publicaciones oficiales y científicas, los cuerpos diplomático y consular, como en virtud del
intercambio, no es difícil obtener una información que se da hasta en las aulas
universitarias respecto de muchos países europeos y americanos. En interés de los litigantes
está el suministrar a los magistrados los datos pertinentes: pero ello no debe ser obligatorio
ni menos concluirse que, a falta de tales pruebas, corresponda prescindir de dichas
leyes. . ."740 Finalmente, citaremos a Mariano Aguilar, quien, refiriéndose a la forma de
aplicación de la ley extranjera, dice lo siguiente: "Se ha pensado durante mucho tiempo en
la existencia de una correlación íntima, de un nexo automático entre la naturaleza de la
norma extranjera y el procedimiento de fijación de su contenido. En principio, es cierto que
de la consideración de la norma extranjera como precepto esencialmente jurídico —de
norma jurídica auténtica— se deduce la necesidad de la aplicación de oficio. Otro lío puede
declararse con la doctrina resta: de la consideración de la norma extranjera como puro
hecho se deriva su necesaria alegación y prueba por las partes. Mas en estos últimos
tiempos se ha advertido que no existe una relación de casualidad, de modo que puede, a
efectos procesales, seguirse sosteniendo la tesis la alegación y prueba por las partes y
admitir el progresivo reconocimiento del carácter jurídico de la norma extranjera. El
fenómeno es perfectamente registrable la doctrina y en la jurisprudencia franjas. La
doctrina anglosajona —y muy significativamente norteamericana— vie-orientándose en
estos últimos tiempos esta misma dirección".741
INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL
739
Alcorta, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 498
740
Lafaille y Salvat, citados por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 501
741
Aguilar, obra citada, volumen I , tomo II. p. 206
677
El Instituto de Derecho Internacional se inclinado en favor de la solución sean la cual las
leyes extranjeras constituían un verdadero Derecho aplicable de oficio por los tribunales.
De acuerdo con este concepto, en su reunión de Hamburgo de 12 de septiembre de 1891,
anotó: *E1 Instituto declara que, en el estado acial de la ciencia del Derecho y de las
relaciones internacionales, y en presencia del gran número de leyes elaboradas en los países
civilizados, la prueba de las leyes extranjeras no puede ser una cuestión I de hecho
abandonada a la iniciativa de las partes".
LEGISLACION EXTRANJERA
Entre las legislaciones que siguen el criterio de imponer alegación y prueba del Derecho
extranjero a la parte que tiene interés en su aplicación, descartando la posibilidad de que el
juez realice esta aplicación de oficio, podemos señalar las siguientes:
— Argentina, que en el artículo 13 de su Código Civil establece: "La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Código las autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud
de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República Argentina
por convenciones diplomáticas o en virtud de la ley especial".742
— Guatemala, que en el artículo 20 de su Código Civil dispone lo siguiente: "El que

funde su derecho en leyes extranjeras deberá probar la existencia de éstas. No obstante, las
leyes extranjeras no serán aplicables cuando se opongan a las leyes de orden público";
— México (artículo 19 del Código Civil);

742
En esta materia el codificador argentino Vélez Sarsfield siguió principalmente al jurista brasilero Freitas.
El artículo 6 del proyecto de Freitas dice: "La aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que este Código
las autoriza, jamás tendrá lugar sino a requisición de las partes interesadas, incumbiendo a éstas como prueba
de un hecho alegado, la de la existencia de tales leyes". Y agrega el artículo 1°: "Exceptúanse las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en el imperio ya sea en virtud de ley especial o por convenciones
diplomáticas
678
— Portugal (artículo 2406 del Código Civil);
— Tailandia (artículo 8 de la ley de Tailandia), etc.
Entre las legislaciones que, por el contrario, consideran que la ley extranjera constituye un
verdadero Derecho que debe ser aplicado de oficio por los tribunales, podemos citar las
correspondientes a los países que se indican:
— Alemania, que en el artículo 293 de su Código de Procedimiento Civil, establece: "Las

normas de derecho escrito o consuetudinario vigentes en un Estado extranjero no necesitan
de prueba sino en la medida en que sean desconocidas por el tribunal. Para determinar el
contenido de tales normas el tribunal no está obligado a limitarse a las pruebas
proporcionadas por las partes, sino que puede valerse de otras fuentes de información
dictando al efecto las oportunas providencias";
— Austria, -que en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil sostiene una
posición muy semejante, siendo de advertir la variante que, al final del artículo, se expresa
en estos términos: "... el tribunal tiene el poder para procurarse de oficio todas las
informaciones que le parezcan necesarias a este efecto, y más particularmente de solicitar si
es necesario la intervención del Ministerio de Justicia";
— Suiza, en que, según el artículo 2° de una ley federal de 1891, "el juez está obligado
a aplicar de oficio el Derecho de otro Cantón";
— Hungría, cuyo artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, de 1952, preceptúa:
"El tribunal se informa de oficio sobre el Derecho extranjero que no conoce. .. Y que puede
utilizar a estos fines las pruebas aportadas por las partes. El Ministerio de Justicia da las
informaciones solicitadas por el tribunal en materia de Derecho extranjero y de
reciprocidad";
679
— Rusia, en cuyo artículo 8 del Código Procesal, de 1923, se determina que el tribunal
que debe aplicar el Derecho extranjero puede solicitar del Ministerio de Asuntos
Extranjeros información sobre el mismo;
— Polonia, cuyo artículo 39 de la ley de 2 de agosto de 1926 prescribe que el tribunal debe
dirigirse al Ministerio de Justicia para hacerse comunicar por su intermedio el contenido de
las leyes extranjeras, al igual que el de la jurisprudencia extranjera;
— Rumania, cuyo proyecto de Código Civil de~1932 disponía que "los tribunales
aplicarán de oficio la ley extranjera; cuando tengan que aplicar una ley que no conozcan,
podrán invitar a la parte que demanda la aplicación de dicha ley a que pruebe su existencia
y su contenido, pudiendo la prueba consistir en un certificado emanado del agente
diplomático o consular del Estado cuya ley es invocada, o por medio de juristas que
profesen o hayan profesado en este país, pudiendo también el tribunal dirigirse al
Ministerio de Justicia para que informe si la lev extranjera está en vigor, así como su
contenido y el de la jurisprudencia extranjera...";
— Brasil, en cuyo artículo 14 de su ley se decide que cuando el juez no conozca la ley
extranjera, podrá exigir del que la invoca la presentación de su texto y la prueba de que
sigue en vigor.
La teoría que sostiene la aplicación de la ley extranjera a petición de parte, informa la

jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos, España y Bélgica sobre la materia.
La jurisprudencia de otros países, el cambio, considera que la ley extranjera aplicable

constituye derecho. Así, varias sentencias emanadas de tribunales alemanes (de 4 de
noviembre de 1933, de 25 de abril de 1936, de 22 de junio de 1939, de 14 de febrero de
1958 y de 21 de noviembre de 1958) determinan la aplicación de oficio de la ley extranjera.
En Austria se sigue una línea muy semejante y, así, la sentencias del tribunal supremo de 7
680
de marzo de 1933, de 18 de mayo de 1933; de 18 de agosto de 1936, determinan, en igual
forma, la aplicación de oficio de la ley extranjera. En Suiza se señalan las sentencias
federales de 23 de diciembre de 1904, de 18 de febrero de 1910 y ce 12 de febrero de 1952,
que preceptúa exactamente lo mismo.
La jurisprudencia francesa, que imponía a las partes la prueba del Derecho extranjero —
posición sostenida aun por la Cour de Cassation en sentencia de 25 de mayo de 1948—, ha
ido evolucionando hacia fórmulas más progresivas; así, a tribunal de apelación de París, en
sentencia de 14 de marzo de 1952, declara que el juez puede aplicar una ley extranjera
después de establecer su contenido, según su conocimiento personal de la misma; la
sentencia del mismo tribunal, de 21 de junio de 1955, habla de una aplicación inclusive de
oficio de la ley extranjera; e~ la sentencia de la Cour de Cassation de 17 de junio de 1958
se autoriza a los jueces para que recurran a los medios de información de que puedan
disponer e inclusive utilicen dictámenes. Sin embargo, cabe señalar que la sentencia del
tribunal de «relación de París de 6 de abril de 1962 supone un retroceso, puesto que señala
cae se aplicará la ley francesa si las partes no logran probar el contenido de la ley
extranjera.
Finalmente, la jurisprudencia italiana, que inicialmente se había manifestado pi favor de la

prueba del Derecho extranjero —posición que aún se mantiene en sentencia del tribunal de
Roma de 5 de ubre de 1951—, últimamente ha venido considerando que la norma
extranjera es norma" y que hay que corregir, en cuan-sea posible, el principio que hace de-
der al juez de la prueba aportada por - partes. Esta posición, ya insinuada en sentencia del
tribunal supremo de 29 junio de 1938 —en que se admitió divamente la aplicación por el
juez de la norma extranjera en el supuesto de que fuera conocida— y en la sentencia del
Tribunal de Milán de 10 de junio de 1949, reflejada en la sentencia del tribunal Supremo de
13 de abril de 1959.743
LEGISLACION CHILENA
743
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo pp. 209 y 210.
681
En nuestra legislación positiva no existe ninguna disposición legal que indique al
magistrado la forma en que debe aplicar ley extranjera.
En algunas sentencias los tribunales de justicia han declarado que la existencia la ley
extranjera debe ser comprobada o uno de los hechos de la causa.744 La e Suprema, el 12 de
noviembre de , por ejemplo, sentó la siguiente doctrina "En los casos especiales en que
debe aplicarse el Derecho extranjero, como ejemplo en lo referente a los estatutos mixtos,
debe comprobarse su existencia como uno de los hechos de la causa...,"745
Sin embargo, en numerosísimos casos, nuestros tribunales han aceptado la aplicación de

oficio de la ley extranjera cuando, conforme a ella, ha debido fallarse el pleito.746
JURISPRUDENCIA DIPLOMATICA SOBRE APLICACION DE LA LEY

EXTRANJERA
En la Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores correspondiente al año 1941,

encontramos el oficio N° 6.094, de 9 de septiembre, que se refiere al alcance que tiene la
Ley N° 6.924, de 24 de mayo de 1941, en la cual se confiere a dicho Ministerio la facultad
de otorgar un certificado en que conste la nacionalidad del solicitante cuando el Estado a
que pertenece no tenga, ante el Gobierno de Chile, representación diplomática ni consular.
Estimó el Ministerio que '"dicha atribución envolvía la facultad de dar aplicación en Chile a
disposiciones legales o constitucionales extranjeras, según sea el caso, toda vez que para
poder determinar la nacionalidad a que el peticionario deberá renunciar por instrumento
público, será menester hacer un estudio preciso de las disposiciones legales que rigen la
materia en su país de origen. 747
TRATADOS MONTEVIDEO
744
Ver sentencias citadas en p. 331.
745
RDJ, tomo XXIV, sección 1, p. 289.
746
Ver sentencias citadas en p. 331
747
MMRE, 1941, oficio N ° 6.094
682
El Primer Congreso de Derecho Internacional Privado de Montevideo (1888-1889),
siguiendo el criterio moderno en estas materias, estableció el principio de la aplicación de
oficio del Derecho extranjero. El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo
contiene, en efecto, las disposiciones siguientes:
"Artículo 1 Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya
sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se
trate."
"Artículo 2° Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio cíe que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada."
El Protocolo Adicional suscrito en el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940)

mantuvo el mismo criterio.
CODIGO BUSTAMANTE
El Código Bustamante, fiel al precedente establecido por los dos Congresos de Montevideo,
ha venido a establecer clara y expresamente entre nosotros el sistema en virtud del cual los
jueces están obligados a aplicar de oficio el Derecho extranjero. Por lo tanto, si una relación
jurídica está sujeta a una legislación extranjera, el juez debe investigar su contenido y
alcance y resolver ajustándose a sus disposiciones. Dice el artículo 408 del citado Código:
"Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere".
PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
La aplicación de oficio de la ley extranjera lleva aparejada su "prueba de oficio", vale decir,
la comprobación por parte del juez de la existencia, como asimismo de la vigencia,
contenido, interpretación y alcance de la ley extranjera, independientemente de las pruebas
683
que puedan allegar las partes en el curso del juicio. En este caso, el hecho de que las partes
prueben la ley extranjera invocada, no se debe a que ésta no sea derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
MEDIOS DE PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
Cuando las partes discrepan acerca del texto, vigencia o sentido de la ley extranjera, se
aceptan todos los medios de prueba para justificarla, con excepción de la confesión, el
juramento y las presunciones. Así opina la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia.748
Los principales medios de que pueden valerse los litigantes para justificar la existencia,
vigencia, interpretación y alcance de la ley extranjera invocada, solos siguientes:
"1. Texto auténtico o copia legalizada y auténtica de la ley extranjera.
2. Certificación oficial de los agentes diplomáticos o de los cónsules del país de cuya
ley se trata.
3. Informes oficiales expedidos por los Ministerios de Justicia o Relaciones Exteriores

o por los jueces o tribunales del país cuya legislación se invoca.
4. Informes expedidos por notarios, por las Facultades de Derecho o por los Colegios
de Abogados del país respectivo.
5. Informes de abogados o juristas de reconocida competencia y autoridad en estas

materias.
748
El profesor Albonico estima que tampoco es procedente la prueba testimonial de la ley extranjera ” en
consideración a su naturaleza y forma de producirla” ( Albonico; “ el recurso de .. “, p. 135
684
6. Informe de peritos, o sea, de personas especialmente versadas en Derecho
Internacional Privado o en Derecho Comparado, designadas por el tribunal que conoce del
litigio; y
7. Notoriedad de la ley, por la referencia unánime de los textos de los autores o de la

jurisprudencia extranjera749
LEGISLACION CHILENA
En nuestra legislación positiva el único precepto que se refiere a la prueba de la ley

extranjera es el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Podrá también
oírse el informe de peritos: ... 2? Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera' La disposición transcrita ha sido interpretada por algunos juristas nacionales en
el sentido de que, en nuestro sistema, la ley extranjera es un "hecho" de la causa cuya
existencia debe comprobarse en el proceso por medios legales. Para ello argumentan que"
si bien es cierto que, en general, sólo los hechos, y no el Derecho, son susceptibles de
prueba, excepcionalmente, cuando se trata de Derecho extranjero, esta prueba se hace
indispensable.
En apoyo de esta doctrina se ha invocado también el artículo 160 del Código de

Procedimiento Civil, que dice: "Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del
proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a
juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder
de oficio".
Por último, se ha invocado también la opinión de don José Bernardo Lira, uno de los
redactores del Código de Procedimiento Civil, para quien la ley extranjera "no se encuentra
en los Códigos ni le consta al juez su verdad", siendo necesario "probarle que exista para
que pueda aplicarla".750
749
750
Citado por Albonico: “El recurso de…”, p. 133
685
Sin embargo, la referida disposición del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil no
autoriza para llegar a semejante conclusión, la que, en realidad, «cede al texto legal. Existen
las siguientes razones para pensar de esta manera:
a) El artículo 411 del Código de procedimiento Civil no obliga al juez a oír informes de
peritos sobre puntos re-rentes a una legislación extranjera. En efecto, la expresión "podrá"
que emplea legislador nos está indicando que la audiencia de peritos "es una simple
facultad que se otorga a los jueces, de la cual pueden o no hacer uso, según lo estimen
conveniente".751
El carácter facultativo de dicho artículo aparece corroborado en el artículo 2 del mismo

Código de Procedimiento Civil, que expresa: "El reconocimiento de peritos 'podrá
decretarse en cualquier estado del juicio, ya sea de oficio o a solicitud de parte"; y por el
artículo 159 del mismo Código, que expresa: "Puesto proceso en estado de sentencia,
podrán los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando de ello
conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguientes medidas: ... 4 ° El informe de
peritos".
En consecuencia, el juez, por regla general, debe investigar el contenido de la ley

extranjera, sin perjuicio de que —por la circunstancia especial en que ésta se encuentra—
pueda solicitar informes de peritos para dejar bien establecido su verdadero sentido y
alcance.
b) Esta interpretación aparece confirmada por la historia de la ley.
En el proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1893 el legislador le imponía al juez la

obligación de oír informes de peritos sobre puntos referentes a una ley extranjera, pues el
entonces artículo 417 empezaba diciendo: "Deberá oírse el informe de peritos...” La
Comisión Remisora sustituyó la expresión "deberá" por "podrá" con el propósito evidente
de dar a este medio de prueba un carácter meramente facultativo. Queda, pues, de
751
686
manifiesto el cambio de criterio del legislador en materia de prueba de la ley extranjera: en
el Código vigente es el juez quien decide si se oye o no a peritos.
c) El argumento que se basa en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil no

tiene mayor valor, ya que si su fuerza reside en que el juez debe fallar conforme al" mérito
del proceso, la ley extranjera está por encima de él; y si tiene por base que las sentencias no
pueden extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, dicha limitación se refiere exclusivamente a las acciones o excepciones que hagan
valer los litigantes en el juicio y no a la ordenación jurídica de acuerdo con la cual deba
fallarse el pleito.
d)El argumento basado en la opinión de don José Bernardo Lira, según la cual "la ley
no se encuentra en los Códigos ni le consta al juez su verdad", tiene un valor relativo,
pues, si bien es cierto que la ley extranjera aplicable no se encuentra en nuestros
Códigos, no lo es menos que figuran en ellos las disposiciones legales que obligan a
aplicar la ley extranjera (artículo 955 del Código Civil; artículo 15, inciso 1?, de la Ley
de Matrimonio Civil; artículo 17, inciso del Código Civil; artículo 1027 del Código
Civil; etcétera).
Consideramos que del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil no se desprende la
conclusión señalada, ya que la audiencia de peritos es meramente facultativa para el
tribunal, lo que aparece de manifiesto si se considera que el proyecto del Código de
Procedimiento Civil de 1893 establecía en su artículo 417 "deberá oírse el informe de
peritos", -es decir, dicho informe era obligatorio, lo que no subsistió en la redacción del
Código actual, donde sólo se considera meramente facultativo.
Debido al carácter facultativo que tiene el informe de peritos, el tribunal puede no valerse
de este medio de prueba para averiguar el alcance de la ley extranjera, o bien,
conjuntamente con el peritaje, el tribunal puede constatar por sí mismo el contenido de la
norma extranjera; así lo estimó la Corte Suprema en un recurso de queja de 26 de agosto de
1970, donde consideró necesario "hacer un compendio de tipo didáctico sobre el sistema de
687
sucesión testamentaria establecido en el Código Civil argentino", y se vale para ello de los
apéndices del catedrático de Derecho Civil argentino, don Salvador Fornielles, expresada
en sus Tratados de Sucesiones, sin perjuicio del informe pericial también efectuado en estos
autos, el que de acuerdo-con el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, su fuerza
probatoria se aprecia conforme a las normas de la sana crítica.752
Los tribunales chilenos, en la mayoría de los asuntos que han sido sometidos a su
conocimiento, si bien reconocer, la aplicación de la ley extranjera de oficio, aun cuando las
partes no lo hayan solicitado, esta ley debe ser probada como un hecho de la causa por
cualquiera de los medios legales de prueba, no siendo el peritaje el único de ellos por su
carácter meramente facultativo.
Este criterio seguido por la jurisprudencia chilena, salvo en el caso mencionado, "Lauri con
Fisco", desconoce a la ley extranjera su carácter de derecho, haciendo una discriminación
entre la norma nacional y extranjera, sin mandato legal que lo sustente.
De lo expuesto aparece claro que nuestro Derecho no ha acogido la doctrina que estima que
la ley extranjera debe ser aplicada a petición de parte y, por consiguiente, probada por ésta.
Por el contrario, el tribunal puede, de acuerdo con los artículos 412 y 159 anteriormente
citados, decretar "de oficio" el informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera.
Y más aún, debido al carácter facultativo que tiene el informe de peritos para el tribunal,
puede éste prescindir de tal informe e investigar y constatar personalmente el contenido y
alcance del Derecho extranjero.
Queda de manifiesto, entonces, que nuestra legislación se inspira en la doctrina que obliga a
los jueces a aplicar la ley extranjera de oficio, aun cuando las partes no lo hayan solicitado.
A mayor abundamiento, recordemos que el Código Civil chileno, en materia de derecho
internacional privado, siguió a Savigny según se desprende de las anotaciones hechas por
don Andrés Bello, y de la opinión de don José Clemente Fabres. El sistema general que se
adoptó —que proclama el profesor alemán y que el Código de Procedimiento Civil no varió
752
FM, tomo XII, Sección Civil, N° 2, p.204
688
— fue el de la "comunidad de derecho entre los Estados", que considera a la ley extranjera
como "derecho" y no como un "hecho", por lo que ella no necesita ser probada para que
nuestros tribunales la apliquen, ya que debe serlo de oficio cuando es competente. Sin
embargo, como lo dice el Código de Procedimiento Civil, se "puede" oír informe de
peritos, sin perjuicio de otras pruebas, para aclarar la-dificultades respecto del
conocimiento > aplicación de la ley extranjera.
Como ya lo hemos expresado, en mucha; sentencias nuestros tribunales han aplicado de

oficio la ley extranjera, pero también se han dado casos en que la ley extranjera ha debido
ser probada.
CODIGO BUSTAMANTE
El código de Derecho Internacional Privado, se ocupa de la ley extranjera en sus artículos
409,410 y 411, contenidos en el capítulo intitulado “Reglas especiales sobre la prueba de
leyes extranjeras “(Capitulo II, Titulo VII, Libro IV).
Estos artículos dicen lo siguiente: “Articulo 409. La parte que invoque la aplicación del
Derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá
justificar su texto vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados en ejercicio
en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada”.
“Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el
Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable”.
“Artículo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrara a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de
su Tribunal Supremos o de cualquiera de sus Salas o secciones, o del Ministerio de
Justicia”.
689
En los citados artículos el Código Bustamante contempla dos procedimientos que
constituyen una interesante e importante novedad en esta materia:
El primero, que es aquel al que se refiere el artículo 409, consiste en la certificación – que
deberá presentarse debidamente legalizada- de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate. Es una facultad concedida a las partes que litigan y tiene un carácter
enteramente particular o privado, “ya que los abogados expiden el certificado que se les
solicita como profesionales y sin intervención de ningún organismo oficial”.753
El segundo establecido en los artículos 410 y 411, consiste en un informe expedido por el
Estado de cuya legislación se trate, “Es una facultad concedida al Tribunal que conoce del
litigio, que puede hacer uso de ella como medida para mejor resolver. Tiene carácter
oficial, ya que la petición se dirige al Gobierno del Estado extranjero”. Motivo por el que
debe solicitarse por la vía diplomática. El informe del Estado extranjero debe,
necesariamente, emanar del Tribunal Supremo, de su Fiscal o del Ministerio de Justicia.
Correlativamente al derecho que se otorga a los Tribunales de los diversos países para
solicitar este informe, se impone a los Estados la obligación de suministrarlos en el menor
plazo posible. “Ambos procedimientos han sido introducidos por primera vez en nuestro
Derecho por las disposiciones citadas del Código Bustamante”754
AUSENCIA DE PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

Puede acontecer que el conocimiento o la determinación del Derecho extranjero resulte
materialmente imposible y ello cuando todos los medios puestos para lograr ese
conocimiento hayan hayan resultado estériles. En tal caso se llega a una situación de total
desconocimiento por parte del Tribunal de la ley extranjera que debe servirle para la
resolución de un caso pendiente, es decir, de una situación en que hay que pensar en una
impractibilidad de la norma de colisión.
Hoy en día este problema “es más teórico que practico, puesto que, en la Comunidad
Internacional en que vivimos, se han facilitado enormemente las resoluciones de todo orden
entre los diversos Estados”755
753
754
Duncker, ídem.
755
Ramírez Necochea, obra citada, “Teoría General”,p.83
690
Ahora bien, ¿qué sucede si ni el juez ni las partes han podido obtener la ley extranjera?
¿Con arreglo a que ley se fallara el litigio? El problema ha preocupado enormemente a la
doctrina, entre ellas la francesa, la italiana, la anglosajona, la alemana, etc., y ha
suministrado campo propicio para toda clase de propuestas. Señalaremos las más
divulgadas.
Aquellos que califican la ley extranjera como un hecho del pleito sujeto a prueba han dado
las siguientes soluciones:
1) Autores como Niemeyer, Zitelmann, Anzilotti, Morelli, Lepaulle, Goldschmidt,

creen que cuando la ley extranjera no ha sido probada, sencillamente hay que proceder a
desestimar la demanda basada en la alegación de ese Derecho extranjero, y el demandado
debe ser absuelto. Según estos juristas, no corresponde otra solución que la indicada, puesto
que si se sostiene que el juez debe fallar de acuerdo con lo alegado y probado, su sentencia
deberá ajustarse a tal principio; de modo que, a pesar del conocimiento que tenga
personalmente de la ley extranjera invocada, corresponde que resuelva el caso en contra de
las pretensiones del que la invocó y no la probó o lo hizo insuficientemente. Si es la parte
actora, debe, pues, rechazarse la demanda, absolviendo al demandado.756
2) Una segunda opinión se manifiesta en el sentido de que cuando la ley extranjera no

ha sido probada, el juez debe aplicar la lex fori. La falta de prueba de la ley es considerada
como una renuncia a la prueba de un hecho, y éste se reputa como inexistente o no
acaecido. En consecuencia, al juez no le queda otro camino que aplicar su propia ley
nacional, aunque sea manifiestamente incompetente.757 Esta solución es seguida, por
ejemplo, por Thailandia, cuyo artículo 8 de su ley resuelve que cuando la ley de país
756
Esta fue la solución adoptada en los Estados Unidos en el caso Walfan y que ha sido muy criticada e la
doctrina(citado por Miaja, obra citada, tomo I,p. 413)
757
Batiffol uno de los sostenedores de esta solución, estima que es necesario precisar su campo de aplicación.
La lex fori puede aplicarse solamente si ha sido absolutamente imposible probar el tenor de la ley
extranjera .Si solo hay dificultada para establecer este tenor, sea porque el punto en litigio ha sido objeto de
una jurisprudencia confusa, sea incluso porque no está regulado por los textos ni por la jurisprudencia, el juez
deberá , en el primer caso, esforzarse por descubrir la tendencia más segura dentro la jurisprudencia
extranjera; y , en el segundo caso, deberá elaborar el razonamiento que los Tribunales del país extranjero
interesado seguramente harán el dia en que la cuestión les sea planteada para construir una solución de
acuerdo a los textos y sentencias existentes(Batiffol, obra citada. 406
691
extranjero que debe ser aplicada es probada al tribunal de una mar. Conveniente, se aplica
la ley material Thailandia.
Este procedimiento ha sido criticado. En efecto, supongamos que en un litigio planteado en

Chile deba aplicarse una ley extranjera (por ejemplo, se discuten las formas externas de un
acto otorgado en Rumania) 'y ni el demandante el demandado se encuentran en sitúa de
acreditar el texto de la ley rumana, acuerdo con esta opinión, al no encontrarse probado el
hecho de la ley extranjera, el pleito tendría que fallarse en conformidad con la lex fori, en
este caso chilena, en circunstancias de que para litigantes esta última ley es totalmente
desconocida y absolutamente ajena al debate. Ellos entendieron actuar bajo el imperio de la
ley rumana y no es justo por una accidental carencia de pruebas queden privados de las
disposiciones de la ley del lugar. La injusticia se acentúa si nos ponemos en el caso de que
el juez conozca el texto de la ley rumana y sin embargo, no pueda aplicarla en el juicio por
tratarse de un hecho que, estando sujeto a prueba, no ha sido demostrado, debiendo, por lo
tanto, reputarse inexistente.
Los que consideran la ley extrannjera como verdadero Derecho proponen siguientes
soluciones:
1) Fiore opina que si la ley extranjera no puede ser conocida, es necesario recurrir a
unos principios generales pudieran suministrar la respuesta, este autor: "Cuando no
puede conocerse el Derecho extranjero o cuando las pruebas del mismo,
suministradas por las partes interesadas, no sean eficaces para establecerlo con
certeza, no debe absolverse al demandado como cuando falta en el juicio la prueba
de un hecho alegado, el juez que en esta circunstancia no hallase, la regla de
derecho para resolver el litigio, deberá, sin duda, dictar sentencia refiriéndose a los
principios generales Derecho. Esta es la regla general respecto de toda cuestión que
no puede decidirse” con una determinada disposición de la ley758
758
Fiore: Derecho Internacional Privado, I. p. 332.
692
Batiffol critica esta solución que se inclina por aplicar "los principios generales de derecho
común, una razón escrita la ley extranjera no ha podido conocerse, porque si bien esta
solución es seductora y ha sido acogida por ciertas desiciones", le parece que es de difícil
aplicación; y ello porque estima que fatalmente, el juez se inclinará por considerar como
lógicamente derivadas de principios generales las soluciones que da su propia ley nacional,
de suerte que formara un sistema híbrido, la mayoría de puntos estará de acuerdo con su ley
nacional, no así aquellos en que el estime que, de ser así, se contraria esos principios
generales. Agrega que posible construirían un sistema jurídico integral partiendo de
principios generales porque todo sistema está formado por disposiciones que en parte son
relativamente arbitrarias (fijación de plazos, de cuotas) y en parte están ligadas a
contingencias históricas o sociales que no se inventan759
2) La mayoría de los autores estima que en los casos de imposibilidad para obtener la
constatación judicial de la ley extranjera, debe aplicarse el derecho más próximo y que, por
consiguiente, el juez debe buscar la solución probable aplicando un derecho distinto al
señalado por la norma de conflicto y cuyo contenido no ha podido acreditarse—, pero que
sea el que guarda con este la relación más próxima. Así, por lo, si el juez no puede
constatar el commow law norteamericano aplicable, deberá aplicar el derecho del cual él
deriva esto es, el common law inglés que rija la materia. Si desconoce el Código Civil del
Ecuador, deberá recurrir al Código Civil chileno, que es su antecedente; y si no pudiere
encontrar el texto del Código chileno, deberá recurrir, entonces, a la fuente común de
dichos Códigos, esto es al Código Civil francés. Si le es imposible establecer el texto del
Código japonés, deberá recurrir al Código Civil alemán, que constituye su fuente
principal.760
Ahora bien, si este método no diere resultado, el tribunal, a fin de evitar una denegación de
justicia, debe aplicar su propio derecho, la lex fori.
3) Finalmente, se sostiene que, al no conocer la norma extranjera, el juez deberá fingir que
el Derecho extranjero es igual al nacional y, por consiguiente, deberá aplicar éste
directamente. El juez debe, pues, presumir que existe una similitud o identidad entre la ley
759
Batiffol, obra citada, pp. 396 y 397
760
Wolff, obra citada. Pp. 140 y 141
693
del foro y la ley extranjera reclamada, de manera que, siempre que le sea imposible conocer
esta última, deberá recurrir directamente a la lex fori, la que recupera la plenitud de su
competencia.
Niboyet es partidario de esta solución, "puesto que, después de todo, es natural que los
jueces de un país apliquen su propia ley". La lex fori debe tener aplicación en la mayor
medida posible; el Derecho Privado francés debe tener la máxima competencia dentro del
territorio francés. "Nuestra preocupación —nos dice— debe ser afirmar que la ley francesa
se hizo para ser aplicada lo más posible y que los casos de intervención de leyes
extranjeras, aunque necesarios, son un sacrificio y constituyen una anormalidad".761
Esta doctrina ha sido seguida, por ejemplo, por la ley especial sobre conflictos de leyes de
Polonia, de 2 de agosto de 1926, la que, en su artículo 39, establece que "el tribunal puede
dirigirse al Ministerio de Justicia para que le comunique el contenido de las leyes
extranjeras al igual que de la jurisprudencia extranjera. Cuando sea imposible fijar el
contenido del Derecho extranjero..., las autoridades polacas competentes se atendrán a la
ley en vigor en Polonia". También ha sido seguida por la jurisprudencia de Inglaterra,
Estados Unidos, Alemania, Francia, Suiza y Rumania.
Capítulo sexto
EL DERECHO EXTRANJERO Y EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO
Sección primera
GENERALIDADES
En Derecho interno, la contravención formal de la ley, esto es, su violación, su falsa

aplicación o su errónea interpretación, da lugar al recurso de casación en el fondo.
761
Niboyet, Traite.., tomo III, p. 200
694
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO EN CHILE
Para hacer efectivo el principio fundamental de derecho público que asegura a todos los
habitantes de la República la igualdad ante la ley (artículo 19, N 2°, de la Constitución
Política del Estado), es necesario que ésta se aplique a todos ellos en el mismo sentido y
alcance. Con tal objeto, nuestro legislador ha establecido este recurso, el cual permite
declarar nula la resolución judicial que ha incurrido en las infracciones mencionadas y fijar
la genuina interpretación que al precepto legal infringido corresponde.
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO DENTRO DEL

AMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Los asuntos que caen dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado ordinariamente
superan en dificultad a la mayor parte de los demás que tienen que conocer los tribunales.
La aplicación de las normas conflictuales del foro y, en su caso, la de las leyes extranjeras,
es bastante más complicada que la de las disposiciones materiales de cada derecho. En esta
situación, los errores judiciales son más explicables y frecuentes que en cualquier otra rama
jurídica. Pues bien, en relación con este punto, corresponde ocuparnos dé uno de los
problemas más interesantes del Derecho Procesal Internacional: ¿procede o no el recurso de
casación en el fondo por la no aplicación o por la interpretación errónea que el juez hace en
un caso determinado ele una ley extranjera competente? La mayor parte de la doctrina —y
nosotros estamos de acuerdo con ella— es partidaria de su aceptación. No basta, en efecto,
que existan en un país normas de derecho internacional privado que ordenen la aplicación
de un determinado derecho, sea éste nacional o extranjero; es necesario, además, que exista
una sanción para el caso en que los tribunales desconozcan dichas reglas: "Aceptar la
aplicación de leyes extranjeras y negar la sanción para los casos en que no se aplique, o se
aplique erróneamente —dice Albónico—. Es lo mismo que afirmar que un determinado
hecho es un delito y no imponerle pena a su ejecución".762
El recurso de casación en el fondo en Derecho Internacional Privado, ofrece interés desde
un doble punto de vista: el de la aplicación de las leyes extranjeras, y el de la interpretación
762
Albonico: El Derecho Internacional Privado ante..,p. 21
695
de las mismas. Por consiguiente, es menester distinguir dos situaciones enteramente
diferentes:
a) Falta de aplicación de la ley competente, lo que origina una casación por infracción
de la norma de conflictos nacional; y
b) Error de interpretación de dicha ley, lo que da lugar a una casación por infracción de
la ley de fondo extranjera.
Dedicaremos a cada una de estas situaciones una sección especial.
Sección segunda
FALTA DE APLICACION DE LA LEY COMPETENTE
GENERALIDADES
En cada país las normas de derecho internacional privado determinan cuál es la ley
aplicable en los diferentes casos que puedan presentarse. Pero puede ocurrir que el juez no
respete esas reglas conflictuales y dé competencia a una ley diferente a la que realmente
corresponde aplicar. Existe, entonces, una infracción de norma de conflicto, una falta de
aplicación de la ley competente. Ahora bien, juez puede infringir la norma conflicto en tres
casos:
a) Cuando, debiendo aplicar el Derecho material del foro, o sea, la ley nacional, aplica,
sin embargo, la ley extranjera Ejemplo: para determinar la capacidad de un chileno que se
encuentra en Argentina y que celebra un contrato destinado a tener efecto en Chile, el juez,
en vez de aplicar la ley chilena (artículo 15, inciso 1°, del Código Civil), aplica la ley
Argentina.
696
b) Cuando, debiendo aplicar una ley extranjera, aplica, no obstante, la ley nacional
Ejemplo: se celebra en el Perú un ato destinado a cumplirse en ese pero accidentalmente se
pide su cumplimiento en Chile; el juez chileno, de aplicar en relación a los efectos de ese
contrato la ley peruana, aplica la ley Chilena (artículo 16, inciso 3, del Código Civil).
c) Cuando, debiendo aplicar una ley extranjera determinada, aplica, sin embargo, una ley
extranjera diferente. Ejemplo se otorga en Francia un instrumento que se refiere a bienes
situados en Italia. Se discute su validez en Chile, en vez de aplicar la ley francesa (artículo
17, inciso 1, del Código Civil) aplica la ley italiana.
¿Procederá en estos casos el recurso de casación en el fondo? Para resolver este dilema,
analizaremos una a una las hipótesis que conducen a la aplicación de la ley extranjera.
Distinguiremos por consiguiente, si la regla de conflictos que el juez ha violado constituye
o no un tratado, o se funda en la costumbre cuando la ley se remite a ella, o sea la ley del
contrato, o simplemente constituya un principio de derecho internacional privado.
1. Mandato legal
De cuantas situaciones puedan presentarse, ésta es la más clara y evidente. Existen
diferentes normas de derecho internacional privado que aparecen expresamente
incorporadas en la legislación positiva interna de los diferentes países. Si el juez infringe
alguna de estas reglas, aplicando una ley diferente a la que ellas indican, es incuestionable
que, además de infringir la respectiva ley extranjera, viola su propia ley nacional que
dispone aplicarla. En este caso, la procedencia del recurso de casación es indudable. En
efecto, todos los autores y la jurisprudencia de los países en que existe este recurso o la
institución correspondiente, concuerdan en que, en los casos en que la regla de conflictos
infringida aparece de un texto legal expreso, dicho recurso es perfectamente procedente.
LEGISLACION CHILENA
Nuestro sistema legal contiene, en el Código Civil y en otros Códigos y leyes, una serie de
disposiciones que señalan la ley aplicable, sea ésta nacional o extranjera. De ahí que la
aplicación de una ley incompetente signifique, en gran parte de los casos, la violación de un
texto expreso de nuestra ley interna, dando, en consecuencia, lugar al recurso de casación
en el fondo.
697
Para mayor claridad, haremos una distinción entre las diferentes situaciones que pueden
presentarse y a las que ya aludimos anteriormente.
a) Debiendo el juez aplicar la ley nacional, aplica la ley extranjera.
En este caso, el juez viola las disposiciones de la ley chilena que fijan la esfera de
aplicación de la misma (artículos 14; 15; 16, inciso 1; 16, inciso 3; 121 del Código Civil).
Al existir contravención formal de la ley chilena, no puede haber duda acerca de la
procedencia del recurso de casación.
b) Debiendo el juez aplicar la ley extranjera, aplica la ley nacional.
Cuando la ley nacional ordena aplicar una ley extranjera —como sucede con las formas de
los instrumentos otorgados fuera de Chile (artículo 17 del Código Civil); con la sucesión de
una persona que fallece teniendo su domicilio en el extranjero (artículo 955 del Código
Civil) ; con el régimen de bienes en los matrimonios celebrados fuera de Chile (artículo
135, inciso 2°, del Código Civil); con las solemnidades del testamento escrito otorgado en
país extranjero (artículo 1027, del Código Civil); con los requisitos de forma y de fondo del
matrimonio celebrado fuera de Chile (artículo 15, de la Ley de Matrimonio Civil), etc. — y
el juez no la aplica, además de infringir la respectiva ley extranjera, ha violado la ley
nacional que ordena aplicarla, no pudiendo, en consecuencia, haber duda sobre la
procedencia del recurso de casación.
Además de estos casos en que la aplicación de la ley extranjera aparece ordenada

directamente por el legislador, existen todos aquellos en que esto se desprende de las
disposiciones que fijan el campo de acción de la ley chilena a que nos referimos en la letra
a) precedente, por tratarse de relaciones jurídicas que están al margen de dichas
disposiciones. Si tampoco en estos casos el juez la aplica, existe una falsa aplicación de los
preceptos de nuestra legislación que fijan la esfera de acción de la ley chilena. También en
698
esta oportunidad se ha violado la ley chilena, siendo, por lo tanto, perfectamente procedente
el recurso de casación en el fondo.
c) Debiendo el juez aplicar una ley extranjera determinada, aplica otra ley extranjera
diferente.
En diversas ocasiones, la aplicación de una ley extranjera determinada aparece ordenada

expresamente por el legislador (artículos 17, 955, 1027, del Código Civil; 15 de la Ley de
Matrimonio Civil). Ahora bien, si el juez aplica una ley extranjera diferente de aquella
precisa que ordena nuestro legislador, contraviene formalmente la legislación chilena y
procede, por lo tanto, el recurso de casación en el fondo.
Uniformemente nuestros tribunales han aceptado la procedencia del recurso de casación en

el fondo por infracción de las reglas de derecho internacional privado que determinan la ley
aplicable cuando estas reglas aparecen de un texto legal expreso.
En efecto, en repetidas ocasiones la Corte Suprema ha sostenido que, para que proceda tal
recurso, "debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las
leyes extranjeras.763
2. Tratado internacional
Para que un tratado tenga fuerza obligatoria en nuestro país es menester que, entre otras
actuaciones, sea sometido a la misma tramitación que una ley (articula 50, N 1), de la
Constitución Política). Por tal motivo, nuestros tribunales han declarado que los tratados
internacionales son verdaderas leyes y que procede, en consecuencia, el recurso de casación
en el fondo por violación de ellos, en los mismos casos en que procede por violador, de una
ley cualquiera.764
763
RDJ, tomo XX, sección 1,p. 398; RDJ, tomo XXIV, sección 1, p. 289; RDJ, tomo XXIII, seccion1,p. 449
764
RDJ, tomo XII, sección 1, p. 94; RDJ, tomo XX, sección 1,p. 131
699
3. Costumbre
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2° del Código Civil chileno, la costumbre
constituye derecho en los casos; en que la ley se remite a ella. El problema radica, entonces,
en saber si la violación de la costumbre, cuando ella constituye derecho, da margen o no a
un recurso de casación en el fondo.
La doctrina se ha demostrado divida en esta materia. Algunos autores, entre los que
podemos citar a Chioven: Dalloz y Foigné, afirman la proceden: de la casación en el fondo
por violacion de la costumbre. Otros, como Crépon, por ejemplo, la niegan. Finalmente, un
tercer grupo, en el que están Faye y Glasson Tissier, adopta una posición ecléctica sostiene
que la violación de la costumbre cuando la ley se refiere a ella, constituye causal de
casación en el fondo, pero el establecimiento y la interpretación de la costumbre son
facultad privativa de los jueces sentenciadores.
Por nuestra parte, estimamos que cuando la ley se remite a la costumbre, para que ésta rija
en lugar de aquélla, tal manera que la costumbre entre a remplazar a la ley. En
consecuencia, cuando se viola la costumbre se está violando también la ley y debe
proceder, por tanto, el recurso de casación en el- fondo. Si la regla de derecho internacional
Privado se funda en la costumbre, cuando ésta constituye derecho y el juez de causa no la
aplica, se habrá violado el artículo de la ley que se remite a ella y habrá causal suficiente
para interponer recurso de casación en el fondo.
4 Ley del contrato
A virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de nuestro Código Civil, "todo con-to legalmente

celebrado es una ley palos contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales". Esta norma es la que se denomina "ley del
contrato" y el problema que se suscita es el de saber si violación de un contrato da lugar a
un recurso de casación en el fondo o, en otras palabras, si al decir el artículo 767 Código de
700
Procedimiento Civil que recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada, "con infracción
de ley", se ha referido también a la infracción de la ley contrato.
La historia del artículo 767 nos da sobre esta materia. En la sesión 87 de Comisión
Revisora, el señor Lira pro-redactar el artículo pertinente declarando que el recurso sólo
procedía por infracción de ley "expresa", para insinuar exclusión del caso de infracción de
la del contrato", "porque allí donde no una ley expresa realmente infringida no parece
procedente el recurso". En la misma sesión el señor Lira preguntó si es menester establecer
alguna disposición relativa al caso de casación por infracción a la "ley del contrato"; pero
unánimemente se manifestó que era conveniente "dejar este punto enteramente sujeto a la
apreciación y decisión de los tribunales llamados a conocer en estos negocios". Con
posterioridad, fue suprimida definitivamente la palabra "expresa" porque se estimó que ella
restringía demasiado la procedencia del recurso.765
En consecuencia, de la historia de la ley podemos deducir que es posible interponer un

recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato; pero que es el tribunal
de casación el que, en definitiva, debe resolver sobre el particular. Sobre esta facultad de
dicho tribunal, don Luis Claro Solar sostiene que "no significa esto, sin embargo, que los
redactores del Código dejaran entregado al capricho del tribunal el admitir o no la casación
por infracción de la ley del contrato, sino que dejaba al criterio de la Corte Suprema el
resolver si la violación de la ley del contrato envolvía o no una violación del derecho
establecido en él a favor de una de las partes, para que pudiera en el primer caso admitir el
recurso y rechazarlo en el segundo, es decir, lo mismo que en el caso de una violación de
una ley expresa, si el desconocimiento de la ley del contrato tenía influencia en lo
dispositivo de la sentencia766
765
Espinoza Solís de Ovando, Alejandro; Manual de Procedimiento Civil, Recursos Procesales , Editorial
Jurídica de Chile, 1967,pp.273 y siguientes
766
Claro Solar, Luis; RDJ tomo XXIV,p. 279.
701
Nuestra jurisprudencia ha seguido a este respecto una evolución digna de señalarse. En un
principio, la Corte Suprema rechazaba los recursos de casación en el fondo por infracción
de la ley del contrato.767 Después no los rechazaba en todos los casos, sino que hacía
distinciones aceptándolos en algunos.768 En seguida, se aceptaban solamente cuando se
infringían las leyes que daban reglas para la interpretación de los contratos. 769 Y, por
último, señalando la verdadera doctrina, la Corte Suprema ha declarado que no sólo debe
admitirse el recurso por violación de las reglas de la interpretación de los contratos, sino
también en todos los otros casos en que puede infringirse una ley general, porque la ley del
contrato debe equipararse en esta materia a la ley general. 770 Ahora bien, uno de los
caminos a través de los cuales puede penetrar la ley extranjera en el proceso interno es
mediante la ley del contrato. La aplicación de tal ley es obligatoria en conformidad a lo que
dispone el artículo 1545 del Código Civil. Así, si en un contrato celebrado en Bolivia, de
compraventa de ganado argentino que debe entregarse en Uruguay, se estipula que sus
efectos quedarán sometidos a las leyes brasileras, esto es, derechos y obligaciones del
comprador y vendedor, el juez chileno está obligado a aplicar la ley brasilera, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad en materia internacional, ampliamente reconocida
en nuestra legislación positiva. Si el juez no la aplica, viola la voluntad de las partes,
infringiendo con ello el citado artículo, infracción que es revisáble por la vía de la casación.
5. Principios de derecho internacional privado
Cuando la norma de conflictos que el juez ha violado no constituye una ley positiva, ni un
tratado, ni la costumbre cuando la ley se remite a ella, ni la ley del contrato —casos todos
en que, como hemos visto, procede el recurso de casación en el fondo—, sino solamente un
principio o aforismo del Derecho Internacional Privado, es imposible que exista la misma
uniformidad de criterio en cuanto a la procedencia del recurso, porque la extensión y
carácter de él o de la institución correspondiente no es la misma en todos los países, "como
767
RDJ, tomo IV, sección 1 ,p. 405; RDJ,tomo V, sección 1,p.39 comentario de Don Luis Claro
768
RDJ, tomo VII, sección 1, p.262; RDJ, tomo VII, seccion1,p.342; RDJ, tomoVII, sección 1p. 461; RDJ,
tomo XX, seccion1,p.56;RDJ, tomo XIV, sección 1,p. 71, RDJ, tomoVIII, sección 1,p. 444
769
RDJ, tomo XVI, sección 1', p. 449; RDJ, tomo XVII, sección 1', p. 13; RDJ, tomo XIX, sección 1?, p. 479;
RDJ, tomo XX, sección 1', p. 375.
770
RDJ, lomo XXIII, sección 1, p. 423; RDJ, tomo XXIX, sección 1?, p. 289; RDJ, tomo XXVI, sección 1?,
p. 724; RDJ, tomo XXVIII, sección 1?, p. 16; RDJ, tomo XXIX, sección 1?, p. 119, etc.
702
no lo es tampoco la fuerza o autoridad que se reconoce al Derecho Internacional, sea
público o privado, frente al derecho positivo interno".771 Por consiguiente, la procedencia o
improcedencia del recurso depende de dos factores: del carácter que el recurso tenga en los
distintos países, y del carácter que en ellos tengan los principios de derecho internacional.
Con relación al carácter del recurso en algunos países, como en Chile per ejemplo, él sólo
procede por infracción de un texto legal expreso; "en otros, en cambio, sea por obra de la
ley o de la jurisprudencia de los tribunales, no ha habido inconveniente para hacerlo
extensivo a la violación de principios jurídicos o de doctrina legal".772
En cuanto al carácter que en los diversos países puedan tener los principio; de derecho
internacional, podemos afirmar que las relaciones entre este Derecho y la ley positiva
interna no son idénticas en todos ellos. En efecto, mientras en algunos países los principios
de derecho internacional solamente tienen el valor ce doctrina "y, como tales, escapan al
control de la Corte de Casación", en otros como en Inglaterra y Estados Unidos, son
Considerados, así sean de derecho internacional público o privado, "como formando parte
integrante del Derecho nacional, aun cuando éste no se remita expresamente a ellos".
A este respecto, es interesante estudiar "la evolución experimentada por la jurisprudencia

francesa, pues en ella se ha reflejado la tendencia del Derecho contemporáneo de reconocer
a los principio; del Derecho Internacional la misma fuerza obligatoria de que goza la ley
nacional interna, considerándolos incorporados a esta última".
La ley francesa dispone, lo mismo que la nuestra, que el recurso de casación en el fondo
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Aplicada esta limitación a
los conflictos de
leyes, resultaba, según la antigua jurisprudencia francesa, que tan sólo era posible la
rectificación del fallo por la Cour de Cassation cuando una de las pocas normas de colisión
incorporadas al Código de Napoleón había sido infringida. Quedaban, pues, fuera de la
771
772
703
fiscalización de dicha Corte los errores cometidos por inaplicación, falsa interpretación o
aplicación indebida de normas de conflictos que constituían un principio de derecho
internacional privado. La jurisprudencia francesa no daba lugar al recurso por violación de
principios no escritos del Derecho Internacional Privado, ya que estimaba que, en este caso,
no existía propiamente una contravención a la ley francesa.
Los autores empezaron, entonces, a criticar acerbamente la interpretación que la

jurisprudencia había dado al concepto de la ley francesa. La calificaron de libresca y
estrecha, restrictiva, al limitar dicha expresión al tenor literal de los preceptos,
prescindiendo de su espíritu y de principios doctrinarios que se derivan más o menos
directamente de ellos y que complementan. Agregaron que, "como preceptos legales del
Derecho Internacional Privado francés son muy escasos y éste es esencialmente un derecho
escrito, la solución dada por la jurisprudencia significaba despojarlo de toda sanción". 773
Así, por ejemplo, Despagnet escribió lo siguiente: "Hay casos en los el pensamiento del
legislador es de manera evidente, en los que su intención es de imponer un principio de
derecho Internacional privado es tan neta, que desconocer ese principio, aun faltando un
texto preciso que lo consagre, sería violar la ley, sino en su letra, al menos en su
espíritu".774 Vareilles-Sommiéres manifesto, por su lado, que el tribunal de casación estaba
obligado a velar por la aplicación de la ley extranjera por parte de los tribunales franceses
en caso de que estos debieran aplicarla en virtud de los principios del Derecho Internacional
Privado.
El pensamiento de los autores tuvo influencia decisiva en la jurisprudencia francesa, pues,
en sentencias posteriores, ella ha extendido la posibilidad de casación a la infracción de
normas de conflictos no escritas. En consecuencia, "rechaza la distinción que hacían los
antiguos fallos y acepta en todo caso la procedencia del recurso de casación, sea que la
aplicación del Derecho extranjero esté ordenada por un texto expreso de la ley nacional o
simplemente por un principio no escrito del Derecho Internacional Privado que haya sido
aceptado por la jurisprudencia".775 Estima que, "en ambos casos, al rehusar la aplicación de
773
774
Despagnet, citado por Duncker, obra a, pp. 373 y 374.
775
704
la ley competente, el tribunal comete una contravención expresa a la ley nacional, sea en su
texto o en su espíritu".776
LEGISLACION CHILENA
El juez chileno puede verse obligado a aplicar la ley extranjera que le indiquen los
principios y normas del Derecho Internacional Privado cuando la relación jurídica sometida
a su decisión se encuentra al margen de la ley chilena, sea porque la ley nacional limita su
aplicación en el extranjero a ciertas personas y en ciertos casos (artículo 15 del Código
Civil), quedando dichas personas, en los casos no regidos por la ley local, sujetas a una ley
extranjera; sea porque la ley nacional restringe su imperio sólo a los habitantes de la
República (artículo 14 del Código Civil) y a todos los bienes situados en Chile (artículo 16,
inciso 1?, del Código Civil), quedando, en consecuencia, regidos por leyes extranjeras las
personas que no habitan el territorio de la República y los bienes situados en el extranjero.
Por ejemplo, supongamos el caso de un contrato celebrado en el Perú por dos venezolanos,
para cumplirlo en Brasil, y que se demande en Chile a uno de los contratantes por falta de
cumplimiento de sus obligaciones. El primer problema que se le presenta al juez es el de
determinar qué ley extranjera debe regir dicho contrato: ¿la ley del lugar de la celebración,
la del lugar de su cumplimiento, o la ley personal común? La elección que el juez haga de
alguna de dichas leyes ¿es susceptible de ser enmendada por la vía de la casación?
Pues bien, se dice que si la contravención se relaciona solamente con los principios del
Derecho Internacional Privado no hay lugar a recurso de casación, porque éste procede
entre nosotros sólo por infracción de ley (artículo 767, inciso 1?, del Código de
Procedimiento Civil) y no por infracción de principios jurídicos o doctrina legal, ni aun
cuando ella haya sido aceptada por la jurisprudencia de los tribunales, como se desprende
claramente de la historia fidedigna de la citada disposición.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la evolución que han experimentado la doctrina y
la jurisprudencia francesas. Estimamos que la infracción de un principio de derecho
776
Duncker, obra citada, p. 373 y 374
705
internacional privado es tan grave como la infracción de ley, porque la ley, en definitiva, no
es sino una aplicación de esos principios. En consecuencia, también procedería a nuestro
entender el recurso de casación en el fondo por infracción de una norma conflictual que
constituya un principio de derecho internacional privado.
En relación con este problema a existido un acuerdo unánime: la jurisprudencia uniforme
de la Corte Suprema ha resuelto que la elección de la ley extranjera que deba regir el pleito,
hecha en conformidad a los principios del Derecho Internacional Privado, escapa al control
de la casación, como quiera que ésta sólo procede por infracción de "ley" y no por
infracción de principios de derecho internacional y, en general, de doctrinas jurídicas o
principios generales de derecho, sea público o privado, nacional o internacional.
Así, en el juicio "Sucesión Gardaix con Fisco", la Corte Suprema en el considerando 9° de

la sentencia declaró lo siguiente: "Sean cuales fueren los principios del Derecho
Internacional, generalmente aceptados..., la infracción de estos principios, en el supuesto de
existir en el presente caso, no podría dar origen a un recurso de casación en el fondo,
porque recursos de esta naturaleza sólo pueden prosperar cuando se infringen disposiciones
de ley que tengan influencia en lo dispositivo del fallo,, y no cuando se violan doctrinas o
principios generáis? del Derecho Público o Privado".777
En el juicio "Sociedad Hauts Four-neaux, Forges et Aciéries du Chili coz Conde Abel
Armand y Abel Eugenio Carbonel", la Corte Suprema, en el considerando 7° del fallo,
sostuvo lo siguiente: "No teniendo el recurso de casación en el fondo por objeto el
conocimiento de las infracciones de principios de derecho internacional privado u otros
análogos. puesto que tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, y
establecido dicho recurso como lo ha sido para velar por la correcta interpretación de la ley
chilena, única que se supone conocida por los tribunales de la nación, no obstante que en
ciertos casos deba aplicarse la ley extranjera, como por ejemplo en lo referente a los
estatutos mixtos y en los que debe ser constatada la existencia de la ley extranjera como
777
RDJ, tomo XX, sección p. 131
706
uno de los hechos de la causa, según se corrobora con el precepto del artículo 413 del
Código de Procedimiento Civil,778 es inatendible la causal de casación consistente en la
violación del principio de derecho internacional privado lex loci contráctil? : en la violación
de artículos del Código Civil francés y del Código de Comercio francés, como también en
la violación del artículo 16 del Código Civil chileno, que se supone violado por no haber
aplicado: dichos preceptos legales y principios derecho internacional privado".779
Por último, en los considerandos 2° y 3° de la sentencia recaída en el famoso juicio "Junta

Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas otros", la Corte Suprema
declaró que la sentencia de alzada expresa que el concepto de las personas jurídicas se rige
por la ley del Estado en que la entidad ha nacido a la vida del derecho y que no tiene sino la
capacidad de que disfrute según las leyes del país de su origen, estos principios han
quedado inamovibles porque es improcedente un recurso de casación en el fondo para
revisar doctrinas jurídicas o principios de derecho público o primado, nacional o
internacional, de manera que habría sido menester que los recurrentes, al abordar este
problema, hubieran citado como infringidos preceptos positivos de nuestro Derecho que
obligadamente impidieran dejar en pie tales doctrinas o aforismos".780
Sección
tercera
INFRACCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
GENERALIDADES
La fiscalización admitida en cuanto a la norma de conflictos termina al proclamar que el

juez acertó al designar el país cuyo Derecho era aplicable. Si este Derecho es el del foro, es
evidente que la casación velará por la exacta aplicación de los preceptos pertinentes al
litigio; pero cuando la norma de conflictos conduce a la aplicabilidad de una ley extranjera
y el tribunal efectivamente la aplica —con lo que no viola directamente las normas de
778
En la actualidad, articulo 411 del Código de Procedimiento Civil
779
RDJ, tomo XXIV, sección 1°p. 289
780
RDJ, tomo XXIII, sección 1ª, p. 449.
707
derecho internacional privado, sino que, por el contrario, les da cumplimiento—, pero la
aplica mal, la interpreta erróneamente, le da un sentido que no le corresponde, con lo que
contraviene formalmente la ley extranjera que las normas de derecho internacional privado
señalan como aplicable, ¿procederá en estos casos el recurso de casación en el fondo? Las
opiniones se encuentran divididas. La verdad es que para resolver esta cuestión es necesario
tener presentes las doctrinas sobre la naturaleza de la ley extranjera —las teorías de hecho y
de derecho de las que ya nos ocupamos anteriormente—, pues ellas están directamente
relacionadas con el problema.
1. Teorías de hecho
Las doctrinas de hecho o de la materialización declaran que la ley extranjera no es Derecho,
sino que constituye un simple hecho más allá de las fronteras del Estado que las dicta. En
conformidad a esta calificación fáctica del Derecho extranjero, sus partidarios sostienen que
es improcedente el recurso de casación por infracción de la ley extranjera, aun cuando
exista un texto legal expreso que ordene su aplicación. En apoyo de su tesis aducen,
principalmente, las siguientes razones:
a) "La Corte de Casación no conoce, en principio, sino de la violación de derecho.
Estando la interpretación de los hechos entregada soberanamente a los jueces del fondo,
debe ocurrir lo mismo con la interpretación de las leyes extranjeras, puesto que la
existencia, vigencia y sentido de éstas constituyen un hecho".781
b) La situación de la ley extranjera es enteramente diferente de aquella en que se
encuentra la ley nacional, ya que no se promulga ni se publica en el país en que recibe
aplicación. En consecuencia, no puede presumirse conocida por los habitantes de dicho
país, quienes estarían en situación de "alegar la ignorancia de ella para excusar su
cumplimiento".782
c) La posición del juez es diferente en presencia de su propio Derecho y ante el de otro
país: su misión es aplicar el primero, no las leyes extranjeras que están informadas por otra
mentalidad y construidas sobre conceptos distintos. Obligación del juzgador —dicen— es
conocer sus propias leyes, pero este deber no puede extenderse al conocimiento de todos
los ordenamientos jurídicos del mundo. En tal situación, está plenamente justificado el
781
782
Duncker, ídem.
708
rehusar corregir los yerros que un tribunal inferior cometa en la aplicación de leyes
extranjeras.
d) La Corte de Casación ha sido instituida, no para corregir la errónea inter-
pretación de las leyes extranjeras —a menos que ella dé origen a una contravención de
las leyes nacionales—, sino que lo ha sido con la finalidad de mantener la unidad en la
interpretación de la legislación nacional por la uniformidad de la jurisprudencia. 783 Aun
en aquellos países en que no se reconoce expresamente a la jurisprudencia el carácter de
fuente del Derecho, la fijación de un criterio interpretativo unitario es altamente
deseable, y es claro que el órgano productor de este criterio no puede ser otro que el
Tribunal Supremo de cada país. Ahora bien, se sostiene que esta labor está limitada a
las leyes patrias, que no tiene por qué extenderse a la interpretación de leyes ex-
tranjeras; que éstas, se entiendan de una manera o de otra, no afectan a la unidad del
sistema de decisiones judiciales dentro del propio Estado.
e) Finalmente, para explicar la sustracción de las interpretaciones de leyes extranjeras
a la casación, se utilizan argumentos de carácter práctico que, en lo fundamental, han sido
los siguientes: por un lado, el difícil conocimiento del Derecho extranjero; por otro lado, la
acumulación de trabajo que supondría para el Tribunal de Casación y por último, el riesgo
de una pérdida de prestigio para el tribunal y sus componentes en caso de una decisión
notoriamente desacertada, causada por no poder controlar certeramente la aplicación de un
Derecho, como el extranjero, que resulta difícilmente conocido y más difícilmente
interpretado.
De acuerdo con estas ideas, las teorías de la materialización o de hecho re chazan,
pues, en principio, toda casación por infracción de las leyes extranjeras.
DOCTRINA EXTRANJERA
Rechazan el recurso de casación en el fondo por infracción a la ley extranjera autores tales
como Asser y Rivier, Bro-cher, Crépon, Faye y Foelix.
783
709
En Alemania puede decirse que la jurisprudencia no admite la casación. El artículo 549 de
la ley de enjuiciamiento civil alemán —fundado en que la misión del Reichsgericht se
concreta a asegurar la uniformidad del Derecho alemán— deniega el recurso por infracción
de ley extranjera . Sin embargo, dicho país, al admitir el reenvío —especialmente el de]
primer grado—, ha tenido que modificar] el principio y considerar que la no aplicación de
la norma de colisión del ordenamiento reclamado por el foro puede ser motivo de casación,
pues equivale indirectamente a no aplicar el Derecho material alemán, que sería competente
de aceptarse el reenvío propuesto por la norma de colisión extranjera.
La sentencia del Reichsgericht alemán de 29 de octubre de 1938 confirma d rechazo
del procedimiento de casación I por mala interpretación o aplicación del Derecho extranjero;
y la del Reichsgericht] de 14 de febrero de 1958 incluye la casación en función de la
práctica del reenvió.784
En Francia, desde 1816, la jurisprudencia ha rechazado el recurso de casación contra la
aplicación de la ley extranjera. Sin embargo, según Zajtay, "se ha ido evolucionando para
aceptar ciertos) procedimientos que abrirían una puerta al recurso de casación". 785 Las
sentencias de la Cour de Cassation de 8 de diciembre de 1953 y de 4 de noviembre de 1958
admiten la casación si se ha procedido a una aplicación e interpretación de la ley extranjera
que la ha desnaturalizado.786
En España, según Trías de Bes, el Tribunal Supremo ha denegado sistemáticamente la
casación por infracción del Derecho extranjero, basado en que esa infracción en nada afecta
a la integridad; del Derecho español ni a la integridad de su jurisprudencia. Así, la sentencia
de dicho Tribunal español de 19 de noviembre de 1904 estableció que "no se halla atribuida
al Tribunal Supremo la misión de interpretar leyes y preceptos de legaciones extranjeras,
que es forzoso acertar como cuestiones de hecho, cuando fuese necesario para la aplicación
del Derecho patrio".787
784
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, pp. 212 y 213.
785
Zajtay, citado por Mariano Aguilar obra citada, volumen I, tomo II, p. 213.
786
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II p. 213
787
Trías de Bes, citado por Albónico: "El recurso de...", pp. 138 y 139.
710
También el tribunal federal suizo y Corte de Casación belga han establecido su
incompetencia cuando se alega error en la aplicación e interpretación de ley extranjera.
2. Teorías de derecho
Las teorías de derecho sostienen que la ley extranjera "no difiere, en cuanto a su naturaleza,
de la ley nacional, siendo tan derecho como lo es esta última". De acuerdo con este
concepto, aceptan en principio la procedencia del recurso de casación en el fondo por
infracción de la ley extranjera, dando los siguientes argumentos:
a) La interpretación de las leyes extranjeras no puede quedar entregada soberanamente
a los jueces del fondo, porque ello significaría abrir la puerta a la interpretación caprichosa
del Derecho extranjero. "Dichos jueces dice Duncker quedarían en efecto en situación de
poder decidir cualquiera cosa, bastándoles con imputarla a la ley extranjera. Habiendo
fundado su decisión en ella, o solamente hecho referencia a ella, habrían dado
cumplimiento al mandato de la ley, lo que significaría que a los jueces del fondo les
bastaría con fingir la aplicación de la ley extranjera para que ningún control pudiera
ejercitarse sobre ellos788 "El citado criterio —afirma Miaja— no puede ser más ilógico y
perturbador. Contrario a la lógica, porque cuando el legislador que dicta la regla de con-
flictos ordena la aplicación de una ley extranjera, es indudable que prescribe que esta ley
sea aplicada tal cual es, y no se conforme con la interpretación realizada por órganos
judiciales que tal vez se encontraron escasos de medios para el exacto conocimiento del
Derecho de otro país".789 Además, la tarea de un tribunal superior es hacer justicia a todos
y no debe confirmar sentencias notoriamente injustas sólo porque obedecen, al parecer, a
disposiciones extranjeras en cuyo sentido no se cree facultado para intervenir.
b) La negación de una fiscalización de la manera como la ley extranjera está aplicada
viene a perturbar, según Miaja, el funcionamiento de todo un sistema conflictual de un país:
aun suponiendo que las normas que lo integran hayan sido fielmente seguidas por los
jueces, "no es suficiente el acierto en señalar el ordenamiento jurídico aplicable si se niega
todo remedio a la errónea interpretación de sus reglas. La seguridad del tráfico que el
Derecho Internacional Privado trata de conseguir queda así fuertemente comprometida".790
788
Duncker, obra citadap.380
789
790
711
c) El hecho de que la ley extranjera no se promulgue ni publique en el país en que
recibe aplicación es un argumento que nada prueba. "En efecto, si el juez no debe
considerar como ley una disposición que no ha sido promulgada ni publicada, ¿cómo podría
entonces tener la obligación de aplicarla? Sin embargo, la Corte Suprema casa las
sentencias que no han aplicado la ley extranjera competente, aunque no haya sido
promulgada ni publicada".791
d) El objeto primordial de la Corte de Casación "no es el de asegurar la unidad en la
interpretación de la ley nacional, sino el de que los países tengan un cuerpo judicial que se
encuentre por encima de todos los demás tribunales, obligándolos a dar a las mismas leyes
una interpretación uniforme, sean ellas nacionales o extranjeras".792
e) En cuanto a los argumentos de carácter práctico dados por los sostenedores de las
teorías de hecho, si bien tienen gran fuerza, ello no es tan decisivo, sobre todo teniendo en
cuenta que las dificultades no son de carácter insuperable, y aunque resultasen serlo en un
caso concreto, esta circunstancia no bastaría para justificar que se declare a prioridad la
incompetencia de los órganos de la casación para interpretar y aplicar, en todo caso, las
leyes extranjeras de un modo diferente al empleado por el tribunal inferior.
En conformidad a las ideas expuestas, las teorías de derecho aceptan, en principio, la

procedencia del recurso de casación por infracción o errónea interpretación de las leyes
extranjeras.
Sin embargo, en esta materia se hace necesario distinguir —tal como ya lo hiciéramos
tratándose de la falta de aplicación del Derecho competente— si la aplicación de la ley
extranjera aparece ordenada por un texto legal expreso o solamente por un principio de
derecho internacional privado.
b) 1. Mandato legal
1. Mandato legal
Cuando la ley nacional se remite expresamente a una ley extranjera y ordena su aplicación,
no basta, para que la primera sea acatada, que esta última se aplique de una manera
cualquiera, sino que es preciso que se aplique en forma correcta. Si el juez la interpreta
791
792
712
erróneamente, contraviene expresamente la ley nacional que se remite a la ley extranjera.
De ahí que los partidarios de la teoría de derecho estén de acuerdo en que, en los casos en
que existe un texto legal exprese que ordena la aplicación del Derecho extranjero, la
infracción de éste autoriza el recurso de casación, "porque la violación de una ley extranjera
a la cual se remite el Derecho nacional constituye, al mismo tiempo, en definitiva, una
verdadera violación de la ley nacional".793
Lo mismo ocurre cuando la ley extranjera se aplica a virtud de un tratado internacional, de
la costumbre cuando ella constituye derecho, o de la convención celebrada por las partes.
Principios de derecho internacional privado

Cuando la ley extranjera infringida se aplica sólo a virtud de los principios de derecho
internacional privado, no existe la misma uniformidad de criterio —uniformidad que existe
en el caso de que la aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, la costumbre cuando
constituye derecho, o la convención de las partes, como ya lo vimos— para aceptar la pro-
cedencia del recurso de casación en el fondo.
Algunos juristas rechazan, en este caso, la procedencia del recurso, estimando que si él
no se acepta por infracción de la causa —falta de aplicación de los principios—, mal puede
proceder por infracción de sus consecuencias: la errónea interpretación de la ley extranjera
cuya aplicación ordenan los principios. Por otra parte, agregan que el Derecho extranjero
aplicado a virtud de los principios del Derecho Internacional conserva su carácter de tal,
esto es, no se transforma en Derecho nacional, motivo por el que sería inadmisible el
recurso de casación.
La mayoría de los autores contemporáneos, sin embargo, están por la procedencia del
recurso. Ellos aceptan el recurso de casación en el fondo por infracción del Derecho
extranjero, en todo caso, cualquiera que sea la fuente, causa o título en que se funde su
aplicación, y aun cuando ella sólo constituya un principio no escrito del Derecho
Internacional Privado. Estiman que "el fundamento jurídico de la aplicación de las leyes
extranjeras se encuentra en la comunidad de derecho entre los Estados", y así como los
jueces tienen el deber de aplicar la ley competente, de acuerdo con la naturaleza jurídica de
la relación de que se trate, sin distinguir si es nacional o extranjera, tienen también la
793
Duncker, obra citada, p 382.
713
obligación de aplicar dicha ley de modo correcto y satisfactorio. Agregan que, por otra
parte, las leyes extranjeras competentes, "sea a virtud de la ley o de los principios de de-
recho internacional privado, quedan incorporadas al Derecho nacional y pasan a formar
parte de él", y, por lo tanto, su infracción debe dar motivo para interponer el recurso de
casación en las mismas condiciones que respecto de la ley propiamente nacional.794
OPINIÓN DE LA DOCTRINA
La mayor parte de la doctrina acepta la procedencia del recurso de casación en de fondo por
la aplicación errónea del Derecho extranjero. Entre los autores partidarios de su aceptación
podemos citar a Arminjon, Demangeat, Fiore, Colin, Surville, Valéry, Weiss, Wolff, Trías
de Bes, Trías Giró, Gestoso Acosta, Barcia, Gestoso Tudela, Sela, Conde y Luque, Orúe,
Fernández Prida, Garde, Miaja, Sa-pena Pastor, Bustamante, Bevilacqua, Romero del
Prado, F. Alessandri, Varas, Duncker, Albónico, Guzmán Latorre, Correa y otros.
En Austria e Italia el Derecho extranjero es revisable. 795 En Inglaterra y Estados Unidos el

recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo afecta al contenido entero de la sentencia y,
por lo tanto, también a infracciones del Derecho extranjero.796
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CHILENAS
Nuestra legislación regula la procedencia de la casación en el fondo en el artículo 767 del

Código de Procedimiento Civil, cuyo inciso 1° dice: "El recurso de casación en el fondo
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia".
794
795
Wolff, obra citada, p. 141
796
Goldschmidt, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 527
714
De acuerdo con esta disposición e invocando el artículo 411 del citado Código —
artículo que establece que: "Podrá también oírse el informe de peritos: …2◦ Sobre puntos
de derecho referentes a alguna legislación extranjera"—, se ha sostenido en Chile la
improcedencia del recurso de casación por infracción de leyes extranjeras, salvo que se
invoque a la vez como infringida alguna ley patria en cuya virtud aquellas leyes deban tener
aplicación al caso resuelto. Se basan, principalmente, en lo siguiente:
a) El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil se refiere exclusivamente a la
ley chilena y no a la ley extranjera. Tanto es así que en los primeros proyectos del Código
de Procedimiento Civil dicho artículo hablaba de "ley expresamente dictada por el
legislativo", "lo que demuestra que sólo se tuvo presente al legislador chileno y no al
extranjero";797
b) El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, "al establecer la prueba de la ley
extranjera, está reconociendo que ella no es derecho, sino un mero hecho que debe ser
alegado y probado por las partes y que, como tal, escapa al control de la Corte de
Casación".798
Se han aducido también los argumentos doctrinarios a que ya nos referimos
anteriormente al tratar lo que las teorías de hecho sostienen con respecto al recurso de
casación en el fondo.
JURISPRUDENCIA
En el caso "Fisco con Compañía de Salitres de Antofagasta", la Corte Suprema, el 7 de
septiembre de 1923, resolvió en el considerando 14 de la sentencia que "... aun dando por
cierto la existencia e infracción de aquellas leyes (bolivianas), tal infracción no basta por sí
sola para autorizar el recurso de casación en el fondo deducido, desde que no se ha invoca-
do a la vez como infringida alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes bolivianas
hubieran debido tener aplicación al caso de la litis".799
La sentencia de 12 de noviembre de 1926, a la que ya aludimos, expedida en el juicio
"Sociedad Hauts Fourneaux Forges et Aciéries du Chili con Conde Abel Armand y Abel
797

798
Duncker, ídem.
799
RDJ, tomo XXII, sección 1ª, p. 398
715
Eugenio Carbonel",800 sentó las siguientes doctrinas: a) la violación del principio lex loci
contractus no es causal de casación en el fondo; b) la infracción de la ley extranjera no
fundamenta tampoco el recurso que "... sólo ha sido establecido para velar por la correcta
interpretación de la ley chilena, única que se supone conocida de los tribunales de la
nación"; c) la existencia de la ley extranjera aplicable debe ser comprobada "... como uno
de los hechos de la causa, según se corrobora con el precepto del artículo 413 (411) del
Código de Procedimiento Civil".
También el fallo dictado en el juicio "Baburizza Gabric, Juan Ivo y otros con
Impuestos Internos", el 27 de octubre de 1954,801 estableció que la ley extranjera aplicable
es un hecho de la causa y su infracción, por sí sola, no constituye causal de casación en el
fondo.
Por último, el 10 de agosto de 1936, en el famoso juicio "Junta Provincial de
Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas y otros", nuevamente la Corte Suprema
rechazó el recurso y su doctrina fue la siguiente:
Considerando 18: "La procedencia del recurso de casación se ha circunscrito a la
infracción de ley y, para recalcar más el concepto de ley, se agregó en la historia de su
establecimiento, 'esto es, de ley expresamente dictada por el legislador', lo que induce a
sostener que sólo se tuvo presente al legislador chileno que puede manifestar su voluntad en
la forma prescrita por nuestra Constitución".
Considerando 20: "Que siendo la casación una institución técnica independiente del
interés particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no
puede ser otra que la propia de la nación que la ha establecido, carece de objeto y de interés
ocuparse técnicamente del Derecho extranjero.
Considerando 21: "Que así también fluye de la historia de la casación en general y
particularmente de la de Chile, pues los legisladores y jurisconsultos de la época se
esmeraron en dejar constancia de los conceptos anteriores y en algunos comentaristas se lee
textualmente que 'la violación en lo declarativo se refiere a la ley chilena vigente que deba
aplicarse al caso en cuestión, sea ley sustantiva o adjetiva, y no a disposiciones de
legislaciones extranjeras' ".802
800
RDJ, tomo XXII, sección 1ª, p. 289
801
RDJ, tomo LI, sección 1', p. 531.
802
RDJ, tomo XXXIII, sección 1ª, p. 449
716
ACEPTACIÓN DEL RECURSO
El primer argumento dado por los partidarios de la no aceptación del recurso de casación en
el fondo por infracción de la ley extranjera es, según ya lo vimos, que el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil se refiere únicamente a la ley chilena y no a la ley
extranjera, porque en los primeros proyectos de dicho Código el citado artículo hablaba de
"ley expresamente dictada por el legislador", lo que demuestra que solamente se tuvo
presente al legislador chileno y no al extranjero.
La verdad es que, del estudio de este artículo, a través de las Comisiones Revisores, no
se desprende ningún antecedente a favor o en contra de la procedencia del recurso de
casación por infracción de ley extranjera. La palabra "ley" empleada en él, según la historia
fidedigna pertinente, está tomada en su más vasta acepción, debiendo, en consecuencia,
considerarse comprendidas dentro de dicho vocablo, no solamente la ley constitucional
definida en el artículo 1° del Código Civil, sino también todas aquellas normas jurídicas
reconocidas como obligatorias por el Derecho chileno, a saber: los tratados internacionales,
la ley del contrato, la costumbre cuando ella constituye derecho, y también las leyes
extranjeras en los casos en que ellas son aplicables en nuestro país. El artículo no hace
ninguna distinción, y donde la ley no distingue no les es lícito al intérprete distinguir; en
consecuencia, el vocablo comprende tanto a la ley nacional como a la ley extranjera.
En cuanto a la frase "ley expresamente dictada por el legislador" que contenía la
disposición primitiva del artículo 767, ella fue introducida por los redactores del Código y,
especialmente, por don José Bernardo Lira para precisar bien el alcance de la expresión
"ley" frente a las sentencias dictadas con infracción de la "ley del contrato", que no es ley
expresa, y frente a aquellas dictadas con infracción del espíritu de la ley, que tampoco lo es,
si bien en el primer caso dejó sujeta a la apreciación de los jueces la procedencia o
improcedencia del recurso.
En lo que respecta al artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, ya hemos dicho
anteriormente que el informe pericial a que se refiere es meramente facultativo para el
tribunal. En efecto, éste puede prescindir de él si lo estima conveniente e investigar y
constatar personalmente el texto y sentido de la ley extranjera, puesto que está obligado a
aplicarla de oficio, aun cuando las partes no lo hayan solicitado.
717
De todo lo expuesto y, además de las razones doctrinarias que dimos, podemos
desprender que nuestro sistema legal sobre casación en el fondo acepta ampliamente este
recurso por infracción de ley extranjera.803
Ahora bien, ¿será necesario para que él proceda que la ley extranjera infringida se
aplique por mandato expreso del legislador chileno o bastará con que ello tenga lugar a
virtud de los principios del Derecho Internacional Privado? Estimamos que, "así como el
artículo 767 del Código de Procedimiento Civil no distingue si la ley infringida es nacional
o extranjera, no distingue tampoco en cuanto a la causa o título en que se funde la apli-
cación de esta última y, en consecuencia, deberá aceptarse el recurso aun cuando la
aplicabilidad de la ley extranjera no emane de un texto expreso de la ley chilena, sino
solamente de los principios del Derecho Internacional Privado, en especial de aquellos que
informan nuestra legislación".804
JURISPRUDENCIA
En varias sentencias el más alto tribunal de la República ha acogido el recurso de casación

en el fondo por infracción de leyes extranjeras, especialmente tratándose de las leyes
bolivianas aplicables en los territorios que quedaron bajo la soberanía de Chile y con
ocasión del Tratado de Paz y Amistad celebrado entre Chile y Bolivia el 20 de octubre de
1904.
Así, por ejemplo, el 13 de septiembre de 1910, en el juicio "Escuti con Fisco", la Corte
Suprema acogió un recurso de casación en el fondo por no haberse aplicado y por
aplicación errónea de una ley extranjera. En efecto, en el considerando 45 del fallo citado,
la Corte declaró: "Que la Sala sentenciadora, al establecer una conclusión contraria, bajo el
errado concepto de hacer extensivo al Estado, dueño legal de las salitreras, el denuncio por
803
Sin embargo, a juicio del profesor Ramírez Necochea, la conclusión de que procede el recurso de casación
en el fondo por infracción de la ley extranjera porque el artículo 767 no distingue entre ley nacional y ley
extranjera, es equivocada. Estima que el recurso procede únicamente por infracción de ley nacional y, al
afirmar esto, "no es que se distinga donde el legislador no lo hace", sino que se da a los términos legales "el
sentido en que son utilizados". Agrega: "Creemos que la expresión 'ley' del artículo 767 debe ser tomada en el
mismo sentido de ley nacional que le da el legislador, al definirla en el artículo 1- del Código Civil, o al
referirse a ella en innumerables oportunidades. Al hacerlo así no se está distinguiendo donde el legislador no
distingue, sino que se está determinando el claro sentido del término" (Ramírez Necochea, obra citada,
"Teoría General", pp. 90 y 91).
804
718
despueble de las minas desamparadas, creado por ley únicamente para concederla a los
particulares, mediante el respectivo juicio que declara su existencia, ha infringido tanto las
disposiciones del Reglamento boliviano de 31 de diciembre de 1872 y las del Decreto
Supremo boliviano de 13 de enero de 1876, que debió aplicar en este caso". En su parte
resolutiva, la Corte acogió el mencionado recurso.805
Posteriormente, el 23 de diciembre de 1911, en el juicio "Zanelli con Fisco", la Corte
sostuvo igual doctrina. Dice el considerando 28 del fallo: "Que, por tanto, al resolver la
sentencia de que se reclama que el Fisco está obligado a dar mesura y entrega material de
las pertenencias a que se refieren los títulos presentados en la demanda, infringe los ar-
tículos 3°, 9°, 10, 11, 20, 31, 42 y 43 del Reglamento boliviano de 31 de diciembre de
'1872; el artículo 2? del Tratado de Paz y Amistad celebrado entre Chile y Bolivia el 20 de
octubre de 1904, y el artículo 2° del decreto boliviano de 13 de enero de 1876"806.
En este mismo sentido, la Corte ha fallado en varias ocasiones.807

En el juicio "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán Rojas y
otros", que ya hemos citado varias veces, el voto de minoría de los Ministros Romilio
Burgos, Gregorio Schepeler, David Carvajal y Roberto Peragallo, fue de opinión de entrar
al examen del recurso de casación en cuanto éste se fundaba en la infracción de las leyes
españolas. Declara este voto que "en el título del Código de Procedimiento Civil que señala
el objeto y alcance de la casación en el fondo no hay precepto alguno que la limite sólo a
los casos en que se invoque la violación de leyes chilenas aplicadas en la sentencia"; que "si
nuestra legislación positiva ordena en muchos casos la aplicación en Chile, de leyes
extranjeras, no habrá motivo para negar a la Corte Suprema la facultad de controlar la apli-
cación de aquellas leyes que una disposición expresa ordena respetar"; que "si tal atribución
estuviera limitada sólo a las leyes patrias, sería preciso reconocer a los tribunales ad quem
una atribución que el legislador no quiso darles"; y que "la asimilación que hace la ley
patria de las cuestiones referentes a las leyes extranjeras con las de hecho en cuanto a su
establecimiento por medio de prueba, no priva de la casación en el fondo una vez
805
RDJ, tomo, VIII, sección 1ª, p. 371.
806
RDJ, tomo, X, sección 1ª, p. 282.
807
RDJ, tomo X, sección 1ª, p.250; RDJ, tomo XXVI, sección 1ª, p. 113; RDJ, tomo XXVI, sección 1ª, p.
192.
719
demostrada la existencia de estas leyes, si han sido infringidas con influencia substancial en
lo resuelto, sea por falta de aplicación, sea por interpretación errónea".808
En el juicio "Fischer con Benndorf" pareciera deducirse de la doctrina de la Corte que
ella habría aceptado el recurso en dicho juicio, si éste hubiese sido correctamente
formalizado: "Siendo el recurso de casación en el fondo de derecho estricto, debe estarse
únicamente al reclamo respecto de las disposiciones legales infringidas y siempre que éstas
influyan substancialmente en la sentencia y, como se ha visto, en el fallo reclamado, es la
interpretación del precepto del Código Civil alemán que sirvió de fundamentó a la acción la
que influyó en su rechazo y no ninguna de las disposiciones legales indicadas como
infringidas en el recurso"809
Finalmente, citaremos la sentencia de 31 de mayo de 1966, que la Corte Suprema dictó
en el juicio "Lauri W., Ernesto (sucesión) con Fisco", y en la que acepta de lleno el recurso
de casación en el fondo por infracción de la ley extranjera. Don Ernesto Lauri, casado en
Suiza, y avecindado posteriormente en Chile, falleció teniendo su último domicilio en
nuestro país. La posesión efectiva correspondiente se tramitó ante el Primer Juzgado Civil
de Osorno, y, para los efectos del pago del impuesto a la herencia, se consideró que el
causante había contraído matrimonio en Suiza bajo el régimen de sociedad de bienes,
régimen que mantienen en Chile los que se domicilian en nuestro país, de acuerdo con el
artículo 135, inciso 2°, del Código Civil, que expresa: "Los que se hayan casado en país ex-
tranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre
que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos
sociedad de bienes". Como consecuencia, la sentencia de primera instancia estimó que del
acervo líquido de E? 143.716,98, la mitad correspondía a la viuda a título de gananciales, y
la otra mitad a la hija a título de herencia, en tal forma que sólo ésta quedaba gravada con el
impuesto respectivo. El Fisco dedujo un recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones
de Valdivia, sosteniendo que el régimen de bienes que tenía el causante al momento de
fallecer era el de separación de bienes, de acuerdo con el artículo 135, inciso 2°, del Código
Civil chileno, en relación con los artículos 178, 179, 194, 195 y 215 del Código Civil suizo,
de manera que todo el acervo líquido constituía herencia afecta a los impuestos sucesorios.
Rechazada la apelación, el Fisco recurrió de casación en el fondo por infracción de las leyes
808
RDJ, tomo XXXIII, sección 1ª, p. 449.
809
Citada por Albonico: El derecho internacional ante…, pp. 23 y 24
720
indicadas. La Corte Suprema constató que, efectivamente, los jueces de fondo habían
aplicado mal la ley suiza, puesto que, según ésta, el régimen de bienes bajo cuyo
imperio se casó el matrimonio Lauri era el de "unión de bienes", sistema que consagra
patrimonios distintos del marido y de la mujer y que se aparta, por lo tanto, del régimen de
sociedad de bienes a que se refiere el artículo 135, inciso 2°, del Código Civil chileno. En
consecuencia, la Corte Suprema anuló la sentencia recurrida, declarando en el considerando
5°: "Que probada la existencia del texto o norma jurídica extranjera y cuando la ley chilena
se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicación,
que es cuestión de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la
infracción de la ley nacional que exige una correcta aplicación de aquél, violaciones que
quedan dentro del ámbito de la casación en el fondo".810
Para las naciones signatarias de los Tratados de Montevideo rige el artículo 3ª del Protocolo
Adicional, que dispone: "Todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del
lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente
admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados".
Dicho artículo se ha mantenido en los mismos términos transcritos en el Segundo
Congreso, celebrado en 1940.
CÓDIGO BUSTAMANTE
El Código de Derecho Internacional Privado dedica al recurso de casación el Título VIII del
Libro IV. Las dos disposiciones de que se compone dicho Título —que ha venido a
810
RDJ, tomo LXIII, Revista N? 3, sección 1», p. 180.
721
introducir expresamente en nuestra legislación la verdadera doctrina en estas materias—
establecen lo siguiente:
"Artículo 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la
institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional".811
"Artículo 413. Serán aplicables al recurso de casación las reglas establecidas en el
capítulo II del Título anterior, aunque el juez o tribunal inferior haya hecho ya uso de
ellas."
Las reglas a las que se refiere la citada disposición son las especiales que contiene el
Código sobre la prueba y forma de aplicación de las leyes extranjeras (artículos 408, 409,
410 y 411) y que ya estudiamos anteriormente.
TITULO QUINTO
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
COMPETENTE
Capítulo primero EL ORDEN PUBLICO
Sección primera PRINCIPIOS GENERALES
811
En este artículo del Código Bustamante se han basado los que aceptan el recurso de casación por
infracción a la ley extranjera. Según ellos, el Código, "con fuerza de ley supletoria respecto de los demás
Estados contratantes, o como espíritu general de la legislación, ha llenado el vacío de la ley interna
pronunciándose expresamente sobre el particular" (Ramírez Necochea: "La infracción...", en RDJ, tomo
LXIV, Revista N? 4, p. 116). En contra de esta doctrina, a Corte Suprema ha señalado que el Código confirma
la regla general inversa, puesto que “. .se necesita precisamente de una convención expresa para dicha
procedencia" (RDJ, tomo XXXIII, sección 1', p. 473).
722
GENERALIDADES
No en todos los casos en que la norma de derecho internacional privado da competencia

para regular una determinada relación jurídica a la ley de un país extranjero, es ésta
susceptible de aplicarse. Por el contrario, son frecuentes los supuestos en que determinados
obstáculos se oponen a que la situación se rija por esa legislación normalmente competente.
Uno de estos obstáculos —obstáculo que se encuentra admitido en todos los sistemas de
normas conflictuales— es el que se conoce con los nombres de "orden público" (ordre
public, ordine pubblico), "cláusula de reserva" (Vorbeháltsklausel) o public policy. Vico,
refiriéndose a este punto, manifiesta: "La regla de conflictos, por su propia estructura
generalmente indirecta, crea al legislador que la sanciona como al juez que la hace entrar en
acción una situación de inseguridad y de duda. Se ha dicho con acierto que la norma de
colisión supone un salto en el vacío porque entraña la remisión a un derecho extranjero
cuyas disposiciones no se conocen perfectamente, las cuales pueden tener incluso una
inspiración y orientación muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el
legislador que indicó como más justa esa legislación foránea para resolver el caso. Todo
esto obliga a tomar medidas de garantía y explica que en el fondo de toda norma de derecho
internacional privado se halla implícita una cláusula de reserva, porque la norma extranjera
declarada competente por la regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con
principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de
recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley
extranjera: el orden público".812
La verdad es que el orden público nos hace entrar en una materia totalmente diferente a
las que hasta ahora hemos estado tratando. En las páginas anteriores pretendíamos
demostrar que cada país posee su propio Derecho Internacional Privado y su propio sistema
de ponerlo en práctica. Pero supongamos ahora que entre varios países no existe conflicto
alguno en cuanto a la ley aplicable ni en cuanto a la calificación. No obstante esta
uniformidad, el obstáculo del orden público se presenta en algunas oportunidades;813 y ello
cada vez que la ley extranjera aplicable a virtud de lo dispuesto por las normas
812
Vico, obra citada, tomo I, pp. 197 y 198
813
723
conflictuales, es contraria a las instituciones fundamentales del país en que va a recibir
aplicación, o a sus principios, costumbres o intereses jurídicos, morales o sociales en un
grado tal, que aceptar la aplicación de dicha ley significaría dar a la cuestión debatida una
solución injusta, inconveniente o peligrosa. Se hace, pues, necesario que los tribunales
puedan, en estos casos, eliminar o descartar esa ley extranjera por herir gravemente, por ser
contraria al orden público del país en que se pretende aplicar.
Así, por ejemplo, supongamos que un matrimonio belga pide el divorcio en Italia. El
juez italiano sabe que, en virtud de sus principios de relación, debe aplicar la ley belga en
una cuestión de estado de súbditos belgas, pues en Italia, en efecto, se aplica a esta cuestión
la ley nacional de los cónyuges. Ahora bien, Italia no admite el divorcio con disolución del
vínculo por estimarlo peligroso y contrario al buen orden de la familia. 814 En consecuencia,
los italianos no pueden divorciarse. Cabe, entonces, preguntarse si el juez italiano podrá
divorciar a los belgas, es decir, si pueden éstos gozar en Italia de más derechos que los
italianos mismos. "Este divorcio —dice Niboyet— ¿no tendría como consecuencia la de
conceder un privilegio a la calidad de belga sobre la de italiano, disminuyendo por lo tanto
la fuerza de la ley italiana y quebrantando su autoridad? ¿Puede admitirse que el juez
italiano diga a dos cónyuges italianos que no pueden divorciarse y que, momentos más
tarde, conceda el divorcio a los belgas?"815 Precisamente para evitar que el juez italiano
aparezca contradiciendo y desautorizando sus propios principios fundamentales de organi-
zación social es que se recurre a la noción del orden público.
Basado en la misma noción, aun cuando en Francia se permite a los extranjeros
obedecer a su ley nacional, no se permite a aquellos cuya legislación autoriza la poligamia,
casarse con dos o tres mujeres en territorio francés, sin haber disuelto previamente los
anteriores matrimonios.
También en razón del orden público no se acepta, en muchos países, la prohibición de
contraer matrimonio, establecida en algunas legislaciones extranjeras, por razones de
discriminación racial.816
814
En 1971 se aprobó en Italia una ley que permite el divorcio con disolución de vínculo.
815
816
La legislación nacionalsocialista de Alemania, por ejemplo, prohibía los matrimonios entre arios y judíos
(leyes de 15 de septiembre y 14 de noviembre de 1935, conocidas como "Leyes de Nuremberg").
724
¿QUE SE ENTIENDE POR ORDEN PUBLICO?
El orden público es un concepto esencialmente problemático. "La posesión de un concepto,

de una definición del orden público —dice Aguilar—, es tarea de suyo complicada,
irrealizable si se aspira a lograr una noción rígida preceptiva y, al mismo tiempo,
material".817 Pillet, por su parte, dice que "el acuerdo unánime acerca del principio de orden
público cesa desde el momento en que es necesario precisarlo".818
Los autores no formulan un concepto científico y acabado de esta expresión, debido a
que, seguramente, no existe en el Derecho noción más difícil de definir y que haya dado
lugar a más interpretaciones que ésta; y ello debido a la impresión y a la mutabilidad de los
conceptos en que descansa. El orden público se presenta variable, relativo, movedizo, de
modo que escapa a la posibilidad de concretarlo en los límites de una fórmula mate-
máticamente exacta. Todos los que han estudiado el concepto de orden público coinciden
en afirmar que se trata de una noción sumamente enigmática, imprecisa, un tema en que
todo es discutible, un recurso desesperado para explicar lo que se ofrece como anormal,
contradictorio. Aubry dijo cáusticamente que el orden público cumplía en el Derecho
Internacional Privado la misma función que el sistema nervioso en la medicina: la de
explicar lo que no se sabe o no se quiere explicar.819
Mancini ideó la siguiente noción del orden público: "El orden público comprende en
todo país, en la amplia acepción del término, el respeto de los principios superiores de la
moral humana y social, como son comprendidos y observados en el país, los usos y hábitos,
los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y las libertades a las que las
instituciones positivas, ni ningún gobierno ni los actos de la voluntad humana podrían
aportar derogaciones válidas y obligatorias para esos Estados. Si las leyes positivas de un
Estado, una sentencia extranjera o los actos y contratos realizados en el extranjero violan
estos principios o estos derechos, cada soberanía, lejos de aceptar estos ultrajes a la natura-
leza y a la moralidad humanas, podrá, a justo título, negarle todo efecto y toda ejecución en
817
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, p. 153.
818
Pillet, Manuel..., París, 1924, p. 406.
819
Goldschmidt, Sistema y filosofía..., tomo I, p. 441.
725
su territorio. También debe rechazar las instituciones económicas incompatibles con el
orden establecido".820
Pillet, por su parte, dice: "Cuando se pronuncia el nombre de leyes de orden público en
Derecho Internacional Privado, alúdese al principio más evidente de nuestra ciencia y, al
mismo tiempo, a aquel cuya definición y análisis son los más difíciles. Lo que hay de
evidente en esta materia es lo siguiente: nadie duda que la obligación que pesa sobre un
Estado de admitir en su territorio la aplicación de leyes extranjeras tiene un límite, y que
este límite se encuentra en el punto en que la ley extranjera tuviera por consecuencia
comprometer la acción de cualquier principio que el Estado juzga indispensable para la
salvaguardia de la sociedad particular que representa. Ante una necesidad tan imperiosa, no
existe ni sentimiento de cortesía, ni obligación internacional. Las relaciones internacionales
solamente son lícitas mientras se mantienen inofensivas, y dejarían de serlo si tendieran a
hacer aplicar en un territorio leyes que se juzgan incompatibles con la seguridad, el buen
orden, las instituciones sociales del Estado. En este dominio, las leyes del Estado interesado
son doblemente obligatorias: lo son para los nacionales, y lo son igualmente para los
extranjeros en la persona de aquel en quien se den las condiciones de hecho que provocan
la aplicación de la ley".821
Para Despagnet, por esta expresión "orden público", vaga y mal definida como la cosa
misma que designa, es necesario entender "el conjunto de reglas legales que, dadas las
ideas particulares admitidas en un país determinado, son consideradas como referentes a los
intereses esenciales de dicho país, sea que se trate de intereses religiosos, morales, políticos
o económicos".822
"Las leyes de orden público —dice Bevilacqua— son aquellas que en un Estado
establecen los principios cuya manutención se considera indispensable a la organización de
la vida social según los preceptos del Derecho, o son las que conciernen directamente a la
protección de la organización del Estado, consideradas desde el punto de vista político,
económico y moral"823
Audinet define el orden público diciendo que "es el conjunto de disposiciones legales o
de instituciones que en un Estado tienen por objeto regular y defender los derechos de la
820
Mancini, citado por Aguilar, obra citada, volumen II, tomo I, p. 157.
821
Pillet: Principios…, tomo II, pp.158 y 159.
822
Despagnet, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 577.
823
Bevilacqua, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 577.
726
sociedad y sus intereses generales, considerados en sus diversas relaciones: intereses
religiosos, morales, políticos, económicos, de policía y tranquilidad pública".824
"El juez no podrá aplicar el Derecho extranjero —expresa Fusinato— cuando dicha
aplicación redundase en un resultado que estuviese en pugna con el Derecho Público del
Estado y con aquellas leyes de derecho privado que el legislador ha dictado con propósitos
que evidente y principalmente se refieren a la moral o al interés político, social y
económico"825
"El orden público —dice Foignet— comprende todas aquellas disposiciones
establecidas en forma imperativa por el legislador en resguardo del interés superior de la
colectividad o de la moral social".826
Machado Villela arriba a esta conclusión: "La ley de orden público debe ser una ley
referente a una condición de existencia del Estado, esencialmente divergente de la ley
extranjera que sustituye en la regulación de la relación jurídica y, por último, absolutamente
imperativa. Cuando la lex fori reúna todos esos caracteres deberá el tribunal excluir la ley
extranjera aun cuando, según las reglas de conflictos de la propia legislación, ésta (la
extranjera) sea normalmente competente para regir la relación jurídica".827
Rafael Veloso dice: "Para nosotros, las leyes de orden público internacional son las que
repelen a toda legislación extranjera que ataque o vulnere a la moral o a alguna institución
base de la organización social consagrada por la legislación nacional".828
El profesor Albónico define el orden público como "la organización estimada necesaria
en un país determinado para el correcto y normal funcionamiento de la sociedad" 829 y como
"el conjunto de disposiciones que tienden a mantener las instituciones de la organización
política o social de un pueblo, su moral o buenas costumbres, y que no aceptan la
aplicación de una ley extranjera, protegiéndolas".830
824
Audinet, citado por Carlos Muñoz Hörz: Del orden público en relación con el derecho internacional
privado, imprenta de la armada, Valparaíso, 1937, pp. 3 y 4
825
Fusinato, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p.577.
826
Foignet, citado por Duncker, obra citada, p. 411.
827
Machado Villela, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 583.
828
Veloso Chávez, obra citada, pp. 49 y 50.
829
830
727
El profesor Ramírez Necochea expresa que "la noción de orden público se encuentra
ligada a la organización institucional básica y a las ideas morales, políticas, sociales y
económicas, que se consideren fundamentales en un país determinado".831
Mariano Aguilar, por su parte, dice que "el orden público determina, como hedida
obligada de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, la excepcional exclusión de
la norma material extranjera reclamada por la competente norma de colisión".832
Finalmente, recordaremos el concepto desarrollado por Bustamante, quien dice: "Son,
pues, leyes de orden público internacional todas las que tienen por objeto el Estado y
forman su Derecho hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a
lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. Nos referimos al Derecho del
Estado en la acepción que venimos dando a estos términos y no en la que pudieran tener en
el lenguaje corriente. No entendemos por ellos, ni toda la legislación positiva de una
nación, ni meramente el Derecho orgánico de sus poderes fundamentales. Los preceptos
que se inspiran en la necesidad de que el Estado exista y se mantenga; los que señalan las
condiciones de su vida; los que regulan el ejercicio de sus facultades; los que prescriben el
campo de acción en el espacio de su Derecho positivo; los que protegen la observancia de
éste, imponiendo sanciones penales al infractor; los que determinan las formas que han de
seguirse para el restablecimiento del orden perturbado en la esfera privada y en la esfera
pública; los que establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos
de tal trascendencia que el legislador no se cree facultado para dispensar de su cumpli-
miento, entran todos en lo que venimos señalando con el nombre de Derecho del Estado y
son todos de orden público internacional".833
MISIÓN DEL ORDEN PUBLICO
De las opiniones vertidas podemos desprender que el orden público realiza, una función de
defensa. Nos preserva de las perturbaciones que pudieran derivarse de la aplicación de
normas extranjeras cuando con ello se introduce un elemento de desequilibrio en el seno del
831
Ramírez Necochea, obra citada, "Teoría General", p. 93.
832
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, p. 154.
833
728
ordenamiento del foro. Todos los autores que se han ocupado, aunque sea incidentalmente,
del tema, coinciden en afirmar que el instituto que estudiamos existe por razones o motivos
de conservación o protección estatal. Es posible afirmar que el orden público intenta
proteger y salvaguardar los siguientes principios y valores:
a) La soberanía nacional, con todo lo que implica en lo político, social y económico;
b) El orden social y jurídico del Estado;
c) El fin social que inspira determinadas leyes, o la acción protectora de determinadas
instituciones y de políticas sociales (protección de los socialmente débiles, política de
planificación social, planos de desarrollo económico, etc.);
d) El esquema institucional e ideológico del Estado;
e) Los supremos principios del Derecho natural y de la justicia;
f) Los intereses esenciales y constitutivos del estatuto del ciudadano.
PRECEDENTES HISTÓRICOS
La idea de que la ley extranjera normalmente competente no debe aplicarse cuando el

resultado de esa aplicación resulte incompatible con las concepciones morales fuertemente
arraigadas en el país del juez, se encuentra —según Batiffol— probablemente en germen en
la Edad Media.834 Bartolo distinguía los estatutos "favorables" de los estatutos "odiosos":
mientras los primeros podían obtener aplicación extraterritorial, los segundos no podían
hacerlo. Esta distinción ofrece un claro parentesco con lo que después iba a denominarse
orden público.
En el siglo XVIII, Bouhier situó paralelamente las leyes que son estrictamente
territoriales, por versar sobre materia penal y de policía, y las leyes "exorbitantes del
Derecho común" o "manifiestamente injustas".
"Sin embargo —dice Batiffol—, la noción del orden público no se esparció
rápidamente, sin duda porque una gran parte de los conflictos eran interprovinciales,
surgían entre leyes vecinas o que emanaban de un mismo soberano, lo que eliminaba del
Derecho la intervención del orden público; e incluso en toda Europa el papel preponderante
del Derecho romano y de la inspiración cristiana reducía las causas de divergencia"835
834
Batiffol, obra citada, pp. 412 y 413.
835
729
De modo que para que se pasara a un proceso de elaboración positiva y moderna del
orden público era necesario que los conflictos de estatutos se transformaran en conflictos de
leyes de comunidades nacionales distintas; y esto ya se apunta con los estatutarios
holandeses. El orden público venía a ser para ellos una limitación a la cortesía, que se toma-
ba como medida de necesaria defensa del orden social y jurídico del foro y de amparo y
protección de los intereses de los propios súbditos; un orden público pensado en función de
los intereses que simboliza el ordenamiento del foro y que supone una reafirmación de la
territorialidad de la ley y de la primacía del foro.
Sección segunda
NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO
Con respecto a este punto, podemos constatar la existencia de dos sistemas bien definidos:
uno, que considera que la ley de orden público tiene una competencia normal; y otro, que
hace de ella una noción exorbitante, cuya intervención constituye una excepción a la ley
competente.
PRIMER SISTEMA: LA LEY DE ORDEN PUBLICO TIENE UNA

COMPETENCIA ABSOLUTAMENTE NORMAL, IDENTIFICÁNDOSE CON LA
NOCIÓN DE LA LEY LLAMADA GENERAL (SISTEMA DE PILLET)
Recordemos que para Antoine Pillet la ley posee dos caracteres de gran importancia: la
generalidad y la permanencia. Aplica estos caracteres al Derecho Internacional Privado y
sostiene que la continuidad de la ley envuelve su extraterritorialidad, y que su generalidad
envuelve su territorialidad. Ahora bien, debido a la necesidad de establecer una armonía
entre las leyes de los diversos Estados, no pueden éstas conservar al mismo tiempo ambos
caracteres, sino que es necesario sacrificar uno de ellos. Examinando el fin social de las
leyes —que no puede ser otro que la protección de las actividades particulares o la garantía
del orden público— y buscándoles su máximo de eficacia en el área internacional, Pillet las
divide en permanentes y generales. A las primeras les reconoce, como hemos dicho, un
730
efecto extraterritorial, como único medio de impedir que los interesados eludan sus
principios; en tanto que a las segundas las estima necesariamente territoriales, porque no es
sino en esta forma que ellas pueden llenar el fin social que se tuvo en vista al dictarlas.
Ahora bien, según Pillet, las leyes de orden público son, precisamente, las leyes que,
para cumplir con su objeto social, exigen la generalidad de su aplicación, con sacrificio del
carácter de permanencia. Son leyes de orden público¡, según este autor, "las que se refieren,
sobre todo, a la comunidad; que aprovechan igualmente a todos; que están escritas en
interés de todos y no solamente en interés de cada uno"; aquellas cuyo fin social es realizar
un orden necesario, un arreglo fijo e invariable, arreglo al cual deben someterse nacionales
y extranjeros; aquellas cuya aplicación ha de beneficiar a la comunidad entera y no a ciertos
individuos de ella.836
Luego, "entre la idea de orden público y la de generalidad existe una verdadera e
indivisible relación". No existen, pues, leyes generales, por una parte, y de orden público
por otra: son las mismas. Cuando una ley es general, es que es de orden público; y cuando
una ley es de orden público, es que tiene que ser general para que pueda llenar su objeto so-
cial. "Resulta de aquí —dice Niboyet, al analizar esta doctrina— que cuando se recurre a la
noción del orden público, el
objeto a realizar por la ley exige su generalidad; y si mediante ésta se realiza ±cho objeto, la
competencia de esta ley será perfectamente normal". Y agrega: "La ley de orden público no
es una ley destinada a vencer a una ley extranjera. ¿Qué otra ley podría aplicarse cuando su
objeto exige que sea general? La ley de orden público no es solamente la ley competente,
sino la única ley competente"837 Así, por ejemplo, tomemos la ley italiana que prohíbe el
divorcio. ¿Por qué razón lo prohíbe? "Porque su objeto consiste, según la concepción
italiana, en mantener la integridad de un cierto patrimonio familiar, considerado como in-
tangible". Ahora bien, si tal es el objeto de la ley italiana, no cabe duda de que se trata de
una ley general y hay que evitar, en consecuencia, todo cuanto la contradiga. El juez
italiano aplica una ley que es, según Pillet, la ley "normalmente competente". No puede
concebirse que el juez italiano aplique otra ley en esta materia.
836
Pillet: Principios…, tomo II, p. 168
837
Niboyet: Principios…, tomo II, p 382.
731
Resumiendo, para Pillet existe una coincidencia entre la idea de orden público y la de
generalidad de la ley; además, la competencia de la ley de orden público tiene un carácter
absolutamente normal.838
CRITICAS A LA DOCTRINA DE PILLET
Se ha criticado el criterio que Pillet sustenta respecto del orden público, diciéndose que
hace de esta noción un accesorio inútil, una cosa un tanto superflua; porque si las leyes de
orden público se confunden con las leyes generales, quiere decir que toda ley territorial es,
a la vez, general y de orden público; y, entonces, de nada sirve esta noción para fundar la
competencia de la ley territorial, toda vez que ésta es ya competente por el solo hecho de
ser general.
También se ha dicho que la noción de orden público es demasiado variable e inestable

como para que se la pueda identificar con la de la ley general. Y es preciso reservar un
amplio margen a la noción de orden público, porque únicamente ésta "puede conducir a
soluciones que, sin ella, no podrían obtenerse"839
SEGUNDO SISTEMA: LA LEY DE ORDEN PUBLICO TIENE UNA

COMPETENCIA EXCEPCIONAL Y EXORBITANTE
a) Doctrina de Savigny Recordemos que para Savigny el juez debe determinar para cada
relación jurídica el Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa
relación, sin distinguir si este Derecho es el de su país o el de un Estado extranjero. Para
llegar a esta conclusión, el autor adoptó como punto de partida la idea de la comunidad
jurídica entre los Estados de Occidente, Estados que entran frecuentemente en contacto,
que, en general, admiten iguales principios y que han alcanzado un grado similar de
civilización. Sin embargo, estima que, en ciertos casos, debe primar la ley del Estado cuyo
juez está conociendo del asunto, aunque la naturaleza de las diversas relaciones jurídicas
exija la aceptación de una ley extranjera. Al hablar de la doctrina de Savigny, ya vimos
838
Niboyet: Principios…, tomo II, p. 383.
839
Niboyet: Principios…, pp. 383 y 384.
732
cómo éste considera que su punto de vista sobre la comunidad entre las legislaciones de los
pueblos civilizados —base del Derecho Internacional Privado— ofrece dos excepciones en
las cuales la ley de un país resulta inaplicable en otro: cuando se trata de leyes de una na-
turaleza positiva, rigurosamente obligatoria (basadas en un motivo moral, o de interés
general, político, económico, policíaco o de seguridad), y cuando se trata de instituciones
de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en otro y que, por consiguiente,
no pueden pretender en él la protección de los tribunales (muerte civil, esclavitud, poliga-
mia). Dice Savigny: "Procede citar ahora una restricción a este principio de la aplicación de
la ley extranjera. Ciertas clases de leyes, por su naturaleza especial, no admiten esta
independencia de la comunidad de derecho entre diversos Estados. En presencia de estas
leyes, el juez debe aplicar exclusivamente el Derecho nacional, es decir, su propia ley, aun-
que nuestros principios exigiesen la aplicación del Derecho extranjero; de ahí se deriva toda
una serie de importantísimas excepciones".840
Del análisis de su doctrina y de la lectura de este aserto podemos desprender que para
dicho autor el orden público es —como dice Niboyet— "un remedio contra la aplicación de
la ley extranjera que, normalmente, debiera intervenir", concepto que se advierte en las
palabras "aun cuando nuestros principios exigiesen la aplicación de la ley extranjera",841 y
que este remedio es algo absolutamente excepcional; constituye una mera excepción a las
reglas que prescriben la aplicación de un Derecho extranjero. Ahora bien, como excepción
que es, el orden público deberá limitarse lo más posible, de acuerdo con la finalidad que
con él se pretenda alcanzar.842
840
Savigny, citado por Niboyet: Principios. .., p. 385.
841
842
También consideran que el orden público es una excepción, Jitta, Lerebours-Pigeon-niére, Despagnet.
Alfonsín opina, por su parte, que el orden público puede ser excepcional en tres sentidos: "Primero,
significando que es una dispensa, pero legítima, normal y regular de la aplicación de las normas regionales
que rigen a la relación extranacional, es decir, una excepción jurídica regulada (como toda excepción jurídica)
por normas del mismo orden que las excluidas: en este sentido, excepcional equivale a jurídicamente
excluyente; segundo, significando que es una dispensa libre, arbitraria, extrajurídica y anómala de la
aplicación de aquellas normas: en este sentido, excepcional equivale a arbitraria o excepcionalmente exclu-
yente; y tercero significando que el orden público posee un contenido menor en extensión y en importancia
que el del Derecho Privado Internacional y, por lo tanto, que es de esporádica aplicación comparado con el
Derecho Privado Internacional, que es lo importante, común y corriente: en este sentido, excepcional significa
que el orden público (jurídicamente excluyente o excepcionalmente excluyente) es de menor cuantía que el
Derecho Privado Internacional" (Alfonsín, Quintín: El orden público, Montevideo, 1940, p. 313).
733
Tomemos un ejemplo: un individuo es súbdito de un país en donde pueden contraerse
varios matrimonios sin que ninguno de ellos deba ser disuelto. Este individuo, sin embargo,
no podrá casarse nuevamente en un país de régimen monogámico; será necesario prescindir
de su ley, porque su matrimonio poligámico, al ser excesivamente contrario a las
concepciones del país donde pretende volver a casarse, no puede ser autorizado.
Hay, en este caso, un defecto de comunidad jurídica entre las leyes en conflicto.
"Sobre esta idea de la comunidad jurídica —dice Niboyet— se ha formado toda una
Escuela, a la cual se han afiliado varios jurisconsultos, sucesores de Sa-vigny", entre los
que podemos citar a Ludwig von Bar y a Etienne Bartin. Este último ha escrito uno de los
más profundos estudios que se han publicado acerca del orden público; la idea de co-
munidad jurídica, adoptada por este autor como punto de partida, recibe un amplio
desarrollo.843
b) Doctrina de Bartin "Para Bartin —dice Niboyet— las relaciones jurídicas entre los
Estados suponen la existencia de un cierto número de aspectos comunes, una comunidad de
derecho, consecuencia de su grado de civilización. Entre un país de civilización adelantada
y otro de civilización rudimentaria, es imposible que exista una comunidad de derecho".844
Ahora bien, dicha comunidad es el punto de partida de todo el Derecho Internacional. En
efecto, de ella brotan, según Bartin, dos ramas: el Derecho de Gentes y el Derecho Interna-
cional Privado. "Por tener ciertos países el mismo grado de civilización, es por lo que
observan en sus respectivas reglas el Derecho de Gentes; y por estar situados, igualmente, a
un nivel semejante, es por lo que pueden aplicar sus respectivas leves; ésta es la segunda
rama, el Derecho Internacional Privado".845
El Derecho Internacional Privado, según Bartin, supone un vínculo jurídico, el cual
resulta de "una presunción de comunidad internacional" entre los Estados. Esta presunción,
"cuyas reglas de derecho de gentes y de conflictos de leyes no son más que las
consecuencias, descansa simplemente en la igualdad de civilización de los países a quienes
se aplica". En consecuencia, cuando esta Igualdad desaparece, la presunción desaparece
conjuntamente con sus dos consecuencias; ya no habrá Derecho de Gentes ni reglas de
solución de conflictos de leyes.
843
844
Niboyet, ídem.
845
734
De acuerdo con esta tesis, para que las leyes de un país extranjero puedan aplicarse, es
necesario, pues, que estos estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes y que
exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes. Solamente
cuando existan esas dos condiciones, el Derecho Internacional Privado podrá funcionar
normalmente. Si falta una de ellas, el funcionamiento se detiene.846
En resumen, según Bartin las relaciones entre los Estados suponen una comunidad de
derecho derivada de su grato de civilización; entre los Estados situados en este aspecto a un
nivel semejante es posible que cada uno de ellos aplique las leyes extranjeras, en virtud de
una presunción de comunidad internacional entre ellos, que requerirá la existencia de unas
mismas normas de derecho de gentes y una cierta comunidad respecto a las pertinentes
normas de conflictos. En este supuesto, el Estado podrá aplicar leyes extranjeras; en otro
caso, esta aplicación será evitada por la excepción de orden público.847
CRITICAS A LA DOCTRINA DE BARTIN
Ciertamente, hay que ir más allá de donde llega Bartin. Su doctrina es verdad sólo en parte,
porque, si bien es efectivo que no se pueden aplicar las leyes extranjeras de un país que, por
no estar reconocido, no pertenece a la comunidad de derecho de gentes, no lo es menos que
sería exagerado afirmar que las leyes de un Gobierno reconocido quedan sin efecto cuando
éste forma parte de un Estado ya reconocido.
El problema se presentó con la implantación del régimen soviético. Algunos
sostuvieron que de ninguna manera debía tenerse en cuenta la legislación de la nueva
Rusia. Sin embargo, no todas las leyes de la URSS denotaron una diferencia de civilización
que fuera tan considerable, que impidiera su aplicación en los demás países, sin el previo
reconocimiento de los Soviets. Por tal motivo, lo correcto es "hacer una selección para exa-
minar cuáles están conformes a nuestras concepciones jurídicas y cuáles son, en realidad,
demasiado diferentes".848
846
Niboyet, Principios.. . , p. 387.
847
Así como no puede iniciarse una conversación entre individuos que hablan distintos idiomas, tampoco
pueden aplicarse leyes extranjeras cuando hay un defecto de comunidad jurídica.
848
Niboyet: Principios... p. 388.
735
En seguida, se critica también la teoría en estudio, porque cuando se habla de orden
público en Derecho Internacional Privado no se hace alusión únicamente al defecto total de
comunidad entre dos países en cuanto a los principios del Derecho de Gentes o a los de sus
respectivas legislaciones internas. En efecto, en la práctica la noción del orden público
funciona no sólo frente a leyes o instituciones de países de grado inferior de civilización,
sino para oponerse a la aplicación de otras que rigen en países de cultura análoga. La
noción también funciona, pues, cuando, entre países de comunidad jurídica casi
equivalente, tan sólo ciertas instituciones han sido reglamentadas diferentemente.
c) Doctrina de Niboyet, o del mínimum de equivalencia de las instituciones jurídicas

Según Niboyet, para poder hablar de orden público es preciso que se trate de una hipótesis
en la que, normalmente, debiera aplicarse la ley extranjera. Resulta que hay casos en que la
aplicación de esa ley extranjera competente es difícil, peligrosa y perjudicial para la
colectividad, debiendo, por lo tanto, evitarse a toda costa. Ante esta situación, el Estado de-
be recurrir a una medida que él llama de "legítima defensa, de defensa social, un remedio".
Y este remedio —obstáculo que colocará ante la ley extranjera para evitar aplicarla— no es
otro que la noción del orden público.
Ahora bien, dicho autor sostiene que para que esta noción funcione no es necesario
encontrarse ante legislaciones de países entre las cuales no exista una verdadera comunidad
de derecho o, mejor dicho, entre un Estado de legislación rudimentaria y otro de legislación
más civilizada, toda vez que el remedio del orden público funciona aun entre países que
tienen la misma civilización y, en hipótesis, hasta una civilización idéntica. "El orden
público que se invoca en la práctica cotidiana —dice— interviene en las relaciones de
países que, en cuanto a civilización, están tan adelantados los unos como los otros, pero
que, a veces, han reglamentado de un modo diferente ciertas instituciones".849
Así, no puede sostenerse que en España, por ejemplo, exista una civilización inferior a
la de Italia, o viceversa, y, no obstante, sucede a menudo que no puede aplicarse la ley
italiana en España, ni la española en Italia.
Según Niboyet, para que pueda aplicarse una ley extranjera es preciso que entre los
países exista, no de una manera general, pero sí sobre cada punto determinado (divorcio,
849
736
reclamación de alimentos, etc.), "un mínimum de equivalencia de legislaciones". Siempre
que ese mínimum de equivalencia jurídica falte, no puede aplicarse la ley extranjera y debe
recurrirse, entonces, al remedio del orden público. En esa forma, por ejemplo, si un
matrimonio francés solicita el divorcio vincular en Italia, se le negará; v no porque entre
Francia e Italia haya un defecto total de comunidad jurídica —muy por el contrario—, sino
que, porque mientras el matrimonio en Italia tiene una base confesional, en Francia está
fundado sobre una idea de orden puramente civil. No existe, pues, en este caso el mínimum
de equivalencia jurídica necesaria para poder aplicar la ley extranjera.
El defecto de comunidad jurídica, entre dos países ha de graduarse, por lo tanto, en
cada caso concreto planteado.850
Hasta este momento hemos opuesto dos concepciones del orden público: la que
considera que la ley de orden público tiene una competencia normal, y la que hace de ella
una noción exorbitante, cuya intervención constituye una excepción a la ley competente.
Pero hay, además, un sistema intermedio que pudiera inducir a error acerca de su
naturaleza; ha sido defendido por los representantes de la Escuela de la personalidad del
Derecho, o sea, de la Escuela italiana, principalmente por Mancini i Fiore, y, más tarde, por
Weiss.
d) Doctrina italiana Según la Escuela Italiana Moderna, las leyes son, en principio,
personales y no territoriales. Habiéndose hecho éstas para las personas —el elemento
principal del Estado—, teniendo en consideración una serie de características propias de la
raza, es natural que deben regir a los nacionales dondequiera que se encuentren. Estas leyes
nacionales del individuo poseen, pues, una competencia normal, absoluta, universal. Pero
como no es posible someter a ella a todas las relaciones jurídicas, este principio, que parece
a primera vista absoluto, reconoce tres excepciones que ya conocemos: la autonomía de la
voluntad, la forma de los actos jurídicos y el orden público. Por lo tanto, Mancini, Fiore y
Weiss conciben el orden público como una excepción a la competencia de la ley nacional.
Pero se ha hecho notar que esta excepción no tiene para ellos, a pesar de las apariencias, la
misma naturaleza que la de un remedio exorbitante, destinado a impedir que se produzca un
mal. En efecto, aunque en la doctrina italiana el orden público internacional sea una
excepción, la verdad es que es una "excepción permanente", porque, en casi todas las
850
737
materias en que esta Escuela hace intervenir la noción del orden público, la ley nacional del
individuo "no se aplica nunca ni será teóricamente susceptible de aplicarse". En la medida
en que esta Escuela aplica, a determinadas materias, la ley territorial (leyes de policía,
penales, constitucionales, de procedimiento, relativas a inmuebles, etc.), es imposible
hablar de excepción, puesto que esta ley siempre se aplica a ellas; en consecuencia, se trata
"de la intervención de un verdadero principio". Así, por ejemplo, según esta doctrina, los
inmuebles se someten a la ley del lugar de su ubicación, esto es, a la lex rei sitae, sin que
sus sostenedores conciban se pueda aplicar en tal materia ley distinta. La competencia de la
lex sitae es, pues, "absolutamente normal.
En definitiva, esta doctrina se refunda las que hemos examinado. No hay, pues, más que
dos concepciones del orden público: el orden público como noción normal y el orden
público como noción exorbitante o remedio.851
Sección tercera
CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO
A. DOCTRINA FAVORABLE A LA ENUMERACIÓN DE LOS CASOS DE ORDEN

PUBLICO
Distinguidos juristas han dirigido sus esfuerzos en el sentido de formular una clasificación
de las leyes de orden público, que servirá para indicarle al juez el camino a seguir, evitando
el arbitrio del mismo Así proceden, entre otros, Fiore, Pillet, Catellani, Veloso Chávez y
Bustamante.
Clasificación de Fiore
Fiore852 considera como leyes de orden público:
a) Las leyes políticas, administrativas;
b) Las leyes de derecho público;
c) Las leyes penales o sobre la responsabilidad civil;
851
852
Fiore, citado por Pillet: Manuel..., p.
738
d) Las leyes sobre la ejecución forzosa, el procedimiento civil, la quiebra, etcétera;
e) Las leyes de crédito público;
f) Las leyes sobre el régimen de los bienes muebles e inmuebles;
g) Las leyes de publicidad de los actos en interés de los terceros;
h) Las leyes fiscales.
2. Clasificación de Pillet
Pillet853 ha clasificado las leyes de orden público en la forma siguiente:

a) Leyes políticas, que organizan, limitan y reglamentan los derechos políticos;
b) Leyes morales, como las que establecen impedimentos dirimentes para el
matrimonio y las que prohíben la investigación de la paternidad;
c) Leyes referentes a la seguridad de las personas y de los bienes, como las penales y
las relativas a la responsabilidad civil;
d) Leyes relativas a la propiedad, su organización, derechos reales, restricción al
dominio, etc.;
e) Leyes de crédito público, como las que se refieren a la circulación monetaria, a las
obligaciones impuestas a los comerciantes, al préstamo con interés, a la publicidad de los
actos jurídicos;
f) Leyes sobre la ejecución forzosa y quiebras;
g) Leyes fiscales, como, por ejemplo, las impositivas;
h) Leyes de orden, entre las que se incluyen disposiciones muy diferentes
—reglamentos de policía, leyes de procedimientos, reglamentos administrativos, etc.—,
pero que, sin embargo, tienen estrecho parentesco, porque persiguen finalidad común, cual
es la de establecer un cierto orden, necesario para la vida tranquila de los ciudadanos en el
Estado y para el cumplimiento regular de las funciones del soberano.
3. Clasificación de Catellani
853
Pillet: Principios..., tomo II, pp. 174 a 195. Sin embargo, este autor, años más tarde, en el Manuel de
Droit International Privé, publicado en 1924 y escrito en colaboración con Niboyet, al hacer la crítica a la
clasificación de Fiore, que ya hemos indicado, expresamente señala como uno de los errores el querer abordar
una tarea imposible: la enumeración de las leyes de orden público de la Escuela Italiana (Pillet: Manuel..., p.
412).
739
Catellani,854 por su parte, es autor de la siguiente clasificación de las leyes de orden público:
a) Leyes morales;
b) Leyes políticas, como las que se refieren a la organización del Estado, las
administrativas, las de derecho público, en una palabra, incluso así las penales, las de
procedimiento;
c) Leyes económicas, las relativas a la naturaleza de las cosas, su clasificación, las
destinadas a garantizar los intereses de terceros, las de registro, las que regulan los derechos
y la actividad económica de las personas colectivas, etc.
4. Clasificación de Veloso Chávez

Para este autor chileno855 son leyes de orden público internacional:
a) Leyes de orden público:
— Las relativas a la organización de los Poderes Públicos, y
— Las leyes de policía y de seguridad (penales, de higiene) ;
b) Ciertas leyes de interés privado:
— Leyes sociales o morales (prohibición de la bigamia, irrenunciabilidad de los derechos
familiares, condonación del dolo futuro, reglamentación del trabajo en atención a su
duración, al sexo, edad);
— Leyes económicas necesarias (publicidad de la transferencia de bienes raíces);
— Ciertas leyes de procedimiento en cuanto establecen garantías encaminadas al
resguardo de los derechos y a asegurar la buena administración judicial (casación en el
fondo).
5. Clasificación de Bustamante
Para el eminente jurista cubano856 son disposiciones de orden público internacional las
contenidas en las siguientes ramas del Derecho:
a) El Derecho Internacional Privado;
b) El Derecho Político;
854
Catellani, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 584.
855
Veloso Chávez, obra citada, pp. 50 y 51.
856
Bustamante, obra citada, tomo I, pp. 199 a 201.
740
c) El Derecho Administrativo;
d) Las leyes penales;
e) Las leyes procesales;

f) Ciertas leyes civiles y mercantiles, que pueden tener el carácter de disposiciones
de orden público internacionales por razones morales, como, por ejemplo, algunos de los
impedimentos para el matrimonio o la prohibición de contratos con causa ilícita; por
motivos económicos, como ser, el régimen común de los bienes o el registro mercantil; por
causas políticas, como, por ejemplo, la sucesión fundada en la primogenitura, cuando la
primogenitura confiere en el Estado derechos públicos especiales, o la prohibición de las
vinculaciones y de la inalienabilidad perpetua; o por razones estrictamente jurídicas, como,
por ejemplo, los preceptos que aluden genéricamente a efectos o consecuencias de las
leyes, como las que señalan la vigencia de las mismas en un plazo a partir de la
promulgación; y las leyes que regulan la forma de los actos para asegurar entre las partes
mismas y respecto de terceros, con o sin la intervención de un funcionario público, su au-
tenticidad y su eficacia.
B. DOCTRINA SEGÚN LA CUAL EXISTE IMPOSIBILIDAD DE ENUMERAR

LAS LEYES DE ORDEN PUBLICO
En contra de la tendencia recién expuesta, tenemos a la representada, entre otros, por
Machado Villela, Lewald, Niboyet, Bartin y Aubry. Para estos juristas es prácticamente
imposible y sin utilidad alguna pretender hacer una enumeración taxativa de las leyes de
orden público, ya que este concepto se manifiesta esencialmente mutable, variable, tanto en
el espacio como en el tiempo; las leyes de orden público guardan, pues, relación con el lu-
gar donde se aplican y con el momento de su aplicación. Instituciones que para un Estado
son algo inmoral o contrario al orden público (poligamia, divorcio vincular, investigación
de la paternidad), pueden no serlo para otro Estado en el que, precisamente, no reconocerlas
en su legislación sería contrario a dicho orden. Por otra parte, lo que hoy constituye un
atentado al orden público y a la moral nacional, mañana puede dejar de serlo, o viceversa.
Esta variabilidad del orden público "proviene del carácter fluctuante y movedizo de las
741
nociones en que descansa, como ser las relativas al espíritu de cada legislación, a la
organización social y política de cada país, a sus ideas, intereses y creencias, a su concepto
de la moral, de la justicia y del interés general, todas las cuales experimentan cambios con
los lugares y con los tiempos".857
Sección cuarta
CARACTERES DEL ORDEN PUBLICO
El orden público ofrece, como hemos visto, las siguientes características:

1) Es local, en el sentido de que es esencialmente variable en el espacio, de un país a
otro; y
2) Es actual, en el sentido de que su contenido evoluciona con el tiempo, de una
generación a otra, aun dentro del mismo país.
1. La excepción de orden público es función del lugar. Carácter estrictamente nacional de la

noción de orden público
No es posible decidir de antemano, y para todos los países, la hipótesis en las cuales debe
funcionar el mecanismo del orden público, porque este funcionamiento depende del estado
respectivo de las legislaciones. Lo que en un país es delito, en otro puede ser una institución
perfectamente lícita. El orden público afectado en una parte, bien puede no estarlo en otra,
y puede aparecer o no comprometido en materia de derechos de familia, de derechos reales,
de contratos, sucesiones, y en general, en cualquiera materia de derecho privado.
En Chile, por ejemplo, no son admisibles la bigamia ni el divorcio con disolución del
vínculo matrimonial, porque así lo exige el concepto que tenemos del buen orden y de la
moralidad pública. En otros países, en cambio, es evidente que la institución del
matrimonio no se concibe del mismo modo: así, el Derecho musulmán consagra la
poligamia y, en cuanto al divorcio con disolución del vínculo matrimonial, éste se obtiene
en algunos países aun por el deseo unilateral de cualquiera de los cónyuges.
857
742
En materia de filiación, en Chile es admisible su investigación, si bien exclusivamente
en los casos señalados en forma taxativa por el artículo 280 del Código Civil y para el solo
efecto de pedir alimentos; en Rumania, en cambio, dicha investigación está prohibida.
El orden público es, pues, localista, es decir, varía en cada país. En otros términos,
adquiere diferentes contenidos y extensiones frente a cada derecho regional, según los
conceptos que se tengan de las instituciones que protege. Dice Bustamante : "Las doctrinas
religiosas, las opiniones políticas imperantes, las ideas morales, los principios jurídicos y
los sistemas económicos, todo lo que puede importar al Estado en su vida propia es
diferente, y a tal diferencia no es extraño que corresponda la variedad en el concepto y en
las aplicaciones del orden público internacional".858
Cada país tiene, pues, teóricamente su propia concepción del orden público, la que, en
consecuencia, es eminentemente nacional. No se podría, según Niboyet, internacionalizar el
contenido del orden público sin hacer desaparecer las legislaciones mismas.859
El orden público no es, por lo tanto, internacional, salvo en ciertas materias en las que
los diversos países civilizados re-prueban instituciones que significan una negación de las
reglas del Derecho de Gentes: tal es el caso de la esclavitud, la trata de blancas, la piratería,
el contrabando, etcétera.
2. El orden público es función de la época

Aun cuando fuese posible enumerar los casos de orden público, surgiría una nueva
dificultad: la noción de orden público no es solamente variable de un país a otro, sino que
también varía dentro de un mismo país, con las distintas épocas. Lo que ayer fue institución
de orden público en nuestro país, hoy en día no lo es, como no lo será tal vez mañana lo que
actualmente consideramos de tal carácter.
Así, por ejemplo, la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1935, terminó con la
clasificación que se hacía con los hijos de dañado ayuntamiento en adulterinos, incestuosos
y sacrílegos, reconociendo sólo tres categorías de hijos: legítimos, naturales y simplemente
ilegítimos. En consecuencia, esta ley permitió que en adelante se pudiera legitimar a los
hijos llamados adulterinos, lo que prohibía en absoluto nuestro Código Civil. En Francia,
por ejemplo, cuando no existía el divorcio, los tribunales franceses se negaban a divorciar a
858
859
743
los extranjeros. En 1884, Francia restableció el divorcio. Lo que antes era de orden público,
cesó de serlo en dicha fecha.
Del mismo modo, la anticresis la encontró despreciada don Andrés Bello en los
Códigos de su época.
El orden público es, por consiguiente, temporal, es decir, cambia de acuerdo con la
evolución —evolución que no cesa jamás— de las instituciones que protege. Y este
carácter variable del contenido del orden público según las épocas convierte en ilusoria
toda tentativa de enumerar las leyes que lo conforman, pues, aun cuando se lograra hacer
esta enumeración, la dificilísima labor representaría —como dice Niboyet— "un esfuerzo
inútil, pues rápidamente quedaría anticuada, como el catálogo de una casa de comercio que
fuese siempre el mismo y en el que los precios indicados permaneciesen inalterables".860
INFRUCTUOSAS TENTATIVAS INTERNACIONALES PARA ENUMERAR

LOS CASOS DE ORDEN PUBLICO
Buena prueba de la variabilidad del orden público es el fracaso de cuantos intentos

internacionales se han realizado para delimitar su contenido.
Así, en las Conferencias Diplomáticas de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado y en la sesión de París del año
1910 del Instituto de Derecho Internacional, se pretendió enumerar los casos de aplicación
de la noción de orden público: pero se debió reconocer que ello era imposible.
a) Conferencias de La Haya En 1894, cuando empezó la preparación de convenios de

Derecho Internacional Privado, principalmente acerca de la materia de sucesiones, se quiso
establecer como principio el que las sucesiones estarían sometidas a la ley nacional del
difunto. Con posterioridad a la admisión de esta regla, se temió que en los diversos países
se disminuyese la intervención de la ley nacional del causante por consideraciones de orden
público. Se intentó, entonces, enumerar los casos en que el orden público no permitía
aplicar la ley nacional del difunto, con el objeto de evitar, de esta manera, que cada juez
actuara en forma arbitraria. El artículo 3? del proyecto de 1894 fue redactado en la siguien-
860
744
te forma: "No obstante los artículos precedentes, los tribunales de un país prescindirán de
las leyes extranjeras en los casos en que su aplicación signifique un quebranto para el
Derecho Público del país o para aquellas de sus leyes referentes a las sustituciones o
fideicomisos, a la capacidad de los establecimientos de utilidad pública, a la libertad e
igualdad de las personas, a la libertad de instituir heredero, a las causas de indignidad
aplicables a herederos y legatarios, a la unidad del matrimonio y a los derechos de los hijos
legítimos". Según este artículo, por lo tanto, a pesar de la competencia de la ley nacional en
materia de sucesión, se podía aplicar la ley territorial en los casos indicados, esto es, las
leyes de orden público, las leyes acerca de las sustituciones, la capacidad, la libertad del
testador y los derechos de los hijos legítimos.
Los países representados en la Conferencia no aceptaron esta enumeración, de modo
que en la Segunda Conferencia, en 1900, Holanda propuso otro método, inspirado en la
idea fundamental de que no existe un orden público común a varios Estados. Este sistema
descansaba en el supuesto de que, en cada país, una ley especial fijaría los casos de orden
público en dicho país. Quedaba, pues, confirmada
I la idea de que el orden público guarda I relación con el lugar, llegándose también f al
convencimiento de que los diversos casos del mismo no podían enumerarse por tratados,
sino que en cada país intervendría, a este efecto, la ley prevista. Esto rué lo que decidió el
artículo 8? del proyecto de 1900: "No obstante los artículos precedentes, la ley nacional del
difunto no -era aplicada cuando por su naturaleza signifique un quebranto en el país donde
se la deba aplicar, bien para las leyes imperativas, bien para las leyes prohibitivas, e
establezcan o garanticen un derecho o un interés social, y que por una disposición expresa
hayan sido declaradas aplicables a las sucesiones, a las donaciones por causa de muerte y a
los testamentos ele los extranjeros. Queda igualmente reservada la aplicación de las leyes
territoriales que tengan por objeto impedir la división de las propiedades rurales. Los
Estados contratantes se obligan a comunicarse las leyes prohibitivas o imperativas, respecto
de las cuales tengan que hacer uso de la facultad estipulada en el párrafo primero, así como
también las leyes territoriales de que se ocupa el párrafo segundo".
Sin embargo, como se pensó que solicitar la intervención de los Parlamentos -ara hacer
una enumeración de los casos de orden público era muy complicado, en la Conferencia de
1904 dicho sistema fue sustituido por otro: cada Gobierno, sin necesidad de dictar una ley,
745
enumeraría lo que en su país es de orden público, pero por la vía diplomática, en un
protocolo. Así, el artículo 6° del proyecto de 1904 estableció: "En cada Estado queda igual-
mente reservada la aplicación de las leyes del mismo, de naturaleza imperativa o
prohibitiva, referentes a las materias que serán indicadas de común acuerdo por los Estados
contratantes en un Protocolo Adicional, que será ratificado al mismo tiempo que el presente
Convenio".
¿En las Conferencias de 1925 y de 1928 surgió un cuarto proyecto, en cuyo artículo 3?
se dice, simplemente, que la ley nacional del difunto es aplicable, a no ser que
manifiestamente sea incompatible con los principios de orden público. Se renuncia, pues, a
todo intento enumerativo.
b) El Instituto de Derecho Internacional La materia del orden público se discutió en la
sesión de París de 1910. Fiore y Weiss propusieron una enumeración internacional de los
casos de orden público, pero el Instituto, al estudiar el problema más detenidamente, se
convenció de que era imposible enumerarlos por la vía del acuerdo internacional, a causa,
precisamente, de tener cada país su propio orden público. El Instituto se limitó a aceptar la
propuesta de Luis Renault, condensada en el siguiente voto: "El Instituto expresa el deseo
de que, para evitar la incertidumbre a que se presta el arbitrio del juez y el perjuicio que
pudiera resultar para el interés de los particulares, cada legislación determine, con la mayor
precisión posible, aquella de sus disposiciones cuya aplicación no será nunca suspendida
por la intervención de una ley extranjera, aun en el caso de que ésta fuese competente para
regir la relación jurídica de que se trate".
"Sería conveniente que cada convenio de Derecho Internacional Privado precisara los
puntos acerca de los cuales una disposición, considerada como de orden público en cada
país contratante, pudiera desvirtuar los principios mismos del convenio".861
La sesión de 1910 del Instituto de Derecho Internacional hubo de reconocer de una
manera oficial, tal como había sucedido en las Conferencias de La Haya, la imposibilidad
861
La regla VIII votada por el Instituto en su sesión de Oxford, el 7 de septiembre de 1880, establecía que en
ningún caso las leyes de un Estado podrán obtener reconocimiento y efecto en el territorio de otro Estado, si
ellas están en oposición con el Derecho Público o con el orden público.
La cuestión fue propuesta nuevamente en la sesión de Venecia en 1896, por Roguin, quien fue nombrado
relator con Bustamante. En la sesión de Bruselas de 1902 fue objeto de una comunicación importante de parte
de Fiore. Habiendo renunciado Roguin en la sesión de Edimburgo de 1904 a las funciones encomendadas, se
nombró en su reemplazo a Fiore. Este y Weiss, que fue nombrado correlator, presentaron sus proposiciones en
la sesión de París de 1910. Después de profundas discusiones se resolvió formular el voto que ya hemos
transcrito (Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 576).
746
de enumerar internacional-mente los casos de orden público, estando el problema
esencialmente determinado por el Derecho nacional.
INTERVENCIÓN DEL JUEZ EN LA APRECIACIÓN DEL ORDEN

PUBLICO
Mientras el juez debe limitarse a un leal cumplimiento de la ley de su propio Estado,

cualquiera que sea la opinión que su justicia, bondad, seguridad y oportunidad le merezcan,
respecto a la ley extranjera, está obligado a realizar una labor valorativa —tarea dificultosa
y de mucha responsabilidad—, cuyo resultado le puede conducir a declararla inaplicable
por su oposición a las disposiciones imperativas de la ley nacional, a los preceptos genera-
les de orden público, espíritu de la legislación, moral y buenas costumbres. La doctrina
reconoce en forma unánime la necesidad de esta valoración judicial, puesto que, dada la
variabilidad del orden público, esto es, dada la mutabilidad que esta expresión sufre en el
tiempo y en el espacio, es imposible una previsión anticipada de todos los casos de orden
público. Es el juez el que debe apreciar, en cada caso concreto, si esta noción ha de inter-
venir o no. Dicen Surville y Arthuys: "Al juez corresponde, inspirándose en el estado de las
costumbres y de la conciencia pública en el momento en que es llamado a pronunciarse,
decidir, con ayuda de distinciones muy prudentes, si tal ley es o no de orden público
internacional. Es una simple cuestión de hecho".862 El juez, mejor que el legislador y los
congresos internacionales, puede darse cuenta exacta, en un caso dado, del daño que
resultaría al Estado de aplicarse la ley extranjera competente. El decide si la aplicación de
una ley quebranta verdaderamente el orden, si origina una perturbación, un malestar social.
El juez es el único que puede asegurar la flexibilidad y la actualidad de la noción de orden
público.
El jurista Romero del Prado se pregunta, sin embargo, ante la imposibilidad de hacer
una enumeración de las leyes de orden público, si el juez debe ser soberano en la
apreciación de este problema, o si es necesario que los Códigos establezcan ciertas reglas
que puedan servir juez de base o criterio para saber cuándo está interesado el orden público
de su país, a fin de no aplicar la ley extranjera. Se inclina por la afirmación, "porque, de lo
862
Surville y Arthuys, citados por Armijon, obra citada, tomo I, p. 79
747
contrario, se dejaría en sus manos, a su entero arbitrio, una facultad omnímoda. Bastaría
con que dijera: considero que la aplicación de esta ley extranjera va en contra de nuestro
orden público y nada más, para rechazarla, y esto haría imposible toda convivencia, pues
llevaría a la territorialidad feudal de las leyes". Y agrega: "Se deben, pues, establecer
categorías de orientación, como dice Machado Villela, categorías moldes que ya fueron
indicadas por Savigny y Mancini: leyes políticas, leyes morales, leyes económicas".863
Sección quinta
TERMINOLOGÍA
Las principales denominaciones formuladas, han sido las siguientes:

1) Orden público internacional, opuesto a orden público interno;
2) Orden público absoluto, opuesto a orden público relativo;
3) Orden público. Otras expresiones.
1. El orden público internacional, opuesto al orden público interno

Primeramente, la distinción más fundamental es la que contrapone el orden público interno
al orden público internacional. ¿Ella se debe al jurista suizo Brocher, quien la hizo
comparando los artículos 3° y 76 del Código Civil francés, y es seguida por eminentes
tratadistas de Derecho Internacional Privado?
El artículo 3°, párrafo 1, del Código Civil francés dispone que "las leyes de policía y
seguridad obligan a todos los que habiten en el territorio", y el artículo 6°, que "no pueden
ser derogadas por convenciones particulares las leyes que interesan al orden público y las
buenas costumbres", refiriéndose el primero, según
863
Romero del Prado, obra citada, tomo I, pp. 583 a 590
748
Brocher, al orden público internacional, y el segundo, al orden público interno. El
párrafo 3 indica las leyes obligatorias tanto para nacionales como para extranjeros; el
artículo 6° marca el límite a la autonomía de la voluntad. Así, en cada país, las leyes que
se ocupan del estado y capacidad de las personas son de orden público interno, desde el
momento en que se —. ponen al respeto de los nacionales y se prohíbe toda estipulación
en contrario. Los individuos no podrían introducir en rías materias modificación alguna,
no obstante, su voluntad de hacerlo. Estas leves no podrían, sin embargo, ser de orden
público internacional, es decir, aplicables también a los extranjeros, ya que esto sig-
nificaría excluir siempre, en cuanto a ellos, la aplicación de las leyes extranjeras.
En resumen, con el nombre de orden público interno se designarían aquellas leyes que
no pueden ser descartadas por la autonomía de la voluntad y que son obligatorias
solamente para los nacionales de un país, siguiéndoles donde quiera que se encuentren.
Son de orden público por su carácter absoluto y por el interés público a que se refieren;
y son de orden público interno porque su fin se consigue mediante la sujeción a su
imperio de los súbditos o nacionales del Estado. En cambio, se reservaría la calificación
de orden público internacional para aquellas que constituyen una barrera a la aplicación
de las leyes extranjeras y las contraríen, y que son absolutamente obligatorias tanto para
los nacionales como para los extranjeros, porque así lo exigen los derechos
fundamentales del Estado, su Constitución Política y su integridad. El orden público
interno quedaría, pues, anclado en la esfera jurídica nacional, representaría la
imposición de aquellas normas que el ordenamiento del foro considera como
inderogables; en tanto que el orden público internacional estaría pensando en términos
supranacionales y se presentaría como una excepción a la aplicación de las normas
materiales extranjeras.
da en el carácter obligatorio de las leyes y en la extensión de su influencia, es, además de
imperfecta en su tecnicismo, vana y errónea en su punto de apoyo, pues deriva, como
fruto natural, de la otra división, más errónea aún, de los hombres en extranjeros y
nacionales. La soberanía no es un mero recurso político, destinado a proteger sólo a los
nacionales; la ley, expresión genuina de la soberanía, tiene por misión necesaria la
protección de los extranjeros. Eliminada esta distinción, la del orden público pierde su
198.
pretendido fundamento. Tratándose de una restricción a la aplicación del Derecho o de
la ley de un país diverso, es siempre el orden público nacional, en su función local in-
terna, el que puede sentirse lesionado y el que ha de imponer la aplicación de la ley del
país".864
Pillet, por su parte, dice que no existen leyes de orden público internacional que se
deban oponer al orden público nacional, porque cada Estado sólo cuida, dentro de su
territorio, de su propia orden público y, por lo tanto, es el orden público nacional el que
impone sus exigencias a los extranjeros. Y agrega que es preciso retener la idea de que
no hay más que una categoría de leyes que merecen el nombre de leyes de orden público
y son "aquellas cuya finalidad social es realizar un orden necesario y una disposición fija
e invariable, a la cual deben someterse los extranjeros y los nacionales. Se las llama
leyes de orden público internacional; esta denominación ha tenido la culpa de hacer
creer que puede haber un orden público internacional distinto del nacional".865 En su
Manual, este mismo autor dice gráficamente que "la idea de dos órdenes públicos haría
pensar un poco en una plaza pública donde la policía organiza dos servicios de orden: el
uno, muy estricto, para uso de los nacionales; el otro, más reducido, para el uso de los
extranjeros. Eso es imposible. Allí donde el orden debe reinar, todo el mundo debe
plegarse a él".866
También Niboyet critica esta terminología porque desconoce la naturaleza del orden
público. En efecto, la expresión orden público internacional "evoca la idea de un orden
común a las naciones, constituyendo una verdadera regla del Derecho de Gentes". En
este sentido afirma que la piratería, la esclavitud, la trata de blancas o el contrabando son
contrarios al orden público internacional. Pero se ha visto que, por el contrario, el orden
público es esencialmente nacional. "La terminología empleada engaña, pues, acerca de
su contenido".867
Concordamos con lo expresado por estos autores. Asimismo, en nuestra opinión, no
hay más que un orden público. El concepto de orden público, usado como límite de la
864
Calandrelli, citado por Romero del Prado, obra citada, tomo I, p. 587.
865
Pillet: Principios..., tomo II, pp. 196 a 198
866354
Pillet: Manuel..., pp. 418 y 419.
867
198.
aplicación del Derecho extranjero, es y será siempre una función interna de los Estados,
una defensa de su soberanía.
2. El orden público absoluto y el orden público relativo Algunos autores, como Foignet
y Despagnet, emplean la terminología "orden público absoluto" para las relaciones
internacionales, y la de "orden público relativo" para las relaciones internas.
CRITICA
En cada país, cuando una disposición de Derecho interno es de orden público con
respecto a los nacionales, igualmente lo es con respecto a los extranjeros. No puede
haber en él dos órdenes: uno para aquellos, y otro para éstos.
Por lo demás, esta terminología es engañosa, porque se podría pensar que los
efectos del orden público pueden ser absolutos o relativos; pero la verdad es que,
dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia internado internacional,
siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de orden público relativo no
corresponde, por consiguiente, a lo que debe exigirse de su intervención.
La jurisprudencia chilena, en los casos en que se ha referido a esta noción, la ha llamado

simplemente "orden público", sin mayores agregados.868
No obstante, la expresión orden público no es aceptada por algunos tratadistas: Waechter

se sirve de la expresión "leyes cogentes"; Savigny dice "leyes rigurosamente
obligatorias"; Von Bar, "leyes prohibitivas"; Laurent emplea la expresión "derechos de
la sociedad"; Martens dice que es necesario descartar las leyes extranjeras "ilegítimas e
inmorales".
CONCLUSIÓN
868
Ver, por ejemplo, RDJ, tomo XXIII, sección 1º, p. 669, RDJ, tomo XII, sección 1º, p. 10.
198.
Todo el problema relativo a la terminología de la materia se aclararía considerablemente
si se adoptara la expresión que emplean los autores alemanes y el artículo 30 del Código
Civil alemán: ellos hablan de "cláusula de reserva" (Vorbehaltsklau-sel), término que
explica el papel que desempeña el orden público: el de una "reserva" hecha a la
aplicación de leyes extranjeras. En otras palabras, el orden público es algo excepcional y
no normal, que permite rechazar la aplicación del Derecho extranjero competente cuan-
do compromete el orden público del país donde se le invoca.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la terminología actual ha sido adoptada en

numerosos países, sería sumamente difícil que se sustituyera por otra expresión,
Aunque ella fuese mejor. Por este motivo, nos contentamos con la expresión de "orden
público", o de "excepción de orden público", atribuyéndole la significación que se
deduce de las explicaciones precedentes.869
Sección sexta
EFECTOS DEL ORDEN PUBLICO
GENERALIDADES
En el examen que vamos a hacer de los efectos del orden público nos colocaremos en el
terreno del orden público "remedio", esto es, en el de la "excepción de orden público".870
Los efectos del orden público deben ser examinados desde un doble punto de vista:
1) En materia de ejercicio de derechos, en la que se determina cuál es la ley
competente para la adquisición del derecho, esto es, para que el derecho nazca; y
2) En materia del respeto de los derechos adquiridos.
869
Mariano Aguilar propone que se hable de “clausula de reserva justificada por consideraciones de orden
publico”
870
Los que, por el contrario, conceden a la ley de orden público una competencia completamente normal,
dan a esta noción un efecto diferente y más extenso (Niboyet: Principios. .., p. 412).
198.
Párrafo primero
Efectos del orden público en materia de ejercicio de derechos
En materia de ejercicio de derechos la excepción de orden público produce, a veces, un

efecto simplemente negativo y, en otras oportunidades, un efecto negativo y positivo a la
vez. El efecto negativo se produce siempre que interviene el orden público; el positivo
no es absolutamente necesario.
1. Efecto negativo
Cuando el orden público impide la aplicación de la ley extranjera, el supuesto en que

normalmente debiera ser aplicado produce, en tal caso, un efecto negativo con respecto a
la ley extranjera.
Así, supongamos que ante un juez italiano se plantea una cuestión en que éste debe,
normalmente, aplicar por ejemplo la ley francesa; pero como ésta ocasionaría un efecto
indeseable, la excepción de orden público conducirá a un resultado negativo: la
eliminación de la ley extranjera. No se producirá más efecto que el que consiste en no
aplicar la ley extranjera.
2. Efectos negativo y positivo

En otros casos, el efecto de la excepción de orden público no será solamente negativo,
sino a la vez negativo y positivo, o sea, se empezará por rechazar la aplicación de la ley
extranjera (efecto negativo), para luego aplicar a la cuestión la ley del tribunal, la lex fori
(efecto positivo), la que. recuperando la plenitud de su competencia, sustituirá a la ley
extranjera no aplicada. El legislador, cuando dicta sus reglas de conflictos, declara como
aplicables en ciertas circunstancias las leyes extranjeras, porque ha estimado que sólo la
ley extranjera puede dar una solución verdaderamente justa en ciertas materias. Ahora
bien, cuando no se obtiene esa solución que se creyó obtener al declarar aplicable —en
198.
forma abstracta— la ley extranjera, la lex fori debe imperar sobre ella. En otras palabras,
cuando esa regía hace producir efectos distintos a los que se han tenido en vista, dando
una solución poco justa, insuficiente y, aun, peligrosa, el juez, para evitar estos
inconvenientes, no puede más que aplicar su propia ley. Los autores fundamentan la
aplicación, en estos casos, de la lex fori, diciendo que declarada inaplicable en un asunto
determinado la ley extranjera competente por razones de orden público, no dar solución
al caso cuestionado importaría una verdadera denegación de justicia en que ningún juez
puede incurrir. Es lógico que alguna solución deba dárseles a las partes. ¿Qué otra ley
podría, entonces, servir para dar una solución justa al problema? No creen que sea otra
que la vigente en el lugar de la residencia del tribunal recurrido.
Según Goldschmidt, no se debe hablar del efecto negativo y positivo del orden
público, puesto que éste siempre produce ambos efectos: elimina Derecho extranjero
nocivo y lo sustituye por Derecho inofensivo. Lo que sí existe es el resultado positivo o
negativo de su intervención. Este carácter negativo o positivo se encuentra en relación
inversa al carácter negativo o positivo del Derecho extranjero descartado. Así, si lo
perjudicial del Derecho extranjero reside en que niega una facultad —por ejemplo, si
impide pedir la anulación de un matrimonio civil celebrado cuando uno de los cónyuges
aún estaba unido con otra persona canónicamente—, el orden público produce un
resultado positivo al aplicar la ley material del juez que autoriza el ejercicio de la citada
facultad. Si, por el contrario, lo perjudicial del Derecho extranjero consiste en que
concede una facultad —la de divorciarse, por ejemplo—, el orden público produce el
resultado negativo de impedir el ejercicio de esta facultad.871
Batiffol, por su parte, sostiene que la distinción entre los casos en que la ley
extranjera es simplemente rechazada sin aplicación correlativa de la lex fori (efecto
negativo del orden público) y aquellos en que la lex fori la sustituye (efecto negativo-
positivo del orden público), es más aparente que real. En efecto, sostiene que, si la ley
extranjera es rechazada, es necesario, sin embargo, que el litigio reciba una solución, y
esta solución tiene que estar basada en una ley que no es otra que la lex fori. Puede que
esta ley no tenga ninguna disposición expresa a este respecto, pero la solución adoptada
871
Goldschmidt: Sistema y filosofía..., tomo I, pp. 477 y 478.
198.
será implícitamente la de ella. Si se descarta, por ejemplo, una ley extranjera que admite
la esclavitud por deudas, es porque implícitamente la ley del foro lo prohíbe. 872 Por lo
tanto, cuando el orden público produce un efecto negativo, la lex fori actúa, pero cuando
el orden público produce un efecto negativo-positivo, la lex fori actúa implícitamente.
Pues bien, si el orden público produce a veces un efecto simplemente negativo y
otras un efecto negativo y positivo a la vez, ¿cómo determinar los casos en que tendrá
que producirse el uno y el otro de estos resultados? Para ello, es común distinguir una
ley prohibitiva de otra imperativa.
Cuando la lex fori establece una prohibición, es preciso, para acomodarse a ella, que
esta prohibición sea respetada; en consecuencia, basta con no aplicar la ley extranjera
que permite lo que la ley del tribunal prohíbe. En los casos de prohibición, el efecto que
se produce es, pues, el negativo, vale decir, el rechazo absoluto de la ley extranjera
competente, sin que el juez deba preocuparse de la determinación de la ley aplicable.
Pero existen casos en que la lex fori no se contenta con prohibir, sino que, por el
contrario, ordena la realización de un acto determinado por considerarlo indispensable.
En estos casos, y para que las exigencias de la lex fori queden atendidas, no basta con
que los tribunales se abstengan de aplicar la ley extranjera, sino que es preciso, además,
que permitan la realización del acto que la lex fori autoriza. En consecuencia, aplicarían
la lex fori para que este acto se realice conforme a sus disposiciones. El orden público,
pues, al rechazar la ley extranjera, lisa y llanamente produce un efecto llamado negativo;
y al declarar luego aplicable la ley del tribunal recurrido, produce un efecto positivo.
En resumen, podemos manifestar que en aquellos casos en que la lex fori impone
una prohibición, se produce un simple efecto negativo; y en aquellos en que ella ordena,
hay, primero, un efecto negativo y, después, un efecto positivo.
1. Casos en que la excepción del orden público produce un efecto simplemente negativo
a) Divorcio
872
Batiffol, obra citada,,pp. 411 y 412
198.
Supongamos que un matrimonio inglés pide el divorcio vincular en Italia, invocando
para ello la ley inglesa que, según la regla de conflictos italiana, es competente. Sin
embargo, como Italia no admite el divorcio con disolución de vínculo, porque estima
que ese hecho es contrario al buen orden que debe reinar en la familia, el juez italiano
dirá a los recurrentes que es preciso respetar la prohibición del divorcio existente en
Italia. Se negará, pues, la aplicación de la ley inglesa, que perturba el orden jurídico
italiano, produciéndose en tal caso un efecto negativo. De esa manera, la lex fori, que
prohíbe el divorcio, cierra el camino a la ley extranjera que lo permite. Las exigencias de
la lex fori quedarán con esto satisfechas, y el problema tendrá con eso su punto final.
b) Filiación
Hasta 1912 la ley francesa prohibía, de una manera casi absoluta, la investigación de la
filiación hecha por el hijo contra su padre natural, por considerarse contraria a las buenas
costumbres.873 De manera que, cuando algún extranjero perteneciente a un país en donde
se admitía la investigación de la paternidad intentaba la acción, la ley francesa prohibía
tales procesos, considerando escandaloso que los tribunales franceses conociesen de
ellos. Se producía, pues, el efecto negativo de no aplicar la ley extranjera; y no había
necesidad de ir más lejos, pues las exigencias de la lex fori quedaban con esto satis-
fechas.
c) Matrimonio
En los países occidentales el impedimento de bigamia es de orden público. En con-
secuencia, un musulmán no podía, a pesar de su estatuto personal, contraer en dichos
países una unión poligámica. Se le dirá que contraiga matrimonio en su país, pues las
leyes occidentales no lo autorizan. El efecto es, por lo tanto, negativo.
d) Prescripción
873
Una reforma, acordada el 16 de noviembre de 1912, la acepto en cierto número de casos, derogando así
el artículo 340 del Código Civil que la prohibía.
198.
Se cita un ejemplo tomado de una sentencia del Reichsgericht de 19 de diciembre de
1922. Se trataba de una acción para el pago de una deuda que un acreedor ejercitó contra
su deudor ante un tribunal alemán. La deuda estaba sometida, sin discusión alguna, a la
ley suiza, conforme a la cual no existía plazo de prescripción. El tribunal alemán
decidió, sin embargo, que no se podía aplicar esta ley porque toda deuda debe prescribir
después de un cierto tiempo. La prescripción no se establece solamente en interés del
deudor, sino también en interés general, para el bien público. Por lo tanto, la disposición
suiza invocada quebrantaba el orden público alemán, y el tribunal se negó a aplicarla. Se
produjo, pues, un efecto negativo.874
2. Casos en que la excepción del orden público produce un efecto negativo y positivo
a) Matrimonio
Dos servios contrajeron matrimonio en París. La ley servia exige, para que el ma-
trimonio sea válido, una ceremonia religiosa. Ahora bien, como el matrimonio contraído
por ellos en París fue un matrimonio civil, esto es, sin ceremonia religiosa, se planteó el
problema de la validez o de la nulidad del matrimonio. Debido a que en Francia el
matrimonio está sometido normalmente a la ley nacional de los contrayentes, era preciso
aplicar la ley servia. Sin embargo, el tribunal de París, en sentencia de 5 de mayo de
1919, consideró que esa ley que no admite el matrimonio más que en una forma
religiosa era contraria al orden público francés, que ordena el matrimonio civil. Para sa-
tisfacer al orden público francés fue menester, en primer lugar, no aplicar la ley
extranjera, con lo que se produjo un efecto negativo; pero como tal decisión, en
definitiva, no conducía a ningún resultado, se aplicó la ley francesa, que autoriza el
matrimonio civil, con lo que el matrimonio celebrado en Francia, sin ceremonia
religiosa, fue reputado válido.
Como podemos apreciar en este ejemplo, el orden público tuvo en este caso su
doble efecto en forma bien definida: el negativo, al rechazar la aplicación de la ley
servia, y el positivo, al sustituir la ley servia por la ley francesa.875
874
Niboyet: Principio.., pp.414, 415 y 416
875
Niboyet: Principio .., p.420.
198.
b) Divorcio
Un francés se naturaliza en el extranjero con el objeto de divorciarse fraudulentamente.
El orden público francés produce, entonces, un efecto negativo al excluir la ley
extranjera y rehusar, por consiguiente, todo efecto al divorcio, y, en seguida, produce
efecto positivo, al aplicar la ley francesa en cuanto a las causas del divorcio.876
c) Separación de cuerpos
Dos personas pertenecen a un país en el cual no pueden divorciarse ni obtener se-
paración de cuerpos. ¿Pueden solicitar en España el divorcio admitido por las leyes
españolas? Los tribunales españoles han declarado que la ley extranjera en cuestión, que
no concede a los cónyuges ni el divorcio vincular ni la separación de cuerpos, es
contraria al orden público de España, que desea el orden en las relaciones de los
cónyuges. La ley extranjera no será, pues, aplicada (efecto negativo) , y se la sustituirá
por la ley española (efecto positivo).
d) Alimentos
Si la ley nacional de un padre de familia no obliga a éste a dar alimentos a sus hi jos,
¿podría un tribunal, cuyo Estado lo obliga a concedérselos, negarse a dar curso a la
demanda entablada por el hijo en contra de su padre, ¿reclamando estos alimentos?
¿Podría permitir en este caso la lex fori dejar perecer de hambre al hijo? Una ley
extranjera que desconociera un derecho como el de alimentos daña al orden público del
país en que se invoca si las leyes de este último Estado obligan al padre a suministrarlos.
e) Contratos
Si dos individuos celebran un contrato cuyo objeto es ilícito, el orden público chileno
"rehusaría" aplicar la ley extranjera a la que las partes sometieron su contrato (efecto
negativo) y aplicaría la ley chilena (efecto positivo).
APLICACIÓN DEL DERECHO SOVIÉTICO
876
Affaire Bauffremont-Bibesco, 18 de marzo de 1878.
198.
En relación con los efectos del orden público, se estudió la situación planteada por la
Revolución Soviética. En efecto, con posterioridad a ella surgió una interrogante:
¿podían los países que no habían reconocido aún al nuevo Gobierno aplicar las leyes de
los Soviets? Surgieron varias doctrinas:
1) Algunos tratadistas, y la jurisprudencia de ciertos tribunales europeos, re-
chazaron en globo la legislación rusa, por estimar que el orden público impedía aplicar
el Derecho de un poder no reconocido, el Derecho de una civilización muy diferente.
Aplicar la ley soviética —se decía— habría significado reconocer que ella existía; y, si
así era, había que admitir también que había sido hecha válidamente. Por el contrario, el
no reconocimiento de los Soviets conducía al no reconocimiento de las leyes de éstos.
En consecuencia, según esta teoría, el orden público producía un efecto simplemente
negativo.
2) Otros, por su parte, sostuvieron que ello no era una solución. Los Estados —
decían— no podían conformarse con darle al orden público un efecto exclusivamente
negativo, porque era necesario aplicar una ley a los rusos. Pero ¿cuál era el Derecho
aplicable?
a) Un primer sistema propuso aplicar la ley de la Rusia Zarista. Se decía que si no

se podía aplicar la ley soviética, porque ella se oponía al orden público, era
completamente ajustado a derecho aplicar la antigua ley rusa; porque si los Soviets no
habían sido reconocidos, no existían; y si no existían, no habían podido derogar el
Derecho imperial. Para que una ley sea derogada es preciso que el poder que la derogue
tenga capacidad para hacerlo. Como nadie había tenido derecho para derogar las leyes
de la antigua Rusia, ellas continuaban vigentes y debían, por tanto, continuar aplicándo-
se en los países extranjeros. Este criterio fue seguido por la jurisprudencia francesa hasta
el reconocimiento de los Soviets por Francia, es decir, hasta 1924. Así, el tribunal de
París adoptó este punto de vista en una cuestión de nulidad de matrimonio, el 15 de julio
de 1920; y en una cuestión de divorcio entre rusos, el 21 de diciembre de 1921.
b) Una segunda doctrina propuso no solamente rechazar la ley de los Soviets, sino
también la antigua legislación rusa, sosteniendo que, puesto que ya no había ley rusa y
198.
era imprescindible aplicar una ley a las relaciones jurídicas de los rusos, se debía aplicar
la lex fori. Admitió, pues, tanto el efecto negativo como el efecto positivo del orden
público. Quedaban bajo el imperio de la lex fori todas las relaciones jurídicas que
normalmente debían estar sometidas a la ley rusa.
c) Finalmente, una tercera tesis sostuvo que la afirmación de que los actos de un
poder no reconocido no podían surtir efecto en el extranjero, afectaba exclusivamente al
Derecho Público, sin que tuviera nada que ver con el Derecho Privado. Por consiguiente,
el no reconocimiento de los Soviets significaba que no se sostendrían relaciones con
ellos sobre el terreno del Derecho Público; pero ello no impedía que, desde el punto de
vista del Derecho Privado, hubiese nuevas leyes vigentes en dicho país. Cuando había
que aplicar, pues, el Derecho ruso, debía aplicarse el que estaba en ese momento vigente
en Rusia.
Además, se reconoció que no todo el Derecho soviético hería el orden público de los
demás Estados. En consecuencia, en ese Derecho había que examinar, como ocurría con
todas las legislaciones extranjeras, institución por institución, punto por punto,
investigando si él quebrantaba el orden público para aplicarlo cada vez que ello no
ocurriera.
Párrafo segundo
Efectos del orden público en materia de derechos adquiridos
GENERALIDADES
Hasta aquí hemos estudiado el orden público en materia de ejercicio de derechos; ahora
vamos a dar algunas ideas acerca de cómo funciona esta noción respecto a los derechos
adquiridos, esto es, respecto a los derechos que ya nacieron.
Acerca de este punto, procede examinar dos situaciones:
198.
1) Caso en el que un derecho ha sido adquirido en virtud de una ley de orden
público; y
2) Caso en el que un derecho ha sido adquirido en conformidad a una ley
normalmente competente y sin ninguna intervención del orden público.
1. Caso en el que un derecho ha sido adquirido en virtud de una ley de orden público
Supongamos que en un país se adquiere un determinado derecho, pero las condiciones
para adquirirlo han sido establecidas por el orden público de ese país, el que, en
consecuencia, ha ejercido primero un efecto negativo al rechazar la ley que
originalmente era competente para adquirirlo, y después un efecto positivo.
Así, por ejemplo, dos polacos contraen matrimonio en Bélgica, en conformidad a las
normas belgas de orden público, que establecen el matrimonio civil, y en contra de lo
prescrito por la ley nacional de los contrayentes, que dispone el matrimonio religioso.
Otro ejemplo: dos nacionales de un Estado que impide el matrimonio basado en la
diversidad de razas, contraen matrimonio en Inglaterra, que no reconoce ese
impedimento. El derecho así adquirido —en estos ejemplos, dichos matrimonios—,
¿será válido en los demás países? Esto es, si se presenta el caso de tener que apreciar en
un tercer país la validez del derecho así obtenido, ¿qué ley habrá de tenerse en cuenta, la
que los jueces de este tercer país habrían aplicado, o la del país cuyo orden público ha
ejercido un efecto positivo?
Se ha dado al respecto la siguiente solución:
a) Si las leyes del país de importación tienen la misma concepción del orden público
que las del país de exportación, el derecho adquirido en este último país tiene plena
eficacia en el otro.
Así, el matrimonio civil celebrado en Bélgica en virtud del orden público, a pesar de
la regla contraria formulada por la ley polaca, será reconocido en Alemania, porque este
país tiene la misma concepción del orden público que Bélgica: en ambos países la ley
polaca, que prohíbe el matrimonio civil, quebranta el orden público.
198.
Lo mismo sucederá con el matrimonio interracial, el que será reconocido como
válido en España, Francia, Chile, etc., o en cualquier otro país que no establezca el
impedimento fundado en la diversidad de razas.
b) Si el orden público varía entre el país de exportación y el de importación del
derecho, el derecho debe ceder ante las exigencias del orden público del país de
importación.
Tomando los mismos ejemplos anteriores, el matrimonio civil celebrado en Bélgica
no será reconocido en el país nacional de los cónyuges ni tampoco en aquellos países
que adopten la misma concepción de orden público que Polonia. El matrimonio
interracial, a su vez, será nulo en todos aquellos Estados con un orden público semejante
al del Estado del que los contrayentes son nacionales.
En resumen, los países que reconocen una misma institución como de orden
público, con las mismas características, tienen la misma comunidad jurídica, y, en
consecuencia, los derechos adquiridos al amparo de estas leyes de orden público deben
ser reconocidos en el otro. A la inversa, si entre dos o más Estados existe disparidad
sobre esa institución, el derecho adquirido en uno, en conformidad a una ley de orden
público, carece de eficacia en el otro, en que la forma de su adquisición choca con su
derecho.
2. Caso en el que un derecho ha sido adquirido en conformidad a la ley normal del país
de exportación del derecho, esto es, sin que este país haya invocado la noción de
orden publico
Supongamos que se invoca en un país un derecho que ha sido adquirido en otro, sin
intervención del orden público. Por ejemplo, dos belgas se han casado civilmente en
Francia, en conformidad a la ley normalmente competente, sin que se haya planteado
ninguna cuestión de orden público. Este derecho, ¿podrá ser reconocido en un tercer
Estado —Estado de importación—, ¿en el que quebrante el orden público?
Tratándose de un derecho adquirido, se dice que la intervención del orden público
debe ser examinada desde tres puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de su extensión;
198.
b) Desde el punto de vista de su intensidad, y
c) Desde el punto de vista de su función.
a) Extensión del orden público
Hemos visto que es imposible enumerar a priori los casos en que esta noción interviene.
Sin embargo, a este respecto es posible establecer algunos casos concretos:
Primer caso: La institución jurídica sobre la cual se funda el derecho no existe en el
país de importación.
Por ejemplo, un individuo adquiere fuera de Chile un derecho de propiedad sobre un
objeto que en nuestro país está considerado fuera del comercio humano. La institución
jurídica de la propiedad privada sobre ese objeto, reconocida en el país de exportación,
no lo está, pues, en el de importación. El conflicto entre ambas legislaciones no se
refiere a la manera de adquirir el" derecho, sino que es más grave aún, porque afecta a la
institución misma sin la cual al derecho le es imposible existir. En este caso, el defecto
de comunidad jurídica es tan grande, que ese derecho no podrá ser reconocido. De nada
servirá adquirir en el extranjero la propiedad del objeto, pues por el solo hecho de
encontrarse en Chile desaparecerá todo derecho sobre el mismo. La institución jurídica
de la propiedad privada no puede, en efecto, extenderse a él.
Segundo caso: La ley del país de importación conoce la misma institución que la del
país de exportación, pero el reconocimiento del derecho es contrario al orden público de
aquél.
Podemos citar el ejemplo de aquellos derechos adquiridos en virtud de una medida
de orden político: a veces sucede que en un país se adoptan medidas de este carácter con
respecto a un individuo a quien, por ejemplo, se le confiscan los bienes, o se le
incapacita para contratar.
Anotemos el caso de los frailes cartujos (peres chartreux),877 a quienes, en
conformidad a la ley sobre congregaciones religiosas dictada en Francia en 1901, se les
expropió, sin indemnización, sus bienes y la marca de su renombrado licor "chartreuse"
—hecho con hierbas secretas—, que tenían inscrita en todos los países como propiedad
877
La denominación de "cartuja" de esta orden, fundada por San Bruno en 1084, alude al conjunto de
reglas o "carta" a la cual ciñen su vida. El vocablo latino "charta" de Francia tomó la forma particular de
chartreuse.
198.
de la orden benedictina. Los bienes se pusieron en venta, y la marca de fábrica del licor
fue adjudicada a una casa francesa de licores.
Pero los frailes cartujos, que debieron abandonar Francia en 1903 al ser disuelta su
orden, se reorganizaron en España, en donde con los mismos procedimientos anteriores,
siguieron fabricando el chartreuse en Tarragona. Apareció entonces el problema: este
licor ¿podía o no venderse con el nombre de chartreuse? Era evidente que en Francia el
adquiriente de dicha marca era el único que podía fabricar licor con el nombre referido,
derecho que los cartujos ya no tenían. Esta es la razón por la cual el chartreuse fabricado
fuera de Francia se vende en este país desde dicha época con el nombre de Tarragona.
Pero fuera de Francia ¿quién tenía derecho a vender el licor con el nombre de
chartreuse?
Los cartujos tuvieron que litigar en varios países —Argentina, Suiza, Inglaterra,
Holanda, etc.—, en los que las autoridades francesas habían solicitado la transferencia
de la marca, y en todo el litigio se solucionó a favor de ellos. La petición de las
autoridades francesas fue uniformemente rechazada porque violaba el Derecho Público
de los países en que dicha marca había sido inscrita. En efecto, los frailes habían sido
objeto de una expropiación sin indemnización, lo que constituía una confiscación pura y
simple, de carácter político, un golpe de fuerza del Estado contra el individuo, con el fin
de abolir la propiedad privada. Ello violaba las bases mismas del Derecho de estos otros
países, que reposa sobre el respeto a la propiedad.
Esta ley francesa de 1901, incontestablemente política, no podía, pues, producir
efectos extraterritoriales.
La misma doctrina se aplicó uniformemente en relación con la expropiación sin
indemnización de los bienes del rey de España Alfonso XIII; de las expropiaciones,
también sin indemnización, decretadas en Rusia a partir de la revolución de 1917,878 y de
878
Entre 1917 y 1921, el Gobierno ruso, siguiendo los principios de la doctrina comunista, nacionalizó,
sin indemnización, todas las grandes empresas privadas existentes en Rusia, particularmente las flotas
mercantes pertenecientes a armadores privados. Pero una de estas empresas rusas, la Ropit, aprovechó el
hecho de que el Gobierno, en el momento de la nacionalización, no estaba en condiciones de controlar el
Mar Negro y ordenó a sus navios que lo abandonaran. Estos viajaron por el Mediterráneo y se refugiaron
en Marsella. Cuando el Gobierno soviético obtuvo el reconocimiento del Gobierno francés —y, por lo
tanto, también el reconocimiento de sus leyes—, reivindicó los barcos de la Ropit. Invocó sobre ellos sus
derechos adquiridos. En efecto, decía, se trataba de bienes que estaban en Rusia, y pertenecían a un
198.
las producidas durante la Revolución Española. Así, el Tribunal de Comercio de
Marsella, por resolución de 25 de mayo de 1937, decidió que los decretos de
expropiación sin indemnización dictados por la Generalidad de Cataluña no podían
recibir ninguna aplicación en Francia, en atención a que violaban el orden público
francés.
b) Intensidad del orden público Podemos formular a este respecto la siguiente regla: un
derecho adquirido en país extranjero no es forzosamente contrario al orden público de un
país por el solo hecho de que no hubiera podido adquirirse en el mismo. En efecto, es
preciso examinar en cada hipótesis si el derecho que se invoca en sí es o no contrario al
orden público, no si la adquisición de ese derecho habría sido contraria a él, y de este
examen resulta, a veces, que lo inconciliable con el orden público no es el derecho que
se pretendía adquirir, sino exclusivamente el establecimiento de este derecho.
Así, por ejemplo, si un extranjero quiere investigar la paternidad en un país que la
prohibe, no podrá ejercitar su acción, ya que ello será inconciliable con el orden público.
Pero la filiación natural en sí misma no es inconciliable con el orden público, puesto que
está reconocida en ciertos casos. Por lo tanto, cuando la investigación de la paternidad
realizada fuera de dicho país ha conducido a un resultado favorable, no es, de ninguna
manera, contrario al orden público hacer valer el derecho reconocido, siendo posible, por
ejemplo, obtener la ejecución de la sentencia que condena al padre a pagar una pensión
alimenticia.
Un musulmán no podrá invocar en Chile su matrimonio poligámico con el objeto de
que la autoridad chilena se lo reconozca y pueda él casarse nuevamente, porque ello es
contrario al orden público chileno. Pero sí podrá invocar ciertos efectos familiares,
armador ruso. La ley rusa era la única aplicable en materia de propiedad. En virtud de esta ley, los navios
habían sido transferidos al Gobierno soviético. Esta propiedad —derecho regularmente adquirido bajo el
imperio de la legislación entonces competente— debía ser respetada en Francia. Sin embargo, ni el Tri-
bunal de Marsella, ni la Corte de Aix, ni la Corte de Casación admitieron esta reivindica ción. La Corte de
Casación estimó que, habiéndose registrado la nacionalización en una forma contraria a las bases
fundamentales de las instituciones sociales francesas, el orden público se oponía a que el derecho
adquirido fuera reconocido. El respeto de la propiedad privada, dijo, es uno de los elementos esenciales de
nuestra civilización.
198.
sucesorios, pecuniarios, de tales uniones, pues ello no es contrario a este orden público.
Hay que establecer, pues, una diferencia entre los efectos personales del matrimonio y
sus efectos pecuniarios. .
Estos ejemplos demuestran que, en esta materia, lo que hay que investigar es si el
efecto del derecho adquirido —que es lo que se pretende hacer valer, no su creación—
es, por sí solo, inconciliable con el orden público. Es necesario aislar dicho efecto. Un
derecho adquirido puede, muy bien, ser inconciliable con el orden público solamente en
algunos de sus efectos, no en todos.879
En suma, el orden público conserva, en derecho, la misma naturaleza en todas
partes; pero, de hecho, actúa con menor intensidad en materia de respeto de derechos
adquiridos que en materia de ejercicio de derechos.
c) Función del orden público En materia de ejercicio de derechos, b función del orden
público es, como ya lo hemos visto, unas veces negativa, y otras negativa y positiva. En
materia de reconocimiento de derechos adquiridos, en cambio, el orden público produce
siempre y únicamente el efecto negativo. En otras palabras, el efecto consiste en no tener
en cuenta lo realizado en el extranjero. Y el orden público no produce jamás el efecto
positivo, porque, en este caso, se trata de reconocer un derecho, y no de crearlo. Si a los
tribunales se les solicita, por ejemplo, que hagan ejecutiva una sentencia extranjera, no
pueden más que negar o conceder el exequátur. Ellos no podrían, pues, invocando el
orden público, sustituir el derecho adquirido en el extranjero por un derecho adquirido
en conformidad a la ley del tribunal. En consecuencia, lo único que pueden hacer es
tomar o no tomar en cuenta un derecho adquirido, pero no crear otro.
CRITICAS A LA NOCIÓN DE ORDEN PUBLICO
El concepto de orden público ha sido duramente atacado en la literatura jurídica.

1) Se le ha criticado por su vaguedad e imprecisión. Así, Foignet, por ejemplo, dice
que "la noción de orden público es imposible de precisar y que todo lo que puede decirse
879
No faltan, sin embargo autores – Armijon, Knapp, Gestoso Tudelo – que defienden en contra de esta
distinción, la unidad de efectos del orden público.
198.
de más exacto y de menos vago a este respecto es que ofrecen el carácter de
disposiciones de orden público todas aquellas que han sido establecidas en forma
imperativa por el legislador, porque están de acuerdo con el interés superior de la
colectividad o con la moral social".880
2) Se le ha criticado también por su nacionalismo, que hace que a menudo el orden

público no sirva sino de subterfugio para facilitar el triunfo de la vanidad local, esto es,
del "chauvinismo o boxerismo jurídico".881 En realidad, los defensores de la personalidad
del derecho han exagerado tanto esta noción que, en la mayoría de los casos, se recurre a
ella para justificar la aplicación de la ley local.
LEGISLACIONES
Varios Estados consignan en sus respectivos Códigos una cláusula en virtud de la cual
declaran inaplicables las leyes extranjeras competentes en sus territorios cuando ellas
contrarían las bases fundamentales de su organización política, social y económica:
a) El Código Civil francés establece en su artículo 3 que "las leyes de policía y de
seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio".
b) El Código griego de 1856 dice en su artículo 3 que las leyes relativas al orden
público son obligatorias para todos en Grecia; y en su artículo 8º declara que no pueden
ser aplicadas por los tribunales griegos leyes extranjeras de orden público o que se
refieran a instituciones jurídicas que no son reconocidas por las leyes griegas. A su vez,
el artículo 33 del Código griego de 1940 expresa: "Una disposición de la ley extranjera
no será aplicada cuando la aplicación de esta disposición choque con las buenas
costumbres o el orden público en general".
c) El Código Civil italiano de 1865 prescribe en su artículo 12 que "...en ningún
caso las leyes, los actos y sentencias de un país extranjero, así como las disposiciones y
convenciones particulares, podrán derogar las leyes prohibitivas del Reino concernientes
880
881
Duncker. Obra citada, p. 414
198.
a las personas, bienes o actos, ni las leyes que de cualquier modo se refieran al orden
público y a las buenas costumbres". Según el artículo 21 del Código italiano de 1938, “. .
en ningún caso las leyes y los actos de un Estado extranjero, los ordenamientos o los
actos de cualquier institución o ente, o las disposiciones o convenciones privadas pueden
tener efecto en el Reino cuando sean contrarias al orden público o a las buenas
costumbres".
d) El Código Civil español, en el inciso 3 de su artículo 12, establece que "las leyes
prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes y las que tienen por
objeto el orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o
sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero".
e) El artículo 30 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán expresa que "la
aplicación de una ley extranjera queda excluida cuando ella es contraria a las buenas
costumbres y al fin de una ley alemana".
f) La ley checoslovaca (artículo 53) sigue más o menos literalmente la disposición
alemana mencionada en la letra anterior.
g) El artículo 38 de la ley polaca, de 1926, dice: "Las disposiciones de las leyes
extranjeras no son aplicables en Polonia cuando chocan, ya con los principios esenciales
del orden público, ya con las buenas costumbres".
h) La ley sueca de 1937, relativa a las sucesiones en Derecho Internacional
Privado, declara que no serán aplicadas las reglas del Derecho extranjero
manifiestamente contrarias a los fundamentos del orden jurídico del Reino.
i) El artículo 28 el Código egipcio expresa que "la aplicación de una ley extranjera
en virtud de los artículos precedentes queda excluida si es contraria al orden público o a
las buenas costumbres en Egipto".
j) El artículo 30 de la ley civil japonesa establece que no se aplicarán "las leyes
contrarias al orden público y a las buenas costumbres".
k) En lo que respecta a la legislación rusa, el profesor M. Peretersky dice que en
virtud del orden público de la R.S.F.S.R. (dado en los artículos 9?, 13 y 22 de la
Constitución de la República Soviética y artículo Io de su Código Civil), la aplicación de
una ley extranjera no puede ser autorizada en todos los casos si esta aplicación puede
198.
llevar al debilitamiento de la dictadura del proletariado, a la violación del régimen
económico de la R.S.F.S.R., o a la explotación del hombre por el hombre, o cuando la
ley extranjera proviene de una desigualdad de derechos de raza o de nacionalidad, o bien
cuando está basada sobre consideraciones de carácter religioso y también cuando la ley
extranjera conduce al establecimiento de derechos contrarios al fin social y económico.
1) El artículo 17 del Código Civil de Brasil expresa que "no se aplicarán leyes, actos
o sentencias de otro país, así como las disposiciones y convenciones particulares,
ofensivos a la soberanía nacional, al orden público y a las buenas costumbres".
m) El Código Civil argentino es muy explícito en esta materia, puesto que enumera
en su artículo 14 los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables. Este Código es,
pues, uno de los pocos que han pretendido dar a los jueces una pauta más o menos clara
a la cual atenerse, para estimar, en un caso dado, cuándo una disposición extranjera es
contraria al orden público argentino. Dice el citado precepto: "Las leyes extranjeras no
serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público 882 o criminal de
la República,883 a la religión del Estado,884 a la tolerancia de los cultos o a la moral y
buenas costumbres;885 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este Código;886 3° Cuando fueren de mero privilegio; 4° Cuando las leyes
de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fueren más favorables a la validez
de los actos".887
n) El Código Civil chileno sólo contiene algunas referencias al orden público
(artículos 880, 548, 1461, 1467 y 1475), pero sin definirlo ni fijar su contenido. Nuestra
legislación positiva no contiene, pues, ninguna disposición que se refiera al orden
882
Como las leyes de Francia, dice en la nota el codificador argentino, que en ese entonces consideraba
los derechos civiles como propios únicamente a la calidad de nacional.
883
Como las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.
884
Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico o que permiten matrimonios que la Iglesia Católica
condena. Actualmente esto no sería así, en virtud del artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil de
Argentina.
885
Como tantas leyes, continúa diciendo el codificador en la nota, que fulminan incapacidades de derecho
a los herejes, apóstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante, y como la
ley francesa —en ese entonces—, que permite al menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para
tomar servicio militar.
886
Como la institución de la muerte civil, que rigió en Francia hasta el 31 de mayo de 1854.
887
Aproveche al nacional o al extranjero.
198.
público en su carácter de concepto doctrinario derogatorio del Derecho Internacional
Privado y excluyente de la aplicación del Derecho extranjero.
Dentro del capítulo de los proyectos, es interesante tener en cuenta algunos textos
bastante elocuentes. El artículo 26 del Código de Benelux dice, más o menos: "Se
exceptúan, en la aplicación de las disposiciones de la presente ley, cuando dicha
aplicación signifique un atentado al orden público, bien porque éste se oponga a la
aplicación de una disposición de la ley extranjera, o por imponerse la aplicación de una
disposición de la ley holandesa, belga o luxemburguesa".
El artículo 23 del proyecto francés declaraba: "Son inaplicables en Francia todas las
disposiciones de las legislaciones extranjeras que puedan chocar con el orden público tal
como lo califica Francia en sus relaciones internacionales".
El artículo 15 del famoso proyecto húngaro decía: "En ningún caso se aplicarán las
disposiciones de una ley extranjera prevista por la presente ley si su aplicación es
contraria a las buenas costumbres o a los principios fundamentales del Derecho húngaro,
que exigen una aplicación absoluta".
JURISPRUDENCIA
La importancia que tiene la jurisprudencia en la aplicación y concreción del orden

público es, a todas luces, extraordinaria. Puede afirmarse que los tribunales han
invocado la noción de orden público en todos los sectores de nuestra disciplina,
destacando por su importancia el régimen del matrimonio, el de la filiación, la deuda
alimenticia, la prescripción, las formas de protección de las personas y las situaciones de
incapacitación, el régimen de las nacionalizaciones y expropiaciones, la ilicitud por el
objeto de los contratos, la represión del contrabando, etc.
En general, podemos decir que los tribunales franceses han dado al orden público
una extensión desmedida, elevándolo casi a la categoría de principio. 888 Los tribunales
alemanes, en cambio, en conformidad con la idea de Savigny, que considera el orden
888
WOLF, obra citada, p. 106
198.
público como una excepción a las normas que hacen aplicable una ley extranjera, han
aplicado siempre dicho concepto restrictivamente.
Entre las sentencias francesas que se refieren al orden público podemos citar las
siguientes:
a) Sentencia del Tribunal del Sena, de 23 de noviembre de 1922, que no dio lugar
al exequátur de una sentencia pronunciada al día siguiente de la terminación de la
Primera Guerra Mundial por el tribunal de Berlín por contener expresiones injuriosas
para el país. En dicha sentencia se daba lugar al divorcio solicitado por un alemán en
contra de su cónyuge de nacionalidad francesa, y en uno de sus considerandos se decía
que "no era raro que el matrimonio no hubiera funcionado bien, en razón del origen de la
mujer";
b) Sentencia de 30 de noviembre de 1948, expedida por el Tribunal de Apelación
de Rabat, en la que se afirma la distinta acción del orden público según se trate de un
pronunciamiento de divorcio por un tribunal francés o del reconocimiento en Francia de
los efectos de un divorcio que se derivan de una sentencia extranjera;
c) Sentencia del Tribunal de Nancy, de 13 de enero de 1955, en la que se hace la
distinción entre la adquisición de los derechos en Francia y el reconocimiento en el
mismo país de derechos ya adquiridos;
d) Sentencia del Tribunal de Apelación de París, de 22 de febrero de 1957, en la

que el tribunal registra la modificación que la ley de 1955 ha supuesto en el orden
público francés, lo que permite admitir la deuda alimenticia en la filiación adulterina;
e) Sentencia del Tribunal de Casación de Francia, de 28 de enero de 1958, en la que
se insiste en la diferencia entre adquisición de derechos en Francia y la posibilidad de
que en ese país surtan efectos derechos adquiridos en el extranjero sin fraude y en
conformidad con las reglas que informan el Derecho Privado francés;
f) Sentencia del Tribunal de Suprema Instancia del Sena, de 26 de octubre de 1959,
en la que se declara que el orden público francés no se opone al reconocimiento de la
repudiación unilateral de la mujer, según la ley mosaica, cuando se ha realizado fuera de
198.
Francia, de acuerdo a la ley nacional común de los esposos y sin violar derechos
fundamentales.
En la jurisprudencia alemana podemos citar la sentencia de Reichsgericht, de 19 de
diciembre de 1921 —a la que ya aludimos cuando señalamos algunos casos en que la
excepción de orden público produce el solo efecto negativo—, en la que se afirma que el
orden público alemán se opone a la ley suiza que declara imprescriptibles los créditos; y
la sentencia del Oberlandsgericht de Munich, que negó lugar a una demanda en que se
cobraba una indemnización en virtud de una promesa de matrimonio incumplida a la
novia checoslovaca abandonada, aceptando así su Derecho nacional y negando el
carácter de orden público al artículo 130 del Código Civil alemán.
En la sentencia del Tribunal de Apelación de Roma, de 30 de abril de 1959, y con
relación a una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero, se distingue entre el
orden público internacional y el interno.
El Tribunal Civil de Bruselas, por sentencia de 4 de junio de 1928, ha dicho que "en
principio, los tribunales belgas, cuando se trata de estatuir sobre una acción de divorcio
llevada delante de ellos, entre extranjeros, están obligados a aplicar en cuanto a la
admisibilidad de la acción y en cuanto a los motivos sobre los cuales la acción personal
de los cónyuges se basa, el estatuto personal de las partes, del momento que no se
encuentra en conflicto con una ley de orden público internacional".
En sentencia del Tribunal de Casación belga, de 4 de mayo de 1950, se afirma que
una ley de orden público es de carácter interno, y sólo especialmente será de relevancia
internacional cuando con la citada ley se haya querido defender el orden moral, político
o económico que, con carácter fundamental, está establecido en Bélgica.889
889
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, pp. 161 y 162; Niboyet, obra citada, p. 433; Wolff, obra
citada, p. 118; Carlos Muñoz Hórz, obra citada, p. 107.
198.
La Corte Suprema, el 12 de mayo de 1905, declaró que las leyes que rigen el Conser-
vador de Bienes Raíces eran de orden público.890
La misma Corte declaró, el 27 de agosto de 1913, "que las leyes de procedimiento,
en cuanto establecen garantías encaminadas al resguardo de los derechos, ya sea
respecto del acreedor o del deudor, son leyes de orden público".891
En un caso de legitimación efectuado por un chileno en el extranjero, que estaba
llamado a producir efecto en Chile, la Corte de Valparaíso sostuvo la siguiente doctrina:
"Las exigencias legales para la legitimación, que son de orden público como que miran a
la constitución de la familia, siguen al chileno aunque se traslade al extranjero".892
En sentencia de 27 de diciembre de 1927, dijo la Corte Suprema: "No procede dar
cumplimiento en Chile a la sentencia dictada en Uruguay que da lugar al divorcio con
disolución del vínculo, a virtud de producirse riñas y disputas continuas entre los
cónyuges, ya que es contraria a las leyes de la República, por cuanto nuestra legislación
no acepta la disolución del vínculo matrimonial por esa causal ni por ninguna otra". Y
agrega: "Aunque la mujer deseare solamente validar la sentencia de los tribunales uru-
guayos con el único objeto de tener la libre disposición de sus bienes en esta República,
tal efecto no puede reconocerse a dicha sentencia porque equivaldría a considerarla
como una resolución que declara el divorcio perpetuo, ya que es éste el que pone fin a la
sociedad conyugal, lo cual sería también contrario a nuestra legislación, que no
comprende entre las causales de divorcio, ni temporal ni perpetuo, las riñas o disputas
continuas".893
TRATADO DE LIMA DE 1878
El artículo 54 de dicho Tratado nos habla de que "las leyes, sentencias, contratos y
demás actos jurídicos que hayan tenido origen en país extranjero sólo se observarán (en
890
RDJ, tomo II, sección 1', p. 393.
891
RDJ, tomo XII, sección 1», p. 10.
892
RDJ, tomo XXIII, sección 1», p.669
893
RDJ, tomo XXV, sección 1*, p. 572.
198.
otro país) en cuanto no sean incompatibles con su Constitución Política, con las leyes de
orden público o con las buenas costumbres".
El artículo 4 del Protocolo Adicional de los Tratados de Derecho Internacional Privado

concluidos en el Primer Congreso de Montevideo (1889), expresa: "Las leyes de los
demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso".
Esta misma disposición se reproduce en el Protocolo Adicional de los Tratados
celebrados en el Segundo Congreso de Montevideo (1940).
La Corte Suprema, en sentencia de 4 de abril de 1960, no concede el exequátur a una

sentencia de divorcio que declara disuelto el vínculo matrimonial de un chileno por una
causal no reconocida por las leyes chilenas, señalando: "Constituyen disposiciones de
orden público en la esfera del Derecho Privado las normas de la legislación que
gobiernan el estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia, y, en
general, aquellas reglas dictadas en interés de la sociedad y que resguardan la integridad
de las instituciones jurídicas básicas". Por lo que el artículo 15 del Código Civil y todas
las disposiciones que establecen que el matrimonio es indisoluble, que el divorcio no
disuelve el vínculo matrimonial y que las únicas causales de disolución son las señaladas
en la Ley de Matrimonio Civil (artículos 19, 37 y 38), son normas de orden público.894
Igual declaración se hace el año 1964, en que se deniega solicitud de exequátur de la
sentencia que ordena quitarle la tuición de los hijos a la madre, sin que se le haya
imputado conducta depravada, por considerar que dicho fallo contraviene el orden
público de nuestro país, "es decir, que vulneran ese concepto doctrinario que comprende
894
RDJ, tomo LVII, sección 1º, p. 46
198.
a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los
intereses superiores de la colectividad o de la moral social".895
CÓDIGO BUSTAMANTE
El artículo 3 del Código de Derecho Internacional Privado —artículo que ya vimos al

referirnos a la Escuela de La Habana— toma al orden público como elemento básico de
la clasificación de las leyes en tres categorías, desde el punto de vista de su aplicación y
sus límites en el espacio:
"Artículo 3° Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías
individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
1? Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y
las siguen, aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público
interno;
2? Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional;
3? Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la
presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o
de orden privado".
El Código detalla, además, en varias disposiciones las reglas que considera de orden
público internacional; pero ello no se hace con el propósito de extender más su acción,
sino, más bien, para dar a entender que deben estimarse como excluidas todas aquellas
que no estén incluidas en él. Así, ya en el Título Preliminar declara que son de orden
público internacional los preceptos constitucionales, como así también las reglas de pro-
tección individual o colectiva establecidas por el Derecho Político y el Derecho
Administrativo (artículos 4° y 5). Igualmente, declara que "los derechos adquiridos al
amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
895
RDJ, tomo LXI, sección 1ºp.63
198.
contratantes, salvo que se opusiere a algunos de sus efectos o consecuencias una regla de
orden público internacional" (artículo 8º).
Los Libros I y II, relativos respectivamente al Derecho Civil Internacional y al
Derecho Comercial Internacional, contienen asimismo numerosos preceptos que
declaran determinadas reglas como de orden público internacional. Tal ocurre, por
ejemplo, en los artículos 51, 59, 61, 68. 72, 76, 78, 90, 103, 120, 129, 136, 138, 145,
148, 149, 150, 152, 160, 175, 178, 179, 188, 189, 192, 193, 194, 195, 197, 198, 199,
201, 202, 203, 204, 206, 209, 210, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 241, 242,
243, 246, 251, 253, 254, 257, 258, 272, 283, 284, etcétera.896
Capítulo segundo EL FRAUDE A LA LEY
Sección primera
GENERALIDADES
Además del orden público, el fraude a la ley constituye otra limitación a la aplicación de
la ley extranjera.
El fraude a la ley es una noción cuyos antecedentes se encuentran en la tradición
histórica y que reviste hoy verdadera importancia en el campo del Derecho Internacional
Privado, donde constituye un remedio para impedir que el Derecho pierda su autoridad,
esto es, para evitar que muchas leyes dejen de tener su carácter imperativo,
transformándose, mediante maniobras fraudulentas de las partes, en disposiciones
meramente facultativas.
Como ya lo vimos al referirnos a las nociones preliminares de nuestro ramo, las
reglas del Derecho Internacional Privado se valen de ciertas circunstancias, factores o
elementos, llamados "circunstancias de conexión" —como, por ejemplo, la nacionalidad,
896
198.
el domicilio, la situación de los bienes, la voluntad de las partes, la lex fori— para
determinar la ley aplicable.
Ahora bien, la voluntad de los individuos, sea directa o indirectamente, desempeña
un importante papel en todas las circunstancias de conexión señaladas. Así, toda persona
puede cambiar libremente su nacionalidad, su domicilio, su residencia, la situación de un
bien mueble o el lugar en que ejecuta un acto o celebra un contrato. El solo hecho de
llevar un asunto a los tribunales de tal o cual país, para lo cual el demandante goza
también de la más absoluta libertad, determina la lex fori o ley del tribunal. A mayor
abundamiento, tratándose de estipulaciones contractuales, la voluntad de las partes pue-
de, directamente y por sí sola, fijar la ley aplicable. Este carácter voluntario de las
principales circunstancias de conexión se refleja en el Derecho Internacional Privado y
hace que la aplicación de sus reglas, basadas en dichas circunstancias, pase a depender
en muchos casos de la voluntad de los individuos. En esto no habría ningún
inconveniente si dicha voluntad se ejercitara siempre rectamente, de buena fe, y de
acuerdo con el espíritu de la legislación. Pero a menudo ocurre que las personas utilizan
la facilidad de que gozan para cambiar las circunstancias de conexión con el único
objeto de eludir una legislación imperativa o prohibitiva, que contraría o perjudica sus
propósitos o intereses, y de colocarse bajo el imperio de otra más favorable a los fines
que persiguen. Es esto lo que constituye el fraude a la ley en el Derecho Internacional
Privado.897
Hay, pues, fraude cuando una persona se sustrae voluntaria y conscientemente a una
ley imperativa o prohibitiva determinada y se coloca bajo el imperio de otra ley,
mediante el cambio real y efectivo de alguna de las circunstancias o factores de
conexión. "La finalidad del fraude —dice Aguilar— es permitir al autor evadirse del
imperio de una norma, desplazando la reglamentación del supuesto a la órbita de otra
más favorable que le facilita la realización del propósito y que la norma evadida
obstaculizaba y sancionaba"898 Y agrega: "El fraude comienza por caracterizarse como
una evasión legal realizada de acuerdo a una concreta técnica. Se califica una actuación
897
898
198.
de fraudulenta, legalmente hablando, cuando el individuo elude el cumplimiento de una
norma que le resulta embarazosa, apoyándose en la protección —una coartada— que le
puede dispensar otro precepto legal, que se utiliza tan sólo como instrumento para
escapar de la sanción que se desencadenaría de incumplir abiertamente la norma. En
conclusión: en el fraude existe una aplicación indebida de una norma con el propósito de
dejar sin cumplimiento el precepto que por naturaleza correspondía acatar, sin incurrir
en las sanciones previstas por la norma incumplida. En el fraude se combina un
resultado y una técnica. El resultado es la no observancia del precepto, y la técnica es la
artificial y anormal utilización de una normaI para eludir las consecuencias de esa
inobservancia.899
Hay, pues, que dar por supuesto que un individuo, fraudulentamente, ha
conseguido colocarse en una situación tal, que puede invocar las ventajas de una ley
extranjera, a la cual, normalmente, no podría recurrir. "El fraude consiste —según
Savatier— en las maniobras mediante las cuales las partes, sometidas a una obligación
o a una prohibición legal, buscan escaparse de ellas, por medio de otras recias de
derecho, que dependen de su libre iniciativa, pero que ellos desvían de su verdadero
sentido".900
El ejemplo clásico de fraude a la ley a que se refieren los autores es el de los
llamados "divorcios migratorios": una persona desea divorciarse, pero no puede hacerlo
en su propio país porque su legislación no admite el divorcio. "Se traslada, entonces, a
otro Estado cuya legislación lo acepta, se naturaliza en él y lo obtiene ante los tribunales
de su nueva patria".901
TERMINOLOGÍA
899
900
Savatier, obra citada, p. 241.
901
198.
El repertorio de términos empleados para referirse a la noción en estudio es muy amplio,
pero bien puede decirse que, como los más usuales, figuran los de fraude a la ley (fraude
á la loi, frodde alia legge), evasión of law,902 Gesetzumgehung, wet-sontduiking.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO

En el antiguo Derecho las prácticas fraudulentas se vieron favorecidas por la cir-

cunstancia de que los Estados se encontraban divididos en provincias, cuyas costumbres
muchas veces eran diferentes. Como el estado y la capacidad se regían generalmente por
el domicilio, bastaba traspasar una frontera para aprovechar las ventajas ofrecidas por la
costumbre más liberal.
Con el fin de evitar estos abusos, los autores holandeses y franceses desarrollaron el
principio del fraude. Los antecedentes del fraude a la ley como concepto del Derecho
Internacional Privado pueden remontarse, pues, a los estatutarios. Los estudios de Sainé,
Meijers, Niboyet, Davies, Rómer, Graverson, Miaja y otros descubren esta genealogía
en autores como Du-moulin, Huber, Bouhier, Pothier, Renus-son, Boullenois, Paul Voet
y, muy especialmente, en Froland.
Dumoulin, por ejemplo, a la tesis de Saliceto y Alejandro de regir la devolución de
la dote por la ley del último domicilio conyugal, opone la permanencia del punto de
conexión derivado del domicilio en el momento del matrimonio.
Según Huber, para la solución de los conflictos de leyes, es indispensable aceptar el
principio de que la validez de un acto debe ser reconocida por todos los Estados, cuando
es válido de acuerdo a la ley del país en que tuvo lugar. Sin embargo, admite una
excepción: no deben ser reconocidos los actos otorgados en el extranjero cuando las
partes han actuado con la intención de sustraerse a los efectos de su ley local. Así, según
el principio establecido por este autor, un matrimonio celebrado en Bravante en
902
Verplaetse opina que la expresión inglesa evasión o f law no es una traducción literal de la expresión
"fraude a la ley", porque el término law se traduce correctamente por el de ley.
198.
conformidad a sus leyes, deberá ser reconocido como válido en todas partes. Por el
contrario, un matrimonio celebrado en Bravante con dispensa del Papa, entre un frisón y
su sobrina —vínculo prohibido para los protestantes por la ley de Frisia—, no será
reconocido como válido en este último Estado al retorno de las partes, ya que tolerando
una práctica semejante se crearía un precedente peligroso, susceptible de animar a las
personas a sustraerse a las de "derecho" y no por el de "ley", el que encuentra su
equivalente verbal en staíute. Una correcta, pues, de fraude a la ley sería, según este
autor, la de evasión of the statute (Ver-plaetse, Julien: La fraude á la loi en Droit
International Privé, Librairie du Recueil Sirey, París, 1938).
Leyes de su país. Huber hace también extensivo el principio a los matrimonios ce-
lebrados en el extranjero con el objeto de eludir una ley en lo concerniente a la exigencia
del consentimiento de los padres: "A menudo sucede que los jóvenes —dice— todavía
bajo tutela, deseosos de unir en nupcias sus amores furtivos, salen hacia Frisia Oriental u
otros lugares en que no se les requiere el consentimiento de los tutores, conforme a las
leyes romanas, las cuales entre nosotros no obligan, celebran allí sus matrimonios y
luego regresan a su patria. Yo pienso que este asunto conduce sin duda a la destrucción
de nuestro Derecho, que según esto no tiene autoridad ni aquí estaríamos obligados a él.
En cuanto al Derecho de Gentes, desconoce esta clase de nupcias y lo tiene establecido
de una manera determinada; es más, parece que este Derecho está contra aquellos que,
ciudadanos de otro país, por comodidad suya, actúan conscientes y voluntarios contra el
Derecho de sus padres".903
Huber también cita el adagio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe) ,
conocido desde muy antiguo.
Bouhier, en su obra Observations sur les coutumes du Duché de Bourgogne (1742),
hace igualmente uso de esta noción. Se refiere a un decreto del Parlamento de París, de
19 de febrero de 1664, que anulaba un matrimonio fraudulento celebrado entre franceses
fuera del país.904
903
Huber, citado por D. J. Llewelyn Da-vies: "Regles genérales des conflits des lois", en Recueil des
Cours, 1937, tomo IV, p. 533.
904
Bouhier, citado por Nussbaum, obra citada, p. 146
198.
Pothier, en su Introduction á Coutumes des Duché, Bailliage et Prévoté d'Or-léans
(1760), trata también del cambio fraudulento del domicilio a fin de asegurar la sucesión
nobiliaria de los hijos.905
Los demás autores de la época que se preocuparon de estudiar el fraude —Fro-land,
Renusson, Boullenois, Paul Voet y otros— estuvieron de acuerdo en que, cuando se
producía un cambio de domicilio con el único fin de burlar las costumbres normalmente
competentes, ya sea en materia de régimen matrimonial, de sucesiones, de facultades del
tutor, de solemnidades, debería procederse a sancionar el fraude.
Los Códigos modernos no han podido desechar el aporte proporcionado por la
tradición histórica, y así tenemos, por ejemplo, que el Código Civil prusiano de 1794
contiene ya una expresa refutación del fraude (Introducción, artículo 45). En el Código
Civil francés, por su parte, se reconoció el principio de que el fraude no podía utilizarse
con el fin de eludir un estatuto personal. Portalis, en un pasaje del discurso que
pronunció con ocasión de la presentación del Título Preliminar del Código Civil, dijo:
"Las disposiciones de la ley no deben ser jamás burladas", dando a entender que el
fraude no debía ser nunca admitido.906
En el siglo XX el problema se ha entronizado totalmente y pasa a ser uno de los
capítulos clásicos en toda exposición del Derecho Internacional Privado.
Sección segunda
NATURALEZA JURÍDICA DEL FRAUDE A LA LEY
Sobre este punto existe, quizás, una de las mayores discusiones entre los autores y
estudiosos del Derecho Internacional Privado, los que se han dividido en tres grupos.
Un grupo niega a la noción del fraude a la ley un lugar en el Derecho Internacional
Privado; otro, se lo concede, y, el tercero, también lo hace, pero con una aplicación
restringida.
905
Pothier, citado por Goldschmidt: Sistema y filosofía..., tomo I, p. 297.
906
Portalis, citado por Alexandre Ligero-poulo: Le probléme de la fraude á la loi, Librai-rie du
Recueil Sirey, París, 1928, p. 77.
198.
1. Doctrina que rechaza la noción del fraude a la ley
Algunos autores abogan por el rechazo del fraude a la ley. Sostienen que esa noción no
existe en Derecho Internacional, y que debe mantenerse la vigencia de las reglas del
Derecho Internacional Privado, aun cuando ella haya sido provocada, artificial y
deliberadamente, con el propósito de burlar una legislación, aplicando en todo caso la
ley que dichas normas señalan como competente, sin que proceda imponer sanción
alguna por una supuesta violación de la ley nacional, ya que ésta ha dejado de ser
aplicable.
Para mantener este punto de vista, invocan las siguientes razones:
a) El fraude a la ley no tiene base legal alguna. Están equivocados aquellos que,
basándose en el adagio fraus omnia corrumpit, han tratado de castigar el fraude en
cualquiera parte en que se le encuentra.907 Este principio —dicen— no parece haber
inspirado, en ningún caso, al legislador al dictar los Códigos. Así, por ejemplo, en el
Código de Napoleón no hay ninguna disposición que consagre en forma general su
aplicación, de tal manera que pueda llegar a constituir una excepción a la aplicación de
las reglas de derecho interno o internacional. La generalidad de las legislaciones, y
especialmente aquellas que se inspiraron en los Códigos franceses, no consagraron la
máxima latina fraus omnia corrumpit como regla general y se contentaron tan sólo con
hacer aplicaciones especiales de ese principio, señalando los requisitos necesarios para
que entrara en juego. Esos mismos textos, que sancionan en forma especial los atro-
pellos fraudulentos de la ley, confirman la idea de que no ha sido reconocido el fraude
como principio dominante en las legislaciones, pues, de lo contrario, esas disposiciones
carecerían de utilidad.
b) "El hombre es libre para elegir la legislación que le sea más favorable, para
someterse a la que mejor responda a sus intereses y deseos, sea directa y sub-
jetivamente, obrando en ejercicio de la autonomía de la voluntad; sea indirectamente,
realizando la circunstancia objetiva de la cual depende la aplicación de dicha
legislación.” El acto de acogerse a los beneficios de una regla de derecho internacional
907
198.
privado es, en consecuencia, perfectamente lícito; "el que lo hace, ejercita un derecho y
no viola la legislación que se supone eludida, sino que, por el contrario, da
cumplimiento a sus normas de derecho internacional privado que la declaran inaplicable
y que, con la sola condición de que se cumplan tales o cuales circunstancias, dan
competencia a una ley extranjera”908 En resumen, un individuo no debiera ser censurado
por el ejercicio de una elección que la norma sobre conflictos de leyes le brinda.
c) La noción del fraude introduce un doble elemento de inseguridad en las
relaciones jurídicas: la intención y la investigación que de dicho elemento deben hacer
los tribunales. En efecto, la aceptación de la institución del fraude a la ley obligaría a
investigar, en cada caso particular, cuál ha sido la intención del autor del acto; obligaría
a escudriñar qué razones o móviles ha tenido en vista para cambiar de nacionalidad, de
domicilio, de residencia, etc., todo lo cual es muy difícil de probar por tratarse de
circunstancias puramente subjetivas que pertenecen al fuero interno de los individuos.
Para que una regla de derecho internacional privado entre en juego, basta con que las
partes hayan llenado sus requisitos; en consecuencia, no hay necesidad de detenerse a
examinar el ánimo con que las partes lo hayan cumplido.
-Si los jueces tuvieran que examinar en cada situación este elemento de tan difícil
determinación, como lo es la intención de las partes —los jueces para dedicarse a
semejante investigación quedarían revestidos de un poder tal, que podrían llegar a la
arbitrariedad y al abuso—, la aplicación de las reglas de derecho internacional privado
no guardaría fijeza y pasaría a depender del criterio que cada tribunal tuviera para
apreciar si los motivos que han inducido a las partes a recurrir a una ley extranjera han
sido lícitos o fraudulentos. Y no es posible que las partes ignoren, de antemano, cuáles
van a ser los resultados de la aplicación de una regla de conexión, como sucedería si
ellos dependieran del criterio que tengan los jueces para apreciar si ha existido o no
intención fraudulenta. El fraude atentaría, pues, contra la seguridad del comercio
jurídico. Refiriéndose a este punto, dice Bustamante: “Se alega, en efecto, que al que
usa un derecho concedido por las leyes, como sucede al cambiar de nacionalidad, no
puede negársele su ejercicio escudriñando la intención con que se utiliza, y que es
908
198.
generalmente íntima y que obedece en los actos jurídicos más lícitos y perfectos a
motivos de interés personal. Sea cual fuere la razón a que en ese orden se deba la
conducta de un individuo, hace lo que el Derecho le permite, y el Derecho no puede
conceder tales autorizaciones para anularlas simultáneamente por una dudosa
presunción de fraude. No hay fraude nunca, se agrega, en ajustarse a lo que la
legislación prescriba o permita y un acto de tanta trascendencia como el cambio de
nacionalidad no debe quedar sujeto a la aprobación posterior contingente de los
tribunales sobre las causas a que haya respondido”.909
Niboyet, al explicar la doctrina que rechaza la noción del fraude, da el siguiente
ejemplo: dos españoles se naturalizan en Francia con el exclusivo propósito de
divorciarse; y, una vez obtenida la nueva nacionalidad, logran el divorcio. Ahora bien,
si solicitan al juez español que se les aplique su nueva ley nacional —la francesa—, el
juez no tiene para qué buscar los móviles, las intenciones por las cuales han querido
hacerse franceses; esta cuestión no le interesa. Si los individuos son franceses, la ley
competente para el divorcio es la ley francesa; y si el divorcio lo han obtenido en
Francia, el juez español tiene que reconocerlo. De manera que no hay que tener en
cuenta para nada las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar
cierta ley; lo que se trata de saber es si, jurídicamente, pueden invocarla. “Y es
evidente, desde luego —dice—, que un francés puede, en derecho, invocar la ley
francesa; un español, la ley española".910
d) La noción del fraude agrava la incertidumbre y la contingencia que produce la
variedad de reglas de derecho internacional privado admitidas por las diversas
legislaciones. Si el alcance de estas reglas varía según la mayor o menor autonomía
reconocida a las partes, será aún más difícil prever, en el momento en que se forma una
relación jurídica, cuál será su suerte, ya que podrá ser o no anulada, producir más o
menos efectos, según si el tribunal ante el cual se invoca el fraude admite o no esta
excepción.
e) Están equivocados aquellos que estiman que hay que castigar el fraude porque
909
910
Niboyet: Principios..p. 439.
198.
constituye un abuso de derecho. En efecto, abusar de un derecho es hacer un uso inútil y
excesivo de él, es ejercerlo de una manera anormal, desviándolo de su destino social y
económico, sea para realizar un fin distinto de aquél para el cual el legislador lo
estableció, sea con una mala intención, contraria a la ley o a la moral.
f) El fraude produce complicaciones tales como la aplicación de un doble estatuto
para regir una misma situación. Así, supongamos que dos personas, con el fin de
contraer matrimonio, lo que no pueden hacer en su país, van al extranjero, donde se
nacionalizan y se casan. Si los tribunales aceptan la teoría del fraude, se producirá una
situación curiosa: si esta noción recibe aplicación, lo único anulable será el matrimonio
de las partes, no así la nueva nacionalidad por ellos adquirida.911 Quedarán, de esta
manera, sujetos a dos estatutos: uno de carácter general, que depende de la nueva
nacionalidad, y otro de carácter singular, que rige únicamente la sanción que debe
aplicarse a este matrimonio fraudulento. Esto es un absurdo que no debe producirse de
ninguna manera, por cuanto toda persona debe regirse por un solo estatuto.
g) La noción del orden público basta para rechazar la ley extranjera cuya
competencia emane de un fraude a la lex fori. En efecto, la noción de orden público que
autoriza a los jueces para no aplicar la ley extranjera competente y sustituirla por la ley
nacional cada vez que la aplicación de la primera produzca un resultado injusto,
inconveniente o peligroso, es muy amplia y basta con ella para reprimir y sancionar los
actos tachados de fraudulentos, sin necesidad de crear una institución especial.912
2. Doctrina que admite parcialmente

la noción del fraude a la ley
Frente a la teoría que elimina del Derecho Internacional Privado la noción del fraude a
la ley, aparece otra que la admite, pero sólo parcialmente. En efecto, según Arminjon, su
sostenedor, hay que distinguir entre el fraude en la forma de los actos jurídicos y el
911
Al tratar de los efectos del fraude a la ley, veremos que hay autores que estiman que, incluso, la nueva
nacionalidad
912 adquirida fraudulentamente es anulable.
Más adelante veremos cómo Bartin sostiene que el fraude a la ley no es sino un caso de orden
publico.
198.
fraude en materia de naturalizaciones.
Arminjon acepta el fraude solamente en el primer caso, esto es, exclusivamente para
la forma de los actos jurídicos. Lo acepta como un correctivo para impedir que las
partes, mediante un viaje al extranjero, eludan la aplicación de las leyes obligatorias
competentes sobre formalidades.913 Para opinar así, se basa en antecedentes de carácter
histórico. Cuando Francia era un reino estaba dividida en gran número de provincias
con costumbres diferentes, por lo que era muy sencillo defraudar las reglas que regían la
forma de los actos. Debido a esto, los autores estatutarios se pronunciaron a favor de la
noción del fraude, como un medio de evitar esas anomalías, principio que fue seguido
por los autores del Código de Napoleón.
Basándose, pues, en esos motivos y en la necesidad de evitar que las disposiciones
obligatorias de una legislación fueran burladas, Arminjon llega a la conclusión de que
los tribunales deben aceptar la noción del fraude cuando ésta ha intervenido en la
aplicación del principio locus regit actum.
Este autor rechaza, en cambio, el fraude a la ley en todas las hipótesis de cambio de
nacionalidad. Estima que, a propósito de las naturalizaciones, no cabe hablar de fraude,
porque es lógico que toda naturalización vaya acompañada siempre de algún móvil
interesado. Toda persona, al ejecutar este acto, persigue un propósito que puede ser el de
obtener una ganancia pecuniaria, un empleo, etc. La excepción, si es que existe, estará
constituida por aquellos —alienados, según Arminjon— que se hacen nacionales de
otros países sin tener nada que ganar con tal actitud. Resumiendo, cuando se cambia de
nacionalidad es por algo, a no ser que se trate de un hecho absurdo. Por lo tanto,
siempre hay un interés; de no haberlo, se conservaría la anterior nacionalidad.914
Niboyet opina que, a pesar de que los que cambian de nacionalidad tienen casi
siempre una razón para hacerlo, es preciso reconocer que en ciertos casos sí hay fraude.
En efecto, él estima que el motivo que un individuo tiene para nacionalizarse es,
primordialmente, el de relacionarse, desde un punto de vista práctico, con un nuevo
Estado; si después de eso debe quedar sometido a leyes nuevas, ello no es más que una
913
Armijon, obra citada, tomo I,p. 254
914
198.
consecuencia; por lo general, si pretende llegar a ser nacional de un nuevo Estado es por
razones de orden moral y sentimental, es porque sus sentimientos le aproximan a un
Estado distinto del que le vio nacer. En cambio, existe fraude cuando el individuo no se
naturaliza con el objeto exclusivo de cambiar de vínculo político, sino que lo hace para
obtener un nuevo estatuto personal, porque “sus sentimientos, cada vez más intensos, lo
distancian de su cónyuge”. En este caso, el cambio de ley, en lugar de ser una simple
"consecuencia" del cambio de nacionalidad, ha sido el objeto de este cambio.
Es muy distinto aprovecharse de las disposiciones que brinda un determinado
sistema jurídico en forma permanente y leal que cobijarse bajo su amparo únicamente
durante el tiempo necesario para realizar el acto deseado y después, sin consideraciones
hacia la nueva nacionalidad, abandonarla para volver al primitivo estatuto. "No es
posible asimilar ambas hipótesis —dice Ñiboyet— sin convertir los cambios de
nacionalidad en simples asuntos inspirados en el interés, lo mismo que si se tratase de
una operación comercial”.915
3. Doctrina que acepta la existencia
del fraude a la ley
Los partidarios de la existencia del fraude a la ley estiman que esta noción debe apli-
carse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda
invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, cualquiera que sea la materia a
que se refiera. En estos casos debe, pues, hacerse una excepción a las reglas del Derecho
Internacional Privado que prescriben la aplicación de una ley extranjera, y aplicar, en
916
cambio, la ley nacional que se trató de eludir, sancionando, en consecuencia, con la
nulidad, por ser violatorios de esta última ley, sea los medios empleados para burlarla
sea los actos fraudulentos mismos, sea solamente algunas de sus consecuencias.40* Por
tanto, se trata, como dice Niboyet, "de un remedio para no aplicar la ley extranjera que
normalmente debiera intervenir”.917
Citemos nuevamente el ejemplo de la naturalización: dos cónyuges españoles se
915
Niboyet: Principios. . . , p. 440.
916
917
Niboyet: Principios. . . , p. 440.
198.
naturalizan en Francia con el único objeto de divorciarse, lo que podrían hacer ya que la
ley francesa lo permite. Sin embargo, la noción del fraude a la ley va a impedir que a
dichos individuos se les aplique la ley francesa que, en caso normal, sería competente.
Niboyet distingue dos casos:
a) Un español se naturaliza en Francia sin fraude. Es evidente que, a partir de ese
momento, dicho individuo estará sometido a la ley francesa, incluso en España, donde
será necesario aplicarle esta ley para todo su estatuto personal.
b) Un español se naturaliza en Francia, pero no normalmente, sino interviniendo
fraude. En este caso se le podrá negar en España, para su estatuto personal, la aplicación
de la ley francesa qúe es la normalmente aplicable.
La noción del fraude proporcionará, pues, un remedio a los jueces españoles, puesto
que, si tuvieran que aplicar en este último caso la ley francesa, se sancionaría en España
una violación de las leyes españolas, cometida por todos aquellos que se naturalizaran
en Francia con el exclusivo propósito de divorciarse, burlando así la ley española. Los
jueces españoles disponen, pues, como ya hemos dicho, de un remedio, de una especie
de excepción, que permite rechazar todo cuanto los cónyuges soliciten fundándose en su
nueva ley, en el caso del ejemplo, la ley francesa.918
Los defensores de la existencia frauden a la ley aducen, principalmente, lo~
siguientes argumentos:
a) El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
b) El antiguo adagio fraus omnia corrumpit —aforismo que ha sentado la tesis de
que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión
con el Derecho extranjero es ineficaz, debiendo, por lo tanto, aplicarse en todo caso el
precepto que se trató de eludir— “constituye un principio jurídico de aplicación general
y absoluta y supone que el fraude debe ser sancionado no solamente en Derecho interno,
sino también en Derecho Internacional Privado".
c) Si bien tienen razón aquellos que sostienen que los individuos que cambian de
nacionalidad, de domicilio, etc., hacen uso de un derecho, no es menos cierto que
cuando este cambio tiene por objeto negar la autoridad de las leyes que rigen la anterior
918
198.
nacionalidad o domicilio para beneficiarse con las nuevas normas, no se realiza por
parte de ellos un acto que mire solamente a su interés particular, sino que éste atenta
contra disposiciones superiores, contra un orden jurídico establecido tras una lenta
evolución y consciente estudio de las características del medio que permitió establecer
la norma de la cual se pretende escapar ahora con propósitos egoístas. Y cuando la
existencia del Estado y los intereses generales no armonizan con la libertad natural de
las relaciones privadas, hay lugar excepcionalmente, como dice Lerebours-Pigeonniére,
a restringir las facultades individuales. Por lo tanto, los que sostienen que el fraude no
debe sancionarse por cuanto las maniobras de los individuos significan, sencillamente,
la aplicación de los principios de la misma legislación o de una extranjera, no toman en
cuenta que la autorización para realizar tales maniobras no puede llegar al extremo de
que se pierda la autoridad de las reglas legales. El mantenimiento de la autoridad y del
prestigio de las leyes nacionales exige que se reprima el fraude a sus disposiciones.
Dicha autoridad disminuiría en forma considerable si las personas pudieran sustraerse a
las disposiciones legales aprovechándose del Derecho Internacional Privado y de la
diversidad de las legislaciones internas. Reconocer a los individuos el derecho de
provocar artificialmente las circunstancias de las cuales depende la aplicación de las
reglas del Derecho Internacional Privado, significaría hacer desaparecer las leyes de
orden público y transformar todas las leyes en facultativas.
d) "El fraude a la ley trata de desviar o desvirtuar la finalidad que ha tenido en vista
el legislador al dictar las reglas de conflictos. El fraude significa escudar se en el texto
de ellas para violarlas en el espíritu. De ahí que tenga semejanza con el "abuso del
derecho"; abuso de la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera, un domicilio o
una residencia en el extranjero para burlar la ley de la nacionalidad, del domicilio o de
la residencia anterior. Ejercitada dicha facultad de una manera anormal, desviándola de
la finalidad que el legislador ha tenido en vista para establecerla, deja de ser legítima y
el titular de ella pierde el derecho de invocarla". Este argumento fue esgrimido por el
Tribunal del Sena en una sentencia relativa a un caso de naturalización, de 31 de enero
de 1877: "Atendiendo a que la naturalización de un francés en el extranjero debe
constituir el ejercicio legítimo de un derecho y no un verdadero abuso destinado a cubrir
198.
la violación flagrante de la ley nacional".919
e) Las principales objeciones que se han levantado en contra de este principio, esto
es, la dificultad para determinar la intención fraudulenta y el peligro que puede derivar
para la seguridad de las relaciones jurídicas de los poderes de interpretación que sobre el
fraude se conceden los tribunales, no resisten un examen serio. En primer lugar, del
estudio de la jurisprudencia referente a esta materia puede desprenderse que, en cada
caso, la intención se deduce claramente de los hechos de la causa. En cuanto a los
peligros que se pueden derivar del papel que toca desempeñar a los tribunales en el
sentido de que son ellos los llamados a determinar si en un caso ha existido o no
intención fraudulenta con lo que el efecto de las reglas del Derecho Internacional
Privado dependería de condiciones muy inciertas, es muy relativo. Ese peligro existe
también en muchas otras instituciones que, no por eso, han sido suprimidas por el
legislador. Y si éste y aquellos que le dieron autoridad facultan al juez para entrometerse
en el dominio de la conciencia en una serie de materias que miran más bien al interés
privado, sin temer las arbitrariedades que éste pueda cometer, no se ve por qué ante un
acto en que se pone en juego el interés de una comunidad ha de existir este temor. Por lo
demás, para desempeñar los cargos judiciales se requieren condiciones especiales de
competencia y honorabilidad, que capaciten en forma amplia, a los magistrados para
dilucidar, con criterio elevado y justo, los casos cuyo conocimiento se les entrega. No se
puede, por lo tanto, desconfiar del rol asignado a los tribunales en la aplicación del
fraude, y no se les puede reducir, como ha dicho Josserand, al papel de un "distribuidor
automático de justicia".
Por último, la teoría no atenta contra la seguridad del comercio jurídico, porque, como
dice Trías de Bes, si bien es cierto que la flexibilidad de la ley favorece en apariencias
esta seguridad, no es menos cierto que ella "no es incompatible con la defensa del
espíritu de las leyes; si el comercio jurídico debe estar asegurado, él debe también ser
justo".920
919
920
Trías de Bes, José M.: Derecho In ter nacional. Privado, Barcelona, 1940, p. 77.
198.
f) Cabe observar que la cualidad estatutaria que se produce si se acepta el fraude a la ley
es de corta duración, pues los cónyuges, una vez que han regresado a su tierra, como no
tienen interés en mantener una nacionalidad que sólo se adquirió con un carácter
temporal y con fines de utilidad, se apresuran a renunciar a ella reintegrándose a su
nacionalidad de origen.
DEFINICIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Citaremos algunas de las muchas definiciones que se han dado de esta noción:
Albónico dice que "el fraude a la ley consiste en someterse a una legislación extranjera,
con la intención de eludir la aplicación de la ley territorial, mediante el cambio de uno o
más localizadores como ser, la nacionalidad, el domicilio, el lugar de la celebración del
acto o contrato el lugar de la situación de los bienes, etc." 921 Barbosa de Magalhaes
expresa: "Hay fraude a la ley en Derecho Internacional Privado cuando,
intencionalmente, el in dividuo cambia ciertas circunstancias de las cuales depende la
aplicación d una ley para burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de otra ley
y lesionar un interés privado o social".922
Desbois estima que el fraude "se reduce siempre a la adopción consciente y voluntaria
de medios lícitos en sí, para fines contrarios a lo ordenado o prohibido por la ley".923
Ligeropoulo sostiene que "hay fraude a la ley cuando se aprovecha de que una situación
de hecho o derecho, creada o no con este fin, está conforme a la letra de la ley o se
invoca aquélla para hacer aplicable o no la ley, contrariamente a su espíritu. La ley es,
entonces, violada, sea porque es desvirtuada de su objeto o por que este objeto es
eludido".924
921
Albónico: Manual…, tomo I, p. 290.
922
Barbosa de Magalhaes: "La doctrine du domicile en Droit International Privé", en Recucil des Cours,
1928, tomo III, p.135.
923
Desbois, citado por Ligeropoulo, obra citada, p. 58.
924
Ligeropoulo, obra citada, p. 60.
198.
Ramírez .Necochea dice: "El fraude a la ley consiste... en el cambio de localizador que
se hace con el propósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el
imperio de otra".925
Ripert concibe la noción del fraude como "una tentativa, a menudo hecha de común
acuerdo por muchos interesados, para escapar a la aplicación de una norma jurídica
imperativa. Defraudar la ley -agrega- es eludir la aplicación de aquella que sería
normalmente aplicable porque ésta molesta a los intereses o a las voluntades".926
Veloso Chávez dice que el fraude a la ley es "la realización voluntaria de los factores de
conexión verificada con el fin de eludir una disposición imperativa o prohibitiva de una
ley".927
DEFINICIÓN DE NIBOYET
Niboyet da la siguiente definición del fraude a la ley, definición con la que concordamos
plenamente: "La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el
remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los
casos que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley".928
El fraude a la ley es, en resumen, una noción destinada a sancionar, en las relaciones
internacionales, el carácter imperativo de las leyes.
EL FRAUDE A LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO. DOCTRINA DE BARTIN
925
Ramírez Necochea, obra citada, "Teo ría General", p. 95.
926
Ripert, citado por Ligeropoulo, obra citada, p. 58.
927
Velozo Chavez, obra citada, p. 53.
928
Niboyet, p. 441.
198.
Etienne Bartin estima que es menester incluir la noción del fraude a la ley en el orden
público, puesto que ella constituye en éste un simple caso. Para sostener es te punto de
vista razona del siguiente modo:
No debe aplicarse una ley extranjera en un país, cuando de ello resulte una per turbación
social. Si un Estado acepta someter ciertas relaciones jurídicas a leyes extranjeras, es
evidente que lo hace con la condición de no perjudicarse a sí mismo. Ahora bien, la
perturbación o per juicio puede sobrevenir de dos maneras distintas:
1) Puede suceder que la regla extranjera, por su contenido en derecho, sea

inconciliable con el orden jurídico del país en que se pretende aplicar. La noción
del orden público interviene, entonces con el objeto de eliminar esta norma;
interviene como un remedio para aplicar norma extranjera que, en derecho
internacional, seria latente Por ejemplo un matrimonio belga solicita el divorcio
ante un tribunal italiano, se le responderá que el divorcio no existe en Italia. La
ley belga que admite el divorcio es, pues, inconciliable con el orden público
italiano.
2) Cuando se trata del fraude a la ley, el caso es distinto. La ley extranjera en sí no
quebranta en modo alguno el orden público del otro Estado. En efecto, no hay
ningún inconveniente en que belgas divorciados en Francia, en conformidad a la
ley belga, invoquen su derecho en Italia, pues esto no quebranta el orden público.
Pero el caso será muy distinto si esta ley belga se aplica a italianos que,
normalmente, debieran haber continuado sometidos al imperio de la ley italiana.
Si bastase a los italianos este subterfugio para divorciarse y regresar después a
Italia, libres ya del vínculo matrimonial que deseaban resolver, habría que
reconocer que ello sería un acto descarado frente a todos aquellos que están
sometidos a la ley italiana.
Lo que en este caso es inconciliable con el orden público italiano, no puede ser, en
derecho, la ley belga en sí, sino el hecho de que se la aplique a italianos que,
198.
fraudulentamente la han invocado. Si se la aplicase a verdaderos belgas e, incluso, a
italianos sinceramente naturalizados, el caso sería distinto.
En consecuencia, según Bartin, los aspectos del orden público serían sola mente estos
dos:
a) El aspecto jurídico: en derecho, la ley extranjera es inconciliable con el orden

público; y
b) El aspecto de hecho: en ciertos casos -concretos, la ley extranjera es in•
conciliable con el orden público cuando su aplicación ha querido conseguirse
fraudulentamente.
Bartin se expresa en la siguiente forma: "Yo no veo más que una sola diferencia entre
los dos grupos de hipótesis: cuando la idea del orden público interviene, la evicción de la
ley normalmente aplicable resulta, invariablemente, del objeto mismo de la ley, mientras
que dicha evicción se produce de una manera accidental cuando se debe a la influencia
de la idea del fraude a la ley, de la intención que la persona interesada en la relación
jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas
disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse
a las mismas, adquieren entonces, de hecho, el carácter de disposiciones de orden
público. Hay, por consiguiente, disposiciones legales que pueden, según los casos,
mostrársenos como disposiciones de orden público o como disposiciones ordinarias,
sometidas a las reglas normales de conflictos de leyes".929
EL FRAUDE A LA LEY
NO ES UNA SIMPLE APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ORDEN PUBLICO
929
Bar tin, Etienne: Príncipes de Droit International Privé selon la loi et la ,jurisprudence francaise, París,
1930, p. 252.
198.
En general, los autores no se muestran partidarios de la doctrina del profesor Bártin.
Examinando esta doctrina podemos observar que, des-de luego, su. mismo autor
reconoce una diferencia: el orden público constituye una limitación a la aplicación de la
ley extranjera que se pretende emplear cuando ella perjudica verdaderamente al país
donde se la quiere aplicar. En cambio, la noción del fraude a la ley produce este efecto
debido a la influencia de la intención que la persona interesada en la relación jurídica
litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de un estatuto.
Entre ambas nociones existe, por consiguiente, una diferencia que es necesario buscar en
el fuero interno de las partes y es el elemento intencional. En la noción del orden público
se sanciona la aplicación de la ley extranjera solamente por un motivo de carácter
objetivo, que consiste en que la aplicación de esa disposición acarrearía una perturbación
del orden social y, por consiguiente, no hay necesidad de estudiar si las condiciones que
hacen aplicable la ley extranjera fueron provocadas en forma artificial. En cambio, en la
noción del fraude no es posible desconocer la autoridad de una regla de derecho
internacional privado que hace aplicable una ley extranjera, sino en aquellos casos en
que se han buscado intencionalmente los requisitos que la hacen competente. ''La
prohibición del fraude a la ley -dice Goldschmidt- contiene un juicio de desvalor
respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de
desvalor concerniente al Derecho extranjero".930
Henri Batiffol, por su parte, dice: "En materia de orden público uno se fija n el contenido
de la ley extranjera 'regularmente' aplicable para descartarla; en el fraude u la ley se
considera la conducta artificiosa del interesado para desplazar la ley extranjera que sus
maniobras han hecho 'aparentemente' aplicables".931
Según. Sánchez Apellániz, "la excepción de orden público actúa contra el Derecho
extranjero, cuyas disposiciones, en sí mismas consideradas, contrarían aquellos
930
Goldschmidt: Sistema. y filosofía…, tomo I, p. 303.
931
198.
principios fundamentales del ordenamiento defendido, recogidos por normas de tan
especial y rigurosa coactividad, que no admiten su derogación ni aun tratándose de
relaciones de tráfico externo"; mientras que la excepción de fraude actúa "contra el acto
realizado al amparo de un Derecho, la conexión con el cual ha sido buscada
intencionalmente, anormalmente, para burlar la norma antes de dicha conexión
fraudulenta aplicable, aunque dicha norma, aun siendo de derecho coactivo, no sea de
derecho coactivo especialmente riguroso".932
Niboyet, que en un principio había declarado que el punto de vista que considera al
fraude a la ley como una parte del orden público era "perfectamente admisible", 933 se
pronuncia más tarde en el sentido de asignarle vida independiente al fraude a la ley.
"Cabe preguntarse si no sería posible, y hasta preferible, conceder a la noción del fraude
a la ley un lugar aparte del Derecho Internacional Privado, en vez de contentarse con
considerarla, según acabamos de ver, como un simple aspecto de la noción del orden
público".934
LA NOCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY: SANCIÓN DE LAS LEYES

IMPERATIVAS
Antes de 1884, en que no existía el' divorcio en Francia, había agencias que se dedicaban
a facilitar la adquisición de nacionalidad es extranjeras para obtener después el divorcio.
Si se hubiera permitido la generalización de estos casos, se habría neutralizado,
evidentemente, la acción de la ley francesa. "Se acabarían las leyes imperativas -dice
Niboyet- si bastase una comedia para escapar a las mismas." Cobra, entonces,
importancia el fraude a la ley, como único medio de que pueden hacer uso los tribunales
para dejar sin efecto maniobras ilícitas de las partes destinadas a burlar las normas
obligatorias del sistema jurídico al cual pertenecen, manejos que al dejarse impunes se
tornarían cada día más frecuentes.
932
Sáuchez Apellániz, citado por Miaja, obra citada, tomo I, pp. 386 y 387.
933
Niboyet: Principios…, p. 442.
934
198.
El fraude a la ley es una noción destinada a sancionar, en las relaciones internacionales,
el carácter imperativo de las leyes. Este remedio, que es la noción del fraude, evita que,
en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. Cada vez
que los particulares son sometidos al respeto de una ley imperativa, el Derecho
internacional sanciona generalmente las violaciones de la misma con la nulidad de los
actos. Pues bien, es menester que ese respeto a la ley imperativa interna no solamente
quede asegurado en el ámbito del Derecho interno, sino también en el del Derecho
Internacional.
"El Derecho Internacional Privado - dice Niboyet- se propone asegurar las leyes su
justa acción en las relaciones internacionales, pero dejaría en absoluto de cumplir su fin
si las leyes internas tuvieran que esfumarse, ante las leyes de países extranjeros, cada
vez que signifique una anormalidad el hecho de que no conserven todo su imperio".935
Así, la ley que prohíbe el divorcio ha sido dictada por el legislador por estimación la
necesaria; ésta es la razón por la cual se le ha dado un carácter imperativo. Ahora bien,
todo el que está sometido a una ley imperativa ha de obedecerla. No es posible concebir
que la acción imperativa de la ley quede a la merced de aquellos, mismos a quienes
debía ligar, los cuales no han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de
librarse de ella. "La autonomía de la voluntad -dice Niboyet- no llega hasta ahí. Está si
está en comportación fraudulenta del Derecho necesita una sanción". 936 Es, pues,
necesario establecer un obstáculo. Como de hecho no puede impedirse que los
interesados, al trasladarse a un país extranjero, se coloquen bajo el imperio de tal o cual
ley más favorable, hay que recurrir a un procedimiento excepcional. Precisamente, la
noción del fraude nos lo proporciona. Habrá, pues, que distinguir entre los que se
naturalizan en país extranjero sin doble intención y aquellos otros que lo hacen con
propósito de fraude y exclusivamente para divorciarse.
935
Niboyet, ídem.
936
198.
Si observamos detenidamente este ejemplo, podemos constatar que la ley acerca de la
indisolubilidad del matrimonio, que es una ley imperativa, debe tener una doble sanción:
a) Sanción interna: los nacionales no podrán obtener el divorcio ante los tribunales
de su país; y
b) Sanción internacional: si para librarse de la indisolubilidad los nacionales
obtienen el divorcio gracias a la aplicación de una legislación diferente, es
preciso, no obstante, que la ley del país que prohíbe el divorcio conserve toda su
fuerza prohibitiva.
Sección tercera
CONDICIONES PARA PONER EN PRACTICA LA NOCIÓN DEL FRAUDE A

LA LEY
Las condiciones en referencia son dos: la primera, el fraude; la segunda, la imposibilidad

de impedir la aplicación de la ley extranjera, no se recurre a la noción del fraude a la ley.
Párrafo primero
PRIMERA CONDICIÓN: QUE EXISTA UN FRAUDE
GENERALIDADES
En Derecho interno el fraude aparee como el medio clásico suministrado por la acción
pauliana del Derecho romano para proteger a los acreedores contra los manejos
anormales que sus deudores realicen con intención de perjudicarlos. El término fraude
designa, pues, la intención de causar un perjuicio a otro por medio de una falta. Ahora
bien, no debe atribuirse este sentido al fraude a la ley en el Derecho Internacional
198.
Privado, porque, en es te caso, la intención de una persona de someterse al imperio de
una ley distinta de la suya no implica necesariamente la intención de causar perjuicio a
otro, sino que su objeto es más bien obtener provecho de las disposiciones de otra ley.
No se trata, pues, de un conflicto de intereses privados, sino de una tentativa para
escapar a la aplicación de una regla jurídica imperativa. "Cuando algún individuo
comete un fraude a la ley -dice Niboyet-, no pretende en modo alguno, como
demostraremos con ejemplos, causar perjuicio a sus acreedores, sino Extractarse,
mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose para ello
al imperio de una ley más tolerante. El fraude que nos interesa aquí es la 'intención', es
decir, la 'voluntad de burlar la ley' que contiene una disposición que prohíba realizar el
acto proyectado. Se trata, es verdad, de una intención; pero no va acompañada del
propósito de causar perjuicio a un tercero, sino tan sólo del de no respetar la ley".937
ELEMENTO QUE PERMITE CARACTERIZAR EL FRAUDE
El elemento que permite caracterizar el fraude es la ausencia, a veces total, de sinceridad

en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca la ley extranjera. En efecto, "si el
acto ha sido perpetrado con el solo fin de poder invocar, en lo sucesivo, una ley distinta
de la que debiera aplicarse normalmente, no hay sinceridad en los interesados; éstos se
han colocado bajo el imperio de una nueva ley con el único objeto de burlar la anterior y
no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley". 938 Por el contrario, si un
individuo logra colocarse bajo el imperio de una ley extranjera más venta josa para él,
sin intención de burlar la ley anterior, no habrá intervenido fraude alguno.
En consecuencia, hay que atender no tanto el resultado obtenido, sin-o al grado de

imputabilidad, "a la medida con arreglo a la cual se ha intentado burlar la ley", a la
intención con que las partes han logrado el resultado deseado, intención que aparece de
937
938
198.
manifiesto en las circunstancias que acompañan a la invocación de la ley extranjera. Es,
pues, el elemento psicológico el que habrá de tenerse en cuenta principalmente.
El encargado de apreciar este elemento es, en cada caso, el juez de la causa. Solamente
el juez, al conocer el litigio en todos sus elementos, es el que puede decir si se está ante
un caso de fraude a la ley.
A continuación citaremos una serie de casos concretos que nos permitirán examinar
cómo se presenta el hecho del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado. En
cada uno de estos ejemplos podremos apreciar que existe una falta de sinceridad de parte
de la o las personas que se han puesto en una situación tal, que les permite invocar una
ley extranjera más conveniente.
I. NATURALIZACIONES FRAUDULENTAS
1. Naturalización para obtener el divorcio
El divorcio ha sido siempre el campo preferido del fraude. El derecho al divorcio

pertenece al estatuto personal y la ley normalmente aplicable es la ley nacional de los
esposos. Puede suceder que los cónyuges, cuya ley nacional no concede la disolución del
matrimonio por divorcio, cambien de nacionalidad y lleguen a ser nacionales de un país
que acepta el derecho divorciarse. Este subterfugio fue frecuente en Francia, antes de la
reintroducción del divorcio vincular por la ley Naquet, el 26 de julio de 1804.
a) Caso "Plasse con Maynard".939

Un individuo apellidado Desprades, domiciliado en Niort, obtuvo en Francia, el
22 de julio de 1835, por su propia culpa, la separación de cuerpos y de bienes de
su primera mujer.940 En junio del año siguiente decidió contraer matrimonio por
939
Ver plaetse, obra citada, pp. 12 y 13; Goldschmidt: Sistema y filosofía..., tomo I, p. 297
940
Este es el único remedio que la ley francesa podía ofrecerles en aquella época anterior a 1884.
198.
segunda vez con una señorita de apellido Plasse. Como no podía hacerlo en
Francia, se fue a Suiza, en cuyo Cantón de Bale Campagne solicitó y obtuvo la
naturalización suiza, logrando con ello convertir, posteriormente, la sentencia de
separación en una de divorcio. Este divorcio le permitió llevar a cabo su segundo
matrimonio, regresando a continuación a Francia. Después de la muerte de su
segunda mujer -acaecida a principios de 1843- y estando viva la primera,
Desprades se presentó ante el alcalde de La Rochelle, en mayo de ese año,
solicitando autorización para casarse por tercera vez, ahora con una señorita
Chopin, quien, como su primera mujer, era de nacionalidad francesa. Mas el
oficial del Registro Civil rehusó dar su consentimiento, en vista de lo cual
Desprades, recordando su nacionalidad suiza, resolvió recurrir a ella una vez
más, volviendo a Suiza, en donde contrajo su tercer matrimonio. En seguida
retornó a Francia, donde definitivamente se radicó hasta el momento de su
muerte, sin saber las consecuencias que iban a producir sus diversos
matrimonios.
En efecto, se suscitó un juicio entre los hijos de los tres matrimonios, todos los
cuales pretendían tener derechos hereditarios. El tribunal debió, entonces,
examinar indirectamente la validez de los dos matrimonios contraídos después de
su primer divorcio. El único hijo que fue reconocido como legítimo fue el del
primitivo matrimonio; los otros, en vista de haber sido concebidos durante la
existencia de la primera mujer, fueron declarados bastardos adulterinos. Se quiso
oponer a esta resolución la naturalización, el divorcio y los matrimonios
realizados en territorio suizo. Todo fue inútil; la Corte de Poitiers, en sentencia
de 7 de enero de 1845, declaró que la naturalización, dadas las circunstancias,
debía considerarse como fraudulenta; y faltando la base, se desmoronaron todos
los efectos, o sea, el divorcio y los matrimonios posteriores.
Esta resolución fue confirmada por la Corte de Casación en sentencia de 16 de
diciembre de 1846. Entre los considerandos de este fallo se dice: "Teniendo
presente que la Corte de Poitiers ha reconocido y declarado que en el hecho
Desprades había empleado maniobras fraudulentas para desprenderse de los
198.
lazos en los cuales lo retenía la ley francesa, y perjudicar así los derechos de su
mujer. Considerando que la Corte ha declarado que los matrimonios contraídos
eran la consecuencia de esos mismos fraudes".
b) Caso "Vidal con Vidal".941
En este caso, se trata de dos cónyuges, los esposos Vida!, que obtuvieron en
Francia la separación de cuerpos, después de lo cual adquirieron conjuntamente
la nacionalidad suiza, obteniendo en Suiza el divorcio. Poco tiempo después, la
ex señora Vidal contrajo un segundo matrimonio en París, con un francés, re
cobrando así su nacionalidad. En cuanto al ex marido, éste había regresado a
Francia a su domicilio habitual. Vidal demandó la nulidad del segundo
matrimonio y ganó el litigio.
El tribunal pasó revista a muchos argumentos, el principal de los cuales era el
fraude a la ley. Las demandas de naturalización en Suiza y las solicitudes de
divorcio habían sido interpuestas por una acción concertada con el objeto de
eludir el principio de la indisolubilidad del matrimonio.
Toda la decisión descansa en esta idea. El tribunal parece dar una definición
general del fraude, al establecer en su sentencia que "ni uno ni el otro han
adquirido la nacionalidad suiza con el propósito de ejercer en adelante todos los
derechos que ella confiere a cambio de cumplir las obligaciones que ella
impone". Vidal había continuado residiendo en París; su esposa, tan pronto como
obtuvo el divorcio, había vuelto a Francia y se había casado allí, como hemos
dicho, con un francés.
Pero se objetó que Vidal era parte en el fraude a la ley y que no podía valerse de
su propia culpa; que no tenía ningún derecho para reclamar, puesto que había
aceptado la nacionalidad suiza y, por este hecho, consentido en el divorcio. El
tribunal se negó a admitir la pérdida del derecho por el consentimiento no es
efectivo que por haber usado Vidal de su derecho -aunque en realidad lo que hizo
fue abusar-, este derecho cese de estar legalmente protegido. Cuando el fraude
recae sobre ciertos principios fundamentales, poco importa que Vidal haya sido
941
Ver plaetse, obra citada, p. 11.
198.
parte activa en la maniobra, porque se trata de un caso donde tanto el interés
público como el privado están en juego. Aun suponiendo que el fraude de Vidal
sea un obstáculo a su acción, ello no enerva de ninguna manera el derecho del
Ministerio Público.
Finalmente, se objetó que el decreto de naturalización, al igual que la sentencia
de divorcio, emanaban de una autoridad extranjera y no podían ser invalidados.
El argumento se refería particular mente a la naturalización, pero el tribunal hizo
observar que él no discutía la validez de tales actos y que la independencia de los
soberanos estaba salvaguardada. El tribunal limitó su acción a negar el efecto de
la naturalización en relación a ciertas personas y respecto a la ley nacional que él
está encargado de hacer respetar. El decreto no fue declarado nulo, pero sí
inoponible en el caso de que se trata y frente a ciertos individuos.942
c) Caso "Bauffremont Bibesco".943
El caso que llamó la mayor atención sobre la materia que estamos tratando a
causa de la calidad de las personas que en el intervinieron, fue el de la Princesa
de Bauffremont, antes condesa de Charaman Chimay, nacida Riquet, de
nacionalidad belga, la que llegó a ser francesa por su matrimonio con un oficial
francés, el príncipe de Bauffremont.
El 1 de agosto de 1874 obtuvo, a causa de hábitos perversos de su marido la
separación de cuerpos y de bienes por sentencia definitiva de la Corte de París.
Estableció entonces su domicilio en el ducado alemán de Sajonia-Altemburgo,
donde se naturalizó el 3 de mayo de 1875. Luego, invocando su nueva
nacionalidad que asimilaba la separación al divorcio se volvió a casar el 25 de
octubre del mismo año, ante el oficial del Registro Civil de Berlín, con el
príncipe rumano Bibesco. Por este matrimonio adquirió automáticamente la
nacionalidad rumana.
Poco tiempo después retornó a Francia, donde se encontró con la sorpresa de que
tenía dos maridos, pues el primero de ellos, el príncipe de Bauffremont, no
942
Tribunal Civil del Sena, 31 de enero de 1877; Corte de París, 30 de junio de 1877.
943
Ver, plaetse, obra citada, pp. 13 y siguiente; iboyet: principios..., p. 449; Goldschmidt: Sistema y
filosofía…, tomo I, p. 298.
198.
admitió la validez del divorcio, pidiendo su anulación. Los interesados acudieron
a los tribunales franceses, y el Tribunal de Casación, en sentencia de 18 de marzo
de 1878, favoreció al marido, decidiendo que se trataba de un caso de
naturalización fraudulenta. Para llegar a esta conclusión se fundó en los hechos
de la causa. En efecto, de los elementos de hecho que ya hemos indicado
aparecía evidentemente la intención de violar una ley imperativa que regía a los
cónyuges. Existia una falta total de sinceridad en el cambio de nacionalidad, pues
si la princesa, cansada de ser francesa, había experimentado la necesidad
imperiosa de ser alemana en el mes de mayo de 1875, ésta se transformó, en
octubre del mismo año, en necesidad imperiosa de ser alemana en virtud de su
segundo matrimonio.
d) Caso de los matrimonios de Transilvania, llamados también de Klausenburg o
de Siebenburgen.
Es conocidísimo el caso de los matrimonios de Transilvania. En Austria el
divorcio estaba prohibido para los esposos que eran católicos al momento de
contraer nupcias. Pues bien, estos esposos católicos austríacos y también
húngaros y hasta franceses, no pudiéndose divorciar en sus respectivos países, se
trasladaban a Transilvania para que se les considerase, mediante ciertos
requisitos legales, como naturales del 'país. Entonces adoptaban allí el culto
protestante haciéndose así miembros de la Iglesia de Siebenbürgen, con el objeto
de aprovechar las leyes de este país, que permitían disolver el vínculo
matrimonial de los protestantes. Un anuncio publicado en el periódico Neues
Wiener Tageblatt, de 22 de diciembre de 1878, decía: "Un especialista informa
discretamente a los cónyuges católicos separados acerca del camino legal que
hay que seguir para casarse nuevamente con otras personas".944
Se ve, por consiguiente, hasta qué punto podían generalizarse los divorcios y
cómo daban lugar a lucrativas industrias.
La validez de los divorcios obtenidos en tal forma y seguidos de nuevos
matrimonios -pues una cosa era generalmente la continuación de la otra-
944
Journal Clunet, 1880, p. 272.
198.
seplanóte en Hungría, Austria y Francia. Algunos tribunales anularon estas
uniones, declarando que habían ido acompañadas de la intención fraudulenta de
burlar las más imperativas disposiciones de la ley.
e) Caso de los matrimonios de Fiume. Otros casos.
Los italianos, a fin de eludir la prohibición que en materia de divorcio existía en
su país, hacían viajes al Estado libre de Fiume, donde se naturalizaban y
divorciaban.
El 12 de septiembre de 1919 el famoso Gabriele D'Anmmzio entró en la ciudad
libre de Fiume y la erigió en Estado independiente. Este Estado fue reconocido
por el Tratado de Rapallo, concluido entre Yugoslavia e Italia el 12 de
noviembre de 1920, y fue independiente hasta su anexión a Italia en 1924.
La verdad es que en Fiume, mientras mantuvo su calidad de Estado
independiente, se produjo una verdadera epidemia de divorcios fraudulentos. La
legislación relativa a la nacionalidad de 27 de marzo de 1917 no exigía la
residencia para naturalizarse en dicho Estado.
La petite histoire cuenta que D'Anmmzio no vino a Fiume únicamente con un
propósito patriótico, sino con la intención de obtener su propio divorcio. Aun
cuando no hubiera sido ésa la intención primitiva, en todo caso D' Anmmzio,
antes de abandonar Fiume, se divorció de la duquesa María di Gallese, de quien
vivía separado desde hacía muchos años, volviéndose a casar inmediatamente
con la joven pianista Luisa Baccara, quien había compartido con él la gloria de
su dictadura en Fiume.
En un principio los tribunales italianos reconocieron sin dificultad los divorcios
obtenidos en el lugar referido. Esto trajo como consecuencia su incremento, basta
que el Gobierno, decidiendo tomar severas medidas para combatir estos abusos,
dictó disposiciones que negaban la reincorporación a. la nacionalidad italiana a
aquellos que la abandonaban con el exclusivo fin de divorciarse.
Aparte de los ya mencionados, también han sido famosos los divorcios y
matrimonios migratorios de Reno (Nevada, Estados Unidos), de Tlaxcala
(México) y de Montevideo (Uruguay).
198.
Naturalización para eludir la incapacidad por prodigalidad Caso "Abel
con Abel".945
Jeón Abel demandó, el 23 de octubre de 1883, ante el Tribunal Civil del Sena, un
consejero judicial para su hermano Eugenio. Este último residía en ese tiempo en
Inglaterra, en donde hacía sus estudios. Cuando tuvo conocimiento de la acción
entablada en su contra, adquirió para sustraerse a la incapacidad declarada en
Francia, la nacionalidad inglesa, pues en Inglaterra se ignoraba la incapacidad
que le afectaba y la ley inglesa no la admitía.
El Tribunal Civil del Sena, en sentencia de 8 de marzo de 1884, decidió que el
acto de naturalización no era oponible al demandante, basándose en las
siguientes consideraciones:
1) Resulta del análisis de los hechos que el demandado, mediante su
naturalización, trató de escapar al procedimiento regular iniciado en su
contra, El tribunal hace notar que la acción se presentó antes de la
naturalización y que las partes están ligadas por la litis contestatio desde
la iniciación de la instancia. De esta manera, el argumento del tribunal se
traduce en estos términos: desde que el demandante tiene un derecho
adquirido en virtud de la litis contestatio, él no puede ser privado de este
derecho por un acto ulterior del demandado.
2) Las disposiciones a las cuales el demandado pretende escapar por un
cambio de nacionalidad son caracterizadas por el tribunal como
pertenecientes al orden público y de interés privado, con acento sobre el
primer aspecto.
3) Se reconoce que el acto de naturalización no puede ser atacado y anula
do, porque él ha sido conferido por un Gobierno extranjero. Pero, como
hay fraude manifiesto, tal acto puede ser declarado indisponible al
demandante.
La Corte de Apelaciones de París, el 26 de junio de 1884, confirmó el fallo del
tribunal a quo, pero observó que era superfluo tocar la cuestión de la validez o de
945
Verplaetse, obra citada, pp. 8 y 9.
198.
la importancia del decreto de naturalización, sea desde el punto de vista del
Derecho francés, sea desde el del Derecho inglés.
3. Naturalización para dispon.er de los bien.es en perjuicio de los herederos.
Un padre italiano, en mistado con sus hijos naturales legalmente reconocidos por él,
sabía que, de continuar con su nacionalidad de origen, sus bienes tenían que ser
heredados por tales hijos, siendo nulo cualquier testamento que hiciese en sentido
contrario. Entonces, pretendiendo eludir la ley italiana que concedía a sus hijos derecho
hereditario, adquirió la nacionalidad austríaca.
El tribunal de Génova, en sentencia de 15 de junio de 1896, falló en su contra,

declarando fraudulenta dicha naturalización.
4. Naturalización realizada con fines políticos.
También existen algunos casos de naturalizaciones fraudulentas realizadas con el

propósito de poder llevar a cabo ciertos delitos políticos en el país de origen, y eludir en
seguida toda responsabilidad refugiándose al amparo de la nueva nacionalidad.
a) Caso de la naturalización de un turco como ciudadano belga.

En el Imperio Otomano existían disposiciones que prohibían a los turcos
naturalizarse en el extranjero sin permiso del sultán, limitación que era una
consecuencia del sistema de capitulaciones suscrito con las potencias extranjeras
y, en virtud del cual, los delitos cometidos por sus súbditos debían ser juzgados
por los respectivos cónsules. La limitación impuesta a las naturalizaciones
obedecía-, pues, al exclusivo propósito de impedir que ellas se realizaran con el
fin de cometer atentados de carácter político, y poder después evitar la
jurisdicción de los tribunales turcos.
198.
En 1905, se realizó un atentado contra el sultán Abdul-Hamid, por un turco
llamado Joris, que se había naturalizado belga sin la autorización
correspondiente. El Gobierno turco resolvió que, en escaso, no recibían
aplicación las capitulaciones y que, por lo tanto, eran competentes los tribunales
turcos para juzgar el atentado. Esta resolución fue resistida en Francia y en
Bélgica.
Zeballos hace ver que los tribunales otomanos estaban en razón, pues el requisito
de la autorización obedecía al propósito de comprobar la buena fe, elemento
fundamental en materia de nacionalidad. El deseo de evitar el fraude se presenta,
en este caso, como inspirador de una regla de legislación.
b) Casos ocurridos en América
Otros ejemplos en los cuales recibe aplicación la noción del fraude, en materia de
cambios de nacionalidad realizados con fines meramente políticos, los
encontramos en las relaciones de los Estados hispanoamericanos con la .
República de los Estados Unidos.
Sucedía que los nacionales de las Repúblicas latinoamericanas, dedicados a
actividades subversivas y a fomentar el estallido de revoluciones en sus países de
origen, revoluciones tan frecuentes en la época, sobre todo en los Estados del
golfo de México, encontraban que la mejor manera de eludir la responsabilidad
derivada de sus actos era naturalizándose en los Estados Unidos antes de realizar
sus movimientos revolucionarios. Así acontecía que cuando los tribunales de
esos países pretendían castigarlos, éstos alegaban ser súbditos norteamericanos.
Esta circunstancia que día a día se hacía más frecuente produjo situaciones
bastante enojosas que indujeron a algunos Gobiernos a hacer declaraciones
referentes a estas naturalizaciones fraudulentas.
Tenemos así que el Ministro del Interior de la República del Ecuador, con fecha
11 de septiembre de 1866, dirigía la siguiente circular: "El Presidente de la
República .ha sido informado que ciertos ecuatorianos unidos a su tierra por los
poderosos lazos del nacimiento, han creído que tenían el derecho de hacerse
inscribir como extranjeros en las Legaciones y consulados existentes en el
198.
territorio nacional, con el culpable propósito de exonerarse de los deberes
sagrados que les son impuestos por las leyes". Esta declaración estaba; pues,
inspirada en el propósito de evitar la realización de actos de carácter fraudulento
por parte de individuos que se hacían norteamericanos con el único fin de eludir
responsabilidades de carácter penal y con la agravante de que se naturalizaban en
los mismos Consulados existentes en su patria.
Estados Unidos, por su parte, condenó en forma enérgica estas maniobras de
carácter fraudulento. Así, en 1873 el almirante y general Williams presentaba un
informe concebido en los siguientes términos: "La naturalización obtenida en los
Estados Unidos, sin la voluntad de residir de una manera permanente y, por el
contrario, con la intención de ir a vivir a otro país para usar de esa naturalización
con el fin de eludir deberes y responsabilidades, que de otra manera recaerían
sobre esa persona, debe ser considerada como fraudulenta por el Gobierno de los
Estados Unidos. Este debe, pues, considerarse unido por ninguna clase de
vínculos con respecto a esa persona"
5. Naturalización para otros efectos.
La nacionalidad puede ser cambiada también para muchos otros efectos, como para
alterar el estatuto personal en algún punto especial, para escapar a ciertos impedimentos
o a un régimen matrimonial muy severo, para realizar una adopción, una legitimación,
un reconocimiento de hijo, etc. También suele cambiarse la nacionalidad para eludir el
pago de ciertos impuestos, para sustraerse a ciertas cargas públicas entorno el servicio
militar, para enervar una orden de expulsión o una solicitud de extradición, etc.
II. CAMBIOS FRAUDULENTOS DE DOMICILIO
1. Cambio de domicilio para obtener el divorcio.
En relación con esta materia, podemos citar los siguientes casos:
198.
a) Caso "Hanover con Turrzer".946
Se trata en este caso de un marido que abandonó el domicilio conyugal en
Massachusetts con la intención de obtener en Vermont su divorcio por la causal
de crueldad, causal que no estaba contemplada en la legislación de
Massachusetts. El jurado descubrió que, en el curso del proceso en Vermont, el
marido hizo breves visitas a Massachusetts y, tan pronto como éste terminó, se
estableció allí de nuevo definitivamente. La mujer jamás había acompañado a su
marido a Vermont, no pudiendo, en consecuencia, considerársela domiciliada
allí, sino por una ficción jurídica.
La Corte decidió: "Estamos convencidos de que su residencia en Vermont era
temporaria y que él mantenía su domicilio aquí. Si él hubiera estado ausente
durante años en un país extranjero o en otro Estado de la Unión con la intención
honesta de hacer allí sus negocios, animo revertendi, no habría ninguna discusión
respecto al domicilio a futuro cuando su ausencia temporaria tiene por objeto
eludir las leyes de ese país al cual está ligado por vínculos" (Massachusetts,
1817).
b) Caso "Forest con Forrest".947
En las mismas condiciones que el caso anterior, se resolvió: "Pero si él ha
cambiado de residencia de esta manera y con el objeto de dar a la Corte de otro
Estado competencia sobre el asunto, nada está mejor establecido por nuestros
tribunales que el principio que una residencia temporal con el solo objeto de dar
competencia in fraudem legis debe ser descartada" (Nueva York, 1850).
c) Caso "Brown con Brown".948
En este caso, la mujer se había ido de Nueva York a Nueva Jersey. La Corte
estimó que el cambio de domicilio se había efectuado con vistas a obtener el
divorcio y decidió: "Una sana policy prohíbe que los tribunales judiciales de este
Estado sean empleados en esta forma por los ciudadanos de otro Estado en
946
Verplaetse, obra, citada, p. 96
947
Verplaetse, ídem.
948
Verplaetse, obra citada, p. 114.
198.
fraude de sus propias leyes o para obtener justicia allí donde ellos no se podrían
dirigir a sus propios tribunales" (Nueva Jersey, 1861) .
d) Caso "Max Reinhardt".949
Reinhardt, célebre director de teatro de nacionalidad checa y domiciliado en
Berlín, deseó divorciarse, si bien no pudo alegar una causa de divorcio con
arreglo al Derecho checo o al Derecho alemán. Por este motivo pensó establecer
un domicilio en Riga, adonde llegó el 7 de febrero de 1931, puesto que en
Letonia regía el principio domiciliario por un lado, y un derecho de divorcio muy
benigno por el otro. El mismo día de su llegada celebró un contrato con la Unión
Teatral de Riga, a fin de dar, en los años 1931 a 1933, varias funciones teatrales.
El 8 de febrero alquiló un piso e hizo llegar algunos muebles a la ciudad letona
mencionada. El 14 de febrero, o sea, una semana después de su llegada,
Reinhardt entabló demanda de divorcio, la que triunfó en todas las instancias.
2. Cambio de domicilio para contraer matrimonio bajo un régimen de bienes

distinto.
Níboyet se refiere a un caso contemplado ya por Froland la costumbre de Normandía

prohibía en absoluto a los cónyuges contraer matrimonio bajo el régimen de comunidad
de bienes. Algunos cónyuges domiciliados en dicha región se trasladaban a París, donde
fijaban su domicilio, regresando después a Normandía, configurando una actitud típica
de fraude a la ley.
Froland nos dice que esta cuestión fue discutida en la Conferencia de Abogados de París,
en la cual algunos sostuvieron la validez de dicha estipulación, mientras que otros
ponían de relieve el "fraude cometido por los cónyuges. Esta última era la opinión de
Froland, el cual argumentaba que no por pasar furtivamente de una comarca a otra se
deja de estar sometido a la ley del domicilio, y que había que establecer una distinción
entre los normandos que se trasladaban a París para "fijar" allí su residencia y los que
949
Goldschmidt : Sistema y filosofía... , tomo I, pp. 298 y 299.
198.
"aparentaban" establecerse en París. Indudablemente, existía en este último caso, como
dice Froland, "fraude a la ley del domicilio". Y agrega este autor: "Estos cónyuges son
dos rebeldes que se pronuncian contra la ley de su domicilio, cuya función es soberana
en sus dominios, debiendo regir a todos aquellos que viven dentro de los límites de sus
Estados; estos cónyuges quieren sus traerse a las disposiciones de dicha ley, adoptando
otras leyes extranjeras y sometiéndose a ellas; y en cuanto han firmado su
desobediencia, vienen nuevamente a echarse en brazos de la ley anterior".950
3. Cambio de domicilio para colocarse bajo el imperio de una ley sucesoria

distinta.
El siguiente caso es citado por Niboyet: poco tiempo antes de morir uno de los
cónyuges, cambian ambo de domicilio, vendiendo los inmuebles que poseen en una
región para volver a comprar otros inmediatamente en una comarca distinta; todo ello
para colocarse bajo el imperio de una ley sucesoria más ventajosa para el cónyuge
sobreviviente. También en este caso, según Froland, hay fraude a la ley; este traslado de
domicilio, en cierto modo in extremis, no es sincero, pues lo que se pretende conseguir
no es un cambio de domicilio, si no obtener de un testamento lo que no permiten las
reglas del régimen matrimonial.951
4. Cambio de domicilio para escapar a ciertas obligaciones.
En este caso se trataba de un tutor, quien, para escapar a ciertas consecuencias de sus
obligaciones, cambió de domicilio, lo que modificó el domicilio del pupilo y, en
consecuencia, las obligaciones del tutor. Aunque, en principio, nada impide que el tutor
cambie de domicilio, es evidente que en este caso intervino fraude.
5. Cambio de domicilio para efectuar donaciones entre cónyuges
950
Niboyet, Principios..., pp. 451 y 452.
951
Niboyet, Principios..., p. 452.
198.
Los autores antiguos ya nos dicen que si ha sido por fraude por lo que los cónyuges se
han colocado bajo el imperio de una nueva ley más liberal para hacerse donaciones entre
sí, este fraude no debe quedar sin sanción.
III. CAMBIOS FRAUDULENTOS DE RELIGIÓN.
Dentro de la noción del fraude a la ley se encuentran algunos casos de cambio de

religión realizados con el fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley.
Así, por ejemplo, en Siria el estatuto personal depende de las creencias religiosas. Pues
bien, en dicho país un individuo de la secta maronita cristiana por consiguiente 952 fue
condenado a pagar a su mujer una pensión por concepto de alimentos. Entonces se hizo
musulmán, porque su nuevo estatuto personal le permitía -así constaba en el proceso-
poner término al pago de la pensión. El tribunal de Siria decidió, en sentencia de 12 de
junio de 1925, que el marido había querido, evidentemente, aprovechar su cambio de
religión para sustraerse a la obligación a que estaba sometido. "Como puede observarse
-dice Niboyet- , el fraude en este caso es aún más ostensible que en la naturalización
para divorciarse o en el cambio de domicilio. No se puede concebir que se cambie de
religión lo más íntimo para la conciencia por un motivo de carácter temporal como es
una cuestión de alimentos. Hay, pues, intención decidida de sustraerse a la ley y falta
total de sinceridad en la aceptación de una ley distinta".953
IV. EL FRAUDE A LA LEY Y LOS ACTOS
Sucede que individuos deseosos de burlar las disposiciones demasiado severas de su

legislación sobre formalidades de los actos, deciden trasladarse al extranjero con el
único fin de acogerse a reglas que ofrecen mayores facilidades en esta materia,
952
Los maronitas, pueblo cristiano de ori gen sirio, tomaron su nombre del abad San Marón. Tuvieron un
desarrollo religioso independiente en el siglo VII. En el siglo XV se unieron a la Iglesia romana,
conservando un patriarca propio y, como lenguas eclesiásticas, el árabe y el sirio.
953
198.
sabedores de antemano que su actuación va a ser validada en virtud del principio locus
regit actum, esto es, que los actos se rigen en cuanto a su forma por la ley del país donde
se celebran. Pues bien, en caso de que se pruebe que el único móvil de las partes ha sido
el de burlar sus leyes patrias, debe considerarse que existe fraude, el que constituye una
excepción a esta regla de derecho internacional privado. Es preciso tener presente que el
fundamento en virtud del cual una ley exige determinadas formalidades en cada caso, no
es un mero capricho del legislador, sino que reposa sobre consideraciones que responden
a necesidades de carácter jurídico, económico y social del país. Frente a estas razones, el
legislador ha tenido que reconocer que existen casos excepcionales, en los cuales no es
posible obligar a un individuo a volver a su patria con el solo objeto de suscribir un acto
y, entonces, le ha dado el derecho materializado en la regla locus regit actum. Pero debe
tenerse presente que ésa es la única base que se puede alegar para ejercer en forma lícita
esa prerrogativa, y que deben cesar los beneficios derivados de su ejercicio cuando los
requisitos que ponen en juego esa regla han sido provocados en forma artificial, o sea,
cuando el individuo, en vez de estar en el extranjero, va a él con el propósito de extender
el acto fraudulentamente.
Así, el matrimonio celebrado entre dos suizos en el extranjero, en un país en que no se

exige la publicación de las proclamas que ordena su ley, cumpliéndose las
prescripciones de la del lugar de celebración, se considera realizado en fraude a la ley
suiza si abandonaron Suiza para no cumplir con ese requisito y se demuestra esa
intención.
Con respecto a los testamentos, podemos citar una sentencia dictada en Italia por la
Corte de Lucques, el 11 de junio de 1867, que anuló un testamento hecho fuera del país
por un italiano, con el propósito de eludir las responsabilidades de su ley nacional.
Como ya lo hemos dicho, Arminjon opina que la forma de los actos es la única materia
en donde puede aplicarse la noción del fraude a la ley.
198.
También Foelix considera que una de las excepciones que sufre el principio de que la
forma de los actos se rige por la ley del lugar de dictación es el fraude. Dice que cuando
los contratantes o un individuo han ido al extranjero con el objeto de eludir reglas
obligatorias en materia de formalidades, debe anularse el acto, pues el fraude hace
excepción a todas las reglas de derecho internacional privado.954
Niboyet, por su parte, también hace notar que pueden presentarse casos en que
individuos que pertenecen a un país donde no pueden hacerse diversos actos en
documento privado y sin ir acompañados de una cierta publicidad o de la intervención
de notario, se trasladan para escapar a estas condiciones a un país extranjero cuya
legislación no es tan rigurosa a este respecto. "Así dice, la donación de bienes inmuebles
no puede hacerse en España más que en escritura pública; sí dos españoles se trasladan a
un país extranjero donde se pueda hacer tal donación en documento privado ¿se podrá
considerar este acto como válido? Hay, evidentemente, una diferencia entre estos
individuos, y los españoles que realizan un acto durante su estancia en el extranjero; para
estos últimos, es perfectamente normal la aplicación de la regla focus regit actum, la
cual ha sido creada para que los nacionales que están en el extranjero puedan realizar
determinados actos en la forma del lugar donde se encuentren. Pero esta regla no ha sido
imaginada para que se pueda hacer lo que está prohibido d una manera terminante".955
V. EL FRAUDE A LA LEY Y LAS REGLAS DE FONDO DE LOS

CONTRATOS
A pesar de la importancia de la autonomía de la voluntad, hay sin embargo,

estipulaciones prohibidas en los contratos, motivo por el que muchos individuos van a
hacer un contrato en el país en donde éstas son posible. Tenemos, por ejemplo, el caso
de dos franceses que quisieron celebrar un contrato, sustrayéndose de antemano a la
autoridad judicial para interpretarlo. Hasta fines del año 1925, esta cláusula estaba
954
Foelix, Jean - Jacques - Gasperd: Tratado de Derecho Internacional Privado o Del conflicto de las leyes
de diferentes naciones en materia de Derecho Privado, Madrid, 1860, tomo I, p. 127.
955
198.
prohibida en Francia. Tales individuos sé dirigieron entonces a Dover, Inglaterra, con el
único propósito de celebrar dicho contrato, sometiéndose así a la ley inglesa y eludiendo
la ley francesa. Como podemos ver, los individuos de nuestro ejemplo no fueron a
Dover por exigencias de sus negocios; fueron allí fraudulentamente, con el único
propósito de firmar un acto que no hubieran podido firmar en su país. Hubo, pues, por
parte de ellos intención de burlar la ley y falta total de sinceridad en su viaje.
Distinto es el caso si se trata, por ejemplo, de un hombre de negocios francés que va a

Inglaterra para vender allí sus productos y encuentra un comprador de otro país. Las
partes podrán adoptar todas las cláusulas previstas y posibles con arreglo al Derecho
inglés; el francés no habrá ido a Inglaterra con el propósito de burlar la ley francesa.
Según Niboyet, el fraude tenía también lugar, en gran escala, en las relaciones entre
Francia y la Alsacia y Lorena. "Los contratantes -dice- no tenían más que tomar el tren o
el aeroplano por la mañana, para llegar a Estrasburgo a mediodía, firmar su contrato y
volver a tomar el tren para dormir en París. Cuando la libertad de las partes conduce a
tales consecuencias, es preciso evitar éstas. He aquí por qué interviene el ra de la ley
para sancionar el carácter imperativo de la ley cuando no puede recurrirse a otro
remedio".956
Párrafo segundo
Segunda condición: ausencia .de cualquier otro remedio
GENERALIDADES
"Hemos presentado la noción del fraude a la ley como un remedio destinado a impedir
que se produzca una anormalidad que, de no recurrir a dicha noción, se produciría
956
Niboyet: Principios...,p. 455.
198.
indefectiblemente a consecuencia de la aplicación de la ley extr.an jera".957 El individuo
se ha colocado en situación de que se le aplique la ley extranjera más conveniente, ley
que es competente por establecerlo así la regla de conflictos. Aparentemente, no hay
nada irregular. Por eso hay que recurrir a la noción del fraude a la ley para poder evitar
la aplicación de esa ley extranjera cuando tal aplicación sólo signifique tratar de burlar la
ley imperativa nacional.
Puesto que se trata de un remedio, es menester que éste sea necesario; en otras palabras,
que no se ha de recurrir al mismo más que en el caso de que no se disponga de ningún
otro medio. De manera que, siempre que sea posible sancionar la actividad de los
particulares mediante un procedimiento distinto, no debe recurrirse a la noción del
fraude a la ley. Esta noción debe impedir la aplicación de la ley extranjera únicamente
en los casos en que, sin ella, no se pudiese obtener el resultado que se busca y en los
cuales habría que aplicar, entonces, la ley extranjera.
Hay que distinguir, en consecuencia, dos hipótesis:
1) El fraude puede ser sancionado, sin recurrir a nuestra noción, y

2) Si no se aplica nuestra noción, el fraude quedaría impune.
1. Primera hipótesis: Aunque efectivamente exista un fraude, se dispone de medios

para sancionarlo, sin necesidad de recurrir a nuestra noción.
He aquí algunos ejemplos:
a) Matrimonio.
Supongamos que dos españoles, para escapar a las prohibiciones establecidas por
su ley nacional, se trasladan al extranjero para celebrar allí su matrimonio; por
ejemplo, dos menores de edad que no han obtenido el consentimiento paterno.
957
Niboyet, ídem.
198.
Es te caso evoca el de los famosos matrimonios de Gretna Green, celebrados
clandestinamente en la frontera de Escocia,958 en que un herrero se limitaba a
extender un acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él
manifestando su .deseo de contraer matrimonio. En conformidad al Derecho
escocés, el matrimonio era válido; pero no siempre lo era con arreglo a la ley de
los contrayentes, los cuales no han aprovechado los beneficios de la ley escocesa
sino para evadir la aplicación de su ley nacional.
Para anular estos matrimonios los tribunales españoles no tendrían necesidad de
recurrir a la noción del fraude a la ley, puesto que el estado y la capacidad legal
de los españoles, aunque estos se trasladen a país extranjero, se rigen por la ley
nacional; en consecuencia, el español que se haya casado en el extranjero
esquivando las reglas de capacidad de su país de origen, ha violado lo dispuesto
en su propia legislación, motivo por el cual su matrimonio es tan nulo como si lo
hubiese contraído en España. En la misma ley violada se encuentra, pues, un
remedio.959
Si los menores que han contraído matrimonio en Gretna Green, sin el
asentimiento de la o las personas llamadas a otorgarlo, fueran chilenos, el
958
Los matrimonios de Gretna Gree•n parecen haber encontrado su origen en la promulgación del Estatuto
de Lord Hardwick. Hacia fines del siglo XVII, hasta la promulgación del Estatuto en 1753, existía en
Inglaterra un tráfico de matrimonios clandestinos. Diferentes medidas legislativas, que tuvieron por objeto
impedir la clandestinidad, fueron, sucesivamente, objeto de maniobras fraudulentas corona das de éxito.
Los matrimonios clandestinos estaban prohibidos por la Iglesia; pero sacerdotes que habían colgado el
hábito, confinados en la prisión de Flect, unían a las parejas en secreto. Otros matrimonios clandestinos se
llevaron a efecto en la capilla privada del famoso Keith de Mayfair. El Estatuto de Lord Hardwick ordenó
la publicación de bandos y la celebración de los matrimonios en una capilla pública.
Pero se sabía que en Escocia eran válidos los matrimonios por simple consentimiento. Los ingleses que
-deseaban evitar las publicaciones, se dirigieron, entonces, a Gretna Green, el pueblo más cercano a la
frontera inglesa, para contraer allí matrimonio por simple consentimiento. Para agregar un cierto decoro al
acto, el herrero del pueblo, legalmente facultado para ello, realizaba un "matrimonio de aparato".
Estos matrimonios fueron declarados válidos en Inglaterra, probablemente, como lo sugiere Dicey, porque
en esa época la unión de Inglaterra y Escocia era precaria y la invalidación de esos matrimonios habría
producido en Escocia una reacción negativa. Sin embargo, es evidente que una situación así tenía que ser
modificada y sólo una nueva legislación podía hacerlo. En 1856, él Lord Drougham's Act dispuso que
esos matrimonios no serían válidos excepto "si una de las partes había vivida en Escocia durante los 21
días inmediatamente pre cedentes al matrimonio, o tenía su residencia habitual en Escocia a la fecha de
éste". Este Act no parece haber agotado la controversia, puesto que más tarde, en 1937, se falló que es
culpable de bigamia un hombre casado que con trae matrimonio- con otra persona en Gretna Green,
aunque haya cumplido los 21 días de residencia. Este affaire vino a despertar una controversia dormida
desde hacía 65 años más o menos (Verplaetse, obra citada, p. 2).
959
198.
matrimonio no sería nulo, pero existirían otras sanciones: podrían ser
desheredados por el ascendiente que debió consentir y por todos los demás
(artículos 114 y 1208 del Código Civil); y, si el causante no ha hecho testamento,
quedarían, en todo caso, privados de la mitad de lo que legalmente les
corresponde en la herencia (artículo 114 del Código Civil); el ascendiente sin
cuyo consentimiento se casó el menor puede revocar las donaciones hechas a
éste antes del matrimonio (artículo 115 del Código Civil); y, según algunos
autores que se basan en los artículos 968, 979, 1208, 1210 y 324 del Código
Civil, perderían el derecho a alimentos congruos y sólo serían acreedores a los
necesarios para sustentar la vida, opinión esta última si bien no compartida por
todos. Por último, cabrían en el caso las sanciones penales señaladas en los
artículos 385 y 388 del Código Penal.
b) Divorcio
Supongamos que dos chilenos, no pudiendo obtener su divorcio en Chile, se
trasladan a Uruguay y lo consiguen allá sin previo cambio de nacionalidad. No
obstante existir un ánimo fraudulento, no es menester recurrir a la noción del
fraude a la ley para evitar la aplicación de la ley extranjera. En efecto, en materia
de estado y capacidad, los chilenos permanecen sujetos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero (artículo 15 del Código
Civil). Como con el divorcio han violado abiertamente la ley chilena, ésta será
viciada de nulidad ante esa ley, y no producirá efecto en Chile.
c) Validez de sociedades.
Puede decirse que la jurisprudencia de así todos los países es unánime al decidir
que la validez de una sociedad se aprecia por la ley del lugar de su centro social,
que es igualmente, el que fija su nacionalidad para aquellos que admiten la
nacionalidad de las sociedades. Pues bien, este sistema ha debido luchar contra
los intentos para burlar la ley. Así, ha habido fundadores de sociedades francesas,
por ejemplo, que han establecido el centro social en país extranjero por ejemplo,
Inglaterra con el objeto de gozar de los beneficios de una legislación más
tolerante, a pesar de que la sociedad ha sido en realidad constituida en Francia.
198.
Como lo podemos observar, en estos casos el centro social constituido en el
extranjero no ha sido sincero, "consistiendo a veces -como dice Niboyet- en un
simple local en armonía con la importancia de la sociedad, otras veces, en una
sola habitación; y otras, en fin, el centro social se limita a un buzón para cartas.
En los cartones verdes de la oficina de un solicitar de Londres se han visto los
nombres de centros sociales ficticios".960 Uno de los casos más célebres ha sido
el de la sociedad llamada The Moulin Rouge Attractions Limited, en que se
trataba de una entidad constituida en Londres según la forma inglesa, pero cuyo
principal objeto consistía en la explotación del conocidísimo establecimiento
parisiense llamado Moulin Rouge. El Consejo de Administración se componía
exclusivamente de personas residentes en París, de nacionalidad francesa. Se
reunía en dicha ciudad, en donde también se encontraban la dirección, la
contabilidad, el archivo, etc. El capital había sido recogido en Francia y sólo se
había recurrido al solicitar inglés para dar a la sociedad la forma externa de una
sociedad británica.
En todos estos casos se ha dicho que la validez de una sociedad depende de la ley
del lugar donde realmente se encuentra su centro social, y el verdadero centro
social es aquel punto donde se halla concentrada la actividad jurídica de la
sociedad; donde se reúnen el Consejo de Administración, las Asambleas
Generales y donde están agrupados los servicios esenciales de la empresa. El
buzón de cartas en Londres no es un centro social propia mente tal, sino un
centro social ficticio.
En estos casos, bastará pues, comprobar la simulación y no habrá necesidad de
recurrir a la noción del fraude a la ley, porque las leyes dicta das para las
sociedades sancionan directamente la violación de sus disposiciones.
d) Contratos
También hay simulación en el siguiente caso:
Dos españoles celebra n en España un contrato en el cual, con el objeto de
someterse a una ley más venta josa, insertan una cláusula declarando que ha sido
960
198.
firmado en Londres. El proceder de estas partes puede ser sancionado sin
necesidad de recurrir a la noción del fraude a la ley, puesto que hasta con probar
que el contrato ha sido firmado en .España.
2. Segunda hipótesis: Casos en que, de no recurrir a nuestra noción, el fraude

quedaría impune.
En todos los casos citados hemos eliminado la intervención de la noción del fraude a la
ley, ya que se ha podido constatar la existencia de otros preceptos que permiten
solucionar los .problemas allí expuestos.
Pero hay casos en que no es posible aplicar ninguna otra sanción; entonces es menester
recurrir a nuestra noción. Es absolutamente necesario evitar que el fraude quede impune,
ya que, de lo contratado, las leyes imperativas en Derecho interno se convertirían en
facultativas en las relaciones internacionales. La proyección reflejada sobre la pantalla
del Derecho Internacional ya no sería exacta; la imagen aparecería completamente
deformada, como si hubiese atravesado un prisma.
En el asunto Bauffremont, por ejemplo, el único remedio de que podía disponer el juez
para impedir que la princesa invocara su ley personal alemana para divorciarse y
contraer nuevamente matrimonio, era la noción del fraude. De no haber podido disponer
de este remedio, el segundo matrimonio de la princesa habría sido válido con respecto a
Francia.
Sección cuarta
EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN DE LA NOCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Una vez cometido un fraude a la ley, se presenta el problema de saber cuál ha de ser la
actitud que ha de tomar el juez del país cuya ley imperativa fue eludida. Luego, si los
198.
jueces del Estado bajo cuyas leyes el sujeto se ha cobijado, por considerarlas más
ventajosas, eludiendo las normas verdaderamente competentes; deben o no sancionar el
fraude urdido. Por último, si los terceros países, a los cuales los interesados desean
mezclar en sus maniobras, al hacer valer en ellos los efectos obtenidos mediante el
fraude, deben sancionarlos o permitirlos, desconocerlos o reconocerlos.
Los efectos del fraude a la ley pueden, pues, estudiarse desde tres puntos de vista: del
país evadido, del país invadido y de un tercer país.
1. Efectos del fraude a la ley con respecto al país defraudado o evadido.
¿Qué efectos produce el fraude cuando éste se ha cometido contra la ley del tribunal que
va a conocer el juicio, o sea, cuando se trata de un fraude a la lex fori? ¿Debe el tribunal
declarar nulo el medio que se empleó o desconocer los efectos del fraude? Con respecto
a las naturalizaciones fraudulentas realizadas con el fin de divorciarse, por ejemplo, en la
doctrina existe divergencia acerca de cuál ha de ser el castigo si declarar nula la
naturalización o solamente desconocer los efectos, esto es, el divorcio obtenido mediante
la naturalización fraudulenta.
La jurisprudencia francesa sostuvo, en un principio, que la naturalización era nula y que,

por consiguiente, el interesado conservaba la nacionalidad primitiva. Tal fue la solución
dada por ciertas decisiones judiciales al affaire "Bauffremont Bibesco'': la naturalización
fraudulenta de la princesa no era válida y, en consecuencia, no había dejado nunca de ser
francesa.
Posteriormente, se reaccionó contra esta doctrina y es así como el Tribunal de Casación

de Francia estableció en su lugar una diferente, que es la que ha prevalecido en la
práctica si la naturalización había sido concedida regularmente por un Gobierno
extranjero, un tribunal francés no tenía derecho a decir que tal naturalización no era
válida; lo único que podía hacer era desconocer ciertos efectos a dicha naturalización.
198.
Así, se falló que la princesa había llegado a ser válidamente alemana, ante lo cual
Francia nada tenía que decir; pero como la naturalización se había obtenido con el objeto
de divorciarse, lo que era inoponible al Derecho francés era el divorcio y, como
consecuencia, su segundo matrimonio era nulo.
Con esta decisión, los propósitos de la princesa se vieron frustrados; no consiguió el fin
deseado y solamente conservó intacta su nueva nacionalidad, que era precisamente lo
que no le importaba. En resumen, se anuló el resultado obtenido que alteraba el orden
social, y se dejó intacto el medio empleado para realizarlo, que en realidad permanece al
margen de toda acción directa sobre el campo jurídico de la ley atropellada.
Prosper Fedozzi tiene una opinión divergente, dice que "si el juez estima que su orden
jurídico admite el principio del fraude a la ley, deber a examinar si la naturalización
extranjera de un ciudadano ha sido fraudulenta y, en caso afirmativo, negarle valor, sin
esperar a discutir, siguiendo los numerosos caso de la doctrina y jurisprudencia, la
cuestión de saber si le está permitido controlar la legitimidad de un acto de
naturalización extranjera. De tal discusión no hay razón de ser, porque la idea de fraude
implica una lesión al orden jurídico y es evidente que el acto intentado por el fraude no
puede ser considerado como válido por el orden jurídico lesionado y el juez está
obligado a detenerlo, de ello resulta necesariamente el poder examinar el acto
previamente a fin de asegurarse si está o no viciado por el fraude. 961 Refiriéndose al
asunto Bauffremont, dice: "Es preciso llamar la atención a fin de evitar equívocos que,
en el caso indicado, el examen del juez no alcanza la legitimidad del acto público
extranjero. Puede que el acto sea perfectamente legítimo respecto de la ley que le sirvió
de fundamento y que, por otro lado, ésta sea la única ley que la autoridad de la cual
emanaba pudo tomar en consideración el juez no debe tener esto en cuenta, sino
solamente examinar si el acto es contrario a cualquier regla o principio de su propia
legislación. En otros términos, el criterio del juez no está dado por el Derecho
961
Fedozzí, Prosper: "De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des
Cours, 1929, tomo II, p. 198.
198.
extranjero, pero sí por su propio Derecho, cuya decisión no invalida el acto en sí mismo,
sino que le tacha solamente los elementos, para cuya existencia el Derecho del juez
subordina la eficacia del acto a los límites de su dominio. No se puede ver en esto
obstáculo alguno al orden jurídico internacional".962
También Batiffol opina que hay que negarle validez a la naturalización fraudulenta y no
solamente a sus efectos. ''Esta solución dice tiene la ventaja de evitar las complicaciones
de una naturalización que no producida sino efectos parciales".963
Miaja, por su parte, opina que cuando el fraude consta de una pluralidad de actos
(naturalización en otro país y divorcio), es ilógica la solución que admite que la nulidad
alcanza al segundo acto: "Si la naturalización es válida -dice-, el divorcio pronunciado
en el extranjero afecta a personas que han dejado de ser nacionales y carecen de contacto
actual con la legislación del país defraudado". Y agrega: “Declarar, por el contrario, que
una persona no posee la nacionalidad que le ha conferido otro Estado, es claramente
mezclarse en asuntos interiores de éste”. Estima, en cambio, que la inclusión de este
supuesto en la esfera del orden público ya que el concepto de fraude aplicado al Derecho
Internacional Privado resulta, según él, tan inconsistente como superfluo, bastando la
noción del orden público para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un
fraude a la lex fori permitiría admitir la naturalización y denegar validez al divorcio sin
apelar a la noción del fraude.964
2. Efectos del fraude a la ley con respecto al pais cuya ley se invoca o país
invadido.
En este caso, se trata de averiguar qué efectos produce el fraude que se ha cometido
contra las disposiciones de una ley extranjera y que se ventila ante los tribunales del país
962
Fedozzi, Prosper: "De l'efficacité extraterritoriale des loi set des actes de droit public", en, Recueil .des
Cours, 1929, tomo II, p 198.
963
964
198.
cuyas disposiciones aprovecharon las partes para realizarlo.
Los tribunales de los países cuya ley se invoca a consecuencia de un fraude aceptan la
validez de la aplicación, sin reservas, de la nueva ley, sin consideración alguna a la ley
extranjera defraudada. Así, la jurisprudencia francesa, en el affaire Ferrari -en el cual
una italiana se naturalizó francesa con el único fin de obtener el divorcio-, consideró
oportuno conceder el divorcio aplicando la ley francesa. 965 Se estima que debe aplicarse
la nueva ley porque cuando hay un caso de fraude a la ley, es indispensable que la ley
burlada o eludida sea la lex fori, lo que no sucede en este caso. Los tribunales, se dice,
no tienen la misión de proteger o res guardar la autoridad de leyes extrañas, sino
únicamente de la propia.966
Niboyet estima que, en este caso, hay que distinguir qué naturaleza tiene el fraude a la
ley en el país invadido:
a) Si allí se estima que el remedio de la noción del fraude a la ley no es más que un
caso de orden público, entonces es lógico que los tribunales apliquen la nueva
ley -su ley-, porque "¿cómo podrá quebrantarse el orden público del país n
cuestión, cuando precisamente es su ley la que se invoca?"
b) Si, en cambio, se parte de la base que la noción del fraude tiene por objeto
sancionar toda ley imperativa, "hay que admitir que, en los diversos países habrá
que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que
esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente". Agrega que
el respeto que se debe a las soberanías debiera incitarles a poner territorio a los
fraudes en lugar de proporcionarse la satisfacción de aplicar su propia ley.
Refiriéndose al caso Ferrari, dice que hubiera sido preciso manifestar a la interesada que
había adquirido la nacionalidad francesa con el propósito de violar la ley italiana y que
965
Sentencia de 6 de julio de 1922.
966
Anninjon, obra citada, tomo I, pp. 246-248.
198.
si, en lo sucesivo, la normal era aplicarle la ley francesa, la noción del fraude a la ley
conducía, excepcionalmente, a que continuase sometida al imperio de la ley italiana.967
3. Efectos del fraude a la ley con relación a terrceros países.
En este caso, también se trata de un fraude contra las disposiciones de una ley extranjera,
pero que se promueve ante los tribunales de un Estado cuyas leyes ni han sido violadas
ni han sido utilizadas para realizar el fraude.
También acá será necesario precisar el fundamento que se le atribuya al fraude a la ley
en las distintas legislaciones.
a) Si, como sostienen algunos, es una aplicación del orden público, el primer Estado
rechazará o aceptará la nueva ley según contraríe o no su orden público. Así, en
el caso Ferrari, si la mujer hubiera pretendido invocar su divorcio ante un juez
español, éste lo podría haber rechazado. Más si lo hubiese alegado en Bélgica,
país que tiene el mismo orden público francés, podría haber sido aceptado. La
solución dependerá, pues, del orden público del tercer país.
b) Por el contrario, si se hace derivar el fraude a la ley de la noción del respeto y
sanción de las leyes imperativas, el tercer país debe rechazar la nueva ley y
aplicar la ley imperativa violada, porque es la única competente.
DOCTRINA
Francia suele ser designada como el país en que se ha gestado la noción del fraude a la
ley. Es verdad que, en un momento determinado, se registró una crisis, y autores muy
importantes -Perroud, Lepaulle- dudaron de la solidez del concepto y procedieron a
criticarle en forma abierta. Sin embargo, esta crisis dio paso a una renovación de la
967
198.
doctrina, con estudios brillantes como los de Batiffol, Donnedieu de Vabres,
Francescakis, Louis-Lucas, Maury, Niboyet y otros.
En Italia, la teoría del fraude a la ley fue acogida, en un principio, con evidente
desconfianza; pero puede decirse que ha' ido abriéndose paso, como lo prueban los
trabajos de Fedozzi y, más recientemente, de Bentivoglio, Betti y Vitta.
En Alemania la noción del fraude a la ley no había encontrado un clima favorable. Los
autores procedían a impugnar la o a estimarla subsumida en el concepto de la "cláusula
de reserva", bien para identificarse con ella, bien para constituir una de sus subespecies.
Actualmente, esa posición ha sufrido una evolución. Como muy significativos deben
considerarse los trabajos de Kegel, Neuhauss, Schnitzer y, especialmente, de Raape,
quien, en la última edición de su obra, dice haber revisado su actitud para dar acogida al.
concepto como expresión y realización del principio de la buena fe.
La doctrina española no ofrecía, hasta tiempo atrás, dificultad s en la exposición del

fraude a la ley. Había una casi uniformidad a criterio y la recepción de la doctrina
extranjera que lo aceptaba había sido ostensible. En una época más reciente, la anterior
uniformidad comenzó a resquebrajarse parcialmente. Es así como Miaja, por ejemplo, ha
adoptado en todo instante una resuelta actitud impugnadora, resistiéndose a admitir la
necesidad y la autonomía del principio, apoyándose en la conocida doctrina que estima
que el fraude constituye- una subespecie del orden público. Más recientemente, la
polémica se ha reavivado como consecuencia de la actitud adoptada por Sánchez
Apellániz, quien insiste en la defensa del principio, ya que "pueden existir supuestos en
que no juegue el orden público y, sin embargo, el acto fraudulento debe ser rechazado,
cosa sólo posible mediante la prohibición del fraude, la: que,¡or con siguiente, no resulta
superflua".968
968
Sánchez-Apellániz, citado por Miaja, obra citada, tomo I, p, 385.
198.
Con insistencia se ha hablado del conocimiento que los anglosajones han tenido del
concepto de fraude a la ley. Sin embargo, en el examen hecho por Verplaetse se citan
nombres y obras anglosajonas de estos últimos tiempos, los hallamos múltiples rasgos de
lo que viene considerando como fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado. Los
Estados Unidos, después de la Segunda Guerra Mundial, se han mostrado propicios en
recoger elementos de fraude a autores tales como Cheathari1, Dowling, Growold y
Goodrich. En Inglaterra se ostentan en sentido semejante internacionalistas como
Graveson, Fleming, Morris Schrhitthoff.
La doctrina de los países del campo socialista defiende cálidamente el principio y

solamente difiere en cuanto a s fundamentación y efectos (Gojchbar, Lunz, Pereterski-
Krylov, Reczei, Wiern y otros).969
En general, podemos decir que, en los tratadistas que aceptan la noción de fraude a la
ley, se encuentran Reminjo Bartin, Batiffol, Bouhier, Chéron, Debois , Donnedieu de
Vabres, Foelix, F. cescakis, Froland, Lapradelle, Laurent, Larcbours-Pigeonniere,
Ligeropoulo, Louis Lucas, Maury, Niboyet, Pillet, Renusso, Ripert, Savatier, Valéry,
Verplaetse, Vid Boeck, Derburg, Gutzwiller, Raape, Regel, bergen, Romer, Wolff,
Bentivoglio, Beta Fedozzi, Fiore, Vitta, Ott olenghi , Roto nd! Cheathain, Dowling,
Fleming, Goodrich Graveson, Griswold, Lewellyn Davies, Morris, Phillimqre,
Schmitthoff, Story, Wet. tlake, Politis, Paul Voel, Badiali, Gojch barg, Lunz, Pereterski-
Krylov, Recz Wiemann, Aguilar, Sánchez - Apellániz Trías de Bes, Alfonsín, Carlos
Alberto Alcorta, Batbosa de Magalhaes, Federico de Castro, Goldschmidt, Bustamante
Velos Chávez, Zeballos, Albónico, Duncker, Guzmán Latorre, Ramírez Necochea Varas
y otros.
Sostienen, en cambio, que el fraude es inadmisible, autores tales como Auclinet,

Botillenois, Despagnet, Lepaulle, Perroud, Rolin, Vareilles-Sommieres, Weiss Anzilotti,
Diena, Pacchioni, Quadri, Lroell.
969
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, pp. 89 y siguientes.
198.
Los tribunales alemanes, en cambio, han estimado que el concepto del orden público es
suficiente para combatir eficazmente el fraude a la ley, sin que haya necesidad de crear
una institución jurídica diferente.
A pesar de que la legislación chilena no se ocupa del fraude a la ley en el Derecho

Internacional Privado, cabe preguntarse si los actos ejecutados en fraude a la ley son
aceptados por ella, o bien son nulos y de ningún valor.
OPINIÓN DE DUNCKER
El profesor Duncker recurre a la historia de nuestro Código Civil para inferir cuál fue el
criterio de don Andrés Bello al respecto y compara la redacción primitiva del artículo 15
de dicho Código, tal como aparecía en el Proyecto de 1853, con su texto definitivo.
El Proyecto establecía, en su artículo 11, que los chilenos quedaban sujetos a ciertas
leyes patrias, las relativas al estatuto personal, “no obstante su residencia, domicilio o
naturalización en país extranjero”. En consecuencia, dicho precepto le negaba sus
efectos a la naturalización del chileno en lo concerniente a su estatuto personal. "Ahora
bien dice Duncker ¿qué motivos pudo tener el redactor de dicha disposición para
desconocer en esta materia los efectos del cambio de nacionalidad del chileno? La única
razón atendible que pudo tener en vista -agrega- es que temía que su naturalización fuese
fraudulenta y realizada con el exclusivo objeto de sustraerse al imperio de las leyes
nacionales en lo relativo a su estatuto personal; y fue tan grande este temor que optó por
presumir fraudulenta la naturalización, negándole sus efectos jurídicos. El Proyecto de
1853 admitía, pues, implícitamente la existencia de la institución del fraude a la ley, por
lo menos en lo relativo a la naturalización y a las leyes personales".970
970
198.
Duncker continúa diciendo que, con posterioridad, don Andrés Bello recapacitó y,
tomando en cuenta posiblemente el absurdo que significaba dejar sometida a las leyes
chilenas a una persona que, en virtud de su naturalización en país extranjero, había
dejado de ser ciudadano chileno, suprimió del artículo II del Proyecto las palabras "o
naturalización", con lo que la disposición quedó en la forma en que actualmente se
encuentra en el artículo 15 del Código Civil vigente. De acuerdo con ella, el chileno que
se naturaliza en país extranjero deja de permanecer sujeto a las leyes patrias a que se
refiere el señalado artículo 15, cualquiera que haya sido el fin o propósito que lo haya
guiado, y aun cuando haya sido solamente el de modificar su estatuto personal en algún
punto especial. "El respeto a los efectos jurídicos propios de una naturalización
consumada pudo, pues más en el ánimo del redactor de nuestro Código Civil, que el
deseo muy plausible de evitar actos fraudulentos, lo que significa en el fondo rechazar la
institución del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, por lo menos en lo
relativo al estatuto personal de los chilenos".971
OPINIÓN DE ALBONICO
No participa este profesor de la opinión de Duncker, según la cual nuestro Código Civil
aceptaría los actos fraudulentos. Dice: "Si don Andrés Bello suprimió del actual artículo
15 las palabras 'o naturalización' no fue con el espíritu de aceptar el f:raude. Las razones
de la supresión son otras:
1) No era posible dejar a los chile nos sometidos a la ley chilena cuando ya eran
nacionales de otro Estado, según las leyes de éste;
2) Si hubiera sido partidario de la aceptación de actos fraudulentos, habría
suprimido todo el artículo 15 del Código Civil, y;
971
198.
3) Las palabras 'o naturalización' eran redundantes, pues por la naturalización en
país extranjero, según la Constitución de 1833, sólo se perdía la ciudadanía y no
la nacionalidad".
Apoyado en el artículo 24 del proyecto de minoría del Tratado de Derecho Civil de

Montevideo, presentado por el delegado chileno don Belisario Prats en 1889 y que dice
que "los actos que los ciudadanos de algunos de los Estados signatarios ejecutaren fuera
de su respectivo territorio con el fin manifiesto de burlar una prohibición impuesta por
las leyes patrias, probado el fraude, se reputarán nulos y de ningún valor", Albónico cree
que nuestra legislación acepta la institución del fraude.972
NUESTRA OPINIÓN
También nosotros, basados en el artículo recién señalado -que el representante chileno

señor Prats presentara a la Comisión de Derecho Civil Internacional de que formaba
parte en el Primer Congreso de Montevideo-, creemos que los actos ejecutados en fraude
a la ley son nulos y sin ningún valor. Aceptamos plenamente la noción del fraude a la
ley por ser, a veces, el único medio de que pueden disponer los tribunales para dejar sin
efecto ciertas maniobras de las partes, destinadas a burlar las normas obligatorias del
sistema jurídico al cual pertenecen, manejos que, de dejarse impunes, se tornarían cada
día más frecuentes. Es absolutamente necesario que el respeto de la ley imperativa
interna sea asegurado no sólo en el Derecho interno, sino también en el Derecho
Internacional, sancionando a aquellos que pretenden, en beneficio de intereses
particulares, sacrificar los de una comunidad mediante actos aparentemente lícitos.
Nuestro s tribunales han conocido de algunos casos de fraude a la ley. Así, por ejemplo,
tenemos el caso de un chileno que fue condenado a la pena de cinco años y un día,
972
Albónico: Manual.., tomo I•, pp. 293 y 294.
198.
motivo por el que perdió la capacidad o aptitud para obtener en Chile el título de
abogado, con arreglo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 523 del Código
Orgánico de Tribunales. Entonces se acogió al Convenio sobre mutuo reconocimiento de
exámenes y de profesionales entre Chile y Ecuador,973 que en su artículo 1 establece que
''serán válidos en Chile los exámenes rendidos y los grados que se obtengan legalmente
por chileno o ecuatorianos en los Colegios, .Universidades o Corporaciones científicas
del Ecuador..."
La Corte Suprema, en sentencia de 9 de abril de 1960, estimó que se trataba de un caso

de fraude a la ley. En efecto, estableció que las reglas que contiene el Título XV del
Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, revisten indudablemente el
carácter de normas de orden público, no sólo por estar comprendidas en dicho cuerpo
legal, que tiene su fuente en la Constitución Política, sino, además, porque el título de
abogado es uno de los requisitos para desempeñar las más importantes funciones
judiciales y ello demuestra que la calidad de abogado está fundamentalmente vinculada
a la organización judicial de la República. Ahora bien, habiendo perdido .el interesado la
capacidad para obtener en Chile el título de abogado, "la Corte Suprema no puede
admitir que, en éste caso, surta efectos en Chile el Convenio de Reconocimiento de
Títulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, dado que conferir al ocurrente la
autorización para ejercer en Chile la profesión de abogado significaría amparar un
fraude a la ley, que, en la especie, consiste en burlar o eludir el mencionado precepto de
orden público mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios que establece .el
Convenio que se hace valer".974
El otro es el caso "Soza con Del Campo". Don Ernesto Salbach Schoenberg, con el
objeto de eludir las disposiciones que en nuestro país establecen la indisolubilidad del
matrimonio y en vista de que su esposa, señora Emilia Soza Cerna, se negaba por
razones de conciencia a concederle la nulidad de su matrimonio, por lo cual no le era
973
Suscrito en Quito, el 17 de diciembre, ratificaciones legales en Quito el 26 de mayo de 1937,
promulgado por decreto n° 961, de 7 de julio de 1937.
974
RDJ, tomo LVII, edición 1°, p. 52, considerando 6.
198.
posible casarse lícitamente en Chile con Doña Elvira del C. del Campo Gana, otorgó
poder al licenciado mexicano Carlos Schleske Rivera para tramitar un juicio de divorcio
ad vinculum en contra de su esposa . Este juicio fue seguido en rebeldía de esta última.
Una vez que el señor Salbach obtu vo el divorcio a espaldas de su mujer declarado en
fecha 22 de septiembre de 1950 por el juez mixto de primera instancia de Yautupec,
Cuarto Distrito Judicial del Estado de Morelos, contrajo matrimonio el día 28 del mismo
mes con doña Elvira: del Campo, por poder, también en México, en la ciudad de
Tlaquiltenango, Estado de Morelos.
Con el fin de eludir toda posible acción por bigamia de su primera esposa y de
mantenerla en la ignorancia, nos e inscribió en Chile el matrimonio mexicano sino un
año después de la muerte del señor Salbach -ocurrida en Santiago el 20 de agosto de
1961- , esto es, una vez transcurrido el plazo que contempla el artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil para ejercitar la acción de nulidad del matrimonio.
Durante la ejecución de todos los actos señalados, ni el señor Salbach, ni las señoras
Soza y Del Campo se movieron del país.
Doña Emilia Soza demandó a la señora Del Campo ante el Tercer Juzgado Civil de
Mayor Cuantía de Santiago, solicitando que no se reconocieran efectos en nuestro país a
ese divorcio y subsiguiente matrimonio, por haber sido ejecutados en fraude a la ley, y
que, como consecuencia de esa declaración, se ordenara a la Dirección del Registro Civil
cancelar la inscripción del matrimonio N° 380 del Registro de Matrimonios de la Oficina
de Recoleta. En efecto, los hechos eran constitutivos de fraude a la ley. Si el señor
Salbach y doña Elvira del Campo hubiesen sinceramente deseado someterse a la ley
mexicana y no burlar la ley chilena, probablemente se hubieran trasladado a vivir a
México, se hubieran probablemente naturalizado mexicanos o, al menos, habrían
constituido su domicilio en ese país, y la aplicación consiguiente de la ley mexicana no
hubiera sido sino la consecuencia de su conexión a México. Pero en lugar de ello,
durante la ejecución de los actos señalados, ni el señor Salbach ni doña Elvira del
198.
Campo salieron, como lo dijimos de Chile; lo que revela que no había sinceridad en la
aplicación de la ley mexicana que se invocaba. Ahora bien, tal como se habían
desarrollado los hechos, la única manera de sancionar la burla a la ley chilena era
mediante la declaración del fraude a la ley, puesto que ya rio se podía aplicar la ley
chilena, dado que había transcurrido el plazo de un año que había para ello.
La sentencia de primera instancia, dictada el 21 de noviembre de 1963, reconoció

expresamente la existencia de la noción del fraude a la ley en nuestro país. En efecto, en
sus considerandos 3°, 4° y 5° establecía lo siguiente:
"3° Que las partes de este juicio no discrepan en cuanto al hecho de que Salbach y su
mujer, doña Emilia Soza, en ningún momento estuvieron domiciliados en territorio
mexicano, añadiendo que Salbch confirió poder para que lo representara en la
tramitación del juicio de divorcio el licenciado mexicano Carlos Schleske Rivera.
4° Que de lo expuesto aparece que en la desvinculación conseguida por Salbach, los

cónyuges no se hallaban sujetos, válidamente, a la jurisdicción de tribunal extranjero
alguno, estando impedido uno y otra, ficticia o tácitamente, para prorrogar la
jurisdicción del tribunal llamado verdaderamente a- sentenciar.
5° Que de autos .consta que Salbach, al hacerlo, eludió los alcances prohibitivos de la
ley chilena, en cuanto se refiere a la disposición del vínculo matrimonial, lo que en sí
constituye un fraude a nuestra legislación, dado que Salbach sometió, mediante tal
subterfugio, la decisión del juicio a una jurisdicción que carecía de poder normal para
juzgar".
TITULO SEXTO
EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS
Capítulo primero
198.
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIÓ DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
¿QUE ES UN DERECHO ADQUIRIDO?
Existen dos momentos en la vida jurídica el primero es su nacimiento; el segundo, su

eficacia internacional. En primer lugar, el derecho debe nacer; su creación puede
producir una cuestión de Derecho Internacional Privado si los diversos elementos de la
situación jurídica se ligan a diferentes Estados, hay que escoger la ley aplicable.
Seguidamente, el derecho habiendo sido creado, adquirido, se pretende hacer valer por
su titular; su ejercicio implica igualmente una dificultad de derecho internacional
privado, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro diferente ¿es
que este segundo soberano deberá reconocer y proteger este derecho?
En materia de conflictos de leyes, cabe pues distinguir dos fases: el problema de

ejercicio de derechos, y el problema de los derechos adquiridos.
1. Problema de ejercicio de derechos.
Se trata, en este caso, de investigar cuál es la ley competente para dar nacimiento a un
derecho, para modificarlo, para transformarlo; en fin, para extinguirlo. Por ejemplo, un
extranjero desea otorgar su testamento en Chile. ¿De acuerdo a qué ley debe hacerlo, a la
ley local o a su ley nacional? Un extranjero desea contraer matrimonio en nuestro país,
¿qué leyes deberá observar para que su matrimonio sea válido?
Este problema de adquisición o de extinción de derechos es, pues, un problema de

conflicto de leyes propiamente de echo. Un concepto supone que una relación de
derecho suscita dudas en cuanto al legislación que debe serle aplicada; pregunta si esa
relación cae bajo la acción de tal o cual ley o, lo que es lo mismo, en qué medida está
198.
sometida a la autoridad de la una o de la otra. Se trata por tanto, de designar entre
numerosas leyes aquella que es competente y a cuyas disposiciones es, por consiguiente,
menester atenerse para crear algo jurídicamente nuevo, para modificarlo, transformarlo o
para extinguir el derecho ya nacido.
2. Problema de derechos adquiridos.
Una vez que derecho ha nacido de un derecho o dejado de existir con arreglo a las
disposiciones de la ley competente, es preciso determinar los efectos que él puede
producir, o de reproducir en los diferentes países. ¿Deberá considerarse en toda la
existencia de este derecho al Estado en cuyo territorio ha nacido –dice Pillet- o del
deberá reconocer en otro Estado cualquiera, teniendo el Gobierno de este Estado, si el
caso llega, que presentar el apoyo de la fuerza pública al titular de este derecho para
asegurarle el goce de las ventajas que el mismo implica? Si es así, si un derecho
regularmente adquirido debe ser respetado en todo lugar, ¿en qué límites se contendrá
este principio de respeto y por qué excepciones justas habrá que modelarlo?" Y agrega
"Tales son lo títulos exactos de esta nueva cuestión”.975
Ya no se trata, pues, de un problema de conflicto de leyes propiamente, puesto que no se

pretende averiguar la conformidad a qué ley se creará o se extinguirá el derecho. Lo que
se desea saber es el efecto que el derecho producirá en un país distinto de aquel en donde
se ha generado, esto es, en qué condiciones podrá ser reconocido dicho derecho en el
extranjero. Este es el problema del reconocimiento de los derechos adquiridos llamado
también problema de la importación de los derechos.976
Supongamos, por ejemplo, que un extranjero casado viene a Chile. Ya no se trata de

encontrar la ley competente para que pueda contraer matrimonio en nuestro país. Lo que
975
Píllet: Principios..., tomo II, pp. 328, 329
976
Niboyet : Principio…, p. 258.
198.
hay que averiguar en este caso es si se va a reconocer en Chile el matrimonio que este
extranjero ha contraído fuera de él.
Podemos apreciar que, cronológicamente, ambos problemas no se plantean en el mismo

momento. El problema de los derechos adquiridos, no surge, sino después de nacido el
derecho. No se discute sobre los efectos de un derecho sino en tanto que se está cierto de
su existencia.
En resumen, los conflictos entre las legislaciones engendran, según el instante en que el
asunto se plantea, o una cuestión de adquisición de derechos o bien una cuestión de
derechos adquiridos. Por consiguiente, cada vez que nos encontramos en presencia de
una dificultad derivada de la divergencia existente entre las legislaciones, debemos
plantearnos estas dos cuestiones:
1) Se trata de hacer nacer un derecho que no existía: búsqueda de la ley competente

según el sistema de conflicto de leyes del juez que conoce del asunto; y
2) Se trata de un derecho ya nacido que quiere hacerse valer: aplicación del
principio de derecho internacional de los derechos adquiridos.
Durante mucho tiempo no se percibió la necesidad de la intervención en el campo

jurídico internacional de la noción de• los derechos adquiridos. Se resolvían los
conflictos entre las legislaciones sin aislar la cuestión del nacimiento del derecho, de la
del respeto del mismo. El resultado de ello, dice Pillet, fue "una oscuridad mayor que la
necesaria y una gran incertidumbre en cuanto a las soluciones, en una rama del Derecho
que tiene una particular necesidad de claridad".977
977
Pillet: Principios..., p. 424.
198.
Sin embargo, desde el momento en que hizo su aparición 978 la idea de los derechos
adquiridos, fue criticada. Se le ha reprochado el de no servir para nada, el de complicar y
entorpecer el Derecho Internacional Privado, cuando la noción de conflicto de leyes era
perfectamente suficiente para resolver todas las cuestiones.
La verdad es que, sin esta noción, no es posible asegurar en las relaciones

internacionales el reconocimiento de los derechos adquiridos. Las reglas de solución de
conflictos de leyes, esto es, los principios que nos informan de qué manera podría nacer
un derecho, no son suficientes para asegurar su eficacia internacional, como lo
demostraremos más adelante con algunos ejemplos.
Ambas situaciones, tan diferentes entre sí, nos muestran el abismo teórico que separa a
estos dos problemas el de los conflictos de leyes propiamente dichos y el del respeto de
los derechos adquiridos. "Conviene ahora insistir -dice Pillet- acerca de que las
cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son
independientes por completo de los conflictos que las relaciones de derecho puedan
suscitar, y a veces existirán, aun en hipótesis, en las que no ha habido nunca, ni habrá
jamás, traza de conflicto".979 Será pues necesario hacer una distinción por una parte, hay
casos en que el problema de los derechos adquiridos se presenta solo, sin que haya
habido un conflicto de leyes al otorgarse el derecho; por otra parte, hay casos en que los
dos problemas de adquisición y de respeto de los derechos adquiridos se presentan
sucesivamente.
978
Esta idea de los derechos adquiridos la encontró expresada Von Bar por Titius en el siglo XVIII.
Eichom y Glilck la expusieron en el siglo XIX. Una exposición completa de esta nueva doctrina está
hecha por Sir William Scott, en el caso "Darlimple con Darlimple: "Una causa juzgada en un tribunal
inglés debe ser juzgada en conformidad a los principios de la ley inglesa aplicables al caso. Mas el solo
principio aplicable en el caso es el de que la validez de los derechos que derivan del matrimonio de Miss
Gordon debe ser regulada según la ley del país donde ellos -si existen- tienen su origen", citado por
Arminjon, obra citada, tomo .I, p. 272.
979
Pillet: Principios..., tomo II, p. 334.
198.
PRIMERA HIPÓTESIS: EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
SE PRESENTA SOLO, SIN QUE HAYA HABIDO UN CONFLICTO DE LEYES
AL ORIGINARSE EL DERECHO
Esta hipótesis se refiere a aquellos casos en que no ha sido necesario resolver ningún
conflicto de leyes al originarse el derecho, porque no ha habido elementos extraños a la
soberanía nacional. Se trata de relaciones jurídicas nacionales en su origen que
posteriormente, se internacionalizan. Se plantea, por lo tanto, exclusivamente la cuestión
del derecho adquirido, cuestión distinta, cuya solución nos la proporciona el principio de
los derechos adquiridos. En esta hipótesis, por consiguiente, sólo puede regir la noción
de los derechos adquiridos. He aquí algunos ejemplos:
a) Dos personas, ingleses por ejemplo, se casan en Inglaterra, país del cual son
súbditos y en el cual tienen, a la vez su domicilio y todos sus intereses
pecuniarios, y permanecen en su país. He aquí una situación de carácter
estrictamente interior No hay que preguntarse, por lo tanto, con arreglo a qué ley
se ha celebrado el matrimonio. La solución de un conflicto de leyes supone la
intervención de un elemento extranjero, lo que no sucede en este caso. Se trata,
pues de una situación con motivo de la cual no surgirá duda alguna respecto de la
ley que haya de aplicarse y, por consiguiente, ningún conflicto. Es simplemente
una cuestión de derecho privado interno. No existe, hasta ahora, ningún
problema de Derecho Internacional Privado, es decir, de exportación de
derechos.
Pero puede muy bien ocurrir que, con él tiempo, estos ingleses tengan la
necesidad de invocar en el extranjero, por ejemplo en Francia, su calidad de
casados. En otras palabras, este matrimonio puede verse precisado a exportar su
estado civil.
Si el Derecho Internacional Privado se limitara a hacer una investigación con el
objeto de determinar cuál es la ley aplicable -lo que constituye un problema de
puro conflicto de leyes-, no se podrían saber todos los efectos que dicho
198.
matrimonio podría producir. Es necesario, entonces, hacer intervenir otra noción,
in dependiente de la de conflicto de leyes; y esta noción es el principio de los
derechos adquiridos. En efecto, las reglas de solución de los conflictos de leyes
no tendrán aplicación para solucionar nuestro problema, porque en él no hay
ningún conflicto que resolver.
b) Dos cónyuges norteamericanos cuyo matrimonio ha sido celebrado en su país,
pasan por Bélgica durante un viaje ¿Cuál será su régimen matrimonial? En este
caso, tampoco se plantea una cuestión de conflicto de leyes, ya que los
norteamericanos, por haberse casado en Estados Unidos, no han podido contraer
matrimonio sino en conformidad a las leyes de su país. Es pues, un asunto de
derechos adquiridos.
c) Una persona ha adquirido en un país determinado la calidad de hijo legítimo de
otra persona. Padre e hijo son de la misma nacionalidad, el nacimiento del hijo
ha tenido lugar en el país donde uno y otro son súbditos; según las leyes de ese
país, el segundo es, indiscutiblemente, hijo legítimo del primero. Ahora bien,
puede suceder que en el curso de su existencia, deba invocar esta calidad de hijo
legítimo en el extranjero, por ejemplo para recoger una herencia .o para justificar
su derecho a una pensión alimenticia. ¿En qué medida y en qué condiciones
podrá invocar su legitimidad? ¿Qué efectos resultarán a su favor en ese país
extranjero? ¿Qué excepciones podrán oponerse a las pretensiones que formule
basándose en su derecho de hijo legítimo?
Tampoco acá se presenta un problema de conflicto de leyes. Sólo surge el
problema en materia de derechos adquiridos.980
d) Una persona adquiere en un país la propiedad de ciertos bienes muebles -un
automóvil, una colección de cuadros, un rebaño, etc.-, no cabiendo ninguna duda
de que en ese país esta persona se reputa propietaria de los bienes muebles
adquiridos. ¿Podrá ella invocar esta calidad de propietario en un país extranjero,
en Chile por ejemplo? Y, en caso afirmativo ¿de qué derechos le está permitido
980
Niboyet: Principios..., pp. 259, 260 y .261.
198.
usar en virtud de esta calidad? No ha habido un problema de conflicto de leyes
en el origen del derecho; todo entra en el campo de los derechos adquiridos.
e) Un francés celebra un contrato en Francia con otro individúo también nacional y
que, como él, está domiciliado en el mismo país. El primero se convierte en
acreedor del segundo, en conformidad a su ley común. Si el deudor
posteriormente se traslada y se establece en Italia, por ejemplo, ¿podrá el primero
perseguir a éste en Italia? Su crédito ¿será considerado como válido, como
susceptible de dar lugar a una ejecución forzosa? Y si esto ocurre, ¿en qué
medida podrán alterarse o modificarse estos derechos a causa de ser invocados
por el acreedor en país extranjero? Problema exclusivo de derechos adquiridos.
Estos ejemplos bastan para justificar la noción de los derechos adquiridos. Es evidente
que podría citarse gran número de ellos, puesto que no hay relación alguna que, al
adquirir cierto grado de desarrollo, no dé origen a derechos adquiridos y pueda hacer
surgir la cuestión de su efecto internacional.
Pues bien, en todas estas hipótesis, en cuyo origen no ha habido un conflicto de leyes, el
principio del respeto de los derechos adquiridos es el único que puede proporcionar la
seguridad de que nadie discutirá n un país los derechos adquiridos en otro.
SEGUNDA HIPÓTESIS: LOS DOS PROBLEMAS DE ADQUISICIÓN Y DE

RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS SE PRESEN- TAN
SUCESIVAMENTE
Señalemos algunos ejemplos:
a) Si un individuo intenta una acción dé búsqueda de paternidad en un país en que

ésta está prohibida, su acción fracasará por ir contra el orden público de dicho
país y él no adquirirá, en consecuencia, la filiación de hijo natural.
198.
Pero si el interesado intenta la investigación de la paternidad donde dicha acción
esté admitida, acción que, por lo tanto, no atenta contra el orden público de ese
país- , y gana el proceso, ¿podrá él prevalerse de su calidad de hijo natural para
exigir ciertos derechos en el país o países en donde su acción no había o no
hubiera podido ser entablada?
Así, por ejemplo, antes de 1912, un extranjero que hubiese intentado en Francia
una acción de investigación de la paternidad, habría fracasado en sus propositos.
Pero, presentando el caso ante los tribunales alemanes lo habría ganado o habría
sido reconocido como hijo natural. ¿Podría haber hecho valer en Francia los
derechos derivados de su nuevo estatuto?
Para responder a esta pregunta no habría sido suficiente averiguar qué se regía la
búsqueda de la paternidad, pues entonces habría sido menester aplicar la ley
francesa, y como según ésta la indagación de la paternidad era contraria a orden
público antes de 1912, no habría podido reconocerse una filiación obtenida con
menosprecio de dicho orden público.
Los autores advirtieron que era imposible aceptar dicho resultado, pues este que
era conveniente que la calidad de hijo natural obtenida en un país fuera
mantenida, en principio, en los demás países; y como las normas de solución de
conflictos de leyes no servían para poder llegar a este resultado, era preciso
recurrir a una noción nueva, la de los derechos adquiridos. En consecuencia -y
continuando con el mismo ejemplo del hijo natural-, si la sentencia dictada por
los tribunales alemanes que le reconocían la calidad hubiese condenado al padre
a pagar una cierta cantidad de francos al mes se podrían haber embargado en
Francia los bienes necesarios para responder en la ejecución de esta sentencia.
b) Dos ingleses obtienen el divorcie en Francia. ¿Será posible que puedan invocarlo
en Italia -en donde el divorcio no se acepta-, para poder casarse allí nuevamente?
Si tomáramos este caso como un asunto de adquisición de derechos, la res puesta
sería, obviamente, negativa. En efecto, el divorcio con disolución de vínculo no
habría podido obtenerse en Italia y, en consecuencia, el divorcio de los ingleses
no habría podido producir ningún efecto en este país; Sin embargo a pesar de
198.
ello, hay que admitir que, en la práctica, la solución contraria se impone y debe
ser reconocida.
En Francia, en la época en que el divorcio no existía, surgió también la dudé en
relación a si los extranjeros divorciados podían contraer matrimonio nuevamente
en dicho país. La Corte de Casación, en sentencia de 28 de febrero de 1860, se
inclinó por la afirmativa, si bien con un error, a nuestro entender, en los
considerandos pertinentes. En efecto, fundó su decisión en el siguiente
argumento: "Considerando que tal es la consecuencia del principio reconocido
por el artículo 3? del Código de Napoleón de la distinción entre las leyes
personales y las leyes reales". Creemos que no es porque el estatuto de los
esposos divorciados sea un estatuto personal que ellos pueden volver a casarse en
Francia. "Hay aquí, ciertamente -dice Niboyet-, una confusión entre el objeto de
los estatutos y su correcta aplicación". Sin embargo, esta sentencia ha efectuado,
en su solución, una excelente aplicación de la noción de los derechos adquiridos.
c) Si dos individuos cambian de nacionalidad, estarán regidos en lo sucesivo por su
nueva ley nacional en lo concerniente a su estado y capacidad. ¿Qué ocurrirá con
los derechos ya nacidos antes de dicho cambio, en conformidad a la antigua ley
nacional? Así, supongamos que dos esposos se casaron bajo el imperio de una
ley que no permite el divorcio y, posteriormente, uno de ellos se naturaliza en un
país en donde el divorcio está permitido, mientras que el otro continúa unido a su
antigua nacionalidad. ¿Podrá usar el cónyuge naturalizado del derecho al
divorcio que su nueva legislación le confiere, o bien su matrimonio quedará
sometido a la antigua ley que lo regía con anterioridad a su naturalización?
Si sólo existiera acá un problema de conflicto de leyes, razonaríamos de la
manera siguiente puesto que el divorcio está sometido a la ley nacional, éste es
ahora posible, ya que la ley de la nueva nacionalidad lo admite. Sin embargo, si
se reflexiona un poco, podemos advertir que hay algo de anormal y de
contradictorio en esta disolución de matrimonio, que no produce ni puede
producir efecto más que con relación a uno de los cónyuges. Hacemos intervenir,
entonces, la idea de los derechos adquiridos, y, de acuerdo con ella, debemos
198.
admitir que el divorcio continúa prohibido porque hay un derecho adquirido a la
indisolubilidad del matrimonio en virtud de la ley antigua, en beneficio de cada
uno de los cónyuges.981
Es lamentable que la jurisprudencia francesa, después de haber rechazado los
divorcios pedidos en tales hipótesis, ten• diera más tarde a admitirlos a veces,
desconociendo la idea de derechos adquiridos, al menos cuando la naturalización
no adolecía de fraude (Tribunal del Sena, 3 de julio de 1896; en contra de
Narboria, 2-1 de diciembre de 1898; Tribunal de Casación, asunto Ferrari, 6 de
julio de 1922).
d) Un francés compra en Francia un bien mueble corporal, unautomóvil, por
ejemplo y luego lo lleva a Suiza. ¿Se le podrá discutir, al llegar a la frontera, su
derecho de propiedad sobre este objeto, como consecuencia de que, con arreglo a
la ley francesa, basta un simple contrato para adquirir la propiedad de un bien
mueble, mientras que la ley suiza ha conservado el sistema romano que exige la
tradición de la cosa? ¿Se podrá decir en Suiza al dueño del automóvil que ya no
es propietario del mismo por no haber intervenido la tradición exigida por la ley
suiza? Ciertamente que podría decírsele, y se debería hacer, si la noción de los
derechos adquirido no existiera en efecto, si los bienes muebles están sometidos
a la ley del lugar en que se encuentran, a permitir del momento de su llegada a
Suiza el automóvil estará sometido a la ley de este país, más exigente que la
francesa, y cuyo incumplimiento no da derecho de propiedad sobre el automóvil.
Pero tal solución es inadmisible, ya que es lógico reconocer dicha propiedad.
Todos están de acuerdo en mantener en principió este derecho, sin el cual no
habría seguridad en los negocios. Sin embargo, este reconocimiento no sería
posible si no existiera el principio especial de los derechos adquiridos. En efecto,
para continuar siendo propietario del automóvil, .sería necesario aplicar la ley
francesa, conforme a la cual fue comprado; pero, precisamente, no se puede
invocar el amparo de dicha ley, ya que el automóvil no está en Francia, siendo,
por consiguiente, demasiado tarde para aplicarla a un bien mueble que ya está
981
Niboyet: Principios…, pp. 261 a 264.
198.
fuera de su órbita. Tampoco sería posible aplicar la ley suiza, porque ella rige las
adquisiciones que se verifiquen en Suiza. Si una vez en Suiza se vende el
automóvil, lógicamente la venta se efectuará en conformidad a las disposiciones
de la ley suiza; pero, mientras tanto, no es posible aplicarla para el caso de una
adquisición hecha en Francia. De manera que nos encontramos ante un verdadero
dilema no podemos aplicar la ley francesa, porque ella' no es la ley de la
ubicación; ni podemos invocar la ley suiza, porque aún no ha habido un acto
jurídico en Suiza. Es demasiado tarde para aplicar la ley francesa, y demasiado
pronto para aplicar la ley suiza. Como vemos, la teoría de los conflictos de leyes
es impotente para resolver nuestro problema. Por consiguiente, no se puede salir
de esta dificultad sino en virtud de un principio distinto, que es, justamente, el
del respeto de los derechos adquiridos. Aplicando esta noción, todas las
dificultades desaparecen todos los derechos nacidos antes del cambio de
situación, en conformidad a la antigua ley de la situación, subsistirán mientras no
se adquieran, en conformidad a la nueva ley, nuevos derechos que la hagan
desaparecer. Por lo tanto, en nuestro ejemplo, la ley francesa rige las
adquisiciones hechas en Francia y, una vez que ellas han sido reconocidas,
subsisten hasta que se efectúe una nueva adquisición.
CONFLICTOS CONSECUTIVOS A UNA ANEXIÓN
El principio en estudio se aplica también a los conflictos .originados por una anexión de
territorio. Por efecto de la anexión, un territorio cambia de soberano y de legislación. El
Estado anexante no deja nunca de extender su legislación civil o penal a su nueva
adquisición.982 Las leyes antiguas se convierten para él en leyes extranjeras, y su
982
Antes no ocurría lo mismo, y los antiguos tratados. de anexión tenían cuidado de mantener, en los
países que cambiaban de soberanía, la autoridad de las leyes y costumbres anteriores. Con frecuencia
contenían también una confirmación de los poderes de los magistrados y de los derechos de los señores,
órdenes y consideraciones. Entre estos Tratados podemos señalar los siguientes: de 1118, entre el duque
de Venecia Ordilafo y la Civitas Arbensis; de 1305, entre Felipe el Hermoso y el arzobispo de Lyon; de
1343, en que se cedió el Del finado a Francia; de Brétigny, en 1360; de Troves, en 1420;- de Arras, en
1481; .de Cámbrai, en 1529; de 1680, dando la ciudad de Estrasburgo a Francia, etc.
Como es fácil advertir, en este sistema no tenía cabida el principio del respeto de los derechos adquiridos.
En efecto, él era inútil, puesto que las leyes encargadas de la garantía de. los derechos anteriores
198.
combinación con las nuevas leyes suscita cuestiones muy delicadas, siempre que se
tratan de apreciar, desde el punto de vista jurídico, situaciones que, nacidas antes de la
anexión, prolongan sus efectos con posterioridad a su fecha. Pues bien, el país anexante
procura no rozar las situaciones anteriormente adquiridas, porque es preciso que
subsistan todos los derechos que existían con anterioridad a la anexión. Veamos algunos
casos:
a) En 1918, la Alsacia y la Lorena pasaron a ser francesas. Todos los derechos que
existían con anterioridad a la anexión fueron reconocidos como derechos
adquiridos. Antes de que dichas regiones pasaran a Francia, las únicas cuestiones
que debían ser resueltas eran las del Derecho Civil alemán. No había, pues,
cuestión alguna acerca del nacimiento de derechos, o sea, no había conflictos de
origen. La cesión de Alsacia y Lorena a Francia no originó, por consiguiente,
sino una cuestión de reconocimiento de derechos adquiridos.
b) En Derecho alemán, la alienación mental del marido puede ser motivo de
divorcio. Con anterioridad al año 1918, varios alsacianos se divorciaron por esta
causa. Si no existiera el principio del respeto de los derechos adquiridos, habría
tenido que decirse que esos divorcios no eran válidos por cuanto éstos deben
someterse a la ley nacional, que en ese momento era la francesa, la cual no
admitía esta causal. Como esta conclusión era inaceptable, hubo que recurrir
forzosamente al principio de que un derecho, desde el momento en que ha sido
adquirido, conserva esta condición.
c) El Derecho alemán faculta al hijo adulterito para intentar una acción contra sus
padres, cosa que no es admitida por el Derecho francés. En este caso, no es
posible decir al interesado que ha ganado en el pleito, que todo lo obra do no es
válido, a causa de que el estatuto personal está sometido a la ley del Estado.
cesionario. Él tiene un derecho adquirido que es necesario respetar.
d) Con motivo de la anexión a Polonia de la parte este de la Silesia, llevada a cabo
en 1919, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional tuvo ocasión de aplicar
permanecían siendo aquellas misma bajo cuyo imperio habían sido adquiridos. La anexión no tenía, pues,
ninguna influencia en el derecho de la Provincia (Pillet: Principios..., tomo II, p. 368).
198.
especialmente en su sentencia de 25 de mayo de 1926 (asunto de la fábrica
Chorzow) y en el dictamen de 10 de septiembre de 1923 (asunto de los colonos
alemanes en Polonia) el principio del respeto de los derechos adquiridos. En el
dictamen consultivo emanado de este Tribunal, de 10 de septiembre de 1923,
puede leerse lo siguiente: "El Tribunal se encuentra aquí en presencia de
derechos privados que se derivan de disposiciones legales o convencionales
expresas. Para los fines de este dictamen, basta con decir que aun los que
discuten la existencia, en Derecho Internacional, del principio de la sucesión de
los Estados, no pretenderán sostener que los derechos privados, incluso aquellos
que han sido adquiridos del Estado en su calidad de propietario, no se pueden
oponer válidamente al que le sucede en la soberanía".983
En su reunión de Siena, de 1952, el Instituto de Derecho Internacional aprobó
unánimemente la ponencia del jurista ruso Makarov acerca de los efectos que los
cambios de soberanía pueden producir sobre los derechos de los particulares. En
ello se acepta la supervivencia de los derechos ele carácter privado después de la
anexión.984
PRINCIPIO QUE RIGE EN MATERIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS
El principio general que rige la materia en estudio es el de que los derechos válidamente
adquiridos de acuerdo con la ley del país de su origen, deben producir sus efectos en
todas partes, o sea, aun fuera del país en que han nacido. 985 -Dice Pillet: "En principio...
la ley a establecer aquí es tan cierta teóricamente, como prácticamente necesaria, y aun
puede decirse que, lejos de provocar conflictos, establece una perfecta concordancia
entre los intereses de los diversos Estados. Esta ley puede formularse así: todo Estado,
por regla general, debe asegurar en su territorio el respeto y la observación de los
983
984
985
Pillet: Traité Pratique de Droit Internation al Privé, f'alis, 1923, p. 121.
198.
derechos adquiridos, ley que puede calificarse uno de los fundamentos del Derecho
La verdad es que pugna con la equidad que si un acto o contrato ha sido ejecutado o
celebrado con estricta observancia de las normas jurídicas vigentes, no sea reconocido y
acata.do en todas partes. El extranjero debe, pues, obtener en todo tribunal el respeto de
los derechos adquiridos en otro país bajo el imperio de la ley extranjera. La parte que
ejecuta actos sucesivamente en dos Estados está exactamente en la situación de la
persona que, en un mismo Estado, está sometida a dos leyes, de las cuales la segunda
deroga la primera. Al llegar a un Estado distinto a ejecutar nuevos actos, el individuo se
encuentra para lo sucesivo sometido a la ley del lugar en que está actuando; pero esta ley
no puede regir lo que ha sido hecho en el pasado, en el territorio de otro Estado, puesto
que no estaba en Vigor en el lugar en que el acto anterior se llevó a efecto.
IMPORTANCIA DE LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
La importancia del principio de que los derechos regularmente adquiridos deben

producir sus efectos aun fuera del país en que han nacido, es innegable. Descansa ella en
su evidente necesidad. En efecto, el principio es absolutamente necesario "para que las
leyes produzcan en el espacio -como dice Niboyet- todo su efecto útil".987
Las razones dé su existencia son de hecho y de derecho:
a) La razón de hecho consiste en que si los derechos adquiridos en un país no

fueran respetados en los demás, no había posibilidad de comercio internacional
ni podrí existir en la sociedad ninguna relación d derecho privado. No habría
seguridad alguna para los particulares en cuanto a la protección y salvaguardia de
sus derechos988 Una persona puede trasladarse de un lugar a otro, estaba expuesta
986
Pillet: Principios..., tomo II, p. 354
987
Niboyet: Principios..., p. 261:
988
Dicker, obra citada, pp. 430 y 431
198.
a un constante cambio de personalidad jurídica, así como un viaje o cambia de
vestimenta a medida que va cambiando de clima. Dice Pillet: "¿ Se concebiría
que un hombre, al abandonar su patria, se encontrara por ese solo hecho
despojado del conjunto del derecho, deberes que constituyen su persona jurídica
y social? ¿Es admisible -agrega que al pasar de un Estado a otro pierda m
hombre las cualidades de hijo legítimo, de esposo, de padre de familia, que había
regularmente adquirido? Y, sin embargo, estos derechos, estas cualidades, estas
prerrogativas, han tenido su base en actos o en hechos jurídicos realizados en el
extranjero; no pueden producir su efecto más que si se reconocen en las
reacciones internacionales la regularidad y la eficacia de las fuentes de que
derivan. si se lleva la idea de independencia de los Estados hasta el extremo de
afirmar que cada uno de ellos es dueño absoluto fe su territorio, no habría
inconsecuencia alguna al deducir de eso que un Estado no está obligado a
reconocer a una persona las cualidades jurídicas que ha adquirido bajo el imperio
y bajo la garantía de otras leyes. ¿Se intentará decir que un comerciante que sale
de su patria es ya dueño de las mercancías que transporta consigo? Sería absurdo,
pero sin este mismo absurdo no habría más que consecuencia lógica del defecto
de todo respeto por actos jurídicos realizados en el extranjero en virtud de leyes
extranjeras. El hacer aparecer estas consecuencias basta para mostrar la
necesidad del principio que únicamente permite descartarlas".989
b) La razón de derecho consiste en que, tanto en Derecho interno como en Derecho
Internacional, cuando un acto ha sido ejecutado conformándose a las reglas
jurídicas, él "debe ser reconocido y respetado y producir sus efectos en todas
partes. Este reconocimiento constituye la mejor confirmación práctica del
principio de la comunidad jurídica internacional aplicado en el dominio del
Derecho Privado".990
En resumen, dentro de la concepción del Derecho Internacional Privado al
servicio de la seguridad del tráfico jurídico, el respeto a los derechos adquiridos
989
Pillet: Principios. . ., to mo II, pp. 352 y 353.
990
198.
aparece como una necesidad primordial y, por consiguiente, como una meta a
seguir en todos aquellos países donde .se encuentre negado por las leyes o por las
decisiones jurisprudenciales.
El profesor Ramirez Necochea estima que el principio del Derecho Internacional
de los derechos adquiridos que se invoca con el fin de dar seguridad a las
personas de que sus derechos serán reconocidos en el extranjero, carece de la
precisión necesaria para que sea eficaz, agregando que "se hace indispensable,
entonces, buscar nuevas fórmulas que aseguren el carácter que deben tener
algunos derechos, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los titulares
de ellos".991
TERMINOLOGÍA
La expresión "derechos adquiridos", acuñada por Pillet, ha sido objeto de críticas. Se

dice que, en rigor, el adjetivo sobra. Bastaría emplear la palabra "derechos", porque de lo
contrario se podría aceptar que hay derechos que no son adquiridos. Ahora bien, ¿cuáles
serían los derechos que no son adquiridos? Nos quedaríamos en el ámbito de las meras
expectativas, pero éstas nunca se consideran como derecho. Todo derecho subjetivo,
desde el momento que existe, tiene que ser adquirido, esto es, incorporado a la persona o
al patrimonio de su titular. En este sentido, se dice que es más exacta la expresión
empleada por Niboyet, quien, en la última fase de su pensamiento, ha hablado en vez de
"derechos adquiridos", de la cuestión de la eficacia internacional de los ''derechos
definitivamente constituidos".
Capítulo segundo
EL PRINCIPIO DEL RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, EN SI

MISMO.
991
Ramirez Necochea, obra citada, "Teoria Consticional", p. 79 y 80.
198.
El examen del principio del respeto de los derechos adquiridos nos plantea dos
interrogantes: ¿cuándo se está en presencia de un derecho adquirido? y ¿cuáles son los
efectos producidos por un derecho adquirido?
CONDICIONES DE EXISTENCIA DE UN DERECHO ADQUIRIDO
Para que un derecho sea reconocido como internacionalmente adquirido, debe reunir los
siguientes dos requisitos fundamentales:
1) Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente competente, según el

sistema de derecho internacional privado del país eh que se invoca; y
2) Que se haya cumplido con todas las condiciones impuestas internamente por esta
ley internacionalmente competente.
El primer requisito es una cuestión de orden internacional; el segundo, una de orden

interno.
PRIMERA CONDICIÓN: ES PRECISO QUE EL DERECHO HAYA SIDO

ADQUIRIDO EN VIRTUD DE LA LEY INTERNACIONALMENTE
COMPETENTE SEGÚN EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO DEL PAÍS EN QUE SE INVOCA.
Para que un derecho se imponga al respeto de los diversos Estados, es indispensable que
la ley bajo cuyo imperio nació haya sido la ley competente. Ahora bien ¿cómo
determinarla? Como no existe una ley internacional que establezca cuál es la ley
internacionalmente competente para adquirir un derecho, es preciso que esta última sea
establecida por el sistema de derecho internacional privado del Estado en el cual el
derecho se invoca. Es indudable que no puede invocarse un derecho en un país
determinado más que cuando haya sido adquirido en virtud de la ley declarada
198.
competente en dicho país. Una solución distinta violaría el principio de la independencia
de los Estados.
Por lo tanto, para que Chile, por ejemplo, estime adquirido un derecho, es necesario
haberlo adquirido mediante la ley que el sistema chileno declara ser internacionalmente
competente.
Examinemos ahora, al aplicar este principio, dos posibles hipótesis: la primera, aquella
en que según el sistema del país donde se hace la invocación, la ley competente hubiese
debido ser su propia ley; y la segunda, aquella en que su propia ley no es competente.
a) Primera hipótesis: se pretende reconocer en Chile un derecho adquirido, cuya

adquisición, según el sistema chile no de derecho internacional privado, debió
hacerse con arreglo a la ley chilena.
No presenta este caso ninguna dificultad, por cuanto es evidente que no estamos
en presencia de un derecho adquirido. Un derecho no se considera adquirido
-cuando el asunto se plantea ante los tribunales chilenos- si no se ha cumplido
con la ley que, según el derecho internacional privado chileno, es la
internacionalmente competente, ley que, en el caso de la hipótesis, era la chilena.
Así, supongamos que se legitima a un chileno en Bolivia, en conformidad a la
ley boliviana, o que dos chilenos casados en Chile y domiciliados en Estados
Unidos obtienen su divorcio en dicho país, que rige a éste por la ley su domicilio.
Tanto la legitimación como el divorcio no constituyen derechos
internacionalmente adquiridos con respecto a cómo esto es, no pueden producir
ningún efecto en Chile, puesto que según el sistema de derecho internacional
privado chileno fueron adquiridos bajo una ley interna internacionalmente
incompetente. En efecto, con acuerdo al sistema de chile, los chilenos están
sometidos, en materia de estatuto Personal, a la ley patria, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero (artículo 15 del Código Civil) . Por lo
198.
tanto, cuando la ley chilena es competente, no se puede reconocer en Chile un
derecho nacido en conformidad a una ley extranjera.
b) Segunda hipótesis: la ley del país eh el cual se quiere hacer valer un derecho
adquirido no era aplicable.
Supongamos que dos argentinos, casados en Uruguay, se divorcian en Estados
Unidos y desean hacer valer dicho derecho adquirido en Chile. Lo primero que
debe investigar el juez chileno es si un tribunal chileno hubiera debido ser
competente, hipótesis que recién examinamos. Es evidente que, si la competencia
debió pertenecer a un tribunal chileno, no puede haber derecho adquirido.
Pues bien, en el ejemplo es incuestionable que la ley chilena no era aplicable,.
No es, por consiguiente, ley interesada. Cabe hacerse, entonces, la siguiente
pregunta: al no pertenecer la competencia a un tribunal chileno, ¿es necesario
respetar el sistema chileno de conflicto de leyes o basta con que se haya espetado
la ley del país en que se pretende haber adquirido el derecho? Así, si se trata de
una sentencia inglesa, ¿basta con probar que el tribunal era competente según el
Derecho inglés?
En el caso del matrimonio argentino, el juez americano ha aplicado la ley del
domicilio, lo cual no guarda conformidad con el sistema chileno de derecho
internacional privado. ¿Habrá que decidir que, según el sistema chileno, la
anulación del matrimonio depende de la ley nacional de los cónyuges y que
prevalecerá, por lo tanto, el sistema chileno de derecho internacional privado
sobre el sistema de Estados Unidos; no habrá que decidir que el divorcio es
válido porque el juez norte americano era competente según el sistema de
derecho internacional privado de Estados Unidos?
Según Niboyet y Pillet, al país donde ha de ejecutarse la sentencia es al que corresponde

decidir cuál era el tribunal competente, puesto que los tribunales deben asegurar, en toda
circunstancia, el respeto de las reglas nacionales de conflictos de leyes. Las reglas que se
refieren a los conflictos de leyes son reglas que afectan a la independencia de los
Estados, por lo que cada uno debe estatuir, acerca de ellas, con absoluta libertad. No
198.
debe bastar -agregan- que el tribunal del país en que se dictó el fallo haya sido
competente de acuerdo a su sistema de derecho internacional privado, porque bien puede
darse el caso de que exista conflicto entre varios países extranjeros, de suerte que
también cada uno de ellos reclame la competencia en el asunto.992
NUESTRA OPINIÓN
En nuestra opinión, cuando el país de importación del derecho no está interesado, si ha

podido adquirirse el derecho con arreglo a una ley extranjera -aunque va ya ello contra el
sistema de derecho internacional privado del mismo país de importación-, se le
considerará válidamente adquirido y se le deberá respetar.
Por lo tanto, estimamos que el divorcio obtenido por el matrimonio argentino en

Norteamérica debe ser considerado como válido por nuestros tribunales.
Este problema se planteó, a propósito de la ejecución de sentencias extranjeras, ante el

Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Viena de 1924. Después de amplia
discusión, el Instituto decidió que para que una sentencia sea un derecho adquirido
principalmente sobre el terreno de la competencia, no basta con que ésta exista según la
ley del país donde la sentencia ha sido dictada. El Instituto se decidió, en consecuencia,
por el sistema propuesto por Pillet y Niboyet.
Creemos que la legislación chilena acepta el sistema que propugnamos en nuestra

opinión. En efecto, según lo establecido por el artículo 245 de nuestro Código de
Procedimiento Civil, para otorgar el exequátur a una sentencia extranjera es menester,
992
Pillet: Manual..., p. 434; Niboyet: Principios..., pp. 277 y 278.
198.
entre otros requisitos, que ''no se oponga a la jurisdicción nacional". Ello significa que
no haya debido ser un tribunal chileno el competente. Nada dice acerca de que la
sentencia debió dictarse de acuerdo a la ley competente según la legislación chilena.
SEGUNDA CONDICIÓN: ES PRECISO HABER CUMPLIDO CON TODAS LAS

CONDICIONES PRESCRITAS POR LA LEY DE DERECHO INTERNO, DE LA
LEY INTERNACIONALMENTE COMPETENTE PARA ADQUIRIR EL
DERECHO
Esta segunda condición exige que el derecho adquirido exista válidamente de acuerdo
con la ley que ha presidido su nacimiento. Es indispensable que se hayan satisfecho
íntegramente los requisitos exigidos por dicha ley, cualesquiera que ellos sean. Este es
un problema de Derecho interno. Así, por ejemplo, si debió adquirirse un derecho con
arreglo a la ley brasilera, es necesario consultar los principios de derecho interno de esa
ley, para saber si se han cumplido sus condiciones y si, en virtud de dicho cumplimiento,
existe un derecho adquirido.
Analizaremos esta cuestión desde tres puntos de vista: del nacimiento del dere cho, de su
modificación ulterior y de su extinción.
a) Nacimiento del derecho.
Como dice Niboyet "es preciso, ante todo, haber adquirido algo". Así, si dos
personas se casan en un país en que el matrimonio es nulo, tal nulidad existirá en
todas partes, aunque de haber tenido lugar ese matrimonio en el país en que se
invoca, hubiera sido válido. Por ejemplo, si dos personas han celebrado su
matrimonio en Suiza y éste es nulo, no pueden invocar en Chile su calidad de
cónyuges, aun cuando se les hubiera reconocido ese carácter si se hubieran
casado en Chile.
Esta cuestión se planteó con relación a ciertos matrimonios que se habían
celebrado en Rusia con anterioridad a la guerra. Los cónyuges se habían casado
sin cumplir las condiciones de la ley rusa, a causa de ciertas dificultades. Estos
198.
matrimonios, por ser nulos, no pudieron ser considerados como válidos en los
demás países.
Es extraño, por lo tanto, que el Convenio de La Haya acerca del matrimonio, de
12 de junio de 1902, haya establecido en su artículo 7? que un matrimonio nulo
en el país donde se ha celebrado, a causa de un defecto de forma, 993 "podrá, sin
embargo, ser reconocido como válido en otros países".
b) Modificación ulterior del derecho.
Supongamos que se adquiere una cosa mueblé en un país -Suiza, Alemania,
Chile- cuya legislación exige que el vendedor haga la tradición al comprador.
Posteriormente, y sin que la tradición se haya efectuado, dicha cosa es
transportada a otro país. Francia, donde basta el acuerdo de voluntades para
adquirir el derecho de propiedad. ¿Podrá el interesado alegar propiedad sobre la
cosa, basándose en que, según la ley francesa, basta el simple convenio para
adquirirla? No.
La ley francesa ha sido hecha para regirlas enajenaciones de las cosas situadas en
Francia en el momento de la venta y no para aquellas que, ya vendidas, entran en
dicho país. De modo que es necesario que las condiciones prescritas por el país
de origen del derecho para la transferencia de la propiedad mueble se hayan
cumplido integralmente. Si el adquirente no ha cumplido con la ley competente,
bajo cuyo imperio se hizo la transacción, el derecho de propiedad no existe Y.
continúa inexistente.
c) Extinción del derecho.
¿Hasta qué momento los derechos regularmente adquiridos en un país pueden ser
ejercidos en otro? Es evidente que un derecho conservará su calidad de tal
mientras subsista en el país donde ha nacido. Un derecho se extingue según las
reglas de la ley competente bajo la cual nació, de suerte que, cuando el derecho
nacido válidamente se ha extinguido según la ley existente para su extinción,
queda extinguida en todas partes. Así, si un extranjero invoca en Chile la
993
Ello ocurrió por ejemplo, si se celebrara en Grecia un matrimonio civil en lugar de un matrimonio
religioso.
198.
protección de, una obra publicada en su país, donde se ha extinguido tal
protección, no hay derecho adquirido para la ley chilena -aunque ésta aún le
otorgue protección-, porque ése derecho ya no existe, ya no queda nada de él. Un
individuo poseedor de un derecho de propiedad literaria sobre una obra que ha
sido publicada en un país -Francia- donde la propiedad intelectual es protegida
durante 50 años después de la muerte del autor, no puede pedir que se pro teja su
derecho en otro país -España- que reconoce esta propiedad hasta 80 años después
de la muerte: En España no se podrá prolongar por 30 años una protección que
ha dejado de existir en el país de origen.
A pesar de lo dicho, si observamos la reglamentación dada a esta materia en
algunos tratados, observaremos que frecuentemente se ha olvidado esta idea
sobre todo en materia de patentes de invención. En efecto, se ha admitido que el
que ha patentado un invento en un país determinado y obtiene después la misma
protección en otros países -protección que, en principio, es la de una patente
inicial-, puede continuar siendo protegido por estas patentes extranjeras, aunque
ya no la sea por la patente original. Es la famosa cuestión de la solidaridad, o no
solidaridad, de las patentes. Si no se admite la solidaridad, la patente inicial
puede caducar y las restantes patentes pueden continuar existiendo.
Con motivo de la nacionalización de las sociedades rusas, se presentó también el
problema de la extinción de derechos adquiridos. Las sociedades rusas que, por
la nacionalización, dejaron de existir, tenían, en la mayor parte de los casos,
sucursales en países extranjeros. Pues bien, estas sucursales ¿continuarían
existiendo? Es evidente que no, dado que la sucursal no es más que una oficina
de la sociedad y no posee, en consecuencia, una vida jurídica separada.
Mientras los Soviets no fueron reconocidos por los demás países, el asunto no se
planteó en ellos, porque al no reconocérseles, no se reconoció tampoco ninguno
de sus actos, entre ellos el de la nacionalización de las sociedades. Estas seguían
existiendo, como también las sucursales. Pero cuando los Soviets fueron
reconocidos, el problema se planteó de inmediato las sociedades que ya no
existían en Rusia, ¿podían continuar viviendo en el extranjero? En varias
198.
decisiones, adoptadas en Francia y en otros países, se estableció, a nuestro
entender correctamente, que, al no existir el centro social, las sucursales tampoco
podían existir.
Sin embargo, posterior mente, en sentencias dictadas por el Tribunal de
Comercio del Sena, se observó una reacción contra esta idea, sosteniéndose que,
cada vez que se pudiera probar que estas sociedades extranjeras poseían en
Francia una vitalidad de hecho -puesto que no podía hablarse ya de una, vitalidad
de derecho- y tenían en Francia una administración efectiva y administradores
responsables, sus sucursales debían ser reconocidas, creemos que, jurídicamente,
esta tesis es insostenible.
Cabe señalar, también, el caso de una liquidación de una sociedad suiza en
Francia. La Chambre des Requetes, en decisión de 2 de febrero de 1925,
estableció que dicha sociedad era una persona moral durante su liquidación, sin
consultar a la ley suiza. "¿Cómo podrá la ley francesa dotar de personalidad
moral a una sociedad durante la liquidación de la misma -dice Niboyet- si dicha
sociedad no posee personalidad alguna con arreglo a su propia ley?".994
Capítulo tercero
EFECTOS DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
GENERALIDADES
Un derecho inter nacionalmente adquirido produce en los demás países sus efectos no
reales desde el momento mismo en que haya satisfecho los dos requisitos que señalamos
en la sección precedente.
994
198.
En esta materia de los efectos de los derechos adquiridos, rigen los siguientes principios
o reglas:995
1) Un derecho adquirido en un país debe producir en los demás países los mismos
efectos que en el país de origen;
2) Al reconocer un derecho adquirido no se le hará producir más efectos que los que
tiene en sí mismo;
3) No se puede reconocer, bajo la forma de un derecho adquirido, un derecho
diferente de aquel que ha sido adquirido;
4) Si un derecho no tiene eficacia extraterritorial en conformidad a la ley del país en
que nació no se le podrá invocar en el extranjero.
PRIMERA REGLA:
UN DERECHO ADQUIRIDO EN UN PAÍS DEBE PRODUCIR EN LOS DEMÁS
PAÍSES LOS MISMOS EFECTOS QUE EN EL PAÍS DE ORIGEN
El derecho, tal como exista en el país de origen, producirá sus efectos fuera del mismo.
Si dos personas se casan en Bolivia, por ejemplo, dando su matrimonio origen a un

derecho adquirido -porque se han cumplido todas las condiciones necesarias para que
nos encontremos ante un derecho adquirido-, tendrán ellas, en todos los países, la
condición de casados. En todas partes podrán hacer valer los derechos derivados de
dicha condición, esto es, las ventajas, como igualmente tendrán que cumplir las
obligaciones inherentes a la misma.
Esto que decimos del matrimonio es aplicable a todos los demás derechos. Así, por
ejemplo, dos cónyuges divorciados en Inglaterra y constituyendo el divorcio un derecho
válidamente adquirido, podrán hacerlo valer en todos los países. En todas partes habrá
que reconocerles su calidad de divorciados y ellos estarán facultados para obtener todas
995
Niboyet: Principios…, pp. 286 y siguientes.
198.
las consecuencias de esta condición; podrán, en consecuencia, volver a contraer
matrimonio, proceder a la liquidación de sus derechos pecuniarios, etc. Otro ejemplo:
dos cónyuges, sin propósitos fraudulentos, adquieren una nueva nacionalidad, gracias a
la cual obtienen y ejercitan el derecho de divorciarse. Esta condición deberá ser
respetada en todos los países. Por último una persona adquiere válidamente en Uruguay
un derecho de propiedad sobre un bien mueble, que posteriormente traslada a Argentina.
Este derecho, adquirido es válido en Argentina y deberá ser respetado en conformidad a
la ley de ese país.
Todos estos casos son muy claros. Pero existen también ciertas hipótesis especiales que
conviene examinar para saber con exactitud cuál es el efecto que produce en esos casos
el derecho adquirido.
Así, supongamos un matrimonio italiano, en que sólo uno de los cónyuges, el marido por
ejemplo, adquiere, sin que intervenga fraude a la .ley, nacionalidad francesa. Ahora bien,
¿puede él pedir el divorcio en Francia, en conformidad a su ley nacional, puesto que es
la ley nacional la que rige el divorcio, tanto en la legislación francesa como en la
italiana? Creemos que n puede hacerlo, y ello, corno consecuencia de la aplicación del
principio del respeto de los derechos adquiridos. En efecto, el matrimonio realizado en
Italia es un derecho adquirido que debe ser respetado en el extranjero, respeto que no
existirá si se permite su disolución no obstante la indisolubilidad establecida para él por
la ley italiana. Existe, pues, en provecho de cada uno de los cónyuges un derecho
adquirido a la indisolubilidad del matrimonio. En consecuencia, para que el cambio de
nacionalidad produzca efectos, es preciso que se haya efectuado por parte de los dos
cónyuges. Si sólo uno de ellos efectúa este cambio, continuará siendo aplicable la ley
anterior, común a ambos.
La misma solución debe aplicarse también en lo que se refiere al régimen matrimonial,

cuando sólo uno de los cónyuges cambia de nacionalidad. En efecto, será inadmisible
que ese cónyuge tuviera facultad para cambiar su régimen matrimonial e imponer al otro
198.
cónyuge un nuevo régimen. El verdadero derecho adquirido a mantener el mismo
régimen para ambos cónyuges sólo podría desaparecer si el cambio de nacionalidad los
abarcara a ambos.
SEGUNDA REGLA:
AL RECONOCER UN DERECHO ADQUIRIDO, NO SE LE HARÁ PRODUCIR
LOS EFECTOS QUE LOS QUE TIENE EN SI MISMO.
Lo que debe reconocerse es el derecho adquirido, y nada más que este derecho
adquirido. No hay que perder nunca de vista la idea de que se trata siempre de reconocer
un derecho que ha sido adquirido en el extranjero y no de un derecho nacional. Un país
no podrá, en consecuencia, conceder más de lo que el derecho representa en sí mismo,
ya que, de hacerlo, estará creando un derecho en cuanto al exceso concedido. Así, su
pongamos que dos esposos han obtenido en Chile un divorcio que constituye una
separación de cuerpos y, posteriormente, se dirigen a Uruguay y piden que la sentencia
le sea convertida en una sentencia de divorcio vincular. El juez uruguayo no podrá
complacerlos, porque, de lo contrario, estará otorgando al derecho adquirido mayores
efectos que los que le corresponden en el país de origen.
TERCERA REGLA:
NO SE PUEDE RECONOCER, BAJO LA FORMA DE UN DERECHO
ADQUIRIDO, UN DERECHO DIFERENTE DE AQUEL QUE HA SIDO
ADQUIRIDO.
Supongamos que se trata de ejecutar en Francia una sentencia que condena al deudor a
pagar 1.000 francos, En materia de sentencias extranjeras, los tribunales franceses se
atribuyen el derecho de volver a conocer del asunto, como consecuencia de lo cual a
veces sustituyen la sentencia primitiva por otra nueva. Si el deudor había sido
condenado a pagar 1.000 francos, el tribunal francés podría condenarlo a pagar,
digamos, 1.200 francos. La verdad es que no es esto lo que se solicita. Solamente se pide
198.
la ejecución de una sentencia extranjera; no una sentencia nueva los jueces están
facultados para negar el exequátur, pero no paira fijar la condena a 1.200 francos cuando
el juez extranjero ha fijado 1.000, ya que, al proceder de esta manera, se estaría
expidiendo una nueva sentencia.
Se presentó un caso de jurisprudencia. Se solicitó al Tribunal del Sena que acordase la

ejecución de una sentencia dictada con anterioridad a la Primera Guerra Mundial por un
tribunal alemán. En ella se exigía el pago de una deuda por 16.000 marcos, contraída en
1903 en Alemania y cobrada en 1918. El tribunal francés condenó al deudor a pagar
20.000 francos, convirtiendo los marcos en francos a razón de 1,25 franco por marco.
Sin embargo, lo que se pedía no era eso, sino ejecutar en Francia una sentencia que
condenaba a pagar 16.000 marcos. El tribunal no tenía por qué sustituir una condena en
marcos por una condena en francos, especialmente en una época en que el marco ya no
tenía ningún valor. La corte de París, conociendo de este caso, revocó la sentencia
diciendo que el deudor debía 16000 marcos y que éstos no podían convertirse sino según
el cambio existente al momento del pago y al más favorable existente con anterioridad a
la guerra de 1914.996
CUARTA REGLA:
SI UN DERECHO NO TIENE EFICACIA EXTRATERRITORIAL EN
CONFORMIDAD AL PAÍS EN QUE NACIÓ, NO SE LE PODRÁ INVOCAR EN
EL EXTRANJERO.
Si el legislador extranjero establece que un determinado derecho es válido solamente en

su país y que no puede, por consiguiente, llegar a ser jamás un derecho internacional, no
se podrá invocar dicho derecho en el extranjero, puesto que ello significaría darle efectos
más amplios que los que su propio legislador le ha otorgado. Si el legislador quiere,
pues, limitar a su territorio un determinado derecho, no se le puede dar a éste más
extensión de la que el mismo ha querido.
996
198.
Así, en el Derecho holandés, los efectos de la quiebra se limitan a Holanda. En
consecuencia, ella no produce efectos en el extranjero. En conformidad a estos
principios, no podría, entonces, invocarse en Bélgica, para ningún efecto, una quiebra
declarada en Holanda. Así lo decidió, acertadamente, el Tribunal de Bruselas en
sentencia de 13 de diciembre de 1924.
Capítulo cuarto
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL RESPETO DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS
GENERALIDADES
No basta para la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, que éste lo ha ya sido

efectivamente, según las reglas de conflictos y materiales que, en cada caso, hayan de
ser tenidas en cuenta. Es preciso también que exista una posibilidad jurídica de su
reconocimiento, puesto que la ley general según la cual un derecho válidamente
adquirido en un país debe ser reconocido en otro, admite ciertas excepciones.
Los casos de excepción a que se ha hecho referencia son los siguientes:
1) Cuando la institución jurídica en que se basa el derecho adquirido no existe en el

país en que éste se invoca;
2) Cuando el derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se
invoca;
3) Cuando el derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante el fraude a la ley.
A continuación, veremos con mayor detenimiento cada una de estas hipótesis.
198.
1. La institución jurídica en que se basa el derecho no existe en el país en que éste
se invoca
Es posible que el Estado no pueda dar efecto en su territorio a un derecho adquirido en el

extranjero, por no existir ni estar reglamentado en su legislación un derecho análogo y
carecer, por lo tanto, de medios que aseguren la ejecución de este derecho.
Para poder invocar un derecho en Chile, es preciso que éste se reconozca en nuestro país
a los chilenos; en otras palabras, es menester que la institución jurídica: misma,
destinada a servir de base al derecho, exista tanto en Chile como en el país en que el
derecho se ha originado. Si ello no ocurre por ejemplo, si se invoca en Chile un derecho
de hipoteca sobre una cosa mueble o un derecho de prenda sin desplazamiento o un
derecho de propiedad sobre un esclavo, adquiridos en países en que ello se aceptaron,
podrá el titular del derecho pedir a la legislación chilena el reconocimiento de una
prerrogativa particular que ella no fue consagrado. En ningún caso podrá un extranjero
obligar a Chile a reconocer en su persona un derecho que está excluido en su
legislación.997
Savigny desarrolló esta idea con gran claridad, al ocuparse de los conflictos el tiempo,
esto es, de los conflictos en Derecho interno entre dos leyes sucesivas Lamentablemente,
no hizo lo mismo al ocuparse de los conflictos en el estado, pero lo dicho por él es
plenamente aplicable también con respecto a ellos, porque existe un parentesco
incontestable entre estos dos órdenes de cuestiones, que constituyen la expresión de una
misma necesidad social, la necesidad de no hacer de la ley un agente de desorden, una
amenaza dirigida contra las situaciones legítimamente adquiridas.
Opone este autor los conflictos concernientes a la adquisición del derecho, aquellos que
se refieren a la institución del derecho:
997
Creemos que ocurriría lo mismo en todos aquellos casos en que el derecho existe en el país en que se
hace valer, pero está reservado a los nacionales.
198.
a) Cuando se dicta una nueva ley en un país y el conflicto entre la ley antigua y la
ley nueva versa solamente sobre la manera de adquirir el derecho, los derechos
adquiridos bajo la ley antigua deberán ser respetados.
Supongamos, por ejemplo, que la ley antigua establecía que para llegar a ser
propietario bastaba un simple convenio y que, después, la ley nueva diga que
para serlo es imprescindible, además, la tradición. El conflicto de leyes no se
refiere a la institución jurídica misma -derecho de propiedad sobre una cosa
determinada- sino a la manera de adquirir el derecho. Por consiguiente, la nueva
disposición en nada impedirá que los que ya eran propietarios con anterioridad a
su dictación continúen siéndolo.
b) Si el conflicto versa sobre la institución jurídica misma, el derecho no debe ser
reconocido; debe, por el contrario, desaparecer. No habrá, en consecuencia,
derecho adquirido.
Supongamos que una nueva ley prohíbe el derecho de propiedad sobre
determinados bienes. Como consecuencia de ello, estos bienes se convertirán en
res extra commercium. Tal es el caso en Chile de los bienes pertenecientes a los
museos, que son inalienables e imprescriptibles, no siendo susceptibles de
propiedad privada. La nueva ley se opone a todo derecho de propiedad, no
pudiendo, por lo tanto, reconocerse al existente con anterioridad a ella.
Todo lo expresado por Savigny puede trasladarse, como ya lo dijimos, a las
relaciones internacionales. Supongamos que se ha adquirido un objeto en Francia
-un mueble, una máquina, un libro, una joya-, el que después es transportado a
Chile. El conflicto entre la ley francesa -que sólo exige el título- y la ley chilena
-que exige el título y tradición- versa sobre la manera de adquirir el derecho, no
así sobre la institución jurídica del derecho de propiedad sobre el objeto.
Supongamos, por el contrario, que se ha adquirido en Alemania un bien que en
Chile no es susceptible de propiedad; por ejemplo, un cuadro es robado de un
museo chileno, se vende en aquel país y el adquirente lo trae nuevamente a Chile
e invoca el derecho adquirido que tiene sobre él. Como el conflicto versa sobre la
198.
institución jurídica, no puede haber aquí derecho adquirido. El conflicto entre la
ley alemana y la ley chilena es, en este caso, demasiado grave.
La jurisprudencia internacional registra algunos casos que dicen relación con este
problema:
a) Caso del "María Luz": En 1870, El barco peruano llamado "María Luz" dejó
China con destino a su patria, llevando a bordo un cargamento de culis chinos,
verdaderos esclavos destinados a las labores de campo en Perú. Durante el
trayecto, por causa de fuerza mayor, el navío debió recalar en aguas del Japón,
país cuyas autoridades, por la fuerza, pusieron en libertad a los culis. Los
propietarios reclamaron, entonces, ante los tribunales japoneses. Estos últimos
sostuvieron que, no existiendo la institución de la esclavitud en el Japón, no
podía reconocerse en aguas japonesas un derecho de propiedad fundado en ella.
La ley de Perú, que admitía en aquella época la trata de culis, y la de Japón, que
la prohibía, estaban en conflicto en cuanto a la institución jurídica misma. Por
consiguiente, aunque se hubiera adquirido fuera del Japón un derecho de
propiedad sobre esclavos, éstos eran libres en dicho país. El derecho que había
sido adquirido en China, no podía, pues, ser respetado en Japón.
El resultado de la resolución de los tribunales japoneses, desestimando la
reclamación de los propietarios de los culis, fue un conflicto diplomático entre
Japón y Perú. La cuestión fue sometida al arbitraje del zar de Rusia, quien falló
en favor de la tesis japonesa.
b) Caso de María o de Cuba: Un administrador colonial francés adquirió en Cuba
un derecho de propiedad sobre una mujer. Esta le acompañaba cuando regresó a
Francia. Allí se planteó la cuestión de saber si las incapacidades que en Cuba se
aplicaban en dicha época a las mujeres de esta condición, estaban aún vigentes el
día en que dicha mujer llegó a Francia. El Tribunal de Pau, en sentencia de 16 de
198.
mayo de 1892, falló en contra y negó el derecho adquirido en Cuba invocado por
el francés, porque en Francia no se acepta la institución jurídica del derecho de
propiedad sobre la persona humana.
c) Caso del navío "Créole": En este caso -que es semejante al del "María Luz"-, se
falló en contra de la tesis que hemos venido sustentando y que se acogió en los
dos ejemplos recién dados.
Un navío, con numerosos esclavos negros a bordo, dejó las aguas americanas del
Estado de Virginia, para dirigirse a Nueva Orleáns. Por causa de fuerza mayor,
tuvo que arribar obligadamente a aguas de una colonia inglesa. Como los
ingleses han sido los que, con más decisión, han actuado para impedir la trata de
negros, las autoridades al visitar el navío libraron a los esclavos que se
encontraban allí. Estados Unidos alegó que no se había respetado el derecho de
propiedad adquirido sobre dichos negros. La cuestión dio lugar a un arbitraje de
la Comisión Mixta angloamericana, la cual falló el asunto en contra de
Inglaterra, sosteniendo que no debió darse libertad a estos esclavos.
Estimamos que no existía aquí un derecho adquirido que pudiera invocarse
contra la ley inglesa. En consecuencia, en el fallo debió establecerse que no
cabía, en este caso, reconocer el derecho de propiedad en la colonia inglesa.998
Cuando un país ha prohibido en su territorio una determinada forma de
propiedad, no se la puede invocar en él cuando ha sido adquirida en el extranjero,
porque existe un conflicto grave entre ambas legislaciones, conflicto que versa
sobre la institución jurídica misma.
2. El derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se invoca.
La excepción más importante al principio del respeto internacional de los derechos

adquiridos se refiere al caso en que el ejercicio del derecho adquirido sea incompatible
con alguna regla de orden público del país en que el derecho se invoca. Sería imposible
998
Niboyet: Principios..., pp. 296, 297 y 298.
198.
enumerar todos los casos en los cuales el efecto de este principio de los derechos
adquiridos se puede encontrar paralizado por las exigencias del orden público.
Es ésta una limitación análoga a la que ya estudiamos a propósito de los conflictos de

leyes. Un derecho internacionalmente adquirido puede, en efecto, oponerse al orden
público del país en que se le invoca y perder, en tal caso, total o parcialmente sus
efectos, en la medida en que estos efectos son contrarios al orden público. "Esto es
evidente -dice Pillet-. No puede permitirse hacer mediante un rodeo lo que está
prohibido hacer directa mente, y las exigencias del orden público son demasiado
absolutas para .que se las pueda desconocer al amparo de un acto realizado en el
extranjero".999
No es necesario dar aquí nuevas explicaciones acerca- de lo que deba entenderse por
orden público, pero sí insistir sobre el papel que desempeña la excepción de orden
público, puesto que no es el mismo que en los conflictos.
Una poderosa corriente doctrinal y jurisprudencial entiende que el orden público opera
de una manera más intensa en materia de conflicto de leyes que en materia de derechos
adquiridos. Mientras que en el primer caso el orden público produce, en general, una
verdadera sustitución o reemplazo de la ley extranjera por la lex fori, tratándose de
derechos adquiridos, el orden público se limita a impedir que la legislación extranjera
produzca sus efectos, desempeñando solamente una función negativa. En efecto, cuando
un acto jurídico es contrario a una disposición de orden público de la legislación que le
rige, este acto es nulo, no tiene valor en ningún país. Está, como dice Pillet, afectado de
nulidad internacional, porque no ha sido jurídicamente constituido. El orden público
interviene, pues, en el momento del nacimiento del derecho. En cambio, en materia de
derechos adquiridos no ocurre lo mismo, porque la cuestión del orden público se suscita
con ocasión de un derecho ya nacido en el extranjero, del cual se pretende derivar alguna
consecuencia jurídica. El acto se ha realizado jurídicamente, ha dado origen a un
999
198.
derecho adquirido, según la legislación que le es aplicable, solamente que éste no es
susceptible de ser invocado en cierto país, porque sería contrario a una ley de orden
público vigente en el mismo. Aun en este último país, el acto en cuestión no puede ser
tenido por nulo el derecho que deriva de él se paraliza solamente en aquellos de sus
efectos que son contrarios al orden público local.
Cuando en un territorio se invoca un derecho cuya fuente es un acto realizado en el

extranjero, el juez a quien se pide la sanción del mismo no tiene que preocuparse de si el
acto en sí mismo o por cualquiera de sus consecuencias hiere el orden público local. El
deberá considerar, exclusivamente, el efecto particular que se invoca de este acto y se
preguntará si tal efecto es o no compatible con su orden público. Llevar su investigación
más allá de lo que exigen los intereses de su Estado (…) menoscaba a la independencia
del Estado extranjero. Por lo tanto, es muy posible que un acto, que en sí mismo.es
contrario al orden público local, esto es, que una relación jurídica constituida al amparo
de una legislación extranjera -imposible de constituirse dentro del país porque su
contenido pugna con el orden público- , sea susceptible de producir en aquel país ciertos
efectos, si estos efectos son en sí mismos compatibles con el citado orden público.
Veamos un ejemplo: sabemos que los matrimonios polígamos son contrarios a nuestro
orden público y que, por consiguiente, la ley chilena se opone a la conclusión en Chile
de este tipo de matrimonios. ¿Significa esto que un juez chileno deba rehusar
sistemáticamente toda sanción a un matrimonio semejante contraído válidamente en el
extranjero? Creemos que no. A nuestro juicio, todo dependerá del objeto del proceso. Si
un musulmán invoca su matrimonio poligámico para pedir en nuestro país el auxilio de
la fuerza pública contra una de sus cónyuges, se considerará esta situación como inmoral
y se le rehusará. Pero si, por el contrario, se trata de una cuestión de legitimidad de hijos,
de una desavenencia en materia de sucesión, de un asunto relativo al régimen pecuniario
de los cónyuges, no se ve por qué habría de faltar a los interesados el apoyo de la
justicia.
198.
En la época en que Francia no reconoció en su legislación el divorcio vincular (1815-
1884), el orden público impedía a un matrimonio extranjero divorciarse ante un tribunal
francés, pero éstos reconocían el status del extranjero divorciado, con facultad, incluso,
para contraer nuevamente matrimonio. Análogamente, el Código de Napoleón prohibía,
hasta su reforma de 1912, la investigación de la paternidad, pero los tribunales franceses
admitieron la calidad de hijos naturales de aquellos que la habían conseguido en proceso
seguido ante un tribunal extranjero.
En resumen, la excepción de orden público ante el derecho adquirido en el extranjero,

debe operar, más que con miras a la inmoralidad de la institución de donde el derecho
deriva, con miras al efecto contrario a las ideas morales prejuiciosas (…) ante el
acontecimiento de aquel derecho puede producir.
3. El derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante fraude a la ley.
Si el derecho ha sido creado en el extranjero mediante el fraude a la ley, tampoco es

posible reconocerlo. Supongamos que dos italianos se nacionalizan en Francia con el
único propósito de divorciarse, y lo consiguen. Posteriormente, invocan este derecho en
Italia. Es evidente que éste no será reconocido en este último país, puesto que tal
derecho ha sido un resultado del fraude a la ley.
DOCTRINA
La teoría del reconocimiento de los derechos adquiridos es propia del estado actual de
nuestra ciencia y no fue conocida en otras épocas.
Así, la idea de que un acto realizado regularmente en un lugar pudiera producir sus
efectos y recibir ejecución en otro lugar, sometido al imperio .de una ley diferente, no
estuvo en la mente de los estatutarios. Es curioso, si se tiene en cuenta que uno de los
198.
asuntos favoritos objeto de sus estudios fue la cuestión del efecto de la comunidad
consuetudinaria.
El Derecho moderno es, en este punto, muy superior al Derecho antiguo. Si bien no
ofrecen los autores modernos una noción bien clara del derecho adquirido y de sus
prerrogativas en las relaciones internacionales, por lo menos se encuentran en ellos
ciertos indicios que nos permiten afirmar que esta cuestión no les fue totalmente
desconocida.
Savigny, en particular, habló de conflictos en el espacio y de conflictos en el tiempo;

pero lo que él llamó conflictos en el tiempo son los que se refieren a dos leyes sucesivas
dictadas en un mismo Estado.
Bartin, al tratar esta materia, habló de "conflictos móviles". Hay conflicto móvil cuando,
por el cambio de un punto de conexión -la nacionalidad, el domicilio, la situación de los
bienes muebles, etc.-, una situación dada está sometida sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes.
En Vareilles-Sommieres encontramos toda una teoría fundada sobre la base del respeto
de los derechos regularmente adquiridos; pero este autor estima que dicho
reconocimiento se deriva de la teoría general de la no retroactividad de las leyes, teoría
que se refiere a dos leyes sucesivas de un mismo país, por lo que no es aplicable a las
relaciones internacionales.
Para el inglés Dicey no hay más que un principio en Derecho Internacional Privado: el
principio que él llama de los derechos adquiridos, mediante el cual explica todo el
Derecho Internacional Privado. Expresa Dicey: "Un derecho que ha sido normalmente
adquirido con arreglo a la ley de un país civilizado; es reconocido por un tribunal inglés,
e, inversamente, un derecho que no ha sido válidamente adquirido según una ley
198.
extranjera, no es reconocido por un tribunal inglés". 1000 Este principio es plenamente
aceptable, limitándolo a nuestra cuestión. Tiene, por el contrario, el defecto de querer
resolverlo todo. "En los autores anglosajones -dice Aguilar-, los derechos adquiridos se
convertían en la respuesta global a los problemas del Derecho Internacional Privado,
tanto al por qué, al qué y al cómo". 1001 En efecto, Dicey llega al extremo de concentrar
en el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos todo el objetivo e
interés del Derecho Internacional Privado, expresando que, en aquellos casos en que se
dice que los jueces aplican una ley extranjera, no sancionan en realidad o ponen en
ejecución una ley, sino más bien un derecho adquirido bajo la autoridad de ella. Sin
embargo, querer reducir todo el Derecho Internacional a un reconocimiento de los
derechos adquiridos es limitar dicho Derecho a una de sus partes. El problema de los
derechos adquiridos es uno de los dos polos del Derecho Internacional Privado: el
primero está constituido por la determinación de la ley aplicable cuando se trata de dar
origen a un derecho; el segundo interviene para asegurar el reconocimiento de lo que ha
sido creado con arreglo a esta ley. En consecuencia, así como no puede negarse la
existencia del problema de los derechos adquiridos, no puede negarse tampoco la
existencia previa del conflicto de leyes.
La distinción entre los conflictos de leyes propiamente tales y el efecto internacional de

los derechos adquiridos fue expuesta y defendida en Francia principalmente por Antoine
Pillet. Corresponde a este autor el honor de haber sido el primero que formuló en
conjunto, con toda precisión y nitidez y llevándola hasta sus últimas consecuencias, la
teoría del reconocimiento de los derechos adquiridos, doctrina tan fecunda destinada a
solucionar innumerables problemas de Derecho Internacional Privado, ante los cuales la
solución de los conflictos de leyes es impotente, por no ser ella el verdadero terreno en
que dichos problemas deben solucionarse.
1000
Dicey, citado por Niboyet: Principios..., p. 269.
1001
Aguilar, obra citada, volumen I , tomo I, p. 271.
198.
Pillet expuso esta teoría hasta el final de su actuación científica. Consideraba a la noción
de los derechos adquiridos como "la piedra angular del edificio del Derecho
Internacional Privado".
Esta doctrina ha sido adoptada y desarrollada también por otros juristas, tales como
Valéry, Niboyet, Savatier, Trías y Giró, Trías de Bes, Bosco, Lasala Llanas, Miaja,
Aguilar, Albónico, Guzmán Latorre y otros.
Sin embargo, la idea de los derechos adquiridos ha contado también con grandes
impugnadores. Ya Savigny la refutó presentándola como un evidente círculo vicioso,
pues, para reconocer si los derechos han sido adquiridos, es preciso saber antes qué
Derecho local debemos considerar para juzgar de su adquisición. Posteriormente, ha sido
criticada por Diena, SurviUe y Arthuys; Cheshire, Cock, Lorenzen y, especialmente, por
Arminjon. Expresa este último que la distinción entre el derecho por nacer y el derecho
ya nacido o adquirido es enteramente escolástica y constituye una complicación inútil,
porque en ambos casos se produce un conflicto entre la ley extranjera y la lex fori. Toda
la cuestión se reduce, según este autor, a establecer si las reglas de conexión del país en
que se invoca un derecho adquirido, a virtud de una ley o de un fallo extranjero, le
reconocen o no efecto a dicha ley o a dicho fallo. En el caso afirmativo, el derecho será
respetado, no porque se le considere como un derecho adquirido en su país de origen,
sino solamente porque las referidas reglas de conexión reconocen competencia a la ley
del país de origen o al tribunal extranjero que ha dictado el fallo. Finaliza Arminjon
diciendo que la noción de los derechos adquiridos constituye un "seudoprincipio
formulado por ciertos teorizantes del Derecho Internacional Privado", y que no ofrece
ningún interés Práctico porque no da ninguna solución.1002
1002
198.
El proyecto de Tratado sobre las Asociaciones Internacionales preparado en Bruselas en
1923 por el Instituto de Derecho Internacional, establece que cuando una asociación no
sea reconocida, "los derechos adquiridos y los actos realizados válidamente por ella en el
extranjero serán respetados con tal de que no sean contrarios al orden público".
El artículo 8<:> del Código Bustamtante, de 1928, recoge de manera expresa el

principio de los derechos adquiridos. Nos referiremos a él al tratar este principio en la
legislación chilena.
El artículo 12 del Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 (estatuto de los

refugiados) prescribe: "Los derechos precedentemente adquiridos por el refugiado y
derivados del estatuto personal y especialmente aquellos que afectan al matrimonio,
serán respetados por todos los Estados contratantes bajo reserva, llegado el caso, de las
formalidades prescritas por la legislación de dicho Estado, entendiéndose, no obstante,
que el derecho en cuestión debe ser de aquellos que hubiesen sido reconocidos por la
legislación de dicho Estado si el interesado no hubiese llegado a ser refugiado".
En el artículo 12 del Convenio de Washington sobre los apátridas, de 28 de septiembre

de 1954, se repite el mismo recepto.
Nuestra legislación interna sólo se ocupa del respeto de los derechos adquiridos bajo el
imperio de otra ley, en materia de conflicto de leyes en el tiempo. En efecto, la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1864, se funda precisamente
en la distinción que hace entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Pero no
hay en nuestro Derecho interno un precepto que reconozca directamente este principio
tratándose de conflictos de leyes en el espacio.
198.
Sin embargo, de la lectura de varias preceptos de derecho internacional privado,
contenidos, principalmente, en nuestro Código Civil, podemos desprender que nuestro
sistema de derecho internacional privado se caracteriza por respetar la eficacia y validez
de las relaciones jurídicas nacidas en el extranjero. Así, el artículo 16, inciso 2?, del
Código Civil, reconoce la validez de los .contra tos otorgados válidamente en país
extraño; el articulo 17 acepta que la forma de los instrumentos públicos se rija por la ley
del país en que han sido otorgados; el artículo 1027 reconoce la validez del testamento
escrito otorgado en país extranjero, ciñéndose a las leyes del país en que se extendió; y
el artículo 120 reconoce, con una sola limitación, la validez de la disolución del
matrimonio de extranjeros, declarada por tribunal extranjero, con arreglo a la ley
extranjera. También el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, referente a los efectos
que producen en Chile los matrimonios celebrados en país extranjero, en conformidad a
las leyes del mismo país, y el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, que
reconoce a las resoluciones de tribunales extranjeros la misma fuerza que si se hubieran
dictado por tribunales chilenos, siempre que reúnan los requisitos que la misma
disposición seña la, se inspiran evidentemente en el mismo principio.1003
Nuestro Derecho interno tampoco se refiere en forma expresa a una de las limitaciones
que tiene el principio del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos, esto
es, al orden público. Pero algunos de sus preceptos, por ejemplo el artículo 120 del
Código Civil, parecen inspirarse en él. El citado artículo, que dice relación con los
matrimonios disueltos en país extranjero, inhabilita a los cónyuges para casarse
nuevamente en Chile, si el matrimonio no hubiera podido disolverse según las leyes
1003
El profesor Ramírez Necochea opina que nuestro sistema no reconoce el principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos. Dice: "Nuestra legislación somete categóricamente la eficacia de
los derechos adquiridos en el extranjero, en Chile, a la ley chilena. La capacidad de un chileno en el
extranjero, se rige por la ley extranjera, salvo que los actos .que realice vayan a tener efecto en Chile
Los efectos de los contratos válidamente celebrados en el extranjero para cumplirse en chile se rigen por la
ley chilena (artículo 16 Inciso 3ª, del Código Civil).
En general, no sólo los efectos sino también la extinción de los derechos adquiridos en el extranjero
surgen por la ley chilena, de acuerdo con el artículo 4 del Código Civil.
En consecuencia, no podemos decir que nuestro sistema consagre o reconozca el principio el respeto
internacional de los derechos adquiridos (Ramírez Necochea, obra citada Teoría Genera l, pp. 78 y 79).
198.
chilenas. Con ello aplica, en cierto modo, la noción del orden público, ya que, no
obstante que la disolución del matrimonio y el estado civil de divorciados constituyen
para los cónyuges un derecho adquirido, desconoce uno de sus efectos, cual es la aptitud
de los divorciados para contraer en Chile un nuevo matrimonio.
Por último, en lo que se refiere al principio de que el derecho adquirido no puede

producir más efectos que los que originalmente poseía, nuestra legislación lo consagra
expresamente en materia de propiedad industrial. En efecto, los incisos 1<? y 39 del
artículo 79 del Decreto Ley sobre Propiedad Industrial N° 958, de 8 de junio de 1931,
dicen lo siguiente:
Inciso. l?: "Las patentes de invención podrán concederse por períodos de cinco, diez o
quince años, a voluntad del solicitante manifestada en su petición''.
Inciso 39: "Sin embargo, las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya
privilegiados en el extranjero, sólo podrán ser otorgadas por el tiempo que aún falte para
expirar la concesión en el país en que se obtuvo la primera patente, y en tal caso el
impuesto fiscal respectivo. SG fijará proporcionalmente al número de años por que se
otorgue el privilegio solicitado".
JURISPRUDENCIA CHILENA.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido el principio del respeto de los derechos adquiridos.
En efecto, en materia de estado civil se estableció en sentencia de fecha 30 octubre de

1908 que el estado civil de hijo natural adquirido en Bolivia en conformidad a las leyes
de ese país produce pleno efecto en Chile. Dicen los considerandos pertinentes:
Considerando 59: "Que habiéndose efectuado el reconocimiento en Bolivia a la persona

sujeta a sus leyes con arreglo a los preceptos establecidos por leyes del país, se ha
198.
conformado también a la regla de derecho internacional y los actos deben sujetarse a las
leyes del país en que se ejecutare. Lex loci actum".
Considerando 7'?: "Que habiendo efectuado el reconocimiento del hijo natural en

conformidad a las leyes de Bolivia que a la sazón regían el pueblo de Caracoles, la
apreciación de este acto, se ha hecho correctamente la sentencia recorrida, se ha
conformado a la regla de Derecho Internacional Privado, que cuando un país se ha
incorporado a otro, contratos y las leyes del país incorpora, pueden ser aplicados o
interpretados por los tribunales del país anexante".
Considerando 8: "Que, al incorporar a Chile una parte del territorio de Bolivia, no se ha

modificado el estado civil de hijo natural de sus padres adquiridos por Martínez
Espinosa, sino que lo conservó al pasar ese territorio a formar parte del Estado de Chile,
puesto que sería inconcebible que el estado civil de marido y mujer, de padres e hijos y
hermano, etc., que estaban reconocidos como (…) o naturales según las leyes en "que
tuvieron lugar, cambiara de condición de ser un país incorporado á otro...".1004
También ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia el principio en materia de

derechos privados, en territorios afectados por anexión. Así, por ejemplo, en sentencia
de 6 de junio de 1928 se estableció la siguiente doctrina: "Según los principios generales
del Derecho Internacional Privado, hasta el momento de la anexión rigen en el territorio
anexado las leyes dictadas por su soberano, que son reemplazadas, desde ese momento,
por las del país anexante. Al estatuir el artículo 2'!, inciso final, del Tratado de Paz y
Amistad con Bolivia, de 20 de octubre de 1904, que las Ambas Partes contratantes
reconocerán los derechos privados de los nacionales ó extranjeros que hubiesen sido
legalmente adquiridos en los territorios que en virtud de ese Tratado quedaban bajo la
soberanía de uno u otro país; no hizo sino dar forma real y positiva al principio
universalmente reconocido por el Derecho Internacional, según el cual el cambio de
soberano no ejerce influencia alguna sobre los derechos privados adquiridos antes de la
1004
RDJ, tomo VI, sección 1, p. 88.
198.
cesión y en conformidad a las leyes que regían en los territorios cedidos. En
consecuencia, para apreciar jurídicamente los derechos que se hacen valer sobre
pertenencias salitreras ubicadas en territorio boliviano que posteriormente fue anexado a
Chile, es menester atenerse a las leyes de ese país, bajo cuyo imperio fueron concedidas
y que continuaron rigiendo la constitución de aquellos derechos hasta el día de la
anexión definitiva del territorio de su ubicación y que el Fisco chileno, como sucesor de
los derechos y obligaciones del Fisco boliviano, debe respetar. Anexados
definitivamente, esos territorios a virtud del referido Tratado, siguen imperando en ellos
las leyes chilenas, al igual que en toda la República, para la conservación y goce de los
derechos legalmente adquiridos, y a los tribunales nacionales, con exclusión de toda otra
autoridad, corresponde la decisión de los litigios a que dé lugar el ejercicio de aquéllos.
En consecuencia, tratándose de salitreras pedidas y otorgadas bajo el imperio de la
legislación boliviana que regía en esa época en los territorios en que ellas están situadas,
para determinar la legitimidad de los derechos que sobre ésas se hacen valer, es menester
estudiar si conforme a las leyes, decretos y reglamentos, en ese entonces vigentes, se
adquirieron derechos legalmente constituidos sobre aquéllas, si han caducado o no y si
los derechos se traducen en obligaciones correlativas que el Fisco chileno debe cumplir
como sucesor del Fisco boliviano".1005
También en sentencia de 29 de noviembre de 1911 se había establecido ya en el

considerando segundo "que es un principio de derecho internacional uniformemente
reconocido, que el traspaso de la soberanía de una parte cualquiera del territorio de un
país no implica alteración alguna en lo relativo al dominio privado de sus poseedores; o,
en otros términos, que todo derecho adquirido conforme a una legislación, subsiste en
toda su plenitud al amparo de la que sigue, de manera que el país anexante no tiene más
ni menos derechos u obligaciones que los del país anexado".1006
1005
RDJ, tomo XXVI, sección 1, p. 113.
1006
RDJ, tomo X, sección 1', p. 250.
198.
El Proyecto de Minoría del Tratado de Derecho Civil Intencional, presentado por don
Belisario Prats al Congreso de Montevideo de 1889, contiene un expreso reconocimiento
del principio de los derechos adquiridos, limitándolos solamente cuando el derecho
adquirido atenta contra el Derecho Público y la moral del país en dónde se invoca:
"Artículo 25. Los actos ejecutados o contratos celebrados fuera del territorio nacional,
pero en conformidad a sus leyes, de tal modo que en él sean válidos, lo serán igualmente
en los demás Estados sin perjuicio de lo dispuesto en el número 26.
Artículo 26. No se reputará válida en un Estado ninguna obligación contraria a su

derecho público y la moral".
CÓDIGO BUSTAMANTE
El Código de Derecho Internacional Privado consagra también este principio, con la

limitación del orden público. Dice su Artículo 8\>: "Los derechos adquiridos al amparo
de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de
orden público internacional".
2. Doctrina que admite parcialmente la noción del fraude a la ley.
Frente a la teoría que elimina del Derecho Internacional Privado la noción del fraude a la
ley, aparece otra que la admite, pero sólo parcialmente. En efecto, según Arminjon, su
sostenedor, hay que distinguir entre el fraude en la forma de los actos jurídicos y el
fraude en materia de naturalizaciones.
198.
Arminjon acepta el fraude solamente en el primer caso, esto es, exclusivamente para la
forma de los actos jurídicos. Lo acepta como un correctivo para impedir que• -las partes,
mediante un viaje al extranjero, eludan la aplicación de las leyes obligatorias
competentes sobre formalidades.1007 Para opinar así, se basa en antecedentes de carácter
histórico. Cuando Francia era un reino estaba dividida en gran número de provincias con
costumbres diferentes, por lo que era muy sencillo de fraudar las reglas que regían la
forma de los actos. Debido. a esto, los autores estatutarios se pronunciaron a favor de la
noción del fraude, como un medio de evitar esas anomalías, principio que fue seguido
por los autores del Código de Napoleón;
Basándose, pues, en esos motivos y en la necesidad de evitar que las disposiciones

obligatorias de una legislación fueran burladas, Arminjon llega a la conclusión de que
los tribunales deben aceptar la noción del fraude, cuando ésta ha intervenido en la
aplicación del principio locus regit actum.
Este autor rechaza, en cambio, el fraude a la ley en todas las hipótesis de cambio de
nacionalidad. Estima que, a propósito de las naturalizaciones, no cabe hablar de fraude,
porque es lógico que toda naturalización vaya acompañada siempre de algún móvil
interesado. Toda persona, al ejecutar este acto, persigue un propósito que puede ser el de
obtener una ganancia pecuniaria, un empleo, etc. La excepción, si es que existe, estará
constituida por aquellos alienados, según Arminjon que se hacen nacionales de otros
países sin tener nada que anar con tal actitud. Resumiendo, cuando se cambia de
nacionalidad es por algo, no ser que se trate de un hecho absurdo. Por lo tanto, siempre
hay un interés; de no haberlo, se conservaría la anterior nacionalidad. 1008 Niboyet opina
que, a pesar de que los que cambian de nacionalidad tienen casi siempre .una razón para
hacerlo, es preciso reconocer que en ciertos casos sí hay fraude. En efecto, él estima que
el motivo que un individuo tiene para nacionalizar-. se es, primordialmente, el de
relacionarse, desde un punto de vista práctico, con un nuevo Estado; si después de eso
1007
1008
198.
debe que dar sometido a leyes nuevas, ello no es más que una consecuencia¡ por lo
general, si pretende llegar a ser nacional de un nuevo Estado es por razones de orden
moral y sentimental, es porque sus sentimientos le aproximan a un Estado distinto del
que le vio nacer. En cambio, existe fraude cuando el individuo no se natura liza con el
objeto exclusivo de cambiar de vínculo político, sino que lo hace para obtener un nuevo
estatuto personal, porque "sus sentimientos, cada vez más intensos, lo distancian de su
cónyuge". En este caso, el cambio de ley, en lugar de ser una simple "consecuencia" del
cambio de nacionalidad; ha sido el objeto de este cambio.
Es muy distinto aprovecharse de las disposiciones que brinda un determinado sistema

jurídico en forma permanente y leal que cobijarse bajo su amparo única mente durante el
tiempo necesario para realizar el acto deseado y después, sin consideraciones hacia la
nueva nacionalidad, abandonarla para volver al primitivo estatuto. "No es posible
asimilar ambas hipótesis dice Niboyet sin convertir los cambios de nacionalidad en
simples asuntos inspirados en el interés, lo mismo que• si se tratase de una operación
comercial".1009
3. Doctrina que acepta la existencia del fraude a la ley
Los partidarios de la existencia del fraude a la ley estiman que esta noción debe aplicarse
a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar
una ley extranjera una vez cometido el fraude, cualquiera que sea la materia a que se
refiera. En estos casos debe, pues, hacerse una excepción a las reglas del Derecho
Internacional Privado que prescriben la aplicación de una ley extranjera, y aplicar, en
cambio, la ley nacional que se trató de eludir, sancionando, en consecuencia, con la
nulidad, por ser violatorios de esta última ley, sea los medios empleados para burlarla
sea los actos fraudulentos mismos, sea solamente algunas de sus consecuencias.1010 Por
1009
Niboyet: Principios…, p. 44-0.
1010
198.
tanto, se trata, como dice Niboyet, “de un remedio para no aplicar la ley extranjera que
normalmente debiera intervenir”.1011.
Citemos nuevamente el ejemplo de la naturalización: dos cónyuges españoles se

naturalizan en Francia con el único objeto de divorciarse, lo que podrían hacer ya que la
ley francesa lo permite. Sin embargo, la noción del fraude a la ley va a impedir que a
dichos individuos se les aplique la ley francesa que, en caso normal, sería competente.
Niboyet distingue dos casos:
a) Un español se naturaliza en Francia sin fraude. Es evidente que, a partir de ese

momento, dicho individuo estará sometido a la ley francesa, incluso en España,
donde será necesario aplicarle esta ley para todo su estatuto personal.
b) Un español se naturaliza en Francia, pero no normalmente, sino interviniendo
fraude. En este caso se le podrá negar en España, para su estatuto personal, a
aplicación de la ley francesa que es la normalmente aplicable.
La noción del fraude proporcionará, pues, un remedio a los jueces españoles, puesto que
si tuvieran que aplicar en este último caso la ley francesa, se sancionaría en España una
violación de las leyes españolas, cometida por todos aquellos que se naturalizaran en
Francia con el exclusivo propósito de divorciarse, burlando así la ley española. Los
jueces españoles disponen, pues, como ya hemos dicho, de un remedio, de una especie
de excepción, que permite rechazar todo cuanto los cónyuges soliciten fundándose en su
nueva ley, en el caso del ejemplo, la ley francesa.1012
Los defensores de la existencia de fraude a la ley aducen, principalmente, los siguientes

argumentos:
c) El fraude, como toda ilicitud, debe .ser sancionado.
1011
Niboyet: Principios…, p. 440
1012
Niboyet; Principio…, p. 441.
198.
d) El antiguo adagio fraus omnia corrumpit -aforismo que ha sentado la tesis de que
toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión
con el Derecho extranjero es ineficaz, debiendo, por lo tanto, aplicarse en todo
caso el precepto que.se trató de eludir- "constituye un principio .jurídico de
aplicación general y absoluta y supone que el fraude debe ser sancionado no sola
mente en Derecho interno, sino también en Derecho Internacional Privado".
e) Si bien tienen razón aquellos que sostienen que los individuos que cambian de
nacionalidad, de domicilio, etc., hacen uso de un derecho, no es menos cierto que
cuando este cambio tiene por objeto negar la autoridad de las leyes que rigen la
anterior nacionalidad o domicilio para beneficiarse con las nuevas normas, no se
realiza por parte de ellos un acto que mire solamente a su interés particular, sino
que éste atenta contra disposiciones superiores, contra un orden jurídico
establecí• do tras una lenta evolución y consciente estudio de las características
del medio que• permitió establecer la norma de la cual se pretende escapar ahora
con pro pósitos egoístas. Y cuando la existencia del Estado y los intereses
-generales no armonizan con la libertad natural de las relaciones privadas, hay
lugar excepcionalmente, como dice Lerebou rs Pigeon refiere, a restringir las
facultades individuales. Por lo tanto, los que sostienen que el fraude no debe
sancionarse por cuanto las maniobras de los individuos significan, sencillamente,
la aplicación de los principios de la misma legislación o de una extranjera, no
toman en cuenta que la autorización para realizar tales maniobras no puede llegar
al extremo de que se pierda la autoridad de las reglas legales. El mantenimiento
de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales exige que se reprima el
fraude a sus disposiciones. Dicha autoridad disminuiría en forma considerable si
las personas pudieran sustraerse a las disposiciones legales aprovechándose del
Derecho Internacional Privado y de la diversidad de las legislaciones internas.
Reconocer a los individuos el derecho de provocar artificialmente las
circunstancias de las cuales depende la aplicación de las reglas del Derecho
Internacional Privado, significaría hacer desaparecer las leyes de orden público y
transformar todas las leyes en facultativas.
198.
f) "El fraude a la lev trata de desviar o desvirtuar la finalidad que ha tenido en vista
el legislador al dictar las reglas de conflictos. El fraude significa escudar se en el
texto de ellas para violarlas en el espíritu. De ahí que tenga semejanza con el
"abuso del derecho"; abuso de la facultad de adquirir una nacionalidad
extranjera, un domicilio o una residencia en el extranjero para burlar la ley de la
nacionalidad, del domicilio o de la residencia anterior. Ejercitada dicha facultad
de una manera anormal, desviándola de la finalidad que el legislador ha tenido en
vista para establecerla, deja de ser legítima y el titular de ella pierde el derecho
de invocarla". Este argumento fue esgrimido por el Tribunal del Sena en una
sentencia relativa a un caso de naturalización, de 31 de enero de 1877:
"Atendiendo a que la naturalización de un francés en el extranjero debe constituir
el ejercicio legítimo de un derecho y no un verdadero abuso destinado a cubrir la
violación flagrante de la ley nacional".1013
g) Las principales objeciones que se han levantado en contra de este principio, esto
es, la dificultad para determinar la intención fraudulenta y el peligro que puede
derivar para la seguridad de las relaciones jurídicas de los poderes de
interpretación que sobre el fraude se conceden los tribunales, no resisten un
examen serio. En primer lugar, del estudio de la jurisprudencia referente a esta
materia puede desprenderse que, en cada caso, la intención se deduce claramente
de los hechos de la causa. En cuanto a los peligros que se pueden derivar del
papel que toca desempeñar a los tribunales en el sentido de que son ellos los
llamados a determinar si en un caso ha existido o no intención fraudulenta con lo
que el efecto de las reglas del Derecho Internacional Privado dependería de
condiciones muy inciertas, es muy relativo. Ese peligro existe también en
muchas otras instituciones que, no por eso, han sido suprimidas por el legislador.
Y si éste y aquellos que le dieron autoridad facultan al juez para entrometerse en
el dominio de la conciencia en una serie de materias que miran más bien al
interés privado, sin temer las arbitrariedades que éste pueda cometer, no se ve
por qué ante un acto en que se pone en juego el interés de una comunidad ha de
1013
198.
existir este temor. Por lo demás, para desempeñar los cargos judiciales se
requieren condiciones especiales de competencia y honorabilidad, que capaciten
en forma amplia, a los magistrados para dilucidar, con criterio elevado y justo,
los casos cuyo conocimiento se les entrega. No se puede, por lo tanto, desconfiar
del rol asignado a los tribunales en la aplicación del fraude, y no se les puede
reducir, como ha dicho Josserand, al papel de un "distribuidor automático de
justicia".
Por último, la teoría no atenta contra la seguridad del comercio jurídico, porque,
como dice Trías de Bes, si bien es cierto que la flexibilidad de la ley favorece en
apariencias esta seguridad, no es menos cierto que ella "no es incompatible con
la defensa del espíritu de las leyes; si el comercio jurídico debe estar asegurado,
él debe también ser justo".1014
h) Cabe observar que la cualidad estatutaria que se produce si se acepta el fraude a
la ley es de corta duración, pues los cónyuges, una vez que han regresado a su
tierra, como no tienen interés en mantener una nacionalidad que sólo se adquirió
con un carácter temporal y con fines de utilidad, se apresuran a renunciar a ella
reintegrándose a su nacionalidad de origen.
DEFINICIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Citaremos algunas de las muchas definiciones que se han dado de esta noción:
Albónico dice que "el fraude a la ley consiste en someterse a una legislación extranjera,
con la intención de eludir la aplicación de la ley territorial, mediante el cambio de uno o
más localizadores como ser, la nacionalidad, el domicilio, el lugar de la celebración del
acto o contrato el lugar de la situación de los bienes, etc." 1015 Barbosa de Magalhaes
expresa: "Hay fraude a la ley en Derecho Internacional Privado cuando,
intencionalmente, el in dividuo cambia ciertas circunstancias de las cuales depende la
1014
Trías de Bes, José M.: Derecho In ter nacional. Privado, Barcelona, 1940, p. 77.
1015
Albónico: Manual…, tomo I, p. 290.
198.
aplicación d una ley para burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de otra ley
y lesionar un interés privado o social".1016
Desbois estima que el fraude "se reduce siempre a la adopción consciente y voluntaria
de medios lícitos en sí, para fines contrarios a lo ordenado o prohibido por la ley".1017
Ligeropoulo sostiene que "hay fraude a la ley cuando se aprovecha de que una situación
de hecho o derecho, creada o no con este fin, está conforme a la letra de la ley o se
invoca aquélla para hacer aplicable o no la ley, contrariamente a su espíritu. La ley es,
entonces, violada, sea porque es desvirtuada de su objeto o por que este objeto es
eludido".1018
Ramírez .Necochea dice: "El fraude a la ley consiste... en el cambio de localizador que
se hace con el propósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el
imperio de otra".1019
Ripert concibe la noción del fraude como "una tentativa, a menudo hecha de común
acuerdo por muchos interesados, para escapar a la aplicación de una norma jurídica
imperativa. Defraudar la ley -agrega- es eludir la aplicación de aquella que sería
normalmente aplicable porque ésta molesta a los intereses o a las voluntades".1020
Veloso Chávez dice que el fraude a la ley es "la realización voluntaria de los factores de
conexión verificada con el fin de eludir una disposición imperativa o prohibitiva de una
ley".1021
DEFINICIÓN DE NIBOYET
1016
Barbosa de Magalhaes: "La doctrine du domicile en Droit International Privé", en Recucil des Cours,
1928, tomo III, p.135.
1017
Desbois, citado por Ligeropoulo, obra citada, p. 58.
1018
Ligeropoulo, obra citada, p. 60.
1019
Ramírez Necochea, obra citada, "Teo ría General", p. 95.
1020
Ripert, citado por Ligeropoulo, obra citada, p. 58.
1021
Velozo Chavez, obra citada, p. 53.
198.
Niboyet da la siguiente definición del fraude a la ley, definición con la que concordamos
plenamente: "La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el
remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los
casos que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley".1022
El fraude a la ley es, en resumen, una noción destinada a sancionar, en las relaciones
internacionales, el carácter imperativo de las leyes.
EL FRAUDE A LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO. DOCTRINA DE BARTIN
Etienne Bartin estima que es menester incluir la noción del fraude a la ley en el orden
público, puesto que ella constituye en éste un simple caso. Para sostener es te punto de
vista razona del siguiente modo:
No debe aplicarse una ley extranjera en un país, cuando de ello resulte una per turbación
social. Si un Estado acepta someter ciertas relaciones jurídicas a leyes extranjeras, es
evidente que lo hace con la condición de no perjudicarse a sí mismo. Ahora bien, la
perturbación o per juicio puede sobrevenir de dos maneras distintas:
3) Puede suceder que la regla extranjera, por su contenido en derecho, sea

inconciliable con el orden jurídico del país en que se pretende aplicar. La noción
del orden público interviene, entonces con el objeto de eliminar esta norma;
interviene como un remedio para aplicar norma extranjera que, en derecho
internacional, seria latente Por ejemplo un matrimonio belga solicita el divorcio
ante un tribunal italiano, se le responderá que el divorcio no existe en Italia. La
ley belga que admite el divorcio es, pues, inconciliable con el orden público
italiano.
1022
Niboyet, p. 441.
198.
4) Cuando se trata del fraude a la ley, el caso es distinto. La ley extranjera en sí no
quebranta en modo alguno el orden público del otro Estado. En efecto, no hay
ningún inconveniente en que belgas divorciados en Francia, en conformidad a la
ley belga, invoquen su derecho en Italia, pues esto no quebranta el orden público.
Pero el caso será muy distinto si esta ley belga se aplica a italianos que,
normalmente, debieran haber continuado sometidos al imperio de la ley italiana.
Si bastase a los italianos este subterfugio para divorciarse y regresar después a
Italia, libres ya del vínculo matrimonial que deseaban resolver, habría que
reconocer que ello sería un acto descarado frente a todos aquellos que están
sometidos a la ley italiana.
Lo que en este caso es inconciliable con el orden público italiano, no puede ser, en
derecho, la ley belga en sí, sino el hecho de que se la aplique a italianos que,
fraudulentamente la han invocado. Si se la aplicase a verdaderos belgas e, incluso, a
italianos sinceramente naturalizados, el caso sería distinto.
En consecuencia, según Bartin, los aspectos del orden público serían sola mente estos
dos:
i) El aspecto jurídico: en derecho, la ley extranjera es inconciliable con el orden

público; y
j) El aspecto de hecho: en ciertos casos -concretos, la ley extranjera es in•
conciliable con el orden público cuando su aplicación ha querido conseguirse
fraudulentamente.
Bartin se expresa en la siguiente forma: "Yo no veo más que una sola diferencia entre
los dos grupos de hipótesis: cuando la idea del orden público interviene, la evicción de la
ley normalmente aplicable resulta, invariablemente, del objeto mismo de la ley, mientras
que dicha evicción se produce de una manera accidental cuando se debe a la influencia
de la idea del fraude a la ley, de la intención que la persona interesada en la relación
198.
jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas
disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse
a las mismas, adquieren entonces, de hecho, el carácter de disposiciones de orden
público. Hay, por consiguiente, disposiciones legales que pueden, según los casos,
mostrársenos como disposiciones de orden público o como disposiciones ordinarias,
sometidas a las reglas normales de conflictos de leyes".1023
EL FRAUDE A LA LEY
NO ES UNA SIMPLE APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ORDEN PUBLICO
En general, los autores no se muestran partidarios de la doctrina del profesor Bártin.

Examinando esta doctrina podemos observar que, des-de luego, su. mismo autor
reconoce una diferencia: el orden público constituye una limitación a la aplicación de la
ley extranjera que se pretende emplear cuando ella perjudica verdaderamente al país
donde se la quiere aplicar. En cambio, la noción del fraude a la ley produce este efecto
debido a la influencia de la intención que la persona interesada en la relación jurídica
litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de un estatuto.
Entre ambas nociones existe, por consiguiente, una diferencia que es necesario buscar en
el fuero interno de las partes y es el elemento intencional. En la noción del orden público
se sanciona la aplicación de la ley extranjera solamente por un motivo de carácter
objetivo, que consiste en que la aplicación de esa disposición acarrearía una perturbación
del orden social y, por consiguiente, no hay necesidad de estudiar si las condiciones que
hacen aplicable la ley extranjera fueron provocadas en forma artificial. En cambio, en la
noción del fraude no es posible desconocer la autoridad de una regla de derecho
internacional privado que hace aplicable una ley extranjera, sino en aquellos casos en
que se han buscado intencionalmente los requisitos que la hacen competente. ''La
prohibición del fraude a la ley -dice Goldschmidt- contiene un juicio de desvalor
1023
Bar tin, Etienne: Príncipes de Droit International Privé selon la loi et la ,jurisprudence francaise, París,
1930, p. 252.
198.
respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de
desvalor concerniente al Derecho extranjero".1024
Henri Batiffol, por su parte, dice: "En materia de orden público uno se fija n el contenido
de la ley extranjera 'regularmente' aplicable para descartarla; en el fraude u la ley se
considera la conducta artificiosa del interesado para desplazar la ley extranjera que sus
maniobras han hecho 'aparentemente' aplicables".1025
Según. Sánchez Apellániz, "la excepción de orden público actúa contra el Derecho
extranjero, cuyas disposiciones, en sí mismas consideradas, contrarían aquellos
principios fundamentales del ordenamiento defendido, recogidos por normas de tan
especial y rigurosa coactividad, que no admiten su derogación ni aun tratándose de
relaciones de tráfico externo"; mientras que la excepción de fraude actúa "contra el acto
realizado al amparo de un Derecho, la conexión con el cual ha sido buscada
intencionalmente, anormalmente, para burlar la norma antes de dicha conexión
fraudulenta aplicable, aunque dicha norma, aun siendo de derecho coactivo, no sea de
derecho coactivo especialmente riguroso".1026
Niboyet, que en un principio había declarado que el punto de vista que considera al
fraude a la ley como una parte del orden público era "perfectamente admisible", 1027 se
pronuncia más tarde en el sentido de asignarle vida independiente al fraude a la ley.
"Cabe preguntarse si no sería posible, y hasta preferible, conceder a la noción del fraude
a la ley un lugar aparte del Derecho Internacional Privado, en vez de contentarse con
considerarla, según acabamos de ver, como un simple aspecto de la noción del orden
público".1028
1024
Goldschmidt: Sistema. y filosofía…, tomo I, p. 303.
1025
1026
Sáuchez Apellániz, citado por Miaja, obra citada, tomo I, pp. 386 y 387.
1027
1028
198.
LA NOCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY: SANCIÓN DE LAS LEYES
IMPERATIVAS
Antes de 1884, en que no existía el' divorcio en Francia, había agencias que se dedicaban
a facilitar la adquisición de nacionalidad es extranjeras para obtener después el divorcio.
Si se hubiera permitido la generalización de estos casos, se habría neutralizado,
evidentemente, la acción de la ley francesa. "Se acabarían las leyes imperativas -dice
Niboyet- si bastase una comedia para escapar a las mismas." Cobra, entonces,
importancia el fraude a la ley, como único medio de que pueden hacer uso los tribunales
para dejar sin efecto maniobras ilícitas de las partes destinadas a burlar las normas
obligatorias del sistema jurídico al cual pertenecen, manejos que al dejarse impunes se
tornarían cada día más frecuentes.
El fraude a la ley es una noción destinada a sancionar, en las relaciones internacionales,

el carácter imperativo de las leyes. Este remedio, que es la noción del fraude, evita que,
en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. Cada vez
que los particulares son sometidos al respeto de una ley imperativa, el Derecho
internacional sanciona generalmente las violaciones de la misma con la nulidad de los
actos. Pues bien, es menester que ese respeto a la ley imperativa interna no solamente
quede asegurado en el ámbito del Derecho interno, sino también en el del Derecho
Internacional.
"El Derecho Internacional Privado - dice Niboyet- se propone asegurar las leyes su
justa acción en las relaciones internacionales, pero dejaría en absoluto de cumplir su fin
si las leyes internas tuvieran que esfumarse, ante las leyes de países extranjeros, cada
vez que signifique una anormalidad el hecho de que no conserven todo su imperio".1029
Así, la ley que prohíbe el divorcio ha sido dictada por el legislador por estimación la
necesaria; ésta es la razón por la cual se le ha dado un carácter imperativo. Ahora bien,
1029
Niboyet, ídem.
198.
todo el que está sometido a una ley imperativa ha de obedecerla. No es posible concebir
que la acción imperativa de la ley quede a la merced de aquellos, mismos a quienes
debía ligar, los cuales no han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de
librarse de ella. "La autonomía de la voluntad -dice Niboyet- no llega hasta ahí. Está si
está en comportación fraudulenta del Derecho necesita una sanción". 1030 Es, pues,
necesario establecer un obstáculo. Como de hecho no puede impedirse que los
interesados, al trasladarse a un país extranjero, se coloquen bajo el imperio de tal o cual
ley más favorable, hay que recurrir a un procedimiento excepcional. Precisamente, la
noción del fraude nos lo proporciona. Habrá, pues, que distinguir entre los que se
naturalizan en país extranjero sin doble intención y aquellos otros que lo hacen con
propósito de fraude y exclusivamente para divorciarse.
Si observamos detenidamente este ejemplo, podemos constatar que la ley acerca de la

indisolubilidad del matrimonio, que es una ley imperativa, debe tener una doble sanción:
c) Sanción interna: los nacionales no podrán obtener el divorcio ante los tribunales
de su país; y
d) Sanción internacional: si para librarse de la indisolubilidad los nacionales
obtienen el divorcio gracias a la aplicación de una legislación diferente, es
preciso, no obstante, que la ley del país que prohíbe el divorcio conserve toda su
fuerza prohibitiva.
Sección tercera
CONDICIONES PARA PONER EN PRACTICA LA NOCIÓN DEL FRAUDE A

LA LEY
Las condiciones en referencia son dos: la primera, el fraude; la segunda, la imposibilidad

de impedir la aplicación de la ley extranjera, no se recurre a la noción del fraude a la ley.
1030
198.
Párrafo primero
PRIMERA CONDICIÓN: QUE EXISTA UN FRAUDE
GENERALIDADES
En Derecho interno el fraude aparee como el medio clásico suministrado por la acción
pauliana del Derecho romano para proteger a los acreedores contra los manejos
anormales que sus deudores realicen con intención de perjudicarlos. El término fraude
designa, pues, la intención de causar un perjuicio a otro por medio de una falta. Ahora
bien, no debe atribuirse este sentido al fraude a la ley en el Derecho Internacional
Privado, porque, en es te caso, la intención de una persona de someterse al imperio de
una ley distinta de la suya no implica necesariamente la intención de causar perjuicio a
otro, sino que su objeto es más bien obtener provecho de las disposiciones de otra ley.
No se trata, pues, de un conflicto de intereses privados, sino de una tentativa para
escapar a la aplicación de una regla jurídica imperativa. "Cuando algún individuo
comete un fraude a la ley -dice Niboyet-, no pretende en modo alguno, como
demostraremos con ejemplos, causar perjuicio a sus acreedores, sino Extractarse,
mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose para ello
al imperio de una ley más tolerante. El fraude que nos interesa aquí es la 'intención', es
decir, la 'voluntad de burlar la ley' que contiene una disposición que prohíba realizar el
acto proyectado. Se trata, es verdad, de una intención; pero no va acompañada del
propósito de causar perjuicio a un tercero, sino tan sólo del de no respetar la ley".1031
ELEMENTO QUE PERMITE CARACTERIZAR EL FRAUDE
El elemento que permite caracterizar el fraude es la ausencia, a veces total, de sinceridad

en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca la ley extranjera. En efecto, "si el
1031
198.
acto ha sido perpetrado con el solo fin de poder invocar, en lo sucesivo, una ley distinta
de la que debiera aplicarse normalmente, no hay sinceridad en los interesados; éstos se
han colocado bajo el imperio de una nueva ley con el único objeto de burlar la anterior y
no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley". 1032 Por el contrario, si un
individuo logra colocarse bajo el imperio de una ley extranjera más venta josa para él,
sin intención de burlar la ley anterior, no habrá intervenido fraude alguno.
En consecuencia, hay que atender no tanto el resultado obtenido, sin-o al grado de

imputabilidad, "a la medida con arreglo a la cual se ha intentado burlar la ley", a la
intención con que las partes han logrado el resultado deseado, intención que aparece de
manifiesto en las circunstancias que acompañan a la invocación de la ley extranjera. Es,
pues, el elemento psicológico el que habrá de tenerse en cuenta principalmente.
El encargado de apreciar este elemento es, en cada caso, el juez de la causa. Solamente
el juez, al conocer el litigio en todos sus elementos, es el que puede decir si se está ante
un caso de fraude a la ley.
A continuación citaremos una serie de casos concretos que nos permitirán examinar
cómo se presenta el hecho del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado. En
cada uno de estos ejemplos podremos apreciar que existe una falta de sinceridad de parte
de la o las personas que se han puesto en una situación tal, que les permite invocar una
ley extranjera más conveniente.
II. NATURALIZACIONES FRAUDULENTAS
2. Naturalización para obtener el divorcio
El divorcio ha sido siempre el campo preferido del fraude. El derecho al divorcio

pertenece al estatuto personal y la ley normalmente aplicable es la ley nacional de los
1032
198.
esposos. Puede suceder que los cónyuges, cuya ley nacional no concede la disolución del
matrimonio por divorcio, cambien de nacionalidad y lleguen a ser nacionales de un país
que acepta el derecho divorciarse. Este subterfugio fue frecuente en Francia, antes de la
reintroducción del divorcio vincular por la ley Naquet, el 26 de julio de 1804.
f) Caso "Plasse con Maynard".1033

Un individuo apellidado Desprades, domiciliado en Niort, obtuvo en Francia, el
22 de julio de 1835, por su propia culpa, la separación de cuerpos y de bienes de
su primera mujer.1034 En junio del año siguiente decidió contraer matrimonio por
segunda vez con una señorita de apellido Plasse. Como no podía hacerlo en
Francia, se fue a Suiza, en cuyo Cantón de Bale Campagne solicitó y obtuvo la
naturalización suiza, logrando con ello convertir, posteriormente, la sentencia de
separación en una de divorcio. Este divorcio le permitió llevar a cabo su segundo
matrimonio, regresando a continuación a Francia. Después de la muerte de su
segunda mujer -acaecida a principios de 1843- y estando viva la primera,
Desprades se presentó ante el alcalde de La Rochelle, en mayo de ese año,
solicitando autorización para casarse por tercera vez, ahora con una señorita
Chopin, quien, como su primera mujer, era de nacionalidad francesa. Mas el
oficial del Registro Civil rehusó dar su consentimiento, en vista de lo cual
Desprades, recordando su nacionalidad suiza, resolvió recurrir a ella una vez
más, volviendo a Suiza, en donde contrajo su tercer matrimonio. En seguida
retornó a Francia, donde definitivamente se radicó hasta el momento de su
muerte, sin saber las consecuencias que iban a producir sus diversos
matrimonios.
En efecto, se suscitó un juicio entre los hijos de los tres matrimonios, todos los
cuales pretendían tener derechos hereditarios. El tribunal debió, entonces,
examinar indirectamente la validez de los dos matrimonios contraídos después de
su primer divorcio. El único hijo que fue reconocido como legítimo fue el del
1033
Ver plaetse, obra citada, pp. 12 y 13; Goldschmidt: Sistema y filosofía..., tomo I, p. 297
1034
Este es el único remedio que la ley francesa podía ofrecerles en aquella época anterior a 1884.
198.
primitivo matrimonio; los otros, en vista de haber sido concebidos durante la
existencia de la primera mujer, fueron declarados bastardos adulterinos. Se quiso
oponer a esta resolución la naturalización, el divorcio y los matrimonios
realizados en territorio suizo. Todo fue inútil; la Corte de Poitiers, en sentencia
de 7 de enero de 1845, declaró que la naturalización, dadas las circunstancias,
debía considerarse como fraudulenta; y faltando la base, se desmoronaron todos
los efectos, o sea, el divorcio y los matrimonios posteriores.
Esta resolución fue confirmada por la Corte de Casación en sentencia de 16 de
diciembre de 1846. Entre los considerandos de este fallo se dice: "Teniendo
presente que la Corte de Poitiers ha reconocido y declarado que en el hecho
Desprades había empleado maniobras fraudulentas para desprenderse de los
lazos en los cuales lo retenía la ley francesa, y perjudicar así los derechos de su
mujer. Considerando que la Corte ha declarado que los matrimonios contraídos
eran la consecuencia de esos mismos fraudes".
g) Caso "Vidal con Vidal".1035
En este caso, se trata de dos cónyuges, los esposos Vida!, que obtuvieron en
Francia la separación de cuerpos, después de lo cual adquirieron conjuntamente
la nacionalidad suiza, obteniendo en Suiza el divorcio. Poco tiempo después, la
ex señora Vidal contrajo un segundo matrimonio en París, con un francés, re
cobrando así su nacionalidad. En cuanto al ex marido, éste había regresado a
Francia a su domicilio habitual. Vidal demandó la nulidad del segundo
matrimonio y ganó el litigio.
El tribunal pasó revista a muchos argumentos, el principal de los cuales era el
fraude a la ley. Las demandas de naturalización en Suiza y las solicitudes de
divorcio habían sido interpuestas por una acción concertada con el objeto de
eludir el principio de la indisolubilidad del matrimonio.
Toda la decisión descansa en esta idea. El tribunal parece dar una definición
general del fraude, al establecer en su sentencia que "ni uno ni el otro han
adquirido la nacionalidad suiza con el propósito de ejercer en adelante todos los
1035
Ver plaetse, obra citada, p. 11.
198.
derechos que ella confiere a cambio de cumplir las obligaciones que ella
impone". Vidal había continuado residiendo en París; su esposa, tan pronto como
obtuvo el divorcio, había vuelto a Francia y se había casado allí, como hemos
dicho, con un francés.
Pero se objetó que Vidal era parte en el fraude a la ley y que no podía valerse de
su propia culpa; que no tenía ningún derecho para reclamar, puesto que había
aceptado la nacionalidad suiza y, por este hecho, consentido en el divorcio. El
tribunal se negó a admitir la pérdida del derecho por el consentimiento no es
efectivo que por haber usado Vidal de su derecho -aunque en realidad lo que hizo
fue abusar-, este derecho cese de estar legalmente protegido. Cuando el fraude
recae sobre ciertos principios fundamentales, poco importa que Vidal haya sido
parte activa en la maniobra, porque se trata de un caso donde tanto el interés
público como el privado están en juego. Aun suponiendo que el fraude de Vidal
sea un obstáculo a su acción, ello no enerva de ninguna manera el derecho del
Ministerio Público.
Finalmente, se objetó que el decreto de naturalización, al igual que la sentencia
de divorcio, emanaban de una autoridad extranjera y no podían ser invalidados.
El argumento se refería particular mente a la naturalización, pero el tribunal hizo
observar que él no discutía la validez de tales actos y que la independencia de los
soberanos estaba salvaguardada. El tribunal limitó su acción a negar el efecto de
la naturalización en relación a ciertas personas y respecto a la ley nacional que él
está encargado de hacer respetar. El decreto no fue declarado nulo, pero sí
inoponible en el caso de que se trata y frente a ciertos individuos.1036
h) Caso "Bauffremont Bibesco".1037
El caso que llamó la mayor atención sobre la materia que estamos tratando a
causa de la calidad de las personas que en el intervinieron, fue el de la Princesa
de Bauffremont, antes condesa de Charaman Chimay, nacida Riquet, de
1036
Tribunal Civil del Sena, 31 de enero de 1877; Corte de París, 30 de junio de 1877.
1037
Ver, plaetse, obra citada, pp. 13 y siguiente; iboyet: principios..., p. 449; Goldschmidt: Sistema y
filosofía…, tomo I, p. 298.
198.
nacionalidad belga, la que llegó a ser francesa por su matrimonio con un oficial
francés, el príncipe de Bauffremont.
El 1 de agosto de 1874 obtuvo, a causa de hábitos perversos de su marido la
separación de cuerpos y de bienes por sentencia definitiva de la Corte de París.
Estableció entonces su domicilio en el ducado alemán de Sajonia-Altemburgo,
donde se naturalizó el 3 de mayo de 1875. Luego, invocando su nueva
nacionalidad que asimilaba la separación al divorcio se volvió a casar el 25 de
octubre del mismo año, ante el oficial del Registro Civil de Berlín, con el
príncipe rumano Bibesco. Por este matrimonio adquirió automáticamente la
nacionalidad rumana.
Poco tiempo después retornó a Francia, donde se encontró con la sorpresa de que
tenía dos maridos, pues el primero de ellos, el príncipe de Bauffremont, no
admitió la validez del divorcio, pidiendo su anulación. Los interesados acudieron
a los tribunales franceses, y el Tribunal de Casación, en sentencia de 18 de marzo
de 1878, favoreció al marido, decidiendo que se trataba de un caso de
naturalización fraudulenta. Para llegar a esta conclusión se fundó en los hechos
de la causa. En efecto, de los elementos de hecho que ya hemos indicado
aparecía evidentemente la intención de violar una ley imperativa que regía a los
cónyuges. Existia una falta total de sinceridad en el cambio de nacionalidad, pues
si la princesa, cansada de ser francesa, había experimentado la necesidad
imperiosa de ser alemana en el mes de mayo de 1875, ésta se transformó, en
octubre del mismo año, en necesidad imperiosa de ser alemana en virtud de su
segundo matrimonio.
i) Caso de los matrimonios de Transilvania, llamados también de Klausenburg o
de Siebenburgen.
Es conocidísimo el caso de los matrimonios de Transilvania. En Austria el
divorcio estaba prohibido para los esposos que eran católicos al momento de
contraer nupcias. Pues bien, estos esposos católicos austríacos y también
húngaros y hasta franceses, no pudiéndose divorciar en sus respectivos países, se
trasladaban a Transilvania para que se les considerase, mediante ciertos
198.
requisitos legales, como naturales del 'país. Entonces adoptaban allí el culto
protestante haciéndose así miembros de la Iglesia de Siebenbürgen, con el objeto
de aprovechar las leyes de este país, que permitían disolver el vínculo
matrimonial de los protestantes. Un anuncio publicado en el periódico Neues
Wiener Tageblatt, de 22 de diciembre de 1878, decía: "Un especialista informa
discretamente a los cónyuges católicos separados acerca del camino legal que
hay que seguir para casarse nuevamente con otras personas".1038
Se ve, por consiguiente, hasta qué punto podían generalizarse los divorcios y
cómo daban lugar a lucrativas industrias.
La validez de los divorcios obtenidos en tal forma y seguidos de nuevos
matrimonios -pues una cosa era generalmente la continuación de la otra-
seplanóte en Hungría, Austria y Francia. Algunos tribunales anularon estas
uniones, declarando que habían ido acompañadas de la intención fraudulenta de
burlar las más imperativas disposiciones de la ley.
j) Caso de los matrimonios de Fiume. Otros casos.
Los italianos, a fin de eludir la prohibición que en materia de divorcio existía en
su país, hacían viajes al Estado libre de Fiume, donde se naturalizaban y
divorciaban.
El 12 de septiembre de 1919 el famoso Gabriele D'Anmmzio entró en la ciudad
libre de Fiume y la erigió en Estado independiente. Este Estado fue reconocido
por el Tratado de Rapallo, concluido entre Yugoslavia e Italia el 12 de
noviembre de 1920, y fue independiente hasta su anexión a Italia en 1924.
La verdad es que en Fiume, mientras mantuvo su calidad de Estado
independiente, se produjo una verdadera epidemia de divorcios fraudulentos. La
legislación relativa a la nacionalidad de 27 de marzo de 1917 no exigía la
residencia para naturalizarse en dicho Estado.
La petite histoire cuenta que D'Anmmzio no vino a Fiume únicamente con un
propósito patriótico, sino con la intención de obtener su propio divorcio. Aun
cuando no hubiera sido ésa la intención primitiva, en todo caso D' Anmmzio,
1038
198.
antes de abandonar Fiume, se divorció de la duquesa María di Gallese, de quien
vivía separado desde hacía muchos años, volviéndose a casar inmediatamente
con la joven pianista Luisa Baccara, quien había compartido con él la gloria de
su dictadura en Fiume.
En un principio los tribunales italianos reconocieron sin dificultad los divorcios
obtenidos en el lugar referido. Esto trajo como consecuencia su incremento, basta
que el Gobierno, decidiendo tomar severas medidas para combatir estos abusos,
dictó disposiciones que negaban la reincorporación a. la nacionalidad italiana a
aquellos que la abandonaban con el exclusivo fin de divorciarse.
Aparte de los ya mencionados, también han sido famosos los divorcios y
matrimonios migratorios de Reno (Nevada, Estados Unidos), de Tlaxcala
(México) y de Montevideo (Uruguay).
Naturalización para eludir la incapacidad por prodigalidad Caso "Abel
con Abel".1039
Jeón Abel demandó, el 23 de octubre de 1883, ante el Tribunal Civil del Sena, un
consejero judicial para su hermano Eugenio. Este último residía en ese tiempo en
Inglaterra, en donde hacía sus estudios. Cuando tuvo conocimiento de la acción
entablada en su contra, adquirió para sustraerse a la incapacidad declarada en
Francia, la nacionalidad inglesa, pues en Inglaterra se ignoraba la incapacidad
que le afectaba y la ley inglesa no la admitía.
El Tribunal Civil del Sena, en sentencia de 8 de marzo de 1884, decidió que el
acto de naturalización no era oponible al demandante, basándose en las
siguientes consideraciones:
1) Resulta del análisis de los hechos que el demandado, mediante su
naturalización, trató de escapar al procedimiento regular iniciado en su
contra, El tribunal hace notar que la acción se presentó antes de la
naturalización y que las partes están ligadas por la litis contestatio desde
la iniciación de la instancia. De esta manera, el argumento del tribunal se
traduce en estos términos: desde que el demandante tiene un derecho
1039
Verplaetse, obra citada, pp. 8 y 9.
198.
adquirido en virtud de la litis contestatio, él no puede ser privado de este
derecho por un acto ulterior del demandado.
2) Las disposiciones a las cuales el demandado pretende escapar por un
cambio de nacionalidad son caracterizadas por el tribunal como
pertenecientes al orden público y de interés privado, con acento sobre el
primer aspecto.
3) Se reconoce que el acto de naturalización no puede ser atacado y anula
do, porque él ha sido conferido por un Gobierno extranjero. Pero, como
hay fraude manifiesto, tal acto puede ser declarado indisponible al
demandante.
La Corte de Apelaciones de París, el 26 de junio de 1884, confirmó el fallo del
tribunal a quo, pero observó que era superfluo tocar la cuestión de la validez o de
la importancia del decreto de naturalización, sea desde el punto de vista del
Derecho francés, sea desde el del Derecho inglés.
3. Naturalización para dispon.er de los bien.es en perjuicio de los herederos.
Un padre italiano, en mistado con sus hijos naturales legalmente reconocidos por él,
sabía que, de continuar con su nacionalidad de origen, sus bienes tenían que ser
heredados por tales hijos, siendo nulo cualquier testamento que hiciese en sentido
contrario. Entonces, pretendiendo eludir la ley italiana que concedía a sus hijos derecho
hereditario, adquirió la nacionalidad austríaca.
El tribunal de Génova, en sentencia de 15 de junio de 1896, falló en su contra,

declarando fraudulenta dicha naturalización.
4. Naturalización realizada con fines políticos.
198.
También existen algunos casos de naturalizaciones fraudulentas realizadas con el
propósito de poder llevar a cabo ciertos delitos políticos en el país de origen, y eludir en
seguida toda responsabilidad refugiándose al amparo de la nueva nacionalidad.
c) Caso de la naturalización de un turco como ciudadano belga.

En el Imperio Otomano existían disposiciones que prohibían a los turcos
naturalizarse en el extranjero sin permiso del sultán, limitación que era una
consecuencia del sistema de capitulaciones suscrito con las potencias extranjeras
y, en virtud del cual, los delitos cometidos por sus súbditos debían ser juzgados
por los respectivos cónsules. La limitación impuesta a las naturalizaciones
obedecía-, pues, al exclusivo propósito de impedir que ellas se realizaran con el
fin de cometer atentados de carácter político, y poder después evitar la
jurisdicción de los tribunales turcos.
En 1905, se realizó un atentado contra el sultán Abdul-Hamid, por un turco
llamado Joris, que se había naturalizado belga sin la autorización
correspondiente. El Gobierno turco resolvió que, en escaso, no recibían
aplicación las capitulaciones y que, por lo tanto, eran competentes los tribunales
turcos para juzgar el atentado. Esta resolución fue resistida en Francia y en
Bélgica.
Zeballos hace ver que los tribunales otomanos estaban en razón, pues el requisito
de la autorización obedecía al propósito de comprobar la buena fe, elemento
fundamental en materia de nacionalidad. El deseo de evitar el fraude se presenta,
en este caso, como inspirador de una regla de legislación.
d) Casos ocurridos en América
Otros ejemplos en los cuales recibe aplicación la noción del fraude, en materia de
cambios de nacionalidad realizados con fines meramente políticos, los
encontramos en las relaciones de los Estados hispanoamericanos con la .
República de los Estados Unidos.
Sucedía que los nacionales de las Repúblicas latinoamericanas, dedicados a
actividades subversivas y a fomentar el estallido de revoluciones en sus países de
198.
origen, revoluciones tan frecuentes en la época, sobre todo en los Estados del
golfo de México, encontraban que la mejor manera de eludir la responsabilidad
derivada de sus actos era naturalizándose en los Estados Unidos antes de realizar
sus movimientos revolucionarios. Así acontecía que cuando los tribunales de
esos países pretendían castigarlos, éstos alegaban ser súbditos norteamericanos.
Esta circunstancia que día a día se hacía más frecuente produjo situaciones
bastante enojosas que indujeron a algunos Gobiernos a hacer declaraciones
referentes a estas naturalizaciones fraudulentas.
Tenemos así que el Ministro del Interior de la República del Ecuador, con fecha
11 de septiembre de 1866, dirigía la siguiente circular: "El Presidente de la
República .ha sido informado que ciertos ecuatorianos unidos a su tierra por los
poderosos lazos del nacimiento, han creído que tenían el derecho de hacerse
inscribir como extranjeros en las Legaciones y consulados existentes en el
territorio nacional, con el culpable propósito de exonerarse de los deberes
sagrados que les son impuestos por las leyes". Esta declaración estaba; pues,
inspirada en el propósito de evitar la realización de actos de carácter fraudulento
por parte de individuos que se hacían norteamericanos con el único fin de eludir
responsabilidades de carácter penal y con la agravante de que se naturalizaban en
los mismos Consulados existentes en su patria.
Estados Unidos, por su parte, condenó en forma enérgica estas maniobras de
carácter fraudulento. Así, en 1873 el almirante y general Williams presentaba un
informe concebido en los siguientes términos: "La naturalización obtenida en los
Estados Unidos, sin la voluntad de residir de una manera permanente y, por el
contrario, con la intención de ir a vivir a otro país para usar de esa naturalización
con el fin de eludir deberes y responsabilidades, que de otra manera recaerían
sobre esa persona, debe ser considerada como fraudulenta por el Gobierno de los
Estados Unidos. Este debe, pues, considerarse unido por ninguna clase de
vínculos con respecto a esa persona"
5. Naturalización para otros efectos.
198.
La nacionalidad puede ser cambiada también para muchos otros efectos, como para
alterar el estatuto personal en algún punto especial, para escapar a ciertos impedimentos
o a un régimen matrimonial muy severo, para realizar una adopción, una legitimación,
un reconocimiento de hijo, etc. También suele cambiarse la nacionalidad para eludir el
pago de ciertos impuestos, para sustraerse a ciertas cargas públicas entorno el servicio
militar, para enervar una orden de expulsión o una solicitud de extradición, etc.
II. CAMBIOS FRAUDULENTOS DE DOMICILIO
1. Cambio de domicilio para obtener el divorcio.
En relación con esta materia, podemos citar los siguientes casos:
e) Caso "Hanover con Turrzer".1040

Se trata en este caso de un marido que abandonó el domicilio conyugal en
Massachusetts con la intención de obtener en Vermont su divorcio por la causal
de crueldad, causal que no estaba contemplada en la legislación de
Massachusetts. El jurado descubrió que, en el curso del proceso en Vermont, el
marido hizo breves visitas a Massachusetts y, tan pronto como éste terminó, se
estableció allí de nuevo definitivamente. La mujer jamás había acompañado a su
marido a Vermont, no pudiendo, en consecuencia, considerársela domiciliada
allí, sino por una ficción jurídica.
La Corte decidió: "Estamos convencidos de que su residencia en Vermont era
temporaria y que él mantenía su domicilio aquí. Si él hubiera estado ausente
durante años en un país extranjero o en otro Estado de la Unión con la intención
honesta de hacer allí sus negocios, animo revertendi, no habría ninguna discusión
respecto al domicilio a futuro cuando su ausencia temporaria tiene por objeto
1040
Verplaetse, obra, citada, p. 96
198.
eludir las leyes de ese país al cual está ligado por vínculos" (Massachusetts,
1817).
f) Caso "Forest con Forrest".1041
En las mismas condiciones que el caso anterior, se resolvió: "Pero si él ha
cambiado de residencia de esta manera y con el objeto de dar a la Corte de otro
Estado competencia sobre el asunto, nada está mejor establecido por nuestros
tribunales que el principio que una residencia temporal con el solo objeto de dar
competencia in fraudem legis debe ser descartada" (Nueva York, 1850).
g) Caso "Brown con Brown".1042
En este caso, la mujer se había ido de Nueva York a Nueva Jersey. La Corte
estimó que el cambio de domicilio se había efectuado con vistas a obtener el
divorcio y decidió: "Una sana policy prohíbe que los tribunales judiciales de este
Estado sean empleados en esta forma por los ciudadanos de otro Estado en
fraude de sus propias leyes o para obtener justicia allí donde ellos no se podrían
dirigir a sus propios tribunales" (Nueva Jersey, 1861) .
h) Caso "Max Reinhardt".1043
Reinhardt, célebre director de teatro de nacionalidad checa y domiciliado en
Berlín, deseó divorciarse, si bien no pudo alegar una causa de divorcio con
arreglo al Derecho checo o al Derecho alemán. Por este motivo pensó establecer
un domicilio en Riga, adonde llegó el 7 de febrero de 1931, puesto que en
Letonia regía el principio domiciliario por un lado, y un derecho de divorcio muy
benigno por el otro. El mismo día de su llegada celebró un contrato con la Unión
Teatral de Riga, a fin de dar, en los años 1931 a 1933, varias funciones teatrales.
El 8 de febrero alquiló un piso e hizo llegar algunos muebles a la ciudad letona
mencionada. El 14 de febrero, o sea, una semana después de su llegada,
Reinhardt entabló demanda de divorcio, la que triunfó en todas las instancias.
1041
Verplaetse, ídem.
1042
Verplaetse, obra citada, p. 114.
1043
Goldschmidt : Sistema y filosofía... , tomo I, pp. 298 y 299.
198.
2. Cambio de domicilio para contraer matrimonio bajo un régimen de bienes
distinto.
Níboyet se refiere a un caso contemplado ya por Froland la costumbre de Normandía

prohibía en absoluto a los cónyuges contraer matrimonio bajo el régimen de comunidad
de bienes. Algunos cónyuges domiciliados en dicha región se trasladaban a París, donde
fijaban su domicilio, regresando después a Normandía, configurando una actitud típica
de fraude a la ley.
Froland nos dice que esta cuestión fue discutida en la Conferencia de Abogados de París,
en la cual algunos sostuvieron la validez de dicha estipulación, mientras que otros
ponían de relieve el "fraude cometido por los cónyuges. Esta última era la opinión de
Froland, el cual argumentaba que no por pasar furtivamente de una comarca a otra se
deja de estar sometido a la ley del domicilio, y que había que establecer una distinción
entre los normandos que se trasladaban a París para "fijar" allí su residencia y los que
"aparentaban" establecerse en París. Indudablemente, existía en este último caso, como
dice Froland, "fraude a la ley del domicilio". Y agrega este autor: "Estos cónyuges son
dos rebeldes que se pronuncian contra la ley de su domicilio, cuya función es soberana
en sus dominios, debiendo regir a todos aquellos que viven dentro de los límites de sus
Estados; estos cónyuges quieren sus traerse a las disposiciones de dicha ley, adoptando
otras leyes extranjeras y sometiéndose a ellas; y en cuanto han firmado su
desobediencia, vienen nuevamente a echarse en brazos de la ley anterior".1044
3. Cambio de domicilio para colocarse bajo el imperio de una ley sucesoria

distinta.
El siguiente caso es citado por Niboyet: poco tiempo antes de morir uno de los
cónyuges, cambian ambo de domicilio, vendiendo los inmuebles que poseen en una
región para volver a comprar otros inmediatamente en una comarca distinta; todo ello
1044
Niboyet, Principios..., pp. 451 y 452.
198.
para colocarse bajo el imperio de una ley sucesoria más ventajosa para el cónyuge
sobreviviente. También en este caso, según Froland, hay fraude a la ley; este traslado de
domicilio, en cierto modo in extremis, no es sincero, pues lo que se pretende conseguir
no es un cambio de domicilio, si no obtener de un testamento lo que no permiten las
reglas del régimen matrimonial.1045
4. Cambio de domicilio para escapar a ciertas obligaciones.
En este caso se trataba de un tutor, quien, para escapar a ciertas consecuencias de sus
obligaciones, cambió de domicilio, lo que modificó el domicilio del pupilo y, en
consecuencia, las obligaciones del tutor. Aunque, en principio, nada impide que el tutor
cambie de domicilio, es evidente que en este caso intervino fraude.
5. Cambio de domicilio para efectuar donaciones entre cónyuges
Los autores antiguos ya nos dicen que si ha sido por fraude por lo que los cónyuges se
han colocado bajo el imperio de una nueva ley más liberal para hacerse donaciones entre
sí, este fraude no debe quedar sin sanción.
III. CAMBIOS FRAUDULENTOS DE RELIGIÓN.
Dentro de la noción del fraude a la ley se encuentran algunos casos de cambio de

religión realizados con el fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley.
Así, por ejemplo, en Siria el estatuto personal depende de las creencias religiosas. Pues
bien, en dicho país un individuo de la secta maronita cristiana por consiguiente 1046 fue
condenado a pagar a su mujer una pensión por concepto de alimentos. Entonces se hizo
musulmán, porque su nuevo estatuto personal le permitía -así constaba en el proceso-
1045
Niboyet, Principios..., p. 452.
1046
Los maronitas, pueblo cristiano de ori gen sirio, tomaron su nombre del abad San Marón. Tuvieron un
desarrollo religioso independiente en el siglo VII. En el siglo XV se unieron a la Iglesia romana,
conservando un patriarca propio y, como lenguas eclesiásticas, el árabe y el sirio.
198.
poner término al pago de la pensión. El tribunal de Siria decidió, en sentencia de 12 de
junio de 1925, que el marido había querido, evidentemente, aprovechar su cambio de
religión para sustraerse a la obligación a que estaba sometido. "Como puede observarse
-dice Niboyet- , el fraude en este caso es aún más ostensible que en la naturalización
para divorciarse o en el cambio de domicilio. No se puede concebir que se cambie de
religión lo más íntimo para la conciencia por un motivo de carácter temporal como es
una cuestión de alimentos. Hay, pues, intención decidida de sustraerse a la ley y falta
total de sinceridad en la aceptación de una ley distinta".1047
IV. EL FRAUDE A LA LEY Y LOS ACTOS
Sucede que individuos deseosos de burlar las disposiciones demasiado severas de su

legislación sobre formalidades de los actos, deciden trasladarse al extranjero con el
único fin de acogerse a reglas que ofrecen mayores facilidades en esta materia,
sabedores de antemano que su actuación va a ser validada en virtud del principio locus
regit actum, esto es, que los actos se rigen en cuanto a su forma por la ley del país donde
se celebran. Pues bien, en caso de que se pruebe que el único móvil de las partes ha sido
el de burlar sus leyes patrias, debe considerarse que existe fraude, el que constituye una
excepción a esta regla de derecho internacional privado. Es preciso tener presente que el
fundamento en virtud del cual una ley exige determinadas formalidades en cada caso, no
es un mero capricho del legislador, sino que reposa sobre consideraciones que responden
a necesidades de carácter jurídico, económico y social del país. Frente a estas razones, el
legislador ha tenido que reconocer que existen casos excepcionales, en los cuales no es
posible obligar a un individuo a volver a su patria con el solo objeto de suscribir un acto
y, entonces, le ha dado el derecho materializado en la regla locus regit actum. Pero debe
tenerse presente que ésa es la única base que se puede alegar para ejercer en forma lícita
esa prerrogativa, y que deben cesar los beneficios derivados de su ejercicio cuando los
requisitos que ponen en juego esa regla han sido provocados en forma artificial, o sea,
1047
198.
cuando el individuo, en vez de estar en el extranjero, va a él con el propósito de extender
el acto fraudulentamente.
Así, el matrimonio celebrado entre dos suizos en el extranjero, en un país en que no se

exige la publicación de las proclamas que ordena su ley, cumpliéndose las
prescripciones de la del lugar de celebración, se considera realizado en fraude a la ley
suiza si abandonaron Suiza para no cumplir con ese requisito y se demuestra esa
intención.
Con respecto a los testamentos, podemos citar una sentencia dictada en Italia por la
Corte de Lucques, el 11 de junio de 1867, que anuló un testamento hecho fuera del país
por un italiano, con el propósito de eludir las responsabilidades de su ley nacional.
Como ya lo hemos dicho, Arminjon opina que la forma de los actos es la única materia
en donde puede aplicarse la noción del fraude a la ley.
También Foelix considera que una de las excepciones que sufre el principio de que la
forma de los actos se rige por la ley del lugar de dictación es el fraude. Dice que cuando
los contratantes o un individuo han ido al extranjero con el objeto de eludir reglas
obligatorias en materia de formalidades, debe anularse el acto, pues el fraude hace
excepción a todas las reglas de derecho internacional privado.1048
Niboyet, por su parte, también hace notar que pueden presentarse casos en que
individuos que pertenecen a un país donde no pueden hacerse diversos actos en
documento privado y sin ir acompañados de una cierta publicidad o de la intervención
de notario, se trasladan para escapar a estas condiciones a un país extranjero cuya
legislación no es tan rigurosa a este respecto. "Así dice, la donación de bienes inmuebles
no puede hacerse en España más que en escritura pública; sí dos españoles se trasladan a
1048
Foelix, Jean - Jacques - Gasperd: Tratado de Derecho Internacional Privado o Del conflicto de las
leyes de diferentes naciones en materia de Derecho Privado, Madrid, 1860, tomo I, p. 127.
198.
un país extranjero donde se pueda hacer tal donación en documento privado ¿se podrá
considerar este acto como válido? Hay, evidentemente, una diferencia entre estos
individuos, y los españoles que realizan un acto durante su estancia en el extranjero; para
estos últimos, es perfectamente normal la aplicación de la regla focus regit actum, la
cual ha sido creada para que los nacionales que están en el extranjero puedan realizar
determinados actos en la forma del lugar donde se encuentren. Pero esta regla no ha sido
imaginada para que se pueda hacer lo que está prohibido d una manera terminante".1049
V. EL FRAUDE A LA LEY Y LAS REGLAS DE FONDO DE LOS

CONTRATOS
A pesar de la importancia de la autonomía de la voluntad, hay sin embargo,

estipulaciones prohibidas en los contratos, motivo por el que muchos individuos van a
hacer un contrato en el país en donde éstas son posible. Tenemos, por ejemplo, el caso
de dos franceses que quisieron celebrar un contrato, sustrayéndose de antemano a la
autoridad judicial para interpretarlo. Hasta fines del año 1925, esta cláusula estaba
prohibida en Francia. Tales individuos sé dirigieron entonces a Dover, Inglaterra, con el
único propósito de celebrar dicho contrato, sometiéndose así a la ley inglesa y eludiendo
la ley francesa. Como podemos ver, los individuos de nuestro ejemplo no fueron a
Dover por exigencias de sus negocios; fueron allí fraudulentamente, con el único
propósito de firmar un acto que no hubieran podido firmar en su país. Hubo, pues, por
parte de ellos intención de burlar la ley y falta total de sinceridad en su viaje.
Distinto es el caso si se trata, por ejemplo, de un hombre de negocios francés que va a

Inglaterra para vender allí sus productos y encuentra un comprador de otro país. Las
partes podrán adoptar todas las cláusulas previstas y posibles con arreglo al Derecho
inglés; el francés no habrá ido a Inglaterra con el propósito de burlar la ley francesa.
1049
198.
Según Niboyet, el fraude tenía también lugar, en gran escala, en las relaciones entre
Francia y la Alsacia y Lorena. "Los contratantes -dice- no tenían más que tomar el tren o
el aeroplano por la mañana, para llegar a Estrasburgo a mediodía, firmar su contrato y
volver a tomar el tren para dormir en París. Cuando la libertad de las partes conduce a
tales consecuencias, es preciso evitar éstas. He aquí por qué interviene el ra de la ley
para sancionar el carácter imperativo de la ley cuando no puede recurrirse a otro
remedio".1050
Párrafo segundo
Segunda condición: ausencia .de cualquier otro remedio
GENERALIDADES
"Hemos presentado la noción del fraude a la ley como un remedio destinado a impedir
que se produzca una anormalidad que, de no recurrir a dicha noción, se produciría
indefectiblemente a consecuencia de la aplicación de la ley extr.an jera". 1051 El individuo
se ha colocado en situación de que se le aplique la ley extranjera más conveniente, ley
que es competente por establecerlo así la regla de conflictos. Aparentemente, no hay
nada irregular. Por eso hay que recurrir a la noción del fraude a la ley para poder evitar
la aplicación de esa ley extranjera cuando tal aplicación sólo signifique tratar de burlar la
ley imperativa nacional.
Puesto que se trata de un remedio, es menester que éste sea necesario; en otras palabras,
que no se ha de recurrir al mismo más que en el caso de que no se disponga de ningún
otro medio. De manera que, siempre que sea posible sancionar la actividad de los
particulares mediante un procedimiento distinto, no debe recurrirse a la noción del
fraude a la ley. Esta noción debe impedir la aplicación de la ley extranjera únicamente
1050
Niboyet: Principios...,p. 455.
1051
Niboyet, ídem.
198.
en los casos en que, sin ella, no se pudiese obtener el resultado que se busca y en los
cuales habría que aplicar, entonces, la ley extranjera.
Hay que distinguir, en consecuencia, dos hipótesis:
3) El fraude puede ser sancionado, sin recurrir a nuestra noción, y

4) Si no se aplica nuestra noción, el fraude quedaría impune.
1. Primera hipótesis: Aunque efectivamente exista un fraude, se dispone de medios

para sancionarlo, sin necesidad de recurrir a nuestra noción.
He aquí algunos ejemplos:
e) Matrimonio.
Supongamos que dos españoles, para escapar a las prohibiciones establecidas por
su ley nacional, se trasladan al extranjero para celebrar allí su matrimonio; por
ejemplo, dos menores de edad que no han obtenido el consentimiento paterno.
Es te caso evoca el de los famosos matrimonios de Gretna Green, celebrados
clandestinamente en la frontera de Escocia, 1052 en que un herrero se limitaba a
1052
Los matrimonios de Gretna Gree•n parecen haber encontrado su origen en la promulgación del
Estatuto de Lord Hardwick. Hacia fines del siglo XVII, hasta la promulgación del Estatuto en 1753,
existía en Inglaterra un tráfico de matrimonios clandestinos. Diferentes medidas legislativas, que tuvieron
por objeto impedir la clandestinidad, fueron, sucesivamente, objeto de maniobras fraudulentas corona das
de éxito.
Los matrimonios clandestinos estaban prohibidos por la Iglesia; pero sacerdotes que habían colgado el
hábito, confinados en la prisión de Flect, unían a las parejas en secreto. Otros matrimonios clandestinos se
llevaron a efecto en la capilla privada del famoso Keith de Mayfair. El Estatuto de Lord Hardwick ordenó
la publicación de bandos y la celebración de los matrimonios en una capilla pública.
Pero se sabía que en Escocia eran válidos los matrimonios por simple consentimiento. Los ingleses que
-deseaban evitar las publicaciones, se dirigieron, entonces, a Gretna Green, el pueblo más cercano a la
frontera inglesa, para contraer allí matrimonio por simple consentimiento. Para agregar un cierto decoro al
acto, el herrero del pueblo, legalmente facultado para ello, realizaba un "matrimonio de aparato".
Estos matrimonios fueron declarados válidos en Inglaterra, probablemente, como lo sugiere Dicey, porque
en esa época la unión de Inglaterra y Escocia era precaria y la invalidación de esos matrimonios habría
producido en Escocia una reacción negativa. Sin embargo, es evidente que una situación así tenía que ser
modificada y sólo una nueva legislación podía hacerlo. En 1856, él Lord Drougham's Act dispuso que
esos matrimonios no serían válidos excepto "si una de las partes había vivida en Escocia durante los 21
días inmediatamente pre cedentes al matrimonio, o tenía su residencia habitual en Escocia a la fecha de
198.
extender un acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él
manifestando su .deseo de contraer matrimonio. En conformidad al Derecho
escocés, el matrimonio era válido; pero no siempre lo era con arreglo a la ley de
los contrayentes, los cuales no han aprovechado los beneficios de la ley escocesa
sino para evadir la aplicación de su ley nacional.
Para anular estos matrimonios los tribunales españoles no tendrían necesidad de
recurrir a la noción del fraude a la ley, puesto que el estado y la capacidad legal
de los españoles, aunque estos se trasladen a país extranjero, se rigen por la ley
nacional; en consecuencia, el español que se haya casado en el extranjero
esquivando las reglas de capacidad de su país de origen, ha violado lo dispuesto
en su propia legislación, motivo por el cual su matrimonio es tan nulo como si lo
hubiese contraído en España. En la misma ley violada se encuentra, pues, un
remedio.1053
Si los menores que han contraído matrimonio en Gretna Green, sin el
asentimiento de la o las personas llamadas a otorgarlo, fueran chilenos, el
matrimonio no sería nulo, pero existirían otras sanciones: podrían ser
desheredados por el ascendiente que debió consentir y por todos los demás
(artículos 114 y 1208 del Código Civil); y, si el causante no ha hecho testamento,
quedarían, en todo caso, privados de la mitad de lo que legalmente les
corresponde en la herencia (artículo 114 del Código Civil); el ascendiente sin
cuyo consentimiento se casó el menor puede revocar las donaciones hechas a
éste antes del matrimonio (artículo 115 del Código Civil); y, según algunos
autores que se basan en los artículos 968, 979, 1208, 1210 y 324 del Código
Civil, perderían el derecho a alimentos congruos y sólo serían acreedores a los
necesarios para sustentar la vida, opinión esta última si bien no compartida por
todos. Por último, cabrían en el caso las sanciones penales señaladas en los
artículos 385 y 388 del Código Penal.
éste". Este Act no parece haber agotado la controversia, puesto que más tarde, en 1937, se falló que es
culpable de bigamia un hombre casado que con trae matrimonio- con otra persona en Gretna Green,
aunque haya cumplido los 21 días de residencia. Este affaire vino a despertar una controversia dormida
desde hacía 65 años más o menos (Verplaetse, obra citada, p. 2).
1053
198.
f) Divorcio
Supongamos que dos chilenos, no pudiendo obtener su divorcio en Chile, se
trasladan a Uruguay y lo consiguen allá sin previo cambio de nacionalidad. No
obstante existir un ánimo fraudulento, no es menester recurrir a la noción del
fraude a la ley para evitar la aplicación de la ley extranjera. En efecto, en materia
de estado y capacidad, los chilenos permanecen sujetos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero (artículo 15 del Código
Civil). Como con el divorcio han violado abiertamente la ley chilena, ésta será
viciada de nulidad ante esa ley, y no producirá efecto en Chile.
g) Validez de sociedades.
Puede decirse que la jurisprudencia de así todos los países es unánime al decidir
que la validez de una sociedad se aprecia por la ley del lugar de su centro social,
que es igualmente, el que fija su nacionalidad para aquellos que admiten la
nacionalidad de las sociedades. Pues bien, este sistema ha debido luchar contra
los intentos para burlar la ley. Así, ha habido fundadores de sociedades francesas,
por ejemplo, que han establecido el centro social en país extranjero por ejemplo,
Inglaterra con el objeto de gozar de los beneficios de una legislación más
tolerante, a pesar de que la sociedad ha sido en realidad constituida en Francia.
Como lo podemos observar, en estos casos el centro social constituido en el
extranjero no ha sido sincero, "consistiendo a veces -como dice Niboyet- en un
simple local en armonía con la importancia de la sociedad, otras veces, en una
sola habitación; y otras, en fin, el centro social se limita a un buzón para cartas.
En los cartones verdes de la oficina de un solicitar de Londres se han visto los
nombres de centros sociales ficticios".1054 Uno de los casos más célebres ha sido
el de la sociedad llamada The Moulin Rouge Attractions Limited, en que se
trataba de una entidad constituida en Londres según la forma inglesa, pero cuyo
principal objeto consistía en la explotación del conocidísimo establecimiento
parisiense llamado Moulin Rouge. El Consejo de Administración se componía
exclusivamente de personas residentes en París, de nacionalidad francesa. Se
1054
198.
reunía en dicha ciudad, en donde también se encontraban la dirección, la
contabilidad, el archivo, etc. El capital había sido recogido en Francia y sólo se
había recurrido al solicitar inglés para dar a la sociedad la forma externa de una
sociedad británica.
En todos estos casos se ha dicho que la validez de una sociedad depende de la ley
del lugar donde realmente se encuentra su centro social, y el verdadero centro
social es aquel punto donde se halla concentrada la actividad jurídica de la
sociedad; donde se reúnen el Consejo de Administración, las Asambleas
Generales y donde están agrupados los servicios esenciales de la empresa. El
buzón de cartas en Londres no es un centro social propia mente tal, sino un
centro social ficticio.
En estos casos, bastará pues, comprobar la simulación y no habrá necesidad de
recurrir a la noción del fraude a la ley, porque las leyes dicta das para las
sociedades sancionan directamente la violación de sus disposiciones.
h) Contratos
También hay simulación en el siguiente caso:
Dos españoles celebra n en España un contrato en el cual, con el objeto de
someterse a una ley más venta josa, insertan una cláusula declarando que ha sido
firmado en Londres. El proceder de estas partes puede ser sancionado sin
necesidad de recurrir a la noción del fraude a la ley, puesto que hasta con probar
que el contrato ha sido firmado en .España.
2. Segunda hipótesis: Casos en que, de no recurrir a nuestra noción, el fraude

quedaría impune.
En todos los casos citados hemos eliminado la intervención de la noción del fraude a la
ley, ya que se ha podido constatar la existencia de otros preceptos que permiten
solucionar los .problemas allí expuestos.
198.
Pero hay casos en que no es posible aplicar ninguna otra sanción; entonces es menester
recurrir a nuestra noción. Es absolutamente necesario evitar que el fraude quede impune,
ya que, de lo contratado, las leyes imperativas en Derecho interno se convertirían en
facultativas en las relaciones internacionales. La proyección reflejada sobre la pantalla
del Derecho Internacional ya no sería exacta; la imagen aparecería completamente
deformada, como si hubiese atravesado un prisma.
En el asunto Bauffremont, por ejemplo, el único remedio de que podía disponer el juez
para impedir que la princesa invocara su ley personal alemana para divorciarse y
contraer nuevamente matrimonio, era la noción del fraude. De no haber podido disponer
de este remedio, el segundo matrimonio de la princesa habría sido válido con respecto a
Francia.
Sección cuarta
EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN DE LA NOCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Una vez cometido un fraude a la ley, se presenta el problema de saber cuál ha de ser la
actitud que ha de tomar el juez del país cuya ley imperativa fue eludida. Luego, si los
jueces del Estado bajo cuyas leyes el sujeto se ha cobijado, por considerarlas más
ventajosas, eludiendo las normas verdaderamente competentes; deben o no sancionar el
fraude urdido. Por último, si los terceros países, a los cuales los interesados desean
mezclar en sus maniobras, al hacer valer en ellos los efectos obtenidos mediante el
fraude, deben sancionarlos o permitirlos, desconocerlos o reconocerlos.
Los efectos del fraude a la ley pueden, pues, estudiarse desde tres puntos de vista: del
país evadido, del país invadido y de un tercer país.
1. Efectos del fraude a la ley con respecto al país defraudado o evadido.
198.
¿Qué efectos produce el fraude cuando éste se ha cometido contra la ley del tribunal que
va a conocer el juicio, o sea, cuando se trata de un fraude a la lex fori? ¿Debe el tribunal
declarar nulo el medio que se empleó o desconocer los efectos del fraude? Con respecto
a las naturalizaciones fraudulentas realizadas con el fin de divorciarse, por ejemplo, en la
doctrina existe divergencia acerca de cuál ha de ser el castigo si declarar nula la
naturalización o solamente desconocer los efectos, esto es, el divorcio obtenido mediante
la naturalización fraudulenta.
La jurisprudencia francesa sostuvo, en un principio, que la naturalización era nula y que,

por consiguiente, el interesado conservaba la nacionalidad primitiva. Tal fue la solución
dada por ciertas decisiones judiciales al affaire "Bauffremont Bibesco'': la naturalización
fraudulenta de la princesa no era válida y, en consecuencia, no había dejado nunca de ser
francesa.
Posteriormente, se reaccionó contra esta doctrina y es así como el Tribunal de Casación

de Francia estableció en su lugar una diferente, que es la que ha prevalecido en la
práctica si la naturalización había sido concedida regularmente por un Gobierno
extranjero, un tribunal francés no tenía derecho a decir que tal naturalización no era
válida; lo único que podía hacer era desconocer ciertos efectos a dicha naturalización.
Así, se falló que la princesa había llegado a ser válidamente alemana, ante lo cual
Francia nada tenía que decir; pero como la naturalización se había obtenido con el objeto
de divorciarse, lo que era inoponible al Derecho francés era el divorcio y, como
consecuencia, su segundo matrimonio era nulo.
Con esta decisión, los propósitos de la princesa se vieron frustrados; no consiguió el fin
deseado y solamente conservó intacta su nueva nacionalidad, que era precisamente lo
que no le importaba. En resumen, se anuló el resultado obtenido que alteraba el orden
social, y se dejó intacto el medio empleado para realizarlo, que en realidad permanece al
margen de toda acción directa sobre el campo jurídico de la ley atropellada.
198.
Prosper Fedozzi tiene una opinión divergente, dice que "si el juez estima que su orden
jurídico admite el principio del fraude a la ley, deber a examinar si la naturalización
extranjera de un ciudadano ha sido fraudulenta y, en caso afirmativo, negarle valor, sin
esperar a discutir, siguiendo los numerosos caso de la doctrina y jurisprudencia, la
cuestión de saber si le está permitido controlar la legitimidad de un acto de
naturalización extranjera. De tal discusión no hay razón de ser, porque la idea de fraude
implica una lesión al orden jurídico y es evidente que el acto intentado por el fraude no
puede ser considerado como válido por el orden jurídico lesionado y el juez está
obligado a detenerlo, de ello resulta necesariamente el poder examinar el acto
previamente a fin de asegurarse si está o no viciado por el fraude. 1055 Refiriéndose al
asunto Bauffremont, dice: "Es preciso llamar la atención a fin de evitar equívocos que,
en el caso indicado, el examen del juez no alcanza la legitimidad del acto público
extranjero. Puede que el acto sea perfectamente legítimo respecto de la ley que le sirvió
de fundamento y que, por otro lado, ésta sea la única ley que la autoridad de la cual
emanaba pudo tomar en consideración el juez no debe tener esto en cuenta, sino
solamente examinar si el acto es contrario a cualquier regla o principio de su propia
legislación. En otros términos, el criterio del juez no está dado por el Derecho
extranjero, pero sí por su propio Derecho, cuya decisión no invalida el acto en sí mismo,
sino que le tacha solamente los elementos, para cuya existencia el Derecho del juez
subordina la eficacia del acto a los límites de su dominio. No se puede ver en esto
obstáculo alguno al orden jurídico internacional".1056
También Batiffol opina que hay que negarle validez a la naturalización fraudulenta y no
solamente a sus efectos. ''Esta solución dice tiene la ventaja de evitar las complicaciones
de una naturalización que no producida sino efectos parciales".1057
1055
Fedozzí, Prosper: "De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des
Cours, 1929, tomo II, p. 198.
1056
Fedozzi, Prosper: "De l'efficacité extraterritoriale des loi set des actes de droit public", en, Recueil .des
Cours, 1929, tomo II, p 198.
1057
198.
Miaja, por su parte, opina que cuando el fraude consta de una pluralidad de actos
(naturalización en otro país y divorcio), es ilógica la solución que admite que la nulidad
alcanza al segundo acto: "Si la naturalización es válida -dice-, el divorcio pronunciado
en el extranjero afecta a personas que han dejado de ser nacionales y carecen de contacto
actual con la legislación del país defraudado". Y agrega: “Declarar, por el contrario, que
una persona no posee la nacionalidad que le ha conferido otro Estado, es claramente
mezclarse en asuntos interiores de éste”. Estima, en cambio, que la inclusión de este
supuesto en la esfera del orden público ya que el concepto de fraude aplicado al Derecho
Internacional Privado resulta, según él, tan inconsistente como superfluo, bastando la
noción del orden público para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un
fraude a la lex fori permitiría admitir la naturalización y denegar validez al divorcio sin
apelar a la noción del fraude.1058
2. Efectos del fraude a la ley con respecto al pais cuya ley se invoca o país
invadido.
En este caso, se trata de averiguar qué efectos produce el fraude que se ha cometido
contra las disposiciones de una ley extranjera y que se ventila ante los tribunales del país
cuyas disposiciones aprovecharon las partes para realizarlo.
Los tribunales de los países cuya ley se invoca a consecuencia de un fraude aceptan la
validez de la aplicación, sin reservas, de la nueva ley, sin consideración alguna a la ley
extranjera defraudada. Así, la jurisprudencia francesa, en el affaire Ferrari -en el cual
una italiana se naturalizó francesa con el único fin de obtener el divorcio-, consideró
oportuno conceder el divorcio aplicando la ley francesa.1059 Se estima que debe aplicarse
la nueva ley porque cuando hay un caso de fraude a la ley, es indispensable que la ley
burlada o eludida sea la lex fori, lo que no sucede en este caso. Los tribunales, se dice,
1058
1059
Sentencia de 6 de julio de 1922.
198.
no tienen la misión de proteger o res guardar la autoridad de leyes extrañas, sino
únicamente de la propia.1060
Niboyet estima que, en este caso, hay que distinguir qué naturaleza tiene el fraude a la
ley en el país invadido:
c) Si allí se estima que el remedio de la noción del fraude a la ley no es más que un
caso de orden público, entonces es lógico que los tribunales apliquen la nueva
ley -su ley-, porque "¿cómo podrá quebrantarse el orden público del país n
cuestión, cuando precisamente es su ley la que se invoca?"
d) Si, en cambio, se parte de la base que la noción del fraude tiene por objeto
sancionar toda ley imperativa, "hay que admitir que, en los diversos países habrá
que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que
esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente". Agrega que
el respeto que se debe a las soberanías debiera incitarles a poner territorio a los
fraudes en lugar de proporcionarse la satisfacción de aplicar su propia ley.
Refiriéndose al caso Ferrari, dice que hubiera sido preciso manifestar a la interesada que
había adquirido la nacionalidad francesa con el propósito de violar la ley italiana y que
si, en lo sucesivo, la normal era aplicarle la ley francesa, la noción del fraude a la ley
conducía, excepcionalmente, a que continuase sometida al imperio de la ley italiana.1061
3. Efectos del fraude a la ley con relación a terrceros países.
En este caso, también se trata de un fraude contra las disposiciones de una ley extranjera,
pero que se promueve ante los tribunales de un Estado cuyas leyes ni han sido violadas
ni han sido utilizadas para realizar el fraude.
1060
Anninjon, obra citada, tomo I, pp. 246-248.
1061
198.
También acá será necesario precisar el fundamento que se le atribuya al fraude a la ley
en las distintas legislaciones.
c) Si, como sostienen algunos, es una aplicación del orden público, el primer Estado
rechazará o aceptará la nueva ley según contraríe o no su orden público. Así, en
el caso Ferrari, si la mujer hubiera pretendido invocar su divorcio ante un juez
español, éste lo podría haber rechazado. Más si lo hubiese alegado en Bélgica,
país que tiene el mismo orden público francés, podría haber sido aceptado. La
solución dependerá, pues, del orden público del tercer país.
d) Por el contrario, si se hace derivar el fraude a la ley de la noción del respeto y
sanción de las leyes imperativas, el tercer país debe rechazar la nueva ley y
aplicar la ley imperativa violada, porque es la única competente.
DOCTRINA
Francia suele ser designada como el país en que se ha gestado la noción del fraude a la
ley. Es verdad que, en un momento determinado, se registró una crisis, y autores muy
importantes -Perroud, Lepaulle- dudaron de la solidez del concepto y procedieron a
criticarle en forma abierta. Sin embargo, esta crisis dio paso a una renovación de la
doctrina, con estudios brillantes como los de Batiffol, Donnedieu de Vabres,
Francescakis, Louis-Lucas, Maury, Niboyet y otros.
En Italia, la teoría del fraude a la ley fue acogida, en un principio, con evidente
desconfianza; pero puede decirse que ha' ido abriéndose paso, como lo prueban los
trabajos de Fedozzi y, más recientemente, de Bentivoglio, Betti y Vitta.
En Alemania la noción del fraude a la ley no había encontrado un clima favorable. Los
autores procedían a impugnar la o a estimarla subsumida en el concepto de la "cláusula
de reserva", bien para identificarse con ella, bien para constituir una de sus subespecies.
Actualmente, esa posición ha sufrido una evolución. Como muy significativos deben
198.
considerarse los trabajos de Kegel, Neuhauss, Schnitzer y, especialmente, de Raape,
quien, en la última edición de su obra, dice haber revisado su actitud para dar acogida al.
concepto como expresión y realización del principio de la buena fe.
La doctrina española no ofrecía, hasta tiempo atrás, dificultad s en la exposición del

fraude a la ley. Había una casi uniformidad a criterio y la recepción de la doctrina
extranjera que lo aceptaba había sido ostensible. En una época más reciente, la anterior
uniformidad comenzó a resquebrajarse parcialmente. Es así como Miaja, por ejemplo, ha
adoptado en todo instante una resuelta actitud impugnadora, resistiéndose a admitir la
necesidad y la autonomía del principio, apoyándose en la conocida doctrina que estima
que el fraude constituye- una subespecie del orden público. Más recientemente, la
polémica se ha reavivado como consecuencia de la actitud adoptada por Sánchez
Apellániz, quien insiste en la defensa del principio, ya que "pueden existir supuestos en
que no juegue el orden público y, sin embargo, el acto fraudulento debe ser rechazado,
cosa sólo posible mediante la prohibición del fraude, la: que,¡or con siguiente, no resulta
superflua".1062
Con insistencia se ha hablado del conocimiento que los anglosajones han tenido del
concepto de fraude a la ley. Sin embargo, en el examen hecho por Verplaetse se citan
nombres y obras anglosajonas de estos últimos tiempos, los hallamos múltiples rasgos de
lo que viene considerando como fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado. Los
Estados Unidos, después de la Segunda Guerra Mundial, se han mostrado propicios en
recoger elementos de fraude a autores tales como Cheathari1, Dowling, Growold y
Goodrich. En Inglaterra se ostentan en sentido semejante internacionalistas como
Graveson, Fleming, Morris Schrhitthoff.
1062
Sánchez-Apellániz, citado por Miaja, obra citada, tomo I, p, 385.
198.
La doctrina de los países del campo socialista defiende cálidamente el principio y
solamente difiere en cuanto a s fundamentación y efectos (Gojchbar, Lunz, Pereterski-
Krylov, Reczei, Wiern y otros).1063
En general, podemos decir que, en los tratadistas que aceptan la noción de fraude a la
ley, se encuentran Reminjo Bartin, Batiffol, Bouhier, Chéron, Debois , Donnedieu de
Vabres, Foelix, F. cescakis, Froland, Lapradelle, Laurent, Larcbours-Pigeonniere,
Ligeropoulo, Louis Lucas, Maury, Niboyet, Pillet, Renusso, Ripert, Savatier, Valéry,
Verplaetse, Vid Boeck, Derburg, Gutzwiller, Raape, Regel, bergen, Romer, Wolff,
Bentivoglio, Beta Fedozzi, Fiore, Vitta, Ott olenghi , Roto nd! Cheathain, Dowling,
Fleming, Goodrich Graveson, Griswold, Lewellyn Davies, Morris, Phillimqre,
Schmitthoff, Story, Wet. tlake, Politis, Paul Voel, Badiali, Gojch barg, Lunz, Pereterski-
Krylov, Recz Wiemann, Aguilar, Sánchez - Apellániz Trías de Bes, Alfonsín, Carlos
Alberto Alcorta, Batbosa de Magalhaes, Federico de Castro, Goldschmidt, Bustamante
Velos Chávez, Zeballos, Albónico, Duncker, Guzmán Latorre, Ramírez Necochea Varas
y otros.
Sostienen, en cambio, que el fraude es inadmisible, autores tales como Auclinet,

Botillenois, Despagnet, Lepaulle, Perroud, Rolin, Vareilles-Sommieres, Weiss Anzilotti,
Diena, Pacchioni, Quadri, Lroell.
Los tribunales alemanes, en cambio, han estimado que el concepto del orden público es
suficiente para combatir eficazmente el fraude a la ley, sin que haya necesidad de crear
una institución jurídica diferente.
1063
Aguilar, obra citada, volumen I, tomo II, pp. 89 y siguientes.
198.
A pesar de que la legislación chilena no se ocupa del fraude a la ley en el Derecho
Internacional Privado, cabe preguntarse si los actos ejecutados en fraude a la ley son
aceptados por ella, o bien son nulos y de ningún valor.
OPINIÓN DE DUNCKER
El profesor Duncker recurre a la historia de nuestro Código Civil para inferir cuál fue el
criterio de don Andrés Bello al respecto y compara la redacción primitiva del artículo 15
de dicho Código, tal como aparecía en el Proyecto de 1853, con su texto definitivo.
El Proyecto establecía, en su artículo 11, que los chilenos quedaban sujetos a ciertas
leyes patrias, las relativas al estatuto personal, “no obstante su residencia, domicilio o
naturalización en país extranjero”. En consecuencia, dicho precepto le negaba sus
efectos a la naturalización del chileno en lo concerniente a su estatuto personal. "Ahora
bien dice Duncker ¿qué motivos pudo tener el redactor de dicha disposición para
desconocer en esta materia los efectos del cambio de nacionalidad del chileno? La única
razón atendible que pudo tener en vista -agrega- es que temía que su naturalización fuese
fraudulenta y realizada con el exclusivo objeto de sustraerse al imperio de las leyes
nacionales en lo relativo a su estatuto personal; y fue tan grande este temor que optó por
presumir fraudulenta la naturalización, negándole sus efectos jurídicos. El Proyecto de
1853 admitía, pues, implícitamente la existencia de la institución del fraude a la ley, por
lo menos en lo relativo a la naturalización y a las leyes personales".
Duncker continúa diciendo que, con posterioridad, don Andrés Bello recapacitó y,
tomando en cuenta posiblemente el absurdo que significaba dejar sometida a las leyes
chilenas a una persona que, en virtud de su naturalización en país extranjero, había
dejado de ser ciudadano chileno, suprimió del artículo II del Proyecto las palabras "o
naturalización", con lo que la disposición quedó en la forma en que actualmente se
encuentra en el artículo 15 del Código Civil vigente. De acuerdo con ella, el chileno que
se naturaliza en país extranjero deja de permanecer sujeto a las leyes patrias a que se
198.
refiere el señalado artículo 15, cualquiera que haya sido el fin o propósito que lo haya
guiado, y aun cuando haya sido solamente el de modificar su estatuto personal en algún
punto especial. "El respeto a los efectos jurídicos propios de una naturalización
consumada pudo, pues más en el ánimo del redactor de nuestro Código Civil, que el
deseo muy plausible de evitar actos fraudulentos, lo que significa en el fondo rechazar la
institución del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, por lo menos en lo
relativo al estatuto personal de los chilenos".1064
OPINIÓN DE ALBONICO
No participa este profesor de la opinión de Duncker, según la cual nuestro Código Civil
aceptaría los actos fraudulentos. Dice: "Si don Andrés Bello suprimió del actual artículo
15 las palabras 'o naturalización' no fue con el espíritu de aceptar el f:raude. Las razones
de la supresión son otras:
4) No era posible dejar a los chile nos sometidos a la ley chilena cuando ya eran
nacionales de otro Estado, según las leyes de éste;
5) Si hubiera sido partidario de la aceptación de actos fraudulentos, habría
suprimido todo el artículo 15 del Código Civil, y;
6) Las palabras 'o naturalización' eran redundantes, pues por la naturalización en
país extranjero, según la Constitución de 1833, sólo se perdía la ciudadanía y no
la nacionalidad".
Apoyado en el artículo 24 del proyecto de minoría del Tratado de Derecho Civil de

Montevideo, presentado por el delegado chileno don Belisario Prats en 1889 y que dice
que "los actos que los ciudadanos de algunos de los Estados signatarios ejecutaren fuera
de su respectivo territorio con el fin manifiesto de burlar una prohibición impuesta por
1064
198.
las leyes patrias, probado el fraude, se reputarán nulos y de ningún valor", Albónico cree
que nuestra legislación acepta la institución del fraude.1065
NUESTRA OPINIÓN
También nosotros, basados en el artículo recién señalado -que el representante chileno

señor Prats presentara a la Comisión de Derecho Civil Internacional de que formaba
parte en el Primer Congreso de Montevideo-, creemos que los actos ejecutados en fraude
a la ley son nulos y sin ningún valor. Aceptamos plenamente la noción del fraude a la
ley por ser, a veces, el único medio de que pueden disponer los tribunales para dejar sin
efecto ciertas maniobras de las partes, destinadas a burlar las normas obligatorias del
sistema jurídico al cual pertenecen, manejos que, de dejarse impunes, se tornarían cada
día más frecuentes. Es absolutamente necesario que el respeto de la ley imperativa
interna sea asegurado no sólo en el Derecho interno, sino también en el Derecho
Internacional, sancionando a aquellos que pretenden, en beneficio de intereses
particulares, sacrificar los de una comunidad mediante actos aparentemente lícitos.
Nuestro s tribunales han conocido de algunos casos de fraude a la ley. Así, por ejemplo,
tenemos el caso de un chileno que fue condenado a la pena de cinco años y un día,
motivo por el que perdió la capacidad o aptitud para obtener en Chile el título de
abogado, con arreglo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 523 del Código
Orgánico de Tribunales. Entonces se acogió al Convenio sobre mutuo reconocimiento de
exámenes y de profesionales entre Chile y Ecuador,1066 que en su artículo 1 establece que
''serán válidos en Chile los exámenes rendidos y los grados que se obtengan legalmente
por chileno o ecuatorianos en los Colegios, .Universidades o Corporaciones científicas
del Ecuador..."
1065
Albónico: Manual.., tomo I•, pp. 293 y 294.
1066
Suscrito en Quito, el 17 de diciembre, ratificaciones legales en Quito el 26 de mayo de 1937,
promulgado por decreto n° 961, de 7 de julio de 1937.
198.
La Corte Suprema, en sentencia de 9 de abril de 1960, estimó que se trataba de un caso
de fraude a la ley. En efecto, estableció que las reglas que contiene el Título XV del
Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, revisten indudablemente el
carácter de normas de orden público, no sólo por estar comprendidas en dicho cuerpo
legal, que tiene su fuente en la Constitución Política, sino, además, porque el título de
abogado es uno de los requisitos para desempeñar las más importantes funciones
judiciales y ello demuestra que la calidad de abogado está fundamentalmente vinculada
a la organización judicial de la República. Ahora bien, habiendo perdido .el interesado la
capacidad para obtener en Chile el título de abogado, "la Corte Suprema no puede
admitir que, en éste caso, surta efectos en Chile el Convenio de Reconocimiento de
Títulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, dado que conferir al ocurrente la
autorización para ejercer en Chile la profesión de abogado significaría amparar un
fraude a la ley, que, en la especie, consiste en burlar o eludir el mencionado precepto de
orden público mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios que establece .el
Convenio que se hace valer".1067
El otro es el caso "Soza con Del Campo". Don Ernesto Salbach Schoenberg, con el
objeto de eludir las disposiciones que en nuestro país establecen la indisolubilidad del
matrimonio y en vista de que su esposa, señora Emilia Soza Cerna, se negaba por
razones de conciencia a concederle la nulidad de su matrimonio, por lo cual no le era
posible casarse lícitamente en Chile con Doña Elvira del C. del Campo Gana, otorgó
poder al licenciado mexicano Carlos Schleske Rivera para tramitar un juicio de divorcio
ad vinculum en contra de su esposa . Este juicio fue seguido en rebeldía de esta última.
Una vez que el señor Salbach obtu vo el divorcio a espaldas de su mujer declarado en
fecha 22 de septiembre de 1950 por el juez mixto de primera instancia de Yautupec,
Cuarto Distrito Judicial del Estado de Morelos, contrajo matrimonio el día 28 del mismo
mes con doña Elvira: del Campo, por poder, también en México, en la ciudad de
Tlaquiltenango, Estado de Morelos.
1067
RDJ, tomo LVII, edición 1°, p. 52, considerando 6.
198.
Con el fin de eludir toda posible acción por bigamia de su primera esposa y de
mantenerla en la ignorancia, nos e inscribió en Chile el matrimonio mexicano sino un
año después de la muerte del señor Salbach -ocurrida en Santiago el 20 de agosto de
1961- , esto es, una vez transcurrido el plazo que contempla el artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil para ejercitar la acción de nulidad del matrimonio.
Durante la ejecución de todos los actos señalados, ni el señor Salbach, ni las señoras
Soza y Del Campo se movieron del país.
Doña Emilia Soza demandó a la señora Del Campo ante el Tercer Juzgado Civil de
Mayor Cuantía de Santiago, solicitando que no se reconocieran efectos en nuestro país a
ese divorcio y subsiguiente matrimonio, por haber sido ejecutados en fraude a la ley, y
que, como consecuencia de esa declaración, se ordenara a la Dirección del Registro Civil
cancelar la inscripción del matrimonio N° 380 del Registro de Matrimonios de la Oficina
de Recoleta. En efecto, los hechos eran constitutivos de fraude a la ley. Si el señor
Salbach y doña Elvira del Campo hubiesen sinceramente deseado someterse a la ley
mexicana y no burlar la ley chilena, probablemente se hubieran trasladado a vivir a
México, se hubieran probablemente naturalizado mexicanos o, al menos, habrían
constituido su domicilio en ese país, y la aplicación consiguiente de la ley mexicana no
hubiera sido sino la consecuencia de su conexión a México. Pero en lugar de ello,
durante la ejecución de los actos señalados, ni el señor Salbach ni doña Elvira del
Campo salieron, como lo dijimos de Chile; lo que revela que no había sinceridad en la
aplicación de la ley mexicana que se invocaba. Ahora bien, tal como se habían
desarrollado los hechos, la única manera de sancionar la burla a la ley chilena era
mediante la declaración del fraude a la ley, puesto que ya rio se podía aplicar la ley
chilena, dado que había transcurrido el plazo de un año que había para ello.
198.
La sentencia de primera instancia, dictada el 21 de noviembre de 1963, reconoció
expresamente la existencia de la noción del fraude a la ley en nuestro país. En efecto, en
sus considerandos 3°, 4° y 5° establecía lo siguiente:
"3° Que las partes de este juicio no discrepan en cuanto al hecho de que Salbach y su
mujer, doña Emilia Soza, en ningún momento estuvieron domiciliados en territorio
mexicano, añadiendo que Salbch confirió poder para que lo representara en la
tramitación del juicio de divorcio el licenciado mexicano Carlos Schleske Rivera.
4° Que de lo expuesto aparece que en la desvinculación conseguida por Salbach, los

cónyuges no se hallaban sujetos, válidamente, a la jurisdicción de tribunal extranjero
alguno, estando impedido uno y otra, ficticia o tácitamente, para prorrogar la
jurisdicción del tribunal llamado verdaderamente a- sentenciar.
5° Que de autos .consta que Salbach, al hacerlo, eludió los alcances prohibitivos de la
ley chilena, en cuanto se refiere a la disposición del vínculo matrimonial, lo que en sí
constituye un fraude a nuestra legislación, dado que Salbach sometió, mediante tal
subterfugio, la decisión del juicio a una jurisdicción que carecía de poder normal para
juzgar".
TITULO SEXTO
EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS
Capítulo primero
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIÓ DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
¿QUE ES UN DERECHO ADQUIRIDO?
198.
Existen dos momentos en la vida jurídica el primero es su nacimiento; el segundo, su
eficacia internacional. En primer lugar, el derecho debe nacer; su creación puede
producir una cuestión de Derecho Internacional Privado si los diversos elementos de la
situación jurídica se ligan a diferentes Estados, hay que escoger la ley aplicable.
Seguidamente, el derecho habiendo sido creado, adquirido, se pretende hacer valer por
su titular; su ejercicio implica igualmente una dificultad de derecho internacional
privado, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro diferente ¿es
que este segundo soberano deberá reconocer y proteger este derecho?
En materia de conflictos de leyes, cabe pues distinguir dos fases: el problema de

ejercicio de derechos, y el problema de los derechos adquiridos.
1. Problema de ejercicio de derechos.
Se trata, en este caso, de investigar cuál es la ley competente para dar nacimiento a un
derecho, para modificarlo, para transformarlo; en fin, para extinguirlo. Por ejemplo, un
extranjero desea otorgar su testamento en Chile. ¿De acuerdo a qué ley debe hacerlo, a la
ley local o a su ley nacional? Un extranjero desea contraer matrimonio en nuestro país,
¿qué leyes deberá observar para que su matrimonio sea válido?
Este problema de adquisición o de extinción de derechos es, pues, un problema de

conflicto de leyes propiamente de echo. Un concepto supone que una relación de
derecho suscita dudas en cuanto al legislación que debe serle aplicada; pregunta si esa
relación cae bajo la acción de tal o cual ley o, lo que es lo mismo, en qué medida está
sometida a la autoridad de la una o de la otra. Se trata por tanto, de designar entre
numerosas leyes aquella que es competente y a cuyas disposiciones es, por consiguiente,
menester atenerse para crear algo jurídicamente nuevo, para modificarlo, transformarlo o
para extinguir el derecho ya nacido.
2. Problema de derechos adquiridos.
198.
Una vez que derecho ha nacido de un derecho o dejado de existir con arreglo a las
disposiciones de la ley competente, es preciso determinar los efectos que él puede
producir, o de reproducir en los diferentes países. ¿Deberá considerarse en toda la
existencia de este derecho al Estado en cuyo territorio ha nacido –dice Pillet- o del
deberá reconocer en otro Estado cualquiera, teniendo el Gobierno de este Estado, si el
caso llega, que presentar el apoyo de la fuerza pública al titular de este derecho para
asegurarle el goce de las ventajas que el mismo implica? Si es así, si un derecho
regularmente adquirido debe ser respetado en todo lugar, ¿en qué límites se contendrá
este principio de respeto y por qué excepciones justas habrá que modelarlo?" Y agrega
"Tales son lo títulos exactos de esta nueva cuestión”.1068
Ya no se trata, pues, de un problema de conflicto de leyes propiamente, puesto que no se

pretende averiguar la conformidad a qué ley se creará o se extinguirá el derecho. Lo que
se desea saber es el efecto que el derecho producirá en un país distinto de aquel en donde
se ha generado, esto es, en qué condiciones podrá ser reconocido dicho derecho en el
extranjero. Este es el problema del reconocimiento de los derechos adquiridos llamado
también problema de la importación de los derechos.1069
Supongamos, por ejemplo, que un extranjero casado viene a Chile. Ya no se trata de

encontrar la ley competente para que pueda contraer matrimonio en nuestro país. Lo que
hay que averiguar en este caso es si se va a reconocer en Chile el matrimonio que este
extranjero ha contraído fuera de él.
Podemos apreciar que, cronológicamente, ambos problemas no se plantean en el mismo

momento. El problema de los derechos adquiridos, no surge, sino después de nacido el
derecho. No se discute sobre los efectos de un derecho sino en tanto que se está cierto de
su existencia.
1068
Píllet: Principios..., tomo II, pp. 328, 329
1069
Niboyet : Principio…, p. 258.
198.
En resumen, los conflictos entre las legislaciones engendran, según el instante en que el
asunto se plantea, o una cuestión de adquisición de derechos o bien una cuestión de
derechos adquiridos. Por consiguiente, cada vez que nos encontramos en presencia de
una dificultad derivada de la divergencia existente entre las legislaciones, debemos
plantearnos estas dos cuestiones:
3) Se trata de hacer nacer un derecho que no existía: búsqueda de la ley competente

según el sistema de conflicto de leyes del juez que conoce del asunto; y
4) Se trata de un derecho ya nacido que quiere hacerse valer: aplicación del
principio de derecho internacional de los derechos adquiridos.
Durante mucho tiempo no se percibió la necesidad de la intervención en el campo

jurídico internacional de la noción de• los derechos adquiridos. Se resolvían los
conflictos entre las legislaciones sin aislar la cuestión del nacimiento del derecho, de la
del respeto del mismo. El resultado de ello, dice Pillet, fue "una oscuridad mayor que la
necesaria y una gran incertidumbre en cuanto a las soluciones, en una rama del Derecho
que tiene una particular necesidad de claridad".1070
Sin embargo, desde el momento en que hizo su aparición 1071 la idea de los derechos
adquiridos, fue criticada. Se le ha reprochado el de no servir para nada, el de complicar y
entorpecer el Derecho Internacional Privado, cuando la noción de conflicto de leyes era
perfectamente suficiente para resolver todas las cuestiones.
1070
Pillet: Principios..., p. 424.
1071
Esta idea de los derechos adquiridos la encontró expresada Von Bar por Titius en el siglo XVIII.
Eichom y Glilck la expusieron en el siglo XIX. Una exposición completa de esta nueva doctrina está
hecha por Sir William Scott, en el caso "Darlimple con Darlimple: "Una causa juzgada en un tribunal
inglés debe ser juzgada en conformidad a los principios de la ley inglesa aplicables al caso. Mas el solo
principio aplicable en el caso es el de que la validez de los derechos que derivan del matrimonio de Miss
Gordon debe ser regulada según la ley del país donde ellos -si existen- tienen su origen", citado por
Arminjon, obra citada, tomo .I, p. 272.
198.
La verdad es que, sin esta noción, no es posible asegurar en las relaciones
internacionales el reconocimiento de los derechos adquiridos. Las reglas de solución de
conflictos de leyes, esto es, los principios que nos informan de qué manera podría nacer
un derecho, no son suficientes para asegurar su eficacia internacional, como lo
demostraremos más adelante con algunos ejemplos.
Ambas situaciones, tan diferentes entre sí, nos muestran el abismo teórico que separa a
estos dos problemas el de los conflictos de leyes propiamente dichos y el del respeto de
los derechos adquiridos. "Conviene ahora insistir -dice Pillet- acerca de que las
cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son
independientes por completo de los conflictos que las relaciones de derecho puedan
suscitar, y a veces existirán, aun en hipótesis, en las que no ha habido nunca, ni habrá
jamás, traza de conflicto".1072 Será pues necesario hacer una distinción por una parte, hay
casos en que el problema de los derechos adquiridos se presenta solo, sin que haya
habido un conflicto de leyes al otorgarse el derecho; por otra parte, hay casos en que los
dos problemas de adquisición y de respeto de los derechos adquiridos se presentan
sucesivamente.
PRIMERA HIPÓTESIS: EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

SE PRESENTA SOLO, SIN QUE HAYA HABIDO UN CONFLICTO DE LEYES
AL ORIGINARSE EL DERECHO
Esta hipótesis se refiere a aquellos casos en que no ha sido necesario resolver ningún
conflicto de leyes al originarse el derecho, porque no ha habido elementos extraños a la
soberanía nacional. Se trata de relaciones jurídicas nacionales en su origen que
posteriormente, se internacionalizan. Se plantea, por lo tanto, exclusivamente la cuestión
del derecho adquirido, cuestión distinta, cuya solución nos la proporciona el principio de
los derechos adquiridos. En esta hipótesis, por consiguiente, sólo puede regir la noción
de los derechos adquiridos. He aquí algunos ejemplos:
1072
198.
f) Dos personas, ingleses por ejemplo, se casan en Inglaterra, país del cual son
súbditos y en el cual tienen, a la vez su domicilio y todos sus intereses
pecuniarios, y permanecen en su país. He aquí una situación de carácter
estrictamente interior No hay que preguntarse, por lo tanto, con arreglo a qué ley
se ha celebrado el matrimonio. La solución de un conflicto de leyes supone la
intervención de un elemento extranjero, lo que no sucede en este caso. Se trata,
pues de una situación con motivo de la cual no surgirá duda alguna respecto de la
ley que haya de aplicarse y, por consiguiente, ningún conflicto. Es simplemente
una cuestión de derecho privado interno. No existe, hasta ahora, ningún
problema de Derecho Internacional Privado, es decir, de exportación de
derechos.
Pero puede muy bien ocurrir que, con él tiempo, estos ingleses tengan la
necesidad de invocar en el extranjero, por ejemplo en Francia, su calidad de
casados. En otras palabras, este matrimonio puede verse precisado a exportar su
estado civil.
Si el Derecho Internacional Privado se limitara a hacer una investigación con el
objeto de determinar cuál es la ley aplicable -lo que constituye un problema de
puro conflicto de leyes-, no se podrían saber todos los efectos que dicho
matrimonio podría producir. Es necesario, entonces, hacer intervenir otra noción,
in dependiente de la de conflicto de leyes; y esta noción es el principio de los
derechos adquiridos. En efecto, las reglas de solución de los conflictos de leyes
no tendrán aplicación para solucionar nuestro problema, porque en él no hay
ningún conflicto que resolver.
g) Dos cónyuges norteamericanos cuyo matrimonio ha sido celebrado en su país,
pasan por Bélgica durante un viaje ¿Cuál será su régimen matrimonial? En este
caso, tampoco se plantea una cuestión de conflicto de leyes, ya que los
norteamericanos, por haberse casado en Estados Unidos, no han podido contraer
matrimonio sino en conformidad a las leyes de su país. Es pues, un asunto de
derechos adquiridos.
198.
h) Una persona ha adquirido en un país determinado la calidad de hijo legítimo de
otra persona. Padre e hijo son de la misma nacionalidad, el nacimiento del hijo
ha tenido lugar en el país donde uno y otro son súbditos; según las leyes de ese
país, el segundo es, indiscutiblemente, hijo legítimo del primero. Ahora bien,
puede suceder que en el curso de su existencia, deba invocar esta calidad de hijo
legítimo en el extranjero, por ejemplo para recoger una herencia .o para justificar
su derecho a una pensión alimenticia. ¿En qué medida y en qué condiciones
podrá invocar su legitimidad? ¿Qué efectos resultarán a su favor en ese país
extranjero? ¿Qué excepciones podrán oponerse a las pretensiones que formule
basándose en su derecho de hijo legítimo?
Tampoco acá se presenta un problema de conflicto de leyes. Sólo surge el
problema en materia de derechos adquiridos.1073
i) Una persona adquiere en un país la propiedad de ciertos bienes muebles -un
automóvil, una colección de cuadros, un rebaño, etc.-, no cabiendo ninguna duda
de que en ese país esta persona se reputa propietaria de los bienes muebles
adquiridos. ¿Podrá ella invocar esta calidad de propietario en un país extranjero,
en Chile por ejemplo? Y, en caso afirmativo ¿de qué derechos le está permitido
usar en virtud de esta calidad? No ha habido un problema de conflicto de leyes
en el origen del derecho; todo entra en el campo de los derechos adquiridos.
j) Un francés celebra un contrato en Francia con otro individúo también nacional y
que, como él, está domiciliado en el mismo país. El primero se convierte en
acreedor del segundo, en conformidad a su ley común. Si el deudor
posteriormente se traslada y se establece en Italia, por ejemplo, ¿podrá el primero
perseguir a éste en Italia? Su crédito ¿será considerado como válido, como
susceptible de dar lugar a una ejecución forzosa? Y si esto ocurre, ¿en qué
medida podrán alterarse o modificarse estos derechos a causa de ser invocados
por el acreedor en país extranjero? Problema exclusivo de derechos adquiridos.
1073
Niboyet: Principios..., pp. 259, 260 y .261.
198.
Estos ejemplos bastan para justificar la noción de los derechos adquiridos. Es evidente
que podría citarse gran número de ellos, puesto que no hay relación alguna que, al
adquirir cierto grado de desarrollo, no dé origen a derechos adquiridos y pueda hacer
surgir la cuestión de su efecto internacional.
Pues bien, en todas estas hipótesis, en cuyo origen no ha habido un conflicto de leyes, el
principio del respeto de los derechos adquiridos es el único que puede proporcionar la
seguridad de que nadie discutirá n un país los derechos adquiridos en otro.
SEGUNDA HIPÓTESIS: LOS DOS PROBLEMAS DE ADQUISICIÓN Y DE

RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS SE PRESEN- TAN
SUCESIVAMENTE
Señalemos algunos ejemplos:
e) Si un individuo intenta una acción dé búsqueda de paternidad en un país en que

ésta está prohibida, su acción fracasará por ir contra el orden público de dicho
país y él no adquirirá, en consecuencia, la filiación de hijo natural.
Pero si el interesado intenta la investigación de la paternidad donde dicha acción
esté admitida, acción que, por lo tanto, no atenta contra el orden público de ese
país- , y gana el proceso, ¿podrá él prevalerse de su calidad de hijo natural para
exigir ciertos derechos en el país o países en donde su acción no había o no
hubiera podido ser entablada?
Así, por ejemplo, antes de 1912, un extranjero que hubiese intentado en Francia
una acción de investigación de la paternidad, habría fracasado en sus propositos.
Pero, presentando el caso ante los tribunales alemanes lo habría ganado o habría
sido reconocido como hijo natural. ¿Podría haber hecho valer en Francia los
derechos derivados de su nuevo estatuto?
Para responder a esta pregunta no habría sido suficiente averiguar qué se regía la
búsqueda de la paternidad, pues entonces habría sido menester aplicar la ley
198.
francesa, y como según ésta la indagación de la paternidad era contraria a orden
público antes de 1912, no habría podido reconocerse una filiación obtenida con
menosprecio de dicho orden público.
Los autores advirtieron que era imposible aceptar dicho resultado, pues este que
era conveniente que la calidad de hijo natural obtenida en un país fuera
mantenida, en principio, en los demás países; y como las normas de solución de
conflictos de leyes no servían para poder llegar a este resultado, era preciso
recurrir a una noción nueva, la de los derechos adquiridos. En consecuencia -y
continuando con el mismo ejemplo del hijo natural-, si la sentencia dictada por
los tribunales alemanes que le reconocían la calidad hubiese condenado al padre
a pagar una cierta cantidad de francos al mes se podrían haber embargado en
Francia los bienes necesarios para responder en la ejecución de esta sentencia.
f) Dos ingleses obtienen el divorcie en Francia. ¿Será posible que puedan invocarlo
en Italia -en donde el divorcio no se acepta-, para poder casarse allí nuevamente?
Si tomáramos este caso como un asunto de adquisición de derechos, la res puesta
sería, obviamente, negativa. En efecto, el divorcio con disolución de vínculo no
habría podido obtenerse en Italia y, en consecuencia, el divorcio de los ingleses
no habría podido producir ningún efecto en este país; Sin embargo a pesar de
ello, hay que admitir que, en la práctica, la solución contraria se impone y debe
ser reconocida.
En Francia, en la época en que el divorcio no existía, surgió también la dudé en
relación a si los extranjeros divorciados podían contraer matrimonio nuevamente
en dicho país. La Corte de Casación, en sentencia de 28 de febrero de 1860, se
inclinó por la afirmativa, si bien con un error, a nuestro entender, en los
considerandos pertinentes. En efecto, fundó su decisión en el siguiente
argumento: "Considerando que tal es la consecuencia del principio reconocido
por el artículo 3? del Código de Napoleón de la distinción entre las leyes
personales y las leyes reales". Creemos que no es porque el estatuto de los
esposos divorciados sea un estatuto personal que ellos pueden volver a casarse en
Francia. "Hay aquí, ciertamente -dice Niboyet-, una confusión entre el objeto de
198.
los estatutos y su correcta aplicación". Sin embargo, esta sentencia ha efectuado,
en su solución, una excelente aplicación de la noción de los derechos adquiridos.
g) Si dos individuos cambian de nacionalidad, estarán regidos en lo sucesivo por su
nueva ley nacional en lo concerniente a su estado y capacidad. ¿Qué ocurrirá con
los derechos ya nacidos antes de dicho cambio, en conformidad a la antigua ley
nacional? Así, supongamos que dos esposos se casaron bajo el imperio de una
ley que no permite el divorcio y, posteriormente, uno de ellos se naturaliza en un
país en donde el divorcio está permitido, mientras que el otro continúa unido a su
antigua nacionalidad. ¿Podrá usar el cónyuge naturalizado del derecho al
divorcio que su nueva legislación le confiere, o bien su matrimonio quedará
sometido a la antigua ley que lo regía con anterioridad a su naturalización?
Si sólo existiera acá un problema de conflicto de leyes, razonaríamos de la
manera siguiente puesto que el divorcio está sometido a la ley nacional, éste es
ahora posible, ya que la ley de la nueva nacionalidad lo admite. Sin embargo, si
se reflexiona un poco, podemos advertir que hay algo de anormal y de
contradictorio en esta disolución de matrimonio, que no produce ni puede
producir efecto más que con relación a uno de los cónyuges. Hacemos intervenir,
entonces, la idea de los derechos adquiridos, y, de acuerdo con ella, debemos
admitir que el divorcio continúa prohibido porque hay un derecho adquirido a la
indisolubilidad del matrimonio en virtud de la ley antigua, en beneficio de cada
uno de los cónyuges.1074
Es lamentable que la jurisprudencia francesa, después de haber rechazado los
divorcios pedidos en tales hipótesis, ten• diera más tarde a admitirlos a veces,
desconociendo la idea de derechos adquiridos, al menos cuando la naturalización
no adolecía de fraude (Tribunal del Sena, 3 de julio de 1896; en contra de
Narboria, 2-1 de diciembre de 1898; Tribunal de Casación, asunto Ferrari, 6 de
julio de 1922).
h) Un francés compra en Francia un bien mueble corporal, unautomóvil, por
ejemplo y luego lo lleva a Suiza. ¿Se le podrá discutir, al llegar a la frontera, su
1074
Niboyet: Principios…, pp. 261 a 264.
198.
derecho de propiedad sobre este objeto, como consecuencia de que, con arreglo a
la ley francesa, basta un simple contrato para adquirir la propiedad de un bien
mueble, mientras que la ley suiza ha conservado el sistema romano que exige la
tradición de la cosa? ¿Se podrá decir en Suiza al dueño del automóvil que ya no
es propietario del mismo por no haber intervenido la tradición exigida por la ley
suiza? Ciertamente que podría decírsele, y se debería hacer, si la noción de los
derechos adquirido no existiera en efecto, si los bienes muebles están sometidos
a la ley del lugar en que se encuentran, a permitir del momento de su llegada a
Suiza el automóvil estará sometido a la ley de este país, más exigente que la
francesa, y cuyo incumplimiento no da derecho de propiedad sobre el automóvil.
Pero tal solución es inadmisible, ya que es lógico reconocer dicha propiedad.
Todos están de acuerdo en mantener en principió este derecho, sin el cual no
habría seguridad en los negocios. Sin embargo, este reconocimiento no sería
posible si no existiera el principio especial de los derechos adquiridos. En efecto,
para continuar siendo propietario del automóvil, .sería necesario aplicar la ley
francesa, conforme a la cual fue comprado; pero, precisamente, no se puede
invocar el amparo de dicha ley, ya que el automóvil no está en Francia, siendo,
por consiguiente, demasiado tarde para aplicarla a un bien mueble que ya está
fuera de su órbita. Tampoco sería posible aplicar la ley suiza, porque ella rige las
adquisiciones que se verifiquen en Suiza. Si una vez en Suiza se vende el
automóvil, lógicamente la venta se efectuará en conformidad a las disposiciones
de la ley suiza; pero, mientras tanto, no es posible aplicarla para el caso de una
adquisición hecha en Francia. De manera que nos encontramos ante un verdadero
dilema no podemos aplicar la ley francesa, porque ella' no es la ley de la
ubicación; ni podemos invocar la ley suiza, porque aún no ha habido un acto
jurídico en Suiza. Es demasiado tarde para aplicar la ley francesa, y demasiado
pronto para aplicar la ley suiza. Como vemos, la teoría de los conflictos de leyes
es impotente para resolver nuestro problema. Por consiguiente, no se puede salir
de esta dificultad sino en virtud de un principio distinto, que es, justamente, el
del respeto de los derechos adquiridos. Aplicando esta noción, todas las
198.
dificultades desaparecen todos los derechos nacidos antes del cambio de
situación, en conformidad a la antigua ley de la situación, subsistirán mientras no
se adquieran, en conformidad a la nueva ley, nuevos derechos que la hagan
desaparecer. Por lo tanto, en nuestro ejemplo, la ley francesa rige las
adquisiciones hechas en Francia y, una vez que ellas han sido reconocidas,
subsisten hasta que se efectúe una nueva adquisición.
CONFLICTOS CONSECUTIVOS A UNA ANEXIÓN
El principio en estudio se aplica también a los conflictos .originados por una anexión de
territorio. Por efecto de la anexión, un territorio cambia de soberano y de legislación. El
Estado anexante no deja nunca de extender su legislación civil o penal a su nueva
adquisición.1075 Las leyes antiguas se convierten para él en leyes extranjeras, y su
combinación con las nuevas leyes suscita cuestiones muy delicadas, siempre que se
tratan de apreciar, desde el punto de vista jurídico, situaciones que, nacidas antes de la
anexión, prolongan sus efectos con posterioridad a su fecha. Pues bien, el país anexante
procura no rozar las situaciones anteriormente adquiridas, porque es preciso que
subsistan todos los derechos que existían con anterioridad a la anexión. Veamos algunos
casos:
e) En 1918, la Alsacia y la Lorena pasaron a ser francesas. Todos los derechos que
existían con anterioridad a la anexión fueron reconocidos como derechos
adquiridos. Antes de que dichas regiones pasaran a Francia, las únicas cuestiones
que debían ser resueltas eran las del Derecho Civil alemán. No había, pues,
1075
Antes no ocurría lo mismo, y los antiguos tratados. de anexión tenían cuidado de mantener, en los
países que cambiaban de soberanía, la autoridad de las leyes y costumbres anteriores. Con frecuencia
contenían también una confirmación de los poderes de los magistrados y de los derechos de los señores,
órdenes y consideraciones. Entre estos Tratados podemos señalar los siguientes: de 1118, entre el duque
de Venecia Ordilafo y la Civitas Arbensis; de 1305, entre Felipe el Hermoso y el arzobispo de Lyon; de
1343, en que se cedió el Del finado a Francia; de Brétigny, en 1360; de Troves, en 1420;- de Arras, en
1481; .de Cámbrai, en 1529; de 1680, dando la ciudad de Estrasburgo a Francia, etc.
Como es fácil advertir, en este sistema no tenía cabida el principio del respeto de los derechos adquiridos.
En efecto, él era inútil, puesto que las leyes encargadas de la garantía de. los derechos anteriores
permanecían siendo aquellas misma bajo cuyo imperio habían sido adquiridos. La anexión no tenía, pues,
ninguna influencia en el derecho de la Provincia (Pillet: Principios..., tomo II, p. 368).
198.
cuestión alguna acerca del nacimiento de derechos, o sea, no había conflictos de
origen. La cesión de Alsacia y Lorena a Francia no originó, por consiguiente,
sino una cuestión de reconocimiento de derechos adquiridos.
f) En Derecho alemán, la alienación mental del marido puede ser motivo de
divorcio. Con anterioridad al año 1918, varios alsacianos se divorciaron por esta
causa. Si no existiera el principio del respeto de los derechos adquiridos, habría
tenido que decirse que esos divorcios no eran válidos por cuanto éstos deben
someterse a la ley nacional, que en ese momento era la francesa, la cual no
admitía esta causal. Como esta conclusión era inaceptable, hubo que recurrir
forzosamente al principio de que un derecho, desde el momento en que ha sido
adquirido, conserva esta condición.
g) El Derecho alemán faculta al hijo adulterito para intentar una acción contra sus
padres, cosa que no es admitida por el Derecho francés. En este caso, no es
posible decir al interesado que ha ganado en el pleito, que todo lo obra do no es
válido, a causa de que el estatuto personal está sometido a la ley del Estado.
cesionario. Él tiene un derecho adquirido que es necesario respetar.
h) Con motivo de la anexión a Polonia de la parte este de la Silesia, llevada a cabo
en 1919, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional tuvo ocasión de aplicar
especialmente en su sentencia de 25 de mayo de 1926 (asunto de la fábrica
Chorzow) y en el dictamen de 10 de septiembre de 1923 (asunto de los colonos
alemanes en Polonia) el principio del respeto de los derechos adquiridos. En el
dictamen consultivo emanado de este Tribunal, de 10 de septiembre de 1923,
puede leerse lo siguiente: "El Tribunal se encuentra aquí en presencia de
derechos privados que se derivan de disposiciones legales o convencionales
expresas. Para los fines de este dictamen, basta con decir que aun los que
discuten la existencia, en Derecho Internacional, del principio de la sucesión de
los Estados, no pretenderán sostener que los derechos privados, incluso aquellos
que han sido adquiridos del Estado en su calidad de propietario, no se pueden
oponer válidamente al que le sucede en la soberanía".1076
1076
198.
En su reunión de Siena, de 1952, el Instituto de Derecho Internacional aprobó
unánimemente la ponencia del jurista ruso Makarov acerca de los efectos que los
cambios de soberanía pueden producir sobre los derechos de los particulares. En
ello se acepta la supervivencia de los derechos ele carácter privado después de la
anexión.1077
PRINCIPIO QUE RIGE EN MATERIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS
El principio general que rige la materia en estudio es el de que los derechos válidamente
adquiridos de acuerdo con la ley del país de su origen, deben producir sus efectos en
todas partes, o sea, aun fuera del país en que han nacido. 1078 -Dice Pillet: "En principio...
la ley a establecer aquí es tan cierta teóricamente, como prácticamente necesaria, y aun
puede decirse que, lejos de provocar conflictos, establece una perfecta concordancia
entre los intereses de los diversos Estados. Esta ley puede formularse así: todo Estado,
por regla general, debe asegurar en su territorio el respeto y la observación de los
derechos adquiridos, ley que puede calificarse uno de los fundamentos del Derecho
La verdad es que pugna con la equidad que si un acto o contrato ha sido ejecutado o
celebrado con estricta observancia de las normas jurídicas vigentes, no sea reconocido y
acata.do en todas partes. El extranjero debe, pues, obtener en todo tribunal el respeto de
los derechos adquiridos en otro país bajo el imperio de la ley extranjera. La parte que
ejecuta actos sucesivamente en dos Estados está exactamente en la situación de la
persona que, en un mismo Estado, está sometida a dos leyes, de las cuales la segunda
deroga la primera. Al llegar a un Estado distinto a ejecutar nuevos actos, el individuo se
encuentra para lo sucesivo sometido a la ley del lugar en que está actuando; pero esta ley
no puede regir lo que ha sido hecho en el pasado, en el territorio de otro Estado, puesto
que no estaba en Vigor en el lugar en que el acto anterior se llevó a efecto.
1077
1078
Pillet: Traité Pratique de Droit Internation al Privé, f'alis, 1923, p. 121.
1079
Pillet: Principios..., tomo II, p. 354
198.
IMPORTANCIA DE LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
La importancia del principio de que los derechos regularmente adquiridos deben

producir sus efectos aun fuera del país en que han nacido, es innegable. Descansa ella en
su evidente necesidad. En efecto, el principio es absolutamente necesario "para que las
leyes produzcan en el espacio -como dice Niboyet- todo su efecto útil".1080
Las razones dé su existencia son de hecho y de derecho:
c) La razón de hecho consiste en que si los derechos adquiridos en un país no

fueran respetados en los demás, no había posibilidad de comercio internacional
ni podrí existir en la sociedad ninguna relación d derecho privado. No habría
seguridad alguna para los particulares en cuanto a la protección y salvaguardia de
sus derechos1081 Una persona puede trasladarse de un lugar a otro, estaba
expuesta a un constante cambio de personalidad jurídica, así como un viaje o
cambia de vestimenta a medida que va cambiando de clima. Dice Pillet: "¿ Se
concebiría que un hombre, al abandonar su patria, se encontrara por ese solo
hecho despojado del conjunto del derecho, deberes que constituyen su persona
jurídica y social? ¿Es admisible -agrega que al pasar de un Estado a otro pierda
m hombre las cualidades de hijo legítimo, de esposo, de padre de familia, que
había regularmente adquirido? Y, sin embargo, estos derechos, estas cualidades,
estas prerrogativas, han tenido su base en actos o en hechos jurídicos realizados
en el extranjero; no pueden producir su efecto más que si se reconocen en las
reacciones internacionales la regularidad y la eficacia de las fuentes de que
derivan. si se lleva la idea de independencia de los Estados hasta el extremo de
afirmar que cada uno de ellos es dueño absoluto fe su territorio, no habría
inconsecuencia alguna al deducir de eso que un Estado no está obligado a
1080
Niboyet: Principios..., p. 261:
1081
Dicker, obra citada, pp. 430 y 431
198.
reconocer a una persona las cualidades jurídicas que ha adquirido bajo el imperio
y bajo la garantía de otras leyes. ¿Se intentará decir que un comerciante que sale
de su patria es ya dueño de las mercancías que transporta consigo? Sería absurdo,
pero sin este mismo absurdo no habría más que consecuencia lógica del defecto
de todo respeto por actos jurídicos realizados en el extranjero en virtud de leyes
extranjeras. El hacer aparecer estas consecuencias basta para mostrar la
necesidad del principio que únicamente permite descartarlas".1082
d) La razón de derecho consiste en que, tanto en Derecho interno como en Derecho
Internacional, cuando un acto ha sido ejecutado conformándose a las reglas
jurídicas, él "debe ser reconocido y respetado y producir sus efectos en todas
partes. Este reconocimiento constituye la mejor confirmación práctica del
principio de la comunidad jurídica internacional aplicado en el dominio del
Derecho Privado".1083
En resumen, dentro de la concepción del Derecho Internacional Privado al
servicio de la seguridad del tráfico jurídico, el respeto a los derechos adquiridos
aparece como una necesidad primordial y, por consiguiente, como una meta a
seguir en todos aquellos países donde .se encuentre negado por las leyes o por las
decisiones jurisprudenciales.
El profesor Ramirez Necochea estima que el principio del Derecho Internacional
de los derechos adquiridos que se invoca con el fin de dar seguridad a las
personas de que sus derechos serán reconocidos en el extranjero, carece de la
precisión necesaria para que sea eficaz, agregando que "se hace indispensable,
entonces, buscar nuevas fórmulas que aseguren el carácter que deben tener
algunos derechos, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los titulares
de ellos".1084
TERMINOLOGÍA
1082
Pillet: Principios. . ., to mo II, pp. 352 y 353.
1083
1084
Ramirez Necochea, obra citada, "Teoria Consticional", p. 79 y 80.
198.
La expresión "derechos adquiridos", acuñada por Pillet, ha sido objeto de críticas. Se
dice que, en rigor, el adjetivo sobra. Bastaría emplear la palabra "derechos", porque de lo
contrario se podría aceptar que hay derechos que no son adquiridos. Ahora bien, ¿cuáles
serían los derechos que no son adquiridos? Nos quedaríamos en el ámbito de las meras
expectativas, pero éstas nunca se consideran como derecho. Todo derecho subjetivo,
desde el momento que existe, tiene que ser adquirido, esto es, incorporado a la persona o
al patrimonio de su titular. En este sentido, se dice que es más exacta la expresión
empleada por Niboyet, quien, en la última fase de su pensamiento, ha hablado en vez de
"derechos adquiridos", de la cuestión de la eficacia internacional de los ''derechos
definitivamente constituidos".
Capítulo segundo
EL PRINCIPIO DEL RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, EN SI

MISMO.
El examen del principio del respeto de los derechos adquiridos nos plantea dos
interrogantes: ¿cuándo se está en presencia de un derecho adquirido? y ¿cuáles son los
efectos producidos por un derecho adquirido?
CONDICIONES DE EXISTENCIA DE UN DERECHO ADQUIRIDO
Para que un derecho sea reconocido como internacionalmente adquirido, debe reunir los
siguientes dos requisitos fundamentales:
3) Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente competente, según el

sistema de derecho internacional privado del país eh que se invoca; y
4) Que se haya cumplido con todas las condiciones impuestas internamente por esta
ley internacionalmente competente.
198.
El primer requisito es una cuestión de orden internacional; el segundo, una de orden
interno.
PRIMERA CONDICIÓN: ES PRECISO QUE EL DERECHO HAYA SIDO

ADQUIRIDO EN VIRTUD DE LA LEY INTERNACIONALMENTE
COMPETENTE SEGÚN EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO DEL PAÍS EN QUE SE INVOCA.
Para que un derecho se imponga al respeto de los diversos Estados, es indispensable que
la ley bajo cuyo imperio nació haya sido la ley competente. Ahora bien ¿cómo
determinarla? Como no existe una ley internacional que establezca cuál es la ley
internacionalmente competente para adquirir un derecho, es preciso que esta última sea
establecida por el sistema de derecho internacional privado del Estado en el cual el
derecho se invoca. Es indudable que no puede invocarse un derecho en un país
determinado más que cuando haya sido adquirido en virtud de la ley declarada
competente en dicho país. Una solución distinta violaría el principio de la independencia
de los Estados.
Por lo tanto, para que Chile, por ejemplo, estime adquirido un derecho, es necesario
haberlo adquirido mediante la ley que el sistema chileno declara ser internacionalmente
competente.
Examinemos ahora, al aplicar este principio, dos posibles hipótesis: la primera, aquella
en que según el sistema del país donde se hace la invocación, la ley competente hubiese
debido ser su propia ley; y la segunda, aquella en que su propia ley no es competente.
c) Primera hipótesis: se pretende reconocer en Chile un derecho adquirido, cuya

adquisición, según el sistema chile no de derecho internacional privado, debió
hacerse con arreglo a la ley chilena.
198.
No presenta este caso ninguna dificultad, por cuanto es evidente que no estamos
en presencia de un derecho adquirido. Un derecho no se considera adquirido
-cuando el asunto se plantea ante los tribunales chilenos- si no se ha cumplido
con la ley que, según el derecho internacional privado chileno, es la
internacionalmente competente, ley que, en el caso de la hipótesis, era la chilena.
Así, supongamos que se legitima a un chileno en Bolivia, en conformidad a la
ley boliviana, o que dos chilenos casados en Chile y domiciliados en Estados
Unidos obtienen su divorcio en dicho país, que rige a éste por la ley su domicilio.
Tanto la legitimación como el divorcio no constituyen derechos
internacionalmente adquiridos con respecto a cómo esto es, no pueden producir
ningún efecto en Chile, puesto que según el sistema de derecho internacional
privado chileno fueron adquiridos bajo una ley interna internacionalmente
incompetente. En efecto, con acuerdo al sistema de chile, los chilenos están
sometidos, en materia de estatuto Personal, a la ley patria, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero (artículo 15 del Código Civil) . Por lo
tanto, cuando la ley chilena es competente, no se puede reconocer en Chile un
derecho nacido en conformidad a una ley extranjera.
d) Segunda hipótesis: la ley del país eh el cual se quiere hacer valer un derecho
adquirido no era aplicable.
Supongamos que dos argentinos, casados en Uruguay, se divorcian en Estados
Unidos y desean hacer valer dicho derecho adquirido en Chile. Lo primero que
debe investigar el juez chileno es si un tribunal chileno hubiera debido ser
competente, hipótesis que recién examinamos. Es evidente que, si la competencia
debió pertenecer a un tribunal chileno, no puede haber derecho adquirido.
Pues bien, en el ejemplo es incuestionable que la ley chilena no era aplicable,.
No es, por consiguiente, ley interesada. Cabe hacerse, entonces, la siguiente
pregunta: al no pertenecer la competencia a un tribunal chileno, ¿es necesario
respetar el sistema chileno de conflicto de leyes o basta con que se haya espetado
la ley del país en que se pretende haber adquirido el derecho? Así, si se trata de
198.
una sentencia inglesa, ¿basta con probar que el tribunal era competente según el
Derecho inglés?
En el caso del matrimonio argentino, el juez americano ha aplicado la ley del
domicilio, lo cual no guarda conformidad con el sistema chileno de derecho
internacional privado. ¿Habrá que decidir que, según el sistema chileno, la
anulación del matrimonio depende de la ley nacional de los cónyuges y que
prevalecerá, por lo tanto, el sistema chileno de derecho internacional privado
sobre el sistema de Estados Unidos; no habrá que decidir que el divorcio es
válido porque el juez norte americano era competente según el sistema de
derecho internacional privado de Estados Unidos?
Según Niboyet y Pillet, al país donde ha de ejecutarse la sentencia es al que corresponde

decidir cuál era el tribunal competente, puesto que los tribunales deben asegurar, en toda
circunstancia, el respeto de las reglas nacionales de conflictos de leyes. Las reglas que se
refieren a los conflictos de leyes son reglas que afectan a la independencia de los
Estados, por lo que cada uno debe estatuir, acerca de ellas, con absoluta libertad. No
debe bastar -agregan- que el tribunal del país en que se dictó el fallo haya sido
competente de acuerdo a su sistema de derecho internacional privado, porque bien puede
darse el caso de que exista conflicto entre varios países extranjeros, de suerte que
también cada uno de ellos reclame la competencia en el asunto.1085
NUESTRA OPINIÓN
En nuestra opinión, cuando el país de importación del derecho no está interesado, si ha

podido adquirirse el derecho con arreglo a una ley extranjera -aunque va ya ello contra el
sistema de derecho internacional privado del mismo país de importación-, se le
considerará válidamente adquirido y se le deberá respetar.
1085
Pillet: Manual..., p. 434; Niboyet: Principios..., pp. 277 y 278.
198.
Por lo tanto, estimamos que el divorcio obtenido por el matrimonio argentino en
Norteamérica debe ser considerado como válido por nuestros tribunales.
Este problema se planteó, a propósito de la ejecución de sentencias extranjeras, ante el

Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Viena de 1924. Después de amplia
discusión, el Instituto decidió que para que una sentencia sea un derecho adquirido
principalmente sobre el terreno de la competencia, no basta con que ésta exista según la
ley del país donde la sentencia ha sido dictada. El Instituto se decidió, en consecuencia,
por el sistema propuesto por Pillet y Niboyet.
Creemos que la legislación chilena acepta el sistema que propugnamos en nuestra

opinión. En efecto, según lo establecido por el artículo 245 de nuestro Código de
Procedimiento Civil, para otorgar el exequátur a una sentencia extranjera es menester,
entre otros requisitos, que ''no se oponga a la jurisdicción nacional". Ello significa que
no haya debido ser un tribunal chileno el competente. Nada dice acerca de que la
sentencia debió dictarse de acuerdo a la ley competente según la legislación chilena.
SEGUNDA CONDICIÓN: ES PRECISO HABER CUMPLIDO CON TODAS LAS

CONDICIONES PRESCRITAS POR LA LEY DE DERECHO INTERNO, DE LA
LEY INTERNACIONALMENTE COMPETENTE PARA ADQUIRIR EL
DERECHO
Esta segunda condición exige que el derecho adquirido exista válidamente de acuerdo
con la ley que ha presidido su nacimiento. Es indispensable que se hayan satisfecho
íntegramente los requisitos exigidos por dicha ley, cualesquiera que ellos sean. Este es
un problema de Derecho interno. Así, por ejemplo, si debió adquirirse un derecho con
198.
arreglo a la ley brasilera, es necesario consultar los principios de derecho interno de esa
ley, para saber si se han cumplido sus condiciones y si, en virtud de dicho cumplimiento,
existe un derecho adquirido.
Analizaremos esta cuestión desde tres puntos de vista: del nacimiento del dere cho, de su
modificación ulterior y de su extinción.
d) Nacimiento del derecho.
Como dice Niboyet "es preciso, ante todo, haber adquirido algo". Así, si dos
personas se casan en un país en que el matrimonio es nulo, tal nulidad existirá en
todas partes, aunque de haber tenido lugar ese matrimonio en el país en que se
invoca, hubiera sido válido. Por ejemplo, si dos personas han celebrado su
matrimonio en Suiza y éste es nulo, no pueden invocar en Chile su calidad de
cónyuges, aun cuando se les hubiera reconocido ese carácter si se hubieran
casado en Chile.
Esta cuestión se planteó con relación a ciertos matrimonios que se habían
celebrado en Rusia con anterioridad a la guerra. Los cónyuges se habían casado
sin cumplir las condiciones de la ley rusa, a causa de ciertas dificultades. Estos
matrimonios, por ser nulos, no pudieron ser considerados como válidos en los
demás países.
Es extraño, por lo tanto, que el Convenio de La Haya acerca del matrimonio, de
12 de junio de 1902, haya establecido en su artículo 7? que un matrimonio nulo
en el país donde se ha celebrado, a causa de un defecto de forma, 1086 "podrá, sin
embargo, ser reconocido como válido en otros países".
e) Modificación ulterior del derecho.
Supongamos que se adquiere una cosa mueblé en un país -Suiza, Alemania,
Chile- cuya legislación exige que el vendedor haga la tradición al comprador.
Posteriormente, y sin que la tradición se haya efectuado, dicha cosa es
transportada a otro país. Francia, donde basta el acuerdo de voluntades para
1086
Ello ocurrió por ejemplo, si se celebrara en Grecia un matrimonio civil en lugar de un matrimonio
religioso.
198.
adquirir el derecho de propiedad. ¿Podrá el interesado alegar propiedad sobre la
cosa, basándose en que, según la ley francesa, basta el simple convenio para
adquirirla? No.
La ley francesa ha sido hecha para regirlas enajenaciones de las cosas situadas en
Francia en el momento de la venta y no para aquellas que, ya vendidas, entran en
dicho país. De modo que es necesario que las condiciones prescritas por el país
de origen del derecho para la transferencia de la propiedad mueble se hayan
cumplido integralmente. Si el adquirente no ha cumplido con la ley competente,
bajo cuyo imperio se hizo la transacción, el derecho de propiedad no existe Y.
continúa inexistente.
f) Extinción del derecho.
¿Hasta qué momento los derechos regularmente adquiridos en un país pueden ser
ejercidos en otro? Es evidente que un derecho conservará su calidad de tal
mientras subsista en el país donde ha nacido. Un derecho se extingue según las
reglas de la ley competente bajo la cual nació, de suerte que, cuando el derecho
nacido válidamente se ha extinguido según la ley existente para su extinción,
queda extinguida en todas partes. Así, si un extranjero invoca en Chile la
protección de, una obra publicada en su país, donde se ha extinguido tal
protección, no hay derecho adquirido para la ley chilena -aunque ésta aún le
otorgue protección-, porque ése derecho ya no existe, ya no queda nada de él. Un
individuo poseedor de un derecho de propiedad literaria sobre una obra que ha
sido publicada en un país -Francia- donde la propiedad intelectual es protegida
durante 50 años después de la muerte del autor, no puede pedir que se pro teja su
derecho en otro país -España- que reconoce esta propiedad hasta 80 años después
de la muerte: En España no se podrá prolongar por 30 años una protección que
ha dejado de existir en el país de origen.
A pesar de lo dicho, si observamos la reglamentación dada a esta materia en
algunos tratados, observaremos que frecuentemente se ha olvidado esta idea
sobre todo en materia de patentes de invención. En efecto, se ha admitido que el
que ha patentado un invento en un país determinado y obtiene después la misma
198.
protección en otros países -protección que, en principio, es la de una patente
inicial-, puede continuar siendo protegido por estas patentes extranjeras, aunque
ya no la sea por la patente original. Es la famosa cuestión de la solidaridad, o no
solidaridad, de las patentes. Si no se admite la solidaridad, la patente inicial
puede caducar y las restantes patentes pueden continuar existiendo.
Con motivo de la nacionalización de las sociedades rusas, se presentó también el
problema de la extinción de derechos adquiridos. Las sociedades rusas que, por
la nacionalización, dejaron de existir, tenían, en la mayor parte de los casos,
sucursales en países extranjeros. Pues bien, estas sucursales ¿continuarían
existiendo? Es evidente que no, dado que la sucursal no es más que una oficina
de la sociedad y no posee, en consecuencia, una vida jurídica separada.
Mientras los Soviets no fueron reconocidos por los demás países, el asunto no se
planteó en ellos, porque al no reconocérseles, no se reconoció tampoco ninguno
de sus actos, entre ellos el de la nacionalización de las sociedades. Estas seguían
existiendo, como también las sucursales. Pero cuando los Soviets fueron
reconocidos, el problema se planteó de inmediato las sociedades que ya no
existían en Rusia, ¿podían continuar viviendo en el extranjero? En varias
decisiones, adoptadas en Francia y en otros países, se estableció, a nuestro
entender correctamente, que, al no existir el centro social, las sucursales tampoco
podían existir.
Sin embargo, posterior mente, en sentencias dictadas por el Tribunal de
Comercio del Sena, se observó una reacción contra esta idea, sosteniéndose que,
cada vez que se pudiera probar que estas sociedades extranjeras poseían en
Francia una vitalidad de hecho -puesto que no podía hablarse ya de una, vitalidad
de derecho- y tenían en Francia una administración efectiva y administradores
responsables, sus sucursales debían ser reconocidas, creemos que, jurídicamente,
esta tesis es insostenible.
Cabe señalar, también, el caso de una liquidación de una sociedad suiza en
Francia. La Chambre des Requetes, en decisión de 2 de febrero de 1925,
estableció que dicha sociedad era una persona moral durante su liquidación, sin
198.
consultar a la ley suiza. "¿Cómo podrá la ley francesa dotar de personalidad
moral a una sociedad durante la liquidación de la misma -dice Niboyet- si dicha
sociedad no posee personalidad alguna con arreglo a su propia ley?".1087
Capítulo tercero
EFECTOS DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
GENERALIDADES
Un derecho inter nacionalmente adquirido produce en los demás países sus efectos no
reales desde el momento mismo en que haya satisfecho los dos requisitos que señalamos
en la sección precedente.
En esta materia de los efectos de los derechos adquiridos, rigen los siguientes principios
o reglas:1088
5) Un derecho adquirido en un país debe producir en los demás países los mismos
efectos que en el país de origen;
6) Al reconocer un derecho adquirido no se le hará producir más efectos que los que
tiene en sí mismo;
7) No se puede reconocer, bajo la forma de un derecho adquirido, un derecho
diferente de aquel que ha sido adquirido;
8) Si un derecho no tiene eficacia extraterritorial en conformidad a la ley del país en
que nació no se le podrá invocar en el extranjero.
PRIMERA REGLA:
1087
1088
Niboyet: Principios…, pp. 286 y siguientes.
198.
UN DERECHO ADQUIRIDO EN UN PAÍS DEBE PRODUCIR EN LOS DEMÁS
PAÍSES LOS MISMOS EFECTOS QUE EN EL PAÍS DE ORIGEN
El derecho, tal como exista en el país de origen, producirá sus efectos fuera del mismo.
Si dos personas se casan en Bolivia, por ejemplo, dando su matrimonio origen a un

derecho adquirido -porque se han cumplido todas las condiciones necesarias para que
nos encontremos ante un derecho adquirido-, tendrán ellas, en todos los países, la
condición de casados. En todas partes podrán hacer valer los derechos derivados de
dicha condición, esto es, las ventajas, como igualmente tendrán que cumplir las
obligaciones inherentes a la misma.
Esto que decimos del matrimonio es aplicable a todos los demás derechos. Así, por
ejemplo, dos cónyuges divorciados en Inglaterra y constituyendo el divorcio un derecho
válidamente adquirido, podrán hacerlo valer en todos los países. En todas partes habrá
que reconocerles su calidad de divorciados y ellos estarán facultados para obtener todas
las consecuencias de esta condición; podrán, en consecuencia, volver a contraer
matrimonio, proceder a la liquidación de sus derechos pecuniarios, etc. Otro ejemplo:
dos cónyuges, sin propósitos fraudulentos, adquieren una nueva nacionalidad, gracias a
la cual obtienen y ejercitan el derecho de divorciarse. Esta condición deberá ser
respetada en todos los países. Por último una persona adquiere válidamente en Uruguay
un derecho de propiedad sobre un bien mueble, que posteriormente traslada a Argentina.
Este derecho, adquirido es válido en Argentina y deberá ser respetado en conformidad a
la ley de ese país.
Todos estos casos son muy claros. Pero existen también ciertas hipótesis especiales que
conviene examinar para saber con exactitud cuál es el efecto que produce en esos casos
el derecho adquirido.
198.
Así, supongamos un matrimonio italiano, en que sólo uno de los cónyuges, el marido por
ejemplo, adquiere, sin que intervenga fraude a la .ley, nacionalidad francesa. Ahora bien,
¿puede él pedir el divorcio en Francia, en conformidad a su ley nacional, puesto que es
la ley nacional la que rige el divorcio, tanto en la legislación francesa como en la
italiana? Creemos que n puede hacerlo, y ello, corno consecuencia de la aplicación del
principio del respeto de los derechos adquiridos. En efecto, el matrimonio realizado en
Italia es un derecho adquirido que debe ser respetado en el extranjero, respeto que no
existirá si se permite su disolución no obstante la indisolubilidad establecida para él por
la ley italiana. Existe, pues, en provecho de cada uno de los cónyuges un derecho
adquirido a la indisolubilidad del matrimonio. En consecuencia, para que el cambio de
nacionalidad produzca efectos, es preciso que se haya efectuado por parte de los dos
cónyuges. Si sólo uno de ellos efectúa este cambio, continuará siendo aplicable la ley
anterior, común a ambos.
La misma solución debe aplicarse también en lo que se refiere al régimen matrimonial,

cuando sólo uno de los cónyuges cambia de nacionalidad. En efecto, será inadmisible
que ese cónyuge tuviera facultad para cambiar su régimen matrimonial e imponer al otro
cónyuge un nuevo régimen. El verdadero derecho adquirido a mantener el mismo
régimen para ambos cónyuges sólo podría desaparecer si el cambio de nacionalidad los
abarcara a ambos.
SEGUNDA REGLA:
AL RECONOCER UN DERECHO ADQUIRIDO, NO SE LE HARÁ PRODUCIR
LOS EFECTOS QUE LOS QUE TIENE EN SI MISMO.
Lo que debe reconocerse es el derecho adquirido, y nada más que este derecho
adquirido. No hay que perder nunca de vista la idea de que se trata siempre de reconocer
un derecho que ha sido adquirido en el extranjero y no de un derecho nacional. Un país
no podrá, en consecuencia, conceder más de lo que el derecho representa en sí mismo,
ya que, de hacerlo, estará creando un derecho en cuanto al exceso concedido. Así, su
198.
pongamos que dos esposos han obtenido en Chile un divorcio que constituye una
separación de cuerpos y, posteriormente, se dirigen a Uruguay y piden que la sentencia
le sea convertida en una sentencia de divorcio vincular. El juez uruguayo no podrá
complacerlos, porque, de lo contrario, estará otorgando al derecho adquirido mayores
efectos que los que le corresponden en el país de origen.
TERCERA REGLA:
NO SE PUEDE RECONOCER, BAJO LA FORMA DE UN DERECHO
ADQUIRIDO, UN DERECHO DIFERENTE DE AQUEL QUE HA SIDO
ADQUIRIDO.
Supongamos que se trata de ejecutar en Francia una sentencia que condena al deudor a
pagar 1.000 francos, En materia de sentencias extranjeras, los tribunales franceses se
atribuyen el derecho de volver a conocer del asunto, como consecuencia de lo cual a
veces sustituyen la sentencia primitiva por otra nueva. Si el deudor había sido
condenado a pagar 1.000 francos, el tribunal francés podría condenarlo a pagar,
digamos, 1.200 francos. La verdad es que no es esto lo que se solicita. Solamente se pide
la ejecución de una sentencia extranjera; no una sentencia nueva los jueces están
facultados para negar el exequátur, pero no paira fijar la condena a 1.200 francos cuando
el juez extranjero ha fijado 1.000, ya que, al proceder de esta manera, se estaría
expidiendo una nueva sentencia.
Se presentó un caso de jurisprudencia. Se solicitó al Tribunal del Sena que acordase la

ejecución de una sentencia dictada con anterioridad a la Primera Guerra Mundial por un
tribunal alemán. En ella se exigía el pago de una deuda por 16.000 marcos, contraída en
1903 en Alemania y cobrada en 1918. El tribunal francés condenó al deudor a pagar
20.000 francos, convirtiendo los marcos en francos a razón de 1,25 franco por marco.
Sin embargo, lo que se pedía no era eso, sino ejecutar en Francia una sentencia que
condenaba a pagar 16.000 marcos. El tribunal no tenía por qué sustituir una condena en
marcos por una condena en francos, especialmente en una época en que el marco ya no
198.
tenía ningún valor. La corte de París, conociendo de este caso, revocó la sentencia
diciendo que el deudor debía 16000 marcos y que éstos no podían convertirse sino según
el cambio existente al momento del pago y al más favorable existente con anterioridad a
la guerra de 1914.1089
CUARTA REGLA:
SI UN DERECHO NO TIENE EFICACIA EXTRATERRITORIAL EN
CONFORMIDAD AL PAÍS EN QUE NACIÓ, NO SE LE PODRÁ INVOCAR EN
EL EXTRANJERO.
Si el legislador extranjero establece que un determinado derecho es válido solamente en

su país y que no puede, por consiguiente, llegar a ser jamás un derecho internacional, no
se podrá invocar dicho derecho en el extranjero, puesto que ello significaría darle efectos
más amplios que los que su propio legislador le ha otorgado. Si el legislador quiere,
pues, limitar a su territorio un determinado derecho, no se le puede dar a éste más
extensión de la que el mismo ha querido.
Así, en el Derecho holandés, los efectos de la quiebra se limitan a Holanda. En

consecuencia, ella no produce efectos en el extranjero. En conformidad a estos
principios, no podría, entonces, invocarse en Bélgica, para ningún efecto, una quiebra
declarada en Holanda. Así lo decidió, acertadamente, el Tribunal de Bruselas en
sentencia de 13 de diciembre de 1924.
Capítulo cuarto
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL RESPETO DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS
GENERALIDADES
1089
198.
No basta para la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, que éste lo ha ya sido
efectivamente, según las reglas de conflictos y materiales que, en cada caso, hayan de
ser tenidas en cuenta. Es preciso también que exista una posibilidad jurídica de su
reconocimiento, puesto que la ley general según la cual un derecho válidamente
adquirido en un país debe ser reconocido en otro, admite ciertas excepciones.
Los casos de excepción a que se ha hecho referencia son los siguientes:
4) Cuando la institución jurídica en que se basa el derecho adquirido no existe en el

país en que éste se invoca;
5) Cuando el derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se
invoca;
6) Cuando el derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante el fraude a la ley.
A continuación, veremos con mayor detenimiento cada una de estas hipótesis.
1. La institución jurídica en que se basa el derecho no existe en el país en que éste

se invoca
Es posible que el Estado no pueda dar efecto en su territorio a un derecho adquirido en el

extranjero, por no existir ni estar reglamentado en su legislación un derecho análogo y
carecer, por lo tanto, de medios que aseguren la ejecución de este derecho.
Para poder invocar un derecho en Chile, es preciso que éste se reconozca en nuestro país
a los chilenos; en otras palabras, es menester que la institución jurídica: misma,
destinada a servir de base al derecho, exista tanto en Chile como en el país en que el
derecho se ha originado. Si ello no ocurre por ejemplo, si se invoca en Chile un derecho
de hipoteca sobre una cosa mueble o un derecho de prenda sin desplazamiento o un
derecho de propiedad sobre un esclavo, adquiridos en países en que ello se aceptaron,
198.
podrá el titular del derecho pedir a la legislación chilena el reconocimiento de una
prerrogativa particular que ella no fue consagrado. En ningún caso podrá un extranjero
obligar a Chile a reconocer en su persona un derecho que está excluido en su
legislación.1090
Savigny desarrolló esta idea con gran claridad, al ocuparse de los conflictos el tiempo,
esto es, de los conflictos en Derecho interno entre dos leyes sucesivas Lamentablemente,
no hizo lo mismo al ocuparse de los conflictos en el estado, pero lo dicho por él es
plenamente aplicable también con respecto a ellos, porque existe un parentesco
incontestable entre estos dos órdenes de cuestiones, que constituyen la expresión de una
misma necesidad social, la necesidad de no hacer de la ley un agente de desorden, una
amenaza dirigida contra las situaciones legítimamente adquiridas.
Opone este autor los conflictos concernientes a la adquisición del derecho, aquellos que
se refieren a la institución del derecho:
c) Cuando se dicta una nueva ley en un país y el conflicto entre la ley antigua y la
ley nueva versa solamente sobre la manera de adquirir el derecho, los derechos
adquiridos bajo la ley antigua deberán ser respetados.
Supongamos, por ejemplo, que la ley antigua establecía que para llegar a ser
propietario bastaba un simple convenio y que, después, la ley nueva diga que
para serlo es imprescindible, además, la tradición. El conflicto de leyes no se
refiere a la institución jurídica misma -derecho de propiedad sobre una cosa
determinada- sino a la manera de adquirir el derecho. Por consiguiente, la nueva
disposición en nada impedirá que los que ya eran propietarios con anterioridad a
su dictación continúen siéndolo.
1090
Creemos que ocurriría lo mismo en todos aquellos casos en que el derecho existe en el país en que se
hace valer, pero está reservado a los nacionales.
198.
d) Si el conflicto versa sobre la institución jurídica misma, el derecho no debe ser
reconocido; debe, por el contrario, desaparecer. No habrá, en consecuencia,
derecho adquirido.
Supongamos que una nueva ley prohíbe el derecho de propiedad sobre
determinados bienes. Como consecuencia de ello, estos bienes se convertirán en
res extra commercium. Tal es el caso en Chile de los bienes pertenecientes a los
museos, que son inalienables e imprescriptibles, no siendo susceptibles de
propiedad privada. La nueva ley se opone a todo derecho de propiedad, no
pudiendo, por lo tanto, reconocerse al existente con anterioridad a ella.
Todo lo expresado por Savigny puede trasladarse, como ya lo dijimos, a las
relaciones internacionales. Supongamos que se ha adquirido un objeto en Francia
-un mueble, una máquina, un libro, una joya-, el que después es transportado a
Chile. El conflicto entre la ley francesa -que sólo exige el título- y la ley chilena
-que exige el título y tradición- versa sobre la manera de adquirir el derecho, no
así sobre la institución jurídica del derecho de propiedad sobre el objeto.
Supongamos, por el contrario, que se ha adquirido en Alemania un bien que en
Chile no es susceptible de propiedad; por ejemplo, un cuadro es robado de un
museo chileno, se vende en aquel país y el adquirente lo trae nuevamente a Chile
e invoca el derecho adquirido que tiene sobre él. Como el conflicto versa sobre la
institución jurídica, no puede haber aquí derecho adquirido. El conflicto entre la
ley alemana y la ley chilena es, en este caso, demasiado grave.
La jurisprudencia internacional registra algunos casos que dicen relación con este
problema:
d) Caso del "María Luz": En 1870, El barco peruano llamado "María Luz" dejó
China con destino a su patria, llevando a bordo un cargamento de culis chinos,
verdaderos esclavos destinados a las labores de campo en Perú. Durante el
198.
trayecto, por causa de fuerza mayor, el navío debió recalar en aguas del Japón,
país cuyas autoridades, por la fuerza, pusieron en libertad a los culis. Los
propietarios reclamaron, entonces, ante los tribunales japoneses. Estos últimos
sostuvieron que, no existiendo la institución de la esclavitud en el Japón, no
podía reconocerse en aguas japonesas un derecho de propiedad fundado en ella.
La ley de Perú, que admitía en aquella época la trata de culis, y la de Japón, que
la prohibía, estaban en conflicto en cuanto a la institución jurídica misma. Por
consiguiente, aunque se hubiera adquirido fuera del Japón un derecho de
propiedad sobre esclavos, éstos eran libres en dicho país. El derecho que había
sido adquirido en China, no podía, pues, ser respetado en Japón.
El resultado de la resolución de los tribunales japoneses, desestimando la
reclamación de los propietarios de los culis, fue un conflicto diplomático entre
Japón y Perú. La cuestión fue sometida al arbitraje del zar de Rusia, quien falló
en favor de la tesis japonesa.
e) Caso de María o de Cuba: Un administrador colonial francés adquirió en Cuba
un derecho de propiedad sobre una mujer. Esta le acompañaba cuando regresó a
Francia. Allí se planteó la cuestión de saber si las incapacidades que en Cuba se
aplicaban en dicha época a las mujeres de esta condición, estaban aún vigentes el
día en que dicha mujer llegó a Francia. El Tribunal de Pau, en sentencia de 16 de
mayo de 1892, falló en contra y negó el derecho adquirido en Cuba invocado por
el francés, porque en Francia no se acepta la institución jurídica del derecho de
propiedad sobre la persona humana.
f) Caso del navío "Créole": En este caso -que es semejante al del "María Luz"-, se
falló en contra de la tesis que hemos venido sustentando y que se acogió en los
dos ejemplos recién dados.
Un navío, con numerosos esclavos negros a bordo, dejó las aguas americanas del
Estado de Virginia, para dirigirse a Nueva Orleáns. Por causa de fuerza mayor,
tuvo que arribar obligadamente a aguas de una colonia inglesa. Como los
ingleses han sido los que, con más decisión, han actuado para impedir la trata de
negros, las autoridades al visitar el navío libraron a los esclavos que se
198.
encontraban allí. Estados Unidos alegó que no se había respetado el derecho de
propiedad adquirido sobre dichos negros. La cuestión dio lugar a un arbitraje de
la Comisión Mixta angloamericana, la cual falló el asunto en contra de
Inglaterra, sosteniendo que no debió darse libertad a estos esclavos.
Estimamos que no existía aquí un derecho adquirido que pudiera invocarse
contra la ley inglesa. En consecuencia, en el fallo debió establecerse que no
cabía, en este caso, reconocer el derecho de propiedad en la colonia inglesa.1091
Cuando un país ha prohibido en su territorio una determinada forma de
propiedad, no se la puede invocar en él cuando ha sido adquirida en el extranjero,
porque existe un conflicto grave entre ambas legislaciones, conflicto que versa
sobre la institución jurídica misma.
2. El derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se invoca.
La excepción más importante al principio del respeto internacional de los derechos

adquiridos se refiere al caso en que el ejercicio del derecho adquirido sea incompatible
con alguna regla de orden público del país en que el derecho se invoca. Sería imposible
enumerar todos los casos en los cuales el efecto de este principio de los derechos
adquiridos se puede encontrar paralizado por las exigencias del orden público.
Es ésta una limitación análoga a la que ya estudiamos a propósito de los conflictos de

leyes. Un derecho internacionalmente adquirido puede, en efecto, oponerse al orden
público del país en que se le invoca y perder, en tal caso, total o parcialmente sus
efectos, en la medida en que estos efectos son contrarios al orden público. "Esto es
evidente -dice Pillet-. No puede permitirse hacer mediante un rodeo lo que está
prohibido hacer directa mente, y las exigencias del orden público son demasiado
absolutas para .que se las pueda desconocer al amparo de un acto realizado en el
extranjero".1092
1091
Niboyet: Principios..., pp. 296, 297 y 298.
1092
198.
No es necesario dar aquí nuevas explicaciones acerca- de lo que deba entenderse por
orden público, pero sí insistir sobre el papel que desempeña la excepción de orden
público, puesto que no es el mismo que en los conflictos.
Una poderosa corriente doctrinal y jurisprudencial entiende que el orden público opera
de una manera más intensa en materia de conflicto de leyes que en materia de derechos
adquiridos. Mientras que en el primer caso el orden público produce, en general, una
verdadera sustitución o reemplazo de la ley extranjera por la lex fori, tratándose de
derechos adquiridos, el orden público se limita a impedir que la legislación extranjera
produzca sus efectos, desempeñando solamente una función negativa. En efecto, cuando
un acto jurídico es contrario a una disposición de orden público de la legislación que le
rige, este acto es nulo, no tiene valor en ningún país. Está, como dice Pillet, afectado de
nulidad internacional, porque no ha sido jurídicamente constituido. El orden público
interviene, pues, en el momento del nacimiento del derecho. En cambio, en materia de
derechos adquiridos no ocurre lo mismo, porque la cuestión del orden público se suscita
con ocasión de un derecho ya nacido en el extranjero, del cual se pretende derivar alguna
consecuencia jurídica. El acto se ha realizado jurídicamente, ha dado origen a un
derecho adquirido, según la legislación que le es aplicable, solamente que éste no es
susceptible de ser invocado en cierto país, porque sería contrario a una ley de orden
público vigente en el mismo. Aun en este último país, el acto en cuestión no puede ser
tenido por nulo el derecho que deriva de él se paraliza solamente en aquellos de sus
efectos que son contrarios al orden público local.
Cuando en un territorio se invoca un derecho cuya fuente es un acto realizado en el

extranjero, el juez a quien se pide la sanción del mismo no tiene que preocuparse de si el
acto en sí mismo o por cualquiera de sus consecuencias hiere el orden público local. El
deberá considerar, exclusivamente, el efecto particular que se invoca de este acto y se
preguntará si tal efecto es o no compatible con su orden público. Llevar su investigación
más allá de lo que exigen los intereses de su Estado (…) menoscaba a la independencia
198.
del Estado extranjero. Por lo tanto, es muy posible que un acto, que en sí mismo.es
contrario al orden público local, esto es, que una relación jurídica constituida al amparo
de una legislación extranjera -imposible de constituirse dentro del país porque su
contenido pugna con el orden público- , sea susceptible de producir en aquel país ciertos
efectos, si estos efectos son en sí mismos compatibles con el citado orden público.
Veamos un ejemplo: sabemos que los matrimonios polígamos son contrarios a nuestro
orden público y que, por consiguiente, la ley chilena se opone a la conclusión en Chile
de este tipo de matrimonios. ¿Significa esto que un juez chileno deba rehusar
sistemáticamente toda sanción a un matrimonio semejante contraído válidamente en el
extranjero? Creemos que no. A nuestro juicio, todo dependerá del objeto del proceso. Si
un musulmán invoca su matrimonio poligámico para pedir en nuestro país el auxilio de
la fuerza pública contra una de sus cónyuges, se considerará esta situación como inmoral
y se le rehusará. Pero si, por el contrario, se trata de una cuestión de legitimidad de hijos,
de una desavenencia en materia de sucesión, de un asunto relativo al régimen pecuniario
de los cónyuges, no se ve por qué habría de faltar a los interesados el apoyo de la
justicia.
En la época en que Francia no reconoció en su legislación el divorcio vincular (1815-

1884), el orden público impedía a un matrimonio extranjero divorciarse ante un tribunal
francés, pero éstos reconocían el status del extranjero divorciado, con facultad, incluso,
para contraer nuevamente matrimonio. Análogamente, el Código de Napoleón prohibía,
hasta su reforma de 1912, la investigación de la paternidad, pero los tribunales franceses
admitieron la calidad de hijos naturales de aquellos que la habían conseguido en proceso
seguido ante un tribunal extranjero.
En resumen, la excepción de orden público ante el derecho adquirido en el extranjero,

debe operar, más que con miras a la inmoralidad de la institución de donde el derecho
deriva, con miras al efecto contrario a las ideas morales prejuiciosas (…) ante el
acontecimiento de aquel derecho puede producir.
198.
3. El derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante fraude a la ley.
Si el derecho ha sido creado en el extranjero mediante el fraude a la ley, tampoco es

posible reconocerlo. Supongamos que dos italianos se nacionalizan en Francia con el
único propósito de divorciarse, y lo consiguen. Posteriormente, invocan este derecho en
Italia. Es evidente que éste no será reconocido en este último país, puesto que tal
derecho ha sido un resultado del fraude a la ley.
DOCTRINA
La teoría del reconocimiento de los derechos adquiridos es propia del estado actual de
nuestra ciencia y no fue conocida en otras épocas.
Así, la idea de que un acto realizado regularmente en un lugar pudiera producir sus
efectos y recibir ejecución en otro lugar, sometido al imperio .de una ley diferente, no
estuvo en la mente de los estatutarios. Es curioso, si se tiene en cuenta que uno de los
asuntos favoritos objeto de sus estudios fue la cuestión del efecto de la comunidad
consuetudinaria.
El Derecho moderno es, en este punto, muy superior al Derecho antiguo. Si bien no
ofrecen los autores modernos una noción bien clara del derecho adquirido y de sus
prerrogativas en las relaciones internacionales, por lo menos se encuentran en ellos
ciertos indicios que nos permiten afirmar que esta cuestión no les fue totalmente
desconocida.
Savigny, en particular, habló de conflictos en el espacio y de conflictos en el tiempo;

pero lo que él llamó conflictos en el tiempo son los que se refieren a dos leyes sucesivas
dictadas en un mismo Estado.
198.
Bartin, al tratar esta materia, habló de "conflictos móviles". Hay conflicto móvil cuando,
por el cambio de un punto de conexión -la nacionalidad, el domicilio, la situación de los
bienes muebles, etc.-, una situación dada está sometida sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes.
En Vareilles-Sommieres encontramos toda una teoría fundada sobre la base del respeto
de los derechos regularmente adquiridos; pero este autor estima que dicho
reconocimiento se deriva de la teoría general de la no retroactividad de las leyes, teoría
que se refiere a dos leyes sucesivas de un mismo país, por lo que no es aplicable a las
relaciones internacionales.
Para el inglés Dicey no hay más que un principio en Derecho Internacional Privado: el
principio que él llama de los derechos adquiridos, mediante el cual explica todo el
Derecho Internacional Privado. Expresa Dicey: "Un derecho que ha sido normalmente
adquirido con arreglo a la ley de un país civilizado; es reconocido por un tribunal inglés,
e, inversamente, un derecho que no ha sido válidamente adquirido según una ley
extranjera, no es reconocido por un tribunal inglés". 1093 Este principio es plenamente
aceptable, limitándolo a nuestra cuestión. Tiene, por el contrario, el defecto de querer
resolverlo todo. "En los autores anglosajones -dice Aguilar-, los derechos adquiridos se
convertían en la respuesta global a los problemas del Derecho Internacional Privado,
tanto al por qué, al qué y al cómo". 1094 En efecto, Dicey llega al extremo de concentrar
en el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos todo el objetivo e
interés del Derecho Internacional Privado, expresando que, en aquellos casos en que se
dice que los jueces aplican una ley extranjera, no sancionan en realidad o ponen en
ejecución una ley, sino más bien un derecho adquirido bajo la autoridad de ella. Sin
embargo, querer reducir todo el Derecho Internacional a un reconocimiento de los
derechos adquiridos es limitar dicho Derecho a una de sus partes. El problema de los
derechos adquiridos es uno de los dos polos del Derecho Internacional Privado: el
1093
Dicey, citado por Niboyet: Principios..., p. 269.
1094
Aguilar, obra citada, volumen I , tomo I, p. 271.
198.
primero está constituido por la determinación de la ley aplicable cuando se trata de dar
origen a un derecho; el segundo interviene para asegurar el reconocimiento de lo que ha
sido creado con arreglo a esta ley. En consecuencia, así como no puede negarse la
existencia del problema de los derechos adquiridos, no puede negarse tampoco la
existencia previa del conflicto de leyes.
La distinción entre los conflictos de leyes propiamente tales y el efecto internacional de

los derechos adquiridos fue expuesta y defendida en Francia principalmente por Antoine
Pillet. Corresponde a este autor el honor de haber sido el primero que formuló en
conjunto, con toda precisión y nitidez y llevándola hasta sus últimas consecuencias, la
teoría del reconocimiento de los derechos adquiridos, doctrina tan fecunda destinada a
solucionar innumerables problemas de Derecho Internacional Privado, ante los cuales la
solución de los conflictos de leyes es impotente, por no ser ella el verdadero terreno en
que dichos problemas deben solucionarse.
Pillet expuso esta teoría hasta el final de su actuación científica. Consideraba a la noción
de los derechos adquiridos como "la piedra angular del edificio del Derecho
Internacional Privado".
Esta doctrina ha sido adoptada y desarrollada también por otros juristas, tales como
Valéry, Niboyet, Savatier, Trías y Giró, Trías de Bes, Bosco, Lasala Llanas, Miaja,
Aguilar, Albónico, Guzmán Latorre y otros.
Sin embargo, la idea de los derechos adquiridos ha contado también con grandes
impugnadores. Ya Savigny la refutó presentándola como un evidente círculo vicioso,
pues, para reconocer si los derechos han sido adquiridos, es preciso saber antes qué
Derecho local debemos considerar para juzgar de su adquisición. Posteriormente, ha sido
criticada por Diena, SurviUe y Arthuys; Cheshire, Cock, Lorenzen y, especialmente, por
Arminjon. Expresa este último que la distinción entre el derecho por nacer y el derecho
ya nacido o adquirido es enteramente escolástica y constituye una complicación inútil,
198.
porque en ambos casos se produce un conflicto entre la ley extranjera y la lex fori. Toda
la cuestión se reduce, según este autor, a establecer si las reglas de conexión del país en
que se invoca un derecho adquirido, a virtud de una ley o de un fallo extranjero, le
reconocen o no efecto a dicha ley o a dicho fallo. En el caso afirmativo, el derecho será
respetado, no porque se le considere como un derecho adquirido en su país de origen,
sino solamente porque las referidas reglas de conexión reconocen competencia a la ley
del país de origen o al tribunal extranjero que ha dictado el fallo. Finaliza Arminjon
diciendo que la noción de los derechos adquiridos constituye un "seudoprincipio
formulado por ciertos teorizantes del Derecho Internacional Privado", y que no ofrece
ningún interés Práctico porque no da ninguna solución.1095
El proyecto de Tratado sobre las Asociaciones Internacionales preparado en Bruselas en

1923 por el Instituto de Derecho Internacional, establece que cuando una asociación no
sea reconocida, "los derechos adquiridos y los actos realizados válidamente por ella en el
extranjero serán respetados con tal de que no sean contrarios al orden público".
El artículo 8<:> del Código Bustamtante, de 1928, recoge de manera expresa el principio
de los derechos adquiridos. Nos referiremos a él al tratar este principio en la legislación
chilena.
El artículo 12 del Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 (estatuto de los

refugiados) prescribe: "Los derechos precedentemente adquiridos por el refugiado y
derivados del estatuto personal y especialmente aquellos que afectan al matrimonio,
serán respetados por todos los Estados contratantes bajo reserva, llegado el caso, de las
formalidades prescritas por la legislación de dicho Estado, entendiéndose, no obstante,
que el derecho en cuestión debe ser de aquellos que hubiesen sido reconocidos por la
legislación de dicho Estado si el interesado no hubiese llegado a ser refugiado".
1095
198.
En el artículo 12 del Convenio de Washington sobre los apátridas, de 28 de septiembre
de 1954, se repite el mismo recepto.
Nuestra legislación interna sólo se ocupa del respeto de los derechos adquiridos bajo el
imperio de otra ley, en materia de conflicto de leyes en el tiempo. En efecto, la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1864, se funda precisamente
en la distinción que hace entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Pero no
hay en nuestro Derecho interno un precepto que reconozca directamente este principio
tratándose de conflictos de leyes en el espacio.
Sin embargo, de la lectura de varias preceptos de derecho internacional privado,

contenidos, principalmente, en nuestro Código Civil, podemos desprender que nuestro
sistema de derecho internacional privado se caracteriza por respetar la eficacia y validez
de las relaciones jurídicas nacidas en el extranjero. Así, el artículo 16, inciso 2?, del
Código Civil, reconoce la validez de los .contra tos otorgados válidamente en país
extraño; el articulo 17 acepta que la forma de los instrumentos públicos se rija por la ley
del país en que han sido otorgados; el artículo 1027 reconoce la validez del testamento
escrito otorgado en país extranjero, ciñéndose a las leyes del país en que se extendió; y
el artículo 120 reconoce, con una sola limitación, la validez de la disolución del
matrimonio de extranjeros, declarada por tribunal extranjero, con arreglo a la ley
extranjera. También el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, referente a los efectos
que producen en Chile los matrimonios celebrados en país extranjero, en conformidad a
las leyes del mismo país, y el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, que
reconoce a las resoluciones de tribunales extranjeros la misma fuerza que si se hubieran
198.
dictado por tribunales chilenos, siempre que reúnan los requisitos que la misma
disposición seña la, se inspiran evidentemente en el mismo principio.1096
Nuestro Derecho interno tampoco se refiere en forma expresa a una de las limitaciones
que tiene el principio del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos, esto
es, al orden público. Pero algunos de sus preceptos, por ejemplo el artículo 120 del
Código Civil, parecen inspirarse en él. El citado artículo, que dice relación con los
matrimonios disueltos en país extranjero, inhabilita a los cónyuges para casarse
nuevamente en Chile, si el matrimonio no hubiera podido disolverse según las leyes
chilenas. Con ello aplica, en cierto modo, la noción del orden público, ya que, no
obstante que la disolución del matrimonio y el estado civil de divorciados constituyen
para los cónyuges un derecho adquirido, desconoce uno de sus efectos, cual es la aptitud
de los divorciados para contraer en Chile un nuevo matrimonio.
Por último, en lo que se refiere al principio de que el derecho adquirido no puede

producir más efectos que los que originalmente poseía, nuestra legislación lo consagra
expresamente en materia de propiedad industrial. En efecto, los incisos 1<? y 39 del
artículo 79 del Decreto Ley sobre Propiedad Industrial N° 958, de 8 de junio de 1931,
dicen lo siguiente:
Inciso. l?: "Las patentes de invención podrán concederse por períodos de cinco, diez o
quince años, a voluntad del solicitante manifestada en su petición''.
1096
El profesor Ramírez Necochea opina que nuestro sistema no reconoce el principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos. Dice: "Nuestra legislación somete categóricamente la eficacia de
los derechos adquiridos en el extranjero, en Chile, a la ley chilena. La capacidad de un chileno en el
extranjero, se rige por la ley extranjera, salvo que los actos .que realice vayan a tener efecto en Chile
Los efectos de los contratos válidamente celebrados en el extranjero para cumplirse en chile se rigen por la
ley chilena (artículo 16 Inciso 3?, del Código Civil).
En general, no sólo los efectos sino también la extinción de los derechos adquiridos en el extranjero
surgen por la ley chilena, de acuerdo con el artículo 4 del Código Civil.
En consecuencia, no podemos decir que nuestro sistema consagre o reconozca el principio el respeto
internacional de los derechos adquiridos (Ramírez Necochea, obra citada Teoría Genera l, pp. 78 y 79).
198.
Inciso 39: "Sin embargo, las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya
privilegiados en el extranjero, sólo podrán ser otorgadas por el tiempo que aún falte para
expirar la concesión en el país en que se obtuvo la primera patente, y en tal caso el
impuesto fiscal respectivo. SG fijará proporcionalmente al número de años por que se
otorgue el privilegio solicitado".
JURISPRUDENCIA CHILENA.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido el principio del respeto de los derechos adquiridos.
En efecto, en materia de estado civil se estableció en sentencia de fecha 30 octubre de

1908 que el estado civil de hijo natural adquirido en Bolivia en conformidad a las leyes
de ese país produce pleno efecto en Chile. Dicen los considerandos pertinentes:
Considerando 59: "Que habiéndose efectuado el reconocimiento en Bolivia a la persona

sujeta a sus leyes con arreglo a los preceptos establecidos por leyes del país, se ha
conformado también a la regla de derecho internacional y los actos deben sujetarse a las
leyes del país en que se ejecutare. Lex loci actum".
Considerando 7'?: "Que habiendo efectuado el reconocimiento del hijo natural en

conformidad a las leyes de Bolivia que a la sazón regían el pueblo de Caracoles, la
apreciación de este acto, se ha hecho correctamente la sentencia recorrida, se ha
conformado a la regla de Derecho Internacional Privado, que cuando un país se ha
incorporado a otro, contratos y las leyes del país incorpora, pueden ser aplicados o
interpretados por los tribunales del país anexante".
Considerando 8: "Que, al incorporar a Chile una parte del territorio de Bolivia, no se ha

modificado el estado civil de hijo natural de sus padres adquiridos por Martínez
Espinosa, sino que lo conservó al pasar ese territorio a formar parte del Estado de Chile,
puesto que sería inconcebible que el estado civil de marido y mujer, de padres e hijos y
198.
hermano, etc., que estaban reconocidos como (…) o naturales según las leyes en "que
tuvieron lugar, cambiara de condición de ser un país incorporado á otro...".1097
También ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia el principio en materia de

derechos privados, en territorios afectados por anexión. Así, por ejemplo, en sentencia
de 6 de junio de 1928 se estableció la siguiente doctrina: "Según los principios generales
del Derecho Internacional Privado, hasta el momento de la anexión rigen en el territorio
anexado las leyes dictadas por su soberano, que son reemplazadas, desde ese momento,
por las del país anexante. Al estatuir el artículo 2'!, inciso final, del Tratado de Paz y
Amistad con Bolivia, de 20 de octubre de 1904, que las Ambas Partes contratantes
reconocerán los derechos privados de los nacionales ó extranjeros que hubiesen sido
legalmente adquiridos en los territorios que en virtud de ese Tratado quedaban bajo la
soberanía de uno u otro país; no hizo sino dar forma real y positiva al principio
universalmente reconocido por el Derecho Internacional, según el cual el cambio de
soberano no ejerce influencia alguna sobre los derechos privados adquiridos antes de la
cesión y en conformidad a las leyes que regían en los territorios cedidos. En
consecuencia, para apreciar jurídicamente los derechos que se hacen valer sobre
pertenencias salitreras ubicadas en territorio boliviano que posteriormente fue anexado a
Chile, es menester atenerse a las leyes de ese país, bajo cuyo imperio fueron concedidas
y que continuaron rigiendo la constitución de aquellos derechos hasta el día de la
anexión definitiva del territorio de su ubicación y que el Fisco chileno, como sucesor de
los derechos y obligaciones del Fisco boliviano, debe respetar. Anexados
definitivamente, esos territorios a virtud del referido Tratado, siguen imperando en ellos
las leyes chilenas, al igual que en toda la República, para la conservación y goce de los
derechos legalmente adquiridos, y a los tribunales nacionales, con exclusión de toda otra
autoridad, corresponde la decisión de los litigios a que dé lugar el ejercicio de aquéllos.
En consecuencia, tratándose de salitreras pedidas y otorgadas bajo el imperio de la
legislación boliviana que regía en esa época en los territorios en que ellas están situadas,
para determinar la legitimidad de los derechos que sobre ésas se hacen valer, es menester
1097
RDJ, tomo VI, sección 1, p. 88.
198.
estudiar si conforme a las leyes, decretos y reglamentos, en ese entonces vigentes, se
adquirieron derechos legalmente constituidos sobre aquéllas, si han caducado o no y si
los derechos se traducen en obligaciones correlativas que el Fisco chileno debe cumplir
como sucesor del Fisco boliviano".1098
También en sentencia de 29 de noviembre de 1911 se había establecido ya en el

considerando segundo "que es un principio de derecho internacional uniformemente
reconocido, que el traspaso de la soberanía de una parte cualquiera del territorio de un
país no implica alteración alguna en lo relativo al dominio privado de sus poseedores; o,
en otros términos, que todo derecho adquirido conforme a una legislación, subsiste en
toda su plenitud al amparo de la que sigue, de manera que el país anexante no tiene más
ni menos derechos u obligaciones que los del país anexado".1099
El Proyecto de Minoría del Tratado de Derecho Civil Intencional, presentado por don
Belisario Prats al Congreso de Montevideo de 1889, contiene un expreso reconocimiento
del principio de los derechos adquiridos, limitándolos solamente cuando el derecho
adquirido atenta contra el Derecho Público y la moral del país en dónde se invoca:
"Artículo 25. Los actos ejecutados o contratos celebrados fuera del territorio nacional,
pero en conformidad a sus leyes, de tal modo que en él sean válidos, lo serán igualmente
en los demás Estados sin perjuicio de lo dispuesto en el número 26.
Artículo 26. No se reputará válida en un Estado ninguna obligación contraria a su

derecho público y la moral".
CÓDIGO BUSTAMANTE
1098
RDJ, tomo XXVI, sección 1, p. 113.
1099
RDJ, tomo X, sección 1', p. 250.
198.
El Código de Derecho Internacional Privado consagra también este principio, con la
limitación del orden público. Dice su Artículo 8\>: "Los derechos adquiridos al amparo
de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de
orden público internacional".
198.
INTRODUCCIÓN
POSICIÓN DEL LEGISLADOR CHILENO AL REGLAMENTAR LOS

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO.
Nuestro Código Civil se ocupa en el párrafo 3 del Título Preliminar de reglamentar los
efectos de las leyes, vale decir, del ámbito de vigencia de las leyes en las dimensiones
del espacio y del tiempo. Estas disposiciones del Título Preliminar del Código Civil
gozan de una aplicación general en nuestro derecho positivo, dado que aquél forma una
especie de prólogo de éste.
La sola idea de legislar sobre el efecto de las leyes en el espacio presupone toda una
posición superestatal de la cuestión, ya que fijar las fronteras del propio sistema jurídico
implica un pronunciamiento sobre el límite de los otros derechos positivos vigentes
coetáneamente en el mundo.
Nuestro legislador dicta, pues disposiciones de orden superestatal en cuanto a su

contenido en el Derecho interno chileno, con el objeto de dar una solución a los
problemas de derecho internacional privado. Por otra parte, dentro de la postura
superestatal sigue las aguas del territorialismo jurídico, no sólo al fijar los límites de la
ley chilena en el espacio en los artículos 14 a 18 del Código Civil, si no en varias
disposiciones dispersas a través del Código.
Es evidente que el ordenamiento jurídico chileno adopta el principio de que las leyes no
valen fuera del territorio, y tan consecuente es con semejante idea, que no espera de los
otros Estados la aceptación de sus propias leyes, de manera tal que cuando
extraterritorializa éstas, lo hace siempre desde el punto de vista territorial, o sea,
solamente para situaciones que, normalmente, han de tener el territorio de la República
como escenario. Tanta consecuencia en este aspecto tuvo en cuenta los reparos de que
198.
fuera objeto el proyecto del actual artículo 3? del Código Civil francés por el Tribunal de
Casación y el de Grenoble.1100
EL TERRITORIO DEL ESTADO, LIMITE NECESARIO DEL IMPERIO DE

SUS LEYES
Las fronteras políticas de un Estado son el límite natural de competencia legislativa y es

ésta una noción rigurosamente fundamental en el estado actual del Derecho
Internacional.
Las leyes obligan sólo a quienes se encuentran bajo el poder efectivo del orden político
de que emanan.
Pero, por otra parte, el comercio internacional tomada esta palabra en su más amplia
acepción obliga a considerar los sistemas jurídicos coetáneamente vigentes en el mundo
y a dar reglas de solución cuando éstas entran en conflicto con el nuestro.
Ahora bien, el único guía que tiene un Estado al darse estas reglas son sus propios
intereses políticos.
Como consecuencia de las premisas anteriores cada país soberano tiene su propio
sistema de solución de conflicto de leyes, con prescindencia absoluta de lo que resuelvan
los demás países y, al hacerlo, no infringe ninguna regla del Derecho de Gentes.
Nuestro sistema de derecho internacional privado está formado por algunas reglas
contenidas en el Título Preliminar del Código Civil y por el Código de Derecho
Internacional Privado, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, celebrada en La
Habana el año 1928, llamado "Bustamante" en homenaje a su autor, que se aplica
1100
Pola, Mariano: "El artículo 14 del Código Civil", Memoria de prueba, Editorial Universitaria S. A.,
1955, p. 42.
198.
únicamente en forma supletoria, a falta de disposiciones en contrario en la legislación
interna chilena.
Cabe preguntarse si las reglas de solución de conflictos de leyes contenidas en un

Código de mediados del siglo XIX, inspirado en doctrinas estatutarias, refleja
actualmente los intereses políticos de un país que se incorpora a un Mercado Común o si
sería conveniente revisarlas a objeto de que estén en armonía con los actuales intereses
chilenos.
Como los países del Plata - Argentina, Uruguay y Paraguay tienen su propia legislación
internacional, los Tratados de Montevideo de 1889-1890 y 1940; como Brasil es
signatario del Código Bustamante y México carece de legislación internacional, es fácil
concluir que en esta materia, tan fundamental, existe en nuestros países un verdadero
caos.
Si no se hacen reformas serias y a fondo en esta esfera jurídica, resultará que las
estructuras legales básicas de los países latinoamericanos serán un factor de retardo en la
urgente necesidad que tienen de formar mercados más amplios, porque ningún comercio
internacional es posible si las partes que intervienen en un contrato no tienen seguridad
en cuanto a la legislación que va a aplicárseles.
CONCLUSIÓN
De lo antes expuesto se desprende la necesidad de encontrar en nuestro sistema jurídico-

positivo las reglas que nos den pauta para resolver tales problemas, vale decir es tarea de
la jurisprudencia y doctrina chilenas construir un sistema de derecho internacional
privado que tome como base las escasas disposiciones legislativas vigentes,
amoldándolas, mediante una interpretación audaz, a las necesidades jurídicas del día,
aun cuando no se siga con toda fidelidad la voluntad histórica del legislador.
198.
La necesidad de la formulación de tales normas de carácter general se hace más
apremiante para los fines de la correcta aplicación del Código Bustamante, que exige, en
cada caso, debido a las reservas con que fue aprobado, una exacta valoración de las
soluciones contempladas en nuestro sistema de derecho internacional privado.
198.
LIBRO PRIMERO
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Visión de conjunto
Las principales disposiciones de nuestra legislación que se refieren a esta materia son las
siguientes: artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código, Civil; artículos 60, 120 y 121 del
mismo Código; artículos 135, 955, 997, 998, 1027, 1028, 2411 y 2484 también del
Código Civil; artículo 113 del Código de Comercio; artículo 15 de la Ley de Matrimonio
Civil, y las contenidas en el Código Bustamante, el cual ha consagrado su Libro I al
estudio del Derecho Civil Internacional (artículos 9<? a 231). Estas últimas, dadas las
reservas con que rige en Chile el Código Bustamante, 1101 se aplican únicamente en forma
supletoria -a falta de disposición en contrario en nuestro Derecho interno o bien en los
casos, en que el Derecho chileno se remite expresamente al Derecho internacional, o a
los principios del Derecho internacional. Nuestra Corte Suprema ha resuelto en forma
reiterada que los preceptos de dicho Código tienen el carácter de “verdaderos y definidos
principios de derecho internacional”.1102
Estudiaremos nuestro sistema de derecho internacional privado siguiendo el orden de la

exposición n el Derecho interno.
a) Derecho de las personas o estatuto personal;

b) Derecho de los bienes o estatuto real;
c) Derecho de las obligaciones o estatuto, referente a los hechos y actos jurídicos;
1101
Reserva hecha en La Habana por la delegación dé Chile: "... pero salvará su voto en las materias y en
los puntos que estime convenientes, en especial en los puntos referentes a su política tradicional y a su
legislación nacional.
Reserva hecha por el Congreso Nacional: "Apruébase el Código de Derecho Internacional Privado,
suscrito el 20 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Internacional Americana de La Habana, con
reserva de que, ante el Derecho chileno, y .con relación a los conflictos que se produzcan entre la
legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile
prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros".
1102
RDJ, tomo LIV, segunda parte, sección 4, p. 197.
198.
d) Sucesiones.
TITULO PRIMERO
DERECHO DE LAS PERSONAS
Capítulo primero
GENERALIDADES
l. Plan.
El estatuto personal es el conjunto de materias sometidas a la ley que sigue a la

persona,1103 la ley de la nacionalidad en algunos países, la del domicilio en otros. Una
primera parte estudiará el fundamento del estatuto personal y las siguientes estarán
consagradas a las diferentes partes de su dominio:
I. Teoría del estado, de la capacidad y de las relaciones de familia;

II. El matrimonio;
III. El divorcio, la separación de cuerpos y la nulidad del matrimonio;
IV. Efectos del matrimonio respecto a la persona de los cónyuges;
V. Efectos del matrimonio respecto de los bienes de los cónyuges.
2. Doctrina.
Todo el mundo está de acuerdo en que las leyes referentes a la persona deben tener una
cierta permanencia, por cuanto se observa el hecho de que cierta leyes son
manifiestamente violadas si ellas no se aplican con cierta continuidad. Si fuera suficiente
a un chileno demandar el divorcio en México para obtenerlo, no obstante que la ley
1103
198.
chilena no se lo concede, sería inútil establecer la indisolubilidad del matrimonio. No
pasa lo mismo con las leyes referentes a la propiedad: la ley chilena no se debilita en
absoluto cuando un chileno adquiere un bien situado en Argentina en conformidad a la
misma ley.
Se discute cuál es la ley más apta para regir el estatuto personal. Por otra parte, tanto tas
legislaciones de los diferentes países como los diversos congresos internacionales
celebrados con tal objeto han adoptado diferentes soluciones o sistemas.
Las leyes referentes al estado y la capacidad deben ser permanentes, ¿cuál el sistema que
realizará mejor este objeto? Dos son, fundamentalmente, los sistemas que se han
adoptado:
a) El de la nacionalidad: Según este sistema, la ley que debe regir el estatuto

personal es la del Estado al cual pertenece la persona.
Se dice en apoyo de esta .doctrina que la nacionalidad es un elemento estable y
fácil de conocer, porque todos los individuos deben tener una nacionalidad.
Además, ayuda en esta determinación la documentación de las personas. Por otra
parte, si las leyes referentes al estado y la capacidad deben ser permanentes
extraterritoriales, la ley nacional de los individuos es la única que puede cumplir
el objeto social que las mismas persiguen. En efecto, las leyes de capacidad están
destinadas a proteger a las personas, y en las relaciones internacionales, la
protección a los nacionales corresponde únicamente al Estado nacional.
Este sistema puede presentar el inconveniente de la multiplicidad de
nacionalidades o de su falta. ¿Qué ley rige a la persona que tiene dos o más
nacionalidades o que carece de ellas?.
Es el sistema predominante en Europa y fue acogido abiertamente en los
Convenios de La Haya de 1902 y 1905. Los Códigos francés, español e italiano
se inspiraron en dicho principio. En América, el Congreso de Lima de 1878 se
pronunció por la ley nacional.
198.
b) Sistema del domicilio: Aplica como leyes personales las del lugar donde la
persona estuviere domiciliada.
Este sistema parte de la idea de que el individuo está más relacionado con su
domicilio que con su nacionalidad, ya que es en aquél donde posee el centro de
sus intereses. Un individuo puede pasar toda la vida en un país distinto de su
nacionalidad. Luego, el interés de todos está en someter las relaciones personales
de los individuos a la ley del domicilio.
Puede presentar el inconveniente de su multiplicidad y de la frecuencia de sus
cambios. La ley del domicilio es menos estable que la ley nacional.
Savigny es el más destacado sostenedor de esta tesis. Ella ha sido acogida por la
mayoría de las legislaciones americanas y fue el por tanto adoptado por el
Tratado de Derecho Civil de Monte video de 1889.
Nuestro país no acepta la Ley del domicilio, salvo en materia de sucesiones
El problema no puede tener una so, lución puramente doctrinal, pues está
condicionado por la situación demográfica de cada •país. Los, países densamente
poblados, como Polonia, Italia o España que proporcionan un gran contingente
de emigrantes y cuya inmigración es escasa tienen el mayor interés en adoptar la
ley nacional, pues así aseguran, la continuidad de sus vínculos jurídicos con sus
nacionales expatriados. En los países de inmigración como son los de América,
la adopción del sistema de la ley nacional permitiría a los diversos grupos de
extranjeros invocar sus respectivas legisladores nacionales, y de este modo, la
aplicación de la ley extranjera podría ser más frecuente que la de la ley local y
daría origen a verdaderos núcleos jurídicos extranjeros. Es una verdadera
necesidad la que ha conducido a estos países a aceptar la competencia de la ley
del domicilio. En esto, el punto de vista jurídico está subordinado al punto de
vista político.
c) Determinación de la ley competente. Solución positiva: Nuestro país ha dado a
este problema una solución mixta: en Chile consagra el sistema de la
territorialidad, la ley chilena rige a todos los habitantes de la República (artículo
198.
14 del Código Civil); fuera de Chile, se inclina por la ley chilena para regir el
conjunto de materias que constituyen el estatuto personal de los chilenos
(artículo 15 del Código Civil) . Nada dice respecto al derecho de las personas
aplicable a los extranjeros que no sean habitantes de Chile.
A objeto de evitar repeticiones innecesarias, haremos una distinción, aplicable a
todo el derecho de las personas, según se trate: 1) de habitantes de la. República,
y 2) de personas que no sean habitantes de Chile.
Capítulo segundo
Sección primera
ESTATUTO PERSONAL DE LOS. HABITANTES DE CHILE
GENERALIDADES
Artículo 14 del Código Civil: "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los e tranjeros".
Probables fuentes históricas: ¿De dónde fue tomada semejante norma? Las notas
atribuidas a Bello en el Proyecto del año 1853 y en los "Comentarios al Titulo
Preliminar", dan una indicación muy curiosa: el artículo 9? del Código de Luisiana, el
cual no hace sino repetir a la letra el artículo 3? del Código de Napoleón, el cual dice lo
siguiente: “Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos aquellos que habitan el
territorio.
Los inmuebles, aun aquellos poseí dos por extranjeros, son regidos por la ley francesa.
Las leyes concernientes al estado y La capacidad de las personas rigen a los franceses,
aunque residan el país extranjera".
198.
¿A qué citar el artículo 9J del Código de Luisian y no directamente el artículo del
Código Civil francés, que, por lo dado además, es citado constantemente respecto de los
otros Preceptos vecinos?
Y con esto se puede indicar la razón de la diferencia que media entre el artículo, 1 y el
11, como del artículo 3 de Código Civil francés, no queda sino estimar equivocada la
referencia, pues, como ya se ha dicho, el artículo 9 del Código de Lusian no contiene
novedad alguna sobre lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Napoleón.
Críticas formuladas en Francia al proyectado artículo 3? del. Código de Napoleón: La

primitiva redacción que el articulo 3? del Código de Napoleón tenía en uno de sus
proyectos le daba a aquél un sentido muy semejante al nuestro. (El proyecto del año VIII
contenía una disposición concebida en estos términos:
“La ley obliga indistintamente a los que habitan en el territorio, el extranjero está
sometido a ella en lo que respecta a los bienes que posee en el mismo, y en lo que
respecta a su persona mientras resida en él". Sin embargo, el precepto del proyecto fue
objeto de críticas por parte del Tribunal de Casación y el de Grenoble, que hicieron ver
una contradicción entre la idea de sujetar a todos los habitantes del territorio francés a
las leyes francesas y la pretensión simultánea de aplicar Derecho francés al estado y
capacidad de los franceses residentes en el extranjero, crítica perfectamente acorde con
la doctrina sustentada en Francia sobre la soberanía legislativa.
Procedimiento seguido por nuestro legislador: Sin lugar a. dudas, nuestro legislador vio
también una inconsecuencia en hacer aplicables las leyes chilenas a todos los habitantes
y extender la aplicación de ]as mismas leyes chilenas a la determinación del estado y
capacidad de los chilenos en el extranjero. Pero, en lugar de salvar las dificultades
siguiendo las aguas ortodoxas de la doctrina francesa extraterritorial, como lo hiciera el
Código de Napoleón en su forma definitiva, optó por limitar, en el artículo 15, los casos
198.
de extraterritorialización de las leyes chilenas a situaciones en que jugaban factores
eminentemente territoriales.
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 14
a) Posición tradicional.
Este precepto establece el sistema de la territorialidad de la ley para regular el
derecho de las personas, bienes y actos jurídicos. Todos los autores están de
acuerdo en que el artículo 14 debe interpretarse según resulta de su tenor literal,
esto es, a todas las relaciones jurídicas ejecutadas por habitantes de la
República.
"El tenor literal de este artículo -dice Fabres- es de la más alta amplitud en
cuanto .a los actos o negocios que se ejecutan en Chile. Si se toma en cuenta la
primera división que nuestro Código hace de las leyes en razón de la forma
preceptiva, esto es, en imperativas, prohibitivas y permisivas, el artículo que
examinamos no puede ofrecer duda ni dificultad alguna. En efecto, lo que la ley
chilena prohíbe, no puede ejecutarse en Chile ni por un extranjero, sea
domiciliado o transeúnte; lo que ella manda, debe ejecutarse o respetarse aún por
el extranjero de cualquier condición y lo que permite, puede ejecutarse y debe
tolerarse aún por el extranjero. Si se considera la otra división de las leyes que en
razón de su materia adopta nuestro Código Civil, esto es, en personales, reales y
relativas a los actos, tampoco puede ofrecer dificultades el artículo que
examinamos, porque no debemos abandonar su tenor literal, que es bien claro y
preciso, el cual comprende naturalmente las tres clases de leyes; y, en
consecuencia, el extranjero está sujeto en Chile a todas las leyes chilenas, ya sean
reales, personales o relativas a los actos".1104 .
Claro Solar es de la misma opinión:1105 "Esta disposición no puede ser más
amplia. Con arreglo a ella todas las personas que habitan el territorio de la
1104
La legislación de Chile con relación al Derecho Internacional", pág. 18, Imprenta Cervantes, año 1892.
1105
Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 97.
198.
República, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, están sometidas a la
ley chilena bajo el triple aspecto de esta persona, sus bienes y sus actos. La ley
chilena determina en Chile la capacidad y el estado civil de los extranjeros, lo
mismo que de los nacionales; la ley chilena reglamenta del mismo modo la
adquisición, uso, goce y disposición de los bienes situados en Chile, cualquiera
que sea la nacionalidad del propietario; la ley chilena, en fin, establece las
condiciones de validez de los actos que ejecutan en Chile, tanto los chilenos
como los extranjeros".
"No hay, por consiguiente, que distinguir entre leyes personales, reales y
relativas a los actos; todas las leyes dictadas en Chile, cualquiera que sea su
naturaleza, afectan a la universalidad de las personas, cosas y actos, que se
encuentran o se llevan a cabo dentro del territorio de la República. El legislador
no ha querido dejar duda alguna a .este respecto, puesto que a pesar de referirse a
todos los habitantes de la República, ha agregado 'inclusos los extranjeros',
rechazando en absoluto, por lo tanto, la aplicación a los extranjeros de su estatuto
personal, dentro del territorio".1106
b) Crítica de la concepción tradicional que da al artículo 14 una interpretación
amplia. El artículo 14 se refiere únicamente al estatuto personal.
No estamos de acuerdo con la interpretación tradicional: en nuestro concepto, el
artículo 14 del Código Civil se refiere únicamente al estatuto personal de los
habitantes de Chile, sean chilenos o extranjeros, quedando éste regido, en
consecuencia, por la ley chilena. 1107 Esta interpretación se ve confirmada por la
existencia de una norma particular referente al estatuto de las cosas o estatuto
real e, incluso, la posibilidad de deducir una regla semejante pata el estatuto de
los actos. En efecto, no tendría razón establecer una norma que tipificara las
personas, bienes y actos, conectándoles la consecuencia jurídica consistente en
regirse por el Derecho chileno, e, inmediata mente, procediera a tipificar
separadamente cada uno de los sobredichos elementos.
1106
Claro Solar, ídem.
1107
En el mismo sentido Mariano Pola, obra citada, p. 58.
198.
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estado en general de acuerdo con la

Interpretación tradicional. Sin embargo, nunca han sido materia de discusión los
fundamentos últimos del alcance que es necesario atribuir al artículo 14. Existe un fallo
de la Corte de Valparaíso de 1916, en el cual se alude a los artículos 14 y 16
separadamente, en forma tal que parecerá implicar que se da un alcance más restringido
al artículo 14. La sentencia en referencia alude a los artículos 14 y 16 a fin de demostrar
que a la agencia de una sociedad extranjera que tiene sucursal en Chile y le aplican las
leyes chilenas y, por lo tanto, puede declararse en quiebra en Chile en conformidad a las
leyes de la República. El artículo 14 se aplica en cuanto regiría el estatuto personal de
los habitantes. En cuanto al artículo 16, se menciona en el entendido de que tipificada el
estatuto de los bienes. Todo esto no está expresamente considerado; pero se comprende
perfectamente que sería una evidente redundancia apoyarse en el artículo 16, además del
14, si este último abarcara personas, cosas y actos. La parte pertinente de la sentencia
dice: "Teniendo además presente:
“l? Que, según los artículos 14 y 16 del Código Civil la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros; y los bienes situados en Chile están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
2? Que, en virtud de estas disposiciones legales, una sociedad de comercio extranjero

que tenga sucursal en el país, ya se haya constituido o no agente autorizado, puede ser
declarada en quiebra en Chile aunque tenga el asiento principal de sus negocios en el
extranjero, así como a instancia• suya procedería que se declarase en quiebra a un
comerciante chileno" (Corte de Valparaíso, 24 de octubre de 1916; GT, 2° semestre, N°
237).
198.
Sin embargo, es el sentido amplio y tradicional el que como dijimos en un comienzo, ha
predominado en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, se ha intentado fundar en el artículo
14 la aplicación de la ley chilena al juzgamiento del autor de un delito cometido en el
territorio de la República. Este fundamento resulta absolutamente improcedente por
cuanto las cuestiones relativas al Derecho Penal Internacional se hallan tipificadas en
sendas normas del Código Penal y de Procedimiento Penal. Cabe observar, claro está,
que la semejanza entre el inciso 1? d el artículo 5? del Código Penal y el artículo 14 del
Código Civil es tanto en el aspecto literal, que una consideración poco atenta podría
decidir de allí una identidad de sentido jurídico, lo que no es en absoluto el caso.
La sentencia en cuestión versa sobre la apelación de la resolución del juez de primera

instancia que deja sin efecto el auto encargatorio de reo dictado por el mismo tribunal en
contra del secretario de la Embajada del Brasil como consecuencia de una querella
iniciada en .su contra por estafa. El delito se había cometido en Chile y se discutía si el
autor gozaba o no de inmunidad de jurisdicción. La Corte resuelve que no, por cuanto el
delito fue cometido por el referido diplomático fuera del ejercicio de sus funciones
oficiales y, establecido que no hay inmunidad de jurisdicción, funda parcialmente en el
artículo 14 del Código Civil la aplicación de la ley chilena, identificando de esta manera
el sentido de .dicho precepto con el del artículo 5'? del Código Penal. Esto es evidente
dada la redacción del fallo: "Vistos también lo dispuesto en los artículos 260 y 273 del
Código Penal y el artículo 14 del Código Civil... " (Corte de Santiago, 24 de septiembre
de 1926, RDJ, tomo XXV, sección 2 , p. 49).
FACTOR DE CONEXIÓN CONTENIDO EN LA NORMA DEL ARTÍCULO 14

DEL CÓDIGO CIVIL
Para hacer aplicable el Derecho chileno al estatuto de las personas se requiere que éstas
entren en un orden particular de relaciones, que habiten en la República. Sabemos que
habitar significa vivir, morar en un lugar o casa. ¿Qué quiere decir, pues, que las
personas habiten en la Re pública? Esto significa que un individuo de la especie humana,
198.
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, se encuentra físicamente dentro de
los límites espaciales que cubre el Estado chileno. Es esta circunstancia el factor de
conexión que hace aplicable la ley chilena.
LA LIMITACIÓN TEMPORAL IMPLÍCITA EN EL ARTÍCULO 14 DEL

CÓDIGO CIVIL
Sabemos que el artículo 14 enfoca en su tipo legal sólo una parte de la problemática
posible. En efecto, el artículo 14 limita la solución al problema general de la ley
aplicable al estatuto personal, decidiendo sólo acerca de la legislación a que deben
sujetarse las personas cuando éstas sean habitantes del territorio de la República. Sobre
el Derecho aplicable a quienes no sean habitantes nada se dice en el artículo 14. De lo
anterior se desprende que en el elemento de conexión hay una implícita limitación
temporal, a saber, que el estatuto personal de los habitantes de Chile se rige por la ley
chilena a partir del momento en que habiten la República y no antes. Esto es evidente,
porque las personas antes de entrar en el territorio de la República no son habitantes de
ella. Lo que ocurre antes de que las personas habitaran la República, con respecto a la
ley que determina su estatuto personal, no está evolucionado en el precepto, como
tampoco se dice cuál es el estatuto personal de las personas que no han sido ni son
habitantes de la República.
La única posibilidad que existe en nuestro Derecho para dar solución a semejante
cuestión estriba en la transformación, por vía interpretativa, de la regla unilateral del
artículo 14 del Código Civil en omnilateral, ampliando, de esta manera, la solución a
todo el ámbito de la problemática posible (se pronuncia en tal sentido don Mariano
Pola.)1108 En efecto, si se estima generalmente que los artículos 16, inciso rf, y 17, inciso
1? del Código Civil, en cuanto dispone el primero, que los bienes situados en Chile se
rigen por las leyes chilenas y en cuanto ordena el segundo que la forma de los
instrumentos públicos sé determina por la ley del para el que han sido otorgados, aplica
1108
Mariano Pola: "El artículo 14 del Código Civil; p. 73. Editorial Universitaria, Santiago, 1955
198.
aquél a los bienes situados en el espacio territorial chileno, una regla de conflictos de
leyes más amplia, que dice que los bienes se someten a la ley del lugar de su ubicación
lex loci reí sitae, y el artículo 17 a plica a los instrumentos públicos una regla también
más amplia, que dispone que la forma de los actos jurídicos se determina por la ley del
lugar de su conclusión -locus regit actum-, no habría razón para no hacer igual
razonamiento con respecto a la norma contenida en el artículo 14, este precepto no hace
sino aplicar al estatuto personal de los habitantes de Chile una regla de conflictos de
leyes más amplia, la que podría enunciarse diciendo que "el estatuto personal se rige por
la ley del país en que la persona habita", solución territorial que se acerca a lo sostenido
actualmente en Francia por una parte de la doctrina.
Sección segunda.
DERECHO DE LAS PERSONAS

NO HABITANTES DE CHILE
Párrafo primero
Estatuto personal de los chilenos
GENERALIDADES
Artículo 15 del Código Civil: "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
198.
CONTRASTE ENTRE LAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 15
DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 14 es un precepto general y absoluto, que comprende a todos los chilenos y

extranjeros residentes en Chile, de cualquier condición que sean, ya sean domiciliados o
transeúntes; pero no comprende ni a los chilenos ni extranjeros que no residan en Chile.
Por el contrario, el precepto consignado en el artículo 15 es limitado; sólo se aplica a los
chilenos. Todas las disposiciones del artículo 15 son extrañas al extranjero; ninguna de
ellas le es aplicable, porque son dictadas exclusivamente para el chileno.
La segunda limitación es relativa a las leyes. Nuestro Código Civil no ha aceptado sobre
este particular la solución del Código de Napoleón -artículo 3'?, inciso 3?- en toda su
extensión. Según el artículo 15, el estatuto personal, en su generalidad, no viaja con el
chileno, como lo enseña la doctrina .estatutaria; sólo cierta clase de leyes personales, las
que se expresan en los N's. l':' y 2?, son las que siguen al chileno fuera de Chile.
Quedan, por consiguiente, fuera del alcance del artículo 15: 1) el estado civil, la
capacidad y las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia de los
extranjeros fuera de Chile; 2) la capacidad de los chilenos que celebran actos o contratos
en país extraño, si estos actos o contratos no van a tener efecto en Chile, y 3) las
obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia de un chileno, respecto
a su cónyuge y parientes extranjeros.
En conclusión, la disposición del artículo 14 es general y absoluta en cuanto a las

personas, pues comprende a todos los residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transeúntes; y lo mismo en cuanto a las leyes, pues se refiere a todo el
derecho de las personas residentes en Chile. La disposición del artículo 15 es limitada a
los chilenos y sólo a ciertas materias del estatuto personal de los mismos.
198.
FUENTES DE DONDE SE HA TOMADO EL ARTÍCULO 15 DEL CÓDIGO
CIVIL
El artículo 15 que comentamos ha sido tomado del artículo 3" del Código francés, del 7?
del Proyecto de García Goyena, del 4': del Código austriaco y del 9': del Código de
Luisiana, que es igual al 3'? francés.1109
El Código francés consigna, en las expresiones que emplea sobre esta materia, la
doctrina de la personalidad del Derecho, que reserva un amplio margen al estatuto
personal. Dice así: "Las leyes que conciernen al estado y a la capacidad de las personas
obligan a los franceses aun cuando residan en país extranjero".
Como se ve, el precepto es general, amplio; no tiene las limitaciones que se consignan
en el artículo 15 del Código Civil.
EXPLICACIÓN DEL N 1-: QUE SE ENTIENDE POR ESTADO DE LAS

PERSONAS Y CAPACIDAD DE LAS MISMAS, CUANDO SE ENTENDERÁ
QUE LOS ACTOS EJECUTADOS EN EL EXTRANJERO HAN DE TENER
EFECTO EN CHILE
El estado -el status del Derecho romano- es la situación de una persona con relación a
las dos grandes agrupaciones sociales a que pertenece: la nación (status civitatis) y la
familia (status familiae). El Derecho romano distinguía un tercer aspecto del estado, el
status libertatis, perpetua la concesión de la libertad y de la personalidad a todos los
seres humanos que ha quitado, en nuestros días, toda significación teórica y práctica a un
concepto jurídico que se originaba en la oposición entre los hombres libres y los
esclavos.1110
1109
Fabres, obra citada, p. 67:
1110
Josserand: Deecho Civil, tomo I, volumen I, p. 223, Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, año 1950.
198.
El status civitatis ha perdido también gran parte de su importancia, la oposición que
evoca en el ánimo entre la situación de los nacionales y la de los extranjeros se ha
esfumado sensiblemente en el curso de los siglos, pero existe siempre, sobre todo en el
campo del Derecho Público, pues los extranjeros no gozan en Chile de derecho políticos;
y aun en el campo del Derecho Privado se han visto aparecer y multiplicarse reservas
constituidas en provecho único de los chilenos.
En cuanto al status familiae, ha conservado toda su importancia: la personalidad de un

ser humano está fuerte y diversamente influida por la posición que ocupa en la familia.
Para caracterizar el estado de un individuo, se dice por ejemplo, que es chileno, del sexo
masculino, mayor de 21 años, hijo legítimo, casado, padre de familia. El estado está así
determinado por toda una serie de elementos, tales como el sexo, la edad, la filiación, y
se encuentra trabajo a influencia de multitud de acontecimientos; en primer lugar y ante
todo el nacimiento y la muerte, después el matrimonio, el divorcio, la emancipación,
etcétera.
El primer punto que señala el artículo 15 en que la ley personal chilena sigue al chileno
en el extranjero, es en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile.
El artículo 304 de nuestro Código Civil dice: "El estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles". Esta definición adolece de graves defectos.
El primero consiste en que más parece upa definición de la capacidad que del estado
civil. Este último, como hemos señalado, es la posición que ocupa una persona con
relación a su familia y no una calidad que habilita para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones.
198.
El segundo defecto de la definición que da nuestro Código Civil del estado civil está en
su vaguedad, por lo cual la definición comprende conjuntos o reuniones de derechos y
obligaciones completamente extraños al estado civil. Así, por ejemplo, la tutela o
curaduría, posee el cargo de tutor o curador, lo mismo que el de albacea, es la calidad de
un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles, y, sin embargo, es impropio decir que la calidad de tutor o curador
o de albacea es estado civil. Lo mismo podríamos decir de otras instituciones civiles
como la propiedad fiduciaria, el usufructo, etc.
Ahora bien, la capacidad es la aptitud de un individuo para ejercitar los diversos

derechos cuyo, disfrute le corresponde. El artículo 1445, inciso 2, del Código Civil la
define en la siguiente forma: La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin ministerio o la autorización de otra".1111
Hay que distinguir entre la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos (la
definición del Código Civil se refiere a esta última). La primera se refiere problema de la
condición de las personas y en particular de los extranjeros; la segunda es la única que
va a retener nuestra tención. Brevitatis causa llamaremos -conformándonos con el
lenguaje usual- la capacidad, sin agregar ningún otro calificativo.
Desde hace tiempo existe la costumbre de examinar a la vez el estado y la capacidad de

las personas, como lo hace el artículo 15 del Código Civil, de modo que estas dos
nociones siempre aparecer unidas. De manera general, esto no presenta inconveniente, a
causa de estar metidas en principio, a la misma ley. Bastará con advertir, cuando llegue
el solo que sea exclusivo del estado y l que sea propio de la capacidad de las personas.
Sin embargo, es preciso cuidar bien de no confundir estos dos atributos de la
personalidad.
1111
Los países anglosajones someten la capacidad a la misma ley que rige los requisitos del acto o
contrato, separándola del estatuto personal.
198.
1) Como lo veremos, el estado manda en la capacidad, pero la recíproca no. es
cierta;
2) Toda persona tiene un estado, mientras que existen individuos que son
absolutamente incapaces, en el sentida por lo menos de que no pueden ejercer
sus derechos los niños, por ejemplo;
3) Hay acontecimientos que influyen sobre la capacidad de las personas pero que en
nada interesan a su estado la debilidad mental, la locura; una persona no cambia
de estado por razón de que sus facultades mentales hayan alterado, su situación
en la familia continúa siendo la misma.
El numeral 1<? del artículo 15 dice que el chileno permanece sujeto a las leyes chilenas
en lo relativo al estado de las per sanas. En el estado de las personas hay que considerar
la manera como él se adquiere, o se constituyen los derechos y las obligaciones
inherentes a él, y la manera como termina o se cambia. En las palabras empleadas por la
ley, "en lo relativo al estado de las personas", se comprenden las tres consideraciones
que dejamos apuntadas: constitución del estado, derechos y obligaciones que le son
inherentes a su terminación. Pero las palabras que agrega el legislador limitan el
significado de lo que viene a continuación. El N? l'? dice que el chileno, a pesar de su
residencia o domicilio en país extranjero, sigue siempre sujeto a las leyes patrias en lo
relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile. Esto significa que la capacidad de un chileno no es
regida por la ley chilena en lo relativo a los actos ejecutados y a los contratos celebrados
en el extranjero, si esos actos o contratos no han de tener efecto en Chile.
¿Pero cuándo se entenderá que los actos ejecutados y los contratos celebrados en el
extranjero han de tener efecto en Chile? Cuando los derechos que nacen de esos actos o
contratos deben ejercitarse en Chile, y cuando las obligaciones que producen los mismos
actos deben cumplirse en Chile. Los efectos del acto o contrato, en general, son los
derechos y obligaciones que producen. En consecuencia, un chileno menor de edad
podría vender en el extranjero un bien raíz situado fuera de Chile por las leyes del país
donde se celebra el contrato tiene capacidad para ello, porque ese contrato no ha de tener
198.
efecto en Chile; Pero si el bien raíz está situado en Chile, o el contrato se celebra para
ejecutarse en la República, entonces la capacidad del chileno debe ajustarse a la ley
chilena, porque esos contratos han de tener efecto en Chile.
Por lo que hace a la constitución del estado y a las maneras como termina, la regla es
absoluta, el chileno, a pesar de su residencia y aun de su domicilio en país extranjero, no
puede constituir su estado civil ni puede ponerle término sino con arreglo a la ley
chilena. Así, por ejempló, un chileno no será padre legítimo ni padre natural si no reúne
los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos estados, ni puede casarse
legítimamente si no cumpliendo con las disposiciones de la ley chilena, porque todo esto
es relativo al estado de las personas .
EXPLICACIÓN DEL N z, DEL ARTICULO 15 DEL CÓDIGO CIVIL
El precepto comentado dispone que el chileno continúe sujeto a la ley chilena, a pesar de
que traslade su residencia a un país extraño, y aun cuando establezca en él su domicilio,
en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.
Las obligaciones que nacen de las relaciones de familia son rigurosamente obligaciones
y derechos del estado civil; porque, como lo dijimos en nuestro comentario sobre el N'?
l'?, la frase en lo relativo al estado de las personas comprende tres cosas: los requisitos
necesarios para constituir el estado, las maneras como termina o cambia y los derechos y
obligaciones inherentes a él.
Si las obligaciones y derecho que nacen de las relaciones de familia son exactamente los
mismos que los del estado civil, en el N'? 2'? del artículo 15 se repite algo de lo que se
dijo en el N'? l'? del mismo artículo. Pero estas repetición era, hasta cierto punto,
necesaria en vista de la limitación que se le agrega a continuación en el mismo número.
198.
Esta limitación consiste en que las leyes personales chilenas no siguen al chileno,
residente o domiciliado en país extranjero, en cuanto a las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia respecto de su cónyuge y parientes extranjeros. Sólo el
cónyuge y parientes chilenos quedan ligados para con el chileno residente en país
extraño por las obligaciones y .derechos que la ley chilena establece en las relaciones de
familia. Entre el chileno residente en país extraño y su cónyuge y parientes extranjeros
no existen otros derechos y obligaciones en cuanto a las relaciones de familia, que los de
terminados por la ley extranjera.
Lo dispuesto en el N'? 2? del artículo 15 no importa, en consecuencia, otra cosa que una
excepción de la regla consignada en el N<? 1'?, es como si se hubiese dicho que el
chileno residente en el extranjero continúa sujeto a la ley chilena en lo relativo al estado
de las personas, menos en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia, relativamente a su cónyuge y parientes extranjeros.
CONCLUSIÓN
Resumiendo lo dispuesto en el artículo 15, decimos que el chileno está sujeto a la ley
personal chilena cuando reside o se domicilia en el extranjero, en estos tres puntos: 1)
en, cuanto a la constitución y terminación del estado de las personas; 2) en cuanto a su
capacidad para ejecutar los actos y celebrar los contratos que hayan de tener efecto en
Chile, y 3) en cuanto a los derechos y obligaciones propios del estado civil• respecto de
su cónyuge y parientes chilenos. Los casos no comprendidos en alguno de estos tres
puntos no son regidos por la ley chilena.
Párrafo segundo
Estatuto personal de los extranjeros
GENERALIDADES
198.
Respecto al estatuto personal de los extranjeros que no sean habitantes de Chile como el
derecho aplicable a los chilenos, también fuera de Chile, en las materias no
comprendidas en el artículo 15 del Código Civil, nuestras leyes guardaron silencio. Estas
materias son las siguientes:
a) Estado, capacidad y obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de

familia de un extranjero fuera de Chile, aun cuando celebre actos que hayan de
tener efecto en nuestro país;
b) Capacidad de un chileno para ejecutar actos en el extranjero, que no vayan a
tener efecto en Chile;
c) Obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia de un chileno
en el extranjero, respecto de su cónyuge y parientes extranjeros.
En ausencia de la ley positiva que señale las normas que rigen el estatuto personal del
extranjero fuera de Chile debemos acudir al Código Bustamante y a los principios de
derecho internacional privado, según que el acto se haya ejecutado en un país que haya
ratificado o no el mencionado Código. Ahora bien, tanto el Código Bustamante como los
principios referidos hacen aplicable, en general a esta materia, la ley personal del
interesado.
Para facilitar la comprensión de la materia pongamos dos ejemplos:
1) Un chileno domiciliado en Bolivia celebra un contrato de compraventa de un

bien raíz situado en Chile. En este caso la capacidad del chileno se va a regir por
la ley chilena, por cuanto el contrato va a producir efecto en Chile, toda vez que
la tradición deberá hacerse necesariamente en nuestro país, mediante la
inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces competente.
2) Un chileno domiciliado en Bolivia celebra un contrato de compraventa de un
bien raíz .situado también en Bolivia. Este contrato, en principio, no va a
198.
producir efecto en Chile y, por consiguiente, la capacidad del chileno no queda
regida por las leyes patrias.
El artículo 27 del Código Bustamante, con relación a la capacidad, dispone lo siguiente:

"La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las
restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local".
Queda siempre pendiente el problema de determinar qué entiende el Código Bustamante
por ley personal. El artículo 7? del mismo cuerpo legal, sin solucionar directamente la
cuestión, dio una solución ecléctica con el fin de permitir la aprobación del Código por
el mayor número posible de Estados americanos. El precepto mencionado dice así:
"Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopten adelante su legislación interior.
En conclusión, cada Estado contratante aplicará como ley personal lo que su propio
Derecho Internacional Privado entienda por tal cosa.
ESTADO CIVIL DEL CHILENO
Todo lo referente al estado civil del chileno que reside en el país, queda sometido a las
leyes chilenas.
Respecto al chileno que se encuentra a la prueba supletoria, queda sujeto a la ley

extranjera, salvo la excepción del artículo 15 del Código Civil, según la cual queda
regido por la ley chilena en lo relativo a la adquisición, derechos, obligaciones y
terminación del estado civil.1112
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
1112
RDJ, tomo XLIV, sección 1. p. 281.
198.
En esta materia se ha discutido si los hechos constitutivos del estado civil ocurridos en el
extranjero se deben probar conforme a la ley del lugar de adquisición de dicho estado o
conforme a la lex fori.
Nuestra legislación interna no contiene normas especiales en cuánto a la prueba de los

hechos que originan el estado civil en el extranjero, por lo que debe recurrirse a las
normas generales sobre la materia, para así evitar que las partes queden en la indefensión
al no poder acreditar un determinado estado civil.
Los tribunales chilenos, en fallo del año 1971, han señalado al respecto: 1113 "Es de
advertir que es principio reconocido de derecho internacional privado que el estado civil
de los extranjeros se prueba, en general, según las formas establecidas para ello en el
país donde se celebró el acto constitutivo de él".
En este caso, la parte interesada no acreditó la forma legal de probar el vínculo

matrimonial en el país de celebración de dicho matrimonio (Checoslovaquia), por lo que
la Corte de Apelaciones estimó que en defecto de dicha prueba procede aplicar la
legislación nacional para acreditar el estado civil pretendido. Este fallo fue confirmado
por la Corte Suprema al resolver un recurso de casación de fondo y forma.
Se ha fallado también que una partida de matrimonio no legalizada por ser imposible
cumplir este trámite por falta de relación es diplomáticas, con el país en que se emitió,
carece de la autenticidad requerida por la ley para acreditar por sí sola el estado civil de
casado del demandante Y demandada, pese al reconocimiento de ambos, por lo que se
debe recurrir fuera de la república prevista en caso extremo en la parte final del articulo
309 del Código Civil, a la notoria posesión de estado civil.1114
1113
RDJ, tomo LXVIII, sección 1. p. 38.
1114
RDJ, tomo L, sección 2, p. 106.
198.
A esta misma conclusión ha llegado nuestra Corte Suprema, en fallo de 31 de octubre
de 1947, que dispone: "El acto de que se trata, y que va ha producir efectos en Chile
(nombramiento de un curador definitivo de un insano argentino que tiene bienes en
nuestro país), se refiere a un extranjero no sometido a la ley chilena en cuanto a su
capacidad y al estatuto personal en general".1115
El 24 de octubre de 1975 la Corte Suprema determinó inscribir en nuestro país el

nacimiento de una menor nacida en España; no era requisito indispensable que el
nacimiento estuviera inscrito en dicho país, siendo suficiente para acceder a la
inscripción solicitada un certificado del Cónsul General de España en Chile, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 5'?, letra f): de la Convención de Viena sobre relaciones
consulares, ratificada por nuestro país, en la que se señala entre las funciones del cónsul,
la de actuar como funcionario del Registro Civil.1116
Capítulo tercero
EL MATRIMONIO
GENERALIDADES
El matrimonio es un acto de singular importancia, tal vez el más importante en la vida de

una persona, y constituye, al mismo tiempo, una institución social de enorme relevancia,
ya que es la base legítima y única en la familia.
Existe extrema diversidad en las legislaciones de los diferentes países en cuanto a la

reglamentación de los diversos aspectos que comprende; lo cual ha dado origen a
numerosos problemas en el campo del Derecho Internacional Privado. Nuestro estudio
lo realizaremos en el siguiente orden:
1115
RDJ, tomo XLIV, sección 1 , p. 281.
1116
RDJ, tomo XVII, Sección Civil, W 3, p. 194.
198.
A) Requisitos externos o formalidades;
B) Requisitos internos: consentimiento para contraer matrimonio e impedimentos, o
sea, capacidad;
C) La disolución del matrimonio;
D) La separación de cuerpos;
E) Nulidad del matrimonio;
F) Efectos del matrimonio, tanto personales como patrimoniales.
Sección primera
FORMALIDADES DEL MATRIMONIO
Se acepta por la mayoría de las legislaciones que las formalidades se rigen por la ley del
país donde se celebra el matrimonio. El Código Bustamante se inclina por la misma
solución en su artículo 41, cuya primera parte transcribimos: "Se tendrá en todas partes
como válido en cuanto a la forma, él matrimonio celebrado en la que establezcan como
eficaz las leyes del país en que se efectúe".
El principio del locus regit actum que impera en esta materia tiene, sin embargo, las
siguientes excepciones:
a) Los países que exigen ceremonia religiosa para la validez del matrimonio no
reconocen los matrimonios celebrados en el extranjero por sus súbditos, en
conformidad a las leyes del mismo país; si lo-s contrayentes no han observado la
ceremonia religiosa.
En España no se reconoce el matrimonio civil celebrado por españoles en el
extranjero. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de España en
sentencia de 1? de marzo de 1919.
198.
El Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 (artículo 5?) acerca del
matrimonio otorga al país nacional de los con trayentes la posibilidad de no
reconocer un matrimonio puramente civil.
Este mismo criterio fue seguido en el Código Bustamante en la parte final del
artículo 41: "Sin embargo, lo Estados y legislación exija una ceremonia religiosa,
podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el
extranjero sin observar esa forma".
b) Se reconoce validez a los matrimonios celebrados en conformidad a ley personal
de los cónyuges, aunque sea nulo según la ley del lugar de la celebración.
c) Cuando el matrimonio se celebre ante agentes diplomáticos o consulados no se
rige por la ley del país de la celebración, sino por la ley personal de los
contrayentes.
El artículo 42 del Código Bustamante dispone: "En los países en donde las leyes
lo admitan, los matrimonios contraerán ante los funcionarios diplomáticos o
agentes consulares de ambos contrayentes se ajustarán a su ley personal, sin per
juicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta".
Párrafo primero
Legislación chilena
Para explicar la situación en el Derecho chileno es necesario distinguir entre

matrimonios celebrados en Chile y aquellos que se celebran en país extranjero:
A. Matrimonios celebrados en Chile.
De la interpretación armónica de los artículos 14 del Código Civil; l? y 16 de la Ley de

Matrimonio Civil, se desprende que la única forma válida de celebrar matrimonio en
Chile, cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes, es ante el oficial del
Registro ,Civil competen te y cumpliendo las demás formalidades prescritas por la ley.
198.
B. Matrimonios celebrados en país extranjero.
El inciso 1? del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil dice: "El matrimonio

celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Es te artículo
aplica el principio del locus regit actum, sin entrar a distinguir en cuanto a la
nacionalidad de los contrayentes. Regirá tanto en el caso de matrimonios de chilenos
como en el de extranjeros. Significa lo anterior que el matrimonio válidamente celebrado
en país extranjero tiene eficacia en nuestro país, aun cuando si se hubiera celebrado en
Chile habría sido nulo; y que el matrimonio que es nulo en conformidad a las leyes del
país de su celebración, es nulo también en Chile, aun cuando si se hubiera celebrado en
nuestro territorio habría sido válido.
Este precepto vino a modificar el antiguo artículo 119 del Código Civil, según el cual
podía celebrarse matrimonio válido en país extraño en conformidad a la lex loci o a la
ley chilena. Dicha disposición establecía: "El matrimonio celebrado en país extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, o a las leyes chilenas, producirá en Chile los
mismos efectos Civiles que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero,

contraviniendo de algún modo a las leyes chilenas, la contravención producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.
En la actualidad, sólo se puede contraer matrimonio válido en país extranjero, en

conformidad a las leyes del mismo país y no a las leyes chilenas.
Examinaremos algunos casos que pueden presentarse:
198.
a) ¿Qué valor tiene en Chile un matrimonio celebrado sólo ante la autoridad
eclesiástica, en un país que reconoce esta forma de matrimonio como válida? La
respuesta no puede ser sino definitiva por cuanto la validez de dicho matrimonio
se deduce de la sola lectura del artículo 15 de .la Ley de Matrimonio Civil. Así
también lo ha reconocido implícitamente la jurisprudencia al declarar nulo el
matrimonio celebrado en Grecia ante un sacerdote de la Iglesia ortodoxa,
después de haber quedado establecido que la legislación positiva griega no
reconoce otra forma de matrimonio que la sancionada por dicha Iglesia y por no
haber tenido los contrayentes el domicilio o residencia de los cónyuges en el
lugar del distrito jurisdiccional del sacerdote que autorizó el matrimonio (Corte
Suprema, 29 de octubre de 1951, RDJ, tomo 48, segunda parte, sección 1, p. 102.
Proceso caratulado "Mustakis, Dragona con Kotsilini, Helena").
b) ¿Es válido o nulo en Chile un matrimonio consensual celebrado en país
extranjero que lo admite? Existen en algunos países ciertas formas de
matrimonios que reciben el nombre de matrimonios consensuales. Así, en el
Estado de Arizona, la sola cohabitación durante un año consecutivo les da la
calidad de cónyuges a los cohabitantes. Estos matrimonios serían válidos en
Chile si los consideráramos únicamente con relación a lo dispuesto en el artículo
15 de la Ley de Matrimonio Civil: es válido en Chile el matrimonio celebrado en
país extranjero, siempre que se sujete a las leyes establecidas en dicho país. De
manera que si ese país establece o reconoce el matrimonio con sensual, éste será
válido en Chile.
Sin embargo, creemos que el reconocimiento de la validez de estos matrimonios
iría en contra de la calificación que de esta institución ha hecho nuestra
legislación. En efecto, el artículo 102 del Código Civil al definir el matrimonio
dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear, y de auxiliarse mutuamente"; y el artículo 1443 del mismo Código
establece que "el contrato es solemne, cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
198.
efecto civil". En consecuencia, nuestra legislación tiene un concepto de
matrimonio, lo calificó como un contrato solemne; y es lo que nuestra ley
entiende por matrimonio lo que debe regirse por la ley del país de la celebración.
Por consiguiente, la calificación que de matrimonio debe hacer un tribunal
chileno es la de que es un contrato solemne, según lo dispuesto en él artículo 102
del Código Civil; lo que le impedirá aceptar la existencia y validez de un
matrimonio, consensual. Contribuyen a reforzar esta opinión los artículos 18 y
1701 del Código Civil. La primera de las disposiciones señaladas dice que "en
los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas".
Con mayor razón, se desprende que no tendrá valor el simple matrimonio
consensual, que es un contrato en el cual no se ha dejado constancia, ni siquiera
privada. Por su parte, el artículo 1701 del Código Civil establece que "la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán tomo no ejecutados o celebrados
atm cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno".
c) ¿Cuál será la validez de un matrimonio contraído en un país donde no posee más
que un valor temporal? En Japón, por ejemplo, un extranjero puede o podía casar
con una japonesa de clases inferiores y el matrimonio dura lo que la estada del
extranjero en el Japón (matrimonio a lo Madame Butterfly). En nuestro concepto,
el matrimonio descrito vale, toda vez que tiene formalidades y se hará ajustado a
la ley del país de la celebración. Lo que en nuestro país no se podría hacer sería
disolver ese matrimonio sino en conformidad a la ley chilena, de acuerdo con el
artículo 121 del Código Civil.
Párrafo segundo
Prueba del matrimonio
198.
Está sometida, en principio, a la ley que le rige la forma del mismo, es decir, a la ley del
país de la celebración.
Párrafo tercero
Matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos y consulares
Los matrimonios a que nos referimos han sido aceptados como una limitación necesaria
al locus regit actum, como principio a que deben sujetarse las formalidades en los
matrimonios celebrados en país extranjero.
El Código Bustamante acepta esta excepción al disponer en su artículo 42: "En los
países en donde las leyes lo admitan los matrimonios contraídos ante los funcionarios
diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley personal,
sin perjuicio de que le sean aplicables las disposiciones del título cuarenta".
Para el debido estudio de esta materia, ante la legislación chilena, es indispensable

distinguir entre matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares, .en
territorio chileno y en el extranjero.
l. Matrimonios celebrados en territorio chileno por agentes diplomáticos y

consulares extranjeros.
Si se celebra en Chile un matrimonio ante agentes diplomáticos extranjeros, validez o

nulidad debemos apreciarla a la luz de la ley chilena, de acuerdo con lo establecido por
el artículo 14 del Código Civil: "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros", y el artículo l? de la Ley de Matrimonio Civil.
198.
El único matrimonio válido en Chile es el que se celebra de acuerdo con las normas
señaladas en la ley chilena, o sea, el celebrado ante el oficial del Registro Civil
competente y cumpliendo las demás formalidades prescritas en la Ley de Matrimonio
Civil.
Debemos, pues, llegar a la conclusión de que un matrimonio celebrado en la sede de un

agente diplomático, cualquiera que fuere la nacionalidad de los contrayentes, es no sólo
nulo, sirio inexistente; pues el artículo 19 de la L y de Matrimonio Civil dice que el
matrimonio que no se celebre de acuerdo con sus disposiciones "no produce efectos
civiles.", cual quiera que sea su valor ante la ley personal de los contrayentes.
JURISPRUDENCIA
La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 28 de agosto de 1934, en la causa

caratulada "Benoit con Lettais", publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXII, sección 2 , p. 17, le negó todo valor a un matrimonio celebrado en la
Legación de Francia en Santiago, por contrayentes hijos de padres franceses nacidos en
Chile.
En él considera no pertinente se establece: "Es nulo el matrimonio celebrado en la

Cancillería de la Legación de Francia en Chile, en que el ministro de Francia en Chile
declara casados en nombre de la ley a los contrayentes que eran hijos de padres
franceses nacidos en Chile, concurriendo los respectivos padres y dos testigos a ese acto,
al cual se aplicaron las leyes francesas sin tomarse en consideración nuestra Ley de
Matrimonio Civil, ni para las diligencias preliminares, ni para la celebración misma del
matrimonio.
En esta sentencia se dejan expresamente establecidos dos hechos de importancia:
198.
a) Que el local que ocupa la Legación de Francia en Santiago de Chile forma parte
integrante del territorio nacional, y
b) Que la ficción de la extraterritorialidad, que no se funda en ley alguna, no tiene
más alcance en Derecho Internacional que amparar con ciertas inmunidades la
persona y bienes del agente diplomático.
Todas las consideraciones anteriormente expuestas rigen con mayor razón para los
matrimonios efectuados ante cónsules acreditados en nuestro país, por cuanto en este
caso no existe ni el argumento basado en la ficción d la extraterritorialidad.
2. Matrimonios celebrados en territorio extranjero. ante agentes diplomáticos y

consulares
Es preciso hacer un nuevo distingo:
a) El matrimonio se celebra en territorio extranjero ante agentes diplomáticos o

consulares chilenos. Si un agente diplomático chileno, acreditado en país
extranjero, celebrare un matrimonio de chilenos, este matrimonio ante nuestras
leyes carecería d todo valor; pues dichos funcionarios n están facultados para
celebrar matrimonios. Con respecto a los cónsules, dicha facultad está negada en
forma categórica por cuanto los cónsules son Ministros de Fe Pública, para los
efectos de los actos notariales o de estado civil que se otorguen ante ellos, por
chilenos o extranjeros, para tener efecto en Chile, entendiéndose que no está
comprendida dentro de sus atribuciones la facultad de intervenir como Oficial
Civil en la celebración de matrimonios.
Como vemos, la situación de estos matrimonios es clara; ellos carecen de todo
valor ante la ley chilena. Pero el problema no se plantea con la misma claridad
cuando la competencia de los agentes diplomáticos o consulares chilenos arranca
de las disposiciones de la ley del lugar en que se encuentran acreditados. Así, en
Francia, dos extranjeros -de la misma nacionalidad pueden contraer un
198.
matrimonio válido ante los agentes diplomáticos o consulares de la nación
respectiva. Si dos chilenos domiciliados en Francia- se casan ante el embajador
de Chile en ese país, ¿es válido o nulo el matrimonio ante la ley chilena?
Indiscutiblemente este matrimonio es válido en Francia y a idéntica conclusión
deberemos llegar en Chile, si lo analizamos a la sola luz del artículo 15 de la Ley
de Matrimonio Civil, cuyo inciso l'! dice: "El matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efecto, s que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Este artículo
reconoce la validez de los matrimonios celebrados en país extraño con sujeción a
las formalidades aceptadas por la ley local; y este matrimonio se ha celebrado en
conformidad a una de las solemnidades autorizadas por la ley local.
No obstante, creemos que en definitiva este matrimonio sería nulo en nuestro
país, por cuanto las facultades de un funcionario público chileno no pueden ser
otras que las que le otorga la ley chilena, en conformidad al artículo 4'! de la
Constitución Política, que sienta el conocido aforismo de que "en Derecho
Público las autoridades sólo pueden hacer aquellos actos para los que están
expresamente facultadas" y sanciona con la nulidad el exceso de atribuciones.
Siendo los agentes diplomáticos o consulares funcionarios públicos, están sujetos
a esta disposición legal y, como al intervenir en calidad de oficial civil en la
celebración de matrimonios se han excedido en sus atribuciones, los actos
realizados más allá de ellas, es decir los matrimonios otorgados ante ellos, son
nulos.
La conclusión anterior constituye una evidente excepción al artículo 15, inciso
1'=', de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Matrimonios celebrados en país extraño por agentes diplomáticos o consulares
extranjeros. El caso sería el siguiente: en un país cualquiera, el embajador o el
cónsul francés casa a dos compatriotas suyos y éstos, posteriormente, se radican
en Chile.
198.
Para resolver acerca de la validez o nulidad de estos matrimonios en Chile, es
preciso aplicar el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil y entrar a distinguir
dos situaciones:
1) La ley local reconoce validez al matrimonio celebrado con intervención
de alguno de dichos funcionarios. El matrimonio tiene pleno valor en
Chile, pues se ha celebrado en conformidad a las leyes del país en que se
contrajo; y
2) La ley local no reconoce validez a dichos matrimonios. El matrimonio
será nulo en Chile, porque no se ajustó a lo dispuesto por la ley local,
requisito indispensable para que tenga valor en Chile.
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema, el 26 de septiembre de 1953 -RDJ, tomo L, 2 parte, sección 1 , p

382-, declaró que era inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el cónsul
de Chile, durante la vigencia del Decreto Ley N° 578, de 29 de septiembre de 1925. Esta
interpretación de la ley, que niega a nuestros .cónsules la facultad de intervenir como
oficial civil en la celebración de matrimonios, en virtud del artículo 17 del Decreto Ley
N° 578, de 29 de septiembre de 1925, encuadra por entero en la legislación anterior a su
vigencia y en la dictada posteriormente.
La jurisprudencia diplomática ha dictaminado en igual sentido. El 10 de julio de 1928, el

cónsul general de Chile en Génova consultó al Ministerio de Relaciones Exteriores si
podía él celebrar, de acuerdo con la ley chilena, el matrimonio de súbdito italiano con
una chilena.
El Departamento de Relaciones, en, un largo e interesante informe, estimó que dentro de

las atribuciones de los cónsules no se encontraba la de poder celebrar matrimonios.
198.
El mismo criterio mantuvo la Cancillería en el año 1931 al declarar: "Que los Cónsules
Generales o particulares de profesión y los de elección de nacionalidad chilena son
Ministros de Fe Pública para los efectos de actos notariales o de estado civil que se
otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o por extranjeros, para tener efecto en Chile,
entendiéndose que no está comprendida dentro de sus atribuciones la facultad de
intervenir como Oficial Civil en la celebración de matrimonios". (Memoria del año
1931, p. 92).
Sección segunda
REQUISITOS INTERNOS O IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO
CONCEPTO
Llamamos requisitos internos de validez del •matrimonio a todos aquellos que no

consisten en meras formalidades y que se refieren especialmente a la capacidad .de los
contrayentes, a los impedimentos para celebrarlo y su dispensa, al consentimiento de los
contrayentes y de sus ascendientes, cuando fuere necesario, y a los vicios de que puede
adolecer.
Para ver qué ley rige los requisitos internos del matrimonio, es preciso distinguir entre el
que se celebra en Chile y el que se celebra en el extranjero.
Párrafo primero
Matrimonios celebrados en Chile
Los requisitos internos quedan regulados por la ley chilena, cualquiera que sea la
nacionalidad o domicilio de los contrayentes, conforme con lo dispuesto en el artículo
14 del Código Civil.
198.
Párrafo segundo
Matrimonios celebrados en el extranjero
En este caso es necesario subdistinguir dos situaciones, derivadas de la nacionalidad de

los contrayentes, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil:
a) Matrimonio celebrado por extranjeros.
El inciso l'? del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil dice: "El matrimonio
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno".
Esta disposición legal no distingue entre requisitos externos o internos ni hace diferencia
en lo que se refiere a la nacionalidad, de lo cual se desprende que la ley chilena aprecia
la validez del matrimonio de extranjeros, en lo tocante a sus condiciones internas, de
acuerdo con la legislación extranjera del país de la celebración del matrimonio. Si se han
cumplido las condiciones que la lex loci celebrationis exige, este matrimonio es en Chile
válido, aunque hubiere sido nulo de haberse celebrado en nuestro país; y, por el
contrario, si sé han infringido los requisitos exigidos para su validez por la ley local, este
matrimonio será nulo, no obstante no haberse quebrantado la ley chilena.
Intervención del orden público: Significa lo anterior que a los requisitos internos de un
matrimonio celebrado fuera de Chile, por extranjeros, no se aplica la ley chilena? En
•nuestro concepto, la ley chilena también interviene y lo hace en razón del orden
público. En líneas generales, puede decirse que todas las prohibiciones e impedimentos
que establece la ley chilena son de orden público.
198.
El orden público puede actuar en este caso en un doble sentido: ya sea estimando válidos
matrimonios que según la lex loci son nulos, o bien imponiendo algunas veces causales
de nulidad a un matrimonio válido según la ley local.
Ocurriría lo primero, si la ley del lugar de la celebración anulara el matrimonio de un

blanco con una mujer de color, como ocurre en el Estado de Luisiana. Los tribunaales
chilenos no deben tomar en consideración un impedimento matrimonial fundado en una
diferencia de color.
Actuaría en la segunda forma, en el siguiente caso: sabemos que el consentimiento de

los contrayentes es esencial en el matrimonio, y por eso la mujer de Albania, casada por
sus padres contra su voluntad, tendría el derecho de invocar en Chile la violencia de que
ha sido objeto, y obtener una sentencia de nulidad, no obstante las disposiciones de la
ley de que depende. Lo mismo ocurriría en las hipótesis de matrimonios poligámicos.
JURISPRUDENCIA
La doctrina que hemos expuesto es la que sostuvo el juez de primera instancia del Tercer
Juzgado Civil de Santiago al fallar el juicio "Fischer con Benndorf", en el cual se pedía
la nulidad fundada en que se había incurrido en error sobre las cualidades de la
demandada, causal establecida por los artículos 1333 y 1339 del Código Civil alemán
(GT, 1939:41, p. 182).
En el considerando sexto de la sentencia definitiva se declaró: "Que tales carencias de

condiciones personales de la demandada hacen el matrimonio anulable en conformidad
al Código Civil alemán, como se ha dicho, y como el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, produce en Chile iguales efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chile no, procede declarar la nulidad del
matrimonio de que se trata".
198.
REENVIÓ
¿Qué ley extranjera se someten los requisitos internos de validez del matrimonio?
Decíamos que los requisitos internos de validez del matrimonio se sujetan íntegramente
a la ley local. Pero en la mayor parte de los países, las condiciones internas de validez
del matrimonio se aprecian de acuerdo con la ley personal de los contrayentes, de tal
manera que es posible que se produzca un reenvío de la legislación del lugar de la
celebración del matrimonio a la ley personal de los contrayentes.
¿El artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil se referirá solamente a la ley del lugar de
la celebración del matrimonio o al Derecho Internacional del mismo país? La solución
dependerá de la posición doctrinaria que se adopte en cuanto a la aceptación o rechazo
del reenvío en nuestro derecho. El asunto tiene importancia práctica por los efectos que
puede acarrear. Supongamos que en Francia, país en que las condiciones internas de
validez del matrimonio se rigen por la ley nacional de los contrayentes, celebra
matrimonio una pareja de suizos el varón tiene 19 años, en circunstancias que la ley
suiza exige 20 años. Se pide la nulidad de este matrimonio en Chile. El matrimonio en
cuestión será válido si lo apreciamos de acuerdo con el Derecho interno francés, en que
a los 18 años es posible casarse válidamente; pero si le aplicamos la ley suiza,
indiscutiblemente es nulo.
En nuestra opinión, es desde luego evidente que cuando el artículo 15 de la Ley de

Matrimonio Civil declara competente la ley del lugar de la celebración del matrimonio,
hace referencia a la ley de fondo, o sea al Derecho Privado del país de la celebración del
matrimonio y no a su Derecho Internacional.
b) Matrimonio celebrado por chilenos o por chilenos con extranjeras.
Bajo la sola vigencia del Código Civil esta situación estaba reglamentada en el artículo
119, que disponía: "El matrimonio celebrado en país extranjero en conformidad a las
198.
leyes del mismo país, o a las leyes chilenas, producirá en Chile los mismos efectos
civiles que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajera matrimonio eh país extranjero,

contraviniendo de algún modo a las leyes chilenas, la contravención producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile".
El 10 de enero de 1884 se dicta la Ley de Matrimonio Civil, cuyo artículo 15 vino a

reemplazar al artículo 119 del Código Civil. Establece este último precepto: "El
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero

contraviniendo a lo dispuesto en los artículos 4?, 5?, 6? y 7'?° de la presente ley, la
contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile".
Según se desprende del precepto transcrito, un chileno que contrae matrimonio en país
extranjero debe sujetarse, para contraer un matrimonio válido a los ojos de la ley
chilena: 1) a lo dispuesto por la ley del lugar de la celebración del matrimonio (inciso 1,
y 2) a lo prevenido en los artículos 4?, 5?, 6? y 7? de la Ley de Matrimonio Civil (inciso
2'?).
El inciso 1? del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil sienta la regla general de la

validez en Chile de los matrimonios celebrados en conformidad a la lex laci, cualquiera
que sea la nacionalidad de los contrayentes o el domicilio de los mismos. El precepto
comentado no distingue y, en consecuencia, no cabe distinguir al interpretarlo.
El inciso 2? agrega un nuevo requisito: impone a los nacionales la obligación de

sujetarse a la ley chilena en lo referente a los impedimentos dirimentes para contraer
198.
matrimonio que establece nuestra Ley de Matrimonio Civil. La expresión "sin embargo"
con que empieza este inciso significa que, a pesar de lo dispuesto en el inciso 1<!, los
chilenos deben sujetarse además lo prevenido en dicho inciso. No les basta a los chilenos
con cumplir los requisitos que para la validez del matrimonio impone la ley del lugar de
la celebración: deben además cumplir con la reglamentación que sobre impedimentos
dirimentes establece la Ley de Matrimonio Civil.
Don Luis Claro Sola expresa que "con el artículo 15 de la ley se ha querido asegurar la
observancia fuera de Chile, por los chilenos, de las disposiciones que establecen los
impedimentos dirimentes. Son éstas las disposiciones de orden público, en que el
legislador ha basado la constitución de la familia y por eso impone su observancia a los
chilenos aun fuera del territorio de Chile".1117
Aun no existiendo el inciso 2 del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, el chileno

que contra e matrimonio en el extranjero debe sujetarse a lo dispuesto en la ley
extranjera y en la ley chilena, en cuanto a los requisitos de fondo del mismo. La
aplicación de la ley extranjera deriva de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil, que no hace distinción en cuanto a la nacionalidad de los
contrayentes; y la ley chilena regiría porque el chileno fuera de su patria se somete a la
ley chilena en lo relativo a su estado civil y capacidad para ejecutar ciertos actos que
hayan de tener efecto en Chile (artículo 15, inciso 1?, del Código Civil).
Pero la ley chilena ¿regirá esto en lo que se refiere a impedimentos dirimentes, alcanzará
también al chileno en el extranjero los impedimentos impedientes establecidos en la ley
chilena?
El artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil se ha referido concretamente sólo a los

impedimentos dirimentes (que son los contemplados en los artículos 4'?, 5?, 6? y 7? de
la Ley de Matrimonio Civil); y, por lo tanto, con respecto a ellos no hay problema en
1117
Claro Solat, obra citada, tomo I, p. 392.
198.
cuanto a que siguen al chileno en el extranjero. En lo que dice relación con los
impedimentos impedientes las opiniones se encuentran divididas:
1. Opinión del profesor Duncker
Bajo la sola vigencia del artículo 119 del Código Civil, no había duda de que el chileno
quedaba sujeto a los impedimentos impedientes establecidos en la ley chilena, en vista
de los mismos términos que empleaba dicho artículo: "contraviniendo de algún modo a
las leyes chilenas"; pero el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil restringió la
aplicabilidad de la ley chilena únicamente los impedimentos dirimentes y dice ahora la
ley: "contraviniendo a lo dispuesto en los artículos 4?, 5?, 6? y 7? de la presente ley".
Existiendo una contradicción entre este artículo y el artículo 15 del Código Civil, debe
prevalecer lo dispuesto en el prime ro por tratarse de una disposición especial que debe
primar sobre la regla general contenida .en el segundo.
Este criterio es objetable, porque de acuerdo con la historia fidedigna de la Ley de

Matrimonio Civil, se desprende que los legisladores del año 1884 tuvieron por único
gran objeto secularizar la institución del matrimonio religioso y no quisieron alterar en
nada el sistema que• hasta el momento existía sobre el particular.
2. Opinión de los señores Claro Solar y Alessandri
El chileno que contrae matrimonio en país extranjero, está sujeto a la ley chilena, aun
en lo que se refiere a los impedimentos impedientes, porque el chileno fuera de su patria
se somete a la ley chilena todo lo relativo a la constitución y terminación de su estado
civil. El artículo 15 del Código Civil rige en forma absoluta en cuanto al estado de los
chilenos, y no ha sido modificado por el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Este
último precepto se limita a guardar silencio en lo tocante a impedimentos impedientes.
198.
El señor Claro Solar sostiene que "en lo referente a los requisitos internos, como ser la
capacidad de los contrayentes y los impedimentos, el matrimonio, deberá también
regirse por la ley del lugar en que se celebra, desde que es necesario que esté
válidamente celebrado para que pueda tener valor en otra parte; pero el chileno está
además sujeto a las leyes chilenas en todo lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar actos que han de tener efecto en Chile".1118
Se ha planteado el problema relativo a determinar si el inciso 2'? del artículo 15 de la

Ley de Matrimonió Civil se aplica también al extranjero que se casa con un chileno; con
todas las consecuencias que de ello se derivan, como, por ejemplo, determinar la validez
o nulidad del matrimonio de un chileno con un extranjero divorciado. Estos importantes
problemas los examinaremos en próximos párrafos.
Sección tercera
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
GENERALIDADES
La vida conyugal que produce el matrimonio puede cesar-por la simple cesación de la

vida común, o sea, la separación personal de los cónyuges, o por la destrucción completa
del vínculo matrimonial que autorice la formación de uno nuevo en las mismas
condiciones del anterior.
En estos dos casos la situación es diversa. En el primero los esposos siguen siendo tales
y se deben fidelidad y mantienen obligaciones recíprocas. En el segundo, como queda
roto el vínculo conyugal, el matrimonio desaparece, y cada uno de los cónyuges se halla
e libertad de contraer uno nuevo.
1118
Claro Solar, ídem.
198.
Se presta confusión el hecho de que en nuestro país se llama divorcio a la primera
situación, la separación que tiene lugar quoad thorum et cohabitatio nem, es decir, a la
simple separación de cuerpos. Esta situación, si bien se asemeja al divorcio a vinculo
matrimonial en que produce la separación personal de los esposos, tiene profundas
diferencias en cuanto a las causas que lo producen, en las situaciones que crean y en los
derechos que respectivamente acuerdan a los esposos.
El artículo 19 de la ley de Matrimonio Civil establece que "el divorcio no disuelve el

matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyuges". Pero nosotros al hablar
del divorcio lo referiremos a aquel que disuelve el matrimonio, disoluciones
matrimoniales que nuestra legislación reglamenta, en su aspecto internacional, en los
artículos 120 y 121 del Código Civil. Para su examen, es necesario distinguir dos
situaciones:
Párrafo primero
Disoluciones que se pretende efectuar en Chile
Quedan sometidas a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Civil: “El matrimonio
que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin
embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas”
De manera que en Chile, cualquiera que sea la nacionalidad de los cónyuges y el país en
que se celebró el matrimonio, éste sólo puede disolverse en conformidad a las leyes
chilenas y por las causales que indica la ley chilena.
Pues bien, los artículos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil contemplan, entre las
causales de disolución, la muerte natural y presunta y la declaración de nulidad del
matrimonio; el divorcio, según el artículo 19 de la misma ley, sólo suspende la vida
común, pero no disuelve el matrimonio. De modo que, no pudiendo disolverse el
198.
matrimonio sino en conformidad a la ley chilena y no contemplando nuestra ley el
divorcio absoluto, nuestros tribunales no podrán declarar jamás un divorcio absoluto
solicitado ante ellos.
Párrafo segundo
Disoluciones efectuadas en país extranjero
Procede distinguir tres situaciones, de acuerdo con la nacionalidad de los cónyuges,

según resulta de la aplicación del artículo 15 del Código Civil.
a) Ambos cónyuges son chilenos.
Como el divorcio con disolución de vinculo es una manera de disolver el matrimonio,

esto es, poner término al estado ci vil de casado, y como, de acuerdo al N'? 1 del artículo
15 del Código Civil, el chileno permanece sujeto fuera de Chile a las leyes patrias en lo
tocante al estado de las personas", es obvio que el chileno debe permanecer sujeto a la
ley chilena en esta importante materia, de primordial interés colectivo, cual es el estado
civil de las personas y la subsistencia del estado de matrimonio, que es la fuente y base
fundamental de la organización de la familia. Un chileno puede únicamente disolver su
matrimonio por las causales señaladas taxativamente en la Ley de Matrimonio Civil y
como éstas no contemplan el divorcio ad vinculo como causal de disolución, se concluye
que un chile no nunca podrá divorciarse válidamente ante la ley chilena, aunque lo
permitan las leyes del país en que lo solicite.
El artículo 120 del Código Civil en nada se opone a la conclusión expresada en el

párrafo anterior. Dispone este artículo: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según
las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile,
mientras viviere el otro cónyuge".
198.
Este precepto no dice que la ley chilena reconoce validez a la disolución del matrimonio
en el extranjero por motivos distintos de los aceptados por la ley patria. Simplemente
ordena que quien lo haya logrado de este modo no podrá casarse en Chile mientras
viviere el otro cónyuge. Ninguno de esos cónyuges puede ser un chileno, por la sencilla
razón de que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 15, N'? l'?, y 102 del
Código Civil y 19, 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay chileno que pueda
volver a casarse válidamente, ni en el territorio nacional ni fuera de él, si su matrimonio
se ha disuelto por causal no analizada por la ley chilena.
Nótese que de la propia letra del artículo 120 del Código Civil se deduce que para
nuestro legislador continúan siendo casadas las personas cuyo matrimonio se ha disuelto
por causal que en Chile no autoriza la disolución. Ordena, como se ha visto, que la
disolución contraria a la ley chilena "no habilita a ninguno de los dos cónyuges para
casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge'': Y, según el Diccionario de la Real
Academia Española, " cónyuge" es "consorte" y "consorte" es "marido respecto de la
mujer y mujer respecto del marido".
Son indiscutiblemente preceptos rigurosamente imperativos -como todos los de

conflictos de leyes- aquellos según los cuales la ley patria sigue al chileno a donde
quiera que vaya en cuanto se relaciona con adquisición, el mantenimiento y la extinción
de su estado civil y, por lo mismo, sólo procede perder el estado civil de casado en el
evento de que se disuelva el matrimonio por alguna de las causales establecidas en los
artículos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, por la muerte natural de uno de
los cónyuges, por la declaración de nulidad del matrimonio pronunciada por autoridad
competente y por la muerte presunta. Estos preceptos, por su propia naturaleza que son
de orden público, doctrinariamente no admiten excepciones. Y si el artículo 120 fuera
una excepción, lo sería de tal gravedad que prácticamente destruiría el régimen tan
rigurosamente consagrado en los preceptos aludidos y en los artículos 102 del Código
Civil y 19 de la Ley de Matrimonio Civil, de acuerdo con los cuales el matrimonio es
198.
indisoluble y no lo disuelve el divorcio. En efecto, si el artículo 120 no se aplicara
exclusivamente a los extranjeros, los chilenos, aun sin ausentarse del territorio nacional,
mediante un simple poder podrían obtener fuera de Chile la disolución de su matrimonio
por causal no aceptada por la ley patria, como la incompatibilidad de caracteres u otra, y
también, por poder, casarse válidamente, en seguida, fuera del territorio de la República.
Se rompería, así, la armonía de la ley que el intérprete debe buscar en cumplimiento de

la norma contenida en el artículo 22 del Código Civil: "El contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida corresponden la y armonía".1119
b) Uno de los cónyuges es chileno
Todo lo dicho anteriormente rige para el caso que uno solo de los cónyuges sea chileno,
dado que el artículo 15, N'? l'?, del Código Civil es de carácter general y no admite
excepciones. El estatuto personal acompaña en el extranjero a todos los chilenos en lo
relativo a su estado.
La generalidad de la referida disposición aparece de su mismo contexto, y se refuerza

también con su ubicación en el párrafo 39 del Título Preliminar del Código Civil, que
trata de los efectos y de la obligatoriedad de la ley. En consecuencia, no puede
sostenerse que, en lo que respecta al estado de las personas, la extraterritorialidad de las
leyes nacionales opera únicamente cuando los dos cónyuges son chilenos. Esta tesis
conduciría a dejar sin aplicación, en muchos casos, principios y normas positivos que
precisamente se caracterizan por su obligatoriedad absoluta.
La inconsecuencia de la tesis enunciada se patentiza, además, si se advierte que el

mismo artículo 15, N9 1"', del Código Civil sujeta también a "los chilenos" en el
1119
La doctrina expuesta la enseñaron Fabres, en su Legislación de Chile ante el Derecho Internacional
Privado, que traducida al francés publicara el Journal Cltmet; don Federico Duncker Biggs,. fundador de
la Cátedra en Chile, y la unanimidad de los profesores de Derecho Internacional.
198.
extranjero a las leyes patrias, en lo concerniente a la capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile, y es evidente que esa regla se aplica sean uno
o más los chilenos que en el extranjero celebran los contratos.
c) Ambos cónyuges son extranjeros
¿Se reconocen en nuestro país los efectos de un divorcio ad vinculo, pronunciado en un

país que lo admite, entre cónyuges extranjeros?
Desde un punto de vista doctrinario, esta situación ha sido resuelta afirmativamente por
el mayor número de autores, con el apoyo de la jurisprudencia.
En realidad, el caso supone, más que el reconocimiento extraterritorial de una ley, el de

los efectos jurídicos de una sentencia extranjera, que ha determinado la situación de los
cónyuges.1120
Ante el Derecho francés, consideran Surville y Arthuys1121 que la solución no puede ser
sino afirmativa.
Dentro del Derecho y jurisprudencia italianos no es discutible la ejecutoriedad de una

sentencia de divorcio entre extranjeros dictada por un juez extranjero y la aptitud de
cualquiera de ellos para contraer nuevo matrimonio en Italia. La doctrina francesa,
con algunas excepciones, y la jurisprudencia francesa se inclinan por igual solución.
Participamos de la misma opinión. El único precepto en nuestra legislación positiva que

se refiere a esta situación es el artículo 120 del Código Civil que dice: "El matrimonio
disuelto en territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo país, pero que no
hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos
1120
Guzmán Latorre, Diego: Disolución y nulidad del matrimonio ante el Derecho Internacional Privado,
Imprenta América, 1946, p. 32.
1121
Surville y Arthuys: Cours de Droit International. Privé, p. 358.
198.
cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge". Del tenor literal de
este precepto antes comentado se desprende que únicamente reglamenta un efecto de las
disoluciones de matrimonio obtenidas en el extranjero, por una causa diferente de las
contempladas en la ley chilena, y el efecto consiste en que pide a los cónyuges contraer
nuevo matrimonio en Chile mientras vive el otro cónyuge. Nada dice respecto de los
demás efectos de las mismas disoluciones. Ello quiere decir que los demás efectos en
Chile, de un divorcio vincular obtenido en país extranjero lo determinan los principios
del Derecho Internacional, que, en líneas generales, reconocen la eficacia de los actos
ejecutados regularmente en un país extranjero, que tienen en Chile el carácter de
derechos adquiridos. Es preciso considerar, además, para una correcta interpretación del
precepto comentado, que se trata de una disposición excepcional, pues se refiere a un
efecto en Chile de la disolución de un matrimonio obtenida en país extranjero, y
teniendo en cuenta ese carácter es necesario intentarlo restrictivamente.
Si nuestros jueces, dice Alcides Calandrelli -refiriéndose a la legislación argentina que

contempla una situación parecida a la nuestra-, pretendieran declarar subsistente el
primer matrimonio, desconociendo el valor de la sentencia que decretó el divorcio de los
esposos, tal pretensión importaría negar la autoridad de un fallo extranjero que como los
que en general versan sobre cuestiones de estado, son irrevocables.1122
Se ha objetado esta solución pretendiendo que iría contra el orden público chileno
reconocer los efectos de un divorcio ad vinculo efectuado en país extranjero, en
circunstancias que nuestra legislación establece la in disolubilidad del lazo conyugal,
que esto significaría aceptar una sentencia extranjera que va contra el orden público
chileno.
En nuestro concepto, lo que se opone al orden público chileno sería la pretensión de

obtener en Chile la disolución de un matrimonio por divorcio vincularlo que, como
sabemos, no es posible, pero en este caso, no es el divorcio lo que solicitan los
1122
Calandrem, Alcides: Cuestiones de Derecho internacional Privado (El divorcio),p. 85.
198.
cónyuges, sino el reconocimiento de un derecho adquirido al amparo de una legislación
extranjera, podría ser el nuevo matrimonio, y esto no se opone al orden público, aun
cuando sea una consecuencia del divorcio obtenido anteriormente. Un derecho adquirido
en país extranjero no es forzosamente contrario al orden público de un país por el solo
motivo de que no hubiera podido adquirirse en el mismo. En efecto, es preciso examinar
en cada hipótesis si el resultado obtenido es o no contrario al orden público, y de este
examen resulta, a veces, que lo inconciliable con el orden público no es el derecho que
se pretendía adquirir, sino solamente el establecimiento de este derecho.1123
Fiore,1124 por su parte, opina que no puede haber ofensa para el orden público por el
mero hecho de conceder el exequátur a la sentencia de divorcio; regulando con arreglo a
ella los derechos y obligaciones de los esposos, porque en realidad no puede
considerarse contrario al orden público interior el admitir las consecuencias jurídicas de
un acto también jurídico, legalmente realizado en el extranjero:
JURISPRUDENCIA
Existe en esta materia una abundante jurisprudencia de la Corte Suprema motivada a

través del trámite del exequátur de sentencias de divorcio pronunciadas en país
extranjero.
En lo referente al divorcio de chilenos, nuestro más alto tribunal ha negado

uniformemente el exequátur tratándose de matrimonios celebrados en Chile. Así, en
"Pinochet con Muñoz" se negó el exequátur a una sentencia uruguaya de divorcio que lo
decretó en el matrimonio de dos chilenos casados en Chile, por la causal de riñas y
disputas continuas (GT, 1927, N 92, p. 431); en "González con Fierro", se lo negó a una
sentencia mexicana, que lo concedió a dos chilenos casados en Chile, por la causa de
1123
Boyet, Principios de Derecho Internacional Privado, p. 434.
1124
Pasquale Fiore, Ejecución de las sentencias extranjeras, p. 88.
198.
separación injustificada del hogar por más de un año (RDJ, tomo LV, segunda parte;
sección 1. p. 221).
Tratándose de matrimonios celebrados fuera de Chile, por chilenos, la Corte Suprema le

otorgó el exequátur a una sentencia mexicana de divorcio, con la salvedad de que
ninguno de los interesados podría contraer matrimonio en Chile mientras viviere el otro
cónyuge. Sé trataba del juicio caratulado "Flandres con Berenguer", dos chilenos
casados en santos, Brasil (RDJ, tomo LII, sección 1 p. 81).
Esta distinción de la jurisprudencia no tiene base alguna en el sistema chileno de

derecho internacional privado. Ni el artículo 15, N? 1 , del Código Civil, que sujeta al
chileno en el extranjero a las leyes de su país en todo lo concerniente a la constitución,
modificación o extinción de su estado civil, ni el artículo 120 del mismo Código, que
regula internacionalmente algunos efectos del divorcio, atienden en parte alguna al lugar
de la celebración del matrimonio para fijar la ley aplicable. Al contrario, el artículo 121
del Código Civil -reglamentando la ley aplicable a las disoluciones de matrimonios que
se pretenden obtener en Chile niega expresamente eficacia a lo dispuesto en las leyes del
país de la celebración del matrimonio. En consecuencia, sea que el matrimonio se haya
celebrado en Chile en el extranjero, la sentencia extranjera que decrete el divorcio en el
matrimonio de dos chilenos no puede tener valor en Chile, por oponerse a ello el artículo
15, N? l'?, del Código Civil, en relación con el artículo 245, N'? l '?, del Código de
Procedimiento Civil.1125
Posteriormente, en "Setien con Doerner" (18 de mayo de 1959), en que se trataba de un

matrimonio celebrado en Bolivia, y en que uno de los cónyuges era chileno, la Corte
Suprema fijó al parecer definitivamente su criterio, al negar, por unanimidad, el
exequátur a una sentencia boliviana de divorcio vincular.
1125
Albónico Valcnzuela, Fernando:, "Las sentencias extranjeras de divorcio ante la jurisprudencia de la
Corte Suprema", en RDJ, tomo LV, primera parte, p. 82.
198.
Este fallo, que puede calificarse de señero, fue redactado por el entonces Presidente de la
Corte Suprema don Pedro Silva Fernández y en él se hace un estudio completo y
acabado de esta interesante y discutida materia. En el fallo comentado se declaró, en
síntesis:
"a) Que tanto el artículo 423, NC? 3 C?, del Código Bustamante como el artículo
245, N<:> 1?, del Código de Procedimiento Civil exigen que el fallo no contra
venga el orden público del país en que quiere ejecutarse;
b) Que constituyen disposiciones de orden público, en la espera del Derecho
Privado, las normas de legislación civil que gobiernan el estado y la capacidad de
las personas, sus relaciones de familia, y, en general, aquellas reglas dictadas en
interés de la sociedad .y que resguardan la integridad de instituciones jurídicas
básicas;
c) Que el artículo 15, N<:> 1<:>, del Código Civil, en cuanto somete al chileno a
las leyes patrias en lo tocante a su estado civil, aunque se encuentre en país
extranjero, es indudablemente una disposición imperativa de orden público, dado
que consagra los efectos extraterritoriales de las leyes personales chilenas en una
materia de primordial interés colectivo, cual es el estado civil de las personas , y
en la especie, la subsistencia del estado de matrimonio, que es la fuente y base
fundamental de la organización ele la familia;
d) Que son también de orden público las disposiciones que establecen que el
matrimonio es indisoluble (artículo 102, Código Civil); que el divorcio no
disuelve el vínculo matrimonial y que las únicas causales de disolución son las
seña das taxativamente en la Ley de Matrimonio Civil (artículos 19, 37 y 38 de la
mencionada ley);
e) Que, al poner término al estado civil de casado del chileno don Emilio se tiene y
al disolver el matrimonio de éste con su cónyuge, por una causal no reconocida
por las leyes chilenas, la sentencia del tribunal boliviano contraría las normas
imperativas de orden público que han citado;
198.
f) Que no es óbice para asentar la conclusión anterior la circunstancia d que uno
solo de los cónyuges sea chileno dado que el artículo 15, N<! 1C?, del Código.
Civil es de carácter general y no admite excepciones. El estatuto personal
acompañará en el extranjero a todos los chilenos en lo relativo a su estado;
g) Que, en armonía con la legislación nacional, el Código de Derecho Internacional
Privado consagra el imperio de las leyes personales en materia de divorcio con
disolución del vínculo y queda la potestad de cada Estado para reconocer el
nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero".
Esta doctrina, que parecía, por su solidez, definitiva ha sido lamentablemente

interrumpida en un fallo posterior "Corral con Fernández" (RDJ, 20 de junio de 1962,
tomo LIX, sección l '!, segunda parte, p. 319), en que se declara que procede otorgar el
exequátur a la sentencia boliviana que decreta el divorcio vincular en el matrimonio de
un boliviano con una chilena, celebrado en Bolivia. En fallo cita únicamente el artículo
120 del Código Civil, los artículos 243 y 245 del Código de Procedimiento Civil y el
artículo 423 del Código Bustamante. Guarda absoluto silencio sobre el artículo 15 N 1,
del Código Civil, que es precisamente la norma de conflicto que entra en juego en este
caso, ya que uno de los cónyuges es chileno y el estado civil de éste no puede
constituirse, modificarse o extinguirse fuera de Chile, sino del modo y por las causales
establecidas en las leyes patrias.
Tratándose de sentencias de divorcio de extranjeros, puede decirse que la jurisprudencia

es unánime en cuanto a la procedencia del exequátur, con lo prohibición de casarse en
nuestro país, mientras viviere el otro cónyuge. Al efecto, podemos mencionar el
exequátur concedido a una sentencia mexicana, que otorgó el divorcio a dos húngaros
casados en Budapest, "Davaz con Farago" (RDJ, tomo XLVI, sección 1°, p. 547); el
otorgado a una sentencia mexicana que concedió el divorcio de una rumana casada con
un alemán en Rumania, "Mircea con Hornkol" (citada por Albónico: "Las sentencias
extranjeras de divorcio ante la jurisprudencia de la Corte Suprema", en RDJ, tomo LV,
primera parte, p. 83); el otorgado a una sentencia mexicana que concedió el divorcio a
198.
una rusa casada con un polaco en Austria (exp. N° 3592-57, artículo citado), "Pokrzywa
con Krekli-now"; y el concedido a una sentencia alemana, que decretó el divorcio de dos
alemanes casados en Berlín, "Meyer con Orto" (exp. N° 3317-57 Corte Suprema,
artículo citado).
Aplicando la limitación contenida en el artículo 120 del Código Civil respecto al

divorcio de extranjeros decretado fuera de Chile, la Corte de Valdivia, en sentencia de
30 de abril de 1918, recaída en el juicio "Endlich con Groskart", declaró nulo el
matrimonio celebrado en Chile por un alemán divorciado en su patria de otra alemana,
estando vivo el primer cónyuge (GT, 1918, N? 229, p. 719).
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió, el 29 de agosto de 1980, en los autos

"Mühe con Huerta", que el artículo 120 del Código Civil dispone que el matrimonio
disuelto en territorio extranjero de acuerdo a las leyes del mismo país, pero que "no
hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos
cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge, y en la especie,
entonces, encontrándose, como se ha dicho, acreditado que doña Irmgard Apel
sobrevivía el 9 de agosto de 1972, no pudo el actor celebrar válidamente matrimonio en
Chile.
Sección cuarta
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Para el debido estudio de esta materia es necesario distinguir, según que la separación de
cuerpos se solicite en Chile o en el extranjero.
Párrafo primero
Separación de cuerpos solicitada en Chile
198.
Toda separación de cuerpos que se solicite en Chile quedará regida íntegramente por la
ley chilena, en conformidad al artículo 14 del Código Civil, que establece que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. No
importa, en este caso, ni la nacionalidad de los contrayentes, en el país de la celebración
del matrimonio.
Párrafo segundo
Separación de cuerpos solicitada en el extranjero
Es preciso entrar a subdistinguir:
a) Cónyuges chilenos
Importando la separación de cuerpos una modificación del estado civil del chileno, éste
queda sometido a la ley chilena, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
por disponerlo, así el artículo 15 del Código Civil. En consecuencia, los chilenos sólo
podrán separarse de cuerpos en conformidad a la ley chilena y por las causales
contempladas en la misma.
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que acabamos de indicar. En una
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sección 1°,
segunda parte, p. 579, se niega valor a una sentencia de divorcio ad vinculum, dictada
por los tribunales uruguayos de un matrimonio de chilenos, aun para los efectos
patrimoniales derivados del divorcio. En lo que se refiere a la separación de cuerpos,
dispone que sólo es admisible cuando se pronuncia en conformidad a la ley chilena, es
decir, por las causales contempladas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
198.
b) Cónyuges extranjeros
La materia referente a la separación de cuerpos de extranjeros obtenida en el extranjero

no ofrece problemas: ella debe regirse enteramente por la ley extranjera y en Chile será
perfectamente válida. Por cualquier causal que haya sido pronunciada, aunque no esté
contemplada en la ley chilena, deberá ser reconocida en Chile; no sería posible
desconocer los derechos adquiridos, en conformidad a su legislación, por los cónyuges
extranjeros (artículo 8? del Código de Derecho ínter-, nacional Privado).
Párrafo tercero
Conversión de sentencias chilenas
En algunos Códigos existen disposiciones que autorizan la conversión de la sentencia de

separación personal ya decretada, en sentencia de divorcio ad vinculo. Tal ocurre con el
Código francés, que en su artículo 310 preceptúa: "Cuando la separación de cuerpos
haya durado tres años, la sentencia será de derecho convertida en sentencia de divorcio,
presentando demanda en tal sentido uno de los esposos". Análoga disposición existe en
la ley de divorcio de la República Oriental del Uruguay, cuyo artículo 6° dispone:
"Transcurridos tres años de una sentencia de separación personal, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar la conversión en divorcio basándose en la sentencia. Solicitada
la conversión debe concederla el juez de plano, notificando la sentencia al otro cónyuge,
personalmente o por edicto en su caso".
Una separación de cuerpos decretada en Chile, de un matrimonio de chilenos, si fuere

convertida en el extranjero en divorcio absoluto, no tendría ningún valor ante la ley
chilena. Reconocer esta conversión significaría aceptar que se modificara el estado civil
de los chilenos en forma diversa a la prescrita por las leyes patrias, ya que reconocer
valor a la conversión significa, en buenas cuentas, aceptar el divorcio de los nacionales
en el extranjero. Ya sabemos que la constitución y extinción del estado de los chilenos
198.
fuera de Chile quedan siempre sujetas a la ley chilena, de acuerdo con el artículo 15 N°
1°, del Código Civil.
Sección quinta
NULIDAD DEL MATRIMONIO
La nulidad del matrimonio puede derivarse de la infracción de requisitos de forma o de

fondo; y, en general, puede decirse que es la ley que regula el requisito infringido la que
rige, también, la nulidad de matrimonio. "La nulidad del matrimonio debe regularse por
la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive",
dice el artículo 47 del Código Bustamante.
Para estudiar el sistema chileno debemos distinguir: matrimonios celebrados en Chile y

matrimonios celebrados el extranjero.
Párrafo primero
Matrimonios celebrados en Chile
Planteada ante nuestros tribunales una demanda de nulidad de matrimonio celebrado en

Chile, cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes, la nulidad de él se rige
íntegramente por nuestras leyes. El tantas veces citado artículo 14 del Código Civil
impone categóricamente su aplicación.
El único matrimonio válido en Chile es aquel que se celebra ante el oficial del Registro
Civil competente y cumpliendo los demás requisitos que establece la Ley de Matrimonio
Civil (artículo 1° la Ley de Matrimonio Civil).
Párrafo segundo
198.
Matrimonios celebrados en el extranjero
Hay que entrar a hacer un nuevo distingo:
a) Matrimonios celebrados entre dos extranjeros
El inciso 1° del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil dice: "El matrimonio

Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". De esta
disposición se desprende claramente que la ley chilena aprecia la validez del matrimonio
de extranjeros en lo tocante a sus condiciones internas, lo mismo que en lo referente a
los requisitos externos, de acuerdo con la legislación extranjera del país de la
celebración del matrimonio.
De modo que la nulidad de estos matrimonios queda regida por la ley del país de la
celebración de los mismos. Si la ley extraña declara nulos los matrimonios en cuestión,
aunque fueren válidos ante la ley chilena, nuestros tribunales deberán declararlos nulos;
y a la inversa, si ante la ley extraña fueren válidos, y nulos ante la ley chilena, nuestros
tribunales deberán declararlos válidos.
Sin embargo, se ha sostenido entre nosotros que el artículo 121 del Código Civil impide
la anulación en la República de un matrimonio celebrado en el extranjero, en las
condiciones referidas, porque en Chile no puede disolverse ningún matrimonio sino en
conformidad a [a ley chilena.
Es ésta la doctrina que sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago el 3 de marzo de

1939 y la Suprema el 20 de septiembre del mismo año, en el juicio "Fisher con
Benndorf", declarando que no hará posible aplicar leyes extranjeras en materia de
nulidad de matrimonios celebrados fuera del país. Se expresa en algunos de los
considerandos:
198.
"1. Que si bien es cierto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, el matrimonio celebrado en país extranjero,
en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiera celebrado en territorio chileno, la amplitud de estos efectos se encuentra
limitada en cuanto a su disolución, por lo prevenido en el artículo 121 del Código Civil,
que estatuye que el matrimonio que según las leyes del país en que se contrató pudiera
disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile sino en conformidad a las
leyes chilenas;
2. Que, según nuestra legislación, la nulidad del matrimonio procede única-mente por las
causales previstas en los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la citada Ley de Matrimonio
Civil".
Creemos que esta doctrina es errónea, pues el artículo 121 no se refiere a la nulidad del
matrimonio sino a su disolución; lo que impide es que en Chile se disuelva un
matrimonio en conformidad a la ley extranjera y no que se anule. Establece dicha
disposición que: "El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera
disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las
leyes chilenas".
La doctrina de la Corte confunde la disolución con la nulidad del matrimonio, en

circunstancias de que se trata de dos conceptos jurídicos completamente diferentes.
La disolución supone la existencia de un acto válido que por causas posteriores a su

celebración desaparece. Se disuelve un matrimonio perfectamente" válido ab initio, pero
que por circunstancias sobrevinientes considera la justicia que debe dirimirlo en el
interés mismo de uno de los cónyuges o de los dos. La nulidad, en cambio, supone un
acto que nació viciado, alcanza al matrimonio que no ha sido válidamente contraído, que
lleva consigo un vicio inherente a su celebración.
198.
Los efectos de ambas figuras jurídicas son también muy diferentes. La disolución
produce un efecto semejante a la terminación en los contratos de "tracto sucesivo", es
decir, pone fin al matrimonio dejando intactos los efectos que hubiere generado en el
pasado, no produce efecto retroactivo. Ella opera sólo para el futuro.
La nulidad, en cambio, una vez declarada por sentencia judicial, actúa retroactivamente;
el matrimonio declarado nulo desaparece como si nunca hubiera existido, salvo los
efectos del matrimonio putativo.
Tratándose de dos instituciones jurídicas tan diferentes, no es de creer que el legislador,

en el artículo 121 del Código Civil, las haya confundido.
Sin embargo, se ha sostenido que el artículo 121 sería comprensivo de la nulidad del
matrimonio por incluir el artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil a la declaración de
nulidad entre las causales de disolución del matrimonio. Se trata, sin lugar a dudas, de
un error de la ley, tal vez debido al deseo del legislador de reunir en una sola disposición
todas las causales que permiten la extinción del vínculo matrimonial. No hay que
olvidar, por otra parte, que la redacción de la Ley de Matrimonio Civil es deficiente
debido a la premura con que se despachó y a las polémicas que suscitó su dictación.
En diversos artículos del Código Civil se distingue claramente entre disolución y

nulidad. Así, el artículo 1764 dice: "La sociedad conyugal se disuelve: 1° Por la
disolución del matrimonio; 4° Por la declaración de nulidad del matrimonio". Si en
concepto del legislador la nulidad estuviera comprendida dentro de la disolución, estaría
de más el N° 4° del citado artículo. Por su parte, el artículo 185 del Código Civil se
refiere a los hijos nacidos después de expirados los 300 días subsiguientes a la
disolución del matrimonio, y en inciso aparte a aquellos nacidos después de expirados
los 300 días subsiguientes a la declaración de nulidad del matrimonio.
198.
También el Derecho Canónico separa positivamente ambas instituciones.
Concluimos, pues, repitiendo que la nulidad del matrimonio de extranjeros, celebrado

fuera de Chile, la ley chilena la deja íntegramente entregada al criterio de la ley
extranjera, sin perjuicio de la intervención de la ley chilena, a través del orden público.
b) Matrimonios celebrados entre dos chilenos o entre un chileno y un extranjero
Esta situación está contemplada en el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: "El

matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero
contraviniendo a lo dispuesto en los artículos 4°, 5°, 6° y 7° de la presente ley, la
Chile".
En consecuencia, el matrimonio podrá anularse tanto por las causales establecidas en la

respectiva ley extranjera, cuanto por haber contravenido el chileno alguno de los
impedimentos dirimentes establecidos en la ley chilena. Como sabemos, el chileno está
también su jeto a los impedimentos establecidos por la ley chilena; pero su infracción no
acarrea la nulidad sino otras sanciones, ya sea de carácter civil o penal.
Examinaremos a continuación algunos casos que pueden presentarse:
1) ¿En qué situación queda él matrimonio celebrado en el extranjero y que de

acuerdo con la ley local adolece de un vicio de nulidad, pero que si se hubiera
contraído en Chile sería válido? Por ejemplo, en Suecia la edad hábil para
contraer matrimonio, es decir, la pubertad, se adquiere por el hombre a los 18
años y por la mujer a los 15. Si se casan en dicho país dos chilenos de 16 años, el
matrimonio será nulo en Suecia, y también Chile, por aplicación de lo dispuesto
198.
en el inciso 1° del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil; a pesar de que si
esos dos chilenos hubiesen contraído matrimonio en Chile, éste habría sido
valido.
Esta solución se impone ya que, para que un matrimonio sea válido en Chile, es
menester que también sea válido en conformidad a la ley del país de la
celebración.
2) ¿En qué situación queda el matrimonio celebrado en el extranjero y que de
acuerdo con la ley local es válido, pero que de haberse realizado en Chile habría
adolecido de un vicio de nulidad? Para resolver esta cuestión es preciso
considerar la nacionalidad de los cónyuges. Si se trata del matrimonio de dos
extranjeros, será también válido en Chile, aun cuando si se hubiera celebrado en
nuestro país habría adolecido de un vicio de nulidad (artículo 15, inciso 1°, de la
Ley de Matrimonio Civil). En cambio, si el matrimonio se contrajo entre dos
chilenos, él será nulo en nuestro país, porque si bien cumplieron con la ley
extranjera, no dieron cumplimiento a la ley chilena (artículo 15, inciso 2?, de la
Ley de Matrimonio Civil).
3) ¿Es válido o nulo el matrimonio celebrado fuera de Chile por un chileno con un
extranjero divorciado? En primer lugar, debemos señalar que dicho matrimonio
no podría celebrarse en Chile, por impedirlo el artículo 120 del Código Civil. El
problema se- presenta únicamente respecto de los celebrados en el extranjero.
Don Arturo Alessandri Rodríguez y don Luis Claro Solar se pronuncian por la
nulidad de estos matrimonios, porque habría una contravención a lo dispuesto en
el N° 1° del artículo 4° de la Ley de Matrimonio Civil, referente al vínculo
matrimonial no disuelto, contravención que debe producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere cometido en Chile.
El señor Alessandri, comentando la sentencia de la Corte Suprema con que ésta
falló el juicio "Grimmer con Zúñiga", expresa: "Adherimos a esta doctrina. El
artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil no distingue acerca del cónyuge a
quien afecta el impedimento; basta que un chileno o una chilena contraiga
198.
matrimonio en país extraño y que este matrimonio se haya celebrado con un
impedimento dirimente para que sea nulo en Chile.
Así se desprende además de su propio contexto. Si la contravención a lo
dispuesto en los artículos 4°, 5°, 6° y 7° de esa ley producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere cometido en Chile, hay que juzgarla como si el
matrimonio se hubiera celebrado aquí. Es así que en Chile, ni chilenos ni,
extranjeros pueden contraer matrimonio contraviniendo a esos preceptos
(artículos 14 del Código Civil); tampoco pueden hacerlo en el extranjero si uno
de los contrayentes es chileno".
El señor Claro apoya, además, su opinión, en el artículo 120 del Código Civil.
Estima que para decidir si un matrimonio celebrado en país extranjero es válido,
es preciso ver si se hubiera podido celebrar en Chile.
Si ese matrimonio no hubiera sido válido en caso de haberse contraído en nuestro
país, tampoco podía haberse celebrado válidamente en territorio extranjero. Y
todo esto se ajusta y es aplicable al caso en estudio.
Creemos que dicho matrimonio es perfectamente válido. El inciso 2° del artículo
15 de la Ley de Matrimonio Civil es de aplicación limitada, ya que sólo es
aplicable al chileno que contrae matrimonio en el extranjero contraviniendo a lo
dispuesto en los artículos 4°, 5°, 6° y 7° de la misma ley. En el caso en estudio,
respecto del chileno no existe el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto. No podemos pretender aplicar esta disposición al extranjero que contrae
matrimonio en el extranjero, pues se llegaría a la absurda conclusión de que la
ley chilena vendría a regir el estado civil del extranjero en el extranjero.
El extranjero, por tanto, no ha podido violar precepto alguno de nuestras leyes,
porque las prohibiciones que han establecido los artículos 4°, 5°, 6° y °? de la
Ley de Matrimonio Civil sólo se refieren y obligan al chileno.
El argumento basado en el artículo 120 del Código Civil, en que se pretende
apoyar, además, la opinión contraria, es inaceptable, pues dicha disposición es
inaplicable en este caso, ya que ella expresamente se está refiriendo al
198.
matrimonio que viene a celebrarse en Chile y en el caso propuesto el matrimonio
se verifica en el extranjero.
En consecuencia, si no ha existido infracción a la ley chilena, ni por parte del chileno ni

por parte del extranjero, ni hay tampoco disposición alguna que prohíba al chileno
casarse en país extraño con persona extranjera divorciada, dicho matrimonio es
perfectamente válido.
JURISPRUDENCIA
Nuestros tribunales, en el juicio "Gacitúa con Bordeau", se han pronunciado por la

primera de las doctrinas que hemos ex-puesto: la sustentada por los señores Claro Solar
y Alessandri.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha estimado nulo el matrimonio celebrado fuera

del país por un chileno con un • extranjero divorciado, por estimar que existía el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto (GT, 1940, sentencia N° 81, p. 359).
Existe otra sentencia, que si bien no concuerda perfectamente con el caso propuesto por
referirse a otro impedimento dirimente, sirve para apreciar el criterio que tienen nuestros
tribunales al respecto.
Nuestra Corte Suprema, fallando un recurso de casación en el fondo en el juicio

"Grimmer con Zúñiga", estimó que los impedimentos dirimentes de los artículos 4°, 5°,
6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil anulan en Chile el matrimonio celebrado en
territorio extranjero por un chileno o chilena aun cuando el impedimento afecte al
contrayente extranjero. En el caso de autos era la señora Grimmer, de nacionalidad
alemana, quien sufría una impotencia perpetua e incurable al tiempo del matrimonio.
198.
Esta sentencia puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXXI, sección 1°, segunda parte, p. 171.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago en el juicio

"Rose-Price, Perla con Seyler, Rudolf Luis", estableciendo la siguiente doctrina: "La
disposición del inciso 2° del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil no hace distingo
alguno respecto del cónyuge a quien afecten los impedimentos dirimentes de que se
trata, razón por la cual es aplicable al chileno o chilena que contrajere matrimonio en
país extranjero, cualquiera que sea el cónyuge a quien atañen esos impedimentos.
Al prescribir el inciso 2° del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que la

Chile, es incuestionable que hay que apreciarla como si el matrimonio se hubiera
celebrado dentro del territorio de la República, o sea, si un chileno o una chilena no
puede casarse en Chile con una persona cuyo matrimonio ha sido disuelto en territorio
extranjero y que no hubiera podido disolverse, según las leyes chilenas, tampoco puede
hacerlo en país extranjero, por estimar nuestra ley que dicha persona se halla unida por
vínculo matrimonial no disuelto" (RDJ, tomo XLVI, segunda parte, sección 2°, p. 9)
Creemos que esta jurisprudencia no puede prosperar, porque es violatoria de todo el

sistema chileno de derecho internacional privado y especialmente del establecido para el
caso de divorcio.
En los autos "Soza con Del Campo la Corte Suprema determinó que, tratándose de
matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, la acción de nulidad que
excepcionalmente pueda entablarse, no obstante haber fallecido uno de los cónyuges,
cuando la causal se apoya en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha en que el matrimonio se inscribe
en el Registro Civil de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, ya que sólo a
198.
través de esta inscripción pueda tomarse conocimiento en Chile de la celebración del
matrimonio en el extranjero.1126
Sección sexta
EFECTOS DEL MATRIMONIO
CONCEPTO
Los efectos del matrimonio son el conjunto de obligaciones y derechos que jenera, sea
con relación a la persona de los cónyuges, sea con relación a sus bienes, sea con relación
a la descendencia.
Párrafo primero
Efectos del matrimonio sobre la persona de los cónyuges
El Código Civil se refiere a ellos en el Titulo VI del Libro I, artículos 131 y siguientes.
Para determinar estos efectos debemos distinguir:
1. Casados en Chile
Se producen los efectos señalados en la ley chilena por aplicación de lo dispuesto en el

2. Casados en el extranjero
1126
RDJ, tomo LXII, sección 1°, p. 436.
198.
Hay que tener presente lo dispuesto en el artículo 15, inciso 1?, de la Ley de Matrimonio
Civil: "El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno". En consecuencia, los efectos respecto a la persona de los cónyuges de
un matrimonio celebrado en país extranjero son los mismos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno. Se producen los efectos que establece la ley chilena.
Párrafo segundo
Efectos del matrimonio sobre los bienes de los cónyuges
Es menester distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y matrimonios efectuados

en país extranjero, ya que su régimen será diferente según se trate de unos u otros.1127
I. Régimen matrimonial de los casados en Chile
Si se trata de matrimonios celebrados en nuestro país, rige íntegramente la ley chilena,

cualesquiera, que sean la nacionalidad o domicilio de los cónyuges, y aunque tengan sus
bienes fuera de Chile. Se les aplica la ley chilena por el solo hecho de haberse casado en
nuestro país (artículos 14 y 135, inciso 1°, del Código Civil). En estos casos no hay
ningún problema de derecho internacional privado, como ocurre, por lo demás, con la
mayor parte de los actos ejecutados en nuestro país por habitantes del territorio chileno,
conforme a nuestro particular sistema de soluciones internacionales.
Nuestro Código Civil adopta como único régimen legal, a falta de capitulaciones
matrimoniales, la comunidad de gananciales. Por el hecho del matrimonio, dice el
artículo 135, inciso 1°, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el
1127
Guzmán Latorre, Diego: "Efectos internacionales del matrimonio sobre los bienes de les cónyuges
casados sin convención", en RDJ, tomo LIIÍ, primera parte, p. 69
198.
Título "De la Sociedad Conyugal". El artículo 1718 agrega que a falta de pacto en
contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este Título (el XXII del Libro IV).
Hasta la vigencia del Decreto Ley N° 328, de 12 de marzo de 1925, el régimen de

sociedad conyugal no podía modificarse sustancialmente- ni reemplazarse por otro. El
artículo 1720, en su texto primitivo, sólo permitía pactar una separación parcial:
autorizaba para que en las capitulaciones matrimoniales se confiara a la mujer una parte
de sus bienes o una determinada suma de dinero; en el resto subsistía la comunidad. Esto
podía atenuarse o restringirse, pero en ningún caso desaparecer totalmente.
Lo dicho significaba que durante la vigencia del Código Civil era una obligación
absoluta e ineludible de los cónyuges casarse bajo el régimen de comunidad. En
consecuencia, el régimen de comunidad no sólo era el régimen legal matrimonial, sino el
único régimen que los cónyuges podían adoptar.1128
Después que se dictó el Decreto. Ley- N? 328 —reemplazado por la Ley N? 5.521— la
situación ha cambiado: ahora se puede pactar separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales (artículos 1715 y 1720) y prescindir así, completamente,
del régimen de comunidad.
De lo expresado se desprende que el inciso 1? del artículo 135 ha perdido el alcance que
tuvo bajo la vigencia del Código Civil. Hoy día, si bien la inmensa mayoría de los
esposos se casa bajo el régimen de comunidad, pueden evitarlo pactando la separación
total de bienes en las capitulaciones matrimoniales. ¿Significa lo anterior —y esto tiene
mucha importancia para determinar su verdadero carácter— que nuestro régimen legal
matrimonial ha dejado de ser obligatorio? ¿Que el inciso 1° del artículo 135 ha pasado a
ser meramente interpretativo de la voluntad de las partes? ¿Que ahora admite nuestra
legislación la libertad de convenciones matrimoniales?
1128
Manuel Somarriva, "Derecho de Familia" N? 167, Santiago, 1946.
198.
Las dos primeras preguntas han sido respondidas afirmativamente por algunos
profesores: los señores Fernando Varas,1129 Manuel Somarriva1130 y Enrique Rossel1131
sostienen que, en virtud de las modificaciones introducidas al Código Civil por el
Decreto Ley N° 328, el régimen de sociedad de bienes —y por consiguiente el inciso 1°
del artículo 135— ha pasado a ser interpretativo de la voluntad de las partes. La idea de
estos profesores puede condensarse en los siguientes términos: como los cónyuges —
que han contraído matrimonio en nuestro país— no han hecho contrato sobre sus bienes,
el legislador presume que su intención tácita ha sido casarse bajo el régimen de sociedad
de bienes, pues si las partes no hubieran querido dicho régimen, habrían hecho,
indudablemente, capitulaciones matrimoniales para excluirlo.
Desde el punto de vista internacional, el señor Varas establece la consecuencia siguiente:

"Puesto que la disposición del inciso, 1° del artículo 135 tiene un carácter presuntivo,
que reemplaza la voluntad de las partes, no tiene por qué, efectuado un matrimonio en
país extranjero, cambiar su carácter y transformarse en disposición de carácter
obligatorio".1132
Nosotros diferimos de las opiniones anteriores. Pensamos que, dado el concepto que
tiene nuestra legislación del régimen de bienes de los cónyuges, no tiene asidero en
Chile la doctrina francesa de la convención tácita, que es la seguida por los profesores
señores Varas, Somarriva y Rossel.
Que, como es obvio, del alcance de las transformaciones introducidas al Código Civil
por el Decreto Ley N° 328 y la Ley N° 5.521 se deduce la respuesta a las preguntas
antes formuladas: la principal ha sido permitir a los cónyuges separarse totalmente de
bienes mediante la celebración de capitulaciones matrimoniales con tal objeto, lo que,
1129
Apuntes de clases, p. 283, Santiago, 1954.
1130
Obra citada, N? 399.
1131
"Manual de Derecho de Familia", N? 317.
1132
Obra citada, p. 283.
198.
ciertamente, ha restringido en forma considerable el alcance de la norma del inciso 1°
del artículo 135.
Claro está que los esposos solamente pueden, para no quedar sujetos al régimen legal,
pactar separación total o parcial de bienes (artículos 1715 y 1720); pero no podrían
pactar otro régimen matrimonial, como el dotal o el sin comunidad. A diferencia de
otros países en que existe la libertad de convenciones matrimoniales, en nuestro país las
capitulaciones matrimoniales no pueden tener la amplitud y efectos que allí se les
reconoce. Mientras en aquellos países se puede estipular todo lo que la ley no prohíbe,
entre nosotros podemos decir que sólo se puede estipular aquello que la ley permite y
que se halla resumido en la propia definición de capitulaciones matrimoniales (artículo
1715) y en los artículos que le siguen.
"Aunque la ley considere las capitulaciones matrimoniales cómo un contrato, sin

embargo, dada su naturaleza especial, y como accesorio del matrimonio, participan en
muchos de los caracteres del principal; por esto, si en general las partes son
absolutamente libres para estipular cuanto estimen conveniente a sus intereses y la ley es
sólo supletoria de la voluntad de los contratantes, no sucede lo mismo respecto del
matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, en que la voluntad de las partes se
encuentra encerrada en el marco de hierro de la ley, que no le es dable traspasar, y de ahí
que, así como no permite que puedan modificarse las disposiciones relativas al
matrimonio, tampoco admite que pueda establecerse en las capitulaciones matrimoniales
!un régimen diverso al de sociedad conyugal o separación de bienes; pero refiriéndose
este último a los intereses pecuniarios, en que predomina el interés individual de los
contratantes, la ley les permite modificarlos en el sentido riguroso que la ley indica".1133
De lo expuesto se desprende que tenemos una pregunta respondida: las reformas

introducidas al Código Civil no han tenido el alcance de establecer en Chile la libertad
1133
Barriga Errázuriz, Gonzalo: "De los regímenes matrimoniales, en general, del patrimonio de la
sociedad conyugal y de cada uno de los cónyuges", N° 45,
198.
de convenciones matrimoniales, como en Francia, cuyo Código Civil en el artículo
13871134 permite a los esposos pactar las convenciones que crean convenientes relativas a
su régimen económico matrimonial.
Creemos que las reformas introducidas al Código Civil por el Decreto Ley N- 328 y la
Ley N° 5.521 tampoco le han quitado a nuestro régimen legal matrimonial su carácter
imperativo: el legislador exige que si los cónyuges quieren sustraerse al régimen legal,
han de hacer un contrato en que estipulen separación total de bienes cumpliendo
íntegramente las formalidades establecidas en el artículo 1716.
Nada consiguen los cónyuges con desear sustraerse al régimen legal nuestro, si no
exteriorizan su voluntad en la forma y cumpliendo las solemnidades legales. El artículo
1718 es muy claro a este respecto: a falta de pacto en contrario —y el único que admite
en contrario es el reglamentado en el artículo 1716—, impone, por el mero hecho del
matrimonio, la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones del Título XXII del
Libro IV del
Código Civil.
El carácter imperativo de nuestro ré-gimen legal matrimonial aparece muy claro en el

siguiente ejemplo: dos esposos, antes de contraer matrimonio, otorgan capitulaciones
matrimoniales en que pactan separación total de bienes y la sub-inscriben al margen de
la respectiva inscripción matrimonial después de 30 días de la celebración del
matrimonio. Como el artículo 1716 exige que las capitulaciones se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuar aquél o dentro de
los 30 días siguientes, resulta que, en el ejemplo propuesto, las capitulaciones
matrimoniales son nulas de nulidad absoluta y los cónyuges se encuentran casados bajo
el régimen de sociedad de bienes.
1134
"La ley no rige la asociación conyugal respecto a los bienes sino en defecto de convenciones especiales
que los esposos pueden hacer como lo juzguen conveniente, siempre que con ellas no se atente a las
buenas costumbres".
198.
En el caso expuesto, no obstante haber manifestado claramente las partes su intención de
sustraerse al régimen legal —a los artículos 135, inciso 1°, y 1718—, la ley prescinde de
tan clara manifestación de voluntad para imponerle el régimen de sociedad de bienes.
Mal puede decirse en este caso que el régimen impuesto representa la voluntad presunta
de los cónyuges o que el legislador ha interpretado su voluntad tácita.
De manera que, a nuestro juicio, y con la salvedad indicada, nuestra ley continúa
considerando entre las obligaciones y derechos de los cónyuges el establecimiento de la
sociedad conyugal y la impone ipso jure, por el solo hecho del matrimonio, aun contra la
voluntad de los cónyuges. Sigue considerando como de orden público los derechos y
obligaciones que nacen del matrimonio, no sólo en lo referente a la persona de los
cónyuges, sino también en lo tocante a sus bienes.
"El matrimonio considerado como unión de personas —dice Ricci— tiene un altísimo
valor moral y social al mismo tiempo, mientras que el contrato, que tiende a regular la
asociación conyugal, en cuanto a sus bienes, se nos presenta bajo un aspecto económico
y financiero. El contrato de matrimonio, no obstante, aun considerado bajo su aspecto
económico (capitulaciones matrimoniales), no es un contrato como los demás; porque
mientras los contratos distintos a las convenciones matrimoniales conciernen
exclusivamente a los intereses de los contratantes sin que el interés social pueda decirse
directamente interesado en los mismos, el contrato de matrimonio, en cambio, interesa
también a los terceros que puedan contratar respecto de los bienes que pertenecen a"
algunos de los cónyuges, e interesa además a la sociedad, la cual en una conveniente
reglamentación de los bienes que corresponden a los cónyuges percibe una de las
mejores garantías que asegura la concordia y la prosperidad de la unión conyugal. Por
esto el legislador, preocupado de los intereses morales que se derivan directamente del
contrato de matrimonio, no ha querido conceder la libertad ilimitada de los contrayentes
para que regulasen como quisieran aquello que dice relación a los bienes; por eso
interviene él mismo para limitar su voluntad con oportunas prohibiciones".1135
1135
"Derecho Civil", título XV, N° 1. 484
198.
Desde el punto de vista internacional puede establecerse la siguiente consecuencia,
opuesta a la deducida por el señor Varas: puesto que la disposición del inciso 1° del
artículo 135 tiene un carácter obligatorio, efectuado un matrimonio en país extranjero
tiene esta disposición igual imperio que en Chile.
II. Régimen matrimonial de los casados fuera de Chile
No todas las legislaciones tienen preceptos que resuelvan expresamente el régimen

matrimonial de los cónyuges casados en país extranjero, quedando la solución de este
problema entregado a la doctrina de los tratadistas y a la jurisprudencia.
Nuestro Código Civil es uno de los pocos cuerpos de leyes que se han ocupado de
resolver expresamente este problema y lo hace en el inciso 2° de su artículo 135,
disposición esta exclusiva de nuestro Código, y de los que lo han seguido (artículo 132
del Código Civil uruguayo), y que se aparta totalmente de los sistemas conocidos de
Derecho Internacional Privado, y, en parte, del propio sistema de soluciones
internacionales que el mismo Código Civil consagra en sus artículos 14 a 18.
Apartándose del artículo 14, que impone la ley chilena a todos los habitantes del
territorio de la República, el inciso 2° del artículo 135 obliga únicamente a los
domiciliados en nuestro país.
El precepto comentado, que ha dado origen a grandes discusiones, interpretándose

contradictoriamente por nuestros jurisconsultos y tribunales, dice así: "Los que se hayan
casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados
de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya
habido entre ellos sociedad de bienes".
ORÍGENES
198.
No hay ningún antecedente en la historia de la ley que nos permita conocer la intención
del redactor de nuestro Código Civil, la doctrina o Código en que pudú haberse
inspirado.
El precepto contenido en el inciso 2° del artículo 135 aparece por primera vez en el
llamado Proyecto Inédito (artículo 152), semejante al texto promulgado.
Para su debido estudio debemos distinguir si las personas casadas en el extranjero son
dos chilenos o bien dos extranjeros o un chileno y un extranjero.
1. Matrimonios de chilenos
"Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile", dice la
disposición que analizamos; de modo que a primera vista parece que ella se refiere a
todos, extranjeros y chilenos. La ley no ha podido referirse, sin embargo, sino a los
matrimonios de extranjeros, con arreglo al artículo 15 del Código Civil, según el cual los
chilenos permanecen sujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero, en lo referente a las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia, respecto a sus cónyuges chilenos.
"Las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia son rigurosamente
obligaciones y derecho del estado civil", dice don José Clemente Fabres,1136 comentando
el N° 1° del artículo 15 del Código Civil, "porque la frase 'en lo relativo al estado de las
personas' comprende tres cosas: los requisitos necesarios para constituir el estado, las
maneras como termina el estado o se cambia, y los derechos y obligaciones inherentes a
él. Esta última consideración es tan esencial al estado, que éste no es otra cosa que el
conjunto de dichas obligaciones y derechos..."
1136
Obra citada, p. 89.
198.
Ahora bien, del estado civil de casado nacen obligaciones y derechos, que recaen, no
sólo sobre la persona de los cónyuges, sino también sobre sus bienes y que el legislador
reglamenta conjuntamente en el Título VI del Libro I, llamado, "Obligaciones y
derechos entre los cónyuges". Los artículos 131 a 134 se refieren a algunos de los
efectos del matrimonio sobre la persona de los cónyuges y los artículos 135 y siguientes
idénticos erectos sobre los bienes de los mismos.
Como el N° 2° del artículo 15 se refiere en general a "las obligaciones y derechos que

nacen de las relaciones de familia", sin distinguir cuáles, debemos concluir que este
precepto comprende todas las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia, tanto las que se refieren a la persona como a los bienes de los cónyuges.
El principal efecto que produce el matrimonio sobre los bienes de los cónyuges es el
conjunto de derechos y obligaciones que nuestra ley llama "sociedad de bienes" y que
impone por el solo hecho del matrimonio (artículo 135, inciso 1?). En consecuencia, es
obvio que los preceptos legales que imponen y reglamentan nuestro régimen económico
matrimonial, o que permiten estipular separación de bienes, deben seguir
imperativamente a los cónyuges chilenos fuera del territorio de la República, conforme
al N° 2° del artículo 15.
Por consiguiente, si un chileno se casa en Francia con una chilena, cualquiera que sea el
valor que en Francia se dé a las capitulaciones matrimoniales que hayan celebrado,
estableciendo entre ellos el ré-gimen dotal o el sin comunidad, tales capitulaciones no
tendrán valor en Chile "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro" (artículo 1717): se considerará establecida
entre ellos la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones del Título XXII del
Libro IV del Código Civil. Solamente podrán estipular en sus capitulaciones
matrimoniales el régimen de sociedad de bienes y el de separación, sin que puedan
contener otras estipulaciones que las permitidas para los que contraen matrimonio en
Chile.
198.
Estas ideas están perfectamente de acuerdo con los principios sostenidos en materia
internacional por el sabio redactor de nuestro Código Civil, don Andrés Bello: "En
general —dice—, las leyes relativas al estado civil y capacidad personal de los
ciudadanos ejercen su imperio sobre ellos dondequiera que residan. Tales son las que
determinan la edad en que se puede contraer matrimonio, la necesidad del
consentimiento de los padres para contraerlo, los impedimentos que lo hacen ilícito o
nulo, y las obligaciones a que por la unión conyugal se sujetan ambos consortes. Todas
estas leyes se puede decir que viajan con los ciudadanos adondequiera que se trasladen.
La patria puede por consiguiente desconocer y castigar todos los actos ejecutados en
contravención a ellos, cualquiera que fuese el valor que se diere a tales actos en país
extranjero".1137
En conclusión, lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 135 debe aplicarse

exclusivamente a aquellas personas a quienes no afecta o no se encuentran obligadas a
observar la ley chilena en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia, lo que no ocurre con los matrimonios en que ambos cónyuges son
chilenos, a quienes, a falta de pacto en contrario, se aplica el inciso 1° del artículo 135 y
no en el inciso 2°.
La doctrina era unánime en el sentido señalado en el párrafo anterior: Gonzalo Barriga,

Federico Duncker, Luis Claro So-lar, Arturo Alessandri, Nicolás Luco y Alfredo Barros
Errázuriz.
Después de la dictación del Decreto Ley N° 328 y la Ley N° 5.521. se ha sostenido por
algunos autores que el inciso 2° del artículo 135 obliga tanto a los chilenos como a los
extranjeros que contraen matrimonio fuera de Chile. En este sentido, Fernando Varas,
Manuel Somarriva y Enrique Rossel.
1137
Bello, Andrés: Obras completas. Derecho Internacional, tomo VI, p. 111.
198.
Don Manuel Somarriva argumenta que el "artículo 135 es general en el sentido que él se
aplica cualquiera que sea la persona que contraiga matrimonio fuera de Chile, es decir,
ya se trate de matrimonios entre extranjeros, entre extranjeros y chilenos o entre
chilenos. Esto último pudo ser dudoso bajo la vigencia del solo Código Civil, dado que
en Chile era obligatorio casarse bajo el régimen de sociedad y de que, en conformidad al
artículo 15, la ley chilena es obligatoria para los chilenos en las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia con respecto al cónyuge y parientes chilenos. Pero
hoy en día toda duda ha desaparecido, pues, como sabemos, el Decreto Ley N° 328
primero, y la Ley N° 5.521 después, al permitir pactar separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales, han quitado al inciso 1? del artículo 135 el carácter de una
obligación, y él ha pasado a ser interpretativo de la voluntad de los cónyuges".1138
Don Fernando Varas, abundando en las mismas razones, opina "que si bien es cierto que
dentro de nuestra legislación, el sistema establecido en ella era el de sociedad de bienes
y por excepción se podía establecer una separación parcial de bienes, puede decirse que
hoy día este sistema de nuestra ley ha variado y que la sociedad de bienes en el
matrimonio viene a reemplazar la voluntad de las partes y en las capitulaciones
matrimoniales se puede determinar un sistema de separación de bienes total o parcial y
que, por lo tanto, siendo una disposición de carácter presuntivo, que reemplaza la
voluntad de las partes, no tiene por qué, efectuado un matrimonio en país extranjero,
cambiar su carácter y transformarse en disposición de carácter obligatorio".1139
Ya nos hemos referido extensamente —al hablar del régimen matrimonial de los casados
en Chile— al carácter obligatorio del régimen matrimonial chileno, que debe tener para
los chilenos que contraen matrimonio en país extranjero igual fuerza que para los
casados en Chile. Agregaremos, con el señor Luco Herrera, 1140 que no obstante la
autoridad que la opinión de los dos distinguidos jurisconsultos nos merecen, no
1138
Obra citada, N° 399,
1139
Apuntes de clase, p. 283
1140
"Comentario del inciso 29 del artículo 135 del Código Civil chileno en relación con algunos principios
del Derecho Internacional Privado", N° 66. Memoria de Prueba, Imprenta Roma, año 1940.
198.
alcanzamos a comprender su argumentación. Aceptando que la Ley N° 5.521 ha
modificado la disposición del inciso 1° del artículo 135, no vemos cómo deducen los
señores Somarriva y Varas de esta premisa que el artículo 15 no prevalece sobre el
inciso 2° del artículo 135, y que, en consecuencia, esta disposición se aplica aun al caso
de los matrimonios de chilenos. Si la Ley N° 5.521 permite pactar la separación total de
bienes en Chile, quiere decir que los chilenos que se casan en el extranjero pueden
acogerse a este beneficio; pero de manera alguna se puede concluir que estos chilenos no
quedara sujetos a las leyes patrias en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia, respecto a sus cónyuges chilenos.
Con respecto a los argumentos que aduce el señor Varas, estimamos que son de mayor
peso y requieren un estudio más detenido.
"Cree este profesor que el artículo 135 es una disposición relativa a los bienes y no a las
personas, ya que por el régimen de bienes que se adopte en el matrimonio no cambia el
estado civil de las personas, pues ellas siempre continúan casadas, de lo que se sigue que
el artículo 135, inciso 2°, rige el sistema de los bienes en Chile, y siendo así, no puede
aplicarse fuera de la República, y que siendo relativo a los bienes, no tiene aplicación el
artículo 15. Estima el señor Varas que el inciso 2° del artículo 135 es una disposición
real, y como el artículo 15 tiene sólo aplicación tratándose de leyes personales, no puede
primar sobre el artículo 135".
Para resolver ésta y otras muchas complicadas cuestiones, lo primero que hay que
establecer es la calidad de la ley, del artículo 135, si es real o personal, y ésta es una de
las principales dificultades que ofrece esta materia. No es extraño, por consiguiente, que
sea éste el tropiezo más frecuente de los jurisconsultos más distinguidos. Procuraremos
fijar algunas nociones sobre las leyes reales y personales a fin de resolver este problema
con más claridad.
198.
"La ley personal, según la definición común —dice Fabres—, es la que tiene relación
directa con el estado de las personas, esto es, la que estatuye sobre su condición o su
capacidad o incapacidad general o particular para los actos de la vida civil. Foelix, al
definir la ley personal, habla sólo de la capacidad o incapacidad general o de la
universalidad de la condición. La ley real es la que estatuye directamente sobre las
cosas, esto es, sobre su naturaleza y modo de adquirirlas, sobre los diversos derechos
que en ellas se tiene, sobre su transmisión y transferencia independientemente del estado
o capacidad de las personas, y que sólo lo toma en cuenta de un modo incidental y por
vía de consecuencia. Así, la generalidad de las leyes contenidas en el Libro II de nuestro
Código Civil, con pocas excepciones, son leyes reales..."1141
Como vemos, el ilustre jurisconsulto que acabamos de citar clasifica dentro de las leyes
personales las ubicadas en el Libro I, y especialmente las relativas al matrimonio y
deberes de los esposos, como es la norma del inciso 2° del artículo 135, y agrega, el
mismo autor, señalando un elemento diferenciados "El primer elemento de la ley real es
que verse directamente sobre las cosas, tomándolas como asunto principal de su
mandato; el segundó elemento consiste en que comprende a todas las personas
igualmente, sin hacer distinción alguna entre ellas... No encontraremos una sola ley real
que no contenga estos dos elementos; y, por el contrario, no encontraremos una sola ley
que carezca de uno solo de esos elementos y • que no sea personal..."1142
Tomemos la norma en estudio y examinémosla a la luz de la clave que nos da el señor

Fabres. Ella prescribe que los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a
domiciliarse en Chile tendrán un determinado régimen matrimonial. En vista de los
elementos que hemos señalado como propios de las leyes reales, es indudable que la
norma en estudio es personal. Se ha dictado en consideración a ciertas personas; su
propósito es proteger "a los casados en país extranjero" y a los que contratan con ellos,
estableciendo con toda claridad que tienen un determinado régimen matrimonial.
1141
Obra citada, pp. 72 y 74.
1142
198.
Pero la ley, se dice, toma en cuenta los bienes y no a las personas, ya que por el régimen
de bienes que se adopte en el matrimonio no cambia el estado civil de las personas;
luego, la ley es real.
El precepto comentado es una ley personal porque le faltan los dos elementos que
constituyen las leyes reales. Es una ley que tiene por objeto principal y directo
reglamentar el régimen económico matrimonial de los casados en país extranjero; tiene
por único propósito proteger los intereses de los mismos y de los terceros que contratan
con ellos; es una ley que tiene relación directa con la capacidad de las personas para
ejecutar ciertos actos o contratos —según sea el régimen matrimonial impuesto por la
ley o elegido por los esposos, la mujer casada será o plenamente capaz o incapaz relativa
—, y, por último, si bien es efectivo que no influye en el estado civil el régimen de
bienes, es una consecuencia directa e inmediata del estado civil de casados; y en este
cuádruple aspecto es una ley personal, le falta el primer elemento de las leyes reales,
cual es qué verse directa y principalmente sobre los bienes; y le falta también el
segundo, porque no compren-de a todas las personas indistintamente, sino que se dirige
a cierta clase de personas. Es el favor a las personas, la protección de las personas, la
idea y el propósito que dominan en el artículo 135 y que le han dado origen.
Ahora, si dejamos a un lado la terminología de los estatutarios y no hablamos de leyes

reales y personales, sino que, prescindiendo de cualquiera consideración teórica, nos
limitamos a examinar la tesis del señor Varas que estamos comentando, necesariamente
llegamos a una conclusión diferente de la suya: para el legislador del Código Civil el
régimen económico matrimonial —-artículo 135— es una consecuencia necesaria del
matrimonio que influye sustancialmente en la capacidad de la mujer casada,
convirtiéndola en relativamente incapaz si se ha casado bajo el régimen normal de
sociedad de bienes; y las reformas introducidas por la Ley N° 5.521 y demás no han
desvirtuado su calificación primitiva. Es cierto que el régimen matrimonial influye en
los bienes; pero ocurre lo mismo con la patria potestad, las tutelas y cura-telas, el
198.
divorcio, la edad, la emancipación, la filiación, etc., y no por ello estas instituciones son
relativas a los bienes, sino, fundamentalmente, a las personas.
Refiriéndonos al otro argumento que da el señor Varas en apoyo de su tesis, según el

cual el artículo 135, inciso 2°, es una disposición especial y excepcional, referente a
determinadas cuestiones' relativas al estado civil, por lo que no puede primar sobre él el
artículo 15 que dice relación con el estado civil y la capacidad de las personas en general
y que, en virtud del aforismo jurídico de que la regla particular prima sobre la general,
deberá aplicarse de preferencia el artículo 135 sobre el artículo 15 del Código Civil.
Forzoso es reconocer que de todos los argumentos dados en favor de la tesis que
impugnamos, es el que, a nuestro juicio, tiene mayor valor, sin ser irrefutable.
En efecto, siguiendo la misma argumentación podemos sostener que el artículo 15 es, a

su vez, una disposición más especial que la del inciso 2° del artículo 135, si atendemos a
que aquél se refiere solamente a los chilenos y el último no hace distinción alguna de
nacionalidad, por lo que, y en virtud del mismo aforismo jurídico indicado,-deberá
aplicarse de preferencia al artículo 15. Por otra parte, este artículo se encuentra ubicado
en el Título Preliminar del Código Civil y tiene por objeto señalar los límites de la
aplicación de la ley chilena en el espacio.
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema se ha pronunciado recientemente sobre el problema, el 7 de agosto de

1985.
Doña Angela Martínez y don Mario Iglesias, ambos chilenos, contrajeron matrimonio en
Holanda el año 1966, el que inscribieron posteriormente en Santiago. Los considerandos
2 y 3 del fallo dicen:
198.
"2. Que de acuerdo con lo que dispone el artículo 15, N° 2°, del Código Civil, los
chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en el extranjero, quedan sujetos al
estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, situación que en este caso afecta a ambos
cónyuges por ser chilenos los dos. A su vez, un efecto del matrimonio, según nuestra
legislación, es la formación de una sociedad de bienes o sociedad conyugal (artículos
135 y 1718 del Código Civil), estatuyéndose en ella que, para que sean válidos la
enajenación o gravámenes que contraiga el marido respecto de bienes raíces de la
sociedad, se requiere de la autorización de la mujer (artículos 1749 y 1757 del
mencionado Código).
3. Que el inciso 2° del artículo 135 del Código Civil preceptúa, es cierto, que si el
matrimonio se celebra en el extranjero en donde no impera el sistema de comunidad de
bienes, se mirará a los cónyuges que se domicilian en Chile, como separados de bienes,
pero debe recordarse que el Código Civil aceptaba para los matrimonios celebrados en el
país, como único sistema de comunidad de bienes denominado sociedad conyugal —que
no es una sociedad universal de ganancias—, de manera que es obvio que lo señalado en
el inciso 2° del artículo 135 no cabía aplicarlo en el caso de matrimonio entre chilenos
que se casaron en el extranjero, quienes no podrán quedar en una situación distinta que
si lo hacían en Chile, pues, de lo contrario, habría permitido el legislador que los
chilenos burlaran sus preceptos con sólo ausentarse del país para contraer matrimonio
bajo otros sistemas que el único entonces permitido.
Se debe, pues, atentó a los principios que sobre estatuto personal de los chilenos
instituye el artículo 15 del Código Civil, interpretarse el inciso 2° del artículo 135 como
establecido para el matrimonio de extranjeros juera del país y no al de los chilenos, sin
que ese espíritu de la ley, o sea que su intención que fluye del contexto de la legislación,
pueda admitir otra interpretación por el hecho de que ahora, debido a reformas
posteriores del Código, también se permita pactar inicialmente la separación de bienes al
198.
contraerse matrimonio y siempre que ésta se convenga expresamente, cosa que al entrar
en vigencia el Código, y por tanto sus artículos 15 y 135, no se aceptaba pactar".1143
2. Matrimonio de un chileno con extranjero
La doctrina es casi unánime en sostener que el régimen de bienes de estos matrimonios

es determinado por el inciso 2° del artículo 135, ya que en estos casos no es aplicable el
artículo 15. "Distinto es el caso de un chileno—dice don Alfredo Barros E.— si se casa
con una extranjera o que dos extranjeros se casen en país extranjero. En estos dos casos,
no podemos aplicar la disposición del artículo 15, porque ella se pone en el caso de que
ambos cónyuges sean chilenos. Estas dos situaciones están contempladas en el inciso 2°
del artículo 135".1144
La única opinión chilena que sostiene que a estos matrimonios no es aplicable el inciso
2° del artículo 135 es la de don Arturo Alessandri, quien sostiene: "Quedan sujetos en lo
relativo a los bienes... A las leyes chilenas, es decir, se consideran casados bajo el
régimen de comunidad o bajo el régimen que ellos pactaron en las capitulaciones
matrimoniales, siempre que se sujeten a la ley chilena. Se desprende lo dicho del artículo
que dice que el chileno en el extranjero quedará sujeto a las leyes patrias en las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; y el artículo 1717 agrega
que no valdrán las capitulaciones que vayan en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro".1145
No obstante tan autorizada opinión, creemos, con la casi unanimidad de la doctrina, que
el N? 2? del artículo 15 no es aplicable al régimen de bienes de un matrimonio de un
chileno con un extranjero toda vez que, según se desprende del tenor literal del precepto
comentado, éste exige para obligar al chileno en el extranjero en lo relativo a las leyes
1143
FM, N° 321, p. 495.
1144
"Derecho de Familia", p. 126.
1145
A. Alessandri,. "Derecho de Familia", p. 125. Editor: Pedro Trousé.
198.
patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
que su cónyuge sea chileno.
Todo lo que en adelante se diga sobre el régimen matrimonial de los extranjeros casados
fuera de Chile es aplicable a los matrimonios de chilenos con extranjeros.
3. Régimen matrimonial de los extranjeros casados juera de Chile o de los chilenos

casados con extranjeros, también fuera de Chile
Establece el inciso 2° del artículo 135 que "los que se hayan casado en país extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile se mirarán como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya habido entre ellos
sociedad de bienes".
En consecuencia, de acuerdo con la disposición transcrita, se considerarán se-parados de

bienes los extranjeros que hubieren contraído matrimonio fuera de Chile y pasan a
domiciliarse en nuestro país, salvo que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron hubiere habido entre ellos sociedad de bienes.
Para la correcta interpretación del precepto comentado conviene no olvidar que es una
disposición especial frente a la norma general establecida en el inciso 1° del artículo 135
del Código Civil, que impone la sociedad de bienes entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, máxime si se considera que
de no haberse insertado el inciso 2° de dicho artículo 135, el régimen matrimonial de los
extranjeros casados fuera de Chile y que pasaren a domiciliarse en nuestro país, sería el
de sociedad de bienes, según se desprende de lo señalado en el artículo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone que el matrimonio celebrado en país extranjero en
conformidad a las leyes del mismo país producirá ,en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, y sabemos que uno de los efectos propios del
matrimonio celebrado en nuestro país es el establecimiento de la sociedad conyugal.
198.
De la lectura del inciso 2° del artículo 135 se desprende que este precepto da una regla:
que los matrimonios celebrados en país extranjero se mirarán como separados de bienes,
siempre que cumplan los requisitos que señala y que son:
1° Que los cónyuges pasen a domiciliarse en Chile, y
2° Que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya ha-bido entre
ellos sociedad de bienes.
Al precepto en estudio se le podría perfectamente dar otra redacción sin que cambiara su
significado: “Los que se hayan casado en país extranjero, pasaren a domiciliarse en
Chile y en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya habido entre
ellos sociedad de bienes, se mirarán como separados de bienes”.
Esto quiere decir, a contrario sensu, que si los cónyuges no se han casado en país
extranjero, o si no pasan a domiciliarse en Chile, o si en conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron ha habido entre ellos sociedad de bienes, no los mira la ley
como separados de bienes, toda vez que estos tres requisitos deben concurrir
copulativamente para que tenga lugar la regla en estudio.
Faltando cualquiera de las circunstancias señaladas recupera su imperio la regla general

del inciso 1? del artículo 135 del Código Civil y los cónyuges de que se trata se mirarán
casados bajo el régimen de sociedad de bienes.
De lo expuesto se desprende que no es posible sostener, como se ha dicho, 1146 que

nuestra ley atiende para determinar el régimen económico matrimonial de los casados
fuera de Chile, a lo que disponen las leyes bajo cuyo imperio se casaron, lo que sólo en
parte es efectivo, ya que con igual fundamento podría decirse que nuestras leyes
1146
Luco Herrera, -obra citada, p. 78, y Gonzalo Barriga, obra citada, N° 48.
198.
atienden "al lugar de la celebración del matrimonio" o "al domicilio de los mismos": las
tres circunstancias son consideradas para la determinación del régimen matrimonial de
los cónyuges extranjeros.
Pasamos a referirnos a ellas en particular.
a) Que los cónyuges casados en país extranjero "pasaren a domiciliarse en Chile":

Según se desprende del tenor literal del inciso 2° del artículo 135, para que tenga
aplicación la regla especial que contiene es menester que los cónyuges extranjeros pasen
a domiciliarse en Chile, haciendo excepción con ello a la regla general contenida en el
artículo 14 del Código Civil, que hace aplicable la ley chilena a todos los que habitan el
territorio de la República, sean domiciliados o transeúntes.
El precepto en estudio se refiere, a nuestro juicio, a los matrimonios de extranjeros que

constituyan su domicilio político en Chile, es decir, a aquellos que se hagan miembros
de la sociedad chilena, aunque conserven la calidad de extranjeros, como prescribe el
Podría plantearse ante un juez chileno si es o no aplicable el inciso 2° del artículo 135 a
un matrimonio de extranjeros casados fuera de Chile y que establecen su hogar conyugal
en el territorio de la República, en circunstancias que el marido tiene el centro de sus
negocios en Argentina.
El inciso 2° del artículo 60 determina que "la constitución y efectos del domicilio
político pertenecen al Derecho Inter-nacional", y éste nos dice (artículo 25 del Código
Bustamante) que "las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o
jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los
Estados interesados...", lo que ocurre en la especie. Hay una suerte de remisión recíproca
entre ambos preceptos que deja insoluble el problema planteado.
198.
Podría resolverse, en vista de lo pre-venido en el inciso 2° del artículo 60 del Código
Civil, conforme a la distinción que hace Barbosa de Magalhaes (Proyecto sobre
domicilio presentado en 1928 al Comité de Expertos de la Sociedad de las Naciones),
entre derechos de familia y patrimoniales, quedando fijado el domicilio con respecto a
aquéllos por el lugar de la residencia de la persona de que se trate. De manera que,
siendo los derechos derivados de un régimen matrimonial esencialmente de familia, no
cabría sino estimar que el matrimonio en cuestión está domiciliado en Chile.
Nos referiremos al segundo requisito.
b) Que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya habido entre
ellos sociedad de bienes: El inciso 2° del artículo 135 distingue en su parte final dos
situaciones: si el régimen establecido por la ley bajo cuyo imperio se casaron los
cónyuges extranjeros, o por las capitulaciones matrimoniales pactadas en conformidad a
dicha ley, es semejante al régimen legal chileno de sociedad de bienes, en cuyo caso no
hay conflicto y la sociedad conyugal continuará produciendo en Chile los mismos
efectos civiles que si el matrimonio se hubiere celebrado en nuestros país; o si las leyes
bajo cuyo imperio se celebró el matrimonio establecen un régimen diferente al
reglamentado por nuestro Código Civil, o bien cuando los cónyuges extranjeros han
estipulado en las capitulaciones matrimoniales un régimen diverso del de sociedad de
bienes, en cuyo caso les impone el régimen de separación de bienes.
No dice la ley expresamente qué régimen se aplicará en el primer caso; pero no hay duda
que recuperando su imperio la regla general del inciso 1° del artículo 135 del Código
Civil, dichos cónyuges deben considerarse en Chile casados bajo el régimen de sociedad
de bienes. Nadie ha dudado de esta solución.
La casi totalidad de los tratadistas y profesores de Derecho que han comentado esta
disposición dan a este precepto el alcance ya indicado; es decir, estiman que si el
régimen legal matrimonial o convencional establecido de acuerdo con la ley bajo cuyo
198.
imperio se contrajo matrimonio es semejante al régimen de comunidad reglamentado por
nuestra legislación, rige para los cónyuges el régimen de sociedad de bienes, y que, por
el contrario, si los esposos se casaron bajo un régimen matrimonial diverso del nuestro,
se consideran en nuestro país como separados de bienes.
No son de esta opinión los señores Borja, 1147 Claro Solar1148 y Jacinto Chacón,1149 quienes
creen ver en el inciso 2° del artículo 135 el reconocimiento de la validez en Chile de las
capitulaciones matrimoniales celebradas en el extranjero o de la aplicación de las leyes
extranjeras bajo cuyo imperio se celebró el matrimonio. Establecen como principio
general, que los matrimonios celebrados en país extranjero, entre extranjeros ó un
chileno y un extranjero, se rigen por la ley extranjera en lo relativo a sus bienes; en una
palabra, según ellos subsiste en Chile el régimen de separación, el dotal o cualquiera
otro que conforme a la ley bajo cuyo imperio se casaron haya podido establecerse. Don
Luis Claro Solar cree que el inciso 2° del artículo 135 ha resuelto sólo los casos en que
se hayan casado bajo el régimen de sociedad conyugal o separación de bienes y que la
ley, al decir que se considerarán separados de bienes, sólo se refiere al caso en que se
hayan casado bajo el régimen de separación de bienes. Le parece incompleto este
precepto y opina que debió haber resuelto el conflicto en términos generales,
"admitiendo en Chile la validez de las capitulaciones matrimoniales o la aplicación de
las leyes bajo cuyo imperio se celebró el matrimonio"; pero no se limita a sostener este
principio como una teoría de derecho internacional privado, sino que cree que es la única
doctrina aceptable dentro de los preceptos de nuestro Código. Partiendo, entonces, de la
redacción incompleta que él cree ver en este precepto y basándose en los principios de
derecho internacional privado que estima "eran familiares a don Andrés Bello, concluye
sosteniendo la tesis que hace aplicable en Chile el régimen matrimonial, legal o
convencional, que regía los bienes de los esposos en el extranjero.
1147
"Estudios sobre el Código Civil chile-no", tomo III, N? 212.
1148
Obra citada, tomo II, N° 1063.
1149
"Exposición razonada y estudio comparado del Código Civil Chileno", tomo II, p. 132.
198.
A nuestro juicio, la teoría de don Luis Claro Solar está en abierta contradicción con la
letra y espíritu de nuestra legislación y, de aceptarla, podrían deducirse consecuencias
atentorias a los principios que el mismo Código establece, lo que ha llevado a la casi
totalidad de la doctrina a rechazarla. Ella ha sido refutada en forma tan completa por don
Gonzalo Barriga,1150 que nos limitaremos a reproducir sus palabras, pues nada hay que
agregar a ellas: "Dice el inciso 2°, en estudio, se mirarán como separados de bienes,
siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya habido
entre ellos sociedad de bienes; del tenor literal de la disposición se desprende claramente
que no existiendo sociedad de bienes, según la ley bajo cuyo imperio se casaron, los
cónyuges deben considerarse separados de bienes, y es evidente que no existe sociedad
de bienes no sólo cuando hay separación sino también cuando hay régimen dotal, sin
comunidad o cualquiera otro; luego, según el tenor literal del Código, los cónyuges que
casados en el extranjero vengan a domiciliarse en Chile deben considerarse separados de
bienes; principio general que no- reconoce sino como única excepción el caso en que
hayan contraído sociedad de bienes y en la forma establecida por nuestro Código o que
permita estipularla.
Para que procediera la afirmación que hace el señor Claro, y según la cual, al decir que
se consideran separados de bienes, se refiere al único caso en que los cónyuges se hayan
casado bajo el régimen de separación, sería menester probar que don Andrés Bello no
conocía, fuera del régimen de sociedad conyugal, otro que el de separación, lo que no
podría presumirse porque en aquella época aún más conocido y más generalmente
aplicado era, por ejemplo, el régimen dotal.
Cuando el sentido de la ley es claro, dice el artículo 19, no se desatenderá su tenor

literal, a pretexto de consultar su espíritu, y donde la ley no distingue no puede el
hombre distinguir (artículo 23, parte final), y no se ve por qué estas reglas de
interpretación no deban regir para el caso en estudio.
1150
Obra citada, N° 49.
198.
Funda su opinión el señor Claro Solar en que don Andrés Bello, que había consignado
en el artículo 119 la máxima locus regit actum respecto de los matrimonios celebrados
en país extranjero, no era posible que se desentendiera ahora de la lex loci contractus,
para venir, dice, a aplicar arbitrariamente la lex domicilii.
Parece que no pudiera decirse que es precisamente la lex domicilii la que se aplica en
este caso, porque si así fuera, el régimen que debió establecer fue el de sociedad de
bienes, y hemos visto que impone la separación de bienes; luego, no es la lex domicilii,
sino sencillamente, como dice Fernández Concha, establece en este caso una regla
especial.
Se extraña que el Código, después de establecer en el artículo 119 que el matrimonio

celebrado en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos civiles que si se hubiera celebrado en territorio chileno, cerrara
la puerta a toda aplicación de la ley extranjera que no diera como resultado la separación
de bienes o la sociedad conyugal. Pero esto no tiene nada de extraño, es la misma
aplicación del artículo 119, porque los efectos de un acto o contrato son los derechos y
obligaciones que producen; luego, efectos del matrimonio serán los derechos y
obligaciones que de él derivan, y hemos visto que el Código considera entre los derechos
y obligaciones que nacen para los cónyuges del matrimonio, el establecimiento de la
sociedad conyugal; luego, las disposiciones no son contradictorias, sino por el contrario,
es la consecuencia natural y lógica del artículo 119, porque si bien este artículo reconoce
válido el matrimonio celebrado en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo
país, sin embargo en Chile produce los mismos efectos civiles que si se hubiera
celebrado en territorio chileno; luego, es natural que si el que contrae matrimonio en
Chile no puede adoptar el régimen dotal, sin comunidad, o ningún otro diverso a la
sociedad conyugal, tampoco puede regir en Chile, y aún más, la aplicación lógica del
artículo 119 habría sido considerar que entre ellos rige sociedad de bienes, y por eso la
ley, para considerarlos separados de bienes, hubo de agregar el inciso 2° del artículo
135, y así como admite como régimen excepcional, y en ciertos casos, la separación de
198.
bienes —párrafo 3°, Título VI, Libro I, Código Civil—, igualmente, y también como
recurso excepcional, estableció la separación legal para los extranjeros que, casados
fuera de nuestro territorio, vengan a domiciliarse en él, siempre que no se encuentren en
el caso de excepción relativo a la sociedad de bienes a que hemos hecho alusión.
Y no parezca extraño que el Código admita la separación de bienes que la ley no

reconoce como régimen normal y no admite el dotal o cualquiera otros, porque ya hemos
dicho que aquél es el régimen excepcional que emplea, y porque fuera de la comunidad
es el único que reglamenta nuestro Código, y hemos visto que es indispensable que la
ley establezca ciertos principios y que aun en los países en que se deja amplia libertad
para determinar las reglas que deben regir las relaciones pecuniarias entre los cónyuges,
no por eso la ley se ha creído exenta de establecer las disposiciones fundamentales. Así,
nuestro Código adoptó este temperamento en obsequio de aquellos que no se habían
casado bajo el régimen de comunidad y les impuso el régimen de separación de bienes,
que es el único sobre que legisla fuera del de sociedad conyugal".
Concluyamos, pues, que los extranjeros casados fuera de Chile y que vengan a
domiciliarse en nuestro país, no se rigen en cuanto a su régimen matrimonial por la lex
loci celebrationis, sino por la ley chilena, y que, con relación a los actos ejecutados en
nuestro territorio, están sujetos a las condiciones de existencia y validez que nuestra ley
requiere, según se trate de sociedad o separación de bienes. Respecto de dichas personas
subsistirá la comunidad en caso que se hayan casado bajo ese régimen y aun las
modificaciones estipuladas expresamente en el contrato o establecidas por la ley del
lugar e incorporadas en él, siempre que en Chile sean permitidas; en caso contrario, se
les considerará separados de bienes y deberán regirse por las disposiciones contenidas en
el párrafo tercero del Título VI del Libro I de nuestro Código Civil, régimen excepcional
que el Código aceptó en este caso en beneficio de estas personas y seguramente en
consideración a que la separación de bienes más o menos amplia es la base de los demás
regímenes diversos al de comunidad.
198.
JURISPRUDENCIA
La Corte de La Serena el año 1886 se pronunció de acuerdo con la teoría de los señores
Claro Solar y Borja en el siguiente caso: dos franceses, casados en Francia, pactan
capitulaciones matrimoniales en el sentido que el cónyuge sobreviviente gozaría a título
de usufructo del producto de todo lo que quedare disponible a la época del fallecimiento
del otro. Radicado en Chile, donde adquirió bienes, una vez muerta su mujer los hijos
solicitaron la partición. Prevaleció el pacto de Burdeos.1151
La Corte de Apelaciones de Concepción, el año 1867, también se pronunció por la

interpretación en referencia. Dos ingleses se casaron en su país sin capitulaciones
matrimoniales y pasaron a domiciliarse en Chile, donde adquirieron bienes. Falleció la
mujer y los hijos pidieron los gananciales correspondientes. Se declaró: "Que en virtud
de lo dispuesto en el artículo 135 del Código Civil y la Ley N° 24, Título III, partida 4°,
no había lugar a la demanda y que los gananciales pertenecían al marido, delante de
quien desaparece en Inglaterra la personalidad de la mujer.1152
Estas sentencias no tienen gran valor doctrinario, como que se fundamentan en las Leyes
de Partidas, que fueron expresamente derogadas en el artículo final del Código Civil. La
jurisprudencia posterior se ha pronunciado de acuerdo con la mayoría de la doctrina.
La Corte de Apelaciones de Santiago,1153 el 29 de septiembre de 1880, se pronunció por

la interpretación que sostenemos. Se trataba del matrimonio de dos extranjeros efectuado
en Hamburgo. Se vinieron a vivir a Chile, donde adquirieron bienes. Posteriormente el
marido hizo cesión de bienes debido al mal estado de sus negocios y los síndicos
pidieron la entrega de un bien raíz del fallido, a lo que se opuso su esposa en tercería,
porque esa propiedad había sido comprada con su dinero y no pertenecía a la sociedad
1151
GT, 1866, N° 1.797, p. 782.
1152
GT, 1867, N° 1.163, p. 467.
1153
GT, 1880, N° 1.822, p. 1010.
198.
conyugal. En el juicio no se probó que en Alemania existiera la sociedad conyugal; por
consiguiente, no habiendo sociedad de bienes, se dio lugar a la tercería.
En igual sentido falló uno de los jueces de letras de Santiago, el 27 de octubre de

1885.1154 La Corte no alcanzó a conocer el fondo del pleito por haber sido declarada
desierta la apelación y la Corte Suprema, en sentencia de 30 de junio de 1944, 1155 a que
nos referiremos más adelante, aceptó esta última interpretación.
Dos expresiones ha empleado el legislador en la parte final del inciso 2° del artículo 135,
que se pueden prestar a dudas y que han provocado grandes discusiones entre los
comentaristas. Ellas son: "leyes bajo cuyo imperio se casaron" y "sociedad de bienes".
¿Qué entiende el Código, en el inciso 2° del artículo 135, por "leyes bajo cuyo imperio
se casaron"? Creemos que se ha referido a las leyes del país de la celebración del
matrimonio, por las siguientes razones:
a) Por la propia letra de la ley: ley bajo cuyo imperio se casaron no es otra que la
vigente en el país donde se celebró el matrimonio, y
b) Porque es la ley del país de la celebración del matrimonio la ordenación jurídica
elegida por el Derecho Internacional Privado chileno para gobernar todo lo
relativo al matrimonio y sus efectos (artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil).
REENVIÓ
El problema se complica si las disposiciones de derecho internacional privado del país

bajo cuyo imperio se celebró el matrimonio hacen regir el régimen matrimonial por las
leyes chilenas o por las de un tercer país, ya que en tal caso se produciría la dificultad de
saber si la determinación de si hubo o no sociedad de bienes entre los cónyuges debe
1154
GT, 1885, N° 3.745, p. 2216.
1155
RDJ, tomo XLII, segunda parte, sección l°, p. 325.
198.
hacerse considerando las disposiciones de derecho interno del país de la celebración del
matrimonio o sus preceptos de derecho internacional en caso que ellos se remitan a las
leyes de otro país.
Sería el siguiente caso: se casan dos ecuatorianos en Alemania y después vienen a

domiciliarse en Chile. Para saber si hubo o no entre ellos sociedad de bienes deberemos
atender a lo que disponen las leyes internas alemanas —país de la celebración del
matrimonio— sobre el régimen de bienes de los cónyuges, o a lo que resuelvan las leyes
ecuatorianas en virtud de lo prevenido en el artículo 15 de la Ley de Introducción al
Código Civil alemán, que señala que el régimen matrimonial se regirá por la ley
nacional del marido. ¿Qué deberá hacer el juez chileno?
Será más frecuente este otro caso: se casan en Alemania un chileno y una alemana y
después vienen a domiciliarse en nuestro país. ¿A la luz de la ley chilena o de la alemana
determinaremos si hubo o no entre estos cónyuges sociedad de bienes?
Como puede verse, la interpretación de la regla comentada no da origen propiamente a

un problema de remisión o reenvío, como se ha sostenido, porque la norma del inciso 2°
del artículo 135 no es una regla de conflicto de leyes, toda vez que, en virtud de lo que
dispone, en ningún caso será la ley extranjera la competente para determinar el régimen
matrimonial de los casados en país extranjero, no existe un envío de competencia, será
siempre la ley chilena —el inciso 2° del artículo 135—, la que resolverá el régimen
económico matrimonial de los casados en país extranjero. El papel de la ley extranjera se
limita únicamente a determinar si hubo o no entre los cónyuges sociedad de bienes.
Claro está que el problema es muy parecido al del reenvío, porque la ley chilena
subordina la solución que da a lo que disponga la ley del país de la celebración del
matrimonio, de manera que el problema que estudiamos puede solucionarse en forma
semejante.
198.
A nuestro juicio, la admisión del reenvío es contraria al fundamento mismo de la
soberanía y al principio de la independencia de los Estados. Teóricamente, sería
preferible, sin duda, que las reglas de conflictos de leyes fuesen las mismas en todas
partes y que hubiera en esta materia una comunidad jurídica internacional. Pero la
realidad actual es distinta. Cada Estado, por ser independiente, posee su propio sistema
de solución de conflictos. Cuando en un país se formula una regla de conflicto de leyes,
nos encontramos en presencia de un acto de soberanía. El poder soberano decide: 1°
hasta dónde se extenderá su ley y cuáles son las relaciones de derecho que han de regir;
2° cuáles son, por el contrario, las que quedarán fuera de su radio de acción por caer bajo
la jurisdicción de otra ley distinta que él mismo determina, con plena independencia,
entre los demás países. Al hacer esta elección, el poder soberano obedece a su propia
concepción del respeto que los Estados se deben entre sí y de los límites de las leyes en
el espacio. Podrá proceder con más o menos acierto; pero ante su decisión de aplicar tal
ley extranjera, hay que inclinarse forzosamente.1156
¿Es posible, en estas condiciones, re-conocer a una regla de conflicto de leyes de otro
poder extranjero una autoridad mayor que la reconocida a la de la lex fori? Si una de
estas dos reglas debe prevalecer, será incontestablemente la del juez que conoce del
asunto; la otra regla, la del país extranjero, queda sin aplicación. Es preciso, en efecto,
sacrificar necesariamente una de estas reglas, en cuyo caso no se puede preferir, contra
toda lógica, la regla extranjera a la regla del juez que conoce del asunto.
En consecuencia, el juez chileno deberá determinar conforme a las disposiciones de

derecho interno del país de la celebración del matrimonio, únicas a que se ha referido
nuestra ley, y no a sus preceptos de derecho internacional, si entre los cónyuges ha
habido sociedad de bienes; de manera que, si un chileno se casa en Alemania con una
alemana y después vienen a domiciliarse en nuestro país, se mirarán como separados de
bienes, porque en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no ha habido
entre ellos sociedad de bienes.
1156
198.
¿Qué entiende el Código en el inciso 2° del artículo 135 por "sociedad de bienes"?
¿Habrá empleado esta expresión como sinónimo de comunidad de ganancias o habrá
querido referirse en general a la sociedad que se forma por el hecho de que los cónyuges
aporten al matrimonio de-terminados bienes que constituyen un patrimonio común?
La importancia que reviste adoptar una u otra opinión no es meramente teórica, sino que
estriba en que si el legislador ha querido con esta expresión designar un régimen
matrimonial igual al nuestro, es necesario concluir que la separación de bienes se
impone a todos los cónyuges extranjeros casados fuera de Chile y que se vengan a
domiciliar en nuestro país, salvo aquellos casados en países que tienen un régimen
matrimonial semejante al nuestro y a los que pacten el régimen de sociedad de bienes en
sus capitulaciones matrimoniales. Por el contrario, si se razona de acuerdo con la
segunda opinión, la aplicación que corresponde dar al precepto en estudio es
fundamentalmente diversa: habrá separación de bienes sólo en aquellos casos en que se
hubieren casado bajo un régimen matrimonial que no contemple la formación de un
patrimonio común. Así, por ejemplo, si dos extranjeros se casan en el Brasil, país en que
existe el régimen de comunidad universal, y luego se radican en Chile, aquí se les debe
considerar como separados de bienes o como casados bajo el régimen de sociedad de
bienes según se adopte una u otra opinión.
En concepto del señor Duncker, la expresión comentada debe entenderse que comprende
cualquier régimen legal que signifique la formación de un patrimonio común. De igual
parecer son los señores Varas y Luco Herrera. A juicio de este último, las palabras de la
ley deben en-tenderse en su sentido natural y obvio, salvo el caso que el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, lo que no ocurre en este caso. Agrega
que si se toma la expresión "sociedad de bienes" en su sentido restrictivo, es decir, como
sinónimo de la comunidad chilena, habrá que concluir que don Andrés Bello estableció
una excepción exclusivamente en favor de los que se hubieren casado en un país
extranjero cuya legislación contemple un régimen legal igual al nuestro o en favor de los
198.
que pactaren en sus capitulaciones matrimoniales el régimen legal chileno, lo que no era
de presumir en la época en que se dictó el Código. Concluye sosteniendo que su
interpretación está más de acuerdo con la lógica y la equidad.
Los señores Barros Errázuriz, Gonzalo Barriga y Correa parece que estuvieran de
acuerdo con la primera interpretación; se pronuncia abiertamente en su favor don
Manuel Somarriva.
Participamos de esta opinión.
"Cuando el sentido de la ley es claro —dice la primera regla de interpretación legal—,

no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede,
para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"
Nos parece de una claridad evidente que el inciso 2° del artículo 135 emplea la frase
comentada como sinónimo de la única sociedad de bienes entre cónyuges que conoce la
ley chilena y que reglamenta el Título XXII del Libro IV del Código Civil, que es una
comunidad de ganancias.
Pero suponiendo que la expresión "sociedad de bienes" fuere oscura, por lo que se
necesitare recurrir a la intención o espíritu de la ley, nos parece indudable que, como
hemos señalado anteriormente, ella fue establecer un solo régimen matrimonial para los
extranjeros casados fuera de Chile: el de separación de bienes, en atención a que lo
reglamentaba en el párrafo 3° del Título VI del Libro I del Código Civil, exceptuando
solamente a aquellos que, en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron,
hubieren tenido entre ellos sociedad de bienes. Su espíritu fue,, indiscutiblemente, dar
una solución sencilla. Sin embargo, el problema se complicaría bastante de aceptar la
tesis contraria. Como el mismo señor Duncker admite, resulta frecuentemente que en un
198.
determinado país se adopte un régimen de bienes que es una combinación de otros y
frente a la disposición que estudiamos se presentaría el caso frecuente en que no podría
decirse a ciencia cierta si los cónyuges se han casado o no bajo el régimen de sociedad
de bienes. Así, por ejemplo, en Alemania y Suiza el régimen legal es el llamado "sin
comunidad", que es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.
En cambio, de aceptarse nuestra opinión, no es necesario hacer ningún estudio profundo
de legislación extranjera: basta con examinar si el régimen legal bajo cuyo imperio se
celebró el matrimonio es el de comunidad de ganancias o no, o si las partes estipularon
sociedad de bienes en sus capitulaciones matrimoniales. En caso negativo, se los mira
como separados de bienes.
"El contexto de la ley —nos dice otra regla de interpretación— servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía" (artículo 22, inciso 1°, del Código Civil). Se basa esta
norma de hermenéutica en que no es posible que la ley se contradiga a sí misma y en que
si la expresión oscura aparece empleada claramente por la misma ley en un determinado
sentido, en otra parte de ella deberá dársele precisamente ese significado.
Ahora bien, si el inciso 1° del artículo 135 emplea también la expresión "sociedad de
bienes", es lógico pensar, de acuerdo con la regla de interpretación que tratamos de
aplicar, que la ley le da igual -sentido en el inciso 2°, pues no hay razón para suponer
que una misma frase, empleada en dos incisos de un mismo artículo, pueda tener
significado diferente. Como el inciso 1° la emplea, incontestablemente, como sinónimo
del régimen matrimonial chileno, toda vez que la impone a los cónyuges por el mero
hecho del matrimonió, resulta que no es posible darle otro significada en el inciso 2° del
mismo artículo.
Igual sentido le da el inciso 1° del artículo 1723, cuando dice que, "durante el
matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de
bienes o de separación parcial por el de separación total". No puede referirse este
198.
artículo a otra sociedad de bienes que la que impone la ley por el mero hecho del
matrimonio.
Para nosotros es evidente que el Código Civil, para denominar a nuestro régimen
matrimonial, emplea diversas expresiones, que tienen igual significado. Algunas veces
habla de "sociedad conyugal" (v. gr., artículo 1725); otras lo llama "sociedad de bienes"
(artículos 135 y 1723); otras lo califica como "sociedad de ganancias a título universal",
única, de este género permitida por la ley; otras veces la llama simplemente "sociedad" y
en el Mensaje habla de "sociedad de gananciales".
Hay más todavía: en el fallo de la. Corte de Concepción, ya citado, 1157 aunque en él se le
dio una interpretación errónea al artículo 135, inciso 2°, encontramos un valioso
antecedente para resolver el problema que nos preocupa. Nos referimos al informe en
derecho que don Andrés Bello y don Antonio Varas produjeron en dicho juicio.
Estudiando estos jurisconsultos el régimen de bienes adoptado en la ley inglesa para
dictaminar si había o no sociedad de bienes en aquel país-, decían: "Con respecto a la
articulación primera, opinamos que según la ley inglesa la personalidad de la mujer
desaparece a los ojos de la ley durante el matrimonio y se reviste de ella el marido,
resultando de ello que la mujer y los herederos de ella no participan de las adquisiciones
hechas por el marido durante el matrimonio, cualquiera que sea el lugar de la
adquisición; y por consiguiente la ley inglesa fuera del caso de capitulaciones
matrimoniales, no reconoce SOCIEDAD DE GANANCIALES entre el marido y la
mujer".
Don Andrés Bello y don Antonio Varas en el informe citado, para determinar el régimen
matrimonial existente en Inglaterra a la fecha del matrimonio, es decir, para establecer si
en dicho país había o no "sociedad de bienes", tomaron esa expresión en el sentido que
le hemos dado, esto es, una sociedad de gananciales, que es la única sociedad de bienes
1157
GT, 1867, N° 1163, p. 467.
198.
reglamentada por el Código Civil chileno. Parece innecesario recalcar el valor de dichas
opiniones.
Sostiene el señor Luco Herrera1158 que si se toma la expresión "sociedad de bienes" como
sinónimo de la comunidad legal chilena, habrá que concluir que don Andrés Bello
estableció una excepción exclusivamente en favor de los que se hubieren casado en un
país extranjero cuya legislación contemple un régimen legal igual al nuestro o en favor
de los que pactaren en sus capitulaciones matrimoniales el "régimen legal chileno. No
cree que así haya sido, pues estima que no es posible que el señor Bello, al redactar el
Código Civil, presumiera siquiera que nuestro Código iba a ser adoptado a la letra por
otros países, como efectivamente ocurrió con Ecuador, Colombia y Uruguay, ni tampoco
cree que fuese a establecer una excepción para el caso, casi imposible, de que los que
celebren matrimonio en el extranjero estipularen so-meterse al régimen legal chileno.
Concluye su argumentación con estas palabras: "Es indudable que si el señor Bello
estableció una excepción a la regla general de que los casados en país extranjero se
consideran separados de bienes, lo hizo con la intención de que ella fuere aplicable a
todos los casos en que haya habido sociedad de bienes, cualquiera que sea el régimen
matrimonial".
No estamos de acuerdo con esta argumentación. Creemos que, para que exista "sociedad
de bienes" no es necesario que el régimen matrimonial impuesto por las leyes bajo cuyo
imperio se casaron los cónyuges extranjeros™ sea exactamente igual al nuestro, con
puntos y comas, lo que, salvo el caso de estipularlo los esposos en su contrato
matrimonial, es casi imposible que ocurra. Basta, a nuestro juicio, con que el régimen de
bienes respectivo establezca la sociedad de gananciales, característica que tipifica el
régimen matrimonial chileno.
Interpretada la expresión "sociedad de bienes" en la forma que lo hacemos, queda

desvanecida la argumentación del señor Luco Herrera, ya que es perfectamente posible
1158
Obra citada, p. 37.
198.
que las leyes bajo cuyo imperio se casaron los cónyuges establezcan, un régimen de
sociedad de gananciales.
Por otra parte, si a la expresión comentada se le da el alcance amplio que combatimos,

resultaría el absurdo de que en la práctica el régimen matrimonial de la mayoría de los
casados en país extranjero sería el de sociedad de bienes, ya que la mayor parte de los
países extranjeros tiene regímenes matrimoniales que son una mezcla entre la
comunidad y separación de bienes en que generalmente hay un patrimonio común, no
obstante que la norma del inciso 2° del artículo 135 establece como norma general para
estos matrimonios la separación de bienes.
JURISPRUDENCIA
En el famoso juicio "Tschumi con Tschumi" se debatieron ambos problemas: el relativo

al significado de la frase "en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron" y el
tocante al alcance de la expresión "sociedad de bienes".
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema,

resolvió que "el régimen matrimonial entre dos personas que han contraído matrimonio
en Alemania, siendo suizo el marido, se rige por la legislación suiza. El matrimonio
Tschumi-Trautvetter, se celebró en Alemania; pero según el artículo 15 de la Ley de
Introducción al Código Civil alemán, los cónyuges regirán sus relaciones por la ley
nacional del marido. El señor Tschumi es de nacionalidad suiza, y en 1902, fecha del
matrimonio, cada Cantón suizo, teñí a su legislación propia, entre los cuales se
encontraba el de Berna, al que pertenecía el señor Tschumi..."
A la frase "sociedad de bienes" le dio el mismo alcance que le hemos dado en el curso de
este trabajo, al declarar: "Que, en consecuencia, no puede admitirse que entre don G. T.
y doña L. T. haya habido sociedad de bienes, porque al no ser igual el sistema
patrimonial, aplicable al matrimonio celebrado entre ellos, al de sociedad conyugal
198.
establecido por nuestro Derecho, debe considerárseles separados de bienes como
expresamente lo dispone el inciso 2° del artículo 135 del Código Civil".1159
Sin embargo, la Corte Suprema, al pronunciarse sobre el recurso de casación en el fondo

interpuesto en el mismo juicio, en su considerando 6°, pareció darle a la expresión
comentada, el alcance que rechazamos.
El 31 de mayo de 1966, en el juicio "Lauri W., Ernesto (sucesión) con Fisco" (RDJ,
tomo LXIII, segunda parte, sección 1°, p. 180), la Corte Suprema tuvo nuevamente
oportunidad de pronunciarse sobre el mismo problema, dándole idéntica solución. Dijo
que la "unión de bienes" a que se refiere el Código suizo se aparta del sistema de
sociedad de bienes, puesto que la unión de bienes consagra la existencia de patrimonios
distintos y separados, uno del marido, constituido por sus propios aportes y
adquisiciones y por todos los bienes matrimoniales, y otro de la mujer, que permanece
bajo el dominio exclusivo de ésta, aparte de los bienes que se adquieran durante el
matrimonio, son normalmente del marido. En consecuencia, al sostener los jueces de
fondo que el Código Civil suizo establece, a falta de convención en contrario, el régimen
de sociedad conyugal, y que la "unión de. bienes" equivale a la sociedad de bienes, y
sobre la base de estos errados fundamentos, disponer la aplicación del impuesto a las
herencias considerando al difunto casado bajo el régimen de sociedad de bienes, infringe
los preceptos de los artículos 178, 194, 195 y 215 del Código Civil suizo y 135 del
Código Civil chileno.
En esta materia, el 24 de junio de 1970, en "O'Ryan con Ruiz-Tagle", señaló que "si bien
el artículo 135 del Código Civil establece que por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges, esta disposición se refiere a un matrimonio
válido, o a lo menos a un matrimonio putativo que produzca efectos civiles, pero no
puede tener la virtud de crear una sociedad conyugal, en un matrimonio celebrado fuera
1159
RDJ, tomo XLII, segunda parte, sección 1°, p. 325
198.
^el país, contraviniendo las leyes patrias respecto de un chileno que se encontraba en
nuestro país, sujeto a un vínculo matrimonial no disuelto".1160
3. Régimen matrimonial de los extranjeros transeúntes casados fuera de Chile
Hemos dejado establecido que el inciso 2° del artículo 135 se preocupa únicamente del
régimen matrimonial de los extranjeros casados fuera de Chile que se vengan a
domiciliar en nuestro país. No reglamenta, en consecuencia, otras situaciones que
puedan producirse, la más importante de las cuales es la de los matrimonios de
extranjeros casados fuera de Chile que no constituyen domicilio en nuestro país, y que
por ser habitantes del territorio de la República les son aplicables las leyes chilenas.
Se han preguntado los comentaristas cuál es el régimen matrimonial de estas personas

que les reconoce o impone la ley chilena.
Don Melchor Concha y Toro opina que en esta situación los bienes situados en Chile se
rigen por la ley chilena aplicando el "principio de que los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se sujetan a las leyes, chilenas. De
modo que aunque la ley de celebración del matrimonio no admitiere la comunidad de
bienes, la habría sobre los bienes situados en Chile, y la administración del marido
habría de conformarse en todo a las condiciones y reglas establecidas en nuestro Código
para los matrimonios celebrados en el territorio de la República".1161
Los señores José Clemente Fabres y Enrique Cood 1162 piensan "que si la regla
establecida por el artículo 135, y que, en general, puede considerarse desfavorable a los
extranjeros, se aplica aun a aquellos que se hayan domiciliado en Chile, con la misma o
mayor razón se aplicará a los que no se encuentran en ese caso; y si la ley omitió
referirse a estos últimos, será porque será muy raro el caso de aplicarlo, ya que es
1160
FM, XII, Sección Civil, p. 110.
1161
"Algunos efectos de la ley chilena". Anales de la Universidad de Chile 1861, tomo XIX, p. 67.
1162
Explicaciones de Código Civil, comentario al artículo 135, citado por Luco Herrera, N° 82.
198.
menester que ocurran para el arreglo de sus intereses a la judicatura de su domicilio,
bajo cuyas leyes celebraron el matrimonio".
En concepto del señor Duncker,1163 debe aplicarse el inciso 2° del artículo 135 a todos
los extranjeros sin distinción entre domiciliados o transeúntes, porque la ley chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República (artículo 14 del Código Civil).
Don Gonzalo Barriga cree que "tratándose de una situación tan precaria y accidental, no
prevista por la ley, parece que no se pueden dar reglas respecto del régimen mismo sino
propiamente de los actos aislados que puedan ejecutar en Chile para tener efecto en
nuestro territorio, y en estos casos lo más conveniente sería aplicar la ley chilena en
conformidad al artículo 14, con lo cual se resguardarían también los derechos de terceros
que pudieran contratar con dichos cónyuges".1164
Creemos que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Civil, para la
determinación del régimen matrimonial de los extranjeros transeúntes casados fuera de
Chile es plenamente aplicable el inciso 2° del artículo 135... Aquel precepto establece
que: "La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que
no tuvieren domicilio civil en otra parte"; en consecuencia, estos matrimonios de
extranjeros se considerarán domiciliados en Chile y concurrirán los tres requisitos que
para la aplicación del inciso 2° del artículo 135 hemos señalado.
Concluiremos diciendo que, de acuerdo con esta tesis, los extranjeros que se encuentren
en la situación que analizamos se considerarán casados bajo el régimen de separación de
bienes, salvo que las leyes bajo cuyo imperio se casaron impongan el régimen de
sociedad de bienes o que este régimen haya sido pactado por los cónyuges en las
capitulaciones matrimoniales.
1163
"Curso de Derecho Internacional Privado", apuntes de clase, tomo II, p. 63.
1164
Obra citada, N° 51.
198.
4. Régimen matrimonial de los extranjeros que no sean habitantes del territorio de
la República
Distinta es la solución si los cónyuges extranjeros no están domiciliados ni son

habitantes del territorio de la República, en cuyo caso no es aplicable la ley chilena.
Pueden, sin embargo, presentarse dificultades derivadas del hecho de que los cónyuges
extranjeros otorguen contratos sobre bienes situados en nuestro territorio, especialmente
bienes raíces, en presencia de lo dispuesto en el artículo 16, que dice que "los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile", y, ciertamente, todos los contratos celebrados en el extranjero
sobre bienes raíces situados en la República están destinados a cumplirse en Chile, ya
que la tradición de ellos debe hacerse necesariamente en nuestro país mediante su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente.
El precepto comentado ha hecho pensar a don Melchor de Concha y Toro1165 que en la

especie en estudio el régimen matrimonial lo determina la ley chilena. Argumentando
con estas razones: "...pero limitándose la disposición de este artículo (artículo 135,
inciso 2°) al caso en que los cónyuges casados bajo el imperio de una legislación que no
admite la comunidad de bienes, vengan a domiciliarse en Chile,, es fuerza decir que no
sucediendo esto último, los bienes situados en Chile se regirán por las leyes chilenas,
teniendo aquí su aplicación el principio de que los efectos de los contratos otorgados en
país extraño, para cumplirse en Chile, se sujetan a las leyes chilenas, de modo que,
aunque la ley de la celebración del matrimonio no admitiese la comunidad de bienes, la
habrá sobre los bienes situados en Chile y la administración del marido habrá de
conformarse en todo a las condiciones y reglas establecidas en nuestro Código para los
matrimonios celebrados en el territorio de la República".
1165
Obra citada, p. 67.
198.
Nosotros discrepamos de esa opinión, que por lo demás está aislada en la doctrina.
Estimamos que en la materia que nos preocupa son tres los factores de conexión que
hacen aplicable la ley chilena: el domicilio (artículo 135, inciso 2°), la nacionalidad de
ambos cónyuges (artículo 15 N° 2°), y la residencia (artículo 14); pero no el lugar de la
ubicación de los bienes de los cónyuges, porque, como dejamos establecido
anteriormente, las leyes relativas a los efectos del matrimonio sobre los bienes de los
cónyuges son personales y no reales, únicas a que se refiere el artículo 16. Como en la
especie se trata del estudio del régimen matrimonial de los extranjeros, que no son
habitantes ni están domiciliados en el territorio de la República, no cabe sino concluir
que no les son aplicables las disposiciones de la ley chilena. De manera que una mujer
norteamericana, casada según las leyes del Estado de Nueva York, cuyo régimen legal es
la separación de bienes, y que no esté domiciliada ni sea habitante del territorio de la
República, podrá disponer libremente de sus bienes inmuebles, no obstante que por estar
dichos bienes ubicados en Chile el contrato deba producir efectos en nuestro país.
PROBLEMAS QUE ORIGINA EN EL TIEMPO EL PRECEPTO DEL INCISO 2°

DEL ARTICULO 135
Los comentaristas que se han preocupado de los efectos internacionales del matrimonio
sobre los bienes de los cónyuges no han realizado hasta ahora el estudio de la
delimitación del inciso 2? del artículo 135 y el de la legislación extranjera que regía el
régimen matrimonial de los cónyuges extranjeros antes de domiciliarse en Chile.
La delimitación del dominio respectivo de las dos leyes plantea un conflicto en el

tiempo. Se tratará, por ejemplo, de saber si dos esposos franceses, casados bajo el
régimen legal francés de comunidad de muebles y ganancias, pueden invocar en Chile la
ley francesa respecto de los bienes adquiridos en su patria antes de domiciliarse en
nuestro país.
¿Desde qué momento les impone nuestra ley el régimen de separación de bienes?
198.
Como se comprende, el problema planteado no es puramente académico, sino que tiene
gran importancia para determinar la propiedad de los bienes adquiridos por los cónyuges
con anterioridad a su venida a Chile.
El problema insinuado corresponde a aquellos, que llama Bartin "conflictos móviles". Se

trata, en efecto, de una situación en que por el cambio de uno de los factores de conexión
—el cambio de domicilio de los cónyuges— su régimen matrimonial está sometido
sucesivamente a dos sistemas jurídicos diferentes.
Es, más que un problema internacional, uno interno, toda vez que se trata siempre en el
fondo de fijar el campo de aplicación en el tiempo de la norma del inciso 2° del artículo
135.
Una doctrina célebre en el campo de los estudios internacionales, de la cual Pillet es su

más importante teorizador, recurre para resolver los conflictos móviles a la noción de
que todo derecho regularmente adquirido en un país debe ser respetado en los otros.
La fórmula es inaplicable para nosotros, no sólo por la incertidumbre de que la acusan

sus detractores, sino porque mantener el conjunto de las consecuencias de una situación
jurídica dada bajo el imperio de la ley que ha presidido su nacimiento está en franca
contradicción con el precepto del inciso 2° del artículo 135, que impone
imperativamente a los cónyuges casados en país extranjero determinado régimen
matrimonial, prescindiendo en el futuro del régimen a que estaban sujetos los cónyuges
en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron; no admite la vigencia en Chile
de las consecuencias de dicho régimen matrimonial.
Parece no haber inconveniente en resolver el problema con nuestras propias reglas de

conflicto en el tiempo. El conflicto móvil constituye en el fondo un conflicto transitorio
interno; no parece importar diferencia en el régimen de conjunto. "Entre los dos
198.
conflictos —anota Batiffol—, la diferencia consiste en que en el conflicto transitorio
interno las dos leyes que se suceden emanan del mismo legislador, la segunda derogando
la primera; en tanto que en el conflicto móvil las dos leyes que rigen sucesivamente la
situación emanan de legisladores diferentes y quedan simultáneamente en vigor sobre
sus territorios respectivos. Pero considerando la situación frente al derecho subjetivo, es
la misma en los dos casos: dos leyes se han encontrado sucesivamente aplicables, y se
trata de determinar en qué medida las consecuencias de la situación inicial se encuentran
regidas por la ley nueva. El problema es sustancialmente el mismo. La circunstancia a
que el cambio de legislación en el conflicto móvil haya podido depender de la voluntad
de las partes no parece ser de una naturaleza tal como para modificar la solución".1166
Nuestras reglas de conflictos en el tiempo dicen lo siguiente: "El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda
después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley
posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o
derogue los antiguos.
En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre

padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán
obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior" (artículo 3? de la Ley de
Efecto Retroactivo).
De manera que, conforme al precepto transcrito, los efectos del matrimonio sobre los
bienes de los cónyuges serán obligatorios desde que la ley chilena empiece a regir, lo
que ocurre, tratándose de casados en país extranjero, al constituir ellos su domicilio en
Chile. Desde este momento se, les aplicará únicamente el inciso 2? del artículo 135, en
lo relativo a su régimen matrimonial, sin perjuicio del pleno efecto en nuestro país de los
actos válidamente ejecutados por los cónyuges bajo el imperio de una ley anterior.
1166
Traite élémentaire de Droit International Privé, París, 1949.
198.
La solución dada está, por lo demás, en perfecto acuerdo con la doctrina. En los
conflictos móviles, ha dicho un autor, ninguna ley ha tomado jamás bajo su imperio una
situación jurídica nacida de un sistema jurídico extranjero para los hechos
contemporáneos-a su creación, con la reserva, bien entendido, de la intervención de la
noción de orden público.
¿Qué ocurre si el régimen matrimonial bajo cuyo imperio se casaron los cónyuges en el
extranjero es alterado por convención, sentencia judicial o ley?
Porque efectivamente puede ocurrir que el régimen bajo el cual se casaron

primitivamente los esposos sea alterado —por convención, sentencia o ley— y pasen
después los cónyuges a domiciliarse en nuestro país, en cuyo caso se plantea el problema
de saber cuál de los dos regímenes matrimoniales debe considerarse para saber si ha
habido o no entre ellos sociedad de bienes.
Sería el caso de un matrimonio uruguayo que se casa en su país sin otorgar contrato
matrimonial, en circunstancias que el régimen legal uruguayo es semejante al nuestro, y
después se separa totalmente de bienes o se divorcia. Si "más tarde dichos cónyuges se
domicilian en Chile, ¿cuál es el régimen matrimonial que ha habido entre ellos en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron?
En este caso no cabe, a nuestro juicio, sino aplicar las leyes bajo cuyo imperio se
casaron los cónyuges extranjeros. Si de acuerdo con ellas su régimen matrimonial ha
sido válidamente alterado, en Chile debe reconocerse pleno efecto a esas modificaciones
y conforme a ellas determinar si hay o no sociedad de bienes entre los cónyuges, sin
perjuicio de las limitaciones que establecen las leyes chilenas a los efectos del divorcio.
En cuanto a las modificaciones que pueden establecer las leyes extranjeras a su mismo
régimen matrimonial, debe, a nuestro juicio, aplicarse el Derecho inter-nacional del país
198.
bajo cuyo imperio se casaron los cónyuges y conforme a sus normas determinar cuál
régimen matrimonial debe considerarse para saber si ha habido o no entre los cónyuges
extranjeros sociedad de bienes.
Modificaciones introducidas al Código Civil por la ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989

(vigente desde el 9 de septiembre).
El texto del inciso 2° del artículo 135 fue reemplazado por el siguiente: "Los que se
hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción".
Lo anterior significa que todos los casados en país extranjero con posterioridad al 9 de
septiembre de 1989 tendrán un solo régimen matrimonial: el de separación total de
bienes, a excepción de: a) Los casados en país extranjero que pacten la sociedad
conyugal en el acto de inscribir su matrimonio en Chile, y siempre que quede constancia
de ello en dicha inscripción, y b) Los chilenos casados en el extranjero por cuanto los
sigue la ley chilena en lo relativo a las obligaciones y derechos que emanan de las
relaciones de familia respecto de su cónyuge chileno, conforme al artículo 15 N° 2 del
Código Civil, que no ha sido modificado por la ley N° 18.802.
En lo tocante al tiempo que establece el inciso 2° del artículo 135 para verificar la
opción que concede, debe anotarse que no hay tiempo para ello, lo que significa que
puede realizarse en cualquier momento.
TITULO SEGUNDO
Capítulo primero
198.
EL ESTATUTO REAL
GENERALIDADES
En esta parte vamos a estudiar los bienes considerados "en sí mismos"; pero sola-mente
a título particular; La transmisión de los bienes a título universal será estudiada en el
párrafo reservado a las sucesiones.
Por "bienes considerados en sí mismos" entendemos nosotros el régimen jurídico de la

propiedad de los bienes, abstracción hecha de cualquiera otra consideración. No
tendremos en cuenta, por consiguiente, los diversos actos jurídicos que pueden realizarse
con ocasión de los bienes, sino tan sólo los que se refieren exclusivamente a éstos.
En el estudio de esta materia veremos el régimen de los inmuebles y de los muebles en

su acepción ordinaria; y, en seguida, los muebles sometidos a un régimen especial.
Dos grandes sistemas existen para considerar los conflictos sobre los bienes en el campo
del derecho positivo:
a) Sistema que no distingue entre bienes muebles e inmuebles. Algunos autores,

con Savigny a la cabeza, se pronuncian en favor de la unidad de la ley aplicable,
mediante la sujeción de los muebles y los inmuebles a la lex reí sitae.
Otros, entre los que se destaca Laurent, creen factible lograr la uniformidad
mediante el sometimiento de todos los bienes a la ley personal del propietario,
b) Sistema que distingue entre bienes muebles e inmuebles. Preconiza la aplicación
de la ley de la situación a los bienes raíces, y de la ley personal a los bienes
muebles.
198.
Esta ley personal fue, en los comienzos, la ley del domicilio del propietario. Sin
embargo; más tarde apareció una variante, inspirada en Mancini, la que adopta la ley de
la nacionalidad del dueño para los muebles.
La solución que ha sido admitida unánimemente en todos los países es la de que los
inmuebles están sometidos a la ley del lugar de la situación; es el principio de la lex rei
sitae o lex loci rei sitae. Nosotros aceptamos la misma solución para los bienes muebles.
Sección primera
JUSTIFICACIÓN DE LA LEX REI SITAE
A) En relación con los bienes raíces, los fundamentos que justifican la aplicación de la
ley del lugar de la ubicación de los mismos son, entre otros, los siguientes:
a) Los bienes raíces forman parte del territorio del Estado, y como no podía
aceptarse, antiguamente, que nada que afectara a la soberanía del país se tolerase
—como habría sido la aplicación, en territorio propio, de una ley extranjera—, el
estatuto real debió ser, necesariamente, excluyente.
Es éste un sistema grato al fuerte sentimiento de soberanía de los Estados.
b) A las cosas inmuebles están ligados los intereses políticos, sociales y económicos
de los Estados en que se encuentran, por el valor, el empleo y la influencia que
tienen en el desenvolvimiento de su riqueza.
c) Sería en extremo difícil reemplazar la ley de la situación por otra ley que prestara
las mismas garantías de seguridad y estabilidad, pues ni la ley personal ni la ley
del contrato las ofrecen.
d) Si se adoptara otra ley que la de la situación, las cosas inmuebles perderían todo
su valor comercial, porque, sometiéndolas a diferentes leyes, sería imposible
seguir los traspasos sucesivos por. la falta de un registro cívico, y la
incertidumbre más completa existiría en materia de adquisición de la propiedad y
198.
demás derechos reales, lo cual traería como consecuencia el retraimiento de toda
operación que se ligara con ellas.
e) Savigni da como fundamento el principio de la sumisión voluntaria. El que
quiere adquirir un derecho o ejercer un derecho sobre una cosa, se somete
voluntariamente al Derecho del lugar en que la cosa se encuentra.
B) En cuanto a los fundamentos que señalan la conveniencia de aplicar la misma ley de

la situación para los bienes muebles, tenemos:
a) Razones de orden económico y jurídico. El valor de los bienes muebles es, en la

actualidad, tanto o más apreciables que el de los inmuebles, y si el legislador de
una nación no se esmerara en someterlos a su imperio, se produciría el hecho de
que aquella inmensa riqueza debería obedecer a los dictados de una ley
extranjera, como sería la que correspondiera al domicilio o a la nacionalidad de
sus dueños. Por tanto, interesa o debe interesar a los Estados someterlos,
también, a su propia ley territorial'.
La idea jurídica está relacionada con la seguridad que da a los respectivos
propietarios de cosas muebles el saber que los bienes muebles se encuentran
sometidos, en cuanto bienes que son, a una única ley: la ley territorial. La única
certidumbre posible y necesaria en la vida jurídica no puede existir más que en
cuanto se tiene la seguridad de hacer un acto válido conformándose a las
disposiciones dé la lex rei sitae, única que puede conocerse. La competencia de
otra ley distinta no podría conducir más que a una verdadera perturbación en la
vida jurídica.
b) Se da mayor estabilidad a los muebles con la ley de la situación que con la lex
domicilii; y desde que tienen, en el hecho, una situación, lo' natural es que se
incorporen a ella.
c) Debe preferirse la ley de la situación antes que la ley personal, porque la primera
da más facilidades para el traspaso de los bienes muebles.
198.
Las transacciones sobre cosas muebles se harían embarazosas, y aun imposibles,
pues se obligaría a los contratantes a ser conocedores de las legislaciones
extranjeras, a averiguar el domicilio del-dueño y a justificar en cada juicio la
existencia de la ley aplicable al caso, que les sería indispensable establecer como
base de juzgamiento.
d) El sistema personalista tiene muchos inconvenientes: así, ¿cuál sería la ley
personal, si se discutiera, precisamente, quién es el propietario de la cosa? En se
guida, una cosa mueble puede pertenecer en comunidad a varias personas. Estos
comuneros pueden tener diferente nacionalidad o domicilio. Ahora bien, ¿por
qué ley se regirán dichos muebles? Por último, ¿qué ley se aplica si el propietario
es desconocido? Todos estos problemas, prácticamente insolubles, aconsejan la
adopción de la lex rei sitae para los muebles.
Sección segunda
ESFERA DE APLICACIÓN DE LA LEX REI SITAE
La ley de la situación interviene cada vez que se plantea una cuestión acerca del régimen
de los bienes. Comprende las siguientes materias:
a) Los modos voluntarios de adquisición de la propiedad: tradición.

b) Los modos legales de adquisición de la propiedad: ocupación, accesión,
usucapión, prescripción, posesión en general.
c) Los derechos reales, privilegios, prendas, hipotecas, servidumbres y otros
derechos reales. La lex rei sitae determina cuáles son estos derechos reales; cómo
nacen, se ejercen y se extinguen, así como los efectos que producen.
Sección tercera
LIMITES DE LA COMPETENCIA DE LA LEY DE LA SITUACIÓN
198.
Sería un error creer que esta ley se aplica a todas las relaciones jurídicas cuyo objeto sea
un bien mueble o inmueble.
En principio, y exceptuando el caso de que exista una disposición expresa en contrario,

la ley de la situación no es competente para regir:
1° La capacidad de los individuos que contratan acerca de un inmueble,) Este caso se

refiere a una materia diferente que hay que incluir en el estatuto personal, el cual se rige
por la ley personal. Por ejemplo: un menor extranjero vende un inmueble. Para decidir
acerca de la validez de la venta, no se consultará la lex rei sitae para saber si el vendedor
tiene o no capacidad.
2° La forma extrínseca de los actos referentes a inmuebles. Si la venta de un inmueble se

estipula en el extranjero, la forma de este acto de venta será determinada por la ley del
lugar donde dicho acto se realiza y no por la lex rei sitae.
3° Los contratos relativos a los in-muebles o a los muebles. Estos contratos, como tales
contratos, están sometidos a la ley que rige las obligaciones, que no es la ley de la
situación.
Es preciso, por lo tanto, distinguir perfectamente el jus ad rem (derecho con ocasión de
la cosa) del jus in re (derecho en la cosa), en el sentido que tienen en el Derecho
romano. La relación obligatoria será regida por la ley del contrato; la se-gunda relación,
por la léx rei sitae.
En suma, acerca de un solo acto jurídico referente a una cosa, habrá que aplicar varias
leyes distintas:
a) La ley de la situación; para el jus in re;
198.
b) La ley de la obligación; para el jus ad rem;
c) La ley personal; para la capacidad;
d) La ley del lugar del acto; para la forma extrínseca.
No hay que dejar de tener presente, en estas materias, el principio de los derechos
adquiridos y sus dos excepciones:
1° Cuando no existe, en el nuevo país, la institución jurídica necesaria al

funcionamiento del derecho; y
2° Cuando el derecho adquirido se opone al orden público del país donde se
invoca.
Sección cuarta
LEGISLACIÓN CHILENA EN ESTA MATERIA
El artículo 16 del Código Civil es el principio regulador de los bienes situados en Chile.
Dice así: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin per-juicio de las estipulaciones contenidas en los

contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas".
El principio general a que se encuentran sometidos los bienes situados en Chile está
contenido en el primer inciso de este artículo.
ORIGEN DEL INCISO 1° DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO CIVIL
198.
"Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile". Bello señala como fuentes de este artículo el artículo
3° del Código Civil de Francia y los comentarios de Rogrón.
La disposición del Código francés establece: "Las leyes de policía y de seguridad

obligan a todos aquellos que habiten el territorio.
Los inmuebles, aun cuando sean poseídos por extranjeros, se regirán por la ley francesa.
Las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas regirán a los franceses,
aunque residan en país extranjero".
El segundo" inciso de este artículo nos da la fórmula del estatuto real.
Rogrón, por su parte, dice: “Las leyes que rigen los inmuebles, abstracción hecha de las
personas que los poseen, se llaman reales: tales son las leyes que versan sobre la
distinción o calificación de los bienes y de la propiedad, las leyes relativas a las
servidumbres, etc. Estas leyes se aplican, asimismo, a los inmuebles poseídos por los
extranjeros; porque la soberanía es indivisible. Cesaría de serlo si las porciones de un
mismo territorio fueran regidas por leyes que no emanasen de una misma soberanía; así,
un inmueble poseído por un extranjero será adquirido por prescripción de treinta años en
Francia, en circunstancias que en el país de este extranjero la prescripción no se obtiene
sino después de cuarenta años…”1167
La verdad es que el artículo 3° del Código Civil francés y el comentario de Rogrón,

recién transcrito, no sirvieron de fuentes al actual artículo 16, inciso 1°, que dispone otra
cosa, sino que sirvieron de inspiración al artículo 10 del Proyecto de 1853, que
establecía: "Las leyes relativas a los bienes raíces situados en Chile, obligan aun a los
1167
Citado por Fabres, obra citada, p. 92.
198.
extranjeros no residentes en el país". En realidad, el señor Bello indicó las fuentes de su
proyecto de disposición, más no las de la norma en vigencia.
Creemos que es más acertado señalar como origen del artículo 16 a la antigua
legislación española. En efecto, las Partidas sometían los bienes, sin distinguir entré
muebles e inmuebles, a la ley de la situación. Esta es, ciertamente, la característica
fundamental de nuestro artículo 16. Dice la Ley N° 15, título 14, Partida 3°: "e por ende
dezimos e mandamos que toda ley deste nuestro libro, que al guno alegare antel juzgador
para probar e averiguar zu intención; si por aquella ley se prueba lo que dize, que vala e
se cumpla. E si por aventura alegare ley o fuero de otra tierra que fueze de fuera de
nuestro Señorío, mandamos que en nuestra tierra non aya fuerza de prueba; fueras ende
en contiendas que fuessen entre ornes de aquella tierra sobre pleyto (contrato) o postura
(convención o cuasicontrato) que oviessen hecho en ella o en razón de alguna cosa
mueble o rayz de aquel logar. Ca entonce maguer estos extraños contendiessen sobre
aquellas cosas antel juez de nuestro Señorío, bien puede recibir la prueba o la ley, o el
fuero de aquella tierra que alegaren antel o de-vese por ella averiguar e delibrar el
pleyto".
Fabres y Claro Solar están de acuerdo al suponer que bien pudo haber sido la Partida
citada el origen de nuestro precepto. En todo caso, sabido es que don Andrés se valió de
las Siete Partidas al redactar el Código, y es lógico y natural pensar que tuvo presente
esa Partida en especial. También es probable que alguno o algunos de los tratadistas
partidarios de la aplicación uniforme de la lex rei sitae lo hayan seducido con sus
argumentaciones, y en especial Savigny.
ANÁLISIS DEL INCISO 1° DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 16, inciso 1°, del Código Civil dispone: "Los bienes situados en Chile están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile".
198.
Como vemos, nuestro Código consagra él principio de la lex rei sitae. Somete a la ley
chilena todos los bienes situados en Chile, sin consideración alguna a la nacionalidad,
residencia o domicilio de sus dueños.
Este artículo tiene una doble generalidad:
a) En cuanto a los bienes. El artículo 16 se refiere a los bienes de un modo

genérico; abarca todos los bienes, ya que no distingue entre muebles e
inmuebles, quedando ambos comprendidos en la expresión "bienes situados en
Chile". Pero al mismo tiempo no comprende en ningún sentido los bienes que no
están situados en Chile.
b) En cuanto a las personas. Porque no hace distinciones en cuanto a la
nacionalidad de las mismas, aplicándose tanto a chilenos como a extranjeros.
CALIFICACIÓN DE LAS LEYES REALES
¿Qué se entiende por leyes reales? No es difícil dar un concepto de ley real; pero surgen
dificultades en la práctica, como consecuencia del hecho de existir algunas leyes que,
aun cuando se refieren a los bienes, consideran en forma primordial el elemento persona.
Por eso es menester fijar con claridad el concepto de ley real, lo cual nos lleva, como
lógica consecuencia, a delimitar el campo de las personales.
Hemos definido la ley real, siguiendo a Fabres, como "aquella que estatuye di-
rectamente sobre las cosas, esto es, sobre su naturaleza y modo de adquirirlas, sobre los
diversos derechos que en ellas se tienen, sobre su transmisión y transferencia,
independientemente del estado o capacidad de la persona, y que sólo lo toma en cuenta
de un modo incidental y por vía de consecuencia".1168
1168
Obra citada, p. 87.
198.
La ley real estatuye preceptos sobre las cosas sin tomar en cuenta las personas ni sus
distintas cualidades. Pero toda ley debe contener, al mismo tiempo, referencias a las
personas, por cuanto ellas constituyen los sujetos de los derechos y obligaciones que se
ejercitan respecto de las cosas. En consecuencia, toda ley real reúne dos elementos: el
primero es que versa directamente sobre las cosas, tomándolas como asunto principal de
su mandato; el segundo elemento consiste en que comprende a todas las personas
igualmente, sin hacer distinción alguna entre ellas.
Por su parte, la ley personal cuando tiene relación directa con el estado de las personas,
esto es, la que estatuye sobre sus condiciones, su capacidad o incapacidad general o
particular para los actos de la vida civil y que sólo accidentalmente se refiere a las cosas,
como consecuencia del estado y capacidad de los individuos.
Las leyes personales son siempre relativas a cierta clase de personas; y no pierden esta
calidad porque ellas afectan los bienes de aquella clase de personas que se ha tenido en
cuenta para dictarlas.
Ejemplos de leyes personales en nuestro Código Civil: las relativas al principio y fin de
la existencia de las personas, deberes de los esposos; distintas clases de filiaciones,
estado civil y sus pruebas, tutelas y curadurías, etc.
La importancia de distinguir si una ley es real o personal es enorme. En efecto, si

concluimos que una ley es real, ella deberá cumplirse siempre y en todo caso, de acuerdo
con la premisa de que dichas leyes son por esencia territoriales. Si es personal, en
cambio, la ley patria no será siempre y en todo caso obligatoria, ya que desde siglos se
ha reconocido a las leyes personales el efecto extraterritorial.
Examinaremos algunos casos, frente a los cuales se discute si se trata de leyes reales o
personales, para comprender mejor las ideas anteriormente expuestas:
198.
a) La ley que prohíbe al guardador la venta de los bienes raíces del pupilo, y cuando
la permite, ordena que se cumplan determinadas formalidades. Estas leyes ¿son
reales o personales?
Se ha sostenido que estas leyes son reales, puesto que se refieren a los bienes
inmuebles, no a todos los bienes. Si la prohibición se refiriera a todos los bienes
del pupilo, se estaría protegiendo la persona de éste; pero no es así.
Nosotros pensamos que se trata de leyes personales. Ellas son dictadas en
consideración a las personas; su propósito es proteger a los pupilos, procurando
que no sean defraudados sus intereses con la venta de los bienes raíces. Son leyes
personales, por más que se trate en ellas de bienes raíces; y si se toman en cuenta
las cosas (los bienes raíces), es sólo en consideración; a la persona, para proteger
al menor. Estas leyes dicen relación con la capacidad de las personas para
ejecutar ciertos actos o contratos y la capacidad es una materia propia de las
leyes personales.
b) La ley que prohíbe al marido enajenar los bienes raíces de su mujer, casada bajo
el régimen de sociedad conyugal, ¿es real o personal? Esta es una ley personal
porque el favor o la protección a la mujer es el móvil que ha guiado al legislador
al dictar la prohibición de enajenar sus bienes raíces.
Las consecuencias que se derivan de la determinación de la naturaleza de esta ley
son importantes. Si la prohibición de enajenar los bienes raíces de la mujer
casada fuera una ley real, no sería lícito a los cónyuges extranjeros, residentes en
el extranjero, vender o hipotecar los dichos bienes ubicados en Chile sino con
arreglo a las prescripciones de la ley chilena; pero si, por el contrario, la ley es
personal, como lo hemos sostenido, los cónyuges extranjeros y residentes en el
extranjero podrían vender e hipotecar los dichos bienes raíces sujetándose a lo
dispuesto en las leyes de su domicilio o en las leyes del país donde celebrasen su
contrato, según los casos. Pero los cónyuges chilenos no podrían efectuar esa
enajenación o hipoteca, porque la ley chilena sigue al chileno en país extranjero
en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile.
198.
c) Las leyes que determinan el premio del guardador, que en Chile es la décima
parte de los frutos, las que conceden al padre de familia el usufructo de los
bienes del hijo, ¿son reales o personales?
El señor Concha y Toro estima que dichas leyes son reales. En el discurso que
pronunciara con motivo de su incorporación a la Facultad de Leyes y Ciencias
Políticas, expresa en la parte pertinente: "Por lo tanto, solamente en virtud de la
ley chilena podría el padre tomar la administración de los bienes de sti hijo,
situados en Chile. Pero, cualquiera que fuese esta ley que concede la
administración, de todos modos, desde que ella se ejerce sobre bienes situados en
Chile, habría de conformarse con la ley chilena".1169
En consecuencia, el padre extranjero residente fuera de Chile —supongamos
también que el hijo no reside en Chile— tendrá el usufructo de los bienes del hijo
situados en Chile, aun cuando su propia ley personal no se lo conceda.
La misma solución debe dársele a la décima de los tutores y curadores sobre los
bienes de sus pupilos. Si hay bienes en Chile, los tutores y curadores se
someterán a la ley chilena en cuanto a las responsabilidades a que están
sometidos como en lo que dice relación con su remuneración consistente en la
décima parte de los frutos de los bienes que administran.
Nosotros creemos, sin embargo, que estas leyes son personales; ellas no tienen
por objeto directo los bienes, sino la protección de las personas de cierta clase, o
sea, su estado civil. En virtud de esto, tanto la remuneración de los guardadores
como el usufructo, del padre de familia sobre los bienes del hijo, no serán
reglamentados por la ley de la situación de los bienes. En cuanto' a la
remuneración del guardador, será reglamentada por la ley que discernió dicho
cargo, y en lo que dice relación con el usufructo, por tratarse de uno de los
derechos que emanan de la patria potestad, su reglamentación corresponderá a la
ley que da origen a ésta.
d) Calificación de las leyes relativas a la prelación de créditos. El artículo 2465 del
Código Civil establece: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
1169
Concha y Toro> Anales de la Universidad de Chile, tomo XIX, p. 55.
198.
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose sola-mente los no embargables, designados
en el artículo 1618". El artículo transcrito, junto con el artículo 2469 del Código
Civil, consagran el derecho de prenda general y el principio de la igualdad de los
acreedores que rige siempre "cuando no haya causas especiales de preferir ciertos
créditos". Estas causas de preferencia dan lugar a cinco clases de créditos. ¿Estas
leyes son reales o personales?
El señor Concha y Toro las estima reales, lo cual trae como consecuencia el que
la preferencia para el pago de los créditos sobre bienes situados en Chile deba
regirse por la ley chilena.
A nuestro modo> de ver, el derecho de los créditos tiene una localización propia,
distinta de la del contrato o del delito que dieron origen al crédito, cuando se
ejerce bajo la forma de derecho de prenda general. Como este problema dice
relación con la organización del crédito de un país, es ésta una materia
vitalmente ligada al orden público del mismo y por eso creemos que en Chile,
prescindiendo de la naturaleza intrínseca de cada crédito, no puede haber otras
causas de preferencia para el pago que las que establece la ley chilena.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 2484 DEL CÓDIGO CIVIL
Dispone este precepto: "Los matrimonios celebrados en país extranjero y que según el
artículo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer
sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile". La referencia al artículo 119 debe
entenderse hecha al artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, que vino a reemplazar a
aquél.
En primer lugar, este precepto se refiere a los matrimonios que según el artículo 119
deban producir efectos civiles en Chile. ¿Cuáles son estos matrimonios? Aquellos
válidamente celebrados en país extranjero, de tal manera que este artículo podría quedar
198.
redactado en la siguiente forma: "Los matrimonios válidamente celebrados en país
extranjero darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en
territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en
Chile".
Pero un artículo así redactado sería redundante, ya que si los cónyuges son habitantes de
la República, siempre sería aplicable la ley chilena por lo dispuesto en el artículo 14 del
Código Civil. La novedad que presenta esta disposición es que podría aplicarse a
matrimonios cuyos cónyuges no son habitantes del territorio de la República.
EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 16, INCISO 1°, DEL CÓDIGO CIVIL
El principio consagrado en este inciso tiene dos excepciones:
a) El artículo 16, inciso 2°, del Código Civil
El artículo 16 después de establecer en su inciso 1° el principio lex rei sitae, agrega en

su inciso 2°: "Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados válidamente en país extraño". De manera que bienes situados
en Chile pueden quedar sometidos a una ley distinta a la chilena, en virtud de
estipulaciones contenidas en contratos celebrados válidamente en país extraño.
La ley chilena respeta y reconoce, el valor legal de las estipulaciones consignadas en los
contratos celebrados en el extranjero sobre bienes situados en Chile, ,aunque con esas
estipulaciones se contraríen o infrinjan las leyes de Chile: pero con la limitación que
establece el inciso 3? del artículo 16, que más adelante estudiaremos detenidamente.
b) El artículo 955 del Código Civil
198.
Esta disposición establece: "La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales".
Al regir las sucesiones por la ley del último domicilio del causante, este precepto
establece una excepción a lo dispuesto en el inciso V del artículo 16 del Código Civil;
porque si un chileno o extranjero fallece en el extranjero, dejando bienes situados en
Chile, estos bienes no quedarán sometidos a la ley chilena sino a la extranjera del último
domicilio, tanto en lo relativo a la transmisión del dominio y demás derechos reales,
como en cuanto a los demás derechos y bienes transmisibles, salvas las excepciones
legales.
BIENES SUJETOS A UN RÉGIMEN ESPECIAL
Hay bienes muebles que, a causa de su movilidad, deben estar sometidos a un régimen
distinto del que hemos expuesto. Lo que los caracteriza no es tanto la posibilidad de
desplazarse —propia a todos los bienes muebles— como su desplaza miento incesante,
ya por la especie a que pertenecen, ya por la función a que están destinados.
Estos bienes no pueden tener el mismo trato que la generalidad de los bienes muebles.
De ahí que se ha presentado el problema de buscar la ley aplicable a estas diversas clases
de bienes. Examinaremos la situación en relación con cada uno de ellos:
a) Muebles de uso personal
Los efectos personales de un viajero, las maletas menores en que los guarda, las joyas, el
dinero que lleva consigo, tienen por destino final su domicilio.
198.
Es pues la ley del domicilio de este poseedor la que es competente respecto de los
muebles de uso personal que están en viaje.
b) Las naves
Si se aplicase a los buques la competencia de la lex rei sitae, resultaría que la ley
aplicable a los mismos tendría que variar con cada traslado de un país a otro.
El régimen de la propiedad no puede quedar sujeto a cambios de legislación tan rápidos.

En-principio, es preciso que un buque esté permanentemente sometido a la misma ley.
La única ley que puede satisfacer esta exigencia es la del pabellón del buque, la del
puerto de matrícula (artículo 275 del Código Bustamante).
Es la ley de la situación jurídica del buque, sin necesidad de tener en cuenta los lugares
donde éste se encuentra de hecho. Dicha ley es, con respecto a los buques, lo. que la ley
de la situación es para los inmuebles y muebles en su acepción ordinaria; es la única que
puede proporcionar a los terceros certidumbre jurídica y las garantías indispensables.
c) Las aeronaves
Las aeronaves tienen también un pabellón. Este pabellón es el del país donde han sido
matriculadas. Conviene, por lo tanto, someterlas también a la ley del pabellón. Esta
solución "doctrinal se impone teniendo en cuenta que las aeronaves que realizan un
servicio comercial transitan continuamente por encima de varios países siendo
indispensable que estén sometidas, «n principio, a una ley única (artículo 282 del Código
Bustamante).
d) Mercaderías en tránsito
198.
Se han dado diversas soluciones para de-terminar la ley que rige a esta clase de bienes
en su paso a través de los territorios que separan el punto de su expedición de su punto
de arribo:
1) La ley de la nacionalidad o del domicilio del poseedor. Podemos señalar entre

sus partidarios a Fiore y Savigny, respectivamente. Se critica a estas doctrinas
personalistas, haciendo hincapié en que aquí nos encontramos en el dominio del
estatuto real.
2) La ley del lugar de la expedición. Partidario de esta solución es Arminjon.
3) La ley de su situación actual. Es éste un criterio poco seguido por la dificultad de
someter los bienes en tránsito a la ley del lugar de su situación, ya que ésta es
inestable y hasta desconocida en algunas ocasiones.
4) La ley del lugar de destino. Niboyet y Pillet se encuentran entre los tratadistas
partidarios de la ley del lugar de destino, principalmente por tratarse de una ley
fácil de establecer y que se conoce con entera seguridad. La ley del lugar de
destino, determinada de antemano, es la única que proporciona, en principio,. un
elemento fijo para el estatuto del cargamento.
LAS UNIVERSALIDADES
Hemos examinado el régimen de los bienes singularmente considerados. Pero ellos no

son los únicos, ya que es frecuente encontrarse con bienes que no tienen individualidad
propia, y que, por el contrario, no son más que integrantes de un -conjunto, de una masa
de bienes. Se trata de las universalidades.
La universalidad es un conjunto de bienes que no toma en consideración la naturaleza

particular o especial de cada uno de los objetos que lo componen.
Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de

hecho no difiere de los bienes que la componen; se habla de universalidades de hecho
198.
cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente. Las
universalidades de hecho no son sino agregados de unidades. Ejemplos; una biblioteca,
un rebaño, una colección de monedas, etc.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto

de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Así tenemos: la
herencia o sucesión, la sociedad conyugal, el patrimonio del ausente, etc.
El legislador busca conservar la unidad de estos conjuntos de bienes, unidad que se vería
destruida mediante la aplicación de la lex rei sitae a cada uno de los bienes que
componen la universalidad. El Derecho Internacional Privado ha debido buscar el factor
de conexión, que en el terreno de los conflictos de leyes conserve la unidad de dichos
conjuntos de bienes.
Se ha adoptado, generalmente, la ley del domicilio. Así, la mayor parte de los autores y
de las legislaciones recomiendan la aplicación de la ley del último domicilio del
causante, tratándose de sucesiones; la ley. del domicilio del fallido, tratándose de
quiebras; la ley del domicilio común de los cónyuges, cuando se trata de sociedades de
bienes, etc.
Sección quinta
LOS BIENES EN EL CÓDIGO BUSTAMANTE
La regla general está contenida en el artículo 105 del Código Bustamante, y dice: "Los
bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación". Este precepto es
general, por cuanto abarca a todos los bienes, sin distinción de ninguna especie: todos
los bienes están sujetos al principio de la lex rei sitae. Consagra este precepto la
uniformidad en la aplicación de la ley del lugar de la situación de los bienes.
198.
Los restantes artículos del capítulo correspondiente no son más que el corolario de esta
regla general, ya que se limitan a determinar, en la forma más clara posible, dónde debe
encontrarse la situación de ciertos bienes cuando ésta es dudosa:
a) Bienes corporales muebles. El artículo 106 establece que, para los efectos del
artículo 105, se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales, el
lugar de su situación ordinaria ó normal.
b) Créditos. Dispone el artículo 107: "La situación de los créditos se determina por
el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el
domicilio del deudor". En otros términos, se respeta, antes que nada, la
autonomía de la voluntad; pero, si esta voluntad no fuere expresa, se-opta por
localizar los créditos en el domicilio del deudor.
c) Títulos representativos de créditos. El artículo 106 expresa que, para los efectos
del artículo 105, se tendrá en cuenta, respecto de los títulos representativos de
créditos de cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal.
d) Propiedad industrial o intelectual. El artículo 108 establece: "La propiedad
industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza económica
que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se
consideran situados donde se hayan registrado oficialmente".
e) Concesiones. Dice el artículo 109: "Las concesiones se reputan situadas donde se
hayan obtenido legalmente".
f) Cosas dadas en prenda. Las cosas dadas en prenda —corporales e incorporales—
se sujetan, también, a la lex rei sitae y, para éste efecto, "se consideran situadas
en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto (artículo 111).
g) Regla supletoria. El artículo 110 dispone: "A falta de toda otra regla y además
para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles
de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en
el del tenedor".
h) La calificación. Se ocupan del problema de la calificación los artículos 112 y
113. Ella se rige por la ley territorial:
198.
Artículo 112: "Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los
bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por
terceros".
Artículo 113: "A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y
calificaciones jurídicas de los bienes".
Sección sexta
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema declaró el año 1953 que el artículo 107 del Código de Derecho
Internacional Privado quiere significar que, en caso de litigio, la declaración de cuál es
la situación del crédito depende exclusivamente de la prueba que se rinda para acreditar
el lugar en que deba hacerse efectivo: si ese lugar no se precisa, la situación del crédito
es la del domicilio del deudor (RDJ, tomo L, sección 1°, p. 410).
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SOBRE BIENES

SITUADOS EN CHILE
¿Es posible otorgar el exequátur a una sentencia extranjera que se refiere a bienes
situados en Chile, en presencia de lo dispuesto en el artículo 16, inciso. 1°, del Código
Civil, que sujeta a los bienes situados en Chile exclusivamente a las leyes patrias?
Una jurisprudencia uniforme ha sostenido que este precepto impide otorgar el

exequátur a una sentencia extranjera que se refiera a bienes situados en Chile, en razón
de estar éstos sometidos exclusivamente a la ley chilena. La doctrina de uno de los fallos
es del tenor siguiente: "Los bienes situados en Chile se hallan sometidos a la jurisdicción
nacional. En virtud del artículo 16 del Código Civil, que es de orden público y que
constituye una norma de derecho internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna
resolución de un tribunal extranjero que se refiera a bienes situados en Chile, ni aun con
198.
el ofrecimiento de reciprocidad para casos análogos" ("Alianza Anglo-Argentina S. A.
con Alfonso Marca", RDJ, tomo LVIII, segunda parte, sección 1°, p. 186).
No participamos de esta opinión.
Si es un principio de derecho que toda obligación personal da al acreedor el derecho de

presentes o futuros (artículo 2465 del Código Civil), constituyendo sobre ellos un
derecho de prenda general en favor de sus acreedores, y si la ley chilena no establece
restricción alguna tratándose de obligaciones contraídas en país extranjero —al
contrario, reconoce expresamente la eficacia de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados en país extraño sobre bienes situados en Chi-le.'(artículo 16, inciso
2°, del. Código Civil) —, es necesario concluir que el. precepto comentado no puede ser
obstáculo para otorgar el exequátur a una sentencia extranjera que se refiera a bienes
situados en Chile.
¿Cuál es, pues el alcance del artículo 16, inciso 1°, del Código Civil?
En nuestro concepto, el precepto comentado establece la ley que rige el estatuto real, y
haciendo una aplicación del principio universalmente conocido lex loci rei sitae, dispone
que los bienes situados en Chile se sujetan a la ley chilena. Esto quiere decir que nuestra
ley se aplica a todas las relaciones de carácter real de que sean susceptibles los bienes
situados en Chile. En consecuencia, ella determina los derechos reales que puedan
crearse sobre los mismos bienes, el nacimiento de tales derechos, su contenido, las
formas como se adquieren, se ejercen o se extinguen, del mismo modo que los efectos
que producen. La posesión de los bienes situados en Chile y su clasificación. Pero el
precepto comentado no tiene el alcance que le ha dado la jurisprudencia: no impide
otorgar el exequátur a una sentencia extranjera que pueda afectar bienes situados en
Chile. Únicamente prescribe que las relaciones de carácter real sobre los mismos bienes
deben sujetarse a la ley chilena, no así los demás aspectos de una sentencia extranjera.
198.
Lo anterior quiere decir, en nuestro concepto, que, por ejemplo, frente a la petición de
exequátur de una sentencia extranjera de quiebra que pueda afectar bienes situados en
Chile, debe otorgarse el exequátur, sin perjuicio de que el régimen de los mismos
continúe, no obstante el exequátur, sujeto a la ley de la situación de las cosas. Así, por
ejemplo, el desasimiento de los bienes del fallido, noción de indisponibilidad de los
bienes, debe sujetarse íntegramente a las leyes patrias, tratándose de bienes situados en
Chile.
198.
LIBRO SEGUNDO
LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO

Los párrafos que siguen tienen por objeto lo que podríamos llamar el estatuto jurídico de
las obligaciones.
El aumento de las relaciones internacionales ha producido un incremento cada día mayor

de las vinculaciones jurídicas que, en su desarrollo y en sus erectos, superan el ámbito de
la aplicación exclusiva de la ley interna, creándose así un conflicto entre varias leyes que
pretenden regir esta obligación. Esta razón, unida a la importancia y a la enorme
aplicación práctica que tienen las normas que solucionan los conflictos de leyes en
materia de obligaciones, hacen necesario un estudio particular de la doctrina, que, en
este caso, cobra especial interés por la insuficiente legislación • positiva, como asimismo
de las normas legales internas o internacionales vigentes en nuestro país, y, finalmente,
haremos un análisis de la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Sección primera
FORMA DE LOS ACTOS
1. PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM
En todo acto o contrato deben cumplirse ciertos requisitos para que se repute, válido.
Estas exigencias necesarias para la existencia y validez de los actos se dividen
tradicionalmente en requisitos de forma y requisitos de fondo. Los primeros, llamados
también requisitos externos, se refieren a las formalidades y solemnidades a que están
sujetos los actos. Los requisitos de fondo o internos dicen relación-con la voluntad o
198.
consentimiento, con la capacidad de las partes y con el objeto y la causa del acto. Lo que
nos ocupa ahora son los requisitos de forma o externos.
La forma de los actos, es decir, las solemnidades que la ley exige, sea por vía de
existencia del acto o por vía de prueba, se determina por la ley a que está sometido el
acto. Una importante regla domina esta materia:, la regla locus regit actum, la cual
significa que un acto puede realizarse en la forma del lugar de su celebración.
Antiguamente, el derecho positivo no conocía sino la regla enunciada, que la aplicaba al

conjunto de los actos jurídicos. Pero actualmente esta máxima o aforismo sólo confiere
competencia a la ley del lugar de la celebración del acto en cuanto a la forma. El sentido
originario de este principio se conoce tanto por- la interpretación de su texto literal como
por las más recientes investigaciones históricas, que permiten afirmar a Batiffol 1170 que
los más antiguos comentaristas habían tratado de someter de una manera general los
actos jurídicos a la ley del lugar de su conclusión.
En síntesis, el sentido moderno de la regla referida es que la forma de los actos jurídicos
se rige por la ley donde se celebra el acto.
Batiffol se plantea el problema de determinar por qué las regías de forma quedan
sometidas a la ley señalada, en tanto que las reglas de fondo escapan a su aplicación.
Sostiene que esta diferenciación es perfectamente explicable por dos razones:
1) Las reglas de forma exigen un cumplimiento inmediato, y, normalmente, las

partes en un contrato sólo conocen en términos muy •generales las normas de
fondo a este respecto, y ello no obsta a que pueda producirse el acuerdo entre
ellas. No pueden las partes conocer con exactitud las disposiciones de una ley
que no han consultado. Es por esto que la fácil consulta de la ley del lugar haga
aconsejable y útil a las partes su aplicación.
1170
Batiffol: Traite..., p. 615.
198.
2) Las reglas de forma no interesan a las partes en sí mismas. En efecto, como las
normas formales no tienen mayor significado o contenido jurídico para las
partes, existe la posibilidad de que éstas, en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, puedan someter ese. contrato a una ley de fondo distinto de la
del" lugar donde se celebró. El cumplimiento de las reglas de forma interesan a
las partes sólo en cuanto les asegura que han celebrado un contrato válido. Pero
los intereses reales de las partes que están comprometidas en ese contrato pueden
quedar mejor protegidas por la ley del domicilio de las partes, por ejemplo: en el
caso que sea el mismo.
A estas razones podríamos agregar una tercera: si las leyes referentes a la forma
de los actos se proponen asegurar la exteriorización de la voluntad, parece lógico
que esta voluntad pueda manifestarse válidamente en la forma del lugar donde se
expresa. Dicha voluntad toma forma en tal momento. El acto instrumental es, en
cierto modo, su fotografía. Boutlenois decía a este respecto: que los actos son
"hijos de la Ley, ciudadanos del lugar donde han nacido, debiendo ser vestidos a
la usanza del país".1171
2. LA FORMA DE LOS ACTOS EN EL DERECHO CHILENO
Nuestras leyes positivas no han consagrado el principio en estudio con precisión y

claridad; tampoco existe establecida una regla general que determine una ley aplicable a
la forma de los actos. Sin embargo, las disposiciones que examinaremos a continuación
dan margen para que la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales hayan
estimado que la forma de cualquier acto jurídico se rige por el principio locus regit
actum.
Nuestro Código Civil contiene diversas disposiciones que afirman el reconocimiento del
principio general antes enunciado, sobre la forma de los actos. Así, el artículo 17, al
1171
Citado por Arminjon, Rev. de Derecho Internacional Privado, 1922, p. 492.
198.
hablar de los instrumentos públicos, dice: La forma de los instrumentos públicos se
determina por la Ley en que hayan sido otorgados.
El artículo 1027, al referirse a los testamentos otorgados en el extranjero, ha dispuesto:

"Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a
las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se
otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria".
Finalmente, y respecto del matrimonio, el inciso 1° del artículo 15 de la Ley de

Matrimonio Civil acepta la regla locus regit actum, al establecer: "El matrimonio
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
No cabe duda que, respecto de los actos jurídicos a que se refieren las disposiciones
legales citadas, rige plenamente el principio del locus regit actum. Surge ahora la duda
al preguntarse: ¿Qué sucede con los demás actos jurídicos?
La Corte Suprema ha estimado —basándose en los textos de disposiciones similares que

contenían los códigos que sirvieron de base a la redacción de nuestro actual artículo 17
del Código Civil— que el principio del locus regit actum tiene en nuestra legislación un
sentido amplio que se aplica a toda clase de actos y contratos, y que se refiere tanto a los
instrumentos públicos como a los privados.
Para concretar esta interpretación conviene citar dos sentencias de la Corte Suprema, de
1927 y 1931, en que se dice: "Que de los artículos 16 y 17 del Código Civil se desprende
que la forma de los instrumentos públicos que se otorgan en país extranjero se determina
por la ley del lugar en que se extendieron y se refieren a todo acto o contrato, conforme a
los principios de derecho internacional privado".1172
1172
Rep. C. C, tomo 1°, p. 69, art. 17.
198.
En relación a la cita del artículo 16 que hace la sentencia transcrita, se ha discutido entre
los autores sobre la interpretación de dicho precepto, en cuanto a sí constituye o no un
fundamento para la aplicación del principio locus regit actum. Así, Fabres sostiene que
el inciso 2° del artículo 16 es el que establece de una manera general el principio
referido. Sostenía este autor que al reconocer el valor de los actos o contratos celebrados
en país extranjero era lo mismo que decir que los requisitos para el valor del contrato se
arreglan a las leyes del país en que se otorgan.1173
Por su parte, Albónico expresa que la opinión del señor Fabres no es doctrina del inciso
2° del artículo 16 del Código Civil, y que esta disposición, si bien reconoce valor a los
contratos otorgados válidamente en país extranjero, no indica en parte alguna que el
valor de dichos contratos, y "menos sus formas, quedan sujetas a las leyes del lugar.1174
Considerando que el sentido originario de la regla locus sometía de una manera general
los actos jurídicos a la ley del lugar de su conclusión, nos inclinamos por la primera
opinión.
Volviendo a la aplicación del principio del locus regit actum en nuestra legislación, y
para corroborar el sentido amplio que le hemos dado, diremos que la Corte Suprema en
numerosas sentencias ha establecido que dicho principio, "por su amplitud, se aplica
también a la letra de cambio, en cuanto a su formación, protesto, endoso, etc." Así
también ha dispuesto que "es válido el reconocimiento de un hijo natural hecho en
conformidad a las leyes del país en que se otorgó".1175
3. CÓDIGO BUSTAMANTE
No se encuentra en ninguna de las disposiciones del Código de Derecho Internacional

Privado una regla que establezca la forma de los actos jurídicos ni existe en él una
1173
Fabres, obra citada, p. 137.
1174
Derecho Internacional Privado, Ed. Jurídica de Chile, 1950, p. 87.
1175
Rep. C. C, tomo V, p. 70, art. 17.
198.
consagración expresa del principio locus regit actum. No obstante esto, respecto de
diversas materias de aplicación bastante general, ha dado preferencia el Código a la ley
del lugar Así, rige la ley del lugar en lo que se refiere a la forma del matrimonio, forma
de los actos y contratos mercantiles, forma de la letra de cambio, etc.
4. DE LOS ACTOS REALIZADOS CONFORME A UNA LEY DISTINTA DE LA

DEL LUGAR DE SU CELEBRACIÓN
Para que un acto sea válido, no es necesario que se realice conforme a la ley del lugar de
su celebración. A priori, la regla locus regit actum no es imperativa ni facultativa.
Ciertos actos deben obedecer a la lex loci actus, mientras que otros pueden ser realizados
conforme a una ley distinta. Hay, a este respecto, una norma elemental: la del vínculo
que existe entre el funcionario público que autoriza el acto. y la forma que debe seguir.
Es lo que Niboyet llama auctor regit actum.
La cuestión debe ser examinada en relación con tres categorías de actos:
1) Actos auténticos autorizados en país extranjero por un funcionario público del

lugar del acto;
2) Actos auténticos autorizados en país extranjero por un cónsul, y
3) Actos contenidos en documentos privados.
a) Primera hipótesis: Actos auténticos autorizados en país extranjero por un funcionario

público del lugar del acto. (La regla locus regit actum es imperativa.)
Cuando un chileno en país extranjero, o un extranjero en Chile, tienen que hacer un acto
auténtico, se dirigen a un funcionario público del país, generalmente a un notario. El
acto queda entonces sometido,, imperativamente, a la lex loci actus. La razón de ello es
sencilla: la autenticidad de un acto está ligada, indiscutiblemente, al funcionario que la
otorga. Un notario no hace válidamente un acto auténtico si éste no guarda plena
198.
conformidad con las reglas del notariado que rigen su profesión; así, un notario no podrá
redactar un testamento en la forma suiza o argentina, pues el documento estaría
desprovisto de todo valor. Sería preciso que el notario invocase un texto formal para que
pudiese derogar la ley vigente sobre la organización de su instituto, texto que, como es
natural, rio existe.
Inversamente, un notario extranjero debe aplicar las formas vigentes en su propio país;
de lo contrario, el acto que redactase sería nulo.
Podemos, pues, formular la regla de que cuando se acude al funcionario público de un

país, hay que aplicar las formas vigentes en el mismo.
b) Segunda hipótesis: Actos auténticos autorizados en país extranjero por un cónsul,

capitán de buque, etc. (La regla locus regit actum es inaplicable.)
Acabamos de ver que no se puede exigir del funcionario público de un país que aplique
formas distintas de las que rigen en el mismo. ¿Quiere esto decir que hay obligación de
dirigirse a él? Hay que distinguir, pues si en el lugar del acto hay funcionarios públicos
de un país extranjero con la competencia necesaria para autorizar tales actos, no existirá
dicha obligación. Los citados funcionarios confieren autenticidad al acto, pero
aplicando, no la forma del lugar donde se realiza, sino, la del país que representan. Tal
es el caso de los agentes diplomáticos, de los cónsules, etc.
Conforme al artículo 11 del Reglamento Consular, 1176 "los cónsules de carrera y los
cónsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe
pública, para los efectos de las actuaciones relativas a los actos notariales o de estado
civil que se realicen ante ellos a pedido de chilenos o extranjeros y para tener efecto en
Chile. No está comprendida, en ningún caso, dentro de sus facultades, la de actuar como
oficial del Registro Civil, en la celebración del matrimonio".
1176
Diario Oficial de 29 de junio de 1967.
198.
Lo anterior significa que los interesados en el otorgamiento de un acto auténtico en país
extranjero pueden recurrir a un cónsul chileno para el otorgamiento del acto, el cual
recurrirá, como es natural, a las formas chilenas que rigen su profesión.
Si el acto es válido, es porque ha sido autorizado por un funcionario público —el cónsul
—, en la única forma que él puede aplicar. No olvidemos, en efecto, el vínculo absoluto
que existe entre la forma empleada y el funcionario público qué autoriza el acto. Lo
mismo que un notario, debe aplicar la forma establecida por su país, la del lugar del acto,
un cónsul no puede aplicar la forma del lugar donde se encuentra, sino, por el contrario,
la qua está vigente en su propio país. En el fondo es, pues, la misma idea la que explica
por qué hay que seguir en unos casos la regla locus regit actum, y por qué no hay que
seguirla en otros. Tanto en uno como en otro caso, encontramos siempre la norma
citada: la del vínculo entre la ley profesional del funcionario público y la forma del acto.
En suma, los chilenos o extranjeros, al realizar en el extranjero, actos auténticos, pueden

optar:
1) Por las formas auténticas del lugar delacto, en el caso que se dirijan a un notario
extranjero, y
2) Por las formas auténticas chilenas, en el caso que prefieran acudir a un cónsul
chileno.
c) Tercera hipótesis: Actos contenidos en documentos privados. (La regla locus regit
actum es obligatoria.)
La verdad es que este problema tiene especial importancia tratándose de la forma de los
títulos de crédito, que son instrumentos privados de gran importancia y utilidad en el
comercio internacional.
198.
El artículo 2° de la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
letras de cambio, pagarés y facturas, suscrita en Panamá, y publicada en el Diario Oficial
de 13. de julio de 1976, ¡dispone que "la forma del giro, endoso, aval, intervención,
aceptación o protesto de una letra de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada
uno de dichos actos se realice".
El precepto comentado —que está de acuerdo con el artículo 263 del Código
Bustamante— establece la obligatoriedad de la lex loci actus en esta importante materia.
Esta regla tiene la ventaja de presentar un punto fijo y firme que todo el mundo conoce o
puede conocer, de manera que ella evita toda sorpresa, lo que no puede decirse de las
otras, que terminan (… Falta Fragmento en el libro en Pág. 517)
(… Continua) exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y

producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza
de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas."
La competencia de la lex loci actus no puede reducir el campo de aplicación que

normalmente corresponde a la ley aplicable a las reglas de fondo de cada uno de los
actos. A este respecto puede formularse la siguiente regla: la posibilidad de aplicar una
forma con preferencia a otra, está determinada por la ley que rige el acto en cuanto al
fondo. La realización de la forma extrínseca está sometida, por el contrario, a la lex loci
actus. Así, cuando la ley que rige un contrato de compraventa de bienes raíces o el
reconocimiento de un hijo natural, exija que Ú acto se realice en forma auténtica, esta
forma será necesaria, aun cuando en el país del acto la forma privada sea suficiente. En
este caso, el acto puede y debe realizarse en la forma vigente para los actos en general en
el país donde el acto se realiza.
198.
Es ése el sentido del artículo 18 comentado. Niega la fuerza probatoria al documento
privado otorgado en país extraño o no permite que pueda reemplazar al instrumento
público, cuando concurren las dos circunstancias que él expresa; a saber: 1) que la
prueba se rinda en Chile o deba rendirse en Chile, y 2) que además deba producir efecto
en Chile.
Según la opinión de Fabres, "la doctrina que se consigna en este artículo relativamente a
la fuerza probatoria que ha ¡de darse en Chile al instrumento privado ¡pe se otorga en
país extranjero, no es (… Falta Fragmento en el libro en Pág. 517)
(… Continua) es lo mismo, en Chile tendrá la misma fuerza probatoria de un

instrumento privado otorgado en Chile".1177
En conclusión, la disposición del artículo 18 es ajena y nada tiene que ver con la norma
del artículo 17.
6. EL ARTICULO 420, N° 5, DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES
Dispone este artículo: "Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: ...
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero".
Se ha sostenido, asimismo, que esta disposición consagra una excepción al principio del
locus regit actum, ya que si un instrumento público O privado extendido en el extranjero
no se protocoliza en Chile, no tiene el valor de un instrumento público que establece la
ley chilena.
1177
198.
No participamos de dicha opinión. El instrumento público otorgado en el extranjero se
rige en cuanto a su forma por la ley del lugar, y el artículo 420, N? 5, del Código
Orgánico de Tribunales no con-tiene ninguna norma que haga aplicable otra ley a las
solemnidades externas de tales instrumentos, única forma en que este último precepto
podía constituir una excepción al artículo 17.
El instrumento público otorgado en el extranjero tiene en Chile el valor probatorio que le

asigna la ley del lugar en que fue otorgado.
La falta dé protocolización en Chile de un instrumento público otorgado en el extranjero

no le quita el carácter de tal. Dicho instrumento tiene en Chile el valor probatorio que le
asigne la respectiva ley extranjera; en otros términos, el valor probatorio que la ley del
lugar concede a los instrumentos públicos extendidos en el territorio en el cual impera.
Si en Chile se le protocoliza, el citado instrumento pasaría a tener, además, el valor
probatorio que la ley chilena estable-, ce para los instrumentos públicos otorgados dentro
de su territorio.
Por lo que toca a los instrumentos privados otorgados en el extranjero y protocolizados

en Chile, el precepto comentado no los comprende. La protocolización en Chile de uno
de esos instrumentos no puede tener otro efecto que el señalado en el artículo 419 del
Código Orgánico de Tribunales, vale decir, adquirirá fecha cierta respecto de terceros en
los mismos términos que los instrumentos privados otorgados en Chile. Sostener lo
contrario, sería dejar la puerta abierta al fraude y desvirtuar completamente la teoría del
instrumento público contenida en los artículos 1699 y siguientes del Código Civil.
7. JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema en dos oportunidades ha establecido que "la protocolización exigida

por el N? 5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, sólo es necesaria
cuando el documento, además de otorgarse en el extranjero, haya servido para otorgar
198.
escrituras públicas en Chile, requisito —este último— exigido en el evidente propósito
de asegurar a los otorgantes de la escritura pública y a los terceros interesados en su
examen, el conocimiento directo del instrumento expedido fuera del país, que le ha
servido de antecedente".1178
8. PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN
Es posible, y suele suceder, que las legislaciones de los países consideren como requisito
de forma los mismos elementos que para otros constituyen requisito de fondo, surgiendo
así un problema o conflicto de calificación que debe resolver el juez de acuerdo a la lex
fori, o sea, su propia ley, que determinará la naturaleza del elemento controvertido.
Así, por ejemplo, el Derecho alemán dispone que la proclama para la celebración del
matrimonio es un requisito de forma, mientras que el Derecho frances lo trata como
requisito de fondo.
Sección segunda
DE LAS OBLIGACIONES
1. CONTRATOS
Los contratos internacionales y las obligaciones que ellos engendran, están sometidos
para el Derecho chileno, como para el conjunto de sistemas contemporáneos, a la ley de
la autonomía, es decir, a la elegida expresa o tácitamente por las partes. Señalaremos a
continuación el sentido de esta noción y los modos concretos de determinación de la ley
contractual y el campo de esta ley.
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. SUS DEFECTOS
1178
RDJ, tomo LI, sección 1°, p. 340; y RDJ, tomo LI, sección 1°, p. 110.
198.
Se ha criticado, no sin razón, a fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, la
solución así formulada. No pertenece a las partes, se ha dicho, escoger la ley que
gobernará sus relaciones, sino a la ley decidir qué relaciones gobierna: así resulta de la
simple lógica y de la autoridad de la ley.
En buena lógica, un contrato no es legalmente obligatorio sino en virtud de una ley que
lo sanciona. Pretender que la ley aplicable resulta del propio contrato, deja abierta, como
lo observara el jurisconsulto alemán Von Bar, iniciador de la discusión, la cuestión de
saber a qué ley está sometido el acuerdo por el cual las partes han elegido la ley
aplicable.
Más precisamente, la ley pierde su autoridad si las partes pueden —lícitamente—

convenir que ellas no se sujetarán a la ley; si existen reglas imperativas, es porque la ley
entiende imponer su voluntad a las partes, y encerrar la voluntad de éstas dentro de los
límites que ella juzgue convenientes. No se podría admitir una elección de ley, para los
adversarios de la jurisprudencia, sino en el dominio de las reglas supletorias.1179
Un principio erróneo importa necesariamente consecuencias desgraciadas. Si la sola

regla es respetar la voluntad de las partes, ¿qué decidir cuándo ellas eligen una ley que
anula su contrato? Es preciso, sin duda, anularlo. Por otro lado, cuando las partes no han
expresamente designado la ley aplicable, la pretensión de encontrar su voluntad
implícita es manifiestamente artificial; la mayor de las veces no tienen ninguna.1180
3. INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA AUTONOMÍA. INCORPORACIÓN

DE LA LEY EN EL CONTRATO
1179
Batiffol, Droit International Privé, p. 617, ed. 1967. .-...'
1180
198.
Si se entiende literalmente con esta fórmula la idea de que la ley del contrato es
"escogida" por las partes como las otras cláusulas de su acuerdo, parece que se llegara a
las consecuencias siguientes:
1) Las partes son libres de elegir una ley cualquiera, aunque no tenga ningún
vínculo con su situación;
2) La ley escogida puede serlo bajo condición, especialmente la exclusión de sus
disposiciones futuras; la solución pareció ser aceptada por la Corte de Casación
en el asunto "Messageries Maritimes" para la ley canadiense de devaluación;1181
3) Las partes pueden, en una ley, es-coger ciertas disposiciones y rechazar otras;
4) Los contratantes pueden finalmente no someter su contrato a ninguna ley. La
afirmación se, encuentra en París, 24 de abril de 1940, juicio "Messageries Mari
times".
Sin embargo, la última de estas consecuencias ha sido rechazada por la Corte de

Casación en sentencia de 21 de junio de 1950, afirmando que "todo contrato
internacional está necesariamente sometido a la ley de un Estado".
El abandono de todo control legal sobre los contratos internacionales no reposa, en

efecto, sobre ninguna razón seria: aun en los negocios internacionales existen fuertes que
buscan explotar a otros, existen terceros que pueden ser afectados por los contratos; hay
intereses generales de qué preocuparse.1182
Si se quiere explicar la libertad reconocida a las partes por una antigua jurisprudencia,
cuya difusión en el Derecho Comparado permite presumir que tiene fundamentos serios,
si bien aclarando que una ley no es un contrato, aun en las relaciones internacionales, es
preciso buscar una nueva fundamentación. Esta visión parece encontrarse en la noción,
1181
Civ. 21 de junio de 1950.
1182
198.
desarrollada por Batiffol,1183 que "la ley aplicable al contrato es determinada por el juez,
pero en razón de la voluntad de las partes en cuanto a la localización del contrato".
4. LA NOCIÓN DE LOCALIZACIÓN DEL CONTRATO
El derecho positivo ha hecho la experiencia de que un contrato no se localiza na-

turalmente. En la medida que consiste esencialmente en el consentimiento, en el acuerdo
de voluntades, constituye un acontecimiento inmaterial que no ocupa un lugar en el
espacio. Pero el consentimiento se manifiesta por acontecimientos, cambios de palabras,
redacción de un escrito, actos de ejecución que, en sí, siendo materiales, están
localizados. En seguida el problema consiste en determinar cuál de estos diversos
acontecimientos caracteriza mejor la locálización del conjunto de la operación, si se
admite que el contrato forma una unidad que debe estar sometida a una sola ley.1184
La respuesta más natural es de someterse a la ley del lugar de la conclusión, que tiene la
ventaja de ser el acontecimiento primero cronológicamente y de ser generalmente uno y
determinado, en tanto que los lugares de ejecución pueden ser múltiples o
indeterminados. De allí la afirmación primera: que los contratos están sometidos a la ley
del lugar de 'su conclusión. En este sentido el artículo 16, inciso 2?, del Código Civil.
Pero pronto apareció que sus caracteres no impedían al lugar de conclusión ser a
menudo fortuito en relación con los intereses por regir: el mandatario de una firma
americana trata en París con el representante de una sociedad alemana para la
representación en Alemania de filmes americanos (3 de febrero de 1933. R. G.); el
contrato no tenía con Francia sino un vínculo puramente fortuito. Por otra par-te, la
determinación y la unidad del lugar de conclusión son difíciles de determinar en los
contratos por correspondencia, particularmente frecuentes en las relaciones
internacionales. Sólo los defectos del lugar de ejecución como solución general siguen
vigentes.
1183
1184
Batiffol, ídem.
198.
Es preciso, pues, buscar en cada caso cómo se localiza el contrato según sus caracteres
propios. Ahora bien, esos caracteres dependen de la voluntad de las partes que pueden
localizar según sus conveniencias en tal o cual país los diversos actos en los cuales se
manifiesta una operación contractual.
Pertenece a la voluntad de las partes hacer notar si tal acto tiene en su espíritu más
importancia que los otros en la economía del contrato; brevemente, si ellas entienden
que su contrato sea un "negocio chileno" o un "negocio argentino". Sea una venta
concluida por correspondencia entre un comprador de Buenos Aires y un vendedor de
Santiago, libramiento estipulado en Buenos Aires, pago en Santiago: los elementos del
contrato se equilibran más o menos entre los dos países. Pero el contrato contiene una
cláusula compromisoria en favor de los tribunales chilenos o, todavía, el adquirente
argentino, deseoso de tratar, ha aceptado todas las condiciones del vendedor. ¿No hay en
estas dos manifestaciones de voluntad la señal de que las par tes han entendido concluir
un "negocio chileno"?
La práctica no se equivoca y las presiones de un "negocio americano de un, "contrato

chileno" son significativas. Los tribunales anglosajones las emplean corrientemente;
ellas marcan y pertenece a las partes determinar la autonomía de sus operaciones de tal
manera que ellas las colocan bajo el imperio de tal sistema jurídico más bien que de otro.
5. OBJETO PROPIO DE LA VOLUNTAD LAS PARTES .
Este análisis importa que las partes lo realizan solamente su contrato; el juez conduce la
ley aplicable. Se puede hablar en este sentido de "ley de la autonomía", evitando la
expresión engañadora de "autonomía de la voluntad".
La concepción propuesta importa por otra parte, consecuencias positiva. En primer

lugar, ella permite explicar como un contrato puede ser anulado por aplicación de la ley
198.
de la autonomía: las partes han localizado su contrato donde les parecía; si la ley del
lugar así elegida lo anula, es una consecuencia que las partes sufren del carácter
obligatorio de la ley que se impone a ellas.
En segundo lugar, las cláusulas de elección expresa de la ley aplicable debe

interpretarse, a pesar de sus términos como una simple voluntad de localización del
contrato. Pero resulta del análisis adoptado que el juez no está estrictamente ligado por
la cláusula de elección expresa como si ella constituyera, según su tenor literal, el
principio de la solución de derecho: ella no es sino un elemento —capital con seguridad
— de la localización del contrato; pero no absolutamente obligatorio en derecho, porque
esta localización sigue siendo una cuestión de hecho. Por consiguiente, los jueces
pueden estimar que la cláusula no expresa la localización verdadera del contrato, tal
como resulta del conjunto de sus disposiciones.1185
El caso será, por lo demás, muy raro y, sin embargo, se presenta. La Corte de Casación
ha dado precisamente el ejemplo en la primera de sus sentencias que ha adoptado la
fórmula de la autonomía de la voluntad (Civ. 5 de diciembre de 1910): ella ha aplicado
la ley francesa, ley del lugar de destino, para validar la cláusula de negligencia contenida
en un contrato concluido en Nueva York y expresamente sometido a la ley americana
que ío anulaba; la Corte, fundándose en la voluntad de las partes, concluyó que su de-seo
era localizar el contrato en Francia, no obstante su elección de la ley americana. En los
Estados Unidos la Corte Suprema Federal y en Alemania el Reichsgericht han dado
soluciones semejantes.1186
La Corte de Casación declaró, en sentencia de 6 de julio de 1959 (R. 1959, 708.), que "a
falta de declaración expresa... pertenece a los jueces de fondo buscar según la economía
de la convención y las circunstancias de la causa, cuál es la ley que debe regir las
relaciones entre los contratantes".1187
1185
1186
Batiffol, Contratos, p. 41.
1187
Batiffol, Contratos, p. 42
198.
La solución de la jurisprudencia francesa, tal como ha sido analizada, parece ser la más
práctica. Los autores que preconizan Una solución rígida no han podido ponerse de
acuerdo sobre la fórmula conveniente; no cabe admirarse, puesto que la experiencia de
siglos demuestra que la variedad de los contratos privados exige una solución dúctil.
6. LIBERTAD DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE
¿Pueden las partes en un contrato referirse a una ley cualquiera, aunque no tenga
ninguna relación con el contrato?
Es evidente que la manifestación de voluntad de las partes en orden a la localización del

contrato no puede estar en contradicción con lo que resulta de la localización efectiva y
real del conjunto de los elementos del contrato.1188
Así, si todos los elementos de un contrato internacional están localizados en Chile y en

Argentina, y las partes escogen la ley americana, están expresando una voluntad que sí
se contradice con la que resulta del conjunto de sus estipulaciones y es-esta última la que
debe prevalecer.
Queda claro, entonces, que la elección de las partes está limitada por la verdadera
localización del contrato.
La mayoría de los autores parecen estar de acuerdo en la exigencia de un vínculo entre la

ley designada y el contrato: es la actitud llamada "objetiva".
La jurisprudencia americana ha decidido muchas veces que la ley escogida debe serlo de
"buena fe", que ella no puede ser "ficticia", que ella debe tener una "relación normal"
1188
Domínguez H., Raúl, Obligaciones, contratos y hechos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1966, p.
282.
198.
con el contrato. Según la enérgica expresión de los jueces de Carolina del Norte:
"Calling it a Virginia Contract does nót malee it one", "Rowland v/s Oíd Dominion",
N.C. 825, 18 S.E. 965 (1894),1189 En Inglaterra se encuentra la exigencia que la ley
escogida tenga una real conection con el contrato.1190
7. FRAUDE A LA LEY. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL CONTRATO
Se sigue de ¡lo expuesto, en lo que concierne al fraude a la ley, que el sistema expuesto
no merece el reproche de enervar la autoridad de la ley interna; los contratos que
efectivamente pueden escapar a las disposiciones de la ley interna son los contratos
internacionales, o sea, aquellos que por sus elementos de hecho interesan a varios
sistemas jurídicos. No se trata, pues, de permitir a las partes eludir a voluntad la ley que
les corresponde, sino de aplicar a hechos diferentes, reglas diferentes; una venta
comercial no está sometida a las mismas reglas que una venta civil,, una venta
internacional puede estar sometida a un régimen todavía diferente. Lerebours-
Pigeonniére ha señalado que el carácter internacional de las relaciones privadas justifica
un régimen propio, de una manera general más flexible, en razón del conflicto de leyes,
que el de las relaciones internas.1191
La jurisprudencia francesa no ha enunciado explícitamente y precisado el principio de

que la voluntad de colocarse bajo el imperio de una ley extranjera implica la existencia
de un contrato internacional. La Corte de Casación ha, sin embargo, 'introducido la
noción admitiendo "que les contrats internationaux soient passés en Franca en une
forme prévue par la loi éxtrangére qui les régit au fand", lo que excluye los contratos
puramente internos.1192
1189
Batiffol, Contratos, p. 52.
1190
1191
Précis Droit International Privé, p. 613.
1192
198.
8. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CHILENO
Creemos que la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales está

plenamente reconocida por el artículo 16, inciso 2°, del Código Civil, que dispone: "Esta
disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño", y especialmente en el artículo 113 del Código
de Comercio que dice: "Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos
celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en
conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie,
los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del
contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos
que los contratantes hubieren acordado otra cosa".
En esta última frase queda consagrado y reconocido el principio de la autonomía de la

voluntad.
A mayor abundamiento, el preámbulo del Decreto Ley N° 2.349, publicado en el Diario

Oficial de 28 de octubre de 1978, dice lo siguiente:
"Considerando:
1° Que constituye una práctica comercial generalizada, cuya aplicación alcanza a

nuestro país, que en los contratos internacionales relativos a negocios, operaciones de
carácter patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas celebran
con organismos, instituciones o empresas internacionales extranjeras, cuyo centro
principal de negocios se encuentra en el exterior, se inserten estipulaciones en virtud de
198.
las cuales se les sujeta a determinada legislada extranjera, se sometan las controversia
que de ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros...
2° "Que, dentro del sistema jurídico chileno, tales estipulaciones son lícitas y en esta
virtud tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares, siendo
de advertir, además, que ellas están consagradas en el Código de Derecho Internacional
Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana, el que rige en
nuestro país desde 1934".
9. JURISPRUDENCIA
Nuestra jurisprudencia ha aceptado la autonomía de la voluntad en el derecho

internacional de las obligaciones.
Uno de los juzgados de Santiago, el 11 de noviembre de 1924, en el famoso juicio

"Davis Turner y Cía. con Wohlmuth Leo", aceptó esta doctrina en el considerando
quinto de su fallo: "Que, desde luego puede darse por establecido que la voluntad de las
partes es soberana respecto a las leyes que deben aplicarse en este caso, tratándose de
obligaciones contractuales y de la jurisdicción a que someten sus diferencias, y sólo en
el silencio de las partes corresponde averiguar cuál ley debe aplicarse y qué juez es el
competente".1193
La Corte de Valparaíso le ha reconocido validez a la estipulación de la escritura social

que establece que conocerá de todas las cuestiones que se promuevan con ocasión del
contrato, un tribunal arbitral con asiento en el extranjero. Creemos, sin embargo; que,
aunque dudosa la legalidad del fallo, el asunto fue bien resuelto, ya que se trataba de un
tribunal que debía su existencia solamente a la voluntad de las partes y, por tanto,
soberanas ellas para fijarle el domicilio.1194
1193
Sentencia consultada en los apuntes de don Ricardo Montaner Bello.
1194
GT, 1914, N° 481, p. 1.324.
198.
Pero más precisa en la materia que tratamos, fue la sentencia de la Corte Suprema del 31
de octubre de 1918, cuya doctrina fue la siguiente: "La estipulación de. la escritura
social, en que los socios se obligan deliberada y voluntariamente a considerar ciertos
bienes raíces ubicados en el extranjero como situados en Chile para todo lo relativo a su
dominio, posesión, enajenación, partición o liquidación de los mismos, es ley para los
contratantes y debe ser cumplida de buena fe. Esta estipulación recae sobre objeto lícito
y tiene también causa lícita".1195
Tenemos dos fallos más recientes de nuestro más alto tribunal, que sigue igual criterio.
El 27 de octubre de 1954, en "Baburizza con Impuestos Internos", se señaló que para la

determinación de los requisitos y efectos del contrato de compra-venta de unas acciones,
situadas en Chile, cuyos otorgantes no eran chilenos, pactada en la ciudad de Nueva
York, en el que se estipuló como domicilio de las partes y se señaló para él
cumplimiento del mismo la ciudad de Nueva York, debe aplicarse la ley de dicho Estado,
en virtud de "que los bienes situados en Chile y los efectos de los Contratos otorgados en
país extranjero para cumplirse en Chile, están sujetos a las leyes chilenas y, a contrario
sensu, los bienes situados fuera de Chile y los efectos de los contratos que se hayan
celebrado en país extranjero y que no deben cumplirse en Chile y, por consiguiente, el
contrato en cuestión y sus efectos estaban fuera del alcance de la legislación chilena".1196
En el juicio "Carnicero con Caja de Previsión de Empleados Particulares", estimó "que

tiene pleno valor en nuestro país el contrato de compraventa condicional celebrado por
los Sres. Carnicero con la Sociedad de Transporte Aéreo ALA Ltda., que se celebró en
la ciudad de Nueva York, en el que se pactó que el dominio de la cosa vendida (nave
aérea) subsistiría en el patrimonio del vendedor mientras no se cumplieran las demás
condiciones legales, aunque dicho pacto contraviene el artículo 1874 del Código Civil
1195
RDJ, tomo XVI, p. 365.
1196
RDJ, tomo LI, sección 1°, p. 531.
198.
chileno, en virtud de lo señalado por el inciso 2° del artículo 16 del mismo cuerpo
legal".1197
a) Silencio de las partes contratantes
En el silencio de los contratantes —cuando ellos no han localizado expresa o tácitamente

el contrato— es el artículo 16 del Código Civil, incisos 2° y 3°, que determina la ley
aplicable, siempre que el contrato se haya celebrado en país extranjero.
Dice así el precepto comentado:
"Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los

contratos otorgados válidamente en país extraño."
"Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes, chilenas".
Cabe entonces distinguir, de acuerdo con la redacción del precepto citado, entre la ley
aplicable a los requisitos del contrato otorgado en país extraño y la ley aplicable a los
efectos del mismo en nuestro país.
b) Requisito de validez de los contratos otorgados en el extranjero
Los requisitos de validez de dichos actos o contratos, tanto internos como externos, sea
que el acto vaya o no a producir efecto en Chile, ya se trate de bienes situados dentro o
fuera del país, se rigen íntegramente por la ley del país en que se celebró el contrato
(artículo 16, inciso 2°, del Código Civil), con sólo dos excepciones: a) la capacidad del
chileno si el acto va á-producir efecto en Chile (artículo 15, N° 1°, del Código Civil), y
1197
RDJ, tomo LIX, sección 1°, p. 261.
198.
b) el instrumento público cuando las leyes chilenas lo exigieren para las pruebas que han
de rendirse y producir efecto en Chile (artículo 18 del Código Civil).
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado con toda claridad en lo

referente a la capacidad, de la manera que sigue: "Si bien es cierto que los actos jurídicos
están regidos generalmente por la ley del. lugar en que se celebran, no lo es menos que,
cuando en ellos intervienen chilenos y deben tener efecto en Chile, se produce un caso
de excepción, y tanto el estado como la capacidad de los chilenos se sujetan a la ley,
patria".1198
En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, año 1931, se dice: "Los requisitos

internos, o sea, las condiciones indispensables para la validez de un acto jurídico, y que
miran a la capacidad de las personas, al consentimiento de las partes y al objeto de la
disposición, y los requisitos externos o formalidades, que dicen relación al modo de
declarar o comprobar el consentimiento', se rigen por la ley del lugar en que el acto o
contrato se celebró, con las solas excepciones indicadas en el inciso 1? del artículo 15 y
del artículo 18 del Código Civil".1199
Supuesta la validez de un contrato otorgado en el extranjero, debemos determinar la ley
aplicable a los efectos de dicho contrato.
c) Efectos de los contratos otorgados
en país extranjero Hay que tener presente, respecto a lo dicho sobre el artículo 16, que el
inciso 2°, comentado recientemente, no es una disposición aislada, sino que se encuentra
a continuación de la regla sobre el estatuto de los bienes (inciso 1°). En realidad, el
artículo 16 es un texto orgánico que se refiere muy claramente a los contratos celebrados
respecto de bienes situados en Chile y a los efectos que vayan a. producirse en él.1200
1198
GT, 1904, N° 57, p. 314, Corte Suprema.
1199
R.D., tomo XXX, sección II, p. 33.
1200
Raúl Domínguez, obra citada, p. 298.
198.
Sin embargo, nuestra legislación establece en el inciso 3? del artículo 16 del Código
Civil: "Pero los efectos de los con-tratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas".
Ahora bien: ¿qué se entiende por efectos de los contratos? Según Claro Solar, basándose
en el artículo 1444 del Código Civil, los efectos como elementos naturales o
accidentales de un acto, son los derechos y obligaciones que produce el contrato por su
propia naturaleza y por disposición de la ley, sin necesidad de mención expresa de las
partes, o lo que las partes expresamente han querido que el contrato produzca.1201
En seguida agrega este autor que: "los efectos de los contratos otorgados en país extraño
para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas", significa —según la premisa
anterior— que los derechos y obligaciones que son de la naturaleza del contrato, son
exactamente iguales en los contratos que se celebren en Chile que los que se celebren en
aquel país.1202
Para la correcta interpretación del artículo 16, inciso 3?, del Código Civil, conviene,
distinguir tres situaciones:
1) El contrato se celebra en el extranjero y para cumplirse en el extranjero. Este

contrato se rige por las leyes extranjeras en cuanto a sus requisitos y en cuanto a
sus efectos, y ninguna ley chilena tiene en él cabida. Si, por ejemplo, según la ley
extranjera el vendedor no responde de vicios redhibitorios, el comprador no
tendrá la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, por más que se la
otorgue la ley chilena.
2) El contrato se celebra en el extranjero para, cumplirse en Chile. Sería el caso en
que se vendan en Argentina mil caballos existentes en Chile, obligándose el
vendedor a entregarlos en Santiago. Los efectos de este contrato, esto es los
1201
Explicación del Derecho Civil chileno y comparado, tomo 1°, p. 125.
1202
Obra citada, pág. 125.
198.
derechos y obligaciones que produce, se rigen por la ley chilena; no se podrán
hacer estipulaciones en ese contrato que violasen la ley chilena, no podrían
hacerse otras estipulaciones que las que podrían hacerse en Chile.
¿Cuándo se entiende que el contrato se cumplirá en Chile? Cuando los derechos
y obligaciones que emanan del contrato se van' a ejercitar en nuestro país, por
ejemplo, por estar situado el bien en Chile.
Es justamente el caso que reglamenta el inciso 3° del artículo 16 del Código
Civil: los efectos de esos contratos deben -arreglarse a las leyes de la República.
El precepto comentado significa que la naturaleza de un contrato celebrado en
país extranjero para cumplirse en Chile es idéntica a la naturaleza de un contrato
celebrado en Chile.
3) El contrato se celebra en el extranjero para cumplirse en el extranjero, pero se
viene a pedir su cumplimiento en Chile. Sería el caso de un caballo de carrera
existente en Santiago, vendido en Buenos Aires y para ser entregado allí; pero
que el vendedor no lo entrega y se viene a pedir a Chile el cumplimiento judicial
del contrato.
¿Quedan o no sujetos los efectos de este contrato a la ley chilena?
La doctrina se ha dividido sobre el particular. Claro Solar estima que "siempre
que los bienes estén en Chile, y que en Chile se quiera hacer valer un contrato
válidamente otorgado en país extraño, los efectos de tal contrato para cumplirse
en Chile se arreglarán a las chilenas".1203
Fabres, a su vez, expresa: "Por nuestra parte, sostenemos la negativa, y nos fundamos en
que el contexto de la frase 'no da cabida a los contratos que se celebran en el extranjero
sin la intención de cumplirse en Chile, dice relación sólo con 'los contratos otorgados en
país extraño, de manera que forman una sola frase, y por eso están separados por una
coma de las palabras que siguen: 'se arreglarán a las leyes chilenas'. Si el legislador
hubiese tenido la intención de sujetar a las leyes chilenas todos los contratos otorgados
en país extraño cuando se trate de cumplirlos en Chile, habría que las palabras 'para
1203
Obra citada, tomo I. De las Formas, p. 115.
198.
cumplirse en Chile, formarán una sola frase con la siguiente: 'se arreglarán á las leyes
chilenas; entonces habría puesto la coma en la palabra 'extraño', y así la expresión 'para
cumplirse en Chile no habría sido modificativa de la que la precede, 'los contratos
otorgados en país extraño' y aquellas palabras habrían formado una sola frase con las
siguientes: 'se arreglarán a las leyes chileñas. Pero la puntuación empleada por el
legislador (en lo que era muy perito el Sr. Bello, redactor del Código Civil) hace dar al
inciso 3° el sentido que hemos señalado y que es lo mismo que si hubiera dicho: 'Se
arreglarán a las leyes chilenas los efectos de los contratos otorgados en país extraño para
cumplirse en Chile'. Aquí tenemos exactamente las mismas palabras, que no podrían
ofrecer duda y cuyo sentido es igual al que damos al inciso 31°". 1204 La solución de este
caso se confunde, a nuestro juicio, con la del caso 1°: el cumplimiento accidental del
contrato no cambia la ley aplicable; estamos con la opinión de Fabres.
10. JURISPRUDENCIA
Anotaremos algunos fallos de nuestros tribunales cuando les ha tocado pronunciarse

sobre efectos' de contratos otorgados en el extranjero.
"Los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile deben
arreglarse a las leyes de este último país".
Así, demandándose en Chile el pago de una parte del precio de venta fijado en un
contrato otorgado en Argentina, si el demandado no se excepciona alegando que debe
exigírsele esa parte insoluta del precio en el lugar donde se hizo la entrega de la cosa
vendida, que fue en Argentina, los intereses adeudados por la mora deben regirse por la
ley chilena, y no procede aplicar las leyes argentinas.1205
En otro caso de mayor interés se estableció:
1204
1205
R.D., tomo 9, sección 1?, p. 358.
198.
“De consiguiente, el mandato otorgado en la República Argentina a fin de que el
mandante sea representado en partición y liquidación de los bienes dejados en Chile por
el causahabiente del mandante, queda sometido a las leyes chilenas y, entre otras, a' la
disposición del artículo 396 del Código Orgánico, según el cual el mandato para
negocios judiciales no termina por la muerte del mandante”.1206
También se presentó al conocimiento de la Corte Suprema un caso en que las opiniones

de los ministros se dividieron para apreciar la naturaleza de la acción rescisoria por
lesión enorme y la legislación aplicable.
El fallo en cuestión estableció en su parte pertinente lo siguiente:
"No puede admitirse la acción rescisoria por lesión enorme en la venta de unos derechos
hereditarios celebrada en España y que recae sobre bienes situados en Chile, porque de
acuerdo con la legislación de ese país no procede, y en conformidad al inciso 2° del
artículo 16 de nuestro Código Civil, en el punto cuestionado, es aquella legislación a la
cual hay que atenerse para resolver el caso".1207
Siguiendo con el somero análisis que estamos haciendo de la jurisprudencia, anotamos

un caso en que el fallo se pronunció sobre el exequátur en relación con los efectos de los
actos:
"El exequátur en virtud del cual la Corte Suprema autoriza para que tengan fuerza
ejecutoria en Chile las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, se entiende sin
perjuicio de las prescripciones de carácter sustantivo aplicables a los efectos' de los actos
o contratos celebrados válidamente en el extranjero y que deben ejecutarse en Chile".1208
1206
R.D., tomo 13, sección 2', p. 41.
1207
GT, 1906, N° 595, p. 953.
1208
GT, 1925, N° 1879, p. 1346.
198.
Citaremos a continuación una sentencia que recae sobre un juicio en que se cobró el
pago en Chile de una obligación estipulada en el extranjero y que nos muestra un caso
de "efect de un contrato". El fallo dice:
"Nuestros tribunales son competentes para conocer de un asunto sobre cobro de pesos de
una obligación estipulada en si exterior cuyo pago' no se convino en país extranjero, sino
en Chile".1209
Finalmente, citaremos un caso de jurisprudencia en que se alude al principio le derecho

internacional privado que nos interesa y que contiene una idea de incorporación del
Derecho del país donde el contrato se va a cumplir al contrato mismo:
"Consagra el principio en virtud del cual los contratos otorgados en el extranjero para
tener efecto en Chile deben sujetarse a la ley chilena. Esta disposición (se refiere al
inciso 3° del artículo 16) de nuestro Código Civil tiene por fundamento reconocido en el
Derecho Internacional Privado, que los contratos celebrados en un país para tener
efectos en otros deben tenerse por incorporados en él las leyes de este último país, que es
donde debe cumplirse el contrato".1210
Esto, se entiende, sólo respecto de aquellos efectos que se produzcan en este país.
Aplicando el mismo inciso 3° del artículo 16, pero en sentido negativo o a contrario
sensu, una sentencia recaída en un juicio en que se disentía sobre la ley aplicable a la
venta de unas acciones, situadas en Chile, pactada en la ciudad de Nueva York para ser
cumplida en el mismo lugar, se estableció:
1209
R.D., tomo XXVIII, sección 1°, p. 722.
1210
GT, 1882, N° 129, p. 81
198.
"Los bienes situados fuera de Chile y los efectos de los contratos que se hayan celebrado
en país extranjero y que no deben cumplirse en Chile, no están sujetos a la ley
chilena".1211
Los artículos 185 y 186 contienen las reglas más importantes, para determinar la ley
aplicable a los contratos. La primera regla, consignada en el artículo 185, es la voluntad
expresa o tácita de las partes. A falta de esta manifestación, el mismo artículo ordena
aplicar sus disposiciones que reglamentan contratos en particular.
Fuera de estos casos y para contratos no reglamentados por el Código, el artículo 185
separa los contratos. Respecto del primero declara aplicable la ley del que ofrece o
prepara el contrato. En cuanto a los demás; el artículo 186 ordena que se aplicará en
primer lugar la ley personal común a los contratantes y, en su defecto, la ley del lugar de
la celebración.
Finalmente, cabe hacer notar que en estos casos no opera la reserva con que Chile
aprobó el Código Bustamante, ya que no existe desacuerda entre las disposiciones de
dicho Código y las de la legislación nacional.
12. CONTRATOS INTERNACIONALES PARA EL SECTOR PÚBLICO.

DECRETO LEY N° 2.349, DIARIO OFICIAL DE 28/X/78
Con fecha 28 de octubre de 1978 se promulgó el Decreto Ley N? 2.349, que estableció
normas sobre los contratos inter-nacionales para el sector público:
La primera premisa que es indispensable tener presente para los efectos de delimitar el
campo de aplicación del Decreto Ley N? 2.349, es que el Estado o sus organismos,
1211
R.D., tomo I, p. 531
198.
instituciones o empresas celebran a menudo contratos civiles y mercantiles regidos por
el Derecho Civil y Comercial; v. gr., mutuo, compraventa, arrendamiento, mandato, etc.
En estos casos, el Estado obra como un particular y queda sometido a las normas del
Derecho Privado.
"Pero si, por el contrario, procede a impartir órdenes y a ejercer el poder público,
entonces no corresponde aplicar el Derecho Civil".1212
Sería erróneo sostener, en consecuencia, que por el solo hecho de celebrarse estos
contratos por el Estado, sus organismos o empresas están sometidos al Derecho Público.
Se trata de actos en que el Estado no ejerce su autoridad, y eme, por tanto, quedan
sujetos al Derecho Privado.
Desde otro ángulo, cabe precisar que los contratos que reglamenta tienen carácter
internacional porque se refiere a aquellos celebrados con organismos, instituciones o
empresas extranjeras o internacionales que tienen el centro principal de sus negocios en
el extranjero.
Los artículos 1° y 2° del decreto ley comentado, dicen lo siguiente:
a) Artículo 1°: "Decláranse válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero
los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u
operaciones de carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren por
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
instituciones o empresas.
1212
Mayer, Derecho Administrativo Alemán, tomo I, p. 64.
198.
Son igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se sometan
diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros,
incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecidos o
en el respectivo contrato, como también las estipulaciones por las que se haya fijado o se
fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario en el extranjero para
los efectos del contrato.
Lo dispuesto en los incisos anteriores igualmente es aplicable a los actos y con-tratos por
los cuales el Estado de Chile o sus organismos, instituciones y empresas, hayan otorgado
u otorguen, en cualquier forma, su garantía a terceros en los contratos a que se refiere el
inciso primero.
En virtud del sometimiento a la jurisdicción de un tribunal extranjero, cesará el derecho

a invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos de estipulación ex-presa en contrario".
b) Artículo 2°: "Declárase que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones o

empresas, podrán renunciar a la inmunidad de ejecución en los contratos referidos en el
artículo anterior. Con todo, tal renuncia se entenderá limitada al cumplimiento de
sentencias recaídas en litigios derivados del contrato específico en que ella se haya
convenido. Tratándose de organismos, instituciones y empresas con personalidad
jurídica distinta a la del Estado, la renuncia afectará exclusivamente los bienes del
dominio de la entidad contratante.
La renuncia pactada en los contratos a que se refiere este artículo, celebrados con
anterioridad a la vigencia de este decreto ley, se entenderá válida con las mismas
limitaciones señaladas en el inciso anterior."
Conviene tener presente que, según resulta de la lectura del artículo 1°, los contratos
internacionales a que se refiere son aquellos "cuyo objeto principal diga relación con
negocios u operaciones de carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren
198.
por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el
centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile..."
De los preceptos transcritos se des-prende que la ley reconoce la validez de las

siguientes estipulaciones:
1) Los pactos destinados a sujetar a un derecho extranjero los contratos

internacionales;
2) Someter los diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribunales
extranjeros;
3) Fijar un domicilio especial para los efectos de tales contratos;
4) Designar un mandatario extranjero para los mismos efectos, y
5) La renuncia a la inmunidad de ejecución.
La ley exige en el artículo 4° un requisito formal para la validez de estos pactos: que
cuenten con la autorización del Presidente de la República, dada mediante decreto del
Ministerio de Hacienda. Se exceptúan de esta exigencia el Banco. Central y el Banco del
Estado de Chile.
Considerando la finalidad que persigue el decreto ley en análisis: facilitar el crédito

externo al sector público dándole una infraestructura jurídica que ofrezca seguridad a los
acreedores, es evidente que las cláusulas más importantes son las enumeradas en los
artículos 1° y 2°.
Para los Estados y empresas del sector público es particularmente difícil dar seguridad
en el cumplimiento de sus con-tratos por la inmunidad de jurisdicción de que disfrutan y
que impide el cobro judicial que se las puede hacer en caso de incumplimiento.
198.
Precisamente, el inciso final del artículo 1° dispone: "En virtud del sometimiento a la
jurisdicción de un tribunal extranjero, cesará el derecho a invocar la inmunidad de
jurisdicción, a menos de estipulación expresa en contrario".
Si a lo anterior se le agrega la validez del pacto de renuncia a la inmunidad de ejecución,

se redondea el marco de seguridad jurídica para los acreedores extranjeros del sector
público. Esta renuncia implica que el Estado o las empresas del sector público no pueden
oponer su calidad en las ejecuciones que se sigan en su contra.
198.
LIBRO TERCERO
TITULO PRIMERO
DE LAS SUCESIONES
Capítulo I
DE LA SUCESIÓN INTESTADA
1. SISTEMAS PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE
La sucesión por causa de muerte origina diversos problemas en el orden internacional,

dado que las relaciones jurídicas del causante pueden estar regidas por la legislación de
un Estado totalmente distinta a la de la nacionalidad o del domicilio del causante, o de la
situación de los bienes. Ahora bien, la determinación de la ley-aplicable al conflicto
debe ser determinada en cada Estado y la manera de determinarlo depende del factor que
se adopte, el que es distinto según se trate de un modo de considerar la sucesión o de
otro.
El primer modo de ver y analizar la sucesión por causa de muerte, el que la considera
como un modo de continuar la personalidad patrimonial del causante en sus herederos,
se refiere a un atributo de la personalidad del causante que tiene el carácter de
permanente: este modo establece que es la nacionalidad del causante la que determina la
ley aplicable a la sucesión.
Su fundamento se encuentra en el modo de considerar a la institución, toda vez que el

patrimonio de una persona es un atributo inherente a su personalidad, del mismo modo
que su nacionalidad. Este sistema prescinde totalmente de lo que no se refiere a la
personalidad del causante, y, de esta manera, no considera la ubicación de los bienes ni
el domicilio del causante. Efectivamente, si se considera la sucesión por causa de muerte
198.
como un modo de transmitir la personalidad patrimonial del causante, quedará
comprendida entre las relaciones de familia del causante y regida por las leyes de orden
familiar, las que están sujetas a su ley nacional. (Lo establecen los Códigos y leyes de
Alemania, Brasil, España, Italia, Cuba, Grecia, Puerto Rico y Panamá.)
El segundo sistema, denominado real, se basa en el hecho de considerar qué la sucesión

por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio, tiene su único fundamento
en los bienes que se transmiten del causante a los herederos. En razón de ello, la
legislación aplicable a la sucesión la determina la ubicación de los bienes comprendidos
en la sucesión; según sea la legislación aplicable a los bienes, será la ley que se aplique a
la sucesión.
Se prescinde así del concepto de transmisión del patrimonio para regirse únicamente por
los bienes que lo comprenden. Este es el sistema territorial; según él, serán los bienes los
que determinen la ley aplicable a la sucesión. Sin embargo, el sistema no es absoluto;
en , efecto, esta forma de suceder se aplicó universalmente en el Derecho antiguo, en
cuya época los bienes muebles eran de muy poco valor en relación con los inmuebles;
por ello el sistema territorial se aplicaba exclusivamente a los bienes inmuebles, en tanto
que los bienes muebles se regían por la ley personal del causante. A pesar del aumento
de valor e importancia de los bienes muebles, el sistema continuó aplicándose de
idéntica manera, tal como lo es hoy en diversos países del mundo. (Actualmente, se rige
en todo el Derecho anglosajón y en Francia, Bélgica, Holanda y Suecia.)
De este modo, la sucesión se regirá por tantas legislaciones como países en que se
encuentren ubicados los bienes inmuebles, además de la ley personal del causante
respecto a los bienes muebles, ley personal que para algunos -autores es la del domicilio
y para otros la de la nacionalidad del causante: El sistema es, entonces, de diversos
regímenes aplicables a la sucesión, pluralidad o diversidad.
198.
Sin embargo, existen legislaciones que aplican el sistema real de un modo absoluto y no
relativo, haciendo regir íntegramente la sucesión del causante por las legislaciones de los
lugares en que estén ubicados los bienes, sin distinguir entré muebles e inmuebles. A
todos los bienes se aplica la ley del lugar de su ubicación.
El sistema también es de pluralidad de la sucesión y se denomina sistema real absoluto

(Perú, Venezuela, Costa Rica y Uruguay).
El tercer sistema considera que la su-cesión por causa de muerte está determinada
esencialmente por el fallecimiento de la persona y que será ese hecho jurídico el que
origine la traslación de dominio que constituye el modo de adquirir. La muerte de una
persona es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y, como tal,
debe estar regido por la ley del lugar en que tenía su asiento el causante, porque bajo esa
ley se verifica el hecho jurídico del fallecimiento:' Esa ley es evidentemente la del
domicilio que tenía el causante antes de fallecer. La sucesión, en este caso, se rige por la
ley del último domicilio del causante.
El argumento en que se basa es que el domicilio —que supone la situación de la persona

en un lugar y su intención de permanecer en él— determina, más que la nacionalidad y
la situación de los bienes, el centro de las relaciones jurídicas de una persona. Es lo
normal que una persona tenga sus negocios, propiedades, actividades, etc., donde tiene
su domicilio, que es el asiento jurídico de una persona.
2. PRINCIPIOS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN CHILENA
La disposición fundamental en esta materia la da el artículo 955 del Código Civil, que
dice:
"La sucesión en los bienes -de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilió, salvos los casos expresamente exceptuados.
198.
La sucesión se regla por la. ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales".
El legislador chileno se pronunció por el sistema de la unidad de la sucesión en el citado

artículo 955 y en el 148 del Código Orgánico, de Tribunales. Según nuestro sistema, la
sucesión, tanto testada como intestada, se rige por la ley del último domicilio del
causante (artículo 955 del Código Civil), a menos que existan asignatarios chilenos, en
cuyo caso se aplica para éstos la ley chilena (artículos 15 y 998 del Código Civil). Pero
si el causante es extranjero y la sucesión es testada, rige la- ley del último domicilio en
toda su amplitud.1213
3. ORIGEN DEL ARTÍCULO 955 DEL CÓDIGO CIVIL
La adopción de este sistema por don Andrés Bello fue determinada por las ideas de
Savigny. En efecto, al margen del mismo artículo en- el Proyecto Inédito, encontramos
las siguientes notas colocadas por su autor y tomadas de Savigny, que reflejan
exactamente su pensamiento:
"Savigny, tomo 8, pág. 291: En general, el derecho de sucesión se arregla según el

derecho local del domicilio que tenía el difunto al momento de su muerte."
"Savigny, 376, tomo 8, pág. 298: La opinión que yo adopto, y que lo hace de-pender
todo del domicilio, es cada día más universalmente admitida, desde el siglo XVIII, sobre
todo en Alemania, al paso que en otro tiempo no lo era, sino para la sucesión
abintestato".1214
1213
Albónico: Manual, tomo II, p. 111.
1214
Fernando Bravo, Sucesiones, p. 323, Ed. Jurídica de Chile, año 1966.
198.
Conforme a este precepto, al fallecer una persona se abre su sucesión y se abre en el
último domicilio del difunto, lugar que puede ser distinto de aquel en que fallece; y la
ley que rige la sucesión es la del "domicilio en que se abre", esto es, la vigente en el
"último domicilio" del causante.1215
Haciendo una correcta interpretación de la ley, nuestros tribunales han fallado "que la
sucesión de una mujer casada no divorciada que fallece en el extranjero vi-viendo su
marido en Chile, se abre en Chile y con arreglo a las leyes chilenas, siendo sus herederos
los que la ley chilena señala como tales y no los que señalan las leyes extranjeras del
país en que falleció".1216
La misma doctrina fue la base de la sentencia que declaró que "siguiendo el pupilo el
domicilio del guardador, fallecido un interdicto, las diligencias de apertura de testamento
y demás de la herencia no deben practicarse ante el juez del domicilio en que fallece el
causante, sino ante el juez del domicilio del guardador".1217
Como lógica consecuencia de lo ex-puesto, nos parece ajustado a derecho el fallo que no
acepta como obligatorio para los herederos el domicilio que el testador declara en el
testamento, para los efectos de determinar el lugar en que debe abrirse su sucesión.1218
Una jurisprudencia uniforme ha entendido siempre que la ley que rige a la sucesión es la
del último domicilio del causante y no aquella del lugar en que fallece.
La competencia de la ley del último domicilio del causante se extiende a todos los
elementos de la sucesión, tanto testada como intestada, sin considerar para nada el lugar
y naturaleza de los bienes. En consecuencia, de acuerdo con ella se regulará el derecho y
la calidad de los herederos y legatarios; la capacidad para suceder; la aceptación y
1215
Albónico: Manual..., tomo II, p. 112.
1216
GT, 1866, N° 1.285, p. 553.
1217
GT, 1883, N° 1.857, p. 1015.
1218
GT, 1903, N° 1.129, p. 1193
198.
repudiación de la herencia; la posesión de la misma; la separación de los patrimonios, la
división de la herencia y sus efectos; la división de los créditos y deudas; el derecho de
representación; la capacidad del testador, salvo que el causante sea chileno y el
testamento deba producir efectos en Chile (artículo 15, N° 1°, del Código Civil) , en que
debe aplicarse la ley chilena, la interpretación del testamento y su revocación; las
facultades de los administradores y albaceas, y, en general, todo lo relativo a la sucesión
por causa de muerte que no esté entregado a otra ley según nuestro sistema de conflictos
de leyes.
La Corte Suprema ha aceptado, también, la competencia amplia de la ley del último

domicilio al declarar: "que las facultades de un albacea de una sucesión abierta en
Alemania se rigen por la ley alemana, porque nuestras leyes sustantivas han determinado
que la sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante".1219
5. EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 955
Las disposiciones que son excepciones al artículo 955 son las siguientes:
a) Artículo 81. La primera excepción al principio la constituye la apertura de la
sucesión de una persona a quien se declara muerto presunto.
En efecto, el artículo 81 del Código Civil dice así: "1° La presunción de muerte debe
declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile...".
En consecuencia, la apertura de la sucesión de los bienes del causante muerto

presuntivamente se produce en Chile, en el lugar del último domicilio que el causante
haya tenido en el país. En este caso, la sucesión no se abre en el lugar del último
domicilio que efectivamente haya tenido el causante, sino en el último domicilio que
haya tenido en Chile.
1219
RDJ, tomo XXXIX, sección 1°, p. 388.
198.
b) Artículo 15, N° 2°. Este precepto, al declarar que el chileno queda sujeto a las
leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en país extranjero, en lo tocante a las
"obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia respecto de su cónyuge
y parientes chilenos", obliga al chileno al cumplimiento de las leyes sucesorias aunque
se domicilie en el extranjero, para beneficiar sólo al cónyuge y a los parientes chilenos;
y lo dicho rige tanto tratándose de una sucesión testada como de una intestada.
Para nuestras leyes es indiferente el lugar o domicilio en que fallezca un chileno, sólo le
interesa la nacionalidad de los herederos; así, si un nacional muere domiciliado en el
extranjero sin dejar en Chile herederos chilenos, pero sí extranjeros, la sucesión se regirá
íntegramente por la ley del último domicilio y los herederos extranjeros no podrán
reclamar el beneficio del artículo 15, N° 2°, del Código Civil, que está establecido
únicamente en favor de las personas ahí mencionadas. En este caso, recobra todo su
imperio la regla general del artículo 955 del Código Civil.
c) Artículo 998 del Código Civil. Contiene las dos excepciones dé mayor
importancia al artículo 955, porque establece un derecho preferente a los chilenos en la
sucesión intestada regida por la ley extranjera, destruyendo de esta manera la unidad de
la sucesión, puesto que ésta no se regirá siempre íntegramente por la ley extranjera, sino
también por disposiciones de nuestra legislación.
Esta disposición dice así:
"En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia, de porción conyugal o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
198.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero".
El artículo 998 contiene dos excepciones al artículo 955. La primera la constituyen los
incisos 1? y 2? y se aplica a la sucesión intestada de un extranjero que se rija por la ley
extranjera; la segunda, a la sucesión intestada de un chileno cuando se rige por la ley
extranjera.
Primera excepción: Desde luego, nos parece indudable que esta disposición legal se está
refiriendo, no al lugar material del fallecimiento del causante, sino al domicilio que tenía
el extranjero al fallecer. Nada justificaría el cambio de la teoría del Código de no
aceptarse esta última interpretación.
El segundo punto que ha sido objeto de comentarios es la extensión de la disposición: si

ella se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada o exclusivamente a la
última.
Don José Clemente Fabres estima que el artículo 998 se aplica a ambas sucesiones,
porque no habría razón de excluir a los chilenos de los beneficios de la sucesión testada
de un extranjero. Sin embargo, el precepto en estudio, por su letra, ubicación y
contenido, sólo es aplicable a la sucesión intestada de un extranjero, más todavía cuando
las excepciones deben interpretarse en el sentido estricto.
Resulta, por tanto, que si la sucesión del extranjero fuere testada, aunque hubiere
asignatarios chilenos, la regirá íntegramente la ley del último domicilio sin perjuicio de
los derechos de los legitimarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1183 del Código
Civil.
198.
Para los efectos de determinar el derecho que les corresponde a los chilenos y que
consagra el inciso 1° del artículo 998, es necesario colacionar todos los bienes
comprendidos en la masa hereditaria, tanto los que se encuentran en el extranjero como
los que se encuentren en Chile. Aun cuando ello nos parece evidente, desde el momento
que la ley chilena concede derechos hereditarios,, de porción conyugal y de alimentos en
relación a toda la masa de los bienes y como una cuota determinada de ella, hemos
preferido mencionar el punto por haber debido ser resuelto en una ocasión por nuestros
tribunales.1220
El inciso 2° del artículo comentado ofrece una nueva regla destinada a darle eficacia a lo
establecido en el inciso 1° y a facilitar los trámites que deban efectuar los asignatarios
chilenos en la sucesión del extranjero.
Dice el inciso que los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
La ley chilena se ha colocado en el caso, bastante probable y de ordinaria ocurrencia,

que la legislación extranjera del último domicilio del causante no respete los derechos
que establece la ley chilena para los asignatarios chilenos. Justamente en este caso los
chilenos interesados podrán pedir la adjudicación de los bienes del extranjero existentes
en Chile.
Segunda excepción: El inciso 3° del artículo 998 dice: "Esto mismo se aplicará en caso
necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".
Esta constituye la segunda excepción del artículo 998 al artículo 995, esto es, otorgando
el mismo derecho de preferencia a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero, que a la sucesión de un extranjero.
1220
C. de S., GT, 1888, primer semestre, p. 499.
198.
6. DEL DERECHO DE PREFERENCIA DE LOS CHILENOS
Los incisos 2° y 3° del artículo 998 contemplan el derecho de los chilenos a pagarse
preferentemente de sus derechos, determinados en conformidad a la ley chilena, sobre
los bienes situados en Chile.
Este derecho toma en doctrina el nombre de "derecho de preferencia". Don Mario

González Alvarado lo define en los siguientes términos: "Es aquel privilegio que los
Estados conceden a sus nacionales para ser indemnizados con los bienes existentes en su
territorio de los perjuicios que les cause la aplicación de una ley extranjera llamada a
regir a la sucesión".1221
Este derecho, de preferencia en doctrina, es sumamente criticado, porque viene a

introducir un elemento más de confusión en las sucesiones internacionales.
Nuestros tribunales han declarado acertadamente que, "al disponer la ley que este
derecho preferente de los chilenos pueda hacerse valer en los bienes del extranjero
existentes en Chile, no se refiere únicamente a los bienes inmuebles, sino en general a
todos los bienes en el sentido legal de esta palabra, la que, definida en el artículo 565 del
Código Civil, comprende tanto las cosas corporales como incorporales, consistentes
éstas en meros derechos, como los créditos. Con la misma definición de bienes se
comprenden también los muebles, según lo dispuesto en el artículo 566 del mismo
Código".1222 En idéntico sentido se pronuncia Claro Solar. 1223 La cuestión es clara y no
admite discusiones, ya que la ley no hace distingos. Lo único que puede complicar la
cuestión es la relativa a dónde deben considerarse ubicados los bienes muebles. Nos
1221
Citada por Heriberto y José Benquis: Problemas sucesorios de Derecho Internacional Privado en la ley
chilena, p. 106.
1222
GT, 1888, primer semestre, N° 619, p. 499.
1223
Obra citada, tomo 13, p. 295, N° 299.
198.
parece que, dado lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, los muebles deben
considerarse ubicados según la ley de la situación.
7. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CHILENOS
Para que los chilenos puedan hacer efectivo este derecho de preferencia bastan dos
requisitos: 1) que el chileno tenga derecho a la herencia según las leyes chilenas, y 2)
que la ley extranjera que rige la sucesión desconozca en todo o en parte tales derechos.
El inciso 2° del artículo 998 no establece expresamente este requisito; pero se desprende
de su contexto.
El inciso final exige otro requisito tratándose de la sucesión de un chileno: 3) que éste
haya dejado bienes en país extranjero. Es un evidente contrasentido de nuestro Código,
porque puede suceder que aunque el chileno haya dejado todos los bienes en Chile, la
sucesión se esté rigiendo por una legislación extranjera que niegue sus derechos. Al no
concederles derecho de preferencia, el Código los deja entregados a una legislación
extranjera que puede serles hostil.
Veamos ahora el procedimiento que debe adoptarse para el pago del derecho de
preferencia. Según ha dicho nuestra jurisprudencia, deben "colacionarse todos los bienes
dejados por el difunto en el extranjero a los dejados en Chile, y determinarse en
conformidad al total de la herencia la parte que corresponde a los chilenos". 1224 Dicho en
otra forma: debe hacerse una liquidación total de la herencia y distribuirse los bienes
ubicados en Chile.
¿Qué sucedería si los bienes ubicados en Chile no son suficientes para pagar a todos los
chilenos? Creemos que correspondería distribuírselos entre ellos a prorrata de sus
derechos en la sucesión.1225
1224
GT, 1888, primer semestre, N° 619, p. 499.
1225
H. Benquis y otro, obra citada, p. 108.
198.
8. CARÁCTER FACULTATIVO DEL ARTÍCULO 998
Nos parece que son evidentemente facultativos los derechos que otorga y no hay
inconveniente en su renuncia por parte de los chilenos. La renuncia de un chileno
favorecería a los demás asignatarios chilenos.
Sobre ello exponen los autores Abeliuk, Rojas y Tasso.1226 "El objetivo de estos dos
preceptos es evidentemente el de amparar a los sucesores chilenos para que a costa de
bienes situados en nuestro país no resulten desmejorados por la aplicación de leyes
extranjeras. Cabe preguntarse si el precepto es imperativo u otorga una simple facultad a
los chilenos que éstos podrán ejercer o no. La cuestión puede plantearse porque es
posible que la ley extranjera que se trata de aplicar según el artículo 955, otorgue a los
chilenos mayores derechos que la ley nacional. ¿Podrán los chilenos hacer valer estos
mayores derechos que les otorga la ley extranjera sobre la ley nacional en bienes
situados en nuestro país?
Al respecto hay que hacer un distingo: en principio, lo que otorga el artículo 998 es una
facultad; el inciso 1° dice que los chilenos 'tendrán derecho', y el inciso 2°, que los
chilenos interesados 'podrán' pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile los derechos que les otorga la Ley chilena. De modo que los chilenos
podrán o no acogerse a esta facultad si lo estiman o no conveniente, y si la ley extranjera
les otorga y respeta mayores derechos que la chilena, no hay inconveniente de ninguna
especie para que los llevan incluso sobre bienes situados en Chile Los preceptos de los
artículos 998 y 15 del Código Civil tienen por objeto proteger a los chilenos y no
perjudicarlos.
1226
La sucesión legal. Estudio crítico de la jurisprudencia del Código Civil, Colección de Seminarios e
Institutos, volumen I, Editorial Jurídica de Chile, pp. 117 y 118.
198.
Pero puede suceder que estos mayores derechos que la ley otorga a ciertos chilenos sean
en perjuicio de otros chilenos; los primeros no podrán entonces prevalerse de que los
que les otorga el artículo 998 es una facultad, pues tendrán que soportar que los otros
chilenos perjudicados por la aplicación de la ley extranjera se paguen de los bienes
situados en Chile los derechos que les habría correspondido según la ley chilena.
Por ejemplo, el causante, teniendo cónyuge e hijos legítimos chilenos, fallece, teniendo
su último domicilio en un país extranjero en que los descendientes legítimos excluyen
totalmente al cónyuge, quien no tiene derecho ni a porción conyugal. El cónyuge podrá
pagarse de la porción conyugal a que tiene derecho según nuestra legislación con
preferencia a los descendientes legítimos en los bienes situados en Chile; es así como el
artículo 998 resulta también protegiendo a los chilenos de otros chilenos. Si el cónyuge,
en cambio, fuera extranjero, no lo ampararía el artículo 998, y los chilenos llevarían toda
la herencia".
9. EL ARTICULO 27 DE LA LEY N° 16.271 (Ley sobre impuestos a las herencias,

etc.)
Establece la disposición mencionada que "cuando la sucesión se abra en el extranjero,

deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil,- la
posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio
chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecido por esta ley".
Esta disposición ha sido señalada como una excepción al artículo 955, ya que en materia
tributaria la sucesión no quedará sujeta a la ley del último domicilio.1227
Creemos que el precepto comentado no constituye una limitación o excepción al artículo

955, porque la ley chilena únicamente se aplica en materia tributaria. El juez deberá
1227
Vodanovic, A. obra citada, p. 83; Somarriva Manuel, Derecho de Familia, volumen I, edición 1954, p.
33, Editorial Nascimento.
198.
conceder la posesión efectiva de acuerdo con la ley extranjera competente, será ésta la
que determinará quiénes son los herederos o legatarios y en general todo lo relativo a la
sucesión, limitándose la competencia de la ley chilena a lo tributario.
Finalmente, conviene recordar que la jurisprudencia ha sostenido uniforme y

acertadamente que el impuesto de herencia establecido en el artículo referido, sólo grava
los bienes situados en Chile, ya que las leyes tributarias son siempre territoriales.1228
El artículo 144 del Código de Derecho Internacional Privado dice: "Las sucesiones
intestadas y las testamentarías, incluso en cuanto al orden de suceder, a la cuantía de los
derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regirán, salvo los
casos de excepción más adelante establecidos, por la ley personal del causante, sea cual
fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren".
11. DEL ESTADO Y LA CAPACIDAD EN RELACIÓN CON LA SUCESIÓN
El estado de una sucesión se rige por la ley personal del asignatario. Así lo declaró la
Corte de Apelaciones de Tacna, el 3 de septiembre de 1906.1229
El caso era el siguiente: falleció en Tacna—cuando esta provincia pertenecía a Chile—

una hija ilegítima nacida siendo Tacna territorio peruano y cuyo' heredero posible era su
madre, de nacionalidad peruana. La sucesión se regía por la ley chilena por haber
fallecido la causante teniendo su último domicilio en Chile. De acuerdo con nuestra
legislación, la madre para suceder tiene que tener la calidad de natural (artículo 993 del
Código Civil). En conformidad a la ley chilena, para que la madre tenga la calidad-de
natural respecto de la hija, era necesario un reconocimiento formal y expreso. En
1228
GT, 1935, N° 120, p. 367; GT, 1936, N° 45, p. 199; Revista de Derecho, tomo LIII, sección II, pág. 45;
Revista de Derecho, tomo LIII, sección 1°, p. 181; TL, sección I, pág. 410.
1229
Revista de Derecho, tomo 4, sección 2°, p. 33.
198.
cambio, en la legislación peruana de la época, según lo estimó la mayoría del tribunal,
bastaba que constara la calidad de madre para que ésta tuviera la calidad de natural
respecto de sus hijos.
Tenía, entonces, gran trascendencia aplicar la ley chilena (ley de la sucesión) o la ley
peruana (ley de la nacionalidad del heredero), ya que, según la primera, la madre no
sucedía por ser ilegítima, y respecto de la segunda, en cambio, tenía la calidad de natural
y heredaba aplicando la ley de la sucesión.
El problema era complejo porque el Código Civil peruano llamaba a la madre ilegítima a
falta de otros herederos presentes. Esta disposición, para la mayoría de la Corte, revelaba
que la madre ilegítima no necesitaba reconocer expresamente al hijo para tener la
calidad de natural en la legislación peruana. En cambio, el promotor fiscal en su vista,
que sirvió de fundamento al fallo de primera instancia, para negar derechos hereditarios
a esta madre peruana (considerando 2°), y el Ministro Roberto Vega, en un voto
disidente de mucho interés, tras un detenido análisis de la legislación peruana, llegan a la
conclusión de que: 1) es efectivo que la legislación peruana de la época llamaba a la
madre simplemente ilegítima a suceder, y 2) que ello lo hacía la ley peruana en el
carácter de madre ilegítima y no de natural, porque para tener tal carácter la ley peruana
exigía a la madre un reconocimiento expreso y formal, como la ley chilena.
Tanto el voto de mayoría como el de primera instancia aceptaron la aplicación de la ley

peruana a la determinación del estado civil del heredero.
En este fallo hay otros aspectos que cabe destacar. El primero era saber si se trataba de
un problema de derecho internacional. Nótese que, en efecto, se trataba de una variación
de legislación producida en la zona por el cambio de soberanía de la misma. En verdad,
si la madre había tenido a su hija bajo el imperio de la ley peruana, fue porque ella regía
en Tacna a la época del nacimiento. Esta legislación cambió para Tacna pasando a regir
la ley chilena. El tribunal aplicó al problema los artículos 3° y °? de la Ley de Efecto
198.
Retroactivo, que, en síntesis, disponen que la constitución del estado civil se rige por la
ley vigente en ese momento, pero sus efectos se gobiernan por la ley posterior. El
considerando 5° del fallo dispuso: "Que, en consecuencia, el hijo ilegítimo, no siendo
espurio o, lo que es lo mismo, habiendo sido concebido en tiempo en que el padre y la
madre no tenían impedimento legal para casarse, es siempre natural para la madre,
adquiere por este solo hecho los derechos y obligaciones inherentes a este estado civil y
puede, por consiguiente, heredarlo en conformidad al artículo 993 del Código Civil de
Chile".
En su interesante trabajo, Abeliuk y otros sostienen: "En efecto, el problema que se

planteaba era el de estado de las personas y no de sucesión. Semejante problema tenía
influencias en materia de sucesión, pero no era un problema sucesorio. Sería
exactamente igual que si a una sucesión regida por la ley chilena se presentara un
acreedor que adquirió su crédito en conformidad a una ley extranjera. Precisar si esa
persona era o no acreedora del difunto y si lo es por tanto de su sucesión, no es un
problema de derecho sucesorio, sino que debe determinarse de acuerdo con la
legislación aplicable en materia de obligaciones y contratos.
Determinar también si una persona tenía o no el vínculo con el causante que le permite
suceder en conformidad a la ley que se está aplicando a la sucesión, es también un
problema de derecho internacional diferente del sucesorio: es un problema de estado de
las partes".1230
Capítulo II
DE LA SUCESIÓN TESTADA
1. GENERALIDADES
1230
Abeliuk, Rojas y Tasso, obra citada, p. 127.
198.
Legislación chilena: Validez en Chile dé un testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera. Los papeles y cédulas a que se haga referencia en el
testamento. Testamento otorgado. Testamento otorgado en el extranjero en conformidad
a la ley chilena. Testal mentó otorgado en el extranjero. Requisitos internos. La
capacidad. Disposiciones testamentarias y asignaciones forzosas. La sucesión del
Estado. Código Bustamante. Los cónsules y las sucesiones.
2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TESTAMENTO
La naturaleza jurídica de un testamento es la de un acto jurídico unilateral; de aquí que

deba regirse respecto a la forma por la ley del lugar de su otorgamiento.
Sin embargo, algunos legisladores han hecho primar su carácter de "acto personalísimo"
y someten el otorgamiento del testamento a la ley personal del testador.
Otras legislaciones sujetan el otorga-miento del testamento a la ley que rige la sucesión
(Tratados de Montevideo de Derecho Civil, 1889, artículos 44 y 45).
Finalmente, hay legislaciones en las cuales no existe un acto jurídico que permita
disponer de los bienes de una persona por causa de muerte. (En el Derecho soviético de
la primera legislación. Posteriormente hubo de modificarse el sistema, otorgando el
derecho a testar, y a suceder por causa de muerte, pero sólo respecto de ciertos bienes y
en favor de ciertas personas).
3. TESTAMENTOS OTORGADOS DE ACUERDO A LA LEY EXTRANJERA
Se reconoce validez a un testamento otorgado en país extranjero en las formas vigentes

en las leyes de dicho país según resulta del artículo 1027 del Código Civil, que dice:
"Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
198.
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si
además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
Del precepto transcrito se desprende que la ley exige tres requisitos para la validez del
testamento otorgado en país extranjero:
a) Que sea escrito. Se niega así todo valor al testamento verbal otorgado en el
extranjero, aun cuando guarde plena conformidad con la ley extranjera;
b) En cuanto a las solemnidades, debe hacerse constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y
c) Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
De acuerdo al artículo 17, inc. 2° del Código Civil, la autenticidad se refiere "al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en
los tales instrumentos se exprese".
La manera de acreditar la autenticidad del testamento la da el mismo artículo 1027, al

decir en su parte final: "en la forma ordinaria"; en nuestro Derecho es la que dispone el
artículo 345 del Código de Procedimiento Civil (artículo 17, inc. 1°). De esta forma de
testar puede valerse cualquier persona.
4. PAPELES Y DOCUMENTOS A QUE SE REFIERE EL TESTAMENTO
El artículo 1002 del Código Civil dispone: "Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo
ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían".
Al respecto, la Corte Suprema ha declarado que "la cortapisa establecida por el artículo
1002 es sólo aplicable a los testamentos otorgados en conformidad a la ley chilena, pero
no puede extenderse a los otorgados en el extranjero al amparo del artículo 1027, sin
198.
exponerse a invadir el campo de la legislación civil con arreglo a la cual ha debido
regirse el testamento y a calificar erróneamente el mérito probatorio del referido
documento".1231
5. DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO
Un problema muy interesante se ha presentado respecto a la validez que pueda tener el

testamento ológrafo —otorgado en un país que lo acepta— en nuestro país, que no lo
contempla entre sus disposiciones.
Testamento ológrafo es, en general, aquel que ha sido otorgado por escrito por el propio
testador, sin otra formalidad. La mayoría de las legislaciones que lo aceptan exigen que
esté fechado, escrito y firmado por el testador (artículo 970, Code Civil). La ley inglesa
exige, además, la firma de dos testigos.
Nuestra legislación no reconoce el testamento ológrafo: ni como solemne ni como

privilegiado. Ahora bien, determinar si tiene valor en Chile el testamento ológrafo
otorgado en conformidad a la ley extranjera que lo acepta, es asunto que ha dividido a la
doctrina y a la jurisprudencia.
En un primer fallo recaído en la causa "Pedro Solignac con curador de Santiago Cazez",
la Corte de Apelaciones de Santiago negó validez a los testamentos ológrafos otorgados
en el extranjero.1232
Sostienen esta misma opinión don Alfredo Barros Errázuriz 1233 y don Osvaldo
Rengifo.1234 Los partidarios de esta posición argumentan:
1231
Revista de Derecho, tomo 25, sección 1°, p. 106
1232
GT, 1864, N' 1195, p. 436.
1233
Obra citada, tomo 5, p. 156.
1234
De la organización del testamento, pp. 365 y 366, Imprenta de la Unión.
198.
a) El encabezamiento del párrafo en que se encuentra ubicado el artículo 1027 del
Código Civil habla de testamentos "solemnes" otorgados en país extranjero. El
testamento ológrafo- rio es un testamento solemne.
b) El artículo 1027 exige que se haga constar la autenticidad del documento, lo que
da la idea de que debe tratarse de un instrumento público. No podrá, por lo tanto,
cumplirse con la disposición citada de acreditar que se han cumplido las
solemnidades del testamento, ni tampoco su autenticidad.
c) El artículo 18 del Código Civil dispone: "En los casos en que las leyes chilenas
exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza
de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas". Todo testamento en nuestro
país debe ser instrumento público y solemne. El testamento ológrafo, en la forma
vista, no cumple tal requisito.
d) El Código Bustamante en su artículo 148, declara de orden público las
disposiciones que no admiten el testamento ológrafo.
e) Don Osvaldo Rengifo1235 agrega que aun las legislaciones que aceptan el
testamento ológrafo, lo colocan aparte de los demás testamentos solemnes. Y así,
según los tratadistas franceses que cita (Mourlon y Rogron), en tales testamentos
basta negar su autenticidad para obligar al que lo exhibe a probar que dichas
escrituras y formas son realmente del difunto.
La mayoría de los escritores se inclinan por la opinión contraria, esto es, la validez en
Chile de los testamentos ológrafos otorgados en el extranjero, en conformidad a las leyes
de dicho país.1236
La Corte Suprema, en un fallo de fecha 14 de enero de 1927, lo ha aceptado en los

siguientes términos: "No habiéndose impugnado la autenticidad o el cumplimiento de las
1235
1236
Fabres, Instituciones de Derecho Civil, tomo 2, p. 22 y nota 18, p. 303; Claro Solar, obra citada, tomo
XIV, p. 222; Albónico, El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, p. 166;
Somarriva, obra citada, tomo 1, p. 183; Guzmán, obra citada, p. 834.
198.
formalidades externas de un testamento ológrafo otorgado y protocolizado en Francia,
corresponde considerarlo comprendido en la clasificación indicada en el artículo 1027.
El reconocimiento del principio de derecho internacional privado, según el cual la ley

del lugar rige el acto, ha sido consagrado explícitamente en esta disposición legal, con
respecto a los testamentos escritos otorgados en el extranjero; o lo que es lo mismo, en
nuestro Derecho Civil se atribuye en general a los instrumentos de esa naturaleza la
eficacia y fuerza legal suficiente para constituir las relaciones jurídicas que le son
inherentes, subordinadas a las leyes del país en que se ha otorgado; a menos que se trate
de alguno de los casos en que está comprometido el estatuto personal de los parientes
chilenos, de que se ocupan los artículos 15 y 998 del Código Civil.
Conforme a la ley chilena, debe aplicarse al testamento ológrafo otorgado en otro país en
que se le reconoce su validez, en todo lo que se refiera al modo y forma de su
otorgamiento y a los requisitos que deben llenarse en los actos de disposición del
testador, las leyes del país en que se otorga y no las disposiciones de nuestro Derecho
Civil sustantivo, establecidas para la testamentifacción instituida en Chile, a lo cual no
obsta la circunstancia de que se haga valer respecto de bienes situados en Chile, pues la
disposición amplia del citado artículo 1027 del Código Civil no puede considerarse
limitada por el inciso primero del artículo 16 del mismo Código respecto de los casos
previstos por aquél, y no puede considerarse comprometida por eso la integridad de la
ley chilena o la soberanía nacional".1237
Se puede además sostener lo siguiente:
a) Los testamentos ológrafos son solemnes
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. Su solemnidad consiste en ser escrito, pero además, la
1237
Revista de Derecho, tomo 25, sección l°, p. 106.
198.
generalidad de las legislaciones exigen que esté escrito de puño y letra del testador,
fechado y firmado por éste.
En seguida, los testamentos privilegiados caducan dentro de ciertos plazos desde su

otorgamiento, si no fallece el testador. Nada de esto ocurre en el testamento ológrafo,
que no está sujeto a, caducidad, característica que lo acerca más a los testamentos
solemnes que a los privilegiados.
En resumen, el testamento ológrafo es un testamento solemne, y, consecuencialmente,

está incluido entre los que acepta el artículo 1027, ya que cumple con los demás
requisitos de este precepto, principalmente en lo de ser escrito. Como dice un autor: "El
número y la calidad de las solemnidades quedan por entero entregados a la ley extraña
que preside el otorgamiento; la correcta aplicación del locus regit actum así lo exige".1238
b) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena
Se refieren a él los artículos 1028 y 1029 del Código Civil.
El artículo 1028 señala las condiciones que debe cumplir este testamento para tener
valor en Chile.
En primer lugar, hay que tener presente que en el extranjero, de acuerdo con estos
preceptos, sólo se puede otorgar testamento solemne, no menos solemne o privilegiado.
Esto sin perjuicio de que se otorguen testamentos marítimos o militares en los casos que
ellos procedan. Pero no podría otorgarse un testamento verbal en el extranjero de
acuerdo con las leyes chilenas. La otra limitación que resulta del inciso 2° del artículo
1028 es que no puede en el extranjero otorgarse testamento abierto ante cinco testigos,
pues el precepto comentado exige la presencia del funcionario público que indica. Dice
así:
1238
Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., N° 205, p. 106.
198.
"Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse.
1° No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2° No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el
Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3° Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue
el testamento.
4° Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5° El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".
Con todo, en la práctica lo ordinario sería que estos testamentos se otorgaran ante el
cónsul de Chile, conforme a lo establecido en el artículo 100 del Reglamento
Consular.1239
Las solemnidades de los testamentos son exactamente iguales a las que deben observarse
en Chile para los testamentos abiertos o cerrados, según resulta de la regla 4° ya
transcrita.
Este testamento sólo pueden otorgarlo los chilenos y los extranjeros domiciliados en
Chile, lo que significa una restricción impuesta a los extranjeros.
Y, por último, este testamento debe cumplir con un postrer requisito: "El instrumento
llevará el sello de la Legación o Consulado" (regla 5°).
1239
D. N° 172, publicado 27-7-77.
198.
c) Testamentos privilegiados otorgados en el extranjero en conformidad a la ley
extranjera
Pensamos que en el extranjero puede testarse privilegiadamente en conformidad a la ley

chilena en los casos expresamente previstos por ésta; pero negamos rotundamente que
tenga valor en Chile el testamento privilegiado otorgado en conformidad a la ley
extranjera, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1027 del Código Civil.
Para así concluirlo, basta con verificar el método seguido por el legislador chileno en el
Título III del Libro III. En su primer párrafo habla del testamento' en general. En el
artículo 1008 de este párrafo, clasifica el testamento en solemne y menos solemne, y
define los solemnes como aquellos "en que se han observado todas las solemnidades que
la ley ordinariamente requiere".
Conforme a la regla de interpretación contenida en el artículo 20 del Código Civil, cada

vez que la ley habla de testamento solemne debe entenderse el definido en el precepto
transcrito. El párrafo 2° trata del testamento solemne y primeramente del otorgado en
Chile. El artículo 1014, al hablar del testamento abierto, comienza diciendo: "En Chile,
el testamento solemne y abierto...". El párrafo 3° trata del testamento solemne otorgado
en país extranjero, y, por último el párrafo 4° habla de los testamentos privilegiados. De
consiguiente, en los tres primeros párrafos no puede haber disposición alguna relativa a
los testamentos privilegiados, y de ahí que el artículo 1027 no pueda incluirlos.
Capítulo III
SUCESIONES TESTAMENTARIAS
1. APLICACIÓN DE LAS SUCESIONES TESTAMENTARIAS DE LA LEY

COMPETENTE EN MATERIA DE SUCESIÓN ABINTESTATO
198.
Se puede decir en principio que las sucesiones testamentarias son regidas en derecho
positivo chileno por la misma ley que las sucesiones abintestato. La doctrina admite
igual solución para el derecho francés,1240 y es la solución seguida por la jurisprudencia
chilena.
"La sucesión en los bienes de un chileno fallecido en el extranjero se regla por la ley
argentina, porque allí tiene su último domicilio. De acuerdo a dicha legislación y
antecedentes de la causa, se llega a la conclusión que el causante no dejó herederos
abintestato, y que en el testamento instituyó sólo legatarios en bienes determinados, de
lo que se sigue que mediante la aplicación de los artículos 983 y 955 del Código Civil, el
Fisco chileno es el único heredero.
Para desentrañar la verdadera y real voluntad de un testador en un testamento otorgado

en el extranjero, los sentenciadores analizan y ponderan las cláusulas testamentarias a la
luz de la legislación argentina".1241
Así también resulta del propio texto del artículo 955 del Código Civil, que no distingue
respecto del tipo de sucesión que hace regir por la ley del último domicilio, y de su
ubicación en el Título I del Libro III, que da "Definiciones y reglas generales",
aplicables a toda clase de sucesiones, en tanto que el Título II se denomina "Reglas
relativas a la sucesiones intestada", y el Título III, "De la ordenación del testamento".
Es efectivo que la sucesión testamentaría deriva de un acto jurídico, el testamento, y que

se podría esperar la aplicación de la ley de este acto como ocurre en otras materias. Pero
admitida la competencia de la ley del último domicilio del causante, la ley sucesoria no
permite dejar al testador referirse a otra ley, sino en aquellas materias sobre las cuales la
ley sucesoria no tiene disposiciones imperativas.
1240
1241
Revista de Derecho, año 1970, sección 1°, p. 332.
198.
2. CAPACIDAD DEL TESTADOR
No se discute que los testamentos, como las donaciones, derivan del principio general
que somete la capacidad para testar a la misma ley que gobierna la capacidad en general.
Según lo expresado, hay que distinguir si el testamento se otorgó en Chile o en el

extranjero.
En Chile, de acuerdo con el artículo 14, la capacidad se determina por la ley chilena, sin
duda, dados los términos categóricos del precepto.
Si el testamento se otorga en país extranjero, la capacidad del testador se regirá por su

ley personal, salvo si lo otorga un chileno y el testamento ha de tener efecto en Chile, en
cuyo caso se rige por la ley chilena, de acuerdo con el artículo 15, N° 1°, del Código
Civil.
Este principio no comprende sino las incapacidades generales. Existen incapacidades

especiales de disponer a título gratuito previstas en el Código Civil; por ejemplo: su
artículo 1061 establece ciertas capacidades respecto a los notarios y empleados de
notarías. Se habla de incapacidad porque son prohibiciones fundadas en la calidad de las
personas; pero no son incapacidades generales en el sentido que ellas no afectan a la
persona en el conjunto de sus actos. Esas reglas dicen relación con la organización de las
sucesiones y se distinguen porque establecen incapacidades de goce, no de ejercicio;
ellas conciernen a la existencia misma del derecho, no a su ejecución por el interesado;
parece razonable aplicarles la ley sucesoria.
3. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El artículo 1167 del Código Civil define las asignaciones forzosas en los siguientes
términos:
198.
"Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1° Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2° La porción conyugal;
3° Las legítimas;
4° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes legítimos, de los hijos
naturales y de los descendientes legítimos de estos últimos".
Es importante determinar la legislación aplicable en esta materia; habiendo testamento,

¿qué ley rige las asignaciones forzosas? Las asignaciones forzosas son disposiciones
testamentarias y están, por tanto, sujetas a la misma ley que éstas, I sea, a la ley que
rige la sucesión.
¿Tienen, los herederos forzosos chile-nos algún derecho especial a que se les respeten
las asignaciones forzosas tal como las contempla la ley chilena?
El problema debe analizarse según si el testador era chileno o extranjero, por no existir
respecto a las asignaciones forzosas otra disposición como la del artículo 998 del Código
Civil para la sucesión intestada.
4. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN LA SUCESIÓN DE UN CHILENO
Si el causante era chileno y sus herederos chilenos, se aplica lisa y llanamente la ley
chilena, por aplicación del artículo 15, N° 2°, del Código Civil.
198.
Las asignaciones forzosas son obligaciones que emanan de las relaciones de familia.
Ellas están establecidas en beneficio del cónyuge (porción conyugal); descendientes
legítimos y naturales (legítimas y mejoras).
Es evidente que el artículo 15, N° 2°, es plenamente aplicable a esta situación, y, por lo
tanto, sea donde se haya otorgado el testamento, cualquiera que sea la ley que rija la
sucesión, los herederos y el cónyuge chilenos tienen derecho a que se les apliquen a sus
asignaciones forzosas las disposiciones de la ley chilena.
Pero, de todos modos, al respecto existe un problema que llama la atención de algunos
autores,1242 en el sentido de si los chilenos en esta sucesión de un chileno, tendrán el
derecho de preferencia que contempla el inciso final del artículo 998, para pagarse sobre
los bienes situados en Chile, de los derechos que le correspondan según la ley chilena.
El problema existe porque el artículo 998, por su letra, ubicación y contenido, da a

entender que sólo se aplicará en la sucesión intestada.
Justamente por la razón señalada creemos que no disfrutan de la preferencia del artículo
998, inciso final, salvo el caso de los legitimarios. En efecto, el artículo 1183 del Código
Civil dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada", y una de las reglas de la sucesión intestada es la
del artículo 998; de consiguiente, los legitimarios están plena y totalmente protegidos
por la aplicación de dicho artículo 998.
Ahora, si el causante era chileno y los herederos y cónyuge extranjeros, recupera su

imperio la regla general: se aplica la ley que rige la sucesión.
5. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN LA SUCESIÓN DE UN

EXTRANJERO QUE DEJA ASIGNATARIOS CHILENOS
1242
Abeliuk, Rojas y Tasso, obra citada, p. 138.
198.
Creemos que se aplica la ley que rige la sucesión, salvo que deje legitimarios chilenos,
ya que hemos dicho que en virtud de los artículos 1183 y 1184 del Código Civil, se
aplican las reglas de la sucesión intestada y, por consiguiente, el artículo 998. Los
legitimarios chilenos tendrán los derechos que contempla la ley chilena en lo que a su
asignación forzosa se refiere y derecho de preferencia para pagarse en los bienes
situados en Chile.
6. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN LA SUCESIÓN DE UN

EXTRANJERO CUYOS ASIGNATARIOS FORZOSOS SON EXTRANJEROS
En este caso recupera su imperio la regla general que sujeta las disposiciones
testamentarias por la ley que rige la sucesión.
Capítulo IV
LA SUCESIÓN DEL ESTADO
Hemos preferido agrupar los problemas referentes a los derechos hereditarios de los
Estados en un capítulo especial para tratarlos conjuntamente.
Estos problemas son de dos órdenes: en primer lugar, en cuanto a la capacidad de los
Estados extranjeros para recibir herencias o legados en otro Estado, y, en segundo lugar,
todas las legislaciones, a falta de heredero abintestato, llaman a ciertas instituciones a
suceder los bienes del difunto, principalmente al propio Estado.
1. CAPACIDAD DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS PARA RECIBIR

HERENCIAS O LEGADOS
La capacidad de los Estados extranjeros en los demás Estados es punto que hoy día no se
discute, y que, por lo tanto, pueden adquirir bienes y, en general, realizar todos los actos
198.
jurídicos de las personas.1243 Dice al respecto Duncker: "De manera que los Estados no
sólo gozan del derecho de ser considerados como entidades in-dependientes y soberanas,
sino que gozan además de una personalidad civil que pueden hacer valer en el territorio
de los demás Estados. Esta personalidad los habilita para ser sujetos de derechos
patrimoniales, para adquirir propiedades y recoger herencias o legados en país extranjero
y para comparecer en juicio ante tribunales extranjeros, sea demandando o
defendiéndose. Para poseer esta personalidad civil y poder hacer valer los derechos
anexos a ella, es naturalmente indispensable que el Estado haya sido reconocido como
tal por aquel en que pretende ejercitar esos derechos; pero no es necesario el
reconocimiento del Gobierno para que éste pueda asumir la representación del Estado,
pues basta que efectivamente tenga el poder de hecho. Los gobiernos de hecho pueden,
en consecuencia, ejercitar los derechos que corresponden a la personalidad jurídica del
Estado, sin que pueda objetárseles la falta de reconocimiento".1244
El Código Bustamante en su artículo 31 dispone: "Cada Estado contratante, en su

carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y
contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones
que las establecidas expresamente por el derecho, local". En nuestra legislación interna
la única limitación proviene del artículo 9° del Decreto Ley N° 2.349, de 28 de octubre
de 1978, que establece la reciprocidad con los Estados extranjeros y sus organismos,
instituciones o empresas en materia de inmunidad de jurisdicción y ejecución, esto es,
podrán impetrarla en nuestro país en los mismos términos y con igual amplitud e
idénticas excepciones como lo reconoce su propia legislación en favor del Estado de
Chile o de sus organismos, instituciones y empresas. Pero salvo esta limitación, el
principio general es el amplio re-conocimiento de la capacidad total de los Estados
extranjeros. Aceptan esta idea entre nosotros los señores Álessandri, Claro Solar,
Cruchaga, Duncker, Varas y otros.
1243
Benquis y otro, obra citada, "p, 161.
1244
198.
Y es así como muchos de los Estados son dueños de los edificios en que tienen sus
embajadas, legaciones, etc., y la jurisprudencia ha reconocido al respecto ampliamente
su capacidad para ello,1245 declarando que, "conforme a las reglas del Derecho
Internacional, los Estados en sus relaciones recíprocas tienen una personalidad jurídica
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones", y que, en consecuencia, "pueden
adquirir propiedades por un gobierno en territorio de una potencia extranjera sin ejercer
sobre ella más que el dominio ordinario, semejante al de los particulares, pero no el
eminente que siempre corresponde al soberano del territorio".
El año 1955 se reconoció expresamente la facultad de particulares extranjeros para

demandar al Fisco chileno ante los tribunales de la República. Su doctrina es la
siguiente: "Así ni el Derecho interno ni el Derecho Internacional se oponen a que los
actores persigan el pago de una indemnización que derivaría del ejercicio del Derecho de
Angaria y de recurrir ante tribunales chilenos en ejercicio de una acción que les
pertenece como legítimos titulares, esto porque consideran a la persona humana como
sujeto de ciertos derechos".1246
2. ÉL ESTADO ES LLAMADO A SUCEDER ABINTESTATO
En la legislación chilena el problema se encuentra resuelto desde el momento en que la

ley no hace ninguna distinción entre el Fisco y los demás herederos, al llamado a
suceder en el último orden.
El artículo 995 del Código Civil dice así: "A falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco".
De este modo, en Chile el Estado heredero tiene la calidad de heredero de derecho

común y como tal concurre a su-ceder al causante en el último orden de sucesión. Su
1245
Fallo de la Corte Suprema, de 10-12-1912.
1246
Revista de Derecho, año 1955, sección 1°, p. 444.
198.
acto sucesorio no es un acto de soberanía ni de derecho jurídico, sino un mero acto
patrimonial de derecho privado en que es asignatario el Fisco.
En virtud de ello, la sucesión del Fisco ante la ley chilena queda comprendida dentro de
la ley que rige la sucesión del causante.
Nuestros tribunales han ratificado este principio.1247
El artículo 157 del Código Bustamante dice: "En la sucesión intestada, cuando la ley
llame al Estado como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal del
causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius, se aplica el derecho local".
4. LOS CÓNSULES Y LAS SUCESIONES
El artículo 482 del Código Civil establece: "Si el difunto a cuya herencia es necesario
nombrar curador tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá
derecho para proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y ad-ministrar los
bienes".
Declarada la yacencia de la herencia, nace el derecho de los cónsules extranjeros a

proponer el nombramiento del curador cuando haya herederos extranjeros interesados,
conforme al precepto citado.
Si el cónsul hace la proposición, entra a aplicarse el artículo 483 del Código Civil, que
dispone: "El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el
cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados
1247
Revista de Derecho, tomo 45, sección 1°, p. 557.
198.
en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y
situación de los bienes que compongan la herencia".
Respecto a esta facultad de los cónsules extranjeros hay que tener presentes los
siguientes puntos de interés:
a) Todo lo dicho es sin perjuicio de lo dispuesto en tratados especiales sobre la

materia —que se aplican preferentemente—, y así se ha fallado que, "con arreglo
al tratado de amistad, comercio y navegación entre Chile e Italia, el cónsul tiene
derecho a intervenir en representación de sus connacionales en las gestiones
relacionadas con una herencia sin necesidad de probar la existencia de herederos
determinados".1248
b) La facultad del cónsul extranjero se limita a proponer el nombre del curador de la
herencia yacente, pero no puede intervenir en la declaración misma de yacencia.
Así lo ha declarado un fallo de nuestros tribunales, agregando que el cónsul, por
tanto, no puede discutir la calidad de heredero del que ha aceptado la herencia, ni
discutir su derecho a ella.1249
c) No importa en absoluto la nacionalidad del difunto, ya que el Código no hace
distinciones de ninguna especie al respecto. Lo único que se precisa es que haya
herederos extranjeros interesados en la herencia que no la hayan aceptado. Por
eso nuestra jurisprudencia ha dicho: "Para que un cónsul pueda ejercitar el
derecho de proponer curador de la herencia yacente, si el difunto es extranjero,
debe acreditar que hay herederos extranjeros, ya que en representación de ellos
va a proceder dicho cónsul".1250
d) La intervención del cónsul sólo será necesaria si el heredero extranjero no
interviene personalmente o por medio de mandatarios en las gestiones
pertinentes. De ahí que se haya fallado que, "mientras los herederos extranjeros
se encuentren inhibidos para intervenir directamente por sí o legalmente
1248
GT, 1937, segundo semestre, N° 30, p. 121.
1249
R.D., tomo 14, sección 2°, p. 15.
1250
GT, 1919, primer' semestre, N° 1161, p. 493.
198.
representados en las gestiones judiciales relativas a la posesión y aceptación de la
herencia, corresponde a los respectivos cónsules ser tenidos como partes en
cuanto tenga relación con el nombramiento de curadores para los bienes
hereditarios".1251
e) La ley no ha solucionado el caso en que haya herederos extranjeros de diversas
nacionalidades y, en consecuencia, varios posibles cónsules interesados. De
todos modos, el juez tiene facultades para rechazar los nombres propuestos por
los cónsules, ya que el artículo 483 dice que el juez dará el cargo al propuesto
por el cónsul si éste fuere idóneo. De manera que, en tal caso, el juez podrá
nombrar al que le parezca más idóneo entre los propuestos por los cónsules, o
sencillamente nombrar pluralidad de curadores de la herencia yacente.
f) Si el curador ya ha sido nombrado, no puede el juez impugnar este
nombramiento basado en la facultad que le da el artículo 482. Así lo ha declarado
la jurisprudencia de nuestros tribunales en el siguiente fallo: "La situación
contemplada en el artículo 482 se refiere al caso de una herencia a la cual no se
le ha nombrado aún curador, pues si esto se ha hecho, la curaduría sólo puede
terminar en los casos y por los medios establecidos por la ley, entre los cuales no
figura el hecho de que el cónsul pida el nombramiento de otro curador. De lo
contrario, el nombramiento del juez quedaría en el carácter de interino, ya que al
cónsul le bastaría por cualquiera razón no apersonarse oportunamente al acto de
nombramiento, y después de efectuado éste pedir la designación de otro
curador".1252
5. REGLAMENTO CONSULAR CHILENO

(Aprobado por Decreto del Ministerio de Relaciones, publicado en el Diario Oficial
de 19/7/77.)
1251
GT, 1916, N° 230 p. 782.
1252
GT, 1900, tomo 1, N° 1724, p. 1759.
198.
La regla general la da el artículo 50, N° 1°, al establecer: "El funcionario consular, en
ausencia del o de los herederos chilenos o ejecutores testamentarios de una sucesión
abierta en la circunscripción consular, en cuanto lo permita la legislación y usos locales,
representará al o a los herederos ausentes y procurará por todos los medios que estén a
su alcance la seguridad de los bienes hereditarios".
198.
LIBRO CUARTO
CONFLICTO DE JURISDICCIONES
1. La noción del conflicto de jurisdicciones. Sus vínculos con el conflicto de leyes
No puede menos que golpear el hecho del estado todavía incipiente —con la excepción
de raros trabajos—, por no decir la inexistencia de una teoría general de la competencia
judicial, no obstante la importancia que ella presenta, preponderante en el Derecho
Internacional Privado, y que, a nuestro juicio, supera la de los conflictos de leyes.
En el estado actual de las relaciones internacionales, las partes están muy lejos de saber
—en el momento en que ellas se ligan por una relación de derecho— qué tribunal será
competente en la eventualidad de un litigio, qué ley será aplicable, qué valor tendría esa
decisión.
"La empresa —en caso de litigio internacional— debe saber qué tribunal nacional
escoger, y, si ella tiene éxito en la contienda, cómo hacer ejecutar la decisión obtenida
en otras partes. Así evitará caminar de una jurisdicción a otra, o de obtener un éxito
solamente platónico. Es preciso pues reglas de competencia, de procedimiento y de
exequátur a escala internacional: su conjunto constituye el reglamento del conflicto de
jurisdicciones.1253
Más todavía que la materia de los conflictos de leyes, los conflictos de jurisdicciones
deberían ser resueltos, en todos los países que tienen comercio jurídico intenso, según
reglas idénticas contenidas en tratados internacionales.
El Código Orgánico de Tribunales contiene disposiciones sobre competencia de los

tribunales chilenos, en que no se considera el carácter internacional del litigio, sea la
1253
Schapira, Jean: Le Droit International des Affaires, p. 13.
198.
nacionalidad extranjera de alguna de las partes, la situación en el extranjero del bien
litigioso o la localización del contrato que se discute. Esas disposiciones no constituyen
reglas de conflictos de leyes en el sentido de que ellas no determinan qué ley fija la
competencia jurisdiccional, sino que ellas mismas la fijan: son, pues, reglas sustanciales.
Pero siendo su objetivo determinar la jurisdicción de los tribunales chilenos, incluso en
materias en que, por intervención de un elemento extraño a la soberanía local, podría
prestarse a dudas, ellas constituyen una delimitación del campo de aplicación de la ley
chilena de competencia frente a la ley extranjera. Esto quiere decir que-las reglas
chilenas sobre competencia de los tribunales no se pronuncian sobre quién debe conocer
de aquellas materias sobre las que no tienen jurisdicción los tribunales chilenos. Por el
contrario, algunas reglas chilenas de conflictos de leyes determinan que la ley extranjera
se aplica a las materias no sometidas a la ley chilena.
Ahora bien, si en efecto la ley chilena no se inmiscuye en el funcionamiento de la

justicia extranjera y tampoco ninguna ley extranjera pretende reglamentar el servicio
público chileno de justicia, los intereses privados, que ignoran las fronteras, van a
reanudar los vínculos entre las diferentes jurisdicciones, con ocasión del efecto de las
sentencias extranjeras. Si cada jurisdicción puede ser escogida conforme a las reglas de
su propia ley sobre competencia, las partes se valen de la sentencia obtenida y pretenden
utilizarla conforme a sus intereses, cualquiera que sea el lugar en que se localicen.
Fuerza es, pues, a la ley local pronunciarse sobre el valor de la sentencia extranjera y
especialmente sobre la competencia de la jurisdicción en que se ha obtenido. Cada país
está así obligado a forjar sus propias reglas de competencia de los tribunales extranjeros;
y sus reglas sobre el ámbito de aplicación de su propia ley de competencia llegan a ser
así, indirectamente, la base de un sistema de conflictos de leyes.
Pero si la materia del cumplimiento de las sentencias desarrolla verdaderas reglas de

conflictos de leyes, ella conserva, sin embargo, su carácter unilateral en el sentido de que
cada país reglamenta el efecto sobre su territorio de las sentencias extranjeras; pero no se
inmiscuye en el efecto fuera de su territorio de sus propias sentencias. La materia pone,
198.
pues, en juego reglas de conflictos de leyes; pero constituye en su conjunto una
legislación sustancial, no una legislación de conflicto.
"El conjunto de materias tradicional-mente agrupadas bajo el nombre de conflictos de

jurisdicción se caracteriza, pues, como constituyendo directamente reglas sustanciales
internas que ponen en juego, indirectamente, reglas de conflictos de leyes. Esta categoría
'proyecta', para volver a tomar una expresión clásica, sobre el plano internacional la
naturaleza mixta del procedimiento civil, proviene formalmente del Derecho Público,
pertenece materialmente al Derecho Privado".1254
2. Tratados internacionales
La Corte Suprema, en el fallo "Holzmann y otros con Gainsborg", de 21 de noviembre

de 1950,1255 señaló acertadamente el orden de prelación en su considerando séptimo:
"Que para resolver cualquier conflicto de competencia internacional, es preciso
determinar en primer término si existen o no tratados con el país a que pertenece o
estuviera domiciliado el litigante; en segundo lugar, qué preceptúa la legislación interna,
y si ésta nada dispone, deberá acudirse a los principios generales de derecho
internacional, en armonía —naturalmente— con el criterio de nuestra ley nacional".
De acuerdo con lo expuesto, el Código Bustamante tiene aplicación en lo relativo a

competencia internacional, como tratado, respecto de aquellos países que lo han
ratificado; y respecto a los demás países constituye un principio de derecho
internacional.1256
Nuestro país también ha ratificado la "Convención sobre el reconocimiento y la

ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras", aprobada por las Naciones Unidas el
1254
1255
RD, tomo XLII, sección II, p. 509.
1256
RD, tomo LII, sección II, p. 249; tomo LIX, sección II, p. 5; tomo LXI, sección I, p. 134; tomo LXII,
sección I, p. 54.
198.
año 1958 y publicada en el Diario Oficial de 30 de octubre de 1975, y la "Convención
interamericana sobre arbitraje comercial internacional", aprobada en Panamá el año
1975 y publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 1976.
3. Legislación interna
En nuestra legislación interna no tenemos normas que determinen la competencia

internacional de nuestros tribunales. En esta materia, sólo está lo preceptuado en el
artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, que dice: "A los tribunales que establece
el presente Código estará sujeto el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que
sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan", y el artículo 148
del mismo Código, que dispone: "Será juez competente para conocer del juicio de
petición de herencia, del de desheredamiento, y del de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto, con arreglo
a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil", haciendo coincidir la competencia
legislativa con la judicial.
El Decreto Ley N° 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1978,

reconoce expresamente la-validez de los pactos en virtud de los cuales se someten las
controversias derivadas de contratos internacionales del sector público al conocimiento
de tribunales extranjeros, sean ordinarios o arbitrales, aparte de reconocer la licitud de
tales estipulaciones en los contratos celebrados entre particulares (considerandos 1° y
2°).
4. Competencia judicial y competencia legislativa
La ley chilena atribuye a la jurisdicción chilena el conocimiento de ciertos litigios que

presentan elementos internacionales; sus disposiciones recuerdan naturalmente aquellas
que someten a la ley chilena ciertas cuestiones de carácter internacional; dicho de otra
198.
manera, las reglas de conflictos de leyes. Pero importa destacar que no hay identidad
entre las reglas de competencia judicial que determinan la jurisdicción competente, y las
reglas de competencia legislativa que fijan a la ley aplicable.
Si en efecto existiera identidad, cada jurisdicción no conocería sino de los asuntos

sometidos a su propia ley, y todo el problema del conflicto de leyes desaparecería,
puesto que bastaría determinar la jurisdicción competente para conocer la ley
aplicable.1257 La distinción de reglas de competencia judicial y de competencia
legislativa es, pues, el fundamento mismo de la concepción actual del Derecho
La razón de esta divergencia entre reglas de competencia judicial y de competencia

legislativa proviene de la naturaleza privada de los bienes en juego. Si la materia
concerniera al Estado directamente como tal, pertenecería al Derecho Público, y no sería
concebible esta dualidad: las materias que interesan directamente al Estado chileno
deben ser juzgadas por sus tribunales y por su propia ley.
El carácter privado de las relaciones a regir trae, al contrario, la consecuencia siguiente:

existen litigios que el Estado juzga que deben conocer sus tribunales porque la paz
pública lo requiere; pero sin que la ley chilena sea aplicada, porque la actividad de los
particulares en causa se ha ejercido vinculada con intereses en su mayor parte
extranjeros; y la introducción de la ley extranjera es tolerable porque no se trata más que
de una relación privada, que no afecta por sí misma y directamente los intereses
generales.
La primera regla contenida en la legislación interna de nuestro país es la su-misión

(Decreto Ley N° 2.349).
5. La sumisión
1257
Batiffol, Droit International Privé, p. 446, 1983.
198.
La sumisión en Derecho Internacional equivale a lo que se conoce como prórroga de la
competencia en el Derecho Procesal. Mediante esta institución las partes determinan
cuál es el tribunal competente para conocer y resolver sus diferencias.
Es también la primera regla de competencia que da el Código Bustamante, cuyo artículo

318 dispone: "Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que
dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien
los litigantes se sometan expresa o tácitamente..."
El Código señalado reglamenta la su-misión en sus artículos 318 al 323, distinguiendo

entre la sumisión expresa, en la que los interesados renuncian a su fuero propio y
designan con precisión el juez a que se someten, y la tácita, que se produce por el
demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el
demandado, con el hecho de practicar, después de apersonado en el juicio, cualquier
gestión que no sea proponer en forma la declinatoria; no hay sumisión tácita si el
procedimiento se siguiera en rebeldía.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en la demanda de divorcio "Quiroga con

Serrano",1258 en la cual se opuso la excepción de incompetencia del tribunal, por existir
un juicio pendiente sobre la misma materia ante un tribunal argentino, estimó que la
causa de pedir invocada en uno y otro juicio eran diferentes; consecuencia de ello, no
siendo un mismo pleito, no se puede producir la sumisión tácita del artículo 322 del
Código Bustamante.
En el caso "Bankert con Grob", la Corte Suprema estimó: "Que no existe por parte de la
demandada sumisión expresa al juez extranjero y tampoco pudo estimarse que haya
producido sumisión tácita por la práctica de una simple diligencia de notificación y de
1258
RD, tomo LIX, sección II, p. 5.
198.
una interrogación, la cual se efectuó mediante el arresto de la Sra. Grob, por no haber
comparecido a la citación que se le hizo al efecto".1259
El Decreto Ley N° 2.349, de 28 de octubre de 1978, reconoció expresamente la validez

de los pactos celebrados en Chile o en el extranjero en que se someten a la jurisdicción
de un tribunal extranjero. Dice el artículo 1°, inciso 2°: "Son igualmente válidas las
estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se sometan diferendos derivados de
tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales
previstos en mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato, como
también las estipulaciones por las que se haya fijado o se fije domicilio especial y se
haya designado o se designe mandatario en el extranjero para los efectos del contrato".
Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia de 28 de junio de 1976, 1260 reconoce validez

a la cláusula pactada en un contrato de fletamento en que se le atribuye competencia
para decidir sobre las dificultades que pudieran producirse a un tribunal alemán,, aunque
dicho pacto sea inoponible al consignatario de las mercaderías de dicho contrato, que
inviste la calidad de tercero beneficiario, por lo que éste puede demandar las
obligaciones del fletante ante los tribunales de Valparaíso, puerto donde deberían
habérsele entregado las mercaderías.
A falta de sumisión, el Código Bustamante atiende a la naturaleza de la acción y a la

índole del juicio.
6. Naturaleza de la acción
El Código Bustamante distingue:
1259
RD, tomo LXI, sección I, p. 5.
1260
F.M., XVIII, sección civil, N° 10, p. 120.
198.
a) En las acciones personales, será competente el juez del lugar donde debe cumplirse la
obligación, o el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia
(artículo 323).
"Tratándose del ejercicio de una acción personal, tanto en el Código Bustamante como
en nuestro Derecho, rige el principio de que es competente el tribunal del domicilio del
demandado para conocer del asunto".1261
b) En las acciones reales o mixtas, distingue a su vez: si se ejerce sobre bienes muebles,
será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del
domicilio, y en su defecto, el de la residencia del demandado (artículo 324); si se ejerce
sobre bienes inmuebles, será juez competente el de la situación de los bienes (artículo
326).
La Corte Suprema estableció que los tribunales chilenos carecen de jurisdicción y

competencia para decretar medidas precautorias de retención o de prohibición, de
celebrar actos y contratos, o de otra índole, en relación a las mercaderías, maquinarias o
cualquiera otra clase de carga enviada a Bolivia desde el exterior a través del territorio
chileno, todo ello de acuerdo con lo establecido en el Tratado de Paz, Amistad y
Comercio de 1904, suscrito por Chile y Bolivia; la Convención sobre Tránsito de 1937,
y la Declaración de Arica, interpretativa de las anteriores y suscrita el 25 de enero de
1953, en los que Chile reconoce a favor de Bolivia a perpetuidad el más amplio y libre
derecho a tránsito comercial por nuestro territorio y puertos del Pacífico, para las
personas y cargas, las cuales se hallan sujetas a la jurisdicción y competencia exclusiva
de las autoridades bolivianas.1262
7. Naturaleza del juicio
1261
RD, año 1950, sección I, p. 509.
1262
RD, tomo LXVI, sección I, p. 132.
198.
Ha sido también tomada en consideración —para fijar la competencia internacional—,
conforme a lo establecido por los artículos 327 a 332 del Código Bustamante, que
reglamentan varios casos sobre su base.
8. Criterio seguido por la jurisprudencia
a) Para la mayor parte de la doctrina —hasta el año 1950—, el artículo 5° del Código
Orgánico de Tribunales da a los tribunales chilenos una jurisdicción amplia para conocer
de todos los asuntos, de todos los pleitos que se inicien en Chile, con la única limitación
que pueda resultar de la aplicación de las normas de competencia internas contenidas en
el propio Código Orgánico de Tribunales (artículos 134 y 156). Fue el criterio seguido
por nuestros tribunales.
b) El año 1950, la Corte Suprema, en el juicio caratulado "Holzman y otros con

Gainsborg", dictó un fallo cuya doctrina es la siguiente: "El artículo 5° del Código
Orgánico de Tribunales, al referirse a los asuntos judiciales 'en el orden temporal', que se
promuevan dentro del territorio de la República, no tuvo por objeto determinar un límite
a la soberanía del Estado. En efecto, la voluntad de la ley fue establecer un límite a la
jurisdicción judicial, en el sentido de darle sólo competencia para conocer de los asuntos
del orden temporal en contraposición a los del orden espiritual. El inciso primero del
artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales fijó como principio general la
jurisdicción temporal, y contempló en segundo lugar, por vía de excepción, aquellos
casos en que no obstante tratarse de asuntos del orden temporal, limitó dicha jurisdicción
para radicaría en otros tribunales. El aludido precepto no contiene norma alguna para
determinar una cuestión de competencia internacional..."1263 El problema fue resuelto
mediante la aplicación del Código Bustamante, ratificado por Bolivia, que era la otra
legislación en conflicto.
1263
RD, tomo XLVII, p. 509.
198.
c) Quedaba pendiente el problema de la legislación aplicable a la determinación de las
reglas sobre competencia internacional, tratándose de un país no unido al nuestro por un
tratado. Este problema fue resuelto por la Corte Suprema el año 1964, en el juicio
caratulado "Bankert con Grob".
En el fallo comentado se resolvió acerca de la procedencia del exequátur para la

sentencia dictada por el tribunal de menores de la ciudad de Frankfurt, Alemania, por el
cual se concedió al señor Bankert la tuición de sus hijos y se ordenó a su cónyuge, doña
Rita Grob —domiciliada en Santiago con anterioridad a la demanda—, la entrega de sus
hijos.
La doctrina del fallo es, en síntesis, la siguiente:
"Que siendo la competencia de los tribunales uno de los presupuestos primarios para la
validez de la relación procesal, vinculado en lo que a esta materia se refiere a la
jurisdicción de los tribunales chilenos, como atributo fundamental de la soberanía
nacional, se hace necesario analizar —antes que nada— si la resolución pronunciada por
el magistrado de la ciudad de Frankfurt que se pretende cumplir, se opone o no a la
jurisdicción nacional, vale decir, si ha recaído en una materia cuyo conocimiento ha
debido corresponder a los tribunales de Chile.
Que en materia de competencia territorial, complementa el régimen procesal

institucional el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, al disponer que, en
general, es competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto
no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado sin perjuicio de las
excepciones legales, en ninguna de las cuales se encuentra comprendida la acción sobre
tuición, materia de esta litis.
Que es un hecho no discutido en el proceso que la demandada doña Rita Grob con
anterioridad a la fecha de la interposición de la demanda ante el tribunal de Alemania,
198.
junto con sus hijos menores, vive en esta ciudad de Santiago, de donde resulta —al tenor
de lo prescrito en el artículo 59 del Código Civil— que aquí tiene su domicilio.
Que, en conclusión, puede estimarse como una premisa inamovible que, en conformidad
a nuestra legislación vernácula, él Juzgado de Letras de Menores competente para
conocer de un juicio sobre tuición de menores, es únicamente el del domicilio del
demandado; y si se encuentra reconocido en la causa que la demandada tiene su
domicilio en Chile, es inconcuso que no puede cumplirse en nuestro país la sentencia
emanada de un tribunal foráneo que resuelve y acoge una acción sobre tuición de
menores cuyo conocimiento corresponde a los tribunales chilenos".
Estamos de acuerdo con este fallo. Creemos que, no tratándose de un país unido a Chile
por un tratado internacional, pueden, de una manera general, resolverse los problemas de
competencia internacional a base de las reglas internas sobre competencia territorial, lo
que, por lo demás, es perfectamente natural, puesto que estas reglas tienen por objeto
localizar las relaciones jurídicas en cuanto a la jurisdicción competente. Si la ley interna
dispone que el domicilio del fallido o el último domicilio del difunto, determinan la
competencia del tribunal que conoce de una quiebra o de una sucesión, ¿por qué esta
localización no valdrá en las relaciones internacionales?1264
El artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales da una jurisdicción amplia a los

tribunales chilenos para conocer de todos los asuntos judiciales, cualquiera que sea su
naturaleza. Esto significa que la intervención de elementos internacionales, en un litigio
incoado en nuestro país, sea la nacionalidad de las partes, el lugar de la situación del
bien o de la celebración del contrato, no quita jurisdicción a los tribunales chilenos
cuando la tienen de acuerdo con sus propias reglas internas: el precepto comentado no
distingue entre litigios internos e internacionales. Lo anterior no significa que el
precepto comentado le dé competencia amplia a los tribunales chilenos para conocer de
1264
En igual sentido H. Mazeaud, R. 1935; Batiffol, obra citada, p. 692; Lerebours-Pigeonniére, obra
citada, N° 283.
198.
cualquier acción que se deduzca ante ellos —como antes se interpretó—, sino
únicamente para conocer de aquellas materias para las que tiene jurisdicción, de acuerdo
con sus propias reglas de competencia interna. No podrían conocer —por ejemplo— de
la declaratoria de quiebra de un fallido que tiene su domicilio fuera de Chile.
Si los litigios internacionales se distinguen de los internos, es precisamente en razón de

los accidentes referentes a las personas y a los lugares; una demanda de alimentos tiene
el mismo objeto, aunque sea entablada entre chilenos o entre argentinos; las relaciones
privadas internacionales se relacionan estrechamente con las relaciones privadas
internas. Bartin reconocía la dificultad de elaborar un sistema de competencia ratione
materiae en nuestro dominio.1265
Los intereses de las personas y las conveniencias de los lugares pueden sufrir algunas
modificaciones del hecho de que la relación jurídica tenga un carácter internacional;
pero el problema sigue siendo fundamentalmente el mismo que para la competencia
judicial interna.
El interés de la discusión no es solamente de fijar el régimen aplicable a esas reglas de

competencia. Consiste también en poner de manifiesto que los litigios de derecho
internacional privado son por su objeto litigios de derecho privado. La nacionalidad de
las partes, la situación de los bienes litigiosos, la localización de los actos en discusión
son solamente elementos accidentales, sin alcance en la naturaleza del proceso, que
sigue siendo un litigio entre particulares sobre una materia de orden privado.
En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francesa: "Después de numerosas

decisiones en ese sentido la Corte de Casación ha afirmado en 1959 'el principio que
extiende al orden internacional las reglas francesas internas de competencia'."1266
1265
Batiffol, Traite élémentaire de D. I. Privé, p. 692.
1266
Batiffol, Derecho Internacional Privado, p. 455.
198.
Diferente es el caso en que una sentencia extranjera se hace valer ante nuestros
tribunales obtenida en un proceso de que no correspondía conocer a los tribunales
chilenos y en que el juez chileno debe, antes de dar el exequátur a la sentencia, examinar
si la jurisdicción que la ha dictado era competente. Pero este problema es materia de otro
comentario.
9. Competencia penal
Está establecida claramente en los artículos 1° del Código de Procedimiento Penal y 6°

del Código Orgánico de Tribunales. Según el primero, "los tribunales de la República
ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los
delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por las reglas
generalmente reconocidas del Derecho Internacional". Estos últimos casos a que se
refiere la ley son los contemplados en la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas, del año 1961.
Los tribunales chilenos tienen jurisdicción, asimismo, para conocer de los crímenes y
simples delitos cometidos fuera del territorio nacional a que se refiere el artículo 6° del
Código Orgánico de Tribunales.
De modo que en materia penal la situación es clara. Todos los delitos cometidos en
territorio chileno caen dentro de la jurisdicción de los tribunales chilenos, cualquiera que
sea la nacionalidad de los que en él intervienen, salvo aquellos delitos en que el hechor
goce de inmunidad, según lo establecido en los tratados internacionales. Respecto a los
crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero, sea por chilenos o por extranjeros,
los tribunales chilenos tienen jurisdicción únicamente respecto de los señalados en el
artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales.
10. Excepciones que tienen carácter internacional
198.
a) Litispendencia
Existe litispendencia cuando entre unas mismas partes se está debatiendo una misma
materia ante diferentes tribunales. La materia se identifica por la causa de pedir. En
nuestra legislación interna, está establecida en el artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, como una excepción de carácter dilatoria.
El Código Bustamante, en su artículo 394, se refiere a esta excepción: "La litispendencia

por pleito en otro de los Esta-dos contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la
sentencia que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa
juzgada". En el artículo 395 del mismo Código se niega lugar a esta excepción en
materia penal.
En el juicio de divorcio "Quiroga con Samo",1267 se interpuso excepción de

litispendencia por el demandado, en la que se solicitó al tribunal chileno que se
abstuviera de seguir conociendo del negocio, por existir el mismo juicio pendiente en la
República Argentina. La Corte declaró: "Que tal excepción resulta improcedente por no
haber tratado o convención ratificada por ambos países que dirima el asunto, por lo que
prima el principio que la jurisdicción es un atributo de la soberanía y debe realizarse sin
interferencia de otros Estados; que de aplicarse los preceptos del Código Bustamante,
que no ha sido ratificado por Argentina, cabe también el rechazo de esta excepción, ya
que el artículo 394 de dicho Código exige que la sentencia que se dicte en uno de los
juicios, debe producir cosa juzgada en el otro, siendo evidente que este precepto se
refiere a una cosa juzgada recíproca, es decir, que la sentencia dictada en cualquiera de
los juicios, deba producir esos efectos en el otro, y como a su vez el artículo 396 del
mismo Código impide alegar la cosa juzgada cuando se han suscitado cuestiones de
competencia del tribunal extranjero, lo que ha sucedido en este caso, resulta cierto que la
sentencia que pueda dictarse por el tribunal chileno no producirá excepción de cosa
juzgada en el pleito seguido ante el tribunal de Buenos Aires, por lo que no se cumple
1267
RD, tomo LIX, sección II, p. 5.
198.
con los requisitos de la litispendencia internacional. Además, entre la demanda entablada
en Chile y la intentada en Argentina, no existiría la identidad de causa de pedir, ya que
los hechos específicos que serían constitutivos de malos tratamientos graves y repetidos,
son diversos en uno y otro caso y mal podrían, por tanto, producir cosa juzgada".
b) Incompetencia del tribunal
Esta excepción está contemplada en el artículo 397 del Código Bustamante, en forma de
declinatoria, ya que en el Derecho Internacional no se puede producir la inhibitoria, por
no haber un tribunal superior que resuelva la contienda suscitada.
La Corte Suprema resolvió que no puede exigirse en nuestro país el cumplimiento de

una obligación hipotecaria constituida en Alemania sobre un inmueble ubicado en dicho
país.1268
En el caso antes mencionado, "Quiroga con Samo", se resolvió desechar la excepción de

incompetencia entablada, la cual estaba basada en que la competencia les corresponde a
los tribunales argentinos por no tener el demandado domicilio en la República y por
haberse sometido ambas partes con anterioridad al mismo litigio ante el tribunal de
dicho país. Se resolvió que nuestros tribunales no pueden desentenderse de conocer y
fallar las cuestiones propuestas en juicio, a pretexto de existir el mismo litigio pendiente
en el extranjero, salvo que la ley, algún tratado o principio de derecho internacional lo
establezca. En este caso, el Código Bustamante no ha sido ratificado por Argentina, por
lo que no es obligatorio en su carácter de tratado, pero mirado como principio de
derecho internacional no tiene aplicación, ya que las acciones interpuestas no tienen la
misma causa de pedir, y en cuanto al domicilio del demandado en Argentina, tampoco
fundamenta esta excepción, por tener también domicilio en Chile.
c) Cosa juzgada
1268
GT, 1927, N° 20, p. 91.
198.
Consiste en la certeza e inamovilidad que producen determinadas resoluciones judiciales
cuando adquieren el carácter de ejecutoriadas, por lo que no puede volver a discutirse
entre las mismas partes el negocio p conflicto resuelto por dicho fallo.
El Código de Procedimiento Civil exige una triple identidad legal en cuanto a las
personas, cosa pedida y causa de pedir.
El Código Bustamante reglamenta esta excepción en el artículo 396, y agrega dos

requisitos: que la sentencia haya sido dictada con la comparecencia de las partes o de sus
representantes legítimos, y que no se haya suscitado cuestión de competencia del
tribunal extranjero basada en disposiciones del mismo Código.
El titular de la excepción es el de-mandado por segunda vez y sobre la misma materia en

que se haya dictado sentencia por el tribunal de un país, ante el juez de un país diferente.
198.
LIBRO QUINTO
INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS
a) Noción general
Es un principio tradicionalmente admitido, en Chile como en el extranjero, que los

tribunales de un país no pueden conocer, en principio, de las acciones dirigidas contra un
agente diplomático extranjero. Esta limitación del poder de jurisdicción que el Estado
confiere normalmente a sus tribunales se explica, como se dice más adelante, por
razones sacadas del Derecho Internacional Público. Los favorecidos con la inmunidad de
jurisdicción son igualmente protegidos por una inmunidad de ejecución que tiene lugar,
en los casos que la inmunidad de jurisdicción habría sido descartada, en la realización de
un derecho reconocido por una jurisdicción.
La cuestión se plantea relativa a la extensión de esas inmunidades con relación a los

sujetos del Derecho Internacional diferentes que los Estados. Ninguna duda cabe con
respecto a la Santa Sede. También para las organizaciones internacionales los tratados
que las instituyen han previsto a menudo su inmunidad.
1. INMUNIDAD DEL ESTADO
Generalidades
Los Estados extranjeros no pueden ser demandados ante un tribunal chileno.

Generalmente se ha justificado esta regla fundándola en el principio de la independencia
de los Estados. La Corte de Apelaciones de Santiago, el 2 de abril de 1936, en el juicio
"Weiss con Siles", sobre cobro de perjuicios derivados de incumplimiento de un contrato
198.
de arrendamiento, haciendo una correcta aplicación de lo establecido en el artículo 333
del Código Bustamante, se declaró incompetente para conocer de la demanda.1269
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en diversos fallos acogiendo la inmunidad de

jurisdicción: el 17 de septiembre de 19681270 y. el 3 de septiembre de 19691271 en que se
demandó, respectivamente, en juicio del trabajo, a la República de Yugoslavia y a China
Nacionalista. En ellos se desecharon las acciones deducidas por carecer nuestros
tribunales de jurisdicción, aplicándose la Convención de Viena, de 18 de abril de 1961,
sobre relaciones diplomáticas, "aunque no haya sido ratificado por estos Estados
extranjeros, ya que se considera como un principio de derecho internacional común y
consuetudinario". La verdad es que la Convención de Viena invocada no se refiere a la
inmunidad de jurisdicción de los Estados, de manera que no era aplicable al caso.
En un fallo más reciente, "Severman con República de Cuba", junio de 1975, la Corte
Suprema declaró nuevamente la incompetencia de los tribunales chilenos para conocer
de la demanda de nulidad de la compraventa de un inmueble que para la República de
Cuba adquirió su Embajador en Chile, por la existencia de un vicio de lesión enorme. En
el considerando cuarto de dicho fallo señaló: "Que entre los derechos fundamentales de
los Estados destaca el de su igualdad, deriva a su vez la necesidad de considerar a cada
Estado exento de la jurisdicción de cualquiera otro".1272
Es sin duda exacto en Derecho Internacional Público, que un Estado no puede ser juez
de los actos realizados por otro Estado en los límites de su competencia. Pero en
Derecho Internacional Privado, los litigios de los cuales pueden ser llamados a conocer
los tribunales chilenos que afecten a Estados extranjeros, conciernen frecuentemente la
actividad de dichos Estados como personas privadas; aun si un acto del poder público les
es sometido, no se trata sino de apreciar sus efectos sobre las personas, bienes o actos
1269
Albónico, Traite élémentaire de D. I. Privé, p. 199.
1270
RD, tomo LXV, sección III, p. 167
1271
FM, XI, sección Trabajo, N° 1, p. 223.
1272
RD, tomo 72, sección I, p. 173.
198.
que derivan de la competencia judicial. De consiguiente, el principio de la
independencia de los Estados habilita, al contrario, a la autoridad chilena para conocer,
puesto que haciéndolo actúa dentro de los límites de su competencia. Su negativa se
explica mejor por la legítima preocupación sobre el efecto que sus decisiones puedan
tener en las relaciones internacionales de Chile con otro Estado, aun actuando dentro de
los límites de su competencia.
La inmunidad de los Estados que permanecieron largo tiempo consuetudinarias, ha sido

objeto de una convención por el Consejo de Europa, que entró en vigor en 1976.
También la materia ha sido codificada en Estados Unidos en 1976, y en el Reino Unido
en 1978.
En nuestra legislación interna fue reglamentada por el Decreto Ley N° 2.349, de 28 de

octubre de 1978, cuyo artículo 9° dice: "Cualquier Estado extranjero y sus organismos,
instituciones y empresas podrán impetrar en Chile la inmunidad de jurisdicción y de
ejecución, según el caso, en los mismos términos y con igual amplitud e idénticas
excepciones como la reconociere su propia legislación en favor del Estado de Chile o de
sus organismos, instituciones y empresas".
Lo anterior significa que nuestro país sigue el criterio de la reciprocidad.
2. ESTADOS EXTRANJEROS
Personas que pueden invocar la inmunidad de jurisdicción
Evidentemente los Estados que pueden prevalerse de la inmunidad son los Estados
soberanos, en el orden internacional. El reconocimiento del Estado extranjero no es una
condición de la inmunidad, desde el momento que esté establecida la soberanía e
independencia de ese Estado. En nuestro concepto, basta que haya sido reconocido por
la O.N.U.
198.
Tiene especial interés en la actualidad el hecho de si debe o no concederse inmunidad a
una empresa comercial que pertenece en todo o en parte a un Estado extranjero.
Es a menudo difícil determinar si una empresa constituye o no un órgano estatal, sea en

consideración del carácter de sus actividades o de la materia de sus funciones, por
cuanto cada Estado tiene su propia ideología en lo que respecta a sus funciones
gubernativas. Pareciera que el único criterio posible de seguir para declarar si la empresa
debe o no solicitar inmunidad, es si la empresa en cuestión constituye o no una parte
esencial del Gobierno central de cada Estado.1273
3. PRACTICA CHILENA
Con posterioridad a la nacionalización chilena del cobre, la Kennecott Copper

Corporation reclamó ante los tribunales de Francia la propiedad del cobre exportado por
el Estado chileno, suscitándose, entre otros problemas legales, la cuestión de si la
Corporación del Cobre, a cuyo cargo estaba la comercialización del cobre chileno,
gozaba o no de inmunidad de jurisdicción.
El tribunal francés de jurisdicción general de París, falló el 29 de noviembre de 1972,

declarando que la Corporación del Cobre, de acuerdo con los estatutos legales chilenos
que regulan su Constitución, aparecía como una institución nacional que tenía su propia
personalidad legal, formalmente distinta del poder central del Estado.
"Considerando que para llevar a cabo su propósito, la Corporación del Cobre actúa
especialmente en las transacciones internacionales, de acuerdo a los mecanismos y
formas de una sociedad de derecho privado; que los contratos de venta firmados con
Trefimétaux, y la Groupement d'importation de Métaux excluye cualquier recurso a los
métodos usualmente vinculados con el poder público; por el contrario, incluye la
1273
Llanos, Hugo: Teoría y práctica del Derecho Internacional Público, tomo II, p. 374.
198.
obligación de las partes de someterse, en caso de disputa, a un arbitraje privado, de
acuerdo a las reglas de la Cámara Internacional de Comercio de París.
Rechaza la solicitud de inmunidad de soberanía..."1274
4. CONCLUSIÓN
Creemos que el primer criterio a seguir por nuestros tribunales debe ser la sumisión, lo
que significa que la estipulación por la cual las partes —siendo una de ellas el Estado
chileno o una empresa estatal y la otra una empresa extranjera— someten diferendos
derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros, involucra que
"cesará el derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción", conforme al artículo 1°,
inciso final, del Decreto Ley N° 2.349.
El segundo criterio a seguir debe ser la reciprocidad, esto es, "cualquier Estado
extranjero y sus organismos, instituciones y empresas podrán impetrar en Chile la
inmunidad de jurisdicción y de ejecución, según el caso, en los mismos términos y con
igual amplitud e idénticas excepciones como la reconociere su propia legislación en
favor del Estado de Chile o de sus organismos, instituciones y empresas" (artículo 9° del
Decreto Ley N° 2.349).
Si no se pudiere seguir ninguno de los criterios preferentes expuestos habría que hacer,
en nuestro concepto, la tradicional distinción entre actos iure imperii y iure gestionis,
bien analizado en el Derecho interno. En conformidad con este punto de vista, los
Estados sólo podrán invocar la inmunidad tratándose de operaciones realizadas en su
calidad de sujeto de derecho público, asimilándose a los particulares respecto de aquellas
concluidas en su capacidad de sujeto de derecho privado.
5. EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
1274
Llanos, tomo II, obra citada, p. 382.
198.
Es necesario aludir brevemente a la participación en el comercio internacional de
personas jurídicas de derecho privado, cuando ellas sirven de agentes comerciales del
Estado.
Está claro que en estos casos aparece de manifiesto la intención estatal de actuar
únicamente en el campo del Derecho Privado, sin hacer de sus agentes un Servicio
Público, por lo cual esta persona jurídica, aunque se halle controlada por el Estado, no
posee un estatuto legal diferente del aplicable al resto de las personas privadas. El simple
control estatal de una empresa privada no da lugar a la inmunidad.
Estas observaciones adquieren evidente importancia práctica frente al comercio entre

países socialistas y países de economía de mercado. En los primeros, en efecto, el
comercio internacional suele desarrollarse por intermedio de empresas estatales dotadas
de personalidad propia, las cuales no disfrutan de inmunidad si actúan en el campo del
Derecho Privado, en los mismos términos que lo hace una persona privada en las
naciones de economía de mercado. De ahí que unas y otras, al actuar en un mismo plano,
de derecho privado, no podrán invocar la inmunidad de jurisdicción.
6. ESTADOS EXTRANJEROS. ACCIONES CUBIERTAS POR LA INMUNIDAD
La inmunidad de jurisdicción se aplica a las acciones intentadas ante la justicia contra el

Estado extranjero.
La institución ha sido comprendida originariamente como teniendo un carácter personal

y absoluto, es decir, como inherente a la personalidad del Estado, aplicable, pues,
cualesquiera que sean los actos en causa.
Hoy día, al contrario, los tribunales de la mayor parte de los países afirma que "la
inmunidad está fundada sobre la naturaleza de la actividad y no sobre la calidad del que
198.
la ejerce".1275 Es que, en efecto, el desarrollo moderno de la actividad de los Estados ha
hecho aparecer la necesidad de limitar la inmunidad de los Estados extranjeros a ciertos
actos, y de evitarla para las actividades típicamente comerciales, que no difieren
sustancialmente de aquellas de los particulares.
El criterio de distinción es, sin embargo, difícil de precisar. Después de la Primera

Guerra Mundial, la Corte de Casación negó inmunidad para la representación comercial
de los Soviets, cuyas "manifestaciones no pueden aparecer sino como actos de comercio
a los cuales los principios de la soberanía de los Estados son completamente ajenos".1276
Esta fórmula ha conducido a desarrollar la idea de que sería procedente volver a tomar
los criterios elaborados por el Derecho Público interno para la competencia de los
tribunales judiciales respecto al Estado chileno. Y efectivamente los dos problemas son
comparables.
La Convención Europea de 1972 pro-cede por enumeración limitativa de los casos en los
cuales el Estado contratante no puede invocar su inmunidad de jurisdicción delante de
otro Estado contratante, lo que implica que la inmunidad es de derecho en todos los
demás casos. Inspirándose en esta Convención, pero mejorándola en otros, la ley inglesa
de 1978 enumera también una lista de excepciones a la inmunidad de los Estados
extranjeros. La ley americana de 1976 tiene la particularidad de presentar un conjunto de
reglas de competencia positivas de los tribunales americanos, aplicables cuando un
Estado extranjero está afectado.
7. ESTADOS EXTRANJEROS. INMUNIDAD DE EJECUCIÓN
Las vías de ejecución están igualmente excluidas respecto a los Estados extranjeros. El
dominio de la inmunidad de ejecución es ordinariamente más amplio que el de la
1275
C. de Casación, Civ., 25 febrero 1969.
1276
Reg. 19 fevr. 1929, Batiffol, obra citada, p. 517.
198.
inmunidad de jurisdicción, porque el alcance del atentado a la soberanía de un Estado
extranjero por la ejecución de una sentencia es evidentemente mucho más grave que el
que resulta de un simple pronunciamiento de esa sentencia. Esta diferencia de régimen
entre las dos inmunidades se comprende tanto mejor si se piensa que no están situadas
en el mismo plano. A diferencia de la inmunidad de jurisdicción,, que tiende a sustraer
ciertos actos del Estado extranjero al poder de jurisdicción de los tribunales chilenos, la
inmunidad de ejecución tiende a sustraer ciertos bienes del Estado extranjero a las
medidas de ejecución de sus acreedores. Es lógico, pues, que las condiciones de esta
inmunidad alcancen a los bienes del Estado extranjero amenazado de embargo y que se
trate de evitar toda condición relativa a su actividad litigiosa. De hecho, la Corte de Ca-
sación decidió el 2 de noviembre de 1971 que el Estado extranjero está protegido por
esta inmunidad aun cuando el acreedor trate de obtener "pago de deudas que tenían su
origen en actos de gestión propios del Derecho Privado, 1277 lo que no significa que la
inmunidad de ejecución tenga un carácter 'absoluto'. Ella protege los bienes destinados a
fines de poder público o de servicio público. Pero la inmunidad está descartada si se
prueba que los fondos, amenazados de embargo tienen, por su 'origen' o su 'destino', un
carácter privado. La tenencia de esos fondos por el Estado hace presumir su carácter
público, en tanto que corresponde a los organismos distintos del Estado probar —para
beneficiarse con la inmunidad de ejecución— que sus bienes tienen un des-tino público.
Los tribunales franceses negaron la inmunidad a la banca del Estado checoslovaco,
porque no se probó que el embargo tendría por efecto privar al Estado checoslovaco de
los recursos necesarios para la buena marcha de sus servicios".1278
Desde luego, en todos los casos que los fondos en poder del Estado extranjero son
bienes de fondos públicos, ninguna medida conservativa, ningún acto de ejecución es
admisible por parte de un particular". La exclusión de toda vía de ejecución no es
obstáculo al otorga-miento del exequátur dé una sentencia extranjera pronunciada en
1277
Batiffol et Lagarde, Droit International Privé, 1983, p. 522.
1278
ídem.
198.
contra del Estado extranjero; el exequátur es por sí mismo distinto de una medida de
ejecución.
La ley americana de 1976 prevé diversas excepciones a la inmunidad de ejecución. Una

de las más notables es que los bienes del Estado extranjero situados en los Estados
Unidos y utilizados para una actividad comercial son embargables "si la ejecución
concierne a una sentencia que establece derechos relativos a bienes que han sido
confiscados con violación al Derecho Internacional o dados en pago por tales bienes"
(sect. 1.610, a 3). La ley inglesa de 1978 declara improcedente la inmunidad de
ejecución para los bienes del Estado extranjero utilizados con bienes comerciales cuando
la medida tiende a la ejecución de una sentencia arbitral (sect. 13, 4, b). La ley italiana
de 1926, bajo condición de reciprocidad, subordina a la autorización del Ministro de
Justicia toda medida de ejecución contra un Estado extranjero.
Nuestra ley —el artículo 9? del Decreto Ley N? 2.349, de 28 de octubre de 1978—
subordina la inmunidad de ejecución, igual que la de jurisdicción, a la reciprocidad,
salvo renuncia.
Conforme al artículo 2? del referido decreto ley, el Estado de Chile y sus organismos,
instituciones o empresas, podrán renunciar a la inmunidad de ejecución en los contratos
referidos en el artículo \°, y presume la renuncia en virtud del sometimiento a la
jurisdicción de un tribunal extranjero (artículo 1°, inciso final).
8. AGENTES DIPLOMÁTICOS. CÓNSULES. CONVENCIÓN DE VIENA
La más antigua de las inmunidades es sin duda la de los agentes diplomáticos,

recientemente consagrada por la Convención de Viena, de 18 de abril de 1961, sobre las
relaciones diplomáticas. En ella se toma de nuevo la idea de que el enviado de una
potencia extranjera debe estar asegurado en su integridad personal para toda clase de
causas: es ésta, en efecto, para el Derecho Internacional Público, la primera condición
198.
para todas las relaciones entre los Estados. Pero la extensión de la idea a la inmunidad de
jurisdicción en Derecho Internacional Privado, procede de una noción nueva de cortesía
internacional, al menos respecto al Estado receptor (véase el preámbulo de la
Convención de Viena), porque la condena de un diplomático extranjero por deudas
regularmente contraídas no atenta contra su seguridad personal. Se invoca también la
necesidad de no dificultar al agente diplomático en el desempeño de su misión; la
dificultad, en todo caso, en materia civil, será siempre moral, lo que está apenas
separado de la idea de cortesía. La inmunidad vale, en efecto, no solamente delante de
las jurisdicciones represivas, sino también delante de las jurisdicciones civiles.
1) Las personas que pueden invocar la inmunidad son aquellas que constituyen el
personal diplomático oficial, es decir, no solamente el jefe de la misión, sino también sus
subordinados, a condición siempre de que ellos tengan la calidad de diplomáticos. Están
así amparados los Cancilleres de Embajadas y: los agregados de Embajadas; pero no los
Cancilleres de la Legación. (Para los miembros del personal administrativo y técnico de
la misión, la Convención de Viena —artículos 37, 42— dispone que la inmunidad de
jurisdicción civil y administrativa que ella les reconoce en principio no se aplica a los
actos realizados fuera del ejercicio de sus funciones.) Los tribunales pueden además
hacerse remitir la lista diplomática en poder del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Los cónsules, en todo caso, no forman parte del personal diplomático y, aun después de
la entrada en vigencia de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de
abril de 1963, su protección es muy inferior a aquella de los diplomáticos. Ellos pueden
ser perseguidos en Chile, aun en materia penal. Sólo los actos realizados en el ejercicio
de sus funciones oficiales escapan al conocimiento de los tribunales chilenos
(Convención de Viena, 1^63, artículo 43, que exceptúa de la inmunidad los accidentes
de la circulación —terrestre, marítima o aérea—, y la acción de un contratante que
ignoraba la calidad en la cual había contratado el funcionario o empleado consular) . El
contraste entre el estatuto de los cónsules y el de los diplomáticos se explica por el
198.
hecho de que el estatuto de los diplomáticos concierne estrechamente a las relaciones
entre los Estados.
La cortesía que funda la inmunidad explica también que sea posible renunciar a ella.
El Segundo Juzgado de Menores de Santiago, en sentencia de 30 de marzo de 1955,

dispuso: "El Primer Secretario de la Embajada de la República Uruguaya en Francia,
cuyo arribo a Santiago fue comunicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no
goza de inmunidad diplomática, si no se ha establecido que se encuentra en nuestro país
en el ejercicio de sus funciones diplomáticas, y, por lo mismo, el Juzgado de Menores
puede decretar su arresto por no haber pagado las pensiones alimenticias a que fuera
condenado con anterioridad a dicho nombramiento".1279
2) Los actos cubiertos por la inmunidad han sido entendidos demasiado ampliamente.
La idea de cortesía explica todavía que la inmunidad se haya entendido en forma

absoluta y cubra todos los actos del diplomático, cualquiera que sea su naturaleza. Sin
embargo, el desarrollo en la época contemporánea de las misiones diplomáticas y de las
organizaciones inter-nacionales ha hecho aparecer los peligros de una inmunidad sin
límites, que se han vuelto más sensibles por las dificultades del alojamiento, de los
accidentes del tránsito y, especialmente, del fenómeno nuevo del terrorismo. De allí la
tendencia a circunscribir el alcance de la inmunidad, particularmente en los tratados. La
Convención de Viena de 18 de abril de 1961 (artículo 31) descarta la inmunidad para las
acciones reales inmobiliarias, las acciones sucesorias y aquellas relativas al ejercicio de
una profesión liberal o comercial por el diplomático, cuando ellas no afectan la
inviolabilidad de su persona o de su residencia.
La Corte Suprema dispuso que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 335 del
Código Bustamante, aplicable al caso, el consejero económico de la Embajada de
1279
RD, tomo LII, p. 29. 558
198.
Bolivia estaba sujeto a la juris-dicción de los tribunales chilenos, ya que se había
interpuesto en su contra una acción mixta real en lo que mira al derecho sobre las aguas
reclamadas y a la servidumbre que constituye el objeto principal del pleito, y personal en
cuanto a los perjuicios que la privación de esos derechos causa al demandante.1280
9. FORMAS DE HACERLA VALER Y SANCIÓN DE LAS INMUNIDADES
La inmunidad es opuesta por el Estado demandado bajo una forma de excepción de

procedimiento cuya naturaleza jurídica es controvertida. La calificación de excepción de
incompetencia, sostenida por Niboyet (Niboyet hacía notar que para los actos "de
función" de los Estados extranjeros se trataba, no de una inmunidad, sino de la
incompetencia de atribución de los tribunales franceses y la Corte de Casación se ha
pronunciado en ese sentido para los actos de "poder público") , es hoy día combatida por
la mayor parte de los autores, que estiman que en las hipótesis de inmunidad, es en
realidad el poder de jurisdicción, y no solamente la competencia, que falta al tribunal del
foro, de manera que —y es el interés práctico más importante de la discusión— el
procedimiento ordinario no sería aplicable en materia de inmunidad.
El Estado demandado puede renunciar a la inmunidad y la renuncia puede revestir

cualquier forma; sin embargo, la Convención de Viena de 18 de abril de 1961 precisa
que "ella debe ser siempre expresa"; una simple elección de domicilio por las partes no
sería suficiente.
La renuncia puede resultar en virtud del sometimiento a un tribunal extranjero (artículo

1°, inciso final, Decreto Ley N° 2.349), o que el Estado demandado no oponga la
inmunidad, compareciendo, no obstante. Ella será más evidente cuando el Estado
extranjero escoja él mismo como demandante el Tribunal del Foro.
1280
RD, tomo LII, sección I, p. 249.
198.
La renuncia tiene por efecto dar jurisdicción al tribunal escogido en las condiciones
ordinarias. Pero se ha resuelto que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no importa
la renuncia a la inmunidad de ejecución, lo que confirma el alcance más amplio de esta
última. Esta solución es compartida por las Convenciones internacionales y por los
textos, legislativos recientes (Convención de Viena de 18 de abril de 1961, artículo 32,
4; Convención Europea de 16 de mayo de 1972, artículo 23; ley americana, sect. 1.609,
y s.; Decreto Ley N° 2.349, artículo 1°).
198.
EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DICTADAS POR
TRIBUNALES EXTRANJEROS
GENERALIDADES
¿Qué valor tiene una sentencia en un país distinto de aquel en que ha sido dictada?
Es un principio universalmente aceptado por el Derecho Internacional que cada Estado

ejerce su soberanía e imperio dentro de los límites de su territorio y que no puede, por
tanto, extender su imperio y competencia al territorio de otro Estado. De ahí que los
efectos o eficacia de una sentencia, como acto de soberanía del Estado, terminen, en
principio, en la frontera donde tal soberanía desaparece. "Allí —dice Romero del Prado
— se detiene la jurisdicción e imperio de los jueces y por esto sus fallos tienen pleno
valor y ejecución dentro del territorio del Estado en donde administran justicia". 1281
Luego, la pretensión de que una sentencia surta efectos en un país extranjero plantea la
interrogante de si esto puede ser posible habida consideración al "choque de soberanías",
que ello presentaría. "Una máxima inconcusa establece —expresa Demangeat,
refiriéndose a este problema— que la autoridad de que son investidos los jueces de cada
Estado para regular las relaciones de las partes sometidas a un tribunal... trae su origen y
recibe su fuerza únicamente del poder soberano del mismo Estado/ puesto que por él o
por sus delegados se hace el nombramiento. De aquí se deduce que teniendo presente el
principio de independencia de las naciones, en derecho estricto, las sentencias dictadas
en un Estado no pueden tener efecto en los países extranjeros, o en otros términos... la
autoridad de la cosa juzgada no se deriva del Derecho de Gentes, sino que recibe la
fuerza civil de cada nación. Mas el Derecho Civil no extiende sus efectos de una nación
a otra: la autoridad pública de que está investido cada soberano, no extendiéndose fuera
de su territorio, debe estar necesariamente ceñida en los mismos límites que la de los
magistrados que nombra, de donde se infiere que los autos emanados de estos
1281
Romero del Prado, obra citada, tomo III, pp. 424 y 425.
198.
funcionarios deben perder toda su fuerza civil en la frontera. De consiguiente, la
autoridad de cosa juzgada no se puede invocar en un Estado a la vista de sentencias
dictadas por los tribunales de un país extranjero".1282
Tales son en esta materia los principios rigurosos.
Ahora bien, durante mucho tiempo se discutió acerca de si las resoluciones emanadas de
tribunales extranjeros podían o no cumplirse en un país determinado. Siguiendo los
principios estrictos mencionados, se estimó, en general, qué no, porque ello era
atentatorio de la soberanía nacional, "que, entre otras de sus manifestaciones, se traduce
en el reconocimiento exclusivo de la jurisdicción de los tribunales del país"; por lo
demás, no podía evitar una cierta resistencia para cumplir las—emanada del temor a lo
desconocido— en atención a haber sido dictadas por un tribunal, por una ley y en
conformidad a un procedimiento foráneos.
Pero fácil es comprender que, dada la esencia eminentemente universal de la justicia, no

podía mantenerse un principio tan riguroso. Los intereses humanos provenientes del
comercio, de las relaciones de familia y de la propiedad "se anudan constantemente"
entre personas de una y otra nación. De ahí que el respeto que merece la autoridad de los
fallos judiciales no pueda considerarse de interés público solamente en el Estado en que
fueron emitidos, "sino que debe atribuírseles también un interés universal, puesto que
desaparecería la seguridad de los derechos si las sentencias en las cuales se reconociesen
no tuvieran autoridad en todas partes".
DISTINCIÓN ENTRE LOS ASPECTOS INTERNACIONAL Y PROCESAL EN

EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
1282
Demangeat, obra citada, tomo II, pp. 34 y 35
198.
Las cuestiones que se suscitan con relación al cumplimiento de la sentencia extranjera
constituyen una materia mixta tratada en el Derecho Procesal y en el Derecho
Podría decirse que todo aquello que se refiere a la determinación de "por qué" se da
valor a las sentencias extranjeras, pertenece al Derecho Internacional; y todo aquello que
corresponda a la determinación de "cómo" se les da valor, pertenece al Derecho
Procesal.1283
Se da valor dentro del territorio nacional a una sentencia extranjera, porque se entiende
que a ello obliga la vida inter-nacional, la, solidaridad e interdependencia entre los
países, el estado de comunidad jurídica. Es menester respetar en todas partes los
derechos y obligaciones reconocidos por una sentencia, a fin de posibilitar el tráfico
internacional, la vida de relación internacional. Por su parte, es evidente que las reglas
acerca de cómo se da valor a una sentencia extranjera y de cómo se pone en práctica esa
validez, se encuentran en los Códigos procesales.1284
Capítulo primero
ACTITUDES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA SENTENCIA EXTRANJERA.

SISTEMAS DE CUMPLIMIENTO
Las legislaciones extranjeras resuelven de manera diferente los problemas que provoca
el cumplimiento de los fallos extranjeros. Dichas actitudes pueden reducirse a dos
grandes grupos: uno, "sistema avalorativo", que niega todo valor a la sentencia
extranjera, sin perjuicio de reconocerle ciertos efectos secundarios; y e otro, "sistema
valorativo", que le reconoce eficacia.
1283
Vico, obra citada, tomo II, p. 312.
1284
Sentís Melendo, Santiago: La sentencia extranjera (Exequátur), Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1958, pp. 27 y siguientes.
198.
Sección primera
SISTEMA AVALORATIVO O NEGATIVO
Este sistema niega toda eficacia a las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, no
admitiendo su cumplimiento. "La fuerza de la cosa juzgada —dicen Troplon y Brocher
— es la obra artificial de la ley y no se extiende naturalmente fuera de los límites del
Estado. Debe admitirse que si el Derecho de un Estado determinado, como tal, debiera y
pudiera ser puesto en ejercicio en otro Estado, se extendería el poder legislativo y
judicial de un Estado en otro Estado, anulándose así los poderes públicos de este último,
que son la manifestación del supremo derecho de soberanía".1285
El sistema presenta, sin embargo, graduaciones. Por una parte, ciertos países no
reconocen efecto alguno a la sentencia extranjera: es el sistema de la avaloración
absoluta, del desconocimiento absoluto, de la inejecución absoluta. En cambio, otros
países, si bien tampoco dan cumplimiento a los fallos extranjeros en cuanto tales, sí les
reconocen algunos efectos secundarios, "que pueden consistir en facilitar en una u otra
forma la posición procesal de la parte que obtuvo en el extranjero una sentencia
favorable a ella":1286 es el sistema de avaloración relativa.
Al primer subgrupo pertenecen países tales como Suecia, Noruega, Dinamarca,

Finlancia, Portugal,' Rusia, Bulgaria, Polonia, Canadá, Haití. Al segundo pertenecen las
legislaciones de Inglaterra —hasta la dictación de una ley de 1933— y de Estados
Unidos.
El sistema en estudio, que al desconocer valor a toda sentencia extranjera tiende, en

realidad, a la negación del Derecho Internacional Privado, ¿se ha ido abandonando poco
a poco y hoy en día son escasos los países que todavía lo mantienen. A manera de
1285
Troplon y Brocher, citados por Pedro Roffe Rosenfeld: El exequátur, Editorial Universitaria S. A.,
1286
Morelli, Derecho Procesal Civil Internacional, p. 282, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos
Aires, 1953.
198.
ejemplo podemos citar a Holanda, que si bien prohíbe en su Código de Procedimiento
Civil el cumplimiento de las resoluciones emanadas de tribunales extranjeros —salvo en
dos casos referentes a salvamento y averías—, paulatinamente ha ido reconociéndoles
valor, basada principalmente en principios de equidad, y es posible que en un futuro
cercano les dé un amplio reconocimiento.
Sección segunda
SISTEMA VALORATIVO
Este sistema da valor a la sentencia extranjera cuando ésta reúne los requisitos señalados
por la legislación del país en que ha de aplicarse. Presenta dos subgrupos, según sea o no
necesaria la comprobación judicial o administrativa de las condiciones de
reconocimiento establecidas por la ley interna para hacerla valer, los que se denominan
de "valoración absoluta" y de "valoración relativa".
El primero de ellos se caracteriza, según Morelli, "por la existencia de una norma en

virtud de la cual la sentencia extranjera, siempre que responda a las condiciones
exigidas, está automáticamente provista de eficacia", excluyendo así "la necesidad de
una intervención cualquiera de los órganos judiciales nacionales". 1287 Por el solo hecho,
pues, de cumplir con los requisitos establecidos, la sentencia queda apta para desplegar
sus efectos en el ordenamiento en que ha de recibir aplicación. Esta posición es aceptada
por el artículo 421 del Código Bustamante, respecto a los efectos de cosa juzgada que no
signifiquen ejecución, y, en concepto de parte de la doctrina, también es adoptado por el
Código de Procedimiento Civil en lo que dice relación con la excepción de cosa
juzgada.1288
El segundo subgrupo, "valoración relativa", requiere como condición para que la

sentencia extranjera adquiera eficacia, de una declaración judicial previa en que se
1287
Morelli, obra citada, pp. 101 y 102.
1288
Albónico: Manual..., tomo II, p. 226; Pereira Anabalón, Hugo: La cosa juzgada formal en el
Procedimiento Civil chileno, Santiago, 1954, pp. 71 y 72.
198.
establezca que posee las condiciones exigidas por la lex fori. "Nada... impide —dice
Bustamante— que cada Estado tome las precauciones necesarias para estar seguro de
que no se invade su campo propio".1289
El sistema de valoración relativa presenta dos variantes importantes, atendiendo, por una
parte, al contenido de las condiciones de reconocimiento, y, por la otra, a la autoridad o
poder llamado a concederlo. Las enumeraremos a continuación:
A. En cuanto al contenido de las condiciones de reconocimiento, podemos advertir la

existencia de tres tendencias fundamentales:
1) Sistema de la ejecución previo examen de la forma y del fondo de la resolución:

Reconoce en principio la validez y eficacia de las sentencias extranjeras; pero subordina
su cumplimiento a los resultados a que se llegue en la revisión de forma y fondo a que
las someten los tribunales nacionales, quienes aún quedan autorizados para modificar
dichas sentencias. Por consiguiente, los que adoptan este criterio no se limitan a exigir el
cumplimiento de una serie de requisitos superficiales, sino que analizan también la
justicia o injusticia del contenido de la sentencia.
Este sistema, muy criticado porque supone una desconfianza respecto "de la rectitud y
hasta pericia de los jueces extranjeros", conduce en realidad a negar valor a los fallos
foráneos, ya que se lo concede sólo cuando están conformes con la ley del país en que
han de ejecutarse. Y lo que en realidad se cumple en este último país no es, entonces, la
sentencia extranjera, sino la sentencia nacional re caída en el mismo asunto en virtud de
un juicio de revisión.1290
1289
Bustamante, obra citada, tomo III, p. 306.
1290
Refiriéndose a esta materia, dice Cock: "Conforme a este sistema se impone... un nuevo juicio a fin de
que las autoridades judiciales encargadas de otorgar el exequátur formen criterio, de acuerdo con su
legislación, del derecho controvertido y las partes hagan valer sus pretensiones y aduzcan sus pruebas de
acuerdo con el sistema procedimental del mismo Estado. En otros términos, no se trata de cumplir el fallo
extranjero, sino de dictar un fallo nacional, de modo que la autoridad de cosa juzgada se le reconoce a la
sentencia extranjera y el nuevo fallo puede ser contrario a dicha sentencia, lo que desquicia el mecanismo
del derecho procesal universal, cuya base tiene que reposar en la autoridad de la cosa juzgada" (Cock, obra
citada, p. 343).
198.
Es seguido por Francia, Bélgica, Luxemburgo, El Salvador.
2) Sistema de la reciprocidad: En conformidad a este sistema las sentencias tienen

en un país —digamos país A— la misma fuerza que en el país de donde proceden —país
B—; se reconoce a las sentencias que el país A dicte. Esta reciprocidad puede ser
diplomática, esto es, pactada en tratados internacionales, o legislativa, "que condiciona
la ejecución a lo que dispongan las leyes del Estado cuyos tribunales dictaron la
sentencia. Lo más frecuente es la combinación de ambas formas de reciprocidad".1291
Este sistema está en práctica, entre otros, en los siguientes países: Alemania, Austria,
Bulgaria, Colombia, Costa Rica, Checoslovaquia, Chile, Egipto, España, Guatemala,
Honduras, Hungría, México, Monaco, Perú, Rumania, Rusia, Turquía, Venezuela y
algunos Estados norteamericanos.
3) Sistema de la regularidad inter nacional de los fallos, llamado también sistema

moderno o de la aplicación regulada: Consiste en aceptar el cumplimiento de
resoluciones extranjeras, siempre que cumplan con ciertos requisitos mínimos señalados
previamente por la legislación o la jurisprudencia del país en que aquéllas se van a
ejecutar, con el fin de precaverse de las irregularidades internacionales de dichas
resoluciones.
Este sistema, que es el que ha obtenido mayor acogida en el Derecho Comparado, es

seguido en Brasil, Chile, España, Inglaterra, Italia, Portugal, etc.
B. Atendiendo a la autoridad de la cual emana la autorización previa para que la

resolución extranjera adquiera eficacia, cabe hablar de dos sistemas:
1291
Miaja, obra citada, tomo II, p. 463.
198.
1) Sistema judicial: El Poder Judicial es el llamado a otorgar o negar la
autorización. Generalmente asume la forma de un procedimiento contencioso, en que se
exige la citación de la parte contra la cual se pretende hacer valer la sentencia.
Este sistema judicial y contencioso es el procedimiento normal; es el más aceptado y

está consagrado en la mayoría de los textos positivos.
2) Sistema administrativo: El Po der Ejecutivo es quien concede o deniega la

autorización previa por medio de uno de sus órganos.
El empleo de este sistema es excepcional. Se le conoce en el Cantón de Zürich (Suiza) y

en el Principado de Monaco. Antiguamente se aplicó en Montenegro, cuya existencia
política como Estado independiente terminó con la Primera Guerra Mundial. También
puede hacerse referencia a Brasil, cuyo Gobierno Imperial declaró en Decreto N? 7.777,
de 27 de julio de 1880, que "a falta de la reciprocidad... la sentencia extranjera se
tornaría ejecutable en el Brasil si el Gobierno le concedía el exequátur, equivaliendo éste
al cúmplase del Poder Judicial para todos los efectos".1292
Capítulo segundo
EL EXEQUÁTUR
CONCEPTO DE EXEQUÁTUR
Exequátur —según Albónico— es "el visto bueno o pase dado a la sentencia extranjera
que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta".1293
1292
Sentís, obra citada, p. 124.
1293
198.
Según Miaja de la Muda, "se denomina exequátur a la resolución judicial que atribuye
fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera, que de otra manera carecería de ella".1294
"Exequátur es —según la definición de Weiss— la decisión por la cual la autoridad

judicial reviste de la fórmula ejecutoria una sentencia extranjera y presta a dicha
sentencia sobre el territorio del Estado en cuyo nombre administra justicia, él concurso
de la ley y el apoyo de las autoridades".1295
Para finalizar, nos referiremos al concepto dado por Carlos Vico: "El exequátur es el
acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a ésta, tal como ha sido
dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin
necesidad de entrar a la re-visión del juicio".1296
Estamos de acuerdo con este concepto acabado y de alcance preciso que da Vico al
exequátur. En efecto, el exequátur, llamado también juicio de reconocimiento o
procedimiento de deliberación, no es otra cosa que ese trámite que inviste a la sentencia
extranjera de los mismos efectos que la sentencia nacional, cuando ella cumple con
ciertos requisitos superficiales, sin que mediante él deba entrarse a la revisión del juicio
seguido en el extranjero. La sentencia extranjera no es examinada -en su fondo; jamás se
resuelve la materia ya sometida a litigio ante la jurisdicción extraña. "El tribunal —dicen
Muñoz Meany, Camey Herrera y Hall Lloreda— no deberá autorizar que se pongan en
tela de juicio los puntos que fueron ya solucionados por la sentencia extranjera, o sea el
fondo mismo del asunto: deberá respetar esta sentencia".1297 Para que una sentencia
extranjera valga, pues, como sentencia —y eso es lo que se pretende, que la sentencia se
cumpla tal como la dictó el juez extranjero— es necesario que el juez del país en donde
se invoca su eficacia, acepte lo que, como juez, ha establecido el magistrado extranjero.
Los pronunciamientos en derecho de este último deben obligarlo.
1294
Miaja, obra citada, tomo II, p. 463.
1295
Weiss: Traite..., tomo VI, P- 18.
1296
Vico, obra citada, tomo II. p. 320.
1297
Muñoz Meany, Camey Herrera y Hall Lloreda, obra citada, p. 224.
198.
El exequátur es, por consiguiente, un procedimiento autónomo, independiente del juicio
anterior, en que se revisa solamente si la sentencia extranjera cumple o no con
determinados requisitos.
Sección primera
LA NECESIDAD DEL EXEQUÁTUR
Para una más cabal comprensión, es conveniente señalar primeramente cuál es el

concepto de sentencia extranjera, vale decir, qué debemos entender por dicha expresión.
Según Moretti, "la sentencia extranjera es un acto jurídico, una declaración de voluntad
mediante la cual un Estado extranjero, por intermedio de un órgano apropiado, ejercita
un poder jurídico, pro-piamente el poder jurisdiccional. La sentencia es un acto de
soberanía de un Estado, cuya eficacia y efectos se encuentran regulados por un
ordenamiento jurídico".1298
Para Albónico, la sentencia extranjera "es aquella que ha sido dictada por un tribunal
dependiente de una soberanía extranjera, y se considera como nacional no sólo la
expedida por una autoridad competente dentro del territorio, sino también la emanada de
jueces nacionales con autoridad suficiente en el extranjero".1299
Mario Casarino Viterbo estima que "por fallo extranjero debe entenderse todo aquel que
ha sido pronunciado por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado en que desea
ejecutarlo".1300
Ahora bien, ningún Estado consiente en que la sentencia extranjera se ejecute en su

territorio en virtud de la sola autoridad del juez que la dictó, reservando, por el contrario,
a sus propios jueces la potestad de ordenar esta ejecución. Y los motivos son claros: el
1298
Moretti, citado por Roffe, obra citada, p. 21.
1299
1300
Casarino Viterbo, citado por Roffe, obra citada, p. 22.
198.
derecho positivo supone el apoyo de la fuerza pública, necesario para asegurar su
respeto. La fuerza pública, por razones obvias, obedece sólo a las autoridades
nacionales, porque son éstas las que deben conservar el control exclusivo del empleo del
apremio en su territorio. Más concretamente, el derecho de cada país determina
minuciosamente el origen y la forma de las órdenes que obligan a, los representantes de
la autoridad a poner en movimiento la fuerza pública. Resulta incuestionable, entonces,
que el juez extranjero no puede ordenar a la fuerza pública de un determinado país la
ejecución, manu militari si es necesario, de una sentencia, porque su poder compulsorio
termina en la frontera de su propio Estado. Por consiguiente, para que tal sentencia
pueda recibir la colaboración o el apoyo de las autoridades del país en que se invoca, es
imprescindible que sea presentada a los tribunales de este país, los cuales, apropiándose
de ella, la asimilan a los fallos nacionales.
Podríamos decir que, en cuanto a su naturaleza jurídica, la sentencia extranjera, antes de

salir del país en que ha sido pronunciada y penetrar en aquel en que Ha de recibir
cumplimiento, no puede ser considerada en este último como acto jurídico, sino como un
hecho material, como un nada jurídico, ya que, como producto de la jurisdicción, emana
de la soberanía y, en ese evento, sus efectos jurídicos quedan limitados dentro del
territorio en que la soberanía se ejerce. Siendo, como es, un hecho, no puede producir en
otro ordenamiento jurídico ninguno de los efectos propios del acto jurisdiccional, sino a
virtud de su reconocimiento. Por lo tanto, la sentencia extranjera únicamente adquiere
fuerza cuando existe, en el ordenamiento en que es invocada, una norma expresa que le
atribuya eficacia jurídica, porque sólo de este ordenamiento depende la eficacia de la
sentencia foránea o, en otros términos, porque sólo de una norma de este ordenamiento
depende que el fallo pueda ser considerado como presupuesto de determinados efectos
jurídicos.1301 Refiriéndose a este punto, dice Vico: "...como el imperium del juez que la
dicta no va más allá de la soberanía, la fuerza de la sentencia está limitada por la
circunscripción territorial; en consecuencia tiene que aparecer otra autoridad con
1301
Roffe, obra citada, p. 22. 566
198.
imperium en la jurisdicción reclamada, a la cual la primera debe pedir el apoyo necesario
para hacer efectivo el pronunciamiento".1302
Pero si bien la sentencia extranjera carece de eficacia mientras no ha sido reconocida,

por el solo hecho de existir como tal, nace para la parte que desea invocarla el derecho a
que sea reconocida por medio del exequátur.
Sección segunda
MATERIA DEL EXEQUÁTUR
La materia del exequátur está constituida por todas las resoluciones que necesitan pasar
por dicho trámite.
Primeramente analizaremos las resoluciones en cuanto a su naturaleza jurídica dentro del

proceso (decretos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas) .
¿Qué categorías de resoluciones integran el concepto de sentencia extranjera para los

efectos relativos a su reconocimiento? Podemos afirmar que el exequátur procede
solamente respecto de aquellas resoluciones que presentan caracteres de complejidad,
esto es, respecto de sentencias, quedando excluidos de su ámbito los decretos y los
autos. En efecto, la institución del exequátur ha sido creada para proteger los intereses
generales, de una comunidad jurídica, de suerte que ninguna resolución extranjera que
atente contra los principios sustentados por esa comunidad puede tener validez en ella.
Es indudable que esa resolución debe revestir el carácter de un fallo más o menos
definitivo. Los fundamentos del exequátur se justifican, pues, tratándose de una
resolución que reúna los requisitos de una "sentencia" —definitiva o interlocutoria—, de
una resolución que está destinada a desplegar sus efectos fuera del proceso. En cambio,
los autos y decretos, en general, sólo tienen eficacia dentro del proceso en que se
pronuncian; respecto de ellos podría hasta faltar la posibilidad práctica de que sus
1302
198.
efectos se reconozcan en un ordenamiento distinto de aquel en que se desarrolla el
proceso. En todo caso, de ser necesario su cumplimiento, y puede que no revisten la
complejidad jurídica que lleva en sí la sentencia definitiva, no se exigen para ellos
formalidades demasiado estrictas, ya que simples resoluciones emanadas de autoridad
extranjera no justifican la movilización de toda una institución jurídica como lo es el
exequátur. Ella se cumple mediante exhortos o cartas rogatorias.
Nos referiremos, en seguida, al tipo de resoluciones que —atendiendo a su origen y

contenido— necesitan del trámite del exequátur.
"Requieren exequátur de la Corte Suprema —dice Hamilton— todas las resoluciones

pronunciadas por tribunales extranjeros de cualquier naturaleza, ya sean ordinarios,
arbitrales o especiales, sobre cualquier materia, que traten de ser cumplidos en Chile, y
que impongan la ejecución o cumplimiento de una obligación".1303
Solamente nos referiremos a las sentencias civiles y penales, por ser las que se presentan
con mayor frecuencia en la práctica.
Párrafo primero
Sentencias civiles
Dentro de esta categoría encontramos tres clases de resoluciones: contenciosas, no

contenciosas o voluntarias y arbitrales.
a) Sentencias contenciosas
Estas sentencias son las que, justamente, están destinadas a ser objeto del exequátur.
1303
Hamilton, obra citada, p. 395.
198.
Para las sentencias que emanan de tribunales civiles, comerciales, laborales y, en
general, de todos aquellos que aplican exclusivamente Derecho Privado, habiendo
contienda entre partes, están dedicadas las reglas que establecen las normas sobre
cumplimiento de sentencias extranjeras.
b) Actos de jurisdicción no contenciosa o voluntaria
La doctrina y el Derecho Comparado no están contestes en si también debe haber

exequátur para que una resolución de naturaleza voluntaria tenga eficacia en otro
ordenamiento. Y ello debido, según Sentís, a que estos actos no tienen fuerza ejecutiva
ni poder de cosa juzgada, y porque se trata de actos sustancialmente administrativos,
formalmente jurisdiccionales.
En efecto, para algunos autores antiguos existe, para los efectos del exequátur, una
identidad absoluta de todos los actos judiciales, puesto que todos son actos de soberanía;
sin que haya lugar a distinguir entre actos de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción
contenciosa.
En cambio, Cock es de los que piensan que "el exequátur sólo se otorga a las sentencias
que por su naturaleza misma exigen medidas de ejecución y necesitan, por consiguiente,
la intervención de la potestad pública para obtener su cumplimiento. Las decisiones o
actos de jurisdicción voluntaria en que las partes se someten sin contradicción a la
decisión judicial... no necesitan del exequátur".1304
También Wolff piensa que los actos de jurisdicción voluntaria no están sometidos a las
reglas sobre el reconocimiento de sentencias extranjeras.1305
1304
Cock, obra citada, pp. 341 y 342.
1305
Wolff, citado por Carvajal, obra citada, p. 109
198.
A nuestro juicio, las sentencias dictadas en materia no contenciosa deben someterse al
trámite del exequátur. Las razones que fundamentan esta opinión son las mismas que
hemos dado, en general, tratándose de sentencias dictadas en juicio contradictorio. Por lo
demás —y como tendremos ocasión de señalarlo más adelante—, nuestra legislación
declara expresamente que estas resoluciones deben ser reconocidas previamente, para
que tengan validez en nuestro país (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil).1306
c) Sentencias arbitrales
Se ha estimado que las sentencias arbitrales son susceptibles de reconocimiento en

territorio extranjero, sometiéndolas también al trámite del exequátur, con ciertas
exigencias formales para asegurar su autenticidad. Para que el laudo arbitral pueda
constituir materia de exequátur, ha de reunir determinadas condiciones, las que deberán
apreciarse teniendo en cuenta la ley del Estado en que el laudo se dictó. . La autoridad de
cosa juzgada o la fuerza ejecutiva ha de existir originariamente para que pueda
concederse en el extranjero.
Se ha presentado en la doctrina y en la práctica el problema de determinar la naturaleza

jurídica del arbitraje. Se plantea así la posibilidad de adherir principalmente, a la teoría
jurisdiccionalista, para la cual el laudo arbitral es una verdadera sentencia; o a la teoría
contractualista, que estima que el laudo no es otra cosa que un producto contractual.
Según Weill, "si la sentencia arbitral es un fallo, se estará ante un fallo extranjero, que el
tribunal civil francés deberá hacer ejecutorio, y que si es una convención, no es
ejecutoria, ni siquiera susceptible de recibir directamente la ejecución forzada, pues el
tribunal la deberá tratar como a tal convención".1307
La doctrina, especialmente la francesa, también ha hecho ciertos distingos en cuanto al

carácter voluntario o forzado del arbitraje. Y se ha considerado que el laudo pronunciado
1306
También el Código italiano de 21 de abril de 1943, en su artículo 801, ha declarado aplicables a los
actos de jurisdicción no contenciosa las normas señaladas para la jurisdicción contenciosa.
1307
Weill, citado por Sentís, obra citada, p 47.
198.
en virtud de un arbitraje forzoso constituye una verdadera sentencia, y que el
pronunciamiento en un arbitraje voluntario tiene el carácter de convención.
No consideramos de importancia este distingo. Las sentencias arbitrales deben ser

tratadas de la misma manera que los fallos de los magistrados judiciales, sin que deba
distinguirse en cuanto al origen del arbitraje: los árbitros, a diferencia de los
mandatarios, resuelven con total libertad, tienen el carácter de jueces, y sus sentencias
constituyen verdaderos fallos.1308
En suma, a las sentencias arbitrales debe reconocérseles eficacia en territorio extranjero.

"Si la justicia obligatoria creada por el Estado, puede pretender que sus decisiones se
ejecuten fuera del país a que debe su existencia y su autoridad —dice Bustamante—, no
se concibe que haya de negarse la misma concesión a la justicia voluntaria. Una
condición ha de ponérsele, aparte de las generales de todo fallo extranjero, y es que el
problema resuelto se pueda sujetar por las partes voluntariamente a compromiso, de
acuerdo con la legislación del país en que la ejecución se pretende".1309
El artículo 248 de nuestro Código de Procedimiento Civil reconoce eficacia a las

sentencias arbitrales extranjeras.
Párrafo segundo
Sentencias penales
El exequátur, según Batiffol, tradicionalmente no es concedido sino a las decisiones

extranjeras de derecho privado, en oposición a las decisiones penales. 1310 "Las razones
que justifican la aplicación de la ley extranjera y el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por tribunales civiles extranjeros, carecen —según Riobó— de aplicación en
materia criminal. La conveniencia práctica, suprema y última razón de la ejecución de
1308
1309
1310
198.
estas resoluciones civiles, hace precisamente imposible el cumplimiento de las
resoluciones dictadas en materia criminal".1311
Sin embargo, todo lo anterior no es tan absoluto. En efecto, en materia de

reconocimiento de una sentencia penal extrajera, es menester distinguir entre los dos
aspectos principales que ella presenta: el estrictamente penal y el civil.
Las sentencias penales foráneas, en cuanto a las sanciones penales que imponen, no son
susceptibles de reconocimiento fuera del país en el que se dictan, porque en el orden
internacional la jurisdicción penal y las normas punitivas de fondo son inseparables y,
por lo tanto, su ejercicio y las aplicaciones respectivas corresponden a la competencia
judicial y legislativa de un solo Estado. A los efectos extraterritoriales de dicho aspecto
de la sentencia se oponen, pues, el orden público, "que destaca la ley punitiva como
derivada de la esencia constitutiva del Estado", y la territorialidad casi absoluta que
presenta el Derecho Público, y en especial el penal. En relación con este problema se
conoce en el Derecho Internacional Privado la institución de la extradición, que tiene por
objeto* impedir la evasión de la justicia.
Pero una sentencia penal contiene también disposiciones que no se refieren al orden
puramente penal, sino que alcanzan aspectos civiles. Pues bien, estos aspectos de una
sentencia penal se encuentran en la misma situación que una sentencia civil, por lo que
pueden perfectamente tener eficacia en otro país.
Sección tercera
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
1311
Riobó Rojas, Fortunio, citado por Roffe, obra citada, p. 31.
198.
La sentencia, considerada en general, presenta distintos aspectos o manifestaciones de
eficacia. Por eficacia de una sentencia extranjera entendemos "los efectos que ella puede
producir en un país distinto del que fuera dictada".1312
En el orden internacional, de acuerdo a la doctrina tradicional, son tres los efectos

fundamentales de las sentencias extranjeras: fuerza ejecutiva, fuerza de cosa juzgada y
fuerza probatoria.1313
Esta distinción es importante, ya que la doctrina no está de acuerdo si, respecto de todos
estos efectos, es menester solicitar el exequátur para que se hagan efectivos. "La doctrina
y la jurisprudencia de los distintos países —dice Sentís— suelen ser contradictorias en
orden al valor de la sentencia extranjera. Solamente cuando se trata de la ejecución de
las sentencias extranjeras existe acuerdo en el sentido de la necesidad del exequátur;
bien marcadas son las discrepancias en cuanto al valor de la cosa juzgada; y no dejan de
existir en lo que se refiere al valor probatorio".1314
En esta materia, estimamos que en toda sentencia pueden reconocerse dos efectos
primordiales: el efecto de cosa juzgada y el efecto documental de la sentencia, o sea, su
valor probatorio.
Cosa juzgada es "la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen
contra ella medios de impugnación que permitan modificarla". 1315 La autoridad, según
Couture, es la calidad o atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional
cuando ha adquirido carácter definitivo. La eficacia significa la inimpugnabilidad, la
1312
Roffe, obra citada, pp. 34 y 35.
1313
"Con un símil físico, que no deja de ser interesante y original —dice Sentís, refiriéndose a Henry de
Cock—, se han querido comparar las tres manifestaciones de eficacia de la sentencia: fuerza de cosa
juzgada, fuerza ejecutoria y fuerza probatoria, a los rayos del espectro solar, en que éste se descompone,
no obstante su aparente simplicidad, y con respecto a los cuales la interposición de ciertos cuerpos
transparentes basta para detener algunos. Un fallo, se ha dicho, es también un compuesto de diversas
energías, a pesar de su aparente unidad; y nada tiene de particular que la interposición de una frontera
política impida el paso de unos y no de otros" (Sentís, obra citada,, pp. 79 y 71).
1314
1315
Roffe, obra citada, p. 35.
198.
inmutabilidad y la coercibilidad. La coercibilidad consiste en la eventualidad de
ejecución si el acreedor la pide. 1316 De este concepto podemos desprender que la cosa
juzgada, o sea, la autoridad y eficacia de la sentencia, reúne en sí los efectos de
ejecución y de cosa juzgada propiamente tal.
Creemos que el exequátur es imprescindible cada vez que se trate de invocar la eficacia
de una sentencia extranjera, esto es, su fuerza ejecutiva o su fuerza de cosa juzgada; y
que no es necesario, en cambio, cuando la sentencia se hace valer como documento.
Nos referiremos separadamente, por razones de método, a estos tres efectos que pueden
producir las sentencias.
Párrafo primero
Efecto ejecutivo
La legislación, doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en estimar que, tratándose de

la ejecución de las sentencias extranjeras —entendiendo por ejecución la posibilidad de
exigir su cumplimiento mediante un procedimiento de apremio—, es necesario el
exequátur para que se produzca dicho efecto. Y la razón es clara: la fuerza ejecutiva
entraña una fuerza positiva, en cuanto confiere el derecho de requerir el auxilio de la
fuerza pública del Estado —en otras palabras, requiere la intervención del brazo armado
de la justicia del país— para exigir el cumplimiento compulsivo de la sentencia; y
sabemos que es un principio indiscutible que el poder coercitivo no puede aplicarse sino
en el territorio del Estado que lo ejerce. Las autoridades o funcionarios públicos de un
país no pueden ^actuar sino por mandato de sus propios poderes públicos. Y si se
pretende que actúen por mandato de poderes públicos extranjeros, es necesario que
exista una previa calificación del órgano jurisdiccional de control.
1316
Couture: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 401., Roque Depalma Editor, Buenos Aires,
1958.
198.
Párrafo segundo
Fuerza de cosa juzgada
La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes para señalar si, tratándose de la cosa

juzgada, es o no necesario el exequátur. Algunos juristas —Weiss entre ellos—
sostienen que para que se produzca este efecto no es necesario este procedimiento,
especialmente porque en estos casos no se exige, como ocurre en materia de ejecución
de la sentencia, la intervención de la fuerza pública del país en que se invoca la sentencia
extranjera. Dice Weiss: "En lo tocante a la autoridad de cosa juzgada, pensamos que
nada se opone a que sea reconocida de plano al fallo extranjero fuera del país en que ha
sido dictado, desde que este fallo es regular en la forma, desde que emana de jueces
competentes según la lex fori, y desde que tienen según la misma ley la autoridad de la
cosa juzgada; pero siempre que no desconozca principio alguno de orden público
internacional en el lugar en que ha sido dictado. La independencia del Estado en que se
invoca esta sentencia no está afectada, y el concurso material de sus agentes no es
reclamado".1317
Nosotros, al igual que la mayoría de los autores, aceptamos la doctrina que considera el
exequátur como necesario para que la sentencia tenga valor de cosa juzgada fuera de los
límites del Estado en que ha sido pronunciada. Ya hemos dicho que una sentencia
foránea, por emanar de un poder público extranjero, es un nada jurídico, un simple
hecho y, por lo tanto, no produce ningún efecto mientras no ha sido reconocida, vale
decir, mientras no ha obtenido el exequátur.
También hemos dicho que, a nuestro entender, "la eficacia de cosa juzgada debe
estimarse como la principal y general de las sentencias, de la cual la ejecución material
resulta un aspecto o una derivación".1318 Tanto la fuerza ejecutiva como la fuerza de cosa
juzgada son, pues, aspectos de la eficacia de una sentencia. En ambos casos se trata de
1317
Weiss, citado por Roffe, obra citada, p. 37.
1318
Roffe, obra citada, p. 37
198.
que los pronunciamientos en derecho de un juez extranjero obliguen al juez en donde se
invoca la sentencia. Reducir el exequátur únicamente al aspecto de la ejecutoriedad de la
sentencia, sería reducir el problema a la parte menos importante, porque, como ya lo
hemos mencionado, lo más esencial es la cosa juzgada, que en realidad es el conjunto de
eficacia de una sentencia.
Ha dicho Bosco: "El valor de cosa juzgada es relevante no sólo bajo el aspecto negativo,
en cuanto al mismo da lugar a una excepción, sino también bajo un aspecto positivo, en
cuanto obliga al juez a reconocer la existencia del fallo en todos sus pronunciamientos,
debiendo entenderse por autoridad de cosa juzgada la eficacia definitiva y obligatoria de
la declaración de derecho en ella contenida. Así es como debe entenderse que procede
estimar la cosa juzgada a los efectos de la indispensabilidad del exequátur".1319
En general, los textos positivos guardan silencio en esta materia. Los Códigos de
concepciones más modernas se refieren, en términos generales, a la eficacia de las
sentencias extranjeras pronunciándose por la generalidad del juicio de reconocimiento
sin distinguir entre cosa juzgada y ejecución.
Otros Códigos, en cambio —y el chileno entre ellos—, se refieren a la necesidad del

exequátur solamente cuando se trata de la ejecución de una sentencia extranjera. ¿Quiere
decir esto que el legislador quiso excluir del proceso del exequátur la cosa juzgada?
Anzilotti contesta a esta interrogante expresando que cuando la ley habla solamente de
ejecución forzada, se debe a que los conceptos del legislador en materia de ejecución de
sentencias se dirigen constantemente a la figura más común de ejecución procesal, que
es la ejecución forzada de las sentencias; pero que con ello la ley no excluye el juicio de
reconocimiento fuera del caso de ejecución forzada, "sino que simplemente no se ocupa
de él, debiendo resolverse por medio de la analogía". 1320 En estos casos debe, pues,
recurrirse a la analogía, esto es, se debe someter a la sentencia extranjera que se invoca
1319
Bosco, citado por Sentís, obra citada, pp. 75 y 76.
1320
Anzilotti, citado por Sentís, obra citada, p. 79.
198.
para hacerla producir los efectos de cosa juzgada a las mismas condiciones y
procedimientos prescritos por el legislador al regular la fuerza ejecutoria.
Párrafo tercero
Valor probatorio
La eficacia de una sentencia extranjera se manifiesta esencialmente en los dos sentidos

ya estudiados. Pero ella también puede ser utilizada como medio de prueba. El efecto
probatorio, según Vico, "corresponde a la eficacia de la sentencia como acto
jurisdiccional auténtico, en su calidad de documento público. La sentencia extranjera
puede hacerse valer como prueba de una declaración testimonial, de un peritaje o de una
confesión, y en tal caso la sentencia es la prueba documental, con abstracción de su
eficacia extraterritorial".1321 La fuerza probatoria se desprende, pues, del carácter de acto
auténtico, que da fe de los hechos constatados directamente por funcionario competente.
Para que a una sentencia extranjera se le reconozca valor probatorio, no es necesario el

exequátur previo. Las razones son obvias: cuando se invoca una sentencia extranjera
solamente como documento, no se están invocando los pronunciamientos en derecho del
juez extranjero. Como documento público, el fallo vincula al juez ante el cual se invoca
en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y a-la determinación de los hechos
ocurridos ante el magistrado extranjero. Pero su valor no lo obliga. Aprecia
soberanamente el valor de este medio probatorio —junto a los otros que se hagan valer
en juicio— de acuerdo a las reglas de apreciación de la prueba. De los hechos puede
libremente derivar la existencia o inexistencia de un derecho; podría, pues, con los
mismos hechos, llegar a una conclusión contraria a la emanada del juez extranjero.
En suma —y a diferencia de lo que ocurre cuando se invocan la fuerza ejecutiva y la

fuerza de cosa juzgada de la sentencia extranjera—, no se trata de aceptar lisa y
llanamente el pronuncia-miento del juez foráneo. Todo lo contrario. La presentación de
1321
198.
una sentencia extranjera como prueba no significa, al decir de Vico, que el magistrado
nacional "deje de tener el poder de decidir la controversia según sus propias
convicciones, pues el fallo extranjero en ese caso no es instrumento de ejecución, sino
elemento de convicción, y la apreciación que haya hecho el juez extranjero que lo dictó
no vincula al juez ante el cual es ofrecido como prueba". 1322 Dice Morelli: "Precisamente
porque no se trata de hacer derivar de la sentencia extranjera el efecto de obligar al juez
italiano a que reconozca y respete como comprobación autoritaria la contenida en ella,
no pueden valer, respecto de la hipótesis de que se produzca la sentencia extranjera
como medio' de prueba, las razones en virtud de las cuales hay que estimar necesario el
juicio de reconocimiento siempre que se invoque la sentencia extranjera como acto
jurisdiccional verdadero y propio. El juez italiano no hace más que utilizar, con entera
libertad, la labor lógica realizada por el juez extranjero, a fin de reconocer existente o no
existente un determinado hecho, no en otra forma de como procedería respecto de una
sentencia italiana que, sin constituir cosa juzgada sobre los hechos en que se funda,
puede valer como medio de prueba de esos mismos hechos".1323
Sección cuarta
JUICIO DE RECONOCIMIENTO
Nos corresponde ahora entrar a estudiar en qué consiste el juicio de reconocimiento de la

sentencia extranjera.
Ya hemos dicho que, antes de su reconocimiento, la sentencia foránea no produce en

otro ordenamiento jurídico ninguno de los efectos que son propios del acto
jurisdiccional; pero que por el solo hecho de su existencia como sentencia extranjera,
nace el efecto de hacer surgir, en la parte que pretende invocarla, la acción tendiente al
juicio de reconocimiento.1324
1322
1323
Morelli, citado por Roffe, obra citada, p. 46.
1324
Esto, sin perjuicio de lo que hemos hablado acerca del valor probatorio de la sentencia extranjera.
198.
Es necesario insistir en el hecho de que el juicio de reconocimiento no tiene nada que
ver con el juicio que dio por resultado la sentencia que será materia del exequátur;
naturalmente, dicho juicio será el precedente fundamental del reconocimiento, "pero la
naturaleza, el fundamento, la pretensión y los titulares de la acción que estudiamos, son
totalmente distintos a los del juicio extranjero".1325
Párrafo primero
Tribunal competente
No hay uniformidad en la legislación comparada en cuanto a determinar la clase o

jerarquía de tribunal que debe pronunciarse sobre el exequátur. Pueden, sin embargo,
observarse dos tendencias: algunas legislaciones, como las de Italia, Venezuela, España,
Chile, entregan el conocimiento de esta materia a los tribunales superiores de justicia;
otras, en cambio, lo hacen a tribunales de primera instancia. Este último sistema existe
en algunos tratados internacionales, como el vigente entre España e Italia, que entrega el
conocimiento, en el caso español, a las audiencias territoriales. Se le critica en el sentido
de que una cuestión que podría llegar a comprometer las relaciones internacionales debe
ser entregada aun tribu-nal que dé mayores garantías.1326
Párrafo segundo
Acción de exequátur
CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICA
La acción de exequátur es el derecho al proceso de reconocimiento.1327
1325
1326
Carvajal, obra citada, pp. 156 y 157.
1327
Carvajal, obra citada, p. 161.
198.
El fundamento de esta acción, según Sentís, "está única y exclusivamente en el precepto
de la ley nacional, que ordena al juez aceptar la sentencia extranjera siempre que reúna
determinados requisitos".1328
La acción de exequátur se caracteriza, principalmente, por ser autónoma, es decir,

distinta e independiente de la acción primitiva que engendró a la sentencia extranjera.
"No se trata —según Sentís— de una acción subordinada a la que se ejercita para
obtener la sentencia que se quiere ejecutar o a la sentencia respecto de la cual se
pretende que se le reconozca el valor de cosa juzgada en el país... El litigio, la materia
litigiosa, no es la misma en uno y otro proceso: en el primero, el contenido lo constituye
la relación jurídica sustancial, sobre la que se ha pronunciado la sentencia extranjera; en
el segundo, el contenido, la materia litigiosa, está constituida por la propia sentencia,
independientemente de la litis por ella compuesta. Se trata de determinar si la sentencia
extranjera presenta unas determinadas características; y ello ninguna vinculación
procesal directa tiene con la acción que antes se haya ejercitado para conseguirla. La
independencia y, sobre todo, la heterogeneidad son absolutas; aunque la primera
sentencia pueda ser presupuesto o materia de la segunda". 1329 Acerca de esta
independencia se hallan de acuerdo autores modernos como Anzilotti, Casati, Diena,
Fusinato, Ghirardini, Liebman, Lipari, Morelli, Ottolenghi.
Ahora bien, ¿qué es lo que se pretende mediante el ejercicio de la acción de exequátur?

Según Sacerdoti, se pretende que se reconozca el valor de cosa juzgada a la sentencia
extranjera o que se acuerde su ejecución. 1330 Esa pretensión es totalmente distinta a la
que originó el proceso extranjero.
1328
1329
Sentís, obra citada, pp. 149 y 150.
1330
Sacerdoti, citado por Sentís, obra citada, pp. 151 y 152.
198.
Pues bien, ¿qué significación jurídica tiene este reconocimiento o este acuerdo de
ejecución? Como ha dicho Chiovenda, "se trata de nacionalizar la sentencia extranjera,
de convertirla en un elemento jurídico nacional".1331
TITULARES DE LA ACCIÓN DE EXEQUÁTUR
Según Morelli, la acción de exequátur sólo, corresponde a aquel a cuyo favor se ha

pronunciado la sentencia extranjera, persona que es, pues, el titular del derecho
reconocido por el ordenamiento extranjero.1332
Sentís objeta esta opinión de Morelli, y expresa que bien puede ocurrir que "la parte en
contra de la cual se ha pronunciado la sentencia, tenga interés en llevarla a ejecución o
en promover su reconocimiento".1333 Así, por ejemplo, Bartin cita el caso de un
extranjero que se ha opuesto a su divorcio, pero respecto del cual se ha dictado en
definitiva una sentencia en contrario. Este extranjero puede perfectamente invocar
posteriormente este divorcio, con el objeto de contraer nuevas nupcias o de defenderse
de una acción de nulidad que eventualmente se ejercitare en contra de este segundo
matrimonio.
En suma, puede entablar la acción de exequátur "todo aquel a quien la sentencia no

reconocida le ocasione un perjuicio o le impida un beneficio que sólo la declaración de
reconocimiento pueda hacer cesar".1334
Ahora bien, es necesario que la persona, natural o jurídica, que se presente solicitando el
exequátur tenga interés en el reconocimiento de la sentencia o en su ejecución forzada.
Según Fiore, este interés debe ser presente y actual.
1331
Chiovenda, citado por Sentís, obra citada, p. 152.
1332
Morelli, citado por Sentís, obra citada, p. 154.
1333
1334
198.
NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCIÓN DE EXEQUÁTUR
Se ha producido una controversia entre los que califican a esta acción como una acción
constitutiva, y los que le atribuyen el carácter de acción declarativa.
Autores como Chiovenda y Liebman estiman que la acción tendiente a obtener el

exequátur es constitutiva. Y ello porque solamente mediante la intervención del juez
nacional se pueden obtener en el país los efectos de la sentencia extranjera. Según
Liebman, "la ley italiana no declara eficaz en Italia a la sentencia extranjera, sino que la
considera capaz de adquirir eficacia; y como tal eficacia sólo la puede adquirir en virtud
de la sentencia de reconocimiento, ésta debe definirse como sentencia constitutiva".1335
Autores como Fusinato y Ramella estiman que los efectos de la sentencia extranjera se
producen con anterioridad a toda sentencia de reconocimiento y con independencia de
ella. Dice Fusinato: "La sentencia extranjera es... plenamente eficaz a todos los efectos,
salvo aquellos de la ejecución forzada, para los cuales se requiere juicio de delibación
(reconocimiento) ; pero éste no crea la sentencia, sino que solamente declara que nada
obsta a que la misma se ejecute..."1336
FORMAS DE INCOAR EL PROCEDIMIENTO
Tres son los sistemas conocidos para iniciar el procedimiento de exequátur: la carta
rogatoria, la vía diplomática y la demanda judicial.
1335
Liebman, citado por Sentís, obra citada, p. 158.
1336
Fusinato, citado por Sentís, obra citada, pp. 157 y 158.
198.
Las dos primeras maneras de provocar el reconocimiento de una sentencia extranjera son
extrañas a la casi totalidad de las legislaciones; 1337 la demanda judicial, en cambio, es la
forma ordinaria o normal de iniciar el procedimiento de exequátur.
Párrafo tercero
Finalidad del juicio de reconocimiento
El objeto o finalidad del juicio de delibación es determinar si una sentencia extranjera

reúne las condiciones exigidas por la ley interna o el tratado competente para que ella
pueda ser aplicada, esto es, para considerarla igual que una sentencia nacional,
reconociéndole al fin su efecto o valor de ejecución o de cosa juzgada.1338
El juicio de reconocimiento, según Ghirardini, tiene por objeto, no la relación jurídica

controvertida, sino la sentencia extranjera como tal. Bien ha dicho Morelli que el juicio
de reconocimiento no tiene por objeto la relación sustancial, sino que su alcance es
puramente procesal. En otras palabras, el exequátur jamás alterará el contenido
"sustancial" de la sentencia extranjera, ya que el magistrado encargado de darlo no tiene,
como ya lo hemos dicho, el derecho de estatuir sobre los puntos que hayan sido
sometidos al juez extranjero; el juez nacional examina "la sentencia" del extranjero,
atribuyéndole eficacia, con la cual ya contaba en su país de origen. Es, pues, una
operación puramente "procesal".
1337
Contempla el sistema de la carta rogatoria el Tratado Franco-Italiano de 24 de marzo de 1760, en cuyo
artículo 22, parágrafo 3, se acordó lo siguiente: "Para favorecer la ejecución recíproca de los decretos y
fallos, las cortes supremas darán cumplimiento por una y otra parte, en forma legal, a los requerimientos
que se les dirijan a estos fines incluso en nombre de dichas cortes".
El sistema de vía diplomática aparece en la ley procesal italiana. Dice su artículo 796, inciso 2°: "La
declaración de eficacia se la puede pedir por vía diplomática cuando ello esté permitido por las
convenciones internacionales o bien por la reciprocidad. En este caso, si la parte interesada no ha
constituido un procurador, el Presidente de la Corte de Apelación, a petición del Ministro Público,
nombrará un curador especial, para proponer la demanda".
1338
El término delibación —usado especialmente en Italia (delibazione) y Alemania (Delibations-Klage)—
equivale, en sentido vulgar, a "degustación", indicando así "el examen superficial, limitado a las
cuestiones formales y externas que significa tal juicio, en el que sólo se pretende adquirir un
convencimiento derivado de la contemplación prima facie de la sentencia extranjera. Si se hubiera de
mirar más allá de las apariencias, si se tratara de hacer un examen más a fondo, el juicio no sería ya de
delibación sino de mérito" (Sentís, obra citada, p. 133).
198.
Párrafo cuarto
Naturaleza del juicio de reconocimiento
Se ha planteado, primeramente, el problema de establecer si el proceso de exequátur es

un acto de jurisdicción voluntaria o contenciosa. "Aun cuando la cuestión es discutible
—dice Carvajal—, creemos, siguiendo la opinión de Redenti, que prevaleciendo en él
los elementos de jurisdicción sobre el carácter auxiliar y de control, como se observa
atendiendo a la finalidad última del procedimiento y al contenido del juicio, debe
calificarse como un procedimiento contencioso". 1339 Agrega: "A distinta conclusión debe
llegarse cuando se trata de conceder el exequátur a providencias de jurisdicción
voluntaria".1340
Se ha presentado asimismo el problema de determinar si el exequátur es un juicio de

ejecución o de cognición.
Debido a que en muchos Códigos, los preceptos que regulan la materia relativa al
exequátur están colocados al lado de aquellos que se refieren a la ejecución de las
sentencias nacionales, no han faltado quienes opinan que el juicio de reconocimiento es
un juicio de ejecución. Pero la verdad es que aquel juicio nada tiene de ejecución, ya que
la situación de la sentencia extranjera es muy distinta a la de una sentencia nacional. En
efecto, y como ya lo hemos repetido en varias ocasiones, antes de ser reconocida aquélla
no produce ningún efecto; así es que mal podría ser calificado de ejecutivo el
procedimiento de reconocimiento.
Descartada, por consiguiente, la posibilidad de que el proceso de exequátur sea un juicio

de ejecución, es necesario ubicarlo entre los procesos de cognición.
1339
Carvajal, obra citada, p. 168. Sperl y Norsa, entre otros, opinan en el mismo sentido.
1340
198.
Algunos autores, como De Rossi, por ejemplo, lo consideran como una apelación de los
jueces extranjeros a los nacionales, "si no plena y absoluta como las apelaciones
ordinarias, al menos de naturaleza especial". 1341 Diana crítica esta opinión, fundado en la
falta de subordinación jerárquica entre ambos tribunales y en el hecho de que considerar
como apelación a este procedimiento significaría hacer desaparecer la sentencia
extranjera.1342
Según Diana, el juicio de reconocimiento tiene el carácter de una revisión, "porque f\

juez examina ciertos elementos no superficiales, aunque parciales, que no le quita el
carácter de verdadera y propia revisión".1343 Dice Diana: "La investigación del juez
interno no está dispuesta para toda la sentencia, sino que está restringida a los elementos
de aquel juicio preliminar que explícita o implícitamente precede a toda sentencia y que
es siempre de derecho público. No se trata, pues, de delibación (examen superficial) sino
de verdadera y propia revisión, que, por ser parcial, no pierde tal carácter". 1344 Se ha
criticado esta opinión, señalándose que los tribunales no pueden revocar ni juzgar la
validez de una sentencia extranjera; no pueden investigar acerca de su justicia y equidad.
Otros autores opinan que el juicio de exequátur es un juicio especial sui géneris,
regulado por normas propias y especiales, que lo hacen distinto a cualquier otro proceso.
Según Anzilotti, "se trata de un instituto por sí bien delimitado y disciplinado por reglas
especiales, que no puede tener lugar de un modo diverso del establecido por el
legislador".1345
Párrafo quinto
La sentencia de exequátur
1341
De Rossi, citado por Sentís, obra citada, p. 140.
1342
Sentís, obra citada, p.-141; .Carvajal, obra citada, p. 169.
1343
1344
Diana, citado por Sentís, obra citada, p. 142.
1345
Anzilotti, citado por Sentís, obra citada, p. 143.
198.
Del exequátur surge, claramente, una sentencia independiente de la sentencia extranjera,
"pero una sentencia plena, con todos sus atributos, sentencia qué pone término al juicio
de reconocimiento".1346
En relación a la sentencia de reconocimiento, se presenta la misma situación vista en

materia de acción de exequátur: las diversas legislaciones pueden regularla con
caracteres diferentes.
Cabe preguntarse si la sentencia de reconocimiento es una sentencia condenatoria,

declarativa o constitutiva. Doctrinalmente se han dado todas las soluciones posibles.
Anzilotti afirma que la sentencia de reconocimiento es de condena, de declaración de
certeza o constitutiva, según sea condenatoria, constitutiva o declarativa la sentencia
extranjera a que se refiere. "Esta dirección doctrinal —dice— implica en el fondo una
confusión entre la sentencia primitiva y la de exequaturación al asimilar la primera
íntegramente a la segunda, haciéndola perder de esta forma su autonomía. La
controversia, sin embargo, se produce esencialmente entre los que afirman su carácter
declarativo y aquellos que le atribuyen categoría de sentencia constitutiva".1347
Quienes piensan que la sentencia de exequátur es meramente declarativa de la eficacia

de la sentencia extranjera, afirman que esta última tiene valor y eficacia en el Estado,
independientemente de todo procedimiento y con anterioridad a él, el cual, si llega a ser
indispensable, finalizará con una resolución de exequátur que tendrá solamente el
carácter de sentencia declarativa de mera certeza.1348 Así, Fusinato, por ejemplo, dice que
"el juicio de delibación (reconocimiento) no crea la sentencia, sino que la declara
ejecutoria".1349
1346
Roffe, obra citada, pp. 57 y 58.
1347
Anzilotti, citado por Carvajal, obra citada, p. 164.
1348
Sentís, obra citada, pp. 159 y 160.
1349
Fusinato, citado por Sentís, obra citada, p. 162.
198.
Pero la mayoría de los autores opinan, y con razón, que la sentencia de exequátur es
constitutiva, o sea, que ella constituye un requisito indispensable para que adquiera valor
y eficacia la sentencia extranjera. Chiovenda, por ejemplo, expresa que "sólo cuando el
juez ha pronunciado el reconocimiento tiénese un acto de voluntad actual de nuestro
Estado que presenta por contenido de la sentencia extranjera, tiénese una sentencia
constitutiva, no de la ejecutoriedad de la sentencia extranjera (valga esta manera de
decirlo), sino de una voluntad de nuestro Estado, de contenido conforme a ésta,
sentencia cuyos efectos, precisamente por esta conformidad de contenido, se retrotraen
al día que remontan los efectos de la sentencia extranjera. Con lo cual no se quiere decir
que antes del exequátur la sentencia extranjera no existiese; existía como acto efectuado
en territorio extranjero. Existe después una voluntad de nuestro Estado, que tiene por
condición ese acto y que obliga al juez a examinarlo para, eventualmente, reconocerlo,
de lo que nacerá otra voluntad actual del Estado, de contenido conforme con el de la
sentencia extranjera. Basándose en ésta, no se excepciona, por consiguiente, la cosa
juzgada (también ésta es una manera de hablar elíptica y abreviada); se excepciona la
existencia de la sentencia extranjera y se pide al juez que la examine para crear
eventualmente una voluntad con autoridad de cosa juzgada propia.1350
Según Sentís, "se hace difícil aceptar esta concepción de la sentencia extranjera y de la
sentencia de reconocimiento. Es extraño que los órganos del propio Estado pronuncien
una resolución de contenido idéntico a la sentencia extranjera, sin que la materia
litigiosa sea idéntica a la que ha sido objeto del proceso extranjero; sin practicar prueba
que se refiera a dicha materia litigiosa. Es igualmente extraño que por el solo motivo de
una coincidencia en cuanto al contenido de los pronunciamientos, el que se debe a los
jueces nacionales haya de surtir sus efectos desde la fecha en que se producen los del
pronunciamiento extranjero. Creo, francamente, que la sentencia de reconocimiento no
pronuncia un mandato de contenido idéntico al de la sentencia extranjera, sino que
pronuncia un mandato aceptando la idoneidad de ésta para producir efectos en el propio
Estado; y de ello deriva que los efectos se produzcan desde el momento en que nacieron
1350
Chiovenda, citado por Roffe, obra citada, pp. 58 y 59.
198.
los de la sentencia extranjera; porque, de no ser así, al postergarse la producción de los
efectos, podría estimarse que ya no eran los mismos y, por consiguiente, que la
incorporación o la nacionalización no era absoluta".
"Es bien sabido, por otra parte, que el carácter constitutivo de una sentencia no es
obstáculo para que sus efectos se retrotraigan a momento anterior al de su
pronunciamiento. En tal sentido, no puede apreciarse incongruencia entre el carácter que
se atribuye a la sentencia de reconocimiento y la producción de efectos de la sentencia
extranjera. Pero es que, insisto en ello, para mí no se trata de efectos de la sentencia
nacional de reconocimiento, sino de efectos de la sentencia extranjera, los cuales no
pueden ser otros que los propios de ésta, y a producirse desde la fecha que corresponda
según su naturaleza".1351
Para Morelli, siendo el objeto del juicio de reconocimiento la atribución de eficacia a las
sentencias extranjeras que respondan a determinados requisitos, "esta comprobación
tiene el carácter de declaración de certeza constitutiva, toda vez que de ella depende la
eficacia de la sentencia extranjera".1352
Capítulo tercero
SISTEMA CHILENO DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DICTADAS

POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
El Derecho Internacional Privado chileno no se preocupa del efecto que puedan tener las
sentencias chilenas en el extranjero, porque la determinación de ello corresponde a la ley
1351
Sentís, obra citada, pp. 163, 164 y 165.
Carvajal no está de acuerdo con la opinión de Sentís, por no considerar adecuada la calificación de
recepción del derecho extranjero de la que, respecto de esta materia, es partidario Sentís. Además, estima
que, aunque las sentencias constitutivas pueden producir efectos retroactivos, para ello es necesario un
texto expreso (Carvajal, obra citada, p. 182).
1352
Morelli, citado por Roffe, obra citada, p. 59.
198.
extranjera. Establece, en cambio, qué valor debe atribuirse a las sentencias extranjeras
que se invocan en Chile.
Historia
Hasta la dictación del Código de Procedimiento Civil (28 de agosto de 1902), no se

aceptaba en Chile la ejecución de sentencias extranjeras por estimárselas contrarias a la
soberanía nacional. En ninguna de las leyes españolas vigentes en la época se autorizaba
la ejecución de sentencias foráneas,1353 ni tampoco se habían celebrado tratados
internacionales sobre la materia, de manera que nuestros tribunales no estaban
facultados para otorgar el exequátur a ninguna clase de resoluciones extranjeras; "lo
contrario —expresaba un fallo de ese tiempo— importaría el reconocimiento de una
soberanía extranjera".1354 La jurisprudencia era uniforme en este sentido. 1355 No obstante,
existen dos fallos —uno de la Corte Suprema y otro de la Corte de Apelaciones— en los
cuales se ordenó el cumplimiento en nuestro país de sentencias extranjeras.1356
Nuestro Código de Procedimiento Civil significó un gran avance doctrinario, puesto que
modificó la situación anterior, aceptando la ejecución de sentencias ajenas a nuestros
tribunales, pero sobre la base de que estas resoluciones no pueden cumplirse en nuestro
1353
El Fuero Viejo de Castilla, en su ley N° 38, señalaba que "para tener fuerza y ejecución las sentencias
deberán ser dictadas por jueces españoles y en nombre del Rey".
Más adelante, el Reglamento Constitucional de 27 de octubre de 1812 expresó que ningún reglamento,
decreto, providencia u orden que no emanara de los tribunales o autoridades chilenas tendría valor en
Chile y que serían castigados los que intentaran hacerlos cumplir.
Posteriormente, la Constitución de 1822 determinó que, en atención a que Chile era un país soberano,
ninguna causa civil, criminal o eclesiástica de los chilenos podía ser juzgada por tribunales extranjeros. La
Constitución de 1828 dispuso que la República de Chile no reconocía tribunal alguno existente fuera de su
territorio nacional. Disposición análoga fue contemplada por la Constitución de 1833.
Las Leyes Marianas de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecutivo, establecieron que las obligaciones
contraídas y reconocidas en territorio extranjero no podían ejecutarse en Chile sino ajustándose a las leyes
chilenas.
1354
GT, 1890-1829, p. 952.
1355
GT, 1867-1951-840; GT, 1883-2376-1313; GT, 1885-212-126; Albónico: El Derecho Internacional
Privado ante..., p. 207.
1356
GT, 1886-3659-2340; GT, 1880-1530-1079; Albónico: El Derecho Internacional Privado ante..., p,
207.
198.
país por el solo hecho de dictarse; es necesario pedir el exequátur a la Corte Suprema,
quien lo otorga siempre que ellas reúnan los requisitos exigidos por la ley.1357
Actualmente, el sistema chileno de exequátur está sometido a una doble legislación: por
una parte, lo regula el Código de Procedimiento Civil en el párrafo 2 del Título XIX del
Libro I (artículos 242 al 251); y, por la otra —y por referencia del Código de
Procedimiento Civil—, se ocupa también de esta materia el Título X del Libro IV del
Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).
Sección primera
REGLAS QUE DA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El Código referido señala las condiciones de reconocimiento de las sentencias

extranjeras, condiciones que han sido definidas como "los hechos cuya existencia es
necesaria para provocar su aplicabilidad", 1358 y establece respecto de la materia lo que se
ha llamado "un sistema de cascadas".1359
En primer lugar, se remite a las condiciones de reconocimiento señaladas por los

tratados respectivos (artículo 242); a continuación, atiende al sistema de la reciprocidad
(artículos 243 y 244); y, final-mente, aplica el principio de la regularidad internacional
de los fallos (artículo 245). Estas tres reglas o criterios tienen el carácter de subsidiarios
o excluyentes, esto es, deben cumplirse en el orden ya indicado: si existe tratado, se
1357
Las "resoluciones" extranjeras son susceptibles de exequátur. En consecuencia, si el objeto del pase o
visto bueno que se pide no es una resolución en la acepción jurídica de la palabra, no debe concederse el.
exequátur. La Corte Suprema, en sentencia de 21 de octubre de 1937, hizo una correcta aplicación de estos
principios al declarar que una escritura pública de partición no constituía una resolución o sentencia
judicial a la cual procediera otorgar le el exequátur (RDJ, tomo XXXV, sección 1°, p 126). También se
refirió a este problema en sentencia publicada en RDJ, tomo XLIII, sección 1?, p. 106, en cuyo
considerando 6° se lee: "que, en vez de instrumento, se trata de una re solución judicial dada por una
autoridad extranjera que para su ejecución en Chile ha debido ser presentada a los tribunales chilenos a fin
de que la manden cumplir. No es dable aceptar que por haber ordenado y aprobado la mensura un Prefecto
de Bolivia (funcionario administrativo) no sea asunto judicial, cuando en Chile, por muchos años antes de
reservar para el fisco los depósitos de nitratos, la concesión de minas se ha hecho por los jueces de
letras...".
1358
1359
Carvajal, ídem.
198.
aplica el tratado; si no lo hay, se recurre a la reciprocidad, no existiendo antecedentes
sobre reciprocidad, se aplica el principio de la regularidad internacional de los fallos. Se
ha sentenciado: "A falta de tratado sobre la materia con la nación de donde procede la
resolución que se trata de cumplir, la Corte Suprema para conceder o no el exequátur
aplica el principio de la 'reciprocidad'. Si no puede acreditarse fehacientemente, procede
con arreglo al artículo 245 del Código de Procedimiento Civil y al principio de la
'regularidad internacional' que debe contener todo fallo".1360
Analizaremos cada uno de los criterios que hemos enunciado.
Párrafo primero
Primer criterio del Código de Procedimiento Civil: tratados internacionales
Dicho Código establece, primeramente, que la Corte Suprema atenderá a los tratados
que existan con el país de donde procede la sentencia cuyo exequátur se trata de obtener.
Dice el artículo 242: "Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile
la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por
dichos tratados".
Si existe," pues, un tratado que regule la materia, debe él aplicarse en plenitud, esto es,
todo lo relativo al exequátur debe sujetarse a sus disposiciones, aunque éstas no sigan lo
dispuesto ordinariamente por la legislación nacional.
Los artículos del Código de Procedimiento Civil que siguen al 242 sólo operan a falta de
tratados y, por lo tanto, si de acuerdo a lo prescrito por un tratado, una sentencia
extranjera tiene valor en nuestro país, esta sentencia no necesita reunir los requisitos
señalados por el artículo 245 de este Código —que veremos más adelante— para
1360
FM, 1966, N? 89, p. 57.
198.
ejecutarse en Chile. Podemos concluir, por lo tanto, en que el Código de Procedimiento
Civil da preferencia a los tratados internacionales por sobre la legislación interna
chilena, la que sólo rige a falta de ellos.1361
Hasta hoy en día, el único tratado celebrado por Chile referente al reconocimiento de la
sentencia extranjera es el Código de Derecho Internacional Privado o Código
Bustamante. En consecuencia, si la sentencia extranjera que se trata de cumplir en
nuestro país proviene de un país signatario de la Convención que dio origen a dicho
Código, su ejecución se regirá por las normas en él establecidas.
Ha surgido, sin embargo, un importante problema a consecuencia de las reservas con

que este Código fue aprobado por nuestro país, según el siguiente acuerdo del Congreso:
"Apruébase la Convención de Derecho Internacional Privado suscrita el 20 de febrero de
1928 en la Sexta .Conferencia Panamericana de La Habana, con la reserva formulada
por los delegados de Chile y demás que, ante el Derecho chileno y con relación a los
conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre •dicho Código en
caso de desacuerdo entre unos y otros". Pues bien, frente a lo dispuesto por esta reserva,
se ha sostenido que si bien el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil se remite
al Código Bustamante, éste, a su vez, se está remitiendo al Código de Procedimiento
Civil, produciéndose una especie de reenvío de carácter interno, por lo cual debería
aplicarse el Código de Procedimiento Civil con preferencia al Código Bustamante.
Nosotros, sin embargo, creemos no estar en presencia de una situación en que sea
procedente aplicar la reserva. Ella se refiere indudablemente a los casos en que se
produzcan conflictos entre la legislación chilena y alguna extranjera, y aquí no nos
encontramos frente a un conflicto de leyes, sino frente al cumplimiento de una
1361
Esto último se desprende claramente de la doctrina establecida por la Corte Suprema el 14 de
noviembre de 1961: "No existe un tratado bilateral que determine la fuerza que debe reconocerse en Chile
a las resoluciones pronunciadas por los tribunales de México, y hasta la fecha ese país no ha ratificado el
Código de Derecho Privado o Código Bustamante. Por consiguiente, la gestión de exequátur para el efecto
de hacer valer y cumplir en Chile la sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal mexicano está sujeta a
las prescripciones del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil" (Ogando Castaño, Manuel:
"Exequátur", RDJ, tomo LVIII, sección 1°, p. 447).
198.
resolución emanada de un tribunal dependiente de una soberanía extranjera. Debe, pues,
a nuestro juicio aplicarse preferentemente el Código Bustamante —que establece
requisitos diferentes a los señalados en el Código de Procedimiento Civil para que la
sentencia pueda aplicarse en un país distinto del que la dictó— por sobre el Código de
Procedimiento Civil —cuyas normas se aplican en carácter subsidiario—, puesto que la
reserva no constituye un obstáculo para ello.1362
REGLAS QUE DA EL CÓDIGO BUSTAMANTE
Las reglas contempladas en este cuerpo legal se aplicarán cuando se trate de sentencias
provenientes de países que lo han ratificado.
En sus disposiciones, se hace una distinción según la naturaleza del asunto en que recaen
las sentencias:
1. Sentencias que recaen en materia civil o contencioso-administrativa
El Código trata esta materia en sus artículos 423 a 431.
1362
No faltan, sin embargo, algunos autores, como Alessandri y Stoehrel, que tienen una opinión contraria,
señalando que las normas del Código Bustamante sólo rigen en el caso de que no estén en desacuerdo con
la legislación chilena, o en silencio de ésta. Dice Stoehrel: "Hay que tener presente... que estas
disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado rigen únicamente en cuanto no estén en
desacuerdo con la legislación chilena, ya que con esa reserva fue aprobado el citado cuerpo legal por el
Congreso Nacional de nuestro país" (Stoehrel M., Carlos Alberto: De las disposiciones comunes a todo
procedimiento, Editorial Jurídica de Chile, 1957, p. 69).
En nuestra jurisprudencia se han visto reflejadas ambas opiniones: En "Flandres Santos, Marina con
Berenguer García, Rafael" (exequátur) , la Corte Suprema sustentó el 30 de noviembre de 1955 la doctrina
de que "el Código de Derecho Internacional Privado fue aprobado por Decreto Supremo N? 374 de 10 de
abril de 1934, con la reserva de que la legislación actual o futura de Chile prevalecerá sobre dicho Código,
lo que implica la consecuencia de que en todo caso deberá aplicarse el artículo 245 del Código de
Procedimiento Civil" (RDJ, tomo LII, sección 1°, p. 381).
El 18 de mayo de 1959, en: Setien Morales, Emilio con Doerner Aguirre, Frida", optó por la doctrina que,
a nuestro entender, es la correcta. Dijo: "La Corte: considerando: 1. Que el Código de Derecho
Internacional Privado fue ratificado y ha sido promulgado como ley por Chile y por Bolivia, con reservas
que no tienen en este caso, porque los preceptos de aquél no están en pugna sino que armonizan con la
legislación nacional..." (RDJ, tomo LVI, sección 1°, p. 213).
198.
Dice el artículo 423: "Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno
de los Estados contratantes tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las
siguientes condiciones:1363
1.º Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las
reglas de este Código., el juez o tribunal que la haya dictado;1364
2.º Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal,
para el juicio;1365
3.º Que el fallo no contravenga el orden público o el Derecho Público del país • en
que quiere ejecutarse;
4.º Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;
5.º Que se traduzca autorizadamente por. un funcionario o intérprete oficial del
Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
6.º Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser
considerado como auténtico en. el Estado de que proceda, y los que requiera
para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la
sentencia".
Los artículos siguientes —424 a 431, ambos inclusive— dan normas de procedimiento
para la ejecución de las sentencias. A ellas nos referiremos más adelante.
2. Sentencias arbitrales
1363
Este precepto contiene en sus cuatro
primeros números verdaderas condiciones de
reconocimiento, eme podríamos denominar requisitos de fondo. Los dos números siguientes constituyen
requisitos de forma. La distinción entre condiciones de fondo y de forma tiene importancia, porque en el
segundo caso se puede renovar la acción de exequátur una vez subsanada la falta.
1364
El Código establece las reglas de competencia en sus artículos 318 a 339.
1365
"El concepto de citación —dice Carvajal— encierra un problema de calificación que debe ser resuelto
en conformidad a la lex fori. La citación no sólo comprende la notificación personal, sino que también
requiere- de un término, de emplazamiento de suficiente amplitud que permita otorgar al demandado
igualdad de garantías procesales con el actor" (Carvajal, obra citada, p. 128).
198.
Deben cumplirse los mismos, requisitos ya señalados para las sentencias civiles o
contencioso-administrativas, más el que establece el artículo 432, que es del siguiente
tenor: "El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se aplicarán
en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cual-quiera de ellos por árbitros
o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de
compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite".
3. Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional
Dice el artículo 433: "Se aplicará también ese mismo procedimiento a las sentencias
civiles dictadas en cualquiera de lo? astados contratantes por un tribunal internacional,
que se refieran a personas o intereses privados".
4. Sentencias dictadas en actos de jurisdicción voluntaria
Es preciso distinguir:
a) En materia mercantil. Rige el artículo 434, que hace aplicables las normas del
párrafo 1, o sea, las reglas ya vistas tratándose de sentencias dictadas en materia
contenciosa civil. Dice este artículo: "Las disposiciones dictadas en actos de
jurisdicción voluntaria en materia de comercio, por jueces o tribunales de un
Estado contratante o por sus agentes consulares, se ejecutarán en los demás
mediante los trámites y en la forma señalados en el capítulo anterior".
b) En materia civil. El artículo 435 expresa lo siguiente: "Las resoluciones en los
actos de jurisdicción voluntaria en materia civil procedentes de un Estado
contratante, se aceptarán por los demás si reúnen las condiciones exigidas por
este Código para la eficacia de los documentos otorgados en país extranjero y
proceden de juez o tribunal competente, y tendrán en consecuencia eficacia
extraterritorial".
198.
En este caso, el Código es menos estricto, puesto que exige la concurrencia de sólo dos
requisitos: uno, que las sentencias deben reunir las condiciones exigidas por el Código
mismo para la eficacia de los documentos otorgados en país extranjero; y el otro, que
deben proceder de juez o tribunal competente.
5. Sentencias dictadas en materia penal
El Código distingue entre la responsabilidad penal y civil que hayan sido declaradas por
la sentencia:
a) Efectos penales. Rige el artículo 436, que señala: "Ningún Estado contratante
ejecutará las sentencias dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a
las sanciones de ese orden que impongan".
b) La responsabilidad civil y sus efectos. En este aspecto sí pueden cumplirse en un
país las sentencias penales emanadas de un tribunal extranjero. Dice el artículo
437: "Podrán, sin embargo, ejecutarse dichas sentencias en lo que toca a la
responsabilidad civil y a sus efectos sobre los bienes del condenado, si han sido
dictadas por juez o tribunal competente según este Código, y con audiencia del
interesado, y se cumplen las demás condiciones formales y de trámite que el
capítulo primero de este título establece".
Párrafo segundo
Segundo criterio del Código de Procedimiento Civil: reciprocidad
Con aquellos Estados con los cuales Chile no ha celebrado tratados sobre la materia,
entran en juego los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, o sea, se está
a la reciprocidad, dándose a los fallos emanados de dichos países la misma fuerza que en
ellos se da a las sentencias pronunciadas en Chile.
198.
Artículo 243: "Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que
procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos
pronunciados en Chile". Este artículo consagra la reciprocidad positiva. Si se cumplen
en un país extranjero los fallos pronunciados en Chile, procede otorgar el exequátur y la
sentencia de tal país tendrá en el nuestro la misma fuerza que en aquél se diere a las
sentencias chilenas.
Artículo 244: "Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los

fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile". Este artículo se refiere a la
reciprocidad negativa. Si a la Corte Suprema le consta fehacientemente que en el país en
donde se dictó la resolución que se pretende cumplir, no se da cumplimiento a las
resoluciones emanadas de tribunales chilenos, ella no debe otorgar el pase, aunque la
sentencia extranjera reúna cabalmente los requisitos señalados por el artículo 245 del
Código de Procedimiento Civil. Dice Albónico: "Si a las resoluciones chilenas se les
niega sistemáticamente en el extranjero la fuerza que merece todo acto de autoridad
legítimamente emitido, y de ello hay prueba suficiente, nos parece indudable que una
sentencia o resolución proveniente de tal país, debe ser también sistemáticamente
rechazada".1366
Se ha fallado: "El cumplimiento por los tribunales patrios de las resoluciones

pronunciadas en país extranjero se rige entre nosotros por los tratados respectivos, y si
no los hay, por el principio de la reciprocidad, en cuya virtud se da a esas resoluciones la
misma fuerza que en el país de donde provienen tengan los fallos pronunciados en Chile.
Entre Chile y Argentina no hay tratados sobre esta materia y las relaciones entre ambos
países al respecto se han regido hasta ahora por la norma subsidiaria indicada.
En consecuencia, si en virtud de una reglamentación del procedimiento sobre

legalización de documentos en la República Argentina, los exhortes de los tribunales
1366
198.
chilenos dirigidos a ese país deben ser autenticados por los cónsules argentinos
acreditados en Chile y no por los representantes chilenos en Argentina —regla diversa
de la dispuesta en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, que admite
indistintamente uno u otro procedimiento—, y si con arreglo a dicha norma se han
enviado varios exhortos al cónsul argentino en Chile (Santiago), pero este funcionario
los ha devuelto sin legalización y, por ende, no fueron cumplidos, por no incluirse los
derechos arancelarios correspondientes en razón de que el Arancel Consular argentino
no contempla gratuidad para las causas penales, norma distinta de la que se ciñen los
funcionarios chilenos, debe concluirse que la aplicación del Reglamento indicado, que
determina la imposibilidad de cumplir en la República Argentina los exhortos de los
tribunales chilenos despachados en las causas criminales de oficio, no se conforma al
principio de la reciprocidad que inspira a nuestros Códigos.
Por consiguiente, procede negar lugar a dar curso al exhorto dirigido por un juez del
crimen argentino al juez del crimen de turno de Santiago, en que le requiere informe
sobre un ciudadano a fin de disponer la providencia necesaria para requerir su
extradición invocando 'el principio de la más amplia reciprocidad para casos
análogos'.''1367
Ahora bien, la reciprocidad puede ser legal (basada en la ley) o de hecho (basada en la
jurisprudencia). Doctrinariamente, se ha planteado el problema de decidir a cuál de estos
dos tipos de reciprocidad se refieren los preceptos señalados precedentemente.
Algunos autores, como Hamilton, sostienen que se refieren a cualquiera de ellos; otros,
como Alessandri, creen que la referencia debe entenderse dirigida solamente a la
reciprocidad legal, porque ella no ofrece dudas, al contrario de lo que sucede con la
reciprocidad de hecho, que es muy difícil de probar; y, por último, un tercer grupo, entre
1367
RDJ, tomo LII, sección V, p. 26.
198.
los que se cuentan Stoehrel y Carvajal, estiman que los artículos 243 y 244 se refieren a
la reciprocidad de hecho.1368
En atención a que los artículos mencionados no hacen ninguna distinción al respecto,

debe aplicarse a nuestro juicio tanto la reciprocidad legal como la de hecho. La prueba
de la reciprocidad corresponde al que la alega, ya sea en su forma negativa o positiva,
sea legal o de hecho. No existe dificultad para probar la reciprocidad legal, sí la hay para
probar la de hecho. Esta última puede acreditarse acompañando resoluciones del tribunal
extranjero' que acrediten suficientemente que en su país de origen se han cumplido fallos
de tribunales chilenos.
Párrafo tercero
Tercer criterio del Código de Procedimiento Civil: regularidad internacional de los
fallos
CONCEPTO
El sistema de la regularidad internacional de los fallos consiste "en la subordinación del

cumplimiento de la sentencia a ciertos requisitos superficiales, en el sentido de no entrar
a analizar su justicia o injusticia intrínseca que miran a salvaguardar el orden público, a
verificar el emplazamiento de la parte contra quien se hace valer, a la observación de las
reglas de la competencia internacional, etc., todos ellos previamente constatados
mediante un juicio de reconocimiento".1369
1368
Carvajal sostiene esta última opinión, basado fundamentalmente en el hecho de que el artículo 953 de
la LEC española de 1855, molificada en 1881 —artículo que conjuntamente con el N° 952 de la misma ley
constituyen el origen de la reciprocidad chilena—, se refiere a la reciprocidad jurisprudencial. Dice este
autor: "La referencia del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse dirigida a la
reciprocidad de hecho o jurisprudencial, pues impone dicha sanción cuando no se da cumplimiento a las
sentencias chilenas. Poco importa para el caso que la ley extranjera disponga lo contrario si por la
jurisprudencia se les otorga cumplimiento a las resoluciones chilenas. El artículo 953 de la LEC española
se refiere expresamente a la reciprocidad jurisprudencial" (Carvajal, obra citada, p. 130).
1369
198.
Dice el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil: "En los casos en que no pueda
aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales
extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales
chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:
1.º Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán
en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile
la substanciación del juicio;
2.º Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
3.º Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos,
estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa (artículo 10 del Decreto
Ley N° 2.349, de 13 de octubre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 28 del
mismo mes);
4.º Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas".
En su primera parte, este artículo señala que, aí no producirse ninguna de las situaciones
anteriores, o sea, a falta de tratados y siendo inaplicable la reciprocidad, deben aplicarse
las reglas que el mismo artículo establece. En consecuencia, corresponde determinar los
casos en que, a falta de tratados internacionales, es imposible aplicar la reciprocidad.
Algunos de estos casos son los que se indican: el hecho de que nunca se haya presentado
una sentencia chilena ante los tribunales del país del cual emana la sentencia extranjera;
la ausencia de prueba1370 o desconocimiento de la reciprocidad; jurisprudencia extranjera
confusa o contradictoria.
1370
"La prueba de la reciprocidad —dice Carvajal— corresponde al queja alega, ya sea en su forma
negativa o positiva. La ausencia de prueba de la reciprocidad no produce, como pudiera creerse, el rechazo
o la concesión del exequátur, sino la aplicación de las circunstancias mínimas establecidas en el artículo
245, todo ello sin perjuicio del conocimiento que tenga el tribunal al respecto, pues en el exequátur rige el
principio inquisitivo, ya que el Estado es el interesado principal en la cuestión y no es posible dejar
entregado este interés a la negligencia o diligencia de los particulares" (Carvajal, obra citada, p. 132).
198.
Analizaremos los requisitos exigidos por el artículo 245:
Circunstancia primera
(Artículo 245, N° 1°)
"Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en

consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciación del juicio".
Este primer requisito hace una distinción entre las leyes sustantivas y las de
procedimiento. Claramente indica que, para la aplicación de esta norma, no se toman en
consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse el fallo. "Las
divergencias en materia de procedimiento que puedan existir entre la ley chilena y la
extranjera —dice Albóníco—: no obstan a la ejecución del fallo".1371 En esta materia se
respeta, por consiguiente, el principio de la lex fori.
En consecuencia, lo que la disposición en estudio exige es que el fallo no contraríe

nuestras leyes sustantivas. ¿Quiere ello decir que la resolución debió dictarse en
conformidad a las leyes chilenas? Evidentemente que no. La sentencia se pronuncia de
acuerdo a la ley competente y, en esa forma, resulta muy difícil que un fallo extranjero
no contenga nada contrario a las leyes chilenas. De ahí que es recomendable interpretar
esta disposición con amplitud de criterio, puesto que una interpretación muy literal nos
llevaría al absurdo de no dar cumplimiento a ninguna sentencia extranjera.
La verdad es que el requisito establecido en el N? \° del artículo 245 tiene un doble

significado:
a) Que el fallo no contravenga al orden público chileno.
1371
198.
Como dice Bustamante, "el respeto a la autoridad extranjera, así legislativa como
judicial, no puede llegar hasta el punto de que borre o inutilice los fundamentos
cardinales en que descansa la organización nacional del Estado".1372
b) Que la sentencia extranjera no se haya dictado en conformidad a la ley
extranjera, cuando conforme al Derecho Internacional Privado chileno se debió
dictar de acuerdo con la ley chilena.
Según Anabalón, la expresión "nada contrario a las leyes de la República" "debe

entenderse no estrictamente sino del modo como lo concibió el Proyecto de 1884, en el
artículo correspondiente al precepto en estudio, esto es, en cuanto dichas resoluciones no
sean incompatibles con el Derecho Público chileno ni contrarias a la moral o a las
buenas costumbres".1373
Por su parte, Albónico señala: "Contravendría a las leyes de la República toda sentencia
extranjera que fuera declarativa o constitutiva de una situación que estuviere en pugna
con los principios del Derecho Público chileno o con la constitución moral, económica y
política del país".1374 En numerosas oportunidades se ha negado el exequátur a sentencias
extranjeras —especialmente de divorcio— por vulnerar este principio.1375
El requisito en estudio —N° 1° del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil— no
difiere del contemplado en el N? 3? del artículo 423 del Código Bustamante.
Circunstancia segunda
(artículo 245, N? 2?)
"Que tampoco se oponga a la jurisdicción nacional".
1372
1373
Anabalón, citado por Roffe, obra citada, p. 70.
1374
1375
Ver, RDJ, tomo IV, sección 1°, p. 224.
198.
Esto significa que no haya sido un tribunal chileno el competente. "Un fallo no se opone
a la jurisdicción nacional —dice Roffe— cuando el asunto fallado en el extranjero no
era de la competencia de los tribunales chilenos. En sentido contrario —agrega, citando
a Casarino Viterbo—, un fallo extranjero se opondrá a la jurisdicción nacional cuando
verse sobre un asunto que, en conformidad a nuestras leyes, ha debido ser conocido por
los tribunales chilenos".1376
Este requisito es casi análogo al establecido en el N° 1° del artículo 423 del Código
Bustamante.
Basándose en él, nuestra jurisprudencia se ha opuesto a conceder el exequátur a

resoluciones que ordenan medidas de apremio, prohibiciones, embargos o medidas
precautorias sobre bienes situados en Chile en razón de estar éstos, de acuerdo al artículo
16 del Código Civil, sometidos exclusivamente a la ley chilena. 1377 "El cumplimiento de
tales resoluciones —dice Espinosa Fuentes— sometería esos bienes a la jurisdicción de
un tribunal extranjero. Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal, se opondría a la
jurisdicción nacional y faltaría así el requisito que el N° 2° del artículo 245 del Código
de Procedimiento Civil exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución
pronunciada por tribunal extranjero".1378
Al tratar el estatuto personal, nos hemos referido a esta materia, señalando por qué no
participamos de esa opinión.
El N° 2° del artículo 245 ¿se refiere también a la competencia del tribunal extranjero del
cual emana la sentencia que se trata de cumplir en Chile? Si, por ejemplo, se invoca en
1376
1377
GT, 1913-891-2601; GT, 1915442-1692; GT, 1915-490-1310; GT, 1917-5-13; GT, 1917-11-48; GT,
1917-15-57; GT, 1917-71-216; GT, 1918-589-2322; GT, 1934-3-12; RDJ, tomo X, sección 1°, p. 534;
RDJ, tomo X, sección 1°, p. 66; RDJ, tomo XVIII, sección lVp. 215; RDJ, tomo XXX, sección 1°, p. 121;
RDJ, tomo XXXI, sección 1°, p. 209; RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, p. 269; RDJ, tomo XXXV, sección
1°, p. 126.
1378
Espinosa Fuentes, Raúl: Manual de Procedimiento Civil (El juicio ejecutivo), Editorial Jurídica de
Chile, 1965, p. 23.
198.
nuestro país una sentencia uruguaya y los tribunales chilenos no eran competentes para
conocer del asunto, ¿se puede entrar a discutir la competencia del tribunal uruguayo?
Creemos que no. La legislación chilena no contempla normas que dispongan cuál
tribunal extranjero es competente no siéndolo el chileno. En consecuencia, si el tribunal
extranjero es competente según sus propias leyes, el tribunal chileno no puede
inmiscuirse en ello y nada tiene que decir. "Cuando se impetra el reconocimiento de una
sentencia extranjera —dice Nussbaum— no es en realidad la 'jurisdicción' del tribunal
extranjero lo que debe ser determinado por el forum. Este nunca puede conferir o privar
de jurisdicción a un tribunal fuera del país, quien la deriva de su propia ley y no de
otra".1379
También Riobó estima que nuestra ley no se refiere a la competencia del tribunal
extranjero. Dice “que nuestro Código de Procedimiento Civil no exige este requisito por
haber considerado sin duda, el legislador, que es suficiente que la resolución extranjera
se encuentre ejecutoriada y que no haya sido dictada en rebeldía, pues supone que la
parte agraviada opuso la excepción correspondiente y que fue rechazada por carecer de
fundamento legal. Rechazo ante el cual ha podido entablar todos los recursos procesales
para obtener su enmienda. O bien, la parte agraviada no opuso la excepción de
incompetencia, prorrogándose así la competencia o, poniéndonos en una tercera
hipótesis, cual es que el demandado haya prorrogado voluntariamente la
competencia”.1380
Circunstancia tercera
"Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente

notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medidas de defensa".
1379
1380
Riobó, citado por Roffe, obra citada, p. 71.
198.
Con la modificación que introdujo el Decreto Ley N? 2.349 en el N? 3? del artículo 245
del Código de Procedimiento Civil, se puso nuestra legislación en armonía con el
Código Bustamante.
Circunstancia cuarta
"Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas".
Esta exigencia de nuestro Código es aceptada por la doctrina, puesto que sería absurdo
poder cumplir la sentencia en Chile, y no en el lugar de donde procede. Por lo demás, es
necesario que, para dar eficacia a una sentencia extranjera, haya garantías de seguridad y
estabilidad, las que sólo existirán cuando la sentencia se encuentre firme, vale decir,
cuando ya no se pueda interponer ningún recurso, sea porque no se interpusieron los que
podían entablarse, sea porque se fallaron los que se interpusieron en su oportunidad.
Algunos autores critican esta exigencia por ser muy estricta, puesto que también
deberían poder invocarse las resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas que
pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra. Nussbaum, sin
embargo, no comparte esta opinión. Dice: "La sentencia extranjera debe ser definitiva de
acuerdo a las propias reglas del país donde ha sido dictada, pero algunos tribunales de
los Estados Unidos de Norteamérica tienden a su reconocimiento, no obstante una
apelación aún pendiente en la jurisdicción extranjera, benignidad que provocaría graves
complicaciones, si la sentencia originaria es revocada por un tribunal de apelación".1381
El Código Bustamante sólo exige que la resolución cause ejecutoria en el país en que se
dictó.
1381
Nussbaum, obra citada, pp. 265 y 266.
198.
Nos referiremos ahora a dos conceptos que han originado una confusión en algunos
autores: uno es la calificación jurídica de lo que debe entenderse por sentencia
ejecutoriada; y otro es el hecho de saber cuándo la sentencia está ejecutoriada. La
calificación de sentencia ejecutoriada se rige por la ley chilena; pero entonces debe
encontrarse ejecutoriada de acuerdo con la ley del país que la dictó, o sea, debe haber
cumplido con el plazo y otros requisitos que la legislación extranjera exija para reputar
ejecutoriada una resolución. "Un ejemplo—dice Carvajal— ayudará a clarificar los
conceptos: piénsese, un primer caso, que la ley extranjera dispusiera que una sentencia
se entiende ejecutoriada aun cuando procedan recursos extraordinarios en su contra;
dicha sentencia no está ejecutoriada según la calificación jurídica chilena, ya que nuestra
ley exige que no proceda ninguna ciase de recursos contra una sentencia para que posea
tal calidad; la segunda hipótesis se daría en el caso que la ley extranjera estableciera que
una sentencia se encuentra firme si no se han deducido en contra de ella, una vez
notificada, recursos en un plazo de 30 días, en circunstancias que nuestra ley procesal
establece en ese caso preciso que se entiende ejecutoriada si no se han deducido recursos
en un plazo de 5 días. En tal caso rige la ley extranjera y debe esperarse el plazo qué ella
establece".1382
La Corte Suprema ha sabido distinguir perfectamente entre estos dos aspectos. En

efecto, se refirió al primero de ellos en sentencia de 17 de noviembre de 1932, en la que
señaló que la condición de ejecutoriada "de una resolución extranjera debía ser apreciada
de acuerdo con lo que el Código de Procedimiento Civil califica como resolución
ejecutoriada".1383 Al segundo se refirió en sentencia de 6 de enero de 1934, en que no
concedió el exequátur a una resolución de la Unión Sud-africana por no estar
ejecutoriada en conformidad a sus propias leyes.1384
Sección segunda
1382
1383
RDJ, tomo XXX, sección 1°. p. 123.
1384
RDJ, tomo XXXI, sección 1°, p. 259.
198.
MATERIA DEL EXEQUÁTUR. RESOLUCIONES JUDICIALES CUYO
CUMPLIMIENTO SE PUEDE SOLICITAR EN CHILE.
GENERALIDADES
Al tratar el problema relativo al tipo de resoluciones que requieren de exequátur para

poder ser cumplidas en Chile, expresamos que, a nuestro entender, el reconocimiento era
necesario sólo respecto de aquellas resoluciones que revisten cierta complejidad
(sentencias definitivas e interlocutorias), y que tratándose de otra clase de resoluciones
(decretos y autos), su cumplimiento, debía realizarse por medio de exhortos o cartas
rogatorias.
En nuestra legislación, sin embargo, surge una duda debido a que el Título XIX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil trata "De la ejecución de las resoluciones", y
en su párrafo 2° habla "De las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros".
¿Quiere ello decir que todas las resoluciones extranjeras, sea cual fuere su categoría,
deben obtener previamente al exequátur para que puedan ser cumplidas en Chile?
Creemos que no. A maestro juicio, el exequátur está reservado en nuestro país solamente
para las sentencias, sean éstas definitivas o interlocutorias. Y razonamos de esta manera,
porque el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil señala el procedimiento a que
deben someterse las providencias menores, cuando dice en su inciso final: "Por este
mismo conducto1385 y en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los
tribunales extranjeros para practicar diligencias en Chile".1386
1385
Se refiere al conducto señalado en el inciso 1°, que dice: "Cuando hayan de practicarse actuaciones en
país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al funcionario que deba intervenir, por conducto de
la Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste a su vez le dé
curso en la forma que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por
el Gobierno. En la comunicación se expresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte
interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que
lo presente o cualquiera otra".
1386
Estimamos que es la Corte Suprema la que debe decidir cuándo se trata de una simple carta rogatoria o
cuándo de una sentencia, para someterla, en este último caso, al procedimiento de delibación.
198.
Existe, por lo demás, un fallo de la Corte Suprema de 22 de marzo de 1961, que sobre
esta materia resolvió lo siguiente: "Doctrina: Procede negar lugar al exequátur de la
resolución pronunciada por un tribunal argentino en un juicio sobre divorcio, separación
de bienes y tenencia de hijos, si se trata de una resolución incidental y no de una
sentencia definitiva, que se limita a decretar el secuestro de los menores, sin ordenar que
éstos sean retirados de la tuición de su padre y entregados a su madre". 1387 El Fiscal, al
informar, argumentó que en ese caso no procedía el exequátur por tratarse no de una
sentencia definitiva, sino de un mero auto, auto que sólo decreta el secuestro de los
menores, pero que no resuelve definitivamente sobre la tuición de los menores.1388
Establecido ya que el exequátur procede solamente respectó de las sentencias, cabe

señalar que del título del párrafo pertinente —"De las resoluciones pronunciadas por
tribunales extranjeros"— se puede colegir que todos los fallos pronunciados por
tribunales extranjeros requieren de este pase o visto bueno para poder cumplirse en
Chile. En consecuencia, sea que la sentencia se haya dictado por un tribunal ordinario,
especial o arbitral; sea que ella haya recaído en un asunto contencioso o no contencioso,
civil o criminal; sea que incida en una cuestión sobre estado civil o capacidad de una
persona, en un juicio por cobro de impuestos o de quiebra, para que tal sentencia pueda
cumplirse en nuestro país necesita del exequátur.
SENTENCIAS CONTENCIOSO-CIVILES
La construcción hecha por el Código de Procedimiento Civil se encuentra fundada

principalmente en esta clase de sentencias. Debemos, pues, concluir que estos fallos
necesitan someterse a la formalidad previa del exequátur.
SENTENCIAS NO CONTENCIOSAS
1387
RDJ, tomo LVIII, sección 1°, p. 43.
1388
El auto, en su parte resolutiva, sólo expresaba: "Decrétase el secuestro de los menores Guillermo,
Hugo y Silvia Elena Lucarini".
198.
También estas sentencias requieren del exequátur para poder invocarse en nuestro
país.1389 El procedimiento para obtenerlo es, sin embargo, diferente al señalado para las
sentencias contenciosas, y a él nos referiremos más adelante.
En todo caso, está claro que no todas las exigencias señaladas por el artículo 245 del
Código de Procedimiento Civil tienen aplicación tratándose de un asunto voluntario.
Desde luego, no cabría aplicar el N° 3° del artículo citado, ya que mal podría existir la
rebeldía en un asunto de esta índole. La jurisprudencia ha estimado que tratándose de un
asunto no contencioso, deben desestimarse las exigencias señaladas en los N°s. 3° y 4°
del mencionado artículo 245.1390
SENTENCIAS ARBITRALES
Las sentencias arbitrales extranjeras tienen eficacia previo reconocimiento de ellas.
Se refiere a esta materia el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, en

conformidad al cual las reglas señaladas en los artículos 242 a 245 son aplicables a las
resoluciones expedidas por jueces árbitros, agregándose que debe hacerse constar su
autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un
tribunal superior ordinario del país donde se hayan dictado.
El Código de Procedimiento Civil no distingue la naturaleza del arbitraje, refiriéndose a

jueces árbitros en general.
SENTENCIAS PENALES
1389
Una sentencia del año 1915 —cuya doctrina no fue, sin embargo, explícita al respecto— parece
confirmar nuestra opinión (GT, 1915-406-1942).
Sin embargo, el 6 de agosto de 1931, la Corte Suprema sostuvo la doctrina contraria (RDJ, tomo XVIII,
sección 1?, p. 722).
1390
RDJ, tomo XLIX, sección 1°, p. 231.
198.
Nuestra legislación carece de disposiciones que se refieran al cumplimiento de
sentencias penales. "Ante este vacío legislativo —dice Albónico—, algunos creen que
para ningún efecto puede cumplirse en Chile una sentencia penal extranjera". 1391 Sin
embargo, la opinión que ha contado con mayor aceptación estima que las disposiciones
señaladas por el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil son
aplicables a los fallos penales en cuanto a la responsabilidad civil del condenado. Se
basa en que ninguno de los artículos de dicho Título hace alguna distinción entre
sentencias civiles y penales; y en que el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal
hace aplicables las disposiciones comunes a todos los juicios del Código de
Procedimiento Civil al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a los preceptos
establecidos por él o a los de leyes especiales.1392
Sección tercera
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
Ya hemos señalado anteriormente que las tres manifestaciones de eficacia de la

sentencia —fuerza ejecutiva, fuerza de cosa juzgada y fuerza probatoria— han sido
comparadas con un símil físico: el del espectro solar, que se descompone, no obstante su
aparente simplicidad, en numerosos rayos, y con respecto a los cuales la interposición de
ciertos cuerpos transparentes basta para detener a algunos. Un fallo, se ha dicho, es
también un compuesto de diversas energías, a pesar de su aparente unidad; y nada tiene
de particular que la interposición de una frontera política impida el paso de unas y no de
otras.
"La ley —ha declarado la Corte Suprema— no> establece diferencia alguna entre los
efectos de las sentencias pronunciadas en país extranjero y las chilenas; por el contrario,
1391
Albónico: Manual..., tomo II, p. 238
1392
Albónico: Manual..., tomo II, pp. 238 y 239.
198.
las equipara y prescribe que son los mismos efectos que en nuestro país producen las
sentencias dictadas por tribunales chilenos".1393
Hemos dicho que el exequátur será siempre necesario cuando se pretenda dar a la
sentencia eficacia ejecutiva y de cosa juzgada; no así cuando se invoque su valor
probatorio.
Párrafo primero
Fuerza ejecutiva
No cabe duda que en nuestro país la sentencia extranjera requiere del exequátur previo
para producir este efecto.
Párrafo segundo
Fuerza de cosa juzgada
En nuestro Derecho, al igual que lo que sucede en la doctrina, la situación respecto de

esta materia no aparece clara. Algunos autores han sostenido que el exequátur sólo es
necesario en Chile para la ejecución de la sentencia extranjera, en atención a que el
Código de Procedimiento Civil se refiere a ella, tanto en el encabezamiento del Título
XIX, cuanto en los artículos 242, 247, 248 y 251; y a que el Código nombrado no
contiene disposiciones expresas respecto de la fuerza de cosa juzgada.
Estimamos que las condiciones de re-conocimiento deben extenderse por analogía a la

cosa juzgada, en atención a que, tal como lo hemos manifestado, creemos que el
exequátur se requiere siempre que se pretenda dar eficacia a la sentencia extranjera.
Nuestra jurisprudencia acepta esta última interpretación, especialmente en materia de
sentencia de divorcio: "La circunstancia que la resolución del tribunal extranjero no
contenga declaración o mandato que corresponda ejecutar, no es óbice para que a su
1393
RDJ, tomo XXXI, sección 1°, p. 530.
198.
respecto pueda concederse el exequátur. La excepción de cosa juzgada que emana de
toda sentencia ejecutoriada, puede ser invocada en Chile, tanto respecto de un fallo
nacional como de uno extranjero, si a este último se le ha concedido el pase
correspondiente".1394
Párrafo tercero
Fuerza probatoria
Hemos señalado que no se requiere del exequátur para que la sentencia extranjera tenga
eficacia como prueba documental. Una vez legalizada, y traducida, hace plena prueba
respecto de su existencia y tenor.
De ahí que consideramos innecesarias las intervenciones de la Corte Suprema que, en

varias ocasiones, ha concedido el exequátur a sentencias extranjeras, para el solo efecto
de hacerlas valer como medio probatorio.1395
Sección cuarta
JUICIO DE RECONOCIMIENTO
GENERALIDADES
En conformidad a lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, el

exequátur es concedido por la Corte Suprema. 1396 A la solicitud presentada con dicho
objeto, es menester acompañar copia legalizada —en la forma señalada por el artículo
345 del Código de Procedimiento Civil— de la resolución extranjera que se trata de
1394
RDJ, tomo XXVII, sección V, p. 713.
1395
RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, p. 91; RDJ, tomo XXXVIII, sección V, p. 29.
1396
Debido, a que no forma parte de aquellas materias entregadas por disposición de la ley al Pleno,
conocerá de él, en conformidad a lo establecido en los artículos 98, N° 7, 99 y 101 del Código Orgánico
de Tribunales, la Sala Penal y de Asuntos Varios.
198.
cumplir. Si el fallo se encuentra extendido en lengua extranjera, será necesario proceder
a su traducción, en conformidad a lo establecido en el artículo 347 del mismo Código.
INICIACIÓN
El Código de Procedimiento Civil acepta únicamente la demanda como medio de

solicitar el exequátur de una resolución extranjera. La demanda debe contener los
requisitos comunes a todo escrito y los exigidos por el artículo 254 de dicho Código.
Además, debe ir aparejada de la sentencia extranjera presentada en copia legalizada y, en
caso necesario, se procederá a su traducción. Ya hemos dicho que, respecto de los fallos
arbitrales, debe hacerse constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo
de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país del cual emana la
sentencia.
El Código Bustamante no altera estos requisitos, ya que se remite a ellos en su artículo

424, al señalar que "la ejecución de la sentencia deberá solicitarse del juez o tribunal
competente para llevarla a efecto, previas las formalidades requeridas por la legislación
interior".
PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA AUTORIZACIÓN DE LA CORTE

SUPREMA
El procedimiento es diferente según se trate de solicitar el exequátur para una resolución

recaída en un asunto de jurisdicción contenciosa o en un asunto voluntario.
1. Procedimiento en caso de asuntos contenciosos
Dice el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil: "En los casos de jurisdicción
contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la
198.
ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de
emplazamiento para contestar demandas.
Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del ministerio

público, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución".
Emplazamiento: Presentada la solicitud a la Corte Suprema, se provee "traslado". La

notificación deberá hacerse en la forma establecida en los artículos 40 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil o por exhorto. El Código Bustamante en su artículo 427
distingue para los efectos de la notificación, según si la persona tiene su domicilio en el
extranjero y carece en el país de representación bastante o no. Si lo tiene en el
extranjero, la citación de la parte a quien debe oírse se practicará por medio de un
exhorto o comisión rogatoria. Si tiene domicilio o representación bastante en el país
requerido, se le notifica en la forma señalada por el Derecho local.
El Código de Procedimiento Civil establece un término de emplazamiento igual al

existente para contestar demandas; por lo tanto, deberán aplicarse los artículos 258 y
siguientes del Código referido. El Código Bustamante, en cambio, establece en su
artículo 426 un plazo único de 20 días.
Contestación de la demanda: Una vez emplazado, el demandado puede asumir dos

actitudes diversas: o no hace nada o contesta la demanda.
c) Contestación ficta: Si el demandado no contesta la demanda, el actor de-berá

pedir que se dé por evacuado el trámite en su rebeldía (artículo 248, inciso 2°,
Código de Procedimiento Civil). Hecho, el tribunal debe dar vista al fiscal. El
Código Bustamante señala en el artículo 428 que si no comparece el citado en el
plazo que tenía para ello, continuará la marcha del asunto, sin necesidad de que
el actor solicite la rebeldía.
198.
d) Contestación de la demanda: El demandado puede contestar la demanda. "La
defensa del afectado por la petición de reconocimiento sólo puede mirar a la
gestión misma y sólo podrá consistir en que se deniegue el exequátur por falta de
cumplimiento de los requisitos esenciales señalados en la ley. Jamás la defensa
se dirigirá a la cuestión principal, a lo que se pretende en la sentencia
extranjera".1397
Intervención del Ministerio Público: Una vez contestada la demanda o evacuado el

trámite en rebeldía de la parte de-mandada, el tribunal debe fallar con audiencia previa
del Ministerio Público. El Código de Procedimiento Civil no fija plazo para que el fiscal
evacué su informe. El Código Bustamante señala al fiscal un plazo igual que el
demandado —20 días— para hacerlo.
Necesidad de rendir prueba: Evacuado el informe del fiscal, debe proveerse "en
relación". Luego se procede a la vista de la causa ante la Sala correspondiente de la
Corte Suprema. Puede ocurrir que, antes de resolver, el tribunal estime necesaria la
rendición de prueba. Se aplica el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, que
expresa: "Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de
resolver, en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes". En
conformidad a lo señalado por el artículo 90 del referido Código, este término probatorio
es de ocho días hábiles.
2. Procedimiento en caso de asuntos voluntarios
Tratándose de una resolución dictada en materia de jurisdicción no contenciosa, el

procedimiento correspondiente está señalado en el artículo 249 del Código de
Procedimiento Civil: "En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal
resolverá con sólo la audiencia del Ministerio Público".
1397
198.
En consecuencia, presentada la solicitud a la Corte Suprema, no se provee "traslado",
sino directamente "vista al fiscal". Evacuado el dictamen del fiscal, debe proveerse "en
relación" y luego se procede a la vista de la causa ante la Sala Penal y de Asuntos Varios
de la Corte Suprema.
LA SENTENCIA DE EXEQUÁTUR
¿Cuál es, en nuestra legislación, la naturaleza de la sentencia de exequátur?
Algunos autores, como Anabalón y Riobó, opinan que se trata de una sentencia
interlocutoria. Según Carvajal, Riobó estima que es una sentencia interlocutoria de
primera clase, porque establece derechos permanentes a favor del solicitante, ya que le
servirá de base para perseguir el cumplimiento de un derecho que emana de la sentencia
que se hace valer; y, luego, porque la sentencia de reconocimiento resuelve un incidente,
"como es la solicitud de exequátur".1398
Carvajal critica esta opinión, porque no estamos en presencia de un incidente, "puesto

que éstos suponen un juicio principal al cual acceden (artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil) y no se divisa cuál podría ser ese juicio principal. El artículo 250
refuerza este concepto cuando prescribe un término probatorio en la forma y por el
tiempo que este Código establece para los incidentes, disposición evidentemente
innecesaria si se tratara de un incidente. El exequátur además es el único objeto de todo
el juicio, lo que subraya aún más su carácter de juicio principal y no de incidente.
(… Falta Fragmento en el libro en Pág. 591)
1398
198.
(… Continua)1399 resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. La
sentencia de exequátur debe contener, en consecuencia, además de los requisitos
generales de toda resolución judicial, los que establece el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil para las sentencias definitivas. Deberá notificarse por cédula
(artículo 48 del Código de Procedimiento Civil).
En contra de esta sentencia proceden dos recursos: el recurso de nulidad procesal —que
puede ser interpuesto en cualquier tiempo—, cuando el fallo ha recaído en una relación
procesal ineficaz; y el recurso de revisión por las causales establecidas en el artículo 810
del Código de Procedimiento Civil. El inciso final de este artículo acepta la procedencia
del recurso en contra de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, salvo que
haya sido dictada por ella conociendo en los recursos de casación o de revisión.
(… Falta Fragmento en el libro en Pág. 591)
(… Continua) primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile".

Pero, tratándose de resoluciones que para producir sus efectos necesitan de trámites
administrativos, como inscripciones, anotaciones al margen, etc., ellas deben cumplirse,
según algunos autores, por organismos no judiciales.1400 La Corte Suprema, en cambio,
ha señalado que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil tiene una aplicación
amplia y que, por lo tanto, también en estos casos debe recurrirse al tribunal de instancia
que corresponda, a fin de que éste ordene la inscripción o subinscripción procedente.
Así, por ejemplo, en fallo de 26 de diciembre de 1962 expresó lo siguiente: "Ofíciese al
juez de letras de turno en lo civil de Santiago para que disponga la subinscripción que
1399
1400
198.
corresponde al margen de la inscripción en que hay constancia de la adopción de que se
trata".1401
1401
Carvajal, ídem.
198.
LIBRO SÉPTIMO
ALGUNOS PROBLEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO A QUE DA ORIGEN LA CREACIÓN Y CIRCULACIÓN
DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
GENERALIDADES
Los conflictos de leyes a que dan origen los títulos de crédito giran alrededor de tres
problemas fundamentales:
1) La forma que deben revestir los títulos de crédito y sus demás condiciones de
validez;
2) La capacidad de las personas que intervienen en la negociación cambiaría, y
3) Los efectos de los títulos de crédito.
El tema enunciado es demasiado vasto, como que se refiere a todo el derecho de los
títulos de crédito, por lo que nos limitaremos a referirnos a algunos puntos que nos han
parecido de mayor interés.
Advertimos, desde luego, que el centro del interés está radicado en la letra de cambio y
lo que de ella se diga es aplicable a los demás títulos de crédito.
Capítulo primero
FORMA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Sección primera
GENERALIDADES
198.
La metáfora de Ihering de "la forma es para los actos jurídicos lo que el sello para la
moneda", tipifica específicamente a la letra de cambio que es un acto esencialmente
formal.
Vivante, Escarra, Ascarelli, entre otros, incluyen tal característica entre los requisitos
fundamentales de la letra, y las legislaciones en su totalidad recogen las elaboraciones de
la doctrina.
No obstante esta unanimidad doctrinaria y legal, existen entre las leyes cambiarías
divergencias en cuanto al modo como debe exteriorizarse o materializarse esta
formalidad en el título, ya sea en el acto de la emisión o en todos y cada uno de los actos
que tienen lugar en la negociación cambiaría, puesto que también son formales estos
últimos en la medida en que tienen que cumplir ciertos requisitos externos para su
validez, y respecto de ellos igualmente se presentan diferencias en las leyes.
La letra en su carrera vagabunda e incierta, que no respeta fronteras, da nacimiento a

muchos actos que producen múltiples obligaciones y responsabilidades para quienes los
suscriben, pero cuya validez depende en forma determinante de los requisitos externos
que exija la ley.
Nuestra tarea es ubicar a la ley que rija y determine las formalidades de la letra, tanto en
cuanto al fundamental acto de emisión o giro como respecto de las formas de cada uno
de los actos que integran la negociación cambiaría.
Ley aplicable a las formas en la doctrina Hay que tener presente que la letra se
caracteriza por una serie sucesiva de actos independientes los unos de los otros, entre los
cuales la emisión se destaca como el fundamental, pues es el que da nacimiento a la
letra.
198.
Considerando esta circunstancia, la doctrina aplica a cada uno de ellos, con
prescindencia de los otros, la ley del lugar donde ha sido suscrito, para juzgar si han
cumplido o no las formas esenciales, que deben ser ajustadas a tal ley. Para esto se ha
basado en el principio de derecho internacional del locus regit actum, la forma del lugar
rige el acto. No obstante la casi unanimidad doctrinaria, Bartin estima que, en esta
materia, las exigencias de forma tocan al fondo del Derecho y no pueden ser, en
consecuencia, sometidas a otra ley que la del lugar del pago.
El Tratado de Montevideo de 1889, sobre la letra de cambio, así lo dispone en su

artículo 1°, que dice: "La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de la
letra de cambio se sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos
actos".
Las Convenciones de Ginebra, de 7 de junio de 1930, sobre letras de cambio y pagarés a

la orden (artículo 3°, incisos 1° y 2°), y del 19 de marzo de 1931, sobre los cheques
(artículo 4°, incisos 1° y 2°), han dispuesto la una y la otra que la forma (la noción forma
ha sido tomada aquí en un sentido muy amplio y comprende la determinación de las
diversas menciones que deben figurar sobre el título) es, en principio, la del lugar de la
creación del título. Las dos Convenciones son idénticas: "La forma de los compromisos
en materia de letras de cambio y pagarés a la orden, se rigen por la ley del país en el
territorio del cual hayan sido suscritos".
El Código de Derecho Internacional Privado, aprobado en la Sexta Conferencia

Panamericana de 1928, llamado Código Bustamante, acepta la misma idea en su artículo
263, al que más adelante nos referiremos.
Consagran expresamente el mismo principio: Alemania (artículos 85 y 86 de la Ley

Cambiaría), las leyes de Hungría (artículos 96 y 97), Escandinavia (artículos 85 y 86),
Inglaterra (72 del Bill Exchange Act) y la Ley General de México sobre títulos de
198.
crédito (artículo 173). También así lo resuelve el Código de Comercio argentino
(artículo 738).
Importancia de la distinción entre forma y fondo
El primer problema que se nos plantea es la delimitación de lo que corresponde a las

formas o al fondo de una letra de cambio.
¿Son de fondo o de forma las disposiciones legales que prescriben la obligación de

especificar que el valor ha sido recibido, de girar la letra de cambio de un lugar sobre
otro, que permiten al librador girar a su orden, de hacer un endoso en favor del librado o
del librador, que autorizan o prohíben sea la aceptación, sea el endoso parcial o
condicional, sea la estipulación de que el efecto no es endosable o no aceptable?
Creemos innecesario hacer la distinción planteada, porque pensamos que todos los
requisitos de validez de una letra de cambio deben someterse a una misma ley: la de su
creación. Se trate de la forma o el fondo, el adagio locus regit actum se funda, por regla
general, sobre las mismas razones de necesidad, de justicia, de conveniencia.1402
Sección segunda
Es necesario distinguir según que el título de crédito haya sido creado en Chile o fuera
de nuestro país:
Párrafo primero
Forma de los títulos de crédito otorgados en Chile
1402
Arminjon, Droit International Privé Commercial, p. 291.
198.
El artículo 1° de la Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, enumera los requisitos que
debe contener una letra de cambio girada en nuestro país. Aunque el precepto citado no
lo dice, debemos entender que se refiere únicamente a las letras giradas en nuestro país,
toda vez que la ley chilena obliga, por regla general, sólo a los habitantes de la
República (artículo 14 del Código Civil). En consecuencia, la forma de una letra girada
en Chile no puede ser otra que la establecida en la ley chilena, cualquiera que sea el
lugar en que pueda producir sus efectos. Así también lo ha resuelto la jurisprudencia.
Nuestra Corte Suprema, el 9 de diciembre de 1930, aplicó la ley chilena a las formas de
una letra girada en nuestro país para pagarse en el extranjero (RDJ, tomo XXVIII,
sección 1°, p. 409).
Lo mismo cabe decir de los demás actos de la negociación cambiaría que tenga lugar en
Chile y de la forma de los demás títulos de crédito otorgados en el país.
Párrafo segundo
Forma de los títulos de crédito otorgados fuera de Chile
Se admite que la forma de los títulos de crédito otorgados fuera de Chile se rigen por la
ley del país de su creación, no obstante no existir en nuestro sistema legal interno
ninguna disposición que lo establezca en forma concreta. Así, los artículos 17 y 1027 del
Código Civil aplican la lex loci actus únicamente a la forma de los instrumentos
públicos y de los testamentos otorgados fuera de Chile. Tiene entonces plena aplicación
el artículo 263 del Código Bustamante —que tiene valor de ley en nuestro país a falta de
preceptos en contrario en la legislación interna chilena—, que dispone: "La forma del
giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y protesto de una letra de cambio, se
somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice", y el artículo 271
del mismo cuerpo legal hace extensiva esta regla a las libranzas, vales, pagarés y
mandatos o cheques.
198.
También así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia. Se ha declarado que una letra de
cambio girada en Inglaterra y aceptada en Chile es válida si se conforma con las
disposiciones de las leyes inglesas, máxime si los ejecutados no se excepcionaron
fundándose en defectos de forma de que pudieran adolecer las letras que sirvieron de
título a la ejecución, por infracciones a las leyes del país en que ellas fueron expedidas"
(RDJ, tomo XXV, sección 1?, p. 544). Con el mismo criterio declaró la Corte Suprema,
el 18 de agosto de 1928, que el protesto de una letra realizado en conformidad a las leyes
del país en que tiene su domicilio el librado es válido y surte pleno efecto en Chile (RDJ,
tomo XXVI, sección 1°, p. 474).
Excepción: No cabe aplicar la regla locus a la forma de los cheques girados fuera de
un país contra un Banco situado en el mismo. En efecto, si se gira un cheque en Buenos
Aires contra el Banco de Chile, por ejemplo, la única forma que podría usar el girador es
la chilena y no podría hacerlo en la forma del país del giro del cheque; la explicación es
simple: en virtud del contrato de cuenta corriente celebrado entre un particular y el
Banco, aquél se obliga a girar cheques únicamente en los formularios que le suministra
el librado, el cual sólo tiene formularios de acuerdo con su propia ley.
Capítulo, segundo
¿ES FACULTATIVA U OBLIGATORIA LA REGLA LOCUS?
Sección primera
DOCTRINA
¿Pueden las partes sujetar a una ley diferente a la de su creación la forma de los títulos
de crédito, otorgados en Chile o en el extranjero?
Las ideas están bastante poco asentadas al respecto, en lo que concierne a los títulos de
crédito. Los autores no se han inquietado por el problema, que es, sin embargo, delicado
198.
y práctico. La forma de los actos jurídicos, lo mismo que sus reglas de fondo,
constituyen el receptáculo inagotable de la actividad de los individuos.
Examinemos primeramente la cuestión en pura doctrina, para referirnos, seguidamente, a

la respuesta que debemos dar a esta problemática a la luz de la legislación chilena.
Las Convenciones sobre los efectos de comercio (letras de cambio, pagarés a la orden y
cheques) de Ginebra, ya citadas, contienen, la primera en su artículo 3°, inciso 3°, y la
segunda, artículo 4°, inciso 3°, preceptos idénticos, que consagran el carácter facultativo
de la regla locus regit actum. Sin embargo, la regla locus no es facultativa sino a
condición de que con-curran diversas circunstancias. Es preciso, desde luego, que el
compromiso haya sido tomado por un nacional de un Estado signatario en provecho de
un nacional del mismo Estado. En segundo lugar, la obligación no es válida sino sobre el
territorio del Estado nacional común de los interesados y, desde luego, los otros Estados
signatarios no tienen obligación de reconocerla. En fin, no hay allí sino una facultad
reconocida del Estado nacional que tiene la posibilidad de adoptar esta solución, sin
estar obligado; es, por consiguiente, una disposición muy criticable: "Queda por saber si,
contrariamente a lo que sus autores pudieron pensar, la solución es realmente práctica o
si el espíritu de transacción, tan frecuente alrededor del tapete verde, no ha conducido
aquí al absurdo".1403
La regla locus regit actum tiene la ventaja de presentar un punto fijo y firme que todo el
mundo conoce o puede conocer, de manera que ella evita toda sorpresa, lo que no puede
decirse de las otras, que terminan por hacer de la reglamentación adoptada un verdadero
juego de puzzle. Como escriben Arminjon y Carry, 1404 "la lex loci actus es aquella que,
de ordinario, asegura mejor la libre expresión del con-sentimiento y la prueba de su
contenido, porque sus disposiciones han sido concebidas en consideración a los usos, de
los hábitos, del grado de instrucción, del desarrollo económico del país donde el acto ha
1403
Niboyet, obra citada N° 1457.
1404
La lettre de change et le billet á orare, p. 467.
198.
sido concluido. En toda hipótesis, la ley de cualquier otro país es mucho más difícil de
conocer que aquella que está en vigor donde la obligación ha sido suscrita. Este
argumento es particularmente pertinente respecto a los efectos de comercio, porque ellos
están destinados a circular frecuente y rápidamente, sin que aquellos que participan en
tales operaciones tengan tiempo de averiguar lo que no está expresado en el título. Las
partes que siguieron su ley nacional estarán expuestas a equivocarse sobre su tenor y
sobre la interpretación que ella le ha dado".
Sección segunda
Para responder debidamente a la cuestión planteada, es necesario distinguir según que el

pacto se celebre en Chile o fuera de nuestro país:
a) Validez del pacto en nuestro país, con respecto a títulos de crédito otorgados
también en Chile: De los artículos 1° de la Ley N° 18.092, que indica los
requisitos que "necesariamente" debe tener una letra de cambio girada en Chile,
y 2° del mismo precepto legal, que dispone que la letra de cambio a que faltare
alguna de las formalidades legales no tendrá el valor de tal, se concluye que las
únicas formalidades a que pueda sujetarse una letra de cambio girada en nuestro
país son a las establecidas en la ley chilena, imperativamente, sin que las partes
puedan sujetarlas válidamente a una ley extranjera, y como la ley chilena es
generalmente obligatoria para todos los habitantes de la República, un pacto de
esta naturaleza no tendría ningún valor en Chile.
b) Validez del pacto fuera de nuestro país: No hay disposiciones en nuestro derecho
interno que contemplen este caso, y como el Código de Derecho Internacional
Privado, tampoco faculta a las partes para someter las formas de un título de
crédito a una ley diferente a la de la lex loci actus —lo que en cambio permite en
lo tocante a las relaciones jurídicas entre las partes que intervienen en la
negociación cambiaría—, debemos deducir que la regla locus es obligatoria: que
198.
la única forma válida en que ante la ley chilena puede otorgarse un título de
crédito, fuera de nuestro país, es en la señalada por la ley del lugar de su
creación, sin que las partes puedan estipular lo contrario.
Capítulo tercero
PROBLEMA DE CALIFICACIÓN
Es preciso no olvidar que si la calificación de un acto debe preceder a su conexión a una

ley determinada y que la calificación debe necesariamente hacerse según la lex fori, es
preciso distinguir cuidadosamente la calificación, esto es, la determinación de la
naturaleza jurídica de un acto, de su reglamentación.
Para determinar si un título es o no una letra de cambio, pagaré a la orden o cheque, no

es preciso buscar si las menciones que contiene son aquellas prescritas,
imperativamente, por la lex fori. Si no, se negaría el carácter de efecto de comercio a las
letras y pagarés emitidos en Inglaterra y Estados Unidos, no obstante haberse otorgado
de acuerdo con la regla locus. Basta que el título creado en el extranjero responda,
cualquiera que sea su forma, a la definición de la letra de cambio, pagaré a la orden o
cheque, que es la misma en todos los países.
Sentadas estas premisas, únicamente cabe agregar que la lex fori es la única competente
para atribuir a cualquiera de esos títulos la calidad de efecto de comercio.
198.
LIBRO OCTAVO
LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
El tratadista Brocher define la extradición "como el acto por el cual un Estado entrega, a
la justicia represiva de otro un individuo que este último persigue o reclama como
presunto o real culpable de un hecho que cae bajo la aplicación de su ley penal".1405
Billat acepta la misma definición.1406
Para Vazelhes, "es el derecho de un Estado, en cuyo territorio se ha refugiado un

malhechor, para entregarlo a otro Estado que lo reclama y que es competente para
juzgarlo y castigarlo".1407
Bustamante la define como "el procedimiento en cuya virtud un Estado entrega a otro un
delincuente o acusado que está en el territorio del primero y que se encuentra sujeto a la
competencia judicial del segundo, en los casos que al efecto señala el Derecho
Para Albónico, la extradición es "el acto por el cual un Estado pide a otro Estado la
entrega de un individuo que ha delinquido dentro de su territorio, o entrega el que
delinquió fuera de él, con el objeto de que sea procesado y castigado por el Tribunal
Internacional competente".1409
1405
Citado por Mariano Meló en su Memoria Competencia y procedimiento de la Corte Suprema en
materia internacional.
1406
Mencionado por Albónico, Manual de Derecho Internacional Privado, p. 276.
1407
Citado por Alcorta.
1408
Obra citada, tomo III, p. 134.
1409
198.
La Corte Suprema, en sentencia de 13 de septiembre de 1954 1410 y 14 de junio de
1962,1411 ha definido la extradición como "el acto mediante el cual, el Estado en cuyo
territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado donde delinquió, para su
juzgamiento o cumplimiento de la pena, en su caso". Este concepto reiterado concuerda
en lo fundamental con las definiciones enunciadas y destaca la cooperación internacional
que debe existir entre los Estados.
2. FUNDAMENTOS
Algunos autores, como Martens, D'Oliverona, Kluber y otros, condicionaron la

extradición a un tratado internacional. Una nueva corriente encabezada por Grocio
establece que el deber de entregar a los delincuentes es una obligación jurídica,
independiente a la existencia de un tratado. Muchos se opusieron a esta doctrina, ya que
estimaron que atentaba contra la soberanía de cada Estado.
Fauchille conciba estas ideas y fundamenta la extradición diciendo que "es una
obligación jurídica impuesta a los Estados por la Sociedad Internacional, en la medida
en que ella se ajusta a la ley universal, correspondiéndole a cada Estado en virtud de su
soberanía apreciar la regularidad y justicia de la respectiva requisitoria".1412
Nuestros tribunales fundamentan esta institución en el principio moderno del auxilio

mutuo, señalando que es un acto de asistencia jurídica internacional o, en otras palabras,
una forma de cooperación penal internacional, una intelegía entre los Estados en su
lucha contra el delito.1413
3. SISTEMA CHILENO
1410
RDJ, tomo LI, sección 4?, p. 186.
1411
FM, IV, Sección Criminal, N? 3, p. 111.
1412
Citado por Guzmán-Millán, p. 902.
1413
Sentencia citada en RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 112
198.
En nuestro Derecho la extradición está tratada en el Código de Procedimiento Penal en
el Título VI, Libro III, que reglamenta los procedimientos especiales.
Esta institución se rige por lo previsto en los tratados internacionales y, a falta de ellos,
por los principios del Derecho Internacional (artículos 637; 647, N° 2°, y 651 del Código
de Procedimiento Penal).
Chile ha suscrito numerosas convenciones bilaterales y multilaterales sobre la materia.
El Código Bustamante y la Convención de Montevideo de 1933 son los tratados de

mayor proyección jurídica, debido al gran número de Estados que los han suscrito. Tales
tratados priman sobre la legislación nacional,1414 y en este caso el Código Bustamante se
aplica a pesar de la reserva, ya que ésta ópera en caso de "conflicto de leyes", y en
materia penal no los hay, porque cada" Estado aplica su propio derecho. Pero no siempre
ha sido ésta la opinión de la Corte, ya que también ha aplicado las normas del Código de
Procedimiento Penal con preferencia al Código Bustamante y a la Convención de
Montevideo.1415
A falta de tratados, la solicitud de ex-tradición debe regirse por los principios de derecho
internacional.
El profesor Benadava1416 ha señalado que estos principios de derecho internacional se

extraen de los tratados y leyes inspirados por principios comunes, destinados a satisfacer
necesidades también comunes, a través de un proceso de comparación y abstracción.
1414
RDJ, tomo XLVIII, sección 4°, p. 148; RDJ, tomo LI, sección 4°, p. 186; RDJ, tomo LIV, sección 2°,
p. 73; RDJ, tomo LVI, sección 4°, p. 64 RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 423; RDJ, tomo LXI, sección 4°. p.
18; RDJ, tomo LXXIII, sección 4°, p. 128; FM, Sección Criminal, N° 4, p. 9; FM, V, Sección Criminal,
N° 3, p. 206; FM, XVII, Sección Criminal, N° 4, p. 130; GT, 44, 535, 163.
1415
RDJ, tomo LIV, sección 4°, p. 197; RDJ, tomo LI, sección 4°, p. 533.
1416
Artículo de Benadava, publicado en RDJ, tomo LIX, II parte, pp. 26 y 27.
198.
La Corte Suprema señaló "que los principios del Derecho Internacional son las normas
fundamentales de esta rama del Derecho que deben haber recibido la aceptación general
de la doctrina y de los numerosos Estados. Estos principios se manifiestan en las
conferencias o congresos que distintas naciones celebran con este fin, y que traducen así
las normas comúnmente aceptadas".1417
Con posterioridad al año 19591418 la Corte define los principios de derecho internacional
como "el cornmunis jus extraditionis", o sea, los principios generales que dominan
ordinariamente en materia de extradición. Esta misma definición la ratificó en fallo de
1962.1419
En el llamado "caso de los peronistas" 1420 se señalan los hechos que no revisten el
carácter de principio de derecho internacional: "la opinión de algunos profesores, el
reconocimiento prestado por una sentencia, la existencia de un Código o ley extranjera
que admita una disposición o el hecho de que exista una convención no ratificada sobre
la materia, o proyectos actualmente en gestación, no tienen la importancia y autoridad
suficiente para que lo acordado en una conferencia internacional adquiera el carácter de
principio. Es menester que exista al respecto una práctica internacional, o que la norma
se encuentre generalmente aceptada".
4. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
En los primeros fallos de extradición, la Corte Suprema aplicó el principio de la

reciprocidad, esto es: "que los países deben colocarse respecto de sus derechos y
obligaciones recíprocas, actuales y futuras, en una misma e idéntica situación, dando o
pidiendo el uno lo mismo que el otro puede pedir o conceder con arreglo a las leyes".1421
1417
RDJ, tomo LIV, sección 4°, p. 197.
1418
RDJ, tomo LVI, sección 4°, p. 66.
1419
FM, IV, Sección Criminal, .N° 3, p. 112.
1420
1421
Albónico, Algunos aspectos internacionales de la extradición, R.D.J., t. LVI, I, p. 122.
198.
Actualmente la Corte ya no aplica este principio; incluso lo califica como un principio
bárbaro y primitivo, ya que hace que un Estado sea justo o injusto, sólo en virtud de la
conducta de otro Estado.1422
Este mismo criterio se ratifica en fallo de 1962, en el cual se señala que el ofrecimiento
de reciprocidad no tiene en realidad la virtud de producir efectos jurídicos en nuestra
legislación, y su falta no habría sido inconveniente para exigir la extradición.1423
5. APLICACIÓN DEL CÓDIGO BUSTAMANTE Y DE LA CONVENCIÓN DE

MONTEVIDEO
Desde 1936, la Corte Suprema, al no haber tratados especiales sobre extradición, aplica
el Código Bustamante y la Convención de Montevideo en casi la totalidad de las
solicitudes.1424
Como bien se reconoce en fallo antes mencionado, 1425 "dichas convenciones pueden
hacerse valer para extraer de ellas los principios del Derecho Internacional, los cuales
priman siempre sobre los preceptos del Derecho interno del Estado". Añade: "El Código
Bustamante y la Convención de Montevideo pueden invocarse en forma muy especial,
como fuentes de dichos principios, porque representan mejores sistemas jurídicos..."
Acertada es la opinión de la Corte, ya que estas convenciones en sí no son principios de

derecho internacional privado, ni normas fundamentales en la materia, sino que son
fuentes de las cuales se infieren dichos principios.
1422
1423
FM, IV, Sección Criminal, N° 3, p. 114.
1424
RDJ, tomo XLVIII, sección 4°, p. 148; RDJ, tomo LI, sección 4°, p. 186; RDJ, tomo LIV, sección 2°,
p. 73; RDJ, tomo LVI, sección 4°, p. 64; RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 112; RDJ, tomo LX, sección 4°, p.
423; RDJ, tomo LXI, sección 4°, p. 18; RDJ, tomo LXXIII, sección 4°, p. 128; GT, 1944, sentencia N° 35,
p. 63; GT, 1947, sentencia N° 31, p. 265; FM, I, Sección Criminal, N° 4, p. 9; FM, V, Sección Criminal,
N° 3, p. 206; FM, XVII, Sección Criminal, N° 4, p. 30.
1425
RDJ, tomo LVI, sección 4°, p. 64.
198.
La jurisprudencia ha establecido, además, que si existe desacuerdo entre los preceptos
del Código Bustamante y la Convención de Montevideo, prevalecen los del primero, ya
que esta última no abrogó ni modificó los tratados bilaterales y colectivos vigentes, por
lo que la expresada Convención es complementaria del Código Bustamante.1426
6. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE DICHOS CONVENIOS EN MATERIA

DE EXTRADICIÓN
La Corte Suprema ha sintetizado estos principios fundamentales en reiterados fallos. 1427

Ellos son los siguientes:
a) Que se trate de un hecho que revista carácter de delito, tanto en el territorio del
país requerido como en el del requirente, llamado principio de la doble
incriminación;
b) Que el delito por el cual se pide la extradición tenga asignada como pena mínima
la de un año de privación de libertad;
c) Que se trate de un delito actual-mente perseguible, en términos de existir orden
de aprehensión pendiente;
d) El delito debe cometerse en el territorio del Estado que solicita la extradición;
e) Que no se trate de un delito político o conexo con éste, y
f) El delito debe ser taxativamente enumerado por la autoridad reclamante, en su
figura jurídica precisa, a fin de evitar procesamientos por delitos distintos, lo que
es llamado por la doctrina principio de especificación.
7. IDENTIDAD DE LA NORMA O DOBLE INCRIMINACIÓN
Debe tratarse de un hecho que revista caracteres de delito, tanto en el territorio del país
requerido como en el del requirente. Lo cual se explica porque no podría reconocerse el
derecho de reclamar a un individuo a un Estado cuya legislación no considere punible el
1426
RDJ, tomo LX, sección 4?, p. 1112.
1427
RDJ, tomo LIV, sección 4°, p. 197; FM, IV, Sección Criminal, N° 3, p. 112; FM, XVII,
Sección Criminal, N° 4, p. 31; FM, XVII, Sección Civil, N° 2, p. 269.
198.
hecho y dicho Estado no podría tratar como delincuente a quien no lo es, dentro de sus
normas internas. Este requisito debe existir en el momento que se cometió el hecho
punible y subsistir hasta que se efectúe la entrega.
Este principio está establecido en el Código Bustamante, artículo 353, y en la

Convención de Montevideo, artículo 1, letra b).
El tratadista Martens señala: "Es preciso que el acto criminal, motivo de las
persecuciones, sea considerado de este modo, no sólo por las leyes del país donde se
cometió, sino también por las del Estado donde el tribunal ejerce funciones (lex fori), y
unos y otros deben prever y castigar el acto que se imputa al acusado, porque de no ser
así, no se podrá probar, de una parte, que el acto es punible, y de otra, tampoco podrá ser
intentada la persecución.
Además, para calificar el crimen no es la lex fori, sino la lex loci delicti commissi, la que
debe servir de regla, puesto que cada crimen está enlazado por medio de vínculos
orgánicos, al lugar donde se cometió".1428
Todos los fallos de nuestros tribunales exigen el cumplimiento de este principio. Así, el
Presidente de la Corte Suprema, en fallo del año 1981,1429 desecha la petición de
extradición entablada por la República de Argentina, en que el hecho imputado al
inculpado consiste en haber gravado con hipoteca de primer grado un inmueble que se
había obligado a entregar libre de todo gravamen, sin que al parecer se haya actuado
artificiosamente con engaño o con ánimo de defraudación: "...los hechos por los que se
pide la extradición no están sancionados en Chile por la Ley Penal".
1428
Tratado de Derecho Internacional, traducción de Fernández Prida, tomo III, pp. 45 y 46.
1429
RDJ, tomo LXXVIII, sección 4°, p. 16.
198.
También en el "caso de los peronistas"1430 se confirma este principio, al declarar
improcedente la extradición por el delito de monopolio en la importación al Estado
argentino de televisores, pues dicho delito no está sancionado en Chile.
Se señala, además, que el principio analizado sólo exige que el hecho incriminado esté
sancionado como delito en ambas legislaciones, pero no es indispensable que tenga la
misma denominación.
Acertado es el fallo mencionado, ya que las legislaciones de los distintos Estados

tipifican los hechos delictivos en forma diferente, y si se exigiera que el hecho punible
tuviera igual calificación o denominación, quedarían impunes muchos delitos.
De acuerdo con lo expuesto, la extradición no procede nunca en caso de faltas.
Los fallos de nuestros tribunales en esta materia han sido contradictorios. En sentencia
de 24 de abril de 19511431 se acordó solicitar a la República del Uruguay la extradición
de un procesado en Chile por giro doloso de cheques, delito penado como simple delito,
en virtud de aplicar el tratado existente con dicha nación. El año 1953 1432 también se
accedió a solicitar la extradición al Gobierno francés, de un ciudadano chileno
encargado reo como autor de simples delitos reiterados, haciendo prevalecer el
respectivo tratado bilateral.
En cambio en sentencias de 6 de enero de 1958,1433 27 de noviembre de 1963 y 31 de

diciembre de 1967,1434 se niega lugar a la extradición activa tanto de ciudadanos chilenos
como extranjeros, en estricta aplicación del artículo 635 del Código de Procedimiento
Penal.
1430
1431
RDJ, tomo XLVIII, sección 4°, p. 54.
1432
Fallo consultado en el expediente.
1433
RCP, tomo XVII, p. 39 (Revista de Ciencias Penales)
1434
RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 559; RDJ, tomo LXIV, sección 4°, p. 617.
198.
La Corte ha señalado que ante la oposición existente entre los artículos 279 y 635 del
Código de Procedimiento Penal, debe prevalecer este último, por su carácter de norma
especial en la materia. Añade: "No hay conflicto entre la norma del artículo 635 y los
principios de derecho internacional; la facultad de determinar por los pactantes, en los
tratados y convenciones, la procedencia de la extradición, considerando la gravedad del
delito y su pena, es una norma generalmente aceptada y constitutiva de un principio de
derecho internacional que se conforma con el objetivo de la extradición"; "si los
tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional, pueden convenir la
obligación de entregar a un refugiado con el requisito de una pena mínima, con mayor
razón pueden ellos determinar en su legislación interna, cuando atendida la gravedad del
delito, procede otorgar a otro Estado la extradición de un delincuente, sin que con ello se
lesionen los principios básicos del Derecho Internacional, relacionados con la
extradición".
También se plantea el problema de que las penas asignadas a los delitos no tienen
generalmente una duración exacta, y le corresponde al juez determinarla dentro de los
límites mínimos y máximos que establece la ley, por lo que muchas veces los márgenes
son distantes, y por tanto hay penas que abarcan en parte una duración inferior a la
exigida y, en parte, Una duración mayor.
Al respecto nuestros tribunales tampoco son uniformes en sus fallos. Así, en sentencia
de 4 de julio de 19611435 niega lugar a la extradición pasiva solicitada por Argentina, por
el delito de contrabando, ya que en ambas legislaciones la pena puede ser inferior a un
año, por lo que no se cumple el artículo 1°, letra b), de la Convención de Montevideo.
En otras ocasiones se adopta el criterio contrario, que al parecer es mayoritario; en
sentencias de 1951,1436 1953,1437 19541438 y 1957,1439 se señala: "Los Códigos Penales han
establecido penas desde un límite mínimo a un máximo, a fin de considerar con más
1435
FM, III, Sección Criminal, N° 2, p. 133.
1436
RDJ, tomo XLVIII, sección 4°, p. 54.
1437
Fallo consultado en el expediente.
1438
1439
198.
amplitud los diversos factores y circunstancias que rodean un hecho punible,
generalmente muy dignos de atención en todo juzgamiento". Añade: "La sanción
contemplada en el artículo 172 del Código Penal argentino, de un mes a seis años, para
el delito de defraudación o estafa, está concebido dentro de ese propósito de flexibilidad,
con repugnancia a un sistema rígido, como sucede también en el nuestro, respecto del
mismo delito. Pero de este régimen no se desprende que la pena mínima que se asigna al
delito sea precisamente la del límite más bajo, prescindiendo del máximo, por-que la
penalidad se impondrá de acuerdo con los diferentes factores que pueden in-fluir en la
decisión final".
La Corte no ha concedido la extradición en el caso que la pena aplicable corresponda a-

la de un crimen, pero se ha llegado a ella por una acumulación de penas asignadas a
varios simples delitos; ya que ello no hace variar la calificación jurídica, tampoco varía
la calificación de un crimen que llega a sancionarse con una pena de simple delito, en
atención a las circunstancias atenuantes de que apareciera revestido.1440
Respecto a lo que establece el artículo 635 del Código de Procedimiento Penal, que "el
extradido esté residiendo en país extranjero", nuestra Corte Suprema entiende que con
ello no se hizo sólo referencia a la materialidad de encontrarse en un país diferente al
nuestro, sino también a la situación jurídica especial en que se halla el que se ha acogido
al derecho de asilo en una Embajada, caso en que la jurisdicción chilena no puede
ejercer u operar, situación a la que sólo puede ponerse fin mediante la extradición.1441
El antiguo artículo 7° del Código de Justicia Militar —hoy derogado— establecía que si
un individuo fuere pedido por diversos Estados, respecto de hechos diferentes que el
Estado requerido reputa de igual gravedad, se dará preferencia a la prioridad del pedido.
Esta norma aplicó nuestra jurisprudencia al recibir dos solicitudes de extradición, una
1440
RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 559.
1441
FM, XVII, Sección Criminal, N° 4, p. 30; FM, XVII, Sección Criminal, N° 2, p. 142; FM, XVII,
Sección Criminal, N° 1, p. 296; FM, XVII, Sección Criminal, N° 1, p. 25.
198.
por el Gobierno argentino y la otra por el Gobierno italiano, por delitos de igual
gravedad.1442
8. DELITO DE MÍNIMA GRAVEDAD
Para aplicar este principio, algunos tratados de extradición recurren al sistema de lista o
enumeración de delitos por los cuales se puede pedir la extradición. Este sistema
actualmente es de poca aplicación y los tratados más recientes hacen una referencia
general a los delitos, señalando un límite mínimo de penalidad, como lo hace el artículo
1° de la Convención de Montevideo y el Código Bustamante en su artículo 354, con una
pena privativa de libertad no inferior a un año.
En la extradición activa surge un problema, ya que el artículo 635 del Código de

Procedimiento Penal establece que para pedir la extradición de un ciudadano chileno
residente en el extranjero es necesario que se le inculpe por un crimen a que se aplique
pena corporal, y en su inciso final, dicha disposición se refiere a los inculpados de otra
nacionalidad o responsables de un simple delito, en los casos enumerados en el artículo
6° del Código Orgánico de Tribunales.
Con esta disposición se crea una gran limitación para que nuestro Gobierno so-licite
extradiciones, con lo que muchos delitos gravísimos quedan sin sanción, lo cual no
concuerda con las normas generales del Derecho Internacional. Dicho artículo está en
desacuerdo con el artículo 279 del Código de Procedimiento Penal, el cual es más
general y se remite al Derecho Internacional.
9. DELITO ACTUALMENTE PERSEGUIBLE
1442
RDJ, tomo LXI, sección 4°, p. 198
198.
El delito debe ser actualmente perseguible, en términos de existir orden de aprehensión
pendiente (artículo 354 del Código Bustamante; artículo 5, letra b), de la Convención de
Montevideo).
Al respecto, Martens señala: “Es preciso, también, que el crimen haya estado
constantemente bajo la acción de una penalidad. Si el acusado ha sido absuelto, si ha
cumplido la pena, si ha obtenido indulto, o ha transcurrido el tiempo necesario para la
prescripción, sería absurdo e injusto intentar contra él nuevas persecuciones”.1443
Conforme a los principios predominantes del Derecho Internacional, la prescripción de

la acción penal se rige por las leyes del Estado requerido.
Nuestra Corte ha aplicado en esta materia la norma más favorable al reo; así, en
sentencia de 26 de abril de 1963,1444 que se pronunció en contra de la solicitud de
extradición entablada por la República Federal Alemana, por los delitos de homicidio
calificado, se aplicó el plazo de prescripción de 15 años establecido por el artículo 94 del
Código Penal, y no el de la ley alemana, que es de 20 años.
Estamos de acuerdo con este criterio, ya que el Estado requerido no puede vulnerar sus
principios internos fundamentales al examinar los diversos aspectos de la extradición,
para lo cual tiene plena jurisdicción e importa una expresión de soberanía.
En esta materia, la Corte Suprema ha manifestado que aunque el reo no alegue la

prescripción, el tribunal debe declararla de oficio, con tal que se halle presente el reo en
el juicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal chileno. Se
entiende que el reo está presente en el juicio cuando ha comparecido personalmente o lo
ha hecho por intermedio de mandatario con poder suficiente.
1443
Obra citada, p. 46.
1444
FM, V, Sección Criminal, N° 7, p. 44.
198.
Al declararse prescrita la acción penal, se debería sobreseer definitivamente, salvo que
hubiere una norma especial al respecto, como sucede en el tratado suscrito por nuestro
país con Perú, en el cual se establece el sobreseimiento definitivo sólo para el caso que
el Gobierno requirente se desista de su reclamación, en cuyo caso la Corte ha estimado
que sólo le corresponde dictar un auto motivado, poniéndose fin al procedimiento de
extradición respectivo.1445
10. DELITOS POLÍTICOS
La opinión general es rechazar la extradición por delitos políticos; así lo establecen el

Código Bustamante y la Convención de Montevideo, y los tratados bilaterales suscritos
por nuestro país.
El fundamento de esta excepción lo señala muy bien el profesor Novoa, 1446 "radica en la
gravedad puramente local y muchas veces circunstancial del delito político. El que lo
comete ataca solamente al régimen político en contra del cual dirige su atentado, pero
fuera del país no constituye peligro ni amenaza contra el orden jurídico del Estado que lo
acoge".
La Corte Suprema, en el caso de extradición de los peronistas prófugos de Río

Gallegos,1447 definió qué se entiende por delito político: "es el que atenta contra la
organización política de los ciudadanos. El bien jurídico protegido que ese delito
lesiona, es la normalidad constitucional del país afectado". También se contemplan
como delitos políticos aquellos que tienen por fin alterar el orden político o social
establecido en el país. Igual concepto se emitió en fallo de 1955.
1445
FM, IV, Sección Criminal, N° 2, p. 150.
1446
Aspectos penales de la extradición, RDJ, tomo LVI, sección 1°, p. 140.
1447
198.
La mayoría de los tratadistas no sólo atienden el aspecto objetivo para calificar un hecho
como delito político, sino que también analizan el fundamento o finalidad para su
calificación.
Se distingue entre delitos políticos puros, que atentan contra la forma y organización de
la política del Estado; delitos políticos mixtos o complejos, que lesionan a la vez el
orden político y el derecho común, como el asesinato de un Jefe de Estado por motivos
políticos; y delitos conexos, que son delitos comunes, cometidos en el curso de atentados
contra la seguridad del Estado o relacionados con delitos políticos, acudiéndose al móvil
para determinar si el delito común es o no conexo con el delito político.
La no extradibilidad de los delitos políticos puros es absoluta.
En la sentencia mencionada se reconoce que el delito político puede ser cometido tanto
por los opositores a un régimen como por sus partidarios y secuaces cuando sobrepasan
los límites que marcan las normas jurídicas.
Dicho fallo también establece que el asalto a un local del Partido Comunista argentino,
en el que se dio muerte al portero, sustrayéndose ciertas especies que luego se
vendieron, actos que no se produjeron en el curso de atentados contra la seguridad del
Estado, sino en un momento de tranquilidad pública, no se pueden considerar conexos a
otros de carácter político. Sólo cabría admitir en este caso que tuvo una finalidad política
(el aniquilamiento de comunistas), pero el delito común no se convierte en político
debido solamente a su finalidad.
Este fallo acepta el criterio ecléctico o mixto, en el que se exige que objetivamente se
produzca daño o peligro a la organización política y subjetivamente debe haber una
inspiración en móviles altruistas y patrióticos.
198.
En sentencia de 29 de julio de 19711448 se establece que la calificación de un hecho como
delito político o común corresponde hacerla al juez de la causa, y no al juez que conoce
de la solicitud de extradición. Dicho fallo fue apelado y la Corte Suprema lo confirmó,
eliminando el considerando que señala lo anterior, por lo que debemos entender que
dicho tribunal concuerda con nuestra opinión, que es el tribunal que conoce de la
extradición el que debe calificar el delito, al analizar si se cumplen los presupuestos
básicos para concederla, ya que si no fuese así, se estaría vulnerando la soberanía interna
del Estado requerido, el que se limitaría a la entrega del extraditado, a pesar de tratarse
de un delito político.
El artículo 355 del Código Bustamante establece este mismo criterio.
11. DELITOS MILITARES
La doctrina distingue entre los delitos puramente militares o propiamente militares, y los
delitos militares por asimilación o de derecho común. La Corte Suprema ha definido
estos delitos en fallo de 18 de abril de 1974,1449 diciendo: "Los delitos puramente
militares atentan a la organización y disciplina de las Fuerzas Armadas, son ejecutados
por su personal y en aspectos puramente profesionales". Así lo son, como ejemplo, los
delitos de deserción, delitos contra los deberes y honor militares, abandono del puesto,
etc. En cambio, los delitos militares por asimilación "son aquellos que, en general,
componen una figura delictual que lesiona bienes tutelados por la ley penal militar y por
la ley penal común". Se citan como ejemplos de esta clase de delitos, el maltrato a un
superior causando lesiones o muerte, hurto de especies militares, etc.
La tendencia actual es la de separar los delitos militares de los comunes y no conceder

por ellos la extradición, igual como sucede con los delitos políticos. Éste criterio se ha
establecido en la mayoría de los tratados suscritos por nuestro país.1450
1448
RDJ, tomo LXVIII, sección 4°, p. ,185.
1449
FM, XVII, Sección Criminal, N° 4, p. 30.
1450
Convención de Montevideo, tratados con Argentina, Venezuela y otros.
198.
Nuestra Corte, en el fallo mencionado, entiende que la extradición procede sólo en el
caso de delitos puramente militares en su sentido estricto, es decir, deben tratarse de
acciones u omisiones ajenas al derecho común, las cuales deben estar contempladas
únicamente en una legislación especial aplicable a los miembros de las Fuerzas
Armadas, para el mantenimiento del orden y disciplina de las mismas (artículo 4° del
Tratado de Extradición entre Chile y Venezuela de 1962). Respecto de los delitos
militares por asimilación, como sucede en este caso, que se trata de delitos de homicidio
y lesiones contra funcionarios de Carabineros, estima que en esencia, tan sólo son delitos
comunes que se han asimilado a los delitos militares para los efectos de su juzgamiento
en atención a la investidura del sujeto pasivo, por lo que respecto de ellos procede
solicitar la extradición.
También en esta materia le correspondió conocer a nuestros tribunales de la solicitud de

extradición del Gobierno argentino por los delitos de deserción, hurto de un jeep, y
defraudación de 90 litros de bencina, cometidos por marineros de dicho país. El fallo de
primera instancia denegó la extradición señalando que la deserción es un delito
puramente militar, contemplado en el artículo 3°, letra f), de la Convención de
Montevideo, aplicable en este caso, y que respecto a los otros dos delitos tampoco
procedía, por ser conexos a un delito propiamente militar, ya que se valieron del
vehículo y la bencina como medios para emprender la fuga.
La sentencia de segunda instancia confirma el fallo, pero no en razón de calificar como

conexos a un delito militar los delitos de hurto y defraudación, ya que la Convención de
Montevideo no se refiere a ellos, como lo hace expresamente respecto a los delitos
políticos. La Corte fundamenta el fallo en el hecho de no haber existido delito de hurto
por faltar el ánimo de hurto (lo cual es muy discutible en materia penal), y respecto a la
defraudación, por ser sólo una falta.1451
1451
RDJ, tomo LVIII, sección 4°, p. 82.
198.
12. PRINCIPIO DE LA ESPECIFICACIÓN
Este principio consiste en que el delito que se le imputa al individuo cuya extradición se
pide, debe ser individualizado con precisión por el Estado reclamante.
Este principio está establecido en el Código Bustamante, artículo 365, N° 3°, y

Convención de Montevideo, artículo 5°, letras a) y b).
Nuestra Corte en reiterados fallos1452 ha reconocido este principio, estableciendo: "El

delito debe ser taxativamente enumerado por la autoridad reclamante, en su figura
jurídica precisa, a fin de evitar procesamientos por delitos distintos".
Este principio tiene íntima relación con el de la especialidad de la extradición, según el

cual el individuo extraditado sólo puede ser procesado y sancionado por los delitos que
se concedió la extradición y para lo cual es indispensable que la solicitud de extradición
especifique los delitos por los cuales se pide y que el fallo que conceda la extradición
haga igual cosa.
13. EXTRADICIÓN Y NACIONALIDAD
Tres problemas pueden presentarse en relación a la nacionalidad del reo frente a una
solicitud de extradición: a) el delincuente es nacional del país requirente; b) lo es de un
tercer Estado o es apátrida, y c) es nacional del país requerido.
a) En este caso no hay problema para la entrega, siempre que se reúnan los
requisitos de fondo y forma para conceder la extradición.
1452
RDJ, tomo LIV, sección 4°, p. 197; RDJ, tomo LII, sección 5°, p. 34; FM, IV, Sección Criminal, N° 3,
p. 111.
198.
Nuestra Corte ha declarado procedente en este caso conceder la extradición,
siempre que se cumplan todos los requisitos de fondo y forma que establecen los
tratados, o los principios de derecho internacional.1453
b) Tampoco en este caso hay problema para conceder la entrega del delincuente,
siempre que se reúnan todos los requisitos legales.
Un deber de cortesía internacional obliga al Estado requerido a comunicar al país
de cuya nacionalidad es el extraditado la solicitud de extradición.
Nuestra jurisprudencia, también en estos casos ha concedido siempre La
extradición.1454
c) En este caso, cuando el reo es nacional del Estado requerido, no hay un criterio
uniforme generalmente aceptado.
La doctrina frente a este problema se encuentra dividida.
Autores como Tiltman, Helie, Koh-ler, Vazelhes y muchos otros, sostienen que el
Estado del cual el delincuente es nacional, no debe entregarlo a un Estado extranjero
para su juzgamiento. Esta tesis se basa en argumentos sentimentales más que jurídicos.
Contribuye a mantener actualmente impunes los delitos y fomentar la desconfianza entre
los Estados.
En la actualidad esta tesis ha caído en desprestigio y la mayoría de los tratadistas están

de acuerdo en que procede la extradición de los nacionales del Estado requerido. Billot,
Florian, Garraud, Martens y Ferri, por nombrar algunos.
Entre nosotros, Andrés Bello manifiesta que "la obligación de entregar al delincuente
nace del derecho que tiene todo Estado para juzgar y castigar los delitos cometidos
1453
Por citar algunos fallos: RDJ, tomo XIV, sección 4°, p. 112; FM, I, Sección Criminal, N° 1, p. 10; FM,
III, Sección Criminal, N° 8, p. 77; FM, III. Sección Criminal, N° 1, p. 106; FM, III, Sección Criminal, N°
3, p. 257; FM, IV, Sección Criminal, N° 1, p. 51; FM, VI, Sección Criminal, N° S, p. 285; FM, VII,
Sección Criminal, N° 1, p. 336; FM, VII, Sección Criminal, N° 2, p. 53.
1454
RDJ, tomo LI, sección 4°, p. 186; FM, III, Sección Criminal, N° 2, p. 195; FM, VI, Sección Criminal,
N° 2, p. 23.
198.
dentro de su jurisdicción, se aplica, igualmente, a los súbditos del Estado que la
solicite".1455
En nuestra opinión, éste es el criterio correcto que debe imperar en las normas legales,
ya que la competencia del forum delicti commissi asegura la buena administración de
justicia, puesto que en dicho lugar se cometieron los hechos, allí se producen sus
consecuencias jurídicas, se encuentran las pruebas o pueden ser reunidas con facilidad, y
se juzga a los copartícipes en caso de concurso de delincuentes de otra nacionalidad.
Por último, ha nacido una teoría ecléctica, en la cual se da libertad al Estado requerido
para decidir si concede o no la extradición de un nacional, pero en caso de negativa, se
obliga a juzgar al delincuente.
14. TRATADOS Y NACIONALIDAD
Respecto a los tratados bilaterales suscritos por Chile, nos encontramos con que la
mayoría de ellos acogen la teoría ecléctica, obligándose nuestro país a juzgar al reo en
caso de negativa; así tenemos los tratados con España, Uruguay, Paraguay, Ecuador,
Bolivia, Colombia, Perú v Brasil.
Los tratados suscritos con Gran Bretaña y Estados Unidos y Bélgica no señalan la
obligación de entregar a los nacionales ni de juzgarlos en caso de rechazo.
Los tratados multilaterales, como el Código Bustamante y la Convención de

Montevideo, establecen también el criterio ecléctico.
15. JURISPRUDENCIA Y NACIONALIDAD
1455
Obras completas, tomo VI, citado por María Fernanda de los Santos Ferraz, Jurisprudencia chilena
sobre Derecho Internacional Privado, memoria de prueba, Universidad de Chile.
198.
A falta de tratados, debe recurrirse a los principios de derecho internacional, que en esta
materia no son generales y uniformes, por lo que cobra gran importancia la aplicación
práctica hecha por nuestros tribunales- de las teorías mencionadas.
Hasta el año 1944, la Corte Suprema sostuvo la teoría de no entregar a los nacionales a
los Estados requirentes extranjeros. A partir de esta fecha, cambia de criterio nuestra
jurisprudencia y acepta la nueva tesis de que la nacionalidad chilena no es impedimento
para conceder la extradición. Este criterio ha permanecido en el tiempo y numerosos
fallos lo sustentan.1456
16. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN
Estos efectos consisten en los derechos y obligaciones que adquiere el Estado requirente,
una vez que se le ha concedido la extradición solicitada.
El Estado solicitante adquiere el derecho de exigir la entrega del individuo cuya

extradición se ha otorgado, y como consecuencia de ello, nace a su vez la principal
obligación de juzgar y condenar, en su caso, al inculpado, conforme a un proceso
legítimo establecido en los tratados, o bien conforme a su legislación interna.
El Estado requirente sólo puede juzgar al individuo entregado por los delitos que se
concedió la extradición; éste es el llamado principio de la especialidad, que nuestra
jurisprudencia ha aplicado uniformemente.1457
Este principio es reconocido por el Código Bustamante y la Convención de Montevideo,

pero tiene excepciones:
1456
FM, III, Sección Criminal, N° 2, p. 15; FM, III, Sección Criminal, N° 2, p. 133; FM, III, Sección
Criminal, N° 1, p. 190; RDJ, LXVIII, sección 4°, p. 28.
1457
Los mismos fallos del N° 56; RDJ, tomo LVIII, sección 4°, p. 61.
198.
1) Si el delito es cometido con posterioridad a la concesión de la extradición.
Autoriza al Estado requerido para ampliar los delitos por los cuales se puede
juzgar al extraditado;
2) Permanencia del individuo entregado en territorio del Estado requirente, después
de haber sido liberado, y
3) Consentimiento del propio extraditado.1458
Si el reo cuya extradición se solicita ha delinquido con anterioridad en el país requerido

por lo que está siendo procesado, o está cumpliendo condena, puede diferirse su entrega
hasta que se termine el proceso o cumpla la pena impuesta (artículo 346 del Código
Bustamante).
Esta norma del Código Bustamante ha sido aplicada uniformemente por nuestros
tribunales.1459
17. ASPECTOS PROCESALES DE LA EXTRADICIÓN
En nuestro Derecho le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores hacer las

gestiones diplomáticas necesarias para obtener la extradición solicitada por Chile, y a su
vez, en la extradición pasiva, también dicho Ministerio recibe las solicitudes de
extradición y las envía a la Corte Suprema, por lo que corresponde a este Ministerio el
primer contacto entre el Estado requirente y el requerido.
El Código Bustamante establece en su artículo 366 que la extradición puede solicitarse

telegráficamente, acompañando los documentos dentro de los dos meses siguientes a la
detención.
1458
FM, IV, Sección Criminal, N° 1, p. 304; FM, V, Sección Criminal, N° 1, p. 19.
1459
RDJ, tomo LIX, sección 4°, p. 269; RDJ, tomo LXVIII, sección 4°, p. 28; FM, III, Sección Criminal,
N° 3, p. 357; FM, III, Sección Criminal, N° 1, p. 14; FM, III, Sección Criminal, N° 3, p. 257; FM, IV,
Sección Criminal, N° 1, p. 85; FM, VI, Sección Criminal, N° 2, p. 23; FM, XXI, Sección Criminal, N|°1,
p. 182.
198.
Al respecto, la Corte ha estimado que esta norma del Código Bustamante es in-aplicable
en nuestro país, debido a la reserva que se hizo al suscribir dicho Código y procede
aplicar con preferencia nuestro Código de Procedimiento Penal.1460
En cuanto al procedimiento de ex-tradición, queda regulado por nuestra legislación

interna, esto es, el Código de Procedimiento Penal, Libro III, Título VI, párrafos 1 y 2.
Respecto a qué autoridad debe conocer de la solicitud de extradición, hay tres sistemas:
el administrativo, en el cual les corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores y al
de Justicia esta labor; el judicial, en el que esta función se somete a los tribunales de
justicia en forma restrictiva, siendo obligatoria su decisión para el Poder Ejecutivo,
sistema seguido en nuestro país, y el sistema mixto, en el que se conjugan los dos
sistemas anteriores.
En la extradición pasiva, el Presidente de la Corte Suprema, que actúa como, juez de

primera instancia, ordena el arresto si los antecedentes dan mérito para ello o si se
presenta por el Estado requirente sentencia de condena o decreto de prisión, en cuyo
caso basta con acreditar la identidad del reo.
Nuestra Corte, en sentencia de 18 de junio de 1965, 1461 establece que el arrestado en un

proceso de extradición es una persona detenida, ya que el artículo 251 del Código de
Procedimiento Penal señala que la detención puede decretarse en la forma y en los casos
que determina la ley, y precisamente uno de estos casos es el artículo 646 del Código de
Procedimiento Penal, que a su vez se remite a las normas de la detención.
En esta causa, el extraditado arrestado se fugó de la penitenciaría de Santiago cuando iba

a ser puesto a disposición del; Estado requirente, y como se le considera detenido y a su
1460
FM, I, Sección Criminal, N° 6, p. 9.
1461
FM, VII, Sección Criminal, N° 5, p. 124.
198.
vez procesado por los delitos' que se le imputan, entre otros, homicidio, comete el delito
de evasión (artículos 456 y 457 del Código Penal).
Durante el juicio no se da lugar a la libertad provisional del extraditado (artículo 650 del
Código de Procedimiento Penal).
Si la solicitud de extradición presentada por el Gobierno requirente no cumple todas las

formalidades, como falta de, legalización de los documentos acompañados, o no se
formaliza por el respectivo representante diplomático, no hay inconveniente para que se
subsanen dichos requisitos de forma; así lo ha estimado nuestra Corte Suprema en
jurisprudencia reiterada.1462 En fallo de 19611463 se señala que si bien ni los tratados ni las
leyes chilenas disponen en forma expresa cómo deben subsanarse los requisitos de falta
de legalización, ningún impedimento legal existe para que este tribunal, de oficio, adopte
las medidas conducentes para subsanar esta situación.
Así, también, en el Proyecto de Convención sobre extradición acordada en la IV

Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada en Santiago de Chile
el año 1959, se estableció en el artículo 1°: "Cuando el Estado requerido considere
insuficiente la documentación presentada, lo hará saber, lo más pronto posible, al Estado
requirente, con-cediéndole un plazo de treinta días para que se subsanen las deficiencias
señaladas".
Posteriormente, el juez de primera instancia ordena la formación de un sumario con un

triple fin (artículo 647 del Código de Procedimiento Penal): 1) comprobar la identidad
del reo; 2) establecer si el delito autoriza la extradición, y 3) comprobar si el reo cometió
el delito que se le atribuye.
1462
RDJ, tomo LVIII, sección 4°, p. 369; FM, IV, Sección Criminal, N° 1, p. 85; FM, XXI, Sección
Criminal, N° 4, p. 447.
1463
FM, III, Sección Criminal, N° 1, p. 190.
198.
Al respecto, en fallo de 4 de octubre de 1978,1464 se establece que la extradición pasiva es
un proceso penal que reúne los tres períodos de todo juicio criminal:
— Etapa de investigación (artículo 649 del Código de Procedimiento Penal);

— Etapa de discusión (artículo 652 del Código de Procedimiento Penal), y
— Período de sentencia (artículo 653 del Código de Procedimiento Penal).
Además, agrega que las actuaciones del sumario son secretas en este juicio especial,
según lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, que establece el
principio general en materia penal.
Nuestros tribunales han sido rigurosos al analizar el cumplimiento de los requisitos del
artículo 647 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual les corresponde apreciar
las probanzas acompañadas por el Estado requirente y las que se han producido en la
substanciación de la causa de extradición.
En extradición de Héctor Cámpora y otros, 1465 nuestra Corte manifestó: "No basta que se
pida una extradición con ante-cedentes, que en opinión del juez o autoridad requirente
sean suficientes para concederla; son los tribunales requeridos los que deben formar su
convencimiento, y puesto que se trata de un acto de jurisdicción nacional, es
exclusivamente suyo, y por ende independiente del tribunal extranjero". Este mismo
fallo señala que los artículos 647, N° 3°, y 649 del Código de Procedimiento Penal
prevalecen como legislación nacional, sobre lo instruido en el artículo 365 del Código
Bustamante, al cual le bastan indicios racionales de culpabilidad de la persona de que se
trate.
1464
FM, XX, Sección Criminal, N° 1, p. 289.
1465
198.
La sentencia mencionada ha sido ratificada por innumerables fallos de la Corte
Suprema,1466 en los cuales se mantiene este mismo criterio.
Esta tendencia uniforme de la Corte Suprema en considerar que la extradición es un acto

de soberanía y por ende sujeto a la legislación procesal interna, especialmente en el
modo de apreciar las pruebas y antecedentes acompañados, no. significa en caso alguno
que el Estado requirente deba cumplir previamente a la solicitud de extradición nuestras
normas procesales internas, para acreditar los hechos delictivos perseguidos. Así lo ha
declarado expresamente nuestra Corte, en el caso Letelier, 1467 ya que de seguirse la
doctrina contraria, "sería absolutamente inoperante la institución de la extradición, toda
vez que al exigirse al país que la demanda, los Estados Unidos en este caso, que ajustara
sus actuaciones sumariales de investigación y sus actos de procesamiento judiciales a los
preceptos del Código de Procedimiento Penal de Chile, para así poderles atribuir valor
de convicción, importaría obligar a sus funcionarios judiciales y a sus tribunales de
justicia a investigar los delitos que se cometan en su territorio e incoar los procesos por
sus tribunales con sujeción a las leyes procesales chilenas, las que, como es obvio, no
son tales en dicho país".
Este mismo criterio adopta el Código Bustamante, que en su artículo 400 dispone que la
forma en que debe practicarse toda prueba se regula por la ley vigente del lugar en que
se lleva a cabo.
En este mismo caso, se analiza el cumplimiento de cada uno de los requisitos del
artículo 647 del Código de Procedimiento Penal, y se dan por establecidos los números
1° y 2° de dicho artículo, pero respecto del requisito N° 3° se señala por el juez
sentenciador que no se han acompañado, ni se han producido en el proceso, pruebas
tales de culpabilidad en contra de los acusados, Fernández, Espinoza y Contreras, según
1466
RDJ, tomo LX, sección 4°, p. 346; RDJ. tomo LX, sección 4°, p. 423; RDJ, tomo LVII, sección 4°, p.
148; RDJ, tomo LXXVIII, sección 4°, p. 423; RDJ, tomo LXVII, sección IV, p. 215; FM, VII, Sección
1467
FM, XXI, Sección Criminal, N° 1, p. 126.
198.
el artículo I del Tratado de 1902 y las leyes chilenas, especialmente lo establecido en el,
N° 2° del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, que den mérito para su
aprehensión y enjuiciamiento.
En este fallo se aprecian los medios de prueba acompañados por el Estado requirente,
constituyendo un pilar fundamental la confesión de Townley, prestada al Fiscal de los
Estados Unidos, M. Propper, en la cual confiesa ser autor de los delitos imputados, junto
con los demás inculpados. Al respecto, la Corte manifiesta que tal confesión carece de
todo valor probatorio, ya que infringe el artículo 323 del Código de Procedimiento
Penal, que dispone: "Es absolutamente prohibido no sólo el empleo de promesas,
coacción o amenazas para obtener que el inculpado declare la Verdad, sino también toda
pregunta capciosa o sugestiva...". Se trata de una confesión negociada o una declaración
recompensada, pues mediante ella Townley obtiene que aun siendo autor directo y
material del doble asesinato de Orlando Letelier y Ronnie Moffit, no se le sanciona en
esta forma, sino sólo como autor de conspiración en dichos asesinatos, por lo que de
antemano se le establece una pena muy inferior a la que le corresponde.
También en este proceso se produce la fase de discusión, dándose vista al fiscal para qué
evacué su dictamen, pidiendo que se otorgue o deniegue la extradición. Cuando hay
encargado de tramitar la extradición, en nombre del Estado requirente, se oye a éste
primero que al reo y al final al Ministerio Público. Por último, se dicta sentencia, la que
si no es apelada, debe ser consultada.
Si se acoge la extradición, se ordena poner al reo a disposición del Ministerio de

Relaciones Exteriores para que sea entregado al agente diplomático que haya solicitado
la extradición, remitiéndose, además, todos los efectos provenientes del delito.1468
1468
FM, IV, Sección Criminal, N° 3, pp. 125 y 112; RDJ, tomo XIII, sección 4°, p. 195; FM, IV, Sección
198.
Si se rechaza la extradición, el mismo juez debe poner en libertad al reo y se comunica
al Ministerio de Relaciones Exteriores el resultado del juicio con copia de la sentencia.
198.
LIBRO NOVENO
LAS QUIEBRAS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Examen doctrinal
No pretendemos examinar aquí la quiebra en su conjunto, sino limitarnos especialmente

al problema del conflicto de autoridades en esta materia. Se trata de de-terminar el país,
cuyas autoridades pueden intervenir para la organización y funcionamiento de la quiebra
o de la liquidación judicial o de cualquiera otra medida semejante.
Indiquemos, desde luego, que aquí como en muchos casos existe un vínculo estrecho e
indivisible del país a que pertenece una autoridad con los tribunales que la designan y
bajo el control desde el cual ella funciona; en fin, en gran medida, con la ley que debe
ser aplicada por ellos al funcionamiento de todo el rodaje de la quiebra.
Se opone generalmente el universalismo al particularismo de la quiebra; es preciso que

nos expliquemos bien a este respecto.
El universalismo de la quiebra significa que una sola quiebra es pronunciada en cierto

país donde están instituidas las autoridades de la quiebra, y que éstas pueden, bajo la
reserva de cumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los países
donde el fallido posee bienes o intereses. Pero el universalismo, según nosotros, no
significa ni puede significar que una sola y misma ley se aplicará en todo, lo que es
imposible —hay, en efecto, cuestiones que conciernen al régimen de bienes, y para las
cuales no se puede hacer abstracción de la ley de la situación—; pero algo muy diferente
es que una sola y misma autoridad sea en todas partes competente, bajo reserva de la ley
que regirá tales o cuales problemas. Una comparación permitirá últimamente
comprender lo que nosotros entendemos decir. En materia de tutela, donde el
universalismo, que expresa el conjunto de poderes de la tutela, es en todas partes
198.
reconocido, y a veces aun sin ningún exequátur, todo lo que se refiere a la tutela emana
de la ley de la tutela; pero lo que, por ejemplo, se refiere al derecho de los bienes
depende de la lex rei sitae. De la misma manera, para la quiebra, el hecho de que haya
una sola autoridad y un solo reglamento sometido a la misma ley no implica el rechazo
de la ley territorial de todos los otros países en las materias que no emanan del derecho
de quiebra, sino del derecho de bienes.1469
Acabamos de hacer una comparación con la tutela. Ahora bien, para ésta el
universalismo nunca ha provocado dificultades, en tanto que para la quiebra ha sido
diferente. Parece, sin embargo, que en los dos casos se debe hacer frente a un mismo
problema. En efecto, en el caso de la tutela, se trata de una medida individual de
protección destinada a paliar la insuficiencia del interesado debido a su edad o a su
salud, es decir, que se trata del estatuto, llamado personal, de este qué no puede ser
protegido sino por una autoridad permanente, la del país que rige ése estatuto. Para la
quiebra, se está también en presencia de un procedimiento de protección, no individual,
pero de ejecución forzada sobre los bienes del deudor, con el establecimiento de una
especie de sociedad legal y forzada de acreedores y que modifican la capacidad del
fallido formando parte de su estatuto personal.1470
Las medidas de ese género que implican un poder deferido a ciertas autoridades que
constituyen el rodaje de la quiebra, suponen que los diversos Estados consienten para su
territorio en que esas medidas se extiendan, o bien pueden preferir tomarlas ellos
mismos designando cada uno autoridades diferentes. Hay en semejante caso pluralidad
de quiebras totalmente independientes las unas de las otras. De una quiebra a otra existe
una separación completa. Es entonces el territorialismo absoluto.
Ningún principio se opone al territorialismo en ausencia de un tratado diplomático. Esta

solución, sin embargo, está llena de inconvenientes prácticos. En efecto, en el terreno de
1469
Niboyet: Traite de Droit International Privé, tomo VI, pp. 156 y siguientes.
1470
Niboyet, obra citada, p. 156.
198.
la oportunidad es deseable eliminar esas separaciones y de asegurar el universalismo del
procedimiento de la quiebra. La empresa del comerciante es, en efecto, una, y cuando
ella peligra, su funcionamiento, a menos de ser absolutamente impuesto por necesidades
ineluctables, es infinitamente lamentable.
La soberanía de cada país no está en juego desde el instante en que él acepta para sí
mismo el establecimiento de una administración única que, no debe olvidarse, no
existiría sin su voluntad. No se podrá además proceder, en caso de ejecución, a las vías
de ejecución necesarias sino conformándose integralmente a las disposiciones en vigor
en el país donde ellas tendrán lugar y con el concurso de sus autoridades.
Nosotros acabamos de exponer que el Estado territorial puede siempre consentir en el

universalismo de las quiebras extranjeras; pero el hecho de que deba consentir en ello
muestra que este universalismo es, en realidad, una derogación del principio de la
territorialidad de la extensión de la quiebra, según el cual cada Estado es el solo juez en
el límite de sus intereses esenciales. El podrá, pues, consentir en ello si éstos no son
lesionados; pero en el caso contrario, es difícil sustituir el universalismo al
particularismo.
El Derecho Internacional Privado —es preciso no olvidarlo— es la rama del posible ante
todo, y no solamente de lo deseable.
TITULO PRIMERO
DERECHO POSITIVO
Capítulo Primero
SISTEMA CHILENO
Sección primera
QUIEBRAS DECLARADAS EN CHILE. UNIDAD DE LA QUIEBRA
198.
Esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 1°, 2°, de la Ley de Quiebras
(Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982). También se refiere a ella el Título IX del
Libro IV del Código Bustamante.
La Ley de Quiebras consagra para nuestra legislación el sistema de la unidad de la

quiebra al establecer que debe seguirse un solo procedimiento que comprende todos los
bienes del fallido y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido
(artículos 1° y 2°); también ordena "acumular al juicio de quiebra todos los juicios
contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquier jurisdicción
y que pueden afectar sus bienes" (artículo 70), que deben notificarse por carta aérea
certificada para hacer saber la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la
República, para que comparezcan al juicio' con los documentos justificativos de sus
créditos, bajo apercibimiento de afectarles los resultados del juicio sin nueva citación
(artículo 52, N° 7°).
El Código Bustamante se refiere a los aspectos internacionales de la quiebra, aceptando

el principio de la unidad de la misma; pero reconoce, excepcionalmente, las "quiebras
particulares" si una misma persona o sociedad tuviere en más de un Estado contratante
varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente (artículos
414 y 415).
Se pronuncia, en los preceptos que vienen a continuación, por el universalismo de la

quiebra al disponer que "el auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de
los Estados contratantes se ejecutará en los otros en los casos y forma establecidos para
las resoluciones judiciales" (artículo 417) y que las facultades de los síndicos nombrados
en uno de los Estados "tendrán efecto extra-territorial en los demás, sin necesidad de
trámite alguno local" (artículo 418); sin perjuicio de ordenar que "las acciones y
derechos reales continuarán sujetos, no obstante la declaración de quiebra o concurso, a
198.
la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces del lugar
en que éstas se encuentren" (artículo 420).
En principio —y dada la reserva con que rige el Código Bustamante que hace prevalecer
la legislación chilena actual o futura sobre los preceptos de dicho Código—, desde el
instante en que, a la luz del solo Derecho chileno, concurren las condiciones para
declarar en quiebra a una persona, una quiebra chilena debe ser declarada por nuestros
tribunales, poniendo en movimiento todo el rodaje de la quiebra. Así se ha fallado. (GT,
1916, N? 237, p. 806). Esta quiebra no puede sufrir ninguna limitación proveniente de
autoridades de una quiebra extranjera.1471
Por condiciones de una quiebra nosotros entendemos que se trate de una persona que, de
acuerdo con nuestro Derecho, puede ser declarada en quiebra, por obligaciones
contraídas dentro o fuera de nuestro país, concurriendo a su respecto los requisitos
contemplados en la Ley de Quiebras. Tales son las solas condiciones del Derecho
interno.
En las relaciones internacionales, para que una quiebra chilena sea pronunciada, es
preciso además que el fallido tenga su domicilio en Chile (artículos 328, 329 y 414 del
Código Bustamante). Podríamos agregar otra condición: que el deudor tenga bienes en
Chile. Para los otros deudores la declaración de una quiebra chilena no está ciertamente
excluida; pero no parecería ser oportuna. En otros términos, a falta de un texto especial
para las relaciones internacionales, se aplicará una regla de inspiración práctica: es
competente el tribunal chileno, no solamente aquel del domicilio del deudor o fallido,
sino también aquel en cuya esfera se encuentran los bienes del mismo. Esta condición
nos parece, además, esencial. En efecto, un tribunal chileno puede perfectamente
declarar la quiebra de un deudor, chileno o extranjero; pero no puede asegurar la
apertura de un procedimiento eficaz respecto de un deudor insolvente. Esta quiebra
sería, en efecto, puramente platónica, y respecto a un extranjero no serviría de nada.
1471
GT, 1916, N° 237, p. 806.
198.
En los casos en que una quiebra chilena efectiva pueda ser declarada, ésta debe
limitarse, en sus efectos principales, al territorio de la República, a menos que en tal o
cual país extranjero la sentencia chilena de quiebra haya obtenido el exequátur.
La cuestión que siempre se plantea es saber si los acreedores extranjeros y cuyos

créditos se hayan originado fuera de Chile, pueden formar parte de la masa de
acreedores chilenos y en qué condiciones.
Esta pregunta plantea dos problemas, uno de condición de los extranjeros, y el otro de
conflicto de leyes: el primero, de saber si existe O' no una incapacidad respecto a los
acreedores extranjeros, debe resolverse por la negativa. En efecto, no hay ninguna
disposición en la Ley de Quiebras que derogue el principio general de nuestra
legislación relativo a la igualdad entre chilenos y extranjeros en el plano de los derechos
civiles (artículo 57 del Código Civil).
El segundo problema es de conflicto de leyes. Como el activo que se encuentra en Chile

viene a ser repartido en el marco del peso, podría en cierta manera eliminarse a los
acreedores extranjeros: 1) sea para limitar su crédito a una parte proporcional del activo
del fallido que está en Chile en relación al conjunto de sus bienes, lo que sería
puramente artificial y crearía un verdadero privilegio en favor de aquellos que
contrataron en Chile, que no está escrito en parte alguna; 2) sea porque ellos tienen
posibilidades de participar en las reparticiones que tendrán lugar fuera de Chile o porque
ellos ya han participado. Supongamos una coquiebra a la vez chilena y extranjera; pero
que en la quiebra del país extranjero un acreedor ha sido beneficiado con un dividendo
del 30%. ¿Puede considerarse que esta reducción de su crédito es definitiva, lo mismo
que el dividendo, de manera que ha agotado su derecho?
198.
La Corte Suprema francesa, en sentencia de 11 de marzo de 1913, ha decidido lo
contrario (Civ. 11 de marzo de 1913, Revue, 1913, p. 453. 1472 En nuestro país este
problema no ha sido planteado; sin embargo, creemos que debe dársele igual so-lución.
Habiendo una coquiebra a la vez chilena y extranjera no cabe hablar de universalidad.
En tal caso, la independencia de las quiebras hace que el acreedor pueda tocar un
dividendo en cada quiebra y sufrir reducciones diferentes. No ocurrirá otra cosa sino en
el caso de una quiebra universal donde hay una sola masa, y, por consiguiente, un solo
dividendo y una sola reducción. Sin embargo, la solución que damos la hacemos con una
reserva: sería en el caso en que un acreedor hubiese ya recibido en el extranjero una
partida de su crédito, por ejemplo el 50%. Este hecho, nos parece, extingue su crédito en
la misma proporción (en igual sentido, Niboyet).1473
Sección segunda
QUIEBRAS DECLARADAS EN EL EXTRANJERO
Párrafo primero
Efecto que produce en Chile una quiebra declarada juera de Chile
En principio, una quiebra declarada fuera de Chile produce efecto en nuestro país. Así
lo dispone el Código Bustamante en sus artículos 416 a 420, perfectamente aplicables en
la República por no oponerse a ningún precepto legal interno'. En este caso hay un cierto
universalismo porque un solo procedimiento se desarrolla: el del país extranjero de la
quiebra y con el concurso exclusivo de las autoridades instituidas en el mismo.
Sin embargo, para ejecutarse en Chile la sentencia declaratoria de quiebra es necesario

que se cumplan las siguientes condiciones:
1472
1473
Niboyet, ídem.
198.
1) Es necesario el exequátur. En efecto, el procedimiento extranjero de quiebra, que
es una vía de ejecución sobre los bienes del deudor, implica privarlo de su
administración, lo que se ha con-venido en llamar "el desasimiento del fallido", noción
de indisponibilidad de los bienes. Este último efecto debe sujetarse, tratándose de bienes
situados en Chile, a la ley del lugar de la ubicación de los mismos (artículo 16 Código
Civil) que se confunde necesariamente; con el de la ejecución forzada. Es preciso una
orden del soberano chileno para proceder a un acto de ejecución sobre su territorio,
porque la fuerza ejecutiva proviene únicamente del mismo (artículos 242 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil). El Código Bustamante en su artículo 417, en
relación con su artículo 423, exige igualmente el exequátur para ejecutar en otro Estado
el auto declaratorio de quiebra.
Esto implica que la autoridad chilena, desde el momento en que la sentencia de

exequátur quede ejecutoriada en Chile, no puede, ella misma, intervenir en la quiebra
para declarar una nueva quiebra. Se ha producido un desasimiento de la autoridad
chilena en provecho de la autoridad extranjera, pero, no lo olvidemos, en virtud de una
confirmación emanada de la autoridad chilena.
Es preciso recalcar que, en semejante caso, la autoridad extranjera de la quiebra,

autoridad territorial en el país de su institución, llega a ser una autoridad extraterritorial
en la medida en que ella puede hacer, en Chile, diversos actos regidos por la ley
extranjera de la quiebra. Ella es mixta.
2) El otorgamiento del exequátur no será posible si no se cumplen diversas

condiciones que se relacionan con la teoría general del exequátur, pero que no está de
más recordar aquí. Ellos son los indicados en el párrafo 2 del Título XIX del Libro I del
Código de Procedimiento Civil, que trata de la ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales extranjeros.
198.
En conformidad al párrafo nombrado, el exequátur a una sentencia extranjera se sujeta a
tres reglas, subsidiariamente aplicables: a) tratados internacionales; b) reciprocidad, y c)
requisitos de regularidad internacional del fallo establecidos en el artículo 245 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, que el fallo no contenga nada contrario a las
leyes de la República; que tampoco se oponga a la jurisdicción nacional; que no haya
sido dictado en rebeldía y que esté ejecutoriado en conformidad a las leyes del país en
que haya sido pronunciado.
Además de los anteriores, estimamos que, en el caso que una quiebra chilena haya sido
declarada, teniendo ella misma la autoridad de cosa juzgada, será demasiado tarde para
otorgar el exequátur a una sentencia extranjera de quiebra, lo que, por lo demás,
conduciría a un conflicto de autoridades. En tal caso no habrá más que una quiebra
chilena.
3) Si el fallo emana de un país signatario del Código Bustamante, es preciso,

además, que el tribunal extranjero sea realmente el del domicilio del fallido. Si fuera de
otra manera, la sentencia, que no emanaría de un tribunal competente, no sería
susceptible de exequátur. El universalismo de poder de las autoridades de la quiebra no
puede darse sino en provecho de las del domicilio, con exclusión de las otras (artículo
423, N° 1°, Código Bustamante).
Párrafo segundo
Jurisprudencia chilena
La posición de la jurisprudencia ha ido evolucionando favorablemente en el sentido de

reconocer los efectos de una quiebra declarada fuera de Chile. En efecto, en el año 1854,
seguramente en el primer caso de esta naturaleza que conocieron nuestros tribunales, se
le negaron todos los efectos de una quiebra declarada en el extranjero (GT, 1854, N°
6.424, p. 5188).
198.
Veintidós años más tarde, la Corte de Apelaciones de Santiago dio lugar con
limitaciones a ciertas medidas precautorias que se solicitaban en Chile en virtud de una
quiebra declarada en el extranjero (GT, 1876, N° 2.550, p. 1305), y, lo que es digno de
hacer presente, sin exigir exequátur.
Más adelante, podemos decir que el criterio de nuestros tribunales ha sido aceptar los
efectos en Chile de una quiebra declarada en país extraño, siempre que se cumplan con
los requisitos que el Código de Procedimiento Civil establece para el cumplimiento de
las resoluciones extranjeras.1474
La necesidad de exequátur para que una quiebra declarada en el extranjero produzca

efectos en Chile, ha sido exigida uniformemente por los tribunales de justicia.1475
Párrafo tercero
Aspectos de la sentencia para los que no es necesario el exequátur
A nuestro juicio, no es necesario el exequátur:
1) Para hacer valer la sentencia extranjera de quiebra como excepción de cosa

juzgada;
2) Para ejercitar las facultades y funciones de los síndicos de una quiebra extranjera.
El análisis doctrinario de ambos puntos nos llevaría muy lejos, pues hay pocas materias
más controvertidas en el Derecho Procesal Internacional que el problema de los aspectos
de la sentencia a que puede referirse el exequátur. La doctrina y la jurisprudencia de los
distintos países suelen ser contractorias en orden al valor de la sentencia extranjera.
Solamente cuando se trata de la ejecución de las sentencias extranjeras existe acuerdo en
1474
RDJ, tomo VI sección 1°, p. 125.
1475
RDJ, tomo XXX, sección 1°, p. 373.
198.
el sentido de la necesidad del exequátur; bien marcadas son las discrepancias en cuanto
al valor de la cosa juzgada; y no dejan de existir en cuanto al valor probatorio.1476
Fiore1477 reconoce que la jurisprudencia italiana ha decidido que el fallo extranjero

declarativo de quiebra o que sirve para nombrar los síndicos de una quiebra, puede
producir en Italia sus efectos con independencia del exequátur, siempre que no se
pretenda algún acto de ejecución. Esta es la opinión corriente entre los autores italianos.
Pero no faltan quienes, contemplando el juicio de quiebra en toda su complejidad, llegan
a la solución contraria.1478
En Francia, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que la quiebra declarada

en el extranjero no puede producir en el país los efectos que le son propios mientras no
haya sido declarada ejecutoria por las vías legales (Sentences francaises).1479
Entre los autores, Constant (De l'exe-cution des jugements étrangers dans les divers
pays, p. 29) ha entendido que "el fallo extranjero declarativo de quiebra no pronuncia
ninguna decisión y no lleva en sí mismo ninguna medida de ejecución en Francia, ni
contra las personas ni contra los bienes; no tiene otro efecto que separar al quebrado
extranjero de la administración personal de sus bienes y sustituirlo por un mandatario
legal encargado de representarlo en todas las acciones activas y pasivas que puedan
interesarle. De ahí se deriva que el síndico nombrado por resolución extranjera puede, en
virtud de su mandato, ejercitar ante los tribunales franceses todas las acciones que le
habrían correspondido al quebrado mismo, y que el fallo extranjero declarativo de la
quiebra no tiene ya necesidad, para el ejercicio de estas acciones, del exequátur del
tribunal francés". A la misma solución habían llegado Massé y Aubry y Rau y llegan
Glasson, Tissier y Morel.1480
1476
Sentís, La sentencia extranjera, p. 66.
1477
Fiore, De Vexecution des actes et des jugements etrangers en Italie, pp. 235 y ss.
1478
Vidari, Corso de Diritto Commerciale, vol. VIII, p. 164.
1479
1480
198.
Entre nosotros, no cabe discusión, pues ambos problemas han sido expresamente
resueltos, en sentido negativo, por el Código Bustamante, artículos 417 y 418.
Párrafo cuarto
Cumplimiento de sentencias extranjeras sobre bienes situados en Chile
¿Es posible otorgar el exequátur a una sentencia extranjera de quiebra, que se refiere a
bienes situados en Chile, en presencia de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil,
que sujeta los bienes situados en Chile exclusivamente a las leyes patrias?
Una jurisprudencia uniforme ha sostenido —si bien no refiriéndose concretamente al

caso de una sentencia de quiebra— que este precepto impide otorgar el exequátur a una
sentencia extranjera que se refiera a bienes situados en Chile, en razón de estar éstos
sometidos exclusivamente a la ley chilena. La doctrina de uno de los fallos más recientes
es del tenor siguiente: "Los bienes situados en Chile se hallan sometidos a la jurisdicción
nacional. En virtud del artículo 16 del Código Civil, que es de orden público y que
constituye una norma de derecho internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna
resolución de un tribunal extranjero que se refiera a bienes situados en Chile, ni aun con
el ofrecimiento de reciprocidad para casos análogos" ("Alianza Anglo-Argentina S.A.
con Alfonso Marca", RDJ, tomo LVIII, segunda parte, sección 1°, p. 186).
No participamos de esta opinión.
Si es un principio de derecho que toda obligación personal da al acreedor el derecho de

presentes o futuros (artículo 2465 Código Civil), constituyendo sobre ellos un derecho
de prenda general en favor de sus acreedores, y si la ley chilena no establece restricción
alguna tratándose de obligaciones contraídas en país extranjero—al contrario, reconoce
expresamente la eficacia de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados en
país extraño sobre bienes situados en Chile (artículo 16, inciso 2°, Código Civil—, es
198.
necesario concluir que el precepto comentado no puede ser obstáculo para otorgar el
exequátur a una sentencia de quiebra extranjera, que se refiere a bienes situados en
Chile.
¿Cuál es, pues, el alcance del artículo 16, inciso 1°, del Código Civil?
En nuestro concepto, el precepto comentado establece la ley que rige el estatuto real, y
haciendo una aplicación del principio universalmente conocido lex loci rei sitae, dispone
que los bienes situados en Chile se sujetan a la ley chilena. Esto quiere decir que nuestra
ley se aplica a todas las relaciones de carácter real de que sean susceptibles los bienes
situados en Chile; en consecuencia, ella determina los derechos reales que puedan
crearse sobre los mismos bienes, el nacimiento de tales derechos, su contenido, las
formas como se adquieren, se ejercen o se extinguen, del mismo modo que los efectos
que producen. La posesión de los bienes situados en Chile, y su clasificación. Pero el
inciso 1° del artículo 16 del Código Civil no tiene el alcance que le ha dado la
jurisprudencia, no impide otorgar el exequátur a una sentencia extranjera que se refiere a
bienes situados en Chile; únicamente prescribe que las relaciones de carácter real sobre
los mismos bienes deben sujetarse a la ley chilena no así los demás aspectos de la
sentencia.
Lo anterior quiere decir, en nuestro concepto, que frente a la petición de exequátur de

una sentencia de quiebra extranjera que pueda afectar bienes situados en Chile, debe
otorgarse el exequátur, sin perjuicio de que el régimen de los mismos continúe sujeto, no
obstante el exequátur, a la ley de la situación de las cosas. Así, por ejemplo, el
desasimiento de los bienes del fallido, noción de indisponibilidad de los bienes, debe
sujetarse íntegramente a las leyes patrias, tratándose de bienes situados en Chile.
Sección tercera
LA COMPETENCIA INTERNA
198.
Una vez resuelto el problema de la competencia internacional, se presenta, como en toda
materia, el de la competencia interna. Se trata de la aplicación en Chile del derecho
extranjero competente. No puede hacerse valer en nuestro país un derecho adquirido en
país extranjero sino en la medida en que existe en este último. No cabe pues, reconocer a
la quiebra extranjera otros derechos, más o menos amplios, que aquellos que emanan de
su propia ley, aun cuando, según la ley chilena, esta quiebra hubiera recibido otros
efectos. La noción misma de derecho adquirido exige que así lo sea. De lo expuesto se
desprenden diversas consecuencias que nosotros indicaremos a título de ilustración del
principio, y susceptible de aplicarse a otras hipótesis.
Desde luego, puesto que la quiebra existe en virtud del Derecho del país extranjero, los
poderes del síndico, que éste tiene de la ley extranjera, no pueden tener una duración
más prolongada que la que le concede la misma ley. En consecuencia, pertenece sólo al
país extranjero y a sus autoridades poner término a las funciones del síndico, sea porque
el procedimiento de la quiebra ha llegado a su término, sea porque el síndico ha sido
reemplazado o revocado. Nuestro país, en principio, está completamente desinteresado
en la cuestión que no puede provenir sino del Derecho extranjero.
Sección cuarta
DISTINCIÓN ENTRE MEDIDAS CONSERVATIVAS Y ACTOS DE
EJECUCIÓN
Una distinción está bien establecida en la práctica. Un síndico de una quiebra declarada
fuera de Chile no puede proceder, en nuestro país, a los actos de ejecución sin antes
haber obtenido el exequátur de la sentencia respectiva; pero la doctrina ha admitido que
puede adoptar las medidas conservativas de pleno derecho, 1481 con la condición
evidentemente de que el interesado justifique sus derechos según la legislación del país
extranjero de la quiebra, que ese país sea el de la quiebra y, naturalmente, que ese país
sea el del domicilio del fallido. Cumpliendo las condiciones señaladas, el síndico puede
1481
198.
demandar en nombre de la masa, tomar las medidas conservativas, como ser requerir la
guarda de los muebles y aposición de sellos por aplicación de los artículos 872 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, etc. Él podría también formular oposición
a toda sentencia que pronunciara en Chile una nueva quiebra.
En cambio, varias modificaciones le son impedidas sin exequátur porque implican el

apremio a un particular, o simplemente en concurso de un servicio público entendido en
el sentido, amplio de la palabra. Son los actos de ejecución. Toda autoridad que
desempeña un servicio público no puede obedecer a las instrucciones de una autoridad
extranjera. Se admite, desde luego, que el síndico no puede hacer inscribir una hipoteca
que la ley extranjera acuerde a la masa. Por otra parte, y esto no es sino una aplicación
de los principios generales, el síndico que se prevale de la calidad que tiene de la ley
extranjera no puede tener más derechos que los que ella le confiere, aun cuando la ley
chilena sea más liberal, porque por hipótesis no se trata de una quiebra chilena.
Una antigua sentencia francesa1482 resolvió que, no obstante la ausencia de exequátur,

una quiebra extranjera era oponible a los acreedores que la habían aceptado en un
convenio judicial. Igual solución admite el Código Bustamante (artículo 421).
En conclusión, una quiebra que no ha obtenido el exequátur puede producir los efectos
que no implican actos de ejecución en Chile.
1482
198.

Diego Guzmán Latorre Completo

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DIEGO GUZMÁN LATORRE

Profesor de la Universidad de Chile

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

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Voh Bar: "El Derecho Internacional Privado determina la competencia de la legislación

Brocher: "El Derecho Internacional Privado debe prevenir o resolver de un modo

Camey Herrera: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de principios que

"Es el conjunto de principios jurídicos que determinan cuál es la legislación aplicable en

"Es el Derecho que resuelve las cuestiones mixtas".

Foelix: "Llámase Derecho Internacional Privado (jusgentiumprivatum) el conjunto de

Goldschmidt: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de las soluciones de los

Herrán Medina: "El conjunto de principios que, traducidos a normas de carácter

Sánchez de Bustamante: "El conjunto de principios que determinan los límites en el

Surville y Arthuys: "El Derecho Internacional Privado es el Derecho que determina el

Veloso Chávez: "Derecho Internacional Privado es aquella rama jurídica doblemente

Weiss: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de leyes aplicables a la

Corte Suprema: "Son cuestiones de Derecho Internacional resuelven por medio de

DENOMINACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) En primer lugar, es sinónima de universal o cosmopolita, noción que de ser

b) En segundo lugar, aquella palabra implica la idea de relación entre naciones, lo

La palabra internacional es, por consiguiente, inadecuada.

En cuanto a la expresión "privado” también ella es inadecuada, dado que en Derecho

Por las razones apuntadas, se he ideado diversas denominaciones, y no sería exagerado

Ahora bien, la terminología siempre responde a unos propósitos y nace en un medio

Podríamos clasificar los nombres en las siguientes categorías:

1. Denominaciones relacionadas con el Derecho romano

2. Denominaciones vinculadas a la tradición estatutaria

Esta misma denominación de "conflictos de leyes" —conflicts of laws— fue admitida

También se ha dicho que, hoy en día, es imposible hablar de conflictos de leyes, en

Asser en Holanda; Despagnet, Duguit, Bevotte y Foelix en Francia; Wáchter en

3. Denominaciones relacionadas con la autoridad de la ley

Tampoco la denominación "Derecho extraterritorial" es aceptada por Bustamante,

4. Denominaciones vinculadas al objeto de la ciencia

Se ha criticado la expresión "Derecho de los extranjeros" porque no hay en cada Estado