Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Transcripciones
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
DOCTOR:
ITURRALDE RODOLFO ANDRES
CURSO VERANO
2021
3 Febrero 2021
TEMA 1
“el derecho internacional privado pertenece tanto al ambiro del derecho privado
como el derecho público, pero se diferencia porque SI tiene que ver con el ámbito
de las personas”
4. DENOMINACIONES. -
A través del tiempo sucintaron muchas controversias:
• Derecho Romano: Ius Gentium, el derecho de gente ha sido un elemento
fundamental para entender el ius Gentium privato, derecho de gentes privado,
por eso los romanos lo manejaron así, no se olviden que el ius getium era el
derecho internacional público, estaba aplicado al derecho internacional público,
por eso lo diferenciaron.
• Periodo Estatuario: Boet denomina; como el concurso de los estatutos;
Burgundus (autor holandés), ya lo definió como conflicto de leyes, y en la
escuela anglo americana donde estacan extori y axer, ya también lo entendían
como conflicto de leyes.
• Con Relación Al Objeto: Luis Debar; Cuando considera que el derecho
internacional privado es una condición jurídica, internacional de las personas
(su objeto es la relación de las personas); el Dr. Zevallos (latinoamericano)
propone como un derecho privado humano porque está refiriéndose a una
interacción entre personas.
• Con Relación Al Contenido: Íntimamente relacionado con el derecho civil, el
derecho penal, mercantil, procesal y con el derecho social fiscal, dirigidas a una
visión internacional de la normativa.
• Denominación Definida Y Aceptada
La definición consagrada ha sido la del doctor Bustamante Sirven. - cuando dice;
esta demonización tiene la consagración poderosa del uso, con la mayor parte
de los idiomas modernos, estamos familiarizados con los términos y sostiene
que esta definición es la que debe utilizarse y aplicarse a nivel internacional de
una forma uniforme y adecuada.
8. CARACTERÍSTICAS DIP
• Derecho Positivo. - El Dr. Antonio Sánchez Sirven; considera que es un derecho legislado
(positivo) sus preceptos se encuentran en la legislación de los distintos países y en los
trataos suscritos por estos mismos estados y obviamente el DIP es parte del derecho
positivo de los estados.
• Campo De Relaciones Privadas. - Regula las relaciones privadas y los intereses de los
particulares, debido a que estas cuestiones comprenden y deben ser resueltas por los
tribunales ordinarios de los estados
• Norma Legal Indicativa. - Un derecho para el derecho, porque no es una norma que
define, están conectados con el derecho positivo, un tratado internacional, personas de
diferente nacionalidad, ahí es donde tenemos que definir cuál es la norma aplicable y a
eso llamamos “la norma legal indicativa” y eso nos define claramente que aplicación
vamos a solucionar un problema específico de DIP de una relación contractual
celebrada entre partes o de un hecho ilícito , o hecho penal , en un estado con
consecuencias en otro estado .
• Participación Del Derecho Público Como Privado. - Participa en los campos del derecho
público y en los campos del derecho privado y se constituye en un derecho sui generis,
en un derecho originario, propio y el concepto de internacional está relacionado que
interactúa con normas establecidas en el ordenamiento jurídico internacional a través
de los tratados, convenciones y acuerdos internacionales, estamos hablando de un
relacionamiento entre particulares.
Son diferentes a otras fuentes u otras ramas del derecho tiene mucha conexión con el derecho
privado y el derecho internacional por eso son fuentes sui generis las que se manejan en el DIP
no es como las fuentes del derecho interno de otras materias civil, internacional público.
Guillermo Cabanellas las fuentes del derecho pueden ser generales las que abarcan toda la
ciencia jurídica es decir pueden referirse a cualquier ciencia en general y especificas las que ya
están determinadas a una rama como es en este caso el DIP.
Las normas que forman parte del DIP son escritas y son parte tanto del derecho interno como
deli internacional, las que forman parte del derecho interno son las leyes, las costumbre y
también fuentes históricas como la doctrina y la jurisprudencia.
Carlos Arellana García en su libro derecho internacional privado sostiene que las fuentes del
DIP son comunes en hábitos tanto en el interior como el exterior de normas jurídicas
Se encuentra dentro del ordenamiento jurídico de cada país emanan de la voluntad del Estado
y al emanar de este son leyes de orden interno ocupan el primer lugar en cualquier sistema
jurídico de cualquier país son reglas de aplicación inmediata, primera fuente de creación del
DIP, el código civil en su art 1294 señala: “ARTÍCULO 1294. (DOCUMENTOS CELEBRADOS EN
EL EXTRANJERO). - I. Los documentos públicos otorgados en país extranjero según las formas
allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente
legalizados. II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o
consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos conforme a las leyes bolivianas. Y otros
artículos como el código penal: ARTICULO 24º.- (INCOMUNICABILIDAD). Cada participante
será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las
especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten
o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. Faltando
en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que
funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39”.
“ARTICULO 39º.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que este código disponga
expresamente una atenuación especial, se procederá de la siguiente manera: 1. La pena de
presidio de treinta años se reducirá a quince. 2. Cuando el delito sea conminado con pena de
presidio con un mínimo superior a un año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo
legal de la escala penal del presidio. 3. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio
cuyo mínimo sea de un año o pena de reclusión con un mínimo superior a un mes, la pena
impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de la reclusión”.
• Costumbre
Hoy en día con la globalización y los efectos que esta tiene a nivel internacional se hace muy
importante el relacionamiento entre personas y entidades no solo de personas naturales sino
también jurídicas como entidades de orden colectivo que realizan un conjunto de actividades
de orden legal a nivel internacional.
• Los Tratados
Como forma de expresión del DIP esta manifestada también en reglas positivas, es importante
hacer notar que también en los tratados del código Bustamante (el tratado e Montevideo) estos
han sido creados por una autoridad legislativa que implica ya no un Estado sino a un conjunto
de Estados, aquí podemos entender que la única ley internacional que esta escrita es un tratado
internacional. Los tratados colectivos han llegado a tener con el tiempo cada vez una mayor
importancia al nivel internacional porque son fundamentales en la definición y solución de
grandes problemas que tiene el DIP también en el derecho internación publico pasa eso ya que
existe una infinidad de tratados que soluciona conflictos de carácter internacional lo mismo
pasa en nuestra materia cuando establece un conjunto de disipaciones legales y procura sentar
regals generales de derecho codificadas a través de un tratado de derecho internacional .
Para que un tratado tenga eficacia dentro de un Estado es preciso que siempre sea ratificado,
suscrito por el Estado firmante y ratificado por su Órgano legislativo o por sus normas internas
en algunos otros países, en el caso de nuestro país tenemos en la nueva CPE que señala:
“Artículo 257. I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento
jurídico interno con rango de ley. II. Requerirán de aprobación mediante referendo popular
vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: 1. Cuestiones
limítrofes. 2. Integración monetaria. 3. Integración económica estructural. 4. Cesión de
competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de
procesos de integración”.
• Costumbre Internacional
• La Jurisprudencia Internacional
Niboyet J.P afirma que la verdadera jurisprudencia internacional doctrinal de los Estados obliga
por medio de tratados para que tos estos Estados cumplan de manera obligatoria sus
disposiciones y sus decisiones entonces ninguno de ellos puede resolver un litigio si no es a
través de la jurisprudencia internacional.
• La Doctrina
Conjunto de tesis y opiniones de tratadistas del derecho que están explicando que fijan el
sentido de las leyes sugieren soluciones para aspectos que no están legisladas importante en el
DIP en el conflicto de leyes en el espacio ,la doctrina a jugado un rol fundamental en la creación
y consolidación del DIP varios tratadistas del derecho han entendido que la doctrina es la que
a dado la base, sustento y fundamento a la legislación internacional que se ha ido construyendo
en el tiempo y que han fundamento todo lo que constituye hoy el amplio trabajo de la materia
de Derecho internacional .
Han sido los Estados a través de diferentes instrumentos jurídicos convenciones, tratados
acuerdos bilaterales multilaterales que han permitido que esta doctrina se vaya consolidando
a través del tiempo y además la doctrina nos a planteado soluciones a los conflictos de leyes en
el espacio, formas de resolver determinar los conflictos que surgen entre particulares de DIP
entre un Estado y otro o entre varios Estados.
Son importantes no solo en el DIP sino en el derecho internacional público porque el:
“Artículo38 l. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes; h. la costumbre internacional como. prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho; con los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad
de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. CAPITULO
III PROCEDIMIENTO Artículo 39 l. Los idiomas oficiales de la Corte serán el francés y el inglés.
Si las partes acordaren que el procedimiento se siga en francés; la sentencia se pronunciará en
este idioma. Si acordaren que el procedimiento se siga en inglés, en este idioma se pronunciará
la sentencia. 2. A falta de acuerdo respecto del idioma que ha de usarse, cada parte podrá
presentar sus alegatos en el que prefiera, y la Corte dictará la sentencia en francés y en inglés.
En tal caso, la Corte determinará al mismo tiempo cuál de los dos textos hará fe. 3. Si lo solicitare
una de las partes, la Corte la autorizará para usar cualquier idioma que no sea ni el francés ni el
inglés. Artículo 40 l. Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante
notificación del compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos
se indicarán el objeto de la controversia y las partes. 2. El Secretario comunicará
inmediatamente la solicitud a todos los interesados. 3. El Secretario notificará también a los
Miembros de las Naciones Unidas por conducto del Secretario General, así como a los otros
Estados con derecho a comparecer ante la Corte.” (este artículo nos sirve como elemento de
guía)
(Siguiendo el texto de Fernando Salazar Paredes) encontramos que puede existir conflictos en
el DIP en el caso de que se refiere a las fuentes internacionales respecto de las normas básicas
fundamentales que deben prevalecer sobre tratados y convenios internacionales aquí debemos
diferenciar entre.: las fuentes internas que nacen por decisión propia de un Estado y que son
disposiciones de orden legal de carácter prioritario en el funcionamiento de un Estado primero
esta : la ley, los reglamentos y las normas supletorias .
(De esta manera la doctrina ha encontrado 2 formas de resolver conflictos del DIP)
En Oriente, Egipto, Grecia ante tendido un relativo avance estas normas conflictuales para
aplicarse en relación a su país con respecto a otros en la antigüedad, en Roma igual con el
conocido Ius Gentium que a permitido el desarrollo del DIP con relación a los extranjeros a
diferencia del Ius Civile que era aplicado a los nacionales y posteriormente se fueron crenado
un conjunto de disposiciones como las normas relativas a la amistad hospitalidad y las alianzas.
Posteriormente en el siglo XI surgen las fuentes doctrinarias históricas como eran de los
glosadores que se denominaban a juristas que se dedicaban a comentar el derecho romano
tanto el digesto como las novelas y los primeros glosadores se los denomino estatutarios
fundadores de una universidad en Bolonia desde las onzas de Acursio y las famosas glosas de
Acursio que fueron los primeros en cimentar lo que es el DIP estas tenia la finalidad de
desarrollar normativa , doctrina jurídica y daban criterios sobre hermenéutica jurídica ,formas
de resolver los problemas entre las Naciones Estados .
Posteriormente los post - glosadores donde destacan Fabre, Rosate y Bartolo de Sassoferrato
importantes en la escuela de Perusa, Bolonia, Pissa básicamente Italiana, estos también
comentaron el derecho romano desde un punto de vista mas evolucionado y en el pensamiento
de la época para desarrollar criterios sobre norma jurídica del DIP.
Dubolin exponentes máximos de esta escuela al igual que la escuela estatutaria francesa que
tuvo a Bertrand D'Argentré su principal comentarista en su libro los comentarios de la
costumbre. En la segunda escuela estatutaria más avanzada que la primera del siglo XVIII esta
Froland y Bouhier y la escuela Estatutaria Holandesa a través de Pablo Voet, Ubrich Huber y
Juan Voet y Rondan Voet y la escuela Alemana representada por Nicola Hear y Streik esta
fuentes doctrinarias fueron importante en la construcción del DIP a nivel mundial .
A partir del siglo XIV la escuela de la territorialidad esto después de la revolución francesa de
1789 surge esta escuela basada en la antigua escuela holandesa conocida por la doctrina
angloamericana y sus representantes principales fueron Stori Ford y la escuela de la
personalidad que es una segunda escuela también denominada escuela italiana moderna
representada por Mancini y otros escritores desarrollado en el libro del Dr. Prudencio Cossío
que trabajo sobre esto y la construcción del DIP .
Teoría de Right
Que supera la propuesta de la escuela angloamericana del conflicto de leyes siglo anterior
También tenemos la teoría alemana dentro de este tenemos el estudio del DIP por parte House,
Shefner, Savigny, y la escuela de derecho romano actual.
Sistema de Pillet que es de nacionalidad francesa propuso un sistema de solución a los conflictos
en su obra central que se llamaba el encargo del sistema de resolución de conflictos de leyes.
En materia penal las leyes son imperativas, como también muchas en materia civil hay leyes de
carácter voluntario como celebrar un acuerdo contractual de compraventa o leyes inaplicables
como el derecho de ciudadanía o nacionalidad se dan las 3 figuras en el caso de un extranjero
que reside en un país.
Aplicabilidad de la doctrina en el DIP que se refiere a las instituciones, relaciones jurídicas que
se desenvuelven en grupos de leyes:
1.leyes de orden privado donde la voluntad privada esta sobre el Estado y se determina que ley
a de someter determinada ley jurídica , es una ley de orden privado difícil de darse a menos que
exista una ley específica que ningún Estado a puesto a someterla , ley de orden público interno
en función a la autonomía de la voluntad no interviene la forma determinante sino que el Estado
aplica a las personas jurídicas o naturales domiciliadas en su territorio el estado exige ,impone
que todas las leyes se apliquen a personas naturales y extranjeras domiciliadas dentro de su
territorio de manera imperativa.
Sostiene que el derecho extranjero está encaminado por órganos jurisdiccionales que deben
aplicar la ley extranjera cuando el derecho interno les faculta para esto, un órgano jurisdiccional
existe una disposicional dad específicamente establecida para que ese tribunal decida aplicar
la ley extranjera cuando una norma de derecho interno autorice, faculta y permite que se pueda
aplicar el derecho extranjero en ese caso en específico.
Se refiere a cuando una norma interna de DIP hace referencia a una ley extranjera llegando está
a formar parte esta de la ley extranjera de un país y aplicarse en la ley jurisdiccional.
Representada por los defensores del comon law o la costumbre que sostiene que el derecho no
nace antes de aplicarse por tanto los tribunales son los encargados de crear este derecho el
momento de definir la jurisprudencia en un fallo jurisdiccional determinado.
han ido evolucionando a través del tiempo desde la fundación de la Republica hasta el presente
las fuentes que nos regulan son una infinidad de normas de carácter nacional e internacional
convertidas en leyes a partir de la república por ejemplo a partir de la constitución tenemos el
código civil, de procedimiento civil la LOJ (ley del órgano judicial ) el código penal,
procedimiento penal, de comercio ,el código de las familias y muchas otras disposiciones como
el régimen de zonas francas comerciales y terminales de deposito ,la ley de arbitraje y
conciliación que es muy importante ,la ley forestal ,leyes del sistema impositivo boliviano la ley
843 de impuestos internos referido al IVA ,impuesto a las transacciones que son aplicados a
personas jurídica o extranjeras que residen en el país por ejemplo en el caso de la norma fiscal
y tributarias hay muchas empresas que si bien aquí pagan el IVA existe en el código de comercio
la facultad de retirar importes a su país descontándose el valor agregado y pagado y de las
transacciones pagadas entonces ellos también hacen flujo de capital al extranjero como
consecuencia de pagar impuestos en Bolivia y descontarse por tener su domicilio legal en otro
país. También tenemos el régimen legal de inmigración DS 24420 que esta vigente y regulando
donde el sistema de inmigración sobre extranjería.
los tratados de Montevideo de 1899 ratificado por Bolivia en 1904 en presencia del presidente
Juan Manuel Pando tenemos el código internacional privado que nació como el código
Bustamante del 20 de febrero de 1928 y ratificado en 1932.
Los tratados de Caracas de del 7 de agosto de 1911 y ratificado esa misma fecha ,la convención
interamericana sobre arbitraje comercial internacional suscrito el 8 de febrero de 1983 y
ratificado el 10 de agosto de 1978 , la convención interamericana sobre eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales suscrito el 8 de febrero de 1983 y ratificado el 10 de agosto
de 1993,convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados suscrito por Bolivia el 3 de mayo de 1991 y entro en vigencia el 23
de julio de 1995,la convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser
utilizados en el extranjero firmado por Bolivia en 1983 y ratificado en 1988,la convención
interamericana sobre obligaciones alimentarias referido a la asistencia familiar a menores
suscrito por Bolivia el 15 de julio de 1899y ratificado el 12 de agosto de 1899 ,la convención de
New York sobre el reconocimiento de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que Bolivia
los suscribe el 25 de abril de 1995 y entra en vigor en la misma fecha ,también en lo que es el
acuerdo de Cartagena (pacto andino)tenemos la decisión de 1991 que promueve el flujo de
capitales y desarrollo de tecnologías extranjeras firmado y suscrito por Bolivia el 21 de marzo
de 1999 ,la decisión 351 sobre derechos de autor y derechos conexos, la decisión 344 sobre el
régimen de propiedad industrial ,la decisión 486 sobre propiedad industrial ,el convenio de
Viena para la protección de obras artísticas de 4 de noviembre de 1993 ,el convenio de París
para la propiedad industrial que Bolivia lo suscribió el 4 de noviembre de 1993 ,el convenio de
Roma sobre protección de artistas interpretes ejecutantes y productores de fonograma y
órganos de radio difusión Bolivia forma parte de el desde 1993 y finalmente la convención
interamericana sobre tráfico internacional de menores de 1994 y fue ratificado en 2003 por el
congreso boliviano( este es el bagaje de normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico
boliviano).
6. LA CODIFICACIÓN INTERNACIONAL
Existen 2 tendencias:
Posteriormente en los años 1877 , 1873,1874, Mancini logra con el auspicio del gobierno
italiano viendo las dificultades de la construcción de una normativa internacional promover
convenciones en Italia y otras naciones civilizadas para para tomar uniformemente y de
carácter obligatorio un conjunto de disposiciones de orden legal que vaya a beneficiar en el
conjunto de reglas que se refieran a la constitución del DIP estas iniciativas fueron apoyadas
posteriormente cuando se constituyen las famosas conferencias de la Haya son importantes
porque en 1893 dos años después de la iniciativa de Mancini se logra establecer la primera
conferencia de la Haya sobre DIP donde se logro firmar un protocolo y se aprobó un conjunto
de reglas específicamente referidas al matrimonio a la sucesión y a los procedimientos y ala
comunicación de actos judiciales y extrajudiciales y cartas probatorias posteriormente viene
una segunda conferencia de la Haya auspiciada por el gobierno Holandés en 1894 donde se
aprobó un conjunto de normas a través de una convención relativa a los procedimientos civiles
la tercera conferencia se realiza el año 1900 y aquí se firma un protocolo con 4 proyectos de
convenciones sobre materias de matrimonio, divorcio ,separación de cuerpos tutela ,sucesión
testamentaria y donaciones y la cuarta conferencia de la Hay de 1904 donde participan la
generalidad de países europeos y se acuerda un proyecto de convención sobre conflictos en
materia de sucesión y testamentos ,matrimonio derechos y deberes de los conyugues en
relaciones personales sobre sus bienes ,interdicción de personas y temas relacionados con el
comercio .
Junto a estos trabajos de Mancini y las convenciones de la Haya surge el instituto de derecho
internacional un destacado jurista Alemán Rolinger en 1871 convoca a una conferencia de
jurisconsultos con el objeto de aconsejar de los temas mas importantes del derecho
internacional en general no específicamente del DIP y aquí se manejan muchos temas
relacionados con el estado en esta conferencia se propone la creación de una institución de
carácter permanente que debería trabajar en la construcción del normas de derecho
internacional de esta manera en 1873 se reúnen un conjunto de científicos de derecho
queriendo formando organización a lo que se denomino el instituto de derecho internacional
dicha organización esta con formada por 50 hombre muy letrados en el ámbito de las ciencias
jurídicas diplomáticos y se dedicaban al estudio del derecho internacional en numero ilimitado
que colaboraban con estos 50 representantes miembros este instituto se dedico al estudio de
temas amplios del derecho internacional publico y privado y su aporte fue importante en la
construcción de toda la normativa que hoy conocemos a nivel internacional fundamentalmente
en el ámbito comercial y marítimo también se creo el instituto de derecho internación (
international law association) paralelo al instituto del derecho internacional solo que en campo
del derecho internacional ingles en EEUU específicamente se construye allá porque en EEUU
como consecuencia de la guerra de secesión había producido un conflicto de leyes entre los
estados que componen la Unión Americana y muchos jurisconsultos de diferentes estados de la
unión se habían planteado la necesidad de unificar normas en los diferentes estados de EEUU
es por eso que se crea este instituto de derecho internacional y buscaban de todos los medio la
conformación de normativas internacionales que evitaran como primera medida la guerra y
empleo de armas para ir pacificando el país esto fue también motivo de atención de muchos
jurisconsultos americanos que se motivaron en participar y formar parte de esta conjunto de
normas de derecho internacional su objetivo central era construir un código de DIP para
facilitar tanto conflicto que se fuera a presentar a futuro previniendo los conflictos entre los
diferentes estados de la unión americana y los temas que tocaron fueron normas de carácter
social económico y militar.
Este instituto en EEUU no tenia un numero de miembros limitados y no solo formaban parte
juristas de renombre internacional sino también participaban comerciantes compañías de
seguro gente de negocios y empresarios que están muy relacionados con la practica este
instituto trabajo mucho tiempo en varios gobiernos de EEUU y ayudo en lo que fueron las reglas
de York, Amberes y las reglas de la Haya sobre la navegación comercial marítima.
A las naciones unidas también cuando se la logra crea como consecuencia de la 2 guerra
mundial y se funda la ONU establecen como uno d sus principios fundamentales la paz y evitar
la guerra además fomentar la paz y la cooperación internacional en este sentido el: “Artículo 13
1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes:
a. fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación; b. fomentar la cooperación
internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar
a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. 2. Los demás poderes, responsabilidades
y funciones de la Asamblea General con relación a los asuntos que se mencionan en el inciso b
del párrafo 1 precedente queda enumerado en los Capítulos IX y X.” es necesarios que esta carta
se siga poniendo en practica y fue gracias a este instrumento jurídico que muchos Estados
participaron del mismo y colaboraron en su difusión. (todo esto ocurría a nivel mundial)
7. LA CODIFICACIÓN AMERICANA
Que ocurría en América Latina, la codificación americana tuvo avances acelerados en muchos
campos y en otros no tantos los esfuerzos tanto nacionales como internacionales fueron
grandes para alcanzar su desarrollo a nivel de codificación fue difícil porque se ha tropezado
con un conjunto de normas a nivel interno que muchos países no lo lograron sistematizar ni
codificar lo dejaron como un conjunto de leyes dispersas a nivel de su ordenamiento jurídico
en muchos países de América latina la mayor de sus disposiciones son de DIP o normas de DIP
que están dispersas en varios instrumentos de cada país y estado por esto ha sido muy difícil
hablar de una codificación .
Existen 2 métodos de codificación que se han usado más en dirección a ese campo en intentar
codificar:
El primero es buscar la coincidencia entre los Estados en la elección de las reglas para
solucionar la problemática del DIP ,y segundo buscar establecer coincidencias entre las
distintas legislaciones en reglas materiales para solucionar las controversia en el campo del
derecho estos 2 métodos han sido aplicados y tienen algunos avances y otros muchos
retrocesos en la conformación y codificación de derecho internacional ,el mejor ejemplo lo
tenemos en el código de Bustamante y el tratado de Montevideo que han sido dos normas que
han contribuido al avance del DIP en el continente americano cuando se crea la OEA en 1948
los miembros de la OEA en su carta constitutiva que debe constituirse un comité jurídico
interamericano: Artículo 105 El Comité Jurídico Interamericano tendrá su sede en la ciudad de
Río de Janeiro, pero en casos especiales podrá celebrar reuniones en cualquier otro lugar que
oportunamente se designe, previa consulta con el Estado miembro correspondiente.
En América latina respecto al DIP se ha trabajado con los dos instrumentos Bustamante y el
tratado de Montevideo son valiosos instrumentos de una futura codificación, pero ya
constituyen por el momento elementos fundamentales que han consolidado 3 principios
básicos de solución de conflictos de leyes en el espacio:
Principio de territorialidad
prevé la aplicación del derecho de un país en todas las controversias que se susciten
dentro su territorio y además los nacionales de ese país que estén en el extranjero como
consecuencia existe un doble elemento de conexión la soberanía territorial y personal
porque este principio está permitiendo que las controversias se resuelvan dentro de su
territorio y a través del domicilio de la persona.
este principio fue defendido con mucha vehemencia por muchos Estados en las
diferentes conferencias internacionales sobre la temática porque tiene que ver con lo
que es la persona y el territorio.
Principio de la nacionalidad
Considera que la aplicación del derecho se basa en la nacionalidad del individuo, su
derecho personal que debe aplicarse donde quiera que este se encuentre de la misma
manera que el derecho de un extranjero podrá aplicarse en el propio país este derecho
nacional se traslada de un territorio a otro el individuo arrastra su nacionalidad al
territorio del Estado que estuvo.
Al elaborar normas de DIP su aplicabilidad puede que tenga consecuencias o sea contraria , que
no sea armónica a la normativa de cada Estado interno por lo tanto el ámbito de aplicación de
una norma jurídica tiene que tener una expresión temporal y espacial en cuanto al tiempo es
casi universal siguiendo el principio de la irretroactividad de la le en su aplicación que no tiene
fuerza en el pasado y rige para el futuro para lo venidero este principio en el DIP también esta
vigente esto quiere decir que todas las normas internacionales que se aprueben en esta materia
siempre va a regir para el futuro esto depende del sistema que adopte lo hemos visto en la
eficacia de la norma al problema del ejercicio de la soberanía en cada estado .
Cuál es la relación con el derecho interno ¿lo veremos desde 2 puntos de vista:
1. Relativo al sistema
Cada estado adopta para la ratificación y eficacia de un tratado con convención
internacional un principio de su norma interna es decir la primacía de un
tratado sobre la ley o viceversa (esto lo hemos visto en las teorías monistas y
dualistas)
2. Relativo a las reservas
Se plantean el momento de la firma, la ratificación y la aplicación de un tratado
internacional, Bolivia por ejemplo el primer sistema que a adoptado esta en la
constitución es la ratificación por cualquier disposición legal: Artículo 257. I. Los
tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico
interno con rango de ley.
En caso de la teoría dualista hay un ferviente defensor que estable que un
tratado o una convención solo produce efecto entre los Estados que lo han
ratificado no influye y no tiene eficacia en relaciones o situaciones jurídicas de
derecho interno por eso considera que lograr el objetivo de una ley de derecho
internacional en el ordenamiento jurídico del Estado se lo puede hacer de
acuerdo con el procedimiento interno.
• Las Reservas
Los estados cuando suscriben un tratado enfocan el contenido del mismo y la
forma en la que está diseñada para la suscripción y según viendo en relación a
su ley interna plantea reservas que son una voluntad expresa que plantea un
Estado para respetar una o varias partes del tratado y rechazar otras
modificando su alcance o atribuyendo un sentido al mismo tiene que ver con
excluir una parte del tratado o algunas normas del mismo ,modificar su alcance
,atribuirle un sentido determinado eso significa en el fondo una derogatoria
parcial de la legislación por eso muchos países rechazan cuando se aprueban
acuerdos internacionales plantear las reservas por que implica que no esta
muy de acuerdo con parte de este a ser suscrito .
En tratados bilaterales no hay problema porque son convenios sinalagmáticos
que establecen obligaciones reciprocas para ambas partes no hay problema,
pero en los tratados multilaterales la reserva implica un triple efecto puede
modificar su alcance, atribuirle un sentido determinado o disponer una
interpretación diferente de la norma o por último excluir parte del mismo.
Por lo tanto, las reservas constituyen un problema que impide la consolidación,
avance del DIP haciendo en muchos casos imposible su aplicabilidad y dar
solución a un conflicto de leyes.
Los tratados de Montevideo están suscritos por muchos países como Argentina, Bolivia, Chile,
Paraguay, Uruguay. En el caso del código Bustamante del cual Bolivia es parte aprobado en la
conferencia de la Habana se destacan puntos y del cual Bolivia planteo reservas al mismo.
Este código tiene un avance importante del DIP un ejemplo su estructura tiene 4 libros un titulo
preliminar y adopta una división de leyes en 3 categorías:
Para el ejercicio de los derechos civiles, ley publica interno aplicable a las personas en función
a su domicilio o nacionalidad, leyes de orden público territorial que obligan a los que residen
en su territorio y leyes de orden privado que se aplican solamente para interpretación o
presunción de partes.
Este tema servira mucho para la consolidacion de conceptos de derecho privado, veremos
sistemas que se implementan en el mundo.
elemento que empieza a dar valides a la norma del derecho privado como un elemento que
empieza a dar validez a la normativa de los conflictos legislativos de leyes en el espacio siempre
atraves de la historia hubo muchas doctrinas teorias de jurisconsultos estudiosos doctrinarios
que trabajaron de manera constante en la busqueda de encontrar mecanismos de aplicar las
leyes hechos y actos juridicos estaban enfrentando como nacionales o extranjeros es asi que se
empieza a trabajar con el dip como el caso de la cortesia internacional, o comitas gentium
entonces esa era una de las primeras formas de establecer una relacion legislativa entre
personas de distina nacionalidad.
hubo una segunda forma que era la recipricidad legislativa y diplomatica que seguia
perteneciendo al campo del derecho internacional publico una tercera forma era fundamentos
de orden mas que todo politico y que estaba intimamente relacionado al estado y fue enfocado
por un criterio muy interesante, por mancini. y finalmente en esta primera parte vamos a ver
otro enfoque juridico doctrinario fundamentalmente para la definicion de problemas como era
la doctrina de la comunidad juridica de SAvigny entonces y sobre esos cuatro pilares vamos a
trabajaar lo que es el desarrollo de la doctrina y los sistemas que rigen hoy en el derecho
internacional privado
esta era una forma de tratamiento de entre estados fundamentalmente despues de la paz de
westfalia se fueron consolidando los estados nacion esto era importante porque permitia que
los paises pudieran relacionarse principalmetne a traves del intercambio comercial y otros que
evidentemente no entraban a un tratado por la independecia de paises contrarios a cualquier
tipo de legislacion extranjera entonces es asi que en el siglo xiv el Rey Hugar y Juan Pablo II eran
dos jurisconsultos interesados en la tematica, sostenian que habia que establecer principios
para regular el funcionamiento de la legislacion internaciones y de los conflictos de leyes que
se generaban en el espacio por lo tanto sostenian que los principios deberian ser fundamentales
para guiar nuestra ciencia hacia adelante hacia el futuro hacia la codificacion. para entender
esta teoria cada pais ejercia su propia soberania sobre su terrritorio sobre sus cosas y sobre sus
personas, eran territorios cerrados donde obviamente regia las leyes nacionales tanto para las
personas y para las cosas y las relaciones juridicas entre ciudadanos de ese pais sin embargo
algunos paises como italia empezaban a tener mas abertura comercial por la sitiuacion
geografica, trataba de relaconarse con otros estados los paises obviamente sostenian que en
ese caso en estas situaciones podia concederse la aplicacion extraterritorial de las leyes pero
atraves de que medio a traves de la cortesia internacional la comitas gentium, es entender como
que el estado era benevolente por la cuestion de utilidad y porqe sabia que reciprcamente iba
encontrar unar espuesta en el otro estado para que muruamente ambas legislaciones
extranjeras en sus terririoes respectivos se apliquen, resulta util para empezar a solucionar los
problemas del derecho internacional o problemas de los conflictos de leyes entre ciudadanos
de diferente nacionalidad o extranjeros y viceversa entonces era reciproca cortesia de
benevolencia que permitiria la aplicacion extraterritorial de las leyes en el otro estado y
obviamente vicecerca de manera diferente del estado benefactor en relacion al otro estado. de
esta forma se podia establecer las relaciones entre estados, este tipo de situaciones se fueron
acentuando con el tiempo y tuvieron con el tiempo cierta fuerza para ir constituyeno
posteriormente las escuelas estatudinarias.
entonces este sistema de reciprocidad legislativa y diplomatica permitia que las leyes de un
estado puedan aplicarse con absolutca naturalidad en el terrritorio de otro siempre que se
permitiera paralelamente que el otro estado aplique en el suyo fue muy interesante porque
ESTUVO VIGENTE EN EUROPA MEDIEVAL.
4. DOCTRINA DE LA NACIONALIDAD DE MANCINI
Podemos decir que para Savigny se pasa de una etapa de la cortesía internacional por una de
derecho propiamente dicho que establece una relación jurídica que establecen los seres
humanos. el propio Savigny pone limitación a este derecho extranjero
Sí hay muchos elementos que tienen que ser considerados en la relación con el estado la
primera de ellas se refiere a las leyes de índole positiva rigurosamente obligatoria en estas leyes
de carácter imperativo están por ejemplo las leyes que tiene que ver a la edad por ejemplo para
suscribir un acuerdo o tratado limitan la capacidad de obrar en cosas fundamentales por
ejemplo no se podía casarse dos veces porque incurren en bigamia y está prohibida hablamos
de normas de orden público si se dan cuenta, esa viene siendo una primera categoría limitante.
Una segunda categoría plantea la exclusión de las instituciones extranjeras que no reconozcan
las leyes del país en el cual quieren transitar o quieran permitir la protección de sus tribunales
es el caso de instituciones jurídicas que con el tiempo se abolió; instituciones como la muerte
civil trata de blancas instituciones prohibidas, que están prohibidas dentro de la comunidad
jurídica de Savigny en resumen podemos decir que Savigny deja planteado los siguientes
puntos que el derecho civil, mercantil y penal debe desarrollarse bajo las soberanía combinada
de soberanías diversas, se va utilizar ambas legislaciones tanto las nacionales como las
extranjeras para desarrollar relacionar o establecer relaciones jurídicas entre individuos en
esta materia porque se combinaran ambas soberanías.
Cada soberanía toma la parte que las necesidades que se le asigna. cada legislación de cada
estado va recibir en una relación jurídica entre particulares cuanto corresponde a un estado y
cuanto corresponde a otro donde se genera la responsabilidad.
Que la competencia de las soberanías debe apreciarse por tres elementos fundamentales la vida
social de las personas y los bienes y los actos.
Que las personas están vinculadas a través de dos vínculos; se vinculan entre personas, y se
vinculan a través del territorio.
7. DOCTRINA DE PILLET
otro importante doctrinario que trabaja en este campo fue Pillet en 1896 con el libro "ensayo
general sobre conflictos de leyes" este distinguido autor establece que las relaciones
internacionales son causa de que cada estado siempre tenga en su territorio un gran número
de extranjeros y ellos envuelve o arrastra la territorialidad y genera una obligación en el país
donde uno no es nacional, se tiene que aplicar siempre a la persona todas las disposiciones
inherentes a su nacionalidad la continuidad de la ley para el individuo acercándose mucho al a
teoría de la personalidad en este aspecto se impone el concepto del manejo de las relaciones
privadas. en conclusión, quiere decir que todas las personas se sometan a ley sin distinguir si
son nacionales o extranjeros lo importante es que deben sujetarse a la ley tanto en sus actos
como en sus bienes y obviamente subordinar todas las actuaciones jurídicas y ver donde se van
a producir lo efectos de los actos jurídicos que realiza.
es una ley que permite el arranque del desarrollo del DIP porque con esta ley queda una
interpretación del código de justiniano se sostenía que esa ley debería decir que todos los
pueblos sometidos al imperio, el código justiniano se deja establecido que la ley que va regir
que primara para la relación entre los ciudadanos de esos estados ciudad iban a ser
básicamente a través del ordenamiento religiosos universalizando a través de la religión
católica el ordenamiento jurídico con el objetivo de cortar ese territorialismo feudalista que
existía, a través de criterios religiosos generaran unificar, así nace el concepto de la ley conctos
para que se empiece a redactar normativa jurídica bajo criterios respetando todo lo que tenga
que ver con el ordenamiento de la religión.
• La Glosa De Acursio
Sostenía afirmaba que si un habitante será sometido a la ley benévola del estado se somete a la
ley de su propio territorio establece que todos los súbditos deben aplicársele la misma
normativa de conctus populus.
9. LOS GLOSADORES
eran escritores de estatutos jurídicos iniciaron su estudio de derecho común en base al derecho
romano y vieron que era importante establecer un derecho particular un derecho casi privado
en los estatutos que regulaban a las ciudades italianas el primer planteamiento fue cuando se
presentó de que una persona aislada de su feudo de su soberanía al que esté sometido debe
llevar consigo cierto derechos que no podían ser despojados de su feudo derechos inmanentes
a su persona derechos favorables así se crean estatutos personales de esa forma se delimita los
campos de acción de los derechos de las personas.
A partir del Siglo XIV adquieren importancia empiezan a profundizar sus estudios, creando
estatutos favorables y desfavorables en base a la extraterritorialidad, diferenciación entre
patrimonios jurídicos, tenía mucha relación con la capacidad de las personas de celebrar actos
jurídicos.
Las escuelas estatutarias se dividen en dos fases importantes de la evolución, dos grandes
periodos; periodo jurisprudencial científico del siglo 13 al 18 y el segundo el de los estatutos
que comprende las grandes codificaciones en toda esta fase histórica se encontrara escuelas
italianas holandesas contribuían de una forma importante al DIP
La escuela estatutaria italiana sucedida por Bartolo de Sarzoferrato distingue hace la distinción
entre estatutos reales y personales los reales relacionados a las costumbres y bienes de las
personas y personales cunado se refería a las personas estado y capacidad.
uno de los más destacados continuadores de esta teoría es Charles Doumolin el hace un aporte
entre leyes reales y personas. actúan sobre las personas y no sobre extranjeros en que cualquier
relación acuerdo o contrato siempre se debe hacer conforme al lugar en donde estén, es decir
se hacía privar el principio de la autonomía de la voluntad hasta ahora aceptada por el DIP
Tenía una visión territorialista, él era de una región de Francia constituida por gente en
conflicto permanente entonces su enfoque era territorialista como principio general, donde
acaba la potestad legislativa acaba la jurisdicción y el poder por la tanto los estatutos carecen
de aplicación fuera del territorio esta visión tiene los siguientes enunciados los estatutos si son
reales o territoriales y excepcionalmente pueden ser personales los estatutos reales ser
refieren a los bienes que exclusivamente tiene aplicación dentro del territorio francés
determinado.
Esta escuela estuvo fuertemente influenciada por la francesa, es de igual manera territorialista,
porque después de la paz de Westfalia todos los países recobran su independencia extremaron
la situación hasta el punto de que para ellos cualquiera relación con extranjeros era mal vista
se alejaron y aplicaron el estatuto territorial en su legislación interna esta escuela la aplica a
todos los habitantes dentro del territorio no se puede admitir en la visión de la escuela
holandesa la aplicación de una ley extranjera porque para ellos era afectar su soberanía por eso
obviamente impusieron ese enfoque político territorialista y de soberanía absoluta sin embargo
como todos los países europeos aplicaron alguna excepción y aplicaban la Comitas Gentium
para mitigar un poco los efectos territoriales de sus normas estatutarias. esta escuela
repercutió en la escuela anglosajona es así que algunos doctrinarios norteamericanos.
Sistema Boullenois los fundamental que plantea es que todos los estatutos son personales o
reales, y en caso de duda debe presumirse que son reales su carácter personal o real debe ser
apreciado teniendo en cuenta el estatuto directo y la intensión cierta cuando se redacta una
norma para su aplicabilidad. los estatutos personales se dividen en universales y particulares
de primera clase cuando sigue a la persona de una manera general y alcanza a su vida civil,
contrariamente son particulares cuando se refieren a la capacidad respecto de un acto
determinado. (por ejemplo, como prohibido contraer nupcias o la bigamia o celebrar dos
contratos sobre el mismo bien inmueble) carácter extraterritorial cuando se refiere a las
personas en sus actos civiles o particulares pero que no afecten a sus bienes.
8 de febrero 2021
SEGUNDA ESCUELA ESTATUTARIA
• SISTEMA BOULLENOIS: para este doctrinario (Boullenois) todos los estatutos son
personales o reales y en caso de duda (si eran personales o reales) debíamos presumir,
que los estatutos eran reales para ser aplicados en caso de una relación jurídica extra
nacional o fuera del campo territorial. Su carácter personal o real debe ser apreciado
teniendo en cuenta el objeto directo del estatuto, también hay que ver, cuál es la
intención del legislador, cuando expone que sean estatutos personales y reales que rijan
una relación jurídica entre una persona nacional y un extranjero. Para este autor, los
estatutos personales se dividían en:
✓ universales
✓ particulares
Son extraterritoriales todos los actos que realizamos, pero, Boullenois planteo una
excepción, los bienes, aquellos derechos que se refieren a los bienes, ahí hace una
abstracción y una restricción especifica de aplicación del estatuto universal y particular;
tiene que ver más con las leyes de carácter real, es decir, con las leyes relacionadas a los
derecho reales e inmuebles. Entonces, este doctrinario afirma que jamás podría tener
un efecto extraterritorial un bien que está ubicado en el territorio, ahí corta la
extraterritorialidad del derecho, la norma en este caso para la aplicación internacional
de la misma. En este caso, los derechos reales y los bienes inmuebles, son
interterritoriales. Ahora bien, los bienes muebles deben ser regido por la ley del
domicilio; si se plantea una situación jurídica en la que está de por medio un conflicto
relacionado los bienes muebles, estos deberán ser regulados y resueltos a través de la
ley del domicilio.
• SISTEMA BOUHIER: Hace hincapié en los estatutos reales, específicamente, sobre los
bienes (inmuebles y muebles), cuando afirma que los estatutos reales, en principio,
deben prevalecer sobre las leyes personales, también afirma que, en la práctica
difícilmente se puede reconocer el carácter de una ley abstrayéndose de su condición
de tal (al ser una ley diseñada para un bien inmueble) por lo tanto, toda disposición
aplicable a la capacidad general o a la capacidad particular de las personas, goza de esta
territorialidad (excepto los bienes muebles).
• SISTEMA FROLAND: avanzo un poco más en este tipo de soluciones, luego, este autor
dio mayor amplitud a sus conceptos, respecto a las leyes o estatutos personales, insidio
más en los estatutos personales, que los demás autores. Entonces, para él, lo principal
es la persona y, los bienes lo accesorio. Dando mayor importancia al estatuto personal,
se aplica la doctrina (principalmente) de los testamentarios originales. Froland, al
contrario de los anteriores, somete (en el caso de conflicto de leyes) la costumbre
internacional y aplica mucho el enfoque del domicilio, el principio del domicilio; y no
hace diferencias entre leyes de capacidad general y capacidad particular. Podemos
concluir que, cuando se genere una relación jurídica donde haya elementos extranjeros
de por medio y puedan ocasionar un conflicto normativo, en caso de duda (sobre un
estatuto fuera real o personal) debiera ser considerado siempre, personal. Fundamenta
la extraterritorialidad de las leyes. Las leyes y los estatutos son personales, y se debe
hacer prevalecer el domicilio. (visión territorialista)
El avance científico, doctrinal, que tuvo (antes que legislativo) de las escuelas estatutarias,
fueron importantes para avanzar en el proceso de la construcción del Derecho Internacional
Privado, rompiendo todo lo que eran los sistemas feudales tradicionales de la territorialidad
secante y tendieron siempre a buscar su universalidad (por eso son extraterritoriales), esa es
la diferencia de la visión territorialista en la época del feudalismo, edad media. Este enfoque fue
cambiando con las escuelas estatutarias y mucho más en la segunda que en la primera, pero
sirvieron mucho para su desarrollo permanente. Desde un punto de vista, el gran momento de
las escuelas estatutarias radico en la movilización del derecho en varios aspectos concretos:
✓ Aceptó que la ley personal (entendiendo por tal, la de domicilio) debía regir al estado y
la capacidad de las personas. (no estamos mencionando los derechos reales, ni bienes).
✓ La “Lex Rei Sitae” (la ley de la situación donde se encuentran las cosas), debía regir a
los bienes inmuebles.
✓ La regla “Locus Regit Actum” (la ley del lugar de la celebración del acto) debía aplicarse
y regir en las formas extrínsecas de los actos jurídicos. (buena fe, no fraude, requisitos
formales, consentimiento, etc.)
La forma extrínseca de los actos jurídicos: son los requisitos formales de cualquier acto jurídico
(formalidades legales que se necesitan obligatoriamente para la suscripción de un contrato o
celebración de un acto jurídico), tenemos en nuestro código civil, los requisitos de forma que
deben cumplirse, las formalidades de ley para la suscripción de un acto jurídico.
ESCUELA ANGLO-AMERICANA
En cuanto a la capacidad de las personas: esta escuela dice que, la capacidad estará sometida a
la lex rei sitae, se trata de adquirir o enajenar bienes, Inter vivos, como constituir, cancelar,
modificar respecto de ellos, cualquier clase de derechos reales, transferirlo, otorgarlo, entregar
en testamento. La lex rei sitae va a regular todos estos aspectos referidos a la capacidad para
constituir, modificar, establecer los derechos reales.
Segundo, esta capacidad jurídica de las personas con respecto a los bienes muebles será
sometida a la ley del domicilio (los bienes inmuebles a la ley territorio o personal y los bienes
muebles a la ley del domicilio).
Tercero, por lo que hace la forma intrínseca de los actos jurídicos se va aplicar la ley del
domicilio, en todo lo que se refiere a la forma intrínseca de los actos jurídicos.
Y otro requisito para la celebración de los actos jurídicos y su validez se refiere a los bienes
muebles, estos bienes muebles se someten al principio de la regla “Locus Regit Actum”, la ley
del lugar de la celebración del acto.
Entonces, hay una enorme diferencia entre lo que plantea la escuela estatutaria francesa, de los
que plantea la escuela anglo-americana; si bien son territorialista, tienen excepciones como la
comitas gentium (cortesía internacional), también respecto a los bienes muebles, porque estos
si se pueden trasladar, ahí aplica la ley del domicilio.
Esta teoría está referida a la misma escuela inglesa americana, solo que, mejorada en los
derechos estipulados, los derechos establecidos. Esta escuela sufre un pequeño cambio en
relación a la anterior (la tradicional del common law) porque ellos mismos consideran que el
enfoque del territoritorialismo como se planteaba no era muy beneficioso para sus países, por
lo tanto, consideraron oportuno avanzar en este enfoque legislativo, de estos países anglófonos.
Lo primero que hacen es sustituir la comitas gentium (cortesía internacional) por la doctrina
Vested rights
(de los derechos establecidos o adquiridos), esta doctrina es expresada por un gran doctrinario
americano, Beale, que expone el sistema en una obra muy famosa “los conflictos de leyes” y fue
la que trabajo en una primera instancia su enfoque doctrinal.
¿Cuáles son las bases de esta escuela? Para Beale, desde el punto de vista jurídico todos los
derechos deben ser creados por una ley, la ley es una regla destinada a regir las situaciones
jurídicas futura (no solo presentes) y a crear derechos para todos los ciudadanos/habitantes
de un país. Él dice, “si hay un cierto fenómeno en el que se produce un derecho y ese derecho
nace a la vida jurídica; este nacimiento del hecho jurídico es adjudicado, la ley le adjudica un
derecho, la ley ya le ha permitido crear. Entonces, esa ley, le está otorgando un derecho; por eso
se llama los derechos adquiridos.
Estas figuras jurídicas pueden ser de dos clases: 1 y 2, los que resultan de casos fortuitos en los
cuales interviene el hombre, los norteamericanos lo llaman acts og god (los actos de Dios) que
son derechos derivados de actos que resultan de acciones humanas por casos fortuitos. Actos
realizados por los seres humano (por un lado) y los casos fortuitos donde no interviene el
hombre; en esos dos casos se estaría estableciendo derechos futuros.
Ahora, cuando un derecho es creado por una ley, el derecho se convierte (al mismo tiempo) en
un hecho, entonces, como consecuencia de esto, el derecho puede ser modificado por la ley que
lo ha creado a través de otra ley (estamos permitiendo modificar la ley, por otra ley), ya sea de
forma directa o por casos fortuitos. Cuando el derecho en un caso se modifica y en otro caso,
no; en el caso que no ha sido modificado, una de las leyes competentes a la relación jurídica
particular, este derecho debe ser reconocido en todas partes. Pues el reconocimiento solo
acepta, permite, admite, la existencia de un hecho jurídico.
Pero, dónde entra la sustitución al querer cambiar la comitas gentium? Al dejar de aplicar la
cortesía internacional en las relaciones entre los ciudadanos de diferentes Estados, aplicaban
la de los derechos adquiridos, porque se celebraban contratos, relaciones jurídicas entre
ciudadanos de diferentes países; los ingleses o norteamericanos, creaban ese derecho, creaban
una ley para ese hecho futuro. Entonces ya no necesitaban utilizar la cortesía internacional
porque ya tenían normativas que estaban creando al efecto en el caso de las relaciones con
extranjeros y de esa manera ya tenían mayor facilidad para acceder a soluciones de conflictos
legislativos.
En esta misma línea hay un enfoque del sistema Dicey, un gran doctrinario, que decía “todo
derecho que ha sido debidamente adquirido bajo la autoridad de la ley, de un país civilizado es
reconocido, sancionado o puesto en ejecución por la corte inglesa.”
TEORIAS ALEMANAS
Estas teorías alemanas fueron importantes en la consolidación en la doctrina del DIP y los
sistemas aplicables a la solución de los conflictos entre leyes.
1. SISTEMA DE HAUSS
Bustamante y sirvén analiza este sistema y dice que el Estado no puede entregar la eficacia
territorial o extraterritorial de un buen número de disposiciones legales, al criterio de los
particulares; esa es la crítica que hace.
2. SISTEMA DE WAECHTER
Waechter afirma que, si un tribunal o juez trata de apreciar un pleito y de aplicarlo sea a través
de la ley local o a través de la ley extranjera, queda vinculado siempre, a la voluntad expresada
por el legislador, si ese legislador ha querido que ese litigio sea relativo a bienes inmuebles, será
de acuerdo a la lex rei sitae, y si no hubiera una ley positiva expresamente aplicable, los jueces
deben ser los encargados de desentrañar, resolver, encontrar el espíritu y el sentido de las
disposiciones vigentes, para poder hacer una deducción lógica y jurídica si es o no posible la
admisión de las leyes de otros países. Si no fuera, se aplica la lex fori (la ley del juez). Con esto,
nos dice que se debe aplicar una ley territorial porque dice que en caso no fuera posible
desentrañar el espíritu de una disposición o ley de otro país será, aplicable la ley del derecho
positivo de nuestro país. (en este caso, de Alemania).
3. SISTEMA DE SCHAEFER
Por 1841, Schaefer sostiene que los jueces deben someterse a las disposiciones de la ley, a la
jurisprudencia y a la doctrina nacional. (de acuerdo al Dr. Iturralde, es el mejor enfoque que
plantean los alemanes). Si a falta de ellas (de la ley, jurisprudencia o la doctrina) recién se debe
buscar las decisiones judiciales en la naturaleza de las cosas, o sea, buscar cual ha sido la
intencionalidad de la realización de un acto jurídico respecto de un bien, y propone que se
sujete a la ley del lugar en el que ha nacido, es decir, donde ha sido llevado a cabo un contrato
de la naturaleza que fuere. Entonces, Schaefer refiere que, respecto a las cosas, que deben
someterse primero a la decisión de la ley, o la jurisprudencia o la doctrina y solo a falta de ellas
se buscara una decisión judicial respecto donde ha nacido para que tenga efecto legal.
Lo que hace en relación al Estado y a la capacidad de las personas, sostiene, que debe ser en
adhiero a las leyes del lugar donde tenga su residencia estable.
En lo que se refiere a los bienes, si estos son considerados universales (ej. en materia sucesoria)
debe aplicarse la ley del domicilio, esta representa la verdadera intención legal de la persona
donde estaba al hacer ese testamento y decidir sobre sus bienes. Cuando se trata de bienes de
utilidad singular, particulares; de un bien determinado solamente se debe aplicar el principio
de la lex rei sitae (la ley del lugar donde está la cosa). Para inmuebles, lex rei sitae y para
muebles, la ley del domicilio.
En lo que se refiere a la forma extrínseca de un acto, debe juzgarse según la ley del lugar donde
se celebró. Aplicamos el principio de la Locus regit actum.
SISTEMA DE SAVIGNY
En el enfoque moderno de la segunda escuela estatutaria, 1849, mediados del siglo XIX. Savigny
la llama, sistema de derecho romano actual, ese fue el libro que publico. Para Savigny los límites
del derecho y los conflictos de leyes, no es el problema principal del DIP (son secundarios), y
dice que “lo esencial consiste en determinar las relaciones jurídicas sometidas a cada precepto
legal o el precepto legal llamado plenamente a regir cada relación jurídica”, este autor plantea
que los conflictos de leyes de diferentes países quisieron resolver bajo la idea de independencia
y soberanía de los Estados, permitiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y
prohibiéndoles llevar más allá de sus fronteras, la acción el derecho propio. El derecho propio
es el derecho de las partes que han firmado y suscrito un contrato.
Muchos criticaron esta tesis, pero Savigny planteo una idea como la comunidad jurídica entre
los pueblos. Savigny dice, los conflictos de leyes en el espacio son muy difíciles de resolver,
vuelve entonces a su enfoque de conflicto de leyes que planteo la primera fase de la escuela
estatutaria; y dice, para cada relación jurídica debía buscarse el derecho más adecuado a su
naturaleza esencial y propia; y vamos a definir en base a los fundamentos normativos y legales
de donde se ha suscrito el contrato (la norma específica que se debe aplicar al caso concreto y
encontrar esa naturaleza esencial y propia que se maneja en esa relación jurídica específica,
será nacional o extranjera).
En cualquier conflicto de leyes que vayan presentándose sean diferentes las relaciones jurídicas
para pensar aplicar la ley del juez, o la ley del domicilio, etc. Antes, para buscar una solución, de
debe buscar el punto de contacto/unión principal de la relación jurídica de la que se trata. No
es el objeto de la ley, la persona o la cosa la que determina la regla escogida sino, la conexión
natural de la relación jurídica con cierto territorio, con cierta legislación. Estamos
subordinando la normativa legal, de la persona o la cosa, a la conexión natural de la relación
jurídica con cierto territorio o con cierta legislación. Por eso decíamos, el derecho más adecuado
a su naturaleza esencial y propia. Ese cierto territorio, o legislación debe ser adecuado a la
naturaleza esencial y propia de la relación jurídica.
Savigny afirma que, la comunidad jurídica tiene que ser fundamental y parte de la etapa de la
construcción de un DIP propiamente dicho. Obviamente este sistema de solución tuvo una
enorme importancia en América latina y Europa.
SISTEMA PILLET
1894, escribió un estudio titulado “ensayo de un sistema de solución de los conflictos de leyes”;
para Pillet, las leyes pueden ser clasificadas en dos categorías:
ESCUELA DE LA HABANA
Estos principios, cuando hablamos de la codificación del DIP, fue la sexta conferencia de la
Habana; ha permitido poder extraer un conjunto de valiosas conclusiones e importantes
aportes al avance del DIP y lo sintetizamos del siguiente modo:
09 Febrero 2021
Estas cuatro situaciones nos muestran que la aplicación de las leyes en el espacio son muy
precisas o relativamente aplicable de la forma que están presentadas y Bustamante decide
que estas leyes que vimos como aplicabilidad territorial inaplicable o imperativas o de
carácter voluntario o solamente imperativa voluntaria cuando son nacionales, dice que
tenemos la aplicación de tres categorías de leyes, cuales son; primero leyes de orden
privado, leyes de orden público interno y tercero leyes de orden público internacional.
• Leyes De Orden Privado: Estas son las que el estado cede su lugar a la voluntad privada
y expresan tasita o presuntamente las normas que han de ser ajustadas a cierta relación
jurídica, en este caso las leyes de orden privado son las aplicables a la voluntad de las
partes, estas están definidas por la voluntad privada de las personas y son normas que
se ajustan a las relaciones jurídicas que pueden establecer las personas entre nacionales
o un nacional con un extranjero.
Estas leyes se aplican solo con la manifestación e interpretación o presunción de la
voluntad de las partes, cuando yo manifiesto de mi voluntad hay una manifestación
expresa y cuando yo suscribo un contrato y la normativa de un contrato de vena de un
bien inmueble y en el contrato que suscribo tiene sitas de carácter generales las
interpretación de este contrato estará en el código civil y la interpretación de esta ley
civil será hecha por el juez atravesó de la voluntad de las partes que suscribieron ese
contrato de transferencia de bien inmueble bajo estas condiciones, cuando van a un
abogado y le piden a hacer este contrato nosotros redactaremos este contrato y
mencionamos algunos artículos de código civil pero le este aplicable todos los títulos
referentes a bienes inmuebles y da a entender que la interpretación de las partes, y la
presunción que significa que si nosotros suscribimos ese contrato estamos
presumiendo que nos estamos sometiendo a la voluntad de esta establecida en el
contrato firmado, nosotros emos decidido que sea la venta atravesó de cuatro pagos
estamos aceptado o que sea con un anticipo y el resto de acuerdo a la voluntad de la
parte del comprador, el vendedera puede decir que hay un presunción de la buena
voluntad del comprador que el vendedor le pague cuando le dé la gana o un plazo de x
tiempo, hay una presunción de voluntad que las partes aceptar esa cláusula si escrita
como esta, allí está la libre voluntad de las partes, eso significa la expresión de la
manifestación expresa de la voluntad de las partes en lo que refiere a leyes de oren
privado, si las partes crean y expresan su voluntad deben respetarse porque a primado
al autonomía de la voluntad y Bustamante lo define como Autarquía Personal, una
autarquía es una entidad independiente, por lo tanto son actos de la vida civil que están
referidos a la esencia misma de los derechos humanos, están identificadas por la vida
social imperante en cualquier país, además el individuo tiene la facultad de escoger el
derecho aplicable, porque es derecho aplicable no lo pierde, inclusive si se traslada
inclusiva a un país extranjero, no se puede en este caso negar cuando el extranjero a
suscrito ese acuerdo con un boliviano que a estado circunstancialmente en el país y se
vuelve a otro se aplica la norma, el código civil, esta facultad de escoger el derecho
aplicable no lo pierde el individuo aunque se traslade a un país extranjero, si se a
suscrito entre un boliviano y un peruano, el boliviano puede irse a Perú eso no restringe
la validez plana del contrato de compra de un inmueble, tiene plena validez, con esto
queremos decir que arrastramos el derecho persona o le damos el valor de norma
extraterritorial al contrato suscrito entre el boliviano y el peruano.
La manifestación tasita de la voluntad representa ser un problema de interpretación y
vamos a considerarla siempre dentro del ámbito del derecho internacional probado
como una cuestión de hecho que requiere que los interesados hayan tenido la
posibilidad de aplicar al coso que teníamos de la compra de un bien inmueble más de
una ley, pero resulta que terminan aplicando los términos de la ley boliviana y si hubiera
algún punto no especificado en el contrato subscrito entre las partes del nacional o
extranjero o no estuviera muy bien definido entonces tenemos que intentar ver el
sentido material de la norma, para que no contradiga la intención y la voluntad de las
partes, entonces es importante que está determinada voluntad mediante la
interpretación que se realiza sea la más adecuada, aquí estamos hablando que hay un
cuestión de hecho que debe ser probada, si las partes llegan a un acuerdo como vender
el inmueble que tenía que pagarse en un año y ya paso un año y medio y sigues sin pagar
y la otra parte no lo entendió así y pensó que le dio más tiempo o que hasta que el
reuniera todo el dinero, es una cuestión de hecho que debería ser definida
judicialmente, cualquier cosa mal especificada la manifestación tasita esta allí pero
puede darse el caso que sea definida por un juez o tribunal. Finalmente cuando falta
toda prueba de voluntad real se hace necesario presumir en las personas un
determinado propósito, en este caso ya estamos viendo que la intencionalidad está
superando la voluntad de las partes y puede entenderse como un incumplimiento de las
obligaciones suscritas en un contrato, presentar una acción judicial y ya no podemos
presumir un determinado propósito, presumimos que había la voluntad de vender y
comprar pero esa voluntad estaba plenamente manifestada pero en este caso se habla
que hay leyes presuntamente aceptadas por las parte, esas leyes son una infinidad que
se pueden disputar la aplicación del contrato porque está dentro del campo del derecho
y autonomía voluntad de las partes, lo que vemos como la voluntariedad de las normas,
de cumplir o no cumplir de aplicar o no, Bustamante dice que hay muchísimas normas
y puede ser que si le sean favorables a los compradores o al vendedor y allí tenemos
que presumir la voluntad de las partes, es por eso que Busconamente señala en este
caso que normativa se debe aplicar; 1) la ley del domicilio del deudor 2) la ley del
domicilio común (donde residen ambas partes) 3) La ley nacional común (la ley que sea
compatible con ambas partes) 4) La ley del lugar del contrato (Locus Reg-it Actum) 5)
la ley del lugar donde se tiene que ejecutar el acto (la ley territorial) 6) la ley del juez
(Lex Fori) (por ejemplo en este caso el código civil boliviano) 7) la ley del domicilio del
acreedor 8) la ley de la situación de la cosa de que el acto se refiere, la ley donde
estuviere situado el muble, más o menos parecido a la ley de ejecución pero en este caso
puede ser que sea distinta como de un contrato de un mueble como un tractor y no
necesariamente un inmueble.
Como vimos hay ocho posibilidades planteadas por Bustamante para aplicar la solución
del conflicto o a la relación jurídica determinada, más o menos en el trabajo de
investigación van a simular este tipo de situaciones. En estas ocho situaciones
Bustamante llega a la conclusión que solo tres son dictas de tomarse en cuanta para el
DIP: Una el dominio común o la nacionalidad común de las partes, segundo si no fuera
así se aplicaría el domicilio común y tercero si se aplicaría la ley de la celebración del
acto. Las dos primeras formas se identifican con el derecho personas porque están
diseñadas para los actos que realizan las personas pero también se puede dar esta
figura jurídica y el maneja otro ejemplo que es muy interesante como son los contratos
de adhesión como pueden ser el contrato subscritos con una empresa telefónica o de
internet o la compra de un boleto de la línea aérea, estos son contratos de adhesión,
precisamente aquí Bustamante dice que la norma se aplica a los contratos de adhesión
y están sujetos a una ley personal común y estas leyes personales varían y que deben
suponer que su aplicabilidad está en relación a la ley del lugar que el acto se a realizado,
el contrato de adhesión es donde se suscribió el contrato, donde hizo el contrato de
servicio eléctrico o de compra de servicio aéreo se aplicara le ley del celebración del
acto. Bustamante sostiene que las leyes de orden privado no son territorialistas porque
se aceptan que se pueden aplicar en el extranjero y no se imponen a todos dentro del
país, porque no se impone a todos dentro del país porque si fuera el caso de un contrato
entre un boliviano y un mexicano para la compra de un vehículo mexicano y si el
mexicano incumpliría se puede pedir la demanda judicial en el estado mexicano y no en
el boliviano, eso implica que no se imponen a todos dentro del país, no son personales
porque transgreden con el derecho extranjero y la voluntad de las personas o sea el
extranjero puede volver a su país y pedir la aplicabilidad legal de su nación con relación
a la voluntad de otra persona, entonces la ley personal no son territoriales y pueden ser
aceptadas en el extranjero y no siempre se imponen a todos dentro del país, porque
puede ser que sea un norma de conflicto y en este caso la norma de orden privado
aplicable en otra legislación y no en la boliviana, puede darse el caso, por eso define la
presocio clara de la voluntad y autonomía de las partes, no se olviden el concepto de
autarquía apersonas.
• Las Leyes De Orden Público Interno: Estas están fuera de la autonomía de la voluntad
que vendrían siendo una ley imperativa y para el extranjero una ley inaplicable. Estas
están fuera de la autonomía de la voluntad y son impuestas por el estado para proteger
a los nacionales y cualquiera que sea residente del país.
En este segundo caso este tipo de leyes se dictan solo para los nacionales o domiciliarios
según el sistema de cada país y le sigue a donde quiera que se traslade y tienen un
carácter extraterritorial, lo persiguen a la persona fuera del territorio, son las leyes de
orden público interno diferentes a las leyes de orden privado, un ejemplo son el estado
civil y la nacionalidad de la persona, ese ciudadano va a arrastrar su nacionalidad al país
que fuere y también su calidad de ciudadano soltero o casado, su estado civil, en el caso
de los extranjeros no domiciliados en el país, extranjeros transeúntes o residentes
circunstanciales, no se puede hablar de la aplicación de las leyes de orden interno
porque se necesita la residencia, le sirve para considerar y respetar su derecho personal
de los extranjero porque está residiendo en el país, entonces en este caso, va a primar
su ley de la nacionalidad y su ley del domicilio en este caso el extranjero viene a Bolivia
con su nacionalidad mexicana digamos pero va a tener domicilio en Bolivia, en ese caso
si se le pueden aplicar las normas de orden interno, pero no a los que no tienen
residencia a ellos se les aplicaran las leyes migratorias correspondientes, en lo relativo
a los caracteres de estas leyes solo se les aplican a los individuos y a las personas
jurídicas, no debemos olvidar que las personas jurídicas o colectivas también se les
aplica todos estos derecho igual que a las naturales e igual que las personas naturales
son reguladas por la ley del domicilio o de la nacionalidad y también deben ser
calificadas como leyes personales y van con ellas a cualquier lugar que se trasladen, una
empresa boliviana que constituida en el estado nacional, una sociedad anónima la que
fuera, puede abrir agencias en otros países conservando su nacionalidad boliviana, hay
infinidad de empresas peruanas que está residiendo en Bolivia, antes estaban en el alto
ahora se fueron a santa cruz la mayoría, pero son personas igual que trasladan su
nacionalidad al territorio boliviano, entonces en este caso las personas jurídicas igual
están aceptando su carácter extra territorial.
Por lo tanto, todas estas leyes son imperativas, porque son leyes de orden público
interno son imperativas porque no están sujetas a la voluntad de las partes. Los efectos
de estas leyes excluyen la ley extranjera dentro y fuera del territorio, como las
normativas fiscales penales, aduaneras, administrativas. A quienes se le puede aplicar,
a los nacionales y a los extranjeros domiciliarios en el país, es una ley imperativa
excluyente de toda manifestación voluntaria, no la podemos modificar, es inmodificable
porque es imperativa e impuesta por el estado a los nacionales y a los extranjeros
residentes en el país sean personas naturales y jurídicas y finalmente por su contenido
estas leyes están dictadas por el estado y están definiendo la condición civil de las
personas, una persona que contrae matrimonio se casó sobre ciertos requisitos
impuestas por la ley familiar o para adoptar a un menor tienen que cumplir ciertos
requisitos en la ley especial y por lo tanto la condición civil, la capacidad de las personas,
el derecho sucesorio, todas estas normativas corresponden a las leyes de orden público
interno.
Estas normas de carácter civil evidentemente son necesarias porque el estado las
impone con el objeto de mantener su cohesión interna, el estado necesita forzosamente
estas leyes para poder mantener un ordenamiento jurídico de su sociedad al interior de
ella, por eso existen leyes penales que castigan cuando incumplen este tipo de
imposiciones normativas (matrimonio, adopción, sucesión, etc.) es por eso que el
estado tiene esa facultad de establecer normas de estas características.
• Las Leyes De Orden Público Internacional: Que en su carácter de ser normas absolutas
e imperativas dentro del territorio con fuerza ineludible para todos los ciudadanos
incluyendo los extranjeros son leyes de aplicación absolutamente imperativa, en este
caso estas leyes se refieren a las leyes de seguridad del estado y al ordenamiento y
funcionamiento de la soberanía del país, de defensa, sonde son absolutas e imperativas
que definen algunos derecho constitucionales, por ejemplo la voluntad de sentarse a
prestar el servicio militar, una ley de carácter obligatorio impuesto por el estado
atravesó del ministerio de defensa, estas leyes también están referidas a la prohibición
del asesinato y delitos penales, crímenes, todo ese tipo de jurisprudencia penal que
pueden violentar la soberanía del estado y la seguridad de las personas y sus habitantes.
Estas leyes son todas las que tienen por objeto el estado y forman su derecho, podemos
decir que regirlas o dejarlas de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y la esencia
misma de un estado, por lo tanto se dictan para absolutamente todos los residentes en
el territorio sean nacionales o extranjeros residentes y transitarios o de paso, para
quien este dentro del territorio del estado, viva o transite en este, estas leyes tienen una
aplicabilidad inmediata para todas estas personas, son leyes fundamentales para la
existencia del estado, a partir de nuestra constitución política existe una infinidad de
normas referidas al funcionamiento del poder legislativo, judicial, ejecutivo y electoral
que son instituciones centrales de todo el funcionamiento institucional del estado,
entonces estas leyes al ser imperativas e impositivas ninguna persona no puede eludir
por sus simple voluntad, estas están sometidas a la normativa territorial, eso significa
que se excluye en absoluta y definitivamente la aplicación de todo derecho extranjero,
sin embargo aún que es excluyente del derecho extranjero tiene algunas excepciones
que están fuera de los límites del derecho internacional privado, específicamente no se
aplican imperativamente a los estados extranjeros porque el ordenamiento jurídico
tanto del derecho internacional público que regula las relaciones entre los estados como
el derecho internacional privado que tienen que ver con los conflictos legislativos en
este caso no se aplica a los estados extranjeros porque son territorialistas cada estado
es soberano, ni se aplica a los representantes diplomáticos, consulados, buques o
aeronaves de guerras, legislaciones extranjeras, consulados, etc. Porque el derecho
internacional público los considera como partes de su territorio y parte de su norma
nacional, son territoriales porque solo se dicta a todas las personas que están a su
interior también implica las cosas y relaciones jurídicas a su interior, la eficacia de
algunas de estas leyes no se limitan solo a la nación, algunas veces puede cruzar la
frontera imponiéndose a nacionales y extranjeros, cuando estas normas que se
consideran 100% territorialistas de una forma excepcional pueden tomar el carácter de
extraterritorialidad, son básicamente las leyes penales, por ejemplo la falsificación de
moneda, terrorismo, atentado a la seguridad del estado, etc. En estos casos, por ejemplo,
si unos ciudadanos peruanos falsifican moneda boliviana se les puede iniciar un proceso
penal en Bolivia, se puede pedir mediante la interpol la detención de estos ciudadanos
para ser juzgados en Bolivia, en esos casos excepcionales podemos considerar que hay
un carácter extraterritorial en materia penal, no en todos los delitos pero si en algunos
casos, básicamente puede darse el caso de la planificación de un hecho delictivo y que
se ejecute en Bolivia, se puede dar y allí se aplicara la extraterritorialidad de la norma y
se lo juzgara al que planifica el delito desde Perú para ejecutarlo en Bolivia, en estos
casos se puede aplicar estas leyes de orden público internacional y se aplica la figura de
la extradición cuando se le inicia un proceso penal por un presunto delito que cometido.
Los efectos de estas leyes Bustamante expresa que son prohibitivas en relación a la
libertad individual y en cuanto a la ley extranjera, no hay acto alguno que pueda
contratar estas leyes, no es posible, ni su no aplicación y menos la imposición de la ley
extranjera, ni la libertad individual ni la aplicación de una ley extranjera son posibles
en estas circunstancias, solo puede ser aplicada la ley nacional en esas dos
circunstancias, también tenemos que tener presente que estas leyes son preceptivas,
son preceptos en el sentido que contienen mandatos y disposiciones que el legislador
tienen que cumplir y hacer cumplir a todos sus habitantes del territorio, el legislador
tiene que cumplir y hacer cumplir a todos sus habitantes, este elemento preceptivo de
la norma tienen un carácter obligatorio se aplica obviamente con rigurosidad, aquí no
estamos hablando de un conflicto de leyes al menos que sea en materia penal como
vimos en los ejemplos anteriores, por ende la autonomía de la voluntad y la aplicación
de leyes extranjeras, son evidente mente claras porque son omitidas por el derecho del
orden público internacional, hay una fiel observancia a la ley nacional. En estos efectos
de las leyes de orden público pueden ser restringentes o expansivos, algunas normas
no salen de la frontera del estado o sea tienen un efecto restringente y en otros términos
impone al estado el reconocimiento de algunas leyes el carácter territorial, y el carácter
expansivo es que alcanza a todas las leyes que establecen los principios jurídicos
indispensables para mantener la vida del estado, es importante que se guarde todo el
ordenamiento jurídico y la seguridad que un estado merece para proteger y precautelar
su soberanía, por ejemplo las excepciones de materia penal y todas esas disposiciones
de orden público internacional deben ser legisladas, legisladas y sancionadas por los
tribunales del país porque son leyes de orden territorial que deben ser manejadas por
jueces y tribunales del país. El contino de estas leyes de orden público internacional
Bustamante las identifica con el derecho internacional privado, varáis normas de los
dos derechos internacionales, derecho público, derecho administrativo, las leyes
penales, algunas leyes procesales, ciertas leyes civiles y ciertas leyes mercantiles,
relacionadas con aspectos de orden moral, político, económico o estrictamente jurídico
de la ley.
Eso es todo el planteamiento que hace la escuela de la Habana, importante porque
permite ver como la doctrina se ha podido llegar a legislar de esta manera con tanta
sapiencia por parte de este jurisconsulto y se avanzó bastante en lo que es el derecho
internacional privado en ese sentido.
TEMA 4
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
• Aplicación A Petición De Parte: esta tesis se sintetizo en los siguientes puntos: 1) En que
se funda sus derechos en una ley extranjera, porque afirma la existencia de tal ley y por
consiguiente esta ley extranjera debe probarla. Si yo digo como parte de un proceso
judicial, señor juez quiero que aplique esta ley extranjera porque según la obligación
jurídica que tengo o la relación que tengo con la otra parte y la norma que establecimos
me permite solicitar que usted aplique la ley extranjera; por lo tanto que es la primera
obligación que tiene la parte que pide la aplicación de la norma extranjera es probar si
esta es validad para ser aplicada, la validez de la aplicación de la norma extranjera;
segundo una ley extranjera cuando no es legalmente conocida debe considerársela
como de hecho y no de derecho por tanto las partes interesadas deben no solamente
alegar la aplicación de la ley extranjera si no que deben probar tanto en el fondo como
en la forma la aplicación de esta ley, está diciendo que el derecho si es una norma que
la puedo aplicar pero el juez pide que antes de aplicar la resolución del conflicto necesita
saber si esta ley realmente existe en su territorio para ser aplicada, pide una
comprobación porque supone que es un hecho que debe ser probado para convertirse
en de derecho; y tercero no es posible que un juez este pendiente o tenga la suficiente
sapiencia, conozca, la legislación extranjera de otros países y obviamente necesita que
se le de toda la documentación para su aplicabilidad de esta ley extranjera en su
territorio, eses es el caso de la tesis de aplicación a petición de partes.
La crítica a esta propuesta es que obviamente en el proceso procedimental se sabe que
solo los hechos se prueban, cuando se presenta una demanda hay que probar los hechos
no es lo mismo que probar los de derechos, cuando ya existe un derecho preconstituido
en una figura jurídica, por lo tanto si el derecho aplicable a los hechos en base a una
regla de DIP sea de la ley local o de una ley extranjera, no podemos decir que ha de ser
considerada como de hecho, nunca jamás, no podemos hablar que el juez pruebe un
hecho, se supone que cuando llega al juez ya existe el derecho para probarlo no el
hechos, porque el hecho se lo realiza al momento de la celebración de contrato o
establecimiento de la relación jurídica cuando se decide que norma se va a aplicar, o en
materia penal es distinto, hay que probar los hechos a probar y cuales hechos vamos a
probar. No cesa en este caso cuando llega a conocimiento del juez los hechos a probar
si no el derecho que existe, entonces la ley extranjera por su propia naturaleza no difiere
de la ley nacional, si la ley extranjera es considerada como un hecho sujeto a la prueba
entonces no habría inconveniente alguno de utilizar medios de prueba para que se
valide la relación jurídica, sería extraño que se le pida juramento, testigos, etc. No seria
aceptable porque son hechos a probar de un derecho que ya existe en una relación
jurídica que está establecida y se pone a conocimiento del juez, porque el derecho ya
está constituido.
2. LEGISLACIÓN COMPARADA:
• Legislación Nacional: En la legislación nacional esta tanto el código Bustamante
ratificado por ley de la republica el 20 de enero de 1932 y el tratado de Montevideo
ratificado mediante ley el 25 de febrero de 1904.
➢ PRIMERO un texto autentico, la ley que las partes quieran aplicar, debe ser debidamente
legalizado.
➢ SEGUNDO Una certificación de agentes diplomáticos o consulares, del país que quieren
que la ley se aplique, en este caso la ley extranjera que quiere ser aplicada.
➢ TERCERO El dictamen de un jurisconsulto de ese país extranjero,
Estos tres requisitos son medios probatorios para que se pueda proceder a la aplicación de una
ley extranjera, con el fin de probar su existencia y la vigencia de esta ley.
En general puede aceptarse con el juez, otros medios probatorios, menos los relativos al
juramento, a la confesión, a la presunción, porque son medios que no tienen validez, porque
estamos yendo a probar la existencia y vigencia de una ley, no estamos yendo a probar
cuestiones de hecho, por al contrario estamos probando cuestiones de derecho, no va servir un
enfoque doctrinal, la práctica de tribunales, que se refieren al hecho, es así en caso del divorcio.
1.LOS RECURSOS PROCESALES Y SU APLICACIÓN: En la situación que se diera que el juez decide
aplicar una ley extranjera se puede plantear algunos recursos, como de inaplicabilidad o
inconstitucionalidad de la ley. En general la legislación y a la doctrina en este caso afirma que
ese recurso es aceptado por la ley del juez solamente en dos situaciones:
La técnica y el procedimiento que generalmente es seguido envase a las normas de DIP están
especificado en la normativa internacional.
Ahí vemos las limitaciones que tendría el juez para aplicar le derecho extranjero. Así mismo
existen otras limitaciones, que en el contrato o la sentencia pueda ser contraria al espíritu que
tiene el juez en su legislación interna, generalmente se da cuando hablamos de leyes contraria
a la ética, a la moral, que prohíben la aplicabilidad de este tipo de norma.
9. LIMITACIONES DEL ORDEN PUBLICO: la prohibición de aplicar una ley que sea contaría al
orden público de un país, el autor Bicco sostiene que el orden público consiste en un conjunto
de ideas y de normas fundamentales comprendidas en la legislación o que estuviesen mescladas
con el sentido social que la hacen incompatible con la legislación nacional, el contenido de una
norma jurídica extranjera, y exime a los tribunales de su aplicación.
1. DOCTRINA DE SAVIGNY: Afirma que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley,
solo en los siguientes casos;
1) En caso de que las disposiciones legales de una naturaleza positiva y que tenga obviamente
una obligatoriedad, que tenga una base de carácter moral, y que revistan un carácter político y
que estén identificado con criterio y normativas de seguridad de economía y policía, en estos
casos NO es posible aplicar una ley de orden público interno.
En estos dos casos el juez nacional está facultado a rechazar la aplicación de una ley extranjera,
antes del siglo XX, existía muchas instituciones del derecho extranjero que se conocía como la
muerte civil, que es una violación a los derechos personales.
2. DOCTRINA DE PILLET: Leyes de orden público son leyes de carácter general, para que
puedan logra su objetivo social, ósea así la ley de orden público no tiene un objetivo social no
debe ser considerada como ley de orden público, cuando habla de orden social se refiere a que
tiene que ser defensora de los intereses en su conjunto. Cuando una ley es general es de orden
público, y cuando es una ley de orden público es una ley general. Según Pillet no se debe aplicar
las leyes de carácter público extranjero, la única que se puede aplicar es la ley nacional.
3. DOCTRINA DE BUSTAMANTE: Son leyes de orden público todas aquellas que tienen por
objeto el estado y su forma de derecho, infringirlas o incumplirlas equivaldría a lesionar la
soberanía y la integralidad de un país.
No toda la legislación de un país es de orden público interno, sin embargo, existe campos que si
pertenecen al derecho orgánico y sus poderes fundamentales. Por ejemplo:
4. DIVISIÓN DEL ORDEN PUBLICO: En leyes de orden público interno y leyes de orden público
internacional, porque no se aplica una ley extranjera-
Concepto de leyes de orden público internacional: que tiene un carácter obligatorio, para
nacionales y extranjeros, está constituido por leyes, llamadas de policía y seguridad que se
aplican a los estantes y habitantes de un territorio, se incluye a los extranjeros transitoriamente
en el país.
Distinción: el orden público interno siempre mira el interés particular de un estante y habitante
de un país, mientras que el Internacional siempre mira el interés general y del estado. Con estos
conceptos el juez decide o no la aplicabilidad.
1) Las que se aplican a las personas en razón a su domicilio o su nacionalidad y las que se
trasladan a otro país, denominadas personales o de orden público interno
2) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio sean o no nacionales denominadas
territoriales, locales o del orden público internacional.
Bustamante establece la limitación del derecho extranjero, cada estado debe tener en cuentas
las tres restricciones mencionadas.
PRIMERA CLASIFICACION
SEGUNDA CLASIFICACION
1) Leyes políticas
2) Leyes de carácter moral, como en la que se establece impedimentos dirimentes al
matrimonio y prohíben la investigación de la paternidad.
3) Leyes de protección como las penales de responsabilidad civil
4) Reglas relativas a la propiedad y restricción
5) Leyes fiscales e impositivas
6) Leyes de orden, como los reglamentos policiales
7) Leyes procesales
WHEIS sostiene que el poder de apreciación tan alto que dejamos a los tribunales es lamentable
que no se haya podido delimitar las diferentes legislaciones dando una enumeración concreta
a las disposiciones de orden público internacional, hubiese sido preferible tener un conjunto de
disposiciones legales especificadas y señaladas que faciliten la tarea del juez o de tribunal si va
o no aplicar una ley extranjera, el interés general es la base del DPI es cambiante históricamente
por lo tanto, el avance de la sociedad hace que las leyes de orden público varíen. Por ejemplo,
el derecho de los homosexuales a contraer nupcias.
12. LA VALIDEZ DEL DERECHO APLICABLE: Para el caso de un juez o tribunal, debe ser
considerado que no es aplicable una ley extranjera, cuando es contraria a los principios básicos
que establece el ordenamiento jurídico de un país, en su criterio general de derechos aplicables
e imperativas.
Bicco dice es igual cuando un juez tiene que resolver una controversia que no está prevista en
el derecho local aplique principio generales del derecho teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
TEMA 5
EL REENVIÓ
El reenvió es una institución jurídica que fue desarrollada en el siglo XIX y también en el siglo
XVI, no ha sido muy bien recibida por la doctrina y no es aceptada por la legislación de los países.
Ejemplo: Un juez o un tribunal de una determinada circunstancia para resolver un problema
judicial sometida a su jurisdicción puede estar frente a dos disposiciones: Una de derecho
interno y otra de DIP, ambas pueden resultar legítimamente vigentes, si el juzgador aplica la
norma interna, estaría aplicando la LEX FORIN, en este caso el CC, no estaríamos hablando de
reenvió, sin embargo considerando la naturaleza, los puntos de contacto que tenga con la
legislación extranjera con la legislación nacional, el juez no podrá aplicar la norma interna, por
los puntos de conexión, tendrá que aplicar la norma de DIP o la jurisdicción extranjera.
El juez para resolver el caso funciona el sistema del reenvió que, según la ley francesa, la norma
jurídica del DIP que remite a la aplicación de la ley francesa, el juez dice que no compete la
legislación argentina más le devuelve la competencia al juez francés, para que aplique la ley del
domicilio (Francia). El juez se ve en un conflicto porque podría decir que se aplique la ley
argentina, por la capacidad, entonces lo reenvía al juez argentino, en este caso se puede volver
insoluble, se reenvía para aplicar la ley de mayoría de edad a los 21 años como es en la ley
francesa, que va resolver el juez francés. El imputado alega que es mayor de edad porque lo
celebro en Francia.
1) Reenvió de primer grado: Es cuando la legislación del estado enviado, reenvía a su vez del
estado enviado.
2) Reenvió de segundo grado: Es cuando la legislación del estado enviado reenvía dicha
jurisdicción a la legislación de un tercer estado.
3. ORIGEN DE LA TEORÍA: Su origen es caso FORGGO por el año 1882, luego de conocerse por
los tribunales de origen (Francia) llega al corte de casación de Francia. Forrggo era un
ciudadano de Babaro (Alemania), el falleció en Francia, no dejando descendientes directos, sino
solo descendientes colaterales, como según la ley sucesoria francesa, solo acceden los
herederos directos, el juez decide que el heredero de la herencia era el fisco Frances, los
parientes presentan una demanda judicial reclamando la herencia fundado en el DIP francés en
una norma conflictual francesa, piden la aplicación de esa norma, que no era propiamente
francesa sino Babaría, en este caso se permitía que los herederos colaterales ingresen a la
herencia. El tribunal francés acepta esta precisión y declara aplicable la ley barbaria conforme
al DIP. Sin embargo, los ciudadanos franceses encargados de defender al Estado francés realizan
una contrademanda sobre las leyes de Babaría, y hacen notar que hace valer la sucesión por el
ultimo domicilio del de cujus, que era en Francia.
Es decir, había dos normas conflictuales de DIP que se aplicaban al caso, con tal antecedente
presentaron un recurso de casación, sosteniendo que al aplicar falsamente la ley Babaría, el
tribunal había violado indirectamente la ley francesa, la corte de casación acepta el recurso por
la tesis de reenvió. Consecuentemente la herencia se declara vacante, contra el fisco francés y
no a favor de los herederos colaterales.
CASOS DE LA ACEPTACION DEL REENVIO: Cuando un juez, debe aplicar las disposiciones
positivas contenidas en la legislación del estado reenviado que puede ser la LEX FORI o la ley
del juez cuando el reenvió es de primer grado y la legislación de un tercer estado cuando se
trate de un reenvió de segundo grado.
1) Las leyes de los estados contratantes serán aplicadas en los concurrentes, implica que las
leyes de los estados donde se presentó la demanda, sea en el estado concurrente donde se ha
recibido el reenvió, sean estas nacionales o extranjeras, las personas interesadas.
2) Su aplicación será hecha de oficio, sin perjuicio que las partes puedan alegar o probar la
existencia de la ley invocada.
3) Todos los perjuicios por la ley del procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos
según su legislación serán admitidos para los que decidan aplicar las leyes de cualquiera de los
otros estados, en este caso podrá ser llevada a la legislación del otro estado, ser admitida y
resulta aplicando la ley del estado que envía o reenvía puede aplicar cualquiera de las dos
normas legales para resolver el caso.
El artículo cuarto señala que las leyes de los otros estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones públicas, con las leyes de orden público, las buenas costumbres y la ley del lugar
del proceso.
Cuando se diera la figura del reenvió los estados se comprometen a transmitirse dos ejemplares
idénticos de las leyes vigentes para que respectivamente se sancionen en los respectivos países.
6. CÓDIGO BUSTAMANTE: Acepta la práctica del reenvió bajo las siguientes condiciones en los
artículos: los jueces y tribunales de cada estado contratante notificaran de oficio cuando las
leyes de los demás estados, sin perjuicio de los medios probatorios.
Artículo 409 “señala que la partes que invoquen la aplicación de la ley de cualquier estado
contratante en uno de los otros estados podrá justificar su texto, vigencia mediante la
certificación de dos abogados en ejercicio del país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legislada”.
Artículo 410 Dice que “a falta de prueba el juez o tribuna l por cualquier razón lo estimaré
insuficiente podrá solicitar de oficio, antes de resolver el conflicto por la vía diplomático, que el
estado de cuya legislación se trate, proporcione sobre la vigencia y sentido del derecho
aplicable”.
Estos artículos del reenvió se dan también cuando se presentan a cualquier conflicto legislativo
entre dos estados.
Artículo 1 “el legislador dictando sus reglas positivas de DIP debe indicar cual es el derecho
material debidamente aplicable por sus tribunales ”. Que ambas leyes sean aplicables en ambas
legislaciones, con este articulo está limitando la aplicación del reenvió, se rechaza la aplicación
de la ley extranjera, aunque fuera una norma jurídica aplicable.