EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN IN HOUSE SEGÚN LAS

NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

“El triunfo de los Estados sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”

Durval Tiago Ferreira (*)

Sumario

1. Introducción; 2. La cooperación vertical o contratación in house: 2.1. El ejercicio individual del control
análogo; 2.2. El ejercicio en conjunto del control análogo; 2.3. El requisito del destino de lo esencial de la
actividad; 2.4. La posibilidad de participaciones privadas en la entidad instrumental; 3. La cooperación
horizontal; 4. Conclusiones finales.

Palabras-clave: contratos públicos, contratación in house, cooperación vertical, cooperación

horizontal, Estados Miembros.

1. Introducción

En general, siempre cuando la Administración solicita productos o servicios a

terceros operadores económicos, se ve obligada a recurrir al mercado, cumpliendo todo
el normativo legal de la contratación pública 1.
No obstante, esta sujeción de la Administración a las reglas de mercado puede,
en ciertos casos, no ser aceptable. El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea
reconoce que los entes públicos tienen el poder de organizarse bajo distintas formas,
por lo que hace falta determinar cuál el tipo de relacionamiento que existirá entre eses
mismos sujetos públicos, los unos a los otros, y de estos con el mercado 2.
En base a este principio de libertad en la auto-organización del Estado, es
necesario definir cuales los criterios que permiten considerar que la Administración
está a actuar al través de sus propios medios, o en coordinación con otras entidades
igualmente públicas, hechos que pueden justificar la exclusión de las normas de
contratación pública.
Resulta así de la jurisprudencia europea – y ahora también del texto de las
directivas – que hay dos tipos de contratación por parte de entidades públicas que no
están cubiertos por el alcance del derecho de la Unión Europea en materia de contratos

(*) Abogado, Posgraduado y Doctorando en derecho de la contratación pública. Profesor de Educación Superior,
Investigador del Centro de Estudios en Derecho de la Unión Europea (CEDU) Universidad de Minho, Miembro de la
Red de Derecho Ibero-americana de Contratación Pública (REDICOP), de la Procurement Law Academic Net Work,
(PLAN) y del Observatorio de Contratación Pública, árbitro en el Tribunal Arbitral Administrativo portugués.
1
Para comprender la aplicación práctica de estos temas, refiérase que en la mayoría de los Estados Miembros de la
Unión Europea, cerca del 25 al 30% del gasto público proviene de los contratos públicos y, al nivel global de la UE,
la contratación pública representa en la economía cerca del 17% del PIB; en un importe que sobrepasa los 1.500
billones
2
de euros.
FRANCISCO SOSA WAGNER adelanta que: “se ha generalizado de manera incontestada una tendencia a la creación de
nuevas personificaciones públicas. Se conciben y procrean muchos organismos, entes, agencias, asociaciones,
sociedades y fundaciones públicas, que se presentan en sociedad con su propia personalidad y denominación.” In
“Pueden los contratos quedar en casa?”, Diario La Ley nº 6715, Ano XXVIII de 17/05/07.
públicos.
En este artículo nos referimos, en primer lugar a los contratos celebrados por
una entidad pública con una persona jurídicamente distinta de esta cuando, en
simultáneo, esa entidad ejerza sobre la segunda un control análogo al que ejerce sobre
sus propios servicios y la primera realice lo esencial de su actividad con la, o las
entidades que la poseen. Estos son los denominados contratos in house, también
designados por “cooperación vertical” (o institucionalizada).
En segundo lugar, nos referimos a los contratos que son celebrados entre
entidades públicas con el objetivo de garantizar la realización de una tarea de servicio
público que les es común. Es la denominada cooperación horizontal (o no
institucionalizada) 3.
Mientras en el primer grupo la excepción a la aplicación de las reglas de la
contratación pública se basa en la relación de estrecha dependencia entre los
contratantes, que anula prácticamente la autonomía jurídica y económica del
adjudicatario, en el segundo grupo estamos ante entidades que comparten la
satisfacción de intereses públicos en regímen de cooperación. O sea, en la primera
situación, se reconoce a la Administración la facultad de auto-organizarse y de
proseguir sus finalidades por sus propios medios. En la segunda, se reconoce a la
Administración la facultad de organizarse con otras entidades públicas, con el objetivo
de alcanzar finalidades que comparten el uno al otro 4.
Sin perjuicio del trabajo desarrollado por el Tribunal de Justicia, al fijar los dos
requisitos Teckal que originaron la construcción y densificación de la doctrina in
house, la verdad es que se verifica una considerable inseguridad jurídica en su
interpretación y aplicación, tanto al nivel de los Estados Miembros, como dentro de los
propios Estados, al nivel de los poderes adjudicadores 5.
Por lo tanto, hacía falta una mayor nitidez y claridad en torno a este asunto,
admitida en las directivas relativas a los contratos públicos, publicadas en inicios del
2014, que vienen reproducir y densificar varios criterios ya enunciados o por la
doctrina o, en lo esencial, por el Tribunal de Justicia en sucesivas sentencias sobre el
asunto. Así, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, en el artículo 12, bajo la denominación “Contratos públicos entre
entidades del sector público”, se refiere a la mencionada “cooperación vertical” o in
house, en sus apartados 1.º, 2.º y 3.º y a la “cooperación horizontal” en sus apartados 4
y 5 6.

3
Sucesivas decisiones del Tribunal de Justicia han densificado estos temas: La excepción in house fue primeramente
establecida en Teckal Srl v Comune di Viano (“Teckal”) (C-107/98), y más tarde confirmada e desarrollada en las
Sentencias ARGE Gewässerschutz v Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (C-94/99); Commission v
Spain (C-349/97) (“Tragsa”); Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v Arbeitsgemeinschaft thermische
Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (C-26/03); Commission v Spain (C-84/03); Consorzio
Aziende Metano (Coname) v Comune di Cingia de Botti (C-231/03); Parking Brixen GmbH v Gemeinde Brixen
(“Parking Brixen”) (C-458/03); Commission v Austria (“Mödling”) (C-29/04); Associazione Nazionale
Autotransporto Viaggiatori (ANAV) v Comune di Bari (C-410/04); Carbotermo SpA v Comune di Busto Arsizio
(“Carbotermo”) (C-340/04); Auroux v Commune de Roanne (C-220/05); Asociacion Nacional de Empresas
Forestales (ASEMFO) v Transformacion Agraria SA (TRAGSA) (“Tragsa”) (C-295/05); Commission v Italy
(“Augusta Bell Helicopters”) (C-337/05); Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Correspondencia v Administración General del Estado (“Correos”) (C-220/06); Termoraggi SpA v Comune di
Monza (C-323/07); Commission v Italy (“Mantova”) (C-371/05); Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle (“Coditel
Brabant“”) (C-324/07); Commission v Germany (“Hamburg”) (C-480/06); Sea Srl v Comune di Ponte Nossa
(“Sea”) (C-573/07); Acoset Spa v Conferenza Sindaci e Presidenza Prov Reg ATO Idrico Ragusa (C-196/08);
Mehiläinen Oy and Terveysatalo Healthcare v Oulun kaupunki (Mehiläinen) (C-215/09) ; Econord SpA v Comune di
Cagno and Comune di Varese and Econord SpA v Comune di Solbiate and commune di Varese (“Econord”)
(processos C-182 e 183/11); Salento v Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, (“Azienda”) (C-159/11);
Piepenbrock (C-386/11) e Tecknische Universitát Hamburg – Harburg, (C - 15/13) y, por fin, sentencia Centro
Hospitalar de Setúbal, EPE Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) v Eurest Portugal – Sociedade
Europeia de Restaurantes Lda. (C-574/12).
4
Cfr. DURVAL TIAGO FERREIRA, in “Las excepciones contratuales en la contratación pública”, Tendencias Actuales
en Contratación Pública, Coord. ELOY ESPINOSA – SALDAÑA BARRERA, Gaceta Juridica, Perú, 2014.
5
Cfr. “L’affidamento in house di servizi pubblici locali e strumentali: origine ed evoluzione più recente dell’istituto
alla luce della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale”, setiembre de 2014, CARMINE VOLPE, e
“L’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto in house providing tra tutela della concorrenza e autorganizzazione
amministrativa”, GIUSEPPE URBANO, Amnitrazioni in Camino, octubre de 2014.
6
Este diploma, juntamente con la Directiva 2014/25/EU, relativa a los denominados “sectores especiales” y la
Directiva 2014/23/EU, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (todas de 26 de febrero), constituyen un
 El Considerando 31 refiere “Hace falta precisar en qué casos los contratos
celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de
contratación pública (…) Y esa precisión debe guiarse por los principios establecidos
en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” 7.

2. La cooperación vertical o contratación in house

La contratación “doméstica” es un tema de origen jurisprudencial definido por

el TJUE al través de la Sentencia Teckal, que aparece así como una primera solución,
asumiéndose este proceso como el verdadero leading case y que establece el siguiente
régimen: solo no se aplicarán las reglas de la contratación pública si, en primer lugar,
la entidad adjudicadora ejercer sobre la adjudicataria un control análogo al que ejerce
sobre sus propios servicios y, en segundo lugar, si esta última entidad dedicar a la
primera lo esencial de su actividad 8.

2.1. El ejercicio individual del control análogo

El primer requisito definido el 1998 por el Tribunal de Justicia, relativo al

control análogo, se fue densificando con la sucesiva jurisprudencia sobre el tema, no
siempre en línea o, si quisiéramos, en sentido coherente. Esto se puede comprender,
una vez que varió no solo el tipo organizativo de las entidades controladas, sino
también variaron otras circunstancias concretas que involucraron los sucesivos casos
apreciados por el tribunal. Lo cierto es que su entendimiento caminó hace a un sentido
más flexible y elástico, hasta admitir el ejercicio de un control colectivo 9.
Con la finalidad de terminar con algunas indefiniciones y clarificar el
concepto de la intensidad del control que es ejercido, la Directiva 24/2014, en el
seguimiento de estas decisiones del Tribunal de Justicia, vino adelantar el siguiente
texto al nº 1 del artículo 12.º, en conjugación con la alinea a): El ejercicio de un control
análogo se verifica cuando la autoridad adjudicadora ejerce una influencia decisiva
sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica
controlada (expresiones utilizadas por el TJUE en Coditel).
En la última versión de la propuesta de la Directiva se adelantó la siguiente
frase: “Ese control pude ser igualmente ejercido por otra persona jurídica que, a su vez,
es controlada de la misma forma por la entidad adjudicadora”. Esta frase, de cierta
manera enigmática, parece suscitar dos interpretaciones posibles. Primero, considerar
que una entidad que no depende directamente de la entidad madre, pero que es
controlada por esta, puede ejercer un control análogo sobre una tercera entidad.
Estamos ante una situación en que la misma o las mismas entidades adjudicadoras
ejercen un control análogo sobre dos operadores económicos distintos, uno de los

nuevo “paquete” legislativo que revoca el anterior ya del 2004. Y, en el caso de las concesiones, se trata de un
régimen
7
completamente nuevo, una vez que no había cualquier diploma específico sobre este tipo de contratos.
El papel del TJUE fue decisivo en la medida en que los Estados Miembros no lograron obtener un consenso para
regular este asunto, hecho que justifica su no inclusión tanto al nivel de los Tratados como en la Reforma del 2004.
Fue así que cada uno de los países empezó a considerar en las respectivas legislaciones internas la contratación in
house,
8
teniendo como punto de partida las decisiones del Tribunal de Justicia.
(Proceso C-107/98). La primera referencia expresa a la idea de “auto-provisión” está en la Comunicación La
Contratación Pública en la Unión Europea, de la Comisión Europea, COM (98), 143 del 11 marzo, la cual afirmaba
que la Comisión debía clarificar el concepto de contratos in house, o sea, los que se adjudican en la Administración
Pública, por ejemplo, entre la Administración Central y Local, o entre la Administración y una sociedad que le
pertenezca en exclusivo. Posteriormente, se refieren también de forma expresa al concepto in house, el Abogado-
General SIEGBERT ALBER, en las Conclusiones presentadas el 18 de marzo del 1999, en el Proceso C-108/98 y el
Abogado-General GEORGE COSMAS en la citada Sentencia Teckal. Pero la expresión in house providing fue utilizada
por primera vez no en Teckal, pero en la sentencia de 8 de mayo de 2003, que opuso la Comisión Europea a España,
(Proceso C-349/97).
9
Vide F. SOSA WAGNER, “El empleo de recursos próprios por las Administraciones locales”, en libro de homenaje al
profesor S. MARTÍN-RETORTILLO, Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2013, pp. 1309-1341.
 cuales adjudica a otro un contrato. 10.
Una segunda interpretación nos permite afirmar que el control puede ser
ejercido al través de una entidad instrumental sobre una tercera entidad. Sería una
relación entidad madre, hija y nieta, así como se consagró en la Sentencia Tragsa (y
también en la Sentencia Carbotermo relativamente a la entidad instrumental AGESP),
en lo cual quien de hecho ejercía la influencia decisiva no eran las Comunidades
Autónomas, pero la Administración Central. (Esta posibilidad fue rechazada en las
Conclusiones del Abogado-General en el Proceso SUCH).

2.2. El ejercicio en conjunto del control análogo

La admisibilidad del control conjunto como requisito para la verificación de

una relación in house fue tímidamente consagrada en las Sentencias Carbotermo y
Tragsa y se desarrolló después en la Sentencia Coditel.
En la sentencia Econord Spa se adujo que la participación meramente formal
no es suficiente para la verificación del control análogo. Se exige que esa participación
confiera la posibilidad de un ejercicio efectivo 11.
En control análogo no equivale a que todas las Administraciones deban realizar
un control individual e independiente sobre el ente instrumental, pero tampoco
significa que la entidad que detiene una participación mayoritaria ejerza forzosamente
un control análogo, (cfr. Puntos 45 y 50 de la Sentencia Coditel y Punto 50 de la
Sentencia Sea). Por otro lado, ese controlo no se limita a la existencia de
participaciones de los representantes de todas las entidades en los órganos sociales de
la adjudicataria. Existen otras modalidades consideradas adecuadas por el Tribunal de
Justicia.
Otrosí, y atendiendo al texto del citado artículo 12 de la Directiva 24/2014,
solamente habrá lugar al control conjunto verificándose tres requisitos: i) los órganos
decisorios de la persona jurídica controlada están compuestos por representantes de
todos los poderes adjudicadores participantes; ii) esos poderes adjudicadores pueden
ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las
decisiones significativas de la persona jurídica controlada; iii) la persona jurídica
controlada no persigue intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores
que la controlan.
En el texto de la Propuesta de Directiva del 13 de julio del 2013, enviada al
Parlamento Europeo, se suprimió el requisito de que la entidad controlada no puede
recibir valores que sobrepasen los costes con las prestaciones encargadas. Este
requisito tenía origen en el entendimiento aprobado por la jurisprudencia comunitaria,
en el sentido de que este sería más un indicio para la verificación del control análogo,
una vez que la entidad hija, al no percibir más que el valor de coste, no solo reforzaba
la posibilidad del ejercicio del control, como vaciaba ese contrato de cualquier interés
de competencia. Este aspecto también es mencionado en la Sentencia Tragsa, al referir
que la retribución por los trabajos se debe realizar de acuerdo con las tarifas aprobadas
por la entidad pública.
Con el abandono de esta proposición, queda abierta la posibilidad de
transferencia de asignaciones o ayudas para las entidades instrumentales y no parecen
existir dudas de que esas responsabilidades se pueden traducir en los precios de

10
Processo C- 15/13. Es el caso evaluado en la Sentencia Universidad de Hamburgo, en lo cual la ciudad de Hamburgo
participa, en simultaneo, en la Universidad – adjudicadora – y en la sociedad HIS – adjudicataria, (sociedad de
responsabilidad limitada, de derecho privado detenida en 1/3 por el Estado Central alemán y los restantes 2/3 por 16 länders
alemanes, entre los cuales Hamburgo con 4,16%) Cfr. el comentario a esta Sentencia en la Revista de Contratación
Administrativa,
11
n.º 133, septiembre – octubre de 2014, pp. 105, 106 y 107.
Sobre este tema, JOSÉ MARIA GIMENO FELIÚ, El Nuevo Paquete Legislativo Comunitário sobre Contratación
Pública. De la burocracia a la estrategia, Universidad de Zaragoza, Aranzadi, 2014.
 mercado, no se reduciendo así solamente a los costes 12.

2.3. El requisito del destino de lo esencial de la actividad

En el proceso Teckal se definió que, para allá de la verificación del control

análogo se exige que la entidad controlada destine lo esencial de la actividad en
beneficio de la entidad adjudicadora. O sea, si el contrato in house no es más que una
forma de auto-provisión por parte de la entidad adjudicadora, entonces esa extensión
perdería todo el sentido si la entidad instrumental dedicara su actividad en beneficio de
otros operadores, públicos o privados, como cualquier otro agente de mercado. No
obstante, el Tribunal no colocó cualquier listón para la actividad que debería tener
como único destinatario la entidad madre.
Así, y en sentido disonante de aquél que fue la línea de orientación de la
jurisprudencia comunitaria, la Comisión optó por la fijación de un límite a partir de lo
cual se puede considerar este requisito verificado. Aunque en una primera versión ese
número se cifrase en los 90%, el artículo 12 de la Directiva 24/2014 establece que un
contrato solo queda excluido del ámbito de las directivas si, (para allá del citado
ejercicio del control análogo) “más del 80 % de las actividades de la persona jurídica
controlada se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados
por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por
dicho poder adjudicador” 13.
A partir de ahora, si es verdad que la certeza de este límite facilita la valoración
del caso concreto, por otro lado, puede llevar a ignorarse un conjunto de elementos
cualitativos que mejor demuestran la verificación de una efectiva dependencia
económica 14.
Estrictamente, podemos tener una entidad que desarrolle el 81% de su
actividad en beneficio de la entidad adjudicadora y que revela una mayor autonomía
que otra cuya porcentaje sea menor; pero que por otras circunstancias revele una
autonomía decisoria e económica mucho más frágil de lo que la primera 15.
Por ejemplo, el Abogado-General PAOLO MENGOZZI, en las Conclusiones
presentadas el 27 de febrero de 2014, en el decurso del Proceso C-574/12, considera
que una actividad que representa 1/5 parte de la actividad total no puede ser definida,
ni siquiera del punto de vista cuantitativo, como una actividad marginal.
Esta solución ahora preconizada por las directivas es de eficacia discutible y
surge de la presión de los Estados-Miembros, a fin de mantener las entidades por ellos
creadas al través de las actividades que estas puedan prestar a terceros operadores
económicos, sin que pierdan su carácter “interno”. Así, consiguen que la prestación de
actividades hasta el 20% no las haga perder la calidad de entidad instrumental, pero
permiten que estas reciban algún tipo de rendimiento.

2.4. La posibilidad de participaciones privadas en la entidad instrumental

Prácticamente desde el inicio de la construcción jurisprudencial de la

12
Cfr. art.º 24.6 Texto Refundido de la Ley de los Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo n.º 3/11, del
14/11.
13
14
El valor de 90% había sido referido en el ámbito de la Sentencia Tragsa.
En la Sentencia Carbotermo se refirió que la análisis al criterio del destino esencial de la actividad debería ser
hecha
15
con recurso a criterios cuantitativos y cualitativos.
Las primeras versiones del texto de la directiva apuntaban para un listón en el orden de los 90%. Este criterio
cuantitativo es enunciado en el artículo 12, apartado 1, párrafo b) de la directiva relativa a los “sectores generales”, en
el artículo 17.º, apartado 1, párrafo b) de la directiva relativa a las concesiones y en el artículo 28.º, apartado 1,
párrafo b) de la directiva referente a los “sectores especiales”.
 contratación in house que, basada en dos argumentos distintos, se aleja la posibilidad
de participación de privados: por un lado, esa participación les coloca en una ventaja
de competencia indebida; por el otro, hace con que los intereses que estos prosiguen
colisionen con un eventual interés público subyacente a la finalidad de la autoridad
adjudicadora 16.
Este fue de hecho el entendimiento reciente del Tribunal de Justicia, en la
Sentencia SUCH, del 19 de junio de 2014, al reafirmar que la participación de privados
en la entidad adjudicataria, aunque pertenecientes al sector social, aleja la posibilidad
de recurso a la excepción in house 17.
En una primera versión del texto de la directiva se impedía de forma taxativa la
participación de privados, al través de un párrafo c) del párrafo 1 18.
En el documento de consenso del 13 de julio del 2013, y en el texto final, se
abre la posibilidad de participación de privados, cumplidos los siguientes criterios:
siempre que sea impuesta por la legislación de los Estados-Miembros, que sea
conforme a los Tratados y que esa participación no les confiera poderes de control o de
bloqueo en las sociedades en cuestión.
En el Considerando 32 de la directiva, se refiere que solamente está en causa
la participación directa en la entidad controlada. Así, la existencia de participación de
privados en las autoridades adjudicadoras que hagan el control, no impide la
adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los
procedimientos previstos en la directiva, dado que tales participaciones no afectan de
forma negativa la competencia entre operadores privados.
Este nuevo régimen confiere una mayor flexibilidad a las autoridades
adjudicadoras, cuanto a sus formas de organización, nombradamente con la posibilidad
de recurso a compañeros privados.
Este régimen innovador implica algunos riesgos de competencia, tanto en
los casos de participaciones directas como indirectas, en la medida en que esos
operadores podrán beneficiar con la celebración de contratos que pasarán al margen de
los procedimientos legales de contratación 19.

3. La cooperación horizontal

La regulación de las relaciones contractuales entre entidades públicas fue uno

de los temas más controvertido durante la tramitación legislativa de las nuevas
directivas 20.
El Parlamento Europeo instó la Comisión a establecer un régimen clarificador
relativamente a las condiciones de celebración de los acuerdos/contratos dentro de la
denominada Administración Pública o, usando la expresión de las nuevas directivas,
entre autoridades adjudicadoras. Y que lo hiciera a partir de la jurisprudencia

16
Cfr. DURVAL TIAGO FERREIRA: “Aunque la prosecución del interés público sea jurídicamente posible con la
participación de privados, puede que en la práctica la entidad pública no logre imponerlos a la sociedad, que está
igualmente condicionada por los intereses económicos y estratégicos subyacentes a esa participación privada. De lo
contrario, si los capitales son integralmente públicos, aunque la sociedad asuma una organización de forma privada,
es más fácil mantener una coincidencia entre los fines pretendidos por la entidad matriz y los fines a proseguir por la
entidad instrumental, no habiendo cualquier interferencia de intereses ajenos al interés público”, Contratação In
House, Almedina, 2013. En el mismo sentido, las Sentencias Stadt Halle, del 11 de enero de 2005,
Comisión/República
17
Italiana, del 8 de abril de 2008 (puntos 38, 39, 40 e 41) y Sea, del 10 de setiembre de 2009.
Processo C-574/12. Sobre esta Sentencia, JOSÉ ANTÓNIO MORENO MOLINA, in Revista Contratación Administrativa
Prática, n.º 134, noviembre-diciembre de 2014. de contratos que involucran aspectos particulares como la prioridad,
la
18
componente social o la eficacia.
19
Propuesta de Directiva COM/2011/0896 final – 2011/0438 (COD) art.º 11, párrafo c.
20
Al que se añade, a este respecto, la alteración introducida en el criterio del destino esencial de la actividad.
Luego el 2006, el Parlamento Europeo se acercó a esta materia, en su Resolución sobre la colaboración público-
privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (2006/2043/INI), a propósito de
la cooperación intermunicipal, enunciando algunos criterios que deberían estar en la base de esta cooperación.
producida por el Tribunal de Justicia 21.
En paralelo, la presión de los Estados Miembros fue notable, en el sentido de
alcanzar una cobertura jurídica para las relaciones entre entidades públicas en las
cuales no se verifica un control análogo, pero en las que hay necesidad de una
cooperación con vista al desarrollo común de tareas de servicio público.
Esta figura de la cooperación horizontal, aún que deba ser interpretada de
forma restrictiva, pone en evidencia la línea tenue que delimita la sujeción a las
directivas de los contratos entre entidades públicas o la exclusión de esas relaciones del
concepto de contrato público, lo que genera tensión con las normas del derecho de la
competencia 22.
Este tipo de colaboración, siendo una modalidad de la doctrina in house, tiene
en común el hecho de resultar de la libertad de organización administrativa, pero
difiere en cuanto a los principios básicos que la configuran, así como en cuanto a los
requisitos que se deben considerar para su apreciación 23.
En la cooperación horizontal no se está en presencia de relaciones de
subordinación, típicas de la contratación doméstica, pero de una cooperación en plan
de igualdad entre las entidades o administraciones públicas, para la prosecución en
común de tareas de interés público 24.
En la Sentencia Coditel se reconoce que una autoridad pública, además de
poder realizar sus actividades de interés público, puede también hacerlo “en
colaboración con otras autoridades públicas”. A partir de esta decisión, el Tribunal
considera que el derecho comunitario no impone de ninguna manera a las autoridades
públicas el uso de una determinada forma jurídica para garantizar sus tareas de servicio
público en conjunto, entendiéndose que esas relaciones no afectan los principios de la
igualdad, o de libre circulación de servicios, no implicando una competencia falseada
(Puntos 48 y 49).
Fruto de las conclusiones a las que fueron llegando los jueces comunitarios en
estas sentencias, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del
26 de febrero de 2014 relativa a los contratos públicos, en su artículo 12.º, apartado 4,
describe los requisitos de la denominada “cooperación horizontal”: a) la celebración
del contrato entre dos o más poderes adjudicadores; b) que se establezca una
cooperación entre estas entidades con la finalidad de garantizar que los servicios
públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen
en común; c) dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas
con el interés público; d) las actividades abarcadas por el contrato deben ser
marginales, no sobrepasando los 20% del total de las actividades de esas entidades; y
cuya contabilización se hace por los criterios del apartado 5 de ese artículo 12.º.
De aquí se interpreta que la cooperación puede abarcar todo el tipo de
actividades relacionadas con la ejecución de tareas y responsabilidades de servicio
público de un abanico variado de entidades, como aquellas pertenecientes a las
autoridades locales, regionales, organismos de derecho público o entidades públicas
empresariales.
En el Considerando 33 de la Directiva, se indica que las tareas de los diferentes
poderes adjudicadores no tienen que ser necesariamente semejantes, pudiendo ser

21
En la Resolución obre Nuevos aspectos de la política de contratación pública, del 18 de mayo de 2010, 2009/2175,
el Parlamento Europeo reiteró su posición de que la cooperación entre municipios puede pasar al lado de las reglas de
contratación pública, cumpliéndose determinados requisitos: si se tratara de la prestación de un servicio público de
incumbencia de las entidades locales contratantes; si no hubieron participaciones de privados y si esos servicios son
prestados
22
esencialmente en beneficio de las entidades participantes en el negocio.
Cfr. MIGUEL A. BERNAL BLAY “La cooperación interadministrativa horizontal como fórmula de organización. Su
articulación en el ámbito local desde la óptica del Derecho de los contratos públicos”, Organización Local. Nuevas
Tendencias, Civitas, Cizur Menor, 2011.
23
Cfr. Processos C-84/03, del 13 de enero de 2005, Comissão/Espanha e C-220/05, del 18 de enero de 2007, Comune
de Roanne.
24
Vide ISABEL CORCOLLES, in “Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudência del TJUE”,
Contratación Administrativa Prática, n.º 135, enero-febrero 2015.
complementares y ejecutadas en cooperación. La colaboración institucional no implica
necesariamente que los poderes adjudicadores comulguen del mismo tipo de funciones,
así como no se exige que todas las entidades asuman la ejecución de las principales
obligaciones contractuales; lo que de cierta forma equivale al control conjunto en la
medida en que ni todos tienen que asumir un control individual efectivo sobre la
entidad instrumental.
Por otro lado, la cooperación debe fundarse en consideraciones asientes
exclusivamente en el interés público, excluyéndose así cualquier tipo de otro interés,
por limitado que sea.
Por último, en relación al carácter marginal de las actividades a proseguir, el
nuevo texto de la Directiva flexibiliza el criterio del cálculo del porcentaje de negocios,
considerando que se considera el promedio del volumen total de negocios del poder
adjudicador verificado en los últimos tres años o, en alternativa, y por ejemplo, los
gastos soportados en relación a servicios, suministros u obras, en el mismo periodo de
tiempo. Si esta evaluación no fuera posible, porque la entidad es reciente, o se
reorganizó, entonces “es suficiente demonstrar que la medición es creíble,
nombradamente al través de proyecciones de actividades”.
En el texto de consenso del 13 de julio de 2013, se incluyan dos requisitos
adicionales que no fueron adoptados: la imposibilidad de participación de privados y la
retribución que debería resumirse al pago de los costes reales.
Efectivamente, solo existirá una verdadera cooperación, guiada por razones de
intereses exclusivamente públicos y respetándose el principio de la igualdad, si las
entidades no tuvieren cualquier participación de un tercero privado, que tendría una
ventaja de competencia indebida. Por lo tanto, aunque sin la consagración en el texto
de la Ley, la inexistencia de privados es una condición esencial para la verificación de
una cooperación horizontal. E incluso la previsión estatutaria de la posibilidad de
participación futura de privados sería un motivo que alejaba la verificación de una
cooperación horizontal, dado que estaríamos ante la posibilidad de una adjudicación
directa a una sociedad de capitales mixtos 25.
Relativamente a la supresión del requisito de que la retribución solamente
puede corresponder al reembolso de los costes reales, parece llevar al entendimiento de
que será posible la práctica de precios de mercado y que así se puede obtener un
beneficio por el desarrollo de esas actividades. No obstante, no había sido este el
entendimiento defendido por el Tribunal de Justicia en la Sentencia Comisión –
Alemania, al exigir que la retribución sólo pudiera abarcar el reembolso de los costes
reales 26.
En nuestra perspectiva, el texto de la Directiva debía mantener el
entendimiento jurisprudencial, por lo que la contrapartida por la ejecución del contrato
se resumía solamente a los costes, no se admitiendo que de ahí advinieran lucros,
porque este era un tema fundamental que vaciaba un potencial interés comercial del
negocio.

4. Conclusiones finales

Si en la reforma del 2004 los Estados Miembros no lograron siquiera llegar a un

consenso que tornara posible la consagración legislativa de las relaciones in house, la
reforma del 2014 espeja la victoria de los Estados sobre la jurisprudencia del Tribunal
25
Solución a la que llegó el TJUE en la Sentencia Mödling, al adelantar los conceptos de “construcción artificial de
varias fases distintas” y del “cumplimiento permanente de los criterios Teckal”, que expresan la preocupación de los
jueces en una abordaje a las sucesivas fases de formación y ejecución del contrato, con el objetivo de evitar que la
abordaje solamente al momento de la celebración no fuera suficiente para evitar un eventual atropello de las reglas de
la
26
transparencia y de la competencia.
Este aspecto fue también apreciado en la Sentencia Lecce, (Proceso C – 159/11).
de Justicia. Es cierto que los textos de las directivas parten de las premisas que fueron
siendo desarrolladas en los últimos 15 años por los jueces comunitarios. Pero en todos
los casos en los que pudieron ir más lejos, las directivas fueron.
En la fijación del límite, concreto y debajo de los valores hasta entonces
referenciados para la consideración del requisito del destino de lo esencial de la
actividad, haciendo caer las virtudes de una interpretación cualitativa y permitiendo que
las entidades instrumentales pasen a desarrollar una quinta parte de su actividad hace a
terceros, manteniendo así una actividad mínima que le confiera alguna autonomía, por
lo menos financiera;
En la posibilidad de participación de privados, tanto en la cooperación vertical
como en la horizontal, aunque a título excepcional y contra la corriente de
jurisprudencia que, como se notó en la Sentencia SUCH, el tribunal no dejaba pasar ni a
las entidades pertenecientes al sector social y sin ánimo lucrativo;
Por fin, al dejar caer la exigencia de que el precio a recaudar por la entidad
instrumental no puede sobrepasar el coste – abandonando el entendimiento aprobado en
las sentencias más recientes – los Estados consiguen que se apliquen las excepciones de
la contratación a negocios con valores de mercado y que generan lucros para los
adjudicatarios.
Si es cierto que este es un tema que evidencia una tensión latente entre el
principio de la libertad de auto-organización de los Estados y el principio de la
competencia, entonces, esta vez, el primero ganó!