ALUMNAS: - Hilda Vanessa Rossel Velásquez

- Dayana Alondra Medina Gianotti

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MOTIVOS POR EL CUAL SE PRESENTA LA DEMANDA

La demanda de habeas corpus en referencia, fue presentada el 16 de octubre

del 2018 por el abogado José Roberto Su Rivadeneyra, a favor de su
patrocinado, el expresidente Alejandro Toledo Manrique, en contra del juez
Richard Concepción Carhuancho en primera instancia (Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional) y de los integrantes de la Primera Sala
Penal de Apelaciones Nacional en segunda instancia del Poder Judicial.

El expresidente Alejandro Toledo, se hallaba sujeto a investigación preparatoria

por el presunto delito de tráfico de influencias y lavado de activos, cuya
formalización y continuación posteriormente es ampliada, al imputársele
también ser presunto autor del delito contra la administración pública en la
modalidad de colusión (Exp. 016-2017-69-5001-JR-PE-01), hecho tipificado en
el art. 384° del Código Penal peruano vigente.

En el asunto concreto que nos trata, el 20 de octubre de 2017, la defensa

técnica de Alejandro Toledo interpone una excepción de improcedencia de
acción, la cual se vincula precisamente con un elemento objetivo del tipo penal
de colusión, al considerarlo inexistente en este caso, señalando entre otros
argumentos que, su defendido no es sujeto activo de dicho delito, toda vez que
él no tiene deberes específicos ni intervención funcional en el proceso de
contratación del Estado, puesto que las concesiones son competencia
exclusiva del Consejo.

Es así, que mediante Resolución de 13 de noviembre de 2017, el Primer

Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, declaró infundada la citada
excepción de improcedencia de acción, argumentando que, si cumplía o se
daba el elemento de la intervención por razón del cargo del presidente de la
República, por lo que válidamente si se le puede imputar el delito de colusión;
la cual fue confirmada en segunda instancia por Resolución de fecha 22 de
enero de 2018, por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional.

Ante ello, la defensa técnica del expresidente presenta el Habeas Corpus

pidiendo la anulación de las dos resoluciones en referencia, que rechazan el
pedido de excepción de improcedencia de acción, con la cual se buscaba
apartar de las investigaciones por colusión al expresidente por presuntas
coimas que la Empresa Odebrecht habría pagado a favor de Alejandro Toledo
a cambio de ganar las licitaciones de la carretera Interoceánica.

En cuanto a los motivos por el cual se presenta la demanda, de modo general

podemos decir que, el Habeas Corpus del exmandatario alegaba vulneración
del derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y al principio de
legalidad, bajo los siguientes argumentos:
a. Que las resoluciones en cuestión amenazan la libertad individual del
favorecido, por existir en su contra un pedido de detención y extradición de
los EE.UU. de Norteamérica, por el delito de colusión y otros.
b. Que el juez hace una interpretación del tipo penal no acorde a lo
establecido por el artículo 384° del Código Penal (del año 2005), por lo que
infringe el principio de legalidad y subprincipio de taxatividad.
Adicionalmente a ello, al afirmar que el proceso de selección comprende
desde el requerimiento hasta la firma del contrato y su ejecución, cuando el
art. 82 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por D.S. 084-2004- PCM, vigente al producirse los
hechos, no establecía dicha extensión.
c. Al afirmar el juez que la intervención del funcionario público por razón de su
cargo, participa en el proceso de selección y en cualquier etapa del
proceso, desde los actos preparatorios hasta la ejecución del contrato,
recurriendo para ello al tipo penal de colusión aprobado por Ley 29758
(vigente desde el 22.07.2011), cuando los hechos que imputa el fiscal son
del 2005, vulnerando la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal, manifestación clara de vulneración al principio de legalidad.
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¿POR QUÉ SE DECLARA IMPROCEDENTE LA DEMANDA?
FUNDAMENTAR SU OPINIÓN.

SOBRE LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

 La excepción de improcedencia de acción, como cualquier medio técnico
de defensa, tiene por objeto atacar la acción penal, o con más precisión, la
relación jurídico-procesal que surge a partir de su ejercicio. Para ello, el
artículo 6, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal peruano vigente,
establece su procedencia solo en los siguientes supuestos:

1) cuando el hecho no constituye delito y 2) cuando el hecho no

es justiciable penalmente: El primero relacionado a todos aquellos
casos de atipicidad penal absoluta o relativa (…) o de la
concurrencia de alguna causa de justificación; y el segundo
supuesto que hace referencia a la ausencia de una condición
objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de
exclusión de pena o excusa absolutoria. (Casación Nº 392-2016
Arequipa).

A su vez, respecto al primer supuesto, se presentan dos posibilidades: a) la

conducta imputada al sujeto activo por el pretensor penal no se encuentra
prevista o descrita como delito en la ley penal (atipicidad absoluta), y b) el
comportamiento humano imputado no se subsume en el tipo penal
propuesto en la disposición de formalización de la Investigación
Preparatoria, pero es posible subsumirla en otro tipo o tipos penales
(atipicidad relativa).

 Para nuestro caso, la defensa técnica de Alejandro Toledo delimitó el

objeto de su pedido en que el expresidente no es sujeto activo del delito de
Concusión, pues las conductas que realizó no se adecuan al tipo penal, por
lo que lo atribuido a su patrocinado por el Ministerio Publico, no constituye
delito. Para ello, alega que al ser dicho delito de tipo penal especial, en
razón que solo puede realizarlo una persona cualificada: un funcionario
público, pero no cualquier funcionario, sino alguien que además debe estar
vinculado funcionalmente con la operación o procedimiento de contratación
estatal, en donde los sujetos (el estado y el privado) conciertan con la
finalidad de defraudar al estado; así entonces, se interpuso la excepción de
improcedencia de acción, pues dentro de las funciones de jefe de estado
que Alejandro Toledo ejercía establecidas en el Art. 118° de la
Constitución y Dec. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo, no eran la de
participar en algún proceso de licitación bajo ninguna circunstancia, lo cual
por tanto no lo hacen sujeto activo de dicho delito, al no tener deberes
 específicos ni intervención funcional en el proceso de contratación del
Estado, pues las concesiones son competencia exclusiva del Consejo
Directivo de Proinversión y su Comité Especial.

 El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, declaró

infundada dicha excepción de improcedencia de acción, solo respecto al
delito de Colusión, bajo los considerandos que el aludido recurso de
nulidad presentado por la defensa para sustentar su pedido, es
impertinente, por tratarse de un argumento centrado en que un
expresidente de la república habría suscrito instrumentos legales en
cumplimiento de un deber que la ley ordena, citando para tal efecto el art.
20 núm. 8 del Código Penal, es decir, se trata de un argumento que no
ataca la imputación misma, sino que está dirigido más a un tema de
responsabilidad, de manera más preciso a una exención de
responsabilidad, lo cual no puede hacerse valer a través de una excepción
de improcedencia de acción, puesto que ella requiere ser invocada,
acreditada y después analizada, lo que se hace viendo el fondo del asunto
y no mediante la excepción de improcedencia de acción.

 La defensa técnica de Alejandro Toledo apeló dicha Resolución, la cual fue

confirmada en segunda instancia por la Primera Sala Penal de Apelaciones
Nacional, conllevando entonces a que presente el Habeas Corpus pidiendo
el anularse las dos resoluciones en referencia, alegando vulneración del
derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y al
principio de legalidad.

SOBRE EL PROCESO CONSTITUCIONAL DEL HABEAS CORPUS

 En primer término, el Habeas Corpus es una Acción de Garantía
Constitucional de la libertad física y corporal de las personas, dirigida a
restituir la libertad que ha sido vulnerada o amenazada por actos u
omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o particulares;
igualmente, es un procedimiento destinado a proteger el derecho a la
libertad personal, por el que se trata de impedir que algunos elementos de
la autoridad puedan prolongar de forma arbitraria la detención o la prisión
de un ciudadano. Por esto, gracias al habeas corpus, cualquier persona
privada de su libertad puede lograr su inmediata puesta a disposición de la
autoridad judicial competente.

 La Constitución Política establece en el artículo 200, inc. 1 que a través del

habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos
conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del
derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse
 efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario
analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido
constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus. 1

 A la acción del Habeas Corpus presentada por parte de la defensa técnica a

favor del expresidente Alejandro Toledo, pidiendo la anulación de las dos
resoluciones antes referidas el colegiado constitucional alegó que “la
reclamación del recurrente no está referida al contenido constitucionalmente
protegido del derecho tutelado por el habeas corpus”, es decir que, no se
observa un nexo de afectación entre el derecho al debido proceso y a su
libertad personal, lo cual indicaría que no hay incidencia de protección
mediante el habeas corpus presentado, razón por la cual en concordancia
con el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, la misma fue
rechazada.

FUNDAMENTOS POR EL QUE SE DECLARA IMPROCEDENTE LA

DEMANDA
a. SOBRE LA INVOCADA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO
PROCESO
En el Exp. 4241-2004-AA/TC, Lima, el Tribunal Constitucional ha
establecido de manera reiterada y uniforme que: El derecho fundamental al
debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de
procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza
(Fundamento 6).

Señala el mismo Tribunal, que el derecho al debido proceso puede ser

tutelado mediante el proceso de habeas corpus, pero ello requiere que el
presunto hecho vulneratorio tenga incidencia negativa en el derecho a la
libertad personal, lo cual no sucede en el presente caso, toda vez que las
resoluciones que se cuestionan, no determinan alguna medida limitativa o
restrictiva en el derecho a la libertad personal del favorecido que pueda dar
lugar a la procedencia del presente proceso de habeas corpus. En tal razón,
dado que el reclamo del recurrente no está referida al contenido
constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus,
resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal
Constitucional, lo que conlleva a darse por desestimada la demanda.

El Tribunal tampoco advierte que haya existido vulneración al debido

proceso en cuanto a la falta de motivación de las cuestionadas
1
Sentencia del TC. EXP. N.° 03045-2010-PHC/TC PIURA ANILDA NOREÑA DURAND
 resoluciones, pues ello no se ha dado en el presente caso, al estar las
mismas debidamente motivadas.

b. SOBRE LA INVOCADA VULNERACIÓN A LA TUTELA

JURISDICCIONAL EFECTIVA
Según la Constitución Política, en su artículo 139 inciso 3 señala que son
principios y derechos de la función jurisdiccional: "la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional". Por tanto, la tutela jurisdiccional es un
derecho constitucional que concede a los particulares la posibilidad de
obtener tutela efectiva por parte del Estado ante aquellos actos de la
administración que puedan vulnerar sus derechos.

Así, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un principio fundamental

del proceso, por el cual toda persona, como integrante de una sociedad,
puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, y que sea atendida a través de un proceso que le
ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización.

En el presente caso, el Tribunal tampoco advierte que haya existido

vulneración a la tutela procesal efectiva, por cuanto, se garantizó el derecho
a la doble instancia, como fue el hecho que el recurrente presento su
demanda inicial ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional, sentencia que luego apelo ante la Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional.

c. SOBRE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La legalidad constituye una garantía y seguridad para que los órganos de
poder y las autoridades que los representan no cometan excesos en virtud
del poder que el ordenamiento les confiere, tratándose por tanto de un
principio rector que limita el actuar de la administración a las facultades
prescritas por ley. Por tanto, se entiende que el Principio de la Legalidad
supone que toda actuación que venga de un poder público deba ser
prevista por la ley.

En cuanto al subprincipio de tipicidad, ésta constituye una de las

manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los
límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que
las prohibiciones que definen sanciones, ya sean penales o administrativas,
estén redactadas con un nivel de precisión suficiente, del tal manera que
permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una
determinada disposición legal.
Asimismo, el Tribunal tampoco ha advertido la existencia de la vulneración
al principio de legalidad y subprincipio de taxatividad por parte del juez, en
cuanto:
 A la interpretación que hace del tipo penal establecido por el art. 384°
del Código Penal del 2005;
 Al afirmar que el proceso de selección comprende desde el
requerimiento hasta la firma del contrato y su ejecución, y
 Recurrir al tipo penal de colusión vigente desde julio de 2011, para
afirmar que la intervención del funcionario público por razón de su cargo,
participa en el proceso de selección y en cualquier etapa del proceso,
desde los actos preparatorios hasta la ejecución del contrato, cuando los
hechos imputados por el fiscal son del 2005, lo que vulneraria la
prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal.