LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN LA ARGENTINA DEL

SIGLO XXI: RÉGIMEN Y RESOLUCIÓN1

Alejandro Pérez Hualde

2020

Publicado en Revista “Carta de Noticias de la Procuración General” de la EFAP,

Escuela de Formación en Abogacía Pública. Procuración General CABA (19/06/2020):
https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/cn_pgcaba_junio2020_a.pdf

INDICE: I. Introducción. II. El régimen jurídico positivo aplicable a la celebración y al

cumplimiento los contratos públicos. A) Entidades formalmente comprendidas. B) Doctrina
general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre contratos públicos. La “teoría”
del contrato administrativo. C) La legislación específica sobre ejecución de contratos de
concesión de obras, de explotación del dominio y de servicios públicos. La normativa
juridica sobre conclusión de los contratos públicos. A) Clases de conclusión del contrato. 1.
Conclusión normal. 2. Conclusión anormal. 3. Caso fortuito o fuerza mayor. 4. Conclusión
unilateral por razones de interés público. a) Límites y control. b) Su empleo en los diversos
contratos administrativos. i. En los contratos de concesión. ii. En la concesión de servicios
públicos. iii. En la concesión obra pública. iv. En la concesión de uso y explotación de un
bien del dominio público. v. En el contrato de obra pública. vi. En el contrato de empleo
público. vii. En el contrato de suministro. viii. En el contrato de empréstito. viii.a.
operación de contratación. viii.b. operación de emisión. c) Viabilidad de ejercicio de la
facultad unilateral discrecional de conclusión. d) La indemnización. Su alcance. 5.
Conclusión por decisión unilateral del contratante particular. 6. Conclusión por nulidad del
contrato. 7. Conclusión por rescisión contractual por causa de las partes. a)
Incumplimiento del contratante particular. b) Incumplimiento de la administración. c)
Pérdida o limitación grave de la personería o de la capacidad del contratista. 8. Conclusión
por mutuo disenso o por ausencia de consenso en la renegociación de los contratos “de
duración”. 9. Conclusión por ley. IV. Contratos en el Derecho Administrativo global. A) El
contrato de la Administración con empresas extranjeras donde se aplica la jurisdicción y el
derecho Internacional. B) Contratos de la Administración con empresas nacionales pero
con aplicación del derecho internacional por tribunales foráneos. V. El régimen de los
contratos “de consumo” de la Administración en el nuevo CCCN. VI. Los contratos
públicos en el régimen de la provincia de Mendoza. VII. Reflexiones finales.
BIBLIOGRAFÍA.

***

1
La primera sección de este ensayo es nuestra contribución a una obra que recolecta los distintos regímenes
Íberoamericanos en el mundo de los contratos públicos coordinada por los profesores Jaime RODRÍGUEZ
ARANA MUÑOZ, de la Universidad de La Coruña, y Luis BÉJAR RIVERA, de la Universidad
Panamericana de México; en cuanto a la segunda parte, dedicada a la resolución de los contratos públicos, es
nuestra ponencia presentada ante el Congreso de Derecho Administrativo realizado en Arequipa, Perú, en el
año 2013, con motivo de la realización del XII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

1
 I. Introducción.

La doctrina administrativista en Argentina ha dedicado grandes esfuerzos a la

búsqueda de un criterio objetivo que permitiera distinguir en forma precisa y clara los
contratos que se encuentran bajo la órbita del Derecho Administrativo de aquellos que no lo
están. Así es como se formularon diversas teorías2 que pusieron el acento en aspectos tales
como en la sola presencia del sujeto Administración Pública, o en la existencia de
formalidades y de procedimientos característicos para su celebración, en su vinculación
material con algún servicio público, en su finalidad de utilidad pública, etc. y no ha faltado
quien ha considerado inútil esta distinción.

También hay quien sostiene que la administración siempre, en todos los casos,
celebra contratos regidos, aunque con distinto grado de incidencia de acuerdo a la
naturaleza de cada uno, por las normas imperativas del derecho público, por lo que
aconsejan abandonar la distinción y adoptar la denominación de “contratos de la
administración”; más allá de la denominación, que iría contra el uso generalizado que se
hace de los términos, coincidimos con esta posición doctrinaria; en este caso, por ejemplo,
Gordillo reconoce que el de concesión de la explotación de un servicio público es uno de
los que presenta mayor incidencia del régimen público. Hemos optado por la denominación
“contratos públicos” en tanto y en cuanto están total o parcialmente sometidos a normas
propias del régmina público, inderogables para las partes y -normalmente- irrenunciables
para la Administración.

Pero aun en el contrato donde la aplicación del derecho común fuera prácticamente
exclusiva, como podría ser el caso de un contrato de locación de inmueble de los tantos que
celebra la Administración, siempre le acompañaría el régimen público para cada acto en
que deseara elegir al contratante particular, modificar los términos, cambiar plazos, etc.

Hace su importante aporte la doctrina española cuando pone en evidencia que la

distinción entre contratos administrativos y privados tiene como utilidad no la de
determinar la naturaleza jurídica de los primeros sino la de poder precisar el régimen
jurídico aplicable a los cuatro aspectos fundamentales de esta clase de contratos:
“jurisdicción competente, reglas de fondo administrativas o civiles, privilegios
posicionales de la Administración y perspectiva del Tesoro Público”3.

II. El régimen jurídico positivo aplicable a la celebración y al cumplimiento los

contratos públicos.

2
Ver una prolija exposición de las distintas corrientes en BERÇAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los
contratos administrativos, 2ª edic., Depalma, Buenos Aires, 1980.
3
MEILÁN GIL, José Luis, Unidad del contrato público e interés general: itinerario de una investigación, en
revista jurídica El Derecho Administrativo, t. 2018, p. 565 ysgs., Editorial Universitas, Buenos Aires, 2019.

2
 El Régimen de Contrataciones del Estado Nacional de la República Argentina4 (en
adelante RCE) es de aplicación obligatoria (art. 2) a todas las entidades incluidas en la Ley
de Administración Financiera 24156 (art. 8), que es la que rige a los procedimientos de
control de cuentas en la Nación. En otras palabras, todos los sujetos sometidos al control de
cuentas están sometidos a la ley de contrataciones públicas.
A) Entidades formalmente comprendidas.
Esas entidades son: a) la Administración Nacional, conformada por la
administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos
a las Instituciones de Seguridad Social; b) las empresas y sociedades del Estado, que abarca
a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras
organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en
el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) los entes públicos excluidos
expresamente de la administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no
empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el
Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las
decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional
tenga el control de las decisiones; d) los fondos fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.
La amplitud comprensiva es importante en cuanto a los sujetos, pues cabe hacer
notar que hasta entes privados podrían caer bajo su imperio; los parámetros de análisis son
dos: patrimonio y decisión. La presencia del Estado en cualquiera de ellos determina la
aplicación del régimen público a sus contratos.
En cuanto a los contratos excluidos solamente han sido colocados fuera de su
alcance el de empleo público –que tiene su propia ley-, las compras de caja chica, los que
se celebren con estados extranjeros o con organismos multilaterales de crédito internacional
y las operaciones de crédito público5.

4
Es el Decreto Delegado nº 1023/2001, reformado por Decretos 666/2003 y 204/2004; acerca del cual se ha
advertido sobre “su extrema peligrosidad en manos de funcionarios públicos no siempre caracterizados por
la honestidad ni la razonabilidad” (GORDILLO, Agustín A., La mutación del contrato administrativo, en
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Cuestiones de contratos
administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 836. Cbae destacar que
numerosas provincias poseen su propio régimen de contatos públicos en razón del sistema federal de la
Constitución (art. 1 CN); así por ejemplo, Mendoza posee varias normas para algunos contratos en general
(Ley 9003, art. 112), para sus obras públicas (Ley 4416), para su empleo público (Dec. 560/1973), para sus
concesiones de servicios públicos (Ley 5507), etc.
5
El art. 3º del Dec. Reglamentario 1030/2016 establece: “Dispónese que quedan excluidos de la aplicación
del reglamento aprobado por la presente medida, los siguientes contratos: a) Los de empleo público. b) Las
compras por el Régimen de Fondos Rotatorios y Cajas Chicas. c) Los que se celebren con estados extranjeros,
con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se
financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de
las disposiciones del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios y del reglamento

3
 B) Doctrina general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre
contratos públicos. La “teoría” del contrato administrativo.
La doctrina de la Corte Suprema argentina, en voto de Fayt –en disidencia- en el
caso “Dulcamara”6 –luego mayoritario en el caso “Cinplast”7 -, ha destacado que los
contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos y que,
por ello, queda subsumida su definición en la contenida en el hoy Código Civil y Comercial
de la Nación8: “contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”; pero, también en un claro enrolamiento en las filas de quienes sostienen la
sustantividad del contrato administrativo, en la medida en que ha establecido una serie de
principios que tienen particular aplicación en el campo de los contratos públicos; en
especial, admite que la presencia aun implícita de “cláusulas exorbitantes” al derecho
común es un factor esencial de distinción respecto de los contratos privados9.

Respecto del contrato administrativo, dice nuestro máximo Tribunal en el –ya

mencionado- caso “Cinplast” que “en tales contratos una de las partes intervinientes es
una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho
privado”.

que por el presente se aprueba, cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo
instrumento que acredite la relación contractual, y de las facultades de fiscalización sobre ese tipo de
contratos que la Ley N° 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control. Asimismo,
también quedarán excluidas las contrataciones en el extranjero realizadas por unidades operativas de
contrataciones radicadas en el exterior. d) Los comprendidos en operaciones de crédito público. e) Los de
obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, enumerados en
el artículo 4° inciso b) del Decreto Delegado 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios. f) Los actos,
operaciones y contratos sobre bienes inmuebles que celebre la AGENCIA DE ADMINISTRACION DE
BIENES DEL ESTADO, organismo descentralizado de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, en
ejercicio de las competencias específicas atribuidas por el Decreto N° 1.382 de fecha 9 de agosto de 2012 y su
modificatorio.
6
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (en adelante Fallos), tomo 313, p. 376.
7
Fallos, tomo 316, p. 212.
8
Nos referimos al art. 957 del nuevo código unificado civil y comercial vigente desde agosto de 2015, en
adelante CCCN.
9
No obstante esa afirmación, ya se detectan reacciones positivas en la jurisprudencia de nuestra Cámara
Nacional Contencioso Administrativa Federal, sala III, que en el caso “Telefónica Móviles Argentina SA c/
Comisión Nacional de Comunicaciones”, el 27/4/2018 resolvió “declarar la invalidez de la resolución por la
cual la CNC le impuso a la empresa actora una multa por la interrupción del servicio telefónico móvil por
ella prestado, pues tal interrupción no superó ni la intensidad ni la extensión previstas en la norma que
regula la cuestión. Sin que resulte óbice a ello la ubicación de la relación jurídica entre los prestadores del
servicio y la organización administrativa en la categoría de la sujeción especial ni tampoco la eventual
calificación de la actividad como ‘servicio público’, ya que es evidente que la legalidad de los actos
administrativos que restringen la esfera jurídica de los destinatarios (como lo son aquellos que imponen
sanciones) se encuentra inexcusablemente subordinada a la satisfacción de los presupuestos normativos
correspondientes”; la autoridad había impuesto una sanción no prevista en el contrato invocando una
implícita prerrogativa de sanción. Ver fallo y crítica positiva de MAIRAL, Héctor, Una sentencia
esclarecedora frente al mal uso del derecho comparado, en revista jurídica El Derecho Administrativo, t.
2018, p. 292, Editorial Universitas, Buenos Aires, 2019.

4
 Este abordaje conceptual del contrato administrativo ha sostenido lo que la doctrina
ha denominado la “teoría del contrato administrativo” que tiene la virtualidad de proyectar
el posicionamiento privilegiado y dominante de la Administración en todos los contratos,
sean cuales fueren, y con ella su facultad de gozar del privilegio de ejercer sus prerrogativas
contractuales aun cuando ellas no se encuentren en forma explícita en alguno de los
documentos que instrumentan el contrato; la “teoría”, con sus cláusulas exorbitantes al
derecho privado, según esta teoría, la acompaña siempre.

Nosotros, siguiendo fundamentalmente a Mairal10 –en Argentina- y a Meilán Gil11 –

en España-, hemos manifestado nuestras diferencias con la denominada “teoría del
contrato” por cuanto hemos cuestionado la exorbitancia de las denominadas cláusulas
contractuales; en especial cuando se pretende incluir su naturaleza contractual y –además-
la posibilidad de su carácter implícito.

Negamos esa “exorbitancia” que radicaría en el erróneo supuesto de que su

incorporación en un contrato entre privados sería motivo de su tacha de nulidad.
Sostenemos que algunos contratos públicos, que son –en mayor o menor medida- todos los
que celebra la Administración, pueden contener cláusulas expresas que habilitan facultades
extraordinarias a favor de la parte pública pero que, en modo alguno, pueden alcanzar un
contenido que fuera inválido o inadmisible –más aún: nulo- en el derecho común de los
contratos en general dentro del cual está contenido también ese –y todos- los contratos
administrativos. Consideramos inaceptable el grado de exorbitancia sostenido por la
“teoría”; pues “el contrato, a diferencia del acto, permite o demanda una igualdad de
posiciones, aunque las partes sean de diferente naturaleza”12.

Negamos la existencia de cláusulas contractuales que trasunten algún “poder” de la

Administración si por tal se entiende la presencia de instrumentos contractuales válidos que
habiliten a la parte estatal a exceder el límite que le imponen los principios que rigen a los
contratos, a todos, a los públicos y a los privados: “pactae sunt servandae”. Es más,
demostramos que las denominadas “prerrogativas” en general son cláusulas que se
encuentran también en el Código Civil en cabeza del locatario de la locación de obra, o de
otros contratos, o son propios de la naturaleza jurídica del mismo, –y por ello presentes en
todos-, lo que pone en evidencia la inexistencia de la mencionada desigualdad contractual
natural13.

10
MAIRAL, Héctor, De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, en
revista El Derecho, 179-675; y también en El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo, en
revista El Derecho, 180-849. Apoya expresamente GORDILLO, La mutación…, ob. cit. p. 835 y sgs. En
contra SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., Primeras reflexiones sobre la tesis de Mairal frente al ‘Contrato
Administrativo’, revista jurídica El Derecho, t. 180, p. 849.
11
MEILÁN GIL, op. cit., p. 565 ysgs.
12
MEILÁN GIL, op. cit., p. 571.
13
PEREZ HUALDE, Alejandro, Exorbitancia de las prerrogativas de la administración en los contratos, en
AIDA, Opera Prima de Derecho Administrativo, Revista de la Asociación Internacional de derecho

5
 Podría considerarse una diferencia interesante pero no sustancial, el hecho de que
esas prerrogativas que la normativa civil incluye en forma supletoria en favor del comitente
de obra -como el derecho de modificar el contrato o de rescindirlo anticipadamente-
podrían ser renunciadas en forma expresa por el particular pero no por la Administración
válidamente.

El maestro mexicano Jorge Fernández Ruiz, adhiere a la teoría dejando constancia

de que la exorbitancia sólo puede serlo respecto del derecho privado “más no contrarias al
derecho público”14.

De igual modo, tampoco existe base o fundamento estrictamente contractual para el

ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, contratistas o cocontratantes o
concesionarios de la administración, sobre terceras personas. Los casos en que aparece
algún particular ejerciendo facultades en el marco de cumplimiento de algún contrato,
como el de concesión de un servicio público o de explotación de un bien del dominio
público, no se trata de prerrogativas contractuales sino del ejercicio de atribuciones propias
de la función pública, que pueden ser ejecutadas dentro del marco del contrato, pero cuyo
fundamento reposa en el régimen jurídico propio del servicio o de la función, ambos de
carácter público, confiados en forma precaria por ser necesarios para su mejor
cumplimiento; pero que -por carecer de naturaleza convencional- no generan derecho
contractual a su ejercicio y son siempre recuperables para el Estado, por cualquier causa,
más allá de las consecuencias y responsabilidades económicas que pueda generar en favor
del concesionario que las ejercía -aunque precariamente- en uso de un derecho emergente
protegido por la relación conmutativa.

Coincidimos nuevamente con Meilán Gil15 en su “propuesta de revisión”, en que

no existe exorbitancia admisible en el campo contractual, sea que fuere público o de
derecho común, civil o comercial. Por lo tanto la posible presencia de cláusulas de tal
carácter no es la pauta para distinguir contratos públicos de los privados. La atribución de
facultades distintas, cuando las hay, factibles de ser ejercidas por la Administración sobre la
otra parte, o por ésta respecto de otras personas, encuentra su fundamento en causas y
razones de Derecho Público que son extrañas al contrato. Pues si bien se presentan en su
ámbito específico de operación, no existen instrumentos contractuales que permitan su
demanda, la imposición –ni siquiera judicial- de su sostenimiento ni su permanencia en
cabeza del particular en cualquier supuesto que fuera.

Administrativo, n° 9, Enero-junio 2011, Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2011,
p. 175-226.
14
FERNANDEZ RUIZ, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, 2da. ed., Editorial Porrúa, México, 2003,
p. 81.
15
MEILÁN GIL, José Luis, Las prerrogativas de la administración en los contratos administrativos: propuesta
de revisión, en Sección Doctrina de la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP,
director Eduardo Mertehikián, año XXXVI, nº 431, Buenos Aires, 2014, p. 7 y sgs.

6
 La finalidad pública se encuentra presente en todos los contratos que firma la
Administración, sea cual fuere el grado de incidencia del derecho público sobre su régimen,
está presente de igual modo en un contrato de los denominados “administrativos” como
también en aquellos que celebra la administración que son, para nosotros erróneamente,
denominados “privados” o de “derecho común” en la terminología de Marienhoff16. Los
fines de la Administración están presentes en sus contratos públicos y en también en sus
pretendidamente “privados”. Pues no puede ésta celebrar contratos donde la finalidad de
utilidad pública, o de la propia Administración, que es también una finalidad pública, estén
ausentes porque estarían fuera de su objeto y razón jurídica de ser. Recordemos que la
Administración no es libre para contratar sobre lo que desee sino que está sujeta a su objeto
siempre en el marco del principio de juridicidad y su objeto es exclusivo y excluyente.

Sólo la vinculación directa con las funciones esenciales del Estado y la cobertura de
los servicios y funciones públicos, legalmente así calificados, son los únicos supuestos que
pueden justificar, siempre que fuera necesario, el empleo de facultades de “poder” de parte
de la Administración que pueden ser ejercidas aun sobre la contraparte del contrato. Pero la
base de esas facultades, en ese caso concreto, no será contractual. Pues no surgen de un
contrato sino de otras normas constitucionales y legales que le imponen deberes y
obligaciones de garantía al Estado y que éste debe ejercer para cumplir con sus fines
propios y específicos.

Esos “poderes”, que surgen de la naturaleza de la tarea a cumplir y que la

Administración posee –y que tiene la facultad y el deber de emplear- antes, durante y
después del contrato, tanto no dependen de él, que –dadas las circunstancias que lo
requieran- los ejercería aun cuando no hubiera relación contractual alguna, o sobre personas
que se encontraran fuera de alcance del contrato, como es el caso de los empleados del
concesionario, que están fuera del contrato público, y deben soportar la limitación efectiva
de su derecho de huelga en aras del principio de “continuidad” de los servicios públicos17.

En otras palabras, se trata de actos de autoridad propios del ejercicio que el Estado
puede hacer de sus funciones de policía, desde el mismo –o desde otro- órgano ajeno al
contrato, fundado en deberes-facultades atribuidos por la Constitución y las leyes, y que, de
ningún modo, consisten en “cláusulas contractuales exorbitantes” sino en facultades
propias de autoridad que carecen de base contractual y encuentran su fundamento en la

16
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-A, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1983; también en El Derecho Administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración. División
Estudios Administrativos, Buenos Aires, 1996.
17
Lo hemos analizado en nuestro PÉREZ HUALDE, Alejandro, Concesión de servicios públicos, Astrea
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2017.

7
naturaleza de las funciones y cometidos del Estado calificadas, reiteramos, por la
Constitución y las leyes18.

Consideramos que la Administración, ya desde hace unos quinientos años19,

concurre al ámbito del contrato como uno de los medios aptos para la realización de sus
cometidos públicos sin estar obligada a ello; es más, es válido pensar que lo ha hecho luego
de una meditada estrategia de ejecución para el mejor cumplimiento de sus objetivos, pues
cuenta con otros instrumentos jurídicos que le permiten realizar y gestionar esos fines; pero
habiendo recurrido calculadamente a ese instituto jurídico, debe someterse a sus reglas
propias, sobre todo a sus principios esenciales, que lo rigen desde los tiempos del Derecho
Romano, como el “lex inter partes”, el “pactae sunt servandae”, el “rebus sic stantibus”,
sin los cuales no hay contrato.

La Corte Suprema ha establecido el principio que reza: “en modo alguno el texto
constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos
que éstos deban ser prestados por entes estatales ni en condiciones monopólicas. El
constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el
interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta
de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado
librado al criterio del legislador –siempre que se asegure la calidad y eficiencia del
servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinente-
determinar la naturaleza de la persona o personas –estatal, pública, mixta o privada- que
tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la llevará
a cabo”20.

Pero en el terreno de las prerrogativas, la misma Corte ha reiterado su adhesión,

pero también fortalece su soporte a principios fundamentales que ponen un límite a lo que
pareciera un alineamiento incondicional a la “teoría del contrato administrativo” expuesta
–como vimos- en “Cinplast”, y acerca así su posición al reconocimiento de la presencia de
puntos de encuentro con el derecho que rige a los contratos en general. En este sentido el
fallo “Lix Klett 21, incluye una prolija referencia a la trayectoria doctrinaria del alto
Tribunal en la materia.

18
CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo en la actualidad, en “Cuestiones de Contratos
Administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, p. 631 y sgs.
19
Así lo hacen notar BÉJAR RIVERA, Luis José y Juan Manuel OTERO VARELA, Panorama general de la
contratación administrativo en México, en XII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo,
“Contratación pública”, vol. II, Adrus Editores, Arequipa, 2013, p. 401.
20
Corte Suprema, expte. nº N.271.XLVIII y N.253.XLVIII, “Recurso de hecho: NSS SA c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, del 15 de julio de 2014.
21
Fallos, tomo 335, p. 1385, de julio de 2012.

8
 Así se mencionan expresamente, y se remite a ellos, los casos “Hotel Internacional
Iguazú”22, “Radeljak”23, “Vicente Robles”24, “Más Consultores”25, “Servicios
Empresarios Wallabies”26, “Ingeniería Omega”27, “Carl Chung Ching Kao”28,
“Magnarelli”29, “Laser Disc”30, “Indicom”31 y “Roberto Punte”32.

C) La legislación específica sobre ejecución de contratos de concesión de obras, de

explotación del dominio y de servicios públicos.

La aún vigente Ley 17520 de concesiones de obras, que fue dictada hace más de
cincuenta años por un gobierno “de facto”, incluye el supuesto de “construcción,
conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje” (art.
1º) con lo que resulta implícita la concesión de explotación de la prestación de un servicio
público cuando la necesidad que satisface la obra concesionada se encuentra bajo ese
régimen público. Tal es el caso de las autopistas, corredores fluviales, transporte de energía
y de gas, etc.

La ley ha contemplado sólo al contrato de concesión de obra pública y no al

contrato de concesión de servicio público. Nos vemos obligados a deducir que ese contrato
de concesión de obra se transforma en concesión de servicio público en el momento en que
esa “tarifa o peaje” es cobrada a cambio de la prestación de un servicio en condiciones de
“obligatoriedad” que tiene por objeto satisfacer una necesidad ejerciendo una actividad
que ha sido capturada de las actividades del mercado y ha sido sometida a un régimen de
derecho público exorbitante33.

La legislación nos coloca frente a la necesidad de considerar al contrato de

concesión de obra y avanzar sobre él desde las pautas y principios aplicables a los servicios
públicos para establecer las modificaciones que impone la naturaleza de la prestación
comprometida. De ese modo es que resulta inevitable poner en evidencia el poco fructífero
campo de discusión y de polémica que provoca la indefinición de los territorios que
deberían ser precisos y transparentes.

22
Fallos, tomo 308, p. 618 de 1986.
23
Fallos, tomo 311, p. 2831 de 1988.
24
Fallos, tomo 316, p. 382 de 1993.
25
Fallos, tomo 323, p. 1515 de 2000.
26
Fallos, tomo 323:1841 de 2000.
27
Fallos, tomo 323:3924 de 2000.
28
Fallos, tomo 324:3019 de 2001.
29
Fallos, tomo 326:1280 de 2003.
30
Fallos, tomo 326:3206 de 2003.
31
Fallos, tomo 327:84 de 2004.
32
Fallos, tomo 329:809 de 2006.
33
PÉREZ HUALDE, Alejandro, El usuario y el servicio público en argentina, en Jaime Rodríguez-Arana
Muñoz y Raúl Canosa Usera, editores, “Derecho de los consumidores y usuarios: una perspectiva integral”,
Villanueva Centro Universitario, Netbiblo, La Coruña, 2008, p. 174-192.

9
 Uno de los terrenos donde se percibe la incerteza de la normativa es cuando la ley
estipula el contenido imprescindible del contrato de concesión en su art. 7º: “deberá
definir: el objeto de la concesión; su modalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo
2º de esta ley; el plazo; las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los
reajustes del régimen de tarifas; la composición y las facultades de la representación o de
la delegación a que se refiere el artículo 5º de esta ley; la indicación –si correspondiese-
de utilizar recursos del crédito para financiar las obras según lo previsto en el artículo 5º
de esta ley; las garantías a acordar por el Estado; los alcances de la desgravación
impositiva, si la hubiere; el procedimiento de control contable y de fiscalización de los
trabajos técnicos; las obligaciones recíprocas al término de la concesión; las causales y
las bases de valuación para el caso de rescisión”.

Como se observa, varios de los contenidos son propios de la concesión de servicios

públicos (“tarifas”… “delegación”...) y no de la de obra, que pretende regular con
exclusividad.

Este instrumento legal fue modificado por la Ley 23696, de “reforma del Estado”, a
fin de posibilitar la concesión de obras ya terminadas para la explotación a cambio de su
mantenimiento y para limitar la rentabilidad en una relación con las inversiones (art. 57). El
instrumento legal mantiene el tratamiento indiferenciado entre concesión de obras y de
servicios públicos cuando establece que “se aclara que podrán otorgarse concesiones de
obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o
mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la
construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra
naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el
concesionario. Para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada
emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento
efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario34.

El marco normativo, que fue determinado en el inicio de la denominada “reforma

del Estado” y que marcaba un hito histórico en la evolución del concepto mismo de
servicio público –como lo afirma Bianchi35-, fue dictado con plena conciencia de que lo
que se perseguía era la transferencia fuera del Estado de la explotación de todos los

34
La norma aclara también que: “La tarifa de peaje compensara la ejecución, modificación, ampliación, o los
servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución,
explotación y mantenimiento de la obra nueva. En cualquier caso, las concesiones onerosas o gratuitas,
siempre que las inversiones a efectuar por el concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del
crédito a obtenerse por el estado o por el concesionario con la garantía de aquel, podrán ser otorgadas por
el Ministerio de Obras y Servicios Públicos mediando delegación expresa del Poder Ejecutivo Nacional,
delegación que podrá efectuarse en cualquier estado del trámite de adjudicación, incluso con anterioridad a
la iniciación del procedimiento de contratación que corresponda según el régimen de la presente ley” (art.
58)”.
35
BIANCHI, Alberto, La regulación económica, t.1, prólogo de Agustín Gordillo, Ábaco, Buenos Aires,
2001.

10
servicios públicos, y aun así decidió mantener la poca claridad en la definición de los
campos de alcance entre concesión de obra y de servicio público al introducir los conceptos
de “tarifa”, “peaje” y de “usuario” que son propios del servicio público y ajenos a la
concesión de obra.

Deja el espacio al intérprete para que haga aplicación de las normas

correspondientes en los distintos aspectos que puede abarcar la concesión. Por ello es
frecuente que la realidad jurídica lo coloque ante un contrato de concesión de obra –durante
el tiempo de la construcción y explotación-, pero que en los aspectos esenciales del servicio
que se preste –si fuera el caso- tome plena vigencia la normativa relacionada con la
concesión del servicio público, y también, siempre y en todo aspecto, jueguen su especial
rol las normas que rigen el tratamiento de la concesión de explotación de bienes
pertenecientes al dominio público.

La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ha acompañado tibiamente esta

ponderación afirmando que “la concesión constituye un contrato de derecho público
supeditado al régimen legal, comprensivo de los poderes de policía del Estado, que rige lo
concerniente a la organización y procedimiento del servicio, aunque en su aspecto
económico el equilibrio de la situación del concesionario deba, en principio, ser
respetado”36; y decimos “tibiamente” porque pareciera que supedita, de algún modo –dice
“en principio”-, las exigencias del servicio público a la economía del contrato de concesión
de obra.

La evidente confusión entre estos dos conceptos, de concesión de obra y de servicio

públicos, que hizo notar Sayagués Laso37 sobre el final del siglo XIX, aún subsiste a fines
del XX; y también en estos tiempos porque no es clara ni precisa su diferenciación. Y esto
ocurre porque fundamentalmente se hace pie en un aspecto que consideramos desacertado.
Sostiene Fanelli Evans, siguiendo la posición de Barra, que lo fundamental es el contrato
de la construcción de la obra, por lo cual la concesión será siempre –en todos sus tramos-
de obra pública y lo accesorio será el servicio público involucrado; aun cuando la
explotación posterior fuera de uno de aquellos servicios sometidos legalmente al régimen
público, regirá el primero hasta que se termine de pagar y cobrar el precio de la obra.
Recién después, si se prorroga su plazo, o sólo se concede la explotación del servicio, es
donde él pasa a ser lo fundamental, y la concesión –consecuentemente- recién desde
entonces será de servicio público propiamente.

36
Fallos, 211:1162 del año 1948.
37
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 6ª edic., puesta al día en 1988
por Daniel MARTINS, Clásicos Jurídicos Uruguayos, reimp., Montevideo, 1991.

11
 Coherente con esta posición, con la que disentimos, está la de Guido Tawil38 quien
sostiene que el régimen del código civil sobre bienes del dominio público recién comienza
desde la terminación del cobro de la obra, al final de la concesión cuando se transfieren los
bienes a la concedente. Se argumentaba que ello era así por haber quedado implícitamente
derogado el viejo código civil por la ley de reforma del Estado 23696 en ese aspecto. Hoy
este argumento habría decaído en la medida en que el art. 235 inc. f) CCCN ha reiterado
aquel contenido.

Advierte con razón Armando Canosa que “la obra pública resulta imprescindible
para la prestación de los servicios pero es ajena a la conformación de la concesión y sobre
todo a la idea de organización que debe presidir en toda concesión de servicios
públicos”39

Nosotros consideramos que cuando el servicio público está presente, con su régimen
público –aquí sí- exorbitante, pasa a ser lo fundamental sea cual fuere el método de
contratación o de construcción de la infraestructura (autopista, tendido de alta tensión,
gasoducto, vías férreas, etc.). De lo contrario, de seguirse el razonamiento de la posición
expuesta, existiría un lapso prolongado, todo el necesario para el pago de la obra
construida, donde prevalecerían los fines y objetivos del contrato de construcción por sobre
los principios del régimen del servicio público. Ello es incompatible con principios
elementales del Derecho Público porque supone una inadmisible –aun cuando fuera
provisoria- contractualización del ejercicio de las facultades y prerrogativas públicas de la
concedente y también de las atribuidas al concesionario.

La principal crítica que nos merece esta política legislativa respecto de las
concesiones en general es que no ha precisado de modo indudable que cuando el servicio a
prestar es uno de aquellos determinados bajo su propio régimen específico, la concesión de
obra pública que se pueda celebrar cede terreno y pasa a ser accesoria de la principal que es
la concesión del servicio público. Es lo que indica claramente el juego de los principios de
Derecho Público aplicables; aunque hay que reconocer que, entonces, no deja de generar
una gran duda acerca de su aplicación y –consecuentemente-, produce la lógica inseguridad
que dificulta hoy el financiamiento de grandes emprendimientos.

Nos recuerda Sarmiento García que el contrato de concesión de servicio público es

“principal” y ello es así porque: “son principales aquellos inherentes al fondo del negocio

38
TAWIL, Guido Santiago, Los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones. La
responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, en revista La Ley, t. 2000-D, p. 1106 y sgs.
39
CANOSA, Armando, La obra pública en la concesión de servicios públicos, en Homero BIBILONI Y OTS,
Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2014, p. 532.

12
del que se trata, esto es, a la causa del contrato, mientras que son accesorios los que
ayudan a los principales en la obtención del fin perseguido”40.

En nuestro caso, cuando sobre el contrato de concesión de obra pública se ha

montado la construcción de una infraestructura destinada a cumplir con la prestación de un
servicio público, ese contrato para a ser accesorio del principal que es la concesión del
servicio; pues es la concesión de obra la que “ayuda” a la ejecución adecuada y al
cumplimiento de las causas del “principal” que es el servicio público comprometido. Es
este segundo contrato, sin duda, el que determinó la necesidad del primero y, que le da
sentido en el mundo jurídico, y es el que impone su régimen –aquí sí exorbitante- a toda la
relación; salvaguardando siempre los intereses y derechos “resultantes” del concesionario
constructor de la obra41.

Para salvar esta situación lo cierto es que ha sido necesario el dictado de un régimen
legislativo específico para cada uno de los principales servicios públicos de nuestro país42.
La sola lectura de las normas que contiene cada uno de estos marcos normativos pone de
relieve, y llama la atención, por la profusa repetición de normas jurídicas que deberían estar
contenidas en un régimen común. Son las mismas determinaciones en uno y en otro a tal
punto que cuando aparece alguna diferencia se hace merecedora de un exhaustivo análisis.

En general, entonces, cada servicio público ofrece su propio régimen pero no puede
escapar a la aplicación de los principios contenidos en el RCE, en tanto y en cuanto ellos
han sido establecidos para la contratación pública en general, ni de la Ley de concesiones
que también establece pautas para ellas en particular.

III. La normativa juridica sobre conclusión de los contratos públicos.

En el RCE se emplean los términos “rescisión”, en los arts. 10 (anticorrupción), 11

(formalidades), 12 (entre las prerrogativas) y 29 (entre las penalidades por culpa);
“resolución”, en referencia a la finalización del contrato, en los arts. 11 (formalidades) y
12 (prerrogativas); “caducidad” también en los arts. 11 (formalidades) y 12
(prerrogativas); “conclusión” no aparece en sitio alguno del RCE.
En el RCE no se han previsto causales ni consecuencias jurídicas de la terminación
del contrato de la administración; sí han sido previstas por su reglamentación (Dec.
1030/2016 y Dec. 841/2018).

40
SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de servicios públicos, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
41
Atención siempre al art. 965 del CCCN que protege constitucionalmente los derechos resultantes del
contrato.
42
Así la concesión de electricidad -el Enre- se ajustará a la Ley 24065, la del gas domiciliario -el Enargas- se
someterá a la Ley 24076, la de agua potable y saneamiento del Gran Buenos Aires, a la Ley 26221, la de
comunicaciones -Enacom- por el Dec. 265/2015, los servicios aeroportuarios -el Orsna- por el Dec. 375/1997,
etc.

13
 En el primero de ellos trata de la “revocación” por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, para imponer el no pago del lucro cesante. En el segundo, donde prevé el
caso de culpa, toda la norma se refiere a esa decisión sancionatoria como “rescisión”.
Tanto el RCE como su decreto reglamentario emplean los términos “rescisión”,
“resolución”, como también “caducidad”, en forma indistinta, sin establecer con claridad
diferencias conceptuales o matices entre ellos.
La legislación española utiliza el término “resolución” poniendo fin así a lo que la
doctrina denomina “equívoco terminológico”43. Marienhoff denomina “caducidad” a la
extinción del contrato por decisión represiva de sanción que otros autores denominan
“rescisión unilateral”, mientras que llama “extinción” al caso en que es terminado por
voluntad de una de las partes, algunas de las cuáles puede ser la “rescisión” –en su caso el
“rescate”-; y bajo el concepto de “cesación de efectos” incluye al caso del contrato
terminado por cumplimiento de su objeto o de su plazo44.
Nosotros, siguiendo a Comadira, emplearemos el término “conclusión”45, y en
algún caso “terminación”46, a fin de dejar fuera del debate una cuestión semántica que no
consideramos de relevancia más allá de advertir sobre su presencia efectiva y que puede
conducir a confusión cuando se revisan distintos ordenamientos jurídicos.
A) Clases de conclusión del contrato.
El contrato público, en principio, se termina por las mismas causas que se extinguen
cada uno de los contratos de que se trate; aunque según alguna doctrina, también se produce
su finalización por causas semejantes a los actos administrativos unilaterales, pero no
idénticas, por lo que recomienda atender a cada una de ellas47.
En el régimen del CCCN se ha previsto un capítulo específico sobre extinción de los
contratos en general, donde se prevén la “rescisión bilateral” (art. 1076) y la “extensión
por declaración de una de las partes” (art. 1077), que puede consistir en “rescisión
unilateral, revocación o resolución” (arts. 1078/79/80) luego detalla los efectos de cada
una de las situaciones en particular (arts. 1081 -para la bilateral-, 1082 -daños- y 1083 -
resolución total o parcial-).
La normativa del CCCN guarda el término “resolución” para los casos en que una
de las partes produce la extinción por el incumplimiento de la otra, sea porque fuere que se
previó en forma explícita o implícita en el contrato (arts. 1084 a 1090).
43
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, notas de Agustín GORDILLO, Curso
de Derecho Administrativo, tomo I, 1ª edición argentina, Thomson-Civitas, La Ley, Buenos Aires, 2006, p.
768; utilizan esta denominación entre nosotros: CUADROS, Oscar, El Estado y la legalidad convencional, en
“La Ley”, del 19 de septiembre de 2012, p. 1.
44
MARIENHOFF, Tratado…, ob. cit., tomo III-A, p. 561.
45
El Diccionario de la Real Academia de la lengua dice: “Conclusión: fin y terminación de algo”.
46
El Diccionario de la Real Academia de la lengua dice: “Terminación: acción y efecto de terminar o
terminarse” y también “parte final de una obra o de otra cosa”.
47
BERÇAITZ, ob. cit., p. 476.

14
 Algunos autores, como Díez48, distinguen las diversas formas de conclusión de los
contratos públicos según que se trate de una terminación normal, que Marienhoff denomina
“cesación de sus efectos”, o de una anormal49, que el mismo autor ha mencionado como
“extinción”50. Adoptaremos esta metodología como ya lo hicimos en otra oportunidad51.
1. Conclusión normal.
Consiste en el cumplimiento del objeto del contrato tal como fue previsto y
acordado por las partes, así ocurre –por ejemplo- en la recepción definitiva en el contrato de
obra pública; también ocurre la terminación normal del contrato cuando se produce el
vencimiento del plazo acordado52, como suele presentarse en los contratos de suministro y
en las concesiones de explotación de bienes del dominio público o de servicios públicos.
Estas formas de conclusión normal de los contratos en general no traen mayores novedades
desde el punto de vista de los contratos administrativos. En todo caso, la doctrina ha
destacado la importancia de su precisión en materia de responsabilidad del contratante
particular53. Son contratos que han quedado “ejecutados”, o bien “cumplidos”; pero no
“extinguidos”, según Marienhoff54.
También se ha preguntado alguna doctrina acerca de los efectos del cumplimiento
de prestaciones contractuales después del vencimiento del plazo de terminación del
contrato y ha considerado que ese supuesto se adentra en el terreno de los cuasicontratos
administrativos55.
Asimilamos a esta terminación normal de los contratos los supuestos que ha
señalado Cassagne56 como aplicaciones analógicas del Código Civil: el cumplimiento de la
condición resolutoria (art. 348 CCCN), el vencimiento del plazo resolutorio (art. 350
CCCN) y el ejercicio del pacto comisorio expreso o tácito (arts. 1086 y 1087 CCCN). En

48
DÍEZ, Manuel María, con la colaboración de Tomás HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo,
tomo 1, octava edición, Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 335.
49
El art. 221 de la Ley de Contratos del Sector Público de España sólo distingue dos posibilidades, dice: “Los
contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución”.
50
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III-A, p. 556-557.
51
COMADIRA, Julio Rodolfo, Héctor Jorge ESCOLA y Julio Pablo COMADIRA, Curso de Derecho
administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, buenos Aires, 2012, p. 911; ver también nuestro Extinción de los
contratos administrativos, en CASSAGNE, Juan Carlos y Enrique RIVERO YSERN, La contratación pública,
tomo 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 1101 y sgs.
52
Señala ÁBALOS, María Gabriela que no es otra cosa que la intención de las partes; ver Extinción. Parte I,
en FARRANDO (h), Ismael, director, Contratos Administrativos, prólogo de Agustín Gordillo, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, p. 647.
53
VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo, 11° edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p.
223.
54
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III-A, p. 556-557.
55
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Depalma, Buenos
Aires, 1977, p. 475.
56
CASSAGNE, Juan Carlos, con la colaboración de Estela B. SACRISTÁN, El contrato administrativo, 2ª
edición, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 152.

15
estos casos se aplicará de igual forma la normativa privada que no es otra que la que
corresponde a cada situación.
2. Conclusión anormal.
El segundo grupo consiste en diversas formas de terminación que se apartan del fin
natural previsto en el acuerdo y que pueden revestir distintas modalidades. En este plano, la
particular situación de los contratos administrativos nos presenta en algunos supuestos
notas especiales que justifican un análisis más detallado que veremos en el próximo punto.
3. Caso fortuito o fuerza mayor.
Cabe considerar la posibilidad de terminación de la relación contractual por caso
fortuito o causa de fuerza mayor que impida la continuación del cumplimiento o que
provoque la desaparición del objeto57. Este supuesto, previsto por el inc. c) del art. 13 del
RCE como causal que releva al contratante de su obligación de cumplir, no presenta
particularidades que nos lleven a la necesidad de efectuar un análisis específico de posibles
consecuencias en el terreno del derecho público por cuanto se aplicarían lisa y llanamente
los principios y las normas que rigen los efectos jurídicos de los contratos en general y que,
normalmente, se encuentran en el CCCN con asiento en sus art. 1730.
Una advertencia especial merece el caso del contrato de obra pública, donde su ley
específica58 prevé que “El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de
pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores
en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios
provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso
fortuito, serán soportados por la administración pública”.
4. Conclusión unilateral por razones de interés público.
Esta vía de terminación del contrato público merece un tratamiento específico en
razón de su importancia y relevancia por su empleo en el mundo de estos contratos porque
es dispuesta por la Administración a través de un acto administrativo que debe cumplir con
todos los requerimientos propios del ejercicio de esa facultad que es normalmente
discrecional, pero según el cuadro normativo podría requerir de habilitación legal expresa,
como ocurriría en el régimen de Mendoza.
Para la doctrina tradicional, inscripta en la “teoría del contrato administrativo”,
como ya vimos, esta vía de extinción consiste en el empleo, por parte de la administración,
de la prerrogativa de rescisión contractual unilateral por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, de la que está investida en virtud de su carácter público y de las cláusulas

57
Este supuesto es contemplado por ESCOLA, ob. cit., p. 479; y por COMADIRA y ots., tomo I, p. 914.
58
Ley 13064, art. 39.

16
exorbitantes del derecho privado que se hallarían implícitas en todo contrato celebrado por
la administración59.
El art. 12, del RCE establece expresamente que, en los contratos que celebra, la
administración tiene la facultad de “decretar su caducidad, rescisión o resolución y
determinar los efectos de éstas” (inc. a), y también la posibilidad de ordenar la
“revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia” y que ella “no generará derecho a indemnización en concepto de
lucro cesante” (inc. b segundo párrafo).
No debe confundirse la facultad de sanción rescisoria con la facultad rescisoria por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia de que gozaría la Administración. En ambos
supuestos se concluye la relación contractual pero en un caso se trata de una sanción y en el
otro del uso de una prerrogativa que, a diferencia del primero, en caso de ser ejercida, el
ente público deberá indemnizar –en principio- a su cocontratante.
La facultad de rescindir en forma unilateral y anticipada consistiría en el ejercicio
efectivo de la prerrogativa de la que la administración goza en virtud de las cláusulas
exorbitantes que son conisderadas por esa doctrina como inherentes a los contratos
administrativos. Marienhoff denomina a esta facultad “revocación por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia” y la doctrina francesa se refiere a ella poniendo de
manifiesto que se trata de una “rescisión discrecional de orden público”60.
Ya hemos puesto de manifiesto nuestras dudas acerca del carácter exorbitante al
derecho común de esta presunta “prerrogativa”61, pues tiene naturaleza similar a la
facultad que el CCCN le reconoce al comitente en el contrato de locación de obra cuando
establece que “puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya
empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener por el contrato”; es más, la misma norma contempla una posible consecuencia
disuasiva de su empleo abusivo en casos de posible desproporción, y aclara que “los jueces
podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la
norma condujera a una notoria injusticia”62.
En todo caso, lo que tendría carácter de prerrogativa exorbitante al derecho común
es la nota legal de restricción del alcance de la indemnización. Aunque, como veremos,

59
DÍEZ entiende que los contratos de empréstito están excluidos (ob. cit., p. 337).
60
de LAUBADÈRE, André, Jean-Claude VENEZIA e Yves de GAUDEMET, Traité de Droit Administratif,
tomo 1, 14ª edición, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 771.
61
Ver nuestro trabajo PÉREZ HUALDE, Exorbitancia…, ob. cit., p. 175-226.
62
Con redacción similar, aunque no idéntica, el actual art. 1261 establece la misma facultad en favor del
Comitente de la obra y con los mismos efectos y límites. La norma transcripta es la del viejo art. 1638 del
Código Civil a la que se agregó luego el párrafo aclaratorio –que hemos mencionado- en el año 1968 con
motivo de la reforma de la ley 17711. La primera parte reconoce su fuente, según la nota del codificador
Vélez Sarsfield, en el art. 1794 del código civil francés, 1641 del italiano, 1640 del napolitano, 1647 del
holandés y doctrinaria en Aubry et Rau y Duranton; por lo que no se trata de una originalidad del Derecho
Civil argentino.

17
consideramos que esa limitación, si no está expresamente prevista, carece de un
justificativo jurídicamente defendible.
En el uso de esta “prerrogativa”, cuyo empleo es de naturaleza discrecional, la
administración tiene en consideración razones de oportunidad, mérito o conveniencia que
hacen al interés público, de la comunidad toda, y que le permiten imponer, según su propio
criterio, la conclusión del contrato.
a) Límites y control.
El empleo de esta facultad, que -como dijimos- en el caso del contrato de locación
de obra es supletorio y otorgado por el CCCN, reconoce como límites los mismos propios
de la actividad discrecional del Estado. Es decir, el acto mediante el cual se toma la
decisión deberá ser adecuadamente fundado, motivado, y será susceptible del control de
razonabilidad y de aquél tendiente a evitar la desviación o abuso de poder.
El control de razonabilidad permitirá indagar un doble aspecto. Desde un primer
ángulo se analizará si la medida de poner fin a la relación contractual, que –de por sí- ya es
muy grave, guarda clara y estricta relación de sentido con las causas aducidas y con los
males que la decisión se dirige a evitar. Se trata de un control de razonabilidad por su ajuste
a los fines perseguidos por el acto administrativo. Desde un segundo punto de abordaje, se
procurará averiguar si existe una relación de proporcionalidad entre el mal que se soslayará,
la oportunidad y el mérito, y la magnitud de la decisión de terminar el contrato.
El control de desviación o abuso de poder tendrá por finalidad comprobar si el
funcionario se ha ajustado estrictamente a los fines que persigue la norma que le habilitó su
competencia para tomar esa decisión de gravedad y si no ha buscado con su dictado otros
fines públicos, como podrían ser los de ocultar incumplimientos o defectos de control en las
tareas del contratante particular, por ejemplo, o privados, como algún interés personal o de
desquite.
También podrá realizarse un control de la buena fe puesta de manifiesto en el
empleo de la drástica medida y si responde positivamente a un control de coherencia de la
administración con sus propios actos antecedentes inmediatos en la relación contractual. En
especial, desde este punto de vista, se verificará si la administración no ha desarrollado una
conducta que pudiera haber creado legítimas expectativas en el contratante respecto de la
suerte del contrato transformando su terminación abrupta en un accionar sorpresivo de la
parte estatal burlando la confianza recíproca que se impone.
b) Su empleo en los diversos contratos administrativos.
Esta facultad de la Administración puede ser ejercida en muy diversos contratos con
distintas connotaciones y efectos en cada supuesto.
i. En los contratos de concesión.

18
 La situación de las distintas concesiones mediante contrato en el ámbito de la
administración es similar entre ellas porque se trata de contratos “di durata”, en la
terminología de Messineo63, que Lorenzetti64 denomina “de larga duración”, y Comadira65
“de ejecución sucesiva”; y que Morello66 ha calificado como “de renegociación
permanente”. Nosotros hemos optado por la primera, y los llamamos “de duración”,
puesto que su plazo de ejecución, si bien suele ser prolongado, podría no serlo.
La particularidad de estos contratos “de larga duración” es que, por su especial
naturaleza, al momento de su celebración, ambas partes saben y conocen que su contenido,
por diversas causas, sufrirá múltiples variaciones. Algunas provenientes de órdenes del
contratante fundadas en la necesidad de incorporación de innovaciones tecnológicas, que el
concesionario estará obligado a cumplir, otras veces como respuesta a decisiones tomadas
como consecuencia de la reformulación de políticas de servicios públicos o de urbanismo, o
de seguridad. También por razones propias de la economía general y que son ajenas a las
partes67.
Es un tipo de contrato sujeto a cambios de origen tanto interno como externo a las
partes; tanto es así que lo normal es que cambie. Esta dinámica propia del contrato es la que
lleva a los contratantes a acordar mecanismos de sostenimiento de su equilibrio
sinalagmático, económico financiero, procurando sostener en todo momento lo que
Lorenzetti ha denominado “equilibrio dinámico de las prestaciones”.
Es un contrato donde el tiempo de su ejecución, su duración, resulta esencial para
las partes y es el aspecto que se ha tenido primordialmente en cuenta a la hora de contratar;
tanto es así que las prestaciones, de hacer o de dar, en que consiste el contrato, carecen de
sentido si no están adecuadas a las necesidades del cocontratante y durante el todo el
tiempo pactado68.

63
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, tomo I, con notas de derecho argentino por Vittorio
Neppi, trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
p. 429.
64
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, tomo 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 120.
65
COMADIRA y ots., ob. cit., tomo II, p. 934.
66
MORELLO, Augusto M., Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente,
revista La Ley, Buenos Aires, tomo 1989-C, p. 1354.
67
Hemos trabajado sobre esta forma contractual en PÉREZ HUALDE, Alejandro, El Contrato de Concesión
de Servicios Públicos como Contrato “de Larga Duración”, publicado en la revista Derecho y Sociedad, n°
45, p. 81-89, Lima, 201; también en Los contratos públicos “incompletos” y los de “larga duración” (con
motivo del Premio Nobel de Economía 2016), en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Carlos DEL
PIAZZO RODRÍGUEZ, Olivo RODRIGUEZ HUERTAS, Servio Tulio CASTAÑO GUZMÁN y María del
Carmen RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, editores, Bases y retos de la contratación pública en el
escenario global. Actas del XVI FIDA, Santo Domingo 2 y 3 de octubre de 2017, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2017, p. 381 y ssgs.
68
Hemos preferido la denominación italiana, “de duración”, por cuanto es muy difundida e imprecisa la
conceptualización que hace la doctrina del contrato que denomina “de tracto sucesivo”; pues en la mayoría
de los casos pareciera que se lo identifica con el solo hecho del diferimiento de las prestaciones en el tiempo.
Ej: en cuotas o en períodos, etc.

19
 Esta situación “de renegociación permanente”, que destaca Morello, a lo largo de
todo el contrato, genera una especial relación de necesaria cercanía de las partes que hace
imprescindible, y –por ello- legalmente exigible, una actitud de colaboración permanente
recíproca de tal modo de facilitar cada una a la otra el mejor cumplimiento de sus
prestaciones.
Este ámbito tan particular se ve reflejado en la normativa contractual española
cuando en su art. 258 (inc. 4) del régimen español de contratos que “La administración
deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que
corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por
razones de interés público, las características del servicio contratado. b) Cuando
actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de
la economía del contrato”.
El art. 1011 CCC argentino no define este tipo contractual pero sí incluye una
descripción: “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos
conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones
del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión
debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en
ejercicio abusivo de los derechos”.
La naturaleza específica del contrato “de larga duración” impone a la
Administración no sólo una motivación más completa en su eventual acto de finalización
unilateral del contrato, en la medida en que deberá demostrar también que las razones de
oportunidad, mérito y conveniencia que la inspiran en su accionar no podían ser satisfechas
a través del ejercicio de la facultades contractuales ordinarias que le permitían introducir
todo tipo de modificaciones y de indicaciones, sino que además deberá dar la oportunidad
de renegociarlo “de buen fe”.
Por el contrario, la característica “de larga duración” provoca la necesaria
presencia de un grado importante de confianza recíproca entre el concesionario y la
concedente, en su actitud de respeto y vocación de servicio frente a las necesidades
públicas a cubrir; la pérdida de confianza en el concesionario podría habilitar la motivación
adecuada de una terminación anticipada del contrato, como bien ha sostenido Farrando69.
Cabe hacer notar que la doctrina70 ha opinado que si el contrato no tuviera un plazo
determinado, se entiende que puede ser concluido en todo momento por cualquiera de las

69
FARRANDO, Ismael, Rescisión del contrato administrativo por pérdida de confianza, en Lexis Nexis
Jurisprudencia Argentina, 2003-II, suplemento del fascículo n° 9, 28 de mayo de 2003, Derecho
Administrativo, p. 61 y sgs.
70
MOLINA MORALES, Ranfer, La terminación unilateral del contrato por incumplimiento, en Revista de
Derecho Privado Externado, nº 17, Universidad del Externado, Bogotá, 2009, p. 91.

20
partes; esto excluye –en este supuesto- el carácter exorbitante que pretenden defender los
partidarios de la “teoría” del contrato.
Ahora analizaremos someramente algunos tópicos propios de cada una de las
concesiones frente al ejercicio de esta facultad por parte de la administración concedente:
ii. En la concesión de servicios públicos.
En general, el Estado asume esta decisión unilateral de poner fin al contrato cuando
la comunidad ha dejado de necesitar la prestación en que el mismo consistía o cuando
dichas necesidades han cambiado. También ha ocurrido cuando se ha producido una
variación sensible en la posición política que ha dejado de ponderar como valiosa la
prestación de los servicios públicos por empresas privadas; algo como esto ocurrió en el
caso de las concesiones de la provisión de agua potable y de saneamiento en la Nación y en
varias de las provincias argentinas a mediados de la primera década de este siglo XXI.
La CSJN ha sostenido que la finalización se impone cuando la ejecución del
contrato se hace incompatible con el interés público. En este contrato, donde el Estado
concedente es también responsable titular de la garantía constitucional efectiva de control
de calidad y eficiencia del servicio público (art. 42 CN) es el garante del cumplimiento
permanente de los objetivos perseguidos mediante el régimen exorbitante impuesto a la
actividad en cuestión.
Una situación semejante, pero sin responsabilidades consecuentes para la
administración, se presenta cuando se produce el caso, previsto por Sayagués Laso, en que
esta concesión de servicio público ha sido otorgada sin plazo determinado. La
Administración puede darle fin en cualquier momento pero debe hacerlo por acto fundado
debidamente71.
En el contrato de concesión de servicios públicos esta terminación adopta el nombre
de “rescate” o el de “caducidad” según que la extinción sea planteada para trasladar la
prestación del servicio del particular al Estado, quien la asume en forma directa, o para
confiárselo a otro prestador privado, respectivamente72.
Gastón Jéze73 otorga particular significado a la conclusión del contrato de concesión
de servicios públicos y distingue un rescate “contractual” de otro que denomina “no
contractual” según que éste se encuentre previsto en el contrato, y signifique un uso de
facultades contractuales, o no, y constituya el uso de facultades propias de la
administración responsable del servicio público.
La doctrina ha prestado especial atención al tratamiento de los bienes de propiedad
del concesionario afectados a la prestación del servicio en caso de terminación de la

71
SAYAGUÉS LASO, ob. cit., p. 85.
72
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III-A, p. 583.
73
JÈZÉ, Gastón, Principios generales del Derecho Administrativo, tomo VI, Teoría general de los contratos
de la administración, tercera parte, Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 323.

21
concesión en forma intempestiva. Bielsa previó la aplicación, en caso extremo, del viejo
art. 2512 CCiv, que contemplaba la expropiación de urgencia, de tal manera imperiosa que
no haciera posible alguna de las formas de procedimiento, bajo responsabilidad de la
autoridad74, pero esa norma no subsistió a la reforma y el nuevo CCCN no contempla el
caso.
iii. En la concesión obra pública.
No es fácil adentrarse en la temática de este contrato, sobretodo cuando se relaciona
con la posterior explotación de la obra bajo el régimen del servicio público por tratarse de
una autopista, puente, curso fluvial, etc.
En este espacio contractual es muy común que la Administración se sienta tentada
de poner fin al contrato cuando se ha superado la etapa de construcción y está por comenzar
la de explotación de la obra; que es justamente la que resulta imprescindible para el
concesionario para recuperar su inversión y percibir el precio del contrato.
Entre estos supuestos debemos considerar a los contratos que han permitido la
construcción de grandes obras públicas como las presas hidroeléctricas que se encuentran
fuera del régimen del servicio público y, por ello, sometidas al sistema de concesión de
obra, cuando fueron construidas por el concesionario, o de explotación del dominio
público, cuando no lo fueron.
No sólo es el concesionario el preocupado por la eventualidad de empleo de la
“prerrogativa”; a él se suma la entidad financista de la obra. Es habitual, en estos tiempos,
el empleo del sistema de “proyecto financiero” para posibilitar la fuerte inversión inicial
que exige este tipo de contrato75; y ello supone, usualmente, el compromiso por parte del
concesionario de todos sus derechos de cobranza normalmente cedidos en garantía a la
entidad bancaria.
La posibilidad de uso de la cláusula sea que su inclusión fuera implícita o explícita,
se ha convertido en un fuerte disuasivo de este contrato por el desaliento que implica para
los inversores financieros que ven el peligro de que su negocio se convierta en un
prolongado litigio judicial.
iv. En la concesión de uso y explotación de un bien del dominio público.
En este rango consideramos también a las concesiones de explotación de bandas de
radiodifusión. Una de ellas ha dado lugar a la más moderna jurisprudencia sobre esta
temática en el caso “El Jacarandá”76.

74
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. Legislación administrativa argentina, tomo I, 4ª edición, El
Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 440.
75
UGARTE, Jesús, El “Project finance” aplicado a la financiación de obras públicas. Asignación de riesgos,
en Alberto RUIZ OJEDA, coordinador, La financiación privada de obras públicas. Marco institucional y
técnicas aplicativas, fundación Diálogos, Civitas, Madrid, 1997, p. 69.
76
CSJN, Fallos, 328:2654.

22
 También hemos observado otra, como la concesión de mausoleos en cementerios,
que provocó el fallo “Bourdieu”77 que sustentó la definición del alcance de la propiedad
privada en nuestro sistema constitucional y que formuló lo que consideramos un principio
básico en la materia: “habiendo nacido el derecho constituido al concesionario de un pacto
concertado con el poder público, a diferencia de lo que ocurre con los bienes del ejemplo,
no podría aquél sin volver sobre sus propias convenciones, anular o modificar invocando
sus facultades impositivas el derecho así otorgado, sin suprimir o debilitar la confianza
que en las relaciones jurídicas debe imperar no ya entre hombre y hombre, sino también
entre éstos y el Estado”.
Como veremos luego, esta jurisprudencia ha sido fundamental para la definición del
alcance de la indemnización en caso de ejercicio de la facultad de poner fin unilateralmente
a los contratos en general.
v. En el contrato de obra pública.
Esta prerrogativa, como ya lo señalamos antes, no es propia y exclusiva de la
administración sino de cualquier comitente en el ámbito del contrato de obra del CCCN,
como vimos, pues el art. 1261 le reconoce esta facultad en forma expresa; en todo caso,
para la Administración guarda una diferencia y es que para ella es irrenunciable mientras
que para el Comitente privado le es supletoria y por ello puede desistir válidamente de ella
al momento de contratar o luego de ello durante la ejecución.
En el contrato de obra pública la decisión de terminación implica la inmediata
puesta en marcha del mecanismo de recepciones de obras provisoria y definitiva según se
trate de partes terminadas o en ejecución. Las leyes de obras públicas contienen
normalmente un capítulo donde se regulan los pasos a seguir en el supuesto de terminación
anticipada del contrato cuando está en curso de ejecución.
Excepcionalmente el caso se puede presentar cuando las circunstancias marcan
imperativamente la necesidad de reformular la obra o de introducir tantos cambios que
excederían el margen de ejercicio de la facultad de introducir variaciones unilaterales,
denominada “ius variandi”, y se hace imprescindible otro contrato.
No es usual este supuesto, que es idéntico al que se daría en la concesión de obra
cuando se encuentra en etapa constructiva, porque difícilmente podría justificarse una
conveniencia en no terminar la obra en curso de ejecución; o en concluirla para entregarle
su finalización a otro contratista. La notable inconveniencia de esa hipótesis no necesita de
mucho análisis; baste con observar cómo desaparece el esquema de responsabilidades en
toda la obra, anterior y posterior a la conclusión, para comprobar que sigue siendo válido
aquello de “no cambiar de caballo en la mitad del río”.

77
CSJN, Fallos, 145:307.

23
 Distinto es el caso en que ha desaparecido absolutamente la necesidad de la obra,
por cualquier causa, y la conclusión tiene por finalidad la no continuación de una ejecución
que se ha tornado innecesaria.
vi. En el contrato de empleo público.
La “prerrogativa” de terminación unilateral anticipada del contrato que liga al
agente público con la Administración se ve, en principio, severamente limitada
específicamente por cuanto la garantía constitucional (art. 14 bis CN) de estabilidad en el
empleo produce efectos inhibitorios en esta prerrogativa. En referencia al art. 14 bis CN, ha
sostenido la CSJN que “en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del
vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las
autoridades administrativas”78.
Y, más recientemente, en el caso “Madorrán”, el mismo Tribunal sostuvo que “de
acuerdo con las circunstancias fácticas de las que se ha hecho mérito. En primer término,
la estabilidad propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del
poder de rescisión por parte de las autoridades, responde acabadamente a la protección
del derecho a la ‘estabilidad’ y al trabajo del agente en ocasión de tamañas medidas. Y, al
obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona,
además de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de
nuestro orden constitucional”79.
Tiene carácter de principio general la regla que indica que no existe para la
Administración la posibilidad de poner fin unilateralmente al contrato de empleo público
cuando el agente ha adquirido estabilidad en el empleo. Sólo mediante la realización un
sumario administrativo que ponga en evidencia alguna falta grave de parte del agente,
podría la Administración cesantearlo o exonerarlo; siempre con causa justificada y jamás
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
En caso en que el agente no invistiera la estabilidad que otorga solamente el acceso
por concurso y el cumplimiento de determinadas condiciones –algunas de ellas externas
como la existencia del cargo en la partida presupuestaria-, como el transcurso de un tiempo
determinado, que en Mendoza es de seis meses, la Administración podrá poner fin al
contrato. Tal es el caso de aquellos empleados contratados en forma interina o precaria,
para cubrir una necesidad coyuntural determinada. Si la finalización se produjera antes de
la finalización del plazo pactado, corresponderá una indemnización.
También se ha dado el caso en que una deformación de esos contratos sucesivos,
renovados año tras año, durante un tiempo prolongado, desvirtuando su causa, puesto que
no responden a una necesidad coyuntural sino a una situación permanente –que muchas
veces esconde un acomodo político-, y que, en alguno de los vencimientos periódicos, no se

78
CSJN, Fallos, 269:230.
79
CSJN, Fallos, 330:1989.

24
renueva. Se ha pretendido una transformación de precario a permanente mediante la
reclamación de estabilidad, el denominado “pase a planta”. La CSJN no ha hecho lugar a
esa pretensión, pero sí ha ordenado la indemnización análoga a la de la ley de contrato de
trabajo, a partir del caso “Ramos”80.
Sostuvo el Tribunal que el demandante “tiene derecho a la reparación de los
perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su
reincorporación” … y sigue: “no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la
reincorporación en el cargo. Esa conclusión vulneraría el régimen legal de la función
pública”.
No obstante, en el caso excepcional de una reprogramación estructural de cargos
que produjera la desaparición de alguno o algunos de ellos, podría producirse la conclusión
mediante la instrumentación de los procedimientos previos especiales que la legislación
prevé para esos casos, como la declaración de estado de disponibilidad, el agotamiento de
su posible reubicación en otras oficinas públicas, etc.
vii. En el contrato de suministro.
En este caso, al igual que en el supuesto de las concesiones, nos encontramos ante
otro contrato “de larga duración”, donde el tiempo es esencial para la realización de las
prestaciones, aunque puede no tener plazo, puede ser indeterminado, aunque
determinable81; por ello es posible que la extinción se produzca cuando la necesidad
cubierta haya desparecido como consecuencia de algún cambio en los procederes de la
administración.
La doctrina española ha destacado la nota de “duración” en este contrato haciendo
notar que “el tiempo en el suministro afecta, remueve, la misma esencia del contrato, y
buena prueba de ello es que actúa sobre la causa de este”82; esta afirmación sobre la
calidad central que inviste el tiempo y la duración en el contrato, pone también de
manifiesto la importancia que reviste su terminación anticipada o intempestiva, por
revocación en el marco del art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la
Nación83.
Consideramos que debe atenderse específicamente el caso en que no se ha
estipulado un plazo predeterminado sino una situación de necesidad a cubrir a través del
suministro. Si bien es una situación que autoriza, aun en el terreno de los contratos civiles,
la conclusión unilateral por cualquiera de las partes84, siempre exige una anticipación
80
CSJN, Expte. R. 354. XLIV, “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min de Defensa - A.R.A.) s/
indemnización por despido”, del 6 de abril de 2010.
81
SOSA WAGNER, Francisco, El contrato público de suministro, Civitas, 1996, p. 42.
82
FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, Lourdes, El contrato de suministro. El incumplimiento,
Editorial Montecorvo, Madrid, 1992, p. 104.
83
POZO GOWLAND, Héctor M., Contrato administrativo de suministro, en revista “La Ley” del 19 de
noviembre de 2003, p. 7.
84
MOLINA MORALES, ob. cit., p. 91.

25
adecuada de advertencia o de anuncio, de parte de la Administración, de su intención de
poner fin a la relación contractual. Hay que considerar que puede ser muy grande el
esfuerzo de inversión que signifique el exigir una aptitud permanente de atención a las
necesidades del suministrado durante el curso del contrato; sobre todo en casos como el de
soporte informático, por ejemplo.
Como ya lo anticipamos, resulta de plena aplicación el art. 1011 del CCCN sobre
contratos de “larga duración” a la hora de su terminación unilateral y de la oportunidad de
renegociación que esta norma impone.
viii. En el contrato de empréstito.
Para Marienhoff, el contrato de empréstito es “el préstamo oneroso de dinero que el
Estado obtiene de los administrados o particulares, conforme a normas de derecho
público”85. Esta definición resulta comprensiva de la totalidad de los préstamos tomados
por el sector público; pero últimamente se han distinguido dos clases de contrato.
viii.a. operación de contratación;
Es una modalidad del contrato de realización casi habitual, a veces diaria, de
empréstito singular, de toma de fondos necesarios para las coyunturas financieras que se
presentan en toda Administración. A tal punto frecuente que su realización suele
implementarse en transacciones electrónicas sin soporte papel por cuanto antes de su
escritura el préstamo puede estar ya cancelado; es la que la doctrina ha identificado como
“operación de contratación”86. La ley de presupuesto del ejercicio suele contener una
cláusula de autorización con un tope de endeudamiento para el período.
viii.b. operación de emisión.
Se ha reservado, entre nosotros, el empleo del término “empréstito” para aquellos
casos en que su instrumentación se lleva cabo en títulos públicos, comerciables o no,
emitidos en forma oficial y con todos los requerimientos de determinación de su finalidad y
propósito, etc. Esta modalidad, que se ha denominado también como “operación de
emisión”87 es considerada excepcional, a tal punto que los textos constitucionales, como el
de Mendoza, exigen mayorías legislativas especiales para su autorización; también sus
destinos son extraordinarios pues no es admisible su contratación para gastos ordinarios88.
En ambos casos el contrato de empréstito reviste características muy peculiares que
lo transforman en “sui generis”89, por lo que la doctrina ha sostenido que, si bien se le
aplican las notas y prerrogativas del contrato público, en este caso se lo hace de un modo
85
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B, 3ª edición, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 666.
86
PÉREZ ROYO, Fernando, Derecho financiero y tributario. Parte General, Civitas, Madrid, 1991, p. 353.
87
PÉREZ ROYO, ob. cit., p. 353.
88
CAPLÁN, Bendicto, Finanzas públicas, Oresme, Buenos Aires, 1955, p. 335.
89
PIAGGIO, Lucas A., Naturaleza jurídica del empréstito público e incidencias en su régimen de ejecución,
prólogo de Oscar Aguilar Valdez, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, p. 102.

26
morigerado, o –como lo sostuvimos antes-, “prácticamente no se presentan cláusulas con
prerrogativas en favor de la administración”90. La naturaleza tan sensible de las
transacciones financieras indica como recomendable no provocar la desconfianza
imprescindible en quien debe aportar sus dineros para luego esperar el cumplimiento
adecuado de la administración.
Conviene recordar las advertencias de Alberto Sánchez al respecto: “¿qué es lo que
puede llevar a un Estado a recurrir al endeudamiento como curso normal de
financiamiento de actividades? … Por un lado, un irresponsable plan de obras públicas
solventado con recursos ajenos mediante un endeudamiento que otro gobierno futuro
habrá de enfrentar… Por otro lado, un inadecuado nivel de recaudación tributaria, fruto
de una creciente cultura de evasión fiscal y de una actitud de demagogia que repele la
persecución administrativa y judicial de dicha evasión”91.
En esta modalidad de contrato, es posible la terminación anticipada mediante la
figura que se denomina de “rescate” a través del pago de los títulos y créditos con los
intereses devengados hasta el momento del pago, de acuerdo con las condiciones legales de
su emisión o contratación.
c) Viabilidad de ejercicio de la facultad unilateral discrecional de conclusión.
No debe llamarnos la atención el hecho de que la legislación española no incluya
entre las facultades y prerrogativas de la Administración, art. 210 de la Ley de Contratos
del Sector Público, la de conclusión unilateral de contrato; únicamente prevé la posibilidad
de “acordar su resolución”. Esta previsión contribuye a nuestra opinión en el sentido de
que es posible su ejercicio únicamente cuando aquella prerrogativa se ha incorporado en
forma expresa en el contrato o en su marco legal; es decir, cuando ambas partes se han
sometido voluntariamente a su régimen.
Por nuestra parte compartimos la posición de Agustín Gordillo92, para quien la
normativa legal que permite la decisión unilateral y la consecuente apropiación de los
derechos contractuales del contratante particular sin una previsión expresa contractual o
una ley formal que se lo habilite, es inconstitucional.
Cuenta en su favor con la jurisprudencia tradicional que hace hincapié en el fallo
“Bourdieu”93 que formuló un principio básico en la materia: “habiendo nacido el derecho
constituido al concesionario de un pacto concertado con el poder público” y, sigue

90
Nuestro capítulo en FARRANDO, Ismael y Patricia R. MARTÍNEZ, directores, Manual de Derecho
Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 395.
91
SÁNCHEZ, Alberto M., El empréstito público como contrato administrativo, en Homero BIBILONI Y
OTS, Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2014, p. 193.
92
GORDILLO, Tratado…, ob. cit., tomo 3, 9ª edición, p. VI-27.
93
CSJN, Fallos, 145:307.

27
afirmando, “no podría aquél sin volver sobre sus propias convenciones, anular o modificar
invocando sus facultades impositivas el derecho así otorgado”.
Igual solución arroja la Ley de Procedimientos Administrativos de Mendoza (Ley
9003) conforme a su art. 100 donde establece que “Si el acto administrativo goza de
estabilidad conforme a las prescripciones de esta ley, no puede ser revocado por razones
de oportunidad, merito o conveniencia, salvo norma legal expresa que califique de utilidad
o interés público el derecho que aquel crea, reconoce o declara, declarándolo sujeto a
revocación o expropiación”; de modo consecuente en la misma ley, el art. 112 quater,
establece que “7. Revocación por mérito o conveniencia. Si se han pactado cláusulas que
permiten la revocación por el administrador antes de término, él puede hacerlo, ejerciendo
las facultades estipuladas. Cuando nada se ha previsto al respecto, la revocación exige una
Ley habilitante”94.
Únicamente la vía de la expropiación es la que posibilitaría un avance unilateral de
la administración sobre los derechos del contratante si éste no estuviera expresa y
previamente acordado en el contrato o previsto en el marco normativo de aplicación directa,
según el texto del mismo contrato; descartamos así la vía interpretativa y la analógica.
Así como en Mendoza no sería posible, por el contrario, en el orden Nacional sí lo
es porque el RCE lo contempla expresamente.
d) La indemnización. Su alcance.
La doctrina tradicional, siguiendo a Miguel Marienhoff, ha sostenido que la
indemnización del contratante particular, en caso de extinción del contrato por causa de
oportunidad, mérito o conveniencia está limitada al daño emergente. Esta idea se sustenta
en la denominada “fuerza expansiva” de los principios de la expropiación, donde –como
sabemos- el lucro cesante está excluido del alcance indemnizatorio.
Comadira95, siguiendo a Escola, sostiene el principio contrario que indica que, a
menos que exista un acuerdo expreso en el contrato que libere a la administración del pago
del lucro cesante en el caso de ejercer su facultad rescisoria, la indemnización debe ser
integral.
La CSJN, en “Bracamonte”, sostuvo que la “concesión de servicios públicos puede
ser cancelada o declarada caduca en cualquier momento por el poder concedente, sin
perjuicio de la indemnización que corresponda acordar al concesionario por el perjuicio

94
Esta norma que debe interpretarse en consonancia con el principio contenido en el art. 29 de la Constitución
de Mendoza que establece: “El Poder Legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos, o
alteren las obligaciones de los contratos”.
95
COMADIRA, ob. cit., tomo I, p. 915; cabe aclarar la posición del autor en el sentido de que esta es la línea
trazada por Escola en la obra y no la personal.

28
que le ocasiona la violación de sus derechos, que están protegidos por las garantías de los
arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional”96.
No obstante conviene dejar debidamente aclarado que en ese caso se había
producido un incumplimiento de la concesionaria. Por ello el Tribunal afirmó:
“demostrado en el juicio que, por razones económicas no imputables al concedente, el
concesionario se hallaba incapacitado para cumplir las obligaciones que le imponía la
concesión y que, además, había cometido infracciones que en conjunto ponían de
manifiesto la imposibilidad de cumplir efectivamente dichas obligaciones, corresponde
rechazar la acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en la improcedencia de
la caducidad decretada por el Estado”.
La legislación en general ha excluido la posibilidad del pago del lucro cesante
cuando se produce la rescisión anticipada del contrato. Así, el RCE prevé, como ya
señalamos, en su art. 12 inc. b) que “la revocación, modificación o sustitución de los
contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a
indemnización en concepto de lucro cesante”.
Nosotros pensamos que cuando se produce la terminación del contrato por estas
razones de oportunidad, mérito o conveniencia la administración, en principio, debe
indemnizar integralmente al contratista tanto su daño emergente como su lucro cesante.
Esto es así según la doctrina francesa97 y la jurisprudencia ya consolidada de la Corte
Suprema en los casos “Sánchez Granel”98, en el año 1984, “Ruiz Orrico”99, en 1993, y “El
Jacarandá”100 en junio de 2005.
Decimos “en principio” porque el contrato, los pliegos de condiciones de la
licitación o la misma ley que rige el contrato, podrían prever expresamente lo contrario. Y
si así fue estipulado con anterioridad a la celebración del contrato, habrá que atenerse a su
contenido; no estamos frente a un principio de orden público que impusiera una solución
contraria, como únicamente ocurriría en el caso del empleo público, ámbito donde los
derechos –de naturaleza laboral- son irrenunciables por razones de orden público que en los
otros supuestos no existen.
El principio, también impide que esta prerrogativa de la Administración pueda ser
considerada “implícita”; sólo puede estar explícita en el contrato, en los pliegos o en las

96
CSJN, Fallos, 204:626.
97
de LAUBADÈRE, VENEZIA e GAUDEMET, ob. cit., p. 771 ; los autores citan en su apoyo el caso del
Consejo de Estado “Guinard” del 10 de noviembre de 1927.
98
CSJN, Fallos, 306:1409.
99
CSJN, Fallos, 316:1025; también en revista “La Ley”, t. 1994-B, p. 353, con nota de Enrique Mabromata.
100
CSJN, autos n° E. 187. XXXVII. “El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional s/ juicio de conocimiento” del 28
de julio de 2005. En el caso la Corte rechazó el reclamo de pago del lucro cesante únicamente por
insuficiencia probatoria. Ver en el mismo fallo los fundamentos del voto de la Dra. Highton de Nolasco en
apoyo de la doctrina que sostiene la fuerza expansiva de los principios de la expropiación a fin de negar el
reconocimiento del lucro cesante dentro de los daños de la rescisión por oportunidad, mérito o conveniencia
evaluada y determinada unilateralmente por la Administración.

29
leyes sobre las que se ha celebrado101; y si lo está cabe presumir necesariamente que el
contratante particular ha calculado en sus costos, aun -tal vez- hasta asegurado, ese riego de
terminación anticipada, por lo que sería un enriquecimiento injustificado indemnizar lo que
ya está incluido en el precio.
Dijo la CSJN en “Ruiz Orrico” que “el reconocimiento de la indemnización debe
atender a las circunstancias de cada caso a fin de recomponer, con equidad, la situación
del contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad razonable
y que ve frustrada su ganancia a raíz del desistimiento”.
En su último pronunciamiento, en el caso “El Jacarandá”, la CSJN sostiene que
“cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque
inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un
perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general—,
esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar
lícito”… “no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con
exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a
probabilidades objetivas estrictamente comprobadas” 102.
Finalmente, la naturaleza contractual del contrato público obliga a esta conclusión
en el sentido de hacer procedente la indemnización integral en caso de rescisión por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia. Una reparación inferior sin base contractual
explícita sería un elemento autoritario, unilateral, injusto, que nos apartaría de un plano de
justicia contractual. El plano de las contribuciones voluntarias con el esfuerzo público y
fundado en el accionar lícito del Estado no es el de los contratos específicamente.
5. Conclusión por decisión unilateral del contratante particular.
Se trata del instrumento de la “renuncia” del particular. Cassagne considera que
ésta es posible en el contrato de concesión de uso y explotación de bienes del dominio
público siempre que ésta no estuviera expresamente prohibida103.
Pero la renuncia deberá contar con la aceptación expresa de la administración; la
que no podrá negarla en el supuesto de estar prevista expresamente –y se siguiera el
procedimiento contractual previsto a ese efecto-, sino en casos debidamente fundados.
Como por ejemplo un perjuicio notorio al servicio público en ejecución, o el curso de un
sumario administrativo de investigación de hechos perjudiciales al servicio.
Nosotros consideramos que la renuncia también podría entenderse limitada en casos
en que, por la naturaleza del bien entregado en concesión de uso y explotación, requiriera

101
MAIRAL, Héctor, De la peligrosidad…, ob. cit., p. 675.
102
El fallo hace mención del caso “Cachau” (“Fallos”, 316:1335) que versó sobre responsabilidad por el
accionar lícito del Estado en diversas causas iniciadas por perjudicados por la acción gubernamental de
desviación de aguas de inundación en la provincia de Buenos Aires.
103
CASSAGNE, El contrato…, ob. cit., p. 165.

30
de atención y de cuidados que impidieran su abandono, o transferencia física súbita o de
improviso, sin peligro para su integridad, por daño o ruina. Su naturaleza de contrato de
“larga duración” le impone también al contratante particular la obligación de reciprocidad
y de brindar la oportunidad de renegociación antes de la rescisión contractual (art. 1011
CCCN).
La renuncia también es un modo de extinción del contrato de empleo público. No
obstante, en este caso, ella debe ser aceptada expresamente por la administración
empleadora y solo surtirá efectos desde ese acto administrativo de aceptación. Puede ser
rechazada cuando concurran causales suficientes para ello como, por ejemplo, la existencia
de un sumario administrativo en trámite, que pudiera acarrear la sanción de exoneración, o
la necesidad del servicio impidieran el ejercicio de ésta por un lapso razonable.
Ha sostenido la doctrina que “la condición de derecho que tiene la renuncia
justifica que se establezca que ella deba ser aceptada por la autoridad competente y que, si
ello no ocurre en un plazo de treinta días corridos desde su presentación, se produzca la
baja automática del agente de los cuadros de la administración, sin perjuicio del derecho
de ésta de diferir su tratamiento en caso de investigaciones sumariales”104.
La necesidad de aceptación podría colocar a este supuesto de la renuncia en el
empleo público entre aquellas de mutuo disenso. Consideramos que no es así. La renuncia
puede ser ejercida por el agente público cuando lo considere apropiado y no es
jurídicamente posible negar su aceptación sin razón o causa suficiente; por lo tanto, no es
discrecional para la administración aceptarla o no.
Por esa misma razón, tampoco se trata de un acto complejo; pues en la medida en
que el acto de aceptación no es discrecional sino obligado a menos que existan causales que
habiliten su denegación, no podría considerarse que el acto se enrole entre aquellos que
necesitan de esa aceptación para ser completados porque no es así. La renuncia es un acto
único, plenamente válido por sí, que no necesita de otra voluntad convergente, pero que
puede ser rechazado –privándole así sus efectos- si se presenta alguna de las razones
específicas que autorizan dicha denegación, como la existencia de un sumario por causas
graves en curso.
Cabe reiterar lo señalado respecto al especial tratamiento que la normativa del
capítulo 13 del CCCN (arts. 1076 y ssgs.) ha otorgado a la extinción “por declaración de
una de las partes” y a los distintos supuestos que esta involucra (art. 1078 CCCN).
6. Conclusión por nulidad del contrato.
Como ya hemos analizado en su momento, los contratos y los procedimientos que le
sirven de antecedentes previos, como la creación de la partida presupuestaria y el
procedimiento de selección del contratante particular, consiste en un conjunto de actos,
104
GARCÍA PULLÉS, Fernando, director, Régimen del empleo público en la Administración Nacional, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 192.

31
simples actos, hechos, reglamentos, actos jurídicos, etc., todos separables conforme a la
jurisprudencia tradicional del Consejo de Estado de Francia, que pueden ser revisados y
constituirse, algunos de ellos, en motivo de recursos y reclamos y de decisiones
administrativas sobre los mismos.
Si una declaración de nulidad de alguno de esos pasos del procedimiento se
produjese cuando el contrato ya ha sido celebrado y se encuentra en proceso de ejecución y
cumplimiento, se presenta el supuesto de terminación contractual que analizamos. La teoría
de los “actos separables” de los contratos tuvo por finalidad lograr que esta situación no se
presentara. Pues no cabe duda de que los daños que produce la interrupción del contrato son
muy superiores, en cualquier supuesto, a aquellos que ocasionaría una prevención
anticipada que permitiera sanear el procedimiento y llegar a la celebración del contrato en
condiciones de plena validez.
Esas decisiones administrativas pueden consistir, en algún caso, en la revocación de
la adjudicación, o del contrato mismo y acarrear así su nulidad. Éste es el supuesto que
analizamos como método anormal de terminación del contrato por nulidad debido a la
aplicación de las normas respectivas que rigen cada uno de los elementos separables de la
formación y celebración del contrato.
La ley española de Contratos del Sector Público105 contiene una previsión normativa
que resulta sumamente explícita en su art.31: “serán inválidos cuando lo sea alguno de sus
actos preparatorios o los de adjudicación provisional o definitiva, por concurrir en los
mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil”106.
En nuestro Derecho Público Provincial es frecuente encontrar la habilitación
expresa en el Fiscal de Estado, responsable constitucional de la defensa del patrimonio
público, de su legitimación activa para el planteamiento, por vía de acción procesal, de la
nulidad de contratos lesivos para el interés público que le corresponde proteger107.
En caso en que la detección de la ilegitimidad del acto de adjudicación o del
contrato fuera comprobada por la misma autoridad que lo dictó, procederá la acción judicial
de lesividad previa declaración formal de tal carácter en sede administrativa con
participación o notificación del interesado. Igual intervención necesaria del –o de los-
interesados deberá producirse en el proceso donde cualquier perjudicado pretendiera la
nulidad del contrato.
105
Ley 30/2007 según texto refundido por Real Decreto Legislativo 3/2011.
106
Inmediatamente, en los arts. 32 y siguientes se regulan las causales administrativas y sus consecuencias.
107
En ese sentido puede consultarse el art. 177 de la Constitución de la provincia de Mendoza que dice:
“Habrá un Fiscal de Estado encargado de defender el patrimonio del fisco, que será parte legítima en los
juicios contencioso-administrativos y en todos aquellos en que se afecten intereses del Estado. Tendrá
también personería para demandar ante la Suprema Corte y demás tribunales de la Provincia, la nulidad de
toda Ley, decreto, contrato o resolución, contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que en
cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de la Provincia. Será también parte en los procesos que se
formen ante el Tribunal de Cuentas de la Administración Pública, al cual servirá de asesor. Gestionará el
cumplimiento de las sentencias en los asuntos en que haya intervenido como parte”.

32
 En todo caso, como es frecuente que –debido a los dilatados tiempos procesales- nos
encontremos frente a un contrato ya celebrado, la pretensión no contará con el
acompañamiento de la autoridad administrativa responsable de la contratación. No solo
porque se cuestiona su propio accionar, sino porque suele ser muy gravoso para la
administración la interrupción del contrato y la iniciación posterior de la totalidad de los
procedimientos tendientes a restablecer la ejecución de los trabajos cuya finalidad de
utilidad pública se ve necesaria e inevitablemente postergada108.
No obstante lo expuesto en materia de nulidades, reviste particular riqueza el caso
“Hotel Internacional Iguazú”109. En esa ocasión la CSJN estableció que “el procedimiento
regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del
contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin
discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y
redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es inadmisible y debe ser
rechazada, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de
ilegitimidad”.
Se trata de la aplicación del principio de legalidad en materia de contratos
administrativos110; es la vieja doctrina de la CSJN en materia de nulidades en el Derecho
Administrativo111.
7. Conclusión por rescisión contractual por causa de las partes.
El incumplimiento de una de las partes puede hacer nacer en la otra el derecho a
exigir la rescisión del contrato (art. 1083 CCCN). También es posible que un hecho
atribuible al contratista ocasione el mismo resultado como es el caso de la pérdida de su
personería jurídica si se trata de una entidad de tal carácter.
a) Incumplimiento del contratante particular.
Este supuesto, que Marienhoff denomina “caducidad”112, se produce cuando el ente
público estatal contratante ejerce la prerrogativa sancionatoria definitiva de rescisión. La
prerrogativa de sancionar con la rescisión es la más grave de todas las que inviste la
Administración frente a la inconducta contractual del contratante particular y la emplea en
casos realmente extremos ya que se trata de la máxima pena posible. En todo caso, es una
opción de la Administración porque puede utilizar otras sanciones; así lo señala la ley
española de Contratos del Sector Público en su art. 212, inc. 4.

108
Por esta causa es que la legislación española prevé expresamente en su art. 35 inc. 3: “Si la declaración
administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse
en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se
adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”.
109
CSJN, Fallos, 308:618.
110
FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 87.
111
CSJN, Fallos, 175:367, “Carman de Cantón” y Fallos, 190:142, “Los Lagos”.
112
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III-A, p. 561; COMADIRA y ots., ob. cit., tomo I, p. 916, la denomina
“sanción rescisoria”.

33
 La CSJN se ha expresado al respecto en el caso “Tecsa” sosteniendo que “el poder
de rescisión -aun cuando no esté expresamente contemplado en el contrato- constituye una
prerrogativa que la Administración Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo
contrato administrativo” y considera que su “estipulación expresa no resulta enteramente
superabundante, pues significa que en los casos que se determinen en los acuerdos de
voluntades la rescisión debe sujetarse a lo establecido en ellos”; en el caso, la estipulación
del pliego “la limita a los atrasos máximos tolerables de 2 meses y 4 semanas”113.
En todos los casos, estamos ante una medida extrema, de tipo excepcional, por
varias razones prácticas:
i. porque implica un grave perjuicio para la Administración misma ya que se ve en
la necesidad de recibir obras o servicios que no están terminados;
ii. porque la Administración queda obligada a buscar un tercero que finalice lo que
otro comenzó;
iii. porque se produce, inevitablemente, una gran pérdida de tiempo y postergación
del fin público que se satisfacía a través del contrato;
iv. porque es de esperar, razonablemente, importantes limitaciones de
responsabilidad del tercero respecto de lo ya ejecutado y de su posible influencia
de ello en el resultado final;
v. porque normalmente, la Administración deberá enfrentar un nuevo precio,
seguramente mayor, con una diferencia que, aunque la doctrina estima que
integra el conjunto de daños que el contratante culpable deberá afrontar,
financieramente deberá ser pagado y probablemente muy incierta su
recuperación posterior.
Todas estas razones hacen que la Administración emplee este remedio únicamente
en casos muy extremos donde la negligencia o el dolo en el cumplimiento por parte del
contratista lleven a la necesidad ineludible de aplicar esta sanción definitiva.
En algunos supuestos la conclusión se hace necesaria como resultado de la
acumulación de multas por parte del contratante particular. Si bien esto es más frecuente en
la obra pública, también puede ocurrir en el contrato de empleo público. La acumulación de
sanciones menores de suspensión puede acarrear una cesantía por tal causa.
En el contrato de empleo público, la normativa establece con toda precisión que la
sanción de terminación del contrato, que puede ser de “cesantía” o de “exoneración”
según la gravedad de las faltas, o -en algún caso- delitos cometidos.
En todos los casos la legislación específica impone la necesidad de estar precedida
por el procedimiento de sumario administrativo que garantice el derecho de defensa del
agente público y la mejor precisión de los hechos. Esto es así basándose en un doble

113
CSJN, Fallos, 322:3139.

34
fundamento; son de aplicación las reglas del debido proceso y es consecuencia necesaria de
la garantía de estabilidad del agente público.
En el caso de la “exoneración”, como también ocurre en el incumplimiento del
contrato de obra pública, o del de suministro, la terminación de la relación contractual con
tal grado de responsabilidad de parte del agente, o del contratista, o del suministrante, cada
uno en su caso, acarrea además otros efectos sancionatorios posteriores. Se trata de la
inhabilitación para desempeñarse como agente de la Administración o para contratar con el
Estado o la exclusión del registro de proveedores, respectivamente, por un período
determinado.
Es habitual que se estipulen como causales de conclusión del contrato de obra
pública por culpa del contratista la cesión no autorizada del contrato a un tercero, la
subcontratación no autorizada, la marcha lenta de los trabajos, su abandono o interrupción,
etcétera114.
En todos los casos, producida la terminación por esta causa, el contratante particular
deberá indemnizar todos los perjuicios que ocasione. Esta reparación puede comprender
tanto los gastos de la nueva contratación, como la realización del procedimiento de
licitación pública (publicidad, nueva elaboración de pliegos, etc.), los gastos llamados
improductivos (como el mantenimiento de seguros, obradores, guardias de seguridad en las
obras, tasas de servicios, etc.), y la diferencia en el nuevo precio en perjuicio de la
administración, para solo mencionar algunos ejemplos.
b) Incumplimiento de la administración.
Tanto los autores que aceptan el ejercicio por parte del contratista de la “exceptio
non adimpleti contractus” como aquellos que la rechazan, son contestes a que ante
incumplimientos graves del ente público el contratante particular tenga también la
posibilidad de plantear la rescisión del contrato por culpa de la Administración.
En la doctrina española se sostiene que no cualquier incumplimiento habilita al
contratista a esgrimir la “resolución”. Debe tratarse del incumplimiento de obligaciones
que le vengan impuestas a la Administración directamente por la ley de contrataciones.
Sólo en esos supuestos puede plantear el contratista la rescisión contractual. En todos los
casos, la doctrina reconoce que el incumplimiento del Estado es tratado con gran
benignidad por los regímenes jurídicos115.
En nuestro ordenamiento algunas de las leyes que regulan contratos públicos en
especial contemplan las causales de rescisión en forma detallada (ej. La Ley de Obras
Públicas Nacional, en su art. 53 inc. b, c y e) pero no existe la limitación o la tipificación
que sostienen los tratadistas españoles mencionados.

114
PARRINO, Hugo Marcelo, Extinción. Parte II, en FARRANDO (h) director, Contratos…, ob. cit., p. 666.
115
PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, tomo I, Parte General, cuarta edición, Marcial Pons, Madrid
1992, p. 366.

35
 Normalmente se trata de incumplimientos de la Administración respecto de esas
obligaciones que son de colaboración necesaria para posibilitar el cumplimiento por parte
del contratista, como el caso de la entrega del predio para la construcción de las obras, el
lugar y los medios de explotación del servicio público, etc. También se da el caso en que el
ente estatal ejerce abusivamente el “ius variandi” y excede límites razonables,
contractuales o legales, que llevan al contratista a la necesidad de requerir la conclusión
contractual116.
Se ha incluido entre los supuestos que analizamos en este punto el caso de la
extinción del contrato provocada por decisiones de naturaleza general, o particular, de la
autoridad administrativa de la misma esfera de aquella con quien se contrató y que hacen
aplicable los principios de la teoría del “hecho del príncipe”, o del “hecho de la
administración” –respectivamente-, por no tratarse de causas ajenas a las partes, sino
plenamente atribuibles, a la misma Administración117.
Tiene especial significación este modo de terminación en el contrato de concesión
de servicios públicos. No obstante tratarse de un supuesto de probada atribución de la causa
de extinción a la parte estatal del contrato, el concesionario se ve en la obligación de
cumplir con toda una metodología de finalización de sus obligaciones durante un lapso
determinado, generalmente previsto expresamente en los pliegos del contrato, de tal modo
de no efectuar un abandono intempestivo de la relación y del servicio público en especial.
La previsión contractual normalmente contempla que el concesionario debe continuar a
cargo del servicio durante un lapso de un año para que la Administración tenga tiempo para
disponer la sustitución, o la asunción de la prestación por sí, para garantizar la continuación
del servicio.
La legislación mendocina ha arribado a una respuesta interesante en tanto y en
cuanto impone al contratante particular, frente al incumplimiento del contratante en
ejercicio de función administrativa, la necesidad de “solicitar al órgano jurisdiccional
competente la rescisión del contrato, en caso de negativa de aquél” (art. 112 quater 5. Ley
9003).
c) Pérdida o limitación grave de la personería o de la capacidad del contratista.
Los contratos administrativos son, en principio, “intuitae personae”, por cuanto
sólo puede ser celebrado con el particular, persona física o jurídica, que ha demostrado
fehacientemente que ha reunido determinadas cualidades morales –de antecedentes en
cuanto a cumplimiento de sus obligaciones-, profesionales –por sus habilidades específicas
para el caso en que se trate-, económicas –pues su solvencia es de alta importancia-,
financieras –ya que también debe demostrar capacidad de respuesta en ese terreno-, y
jurídicas –porque su constitución y personería no debe arrojar duda alguna-.

116
COMADIRA y ots., ob. cit., p. 917.
117
Este supuesto es analizado por ESCOLA, ob. cit., p. 479.

36
 En tiempos de contratos de privatización de la prestación de servicios públicos, en
la década de los años ’90, como consecuencia de la denominada “Reforma del Estado”
(Ley 23696), fue muy frecuente la introducción en los pliegos de licitación de cláusulas que
imponían la necesidad de incluir en el conjunto de accionistas adquirentes de algunos
servicios, como fue el caso de los ferrocarriles o de servicios de provisión de agua potable y
saneamiento, prestadores experimentados de los mismos servicios en otros lugares del
mundo con condiciones y dimensiones semejantes a las de nuestras tierras y conglomerados
urbanos.
Por esa causa fue merecedora de grandes críticas la normativa que permitió luego a
las grandes empresas transnacionales que aportaban sus antecedentes y respaldos expresos,
su apartamiento de los conjuntos empresarios adjudicatarios y concesionarios ya de los
servicios involucrados.
De ello se sigue que el contratante particular, por principio general, no es sustituible
ni es modificable sustancialmente su composición accionaria cuando ella fue motivada en
exigencias contractuales de licitación. Al menos, en ningún caso sin que preste expresa
conformidad previa la Administración. De ahí que una grave alteración de dicha
personalidad del contratante en forma inconsulta se transforma en causal de rescisión del
contrato.
La Ley de Contratos del Sector Público de España en su art. 223, establece como
primeras causales de resolución: “a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista” y “b) La
declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”.
Se trata de los supuestos de pérdida de la personería jurídica –o de capacidad
jurídica en el caso de las personas físicas-, de la declaración en quiebra, de la presentación
en concurso preventivo, de la inhibición general de bienes, etc.
Estas limitaciones o pérdidas en la personalidad del contratante particular habilitan a
la Administración a plantear la rescisión, pero, entendemos, en algunos casos más leves –
que la inhibición general o la quiebra, por ejemplo- no la obligan.
No cabe duda de que la Administración no puede sostener un contrato con quien ha
sido desapoderado de sus bienes y de su administración; o con quien ha perdido toda
capacidad de responder en el terreno económico por las consecuencias dañosas de sus actos
personales y de sus incumplimientos contractuales; o si se ha producido el fallecimiento y
se trataba de una empresa unipersonal en un contrato de obra o de servicios.
Pero no es un obstáculo absoluto a que continúe en la ejecución de un contrato
público una empresa presentada en concurso, que cuenta con autorización del síndico y que
ha superado un fundado análisis de parte de la Administración acorde con la calidad del
contrato en cuestión. La Ley 13064, de obras públicas, ha contemplado el caso en su art.
49: “En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el

37
contrato, a no ser que los herederos, o sindico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a
cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquél. La administración nacional fijará
los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que,
en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna”.
Es evidentemente errónea la práctica de algunos de nuestros tribunales de procesos
concursales que, en lugar de ofrecer, “ordenan” a la Administración la continuación del
contrato en cabeza de la concursada so pretexto de normas sobre “continuidad de la
empresa”; mayor es el error cuando el contrato es de concesión de servicios públicos. En
modo alguno puede prevalecer el interés del conjunto de los acreedores sobre el del servicio
público; y el responsable del servicio público no es el síndico ni el juez del concurso, es la
Administración concedente; sólo ella puede decidir, claro está, siempre fundadamente
mediante un acto que puede ser cuestionado –por la vía pertinente- por los interesados. El
juez que ordena semejantes medidas invade facultades de otro poder del Estado.
La declaración de quiebra, voluntaria o necesaria, y la presentación en concurso de
acreedores, se haya o no decidido judicialmente la continuación de la empresa, habilita a la
Administración a exigir la conclusión el contrato y, en caso de declaración de incapacidad,
de inhibición general o de quiebra, obliga al ente público a la finalización.
8. Conclusión por mutuo disenso o por ausencia de consenso en la
renegociación de los contratos “de duración”.
Es una causal de “rescisión convencional”118 de los contratos en general y que,
entendemos, puede darse en los contratos administrativos con carácter de negociación de
una finalización del convenio donde la causa puede no encontrarse tan claramente definida
y se adopta esta vía como más fácil para ambas partes y para evitar un conflicto. Aunque
puede darse también en el caso en que se presenta una voluntad rescisoria de la
administración “aceptada, pero no querida, por contratante particular”119.
No obstante, esta forma de extinción, que está contemplada en forma expresa por la
legislación española en el art. 223, como tercera causal: “c) El mutuo acuerdo entre la
Administración y el contratista”; merece ser sometida a un importante control en la medida
que puede ser la vía para dar fin a un contrato donde la causa real sea el incumplimiento del
contratista; así lo advierten García de Enterría y Fernández120.
Incluimos en este capítulo el supuesto de mutuo disenso que se presenta en los
contratos “de larga duración”, como es el caso de la concesión de explotación de los
servicios públicos, de concesión de obra y de suministro, en los que, habiéndose dado los
supuestos de hecho y de derecho requeridos para la necesaria realización de una

118
COMADIRA y ot., ob. cit., tomo I, p. 913.
119
COMADIRA y ots., tomo I, p. 913.
120
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 776.

38
recomposición del equilibrio dinámico de las prestaciones a través de una renegociación del
mismo, las partes no logran un acuerdo para la continuación del contrato.
Hemos sostenido que el contrato “de larga duración” se caracteriza por su
naturaleza esencialmente sujeta a cambios y adaptaciones a lo largo del período de
cumplimiento, siempre sobre la base de un acuerdo asentado en un mecanismo de
sostenimiento y mantenimiento, permanente o periódico, del equilibrio dinámico de las
prestaciones121. Ninguna de las dos partes del contrato podría determinar, al principio de su
ejecución, cuál será con exactitud y precisión el tamaño de su prestación a lo largo de todo
el contrato. Lo que sí tienen presente y claro es cuál es la necesidad a cubrir y cuáles son
los mecanismos con los que se determinará y revisará en modo habitual el equilibrio de las
prestaciones122.
El contrato “de larga duración”, en especial el de prestación de servicios públicos,
posee naturalmente mecanismos apropiados para esa adaptación, ordinaria o extraordinaria,
permanente o periódica, a los cambios que se presenten a lo largo de su cumplimiento. Por
ello podemos afirmar que, en principio, los cambios de la realidad económica o jurídica que
afectan al contrato no habilitan la modificación o renegociación de los términos del
contrato de concesión sino que, tan solo, provocan el disparo de las previsiones
contractuales estipuladas para esa eventualidad que era previsible en su ocurrencia, aunque
no lo fuera en su magnitud o especie.
Es la situación expresamente prevista por el art. 1011 CCCN de ofrecimiento de
renegociación a la que está obligada la parte que decide la rescisión de buena fe en forma
necesaria y previa.
Habrá renegociación justificada del contrato de concesión del servicio público
cuando los procedimientos que las partes acordaron para sostener el equilibrio contractual
hayan perdido su virtualidad, cuando resulten insuficientes o inadecuados para reflejar la
realidad económica del contrato y no sirvan para sostener el equilibrio de las prestaciones
recíprocas. Sólo en este caso podemos hablar con propiedad de “emergencia” del contrato
de concesión de servicio público que hace necesaria su recomposición y, ante su fracaso, su
conclusión.
Es en este caso cuando las partes y los sujetos del contrato deben concurrir a un
acuerdo que permita determinar nuevos mecanismos que sean aptos para volver a reflejar
en forma permanente el equilibrio de las prestaciones. Pero, dice Gastón Jéze que “la
revisión del contrato solo es jurídicamente posible con el consentimiento del concedente y
del concesionario”, y más adelante precisa que “el juez del contrato no tiene competencia

121
Ver nuestro PÉREZ HUALDE, Alejandro, Renegociación de contratos públicos, Lexis-Nexis, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2002.
122
MORELLO, ob. cit., p. 1227.

39
para reverlo, a fin de hacer cesar el déficit de explotación; corresponde a las partes
contratantes hacer esa revisión”123.
Por la misma razón que el juez puede determinar si una tarifa es o no justa y
razonable pero no la puede fijar, tampoco puede ir más allá de sentenciar si el equilibrio
contractual existe o no, o cuánto se ha perjudicado, y en perjuicio de quién; pero, en
principio, jamás podría llegar al punto de establecer un nuevo equilibrio contractual en un
terreno donde entre los términos a estipular está el del nivel tarifario, o el del alcance y
contenido de la prestación del servicio público, o el de su nivel de calidad o del alcance y
orientación de su expansión territorial.
También podría el juez determinar la existencia de una actitud abusiva de parte del
ente público que se aferrara a la “perpetuación de un precio que no es ni justo ni real”124
declarando abusiva tal imposición (art. 11 CCCN) y apartada del principio de buena fe (art.
9 CCCN) eximiéndolo incluso de la obligación de someterse a esa exigencia, pero en modo
alguno podría el juez determinar cuál es la tarifa o el precio de la concesión de servicio
público porque ésa es facultad del Poder Ejecutivo y no del Poder Judicial.
Sostiene la CSJN que “el control de legalidad administrativa y el control de
constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su poder jurisdiccional, no lo
faculta para sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la
apreciación de los criterios de oportunidad (…) y, menos aún, ciertamente, en la fijación o
aprobación de tarifas por la prestación de servicios, ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben
ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”125.
En conclusión, compete al control judicial, como ocurre frente a toda la actividad
discrecional de la Administración, o privativa de otros poderes del Estado, el control de
cumplimiento de los límites que impone la constitucionalidad, la razonabilidad, la
desviación de poder, la buena fe, el abuso del derecho, la protección del usuario, etc. Y si
las partes no se ponen de acuerdo en cómo restablecer el equilibrio del contrato de
concesión de servicios públicos perdido, se impone la conclusión del contrato de concesión
por falta de acuerdo de las partes. Es el supuesto en que la parte que decidió y ofreció de
buena fe la recomposición del contrato lo hizo y fracasó (art. 1011 CCCN).
Situación similar a la de renegociación fracasada es la que la doctrina colombiana
trata entre los modos de terminación del contrato público y que denomina la “liquidación”
del mismo; es un método de determinación formal y actuada de saldos y reclamos
pendientes entre las partes, que se produce en caso de crisis, donde se incluyen mecanismos
de solución directa de las controversias contractuales. El acta, que puede constituir el inicio

123
JÈZÉ, ob. cit., t. V, p. 411, el subrayado es del autor.
124
MORELLO, Augusto M. y Antonio A. TROCCOLI, La revisión del contrato. Onerosidad sobreviniente.
Intereses. Indexación, Editorial Platense, La Plata, 1977, p. 65.
125
CSJN, Fallos, 321:1252, caso “PRODELCO c/ PEN s/ amparo” del 7 de mayo de 1998.

40
de una controversia, pone fin al contrato y habilita para la administración la posibilidad de
su actuación unilateral126.
La “liquidación”, que puede ser acordada por las partes o unilateral por decisión
tomada mediante acto administrativo, lleva a una recomposición de la equivalencia de las
prestaciones alterada durante la relación contractual que allí termina. De no lograrse
acuerdo entre las partes, o de no concurrir la parte privada, la Administración practica la
denominada “liquidación” en forma unilateral mediante un acto administrativo
debidamente fundado y con estricto respeto a las reglas del debido proceso127.
De obtenerse un acuerdo, la naturaleza de éste será la de extinción por mutuo
disenso o la de la transacción, como método de extinción de obligaciones, respecto de la
cual ha advertido suficientemente Escola128 y sobre la que ya hemos efectuado precisiones
en otra oportunidad129.
9. Conclusión por ley.
Esta modalidad totalmente atípica fue ejercida por el Estado Nacional mediante la
ya mencionada Ley 23696 de “Reforma del Estado”. Se trató de una declaración del
Congreso de la Nación, que puso en estado de emergencia a “la prestación de servicios
públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público” (art. 1°). De tal modo se
habilitó, con ese fin, al Poder Ejecutivo para “negociar retrocesiones y acordar la
extinción o modificación de contratos y concesiones, formulando los arreglos necesarios
para ello” (art. 15° inc. 5).
También se habilitó al ministro del área correspondiente para “declarar la rescisión
de todos los contratos de obra y de consultoría celebrados con anterioridad a la vigencia
de esta ley” ... “por razones de emergencia, que a los efectos de esta ley se considera que
constituyen causales de fuerza mayor según el régimen previsto en los arts. 54 de la Ley
13064 y 5 de la Ley 12910” ... llevando su alcance a “todos los contratos vigentes
celebrados por el sector público” (art. 48).
No obstante, se dejó librado a cada ministerio para que, sobre la base del
cumplimiento de determinadas pautas de renegociación, se recompusieran los contratos que
fuera posible continuar en el marco de la emergencia decretada por el Congreso de la
Nación, siempre sobre la base del principio del “sacrificio compartido”, aludiendo así a la
aplicación de la “teoría de la imprevisión”.
IV. Contratos en el Derecho Administrativo global.

126
VIDAL PERDOMO, ob. cit., p. 223.
127
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Contratación
indebida, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 395.
128
ESCOLA, ob. cit., volumen I, p. 499.
129
Ver nuestro Administración y transacción judicial, en Tomo de homenaje a Jesús GONZÁLEZ PÉREZ,
Dir. de Juan Carlos CASSAGNE, Hamurabbi, Buenos Aires, 2004.

41
 Finalmente, cabe hacer algunas consideraciones sobre el Derecho Administrativo
global, aplicable –cada vez en mayor grado- a los contratos cuyo marco normativo de
aplicación trasciende nuestras fronteras aunque así no lo fuera con sus efectos. Coincidimos
con Moreno Molina130 en que la contratación pública es uno de los ámbitos “que mejor
refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este
derecho administrativo global”. Como destaca el autor, en estos días contamos con
legislación, acuerdos, órganos de decisión y jurisprudencia, que han fijado principios y
normas de procedimiento en relación con los contratos.

El fenómeno de la globalización nos ubica frente a la interrelación de otros valores

que se suman en su pretensión de realización completando, aunque –algunas veces-
interfiriendo, los propios del servicio público que el contrato de concesión se ve compelido
a realizar. Claro ejemplo de ello es cómo los intereses de liberalización y expansión del
mercado europeo imponen sus propias reglas a cada uno de los países miembros y éstos se
ven obligados a adaptar sus requerimientos de cohesión social131 a aquellas exigencias que
se evidencian en normas de contratación pública, requerimientos de apertura a empresas de
la Unión, trato igualitario, adjudicaciones abiertas y públicas, etc.

El fenómeno de la globalización ha traído el Derecho Administrativo Global, que

existe porque existe la actuación administrativa global; y una parte relevante de esa
actuación es la de nivel contractual de los estados y de las organizaciones transnacionales
que son también sujetos de ese Derecho.

A) El contrato de la Administración con empresas extranjeras donde se aplica la

jurisdicción y el derecho Internacional.

El Estado que contrata, tanto cuando lo hace a nivel local como cuando fuera a nivel
internacional, va acompañado de su sujeción a reglas propias de las que no puede apartarse
y esa circunstancia no es ignorada por su contraparte. Esas reglas tienen efectos que no hay
que magnificar; coincidimos con la doctrina española –con Eduardo García de Enterría132-
en la medida en que considera que “el problema no ha de plantearse en términos de
singularidad, sustantividad o exorbitancia, sino, más sencillamente, sin dramatismos,
inquiriendo cuáles son esas modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva
de la administración sobre la abstracta institución contractual”.

La celebración de un contrato de la Administración a nivel internacional no ofrece

mayores dificultades porque normalmente se incluyen en él las normas a las que se
130
MORENO MOLINA, José Antonio, Derecho global de la contratación pública, Foro de Jóvenes
Administrativistas, AIDA, IDEA, editorial Ubijus, México, 2011.
131
MORENO MOLINA, José Antonio, La nueva ley española de contratos del sector público, en revista
jurídica El Derecho Administrativo, t. 2018, p. 528 y sgs., Ed. Universitas, Buenos Aires, 2019. También ver
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, El derecho de los contratos públicos en la Unión Europea: principios y reglas
generales, en revista El Derecho Administrativo, EDA, t. 2017, p. 488.
132
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, ob. cit., 2006.

42
sujetarán los comportamientos de las partes durante la ejecución; las leyes aplicables y la
jurisdicción de los tribunales deseados por las partes. La relación contractual, en modo
creciente e inexorable, en proporción directa a su envergadura económica, va escapando al
Derecho Administrativo local de los países contratantes tanto en su contenido normativo
como en su jurisdicción.

Reflexiona Gordillo: “un país que aspira a desarrollarse no puede abstenerse de

actuar en el concierto de las naciones: las Naciones Unidas, la Organización de los
Estados Americanos, el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI, la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, la Organización Mundial del
Comercio, OMS, la Organización Internacional del Trabajo, el Centro Internacional de
Arreglo de Conflictos de Inversión, CIADI, la Corte Internacional de Arbitraje con sede en
París, son ejemplos que nos vienen fácil a la mente”, y –nosotros agregamos- esa actuación
usualmente se somete a jurisdicciones y derecho internacionales133.

B) Contratos de la Administración con empresas nacionales pero con aplicación del

derecho internacional por tribunales foráneos.

Las dificultades aparecen cuando la Administración celebra contratos nacionales, en

el ámbito de su ordenamiento jurídico habitual, pero por el hecho de encontrarse
involucradas empresas extranjeras en la composición accionaria, antes de la celebración o
aun luego, sobrevinientemente, se tornan aplicables una serie de normas de carácter
internacional de protección a esos inversores externos. Son normas que se encuentran
previstas en tratados de protección de inversiones que la República ha celebrado con más
de cincuenta países, y que reiteradamente ha renovado en los últimos años.

Durante la década de los ’90 del siglo pasado, Argentina suscribió esos más de
cincuenta Tratados de Protección Recíproca de Inversiones con el objeto de brindar
garantía de que las inversiones extranjeras gozaran de protección y plena seguridad en la
aplicación del principio de “tratamiento justo y equitativo”, y de que las partes contratantes
no adoptarían medidas de expropiación o nacionalización salvo por causa de utilidad
pública, sin discriminación, y dando lugar al pago de una compensación pronta y adecuada.
En estos acuerdos se incluyeron también normas que establecen un tratamiento no menos
favorable que el acordado a los inversores locales, también uno idéntico al que se le otorgue
a la nación más favorecida en otro tratado, reglas sobre libre transferencia de divisas, y
finalmente, normas que aceptan expresamente el sometimiento de las disputas que se
ocasionen a centros internacionales bajo los tribunales de composición de diferendos que

133
GORDILLO, Agustín A., La corrupción como delito de lesa humanidad, Revista Jurídica de San Luis,
Nro. 1, mayo 2017 del 17-05-2017, Ediciones IJ, Buenos Aires, cita: IJ-CCCXLIV-670.

43
funcionan bajo el denominado “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones” (CIADI)134 en el ámbito del Banco Mundial135.

Si bien se registran algunos casos anteriores, con motivo de la crisis de 2002, la

devaluación del peso argentino que sobrevino de inmediato, más el congelamiento de todo
incremento de tarifas de los servicios públicos, colocó al sistema jurídico de contrataciones
en la necesidad imperiosa de proceder a la renegociación de todos sus contratos públicos,
en especial aquellos contratos de concesión y de licencia.

Con diversas normas e instrumentos, el gobierno argentino fue reformulando

algunos de esos contratos objeto de reclamo internacional mediante la aplicación de una
política pragmática y sin reglas de tipo general136. Los tiempos prolongados que empleó le
acarrearon al país la interposición de numerosos reclamos ante esos tribunales del CIADI y
la República Argentina aceptó su competencia, se hizo parte, concurrió y presentó su
defensa en todos los procesos iniciados en su contra en ese ámbito internacional.

Cabe destacar que, como su denominación gramaticalmente lo indica, se trata de

“centros de arreglo de diferendos” que carecen de carácter jurisdiccional estrictamente;
que tampoco es arbitral –aunque sus decisiones se denominen “laudos”-, sino que poseen
naturaleza más propia de una amigable composición, pero que tienen el peso moral público
de constituir una instancia buscada y aceptada por nuestro país –por sucesivos gobiernos-
con el fin de procurarse la cada vez más difícil confianza de los inversores extranjeros.

En la generalidad de los conflictos planteados, más de cuarenta en su momento más

crítico, algunos elementos nos permiten sostener que se han producido acuerdos en las
renegociaciones puesto que se han concluido procesos ante el CIADI por existir un pedido
del demandante o por la existencia de un arreglo que ha sido puesto en conocimiento del
tribunal y éste ha tomado razón de él; es el caso de –al menos- catorce causas ya
extinguidas. También existen procesos que han sido suspendidos unilateralmente por sus
reclamantes en su trámite por haberse producido un acuerdo –presumimos que provisorio-
entre las partes y también encontramos otros que se encuentran suspendidos por falta de
depósito de los gastos; es decir, un total de más de veinte causas detenidas o suspendidas
por voluntad del demandante.

Conforme al texto de la Ley 24353 se aprobó en julio de 1994 el “Convenio sobre

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados”, adoptado en Washington (Estados Unidos de América) el 18 de marzo de 1965,
134
https://icsid.worldbank.org/ICSID
135
TAWIL, Guido Santiago, Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho
aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos “Vivendi”, “Wena” y “Maffezini”, en revista
La Ley de los días 20 y 21 de noviembre de 2002.
136
Como no fueran aquellas normas destinadas a dotar de facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo
Nacional para proceder a las renegociaciones sin límites de naturaleza alguna como es el caso de la Ley
25790 específica para la tarea.

44
según el cual “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este
Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por
un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una
constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales
federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia
que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo
integran” (art. 54.1).

No obstante ello, nuestro país exige, para su efectiva ejecución, su convalidación

por la Justicia argentina, lo cual implica una nueva revisión del caso. Esta posición ha sido
motivo de rechazo por el CIADI y ha traído al país algunas sanciones económicas, como lo
ha puesto en evidencia Alberto Spota (h)137.

Una evaluación de los hechos y de las soluciones, reales o aparentes, producidas en

estos tiempos críticos para la economía de Argentina, que analizamos, nos permite hacer
notar que los procedimientos ante los tribunales CIADI se han visto reiteradamente
desvirtuados por los notables excesos en la reclamación. Es profusa y evidente la “plus
petitio” –escandalosa en muchos de los reclamos-, que sólo se explica por la impunidad
debido a la falta de sanción a ellas. Esta situación palpable debería llevarnos a reflexionar
sobre si es verdadero el carácter componedor de la instancia que, se supone, es amistosa de
estados parte de organismos multilaterales supranacionales. Son numerosos –casi sin
exclusiones- los casos en que el laudo adverso ha contenido una condena que ha alcanzado
sumas muy inferiores a un tercio de las inicialmente reclamadas; lo que permite suponer
que le asistía alguna razón al país demandado en su resistencia a pagar sumas infladas en
modo injustificado.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguiendo al viejo art. 1198 CCiv, ha

establecido que: “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión. Dicha regla tiene singular importancia en los contratos
administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las
formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratación”; es una norma que hoy, en el art. 961 CCCN expresa:
“Buena Fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

137
SPOTA (h), Alberto Antonio, El contrato de concesión de servicios públicos (a propósito del inversor
español en la República Argentina), en Enrique M. Alonso Regueira, director, prólogo de Alberto Antonio
Spota (h), “Estudios de Derecho Público”, Asociación de Docentes, UBA, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 2013, p. 921 y sgs.

45
 Consecuentemente, la norma nos lleva a la reflexión de que está claro que en el
contrato público, nacional o internacional, lo que entendió y pudo entender la
Administración al contratar, su finalidad perseguida y el contenido exacto de su única
intención posible, de acuerdo al principio de legalidad, es por principio general, formal y
oficialmente conocido por su contraparte privado en la contratación –cuidadoso y previsor-,
sea que fuera local o extranjero; es una presunción “iure et de iure”.

V. El régimen de los contratos “de consumo” de la Administración en el nuevo CCCN.

Finalmente, no podemos cerrar este análisis del moderno marco legislativo de los
contratos públicos sin considerar la normativa específica del CCCN, y –sobre todo- en
materias como los contratos “de larga duración” (art. 1011) y las referencias al contrato de
concesión (art. 1502 y 1506), las limitaciones objetivas establecidas sobre la
embargabilidad de los bienes afectados a un servicio público (art. 241) y las normas
precisas sobre el Contrato de Consumo, en especial su art. 1093 que sostiene: “Contrato de
consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce
de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar o social”.

El texto hace referencia explícita a empresa “prestadora de servicios pública o

privada”; lo que indicaría su aplicación a la relación usuario-concesionario del servicio
público; con ello la norma civil y comercial se introduce en la esfera de legislación sobre
los contratos públicos.

Esta primera conclusión merece algún comentario como el hecho innegable de que
sólo alcanzaría a aquellos usuarios que se identifican con el concepto de consumidor que
nos trae el art. 1092 CCCN: “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es
el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la
persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

De la lectura atenta del texto y de la observación de la realidad surge que hay toda
una categoría de usuarios que no utilizan el servicio público como “destinatario final”, que
es un elemento reiterado en todo el espectro que la norma busca incluir, y son numerosos
los sujetos que incorporan el uso comercial del servicio público en un proceso productivo
del cual son explotadores. Un ejemplo es el uso del servicio público eléctrico de todos
aquellos empresarios y comerciantes que caben –o no- dentro de la categoría de “grandes”

46
usuarios; también aquellos que la Corte Suprema ha identificado como “usuarios no
residenciales” del servicio de gas en su fallo “CEPIS” –ya mencionado-; o quienes usan el
corredor vial, fluvial o el transporte aéreo para la distribución de sus productos o traslado
de sus materias primas; y en general quienes emplean el suministro de gas natural para sus
negocios y la producción de bienes sujetos a las distintas formas de comercialización.

Ninguno de ellos es “destinatario final” ni lo usa para “beneficio propio o de su

grupo familiar o social”; en todos los casos se incorpora a un proceso productivo comercial
que tiene otro destinatario y, no obstante esa circunstancia, se encuentra en una “relación
de consumo” conforme a la norma del art. 42 CN, como lo ha sostenido la CSJN en varios
de sus fallos, pero que estarían afuera para la normativa civil y comercial.

Entendemos que el régimen primordial será el que establece el marco regulatorio del
respectivo servicio y que las normas incorporadas por el CCCN servirán, en todo caso, de
orientación en la interpretación favorable frente a ellas de acuerdo a los arts. 1094 –in fine-
y 1095 que sostienen que “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser
aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de
acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o
las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”… y que “El contrato se
interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los
alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.

La presencia del sujeto vulnerable deberá ser detectada en todos los casos como
comprobación necesaria, tal como se efectuó la Corte Suprema en “CEPIS”, para analizar
la representación de los intereses difusos de los usuarios “no residenciales” y determinar
su exclusión de ese proceso por no hallarse comprometida, respecto de ellos, la posibilidad
de acceso a la justicia138.

VI. Los contratos públicos en el régimen de la provincia de Mendoza.

La nueva Ley de Procedimientos Administrativos de Mendoza (9003), como ya lo

hemos mencionado en puntos concretos antes, ha hecho un tratamiento preciso de las
relaciones contractuales que celebran las entidades públicas del ámbito provincial.

En el capítulo IV de la Ley, art. 112 (abierto en cuatro normas), titulado “De los
contratos” sostiene que “los contratos que la administración celebra en ejercicio de la
función administrativa estatal se rigen, en mayor o menor medida y según corresponda en
cada tipo de ellos, por el derecho público y el privado, a menos que el régimen legal
prevea otra solución específica”. Con lo cuál la norma admite la confluencia de distintos
regímenes además del propio de la misma ley.Claro que para dejar de la do el régimen
propio será necesario el dictado de una Ley a ese efecto.
138
Fallo CS, “Cepis”, Considerandos n° 12 y 13 del voto de Lorenzetti y Highton, 22 de Maqueda y 28 de
Rosatti.

47
 Se deja a la reglamentación el complementar la regulación de las contrataciones
electrónicas, en particular el régimen de publicidad y difusión, lo referente al trámite
electrónico de gestión de esas contrataciones, los procedimientos de pago por medios
electrónicos, las notificaciones por esa misma vía.

Se establece que la elección del co-contratante se hará por licitación pública, por
concurso o por remate público, de acuerdo a la Constitución Provincial (art. 37); y en
general se adoptan los lineamientos generales del RCE Nacional optando por los contenidos
propios de la teoría del contrato administrativo que ya hemos analizado.

El régimen, no obstante, trae algunas novedades en materia de derechos del

contratante particular como la existencia en su vfavor de una “cláusula prohibitiva de
condiciones más ventajosas para terceros al celebrar contratos análogos”. Asimismo,
prevé el otorgaiento de privilegios “que impliquen una excepción, como la exención de
pagos o cargas, exclusividad o monopolio” pero aclarando que su concesión estará sujeta a
la competencia legislativa y son temporales; que constituyen una propiedad que integra la
ecuación económico-financiera del contrato y sujetas a la regla general de que deben ser
expresos e interpretarse con criterio restrictivo.

La legislación mendocina habilita a que la Administración, cuando no obstante el

vencimiento del plazo, instruye al contratante por acto motivado de autoridad competente a
continuar con sus prestaciones, debe hacerlo “en las mismas condiciones vigentes hasta el
vencimiento del plazo original, pudiendo la administración dar por finalizada la
continuidad del contratante en cualquier momento, una vez cesada o asegurada de otra
forma la satisfacción de la necesidad pública impostergable que motivara la prórroga”,
estableciendo así una excepción a la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Lix Klett”,
ya mencionado antes.

Otra novedad es la constituida por la previsión de que “cuando el contrato adolece

de irregularidades que afecten su validez, salvo el supuesto de vicios groseros o graves, en
este caso, si fueron efectivamente conocidos por el co-contratante, cuando aquél ha
declarado derechos a su favor, deberá la administración acudir al órgano jurisdiccional
para que lo anule, previa declaración de lesividad a los intereses públicos por razones de
legitimidad”. Esta norma guarda coherencia con la previsión de la misma ley en el sentido
del respeto de la ejecutividad del acto administrativo; de igual modo, cuando se trate de la
revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

VII. Reflexiones finales.

La globalización, que es un hecho que no se discute sino que se asume y enfrenta en

sus consecuencias del modo más apropiado para nuestros intereses comunitarios y de
región, impone la necesidad de conformar un nuevo jurista que ilumine a nuestros
funcionarios responsables de llevar adelante los contratos públicos que tienen especial

48
impacto en la vida cotidiana, digna y equitativa que deseamos para nuestros pueblos, a fin
de lograr lo mejor que se puede obtener de esta nueva cosmovisión.

No es posible pensar en países aislados, regidos por su intacta pretendida soberanía

nacional, sin sujeciones de especie alguna y que sobre esos pilares pueda componer una
actuación beneficiosa para sus habitantes y administrados. La globalización no sólo nos
impone no ignorarla sino que , además, nos exige conocer profundamente sus reglas de
actuación a fin de evitar sorpresas y consecuencias que debimos prever al momento en que
decidimos interactuar y contratar en ese ámbito con el mundo que ya se rige por sus reglas.

La pandemia por la que atravieza el mundo en estos momentos en que cerramos este
ensayo, nos pone en cruda evidencia la dimensión de la dependencia recíproca existente
entre los países del mundo, no sólo de los vecinos sino de todo el globo, y también de la
necesidad de trasàsar las fronteras para formularnos la composición real de lo que debemos
enfrentar. El estrechamiento de las proximidades globales y la profusión de ellas en todos
los terrenos, augura un incremento exponencial de las relaciones contractuales públicas y
privadas en el mundo de las realizaciones.

Por estas razones es que nos ha resultado de gran utilidad adentrarnos en la doctrina
de los administrativistas europeos pues ellos tienen ya un valioso entrenamiento en su
desempeño en el marco de sistemas jurídicos supranacionales y de integración.

Investigaciones como la que procura acoger este ensayo, donde analizamos

doctrinarios de los distintos países que atravesamos dificultades y necesidades muy
parecidas, constituyen un modo efectivo de contribuir a la respuesta que exige el mundo
globalizado y que también debe ser de igual naturaleza, es decir, global en su juridicidad.

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