EL CONTRATO DE ALIMENTOS

Cristina Berenguer Albaladejo

 UNIVERSIDAD DE ALICANTE

FACULTAD DE DERECHO

EL CONTRATO DE ALIMENTOS

CRISTINA BERENGUER ALBALADEJO

TESIS DOCTORAL

Dirigida por

JUAN ANTONIO MORENO MARTÍNEZ

Catedrático de Derecho civil

ALICANTE, 2012
 ÍNDICE

ABREVIATURAS ..................................................................................................................... IX

INTRODUCCIÓN...................................................................................................................XIII

CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTRATO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES .............................................................................1

2. DERECHO ROMANO ...........................................................................................................1

3. EL DERECHO MEDIEVAL Y EL DERECHO DEL ANTIGUO RÉGIMEN.

ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL DERECHO CONSUETUDINARIO FRANCÉS ........5

4. LA CODIFICACIÓN

4.1 Situación existente en España previamente a la promulgación del Código

civil ...................................................................................................................................7
4.2 Los Códigos civiles europeos .........................................................................................9

5. EL TRADICIONALMENTE DENOMINADO «CONTRATO DE VITALICIO»

COMO PRECEDENTE INMEDIATO DEL CONTRATO DE ALIMENTOS EN
NUESTRO PAÍS

5.1 Estado de la cuestión en el Derecho común o general antes de la entrada en

vigor de la Ley 41/2003 reguladora del contrato de alimentos.................................10
5.2 Las particularidades de algunas regiones con Derecho civil foral o especial .........11
5.2.1 Galicia ...............................................................................................................12
5.2.2 Aragón ...............................................................................................................16
5.2.3 Navarra ..............................................................................................................18
5.2.4 Cataluña ............................................................................................................19

CAPÍTULO SEGUNDO
EL TRATAMIENTO DE LA FIGURA EN OTROS ORDENAMIENTOS

1. DERECHO FRANCÉS

1.1 Consideraciones generales

1.1.1 Introducción ...................................................................................................... 23

1.1.2 El patrimonio inmobiliario como medio de financiación de las
necesidades de las «personnes agées»
1.1.2.1 Planteamiento de la cuestión ....................................................................... 25
1.1.2.2 La vente en viager y el bail à nourriture: críticas y elogios ....................... 26

I
 1.2 Configuración jurídica del contrato

1.2.1 La creación jurisprudencial del concepto de bail à nourriture ......................... 29

1.2.2 Terminología empleada para hacer referencia al contrato: inadecuación
de la denominación............................................................................................ 33
1.2.3 Naturaleza jurídica: cesión de bienes o capital a cambio de alimentos
1.2.3.1 Planteamiento de la cuestión: discusión doctrinal y jurisprudencial ......... 35
1.2.3.2 Diferencias y similitudes con otros contratos ............................................. 39
1.2.4 Características del contrato .............................................................................. 47
1.2.4.1 Onerosidad ................................................................................................. 48
1.2.4.1.1 La presunción de gratuidad recogida en el artículo 918 Code:
gran obstáculo a la celebración del contrato entre familiares ........ 52

1.2.4.2 Aleatoriedad ................................................................................................ 59

1.2.4.2.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad ...................................... 61

1.2.4.3 Carácter personal ....................................................................................... 68

1.2.4.4 Sucesivo y vitalicio ..................................................................................... 70

1.3 El incumplimiento del contrato

1.3.1 Sobre la aplicación del artículo 1184 Cc: postura doctrinal y

jurisprudencial .....................................................................................................71
1.3.2 La conversión del contrato de bail à nourriture..................................................74
1.3.3 Régimen jurídico de la obligación dineraria .......................................................79

1.4 Régimen fiscal del contrato ....................................................................................... 82

2. DERECHO ITALIANO

2.1 Introducción

2.1.1 Difusión y utilidad del contrato ........................................................................ 83

2.1.2 Otros instrumentos que tienden a conseguir fines similares ............................. 85

2.2 La debatida cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato

2.2.1 Planteamiento de la problemática ..................................................................... 86

2.2.2 Postura jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza jurídica del
contrato
2.2.2.1 La jurisprudencia y doctrina italiana bajo la vigencia de los Codices
civiles de 1865 y de 1942 ........................................................................... 89
2.2.2.2 El cambio de orientación jurisprudencial a partir de la sentencia de la
Corte de Casación de 28-7-1975................................................................. 91
2.2.2.3 La jurisprudencial actual y la postura doctrinal mayoritaria ...................... 96

2.3 Concepto y clases

2.3.1 El vitalicio impropio: elaboración doctrinal de diversas figuras

contractuales en función del contenido de la prestación del «vitaliziante»....... 98
2.3.2 El contrato de mantenimiento: definición y contenido ................................... 103

II
 2.4 Principales características del contrato de mantenimiento: en concreto, la
aleatoriedad y la onerosidad

2.4.1 Carácter aleatorio del contrato ........................................................................ 107

2.4.1.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad ................................................ 112
2.4.1.2 Precontrato de mantenimiento y fallecimiento del alimentista antes
de la celebración del contrato definitivo ................................................... 114

2.4.2 Carácter oneroso ............................................................................................. 114

2.5 Régimen jurídico aplicable al contrato .................................................................... 118

2.5.1 La problemática derivada del artículo 1878 Codice........................................ 121

2.5.2 La aplicación al contrato de mantenimiento de las normas relativas a la
obligación de alimentos legal: en especial, el artículo 443.2 Cc ..................... 124

2.6 Contrato de mantenimiento a favor de tercero: en particular, su eficacia post

mortem ......................................................................................................................... 126

3. DERECHO SUIZO

3.1 Presentación general

3.1.1 Referencia al desarrollo histórico del contrato y evolución legislativa .......... 130
3.1.2 El Código federal de las Obligaciones de 1911 .............................................. 130

3.2 Concepto y caracteres del contrato .......................................................................... 132

3.2.1 Delimitación con respecto a otras figuras contractuales ................................. 135

3.3 Formación del contrato

3.3.1 Elementos personales del contrato .................................................................. 136

3.3.2 Elementos objetivos ........................................................................................ 138
3.3.3 Elementos formales ........................................................................................ 141

3.4 Garantías..................................................................................................................... 144

3.5 Medidas de protección de terceros y herederos del acreedor ................................ 146
3.6 Extinción del contrato ................................................................................................ 149

3.6.1 Causas generales de extinción del contrato .................................................... 150

3.6.2 Causas especiales de extinción del contrato .................................................... 151

3.7 Breve referencia al contrato de alimentos en el Derecho alemán .......................... 158

III
 CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA

1. LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE ALIMENTOS. LA LEY 41/2003, DE 18

DE NOVIEMBRE, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD

1.1 La finalidad de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección

Patrimonial de las Personas con Discapacidad ....................................................... 163
1.2 Motivos que impulsaron el desarrollo legislativo del contrato de alimentos y
ventajas de esta modalidad contractual .................................................................. 167

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

2.1 Concepto

2.1.1 Configuración jurisprudencial y doctrinal del concepto del contrato de

alimentos ......................................................................................................... 170
2.1.2 Posterior recepción por el legislador foral y común ...................................... 176

2.2 Naturaleza jurídica del contrato

2.2.1 Polémica doctrinal y jurisprudencial anterior a la Ley 41/2003, de 18 de

noviembre........................................................................................................ 182
2.2.2 La causa del contrato....................................................................................... 187
2.2.3 Diferencias entre el contrato de alimentos y las principales figuras del
Derecho común con las que presenta importantes afinidades ......................... 201
2.2.3.1 El contrato de renta vitalicia ..................................................................... 201
2.2.3.2 La obligación legal de alimentos: compatibilidad entre la obligación
de alimentos legal y convencional ........................................................... 212
2.2.3.3 La donación modal y donación remuneratoria
a) La donación modal .................................................................................. 231
b) La donación remuneratoria ....................................................................... 235
c) Breve exposición de problemas prácticos ................................................ 236
2.2.3.4 Diferencias con otras figuras .................................................................... 239
2.2.3.5 Conclusión ................................................................................................ 241

3. CARACTERES PRINCIPALES DEL CONTRATO......................................................... 242

3.1 Típico y nominado ...................................................................................................... 243

3.2 Consensual y bilateral ................................................................................................ 249
3.3 Oneroso

3.3.1 Diferentes posturas sobre la esencialidad de la onerosidad. El contrato de

alimentos gratuito ............................................................................................ 257
3.3.2 El problema de la simulación en el ámbito de los contrato de alimentos ....... 259

3.4 Aleatorio

3.4.1 El carácter reforzado del alea en el contrato de alimentos .............................. 266

IV
 3.4.2 Las consecuencias de la falta de alea: la relevancia de la cuestión en los
ordenamientos extranjeros .............................................................................. 275
3.4.3 ¿Carácter esencial del alea? ............................................................................ 288

3.5 Personal o intuitu personae ........................................................................................ 291

3.6 Carácter duradero del contrato ................................................................................ 300
3.7 Carácter vitalicio ....................................................................................................... 303

CAPÍTULO CUARTO
ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL CONTRATO

1. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO: ESPECIAL REFERENCIA AL

CONTRATO DE ALIMENTOS A FAVOR DE TERCERO

1.1 Consideraciones preliminares .................................................................................. 311

1.2 El alimentante o deudor de los alimentos

1.2.1 Capacidad ........................................................................................................ 315

1.2.2 Alimentante persona física o persona jurídica: crítica a la ausencia de
control o fiscalización de las entidades que llevan a cabo este tipo de
contrato............................................................................................................ 316
1.2.3 Pluralidad de alimentantes ............................................................................. 324
1.2.3.1 Posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre la solidaridad o
mancomunidad de los diversos alimentantes ............................................ 324
1.2.4 Cambio de deudor: colisión entre el carácter personalísimo de la
obligación de alimentos y el interés del alimentista
1.2.4.1 Estado de la cuestión con anterioridad a la Ley 41/2003 ........................ 336
1.2.4.2 La solución arbitrada por la Ley 41/2003: consideraciones críticas ........ 341

1.3 El alimentista o acreedor de los alimentos

1.3.1 Capacidad: en particular, los contratos celebrados con incapaces

naturales .......................................................................................................... 348
1.3.2 Alimentista persona física o persona jurídica ................................................ 358
1.3.3 Pluralidad de alimentistas ............................................................................... 359
1.3.3.1 Solidaridad o mancomunidad ............................................................. 361
1.3.3.2 Alimentistas simultáneos o sucesivos: el derecho de acrecer ............. 363
a) Simultaneidad en el disfrute de la prestación alimenticia............ 363
b) Alimentistas sucesivos................................................................. 367
1.3.4 Transmisibilidad del derecho de crédito del acreedor ..................................... 368

1.4 El contrato de alimentos a favor de tercero ............................................................. 372

1.4.1 Sujetos intervinientes ...................................................................................... 375

1.4.1.1 Particularidades relacionadas con los elementos subjetivos del
contrato de alimentos a favor de tercero ................................................... 377
1.4.2 Problemática en los supuestos de incumplimiento contractual ....................... 381
1.4.3 Contrato de alimentos a favor de tercero con eficacia post mortem ............. 394

2. ELEMENTOS FORMALES

2.1 Consideraciones previas ........................................................................................... 396

V
 2.2 Aplicación del principio espiritualista al contrato de alimentos ............................ 400
2.3 Análisis crítico del principio de libertad de forma a la vista del Derecho foral
y comparado ............................................................................................................... 403
2.4 Posibles problemas y posibles soluciones ................................................................. 412

3. ELEMENTOS REALES .................................................................................................... 417

3.1 Prestación del alimentista o cedente de los bienes ................................................... 417

3.1.1 La transmisión del capital en cualquier clase de bienes o derechos ................ 417
3.1.2 Carácter privativo o ganancial de los bienes cedidos ...................................... 425
3.1.3 Cesión de bienes a través de un contrato de alimentos y derecho de
retracto ............................................................................................................ 431

3.2 Prestación del alimentante-cesionario ...................................................................... 444

3.2.1 Contenido ........................................................................................................ 444

3.2.1.1 Los alimentos: interpretación y análisis del término «alimentos» ............ 454
a) Vivienda, manutención y asistencia de todo tipo ..................................... 457
I. Vivienda .......................................................................................... 457
II. La convivencia de las partes ¿elemento esencial del contrato? ...... 459
III. Manutención ................................................................................... 465
IV. Asistencia de todo tipo ................................................................... 466
a. Gastos sanitarios ............................................................... 467
b. Gastos de ocio y entretenimiento ....................................... 471
c. Gastos de educación e instrucción del alimentista ............ 472
d. Gastos de entierro y funeral .............................................. 472
e. Asistencia personal, moral o afectiva ................................ 475

3.2.1.2 El contenido prescrito por el art. 1791 Cc ¿imperativo o dispositivo? ..... 476

3.2.2 Extensión y calidad de la prestación: variabilidad de la misma en función

de las necesidades del alimentista ................................................................... 484
3.2.2.1 Límites a la prestación de alimentos ....................................................... 491
3.2.2.2 Tratamiento de la cuestión en el Derecho foral y en el Derecho
comparado ................................................................................................ 494
3.2.2.3 La aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» al contrato de
alimentos................................................................................................... 497

CAPÍTULO V
CONTENIDO DEL CONTRATO

1. OBLIGACIONES DEL ALIMENTISTA .......................................................................... 507

1.1 Transmisión del capital.............................................................................................. 507

1.1.1 El contrato de alimentos y los pactos sucesorios ............................................ 509

1.2 Conservación de los bienes ........................................................................................ 513

1.3 Saneamiento por evicción y vicios ocultos................................................................ 514
1.4 Otras obligaciones de carácter accesorio ................................................................. 515

VI
2. OBLIGACIONES DEL ALIMENTANTE

2.1 Obligación de satisfacer la prestación alimenticia .................................................. 515

2.1.1 ¿Ejecución personal de la prestación de alimentos por el alimentante? ......... 517

3. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y SUS CONSECUENCIAS

3.1 Consideraciones previas y planteamiento de problemas ........................................ 526

3.2 Determinación y prueba del incumplimiento contractual ..................................... 527
3.3 El incumplimiento contractual y sus consecuencias

3.3.1 Tipos y causas del incumplimiento del contrato de alimentos ........................ 530
3.3.2 Consecuencias derivadas del incumplimiento contractual .............................. 534
3.3.2.1 Incumplimiento imputable a alguna de las partes
a) Estado de la cuestión con anterioridad a la tipificación del contrato........ 534
b) Solución legislativa................................................................................... 538
I. La acción de resolución: el incumplimiento resolutorio ................. 539
a. Legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria en
el contrato de alimentos ........................................................... 550
b. Los efectos de la resolución ..................................................... 560
b.1 Problemas que conlleva la eficacia restitutoria de la
resolución en el contrato de alimentos ............................. 560
b.2 Eficacia retroactiva de la resolución. Particularidades
en el contrato de alimentos ............................................... 565
b.2.1 Normas correctoras del efecto restitutorio:
estudio de los artículos 1795.2 y 1796 del Código
civil ................................................................................ 567
II. El cumplimiento forzoso en el contrato de alimentos .....................577

3.3.2.2 Incumplimiento no imputable a ninguna de las partes .............................580

a) Ruptura de la relación por causas no imputables: en particular, la
denominada por los franceses «incompatibilidad de humor» de las
partes
I. El estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia
españolas anterior a la LPPD .......................................................... 583
II. El estado de la cuestión en el Derecho comparado ......................... 591
III. La solución arbitrada por el legislador español: requisitos y
consecuencias.................................................................................. 593
IV. Valoración crítica de la solución legislativa ................................... 609
b) Desistimiento unilateral
I. Consideraciones generales ............................................................. 613
II. El estado de la cuestión con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 41/2003 ........................................................................... 615
III. El desistimiento unilateral en la actual regulación del contrato:
valoración personal y propuesta de mejora ..................................... 621
IV. El derecho de desistimiento en la Ley de Derecho civil de
Galicia………… ............................................................................ 626

4. PROCEDIMIENTOS EFICACES PARA EVITAR LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

DEL CONTRATO ANTE UN INCUMPLIMIENTO........................................................ 631

4.1 Procedimiento de urgencia ante un incumplimiento............................................... 631

4.2 La mediación y el arbitraje ....................................................................................... 632

VII
 CAPÍTULO VI
GARANTÍAS, EXTINCIÓN Y RÉGIMEN FISCAL DEL CONTRATO

1. GARANTÍAS DEL DERECHO DE CRÉDITO DEL ALIMENTISTA ........................... 635

1.1 Las garantías del artículo 1797 Cc............................................................................ 635

1.1.1 La hipoteca ...................................................................................................... 636

1.1.2 La «condición» resolutoria explícita ............................................................... 654
1.1.2.1 Polémica acerca de la admisión de la cláusula resolutoria expresa en
los contratos de alimentos ........................................................................ 656
1.1.2.2 Estado de la cuestión en la actualidad ...................................................... 660
a) En particular, los efectos de la cláusula resolutoria expresa entre las
partes ........................................................................................................ 666
b) Efectos frente a terceros: la inscripción de la cláusula en el Registro
de la Propiedad ......................................................................................... 672
1.1.2.3 Valoración crítica de este medio de garantía ............................................ 674

1.2 Otras posibles garantías ............................................................................................ 677

1.2.1 La prohibición de disponer.............................................................................. 678

1.2.2 El pacto de reserva del dominio ..................................................................... 683
1.2.3 La reserva del usufructo .................................................................................. 688
1.2.4 La reserva del derecho de uso y habitación..................................................... 691

1.3 Consideraciones críticas acerca de las garantías analizadas .................................. 692

1.4 Posible incidencia del Derecho penal como medida disuasoria para evitar el
incumplimiento de la obligación de alimentos o como respuesta ante dicho
incumplimiento .......................................................................................................... 694

2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

2.1 Causas específicas de extinción del contrato ........................................................... 697

2.2 Causas generales de extinción del contrato.............................................................. 702
2.3 Otras causas ................................................................................................................ 703

3. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO ................................................................. 704

CONCLUSIONES .................................................................................................................. 711

JURISPRUDENCIA ............................................................................................................... 725

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 743

VIII
 ABREVIATURAS

AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado

AC Actualidad Civil
ADC Anuario de Derecho Civil
AFDUDC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AJ Famille Actualité juridique famille
Ann.loyers Annales des Loyers
Ar. C. Aranzadi Civil
Arch.giur. Archivio giuridico Filippo Serafini
ARP Aranzadi Penal
Ass. plén. Assamblée plénière de la Cour de Cassation
ATF Arrêt du Tribunal Fédéral
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre civile)
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre criminelle)
BVerfG Bundesverfassungsgericht
CA Cour d’Appelation
Cass. Ass. plén. Cour de cassation, Assemblée plénière
Cass. civ. Cour de cassation, Chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale et financière
Cass. req. Cour de Cassation, Chambre des requêtes
Cc Código civil
CCC Contrats, Concurrence, Consommation
CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
CE Constitución española
CO Code des Obligations
Contr. e impr. Contratto e impresa
Corr.giur. Il Corriere Giuridico
Cp Código penal
Cpc Codice di procedura civile
D&P Droit e patrimoine
D. Recueil Dalloz
Def. Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence
DGRN Dirección General de Registros y del Notariado
DGT Dirección General de Tributos
Dig. it. Il Digesto italiano
Dir. e Giur. Diritto e Giurisprudenza
DP Dalloz. Recueil périodique et critique de jurisprudence, de
législation et de doctrine
Dr. fam. Droit de la famille
Enc. Dir. Enciclopedia del Diritto
Enc. giur. Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani
Fasc. Fascículo
FEAPEN Federación Estatal de Asociaciones Profesionales de Empleados
de Notarías

IX
Foro it. Il Foro italiano
Foro pad. Il Foro padano
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Giur. compl. Cass. civ. Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di Cassazione
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep. Repertorio Generale della Giurisprudenza italiana
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Giustizia civile, Massimario annotato della Cassazione
IR Informations Rapides
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
ITPAJD Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados
JC Colección Legisativa de Jurisprudencia Civil
JCP G La Semaine Juridique Générale, Juris Classeur périodique
JdT Journal des Tribunaux
JGG N La Semaine Juridique Notariale et Immobilière
Jour.not et av. Journal des notaires et des avocats
JUR Resoluciones con número de marginal provisional
Jur. Class. Juris-Classeur
Jur. Class. Resp. civ. ass. Juris-Classeur Responsabilité civile et Assurances
LCS Ley de Contrato de Seguro
LDCG Ley de Derecho civil de Galicia
LEC Ley de Enjuiciamiento civil
LH Ley Hipotecaria
LIRPF Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de
los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes
y sobre el Patrimonio.
LPA Les Petites affiches
LPPD Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de
Personas con discapacidad y de modificación del Código civil,
de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria
LVPBM Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes
Muebles
NEJS Nueva Enciclopedia Jurídica Seix
NGCC La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto italiano
Nuovo Dig. it. Nuovo digesto italiano
Rass.dir.civ. Rassegna di Diritto Civile
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RDN Revista de Derecho Notarial
RDP Revista de Derecho Privado
RdP Revista de Derecho Patrimonial
Rec.gén.lois et jurispr. Récueil general des lois et de la jurisprudence
Rép. civ. Dalloz Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de droit civil
RH Reglamento Hipotecario
Resp. civ. et assur. Responsabilité civile et assurances
Resp. civ. prev. Responsabilità civile e previdenza
Rexurga Revista Xurídica Galega
RO Recueil officiel des arrêts du Tribunal Fédéral

X
RTDC Revue trimestrielle de Droit civil
RTDPC Revue trimestrielle de Droit et Procédure civile
RGD Revista General del Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudecia
Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RJCA Repertorio de Jurisprudencia Contenciso-administrativa
RJCM Revista Jurídica de Castilla-La Mancha
RXG Revista Xurídica Galega
RJPF Revue Juridique Personnes & Famille
S. Recueil Sirey
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
Somm. Sommaire
SS Seguridad Social
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
Temi «Temi» Rivista di giurisprudenza italiana
TF Tribunal Fédéral
TGI Tribunal de grande instance
Th. Thèse
Trib. Tribunal
TRITPAJD Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
Vº Voz
Vit.not. Vita notarile

XI
 INTRODUCCIÓN

La sociedad actual se enfrenta con problemas hasta ahora desconocidos que necesitan
una rápida y efectiva solución. El progresivo aumento de la esperanza de vida ha dado
lugar a que hoy en día nos encontremos con sociedades envejecidas y necesitadas de
protección. Se habla incluso de la «cuarta edad» y de la aparición de un nuevo
fenómeno demográfico denominado «envejecimiento del envejecimiento», esto es, el
aumento de la población con edad superior a ochenta años. Además, aunque la vejez no
implica necesariamente enfermedad, la tasa de discapacidad crece con la edad. A lo que
se debe añadir, que muchas de estas personas tienen hijos discapacitados que, con toda
probabilidad y debido a los avances médicos, sobrevivirán a sus ancianos padres y
necesitarán medios materiales y/o personales para continuar con sus vidas.

Las estadísticas son poco esperanzadoras. Los estudios señalan que en el año 2050
España será el segundo país más envejecido del mundo con un 33,2% de población
mayor, por detrás de Japón –con un 37,7%- y por delante de Italia –con un 32,6%-1. Por
otro lado, el número total de personas residentes en hogares españoles que declaran
tener alguna discapacidad asciende al 8,5% de la población2. Y por lo que se refiere al
resto de Europa, la situación es igual de preocupante3.

Pero al acuciante problema demográfico se unen otros factores sociales de gran

trascendencia que debemos traer a colación como punto de partida de nuestra
investigación: en primer lugar, el concepto de «familia» vigente en el siglo XXI dista
mucho de aquél que existía en el momento en que los Códigos civiles europeos vieron
la luz por primera vez. En el ámbito de las relaciones familiares, se ha pasado de
familias caracterizadas por la solidaridad entre sus miembros a familias desestructuradas
donde el individualismo y la falta de solidaridad son sus notas distintivas; en segundo
lugar, el acceso de la mujer al mercado laboral la ha apartado de su única y principal
labor durante años al servicio de su familia. Ahora, el cuidado de sus mayores o de sus
hijos discapacitados se convierte en una tarea difícilmente compatible con la jornada
laboral y es necesario recurrir a personas externas al núcleo familiar para llevarlo a
cabo; en tercer lugar, junto a las personas que tienen parientes a los que poder acudir en
caso de necesidad, existen otras muchas actualmente sumidas en la profunda soledad
que implica la falta de familia, o que aun teniendo parientes, no se ocupan de ellas; por
último, al envejecimiento de la población y al descenso de la natalidad se unen otras
preocupaciones actuales como la precariedad laboral y la fragilidad de los sistemas de
pensiones. Se calcula que para 2040 los pensionistas sumen más de 15 millones,
prácticamente el doble que en la actualidad, y según proyecciones del Ministerio de
Trabajo en el año 2023 el sistema público no podrá afrontar el gasto de las pensiones4.

El panorama descrito nos lleva irremediablemente a buscar los remedios más adecuados
para afrontar la situación en la que se encuentran principalmente las personas mayores
y/o discapacitadas, sobre todo si tenemos en cuenta que los recursos públicos son
1
Datos extraídos del «Informe 2008. Las personas mayores en España. Tomo I y Tomo II. IMSERSO,
2009», http://www.imsersomayores.csic.es/estadisticas/informemayores/informe2008/index.html.
2
http://www.ine.es/revistas/cifraine/1009.pdf.
3
Por lo que se refiere a la Unión Europea se prevé que para 2050 habrá un 70% más de personas mayores
de 65 años y un 170% más de mayores de 80 años que en la actualidad. Vid., http://ec.europa.eu/health-
eu/my_health/elderly/index_es.htm.
4
http://elpais.com/diario/2011/01/14/espana/1294959602_850215.html.

XIII
insuficientes. Precisamente por esta razón se propone la utilización del patrimonio
personal de estos colectivos como mecanismo alternativo de financiación de los riesgos
de la vejez o la enfermedad. Y esta especie de «autoprotección» es la que se pretende
alcanzar a través de diversas medidas existentes en nuestro ordenamiento entre las que
se encuentra la figura contractual objeto de estudio.

El contrato de alimentos es una de las posibles soluciones jurídicas articuladas para

sufragar especialmente las necesidades de estos colectivos, sin perjuicio de que pueda
utilizarse también por personas que no requieran protección especial. Y así lo pone de
manifiesto la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de Personas
con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y
de la Normativa Tributaria, en el apartado VIII de su Exposición de Motivos (en
adelante, Ley 41/2003). Es precisamente esta norma la que regula por primera vez a
nivel estatal un contrato que, no obstante su indiscutible tipicidad social, ha sido atípico
durante la mayor parte de su existencia por carecer de un régimen jurídico propio y
específico.

El objetivo principal de esta monografía es ofrecer respuestas, lo más acertadas posible,

a las cuestiones controvertidas que suscita esta figura contractual. La urgencia con que
se promulga la Ley 41/2003, debida en gran parte a la presión ejercida por el colectivo
notarial, conlleva que la nueva normativa del contrato de alimentos adolezca de una
falta de rigor técnico-jurídico patente en gran parte de sus preceptos5. Esto nos ha
obligado a analizar con detenimiento su articulado para intentar esclarecer la
ambigüedad de sus términos y completar las lagunas existentes, proponiendo para ello
ciertas modificaciones legislativas así como soluciones a problemas no resueltos por el
legislador, realizando también una valoración crítica de las medidas establecidas por
éste respecto a cuestiones sí previstas.

Lo limitado de la regulación nos ha obligado a acudir en numerosas ocasiones a las

normas generales de las obligaciones y contratos a falta de pacto y de norma específica
para solventar cuestiones concretas. Por ello, no podemos estar más en desacuerdo con
el legislador cuando califica la normativa reguladora del contrato como «sucinta pero
suficiente». Además, la ausencia de criterios jurisprudenciales sobre la interpretación de
los nuevos preceptos no ha facilitado nuestra tarea. Dicha ausencia se debe a que la
mayoría de conflictos que llegan a los tribunales parten de hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigor de la normativa. Por tanto, la fundamentación jurídica
de las sentencias que los resuelven no se basa en la regulación vigente, sino en las
normas que se aplicaban cuando el contrato era atípico. No obstante, teniendo en cuenta
que el legislador se ha limitado en gran medida a constatar jurídicamente lo que venía
ocurriendo en la práctica, así como las soluciones judiciales aportadas a los problemas
surgidos, estos pronunciamientos han sido útiles a la hora de elaborar nuestros
argumentos y razonamientos sobre cuestiones polémicas relativas al contrato.

Este reflejo legislativo de lo que venía siendo notorio en la vida real impide que nuestro
trabajo se limite exclusivamente al examen de la normativa actual. Muy al contrario, el
uso continuado de esta modalidad contractual antes de su regulación y su presencia en
las decisiones de los tribunales, hace imprescindible que este estudio se realice desde

5
Según concluye GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones de Derecho civil común y foral, t. II, Barcelona,
2010, p. 1832, «esta ley ofrece al arte de la Notaría una excelente ocasión para ejercitarse en la tarea de
subsanar las deficiencias de la norma».

XIV
tres perspectivas distintas: pasado, presente y futuro del contrato de alimentos. Por un
lado, el análisis de la situación existente con anterioridad a su regulación es necesario
para obtener una visión global o completa de la figura, y por otro, la situación actual es
la que proponemos mejorar con las miras puestas en que en un futuro próximo la figura
pueda responder mejor a las necesidades e intereses de los contratantes.

La incidencia del contrato de alimentos en el ámbito del Derecho de familia, de

sucesiones, o del Derecho de bienes, nos ha llevado a analizar cuestiones externas al
estricto ámbito del Derecho de las obligaciones y contratos 6. Este estudio abarca desde
los orígenes del contrato hasta su extinción, pasando por el estudio de algunos de los
ordenamientos jurídicos extranjeros que cuentan con una figura análoga a la estudiada y
en los que parece que el interés por la misma también se ha reavivado en la actualidad.

En primer lugar, se han tratado de determinar los posibles antecedentes históricos de la

figura, labor que se ha visto dificultada por la atipicidad que la ha caracterizado hasta
fechas recientes y que nos ha privado de precedentes legislativos o textos legales en los
que apoyarnos. No obstante, nuestro cometido se ha visto enriquecido por el estudio de
los diversos Derechos forales existentes en nuestro país en cuyos territorios existían
costumbres que venían a coincidir con la figura analizada. Así, por ejemplo, el Derecho
gallego acabó por regular en su Ley 4/1995, de 24 de mayo, el denominado «Vitalicio»,
poniendo de manifiesto en su Exposición de Motivos que dicha normativa traía su causa
de la existencia de este contrato en la realidad social gallega y en su Derecho
consuetudinario. Esta normativa nos ha servido en diversas ocasiones como pauta para
interpretar la regulación común del contrato.

A continuación, nos ocupamos del concepto, caracteres y naturaleza jurídica del

contrato, cuestión esta última, que si bien actualmente no ofrece dudas puesto que la
Ley 41/2003 consagra su autonomía respecto de otras figuras con las que presenta
importantes afinidades, ha sido una de los temas más controvertidos y analizados por la
doctrina científica, sobre el que la jurisprudencia no ha sido siempre unánime, y cuya
trascendencia práctica es incuestionable porque de ella depende todo el régimen jurídico
del contrato.

Una vez delimitada la figura, que consiste a grandes rasgos en la cesión de bienes a
cambio de prestaciones vitalicias –alojamiento, manutención y asistencia de todo tipo-,
que se basa principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes y que está al
margen de todo tipo de ayudas públicas, analizamos los sujetos que pueden intervenir
en la relación obligatoria, haciendo especial referencia al contrato de alimentos a favor
de tercero así como a las prestaciones a las que las partes se comprometen una vez
perfeccionado. También se analiza su forma de celebración, tema en el que hacemos
especial referencia a la normativa extranjera y foral.

6
SERRANO CHAMORRO, M. E., «Ciertas consideraciones legales y jurisprudenciales del contrato de
vitalicio», en Estudios de derecho civil: Homenaje al profesor Francisco Javier Serrano García, coord.
por T.F. TORRES GARCÍA, 2004, p. 315 y 318, destaca que el contrato de alimentos tiene un marcado
carácter familiar, contractual y sucesorio, y que lo que se pretende realmente con él es prestar un cuidado
y atención personal basado en una relación de confianza, respeto y ayuda mutua, y por eso tiene mucho
que ver con el derecho de familia, ya que generalmente se hace entre familiares pero se encuadra en la
materia contractual porque hay un intercambio de prestaciones. Además, este contrato no se da sólo
cuando el alimentista no tiene bienes suficientes para subsistir, sino que la mayoría de las veces se celebra
como premio a las personas que han atendido al cedente hasta su muerte, de ahí la estrecha relación con el
derecho sucesorio.

XV
Por lo que al contenido del contrato se refiere, merece especial atención el tratamiento
del incumplimiento de las obligaciones de las partes y sus consecuencias, concretamente
los casos en que la contravención no es imputable a ninguna de las partes y las
soluciones aplicables a tales supuestos.

Por último, se estudian las garantías del derecho de crédito del alimentista previstas por
el legislador, así como algunas otras que consideramos útiles y adecuadas. Y para
concluir, se analizan las posibles causas de extinción del contrato y el importante tema
de su régimen fiscal.

En síntesis, se ha tratado de realizar un estudio completo del actualmente denominado

contrato de alimentos, centrando nuestra atención principalmente en las necesidades
que el mismo está llamado a cubrir y en los problemas que puede generar la celebración
de un negocio jurídico tan singular y complejo. Y dicho estudio se ha realizado sin
perder de vista que este contrato se integra en un conjunto de mecanismos de creación
estatal dirigidos a paliar los problemas derivados del deterioro físico y psíquico de las
personas mayores y/o discapacitadas, a pesar de que no se puede ignorar que una vez
integrada su normativa en el Código civil, en sus artículos 1791 a 1797, ninguna
mención se hace a estos colectivos. Esta omisión nos lleva a afirmar que el legislador no
consideró finalmente pertinente limitar el ámbito subjetivo de aplicación del contrato,
limitación que sí llevó a cabo respecto de otros mecanismos incorporados por la Ley
41/2003, como el patrimonio protegido o la autotutela. Precisamente, una de las
encomiables ventajas del contrato es que lo puede hacer cualquiera persona y no sólo las
incluidas en los colectivos mencionados, sin perjuicio de que es una realidad
indiscutible que en la práctica son las personas de avanzada edad las que
mayoritariamente lo realizan. No obstante, esta generalidad en los destinatarios
enriquece el contrato permitiéndole cumplir una multiplicidad de funciones. Y lo que es
más relevante, de esta forma el legislador es plenamente congruente con las bases sobre
las que se asienta nuestro Código civil, en concreto, con aquélla según la cual los
contratos, como fuente de las obligaciones, quedarán sometidos al principio de que la
simple coincidencia de voluntades entre los contratantes establece el vínculo7.

Para finalizar, debemos destacar que mediante el contrato de alimentos se pretenden

paliar las necesidades vitales de las personas que lo celebran, cualesquiera que éstas
sean, asegurando su futuro a través de un mecanismo con el que se consigue proteger
tanto su esfera patrimonial como su esfera personal. Por consiguiente, consideramos
como otro de los objetivos primordiales de este trabajo la difusión a nivel científico-
doctrinal de la figura. Es decir, es fundamental que la sociedad conozca los
instrumentos de que dispone para poder enfrentarse a los problemas mentados.

7
Vid., Base 20 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.

XVI
 CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTRATO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La determinación de los orígenes del actual contrato de alimentos no es tarea sencilla

debido a que durante la mayor parte de su existencia en la vida social y jurídica se ha
caracterizado por su atipicidad. Hasta el siglo XX no contamos con textos legislativos
que contengan una regulación del mismo que pueda servirnos de base para llevar a cabo
este estudio. Será al Derecho consuetudinario, y en concreto, al vigente entre la Edad
Media y el Antiguo Régimen, al que tendremos que acudir para encontrar alguna figura
que podría configurarse como precedente del contrato.

No obstante, a pesar de las limitaciones expuestas, trataremos de determinar lo más

certera y aproximadamente posible los orígenes de este contrato. Nos será de gran ayuda
para lograr nuestro cometido el estudio de figuras con las que presenta ciertas
similitudes, como la renta vitalicia o la obligación de alimentos ex lege, cuyos
antecedentes pueden situarse con mayor rigurosidad en el tiempo, tanto por gozar de
regulación legal o de reconocimiento concreto en los textos de la época, como por haber
sido objeto de numerosas investigaciones doctrinales, a diferencia de lo que ocurre
respecto al contrato de alimentos. También nos será muy útil el análisis de algunos de
los Derechos civiles forales o especiales existentes en nuestro territorio, que cuentan
con determinadas instituciones, sobre todo de origen consuetudinario, que presentan
rasgos muy similares a los del contrato de alimentos y que, a nuestro modo de ver,
pueden configurarse como precedentes del mismo.

En la búsqueda de los posibles antecedentes del contrato hemos partido de la idea básica
que subyace en el mismo y que consiste, de forma parcamente expresada, en una cesión
de bienes a cambio de alimentos. Pero esta estructura esencial queda revestida en cada
caso concreto por la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales, en virtud de los
fines que persigan al celebrar este negocio, lo configuran a su medida. Configuración
particular que añade cierta complejidad a nuestra investigación al no tratarse de un
contrato de contornos bien delimitados.

2. DERECHO ROMANO

Los textos del Derecho romano no recogen ninguna convención que podamos
considerar análoga al contrato de alimentos, esto es, un pacto en virtud del cual una
persona se obliga a ceder a otra ciertos bienes para obtener, como contraprestación,
cuidados, sustento, alojamiento y alimentación, bien de por vida, bien por un lapso de
tiempo inferior. Por tanto, parece que en dicho periodo histórico el contrato de
alimentos no era un contrato nominado; es más, ante el silencio de los jurisconsultos,
tampoco podemos asegurar certeramente que fuese un contrato reconocido como
innominado del tipo do ut facias, que permitiese a los contratantes proceder praescriptis
verbis1.

1
Acción que producían los contratos reales innominados en el Derecho romano, una de las más
importantes por sus múltiples aplicaciones, a causa de la extensión que recibió. Era de buena fe y se
otorgaba a todo el que había realizado una prestación, en virtud de un convenio bilateral (do ut des, facio

1
Por el contrario, respecto del contrato de renta vitalicia, la mayor parte de los autores
tanto españoles como extranjeros, sitúan sus orígenes en el Derecho romano2. Nos
interesan los posibles antecedentes del mismo, puesto que un sector de la doctrina
afirmó durante años que el contrato de alimentos no era más que una modalidad del
primero. A pesar de que nosotros no compartimos esta opinión, no rechazamos la idea
de que ambos contratos pudiesen haber tenido antecedentes en parte comunes puesto
que, desde el punto de vista meramente estructural, presentan ciertas analogías.

En el Derecho romano el contrato de renta vitalicia se encuentra en una fase

embrionaria. Quizá por ello el empleo de esta figura no era demasiado habitual. Podía
constituirse mediante la stipulatio a título oneroso o gratuito, por testamento y por
contrato innominado do ut des3. Es importante destacar, que a pesar de que la
generalidad de la doctrina considera que la pensión o renta vitalicia debía consistir en
una cantidad de dinero o de cosas fungibles, algunos autores admiten que también podía
consistir en una prestación de alimentos in natura, sin embargo, no citan ningún texto
que justifique su postura4. Por tanto, no podemos afirmar con absoluta seguridad que la
prestación del deudor en un contrato de renta vitalicia pudiera consistir en algo distinto
de una cantidad periódica de dinero.

Respecto al contrato de alimentos, nos planteamos si también pudo existir en Roma a

través de la stipulatio, teniendo en cuenta que ésta era la forma más normal de crear
obligaciones. La flexibilidad de este instituto para amoldarse a los distintos tipos
negociales de su época la convirtieron en un vehículo perfecto para llevar adelante el
desarrollo de las obligaciones contractuales, no sólo respecto de los ciudadanos
romanos entre sí, sino también entre éstos y quienes no lo eran5. En Roma fue el
contrato verbal, abstracto y formal por excelencia. Su perfección se llevaba a cabo a
través de la pronunciación de ciertas palabras contenidas en una pregunta y en una
respuesta. Así, mediante un esquema sencillo y preciso se podía dar nacimiento a una
infinidad de obligaciones. Una de las partes, conocida como stipulante –acreedor-
interrogaba a otra sobre si quería celebrar con él un contrato para asumir el rol
promissor –deudor-. Era requisito imprescindible la congruencia entre la palabra usada

ut facias, do ut facias y facio ut des: doy para que des, hago para que hagas, doy para que hagas, y hago
para que des), para reclamar de la otra parte la prestación correspondiente.
2
En este sentido, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta vitalicia, Madrid, 1963, p. 14,
MANRESA Y NAVARRO, J.M., Código civil español, t. XII, Madrid, 1973, p. 84, o SCAEVOLA, Q.M.,
Código civil, t. XXVIII, Madrid, 1953, p. 194, que hace referencia a la Ley 11, título XI, Libro XII del
Digesto. Entre los autores que discuten el origen romano de esta modalidad contractual y lo sitúan más
bien en la Edad Media, y en concreto, en el precario eclesiástico, DE VILLA, Voz «Vitalizio», en Nuevo
Digesto Italiano, t. XII, 2, Turín, 1940, pp. 1092 y ss, o TROPLONG, M., Le Droit civil expliqué suivant
l’odre des articles du code. Du dèpot et du séquestre, et des contrats aléatoires, t.XV, París, 1845, p. 371.
3
Un fragmento del Digesto de Juliano, D. 45, 1, 56, 4, señala que «el que estipula: ¿prometes dar diez
mientras yo viva?; puede pedir inmediatamente los diez, pero su heredero habrá de ser rechazado por la
excepción de pacto convenido, pues es evidente que el estipulante ha querido que no pueda reclamar su
heredero, así como el que estipula que se dé hasta las calendas puede reclamar ciertamente después de las
calendas, pero se le rechaza con la excepción de pacto convenido, porque también el heredero de aquel a
quien se ha concedido una servidumbre sobre un predio para que tenga el derecho de paso mientras viva».
4
BUTERA, A., Del contrato vitalizio, Turín, 1935, p. 3 y BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., op.cit., p.
15.
5
Sobre la stipulatio pueden verse, entre otros, D’ORS, A., Derecho privado romano, Navarra, 1981, pp.
485 y ss o PÉREZ BRAVO, C., «La Stipulatio. Características generales», Ars Boni et Aequi, nº 5, 2009, pp.
137-156.

2
en la pregunta y la empleada en la respuesta6. Pero además de la congruencia entre la
pregunta y la respuesta, y de su perfección por la vía oral, se requería que se concretara
en un acto único, lo que implicaba que la respuesta debía seguir a la pregunta sin
dilaciones y que las partes debían estar presentes.

Por tanto, teniendo en cuenta el amplio campo de aplicación de la stipulatio, que podía
reemplazar a cualquier otra forma contractual pudiendo usarse para obligaciones de dar,
de hacer, de no hacer, creemos que pudo utilizarse en el mundo romano para crear una
obligación de alimentos convencional. Es decir, si quien transmite los bienes a otra
persona le pregunta solemnemente al adquirente si a cambio se compromete a
proporcionarle el sustento, alojamiento, vestido, asistencia y cuidados que requiera
hasta el momento de su muerte, y el adquirente responde que se compromete, nos
encontraríamos ante una especie de contrato de alimentos creado a través de la
stipulatio.

Ahora bien, sin perjuicio de que esta hipótesis pudiera haberse dado en Roma, el
contrato celebrado en dicha época no coincidiría en muchos aspectos con el que hoy en
día concebimos como contrato de alimentos. Y es que, si bien no es un requisito
esencial, en la mayoría de ocasiones el alimentista pasa a formar parte de la familia del
alimentante en virtud del contrato. Éste acoge al primero y le proporciona manutención
y asistencia de todo tipo, siendo muy frecuente que el móvil del alimentista sea
procurarse un hogar, aun a costa de integrarse en una familia extraña. Pues bien, esta
situación, por lo menos en los comienzos del mundo romano, no podría darse7.

Para comprender lo afirmado es necesario, aunque sea someramente, poner de

manifiesto el significado que tuvo la familia en el primitivo Derecho romano. El
significado técnico de la familia es el de un grupo de personas sometidas a la potestad
del pater familias. Estaba compuesta, por un lado, por los ascendientes, descendientes y
el cónyuge in manu, así como por los extraños admitidos en el grupo a través de la
adoptio o la adrogatio, y por otro lado, por los esclavos. Ésta es la que las fuentes
denominan en sentido técnico, familia propio iure8. Es importante poner de manifiesto
también que ninguna de estas personas poseía un patrimonio propio sino que era el
pater familias el que tenía el poder sobre los bienes familiares.

Por tanto, la única forma de integrarse en una familia romana y conseguir cuidados,
alojamiento y alimentación era a través de la adopción. Y con esta institución no se
conseguían los efectos pretendidos a través de la celebración de un contrato de
alimentos, ya que el padre de familia adquiría todo el patrimonio del adoptado y además
éste adquiría derechos en la sucesión del adoptante. Como puede observarse, los efectos
de la adopción nada tenían que ver con los desplegados por un contrato de alimentos.

6
Según establece Gayo 3.92 «El contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta, por
ejemplo: ¿Te comprometes a dar? Me comprometo, ¿Darás? Daré, ¿Prometes? Prometo, ¿Empeñas
fielmente tu palabra? La empeño fielmente, ¿Te haces fiador? Me hago fiador, ¿Harás? Haré». Según
D’ORS, A., op.cit., p. 480, todas aquellas palabras que se encuentran en la pregunta, anteriores al verbo
que la compone, constituyen ipso iure el contenido de la obligación, como por ejemplo condiciones, lugar
del pago, cantidad, etc.
7
Así lo entiende LALOU, H., Du bail à nourriture, Th., 1900, p. 25.
8
Por tanto, en la Antigua Roma, las potestades del padre no se desplegaban sólo sobre los descendientes
(patria potestas), sino también sobre la esposa y nueras (personas in manu), los extraños incorporados al
núcleo familiar (personas in mancipio), sobre los esclavos (in dominica potestas) y sobre los bienes
familiares (dominium).

3
Por otro lado, teniendo en cuenta que la doctrina ha visto en el contrato de alimentos
una posibilidad contractual derivada de una prestación voluntaria o pactada de
alimentos, nos planteamos si estos pactos de alimentos de origen convencional se
realizaban en Roma. Son pocas las referencias que se pueden encontrar a la posible
existencia de una obligación de alimentos voluntaria y las encontradas simplemente
mencionan, sin basarse en ningún texto o documento, que en el Derecho romano se
podía hablar de alimentos en relación a una convención9.

Por último, eran frecuentes en el Derecho romano los pactos de donaciones con carga de
alimentar y asistir al donante hasta su muerte, los cuales, salvo por su carácter gratuito o
lucrativo, presentaban ciertas semejanzas con los contratos de alimentos por lo que a su
contenido y estructura se refería. Nos referimos a este tipo de negocios porque el
contenido concreto de la carga, esto es, la alimentación y asistencia al donante, pudo
tener cierta influencia en la configuración de una modalidad contractual similar pero en
la que dicha carga quedase configurada como verdadera contraprestación por voluntad
de las partes10.

Como conclusión podemos mantener que, a pesar de que los textos del Derecho romano
no revelan que esta convención se utilizase en Roma, no podemos aseverar sin
vacilaciones que los romanos la desconocieran. De hecho, los acontecimientos han
demostrado que algún autor que sostuvo el absoluto desconocimiento del contrato de
renta vitalicia en esta época, estaba equivocado11. Por tanto, no nos aventuramos a negar
categóricamente la posible existencia de estos pactos en el Derecho romano, si bien, en
caso de existir, huelga decir que las diferencias con el que actualmente puede calificarse
como contrato de alimentos serían considerables atendiendo a los fines perseguidos con
este tipo de contrato y a la configuración de la familia romana.

9
Así, ORESTANO, R., «Voz Alimenti (Diritto Romano)», Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1957, p. 482.
10
Señala TORRALBA SORIANO, O.V., El modo en el derecho civil, Madrid, 1966, pp. 29-30, que el modus
cumplía en Roma una función de ampliación de los efectos de las manifestaciones privadas de voluntad,
puesto que ésta se veía prisionera de unas formas y tipos estrictamente determinados por la ley. Por tanto,
su empleo permitía al disponente la realización práctica de fines que el ordenamiento no reconocía como
causa de negocios típicos. Sin embargo, no existía ningún medio procesal directo para obligar al gravado
a cumplir el modus; por ello se utilizaban medios indirectos. Precisamente entre esos medios indirectos
para el cumplimiento de donaciones modales, en el Bajo Imperio se concedió al donante una acción real
si el modus obligaba al donatario a darle a su bienhechor una pensión alimenticia. Además, hay que
añadir que cuando el donatario no se enriquecía con el negocio porque el valor del gravamen era igual o
superior al valor de lo donado, ya no había donación sino contrato oneroso. Añade además dicho autor en
p. 39, que había un supuesto en el que, aun siendo el modus inferior a lo donado, no se consideraba
donación modal. Esto sucedía cuando la carga se establecía en interés del disponente pues la gratuidad se
excluía en tal caso sin considerar la importancia del gravamen. A lo que podemos añadir que, a nuestro
modo de ver, esto ocurriría en la mayor parte de supuestos, puesto que lo normal es que el modo se pacte
a favor del donante.
11
En este sentido TROPLONG, M., op.cit., p. 371. Este autor señaló que «Heineccius tenía razón al creer
que la renta vitalicia era totalmente desconocida para los romanos. Este supersticioso pueblo consideraba
que las convenciones que hacían depender las esperanzas de una persona en la muerte de otra, traían
tristes augurios». LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 26, considera que llevar a cabo esta afirmación respecto
del bail à nourriture supondría correr el riesgo de caer en el mismo error jurídico que cometió
TROPLONG.

4
3. EL DERECHO MEDIEVAL Y EL DERECHO DEL ANTIGUO RÉGIMEN.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL DERECHO CONSUETUDINARIO
FRANCÉS

Es en este periodo donde la mayoría de la doctrina tanto española como extranjera sitúa
los orígenes más remotos del contrato de alimentos12. También respecto del contrato de
renta vitalicia se afirma que la Edad Media fue el momento histórico donde encontró
campo fecundo para su expansión, especialmente en Francia, a través de la institución
del precario. Estas operaciones se realizaban normalmente con entes eclesiásticos -
iglesias, conventos o monasterios- a los cuales los particulares cedían bienes,
generalmente inmuebles, a cambio del pago de una renta dineraria, periódica y vitalicia.
No obstante, un sector de la doctrina italiana mantiene que la contraprestación a la
cesión de los bienes cedidos a estos entes podía consistir también en asistencia y
manutención completa. Por este motivo consideran que tanto los contratos de renta
vitalicia como los de mantenimiento derivan del mismo tronco común, si bien, en el
primer caso, iban dirigidos a asegurar el pago de una suma de dinero periódica, y en el
segundo, prestaciones asistenciales de carácter material y moral13.

Diversas razones incitaban a los particulares a llevar a cabo este tipo de negocio, entre
ellas, la intención de evadir las expropiaciones y el pago de impuestos del que estaban
exentos los entes eclesiásticos. La posición privilegiada en que se encontraban dichas
entidades, las llevó a cometer abusos contra los cedentes de los bienes a los que pagaban
rentas insignificantes con respecto al valor de los bienes cedidos. Para proteger a los
particulares se dictó la Capitulación de Carlos el Calvo en el año 846 en la que se
estableció la obligación de pagar una cuantía igual al doble del rédito del bien cedido si
éste quedaba en posesión precaria del cedente, o igual al triple, en caso de que se
realizase la entrega.

Al margen de los precarios eclesiásticos, comienzan a aparecer en Francia en el Ancien

Droit, expresión que hace referencia al Derecho del Antiguo Régimen, ciertas
costumbres que pueden considerarse precedentes del contrato de alimentos por las
semejanzas que con éste presentan. Precisamente, uno de los factores fundamentales
para el desarrollo del Código de Napoleón fue la necesidad de ordenar la legislación del
país, ya que las provincias del Norte de Francia se regían por el Derecho germánico, que
era un derecho básicamente consuetudinario, y las regiones del Sur por el Derecho
romano proveniente del Corpus Iuris civilis.

Pues bien, parece ser que la cesión de bienes a cambio de alimentos y asistencia durante
la vida del cedente tiene su origen en las costumbres germánicas14. Era frecuente que los
individuos de este pueblo cediesen bienes a una persona poderosa –un señor o una
abadía- pactando que el cesionario se comprometiese a proporcionarle las cosas

12
LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 30 y ss, TERCIER, P., Les contrats spéciaux, Zurich, 2003, p. 927,
ENGEL, P., Contrats de Droit suisse, Berna, 1992, p. 629.
13
FUSARO, A., «Autonomia privata e mantenimento: i contratti di vitalizio atipico», en Crisi della
famiglia e obblighi di mantenimento nell’Unione Europea, a cura di Roppo V./ Savorani, G., Turín, 2008,
pp.125-126; RICCIO, D./ DI GIANDOMENICO, G., Trattato di Diritto privato, dir. BESSONE M., vol.XIV, I
contratti speciali, i contratti aleatori, Turín, 2005, pp. 325-327; ZANA, M., «Contrattualizzazione
dell’assistenza», en I modelli familiari tra diritti e servizi, Napoli 2005, p. 361, citando a su vez a
PERTILE, Storia del diritto italiano, IV, Turín, 1893, pp. 574 y ss.
14
Así lo entiende la doctrina, por todos, LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 30 y ss.

5
necesarias para la vida. También era habitual que un padre de familia, cuando envejecía
y ya no era capaz de seguir trabajando, transmitiese sus bienes a sus hijos a cambio de
que éstos le diesen alimentos, cuidados y alojamiento hasta su muerte15. Se trataba de
una especie de sucesión anticipada conocida en Francia como démission de biens. Lo
interesante era que podía llevarse a cabo también con personas no pertenecientes al
núcleo familiar. La prueba de que estos pactos se realizaban la encontramos en un
formulario del monje Marculfo de mediados del siglo VII, que contenía un modelo de
este contrato16. Por tanto, la cesión de bienes por personas de avanzada edad a cambio
de alimentos y asistencia vitalicia, era una práctica frecuente en esta época.

La finalidad del contrato era el mantenimiento de un individuo que necesitaba cuidados.

Se trataba de una convención onerosa y aleatoria de la forma do ut facias. Dos razones
explican el empleo de esta figura: por un lado, adelantar los deseos de la naturaleza y de
la ley; por otro, asegurarse una buena vida hasta morir. Esta práctica no estaba exenta de
abusos cometidos por los hijos ingratos que no se ocupaban de sus padres. Por ello,
autores como MONTAIGNE o LOYSEL17, recomendaban a los padres que no cedieran sus
bienes a la ligera sin establecer algún tipo de garantía y consideraban la posibilidad de
introducir en estos contratos una cláusula de arrepentimiento. Además, según decía
LOYSEL, «quien lo suyo da antes de morir, pronto se expone a sufrir».

En Alemania, una práctica similar era conocida como Alten Theil -traducido
literalmente como «parte de viejo»-, en virtud del cual el padre, en vida, repartía sus
bienes entre sus hijos pero se reservaba un lugar junto al fuego así como una pequeña
habitación y el derecho a ser alimentado. Era muy frecuente en el ámbito agrario, donde
los viejos labradores que ya no podían hacerse cargo de sus tierras las cedían a sus
herederos obligándose éstos a proporcionar alojamiento, abrigo y alimentos18. También
en España, sobre todo en los territorios forales, existía esta especie de contrato agrícola

15
Parece ser que tales costumbres también eran frecuentes en Italia en el Derecho intermedio. ZANA, M.,
op.cit., p. 361, citando a PERTILE, Storia del diritto italiano, IV, Turín, 1893, p. 574, señala que cuentan
las crónicas en torno al año 1100 que un tal Andrea y su mujer, con la intención de entrar al servicio de
una iglesia de Lucca, donaron a ésta todos sus bienes con la condición de recibir hasta su muerte
alojamiento, comida y vestido, y que pocos años después, alrededor del año 1160, un tal Eriberto da
Rapallo cedió a cada uno de sus hijos un tercio de sus bienes obligándose éstos a proporcionar al padre
«sufficientes expensas ad victum et vestitum unusquisque pro tercia».
16
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 31, recoge literalmente el modelo de dicho pacto que aquí
reproducimos: «Dum peccatis meis facientibus, diu orbatus a filiis, et mihi paupertas et infirmitas afficere
videtur, et te, juxta quod inter nos bonae pacis placuit atque convenit, in loco filiorum meorum visus sum
adoptasse, ita ut dum advixero, victum et vestitum, tam in dorso quam in lecto, seu calciamentum mihi in
ómnibus sufficienter impertias et procures, et omnes res meas quascumque habere videor tam manso,
vinea, prato, peculio, seu reliqua supellectile domus mei, salvo jure illo, me vivente in tua potestate
recipere debeas; propterea tibi hanc epistolam fieri decrevi ut neque ego, nec ullus de heredibus meis, aut
quicumque hanc convenientiam inter nos factam emutare non possit, sed, sicut superius continetur, mea
necesítate, dum advixero, debeas procurare; et, omnes res meas et ad proesens et post deum discenssum in
tua potestate permaneant, et quod tibi exinde placuerit faciendi liberam habeas protestatem».
17
Citados ambos por LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 48-49.
18
Haciendo estas consideraciones históricas, SCHNEIDER, A./FLICK, H., Commentaire du Code féderal des
obligations, trad. M. PORRET, vol.I, París, 1915, p. 963. Estos autores señalan, además, que en la
antigüedad existía una tradición según la cual los hombres ancianos, después de repartir sus bienes entre
sus descendientes, se precipitaban al vacío desde una roca o se hacían matar más o menos
voluntariamente por sus hijos o compañeros. Y mantienen que esta especie de «suicidio» de aquél que
repartía sus bienes entre sus hijos, se consideraba el antecedente del Alten Theil.

6
en virtud del cual el viejo labrador que se retiraba cedía su hacienda a cambio de ser
mantenido hasta el fin de sus días19.

Por otro lado, junto a la práctica anterior, existían en el Ancien Droit otras convenciones
en virtud de las cuales mediante la cesión de bienes, el adquirente se comprometía a
alojar, alimentar y asistir al cedente. Entre ellas puede situarse la denominada dot
monial o dote monacal que consistía en el pacto a través del cual la persona que
ingresaba en una orden religiosa aportaba un capital en dinero o bienes muebles o
inmuebles a la congregación a cambio de que ésta se encargara de su sustento,
alojamiento, vestido y atención de las necesidades que pudieran surgirle durante su
vida20. Según afirma LEVEILLE, los rasgos principales del contrato de dote eran su
carácter recíproco, oneroso, innominado, intuitu personae y aleatorio21, características
que, como posteriormente analizaremos, vienen a coincidir con las del actual contrato
de alimentos. Este autor mantiene sin vacilaciones que el contrato de dote es una
variedad del bail à nourriture, término con el que se hace referencia en Francia al
contrato objeto de estudio22. Por ello, considera que no son aplicables al mismo las
normas del contrato de renta vitalicia sino las del derecho común de obligaciones y
contratos.

Al margen de estas convenciones, la mayoría de carácter consuetudinario, los

Glosadores, con base a las fuentes romanas -D. 34.1, De alimentis vel cibariis legatis-,
distinguían entre alimentos ex voluntate y ex officio iudicis. DORAL GARCÍA DE PAZOS23
habla de un inédito e ignorado manuscrito de la obra De alimentis de MARTINO DE
FANO, jurista del siglo XII, en el que se hace un elenco de las diversas acciones según
las vías convencionales de donde podía surgir la prestación de alimentos: acciones ex
testamento, acciones ex eo contractu, actione ex stipulatu y actione praescriptis verbis.

4. LA CODIFICACIÓN

4.1 Situación existente en España previamente a la promulgación del Código civil

Antes de la entrada en vigor de nuestro Código civil existieron ciertas figuras

contractuales que la mayoría de autores consideran como antecedentes de la renta
vitalicia, otros como figuras afines a la misma, y otros como antecedentes también del
contrato de alimentos o, más concretamente, del contrato de vitalicio. Se trata
fundamentalmente del censo de por vida, como así lo denominan las Leyes de la

19
A las prácticas llevadas a cabo en nuestro territorio que pudieron haber servido para configurar el actual
contrato de alimentos nos referiremos con detalle posteriormente.
20
LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 59- 63; DE BUEN, D., Derecho civil español común, Madrid, 1930, p.
630, define el vitalicio como aquel contrato «por virtud del cual se hace una cesión de determinados
bienes, a cambio del compromiso del que los recibe, de dar al cedente alimento y asistencia durante toda
su vida, según sucede con las religiosas que entran en una comunidad aportando una dote».
21
LEVEILLE, A., «De la restitution de la dot moniale et de la révocation des donations adressées aux
congrégations autorisées», Th., París, 1907, pp. 27 y ss.
22
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», Rép.civ. Dalloz, 2011, denomina estos contratos
como «contratos congregacionistas» en relación a los cuales dice que tradicionalmente han sido
analizados como baux à nourriture. También RIPERT, G./BOULANGER, J., Tratado de Derecho civil
(según el tratado de Planiol), t. VIII, Contratos civiles, 1965, consideran las dots monials como un tipo
de contrato de alimentos.
23
Op.cit., p. 421.

7
Novísima Recopilación24, también conocido como fundo muerto, fundo perdido, fundo
o censo vitalicio y violario en Cataluña.

No obstante las afirmaciones de cierto sector doctrinal que considera que el contrato de
alimentos se corresponde con estas figuras del Derecho histórico español25, a poco que
se investigue se observa que de todas ellas surgía una obligación pecuniaria y periódica
consistente en el abono de una cantidad de dinero o frutos al cedente de los bienes, y no
la obligación mixta o compleja de alimentos y asistencia in natura característica del
contrato de alimentos. Respecto a que la prestación en el censo vitalicio tuviese un
contenido alimentario y asistencial, sólo encontramos una referencia de GARCÍA
GOYENA relativa a una posible relación entre los antecedentes de ambos contratos.
Señala este autor que también puede darse una finca a censo de por vida con obligación
de que el censatario alimente o contribuya con cierta pensión diaria al censualista y con
condición de que después de su muerte se quede con la finca para siempre; aunque,
añadía el autor, esto más que un censo era una donación o cesión con dicho gravamen26.

Por tanto, a nuestro modo de ver, si bien se puede sostener que dichas figuras son
precedentes del contrato de renta vitalicia, no creemos que pueda decirse lo mismo
respecto al contrato de alimentos. De hecho, no se sabe con exactitud si su desaparición
o no inclusión en el Código civil se debió al interés por suprimir los censos temporales,
o porque pasó a transformarse en la vigente renta vitalicia27.

Respecto a los alimentos convencionales y a la donación modal simplemente haremos

una breve referencia acerca de cuál era su situación con anterioridad a la entrada en
vigor del Código civil español. Por lo que se refiere a los primeros, COBACHO GÓMEZ
afirma que «mucho antes de la entrada en vigor del Código civil, SURDO y COLERUS se
ocuparon de los alimentos surgidos por acuerdo en sus Tractatus alimentis plenissimus
et omni hominum generi, praesertim in praxi et foro utilissimus (1602) y Tractatus de
alimentis (1710), respectivamente28. Y respecto a las donaciones sub modo, existía una

24
Vid., Ley 6 y Ley 29, título 15, libro X. Señala GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y
comentarios del Código civil español, Zaragoza, 1974, p. 889, que la renta vitalicia es el censo de por
vida del que hablan las Leyes Recopiladas. En el mismo sentido, BURÓN GARCÍA, G., Derecho civil
español, según los principios, los códigos y leyes precedentes a la reforma del Código civil, t. III,
Valladolid, 1900, p. 940 y VALVERDE Y VALVERDE, C., Tratado de Derecho civil español, t. III,
Derechos personales o de obligaciones, Valladolid-Madrid, 1913, p. 594. Diferencia este último autor
entre el contrato de renta vitalicia y el de vitalicio y pone de manifiesto que nuestro Código civil no habla
de esta institución en particular pero no hay inconveniente en considerarla un contrato innominado que se
regirá por las normas generales de la contratación, «sin que a su existencia repugne ninguna disposición
de la ley».
25
Así lo consideran, por ejemplo, BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y vitalicio ante las
alteraciones monetarias (Comentario a las STS de 31 de octubre de 1960, 28 de mayo de 1965 y 14 de
julio de1973)», ADC, t. XXIX, fasc.1, 1976, p. 1252 o DELGADO DE MIGUEL, J. F., «Perfiles jurídicos de
un contrato de asistencia rural: la cesión de bienes a cambio de alimentos», en Estudios de Derecho
agrario, Madrid, 1993, pp. 249-252, para quienes el antecedente del contrato de vitalicio no es muy claro
en nuestro Derecho pero la figura se encuentra unida al nacimiento de la renta vitalicia a través de figuras
como el fundo vitalicio, el fundo muerto o perdido o el censo vitalicio.
26
Vid., GARCÍA GOYENA, F., Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, t. III, Madrid, 1844, p.
263.
27
Por la primera opción se decanta, entre otros, BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y
vitalicio …», cit., p. 1252, y por la segunda BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., op.cit., pp. 19-20.
28
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Del antiguo al nuevo contrato de alimentos», en Protección jurídica y
patrimonial de los discapacitados, coord. por D. BELLO JANEIRO, Santiago de Compostela, 2005, p. 72,

8
parca regulación de las mismas en la Partida 5, título 4, Ley 6ª. No obstante, en los
formularios notariales sí que se contenían donaciones onerosas en las que la carga
consistía en alimentar y asistir al donante.

4.2 Los Códigos civiles europeos

A diferencia de lo que ocurrió con la renta vitalicia, la donación modal o la obligación

legal de alimentos, el contrato de alimentos no fue recogido por los Códigos civiles de
nuestro entorno, salvo el caso excepcional del Código de las Obligaciones suizo.

Respecto a la renta vitalicia en particular, nos gustaría destacar que su inclusión en el

Código de Napoleón no fue pacífica. Son interesantes los debates llevados a cabo
durante la elaboración de los trabajos preparatorios del Code sobre la conveniencia o no
de incorporar este contrato en el Texto legislativo29. Los reproches que se dirigían frente
al mismo eran sobre todo de carácter moralista. Se consideró que los constituyentes de
la renta se movían por una intención egoísta, enajenando sus bienes con la única
intención de vivir mejor durante el resto de sus días y de privar a sus sucesores de sus
expectativas hereditarias, y que los adquirentes sólo deseaban la muerte de la persona
sobre cuya vida se había constituido el contrato. No obstante, éstas y otras críticas
fueron rebatidas y superadas consiguiendo que se integrara la regulación del contrato de
renta vitalicia en el Code, del que nuestro Código civil es fiel reflejo en éste y otros
muchos temas, prevaleciendo su función previsora sobre su función especulativa.

Teniendo en cuenta que en la mayoría de Códigos civiles en los que se incorporó el

contrato de renta vitalicia lo único que se establecía era que la misma podía consistir en
una pensión o rédito anual sin detallar nada más30, un sector doctrinal consideró durante
años que no había inconveniente en entender que dicha pensión podía consistir también
en una prestación de alimentos in natura, afirmando por ello que el contrato de
alimentos, o de vitalicio como era conocido anteriormente a su regulación, era una
simple modalidad del contrato de renta. Por el contrario, otros autores señalaron que
desde el momento en que la renta vitalicia fue incorporada a nuestro Código, la
posibilidad de llevar a cabo una transmisión de bienes con el fin de obtener una pensión
alimentaria y asistencial queda desfigurada y constreñida por la falta de libertad para
pactar otra modalidad que no fuera una renta exclusivamente dineraria y por el hecho de
no poder recuperar la propiedad de los bienes en caso de incumplimiento31.

La jurisprudencia pronto comienza a decantarse por el carácter autónomo de ambos

contratos y en los formularios notariales publicados con posterioridad al vigente Código
civil se vislumbran modelos de esta modalidad contractual32.

Este carácter autónomo del contrato de alimentos lo refleja con claridad meridiana el
Código de las Obligaciones suizo de 1911 puesto que distingue perfectamente los

citando a BENITO GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, tomo I,
1871, p. 603.
29
Vid. PORTALIS, M., «Présentation au Corps législatif, et exposé des motifs» y SIMÉON, M.,
«Communication officielle au Tribunal» en FENET, A., Recueil complet des travaux préparatoires du
Code civil, t. XIV, París, 1836, pp. 535-556.
30
En esta línea, por ejemplo, los proyectos del Código civil español de 1851 y 1882.
31
BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y vitalicio …», cit., p. 1252.
32
Vid., por ejemplo, NART, I., Formulario para la práctica notarial, Barcelona, 1952, p. 38.

9
contratos que denomina de rente viagere y d’entretien viager, modalidad esta última
con la que se equipara al contrato de alimentos. No nos cabe duda de que el legislador
suizo incorporó este contrato en el CO porque también lo preveían las legislaciones de
varios de los Cantones más importantes de Suiza, a saber, el Cantón de Grisons y el de
Zurich, Códigos cantonales hoy en día derogados pero en los que se recogieron las
costumbres de los pueblos germánicos, lo que, a nuestro modo de ver, es un claro
indicio de la fuerte repercusión que las mismas tuvieron en la configuración del
contrato.

5. EL TRADICIONALMENTE DENOMINADO «CONTRATO DE VITALICIO»

COMO PRECEDENTE INMEDIATO DEL CONTRATO DE ALIMENTOS EN
NUESTRO PAÍS

5.1 Estado de la cuestión en el Derecho común o general antes de la entrada en

vigor de la Ley 41/2003 reguladora del contrato de alimentos

Con anterioridad al actualmente denominado contrato de alimentos, existía como atípica

en nuestro país una figura conocida con una pluralidad de denominaciones, cesión de
bienes por alimentos, alimentos vitalicios, pensión alimenticia, etc, en virtud de la cual
una persona cedía a otra bienes o derechos a cambio de ser alimentada, cuidada y
asistida, generalmente de por vida. Dicha convención, que en un primer momento se
admitió como una posibilidad de que por contrato se crease la obligación de prestar
alimentos a una persona sin necesidad de que entre los contratantes existiera relación de
parentesco33, con el transcurso de los años fue adquiriendo una denominación
generalizada en la jurisprudencia española, aunque no única, y se acuñó el término de
contrato de vitalicio34, contrato del que también comenzaron a hacer breves referencias
los autores y respecto del que podemos afirmar sin vacilaciones que sirvió de base al
legislador español para configurar el régimen jurídico del actual contrato de alimentos.

Tres posturas se mantienen acerca de la naturaleza del contrato de vitalicio que, puesto
que serán objeto de análisis detallado en el capítulo tercero de este trabajo, simplemente
nos limitaremos a mencionar brevemente en este momento.

Por un lado, un sector doctrinal y jurisprudencial vio en este contrato innominado una
simple posibilidad contractual derivada de una prestación voluntaria o pactada de
alimentos, en base al art. 153 Cc35. Este precepto, que cierra la regulación relativa a los
alimentos surgidos ex lege que ciertas personas deben prestarse recíprocamente,
evidencia el reconocimiento de los pactos de alimentos por el legislador y un deseo de
dar cobertura a los mismos36. Entre las resoluciones de los tribunales tampoco faltaron

33
Vid., SSTS 11-5-1897 (JC 1897, núm. 76), 6-10-1904 (JC 1904, núm. 13), 2-4-1928 (JC 1928, núm. 2),
4-7-1947 (JC 1947, núm. 57), 12-6-1968 (JC 1968, núm. 469).
34
Especialmente importante es la STS 28-5-1965 (RJ 1965/3172) en la que el Supremo declara que «al
amparo del principio de libertad contractual las partes pueden pactar que una de ellas se obligue con
respecto a la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y término que convengan mediante la
contraprestación que fijen, dando lugar al denominado “Vitalicio”». Posteriormente, vid., las sentencias
del Supremo de 29-5-1972 (RJ 1972/2591), 12-11-1973 (RJ 1973/4164).
35
BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y vitalicio …», cit., p. 1252.
36
Así lo entienden COBACHO GÓMEZ, J. A., «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 71, que dice que esta norma
(art. 153) que no tiene parangón en otros Códigos, sirve de argumento inapelable sobre la admisibilidad
de deudas alimenticias procedentes de pacto (posibilidad acogida, sin duda, en el art. 1255 Cc), o PADIAL

10
aquéllas que consideraron el vitalicio como una simple variante de los contratos a los
que se refería el art. 153 Cc37. Por lo tanto, según esta opinión, el fundamento jurídico
del contrato de vitalicio residía en el art. 153 Cc que disponía que, salvo lo pactado por
las partes, la obligación alimenticia se regiría por los arts. 142 y siguientes del Código
civil.

Por otro lado, existía una segunda postura según la cual el contrato de vitalicio no era
más que una modalidad de renta vitalicia y a ella se debía acudir para determinar su
régimen jurídico, siempre y cuando sus normas fueran compatibles con la naturaleza del
pacto38.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias calificaron estos pactos como

contratos autónomos, innominados y atípicos, regidos por la voluntad de las partes y, en
defecto de pacto, por las normas generales de las obligaciones y contratos39.

No es menester extendernos más sobre el contrato de vitalicio vigente en el Derecho

común puesto que será objeto de continuas referencias a lo largo del presente trabajo.

5.2 Las particularidades de algunas regiones con Derecho civil foral o especial

En España, el contrato de alimentos tiene sus raíces en instituciones nacidas de la

costumbre, costumbres que se practicaban fundamentalmente en Galicia, Aragón,
Navarra y Cataluña. Las actuales Compilaciones de Derecho civil son el resultado de

ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., pp. 614-615. No existen antecedentes de
dicho precepto ni en el Proyecto de 1851, ni en la Ley de Matrimonio civil 1870, ni en el Anteproyecto de
Código de 1882.
37
STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592). Sentencias antiguas conocen de estos pactos de alimentos: vid., por
ejemplo, las SSTS 11-5-1897, 15-11-1900 o 6-10-1904, anteriormente citadas. En esta última, el Tribunal
considera que resulta acreditado que por contrato privado la demandante adquirió un derecho a que su
hija le abonase determinada cantidad y a que le prestase alimentos teniéndola en su compañía, sentándola
a su mesa, asistiéndola en sus enfermedades, tratándola con cariño y dispensándole la protección
necesaria para sus subsistencia. Es evidente que si dicho contrato no hubiera existido, la demandante no
hubiera podido reclamar alimentos legales puesto que no se encontraba necesitada de ellos tal y como se
entiende dicho estado de necesidad en la obligación legal de alimentos, esto es, como presupuesto para el
surgimiento del derecho de crédito alimenticio.
38
Por todas, la STS 1-7-1982 (RJ 1982/4213), considera que el contrato en virtud del cual una parte
transmite a otra la propiedad de dos inmuebles con obligación del adquirente de prestar asistencia,
cuidados y servicios de por vida a los cedentes, es una forma de contrato innominado, comprendido
dentro del llamado «contrato vitalicio a título oneroso» en sentido genérico, que incluye distintas formas
concretas, según los diversos tipos de prestación, que unas veces consiste en cantidades de dinero, como
ocurre en la renta vitalicia, mientras que en otras lo es la satisfacción de una pensión de alimentos bien en
sentido estricto («in natura») o bien en sentido amplio (asistencia, cuidados, servicios, etc, además de la
alimentación propiamente dicha), que habrá de regirse por los pactos, cláusulas y condiciones que las
partes establezcan, con la cobertura legal, común a toda clase de vitalicio como contrato oneroso que el
Código regula, es decir la renta vitalicia, cuyas normas, establecidas en los arts. 1802 a 1808, ambos
inclusive, habrán de ser aplicables, analógicamente, atemperadas a las especialidades de cada supuesto.
39
STS 28-5-1965 (RJ 1965/3172) señala que el denominado «vitalicio» no es una modalidad de renta
vitalicia regulada en los arts. 1802 a 1808 CC, sino un contrato autónomo, innominado y atípico; STS 6-
5-1980 (RJ 1980/1785) en la que se declara «que el contrato objeto del presente procedimiento es un
contrato vitalicio» puesto que por él se entregan unos derechos con la contraprestación de alimentos,
vivienda y asistencia médica y farmacéutica; STS 30-11-1987 (RJ 1987/8708) en la que señala el
Tribunal que el convenio litigioso es el llamado «contrato vitalicio», o de «pensión alimenticia» o,
también, de «alimentos vitalicios», negocio independiente del de «renta vitalicia».

11
sintetizar los cuerpos normativos acuñados a lo largo de los siglos -los Fueros
medievales-, cuyo contenido sustancial no se aparta esencialmente de la norma no
escrita40. Por tanto, y aunque muchas de las costumbres que examinaremos a
continuación coexistieron en el tiempo con las analizadas al tratar el Derecho
intermedio, consideramos más adecuado su tratamiento separado.

5.2.1 Galicia

En la realidad histórica consuetudinaria de Galicia han venido practicándose una serie

de instituciones de marcado carácter familiar cuyo principal objetivo era mantener la
unidad del patrimonio familiar y la organización agraria. Entre dichas instituciones
podemos situar el que por ahora denominaremos «pacto vitalicio». En un primer
momento, a través del mismo una persona entregaba a otra todos sus bienes,
comprometiéndose el adquirente y todos sus familiares, cónyuge, ascendientes y
descendientes, a mantener, asistir y cuidar al cedente toda su vida, entrando éste a
formar parte de la comunidad doméstica de aquél, quedando obligada la comunidad a
proporcionarle alimentos, vestido, asistencia médica, cuidados materiales y
espirituales41. Este contrato se constituía inter vivos y era oneroso.

No obstante, existían otras costumbres que perseguían fines análogos y que pudieron
influir en la configuración del vitalicio pero que se diferenciaban de dicho pacto en que,
o bien se constituían a título gratuito o bien mortis causa. Nos estamos refiriendo a la
congrua y al petrucio.

Entre las familias rurales era muy frecuente que el padre de familia, llegada la senectud,
hiciera una donación inter vivos de todo su patrimonio a favor de sus hijos, con la
obligación por parte de éstos de contribuir con una pensión o congrua, esto es, con una
renta patrimonial o frutos para el sustento del padre hasta su muerte, pensión que no se
constituía como una carga real sobre los bienes inmuebles cedidos, sino como una
obligación personal, quedando el padre sin eficaces garantías de su cumplimiento,
confiando en la buena fe y el cariño de sus descendientes42. Este tipo de acuerdo se
aproximaba más a una donación con carga. Además, parece que la pensión consistía en
el pago de una cantidad dineraria y no en cuidados in natura.

Por otro lado, los petrucios eran otra antigua costumbre gallega en virtud de la cual el
padre que por su edad o su estado de salud se encontraba imposibilitado para regir su
casa, mejoraba en el tercio y quinto de todos sus bienes al hijo mayor, que recibía por
ello aquel nombre –petrucio-, y además le encomendaba en vida la dirección de los
negocios de la casa con la autoridad del jefe de familia. Cuando el hijo mayor se
ausentaba o se separaba del padre por cualquier circunstancia, éste podía elegir a otro de

40
SABATER BAYLE, E., «La costumbre en función del título en el Derecho civil de Navara», Apuntes y
reflexiones personales a propósito de la Ponencia presentada por D. Francisco de Asís SANCHO
REBULLIDA en el Seminario de Profesores celebrado el día 27 de noviembre de 1992, disponible en
http://www.navarra.es/home_es/Indices/Buscador/. Esta autora en la p. 316 pone de manifiesto que Fuero
significa precisamente costumbre escrita.
41
PUIG PEÑA, F., Compendio de Derecho civil español, IV, Madrid, 1976, p. 327.
42
LEZÓN, M., El Derecho consuetudinario de Galicia. Memoria sobre Derecho consuetudinario y
economía popular, Madrid, 1903, p. 113.

12
sus hijos o incluso a una hija que se casara y se quedara en la casa43. Lo que se pretendía
básicamente con esta institución era conservar la unidad de la explotación agrícola, pero
también, resolver el problema de la subsistencia decorosa en el hogar de padres
ancianos e incapaces de continuar con el cuidado de las tierras, finalidades ambas que
también se han predicado respecto del vitalicio.

Volviendo al vitalicio, escribe REINO CAAMAÑO que es frecuente que el propietario de

unas tierras de labranza asocie el cultivo de las mismas al que habrá de heredarle,
concertando pactos que denominan compraventas44. Cuando están en quiebra sus
energías físicas, llama al pariente al que más aprecia y le transmite sus fincas, con
reserva de usufructo, por una cantidad insignificante de pesetas (que de ordinario se
consideran recibidas) imponiéndole la obligación de vivir en su compañía, cuidarle,
asistirle y funerarle. Es el afianzamiento, la seguridad que el achacoso ofrece al que
voluntariamente ha de velar por él, de que no quedarán sin premio sus servicios. Por
tanto, como dice este autor, parece que no se trata de verdaderos contratos de
compraventa aunque así los cataloguen los notarios y los contratantes. Y no son
compraventas porque en éstas el precio en dinero en tan indispensable que, como afirma
POTHIER, en cualquier otra cosa no sería un contrato de venta. En esta clase de contratos
es mayor el valor de la asistencia que el del dinero, porque cuando no pueden sufrir las
durezas del tiempo ni los agobios del cultivo, cuando se hielan las esperanzas e
ilusiones agravándose la visión de la tumba y se hacen imprescindibles para seguir
arrastrando el triste bagaje de los años, atenciones, apoyos y cuidados, significan poco
las monedas y representan mucho los alimentos. La prestación de alimentos in natura es
la médula de este contrato y el dinero juega un papel secundario, porque es humano que
el vendedor busque en estos pactos, más que aumentar sus ahorros, el regalo de una
vejez tranquila y descansada45.

En una sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 192846 se recoge un pacto a

través del cual un labrador otorga escritura pública a favor de un matrimonio por la que
cedía todas sus fincas en propiedad y la mitad de los bienes gananciales que le
correspondían, a cambio de que los consortes se comprometieran a mantener por sí y
por sus hijos al cedente, en su casa y compañía, prestarle alimentos en toda su
extensión, esto es, vestido, calzado e incluso tabaco, con arreglo a su estado, clase,
costumbre de la tierra y a sus necesidades, y 10 pesetas mensuales para gastos,
obligándose también a pagar sus deudas actuales que ascendían a 250 pesetas y los
gastos de su funeral. Además se estipula que, en caso de que al cedente no le interesara
seguir conviviendo en la compañía del matrimonio, éstos debían pagarle en sustitución
de los alimentos, la cantidad diaria de 1,25 pesetas, quedando liberados del resto de
obligaciones salvo la de sufragarle los gastos del funeral. El Notario autorizante titula el
contrato como de «obligación personalísima y adjudicación de bienes en pago de ella».

43
AA.VV., «Ponencias de la Delegación Territorial de Galicia presentadas en el Congreso de Zaragoza»,
Foro Galego, II, 1945, p. 315. Se habla también en este trabajo de las costumbres de Bergantiños, Lalín y
Cotovad, similares todas ellas al petrucio aunque con sus correspondientes particularidades.
44
Según mantiene LOSADA DÍAZ, A., «El contrato de “O vitalizo”», en Libro del Primer Congreso de
Derecho Gallego celebrado en La Coruña, 23 a 28 de octubre de 1972, promovido por los Ilustres
Colegios de Abogados de Galicia y la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación, dir. por R.
CARBALLAL PERNAS Y M. RICO GARCÍA, La Coruña, 1974, pp. 513-514, se utilizaba esta denominación
porque no había ningún contrato que atendiese correctamente a las concretas necesidades que el vitalicio
cubría.
45
REINO CAAMAÑO, J., «El retracto legal y la libre contratación», RGLJ, nº 133, 1918, pp. 274 y ss.
46
JC 1928, núm. 2.

13
Durante un año vivió el cedente con los cesionarios, pero luego decidió volver con su
mujer y requirió al matrimonio la devolución de los bienes cedidos, dando lugar al
litigio que acabó en conocimiento del Supremo que, erróneamente, califica el contrato
como de renta vitalicia. Como entienden entre otros, CASTÁN o FUENMAYOR47, con cuya
opinión comulgamos, más que de un contrato de renta vitalicia se trataba de un contrato
de vitalicio o pensión alimenticia conocido por los franceses como bail à nourriture y al
que en el Alto Aragón se conoce como dación personal.

La frecuencia con que este tipo de pactos se realizaba llevó a la doctrina a considerar la
conveniencia de que se incluyesen en la Compilación de Derecho civil gallego de 1963,
con el fin de resolver las dudas y dificultades que en la práctica planteaba su
celebración48. Sin embargo, contra todo pronóstico, no se incluyó. Según LOSADA DÍAZ,
si no se incluyó en dicha Compilación no fue por falta de arraigo, sino porque lo
omitieron inexplicablemente los redactores del proyecto, confiados en la labor
integradora de la jurisprudencia49. No obstante, según este autor convenía regular
expresamente su vigencia, lo que no se hizo hasta el año 1995.

Fue la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia (en adelante, LDCG), la
que tipificó por primera vez el que denominó «Vitalicio» en sus arts. 95 a 99,
respondiendo, tal como ponía de relieve la Exposición de Motivos de la Propuesta de
Compilación de 22 de marzo de 1991, a una necesidad sentida en tierras gallegas de
solucionar la proliferación de situaciones de desamparo y soledad derivadas del
progresivo envejecimiento de la población campesina50. Hay que poner de manifiesto
que en las conclusiones del I Congreso de Derecho gallego se establecieron dos
requisitos para la celebración del citado contrato que finalmente no se incluyeron en el
texto legislativo: por un lado, la efectiva convivencia de las partes, y por otro, que la
persona obligada a la transmisión de los bienes no tuviese herederos forzosos.

El arraigo y la tipicidad social de este contrato en Galicia justificaron su regulación. La

Exposición de Motivos de la LDCG declaraba que «la presente Ley de Derecho civil de
Galicia intenta, pues, desarrollar, en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídicos-
privadas que realmente estuviesen vivas en el derecho propio de Galicia. Seguramente
existen instituciones que la ley no regula y que tienen méritos propios para ser
incorporadas al derecho escrito de Galicia […] Estamos ante un derecho vivo de
Galicia. Nacido en los campos gallegos, como emanación singular de un rico derecho
agrario […] la ley pretende regular instituciones válidas para los intereses y necesidades
del pueblo gallego […] Instituciones como el vitalicio, tan vivo en la realidad social
gallega, alcanzan ahora un estatuto jurídico que las circunstancias de nuestro tiempo
reclaman».

47
CASTÁN TOBEÑAS, J., «Nulidad del contrato por causa ilícita. Contrato de vitalicio o de pensión
alimenticia (Sentencia de 2 de abril de 1928)», RDP, t. XVII, 1930, p. 221, y FUENMAYOR CHAMPÍN, A.,
«Voz Derecho Civil de Galicia», Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. I, 1950, pp. 268-269.
48
Por todos, FUENMAYOR CHAMPÍN, A., op.cit., p. 270.
49
LOSADA DÍAZ, A., op.cit., pp. 513-514.
50
Señala BELLO JANEIRO, D., «El contrato de vitalicio en la jurisprudencia y en la Ley de Derecho Civil
de Galicia», RCDI, nº 717, 2010, p. 37, nota 59, que en las tierras altas de Becerreá, Ancares, Cebreiro o
Piedrafita, el anciano en situación de soledad y desamparo, con bienes pero sin hijos, se encontraba
delante de una sombría perspectiva de sobrevivir en las duras exigencias de la tierra de montaña y el
vitalicio presentaba una solución para ellos.

14
La jurisprudencia puso de manifiesto que la regulación del vitalicio en la Ley gallega
recogía su configuración consuetudinaria, es decir, convertía en notorio lo que llevaba
tiempo siendo derecho consuetudinario por su uso continuado. También se destacó
como una gran virtud de la labor positivizadora, el haber conseguido continuar con la
realidad histórica del vitalicio en Galicia, con un perfil singularmente definido y firme,
al ponerse al servicio de la conservación de la casa51. Es decir, como afirma algún autor,
se aprecia en la regulación de la Ley de 1995 la relación entre vitalicio y conservación
de la casa, presente en los orígenes de la figura52. Se vincula este contrato con un
contexto familiar garantizándose la asistencia de los miembros del grupo necesitados de
ella –en la segunda de las conclusiones del I Congreso de Derecho gallego se destaca el
carácter cuasifamiliar del contrato y se menciona el frecuente hecho de que los
contratantes contasen con escasos recursos económicos-, y por otra parte, se transmite
un patrimonio garantizándose la continuidad de su explotación económica53.

Actualmente, la Ley 4/1995 ha sido derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de

Derecho civil de Galicia que reprodujo en gran parte la Exposición de Motivos de su
predecesora, sin mencionar siquiera las modificaciones introducidas en la regulación del
vitalicio. Los cinco preceptos que componían la normativa anterior se duplican en la
nueva Ley dotando de contenido los arts. 147 a 156. A dicha normativa haremos
referencia a lo largo de este trabajo ya que en muchas ocasiones nos servirá de pauta
interpretativa respecto del contrato de alimentos. Por esta razón, no es menester
profundizar sobre ella en este momento.

Simplemente diremos, a modo de conclusión, que el denominado vitalicio gallego viene

a coincidir en gran medida, y salvo alguna particularidad característica de la regulación
foral, con el que el legislador común tipifica en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
Protección Patrimonial de Personas con discapacidad y de modificación del Código

51
STSJG 13-3-2002 (RJ 2002/6973)
52
TRIGO GARCÍA, B., «Apreciaciones críticas sobre la regulación del contrato de vitalicio en la Ley de
Derecho civil de Galicia de 2006», en Estudios Jurídicos en memoria del Profesor José Manuel Lete del
Río, coord., M. P., GARCÍA RUBIO, Navarra, 2009, p. 935. En pp. 938-939, sigue diciendo esta autora que
la noción de «casa» es un elemento esencial en la configuración de los derechos forales de las regiones
del norte de España, como Navarra o Aragón. También en Galicia, el sistema sucesorio y económico-
familiar se articula tradicionalmente en torno a este concepto. En la medida en que entendamos
relacionado el vitalicio con un grupo familiar en sentido amplio y con la transmisión del patrimonio
familiar, estaremos justificando su vinculación con la institución de la casa. Ahora bien, en la actualidad
esta vinculación se presenta problemática por dos motivos: primero, porque la noción tradicional de
«casa» en el derecho gallego resulta obsoleta y muy restringida, es decir, la definición de «casa gallega»
como la entidad familiar y patrimonial integrada por la familia labradora asentada en un lugar acasarado,
no se adapta a las actuales circunstancias socio-económicas; y segundo, porque el cambio de
circunstancias socio-económicas explica la importante presencia del contrato de vitalicio en el tráfico
jurídico y en hipótesis distintas de las tradicionales. Entre estas circunstancias cabe citar la modificación
del modelo de relaciones familiares, el aumento de la esperanza de vida y el progresivo aumento de la
población urbana. La STSJ Galicia de 5-11-1998 (RJ 1999/1247) señala que el vitalicio en Galicia
cumple con frecuencia un objetivo complementario a propósito de conservar o acrecentar el lugar
acasarado. Y la SAP Orense 4-5-1993, Rexurga, nº 4, 1993, 155, pp. 84-85, afirma que la intención del
cedente-alimentista que cede todos sus bienes a una familia es integrarse en ésta, «en la casa», en cuanto
institución no personificada y forma jurídica de una comunidad doméstica, que surge como institución
consuetudinaria de raíz germánica para proteger al individuo de la miseria y del abandono, calificando el
vitalicio como contrato familiar.
53
PARDO GATO, J.R., «O contrato de vitalicio. Dende a comunicación de Amando Losada no I Congreso
de Dereito Galego ata os nosos días», http://www.avogacia.org, Seccion Premios Xurídicos do CAG,
Publicado el 22 de febrero de 2005, p. 14, destaca entre las finalidades del contrato de vitalicio la de
evitar que la herencia pase a sucesión intestada, además de atender a las necesidades del alimentista.

15
civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria y que denomina
contrato de alimentos54. Por tanto, es evidente que tanto el vitalicio practicado en el
territorio común, como especialmente en el territorio gallego, son claros antecedentes de
la figura objeto de nuestra investigación.

5.2.2 Aragón

En el Alto Aragón existía una antigua costumbre conocida como dación personal o
arrogación consuetudinaria que venía a consistir básicamente, y a pesar de sus
múltiples variantes, en que un «célibe o un viudo, ordinariamente sin hijos, se dona o da
a una casa, haciéndole irrevocable cesión de todos sus bienes, y comprometiéndose a
trabajar en provecho de ella en cuanto se le ordene y ofrezca, y a mantenerse viudo o
célibe toda la vida, a cambio de ser sustentado, sano o enfermo, con todo lo necesario,
hasta el fin de sus días55. Según señala COSTA, obedece a la necesidad de evitar el
aislamiento, de asociar los elementos dispersos de la producción para contrarrestar las
causas desfavorables que tal difícil hacen la vida en un país agreste y de escasa
productividad. A través de esta figura, los viudos solitarios próximos a la vejez, los
solterones sin hogar y sin bienes de fortuna, o con bienes insuficientes para vivir en una
relativa independencia, encuentran casa ya dispuesta para recibirlos; y cada cual
multiplica su poder con el poder de todos los asociados. Es, como se ve, una especie de
injerto jurídico. Los donados son generalmente pastores o criados que han servido
muchos años en su casa, y que la casa acaba por adoptar en esas condiciones,
haciéndose dueña de sus economías. El autor citado incluye dicha práctica entre los
diferentes tipos de asociación doméstica. Señala cierta semejanza entre esta institución
y la arrogación del Derecho Romano y las Partidas, según la cual, una persona sui iuris,
entraba bajo la patria potestad de otra, como si hubiese nacido hijo de ella. Considera la
dación personal como un género de la arrogación respecto de personas solteras o viudas
que reciben el nombre de donados. No obstante, afirma que la naturaleza y efectos de
esta institución distan mucho de ser los que a la arrogación atribuyen las legislaciones
mencionadas.

Señala también MOUTON OCAMPO que este acogimiento no era más que una especie de
arrogación singular que se desarrollaba fundamentalmente en los partidos de Jaca y
Boltaña y que era consecuencia del espíritu de sociabilidad que primaba en la familia
aragonesa, enemiga del aislamiento y generalmente necesitada de brazos que,
adquiridos por poco precio, sirviesen de ayuda en las tareas agrícolas, única fuente de
riqueza que poseían los pobladores del Pirineo aragonés56.

Bajo dos condiciones se llevaban a cabo estos pactos: primera, que los donados se
mantuviesen solteros o viudos según fuera su condición anterior; segunda, que
trabajasen en provecho de la familia a quien se hubiesen donado, sin exigir recompensa
especial por sus servicios pero pudiendo reclamar los alimentos y vestidos necesarios
para su existencia física y material.

54
Esta misma opinión sostiene ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio. Notas sobre el contrato de alimentos
en el Código Civil (Ley 41/2003)», en Estudios de Derecho de Obligaciones: Homenaje al profesor
Mariano Alonso Pérez, coord. por E. LLAMAS POMBO, vol. 2, 2006, p. 643.
55
COSTA, J., Derecho consuetudinario y economía popular de España, Zaragoza, 1981, pp. 268 y 269.
56
MOUTÓN OCAMPO, L., «Voz Dación personal», Diccionario de Derecho civil foral, t. I, Madrid, 1904,
pp. 277-278.

16
El contenido del contrato dependía de lo que las partes hubiesen estipulado en el
contrato privado en función de la variedad de dación que hubiesen celebrado. No
obstante, con carácter general los deberes del arrogador eran: mantener al donado
mientras viviese, darle habitación y vestido y considerarlo como un miembro de la
familia, abonar los gastos derivados de sus enfermedades y de su enterramiento y
funeral, entregarle la cantidad estipulada o los mismos bienes que aportó en caso de
separación de la familia por causa justificada, y devolverle el resto de objetos que
entregó a la sociedad al donarse en caso de disolución de la dación si así se estableció
en el contrato. Por su parte, el donado quedaba obligado a trabajar mientras pudiese en
provecho de la casa en proporción a su edad y fuerzas físicas, a aceptar la dirección del
jefe de la familia y a entregar sus bienes y metálico al ingresar en ella57.

A pesar de que el propio COSTA señalaba que la dación personal era una institución
llamada a desaparecer en un plazo breve de tiempo, consideró que, por los servicios que
prestaba, merecía un lugar en el cuerpo de la legislación foral. También lo juzgó así la
Comisión que firmó el Proyecto de Apéndice del Código civil general para Aragón en
cuyo art. 325 se recogía esta institución58. La Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre la
Compilación del Derecho civil de Aragón, dispuso en su art. 33 que «cuando las
estipulaciones hagan referencia a instituciones familiares consuetudinarias, tales como
“hermandad llana”, “agermanamiento” o “casamiento al más viviente”, “casamiento en
casa”, “casamiento a sobre bienes”, “consorcio universal o juntar dos casas”,
“acogimiento” y “dación personal”, se estará a lo pactado, y se interpretarán aquéllas
con arreglo a la costumbre y a los usos locales»59.

Según afirma MERINO HERNÁNDEZ en sus comentarios a la Compilación, dato

fundamental de la dación personal es la existencia de institución hereditaria del donado
a favor del jefe de la familia o, en su caso, el heredamiento a favor del sucesor o
heredero de la casa60. La estructura y efectos de esta institución están claros, al menos
desde el punto de vista del Derecho civil aragonés: una persona, normalmente sola y sin
legitimarios, decide compartir su vida y trabajo con una familia, a la que por vía de
institución hereditaria –normalmente pacto sucesorio, aunque también admite la
donación o cualquier otra fórmula similar- transmite el dominio de todos sus bienes y
derechos sobre ellos, a cambio de ser sustentado y atendido en todas sus necesidades de
por vida.

En consecuencia, lo que caracteriza a esta figura como señala RIERA AISA es

precisamente un intercambio de prestaciones entre la familia acogedora y el donado

57
MOUTÓN OCAMPO, L., op.cit., pp. 279-280.
58
Vid., MERINO HERNÁNDEZ, J.L., «Comentario a los arts. 33 a 35 de la Compilación de Derecho civil de
Aragón» en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ
ALABART, t.XXXIII, vol. I, Madrid, 1986, pp. 577, sobre el origen del tratamiento doctrinal y
posteriormente legislativo de las instituciones familiares consuetudinarias de Aragón. Sitúa dicho origen
en el Congreso de Jurisconsultos Aragoneses celebrado en Zaragoza durante los años 1880 y 1881. En p.
578, expone que el Cc aragonés nunca llegó a ver la luz y los distintos Proyectos que intentaron ser su
antecedente no tuvieron más valor que el ser puntos interesantes de referencia para que la doctrina estudie
estas instituciones. En p. 579, critica el citado autor que dichas instituciones hayan caído en el olvido si se
tiene en cuenta el importante papel que pueden estar llamadas a desempeñar en la sociedad moderna.
59
Este precepto fue derogado por el art. 19 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico
matrimonial y viudedad de Aragón, actualmente derogada también por el Decreto Legislativo 1/2011, de
22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral
de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
60
Vid. MERINO HERNÁNDEZ, J.L., op.cit., p. 614 y ss.

17
pues aquélla presta asistencia, alojamiento y alimentos a éste, mientras que el donado, a
cambio, transmite todos sus bienes y servicios en favor de la familia que lo acoge,
trabajando en la medida de sus fuerzas en favor de la misma61. Y según BAYOD LÓPEZ,
la transmisión del patrimonio completo del donado en favor de la familia acogente es el
elemento que caracteriza la institución según señala unánimemente la doctrina foral62.

A nuestro modo de ver, y a modo de conclusión, si bien hay ciertas semejanzas entre
esta figura y el contrato de alimentos y no discutimos el hecho de que pudiera haber
servido de referente a la hora de configurar este último, consideramos que las
diferencias entre ellos también son muchas. La principal similitud entre ambas es que
cumplen una función asistencial a favor de la persona que se integra en una familia y
recibe de ésta alimentos, cuidados y asistencia vitalicia, a cambio de la transmisión de
bienes. Sin embargo, las diferencias más relevantes son que en la dación personal, por
un lado, parece que debía transmitirse todo el patrimonio del donado instituyendo
heredero al jefe de la familia -puede que por ello se exigiese como condición para
convertirse en donado ser célibe o viudo sin hijos-63, y por otro lado, que la convivencia
con la familia constituía un aspecto esencial y el donado debía trabajar en provecho de
la misma, condiciones ambas que no se exigen con carácter esencial e imperativo en el
contrato de alimentos.

No obstante, a pesar de tales diferencias, en la medida en que esta institución

consuetudinaria aragonesa consistía básicamente en la cesión de bienes a cambio de
alimentos, es incuestionable que al menos estructuralmente y salvando las distancias, la
idea central de ambas coincide.

5.2.3 Navarra

Otra de las costumbres que presenta ciertas similitudes con el contrato de alimentos es
el acogimiento a la casa del Derecho navarro. La Compilación dispone en su Ley 131
que «cuando en capitulaciones matrimoniales, testamento u otras disposiciones se
establezca en favor de alguna persona derechos de vivir en la Casa, de ser alimentada y
atendida, tanto en salud como en enfermedad u otros similares, con o sin obligación de
trabajar para la Casa, se estará a la disposición que los conceda y a la costumbre del
lugar». Y en Ley 132 establece que «todas las cuestiones que se susciten sobre
interpretación, cumplimiento o incumplimiento de los derechos mencionados en la Ley
anterior se someterán a la decisión de los Parientes Mayores, quienes: 1. En caso de
discordia entre el obligado y beneficiarios de los derechos, a requerimiento de
cualquiera de las partes, examinarán los motivos de la discordia, determinarán y
calificarán, en su caso, el incumplimiento del obligado, del beneficiario o de ambos, y la
situación de ruptura de la convivencia por peligro notorio o grave violencia moral; 2.
Decidirán sobre la necesidad o conveniencia de la enajenación o gravamen de la Casa,

61
RIERA AISA, L., «Voz Dación Personal», Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, 1954 p. 209.
Según AMORÓS GOZÁLBEZ, citado por CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., en nota 541, en la dación personal
preside la idea de equivalencia de las prestaciones y no son donaciones onerosas.
62
«Las comunidades familiares atípicas y la aplicación a las mismas del art. 34 de la Compilación. (A
propósito de la Sentencia del TSJ de Aragón de 5 de julio de 1995)», Revista de Derecho Aragonés, Año
II, núm. 2, 1996, p. 145.
63
Si bien cabían los pactos particulares en virtud de los cuales el donado se reservaba el derecho a
contraer matrimonio fuera de la casa retirando íntegramente el capital aportado o una cantidad de dinero
como pago por su trabajo durante su permanencia en la familia. Vid., MOUTÓN OCAMPO, L., op.cit., p.
280.

18
vivienda y, en su caso, de la hacienda familiar o de parte de ella, así como sobre el
estado o situación del obligado o del beneficiario, o de ambos, que impidan o dificulten
el cumplimiento de las obligaciones, su condicionamiento, pendencia o realización. En
todas estas cuestiones, los Parientes Mayores efectuarán las valoraciones de los
derechos, pudiendo asegurarlos, liquidarlos, sustituyéndolos por un capital o pensión y,
caso de apreciar incumplimiento por parte del beneficiario, declararlos extinguidos».

De la misma forma que ocurría con la dación personal del Derecho aragonés, se trata de
una institución consuetudinaria que se inserta dentro de otra más amplia: la Casa como
unidad familiar, social y económica.

La SAP Navarra de 10 de noviembre de 2002 trata el tema de la calificación jurídica

que merece la situación de convivencia mantenida entre dos familiares, tío y sobrino, en
un caserío dedicado a una explotación ganadera. No nos interesa tanto la controversia
jurídica que se plantea en el caso64, como el hecho de que la Sala califique la situación
de convivencia prolongada entre tío y sobrino en la que éste tenía derecho a vivir en la
casa, ser alimentado, recibir dotaciones, etc, como Acogimiento a la Casa. El sobrino
prestaba su trabajo para la Casa en régimen de colaboración y no con la intención de
obtener unos beneficios y constituir así un patrimonio propio. La Sala considera que la
ausencia de título formal de constitución del derecho a ser acogido -testamento,
capitulaciones y otras disposiciones según reza la Ley 131 del Fuero Nuevo- no impide
que éste quede suplido por la autonomía de la voluntad, de conformidad con el
argumento manifestado por la parte apelada en base a las leyes 7, 17 y 18 del Fuero
Nuevo.

Quizá, de todas las costumbres hasta ahora analizadas ésta sea la que en nuestra opinión
menos se aproxima al contrato de alimentos, precisamente porque no se trata de un
contrato oneroso de cesión de bienes a cambio de alimentos, sino más bien de una
adquisición de derechos en virtud de la condición de miembro de una Casa.

5.2.4 Cataluña

Se han destacado también las similitudes del contrato de vitalicio con la dació o
acolliment, costumbre presente en algunas comarcas pirenaicas de la provincia de
Lérida desde el año 1918, por la que un viudo sin hijos o soltero de edad avanzada,
donaba al cabeza de una casa de labranza (acogedor) todo cuanto tenía o podía adquirir
a cambio de habitación, alimentos y toda clase de asistencia, comprometiéndose a
trabajar en utilidad de la mencionada casa mientras le fuera posible 65. Como puede
observarse, esta costumbre viene a coincidir con la dación personal aragonesa. Por
tanto, a ella nos remitimos.

Importantes en la tradición catalana han sido los denominados censales y violarios

regulados en los arts. 330 a 335 de la Compilación de Derecho civil de 196066,
posteriormente sustituidos por la Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones periódicas.

64
La resume con claridad SABATER BAYLE, E., «La costumbre…», cit., pp. 325-326.
65
TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 937, nota 12.
66
Modificada después por la Ley del Parlamento Catalán de 20 de marzo de 1984, que se dictó con el
propósito de adaptar la misma a la Constitución, aprobándose el Texto Refundido por el R.D. Legislativo
de 19 de julio de 1984.

19
Como señala el Preámbulo de esta última Ley, «el Derecho catalán, a lo largo de su
historia, ha conocido diversas instituciones que han supuesto una prestación de
pensiones periódicas de carácter ya sea perpetuo o indefinido, ya sea temporal, de
índole redimible o irredimible, y con naturaleza real o de obligación. Estas instituciones
son, fundamentalmente, el censo enfitéutico, el censo vitalicio, el censal y el violario».
Las dos primeras tenían carácter real mientras que las dos últimas eran de naturaleza
personal. La Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los censos -posteriormente derogada por la
Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a
los derechos reales- modernizó la regulación de las pensiones periódicas de carácter
real. Por su parte, la Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones periódicas regula el
censal y el violario para acomodar ambas figuras a la realidad de la sociedad catalana.
Como sigue diciendo la Exposición de Motivos «el censal incorpora las novedades de
reconocer como títulos constitutivos los actos no onerosos y la posibilidad de redención
parcial con la aceptación del censualista. El violario es la denominación tradicional con
que se conoce la figura que supone el pago de una pensión periódica sin que se
configure como derecho real y durante un tiempo que queda determinado por la
duración de la vida de una o más personas. Dicha figura, pues, se regula de acuerdo con
los criterios más adecuados al momento y con inspiración en las líneas directrices del
derecho comparado. Para hacer más patente esta voluntad de modernización, la Ley
utiliza preferentemente el nombre de pensión vitalicia, si bien este término debe
considerarse absolutamente sinónimo de violario».

La doctrina mayoritaria equipara el violario catalán al censo vitalicio castellano. Señala

ROCA GUILLAMÓN que el violario o censo de por vida «se define como el derecho de
percibir vitaliciamente una renta en compensación de un capital que se entrega para
siempre»67. Actualmente, el legislador dispone en el art. 10 de la Ley 6/2000 que «el
violario o pensión vitalicia consiste en el derecho de crédito a percibir y la consiguiente
obligación de pagar una pensión periódica en dinero, durante el tiempo definido por la
vida de una o más personas que estén vivas en el momento de su constitución». Por
tanto, huelga decir que se trata de una institución mucho más próxima a la renta vitalicia
que al contrato de alimentos, sin perjuicio de que algún autor considere que ambos
convenios tienen antecedentes comunes.

67
ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio….», cit., p. 643, nota 2, señala lo siguiente sobre el violario: «Del
griego bioo, vivir, derivó la expresión «vivolario», elemento para vivir, y de ahí «violario», o «pensión
para vivir», figura a veces llamada «censo de por vida», pero que no es jurídicamente un censo, sino que
dicha palabra equivale a pensión. El violario implica la constitución de un derecho a una pensión vitalicia
a cambio de un capital que se transmite. La versión catalana de estas viejas figuras serían los llamados
violari (cuya duración, limitada a la vida del preceptor, lo diferencia del censal, de vocación perpetua) y
vitalicio, en la terminología de la Compilación de 1960. Es este último una suerte de pensión (censo «sin
dominio»), que se constituye a cambio de la transmisión de una finca que queda gravada con una pensión
periódica (artículo 336 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960),
hoy regulado por la Ley de Censos de 16 de marzo de 1990, artículo 28, que configura el llamado cens
vitalici como el que solamente otorga al censualista el derecho a cobrar la pensión con carácter temporal».
Para BÁDENAS CARPIO, J.M., «El origen censual del artículo 1802 del Código civil español», Estudios en
Homenaje a la Profesora Teresa Puente, t. II, coord., por L. PRATS, Valencia, 1996, p. 461, la diferencia
más notable entre el censal y el violario era que la primera se trataba de una institución puramente
crediticia (de préstamo), que obligaba al deudor de las pensiones y a sus herederos a pagar la renta de
manera indefinida (perpetua) y la segunda (equivalente al censo de por vida en Castilla), si bien tenía la
misma finalidad, llevaba incorporado un elemento aleatorio del cual dependía, pues la duración del
derecho a percibir la pensión estaba limitada a la vida de una o dos personas extinguiéndose a su muerte.

20
Ajena a todas estas figuras menciona algún autor la denominada pensión alimenticia68.
Se trata de un contrato en virtud del cual una persona se obliga a prestar alimentos en su
domicilio en compensación de la cesión de bienes, por lo general inmuebles, que le hace
el alimentado, durante su vida, con la particularidad de que si surgen desavenencias y
viene la separación, los alimentos se sustituyen por una pensión en efectivo. A nuestro
modo de ver, esta figura del Derecho histórico catalán bien podría considerarse como
verdadero antecedente del contrato de alimentos.

Por último, ya en siglo XXI se han regulado numerosas medidas dirigidas especialmente
a la protección de las personas mayores. En especial, la comunidad autónoma catalana
ha ido a la vanguardia promulgando la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de
Personas Mayores, que regula un contrato en virtud del cual una persona o una pareja
casada o unida de manera estable, o una familia monoparental, por razón de la edad o
bien de una discapacidad, se vincula a una persona o a una pareja casada o unida de
manera estable, que deben ser más jóvenes, si la acogida es por razón de la edad, que los
aceptan en condiciones parecidas a las relaciones de parentesco y a cambio de una
contraprestación. Hay que apuntar que lo que en principio se reguló como un contrato
privado entre particulares, posteriormente se configuró como un servicio social por la
Ley 11/2001, de 13 de julio, con la finalidad de conseguir un mayor grado de bienestar
para las personas mayores necesitadas de dicho servicio, manteniéndolas en un
ambiente familiar y social, y evitándoles el internamiento en instituciones geriátricas
cuando éste no sea la solución adecuada ni la que ellas desean, e impidiendo que se
queden solas y desarraigadas del núcleo de convivencia.

A pesar de que a primera vista parece que este contrato está muy próximo al de
alimentos puesto que las personas acogedoras se comprometen a cuidar, alimentar,
prestar asistencia y procurar el bienestar general y atención a los acogidos, a cambio de
una contraprestación, los requisitos personales y formales que la Ley catalana exige
para su constitución, la obligación de convivencia entre las partes o los efectos de su
extinción son sólo algunas de las importantes diferencias que existen entre ambas
modalidades contractuales. No obstante, la característica común de éstas y otras
medidas legales que se han ido adoptando desde hace unos años, es que tienden
principalmente a proteger a determinados colectivos necesitados de especial protección
como son las personas de avanzada edad o con alguna discapacidad.

68
Vid., PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 31.

21
 CAPÍTULO SEGUNDO
EL TRATAMIENTO DE LA FIGURA EN OTROS ORDENAMIENTOS

1. DERECHO FRANCÉS

1.1 Consideraciones generales

1.1.1 Introducción

Francia, igual que el resto de Europa, se enfrenta a un aumento considerable de personas

mayores que no pueden valerse por sí mismas por tener mermadas sus facultades físicas
y a un incipiente desarrollo de las enfermedades neurodegenerativas -Alzheimer,
demencia senil, etc-, que impiden a los afectados gestionar sus propios intereses. La Ley
nº 2007-308, de 5 de marzo de 2007, de reforma de la protección jurídica de los
mayores, que entró en vigor el 1 de enero de 2009, pretende dar respuesta a los
problemas sufridos por este colectivo.

En primer lugar, y entre las numerosas novedades recogidas en dicha Ley, nos gustaría
hacer referencia a la aparición de un nuevo concepto, con respecto al empleado en las
leyes anteriores que regían la materia, para designar a los destinatarios de la protección:
los majeurs protégées. El término «incapaz» es sustituido por el de «persona o mayor
protegido» poniendo de relieve que en el sistema jurídico francés la categoría de
personas protegidas es más amplia que la de personas incapacitadas1.

Esta Ley ha modificado unos ciento cuarenta artículos del Código civil, incorpora
cuarenta artículos en el Código de la Acción Social y de las Familias y ha introducido
reformas en el Código de la Salud Pública, cambios todos ellos que ponen de manifiesto
lo necesaria que era una profunda reforma en la materia2. Incorpora medidas dirigidas a
proteger a dos colectivos diferenciados: en primer y principal lugar, centra su atención
en aquellas personas cuyas facultades mentales o físicas se encuentran alteradas
impidiéndoles llevar a cabo la gestión de sus propios intereses3, introduciendo reformas

1
En este sentido, se debe destacar la matización llevada a cabo por el presidente del 102º Congreso de
Notarios de Francia, JACQUES COMBRET, acerca de la diferencia entre los términos «vulnerabilidad» e
«incapacidad» en una declaración recogida por CAROLINE SORDET y VINCENT TOUSSAINT: «Je crois que
voir la vulnérabilité sous le seul angle juridique qu'est l'incapacité est très réducteur. C'est son état ultime,
son état patent, mais avant d'arriver à cet état, il existe des degrés dans la vulnérabilité qui sont tout aussi
importants, et auxquels nous sommes peut-être encore plus confrontés. Face à une personne incapable, la
situation est relativement simple, parce que les chemins institutionnels et juridiques sont balisés, et que le
notaire sait comment réagir. En revanche, les vulnérabilités plus secrètes sont autrement plus difficiles à
régler: c'est notamment le cas pour les personnes à la frontière de l'incapacité. En outre, réduire la
vulnérabilité à son angle juridique laisse de côté des pans entiers du problème: la vulnérabilité sociale, la
vulnérabilité économique et même la vulnérabilité physique. Il fallait donc élargir le sujet à la notion de
vulnérabilité pour mener une étude sérieuse», JCP N, nº10, 2006, p. 1096 .
2
Anteriormente a esta Ley, la protección de las personas vulnerables se regulaba por la Ley nº 68-5, de 3
de enero de 1968, de reforma del Derecho de mayores incapaces, que se ocupaba de la protección civil de
los «mayores protegidos». Dicha Ley había quedado obsoleta tanto en relación a la protección de la
propia persona vulnerable, como a la gestión y protección de su patrimonio, lo que hizo necesaria la
reforma de 2007.
3
Artículo 425 Code : «Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une
altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature
à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique prévue au
présent chapitre».

23
en el ámbito de las medidas de protección jurídica ya existentes como la tutela, curatela
y salvaguarda judicial, y creando figuras nuevas como el mandato de protección futura,
gran innovación de esta Ley, o la medida de acompañamiento judicial (MAJ)4; por otro
lado, el legislador tiene en cuenta a aquellas personas que se encuentran en una
situación de precariedad y exclusión social por diversas razones tales como la
prodigalidad, alcoholismo o toxicomanía, a las que convierte en destinatarias de los
sistemas de ayuda y protección social recogidos en el Código de la Acción Social y de
las Familias. Se trata de una serie de medidas administrativas complementarias,
denominadas «medidas de acompañamiento social personalizado» (MASP), que deben
ser puestas en práctica por los Departamentos.

La insuficiencia del sistema anterior había sido puesta de manifiesto desde hacía más de
veinte años por notarios y tutores profesionales, y ya en 1996 se presentó un
anteproyecto para modificar la regulación existente basado en las reflexiones de un
grupo de trabajo interministerial dirigido por los Profesores J. PATARIN y J. HAUSSER.
Como consecuencia del mismo, se comenzaron a fijar las bases de un movimiento de
reforma de los sistemas de protección de los mayores5.

Pero esta Ley, que culmina una reforma esperada durante años, no hubiese visto la luz
sin el apoyo de diversos colectivos que promovieron su adopción. De suma importancia
en la materia fue el 102º Congreso de Notarios de Francia celebrado en Estrasburgo los
días 21 a 24 de mayo de 2006 dedicado a «Las personas vulnerables» donde se
plantearon muchas de las cuestiones recogidas posteriormente en la Ley. Sus objetivos
principales eran, en primer lugar, alertar a los poderes públicos sobre la urgencia de
elaborar un estatuto de la persona vulnerable, y en segundo lugar, impulsar la
aprobación del anteproyecto de ley que reformaba las tutelas. Por lo que se refiere al
primero de estos objetivos, se pretendía proteger a la «persona» vulnerable además de a
sus bienes, lo que implicaba el respeto a su libertad y una información adecuada acerca
de las medidas que le podían afectar. Es decir, se pretende conseguir una protección
global del individuo, tanto de su esfera personal, como de su esfera patrimonial6.

Por lo que se refiere al segundo de los objetivos perseguidos, ya en el seno del Congreso
se establecieron los principios que más tarde inspirarían la Ley nº 2007-308: principio
de necesidad y principio de subsidiariedad. En virtud de los mismos, la adopción de
medidas de protección jurídica, como la tutela o la curatela, se reserva exclusivamente a
los casos en que un certificado médico constate que la persona en cuestión tiene
alteradas sus facultades y es incapaz de gobernarse a sí misma y de gestionar sus
intereses. Fuera de estos supuestos, hay que acudir a otras formas de protección basadas
en la autonomía de la voluntad de la persona vulnerable7. De las cuatro comisiones
formadas para tratar los temas relevantes del Congreso y llevar a cabo la formulación de
las propuestas, es la tercera de ellas, dedicada a las «Figuras libres de asistencia», la que
plantea diversos mecanismos para ayudar y proteger a la persona vulnerable, al margen
de las formas de protección legal anteriormente citadas. La creación del mandato de
4
A pesar de su interés y actualidad no van a desarrollarse todas y cada una de las medidas incorporadas
por la Ley nº2007-308 por exceder del ámbito de nuestra investigación.
5
CAILLE, C., «La réforme de la protection des majeurs», Répertoire Droit civil, 2007, p. 3.
6
A este respecto el presidente del Congreso, Jacques Combret, afirmaba la necesidad de presentar el
anteproyecto de ley porque situaba a la persona en un primer plano: «La protection est un ensemble. Une
personne, c’est un être et un avoir».
7
GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., «La protección de las personas mayores en el Derecho civil francés», en
Homenaje al Profesor Manuel Cuadrado Iglesias, vol.I, Navarra, 2008, p. 539.

24
protección futura y el reconocimiento fiscal de la donación con cargas y de diversos
contratos celebrados con sucesores en línea recta conteniendo prestaciones vitalicias, se
encuentran entre las propuestas presentadas por esta comisión. Todas estas medidas se
crean con una misma finalidad: sufragar las necesidades de las personas vulnerables.

Lo que pretendía esta Comisión era que la familia financiara parte de las ayudas a las
personas vulnerables teniendo en cuenta que, al margen de las ayudas públicas, la
familia se erige como uno de los pilares fundamentales en la ayuda social. Sin embargo,
en la actualidad esta afirmación es más teórica que práctica ya que la solidaridad
familiar ha disminuido como consecuencia de diversos fenómenos sociológicos. Por
ello, se hace absolutamente necesaria la previsión de medidas alternativas para
estimularla. Se trataría de premiar a aquél que se encargue de la persona vulnerable
ofreciéndole algún tipo de compensación. El crédito de asistencia, las liberalidades
remuneratorias, la donación con cargas y el contrato de alimentos, objeto de la presente
investigación, se encuentran entre las figuras libres de asistencia que responden a este
fin.

1.1.2 El patrimonio inmobiliario como medio de financiación de las necesidades de las

«personnes agées»

1.1.2.1 Planteamiento de la cuestión

Los avances en el campo de la medicina y la tendencia al alza de la esperanza de vida,

han dado lugar a que nos encontremos ante una sociedad envejecida. Francia, como el
resto de Europa, se enfrenta a un progresivo aumento de las denominas «personnes
agées»8. El balance demográfico 2010 llevado a cabo por el INSEE9 estima la población
francesa, a 1 de enero de 2011, en 65 millones de personas, de los cuales 10,9 millones
tienen 65 años o más y 5,8 millones superan los 75 años. Es más, se prevé que para el
año 2050 el número de personas mayores de 75 años se duplique pasando de 5,8 a más
de 10 millones10.

Al envejecimiento de la población y al descenso de la natalidad se unen otras

preocupaciones actuales como la precariedad laboral y la fragilidad de los sistemas de
pensiones. Cada individuo es consciente de que deberá prepararse para una etapa de su
vida en la que sus rentas serán inferiores a las que percibía cuando se encontraba activo.
Por ello, el ahorro personal se convierte en la forma más segura de hacer frente a la
disminución del poder adquisitivo. Según un informe conjunto elaborado por la
Inspection Générale des Finances (IGF), el Conseil Général des Ponts et Chaussées
(CGPC) y la Agence nationale pour l’information sur le logement (ANIL) titulado
«Rapport sur le prêt viager hypothécaire et la mobilisation de l’actif résidentiel des
personnes âgée» y presentado a los Ministros de Finanzas y Alojamiento en julio de
2004, la situación de los jubilados se verá deteriorada en las próximas décadas. Sin
embargo, esta degradación de los sistemas de pensiones será progresiva y no alcanzará

8
Término que, junto al de «senior», se emplea para hacer referencia a las personas de más de 60 años.
9
Institut National de la Statistique et des Études Économiques.
10
Datos obtenidos de http://www.insee.fr/fr/default.asp. En el Informe presentando por M. Michel
Coquillion en 2007 titulado L’impact de l’allongement de la durée de vie sur les systèmes d’aides et de
soins, extraído de http://www.conseil-economique-et-social.fr, el autor añade que este resultado se
alcanzará progresivamente, pero con una clara aceleración en el año 2025 como consecuencia de la
llegada a la vejez de las generaciones del «baby boom».

25
su apogeo hasta pasados al menos veinte años. Por tanto, la necesidad de recursos
complementarios a la que dará lugar dicha degradación también será progresiva11.

Esta concatenación de problemas ha despertado el interés de una pluralidad de expertos

en diferentes materias, sociólogos, juristas y economistas, que se han planteado nuevos
mecanismos de financiación de los riesgos de la vejez. Hoy en día, la principal respuesta
a las situaciones de soledad y dependencia engendradas por el envejecimiento de la
población es el alojamiento colectivo12. Sin embargo, y puesto que la vejez no es
sinónimo en todo caso de dependencia o enfermedad, es considerable también el
número de personas mayores no afectadas por ningún tipo de discapacidad que desean
permanecer en sus domicilios. Es más, incluso en los casos en que alguna enfermedad
merma sus capacidades, siguen mostrándose reacias al ingreso en centros especializados
prefiriendo pasar sus días en sus hogares y en su entorno13.

Un dato relevante a tener en cuenta es que este colectivo de la población suele ser
propietario de su residencia habitual. A pesar de ello, es sorprendente que los debates
sobre la financiación de la jubilación en Francia no hagan referencia alguna al empleo
del patrimonio de las personas mayores como alternativa para cubrir los riesgos de la
vejez14. Es el momento de sacar del olvido figuras existentes en el sistema jurídico
francés pero escasamente utilizadas, que podrían erigirse en útiles adecuados a este fin.
Nos estamos refiriendo a los contratos conocidos en Francia como vente en viager y
bail à nourriture. Las grandes similitudes existentes entre ambos nos obligan a llevar a
cabo, en esta primera parte, su tratamiento conjunto.

1.1.2.2 La vente en viager y el bail à nourriture: críticas y elogios

En el seno del 102º Congreso de Notarios de Francia celebrado en 2006 y anteriormente

referenciado, se puso de relieve el rol que dichas figuras podían jugar en la financiación
de las necesidades de las personas vulnerables15. Hemos afirmado que un gran número
de personas mayores gozan en propiedad de activos inmobiliarios, sin embargo, en
muchos casos, las escasas pensiones que perciben les impiden incluso hacer frente a las
cargas derivadas de su derecho16. Si esto es así, ¿cómo podrán costearse, por ejemplo,
11
JACHIET, N./ FRIGGIT, J./ VORMS, B./ TAFFIN, C., «Le prêt viager hypothécaire et la mobilisation de
l’actif résidentiel des personnes âgées», IGF, CGPC, ANIL, junio 2004, p. 9, obtenido de
http://www.anil.org.
12
El INSEE define a las personas que viven en comunidad como aquéllas que viven fuera de su domicilio
habitual y entiende por comunidad al conjunto de habitaciones dependientes de una misma autoridad de
gestión y cuyos habitantes comparten de forma habitual una forma de vida en común.
13
GRIFFOND, C., «Les viagers immobiliers en France», Avis et Rapports du Conseil Économique et
Social, 2008, p. 6. En ese estudio la autora establece que el 97% de las personas entre 75 y 79 años y el
84% de las personas mayores de 80 años viven en su domicilio habitual y que el ingreso en una residencia
o en un centro médico especializado se lleva a cabo lo más tarde posible. Además, añade que las políticas
públicas de ayuda al mantenimiento a domicilio, pretenden dar respuesta a los deseos de un sector de la
población cada vez más numeroso.
14
DROSSO, F., «Moderniser le viager», Revue française des affaires sociales, nº2, 2002, pp. 113 y 127.
15
Consultar en este sentido las entrevistas realizadas tanto al Presidente del Congreso, M. JACQUES
COMBRET, como a la Presidenta de la Tercera Comisión, Mme. NATALIE COUZIGOU-SUHAS, publicadas
respectivamente en JCP N, nº10, 2006, pp. 1096 y ss y LPA, nº94, 2006, pp. 28 y ss, donde ambos
resaltan la importancia de rehabilitar estas figuras a las que califican de «arcaicas y obsoletas» pero
«útiles especialmente bajo la forma de cesión de un inmueble o de un capital a cambio de diversas
prestaciones vitalicias».
16
Para estas personas la expresión americana «house rich, cash poor» se aplica perfectamente; en este
sentido DROSSO, F., «La vente en viager, outil de gestion du risque vieillesse», D&P, nº108, 2002, p. 26

26
los cuantiosos gastos derivados de una enfermedad que las convierta en sujetos
dependientes? Mediante estos contratos se evita el recurso a la solidaridad nacional y se
pretende estimular la solidaridad entre individuos, sean parientes o no, adaptándose por
su flexibilidad a la diversidad de situaciones con las que nos encontramos hoy en día17.
Algún autor las concibe como formas no altruistas de solidaridad que permiten a las
personnes âgées recibir prestaciones vitalicias mediante la cesión de su inmueble,
facilitando a su vez el acceso a la propiedad de las personas más jóvenes18.

De ambas modalidades contractuales, vente en viager y bail à nourriture, se ha

afirmado su arcaísmo y su poca difusión. Sin embargo, desde hace algunos años se han
tratado de redescubrir los importantes beneficios que se pueden derivar de su correcta
utilización19. Además, como afirma la doctrina en concreto respecto al bail à nourriture,
su existencia en la vida real y los frecuentes litigios que conlleva y de los que conocen
los tribunales, ponen de manifiesto que dicha institución sigue viva en la actualidad20.

En la práctica, la forma más habitual de llevar a cabo un bail à nourriture o una vente
en viager es mediante la cesión de un bien inmueble a cambio de un precio convertido
en la carga para el adquirente, bien de alimentar y mantener al cedente
proporcionándole todo lo necesario para su vida, bien de pagarle una renta vitalicia en
dinero. Por tanto, de lo que se trataría en ambos supuestos es de acudir al patrimonio
inmobiliario para financiar las necesidades de las personas21.

Lo que ocurre es que, a diferencia de países como Estados Unidos donde el empleo de
la propiedad como medio de protección social interesa a todo el conjunto de la
población y no sólo a las personas mayores, el carácter sagrado e intangible del que
goza el derecho de propiedad en Francia justifica las reticencias existentes hacia lo que
podría ser un mecanismo interesante para gestionar la vejez22.

Las principales críticas llevadas a cabo sobre estos contratos giran en torno a la cuestión
de la propiedad en sus diversas dimensiones. Ambas convenciones se consideran
«ventas a fondo perdido», lo que significa que a la muerte del vendedor -en nuestro caso
la personne âgée- los sucesores no van a heredar ni el bien cedido, ni un capital que lo
sustituya23. Por ello han sido considerados mecanismos indirectos de desheredación que
17
GABORIAU, B., «Note à Cass.civ. 1er, 25-1-2005. L’obligation alimentaire conventionnelle ne relève pas
du régime de l’obligation alimentaire légale», JCP G., nº30, 2005, p. 1460.
18
DEPONDT, A., «Le conseil patrimonial à l’aube du troisième millénaire», D&P, nº61, 1998, p. 49.
19
En este sentido, desde el 102º Congreso de Notarios se llevó a cabo un importante esfuerzo por reavivar
el interés presentado por estas figuras a las que la doctrina prestaba escasa atención y que eran poco o mal
conocidas por la sociedad. Con respecto al bail à nourriture, PHILIPPE POTENTIER, Rapporteur general del
Congreso, afirmó que se trataba de una alternativa que no podía pasar desapercibida, y recalcó la
posibilidad de la que gozaba el cuerpo notarial para exhumar algunas fórmulas antiguas practicadas
mayoritariamente en la Francia rural. Vid., POTENTIER, P., «Présentation générale du Congrès. Les
personnes vulnérables au coeur du notariat», LPA, nº 94, p. 9.
20
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», Rép.civ. Dalloz, 2011, p. 2.
21
Únicamente haremos referencia en este momento a la cesión de un bien inmueble como
contraprestación a los cuidados o la renta recibida. Sin embargo, no es ésta la única posibilidad ofrecida
por estos contratos, pues se permite igualmente la cesión de un bien mueble o de un capital en dinero. Por
otro lado, si bien estos pactos pueden celebrarse a cualquier edad, siempre que se respeten los requisitos
legales sobre capacidad y consentimiento, en la práctica es el colectivo de personnes âgées el que lo lleva
a cabo mayoritariamente.
22
Vid., DROSSO, F., «Le viager ou les ambigüités du droit de propiété dans les travaux préparatoires du
Code civil», Droit et Société, nº49, 2001, p. 897 nota 8, y pp. 900 y ss.
23
Por todos, PLANIOL, M./ RIPERT, G., Traité Practique de Droit Civil Français, XI, París, 1954, p. 570.

27
defraudan las expectativas de los futuros herederos. Sin embargo, la persona que emplea
su patrimonio para conseguir autonomía y procurarse los cuidados necesarios durante su
vejez, ¿incumple la obligación social de transmitir su herencia? Estas personas deben
elegir una de estas dos alternativas: la transmisión o el autoconsumo. Las consecuencias
que se derivan de cada una de ellas son muy distintas, es decir, si deciden guardar sus
bienes para una futura transmisión a sus herederos y por razones de edad o enfermedad
necesiten cobertura, dependerán únicamente de las ayudas estatales o familiares que,
como ya se ha dicho, suelen ser insuficientes. Si por el contrario deciden utilizar sus
bienes, conseguirán financiación sin convertirse en una carga para el Estado o para la
familia. A pesar de que estas personas son libres para hacer lo que deseen con sus
bienes, el peso social a favor de la transmisión hereditaria de los bienes es de tal
magnitud, que hace que esta libertad no sea más que teórica24.

Por tanto, desde el punto de vista moral, la doctrina ha mantenido durante años dos
reproches frente a estos contratos, objeciones que, por lo que se refiere a la vente en
viager, ya existían cuando se llevaron a cabo los trabajos preparatorios del Código civil
de 1804: desde el punto de vista del cedente de los bienes, se teme que a pesar de gozar
de rentas suficientes, su egoísmo le lleve a ceder sus bienes sin necesidad, únicamente
para vivir de forma desahogada, privando a su familia de sus legítimas expectativas;
desde el punto de vista del adquirente, se ha visto en estos contratos una especie de
especulación sobre la vida humana, es decir, puesto que el adquirente deberá llevar a
cabo el pago de sus prestaciones hasta la muerte del cedente, el primero tendrá interés
en que la duración de la vida del segundo sea lo más corta posible25.

Sin embargo, los mismos autores que exponen las críticas, reducen estos miedos
alegando que los posibles abusos que pueden cometerse no deben llevar a prohibir una
práctica que conlleva numerosas ventajas. Por lo que se refiere al primero de los
reproches reflejados, es esclarecedora la siguiente frase de PORTALIS: «La ley
gobernaría mal si gobernara demasiado; la libertad conlleva grandes bienes y pequeños
males permitidos siempre y cuando no sobrepasen los límites que marca el interés y el
orden público. No creemos, por tanto, que los abusos que se puedan cometer en la
constitución de rentas vitalicias sea un motivo suficiente para desterrar de nuestra
legislación civil este contrato»26; por lo que se refiere al segundo reproche, numerosas
instituciones del Derecho civil dependen también de la duración de la vida humana y
podrían acarrear los mismos problemas. Sin embargo, nunca se ha pensado en prohibir
los testamentos, las reservas de usufructo, los seguros de vida o las cláusulas de
acrecimiento, a pesar de que podrían incitar a la especulación sobre la vida de otra
persona. Por tanto, ¿no es exagerado pensar que en los contratos objeto de estudio el

24
DROSSO, F., «Moderniser...», cit., p. 119. La autora también se pregunta si en la sociedad francesa las
personnes âgées son consideradas como meras depositarias de su patrimonio, o por el contrario,
plenamente dueñas del mismo.
25
Interesantes son los debates llevados a cabo durante la elaboración de los trabajos preparatorios del
Código civil sobre la conveniencia o no de incorporar al Texto la renta vitalicia, vid. PORTALIS, M.,
op.cit., pp. 535-556; el interés pecuniario sobre la muerte de otra persona también lo pone de relieve
actualmente, entre otros, LECREC, F., Droit des contrats spéciaux, París, 2007, p.102; por su parte,
BOULANGER, D., «Vendre en viager...et mourir (à propos de Cass.1re civ., 16 avril 1996)», JCP N, nº15,
1997, p. 527, afirma que, desde siempre, el derecho ha mostrado cierta repugnancia hacia este tipo de
contratos.
26
PORTALIS, M., «Présentation au Corps législatif...», op.cit., p.543.

28
único interés del deudor es ver morir lo más rápidamente al acreedor para sacar un
mayor beneficio?27.

Frente a la visión negativa y superficial que se tiene de estas convenciones, se pueden

señalar numerosos beneficios que reavivan el interés de estos mecanismos injustamente
criticados. En primer lugar, el recurso al patrimonio bajo la forma de vente en viager o
bail à nourriture puede verse como un medio de aligerar la carga pública que representa
el colectivo de personas mayores para el Estado; a su vez, las prestaciones vitalicias
percibidas en dinero o en especie, evitan que las personas mayores se conviertan en una
carga para sus hijos, los cuales, en muchas ocasiones por falta de tiempo o de recursos
suficientes, incitan a sus padres dependientes a llevar a cabo estos contratos a pesar de
tener que renunciar a su herencia; en tercer lugar, desde el punto de vista de los
adquirentes, se trata de una manera de acceder a la propiedad sin necesidad de llevar a
cabo grandes desembolsos de forma inmediata; por último, y lo que es más importante,
permite a las personas mayores que se encuentran solas y no cuentan con recursos
importantes obtener una serie de rentas o cuidados continuando además, en muchas
ocasiones, con el disfrute de su propia vivienda28.

Las ventajas que conllevan estos contratos en la medida que permiten a las personas
mayores, dependientes o no, asegurar el mantenimiento de su tren de vida y hacer frente
a las necesidades de la edad o la enfermedad, justifican el estudio pormenorizado que
llevaremos a cabo de una de estas dos figuras: el contrato de bail à nourriture.

Frente a quienes consideran que se trata de una figura poco utilizada y que tiende a
desaparecer29, se mantiene firme el sector doctrinal que afirma que los problemas
suscitados de forma recurrente ante los tribunales por este contrato, demuestran que se
trata de una institución que sigue viva y cuya utilidad se incrementará en un futuro muy
cercano30.

1.2 Configuración jurídica del contrato

1.2.1 La creación jurisprudencial del concepto de bail à nourriture

Conocido desde antaño como bail à nourriture, este contrato, que a diferencia del de
renta vitalicia carece de normativa jurídica específica que lo regule, ha sido configurado
a lo largo de los años por la abundante jurisprudencia y paradójicamente escasa
doctrina, que se ha ocupado de él. En lugar de ceder sus bienes a cambio de una renta en
dinero, algunas personas prefieren que se establezca a su favor un compromiso
diferente. Por eso, estipulan que serán alojadas, alimentadas, mantenidas y liberadas de

27
MORIN, M., «Examens Professionnels: Echelle mobil. Rente viagère. Indexation », Def.,, nº12, art.
30952, 1975, p. 882.
28
Estas ventajas las pone de relieve DROSSO, F., «Le viager, essai de définition», Revue française de
sociologie, XXXIV-2, 1993, pp. 230 y 240. En muchos casos, el cedente de los bienes se reserva un
derecho de usufructo o de uso y habitación sobre el inmueble cedido lo que le permite seguir viviendo en
su casa a la vez que el adquirente le presta los cuidados.
29
ARTAZ, M., Viagers: régime juridique et fiscal, París, 2005, p. 185.
30
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le bail à nourriture: entre libertés et contraintes du droit commun des
contrats. Note à CA Nîmes 31 mars 2007 », LPA, nº 150, 2007, p. 26.

29
gastos, durante su vida, por la persona con la que contratan31. Las numerosas sentencias
dictadas sobre esta materia reflejan la cantidad de problemas que se derivan de este
contrato y recogen una pluralidad de casos interesantes que merecen toda nuestra
atención.

A pesar de que el Código civil de 1804 guarda silencio sobre este contrato, las
diferentes leyes fiscales, tanto anteriores como posteriores al mismo, sí recogen entre
sus preceptos un pacto al que denominan «bail ou convention pour nourriture»32. Esta
mención de la figura evidencia su licitud y su adecuación a los principios generales que
rigen los contratos. En este sentido, M. DUVERGIER considera que «la convención por la
que una persona se obliga a alimentar y cuidar a otra a cambio de una renta anual no es
contraria en absoluto a las leyes y a las buenas costumbres»33.

Practicado en el Ancien Droit a través de una diversidad de instituciones que se

configuran como precedentes de lo que hoy entendemos como bail à nourriture, a
saber, bail à nourriture de mineurs, démissions de bien» y dots monials, este contrato
cae en el olvido durante buena parte del siglo XIX, período en el que las únicas
referencias doctrinales existentes están recogidas en los Diccionarios jurídicos o
Repertorios de jurisprudencia34 contemplando los más antiguos únicamente los baux à
nourriture de menores35.

31
RIPERT, G./BOULANGER, J., op.cit.,p. 613. Poniendo de manifiesto que el régimen de este contrato ha
sido definido a lo largo del tiempo por la jurisprudencia, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., p. 2. Según este autor, puesto que los redactors del Código civil no creyeron conveniente
fijar las reglas de este contrato, ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de establecer los rasgos
específicos del mismo.
32
Leyes fiscales de 22 frim an. VII, sur l’enregistrement (art. 69) y de 16 de juin 1824 (art. 1).
33
Citado en Repertoire Dalloz du Droit français, t.VII, vº Bail à nourriture, París, 1891, p. 358.
34
MERLIN, M., Repertoire Universel et Raisonné de Jurisprudence, t.I, vº Baux à nourriture des mineurs,
§ XX, París, 1812, p. 590; CHAMPIONNIERE/RIGAUD, Traité des droits d’enregistrement, de timbre et
d’hypotèques, t.IV, París, 1839, p. 252, ROLLAND DE VILLARGUES, M., Répertoire de la jurisprudence du
notariat, t.I, vº Enregistrement, París, 1840, p. 445 y t.II, vº Bail à nourriture de personnes, París, 1841,
p. 159; BIOCHE, M., Dictionnaire des juges de paix et de police, t.II, vº Nourriture, París, 1852, p. 344 ;
JAY, M.J-L., Dictionnaire général et raisonné des justices de paix en matiére civil, administrative..., t.I,
vºBail à prix de nourriture, París, 1869, p. 299; BERTHEAU, H., Dictionnaire général de droit et de
jurisprudence, répertoire raisonné de la pratique des affaires, à l'usage des notaires de France, d'Algérie
et des colonies, des avocats, avoués, agréés, huissiers... , vº Bail à nourriture de personnes, París, 1891,
p. 43 ; SOLLIER, F., Dictionnaire du timbre et de l’enregistrement, vº Aliénés y Hospices, París, 1896, p.
41 y 249 respectivamente; DEFFAUX, M./ HAREL, A., Encyclopédie des Huissiers, t.I, vº Bail à nourriture
de personnes, París, 1905, p. 444. La mayoría de estos textos tratan el bail à nourriture por cuestiones
fiscales y no con ansias de definirlo o de establecer sus rasgos principales. La preocupación fundamental
del legislador fiscal es determinar el impuesto aplicable a este contrato según la modalidad en que se lleve
a cabo -cesión de bienes muebles, inmuebles, créditos, pago renta periódica…-. Así, en el Repertoire
Dalloz du Droit Français, cit., p. 358, se establece que «el único punto de vista interesante a examinar es
el relativo a los derechos de registro que entraña la celebración del bail».
35
El bail à nourriture entre mayores de edad aparece posteriormente como la «convención llevada a cabo
entre dos personas mayores de edad y capaces, en virtud de la que una de ellas se compromete a sufragar
todas las necesidades de otra a cambio de una renta anual», DALLOZ, M.D./ DALLOZ, M.A., Jurisprudente
générale, Répertoire de législation, doctrine et de jurisprudence, t.XXX, París, 1853, pp. 541-542. Hasta
la Revolución francesa, únicamente se hacía referencia a los baux à nourriture de menores. Sin embargo,
posteriormente se amplían sus posibilidades. La comparación de las diversas leyes fiscales de la época,
demuestra como esta modalidad cayó en desuso a principios del siglo XIX: en la Loi des 5-19 décembre
1790 de l’enregistrement únicamente se someten al derecho de registro los baux à nourriture de menores;
posteriormente, en la Loi de 22 frim an. VII, que sucede a la anterior, ya se mencionan también los
celebrados por personas en general; por último, en la Loi 16 juin 1824 no se encuentra ninguna referencia
a los primeros. A este respecto, vid. LALOU, H., Du bail à…, cit., pp.40-46.

30
Sin embargo, seguimos encontrando sentencias resolviendo problemas derivados del
mismo. Si bien en la mayoría de los casos los tribunales juzgan supuestos relacionados
básicamente con aspectos fiscales y de registro36, también se enfrentan con algunas
cuestiones de puro Derecho civil relacionadas con el contrato37.

Lo que ocurre es que en estas sentencias no siempre se emplea el término bail à

nourriture para designar el contrato que se celebra, sino que simplemente se lleva a
cabo una descripción de las prestaciones de las partes de la que se puede deducir su
existencia. Se suele hablar de una «convención por la que un individuo se compromete a
alojar, alimentar, vestir, lavar, dar calor, cuidar y mantener a otro individuo, tanto en la
salud como en la enfermedad, a cambio de una contraprestación»38.

A principios del XX, un acontecimiento histórico devuelve todo su protagonismo al

contrato. La Ley de 1901 ordena la disolución de las congregaciones religiosas y los
religiosos que habían aportado su dote a la entrada en la comunidad reclaman la
devolución de la misma. En la medida en que las relaciones generadas entre estas
congregaciones y sus miembros, en virtud de las cuales las primeras se comprometían a
alojar, alimentar y mantener a los segundos durante toda su vida, a cambio de la entrega
de bienes o dinero, se califican por los tribunales como contratos de bail à nourriture,
esta figura recobra todo su interés y originalidad39. Se aborda el tema desde la
perspectiva del Derecho civil, pasando a un segundo plano las cuestiones fiscales, y se
entiende que un contrato de bail à nourriture es aquel en el que se pacta «la obligación
de un individuo o de un centro hospitalario de proporcionar a otro individuo o clase

36
Entre otras, Cass.civ. 12-1-1847, S., 1847, p.103 -donde además el tribunal se pronuncia sobre la
novación del contrato- ; Cass.req., 21-11-1892, D., 1893, p. 291; Trib.civ. Nantes, 19-4-1838, Journal de
l’enregistrement, t.LXXIX, art.12047, 1838, p. 259 ; Trib. civ. Montdidier, 6-2-1839, Journal de
l’enregistrement, t.LXXXI, art.12254, 1839, p. 156 ; Trib.civ. Mauriac, 21-7-1847 y Trib.civ.Limoges 8-
3-1848, ambas en D., 1848, 5ª parte, enr.134-135 ; Trib.civ. Colmar, 6-8-1845, D., 1851, 5ª parte,
dom.179-180 ; Trib.civ. Castres 19-8-1953, D., 1854, p. 6 ; Trib.civ. Valognes, 10-2-1874, D., 1875, p.
55.
37
Cass.civ., 16-4-1822, S., 1822, p. 55, sobre la aplicación del art.1976 Cc; Cass.civ., 5-8-1878, S., 1879,
p. 163, sobre la intransmisibilidad del derecho de crédito del acreedor por ser un derecho ligado
exclusivamente a su persona; Cass.req., 28-10-1895, D., 1896, p. 36, sobre nulidad por falta de álea; CA
Agen, 17-2-1830, S., 1832, p.109, sobre nulidad por falta de precio; CA Colmar, 23-6-1857, D., 1858,
p.44, sobre la posibilidad de llevar a cabo el contrato a favor de un tercero.
38
No califican el contrato expresamente de bail à nourriture a pesar de estar refiriéndose al mismo y de
describir las obligaciones de las partes, las siguientes sentencias: Cass.civ., 16-4-1822, S., 1822, p. 55;
Cass.civ., 5-8-1878, S., 1879, p. 163; Cass.civ. 28-10-1895, D., 1896, p. 36; CA Bordeaux 7-8-1849, S.,
1950, p. 113; Por el contrario, sí se califica el contrato de bail à nourriture en Cass.req., 21-11-1892,
S.,1893, p. 157, Trib.civ. Yvelot, 27-11-1868, S., 1869, p. 241, entre otras.
39
Sobre el reconocimiento de la aportación de dote como una modalidad de bail à nourriture y el
problema de la restitución de la misma, vid., entre otras muchas; Cass.civ., 7-11-1855, S., 1856, p. 74,
Cass.civ., 13-3-1907, D., 1907, p.281 con nota de PLANIOL; Cass.req., 14-5-1907, S., 1907, p. 420;
Cass.req., 12-12-1911, D., 1914, p. 73. Actualmente, la resolución de la CA Angers 4-5-2010, n°
08/03052, disponible en http://dalloz.fr., afirma que «los compromisos civiles que vinculan a una
congregación religiosa con sus miembros constituyen contratos sinalagmáticos complejos en virtud de los
cuales dichos miembros se comprometen a respectar reglas de conducta bajo la autoridad de un superior
jerárquico y a ejecutar las tareas que se les encomendarán a cambio de que la comunidad se comprometa
a subvenir a sus necesidades materiales de manera permanente y total en la medida de sue medios y
recursos (CE, 3 juill. 1953, foyer familial de la jeune fille de Toulouse : Rec. CE 1953, p. 340) ; se trata
de un contrato innominado pero denominado por la doctrina como “contrato congregacionista” que se
asemeja por sus efectos a un contrato de asociación cultural al que se yuxtapone un contrato de bail à
nourriture o uno de arrendamiento de servicios».

31
determinada de individuos todas las cosas necesarias para la vida»40. Estas necesidades
no se limitan a los «alimentos» en sentido estricto, sino a todo lo que normalmente se
entiende incluido bajo este término interpretado en sentido amplio, es decir,
alojamiento, vestido y manutención de la persona «con todas las atenciones adecuadas a
su edad y posición», tal y como reproduce una cláusula clásica frecuentemente
empleada por los tribunales41.

Hasta mediados del siglo XX, pocos litigios sobre el bail à nourriture fueron juzgados
por el Alto Tribunal42 a pesar de su multiplicación ante los tribunales inferiores 43. Es a
partir de los años cincuenta cuando se puede afirmar el verdadero renacimiento de la
figura. Las circunstancias económicas, financieras, sociales e incluso psicológicas de la
época, en especial la depreciación monetaria y la crisis del alojamiento, le devuelven a
este contrato todo su atractivo44. Uno tras otro los litigios se suceden ante la Corte de
Casación que comienza a emplear en sus sentencias la calificación de bail à nourriture
para definir aquel contrato en virtud del cual una de las partes asume el compromiso
personal de subvenir a las necesidades vitales de otra mediante la cesión de bienes
muebles o inmuebles o de un capital en dinero45. No obstante, este contrato se presta
mal a una definición demasiado rígida por la multitud de variantes que puede
conllevar46.

La ausencia de normativa específica deja a las partes una gran libertad a la hora de fijar
el contenido del contrato, especialmente en lo que se refiere a los servicios debidos y a
las modalidades de ejecución del mismo47. Las prestaciones de las partes pueden variar
hasta el infinito ya que van a depender de lo pactado en el contrato, sin embargo, a pesar
de esto, tres prestaciones principales suelen repetirse constantemente: el deudor debe
«alojar» al acreedor debiendo pactarse en el contrato las condiciones en que dicho
alojamiento se llevará a cabo; en segundo lugar, debe «alimentarlo» y admitirlo a su
mesa; y en tercer lugar debe «mantenerlo» tanto sano como enfermo. Esta última
40
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 8. Según GAVALDA, C., «Un renouveau du bail a norriture ?», RTDC,
1953, pp. 637 y ss, «esta primera aproximación al concepto del contrato sólo interesa para tener en
cuenta, de forma sintética, el objeto del bail à nourriture donde las prestaciones son tan diversas y
variables como las necesidades del acreedor».
41
CA Poitiers 21-3-1944, Gaz. Pal., 1944-I, p.209; Trib.civ., Cholet 8-2-1950, JCP N, 1953.2.7548, 3ª
espèce.
42
Entre ellos, Cass.req., 9-12-1913, D., 1919, p. 29, con nota de H. LALOU; Cass.civ., 15-6-1933, D.,
1933, p. 377; Cass.civ., 8-7-1936, Def., nº2, art. 24774, 1937, p. 28.
43
Entre otras muchas, Trib.civ., Perpignan, 26-3-1942, RTDC, 1942, p. 367, con observaciones J.
CARBONNIER; Trib.civ.Nantes, 2-6-1942, Gaz.Pal., 1942-II, p. 13; CA Bordeaux, 8-3-1944, JCP G,
1945.II.2887; CA Poitiers 21-3-1944, cit.
44
Por todos, GAVALDA, C., op.cit., pp. 637 y ss.
45
Cass.req., 9-5-1946, D., 1946, p. 287; Cass.civ., 9-1-1950, JCP G, 1950.II.5720; Cass.civ., 28-1-1952,
D., 1952, p.321, con nota H. LALOU, Cass.civ., 13-5-1952, JCP G, 1952.II.7173, con nota E. BECQUÉ;
Cass.civ., 3-3-1953, Bull.civ., 1953, I, nº82, p.71; Cass.soc., 19-2-1954, JCP G, 1954.II.8209, con nota J.
LACOSTE; Cass.civ., 12-3-1957, JCP G, 1957.II.10005, con nota de H. BLIN; Cass.civ., 21-1-1959, JCP
G, 1959.II.10992, comentada por H. BLIN.
46
Un intento de definir el contrato se llevó a cabo por el Tribunal de Lectoure en su sentencia de 18 de
enero de 1889: «Considerando que el bail à nourriture no está expresamente definido en ninguna ley; que
en el Derecho antiguo tenía por finalidad la manutención de los menores o indigentes mediante la cesión
de sus rentas o de una pensión anual; considerando que de los términos de la Ley de 22 frimaire an VII y
de la denominación del contrato, no puede consistir más que en la obligación asumida por una persona de
proporcionar a otra, mediante un precio, los alimentos, la habitación, el vestido, el mantenimiento, etc…»,
Rep. per. enregistrement, nº 7226.
47
Así, en la sentencia Cass.civ., 12-3-1957, cit., se incluyen prestaciones accesorias como «argent de
poche» y se hace referencia a las obligaciones de tipo moral que también derivan del contrato.

32
obligación sintetiza toda una amalgama de prestaciones de diversa índole que las partes
pueden pactar en sus contratos.

A lo largo de los años la esencia del contrato se ha mantenido intacta y, a falta de

definición legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que constituyen
baux à nourriture aquellos contratos en virtud de los cuales una de las partes se
compromete a alojar, alimentar y mantener a la otra durante su vida, tanto en la salud
como en la enfermedad, a cambio de la entrega de un capital o la cesión de un bien que
podrá llevarse a cabo por el propio beneficiario de los cuidados o por una tercera
persona en su favor48. Por tanto, es el compromiso de una de las partes de subvenir a las
necesidades vitales de la otra, pactado a título principal en el contrato y a cambio de una
contraprestación, lo que convierte a la convención en un bail à nourriture49.

Así lo afirma la Corte de Casación en su sentencia de 20 de febrero de 2008. En el caso

concreto el Tribunal descarta que el contrato se trate de un bail à nourriture y aprueba
la decisión de los jueces de apelación que lo califican de compraventa. En su
pronunciamiento señala que «considerando que el bail à nourriture se caracteriza por la
obligación que asume el adquirente de subvenir a la vida y necesidades del cedente,
especialmente, asegurando su manutención y sus alimentos; considerando que en el
caso concreto no se establecía en el contrato de venta la carga para el adquirente de
garantizar la subsistencia del cedente, la Corte de Apelación ha estimado que el contrato
litigioso no constituía un bail à nourriture sino una venta que podía rescindirse por
lesión; por estos motivos, se rechaza el recurso». Es decir, el Tribunal considera que los
compromisos asumidos por el adquirente de los bienes son insuficientes para convertir
el contrato en un bail à nourriture50.

1.2.2 Terminología empleada para hacer referencia al contrato: inadecuación de

la denominación

Numerosas críticas se han dirigido hacia la denominación del contrato. La expresión

empleada es arcaica, inadaptada y engañosa, no teniendo este contrato nada que ver con
un arrendamiento y siendo el término «nourriture» demasiado restringido51. En un
principio, al no existir uniformidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre su
denominación, se empleaban distintas expresiones para referirse a él: «louage à

48
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 8. Se contempla ya la posibilidad de llevar a cabo el bail à nourriture
en forma de contrato a favor de tercero.
49
En este sentido, vid., por todos VERMELLE, G., «VºBail à nourriture», Rép.civ. Dalloz, 2005, siguiendo
a H. LALOU; BRUNET, J.P., «Note à Cass.civ., 19 février 1954», S. 1956, p. 3, señala que «el bail à
nourriture conlleva esencialmente el compromiso del arrendatario-alimentante de proporcionar al
arrendador-alimentista todos los cuidados necesarios para la vida». En jurisprudencia, Cass. soc., 9-2-
1961, D., 1961, p. 255; Cass. civ., 4-6-1971, JCP G, 1971. II.16884, con nota LINDON. Recientemente,
Cass.civ., 14-4-2010, Bull.civ., 2010, III, n° 84, o CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474, disponible en
http://dalloz.fr.
50
Cass.civ., 20-2-2008, Bull.civ., 2008, I, n° 56. La doctrina que ha comentado esta resolución también
concluye que la falta de carácter alimenticio de la obligación del alimentante influye en la calificación del
contrato de forma que si falta, el contrato celebrado es otra cosa, pero no un bail à nourriture. Así,
SAENKO, L., «Retour sur le bail à nourriture», Rec.Dalloz, nº 4, 2009, p. 278.
51
COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., « 102º Congres des notaires de France Strasbourg, 21-24 mai
2006. Les personnes vulnerables. Le bail a nourriture », JCP N, nº15-16, 2006, p. 768 ; HUET, J., Traité
de Droit civil. Les contrats spéciaux, París, 2001, p. 476 ; VIATTE, J., «Du bail à nourriture», Rec.gén.lois
et jurispr., 1972, p. 133.

33
nourriture», «contrat d’alimentation», «vente à rente viagère», «location de services»,
«bail à soins»52, etc. Toda esta variedad de calificaciones ponía de manifiesto, además,
la polémica existente sobre la naturaleza jurídica del contrato y la dificultad para
distinguirlo de las figuras afines, problema que a continuación abordaremos.

De confusas y poco precisas se han tachado estas denominaciones por la doctrina53.

Además, a pesar de que en ocasiones se empleaban indistintamente las expresiones bail
à nourriture y bail a soins, un sector de la doctrina establece una diferencia entre ambas
que nos obliga a ser más cautelosos por lo que a su utilización se refiere. Así, mientras
en el bail à nourriture la persona obligada a prestar los cuidados los lleva a cabo en su
propio domicilio, en el bail à soins estas prestaciones se materializan en el propio
domicilio del beneficiario, siendo por tanto las obligaciones del cesionario de los bienes
en el bail à soins más reducidas que las que lleva a cabo en un bail à nourriture, en la
medida en que no debe asegurar el alojamiento. Por ello, se mantiene que el simple bail
à soins no es más que una especie de arrendamiento de servicios54. Sin embargo, se
debe señalar que con el paso de los años esta distinción desaparece, consolidándose el
término de bail à nourriture independientemente de dónde se presten los alimentos,
extremo que podrán fijar las partes en sus contratos.

Si nada tiene que ver este contrato con un arrendamiento, a cuyas normas escapa
totalmente55, ¿cómo es posible que se haya consolidado a lo largo de los años el empleo
de esta imprecisa denominación? Para despejar esta incógnita debemos acudir al
Derecho antiguo donde el bail à nourriture se configuraba como una especie de
arriendo. En ciertas provincias se trataba de un contrato en virtud del cual un individuo,
arrendador, cedía el uso y disfrute de un bien a otro, arrendatario, a cargo de que este
último se hiciese cargo de su manutención. Por tanto, se consideraba un tipo de
arrendamiento donde el precio no consistía en dinero, sino en la prestación de todas las
cosas necesarias para garantizar la subsistencia del arrendador. Esta es la razón de que
en la actualidad se denomine el contrato «bail» o «louage à nourriture» -arriendo por
alimentos- y se denomine «bailleur» -arrendador-, a aquél que se obliga a la cesión de
los bienes, y «preneur» -arrendatario-, al que se compromete a proporcionar los
alimentos56.

A pesar de estas reminiscencias históricas, actualmente no se puede equiparar el

contrato objeto de estudio con el contrato de arrendamiento por cuestiones evidentes. La
diferencia fundamental entre ambos es que, mientras a través de un contrato de
arrendamiento el arrendador cede únicamente el uso y disfrute de la cosa al arrendatario

52
Calificación esta última que algunos consideraban la más acertada por cuanto reflejaba mejor y de
forma más amplia el objeto principal del contrato, así, LACOSTE, J., «Note à Cass. soc., 19 fev 1954 »,
JCP G, 1954.II.8209.
53
Por todos, SAVATIER, R., «Note à Trib.par.cant. Créon 9 août 1949», JCP G, 1949.II.5105, donde
critica la imprecisa terminología empleada por el tribunal para referirse al bail à nouriture.
54
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 173, afirma que «mientras que todo bail à nourriture es un bail à soins,
no todo bail à soins es un bail à nourriture».
55
Por todos, VERMELLE, G., op. cit., p. 2, afirma que el bail à nourriture no se rige por las disposiciones
del Código civil relativas al arrendamiento de cosas, ni por ningún texto particular.
56
Una sentencia del Consejo de Estado de 16 de junio de 1776 citada por H. LALOU, Du bail à…, cit., p.
11, demuestra que durante una cierta época en el Derecho antiguo el bail à nourriture se configuraba
como una especie de contrato de arrendamiento. Nosotros a partir de ahora, y a pesar de que la traducción
literal de la denominación de las partes sea la de arrendador y arrendatario, nos referiremos a estos sujetos
como alimentante -aquél que presta los alimentos- y alimentista -el que los recibe-, por considerarlos
términos más adecuados.

34
con carácter temporal y obligación de restitución, el alimentante de un bail à nourriture
normalmente adquiere un derecho de propiedad, plena o nuda, sobre el bien cedido57.
Además, los caracteres específicos del contrato -onerosidad, aleatoriedad, carácter
personal, etc-, permiten diferenciarlo de los contratos nominados con los que presenta
algún tipo de similitud -venta, renta vitalicia, donación con cargas, etc- configurándose
como un contrato innominado que muchos califican de sui generis58.

1.2.3 Naturaleza jurídica: cesión de bienes o capital a cambio de alimentos

1.2.3.1 Planteamiento de la cuestión: discusión doctrinal y jurisprudencial

No es tarea fácil dilucidar la naturaleza jurídica de una convención en virtud de la cual

una de las partes se compromete a ceder, generalmente, un bien o un capital, a cambio
de que la otra lleve a cabo a su favor una prestación de alimentos. La dificultad se
agrava ante la ausencia de normativa específica que regule este contrato de fisonomía
especial. Esta laguna legislativa conlleva que sea el intérprete el que deba determinar la
naturaleza jurídica del mismo y conforme a ella, las normas que le son aplicables.

Han sido muchas y muy variadas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales

sobre el tema, lo que pone de relieve la naturaleza incierta y controvertida de esta figura
contractual59. Para un sector de la doctrina se trata de una síntesis de varios contratos
nominados donde se combinan, a la vez, rasgos del arrendamiento de cosas, del
arrendamiento de servicios y del contrato de suministro60; otros lo consideran
constitutivo únicamente de un arrendamiento de servicios61; algunos incluso estiman
que se aproximaría a la permuta62 y otros ven en él una especie de liberalidad con
cargas63. Sin embargo, sin perjuicio de estas opiniones aisladas y fácilmente rebatibles,
dos posturas mayoritarias merecen especial atención: aquélla que consideran el bail à
nourriture como una simple modalidad de venta, en particular de venta a cambio de
renta vitalicia, cuyas normas deben aplicarse en la medida de lo posible64, y aquélla que
mantiene que los rasgos específicos de este contrato, en particular, su gran aleatoriedad
y la relación eminentemente personal creada entre las partes, lo convierten en un
contrato sui generis con características propias que lo distinguen claramente del resto de

57
Así se establece en el Traité Général du Notariat. Nouveau dictionnaire alphabétique, t.I bis, «Vº Bail
a nourriture», París, 1980, pp. 378/1. Sin embargo, no siempre se cede la propiedad de los bienes
transmitidos sino que pueden cederse únicamente derechos reales limitados sobre los mismos.
58
Por todos, PLANIOL, M./RIPERT, G., Traité Practique de Droit Civil Français, t.X, Contrats civils,
París, 1956, p. 1030. Muy recientemente, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 2.
En la jurisprudencia, Trib.par.cant. Créon 9-8-1949, cit. ; CA Angers 17-1-1950, D., 1950, p. 232.
59
El Tribunal de Créon, en su sentencia de 9 de agosto de 1949, cit, afirma la gran polémica doctrinal
existente sobre esta cuestión. Describe con precisión el contrato aunque no lo califica como bail à
nourriture sino que considera que se trata de un contrato cuya naturaleza es muy discutida.
60
Así, M. DUVERGIER y CHAMPIONNIERE/RIGAUD, op.cit., nº1501, citados en Répertoire Pratique Dalloz,
t.VII, París, 1915, p. 831; actualmente, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le bail à nourriture...», cit., p. 27.
61
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires, du mandat, du cautionnement, de la transaction, París, 1907, p. 169.
62
SAVATIER, R., «Note à Trib. Créon ...», cit.
63
MOREAU, J.P., «Vº Bail à ferme», Jur. Class., Fasc. 95, 2003.
64
TROPLONG, M., Le Droit civil expliqué suivant l’odre des articles du code, t. I, De la vente, nº 148, p.
192 ; RIPERT, G./BOULANGER, J., op.cit., p. 614.

35
contratos con los que presenta similitudes y que debe regirse por las normas generales
de las obligaciones y contratos. Esta última postura es la mayoritaria en la doctrina65.

La jurisprudencia, lejos de despejar las dudas existentes sobre el tema, las ha

incrementado al considerar que los contratos de bail à nourriture y vente en viager
comparten los mismos caracteres -misma duración, aleatoriedad…- y sobre todo la
misma finalidad -subvenir a las necesidades del beneficiario-, prestando menos atención
a las diferencias que separan ambas convenciones y que permiten mantener la
singularidad de la primera frente a la segunda -prestación in natura y no en dinero,
obligación de hacer y no exclusivamente de dar, etc-. Esta equiparación ha llevado a
jueces y tribunales a calificar frecuentemente como contrato de venta el convenio por el
que una persona cede a otra un bien o un capital a cambio de alimentos, considerando la
carga asumida por el arrendatario-alimentante como un verdadero precio de venta66.

En muchas ocasiones, la confusión se debe a la multitud de supuestos que se presentan

en la práctica y en los que no es tarea fácil determinar siquiera ante qué contrato nos
encontramos. La gran libertad de la que gozan las partes para determinar el contenido
del contrato, contribuye a que los jueces se enfrenten con relativa frecuencia a contratos
que en principio contienen una venta, pero en los que posteriormente el precio se
convierte, total o parcialmente, por acuerdo de las partes, en una obligación de
cuidados. Además, no es infrecuente que en un mismo contrato se pacten diversas
prestaciones, pago de un precio al contado, de una renta vitalicia y de una obligación de
alimentos in natura67.

¿Cómo determinar en cada uno de estos supuestos ante qué contrato nos encontramos y
cuál es el régimen jurídico que se le debe aplicar? Por lo que respecta al primer
problema, conversión del precio en dinero en obligación de cuidados, se puede llevar a
cabo de dos maneras: bien en un contrato distinto, bien en el mismo. Aunque no es lo
normal, en ocasiones nos encontramos con dos contratos perfectamente
individualizados y caracterizados, uno de compraventa, donde las partes ceden un bien a
cambio de un precio fijado en dinero, y otro de bail à nourriture, a través del cual
transforman la cuantía pactada en una obligación in natura reflejando su verdadera

65
Por todos, PLANIOL, M./RIPERT, G., Traité Practique..., X, cit., p. 1030, consideran que cuando el bail à
nourriture se celebra para toda la vida del alimentista se parece a la venta a cambio de renta vitalicia
como la permuta se parece a la venta ordinaria. Recientemente, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., p. 2.
66
Así, en la sentencia del Tribunal de Créon de 9-8-1949, cit., el Tribunal pone de manifiesto que
«considerando que el contrato litigioso se ha calificado ordinariamente como “venta mediante renta
vitalicia” en virtud del cual una de las partes cede a la otra bienes inmuebles, pero no a cambio del pago
de un precio en dinero o especie, sino a cambio de una prestación de cuidados corporales que deben ser
proporcionados personalmente por el adquirente de los bienes…». También consideran el contrato como
un tipo de venta, entre otras, la Cass.civ., 9-1-1950, cit ; Cass.civ., 21-1-1957, Bull.civ., I, nº33, p. 27;
Cass.civ., 14-11-2006, Droit de la famille, 2007, n° 3, p. 45 ; Cass.civ., 20-2-2008, cit. ; Cass.civ., 28-1-
2009, Juris Data n° 08-12.039, disponible en http://www.dalloz.fr; CA Poitiers, 4-7-2006, Juris Data, nº
2006-313835.
67
Cass civ., 7-10-1987, Def., nº 32, art. 34223, 1988, p.489, con observaciones de G. VERMELLE: en esta
sentencia la vendedora cede la nuda propiedad de una finca rural a cambio del pago al contado de una
cierta suma de dinero y de la obligación de asegurar su alojamiento, pagar la electricidad, ofrecerle
anualmente una cierta cantidad de madera cortada, proporcionarle un kilo de carne cada semana y
prestarle los cuidados necesarios. Vid., recientemente, CA Besançon 20-1-2010, nº 08/01522, CA
Bordeaux 23-3-2010, nº 08/06633 y CA Nîmes 15-9-2009, nº 06/03653, disponibles en
http://www.dalloz.fr.

36
intención68. Sin embargo, lo más normal es que las partes incorporen al contrato una
cláusula de conversión del precio de venta, que a pesar de ser muy corriente, contribuye
a complicar la distinción entre la venta y el bail à nourriture69. En cualquier caso, por
los problemas de calificación que puede acarrear, no es aconsejable el empleo de esta
técnica de conversión y se recomienda la celebración directa de un contrato de bail à
nourriture.

La doctrina ha afirmado que la existencia de un precio cerrado en el contrato priva al

bail à nourriture de la aleatoriedad que lo caracteriza y lo aproxima al contrato de venta
configurándose la prestación alimenticia, en este caso, como una simple modalidad de
pago del precio70. Sin embargo, la Corte de Casación ha señalado que el hecho de que
las partes fijen un precio en el contrato no anula su aleatoriedad siempre y cuando se
haga de forma «teórica» o «ficticia» e inmediatamente se convierta en la obligación de
manutención del alimentista71. Es decir, cuando las partes no le otorgan ningún efecto a
la estipulación del precio constituyendo la obligación vitalicia la cláusula determinante
del contrato, estaremos ante un contrato de bail à nourriture que seguirá manteniendo
su carácter aleatorio.

Por lo que respecta al segundo problema, se presentan con frecuencia en la práctica

contratos a los que algún autor ha calificado de «mixtos» o «combinados»72 donde se
asocian una pluralidad de prestaciones, tanto dinerarias como no dinerarias. En los casos
en que el alimentante se compromete frente al alimentista en parte al pago de una renta
vitalicia o una cantidad de dinero al contado, y en parte a una prestación de cuidados y
manutención, nos enfrentamos a la delicada cuestión de determinar ante qué contrato
nos encontramos. Es más, el distinto régimen aplicable a cada uno de estos contratos
convierte en inevitable la decisión.

¿Qué criterio seguir para calificar el contrato? La Corte de Casación resuelve esta
disyuntiva estableciendo que para saber ante qué contrato nos encontramos y poder
calificarlo concretando así su régimen jurídico, se debe determinar cuál es el objeto
principal del mismo. Si la satisfacción de las necesidades del alimentista se configura
como la obligación principal, de forma que el pago de una cantidad de dinero se
configura como una cláusula complementaria o accesoria, estaremos ante un bail à
nourriture; si por el contrario, el contrato tiene por objetivo principal llevar a cabo la

68
SAVATIER, R., «Note à Trib. Créon ...», cit., considera criticable la redacción del contrato llevada a cabo
por las partes pero la justifica diciendo que posiblemente se deba a que lo hicieron en un momento en el
que parecía indiferente llevar a cabo en dos actos el único contrato que tenían intención de celebrar.
69
Entre otras, Cass.com., 21-9-2004, Juris Data, nº2004-0205038; Cass.civ., 14-11-2006, cit. ; Cass.civ.,
28-1-2009, inéd., n° 08-12.039.
70
En este sentido, MALAURIE, P., «Note à Cass.civ., 4 juin 1957», D. 1958, p. 79. Recientemente, la
Cass.civ., 20-2-2008, Bull.civ., 2008, I, n° 56, en la que el Tribunal considera, con la finalidad de calificar
el contrato como de compraventa, que los servicios prometidos por el adquirente del bien se configuran
únicamente como una modalidad de pago del precio de 60.000 F pactado en el contrato.
71
Cass.civ., 18-6-1958, Bull civ., 1958, I, nº 394; Cass.civ., 26-5-1992, Gaz.Pal., 1993, somm., p. 11, con
observaciones DE LA MARNIERE. Recientemente, COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 770,
consideran que la venta llevada a cabo mediante un precio convertido en la obligación de alimentar y
asistir al vendedor, conserva su carácter aleatorio desde que la obligación vitalicia se configura como la
causa determinante del contrato y a pesar de que las partes hayan establecido en el contrato un precio, a
título meramente indicativo.
72
AUBERT, J., «Note à Cass.civ., 4 juin 1971», Def., nº18, 1972, p. 1190 ; VERMELLE, G., «Note à
Cass.civ., 29 octobre 1984», Def., nº7, art. 33489, 1985, p. 444 ; SERIAUX, A., Contrats civils, París,
2001, p. 114, refiriéndose a la «vente en viager».

37
cesión de un bien a cambio de un precio en dinero a la que se añade una obligación
accesoria de cubrir las necesidades de una persona, estaremos ante un contrato de
compraventa o de renta vitalicia y no de bail à nourriture73. Por tanto, el rasgo
fundamental para que estemos ante un contrato de bail à nourriture es que el
alimentante se comprometa, a título principal frente al alimentista, a proporcionarle
todo lo necesario para la vida74.

Es decir, los tribunales aplican en estos casos la denominada «teoría de lo accesorio»

conforme a la cual, cuando la renta vitalicia pactada junto a la prestación de asistencia
es de escasa importancia, el contrato mantiene el carácter de bail à nourriture y la renta
se configura como una cláusula accesoria al mismo. El contrato conserva el carácter de
la obligación principal asumida por las partes. Por tanto, el pacto a título principal de la
prestación de manutención y asistencia del alimentista es lo que convierte al contrato en
bail à nourriture como consecuencia del carácter esencial que le otorga a la
convención75. Y esto incluso cuando dicha cláusula se integre en un contrato de venta
inmobiliaria, lo que ocurre con frecuencia en este ordenamiento.

Así, se califica de bail à nourriture un contrato de venta de inmueble donde el precio,

fijado en 31.000 F, se paga mitad al contado y mitad se convierte en la obligación de los
adquirentes de alojar, cuidar y asistir al vendedor. ¿Por qué bail à nourriture y no vente
en viager? ¿Era la obligación principal pactada por las partes la de subvenir a las
necesidades del vendedor? Parece que era ésa la intención de las partes al contratar y
por eso el Tribunal declara aplicables al contrato las normas generales de las
obligaciones y descarta la aplicación al caso concreto del artículo 1975 Cc regulador de
la renta vitalicia; de igual forma, la Corte de Casación califica como bail à nourriture
la cesión de un bien inmueble a cambio de un precio de 13.000 F de los cuales 2.000 F
se pagan al contado y el resto se convierten en la obligación de los adquirentes de cuidar
y alojar al vendedor y a su hijo. En este caso, el tribunal considera que la intención
común de las partes era llevar a cabo un bail à nourriture a título principal, es decir, la
prestación de alimentos era el objeto esencial del contrato76.

73
Cass.soc., 19-2-1954, RTDC, 1954, p. 325, con observaciones de J. CARBONNIER, donde el tribunal
califica de bail à nourriture un contrato en el que se había pactado, junto a las prestaciones in natura,
objeto principal del mismo, el pago de una renta vitalicia mensual. Se califica de bail à nourriture
teniendo en cuenta el carácter principal y preponderante de la obligación de cuidados y el carácter
accesorio de la renta dineraria que se considera simplemente como «argent de poche» -dinero de bolsillo-
frecuentemente pactado en estos contratos. En sentido contrario, la Cass. civ., 4-6-1971, cit., es una
sentencia donde el bail à nourriture pactado se considera una cláusula accesoria al contrato de venta a
cambio de renta vitalicia, lo que refleja que no siempre la prestación de alimentos incluida en un contrato
convierte la convención en un bail à nourriture.
74
Lo que dice la Corte de Casación en su reciente sentencia de 20 de febrero de 2008, cit., es «subvenir à
la vie et aux besoins de l'auteur de l'aliénation, spécialement, en lui assurant la fourniture et la prise en
charge de ses aliments». La CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474, http://dalloz.fr., establece que el
alimentante se compromete a proporcionar al alimentista «tout ce qui est nécessaire à l'existence en ayant
pour lui les meilleurs soins et de bons égards aussi».
75
Cass.soc., 9-2-1961, Bull.civ., IV, nº185 ; Cass.civ., 18-7-1984, Def., nº21, art. 33432, 1984, p. 1485,
con observaciones G. VERMELLE; Trib. parit.cant. Locminé 25-9-1953, Def., nº3, art. 27231 1954, p. 31,
con nota de J. GIFFARD.
76
Cass.civ., 28-1-1952, D., 1952, p. 321, con nota de H. LALOU; Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p.
74. Sin embargo, en una reciente resolución de la CA Nîmes 17-1-2012, nº 11/00921, disponible en
http://dalloz.fr, las partes pactaron que el precio de la venta de un inmueble fijado en 137.204,12 € se
convirtiera en una renta vitalicia anual de 6.402, 86 € y en un bail à nourriture en virtud del cual la
acreedora se beneficiaba de un derecho de uso y habitación sobre el inmueble cedido y los adquirentes se
comprometían a cuidarla, alimentarla y vestirla hasta su fallecimiento. En este caso la Corte no se

38
Por tanto, cuando surjan conflictos respecto a un contrato de estas características, serán
los jueces los que deberán apreciar el carácter principal o accesorio de las prestaciones
pactadas para calificar el contrato de una u otra forma, no siendo necesario para llevr a
cabo dicha calificación que las partes hubiesen concedido expresamente en su contrato
mayor importancia a la obligación de cuidados que al pago de una cantidad de dinero77;
aunque evidentemente si así fuese, la labor judicial se vería enormemente facilitada.

1.2.3.2 Diferencias y similitudes con otros contratos

a) Bail à nourriture y venta

Es bastante frecuente en la práctica que la venta de un bien, y en particular de un bien

inmueble, se lleve a cabo mediante el compromiso del adquirente de alimentar, alojar y
mantener al cedente tanto sano como enfermo hasta el fin de sus días. Como manifiesta
acertadamente algún autor, estas operaciones, ventas a las que se añaden prestaciones in
natura, son «delicadas de identificar jurídicamente e invitan al juego de las
calificaciones»78. Para un sector de la doctrina y parte de la jurisprudencia, se trata de
auténticos contratos de compraventa donde los servicios prestados por el adquirente de
los bienes se configuran como una modalidad de pago del precio; en este sentido,
TROPLONG considera que «aunque el precio deba consistir en dinero, en ocasiones las
ventas se llevan a cabo a cambio de ciertas prestaciones como la alimentación,
alojamiento y manutención del vendedor. Estos contratos son válidos en tanto que
ventas […] Se trata del pago de un precio in natura en vez de un precio en dinero para

pronunció sobre si el contrato era de renta vitalicia o de bail à nourriture y parece considerarlo
simplemente como un contrato de compraventa. Similar estructura negocial se observa en la CA
Besançon 20-1-2010, n° 08/01522, en la que un matrimonio vende por 105.000 € un inmueble valorado
en 140.000 € reservándose el usufructo y convirtiendo parte de precio (60.000 €) en una renta vitalicia de
5.488 € al año y 45.000 € en una obligación de cuidados in natura.
77
La Corte de Casación, en su sentencia de 19 de febrero de 1954, cit., no aprueba el pronunciamiento
llevado a cabo por la Corte de Apelación en el que ésta considera que el contrato se trata de una venta a
cambio de renta vitalicia porque las partes no establecen que la importancia de las prestaciones in natura
es mayor que el pago de la renta en dinero, de forma que la convención pierde su carácter de venta. La
Corte de Casación establece que para determinar ante qué contrato nos encontramos, se debe establecer
qué prestación es la principal y, por tanto, cuál es la intención u objetivo principal de las partes al
contratar, si prestar asistencia y manutención al acreedor, de forma que el pago de una cantidad de dinero
se configura como una cláusula complementaria o accesoria (bail à nourriture) o si, por el contrario, la
prestación de la renta dineraria es el objeto esencial de la convención (configurándose entonces como un
contrato de venta). Recientemente, la CA Nîmes 15-9-2009, nº 06/03653, http://dalloz.fr., contempla un
caso en el que el adquirente del bien inmueble se compromete a proporcionar todo lo necesario para la
vida del vendedor y a pagar una renta anual y vitalicia de 15.108 francos pagadera en mensualidades de
1.259 francos. El tribunal considera que el bai à nourriture constituye la parte principal del precio porque
supera en tres veces el valor de la renta vitalicia.
78
RENAUD, S., «Le bail à nourriture, entre droit commun et droit spécial des contrats. Note à Cass.civ., 20
février 2008 », LPA, nº 210, 2008, p. 8. Un ejemplo reciente de las contrariedades a la hora de calificar
este tipo de pactos puede verse en la CA Poitiers, 29-10-2010, n° 09/00966, disponible en http://dalloz.fr.,
en la que el TGI califica como bail à nourriture el contrato y la Corte de Apelación como compraventa.
En el contrato litigioso, al que las partes calificaron también de venta, se transmitía un inmueble valorado
en 93.996 francos, cuantía que fue inmediatamente convertida por las partes en cargas vitalicias,
comprometiéndose expresamente el comprador-adquirente del bien a alimentar, mantener, lavar y
planchar la ropa del vendedor, y convivir con él en su domicilio o en el del adquirente a elección del
vendedor.

39
la comodidad del adquirente»79. Sin embargo, más numerosos son aquéllos que
consideran que no se trata de una compraventa sino de un contrato autónomo que
obedece a la libertad contractual de las partes80.

La operación se aproxima a la venta, y en particular a la venta a cambio de renta

vitalicia, ya que el pago de las pensiones hasta el fallecimiento del acreedor confiere al
contrato un carácter aleatorio que no le corresponde por naturaleza. En estos casos, la
aleatoriedad que ambas convenciones conllevan, puede justificar su parentesco. Pero a
pesar de su proximidad, un contrato traslativo de la propiedad que se celebra sin el pago
de una cantidad de dinero, no constituye una venta81. Por esta razón la venta se
distingue claramente del bail à nourriture donde el precio consiste en una prestación de
cuidados in natura. Se trata de un contrato específico que permite permutar -en el
sentido vulgar de la palabra- un bien y un servicio, y posee una naturaleza jurídica
propia de contrato aleatorio innominado lo que conlleva que, incluso cuando se asemeja
a una venta a cambio de renta vitalicia, no se le pueda aplicar en bloque el régimen
jurídico de la misma82. La jurisprudencia ha construido un régimen de equidad que
conduce unas veces a aplicar las reglas de la venta y otras a excluirlas, como se irá
analizando posteriormente.

La asimilación entre el contrato de compraventa y el bail à nourriture proviene de que,

generalmente, se comparan las prestaciones in natura que constituyen el objeto del
mismo, con las pensiones de la renta vitalicia. Y la cesión de un inmueble a cambio del
pago de una renta vitalicia sí se ha venido considerando generalmente como una venta83.
Es cierto que sería una venta aleatoria y no conmutativa, pero aun así se considera una
venta porque el precio consiste en dinero. En estos casos, la doctrina y la jurisprudencia
han considerado aplicable el art.1591 Cc para anular estos contratos por precio irrisorio,
cuando la renta pactada es inferior, igual o muy poco superior, a las rentas que genera el
propio inmueble cedido84. Si bien en estos casos la aplicación del art 1591 Cc está
justificada, se ha intentado aplicar esta teoría al bail à nourriture y para asimilar las
prestaciones in natura a los pagos de la renta, se han evaluado las primeras en dinero -
evaluación que es inexacta puesto que las prestaciones objeto del bail à nourriture son
indeterminadas y variables según la edad y estado de salud del alimentista-. Además,
evaluar económicamente las obligaciones del alimentante en el momento de contratar va
79
TROPLONG, M., Le Droit civil..., t. I, cit., p. 192; HUET, J., op.cit., p. 476. Según SAENKO, L., op.cit., p.
279, todo hace pensar que la jurisprudencia ha tratado el contrato de bail à nourriture como una simple
modalidad de pagar el precio en un contrato de compraventa en vez de como un verdadero contrato
autónomo, asimilación que el autor critica. La Corte de Colmar en su sentencia de 23 de junio de 1857,
cit., afirma que el precio en un contrato de venta no tiene que consistir necesariamente en dinero, sino que
puede tratarse de una prestación equivalente. Considera como un verdadero precio de venta la obligación
del adquirente de alojar, alimentar y asistir al vendedor o de pagarle una renta vitalicia pero siempre y
cuando esta carga sea superior a las rentas del inmueble vendido.
80
Entre otros, VOUIN, R., «Le caractère aléatoire du contrat de bail à nourriture », Def., nº21, art. 26431,
1946, p. 245 ; COLLART, F./ DELEBECQUE, Ph., Contrats civils et commerciaux, París, 1991, p. 102 ;
BARRET, O., «Vº Vente», Rép.civ.Dalloz, 2007, p. 6.
81
Por todos, POTHIER, R.J., Oeuvres complètes, t. III , Traité du contrat de vente, 1821, nº30, señala que
«si el precio consiste en una cosa distinta del dinero, no será un contrato de venta».
82
COLLART, F./ DELEBECQUE, Ph., op.cit., p. 102.
83
Tradicionalmente en Francia la renta vitalicia se consideraba un tipo de compraventa en la que el
constituyente de la renta «vendía» el derecho a la misma por un «precio» representado por el capital que
entregaba el acreedor de la renta. Incluso en la actualidad se sigue hablando de ventas en régimen de
renta vitalicia. Multitud de portales inmobiliarios entre los que pueden consultarse, por ejemplo,
Viagers.net, Viager-europe.com, Paruvendu.fr o Seloger.com ofrecen este tipo de contratos.
84
El art. 1591 Cc establece que «El precio de la venta deberá ser determinado y designado por las partes».

40
en contra de la intención de las partes puesto que el alea en el bail à nourriture consiste
principalmente, desde el punto de vista del alimentante, en que éste no puede, cuando
contrata, evaluar las cargas que asume. Sin duda, en caso de que exista una
desproporción considerable y manifiesta entre las rentas generadas por el inmueble
cedido y las cargas asumidas por el alimentante, se podría ver en la convención una
donación disimulada bajo la forma de bail à nourriture, pero en ningún caso podría
aplicarse el art. 159185. Esta cuestión la trataremos al hablar de la aleatoriedad del
contrato porque en la práctica sí se aplica el art. 1591 Code.

Esta confusión e incertidumbre en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato aparece

porque, en muchas ocasiones, la satisfacción de las necesidades del cedente de los
bienes no constituye el objeto principal del contrato, sino que éstos tienen por objetivo
principal la venta de un bien a la que se añade una obligación accesoria de cubrir las
necesidades de una persona. En estos casos, la obligación de manutención no es más
que la contrapartida parcial de la cesión de los bienes. Por esta razón los tribunales
consideran que las prestaciones a las que se compromete el adquirente de los bienes
constituyen un verdadero precio de venta86.

Sin embargo, cuando la cesión de un bien tiene por contrapartida la asunción por el
adquirente de una obligación de alimentos y no el pago de una cantidad de dinero,
no deben plantearse dudas acerca de la calificación del contrato: se trata de un bail à
nourriture y no de una venta. Es más, como mantiene algún autor, cuando se celebra un
bail à nourriture no hay un contrato de venta al que posteriormente le siga un nuevo
contrato de arrendamiento de servicios. Se trata de un único contrato, esto es, de un bail
à nourriture, cuyos requisitos y condiciones de formación y ejecución se diferencian de
las del contrato de compraventa87. No obstante, un sector doctrinal incorpora dos
matices a esta rotunda afirmación88: por un lado, el bail à nourriture puede aproximarse
a una vente en viager cuando los contratantes o el juez convierten las obligaciones del
adquirente en una pensión vitalicia en dinero; por otro lado, según una sentencia de la
Corte de Casación, «la obligación de cuidados es evaluable desde que constituye un
servicio apreciable y una obligación para aquél que se compromete a asumir la carga»,
lo que significa que, si teniendo en cuenta la avanzada edad, el mal estado de salud del
alimentista u otras circunstancias análogas, la obligación alimenticia reviste un carácter
accesorio configurándose el pago de un precio en dinero como la obligación principal,
el contrato tendrá la naturaleza de una venta89.

85
En este sentido, LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 128 y doctrina citada. Esta cuestión se tratará
ampliamente al analizar el carácter aleatorio del contrato puesto que en la práctica sí se aplica el art. 1591
Code.
86
Cass.civ., 16-4-1822, cit.; Cass.civ., 9-1-1950, cit. ; Cass.soc., 19-2-1954, cit. ; Cass.civ., 21-1-1957,
cit., Cass.civ., 3-10-1985, D. 1986, p. 373 con nota de A. BRETON; Cass.civ., 7-10-1987, Def., nº32, art.
34223, 1988, p. 489, con observaciones G. VERMELLE ; Cass.civ., 20-2-2008, cit.; CA Agen 5-5-1829, S.,
1832, p. 109; CA Bordeaux 7-8-1849, cit.; CA Colmar, 20-6-1990, Juris Data, nº1990-047421; CA
Bordeaux, 8-1-2008, Juris Data, nº2008-360489; CA Pau 9-3-2011, nº 10/01683, disponible en
http://dalloz.fr., califica el contrato de bail à nourriture accesorio a una venta, pero en este caso dicha
calificación es criticable a nuestro juicio porque creemos que existe un verdadero y autónomo contrato de
bail à nourriture.
87
SAENKO, L., op.cit., p. 278. Además, como conclusión, el autor señala en p. 279 que la dificultad para
diferenciar la venta del contrato de bail à nourriture tiende a desaparecer.
88
BARRET, O., op.cit., p. 6.
89
Cass.civ., 9-12-1986, D., 1987, IR, p. 8.

41
 b) Bail à nourriture y renta vitalicia

La figura con la que tradicionalmente se ha equiparado el bail à nourriture ha sido la

renta vitalicia, recogida en el Código civil entre los contratos aleatorios. El artículo
1968 Cc establece que ésta «puede constituirse a título oneroso, mediante una cantidad
de dinero, o por una cosa mueble estimable, o por un inmueble». Sin embargo, en
ningún momento desvela en qué debe consistir la prestación del deudor de la misma, es
decir, en qué debe consistir lo que la doctrina conoce como «arrérages» -pensiones- de
la renta. Precisamente, es este silencio el que provoca confusión en la doctrina y en la
jurisprudencia acerca de si nos encontramos ante dos contratos distintos o no90. Los
pagos periódicos llevados a cabo por el deudor de una renta vitalicia, ¿deben consistir
siempre y necesariamente en una cantidad de dinero? A pesar de que así sea en la
mayoría de los casos, se admite también que puedan consistir en una cierta cantidad de
productos alimenticios -«denrées»- u otras cosas fungibles91. Además, el carácter
alimenticio que frecuentemente -pero no siempre- presenta la renta para el acreedor, la
aproxima irremediablemente al bail à nourriture. Por esta razón se ha visto en este
último una simple forma de ejecución de la renta vitalicia92.

El mayor problema que surge de la asimilación del bail à nourriture y la renta vitalicia,
es el relativo al régimen jurídico aplicable. El hecho de que el primero no esté sometido
a una reglamentación especial en el Código civil puede provocar la tentación de
aplicarle las normas del contrato con el que guarda mayor similitud. En particular, las
discusiones doctrinales y jurisprudenciales se refieren a los artículos 1975 y 1978 Cc,
preceptos excepcionales y derogatorios del derecho común cuya problemática
únicamente dejaremos apuntada en este momento.

El primero establece que el contrato de renta vitalicia será nulo siempre y cuando la
persona sobre cuya vida se haya constituido fallezca dentro de los 20 días siguientes a la
celebración del contrato, a causa de una enfermedad que venía padeciendo al momento
de contratar. Se recoge una presunción iuris et de iure de falta de aleatoriedad, y por
tanto de ausencia de causa, que invalida el contrato. La cuestión de la aplicación
restrictiva o extensiva de este precepto al contrato de bail à nourriture ha generado ríos

90
Se debe señalar que se está haciendo referencia al supuesto en que el contrato de bail à nourriture se
lleve a cabo de forma vitalicia, único caso en que podría asimilarse al contrato de renta vitalicia, a pesar
de que también pueda celebrarse por un periodo determinado. No obstante, esta última modalidad no es la
frecuente en la práctica y según mantienen PLANIOL, M./RIPERT, G., Traité Practique..., X, cit., p.
1030, cuando se celebra por un período determinado comprometiéndose el alimentista a llevar a cabo
pagos periódicos proporcionales a su duración, las semejanzas con la renta vitalicia desaparecen y se pone
en duda incluso el carácter aleatorio del contrato.
91
En doctrina, por todos, vid., TROPLONG, M., Le Droit civil expliqué..., XV, cit., p. 400, considera que el
término «renta» designa los productos fijos y determinados, en dinero o alimentos, a cuyo pago se obliga
el deudor. La razón de esta admisión puede encontrarse en que la Loi 18-29 décembre 1790 preveía
formalmente la posibilidad de que las pensiones de la renta consistiesen en denrées. En jurisprudencia,
Cass.civ., 11-10-1994, D&P, nº919, 1995, p. 58, con observaciones de SAINT-ALARY-HOUIN, recoge un
supuesto donde la renta anual pactada consiste parcialmente en «stères de bois» -madera cortada-.
92
En este sentido, la CA Amiens 17-3-1931, Gaz. Pal., 1931-I, p. 679, señala que la diferente naturaleza
de las pensiones pagadas en el contrato de renta vitalicia y en el de bail à nourriture no tiene ningún
interés. En este caso, el tribunal manifiesta que no es descabellado considerar que el beneficiario de un
bail à nourriture no es más que un titular de una renta vitalicia pero pagada in natura, si bien en nuestra
opinión esta asimilación la lleva a cabo con la finalidad de poder anular el contrato de bail à nourriture
mediante la aplicación del artículo 1975 Cc relativo a la renta vitalicia.

42
de tinta entre los juristas que se analizarán posteriormente con detalle; por otro lado, el
artículo 1978 Cc impide al acreedor de la renta solicitar la resolución del contrato por la
falta de pago de las pensiones vencidas privándole, por tanto, de la facultad resolutoria
que el artículo 1184 Cc declara implícita en los contratos sinalagmáticos para los casos
en que una de las partes no cumpla las obligaciones que le corresponden.

La aplicación de las normas de la renta vitalicia al bail à nourriture dependerá de la

opinión que los jueces y tribunales mantengan acerca de la equiparación o
diferenciación de ambos contratos. En general, y a pesar de que la doctrina y
jurisprudencia dominantes consideran que el bail à nourriture está sometido a las reglas
generales del derecho común, admiten la aplicación de las normas de la renta vitalicia
siempre y cuando las diferencias que separan ambos contratos no la hagan imposible93.

Sin embargo, ¿es un contrato de renta vitalicia aquél en virtud del cual una de las partes
cede un bien a la otra asumiendo esta última la carga de su manutención como
contraprestación? Parece que no. Un matiz importante despeja las dudas respecto a
dicha equiparación; el alimentante no se obliga en este caso a pagar ni una suma de
dinero, ni una cantidad de productos alimenticios, sino que asume la obligación de
mantener al alimentista proporcionándole directamente todo lo necesario para su
subsistencia. ¿Presentan ambas convenciones el mismo objeto? ¿No se trata en ambos
supuestos de garantizar el mantenimiento del acreedor? Aunque a primera vista parezca
indiferente, la forma en la que el deudor lleva a cabo la prestación alimenticia goza de
gran relevancia para justificar la diferencia entre ambos contratos. Mientras la
obligación del deudor de la renta consiste exclusivamente en un dar -una cantidad de
dinero o productos alimenticios-, la del alimentante consiste básicamente en un hacer o
en un dar y hacer -proporcionar todo lo necesario para la vida-. Dos obligaciones de
naturaleza y efectos distintos se presentan aquí: por un lado, el acreedor de la renta
vitalicia recibe las pensiones y dispone de ellas como considera conveniente; por otro
lado, el alimentista es cuidado y atendido para garantizar su adecuada subsistencia pero
no recibe nada, ni dispone de nada. Por tanto, la diferencia entre ambos contratos existe
incluso cuando la renta vitalicia consista en el pago de una pensión en especie, ya que
en este caso se tratará de una prestación determinada de productos alimenticios no
preparados, mientras que los alimentos proporcionados por el alimentante en un
contrato de bail à nourriture, estarán preparados para el uso y consumo y su cuantía
será indeterminada94. He aquí la primera gran diferencia entre ambas convenciones.

Desmontado el argumento que se podría invocar para sostener que el bail à nourriture
es una simple modalidad de renta vitalicia, no cabe duda de que se trata de dos contratos
distintos e individualizados. A pesar de que comparten el carácter aleatorio y vitalicio,
las diferencias entre ambos han sido constantemente señaladas por la doctrina y la
jurisprudencia francesas95. Por lo que respecta a la aleatoriedad, ésta es mucho más

93
En este sentido, BECQUE, E., «Note à Cass.civ., 13 mai 1952», JCP G, 1952.II.7173; PLANIOL, M./
RIPERT, G., op.cit., p. 602; AUBRY/RAU, Droit civil français, t.VI, Contrats civils divers, quasi-contrats,
responsabilité civile, por PONSARD, A./ DEJEAN DE LA BATIE, N., dir. por ESMEIN, P., PONSARD, A., París,
1975, p. 130 ; BENAVENT, A., «Vº Contrats aléatoires. Generalités», Jur.Class., Fasc.único, 2008, p. 15.
94
LAURENT, F., Principes de Droit civil français, t. XXVII, París, 1878, pp. 300-301; LALOU, H., Du bail
à…, cit., p. 150.
95
Así lo establecen, entre otros, MAZEAUD, H., y MAZEAUD, J., en Lecciones de Derecho civil, t. IV, Los
principales contratos, trad. por ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, L., Buenos Aires, 1962, p. 610, cuando
dicen que «la promesa de una prestación vitalicia distinta del dinero no sería un contrato de constitución
de renta vitalicia. Es frecuente que una persona se obligue a albergar y a alimentar a otra persona durante

43
acusada en el bail à nourriture que en la renta vitalicia puesto que mientras el deudor de
la renta está obligado al pago de cantidades fijas y periódicas, las prestaciones in natura
derivadas de un contrato de bail à nourriture son indeterminadas en cuanto a su
contenido y extensión, puesto que dependen tanto de la duración de la vida del
acreedor-alimentista como de las atenciones y cuidados que su edad y estado de salud
requieran.

Además, otra diferencia muy importante se deriva del carácter personal del que
participa el bail à nourriture. Ni al alimentista ni al alimentante le es indiferente quién
sea su contraparte. El alimentante, cuando contrata, lo hace en función de las
condiciones de la persona a la que debe proporcionar los cuidados -carácter, edad,
estado de salud, etc-; el alimentista, por su parte, encomienda su manutención a una
persona cercana en la que deposita su confianza. Por esta razón, y a diferencia de lo que
ocurre con la renta vitalicia, ni el crédito ni la deuda nacidos de un contrato de bail à
nourriture podrán ser objeto de transmisión -con las salvedades que en su momento se
estudiarán-96. Las relaciones personales entre las partes en virtud de las cuales el
alimentante se obliga, por lo general, a «alojar bajo su techo al alimentista y a admitirlo
en su mesa», impiden tanto la cesión como el embargo del crédito de este último. Por el
contrario, por lo que se refiere a la renta vitalicia, el artículo 1981 Code establece que
«la renta vitalicia no puede pactarse como inembargable, salvo cuando se haya
constituido a título gratuito».

c) Bail à nourriture y donación con cargas

La prestación de alimentos puede pactarse bien de forma principal dando lugar a un

contrato autónomo de bail à nourriture, bien de forma accesoria a otro contrato como la
venta o la renta vitalicia. Además, puede constituir la carga de una donación,
situándonos en este supuesto en el ámbito de la donación modal.

¿Cómo saber cuándo estamos ante un contrato de bail à nourriture y cuando ante una
donación onerosa? En ambos supuestos se cede un bien o un capital a cambio de que el
adquirente se comprometa a efectuar una serie de prestaciones de asistencia a favor del
cedente hasta su fallecimiento. Sin embargo, una diferencia muy clara existe entre ellas:
el animus donandi. Mientras que en la donación con carga la persona que dispone de los
bienes lo hace con ánimo de realizar una liberalidad, en el bail à nourriture la intención
del transmitente es conseguir una contraprestación a su favor. Además, la falta de

su vida, contra la enajenación de un inmueble o de un capital; se trata en este caso del arrendamiento por
alimentos»; LACOSTE, J., op.cit., p. 8209, quien afirma que el bail à nourriture no es un contrato de renta
vitalicia, ya que, mientras este último implica la asunción de una obligación de dar, fija en cuanto a su
contenido o extensión y transmisible, el primero conlleva una obligación de hacer indeterminada en
cuanto a su valor, continua en el tiempo e intransmisible que se configura como una enajenación a fondo
perdido. En jurisprudencia, ya en 1883 la Corte de Rennes diferencia claramente los contratos de bail à
nourriture y de renta vitalicia estableciendo que «a diferencia de la renta vitalicia el bail à nourriture se
celebra con una intención de beneficencia y no de especulación». Tiene por objeto asegurar cuidados
diarios y personales, variables según las necesidades del beneficiario y absolutamente incompatibles con
toda idea de cesión, embargo y ejecución forzosa. Por el contrario, el deudor de la renta vitalicia se
compromete al pago de pensiones fijas sometidas a la acción de los acreedores, CA Rennes 21-5-1883,
D., 1884, p. 130.
96
PELISSIER, J., op.cit., pp. 376-387; BERGEL, J.L./EYROLLES, J.L./ LIARD, J.J., Lamy Droit Immobilier,
t.II, Transaction, gestion, fiscalité, París, 2008, p. 123; Cass civ., 21-1-1959, cit. ; Cass.civ., 13-2-1985,
Gaz.Pal., 1985, p. 374 ; CA Toulouse, 29-10-1982, Juris Data, nº 1982-043935.

44
equivalencia entre las prestaciones se erige como elemento principal de calificación una
vez que la intención liberal queda probada97.

En este sentido, se ha afirmado que cuando las rentas del capital cedido son muy
superiores a las cargas soportadas por el adquirente de los bienes, el bail à nourriture
podría esconder una donación. Pero se debe dejar claro que el mero desequilibrio entre
los compromisos asumidos por las partes no significa necesariamente que estemos en
presencia de una donación, sino que podría considerarse simplemente como un indicio a
tener en cuenta en caso de duda sobre la calificación del convenio. Para que un contrato
pudiera calificarse como donación, sería necesario que junto a la insuficiencia material
de la contraprestación quedase probado que la intención de las partes era llevar a cabo
una liberalidad98.

No ayuda a diferenciar ambos contratos el hecho de que el artículo 918 Cc recoja una
presunción irrefutable de liberalidad cuando se lleva a cabo la venta de un bien a fondo
perdido, a cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, a favor de un sucesor
en línea recta99. Se ha discutido en la doctrina si el contrato de bail à nourriture cae bajo
el ámbito de aplicación de este precepto a pesar de no estar expresamente contemplado
en el mismo. La postura mayoritaria defiende una interpretación extensiva de la norma,
permitiendo su aplicación a este contrato en la medida en que el mismo se configura
como una enajenación a fondo perdido, es decir, a la muerte del cedente-alimentista sus
herederos no encontrarán en su patrimonio ni el bien, ni las prestaciones de alimentos
recibidas como contraprestación100.

d) Bail à nourriture y arrendamiento

Dos opiniones contrapuestas se mantienen acerca de si el bail à nourriture es o no un

contrato de arrendamiento. La postura dominante es aquella que considera que el bail à
nourriture no tiene de arriendo más que el nombre y la idea de alojamiento
remunerado101. Frente a la mera cesión del uso y disfrute de la cosa con la obligación de
restitución que asume el arrendatario, el alimentante adquiere, en la mayoría de los
casos, un derecho de propiedad sobre la cosa cedida a cambio de la prestación de una
serie de servicios. Además, si bien los artículos 1709 y 1710 Cc no señalan que el
precio del arriendo deba consistir en dinero, la doctrina más autorizada defiende esta
postura. Por ello, cuando el precio consiste en una prestación de alimentos y

97
NAJJAR, I., «Vº Donation», Rép.civ.Dalloz, 2008, p. 14.
98
Sobre la necesidad de probar el animus donandi: Cass.com., 4-12-1990, JCP N, 1991-II, p. 140; Cass.
Com., 21-9-2004, Juris Data nº2004-0205038.
99
El art. 918 Cc, modificado recientemente por la Loi n°2006-728, du 23 juin 2006, portant réforme des
successions et des libéralités, establece que «el valor en plena propiedad de los bienes enajenados, bien
con la carga de una renta vitalicia, bien a fondo perdido, o bien con reserva de usufructo, a uno de los
sucesores en línea recta, se imputará a la parte de libre disposición. El excedente, si lo hubiere, se
reducirá. Esta imputación y esta reducción no podrán solicitarlas aquellos sucesores en línea recta que
hayan consentido las enajenaciones ni, en ningún caso, los sucesores en línea colateral».
100
Esta cuestión será ampliamente tratada más adelante.
101
DEKKERS, R., Précis de Droit civil belge, t.II, Bruselas, 1955, p. 734; MESTRE, J./ FAGES, B., «Note à
Cass. civ., 17 décembre 2002», RTDC, 2003, p. 291, consideran que «no presenta ningún vínculo con el
contrato de arrendamiento sino que aparece más bien un servicio que permite pagar in natura la compra
de un bien o la cesión de un capital».

45
manutención, no se trata de un contrato de arrendamiento sino de un contrato
innominado, válido en virtud del principio de la libertad de pactos102.

Sin embargo, no falta quien considera que el bail à nourriture combina, en cierto modo,
un arrendamiento de servicios, de cosas y un contrato de suministro, en la medida en
que el alimentante se compromete al mismo tiempo a prestar una serie de cuidados al
alimentista, a ofrecerle un alojamiento y a proporcionarle alimentos103.

Esta postura minoritaria debe rechazarse por ser inexacta e incompleta. Aun cuando la
prestación del alimentista consista en una cantidad de dinero pagada de una sola vez o
de forma periódica en el tiempo, trimestral o anualmente por ejemplo, -supuesto que no
es habitual en la práctica-, el contrato no es un arrendamiento de servicios. El art.1710
Cc define este contrato como aquél «por el que una de las partes se compromete a hacer
alguna cosa por la otra, a cambio de un precio convenido entre ellas». Se ha considerado
que el alimentante alquila sus servicios al alimentista puesto que se encarga de
mantenerlo. Sin embargo, éste se obliga a algo más que la mera prestación de servicios:
sus obligaciones tienen también una vertiente moral. Se trata de una obligación de hacer
sui generis. El alimentista se integra en el seno familiar del alimentante quedando bajo
su protección y generalmente bajo su techo; tampoco se trata de un arriendo de cosas ya
que este contrato exige que el objeto del mismo quede especialmente determinado.
Ahora bien, no se entiende cuál es la cosa arrendada en el bail à nourriture; por último,
tampoco se trata de un contrato de suministro ya que éste conlleva una obligación de
dar, mientras que el bail à nourriture genera una obligación de hacer a cargo del
alimentante104.

e) Conclusión

De todo lo afirmado hasta ahora se puede deducir, sin demasiada dificultad, cuál es la
finalidad principal de este contrato: «faire vivre une personne», es decir, proporcionar a
una persona el sustento necesario para vivir105. Por tanto, el carácter alimenticio de la
convención no puede ponerse en duda. No estamos ante un contrato de beneficencia
donde la persona que se compromete a prestar los alimentos lo hace de forma
desinteresada, sino que se trata de un contrato a título oneroso donde el deudor de los
alimentos espera recibir un beneficio que compense el sacrificio llevado a cabo.

A pesar de que no se pueden negar las semejanzas del bail à nourriture con ciertos
contratos, presenta rasgos específicos gracias a los cuales mantiene su singularidad. Por
tanto, se trata de una convención sui generis que, por carecer de regulación especial, cae
bajo la órbita de los contratos innominados del tipo do ut facias cuya fuerza obligatoria
se deriva del artículo 1134 Cc en virtud del cual «los acuerdos legalmente celebrados
tienen fuerza de ley entre los que los han hecho»106. Las normas que deben aplicarse

102
POTHIER, R.J, Traité du contrat de louage: selon les regles tant du for de la conscience, que du for
extérieur, París, 1778, nº 38, considera que cuando el precio del arriendo no consiste en dinero no se trata
de un contrato de arrendamiento sino de otro tipo de contrato, un contrato sin nombre.
103
En este sentido, vid., por todos, M. DUVERGIER y CHAMPIONNIÈRE/RIGAUD, op.cit., nº 1501, citados
en Répertoire Pratique Dalloz, t.VII, París, 1915, p. 831, o más recientemente, PERRUCHOT-TRIBOULET,
V., «Le bail à nourriture...», cit., p. 27.
104
Manteniendo estos argumentos, LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 132 y ss.
105
Por todos, CARBONNIER, J., «Note à Cass.civ., 27-11-1950», RTDC, 1951, p. 269.
106
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats spéciaux, París, 2007, p. 5, definen los contratos
innominados como aquéllos que no son objeto de ninguna reglamentación legal especial; afirman el

46
para solucionar los problemas relacionados con el mismo son las contenidas en los
artículos 1101 a 1167 Cc relativas a los contratos y obligaciones convencionales en
general. De esta forma, cuando nos encontremos ante un contrato de bail à nourriture
no será necesario preguntarse a qué contrato nominado se aproxima más para
determinar su régimen jurídico, sino que la solución será más simple: aplicación de los
principios generales de las obligaciones recogidos en el Título III del Libro III del Cc.

La aplicación analógica de las normas reguladoras de los contratos afines será posible
en la medida en que esté justificada. Afirma LALOU, que en ocasiones podrá aplicarse al
bail à nourriture una norma que el Código recoge para un contrato especial, como por
ejemplo la venta o la renta vitalicia; pero esto no será porque en dicha hipótesis el bail à
nourriture se asimile a dichos contratos, sino porque dicho precepto, que por su
ubicación en el Código parece de específica aplicación a un contrato concreto, no es
más que la aplicación a un contrato especial de los principios que rigen las obligaciones
en general107.

Si bien la doctrina francesa mantiene opiniones muy diversas respecto a la naturaleza

jurídica del bail à nourriture, la postura dominante es la de considerarlo un contrato
propio y distinto del resto de contratos nominados. No se trata de un contrato de
compraventa ni de uno de renta vitalicia, permuta o donación modal. Tampoco de un
arrendamiento a pesar de su engañosa denominación.

Se trata de un contrato innominado sometido a las reglas del derecho común de

contratos. Por esta razón, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, y
respetando lo dispuesto en las normas imperativas, las partes gozan de una amplia
libertad para regular el contenido del contrato. Y en aquéllo que las partes no hayan
previsto se aplicarán las normas generales sobre obligaciones y contratos, entre ellas, las
relativas a la capacidad necesaria para celebrar el contrato, consentimiento, objeto y
causa.

1.2.4 Características del contrato

Además de innominado, el bail à nourriture es un contrato aleatorio, intuitu personae,

oneroso, sucesivo y vitalicio. A diferencia de los primeros, estos dos últimos caracteres
del contrato no han sido apenas analizados ni por la doctrina ni por la jurisprudencia
francesa. La razón podría ser que mientras la aleatoriedad y el carácter personal se
consideran elementos esenciales que definen y singularizan el contrato, el resto de
caracteres son simplemente naturales. Por lo que se refiere al carácter oneroso del
contrato, la doctrina está dividida acerca de su esencialidad.

carácter innominado del contrato en p. 585 y precisan que el régimen jurídico del mismo ha sido
configurado por la doctrina y la jurisprudencia; en el mismo sentido se pronuncian VERMELLE, G., Droit
civil. Les contrats spéciaux, París, 2006, p. 73, COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 769 o
ARTAZ, M., op.cit., p. 186.
107
Du bail à…, cit., p. 122; En jurisprudencia la sentencia del Trib. Civ. Seine 2-3-1898, cit., considera
que a pesar de que deban diferenciarse los contratos de bail à nourriture y de renta vitalicia el artículo
1975 Cc debe aplicarse al supuesto de que el acreedor de los alimentos muera dentro de los 20 días
siguientes a la celebración del contrato, ya que dicho precepto no es más que una aplicación concreta del
artículo 1131 Cc sobre la causa de los contratos.

47
 1.2.4.1 Onerosidad

Según dispone el art. 1106 Code, son contratos onerosos aquéllos que obligan a cada
una de las partes a dar o a hacer alguna cosa. En este sentido, se puede afirmar el
carácter oneroso del bail à nourriture ya que el alimentante se obliga a asegurar el
alojamiento, manutención y asistencia del alimentista y éste a ceder un bien o capital
como contraprestación108.

Esta onerosidad no ha sido siempre admitida por la jurisprudencia. La polémica surgió

ya en el XIX a propósito de los contratos celebrados entre un hospicio y un pensionista
a través de los cuales el primero se comprometía a alojar, alimentar y asistir al segundo
a cambio de la cesión de un bien o la entrega de un capital 109. A pesar de que estos
convenios se denominaron baux à nourriture de personnes, las obligaciones asumidas
por dichos establecimientos a cambio de un precio, fueron consideradas por los
tribunales de formas muy diversas.

Por un lado, se afirmó que el hospicio que admitía un pensionista no hacía más que
cumplir con su misión de caridad y que el precio pagado no convertía en oneroso al
contrato sino que era simplemente una especie de compensación que se llevaba a cabo,
en la medida de las posibilidades de cada persona, para sufragar los gastos generados
por la estancia. Por ello, se calificaron estos pactos como contratos de beneficencia110.

Por el contrario, más numerosos fueron los casos en que los tribunales consideraron el
bail à nourriture como un contrato oneroso. Según esta opinión, el hecho de que el
centro con el que se contrataba fuese un establecimiento de beneficencia, no imprimía
necesariamente al contrato esta cualidad111. Se defendía la onerosidad desde el momento
en que el pensionista se comprometía a pagar una suma de dinero o a ceder un bien
como contrapartida a los servicios recibidos.

Comentario aparte merece una sentencia en la que el tribunal calificaba el bail à

nourriture como un contrato aleatorio de beneficencia. La contradicción conceptual en
la que incurría esta resolución, ya que la opinión mayoritaria considera que un contrato

108
ARTAZ, M., op.cit., p. 186 ; VERMELLE, G., «Vº Bail à ...», cit., pp. 5-6 ; HERAIL, J., «Vº Bail à
nourriture», Jur.Class., Fasc.10, 1995, p. 3.
109
Los hospicios eran una especie de asilos cuya actividad tenía una doble vertiente: por un lado, se
encargaban del mantenimiento y cuidado de los pobres, ancianos o indigentes que no contaban con
recursos para vivir, y por otro, funcionaban como una especie de residencia u hospital -similar a lo que
hoy en día entendemos como tal- donde ingresaban ciertas personas y que recibían asistencia a cambio
del pago de una pensión. Una circular del Ministro del Interior de 26 de julio 1833 insistía acerca del
carácter oneroso del contrato en virtud del cual un individuo cedía sus bienes a un hospicio con la carga
de alojarlo, alimentarlo y asistirlo hasta el fin de sus días, Vid. LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 163.
110
Trib. civ., Dijon 10-12-1877, Jour. not. et av., nº36, art. 21937, 1878, p. 561.
111
En este sentido, Trib.civ. Yvelot 27-11-1868, cit. Hasta este momento la jurisprudencia no había
tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión; también a favor del carácter oneroso del contrato,
Trib.civ. Seine 2-3-1898, cit., donde el tribunal considera que no puede admitirse que el bail à nourriture
sea un contrato de beneficencia ya que el objetivo de estos últimos es que una de las partes procure a la
otra una ventaja patrimonial puramente gratuita, cosa que no ocurre en el bail à nourriture; Trib.civ.
Bourganeuf, 20-7-1951, JCP G, 1952.II.6995.

48
no puede ser aleatorio más que cuando se celebra a título oneroso, fue objeto de
numerosas críticas en fallos posteriores112.

Posteriormente, y a pesar de que la postura mayoritaria parecía decantarse por el

carácter oneroso del bail à nourriture, alguna sentencia reflejó que la discusión seguía
vigente. La falta de uniformidad de criterios llevó incluso a calificar el contrato de
formas distintas en primera y segunda instancia113.

Por último, una opinión aislada que puede considerarse intermedia entre las dos
anteriores, encuadra el bail à nourriture bajo la órbita de una categoría de convenios
denominados contratos mixtos, es decir, de aquellos contratos por los que una de las
partes le aporta un beneficio a la otra y a cambio le exige alguna cosa de valor inferior a
lo que ella entregó114.

En la actualidad parece superada esta polémica y se defiende con carácter general el

carácter oneroso del bail à nourriture. Pero surge otra discusión: ¿debe ser
necesariamente oneroso? Entre los autores, la mayoría considera que se trata de un
contrato naturalmente oneroso pero no esencialmente, por tanto, gozará de dicho
carácter siempre y cuando las partes no pacten otra cosa. Es la libertad para regular sus
relaciones la que permite que cada una de ellas pueda llevar a cabo la prestación que le
corresponde sin recibir nada a cambio. Sin embargo, algunas voces se alzan
defendiendo la esencialidad de la onerosidad y consideran que, cuando el que se
compromete a prestar asistencia y cuidados no recibe ninguna contraprestación a
cambio, la convención no puede calificarse de bail à nourriture115.

112
La sentencia en cuestión es la de la CA Rennes 21-5-1883, cit., criticada por la sentencia del Trib.civ.,
Seine 2-3-1898, cit. Sin embargo, en nuestra opinión, la Corte de Rennes habla de beneficencia con
respecto a la intención de las partes contratantes para justificar la ausencia de carácter especulativo del
contrato y diferenciarlo de la renta vitalicia. Es decir, parece que cuando habla de «beneficencia» se está
refiriendo a que la finalidad del contrato es «faire vivre une personne» y no especular sobre un posible
enriquecimiento derivado de su muerte prematura. Por esta razón, nos planteamos si durante años este
fallo ha sido injustamente criticado. El Trib.civ., Perpignan 26-3-1942, Gaz.Pal., 1942, p. 227, dice que
«no pueden asimilarse estos contratos -refiriéndose a la renta vitalicia y el bail à nourriture- ya que la
diferencia entre ellos es que el bail à nourriture se celebra con una intención de beneficencia y no de
especulación».
113
Así ocurrió en el caso resuelto por la CA Amiens 17-3-1931, cit. La Corte de Apelación consideró que
el contrato de bail à nourriture, igual que el de renta vitalicia, era un contrato sinalagmático, a título
oneroso y aleatorio, y estableció que «no podría verse en este tipo de convenciones un contrato de
beneficencia, como lo han hecho sin razón los jueces de primera instancia, a menos que oculte una
donación, ya que cada parte se obliga a proporcionar una prestación, una el capital -suma de dinero o
inmuebles-, la otra una renta in natura».
114
POTHIER, R.J., Tratado de las obligaciones, version directa del Traité des Obligations de R.J. POTHIER,
según la edición francesa de 1824, publicada bajo la dirección de M. DUPIN, corregida y revisada por
M.C., DE LAS CUEVAS, Buenos Aires, 1978, p. 19, nº 12. Afirma este autor que son contratos mixtos, por
ejemplo, las donaciones hechas bajo cualquier carga impuesta al donatario.
115
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 169. A nuestro juicio, poca relevancia práctica tiene esta discusión, ya que, ambas
posturas llegan a idéntica conclusión. La diferencia es que, mientras para los primeros se trata de un
contrato de bail à nourriture gratuito que deberá regirse por las normas de las donaciones, para los
segundos el contrato es directamente una donación. Pero en ambos casos se aplicaría el régimen jurídico
de las liberalidades (art. 893 y ss Cc). Cuando se habla de bail à nourriture a título gratuito se está
haciendo referencia al supuesto de que una persona se comprometa a prestar alimentos, alojamiento y
asistencia a otra sin exigirle nada a cambio.

49
La consideración del bail à nourriture como un contrato oneroso atendiendo
únicamente al hecho de que cada una de las partes se obliga a dar o a hacer alguna cosa,
es insuficiente. De aquí se deduce que el bail à nourriture es un contrato sinalagmático,
pero el carácter oneroso o gratuito se desprende de otro criterio: la equivalencia o no
entre las prestaciones recíprocas llevadas a cabo por las partes 116. Si bien no se exige
una equivalencia económica exacta entre las mismas, cosa que por otra parte sería
imposible de determinar en este contrato debido a su aleatoriedad, el hecho de que las
rentas del capital o del bien cedido sobrepasen en gran medida el valor de las
prestaciones asumidas por el alimentante, levanta sospechas acerca de si nos
encontramos ante un contrato distinto. La mayoría de la doctrina considera que el bail à
nourriture puede calificarse de liberalidad cuando el bien transmitido es de valor muy
superior a la carga asumida, de forma que, en cualquier caso, el adquirente esté al abrigo
de toda pérdida y se asegure una ganancia117. A sensu contrario, no podría calificarse el
contrato como donación desde el momento en que el valor de las prestaciones asumidas
por el adquirente es superior al de las rentas generadas por la cosa vendida118.

Pero, ¿cómo determinar al momento de celebrar el contrato la existencia de una

desproporción entre las prestaciones de las partes, encubridora de una posible
liberalidad? La incertidumbre acerca de la duración de la vida del alimentista y de los
cuidados que puede llegar a necesitar en un futuro, conlleva que sea extremadamente
complicado evaluar, a priori, las prestaciones del alimentante para comprobar si se da
una equivalencia o no con el valor de los bienes cedidos. Además, esta valoración iría
en contra del espíritu mismo de los contratos aleatorios. Por esta razón, para que pueda
concluirse que se trata de una liberalidad, la superioridad de una prestación con respecto
a la otra debe ser clara y manifiesta, siendo los jueces los que, tras inspeccionar los
hechos, deban constatarla.

Además, la existencia de un desequilibrio económico no significa, por sí sola y en todo

caso, que se trate de una donación. Será la prueba de la intención liberal del cedente de
los bienes lo que llevará a los tribunales a recalificar el contrato en una donación.

En la práctica no son infrecuentes los supuestos en que se utiliza el contrato de bail à

nourriture para llevar a cabo donaciones encubiertas. La mayoría de las veces el
objetivo de las partes es evadir los excesivos impuestos que gravan las liberalidades.
Por esta razón, el Derecho civil y el Derecho fiscal «se encuentran frecuentemente con
ocasión de desenmascarar los juegos sutiles de ocultamiento de donaciones bajo la
apariencia de actos a título oneroso»119. En los Informes Anuales del Comité Consultivo

116
Así lo afirma, entre otros, MEAU-LAUTOUR, H., «Note à Cass .civ., 19-1-1988», JCP N, 1988-II, p.
246.
117
Por todos, COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 770, consideran que «el desequilibrio entre
las obligaciones de las partes conlleva una consecuencia radical: elimina el alea y por tanto el carácter
oneroso del contrato. Éste se recalifica en donación desde que se prueba la intención liberal del cedente,
la cual nunca puede presumirse». Entre las resoluciones de los tribunales, la CA Bordeaux 8-3-1944, JCP
N, 1945.II.2887, no consideró una contrapartida suficiente el compromiso asumido por una empleada
doméstica de cuidar a su empleador a cambio de la cesión del inmueble donde llevaban viviendo los
últimos diez años, ya que ninguna de las prestaciones in natura por ella asumidas -alojamiento,
alimentación, vestido, etc- corría de su cuenta. Se consideró que se trataba de una liberalidad y no de un
contrato oneroso de venta vitalicia a cambio de asistencia.
118
Así lo establece el Trib.civ., Bourganeuf, en su sentencia de 20-7-1951, cit. Ya en el siglo pasado, por
lo que se refería a las dotes monacales, se consideró que cuando dichas aportaciones no eran excesivas el
contrato era oneroso.
119
PATARIN, J., «Preuve d'une donation déguisée», RTDC, 1990, p. 698.

50
para la Represión del Abuso del Derecho, se recogen numerosos casos de recalificación
de los contratos de bail à nourriture en donaciones, a efectos de que la Administración
fiscal pueda cobrar el impuesto correspondiente120. Se considera que las partes han
actuado con intención liberal atendiendo a diversos criterios: la existencia de lazos de
amistad entre los contratantes, el hecho de que el alimentista no se encuentre en un
estado de necesidad económica en el momento de contratar, o la edad avanzada del
mismo, han sido algunas de las razones aportadas por la Comisión para declarar
probado el animus donandi del cedente de los bienes121. Además, la Administración
fiscal también tiene en cuenta si la proximidad o lejanía existente entre los domicilios de
las partes hace que sea imposible o muy difícil llevar a cabo la prestación de cuidados.

En el ámbito judicial los tribunales también se han pronunciado acerca de la

recalificación del bail à nourriture. Se han calificado como donaciones disimuladas los
supuestos en que la obligación de cuidados no se podía ejecutar y se daba, por esta
razón, una ausencia real de contrapartida122. Pero, en la mayoría de los casos, la
voluntad manifiesta del cedente de los bienes de asegurar su confort material y afectivo
durante los últimos días de su vida, basta para demostrar la ausencia de intención liberal
y la realidad de la onerosidad. De la misma forma, la posibilidad de convertir la
obligación de cuidados en una renta vitalicia es suficiente en ocasiones para justificar el
carácter oneroso de la venta. No obstante, ante una exagerada y manifiesta
desproporción entre las prestaciones, los tribunales pronuncian con más frecuencia la
nulidad del contrato por falta de precio, que la recalificación del mismo en donación.
Así ocurre cuando los herederos impugnan los contratos de bail à nourriture por
considerar perjudicadas sus legítimas. En estos casos, los legitimarios atacan el contrato
solicitando su nulidad por falta de precio y, subsidiariamente, su recalificación en
donación para poder reducirla por inoficiosa123.

Por tanto, podemos afirmar que la calificación que las partes lleven a cabo del negocio
realizado no impide su posterior recalificación por los tribunales, como viene
ocurriendo en la práctica.

120
Ministerio de Finanzas, Dirección General de Impuestos, «Rapport du Comité consultatif pour la
répression des abus de droit. Année 2004», Boletín Oficial de Impuestos de 13 abril 2005, nº 67.
121
Estos argumentos podrían rebatirse si tenemos en cuenta que, en primer lugar, la relación íntima y
personal que este contrato genera entre las partes lleva a las mismas a contratar con personas cercanas y
conocidas ya sean familiares o no; en segundo lugar, el estado de necesidad económica del alimentista no
es un requisito esencial para poder celebrar el bail à nourriture, ya que bastaría simplemente con que el
alimentista fuese una persona necesitada de apoyo moral o compañía, con independencia de que contase
con rentas suficientes para vivir; por último, puesto que la vejez no equivale a enfermedad, no podría
considerarse la avanzada edad del alimentista una razón para encubrir donaciones en todo caso.
122
Así, en Cass.com., 29-11-1994, JurisData nº 1994-002785, el cedente había decidido ingresar en una
residencia y no tenía intención de recibir los cuidados del cesionario sino de llevar a cabo una prestación
gratuita a su favor. Sobre la recalificación del contrato pueden verse la Cass.com., 6-3-1990, JCP N,
1990.II.191, Cass.com., 4-12-1990, cit., CE 18-5-1998, Recueil Lebon, 1998, p. 740, CE 30-6-2003, Juris
Data, nº2003-065986. Y en doctrina, BOULANGER, F., «Note à CE 18 mai 1998», D., 1999, p. 35 y
FOMBEUR, P., «Sur la requalification d’un contrat de bail à nourriture», Revue de droit sanitaire et social,
nº1, 2004, pp. 148 y ss.
123
Vid., Trib.civ., Epinal 15-4-1931, Def. 1931, art. 22905, en la que el tribunal considera que
«atendiendo a que la venta no tiene carácter aleatorio porque en el momento de contratar el vendedor
estaba a punto de morir; que efectivamente muere veinticinco días después como era previsible; que, por
otro lado, no se encuentran en el caso concreto elementos que permitan probar que el vendedor tenía
intención de llevar a cabo una venta simulada para ocultar una donación; que la intención de donar no se
presume; que la renta no puede considerarse un precio serio; ha lugar a pronunciar la nulidad del contrato
por ausencia de precio real pactado y determinado por las partes en el contrato conforme al art. 1591».

51
 1.2.4.1.1 La presunción de gratuidad recogida en el artículo 918 Code: gran
obstáculo a la celebración del contrato entre familiares

Tal y como se acaba de mencionar, el bail à nourriture no es un contrato gratuito. Las

partes no actúan, salvo excepciones, con ánimo de llevar a cabo una liberalidad sino
movidas por el interés de obtener un beneficio a cambio del sacrificio que realizan.

No obstante, el artículo 918 Code modificado por la Loi n°2006-728, du 23 juin 2006,
portant réforme des successions et des libéralités, establece lo siguiente: «El valor en
plena propiedad de los bienes enajenados, ya sean gravados con renta vitalicia, ya a
fondo perdido o con reserva de usufructo, a uno de los llamados a suceder en línea recta,
se imputará a la parte disponible. El exceso, si lo hubiere, quedará sujeto a reducción.
Esta imputación y esta reducción no podrán ser pedidas más que por los llamados a
suceder en línea recta que no hayan consentido estas enajenaciones»124.

El legislador considera que el tipo de ventas a las que hace referencia este precepto
ocultan donaciones cuando el adquirente es un heredero en línea recta y establece una
presunción iuris et de iure de gratuidad de tales actos. A esta presunción se añaden dos
aspectos más que han de interpretarse conjuntamente: la dispensa de colación a favor
del cesionario de los bienes y la ineficacia de la presunción cuando el resto de
legitimarios, si los hay, consienten la venta.

La complejidad del precepto se ha puesto de manifiesto a lo largo de los años por la

doctrina y la jurisprudencia. La cantidad de cuestiones a las que hace referencia ha
llevado a algún autor a afirmar que se trata de una especie de carrefour donde se
mezclan no sólo «los principios de la reserva hereditaria y aquellos de la colación de
donaciones, sino también la política general del Código acerca de los contratos
aleatorios, la distinción entre actos gratuitos y onerosos, el régimen de las presunciones
legales y la teoría sobre los pactos de sucesión futura»125. Esta interconexión entre dos
de las instituciones más relevantes del Derecho civil, el derecho sucesorio y el derecho
de contratos, plantea problemas de difícil solución. La razón de ser del precepto, su
finalidad, las condiciones de aplicación y sus efectos, son extremos que deben ser objeto
de estudio.

a) Fundamento y finalidad

El temor a que se perjudiquen las legítimas a través de estos contratos, unido a la

dificultad que supondría para el resto de herederos probar la gratuidad de los mismos
debido a su carácter aleatorio, justifican la existencia del precepto126.

124
Para una mayor comprensión del precepto creemos conveniente plasmar también la redacción anterior
a la Ley nº 2006-728: «El valor en plena propiedad de los bienes enajenados, ya sean gravados con renta
vitalicia, ya a fondo perdido o con reserva de usufructo, a uno de los llamados a suceder en línea recta, se
imputará a la parte disponible; y el exceso, si lo hubiere, se traerá a colación. Esta imputación y esta
colación no podrán exigirse por los demás llamados a suceder en línea recta que hayan consentido estas
enajenaciones ni, en ningún caso, por los llamados a suceder en línea colateral».
125
Así lo expresa VOIRIN, P., «L’article 918 Cc», Pasicrisie Luxembourgeoise, 1954, I, citado por
GISSEROT, F., «Pour une lecture nouvelle de l’article 918 Cc du Code civil», Déf., nº19, art.32136, 1979,
p. 1443, quien lleva a cabo un amplio estudio de la cuestión.
126
GISSEROT, F., op.cit., p. 1444, señala que el origen histórico del texto aclara su razón de ser. Se trata de
un vestigio de la Loi du 17 nivôse an II (art.26), que prohibía adjudicar a un heredero la parte de libre

52
El objetivo de esta norma es doble: por un lado, proteger la reserva hereditaria, y por
otro, evitar conflictos acerca del contenido de la liberalidad. Ésta es la razón de que se
presuma donado el valor en plena propiedad del bien y de que no se tengan en cuenta
las posibles prestaciones que hubiera realizado el adquirente.

b) Condiciones de aplicación del precepto

1. Objetivas

No todos los contratos llevados a cabo con los herederos en línea recta se presumen
gratuitos. La norma habla únicamente de las enajenaciones. Pero además hace
referencia a un tipo de enajenaciones concreto: aquéllas gravadas con renta vitalicia, a
fondo perdido o con reserva de usufructo. Todas estas ventas se caracterizan por la
aleatoriedad que implican, alea que puede ser potencialmente provechosa para el
heredero.

La primera observación que puede hacerse es que el precepto es redundante al referirse

a las ventas a cargo de renta vitalicia y a las ventas a fondo perdido puesto que las
primeras no son más que una modalidad de las segundas. Es decir, mientras la venta a
fondo perdido es el género, la venta a cargo de renta vitalicia es la especie.

El precepto no menciona en ningún momento el bail à nourriture. Esta omisión ha

llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a cuestionarse la aplicación extensiva o no de
la norma. La primera vez que se planteó el problema de la aplicación del art. 918 Cc a
este contrato fue en 1951 en un complejo caso donde se llevó a cabo una venta de un
inmueble a cambio de cuidados, de un precio en dinero y con reserva de usufructo a
favor de los vendedores127. Pero es en 1952 cuando la Corte de Casación se pronuncia
afirmativamente sobre esta cuestión. En su sentencia de 13 mayo de dicho año establece
que el bail à nourriture pone a cargo del deudor una obligación de hacer, indeterminada
e intransmisible y se trata de un contrato a fondo perdido. De esta forma, a pesar de no
estar expresamente recogido en la enumeración del art. 918 Cc, cae bajo sus
previsiones128. Por tanto, en la medida en que el bail à nourriture se configure como

disposición de la herencia. Ante el temor de que se realizasen liberalidades bajo la forma de actos a título
oneroso, la Ley citada prohibió las ventas a fondo perdido celebradas con cualquier heredero por estimar
que encubrían transmisiones gratuitas. Posteriormente, el Código civil suprimió la prohibición de
adjudicar la parte disponible a un heredero y estableció una protección rigurosa de la reserva hereditaria.
El legislador de 1804 mantiene la sospecha de que determinados actos aparentemente onerosos encubren
liberalidades cuando se llevan a cabo con ciertos herederos. Sin embargo, frente a la nulidad con la que se
sancionaban estas operaciones en la Ley anterior, el Código establece simplemente la imputación del
valor de los bienes presuntamente donados a la parte de libre disposición y la reducción del posible
excedente. De esta forma, la reserva hereditaria no se ve afectada.
127
Trib. civ., Bourganeuf, 20-7-1951, cit. La complicada interpretación que lleva a cabo el tribunal no
aclara la cuestión de si el art. 918 Cc se puede aplicar a los contratos de bail à nourriture.
128
Cass., civ., 13-5-1952, D., 1952, p. 505 con nota de H. LALOU. Vid., recientemente la Cass.civ., 28-1-
2009, nº08-12.039, disponible en http://dalloz.fr., que confirma la resolución de la Cour d’Appel de
Rouen 31-10-2007 nº06/701, en la que se aplica el art. 918 a un contrato de venta de un bien inmueble
que unos padres hacen a uno de sus hijos a cambio de que la mitad del precio se pagase al contado y la
otra mitad del precio se convirtiese en un bail à nourriture, con el fin de prestar asistencia y cuidados al
padre. Los otros hermanos impugan la venta y solicitan su nulidad ex art. 918 Code. Tanto en primera
instancia, como en apelación, como en casación se estima aplicable dicho precepto, al estimar que la
estipulación de un bail à nourriture constituía una venta a fondo perdido y por tanto asimilable a una
donación.

53
una enajenación a fondo perdido, esto es, cuando el alimentista -causante en este caso-
ceda al alimentante -heredero en línea recta- un capital o un bien a cambio de los
alimentos recibidos, se presumirá que se trata de una donación y se aplicará el art. 918
Cc129.

Las ventas a fondo perdido son aquéllas donde la contrapartida del valor de los bienes
vendidos tiende a evaporarse y no se encuentra en el patrimonio del causante a su
muerte. Además, generalmente son ventas hechas a cambio de derechos vitalicios. El
bail à nourriture responde a esta idea, ya que, igual que el usufructuario y el acreedor
de la renta, el alimentista adquiere un derecho vitalicio: ser alojado, mantenido y
alimentado hasta su fallecimiento, tanto sano como enfermo. Es más, el art. 918 Cc será
aplicable incluso cuando las prestaciones a las que se obligue el alimentante no deban
proporcionarse durante toda la vida del alimentista sino sólo durante un periodo de
tiempo determinado -posibilidad admitida en virtud del principio de libertad de las
partes-, desde que el precio del bail à nourriture consista en la cesión de un capital o de
un inmueble llevado a cabo de una vez por todas. Este caso también se considera una
venta a fondo perdido ya que, aunque las prestaciones del alimentante duren toda la vida
del alimentista o duren menos tiempo, los herederos pierden el fondo vendido en los dos
casos y no encuentran en la masa hereditaria ni el bien, ni su equivalente en dinero130.

La opinión es unánime por lo que se refiere a la aplicación del art. 918 Cc al bail à
nourriture. Sin embargo, mayores controversias se han planteado respecto a su
aplicación cuando el vendedor se reserva un derecho de uso y habitación. Dependiendo
de que este derecho se equipare o no al derecho de usufructo, podrá aplicarse o no el
artículo 918 Cc. Existen sentencias en ambos sentidos: por un lado, hay quien considera
que la reserva del derecho de uso y habitación equivale en la práctica a la reserva de
usufructo, es decir, la finalidad de ambos derechos es la misma y el artículo 918 Cc
podría aplicarse a este supuesto a pesar de no estar expresamente contemplado131; por el
contrario, hay quien mantiene la postura de que la disposición del artículo 918 Cc tiene
un carácter limitativo y no puede aplicarse a las ventas con simple reserva de un
derecho de uso y habitación132.

El artículo 918 Cc se aplica únicamente a las enajenaciones que, atendiendo a las

prestaciones vitalicias impuestas al adquirente, revisten aparentemente la forma de actos
a título oneroso pero que en realidad pueden no ser más que liberalidades encubiertas
que perjudican la reserva hereditaria133. La donación pura y simple, por esencia, queda

129
Puesto que un sector de la doctrina admite que el alimentista se comprometa a pagar una suma de
dinero periódica a cambio de los alimentos recibidos, hay que tener en cuenta que en este caso no se
tratará de una enajenación a fondo perdido y no estará incluido en el ámbito de aplicación del precepto.
130
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 314.
131
En este sentido, la Cass. Civ., 28-12-1937, D., 1940, p. 41, con nota de HOLLEAUX ; CA Paris 11-2-
1965, JCP N, 1965.II.14200, con conclusiones del abogado general GULPHE.
132
Así, la Corte de Casación condena radicalmente la asimilación de ambos derechos y mantiene el
carácter limitativo del precepto en sus sentencias de 14-1-1884, D., 1884, p. 253; 20-1-1987, RTDC 1987,
p. 584; 16-6-1992, RTDC, 1993, p. 394; 10-7-1996, RTDC, 1997, p. 489, estas tres últimas con
observaciones de J. PATARIN.
133
Así lo ha recordado la Corte de Casación en varias ocasiones: Cass.civ., 24-8-1874, D., 1875, p. 129;
Cass.req., 17-11-1931, D., 1931, p. 558. En ambos casos el tribunal no aplica el art. 918 Cc por ser
evidente el carácter gratuito del acto: en el primero, considera que se trata de una liberalidad -donación
con reserva de usufructo- que las partes definen directamente en el propio acto sin ninguna intención de
ocultarlo; en el segundo, afirma que, si bien la donación es onerosa y conlleva el pago de una renta
vitalicia, el valor del bien inmueble cedido es muy superior al de las cargas asumidas.

54
excluida del ámbito de aplicación del precepto. Lo mismo puede decirse de la donación
onerosa cuando el valor del bien donado excede en gran medida el valor de la carga
asumida. La duda surge cuando las cargas asumidas por el donatario son muy superiores
al valor del bien, es decir, son tan gravosas que el acto no tiene de liberalidad más que el
nombre. En este caso, la Corte de Casación declara aplicable de nuevo el art. 918 Cc134.
En las ventas a cambio de una renta vitalicia o de una prestación de alimentos, el pago
escalonado del precio, el hecho de que el vendedor -acreedor de la renta o alimentista-
autoconsuma al mismo tiempo la prestación vitalicia y el capital, y el alea referida a la
vida del mismo, propician la simulación. Por último, cuando se llevan a cabo ventas con
reserva de usufructo, las sospechas surgen porque dicha reserva afecta a la onerosidad
del contrato, reduciendo el valor de la contrapartida que el adquirente del bien debe
llevar a cabo135.

A pesar de que el Código establece que se presume donado el valor en plena propiedad
de los bienes cedidos, la Corte de Casación considera que cuando la contraprestación a
la que se obliga el adquirente del bien consiste, parte en el pago de un precio al contado
y parte en una renta vitalicia o prestación de alimentos, el acto se considera una venta
ordinaria que escapa a la presunción de gratuidad del art. 918 Cc con respecto al valor
que se pagó al contado. Es el valor de la renta vitalicia o prestación de alimentos lo que
se imputa a la parte disponible. En el caso de ventas con reserva de usufructo será el
valor de este último el que se considere donado136.

2. Subjetivas

Solamente una serie de personas concretas quedan afectadas por la presunción del art.
918 Cc: los llamados a suceder en línea recta. Por tanto, sólo las enajenaciones a fondo
perdido o con reserva de usufructo realizadas a favor de las personas que reúnan dicha
condición quedarán sujetas a reducción si el valor de los bienes enajenados excede la
parte de libre disposición. Esta circunstancia no deja de ser sorprendente ya que
precisamente es con dichas personas con las que en la mayoría de ocasiones se celebran
estos contratos. Por tanto, la vigencia de este precepto no favorece en absoluto

134
Cass. civ., 15-12-1981, RTDC, 1983, p. 643, con observaciones J. PATARIN. Vid. también LAROCHE-
GISSEROT, Gaz. Pal., 1984-I, doctr., p. 227.
135
COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 773. De la misma manera, CARBONNIER, J., «Note à
Trib. civ., Bourganeuf, 20 juillet 1951», cit., establece que tanto la venta a cambio de renta vitalicia como
la venta con reserva de usufructo están afectadas por la misma presunción, pero los motivos no son los
mismos: si la venta a cambio de renta se considera sospechosa es por razones económicas, porque es una
venta a fondo perdido donde la contrapartida tiende a evaporarse; si la venta con reserva de usufructo es
sospechosa lo es por razones psicológicas, porque el padre de familia, al no tener la sensación de estar
vendiendo los bienes de los que se reserva la posesión, puede dejarse arrastrar inconscientemente y
transmitir la propiedad de sus bienes a su hijo favorito.
136
Cass.civ., 10-7-1996, cit.: en este caso la Corte de Casación casa la sentencia de apelación por
violación del art. 918 Cc en la medida en que declara que el valor total del bien adquirido quedaba
sometido a la aplicación del art. 918 Cc, aunque la presunción de gratuidad había quedado desmentida por
la existencia de un pacto entre el disponente y el adquirente en virtud del cual una parte del precio de
venta había sido pagada por compensación con un crédito que el adquirente ostentaba contra el
disponente. La sentencia reconoce que, al menos por lo que se refería a la parte de la cosa vendida que se
pagó por compensación, existía un acto oneroso que escapaba a la aplicación del art. 918 Cc. Trib.civ.
Bourganeuf 20-7-1951, cit.; Cass.civ., 17-3-1982, RTDC, 1983, p. 175, con observaciones J. PATARIN: el
tribunal, en un caso de reserva de usufructo sobre una parte de los bienes vendidos, decide que el precio
pagado en capital, correspondiente a la parte del inmueble no gravada, no queda sujeto a la presunción del
art. 918 Cc.

55
operaciones como el bail à nourriture que normalmente se llevan a cabo con los
familiares más cercanos.

La cualidad de heredero en línea recta debe apreciarse al día de la venta. Sin embargo,
puesto que la filiación se retrotrae al día del nacimiento, el hecho de que ésta quede
probada posteriormente a la firma del contrato no impide la aplicación del artículo 918
Cc137. Esta norma no se aplica a una persona que adquiere mediante constitución de una
renta vitalicia o de un bail à nourriture, un inmueble de su abuelo en vida de su
padre138.

La enajenación hecha al cónyuge del legitimario queda fuera del ámbito de aplicación
del precepto. Sin embargo, cuando la venta a cambio de alimentos se lleva a cabo de
forma conjunta a un heredero en línea recta y a su esposa, la Corte de Casación
considera aplicable el art. 918 Cc puesto que la venta se hizo, al menos en parte, en
provecho de un heredero en línea recta y a fondo perdido. En estos casos la presunción
de gratuidad concierne únicamente a la parte vendida al heredero en línea recta y la
imputación a la parte disponible se efectuará tomando como base la mitad del valor del
bien al día de la venta139.

Por último, una reciente sentencia de la Corte de Casación de 30-9-2009 ha establecido

que la enajenación de un inmueble hecha parcialmente en viager a favor de una
sociedad civil inmobiliaria en la que uno de los socios era un heredero en línea recta del
vendedor no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 918 Cc puesto que dicha sociedad
tiene personalidad jurídica distinta a la de los miembros que la componen, siendo ella la
propietaria del bien transmitido140.

c) Consecuencias de la aplicación del precepto

Siempre que se den las condiciones de aplicación objetivas y subjetivas anteriormente

analizadas, el valor en plena propiedad de los bienes enajenados se imputará a la parte
disponible y el exceso, si lo hubiere, quedará sujeto a reducción. Anteriormente a la
reforma operada por la Ley de 23 de junio de 2006, el texto sujetaba el posible
excedente a colación. Sin embargo, unánimemente la doctrina opinaba que se trataba de
un error -donde decía colación debía decir reducción- y defendía la existencia de dos
presunciones derivadas de la norma: presunción iuris et de iure de que el acto constituía

137
La sentencia de la Corte de Casación de 23-2-1994 declara aplicable el art. 918 Cc a la venta celebrada
entre un padre y su hijo adulterino antes de que la filiación quedase probada, JCP N, 1994-II, p.262.
138
Cass.civ., 17-3-1982, cit.
139
Cass.civ., 21-2-1979, D., 1979, IR, p. 497, con observaciones D. MARTIN.
140
Sobre esta resolución se pronuncia BICHERON, F., «Vente en viager à une SCI ayant pour associé un
héritier successible en ligne directe», AJ Famille 2009 p. 459, quien señala que «au regard des principes,
la solution est irréprochable. Toutefois, et bien que les motifs de l'arrêt n'invitent pas à la nuance, on peut
être réservé sur le maintien d'une telle solution lorsque le successible en ligne directe est l'associé
majoritaire de la société, voire quasiment l'unique associé s'il détient 99 % des parts. Sans doute faudra-t-
il alors se placer sur le terrain de la fraude à la loi et faire application de l'adage fraus omnia corrumpit -
la fraude corrompt tout (rappr. d'une espèce où la Cour d'appel de Metz, le 24 avr. 1990, avait fait
application de l'art. 918 dans le cas d'une vente consentie par une personne à sa petite-fille, laquelle avait
rapidement revendu le bien à sa propre mère ; la cour d'appel a alors considéré que la petite-fille n'avait
été que l'intermédiaire entre sa grand-mère et sa mère)».

56
una liberalidad, y presunción de que la misma se había hecho con dispensa de
colación141.

Por cuanto se refiere a la presunción de gratuidad, la ley trata de proteger la reserva

hereditaria contra ciertos actos aleatorios y aparentemente onerosos llevados a cabo
entre el causante y uno de sus legitimarios, a través de los cuales dicho heredero puede
obtener una ventaja con respecto al resto. Se presume que constituyen liberalidades
hechas en fraude de la reserva legal y dispensa al resto de herederos de probar la
simulación142.

El contrato será válido pero no como venta sino como donación. La situación del
heredero que adquiere el bien y que se presume beneficiado es singular: no puede
probar que ha pagado total o parcialmente el precio, ni puede pretender recuperarlo 143;
además, puede ser obligado a restituir el bien sin reembolso del precio cuando la
donación deba reducirse.

Se ha afirmado que se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. ¿Cuál
es la razón de dicho carácter? El mismo no se deduce ni de los trabajos preparatorios del
Código, ni de la letra del propio precepto. Por lo que se refiere a la doctrina clásica, un
buen número de autores se han pronunciado en contra144. Del mismo modo, durante
muchos años las Cortes de Apelación admitieron las pruebas en contra de la presunción
de gratuidad. Sin embargo, todas estas decisiones fueron casadas y los tribunales
acabaron por cambiar de postura a principios del siglo XX145. El carácter iuris et de iure
de la presunción ha sido mantenido por la jurisprudencia de la Corte de Casación cuyo
criterio prevalece hoy en día146. Por esta razón, el hecho de que el heredero pueda
probar que realmente llevó a cabo la contraprestación no impide la aplicación del
artículo 918 Cc.

La segunda presunción que se deriva del precepto es la presunción de dispensa de

colación. Es lógico que si se presume la intención del causante de favorecer a uno de
sus herederos donándole un bien, se presuma también su intención de dispensarlo de
colacionar dicha liberalidad. Es más, teniendo en cuenta que el legislador considera que

141
Vid. por todos, LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 314.
142
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les successions. Les libéralités, París, 2006, p. 307.
143
Cass.civ., 26-1-1836, S.,1836, p. 297; Cass.civ., 26-7-1899, D., 1902, p. 433; Cass.civ., 28-12-1937,
D., 1940, p. 41, con nota de HOLLEAUX; CA Nîmes 8-6-1964: en esta última sentencia la Corte de
Apelación establecía que teniendo en cuenta que el acto debía considerase una donación, el adquirente del
bien no podía reclamar el reembolso de los plazos de la renta pagada ya que se presumían no haber sido
nunca realizados.
144
Entre ellos, LAURENT, F., t.XIII, nº130; BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et
practique de Droit civil, t.I, Des donations entre vifs et des testaments, 1905, n. 819 ; PLANIOL,
M./RIPERT, G, Traité Practique de Droit Civil Français, t.V, n.70; RIPERT, G./BOULANGER, J., Tratado
de Derecho civil (según el tratado de Planiol), t.IV, n.2693, todos ellos citados por DONNIER, M., «Vº.
Quotité disponible et réserve», Jur.Class., Fasc.20, p.14.
145
Vid. CA Rennes 14-2-1901, D., 1903, p. 441.
146
Cass.civ., 28-1-2009, inéd., nº 08-12.039, disponible en http://www.dalloz.fr/. Por el contrario, cuando
una sentencia con fuerza de cosa juzgada ha calificado el contrato como «venta» descartando la
posibilidad de que se trate de una donación disimulada, la presunción de gratuidad del artículo 918 Cc
carece de fundamento. Así lo ha establecido la Cass.civ., 28-2-2006, AJ Famille, 2006, p. 249, con
observaciones de BICHERON.

57
se ha pretendido ocultar la donación, no tendría sentido exigir que la dispensa tuviese
que hacerse expresamente147.

El efecto principal de estas presunciones es que el acto quedará sometido al régimen

jurídico de las donaciones excepto por lo que se refiere a las normas sobre la forma148.
Se considera una donación que el causante hace a uno de sus herederos antes de la
partición de la herencia. Como consecuencia, el valor del bien se imputará a la parte de
libre disposición y si la sobrepasa, se reducirá el excedente149. Pero el heredero no
deberá colacionar el bien que la ley presume haber adquirido a título gratuito. Para
llevar a cabo la imputación se tiene en cuenta el valor en plena propiedad del bien sin
considerar las prestaciones que ya hubiese efectuado el heredero150.

A pesar de lo anterior, el precepto establece una vía para evitar que la presunción
despliegue sus efectos. El resto de legitimarios, cuando los haya, deben dar su
consentimiento a la venta, bien en el mismo acto de enajenación, bien en un acto
posterior. Cuando sean varios podrán consentir simultánea o sucesivamente y el
consentimiento podrá ser tanto expreso como tácito, pudiendo los jueces del fondo
apreciarlo soberanamente151. Además, debe probarse.

El consentimiento de cada coheredero es individual y no puede oponerse a los que no

hayan suscrito el acto. Respecto a los herederos que no otorgan su consentimiento y a
aquéllos que no pueden otorgarlo porque, por ejemplo, nacen después de la venta, el
acto conserva el carácter de una donación y como consecuencia pueden solicitar la
aplicación del artículo 918 Cc152. Si todos ellos consienten, la presunción de gratuidad
no entra en juego y no puede alegarse posteriormente el carácter gratuito del acto. Su
aprobación les impide solicitar la recalificación del acto de venta en donación e invocar
la aplicación automática de la presunción del art. 918 Cc. Se trata de una especie de
renuncia a pedir la reducción. Sin embargo, algún autor considera que incluso después
de consentir, el heredero podría demostrar la existencia de una verdadera donación si
consigue probar que las prestaciones a las que se comprometió el adquirente no fueron
realmente ejecutadas153.

147
DONNIER, M., op.cit. p. 14.
148
En repetidas ocasiones la Corte de Casación ha afirmado que las donaciones disimuladas escapan a las
reglas de forma previstas en los artículos 931 y ss del Cc. Vid. entre otras, Cass.civ., 1-10-1996, Juris
Data, nº 1996-003618.
149
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les successions…, cit., p. 309, consideran que si el causante
quiere favorecer a alguno de sus herederos debe hacerlo empleando la parte disponible. Esto significa que
si la liberalidad llevada a cabo antes de la partición excede de la cuota disponible y de la reserva del
gratificado, deberá reducirse.
150
Salvo lo anteriormente mencionado sobre los pagos de dinero al contado.
151
CA Nîmes 8-6-1964, D., 1964, p. 670, con nota de DOSSIER. Recientemente puede verse la Cass.civ.,
1-7-2009, n° 08-12.868, comentada por BICHERON, F., en AJ Famille 2009, p. 407, «Renonciation au
rapport à succession». En este caso, unos padres ceden a su hija la nuda propiedad de dos bienes
inmuebles a cambio del pago de una renta vitalicia. El hermano interviene en el acto en el que se otorga
escritura pública y consiente la venta renunciando a favor de su hermana. Según BICHERON, en vitud de
dicho consentimiento, el legsialdor considera que el hermano está reconociendo la sinceridad de la venta
y afirma que «cette renonciation anticipée à demander l'action en réduction constituent un pacte sur
succession future autorisé par la loi».
152
ARTAZ, M., op.cit., p. 49.
153
MATHIEU, M., «Vº Quotité disponible et réserve», Jur.Class., Fasc. 120, nº 48.

58
 d) Opinión de la doctrina

Con carácter general la doctrina se muestra reticente hacia dicho precepto. Para unos, el
artículo 918 Cc es un texto discreto pero radical a la vez 154; para otros, se trata de una
regla inoportuna e inútil155; también hay quien considera que la presunción de
liberalidad con respecto a ciertos actos como el bail à nourriture es una medida de
desconfianza intolerable en nuestros días156.

Calificada como una norma de represión y sospecha, se ha solicitado su supresión en

repetidas ocasiones. Así, en el 77º y 102º Congreso de Notarios de Francia celebrados
respectivamente en Montpellier 1981 y Estrasburgo 2006, este colectivo proponía la
derogación del precepto y, para el caso de mantenerse vigente, la supresión del carácter
irrebatible de la presunción de gratuidad. Sin embargo, sus peticiones no han tenido
éxito. Es sorprendente que a pesar de las críticas y problemas que conlleva el precepto,
la Ley de 23 de junio de 2006, de reforma de las sucesiones y liberalidades, se haya
limitado a llevar a cabo la simple corrección de un error de redacción sobradamente
superado en la práctica.

De lo que no cabe duda es de que el artículo 918 Cc es un precepto muy discutible y

nada recomendable puesto que impide que se lleven a cabo operaciones jurídicas
perfectamente válidas entre ascendientes y descendientes e incita a los padres a
contratar con extraños antes que con sus propios hijos157.

1.2.4.2 Aleatoriedad

El término «aleatorio» hace referencia a «toda operación incierta cuyo resultado, bueno
o malo, depende del azar»158. Los contratos aleatorios se encuadran dentro de los
onerosos, pudiendo estos últimos ser también conmutativos. En los contratos onerosos
cada una de las partes se obliga a dar o a hacer alguna cosa y recibe el equivalente de lo
que entrega o realiza; si esta equivalencia es conocida y determinada desde que se
contrata, el contrato es conmutativo; si por el contrario, depende de un acontecimiento
incierto, el contrato es aleatorio159.

Dos definiciones de los contratos aleatorios ofrece el Código civil francés. Están
recogidas en los artículos 1104 y 1964. Ambos preceptos han sido criticados por no
reflejar con exactitud la esencia de este tipo de contratos:

Por un lado, el artículo 1104 Cc define el contrato aleatorio por referencia al

conmutativo: «Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se contempla como equivalente a aquello que le es dado o a aquello que se
hace para ella. El contrato es aleatorio cuando la equivalencia consiste en la posibilidad

154
GISSEROT, F., op.cit., p. 1442.
155
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les successions…, cit., p. 307.
156
COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 775.
157
Así lo afirma DONNIER, M., op.cit., p. 15, opinión que compartimos.
158
GUILLOUARD, L., Traites des contrats aleatoires et du mandat, Libre III, Titres XII et XIII du Code
civil, París, 1893, p. 10.
159
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les obligations, París, 2007, pp. 205-207.

59
de ganancia o pérdida para cada una de las partes que depende de un acontecimiento
incierto».

Por otro lado, el artículo 1964 Cc señala que: «El contrato aleatorio es un pacto
recíproco cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y pérdidas para todas las partes, o para
una o varias de ellas, dependen de un acontecimiento incierto».

Una grave contradicción existe entre los dos artículos: mientras el primero parece
exigir, para que el contrato se califique como aleatorio, que todas las partes corran un
riesgo de ganar o perder, el segundo considera suficiente que ese riesgo afecte a una de
ellas160.

¿Cuál de los dos preceptos está en lo cierto? La respuesta a esta cuestión, que ya se
plantearon los exégetas clásicos del Código de Napoleón, se ha mantenido en la misma
línea durante el transcurso de los años. Según la opinión doctrinal dominante, el alea
debe ser recíproca para las partes, lo que significa que el contrato sólo es aleatorio si
cada una de ellas corre un riesgo de ganar o perder que dependerá de un acontecimiento
incierto, o cierto en cuanto a su acaecimiento pero no en cuanto al momento en que se
producirá161. Pero no es necesario para que el contrato pueda calificarse de aleatorio que
las prestaciones de todas y cada una de las partes estén sometidas al azar, sino que basta
con que lo esté sólo alguna de ellas.

La Corte de Casación mantiene esta postura en una reciente sentencia de 4 de julio de

2007 donde, además de dar una definición de contrato aleatorio que palía la
insuficiencia de los preceptos citados, hace una serie de aclaraciones nada
despreciables: el tribunal afirma que un contrato es aleatorio «desde que el beneficio o
la pérdida que obtendrán las partes no puede determinarse en el momento de la
formación del contrato porque depende de un acontecimiento incierto»162. Es decir, en
este tipo de contratos, ninguna de las partes conoce al momento de contratar si obtendrá
un beneficio o una pérdida del negocio. Además, el tribunal añade que un contrato es
aleatorio cuando todas las partes están sometidas al riesgo de obtener una ganancia o
sufrir una pérdida, aunque sólo una de las prestaciones sea incierta en cuanto a su
existencia o cuantía al momento de contratar. Por tanto, el alea afecta a ambas partes en
cuanto al resultado de la operación pero no en cuanto a las prestaciones
proporcionadas163. Es más, de esta resolución puede inferirse que el momento en que ha
de apreciarse la existencia o no de aleatoriedad es el de la formación del contrato. Por
ello, si el beneficiario del contrato muere antes de firmar la escritura pública pero

160
Por tanto, el error del art. 1964 es que admite la posibilidad de que sea una sola de las partes la que
sufra el riesgo de ganar o perder. SAVAUX, E., «Note à Cass.civ., 4 juillet 2007», Def., nº24, art. 38697-
76, 2007, p. 1738, citando a MOURLON, F., quien en su obra Répétitions écrites sur le troisième examen
du Code civil, considera que el artículo 1964 Cc confunde los efectos del contrato con las prestaciones
necesarias para su formación: «El efecto del contrato no puede ser aleatorio para una de las partes y no
serlo para la otra. Es posible, por el contrario, que la prestación de una de las partes sea cierta, definitiva e
irrevocable y que la prestación de la otra sea futura, eventual y esté sometida al acontecimiento futuro e
incierto».
161
GUILLOUARD, L., op.cit., p. 17; BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIERE, P., Cours de Droit civil
français, t.XII bis, Contrats civils divers, París, 1950, p.454 ; OLIVIER, J.M., «Note à Cass.civ., 7 dec
1983», Def., nº18, art. 33405, 1984, p. 1235; STARCK/ROLAND/BOYER, Obligations, 2. Contrats, París,
1998, p. 40 ; MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats... , cit., p. 567.
162
Cass.civ., 4-7-2007, C.C.C., nº12, 2007, con nota de L. LEVENEUR. También puede verse la Cass.
com., 10-6-1960, S., 1961, p. 42, con nota de AUTESERRE.
163
BENAVENT, A., «Vº Contrats aléatoires. Generalités», cit., p. 3.

60
después de que hubiese quedado perfeccionado por la voluntad de las partes plasmada
en documento privado, el contrato podría ser válido.

El bail à nourriture responde a la perfección a la idea de aleatoriedad que acabamos de

exponer, a pesar de no estar expresamente recogido entre los contratos mencionados por
el artículo 1964 Cc164. Este precepto, modificado recientemente por la Loi n° 2009-526,
du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allègement des
procédures (art.10), establece que los contratos aleatorios son: el contrato de seguro, el
juego y la apuesta y el contrato de renta vitalicia. Pero esta enumeración no es limitativa
sino que, tal y como señalan desde antaño juristas de reconocido prestigio, «son
contratos aleatorios todas aquellas convenciones que el hombre desee hacer,
subordinando su resultado a un acontecimiento incierto»165.

La doctrina francesa destaca además el carácter reforzado del alea, o aléa reinforcé, del
bail à nourriture sobre el contrato de rente viagére166. El carácter variable de la
prestación del alimentante, por contraposición a la cuota fija que debe abonar el deudor
de la renta, permite su adaptación automática a las necesidades del alimentista. Esta
flexibilidad del contenido del contrato refleja el fiel y riguroso ajuste de esta figura a la
persona del alimentista y a sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y a
todo el conjunto de cuidados y atenciones diversas que exige su estado de salud167. Por
el contrario, en el contrato de renta vitalicia lo que se acabe pagando dependerá
solamente de los años que haya vivido el rentista.

1.2.4.2.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad

a) La nulidad prevista por el artículo 1975 Code

La aleatoriedad se considera un elemento esencial del contrato. En los contratos

conmutativos, la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la otra,
mientras que en los aleatorios, la causa de la obligación de cada uno de los contratantes
es precisamente el riesgo o alea al que se someten. Por tanto, sin alea no hay causa y sin
causa no hay contrato168.

Esto ha sido lo que parece haber consagrado el legislador en los artículos 1974 y 1975
del Código civil con respecto al contrato de renta vitalicia. No son pocas las ocasiones
en las que, aplicando estos preceptos, se ha declarado la nulidad del contrato por falta de
alea. En ellos se establece lo siguiente:

164
Estableciendo ya el carácter aleatorio del bail à nourriture: CA Rennes 21-5-1883, cit.; Trib.civ.,
Seine 2-3-1898, cit.; CA Toulouse 22-1-1900, D., 1901, p. 148; Trib.civ. Perpignan 26-3-1942, cit.
165
Así lo afirma el magistrado DUVEYRIER en su Discours au Corps législatif recogido por FENET, A., en
Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t.XIV, París, 1836, p. 557.
166
Destacando la mayor aleatoriedad del bail à nourriture sobre la renta, DEPREZ, J., «La lesión dans les
contrats aléatoires », RTDC, 1995, p. 22; BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIERE, P., op.cit., p. 535;
COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 769. En jurisprudencia, Cass.civ., 29-6-1960, Bull civ., I,
nº358, donde se destaca el riesgo asumido por el posible aumento de las necesidades del vendedor; CA
Angers 17-1-1950, cit.; CA Montpellier 24-12-1985, Juris Data nº 1985-034148; CA Toulouse, 7-6-
1999, Juris Data, nº1999-042418.
167
La movilidad de las prestaciones del alimentante ha sido considerada por C. GAVALDA, op.cit., pp.
642-648, como la esencia del contrato y el motivo principal de su renacimiento.
168
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 207. Recientemente, RENAUD, S.,op.cit., p. 8.

61
«Todo contrato de renta vitalicia constituido sobre la vida de una persona ya fallecida en
el momento de contratar, carece de efecto» (art. 1974 Cc). «Lo mismo sucede con el
contrato por el que se constituye la renta sobre la vida de una persona aquejada de la
enfermedad que le causa la muerte antes de los veinte días de celebrado el contrato»
(art. 1975 Cc).

La opinión mayoritaria considera que el fundamento de estas normas es la falta de

causa, que en los contratos aleatorios, se traduce en la falta de alea 169. El contrato es
nulo desde el momento en que la obligación contraída por cada parte tiene como
equivalente una probabilidad de ganancia o pérdida que en realidad no existe170.
Mientras la nulidad del artículo 1974 Cc no plantea ningún problema, la disposición del
artículo siguiente ha sido motivo de controversia por la presunción que contiene. El
artículo 1975 Cc presume, iuris et de iure, que el contrato carece de aleatoriedad cuando
el acreedor de la renta muere dentro de los 20 días siguientes a la celebración del
contrato como consecuencia de una enfermedad que venía padeciendo al momento de
contratar171. La nulidad es automática aun cuando el deudor ignorase que no asumía
riesgo alguno.

El análisis de este artículo es relevante porque en algunas sentencias los jueces han
llevado a cabo una aplicación extensiva del mismo al contrato de bail à nourriture. No
deja de ser sorprendente que a pesar de la doble aleatoriedad que caracteriza a este
último, también se haya juzgado que su carácter aleatorio desaparece si en el momento
de contratar el alimentista padece una enfermedad que permite al alimentante prever la
proximidad de su muerte172. Respecto al bail à nourriture no podría presumirse sin
posibilidad de prueba en contrario que si el alimentista fallece dentro de los veinte días
siguientes a la celebración del contrato, éste sería nulo por no haber sufrido el
alimentante ningún riesgo de pérdida. El contrato seguiría siendo aleatorio por lo que se
refiere a la extensión de las prestaciones173. Por tanto, el contrato no sería
necesariamente nulo si el alimentista fallece en el plazo citado, ni tampoco sería
necesariamente válido si fallece a posteriori.

169
BOULANGER, D., «Vendre en viager...», cit., p. 528, citando a GUILLOUARD, L., op.cit., n.149 ;
PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit., p. 584 ; DAGORNE-LABBE, Y., «Vº Rentes», Rép.civ. Dalloz, 2006, p. 9.
Sin embargo, con relación al artículo 1975 Cc, POTHIER explica de otra manera la razón de la nulidad:
considera que el contrato no es nulo por falta de causa sino «por error sobre la cualidad sustancial de la
cosa, puesto que la renta que el constituyente se proponía vender y que la otra parte se proponía comprar
era una renta en cabeza de una persona sana y no una renta en cabeza de un moribundo, que carecía de
valor », Ouvres de Pothier. Traité du contrat de constitution de rente, t.IV, París, 1821, p. 124. Pero los
redactores del Código civil rechazan esta explicación ya que el artículo 1975 Cc comienza con las
palabras «lo mismo sucede» que demuestran que la nulidad en este caso se funda, igual que en el anterior,
en la ausencia de carácter aleatorio, es decir, en la falta de causa de las obligaciones de ambas partes.
Cuando el acreedor de la renta se encuentra moribundo al celebrar el contrato, no hay probabilidad de
ganancia o pérdida. La adopción de una u otra de estas explicaciones es trascendente puesto que las
consecuencias son bien distintas. Para LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 234, cuando se celebra un bail à
nourriture con un alimentista que en el momento de llevar a cabo el contrato padece una enfermedad que
lo lleva a morir poco tiempo después, el contrato no se podría anular por error, sino por falta de causa.
170
COLIN, A., Y CAPITANT, H., Curso elemental de derecho civil, t. IV, Contratos usuales, trad. por D. DE
BUEN, 1955, p. 860.
171
Esta disposición proviene del Derecho antiguo con la única diferencia de que, para los antiguos
autores, el plazo dentro del cual tenía que morir el acreedor de la renta para que el contrato pudiese
anularse, quedaba a la libre apreciación de los jueces.
172
Cass.req., 15-6-1933, Jour.Not., 1934, p.329; CA Douai 19-2-1935, Jour.Not., 1937, p. 342 ;
Cass.civ., 4-6-1971, JCP G, 1971.II.16884., con observaciones LINDON.
173
CARBONNIER, J., «Note à Trib.civ. Perpignan 26 mars 1942», RTDC, 1942, p. 367.

62
La opinión doctrinal mayoritaria considera que el artículo 1975 Cc no es aplicable al
bail à nourriture y que el mismo no es necesariamente nulo de pleno derecho en este
supuesto. Esta es la postura mantenida por la Corte de Casación que considera que este
precepto es una norma excepcional de aplicación restringida al contrato de renta
vitalicia174. Sin embargo, alguna opinión doctrinal y en ocasiones los tribunales
inferiores han declarado aplicable al bail à nourriture dicho precepto. Dicha posición
minoritaria considera que esta norma no es más que una aplicación concreta de los
principios del derecho común sobre la causa y por esta razón puede extenderse también
al contrato de bail à nourriture175.

Una opinión intermedia arroja luz a la problemática planteada por este precepto. Esta
postura parte de que las dos opiniones anteriores cometen el error de tratar el artículo

174
Por todos, VERMELLE, G., «Vº Bail…», cit., p. 3. En jurisprudencia, puede verse la Cass.civ., 28-1-
1952, D. 1952, p. 321. En este caso el tribunal considera que el contrato de bail à nourriture es válido al
existir aleatoriedad para ambas partes, a pesar de el alimentista fallece ocho días después de su firma. La
relevancia de esta sentencia está en que es la primera vez que la Corte de Casación se posiciona
claramente sobre la no aplicabilidad del art. 1975 Cc al contrato de bail à nourriture. Anteriormente, la
Chambre des Requêtes en una sentencia de 15 de junio de 1933, D., 1933, p. 377, se había limitado a
declarar nulo un contrato de bail à nourriture por falta de causa, pero sin hacer referencia al precepto en
que basaba su decisión, es decir, no aclaraba la cuestión de si el artículo 1975 se aplicaba o no al bail à
nourriture. Por otro lado, pero en relación a una venta con reserva de usufructo, una sentencia de 12 de
noviembre de 1930, Gaz.Pal., 1930-II, p. 925, declaró que el artículo 1975 Cc contenía una disposición
excepcional de específica aplicación a la renta vitalicia. Excluyen también la aplicación del artículo 1975
Cc al bail à nourriture las siguientes resoluciones: Cass.civ., 21-5-1968, JCP G, 1968.II.15614; Cass.civ.,
8-1-1970, Bull.civ., III, nº28, p. 19; Cass.civ., 4-6-1971, cit.; Cass.civ., 8-5-1973; CA Pau, 12-1-1989,
Juris Data, nº1989-040052; CA Douai, 13-12-2004, cit.; CA Toulouse, 30-6-2003, Juris Data, nº2003-
218673.
175
AUBRY/RAU, op.cit., p. 130, dicen que el artículo 1975 Cc debe aplicarse por analogía al bail à
nourriture. Interesantes son los «considerandos» de la sentencia del Trib.civ. Seine de 2 mars de 1898,
cit., que ya en esta fecha defiende la aplicación extensiva del art. 1975 Cc; la sentencia de CA Amiens 17-
3-1931, cit., juzga un caso donde el alimentista fallece al día siguiente de contratar y equipara los
contratos de bail à nourriture y de renta vitalicia considerando que el artículo 1975 Cc puede aplicarse
por analogía y por identidad de motivos al bail à nourriture ya que «el carácter esencial de ambos
contratos, a saber, el alea que los gobierna, es idéntica. En un caso como en otro, la causa del contrato
reside en el riesgo de ganar o perder que ofrece a cada parte la incertidumbre de la duración de la vida
humana»; vid., también Trib. Sarlat 8-6-1933, Gaz.Pal., 1933, p. 823. En sentido contrario pueden verse
las siguientes sentencias: CA Rennes 21-5-1883, cit.; la CA Douai 23-1-1935, Def., nº36, 1937, 24998, p.
524, declara válido el bail à nourriture a pesar de que el alimentista muere a los trece días de celebrar el
contrato y a pesar de que anteriormente había estado ingresado por una congestión pulmonar. Lo declara
válido porque considera que no queda probado que los alimentantes conociesen que el estado de salud del
alimentista podía causar su muerte en un plazo breve y por tanto no había cálculo fraudulento que viciase
el contrato; en la sentencia del Trib.civ. Perpignan 26-3-1942, Gaz.Pal., 1942, p. 227, el tribunal
considera que «el bail à nourriture no puede ser anulado por aplicación del art.1975 Cc si el vendedor
fallece dentro de los veinte días siguientes a la firma del contrato»; la CA Angers 17-1-1950, cit.,
establece que «considerando que el bail à nourriture es un contrato no regulado por el Cc y distinto de la
renta vitalicia, queda sometido a los principios generales que regulan las obligaciones y no a los preceptos
de este último contrato, por tanto, el artículo 1975 Cc no le es aplicable». En este caso el tribunal no anula
el contrato a pesar de la muerte del alimentista a los pocos días del contrato y de que sufría desde hacía
años una enfermedad de corazón, alegando que no era previsible, en el momento de contratar, que
falleciese pocos días después. Considera que en el momento de contratar existía un alea (riesgo) seria y
verdadera para ambas partes que constituía la contraprestación equitativa de las ventajas obtenidas; es
decir, considera que existe riesgo suficiente atendiendo a la doble aleatoriedad del contrato -el hecho de
tener que asumir la eventual hospitalización de la alimentista y su sometimiento a intervenciones
quirúrgicas, es un riesgo de importancia imprevisible que puede entrañar gastos considerables para los
alimentantes-.

63
1975 Cc como una norma que es aplicable o inaplicable «en bloque» al bail à
nourriture. Sin embargo, dos disposiciones diferentes contiene el precepto: por un lado,
una regla que constituye una aplicación concreta del derecho común sobre la causa de la
que resulta que, cuando en un contrato aleatorio no hay alea –riesgo de ganar o perder
para ambas partes-, el contrato es nulo por falta de causa; por otro lado, una regla
excepcional y arbitraria del legislador, de aplicación particular a la renta vitalicia y en
virtud de la cual, si el acreedor de la renta muere dentro de los veinte días siguientes a la
celebración del contrato como consecuencia de una enfermedad que padecía ya en el
momento de contratar, el contrato es nulo sin necesidad de ningún requisito más. En
este caso, el legislador considera que el riesgo no es suficiente para aportar aleatoriedad
al contrato y establece una presunción de nulidad iuris et de iure. Es únicamente esta
presunción irrefutable de nulidad la que no puede aplicarse al contrato de bail à
nourriture176.

Mediante esta teoría se entiende mejor la dualidad de posturas mantenidas en la

doctrina, y sobre todo en la jurisprudencia, acerca de la aplicación o no del artículo
1975 Cc al contrato de bail à nourriture. Por tanto, como conclusión, podemos afirmar
que el hecho de que el alimentista muera poco tiempo después de celebrar el contrato,
no significa, en todo caso, que el alimentante no haya asumido un riesgo y que, por
tanto, el contrato deba declararse nulo. Serán los jueces los que deban apreciar la
existencia o no de aleatoriedad -existencia de riesgo para el alimentante-, teniendo en
cuenta siempre las circunstancias específicas del caso concreto -intención de las partes,
edad o estado de salud del alimentista, conocimiento de estas circunstancias por el
alimentante, etc-177.

Por último, hay que señalar que se ha admitido la aplicación del art.1975 Cc al bail à
nourriture sin problemas, cuando la prestación de alimentos se configura como una
cláusula accesoria a un contrato de renta vitalicia178.

b) La rescisión por lesión y la nulidad por falta de precio serio

El rechazo a que se aplique al bail à nourriture la nulidad prevista por el artículo 1975
Cc ha llevado a las partes y a sus herederos a intentar destruir la validez del contrato a
través de otros mecanismos tales como la acción de rescisión por lesión y la acción de
nulidad por falta de precio serio.

La primera observación que puede hacerse es que ambas sanciones están previstas en
los preceptos relativos al contrato de compraventa. Esto puede deberse al tratamiento
que los tribunales han atribuido constantemente al contrato. Se trata en estos casos de
justificar la nulidad, bien por falta de precio serio -precio vil o irrisorio- (art. 1591 Cc),
bien por precio insuficiente (art. 1674 Cc).

176
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 275.
177
Así ocurrió en los casos donde el alimentista muere a los 11 y 14 días posteriores a la celebración del
contrato: Cass.civ., 21-1-1957, Bull.civ., I, nº33, p. 27 y Cass.civ., 8-1-1970, cit. En la Cass.req., 9-1-
1934, cit., el acreedor de la renta y de las prestaciones in natura fallece un mes y medio después del
contrato.
178
Cass.civ., 7-1-1971, Bull.civ., I, 1971, nº8 ; Cass.civ., 4-6-1971, cit.; Cass.civ., 8-5-1973, Bull.civ., III,
1973, nº 328, p. 237.

64
La rescisión por lesión es una medida excepcional que el Código prevé para acabar con
la validez de un contrato de compraventa. Se admite únicamente cuando el objeto de la
venta es un bien inmueble y el precio es inferior en más de siete doceavos al valor del
inmueble vendido; por otro lado, la venta queda afectada por la nulidad cuando el
precio no esté determinado, sea ficticio o sea irrisorio. Por tanto, es importante no
confundir el precio irrisorio con el precio insuficiente ya que las sanciones previstas son
diferentes: mientras en el caso de la venta con precio irrisorio el contrato es nulo -con
nulidad absoluta- por falta de objeto y causa, en el caso del precio insuficiente el
contrato es únicamente rescindible179.

En principio, ambas sanciones quedan descartadas cuando el contrato es aleatorio. Rige

en el Derecho francés un principio según el cual «l’aléa chasse la lésion» que viene a
significar que la aleatoriedad descarta o impide la lesión, ya que una prestación aleatoria
no puede valorarse a priori. Es decir, para establecer el carácter lesivo o irrisorio del
precio es necesario efectuar la comparación económica de ambas prestaciones, pero en
los contratos aleatorios es imposible llevarla a cabo con precisión en el momento de
contratar, puesto que las prestaciones de las partes, o de alguna de ellas, dependen de un
acontecimiento incierto en cuanto a su acaecimiento o al momento en que se
producirá180. En la medida en que el bail à nourriture es un contrato aleatorio en el que,
por esencia, las prestaciones del alimentante son indeterminadas y no pueden cifrarse al
momento de contratar, es lógico que estas acciones no se le puedan aplicar181. Además,
puesto que hemos afirmado que se trata de un contrato innominado sometido a las
normas del derecho común, la aplicación de la normativa específica del contrato de
compraventa también debe descartarse182.

Por otro lado, en este tipo de contratos la lesión es normal e incluso esperada por las
partes, por lo que una reclamación alegando un desequilibrio en sus prestaciones iría en
contra de la propia intención de los contratantes que celebran el convenio movidos por
la esperanza de obtener una ganancia183. Por tanto, el que decide arriesgar, debe asumir

179
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats…, cit., pp. 147-158; también sobre la diferencia
entre la acción de rescisión y nulidad, vid. SAVAUX, E., «Note à Cass.civ., 18 juillet 2001», Def., nº23,
2001, pp. 1421-1425.
180
DAGORNE-LABBE, Y., «Note à Cass.civ., 16 décembre 1998», Def., nº18, 1999, p. 986. Aplicando de
forma estricta este principio merece especial referencia una antigua pero interesante sentencia de la Corte
de Casación, de 16 de abril 1822, cit.: en este caso, puesto que la Corte de Casación considera que se trata
de un contrato aleatorio, o contrato d’aventure, no admite la nulidad por falta de precio serio.
181
El bail à nourriture escapa a la rescisión por lesión, así lo establece la Cass. req., 6-5-1946, D.,1946,
p. 287, donde la Corte Suprema rechaza aplicar el art. 1674 Cc cuando el precio convenido consiste en
una obligación de cuidados y manutención al vendedor durante su vida, es decir, a un caso de venta de
inmueble a cambio de bail à nourriture, porque considera que en este caso «la venta entraña para cada
una de las partes un alea real»; CA Angers 17-1-1950, cit., donde se establece que «a falta de poder
determinar el valor exacto de tales aleas, la acción de rescisión no está abierta contra este contrato
aleatorio»; también escapa a la acción de nulidad por precio vil o irrisorio según declaran las sentencias
de la Corte de Casación de 5-10-1955, Bull.civ., I, nº325, p. 270 y 15-6-1977, Bull.civ., I, 1977, nº279. En
la reciente, CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, disponible en http://dalloz.fr., el tribunal declara que
«cuando el contrato contiene una obligación de subvenir a las necesidades del vendedor, escapa a la
acción de nulidad por vileza del precio». Además, en las resoluciones siguientes la Corte de Casación
puntualiza que el bail à nourriture escapa a la nulidad por precio vil siempre y cuando los jueces aprecien
que el contrato es verdaderamente aleatorio: vid., Cass.civ., 4-3-1981, Bull. civ., III, 1981, n° 46, p. 35,
Cass. civ., 26-4-1988, JCP N, 1988.II p.306 y Cass. civ., 22-6-1999, Juris-Data n°1999-002664.
182
LALOU, H., Du bail à…, cit., p.212.
183
COUZIGOU-SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 769.

65
que puede perder y no accionarse contra su contraparte si no consigue el resultado
esperado.

A pesar de lo afirmado, los jueces han admitido la rescisión del contrato de bail à
nourriture o su nulidad por falta de precio serio en determinados supuestos. Por lo que
se refiere a la rescisión, el principio apuntado anteriormente según el cual «el alea
impide la lesión», se ha ido matizando con carácter general a lo largo de los años en
base a dos argumentos:

El primero proviene de la regla impuesta por la Corte de Casación en su sentencia de 22

de noviembre de 1937 según la cual «es posible la rescisión cuando las circunstancias
del caso concreto ofrecen al juez la manera de determinar el valor de las obligaciones
sometidas al alea»184. La Corte de Casación admite que se trate de determinar el importe
de la obligación del deudor de la renta o del alimentante atendiendo a los elementos del
caso concreto -edad, estado de salud del acreedor o alimentista, etc-, pero prohíbe
efectuar este cálculo teniendo en cuenta elementos extrínsecos, especialmente tablas de
mortalidad, ya que considera que «los resultados de las estadísticas, ciertos por lo que se
refiere a la determinación de la duración media de la vida de un gran número de
personas, no podrían hacer desaparecer la aleatoriedad de un contrato aislado en el que
la importancia de las prestaciones pactadas dependen de la duración, siempre incierta,
de la vida de un único individuo»185. Dicha determinación es más sencilla en los
contratos de renta vitalicia que en los de bail à nourriture, ya que la apreciación del alea
y del carácter serio del precio se hace por comparación entre la cuantía de las pensiones
de la renta vitalicia estipulada por las partes, por un lado, y las rentas generadas por el
inmueble -calculadas tomando como referencia el valor real del bien al día de la venta-,
por otro186.

El segundo argumento considera que no es suficiente con que un contrato sea

aparentemente aleatorio para descartar la rescisión, sino que es necesario que sea
realmente aleatorio. En este sentido, un contrato de bail à nourriture se considera
aparentemente aleatorio cuando la prestación de alimentos no es más que una manera de
pagar el precio pactado: así, se ha rescindido por lesión una venta celebrada a cambio de
un precio cerrado convertido por las partes posteriormente en una obligación de
alimentos a favor del vendedor, por estimar el tribunal «que el precio había sido fijado
por las partes en el contrato de forma definitiva y que no había en este supuesto
aleatoriedad»187. Sin embargo, se ha declarado válido el contrato en el que las partes
fijan un precio de forma meramente indicativa y donde la obligación vitalicia es la causa
del contrato188. Por tanto, parece que los jueces deben considerar la intención de las
184
Cass.req., 22-11-1937, D., 1939, p. 81, 1re espèce, con nota de R. SAVATIER. En este sentido también
la Cass.req., 11-7-1938, D.,1939, p. 81, 2e espèce, Cass.civ., 28-2-1951, Gaz.Pal.,1951-I, p. 247;
Cass.civ., 22-4-1955, Bull. civ., I, 1955, p. 161 (las dos sobre renta vitalicia); Cass.civ., 3-10-1968,
Bull.civ., III, nº363, p.279.
185
Cass.civ., 27-12-1938, D.,1939, p. 81, 3re espèce, con nota R. SAVATIER.
186
La Corte de Casación ha casado la sentencia que establece que para determinar si las pensiones de la
renta vitalicia son inferiores a las rentas de la nuda propiedad del inmueble cedido, se debe tener en
cuenta el valor del bien fijado por las partes en el contrato: así, la reciente Cass.civ., 4-7-2007, Def., nº24,
2007, p. 1750.
187
Cass.civ., 26-5-1992, Gaz.Pal., 1993, somm., p. 11, con observaciones E.S. DE LA MARNIÈRE;
Cass.civ.,16-12-1998, Bull.civ., III, nº 256, p. 171. En el mismo sentido pero para un contrato de renta
vitalicia, Cass.civ., 12-11-1930, D.,1930, p. 586.
188
Cass.civ., 28-5-1992, Def., nº23, 1992, p.1544. Según declara PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., la práctica notarial en materia de bail à nourriture establece que se debe prever

66
partes al contratar para admitir o no la rescisión por lesión. Así, si los contratantes no
han visto en el bail à nourriture más que una modalidad de pago del precio fijado, la
rescisión no podría descartarse a priori189.

Si bien esta flexibilidad del principio ha servido para rescindir, en su mayoría, contratos
de renta vitalicia, también se ha admitido esta sanción para un contrato de bail à
nourriture cuando, tras el examen de las circunstancias del caso, el juez llega a la
conclusión de que existe un desequilibrio demasiado flagrante entre las prestaciones de
las partes. En estos casos, el vendedor puede intentar probar que a pesar de su
apariencia aleatoria, el contrato carece de alea190.

Por lo que se refiere a la nulidad por precio vil o irrisorio, la Corte de Casación ha
negado que la fijación de un precio en un contrato de bail à nourriture, convierta
automáticamente en nulo el contrato siempre y cuando los jueces del fondo consideren
que el alea existe realmente191. Sin embargo, se ha admitido esta sanción en ciertas
circunstancias que pueden conllevar una verdadera falta de alea: en primer lugar,
cuando las rentas del inmueble vendido o los intereses del capital cedido son superiores
al valor de las prestaciones proporcionadas por el alimentante, y en segundo lugar,
cuando el vendedor muere pocos días después del contrato. En ambos supuestos, el
precio se considera irrisorio y el contrato nulo por aplicación del art. 1591 Cc192. Sin
duda, la aplicación de este precepto, igual que la del art.1674 Cc, proviene de la
confusión jurisprudencial sobre la calificación del bail à nourriture como un contrato de
venta a cambio de cuidados con la consiguiente aplicación de sus normas 193. Aunque en
realidad, la nulidad por falta de precio serio o precio irrisorio no es más que una
aplicación concreta, al contrato de compraventa, de la nulidad por falta de causa y de
objeto prevista en el art. 1131 Cc.

expresamente en el contrato un precio por el bien cedido que se convertirá en la obligación de alimentos y
cuidados a cargo del alimentante. Esta forma de actuar es especialmente útil por temas fiscales. No
obstante, el autor remarca que el bail à nourriture es un contrato autónomo y que no se trata de una
simple modalidad de pago del precio en un contrato de compraventa.
189
En este sentido, DEPREZ, J., op.cit., p. 23.
190
Cass.req., 10-5-1933, Def., nº32, 1933, p. 480, para el caso de una venta con reserva de usufructo pero
cuya doctrina puede aplicarse al bail à nourriture. El tribunal admite la rescisión por lesión porque
considera que falta aleatoriedad en el supuesto en que una persona de 78 años vende diversos inmuebles
por valor de 5.000 francos, reservándose el usufructo de los mismos. Fallece dos meses después y sus
herederos pretender rescindir el contrato por lesión al estar valorados dichos bienes en 30.000 francos. El
tribunal considera que para que el contrato se encuentre al abrigo de la acción de rescisión no basta con
que sea aparentemente aleatorio sino que es necesario que sea realmente aleatorio -carácter que se pone
en duda cuando el vendedor que se reserva el usufructo del inmueble es muy mayor y el precio de la
venta muy bajo-.
191
Cass. civ., 5-10-1955, cit.; Cass.civ., 4-1-1956, Bull.civ., I, nº10; Cass.civ., 29-6-1960, cit.; Cass.civ.,
26-4-1988, cit.
192
BENABENT, A., Droit civil. Les contrats…, cit., n.994; AUBRY/RAU., op.cit., p.130. En jurisprudencia,
Cass. req., 28-10-1895, cit.; Cass. req., 15-5-1899, D., 1899, p.312; CA Toulouse 19-4-1894, D., 1898, p.
109; Cass. req. 27-5-1908, D., 1908, p. 480; Cass.civ., 15-6-1933, cit.; Cass.civ., 21-1-1957, cit.;
Cass.civ., 4 -6-1957, cit. ; Cass.civ., 8-1-1970, cit.
193
Así ocurrió en la reciente sentencia de 20 de febrero de 2008, cit., donde la Corte de Casación
consideró, tal y como había fijado el tribunal de apelación, que el contrato no era constitutivo de un bail à
nourriture sino de una compraventa, con la intención de declararlo nulo por precio irrisorio.

67
 c) La nulidad por falta de causa del artículo 1131 Cc

El hecho de que, teóricamente, no puedan aplicarse al bail à nourriture las anteriores

sanciones, a saber, nulidad del artículo 1975 Cc, nulidad por falta de precio serio
(art.1591) y rescisión por lesión (art.1674), no significa que este tipo de convenciones
sean siempre válidas y queden al margen de todo tipo de control. Son los tribunales los
que, a la vista de las circunstancias del caso concreto, deben constatar la existencia de
un riesgo para las partes. En caso de que el contrato se celebre en tales condiciones que
el alea parezca prácticamente inexistente, el compromiso de las partes carece de causa y
esta ausencia de causa justifica su anulación.

Pero, ¿en base a qué precepto podrían los tribunales anular el contrato? La respuesta es
simple. El artículo 1131 Cc formula una regla general privando de efecto a los contratos
sin causa y el bail à nourriture no podría escapar a la aplicación del derecho común de
las obligaciones. Frente a la presunta nulidad por falta de causa establecida en el
artículo 1975 Cc, el artículo 1131 Cc sanciona una ausencia probada de causa. El
alimentista o sus herederos pueden conseguir la nulidad de este contrato probando que
no existe ningún riesgo para el alimentante en el caso concreto194.

Sin embargo, los tribunales se muestran reacios a imponer esta sanción en la práctica. El
aléa reinforcé lleva a los jueces a anular este tipo de contratos únicamente cuando las
circunstancias del caso les permiten observar una falta clara de alea sin tener que
proceder a una cuantificación del precio y de las prestaciones intercambiadas,
evaluación que además, en el caso concreto del bail à nourriture, sería probablemente
inexacta. A pesar de las reticencias a anular este tipo de contratos, la nulidad por falta de
causa del artículo 1131 Cc es una sanción que permite asegurar un mínimo de equidad
en un contrato que puede proporcionar a los alimentantes sin escrúpulos un mecanismo
para realizar adquisiciones a cambio de contraprestaciones insignificantes195.

1.2.4.3 Carácter personal

Se dice que un contrato goza de carácter personal o es intuitu personae cuando su

formación o ejecución dependen de la persona con la que se contrata; la consideración
de la persona constituye la causa del compromiso, en el sentido del término inglés
consideration, que se aproxima a la causa tal y como la entiende el Derecho francés196.

Si hay algún contrato donde el carácter personal esté acentuado es el bail à nourriture.
Para cada parte es muy importante la persona con la que contrata, esto es, sus

194
DEPREZ, J., op.cit., p. 36. En el caso de la sentencia de Casación de 20 de febrero de 2008, es
criticable la calificación del contrato como una compraventa llevada a cabo por el tribunal de apelación y
ratificada por la Corte de Casación, con la intención de anularlo por falta de precio serio, ya que hubiese
bastado con aplicar las normas del derecho común de los contratos, en particular el art. 1131 Code, para
declararlo nulo por falta de causa. En la CA Nîmes 15-9-2009, nº 06/03653, http://dalloz.fr., el tribunal
aplica el art. 1131 para declarar la nulidad del contrato por precio irrisorio y falta de causa.
195
DEPREZ, J., op.cit., p. 37.
196
Así lo entienden MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les obligations, cit., p. 211. Por el contrario,
GAUTIER, P.Y., «Contrats spéciaux», RTDC, 2000, p. 858, considera que el intuitu personae no es la
causa del contrato -la causa serían los cuidados que se van a proporcionar-, sino el motivo del mismo -es
decir, contrato porque es esa persona y no otra la que me va a cuidar-.

68
circunstancias personales, su forma de ser, su carácter, etc, puesto que va a generarse
entre ellas una relación muy estrecha, sobre todo cuando se pacta la convivencia bajo el
mismo techo. Por tanto, el carácter intuitu personae del contrato y su aléa reinforcé son
los rasgos más significativos de este contrato que lo separan de las figuras afines.

Hasta tal punto es relevante el intuitu personae en este contrato, que la Corte de
Casación subordina la calificación del mismo a la constatación del carácter personal de
las obligaciones del alimentante197. Además, el régimen de convivencia pactado por las
partes ha llevado al Alto Tribunal francés a considerar incumplido el contrato cuando
los alimentantes se trasladan a vivir a un lugar distinto sin llevar consigo al alimentista,
siendo terceros ajenos al contrato los que continúan cumpliendo sus obligaciones. La
falta de ejecución personal de las prestaciones derivadas del contrato, en virtud de las
cuales los alimentantes se comprometen a recibir en su domicilio a los alimentistas y a
admitirlos a su mesa junto a ellos, conlleva la resolución del contrato. Tanto en
apelación como en casación se desestima el recurso de los alimentantes en el que
alegaban que el carácter personal de sus obligaciones no implicaba su presencia
permanente junto a los alimentistas, ni excluía la posibilidad de que un tercero
continuase con el cumplimiento de las mismas198. La solución podría haber sido distinta
si las partes hubiesen pactado desde el inicio que, en caso de que los alimentantes
tuviesen que trasladarse, sería otra persona la que se encargaría del cuidado del
alimentista siendo a cargo del alimentante los gastos del mantenimiento199.

Esta postura ha sido criticada por algún autor que ha visto en la cohabitación
permanente un atentado contra la libertad individual y la vida privada de los
alimentantes, cuestionándose por esta razón incluso la validez del contrato. Según esta
opinión, el carácter intuitu personae del contrato no debe implicar necesaria y
sistemáticamente una ejecución personal de las obligaciones que de él derivan, sino que
habría que analizar el contenido de la obligación litigiosa y determinar, si en el caso
concreto, el acreedor de los alimentos podría oponerse a la ejecución de la misma por un
tercero200. Sin embargo, frente a esta postura se alza aquella que considera que, con
independencia de que la prestación pueda llevarse a cabo por un tercero, el sólo hecho
de que el alimentante no cumpla por sí mismo sus obligaciones o se coloque en la
imposibilidad de hacerlo, supone un incumplimiento del contrato. Para este sector, el
carácter personal del contrato implica indiscutiblemente la ejecución personal de las
prestaciones que de él derivan201.

Normalmente, este tipo de contratos se lleva a cabo entre personas ligadas por vínculos
de parentesco. Pero, a falta de parientes cercanos, no es extraño que el contrato se

197
En la Cass. civ., 14-10-1987, Gaz. Pal., 1987-II. pan. jurisp., p. 279, la Corte de Casación confirma la
sentencia de los jueces de fondo descalificando el contrato calificado en la instancia como bail à
nourriture al considerar que las obligaciones del deudor carecían de carácter personal. La Cass.civ., 14-4-
2010, Bull.civ., 2010, III, n° 84, considera que la obligación contratada en virtud de la cual la alimentante
tenía que alojar, cuidar en la salud y en la enfermedad, alimentar, vestir, mantener, etc, al alimentista –
hombre de 94 años-, es una obligación de carácter personal. También destaca dicho carácter la sentencia
de la CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, disponibles en http://dalloz.fr.
198
Cass.civ., 17-12-2002, JCP G 2003.IV.1281. En sentido contrario, la Cass.civ., 19-9-2007, JCP N,
2007, p. 1302.
199
Vid., en este sentido, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 9.
200
Según MILLET, F., op.cit., p. 444., quien considera que, a pesar de que el bail à nourriture genera una
situación de esclavitud para el alimentante, la utilidad del contrato lo aleja de la nulidad.
201
MESTRE, J./ FAGES, B., «Note à Cass.civ., 17 décembre 2002», cit., p. 291.

69
celebre con amigos, vecinos e incluso con los empleados domésticos202. Lo
característico del contrato es que, en este último caso, se crea entre las partes una
relación casi familiar que ha llevado a algún autor, a la vista de las personas que
mayoritariamente celebran este contrato, a afirmar que se trata de una especie de
«adopción de ancianos»203.

Esta convivencia vitalicia y continuada puede provocar discusiones y enfrentamientos

entre las partes, llegando a convertir en insostenible la situación sin que necesariamente
exista culpa de ninguna de ellas. El abandono del hogar por el alimentista o la negativa
del alimentante a seguir prestándole asistencia, ¿se consideran incumplimientos
contractuales? A pesar de que estas cuestiones serán analizadas con detenimiento más
tarde, sólo nos gustaría resaltar aquí que los meros desacuerdos entre las partes pueden
legitimar la ruptura anticipada del contrato, ya que no se puede obligar a vivir juntos a
dos personas que no se soportan y que únicamente están ligadas por vínculos
contractuales204.

De todo lo afirmado se desprende que la prestación del alimentante es más compleja que
la del deudor de una renta vitalicia, en la medida en que se obliga no sólo a un dar sino
también a un hacer. Por esta razón, nos parece razonable la opinión de quien sostiene
que la obligación del alimentante en un bail à nourriture no es exclusivamente una
obligación de dar, ni tampoco una obligación de hacer, sino una obligación mixta que
participa de las dos anteriores205.

1.2.4.4 Sucesivo y vitalicio

Como se mencionó anteriormente, pocos problemas han suscitado estos caracteres del
contrato en la doctrina y en la jurisprudencia.

A pesar de que normalmente el bail à nourriture es un tipo de contrato en el que, por su

finalidad, la duración suele ser vitalicia, nada impide a las partes pactar una duración
distinta. Esta posibilidad se admite sin discusión por la doctrina206. Además, hay quien
considera que si no se determina la duración en el contrato, se entiende hecho hasta la
mayoría de edad si el alimentista es un menor, o de por vida, si se trata de una persona
anciana o incapacitada207.

Cuando el bail à nourriture se lleva a cabo por un período de tiempo determinado,

¿pierde su aleatoriedad? Así lo ha considerado la doctrina más autorizada208. Sin

202
Cass.civ., 28-1-1952, cit. ; CA Poitiers, 21-3-1944, Gaz. Pal., 1944-I, p. 209 ; CA Lyon, 17-7-1950,
Gaz.Pal.,1950-II, p.159.
203
CARBONNIER, J., «Note à Cass.req., 6 -5-1946», RTDC, p. 324.
204
SAVATIER, R., «Note à Trib.civ. Créon …», cit., apunta que «cada uno de los contratantes, y
especialmente el alimentista, puede solicitar al tribunal algo equivalente a un divorcio por
incompatibilidad de humor».
205
LAROMBIERE, L., Théorie et pratique des obligations, ou Commentaire des titres III et IV, livre III du
Code Napoléon, art. 1101 à 1145, París, 1885, p. 533.
206
Por todos, LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 111 y ss. Recientemente, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le
bail à nourriture...», cit., p.28.
207
Traité Général du Notariat..., cit., p. 378/2.
208
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 170 ; PLANIOL, M./RIPERT, G., op.cit., p. 602.

70
embargo, la opinión mayoritaria considera que el contrato seguiría manteniendo su
aleatoriedad por lo que se refiere a las necesidades del alimentista, ya que las mismas
pueden variar en gran medida sobre todo si se trata de una persona mayor, enferma o
discapacitada209.

Con respecto al carácter duradero del contrato, lo normal es que la obligación del
alimentante sea ejecutada de forma continua en el tiempo por la propia naturaleza de la
prestación de cuidados. Pero, en ocasiones, se admite también que la obligación del
alimentante se lleve a cabo de forma periódica, sobre todo, tras la conversión de la
obligación de alimentos in natura en una renta dineraria.

1.3 El incumplimiento del contrato

1.3.1 Sobre la aplicación del artículo 1184 Cc: postura doctrinal y jurisprudencial

La vulneración de los compromisos contractuales asumidos por las partes en su

contrato, implica el surgimiento de la responsabilidad contractual de la que se derivan
una serie de consecuencias de complicada aplicación a un contrato tan especial. Debido
a que la prestación del alimentista se ejecuta de forma instantánea y normalmente en un
acto temporal único, son mucho más frecuentes los incumplimientos contractuales
provenientes del alimentante, cuya prestación es de ejecución duradera y continuada en
el tiempo.

Huelga decir que al bail à nourriture se le aplican las normas del Derecho común sobre
obligaciones y contratos. El carácter recíproco o sinalagmático del contrato implica que,
en caso de que alguna de las partes no cumpla lo prometido, se aplicará el artículo 1184
Cc. Este precepto otorga la posibilidad al contratante cumplidor de solicitar la
resolución del contrato o el cumplimiento forzoso, junto con una indemnización por los
daños y perjuicios sufridos210.

Salvo alguna excepción, la doctrina y la jurisprudencia descartan la aplicación del

artículo 1978 Cc al contrato de bail à nourriture211. Esta norma, que regula los efectos
derivados del incumplimiento del contrato de renta vitalicia, establece que «la falta de
pago de las pensiones vencidas no autoriza al receptor de la renta vitalicia a exigir el

209
BENABENT, A., Droit civil. Les contrats spéciaux..., cit., n.993 ; HERAIL, J., op.cit., p. 3.
210
Art. 1184 Cc : «La condición resolutoria se entiende implícita en los contratos sinalagmáticos para el
caso de que una de las dos partes no cumpla su obligación. En este caso, el contrato no se resolverá
automáticamente. La parte que no haya recibido el cumplimiento de la obligación, podrá escoger entre
exigir a la otra el cumplimiento del contrato, si fuese posible, o pedir la resolución, junto con el abono de
daños y perjuicios. La resolución deberá pedirse judicialmente, y podrá concederse al demandado un
plazo, según las circunstancias».
211
En jurisprudencia, Cass.civ., 4-6-1907, D., 1908, p. 191; Cass.civ., 8-2-1960, D.,1960, p. 417;
Cass.civ., 21-2-1967, Bull.civ., I, nº560 ; CA Rennes 21-5-1883, D., 1884, p. 130; CA Angers 22-3-1922,
Gaz.Pal., 1922, p. 64; CA Caen 14-11-1935, Def., 1937, art. 24851; CA Agen 13-3-1945, Gaz. Pal.,
1945-I, p. 159; CA Pau, 7-12-1966, Gaz. Pal., 1967, p.279; CA Pau, 16-1-1992, Juris Data, nº 1992-
040278. En doctrina, LAURENT, F., Principes de Droit civil français, t. XXVII, cit., p. 301; BAUDRY-
LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats aléatoires..., cit.,
p. 171 ; PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit., p. 603 ; VOUIN, R., op.cit., p. 248 ; RIPERT, G./BOULANGER, J.,
op.cit., p. 614 ; BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIERE, P., op.cit., p. 468. Excepcionalmente,
AUBRY/RAU, Droit civil français…, cit., consideran que el art. 1978 Cc se podría aplicar por analogía al
bail à nourriture.

71
reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo
tendrá derecho a embargar y hacer vender los bienes de su deudor y hacer ordenar o
consentir, sobre el producto de la venta, el empleo de una suma suficiente para el pago
de las rentas devengadas». Es decir, a pesar de que se trata de un contrato en el que
surgen obligaciones recíprocas para ambas partes, el incumplimiento del deudor no
otorga al acreedor de la renta el derecho a resolver el contrato. Esta disposición deroga
la norma general del art. 1184 Cc y su carácter excepcional ha llevado a la doctrina y a
la jurisprudencia a aplicarla restrictivamente. Además, puesto que no es una norma
imperativa, las partes podrán insertar en sus contratos una cláusula resolutoria aplicable
en caso de impago de las rentas por el deudor.

A pesar de la unanimidad existente sobre esta cuestión, hay quien expone un argumento
que postula la aplicación del art. 1978 Cc al bail à nourriture212. Se ha descartado la
resolución del contrato de renta vitalicia en virtud del carácter aleatorio del mismo.
Pero, si es la aleatoriedad de la renta la que lleva a excluir la aplicación del art. 1184 Cc,
la misma explicación bastaría para no aplicarlo al bail à nourriture. La estructura de
ambos contratos es idéntica, con la única salvedad de que el alimentante se compromete
a una prestación de hacer in natura y el deudor de la renta a una prestación de dar
genérica. Según esta postura, en caso de que el alimentante no proporcione al
alimentista los cuidados prometidos, éste no puede solicitar la restitución de los bienes o
el capital cedido como contrapartida. La solución contraria sería injusta en los casos en
que el deudor hubiese cumplido puntualmente y de forma prolongada su compromiso,
de forma que el valor de los bienes o el capital entregado hubiese sido ya reintegrado
por el deudor a través del pago de las pensiones. Desde el momento en que existe otro
medio para resarcir al acreedor, es más justo permitir que el deudor conserve los bienes.
Sin embargo, la aplicación al bail à nourriture de la solución otorgada por el artículo
1978 Cc -embargo, venta de bienes y cumplimiento por un tercero- presentaría el gran
inconveniente de sustituir la persona del deudor de los alimentos por un tercero,
afectando así al carácter personal del contrato. El alimentista debería solicitar el
embargo de los bienes del alimentante y permitir que el rematante de los mismos -
tercero extraño al contrato originario de bail à nourriture- se encargase de su
cuidado213. Pero, si bien al acreedor de una renta vitalicia le es indiferente quien pague
las pensiones mientras que se le paguen, al alimentista le importa mucho la persona que
debe proporcionarle sustento. Por esta razón, el marcado carácter intuitu personae del
contrato, excluye la aplicación del artículo 1978 Cc al contrato de bail à nourriture.

Junto con la resolución del contrato, el artículo 1184 Cc otorga una segunda posibilidad
al contratante cumplidor: el cumplimiento forzoso de la prestación, siempre y cuando
sea posible. Centrándonos en el punto de vista del alimentante, ¿es factible esta opción
en el contrato de bail à nourriture?, es decir, ¿se puede obligar a una persona a hacer
algo en contra de su voluntad? Esta solución es de difícil aplicación en nuestro caso ya
que la obligación de alimentos es tan personal que no es susceptible de ejecución
forzosa. Por esta razón, ante un incumplimiento de la prestación de alimentos, la
doctrina considera que las opciones del alimentista son, por un lado, la resolución

212
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 354 y ss, explica esta postura. Sin embargo, junto con la mayoría de la
doctrina, considera que este precepto no es susceptible de aplicación al bail à nourriture.
213
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 171.

72
prevista en el art. 1184, y por otro, la indemnización por daños que prevé el art. 1142 Cc
cuando se incumple una obligación de hacer214.

La resolución del contrato conlleva la disolución del vínculo existente entre las partes.
Por esta razón, es una medida excepcional y de carácter judicial. Para que los tribunales
puedan pronunciarla deben respetarse una serie de requisitos215: en primer lugar, ha de
probarse que se ha producido un incumplimiento. Pero no cualquier contravención del
contrato permite su resolución, sino que debe revestir cierta gravedad, por ejemplo,
debe tratarse de la inejecución total de una obligación esencial. Serán los jueces del
fondo los que en cada caso deban apreciar soberanamente la importancia de la
inejecución y decidir si resuelven o no el contrato, por ejemplo, en caso de
incumplimiento total de una obligación accesoria o de incumplimiento parcial de una
obligación esencial216; en segundo lugar, por lo que se refiere a la imputabilidad del
incumplimiento, ni la doctrina ni la jurisprudencia mantienen una opinión unánime
sobre si es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor como requisito para
resolver el contrato217, y la ley tampoco se pronuncia al respecto. Sin embargo, no es tan
relevante para pronunciar la resolución que el incumplimiento se pueda imputar a
alguna de las partes, como que sea tan grave que frustre la finalidad perseguida por los
contratantes. En este sentido se ha pronunciado la Corte de Casación, confirmando la
resolución del contrato pronunciada en apelación, ante un incumplimiento de la
obligación de cuidados y manutención persistente en el tiempo y de suficiente gravedad
como para impedir la continuación de su ejecución218; por último, la acción de
resolución ha de ejercitarse de buena fe. En este sentido, se ha juzgado que no actúa de
buena fe el alimentista que espera 19 años para ejercitar la acción de resolución del
contrato a pesar de haber quedado probado el incumplimiento por parte de los
alimentantes219.

Algunos inconvenientes a la resolución derivados del efecto retroactivo que conlleva,

han sido puestos de manifiesto por la doctrina. La consecuencia inmediata de esta
medida es que ambas partes deben reintegrarse recíprocamente las prestaciones
intercambiadas. La resolución cancela los efectos del contrato colocando a los
intervinientes en la misma situación que se hallarían si el pacto no se hubiese celebrado.
Pero, ¿cómo va el alimentista a restituir los cuidados recibidos? Sólo podría devolver su
214
En este sentido, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le bail à nourriture...», cit., p. 29. El art. 1142 Cc
establece que «toda obligación de hacer o de no hacer será resuelta con indemnización por daños y
perjuicios, en caso de incumplimiento por parte del deudor».
215
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les obligations, cit., pp. 457 y ss.
216
Cass.civ., 27-11-1950, cit. ; Cass.civ., 27-3-1963, Bull.civ., I, nº191; Cass.civ., 11-4-1973, Bull.civ.,
III, nº280, p. 201; CA Pau 7-12-1966, Gaz.Pal., 1967, p. 279, CA Montpellier 24-3-1986, Juris Data, nº
1986-034023.
217
Consideran que el incumplimiento debe ser imputable al que lo comete, entre otros, MILLET, E.,
op.cit., p. 445; CARREAU, C., « Note à Cass.civ., 8 janvier 1980», D., 1983, p. 308. En sentido contrario,
BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, P., op.cit.loc.cit.; LARROUMET, CH., «Note à Cass.civ., 9 octobre
1979», D.,1980, IR, p. 228, quienes afirman que puede resolverse un contrato de bail à nourriture aun
cuando el incumplimiento del mismo no sea imputable a ninguna de las partes siendo los jueces los que,
atendiendo a las circunstancias del caso concreto, deban decidir lo que es más conveniente. En la
jurisprudencia mantienen la necesidad de la imputabilidad del incumplimiento para admitir la resolución
del contrato, la Cass.civ., 8-1-1980, RTDC, 1980, p. 781, con observaciones G.CORNU, la CA Paris 12-5-
1969, D.,1969, somm, p.117 o la CA Montpellier 7-1-1992, Juris Data, nº1992-034255, entre otras. En
sentido contrario, la Cass.civ., 9-10-1979, cit., en la que el tribunal resuelve el contrato a pesar de que el
incumplimiento no era imputable a ninguna de las partes.
218
Cass.civ., 23-11-2005, Juris Data, nº 2005-030917.
219
CA Poitiers 4-7-2006, Juris Data, nº 2006-313835.

73
equivalente en dinero y esta restitución sería extremadamente difícil si tenemos en
cuenta que las personas que normalmente celebran este contrato se han despojado de los
pocos bienes que tenían para poder llevarlo a cabo. Desde el punto de vista del
alimentante, y aun en el caso en que el incumplimiento sea imputable al alimentista220,
tampoco le interesaría la resolución puesto que quedaría obligado a restituir el bien
cedido, normalmente el inmueble donde establece su residencia. Por todos estos
motivos, los jueces tienden a apreciar de forma rigurosa la gravedad del incumplimiento
y a no pronunciar la resolución más que en casos puntuales221.

1.3.2 La conversión del contrato de bail à nourriture

Por diversas razones, surgen en la práctica una serie de supuestos de difícil solución en
los que, a pesar de que no se cumplen las prestaciones previstas en el contrato, ese
incumplimiento no es reprochable a ninguna de las partes. La estrecha relación creada
entre ellas, derivada de la especial forma de ejecución del contrato, propicia situaciones
de falta de entendimiento que, en numerosas ocasiones, hacen imposible la convivencia.

¿Es adecuada la resolución del contrato en estos casos o es una sanción demasiado
grave cuando la falta de ejecución del contrato no es culpa de nadie? ¿Habría alguna
solución más conveniente? Esta cuestión es ampliamente tratada por la doctrina
francesa y analizada por sus tribunales. Se considera que cuando son circunstancias de
orden material, psicológico o moral las que generan la imposibilidad de cumplir el
contrato tal y como se había pactado en su origen -prestaciones in natura-, debe
arbitrase otra solución más equitativa.

No es únicamente en los casos de «incompatibilidad de humor» donde surge la

problemática. Piénsese también en aquellos supuestos en que la imposibilidad de
cumplimiento es originada, por ejemplo, por la hospitalización del alimentista, el
traslado del alimentante a otra ciudad por motivos laborales, su incapacitación, o incluso
su muerte. En todos estos supuestos, el contrato no va a poder ejecutarse tal y como las
partes previeron en un principio.

Las contradicciones jurisprudenciales sobre la solución aplicable aconsejan que sean las
partes las que prevean estas eventualidades en su contrato y decidan cómo resolverlas.
En este caso, el juez debe atender a las cláusulas del contrato para solucionar el
problema222. Es en el caso de ausencia de pacto, cuando los tribunales adoptan una
solución que, en opinión de algunos, es más recomendable por su equidad que por su
rigor jurídico223.

220
Aunque no son tan frecuentes los casos en que el incumplimiento es imputable al alimentista como
aquéllos en que es imputable al alimentante, también se podrá resolver el contrato a instancia del
alimentante cuando el alimentista no lleve a cabo su prestación, o cuando con su conducta impida cumplir
al alimentante, vid., THAITHE, C./THAITHE, M., Pratique des viagers, París, 1984, p. 90.
221
Cass.civ., 8-2-1960, cit. ; Cass.civ., 23-11-2005, Juris Data, nº 2005-030917; CA Nantes 2-6-1942,
Gaz.Pal., 1942, p. 13; CA Douai 4-11-1996, Juris Data, nº 1996-056154; CA Toulouse 16-6-1997, Juris
Data, nº1997-044041; CA Toulouse 3-12-2007, Juris Data, nº 2007-357635.
222
Sentencias antiguas ya contienen referencias en este sentido: CA Bourges 10-5-1826, S., 1827, p. 223,
CA Agen 5-5-1829, S., 1832, p. 109, CA Bordeaux 7-8-1849, S., 1850, p.113.
223
En este sentido, PLANIOL, M./RIPERT, G., op.cit., p. 603.

74
Desde principios del siglo XIX la jurisprudencia viene admitiendo que si el vendedor de
un bien cuyo precio se convertía en una obligación de alojamiento y manutención en el
hogar del adquirente no soportaba la vida en común, los tribunales podían convertir esta
obligación en el pago de una renta dineraria al vendedor, sin necesidad de que tuviese
que probarse el motivo de la incompatibilidad. Se considera que en este tipo de
contratos «se sobreentiende la posibilidad de poner fin a la vida en común cuando se
vuelve insostenible, […] siendo absurdo exigir la prueba de un hecho que en la mayoría
de ocasiones se debe a motivos domésticos secretos cuya prueba es imposible»224.

Posteriormente, la doctrina propuso diferenciar los supuestos en que la iniciativa de la

separación provenía del alimentante y aquéllos en los que provenía del alimentista. En
el primer supuesto, cuando se conseguía probar que el alimentante con su conducta
hacía imposible la convivencia y no cumplía sus obligaciones, el alimentista podía
solicitar la resolución del contrato en virtud del artículo 1184 Cc; en el segundo
supuesto, cuando era el alimentista el responsable de los desacuerdos y el que con su
conducta obstaculizaba el cumplimiento, esta circunstancia equivalía a la remisión de la
deuda y, por tanto, a la liberación del alimentante225.

Sin embargo, estos principios no fueron respetados por los tribunales que en ausencia de
pacto al respecto convertían el bail à nourriture en una pensión vitalicia incluso cuando
se conseguía probar que la imposibilidad de cumplimiento provenía del alimentista226.
La dificultad de probar quién era el responsable de la falta de entendimiento hacía que
fuera más conveniente la conversión que la resolución del contrato. Además, en muchas
ocasiones, era imposible imputar a alguna de las partes la responsabilidad del
desacuerdo que originaba el litigio.

Hasta los años sesenta, en caso de silencio absoluto del contrato a este respecto, la Corte
de Casación confiaba a la apreciación soberana de los jueces del fondo la cuestión de
saber si esta conversión era oportuna. Gracias a esta facultad, en los casos en que no
existía un incumplimiento de las obligaciones propiamente dicho, sino que simplemente
se daba una incompatibilidad de humor entre las partes, los jueces podían rechazar la
resolución del contrato por considerarla una sanción excesiva y llevar a cabo la
conversión. Sin embargo, dos sentencias de la Corte de Casación dictadas en 1962 y
1963, reflejan el cambio de una jurisprudencia que parecía consolidada227:

En la primera de ellas, el tribunal establece que «los jueces no pueden modificar, bajo el
pretexto de la equidad, o por cualquier otro motivo, una convención lícita y libremente
celebrada por las partes». En este caso, el contrato de bail à nourriture preveía
expresamente que, en caso de incompatibilidad de humor entre las partes, los

224
Cass.civ., 8-3-1831, Jur.Gen., «Vº Mariage», n. 724; Cass.civ., 26-7-1843, S., 1843, p. 900 ;
Cass.civ., 12-1-1847, S., 1847, p. 103 ; CA Bourges 17-8-1814, Jur.Gen., «Vº Societe», n.668.
225
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 350 ; en el mismo sentido siguiendo a este autor, VERMELLE, G.,
«VºBail…», cit., p.10 y PELISSIER, J., op.cit., p. 190.
226
Así lo establece la sentencia de la CA Agen de 13 marzo de 1945 donde el tribunal considera que
«incluso cuando la incompatibilidad provenga exclusivamente del comportamiento personal del
alimentista» esta circunstancia da derecho a este último a solicitar una renta compensatoria. Según
CARBONNNIER, J., «Note à CA Agen 13 mars 1945», RTDC, 1945, p. 282, cuando el contrato se rompe
por los hechos del alimentista y no necesariamente por su culpa, la liberación del deudor supondría una
intención liberal inverosímil del primero.
227
Cass.civ., 13-11-1962 y Cass.civ., 15-7-1963, Bull.civ., 1962, I, nº475, p.405 y Bull.civ., 1963, I,
nº390, p. 334, respectivamente.

75
vendedores serían los únicos facultados para solicitar al tribunal, en cualquier momento,
el pago de una renta anual y vitalicia sustitutiva de las obligaciones in natura. Ante el
incumplimiento del contrato, los vendedores deciden solicitar la resolución y no la
conversión, petición que la Corte de apelación desestima imponiendo en su lugar a los
adquirentes la obligación de pagar una renta vitalicia de carácter alimenticio.

En la segunda sentencia, la Corte de Casación afirma que «los jueces del fondo no
pueden modificar arbitrariamente los términos del litigio que se presenta ante ellos». En
este caso, el contrato no contenía cláusula alguna acerca de la solución a adoptar en caso
de incompatibilidad de humor. A pesar de ello, ante la petición de resolución del
cedente de los bienes alegando que los adquirentes no habían cumplido las obligaciones
de cuidado y asistencia, el tribunal de apelación la rechaza «reemplazando el modo de
ejecución previsto en el contrato por otro distinto que no había sido ni reclamado por el
alimentista, ni ofrecido por el alimentante».

En ambos casos, el Alto Tribunal casa los pronunciamientos de los tribunales de

apelación. De su actuación parece deducirse que la conversión del bail à nourriture en
renta vitalicia no puede llevarse a cabo de oficio por el juez, sino que debe ser solicitada
por alguna de las partes. Si no es así, el juez no puede ordenarla a pesar de que la
jurisprudencia anterior parecía concederle este poder de oficio para adaptar el contrato a
las nuevas circunstancias. Esta postura ha llevado a la mayoría de la doctrina a afirmar
que, para que los jueces puedan convertir las prestaciones in natura en el pago de una
renta dineraria, es necesario que la misma sea pedida por el alimentista u ofrecida por el
alimentante con el fin de evitar la resolución del contrato228.

Sin embargo, con el paso de los años, la jurisprudencia no ha mantenido la misma

postura y los jueces han llevado a cabo la conversión del contrato a pesar de no haber
sido solicitada por los contratantes e independientemente de que dicha posibilidad
estuviese incluida en el contrato. Las fluctuaciones de la jurisprudencia en la materia
revelan que se trata de un punto susceptible de interpretaciones diversas. Por tanto, en la
práctica encontramos casos en que los jueces rechazan la conversión, a pesar de haber
sido solicitada por los alimentantes, alegando que no estaba prevista en el contrato229;
casos en los que el tribunal exige la petición de alguna de las partes para llevarla a cabo,
a pesar del silencio del contrato a este respecto230; y casos en los que el tribunal la lleva
a cabo de oficio sin ser pedida por las partes y sin estar prevista en el contrato231.

Este último supuesto de revisión judicial del contrato ha sido visto por la doctrina como
una extralimitación de su poder. Los jueces únicamente deben interpretar los contratos y
no rehacerlos. Tienen poder para apreciar la gravedad de la inejecución y su
imputabilidad. Pero en este caso, no se limitan a llevar a cabo dicho análisis sino que
modifican los términos del contrato. El carácter insólito de esta práctica ha sido

228
MAZEAUD, H., y MAZEAUD, J., op.cit., p. 610; VIATTE, J., op.cit., p. 137; BÉRAUD, R., «Rentes viagères
et baux à nourriture», Ann. loyers, 1968, p. 536; BÉNAVENT, A., op.cit., 1986, p. 16 ; FRANK, E., op.cit., p.
4; VERMELLE, G., «Vº Bail …», cit., p. 10.
229
Cass.civ., 8-7-1936, cit., Cass.civ., 7-2-1955, Bull.civ., I, nº56, p. 53.
230
Cass.civ., 15-7-1963, cit.
231
Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p. 74 ; Cass.civ., 26-3-1969, Bull.civ., I, nº129, p.101 ;
Cass.civ., 21-4-1976, Bull.civ, I, nº131, p.105 ; Cass.civ., 18-5-1978, JCP G, 1978.IV.217; Cass.civ., 8-1-
1980, cit.; CA Dijon 7-12-1999, JCP G, 2000.IV.2632.

76
destacado en numerosas ocasiones por la doctrina232, pero a pesar de las críticas, los
autores y los propios tribunales han tratado de encontrar argumentos que justifiquen esta
peculiar actuación de los órganos judiciales. Entre los razonamientos esgrimidos
destacan los siguientes:

El primero se extrae de la interpretación conjunta de dos sentencias de la Corte de

Casación del año 1936 y hace referencia a la voluntad de las partes 233. Es decir, la
conversión está justificada cuando así se deduce de la voluntad presunta de los
contratantes. A falta de pacto expreso previendo la conversión, debe presumirse su
voluntad tácita de llevarla a cabo. Dice la Corte que «pertenece a los jueces del fondo la
facultad de interpretar las verdaderas intenciones de las partes en este sentido» y que
«en los contratos se debe buscar cuál ha sido la intención común de las partes en vez de
aferrarse al sentido literal de sus términos». En ninguno de estos dos casos el contrato
incluía la posibilidad de conversión del contrato. En el primero, la Corte de Casación
confirma el pronunciamiento de apelación rechazando la conversión, y en el segundo,
sin embargo, la admite. En ambos casos, hace depender su decisión de la apreciación de
las intenciones de los contratantes. Se reconoce a los jueces un poder soberano de
interpretación en virtud del cual, cuando consideren que el contrato expresa de forma
incompleta la voluntad de las partes, debe interpretarse de forma que incluya una
posibilidad que no prevé234.

A este primer argumento se aproxima el sostenido por el tribunal de Agen en su

sentencia de 13 de marzo de 1945235. En este caso el tribunal reconoce el derecho de
cada una de las partes en un contrato de bail à nourriture, a poner fin a la vida común
sin necesidad de demostrar la culpa del otro. Basa su decisión en el uso o la costumbre y
considera que deben entenderse integradas en los contratos las cláusulas que son
frecuentemente utilizadas por las partes, «cláusulas de usage», a pesar de no haber sido
expresamente previstas. De esta forma, el tribunal admite la conversión del bail à
nourriture en el pago de una renta en dinero solicitada por el alimentista a pesar de no
haberse pactado esta opción en el contrato, alegando que «es costumbre prever en los
bail à nourriture la cláusula relativa a una separación de las partes y a la reanudación de
una existencia independiente»236.

Por otro lado, hay quien considera que estamos ante un supuesto de revisión judicial por
imprevisión. Sin embargo, no se da en estos casos el supuesto de oportunidad
económica que implica el problema de la revisión de los contratos por imprevisión237.

232
CARBONNIER, J., «Note à Agen 13 mars 1945», cit., p. 282 ; GAVALDA, C., op.cit. pp. 654-655;
PELISSIER, J., op.cit., p. 191, CARREAU, C., « Note à Cass.civ., 8 janvier 1980», D., 1983, pp. 307 y ss.
233
Cass.civ., 8-7-1936 y Cass.req., 20-10-1936, Def., nº2, 1937, p. 27.
234
Vid. H.M., «Note à Cass.req., 20 oct 1936», JCP G, 1937.II.54, donde el comentarista critica la
sentencia por conceder a los jueces un poder no sólo para interpretar los contratos, sino también para
cambiarlos, y advierte del peligro de admitir la teoría del poder absoluto de los jueces para modificar los
contratos. Critica que la Chambre des Requêtes haya formulado dicha posibilidad como un derecho
perteneciente a los jueces -derecho de convertir el bail à nourriture en renta-; CARREAU, C., op.cit., p.
310, considera que la ausencia de una cláusula contractual remediando los problemas de ejecución del
contrato, no podría subsanarse con la alusión a la voluntad presunta de las partes.
235
CA Agen 13-3-1945, cit.
236
VOUIN, R., op.cit., p.249, critica este método de inducción, es decir, no comparte la idea de que se
pueda extraer la voluntad de las partes partiendo de los usos o las costumbres.
237
REMY, PH., «Note à Cass.civ., 18-7-1984», RTDC, 1985, p. 410; MOURALIS, J.L., «Vº Imprévision»,
Rép.civ.Dalloz, 2003, n.5; AUBERT, J., p. 942 dice que «la cuestión es interna a la relación contractual y
ninguna de las soluciones previstas en nuestro derecho para los casos en que se incumple un contrato

77
Otro argumento interesante es el mantenido por CARBONNIER a tenor de la sentencia de
la Corte de Casación de 27 de noviembre de 1950238. El autor critica la actuación del
tribunal que justifica la revisión del contrato mediante la aplicación del art. 1142 Cc,
precepto que sanciona el incumplimiento de las obligaciones de hacer con el pago de
una indemnización por daños y perjuicios. De esta forma, la renta sustitutiva no vendría
a ser más que una forma de indemnización y se estaría presuponiendo que la
desavenencia entre las partes es imputable a una de ellas239, ya que el reconocimiento de
daños y perjuicios presupone necesariamente un incumplimiento imputable. Sin
embargo, en el caso objeto de análisis no se podía afirmar que la incompatibilidad de
humor sobrevenida fuese imputable al alimentante. Por esta razón, el autor descarta este
argumento y considera que «el bail à nourriture presenta exigencias concretas que no
pueden resolverse aplicando la teoría general de los contratos». Su objeto esencial es
«faire vivre une personne». Poco importa que la ejecución del mismo se lleve a cabo en
dinero o in natura porque, en el fondo, esto no es más que una modalidad de pago. Para
CARBONNIER, es el parentesco de la obligación de alimentos convencional y legal lo que
le lleva a afirmar que «el modo pecuniario de ejecución es siempre subyacente al
doméstico, en interés de la libertad». Por esta razón, la renta sustitutiva debe gozar
también de un carácter alimenticio, es decir, tras la conversión, el contrato ha de seguir
manteniendo su finalidad: subvenir a las necesidades del acreedor de los alimentos. Se
descarta la idea de que la renta compensatoria tenga carácter indemnizatorio ya que la
indemnización no goza de carácter alimenticio y no podría verse afectada por cláusulas
de variabilidad. Este razonamiento ha sido precisado por la doctrina al afirmar que es el
carácter alimenticio del contrato el que puede, si no justificar, al menos explicar esta
postura jurisprudencial. El alimentista suele ser una persona necesitada y los jueces
tienden a asegurar la protección de los más necesitados240.

Pero el argumento anterior no es más que el reflejo de la práctica jurisprudencial que, en

la mayoría de ocasiones, ha justificado la conversión afirmando que «lejos de sustituir
una obligación por otra, el tribunal únicamente modifica las condiciones de ejecución
para adaptarlas a las circunstancias»241. Parece que el motivo de que la Corte de
Casación admita la conversión es el deseo de asegurar en la medida de lo posible, es
decir, sin cambiar el objeto del contrato, la ejecución del mismo. El principio de
conservación de los contratos cobra especial relevancia en estos casos.

Sin embargo, no es fácil admitir que la facultad de liberarse de la obligación de hacer in

natura a través del pago de una suma de dinero, no afecta al objeto de este tipo de
contrato242. Por esta razón, es más convincente la referencia al fin perseguido por las

sinalagmático -especialmente la resolución y la teoría de los riesgos- parece que puedan aplicarse
directamente en este tipo de situación contractual».
238
CARBONNIER, J., «Note à Cass.civ., 27-11-1950», RTDC, 1951, p. 269.
239
Descartando la aplicación del art. 1142 Cc también MILLET, F., op.cit., p. 445, REMY, PH, op.cit, p.
410 y CARREAU, C., op.cit., p. 310. A favor de la aplicación del citado precepto, VIATTE, J., op.cit., p.
138.
240
PELISSIER, J., op.cit., p. 192, quien además afirma que la obligación de alimentos in natura es la
obligación principal a la que la jurisprudencia añade una obligación subsidiaria a cargo del alimentante:
aquélla de proporcionar el equivalente pecuniario en caso de incompatibilidad de humor entre las partes.
241
Cass.civ, 15-1-1963, cit.; CA Toulouse 2-2-1998, Juris Data, nº1998-040100.
242
SAVATIER, R., « Convertibilité judiciaire ou conventionnelle du bail à nourriture en rente viagère »,
Def.,, nº 84, 1964, p. 66, considera que no es lo mismo asegurar in natura las necesidades de una persona,
que recibir una renta vitalicia fija: la obligación no tiene el mismo objeto.

78
partes. Es decir, en la medida en que la finalidad del contrato pueda alcanzarse mediante
el pago de una renta vitalicia, la conversión está justificada porque el contrato sigue
manteniendo su utilidad243.

Por último, hay quien defiende esta técnica por ser adecuada a los principios recogidos
en los arts. 1134.3 y 1135 del Code y consideran que el poder de los jueces para
modificar el contrato se justifica cuando la ley no prevé una solución y la equidad
aconseja la continuación del contrato. Esta postura permitiría afirmar que no estamos
ante un poder judicial ilimitado244.

Todos estos intentos de justificar la conversión judicial del contrato manifiestan que, al
menos en los casos en que determinadas circunstancias de orden material o moral
impidan su normal ejecución, se trata de una solución preferible a la desaparición pura y
simple del contrato que se derivaría de la resolución. Esta última se considera una
sanción grave y delicada ya que, mientras es fácil restituir el bien o capital cedido salvo
que ya no se tenga por haberlo transmitido, no lo es tanto que el alimentista restituya los
alimentos recibidos in natura. Además, la conversión también es una solución preferible
a aquélla que consiste en asegurar el cumplimiento de las prestaciones in natura por un
tercero, ya que en este caso se sacrifica el intuitu personae del contrato245.

1.3.3 Régimen jurídico de la obligación dineraria

a) La conversión no implica novación

Una primera cuestión que plantea la conversión de la prestación de alimentos en el pago

de una renta compensatoria, es si esta medida implica o no la novación del contrato. La
opinión mayoritaria considera que la conversión no entraña novación extintiva, es decir,
el contrato de bail à nourriture no pasa a convertirse en uno de renta vitalicia sino que
lo único que se modifica es el modo de ejecutar la prestación para adaptarla a las nuevas
circunstancias. Esto implica que el régimen jurídico del contrato no se vea alterado a
pesar del cambio246.

243
Manteniendo esta postura, LARROUMET, CH., op.cit., p. 228 ; J.V., «Note à Cass.civ., 8 janvier 1980»,
Jour.not et av, nº2, 1981, p. 117. Es por esto que el Tribunal de Pau en su sentencia de 7 de diciembre de
1966, Gaz.Pal., 1967-I, p.279, rechaza la conversión del contrato de bail à nourriture en renta vitalicia al
considerar que modificaba la economía del contrato de tal forma que no respondía a la común intención
de las partes.
244
AUBERT, J., «Note à Cass.civ., 18 mai 1978», Def., nº38, art. 32038, 1979, p.942, considera que a
pesar del carácter inusitado de esta intervención del juez en el contrato, esta jurisprudencia merece
aprobación.
245
Sin embargo, esta solución ha sido admitida por la Corte de Casación en su sentencia de 24 de octubre
de 1962, cit.: en este caso el tribunal de apelación considera que si el alimentante es incapaz de cumplir
personalmente las cargas asumidas, debe nombrar a un tercero -mandatario- que las lleve a cabo,
pronunciamiento que se aprobó en casación.
246
Esto se observa claramente en la sentencia de casación de 21 de enero de 1959 en la que, por
desacuerdos de las partes, el bail à nourriture se transforma en el pago de una renta mensual vitalicia.
Posteriormente, se incumple también esta obligación y el alimentista pide la resolución que es
pronunciada por el tribunal. De aquí se deduce que la conversión del contrato no impide la posterior
resolución acordada por el juez por no ejecución de las obligaciones del deudor. En caso de defenderse la
novación en renta vitalicia, el tribunal habría tenido que rechazar la resolución por aplicación del art.
1978 Cc; en el mismo sentido, Cass.civ., 6-4-1960, D., 1960, p. 629; Cass.civ., 15-1-1963, Gaz. Pal.,
1963-I, p. 332.; Cass.civ., 1-3-1965, cit.; Cass.civ., 6-3-1990, cit.; CA París 20-2-1985, Juris Data, nº
1985-025422; CA Montpellier 11-2-1992, Juris Data, nº 1992-034014. Entre los autores que defienden
esta postura, BENAVENT, A., Droit civil. Les contrats…, cit., nº 996 ; HERAIL, J., op.cit., p. 8; VIATTE, J.,

79
 b) Naturaleza y carácter de la pensión sustitutiva

Hablar de renta vitalicia sustitutiva conduce a error. Tal y como se afirmó más arriba,
una de las diferencias fundamentales entre el contrato de bail à nourriture y el de renta
vitalicia, es que mientras la prestación del alimentante consiste en un hacer y el
contenido y la extensión de ese hacer, es variable según la edad y las necesidades del
beneficiario de los cuidados, la cuantía de la renta vitalicia es fija y conocida por las
partes en el momento de contratar. Por esta razón, convertir la prestación del
alimentante, variable por esencia, en una renta vitalicia así concebida, acabaría con la
doble aleatoriedad del contrato y modificaría la extensión de los compromisos
inicialmente asumidos por el deudor de los alimentos en perjuicio del acreedor. Este
razonamiento ha llevado a la doctrina francesa a considerar necesario, para conservar el
carácter del contrato, que las prestaciones in natura sean sustituidas por una pensión
alimenticia variable247.

c) Cálculo de la pensión sustitutiva

Cuestión difícil es la de determinar cómo se ha de calcular el montante de la pensión.

Lo deseable es que, junto con la posibilidad de llevar a cabo la conversión, las partes
concreten su cuantía. Pero se pueden presentar problemas a la hora de fijarla. Y es que
la pensión pretende compensar los cuidados in natura que ya no se proporcionarán,
siendo difícil prever las futuras necesidades del alimentista. Una solución sería permitir
a las partes revisar, al alza o a la baja, la pensión fijada en el contrato cuando la misma
sea manifiestamente inadaptada a las necesidades del alimentista. En virtud de esta
técnica, la pensión estaría determinada desde el nacimiento del bail à nourriture pero
quedaría sujeta a lo que se conoce como «cláusula de salvaguarda»248.

Si no se han previsto cláusulas de estabilización o indexación de la renta, los jueces,

atendiendo al carácter alimenticio de la misma, podrán establecerlas de oficio. Esta
solución es conforme a los términos del art. 208.2 Cc según el cual «el juez puede
adecuar, incluso de oficio, y según las circunstancias del caso, la pensión alimenticia a
una cláusula de estabilización permitida por las leyes en vigor». De este modo, podría
indexarse la renta atendiendo a la variación del índice de precios al consumo, el cual
representa el coste de la vida. Si el juez no ha llevado a cabo la indexación de la renta
sustitutiva, el beneficiario de la misma podría prevalerse de las disposiciones
legislativas relativas a la revisión de las rentas vitalicias constituidas entre particulares -
Ley nº49-420 de 25 marzo 1949-. El hecho de que la conversión en renta de las
prestaciones in natura no implique novación, no impide su revisión. En caso de que
hayan sido las partes las que libre y voluntariamente hayan fijado e indexado la renta, la
mejora judicial no puede llevarse a cabo más que en casos de cambio radical de las

op.cit., p. 138; GAVALDA, CH., op.cit., p. 654; MAZEAUD, H., y MAZEAUD, J., op.cit. p. 610, AUBERT,
J.L.,« Vº Novation », Rép.civ.Dalloz, 2003, nº 34 y ss. Manteniendo la novación extintiva del contrato,
LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 146-147 y PLANIOL, M./RIPERT, G., Traite practique…, X, cit., p. 600,
nota al pie 2.
247
Vid. SAVARTIER, R., «Convertibilité judiciaire ou conventionnelle… », cit., p. 70, considera arriesgada
pero lógica esta proposición. Estima injusta la conversión del bail à nourriture en renta vitalicia llevada a
cabo por los tribunales, por ser inadecuada para satisfacer las necesidades variables de un anciano
enfermo. En la misma línea, GAVALDA, CH., op.cit., p. 657, MILLET, F., op.cit., o SICARD, J., «Rentes
viagères. Baux à nourriture», Contrats ou le droit practique, 1961, p. 115.
248
COUZIGOU-SUHAS, N., p.770 ; HERAIL, J., op.cit., p. 8.

80
circunstancias económicas que causen desequilibrios en las prestaciones de las partes y
les causen graves perjuicios249.

En caso de que las partes prevean todos estos extremos el juez queda vinculado por el
pacto según el artículo 1134 Cc. Por tanto, se vulnera este precepto cuando los jueces, a
pesar de que las partes hayan establecido la conversión en renta vitalicia cuyo montante
queda fijado e indexado en el propio contrato, nombran a un experto para determinar la
cuantía de la misma ignorando la cláusula contractual250.

En caso de que las partes no determinen la cuantía de la pensión en su contrato serán los
tribunales los que deban hacerlo251. Pero, ¿qué deberá tener en cuenta el juez para
fijarla? El valor de la renta ha de ser equivalente al de la obligación que sustituye, por
tanto, se deben evaluar tanto las prestaciones domésticas, como personales o médicas.
No debe ser calculado atendiendo a la parte del precio del capital cedido que no se pagó
al contado. Calcular la renta de esta forma supondría desconocer la esencia del bail à
nourriture modificando, no el modo de ejecución de la obligación, sino el objeto
mismo252.

De lo que se trata es de tener en cuenta los gastos que representaba para el deudor la
obligación de alojamiento y manutención. De forma general, la cuantía de la renta será
determinada por un experto y será conveniente atender a todas las necesidades incluso
eventuales del acreedor, atendiendo especialmente a los gastos médicos y farmacéuticos
a los que se comprometa el adquirente, salvo si una cláusula contractual excluye su
asunción253.

Un sector doctrinal defiende la postura adoptada por la Corte de Agen en su sentencia

de 13 de marzo de 1945. En ella, el tribunal establece que para evaluar el montante de la
renta también hay que tener en cuenta el origen de la ruptura del contrato
-susceptibilidad del alimentista, conducta del alimentante, incompatibilidad de humor,
fuerza mayor, etc-254. Según esta teoría, no sería justo que el alimentante saliese
perjudicado si es el alimentista el que con su comportamiento provoca la ruptura de la
vida común o el que decide marcharse de la vivienda. Así lo declara la sentencia: «el
deudor que no ha cometido ninguna falta no debe ver su situación agravada por el
humor versátil e inconstante del acreedor […] La renta sustitutiva no debe suponerle
una carga más pesada […] Debe ser satisfecha estricta y exclusivamente atendiendo al
gasto efectivo que le suponía al deudor tener al acreedor en su «pot et feu» y no
atendiendo al coste teórico de los alimentos y prestaciones llevadas a cabo»255. Por el

249
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats…, cit., pp. 582-583.
250
Cass.civ., 13-11-1962, cit.
251
También en el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo respecto a la cuantía de los pagos, podrán
solicitar la fijación judicial.
252
REMY, PH., «Note à Cass.civ., 18 juillet 1984», cit., p. 411 ; CA Douai 4-11-1996, cit.
253
Cass.civ.,16-5-1956, Bull.civ., I, nº194; Para la determinación de la cuantía de la renta, la sentencia
establece el poder de los jueces para tener en cuenta todas las necesidades del alimentista, incluso las
eventuales, así como los gastos médicos y farmacéuticos a los cuales el deudor se había obligado frente al
acreedor. Por razón de la generalidad de la cláusula del contrato de bail à nourriture y por la edad del
alimentista, la Corte de Apelación decide aumentar la cuantía de la pensión fijada por los jueces de
primera instancia. La Corte de Casación aprueba lo juzgado en la apelación.
254
VOUIN, R., op.cit., p. 250 , CARBONNIER, J., «Note à CA Agen…», cit., p. 283, PELISSIER, J., op.cit., p.
191, BÉRAUD, R., op.cit., p. 536.
255
VOUIN, R., op.cit.loc.cit., considera que cuando es el alimentista el que por iniciativa propia abandona
el hogar, «no se lleva más que una renta parcamente calculada».

81
contrario, en caso de que la ruptura del contrato sea provocada por el alimentante, la
cuantía de la renta ascendería al coste del mantenimiento del alimentista fuera del hogar.
Esta diferenciación no es baladí si se tiene en cuenta que la manutención de una persona
viviendo de forma independiente es mucho más costosa que su manutención en el seno
de una familia.

Por lo que se refiere al momento en que se debe comenzar a pagar la renta sustitutiva, la
jurisprudencia establece que será desde el día en que la obligación de cuidados debía
haber sido ejecutada y no lo fue, y no desde el momento en que el juez dicta la sentencia
estableciendo la conversión256. Esta regla se aplica siempre y cuando la causa de la
interrupción o del incumplimiento de las prestaciones in natura no sea imputable al
acreedor. En este último caso, fijar el punto de partida del pago de la renta a la fecha de
la decisión del juez puede estar justificado257.

1.4 Régimen fiscal del contrato

Desde el punto de vista del derecho fiscal, el bail à nourriture se ha enfrentado

frecuentemente al control minucioso de la Administración, sobre todo cuando se celebra
con herederos forzosos. En numerosas ocasiones se ha intentado recalificar el contrato
en una donación ya que los impuestos que gravan estas últimas son superiores a los que
recaen sobre el primero. Cuando se quiere favorecer a algún hijo, por ejemplo, es más
beneficioso fiscalmente simular la cesión de un bien a cambio de alimentos, que donarle
dicho bien directamente.

En el caso de las donaciones, los impuestos a pagar dependen tanto del valor
transmitido, como del vínculo de parentesco entre el donante y el beneficiario. Por
ejemplo, si la donación se lleva a cabo entre un tío y su sobrino, el gravamen será del
55% del valor del bien o capital transmitido. Por esta razón, algunas personas recurren
al contrato de bail à nourriture para ceder un bien a un miembro de su familia. En el
ejemplo citado, si el bien se transmite a través de un contrato de bail à nourriture, el
gravamen impuesto sería inferior al 10% del valor del bien cedido.

Pero esto no significa que siempre que se lleve a cabo este contrato entre familiares se
haga con la intención de defraudar. Normalmente, el móvil de las personas que ceden
sus bienes a cambio de alimentos no es la donación sino la necesidad de dar cobertura a
sus necesidades futuras. Debido a la estrecha relación que este contrato genera entre las
partes es aconsejable que se lleve a cabo con personas de confianza, ya sean estas
familiares, ya sean amigos o conocidos. Por esta razón, como ya hemos analizado, la
presunción de donación recogida por el art. 918 Cc cuando se lleva a cabo con
herederos forzosos supone un grave inconveniente a la celebración de este contrato.

Es muy importante en todos estos casos que las partes sean diligentes y cuidadosas a la
hora de redactar su contrato. Deben evitar que el acto parezca una liberalidad. La
naturaleza de las prestaciones debidas por los alimentantes servirá para verificar que se
trata de un contrato a título oneroso.

256
Cass.civ., 29-10-1984, cit.
257
Así lo establece la Cass.civ., 15-1-1963, cit.

82
Por último, cuando el bail à nourriture se lleva a cabo de forma independiente, es decir,
no está incluido en ningún otro contrato, queda sometido al impuesto fijo de registro
siempre y cuando se presente para su inscripción. El artículo 680 del Código General de
Impuestos establece que «todos los actos que no están exonerados ni gravados por algún
artículo del presente Código y que no puedan dar lugar a una imposición proporcional o
progresiva, quedan sometidos al impuesto fijo de 125 euros»258.

2. DERECHO ITALIANO

2.1 Introducción

2.1.1 Difusión y utilidad del contrato

Ni el Codice civile de 1865 ni el actual de 1942 regulan el contrato que de forma

genérica se denomina «vitalicio impropio» -término que será matizado más adelante259-.
A pesar de su atipicidad legal, su difusión entre los particulares y su reconocimiento en
la experiencia económico-jurídica de las diversas regiones italianas permite afirmar sin
problemas su tipicidad social260. De hecho, los tribunales afrontan problemas referidos
generalmente al incumplimiento del mismo desde la segunda mitad del siglo XIX, pero
lo reconducen en un primer momento al esquema de la renta vitalicia261.

El interés que la doctrina y la jurisprudencia muestran por esta figura también aumenta
paulatinamente con el paso de los años262. Dirigido especialmente pero no de forma
exclusiva a un sector de la población concreto, como son los ancianos y discapacitados,
se configura como un recurso más ante las situaciones de dependencia padecidas por
estos colectivos. Es decir, la adopción de este esquema contractual responde
generalmente a los intereses de personas que, por su avanzada edad o por su precario
estado de salud, necesitan servicios lato sensu asistenciales263.

258
Este precepto fue modificado por la Loi n°2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative
pour 2004, en vigor desde el 1 de enero de 2006. NOTA: Loi 2004-1485 2004-12-30 art. 95 IV : Ces
dispositions s'appliquent aux conventions conclues et actes passés à compter du 1er janvier 2006
lorsqu'ils sont obligatoirement déclarés ou soumis à la formalité de l'enregistrement, et dans les autres
cas, lorsque leur présentation volontaire à la formalité intervient à compter de cette date.
259
Junto con este término, la doctrina y la jurisprudencia también se refieren a este contrato como
vitalizio alimentare o contratto di mantenimento, expresiones que también se matizarán a continuación.
Actualmente algún autor también se refiere a este contrato como «renta alimenticia vitalicia», vid.,
FUSARO, A., «La protección patrimonial de las personas con discapacidad en el derecho sucesorio
italiano», en en La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, dir., por J. PÉREZ DE VARGAS,
coord., por M. PEREÑA VICENTE, Madrid, 2011, p. 826.
260
Esta tipicidad social es remarcada por la Corte de Casación en su sentencia de 29-5-2000, comentada
por BONILINI, G., «Ancora in tema di vitalizio assistenziale», I contratti, nº 10, 2000, p. 869 y ss. Entre
los autores que estudian el contrato, GRECO, R., «Funzione di adeguamento e contratto di mantenimento»,
Notariato, nº 2, 2009, p. 196, afirma que «esta tipicidad social irá en aumento de ahora en adelante por las
crecientes necesidades de una población cada vez más envejecida y deseosa de medidas dirigidas a
garantizar un futuro digno», observación que compartimos en su totalidad.
261
Así, App. Bologna 28-3-1890, Foro it. Rep., 1890, vº Vitalizio, n. 4-5.
262
Si bien en un principio el tratamiento doctrinal de esta figura era bastante nimio, se observa en la
actualidad la proliferación de estudios sobre el tema.
263
SALA, M., «Contratti atipici vitalizi a titolo oneroso e risoluzione per inadempimento (Nota a Cass.
Civ., 30 gennaio, 1992, núm. 1019)», Giust. Civ.,, 1993, I, p. 1054; AULETTA, T.A., Alimenti e solidarietá
familiare, Milano, 1984, p. 200; VERONESI, S., «Il contratto di assistenza. Nota a Cass. civ., 12-2-1998, n.
1502», I Contratti, 1998, p. 382.

83
Es innegable la utilidad que este contrato presenta en la actualidad y con vistas a un
futuro próximo. En este sentido CECCARELLI pone de relieve que la sociedad italiana
está compuesta mayoritariamente, y lo estará siempre, de personas que por razones de
edad o salud necesitan asistencia. Así lo confirman las estadísticas recientes: «estos
sujetos, teniendo en cuenta la carencia actual de estructuras apropiadas, públicas o
privadas, y la actual organización o estilo de vida de la mayor parte de familias
italianas, terminan por acudir a instrumentos contractuales para satisfacer sus exigencias
vitales. El fenómeno es sin duda alguna triste pero indiscutiblemente digno de
consideración»264. Hoy en día, el empleo del propio patrimonio se erige como una
alternativa eficaz para conseguir previdenza privata -asistencia privada- con la que las
personas que no pueden mantenerse por sí solas o que son incapaces incluso de
administrar sus bienes, pueden asegurarse un bienestar en la última etapa de su vida265.

De lo afirmado se deriva que la difusión de esta figura va indisolublemente unida a la

crisis de una sociedad como la italiana que parece incapaz de afrontar el aumento de la
esperanza de vida, el descenso de la natalidad y la soledad de las personas ancianas. La
ausencia de políticas familiares, la falta de una estructura asistencial adecuada y la
incompetencia del gobierno frente a temas trascendentes para el futuro de un país,
justifican el recurso a esta figura tendente a asegurar una vejez digna266.

El vitalicio impropio debe integrarse en el amplio y actual fenómeno de la

«contractualización de la asistencia» que aboga por el empleo de instrumentos privados,
especialmente pactos o contratos entre particulares, en sustitución o integración del
sistema asistencial público267.

Este esquema contractual responde en mayor medida que el de renta vitalicia a las
exigencias de las personas que necesitan asistencia, exigencias que en ocasiones son
difíciles de satisfacer mediante la entrega de una simple cantidad de dinero268. Es decir,
como regla general, el beneficiario de este tipo de contratos es una persona anciana que
busca por esta razón una forma de asegurarse la asistencia, compañía y el afecto que le
falta, bien a través de pactos o contratos con particulares, bien a través de instituciones
públicas o privadas, entregando como contraprestación un bien o un capital. La doctrina
italiana mantiene que mediante esta figura contractual se consigue crear entre las partes
una relación «pseudo familiar» que va más allá de la estricta esfera patrimonial e incide
en el ámbito personal269.

264
CECCARELLI, R., «Il contratto vitalizio assistenziale: un caso di atipicità (nota a Cass. 9 ottobre 1996)»,
Giust. Civ., I, 1997, p. 2233.
265
BONILINI, G., «Sull’inadempimento del vitalizio assistenziale», Responsabilité civile e previdenza, vol.
2, 1998, p. 338; LANDRISCINA, A., «Obbligazioni vitalizia di facere infungibile e inattuazione del rapporto
contrattuale», Giur.it., 1994, I, 1, p. 823.
266
Manteniendo esta opinión tan crítica, MADEO, F., «Lo scopo solidaristico esige di sanzionare anche un
inadempimento per brevi periodi. Commento a Cass.civ., 6-11-2003 e 16-2-2004», Guida al Diritto, nº13,
2004, p. 47.
267
ZANA, M., op.cit., p. 377.
268
En este sentido CENDON, P., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, III, Persone e famiglia,
vol. II, Turín, 2004, pp. 924-5 quien afirma que es opinión generalizada que la renta vitalicia es una figura
históricamente superada puesto que las exigencias e intereses que con la misma se persiguen han sido
asumidos por otros esquemas contractuales, entre los que cita, el seguro de vida ex art. 1919 Cc y el
vitalicio impropio cuyos caracteres y contenido son radicalmente diferentes.
269
SANFILIPPO, G., «Autonomía contrattuale e tutela dell´anziano nei contratti di rendita e
mantenimento», Rass.dir.civ., 1990, pp. 107 y 109.

84
Plasmada la utilidad y difusión de esta figura en la sociedad italiana sorprende que
actualmente siga careciendo de regulación legal.

2.1.2 Otros instrumentos que tienden a conseguir fines similares

Existen múltiples instrumentos que una persona puede utilizar cuando quiere asegurarse
asistencia durante su vida y está dispuesta a desprenderse de uno o varios de sus bienes.
Para saber cual es el más adecuado se debe atender a los intereses que las partes
persigan en cada caso concreto. Entre ellos pueden mencionarse los siguientes270:

a) La renta vitalicia: la elección entre el contrato de renta, denominado por la doctrina

y la jurisprudencia italianas «vitalicio oneroso» o «vitalicio propio», y el «vitalicio
impropio», que vendría a ser el contrato objeto de nuestra investigación, va a
depender de lo que las partes pretendan conseguir al contratar. Si su prioridad es
asegurar al beneficiario una ventaja en términos meramente económicos, deberán
constituir una renta vitalicia; si por el contrario, este último quiere asegurarse
prestaciones de contenido asistencial o personal, se preferirá el segundo.
b) La venta de la nuda propiedad: se utiliza cuando la intención del vendedor es
obtener liquidez inmediata sin desprenderse del inmueble en el que vive ya que se
reserva el usufructo vitalicio. Normalmente, este mecanismo lo emplean personas
que son autosuficientes y no tienen parientes a los que dejar en herencia el
inmueble, ni tienen personas de confianza a las que encomendar la gestión de su
patrimonio y desean disponer de un capital para utilizar -no pagado periódicamente
como en la renta, sino de una sola vez-. Es una solución fácil para asegurarse una
disponibilidad económica inmediata incluso cuando el inmueble tenga un valor
modesto.
c) La donación modal: la principal diferencia con el contrato de vitalicio impropio es
su naturaleza jurídica, ya que, la donación modal se caracteriza por un espíritu de
liberalidad completamente ausente en nuestro contrato. Pero no puede negarse que
con ambas figuras puede perseguirse el mismo fin271. Para elegir entre un
instrumento u otro hay que atender a la intención del disponente.
d) La disposición testamentaria con condición de asistencia hasta el fallecimiento:
puede darse el caso de que una persona que ha sido asistida por un familiar o un
extraño quiera dejar en su testamento una especie de recompensa a su favor por los
cuidados recibidos, pero supeditando la disposición a la condición de que dichos
cuidados y asistencia se presten hasta su muerte. Es una institución que no ofrece
garantías para ninguna de las partes.
e) El trust y en general el vínculo de destino para fines merecedores de tutela: se puede
hacer un trust o constituir un patrimonio destinado a ser administrado por un sujeto
de confianza del disponente, con el fin de asegurar a éste, que se denomina también
beneficiario del trust, una renta o una asistencia vitalicia. Al término del mandato,
los bienes o lo que sobre después de utilizarlos para asegurar el nivel de vida del
beneficiario-disponente, se retransfieren al administrador272.

270
Enumeración llevada a cabo por GRECO, R., op.cit., pp. 197-200.
271
Cuando surgen conflictos a la hora de calificar el contrato, la comprobación de si se trata de una
donación o de un contrato oneroso de vitalicio impropio la lleva el juez del mérito y es incensurable si
está motivada. En este sentido, Cass.civ., 28-6-2005, Foro it., 2006, 3, 777.
272
GRECO, R., op.cit., nota el pie n. 22 señala que «con la constitución de un trust o vínculo de destino se
segrega una parte del patrimonio haciéndolo insensible a las vicisitudes patrimoniales del disponente y

85
f) La hipoteca inversa: a través de este instrumento una persona anciana puede
disponer de su inmueble hipotecándolo y conservando la posesión vitalicia para
obtener una suma de dinero que empleará como mejor considere, siendo la solidez
económica de su contraparte un factor determinante para escoger este instrumento.
Sin embargo, a través de este producto financiero no se recibe asistencia material o
personal, rasgo típico del vitalicio impropio.

2.2 La debatida cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato

2.2.1 Planteamiento de la problemática

Como se ha manifestado anteriormente, el contrato de renta vitalicia y el vitalicio

impropio comparten una estructura similar: una de las partes cede un bien o un capital a
la otra a cambio de recibir una contraprestación de por vida. Sin embargo, a diferencia
de lo que ocurre en el caso de la renta vitalicia, no existe en el Codice civile definición
ni referencia alguna a nuestra figura contractual. Por esta razón, tanto la doctrina como
la jurisprudencia se plantean la cuestión de si el vitalicio impropio puede reconducirse
al esquema típico de la renta vitalicia o si por el contrario goza de autonomía respecto a
la misma.

Esta incertidumbre acerca de la tipicidad o atipicidad del contrato fue provocada por el
propio legislador de 1942 al no incluir en el Código una norma que, a modo del
derogado art. 1778, concretase cuál debía ser el objeto de la renta vitalicia, es decir, en
qué debía consistir la renta pagada por el deudor273. El actual artículo 1872 Cc se limita
a establecer la prestación que debe llevar a cabo el constituyente de la renta pero no dice
nada acerca de la prestación del deudor de la misma. Hay que acudir al art. 1861 Cc,
relativo a la renta perpetua, para poder determinarlo. De la interpretación conjunta de
ambos preceptos y de la total equiparación de ambos tipos de renta por lo que a su
objeto se refiere, se extrae que la renta vitalicia puede consistir en «dinero» u «otras
cosas fungibles». Partiendo de esta premisa, lo que se debe determinar es si el hecho de
que el deudor lleve a cabo prestaciones de mantenimiento y asistencia, interpretados
estos términos en sentido amplio, conlleva que nos encontremos ante un tipo especial de
renta vitalicia o ante un contrato distinto.

del beneficiario y, de hecho, difícilmente agredido por los acreedores. En este caso, el análisis de los
intereses merecedores de tutela debe ser profundo y selectivo para asegurar la licitud del supuesto,
contrastándolo con el interés, también tutelado, de la garantía patrimonial a favor de los acreedores y de
su par conditio». Sobre esta figura puede verse, LUMINOSO, A., «Contratto fiduciario, trust, e atti
destinazione ex art. 2465 ter c.c.», Riv.not., 2008, 5, 993, GAZZONI, F., «Osservazioni sull’art.2645 ter»,
Giust.civ., 2006, II, pp. 165 y ss o ZAMBRANO, V., «¿Hacia un Derecho privado regional italiano? La
tutela de la “persona anziana” en el conflicto entre crisis del Estado social, ciudadanía y democracia
participativa», en Residencias y alojamientos alternativos para personas mayores en situación de
dependencia, dir. por C. LASARTE ÁLVAREZ y M.F. MORETÓN SANZ, coord. por P. LÓPEZ PELÁEZ y M.P.
POUS DE LA FLOR, Madrid, 2010, pp. 393-396. Esta última autora establece que el art. 2645 ter del Codice
contempla la posibilidad de crear una especie de patrimonio de destino y al introducir un vínculo de
fuente contractual integra en el sistema una figura nueva y atípica que se presta a servir a las necesidades
de las personas discapacitadas o mayores. La previsión de un «vincolo di destinazione» resuelve
aparentemente las perplejidades que plantea el Trust.
273
El derogado Código civil de 1865 en su art. 1778 establecía como objeto del contrato, con respecto a
todo tipo de rentas, las prestaciones anuales «en dinero o comida».

86
La calificación del contrato, bien como un simple tipo de renta vitalicia, bien como un
contrato innominado y atípico, tiene gran relevancia a efectos prácticos porque
dependiendo de cómo se califique la relación contractual se aplicarán unas normas u
otras, es decir, la disciplina concretamente aplicable al contrato variará en función de su
calificación jurídica. Por esta razón, las dos posturas sobre la naturaleza jurídica del
contrato que han dividido a la doctrina y a la jurisprudencia italianas merecen ser
analizadas con detalle:

Por un lado, aquélla mantenida por la doctrina minoritaria274, la jurisprudencia casi

unánime de la Corte Casación hasta mediados de los años setenta275 y una parte de las
resoluciones de los tribunales inferiores276, que reconducen el contrato de vitalicio
impropio al esquema legislativo de la renta vitalicia al que aplican sus normas así como,
aunque en menor medida, las de la obligación de alimentos legal.

Por otro lado, aquella postura mantenida por la doctrina mayoritaria277, numerosas
decisiones de tribunales inferiores278 y la Corte de Casación a partir de la sentencia de
28-7-1975279, que lo califican de contrato atípico del género do ut facias.

274
ANDREOLI, M., «La rendita vitalizia», en Trattato di Diritto civile italiano, dir. VASSALLI, F., vol. VIII,
t.3 (3ª), Turín, 1958, p. 47; BUTERA, A., op.cit., p. 266; LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare e clausole
risolutiva per inadempimento», Riv.Dir.Civ, II, 1966, p. 484; PROVENZA, G., «Conseguenze
dell’inadempimento del vitalizio alimentare», Arch.ric. giur, 1951, pp. 816-817; MICCIO, R., «Dei singoli
contratti e delle altre fonti delle obligazioni», en Comm. cod.civ., IV, 4, Turín, 1959, p. 249.
275
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, pp. 601 y ss; Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096;
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995; Cass.civ., 18-5-1965, n. 968, Giust.civ., 1965, I, 1291;
Cass.civ., 10-1-1966, Giur.it., 1966, I, 1, c.1635; Cass.civ., 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p.872;
Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910 en la que el tribunal considera que el vitalizio alimentare o
contratto di mantenimento o de assistenza, se incluye en el esquema del contrato de vitalizio oneroso con
el que comparte sus rasgos esenciales, misma finalidad -asegurar una prestación al beneficiario durante su
vida-, y aleatoriedad -incertidumbre respecto al momento de la muerte del beneficiario de la prestación-.
Sigue diciendo el tribunal que las prestaciones de hacer previstas en el contrato son evaluables
económicamente y se pueden convertir en dinero, por tanto, debe aplicarse por analogía el art. 443.2º Cc;
Cass.civ., 7-6-1971, Foro it., Rep. 1971, I, 2516; Cass.civ., 5-8-1977, Foro it., Rep. 1977, voz Rendita,
n.1; Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493 en la que la Corte establece que el contrato de renta
vitalicia no pierde su carácter aleatorio en el caso de que no se pacte entre las partes una prestación en
dinero o cosas fungibles, sino una prestación de hacer cuyo contenido consista en la asistencia material y
moral del constituyente, en la medida en que tales prestaciones son fácilmente determinables por
referencia a los servicios que, según la buena fe, se incluyen en la asistencia material y moral que puede
necesitar una persona sola o enferma y se pueden valorar en dinero con la finalidad de comparar dicho
valor con el del inmueble cedido por el constituyente.
276
Estando vigente el Cc derogado: App. Bologna 28-3-1890, cit., que consideraba irrelevante la
distinción entre prestaciones de dar y de hacer para diferenciar ambos contratos puesto que es obvio que
para sostener a un sujeto suministrándole alimentos, alojamiento y vestido debía desembolsarse una suma
de dinero; Cass. Torino 5-4-1895, Foro it., Rep. 1895, voz Vitalizio, n.1; App. Catanzaro 10-5-1912,
Foro it., Rep. 1912, voz Vitalizio, n.1; Trib. Catanzaro, 26-4-1916, Foro it., Rep. 1916, voz Vializio, n. 4;
App. Cagliari 23-8-1917, Foro it., Rep. 1918, voz Vitalizio, n.2.
A partir de la entrada en vigor del Cc 1942: App. Venecia 10-2-1950, Foro Pad., 1950, II, 32; App.
Caltanissetta, 28-7-1950, Foro it., Rep. 1951, voz Vitalizio, n. 12; App. Palermo, 2-2-1951, Foro it., Rep.
1951, voz Vitalizio, n. 14; App. Bari 4-1-1958, Corti Bari, Lecce e Potenza, 1958, p. 48; Trib. Cagliari
20-10-1964, Riv.dir.civ., 1966, II, 482; Trib. Napoli 15-2-1975, Dir.Giur., 1978, p. 689.
277
RICCI, F., Corso teorico-pratico di Diritto civile, IX, 1923, p. 277, sostiene que el vitalicio no es una
modalidad de renta sino un contrato innominado regido por los principios generales del derecho de la
contratación, CARIOTA-FERRARA, L., «In tema di contratto di mantenimento», Giurisprudenza completa
de la Cassazione, Sezione Civil, 1951, III, 1, p. 55, VALSECCHI, E., «La rendita perpetua e la rendita
vitalizia», Trattato di Diritto civile e commerciale, dirigidos por CICU, A., Y MESSINEO, F., vol. XXXVII,
T.1, Milano, 1961, p. 192, TORRENTE, A., Comentario del Codice civile, Obbligazioni, Libro Quarto,
Bologna-Roma, 1966, pp. 77-8, MESSINEO, F., Manual de derecho civil y comercial, vol.VI, Relaciones

87
Como premisa previa a la exposición de los diversos argumentos esgrimidos en defensa
de una u otra postura conviene señalar que la mecánica seguida por la mayoría de
pronunciamientos jurisprudenciales y autores que se han ocupado del tema es idéntica:
en primer lugar, determinan el criterio o criterios en base a los cuales debe calificarse el
contrato, y en segundo lugar, dependiendo de la conclusión a la que se llegue acerca de
la tipicidad o atipicidad del vitalicio impropio, fijan el régimen normativo aplicable al
mismo.

obligatorias singulares, trad. por Santiago Sentis Melendo, Milano, 1971 p. 192; LENER, A., «Voz
Vitalizio», en Novissimo Digesto Italiano, XX, Torino, 1980, p. 1022; SANFILIPPO, G., op.cit., p. 108 dice
que se trata de una figura que a pesar de haber sido reconducida por la jurisprudencia y parte de la
doctrina al esquema de la renta vitalicia con aplicación de los arts. 1872 y ss, tras una detenida valoración
se observa que se trata de contratos distintos. La actividad del alimentante adquiere un rol fundamental el
cual puede llevar a cabo incluso prestaciones de contenido no puramente patrimonial, elemento éste que
permite incluir la figura en el ámbito de los contratos innominados o atípicos; SALA, M., op.cit., p. 1058;
LANDRISCINA, A., op.cit., pp. 821 y ss; CALÒ, «Contratto di mantenimento e propietà temporanea», Foro
It., 1989, I, p.1165; DATTILO, G., «Voz Rendita», en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Milano, 1988 p.
873; DONISI, C., «Un caso discutibile di rendita vitalizia», Dir. e giur., 1975 p. 110 ; MACIOCE, F., «Voz
Rendita (Diritto civile)», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1991, p. 10; DOGLIOTTI, M./ GIORGIANNI, L.,
«Obligazioni alimentari extrafamiliari e figure affini», RTDPC, nº4, 1996, p. 1026; MADEO, F., op.cit., p.
47; RUOTOLO, A., «Contratto di mantenimento e comunione legale», Studi e materiale, 1995-1997, pp.
703 y ss; TERRANOVA, C., «Vitalizio alimentare in cambio di un immobile e rinunzia all’azione di
resoluzione (spunti sulla sostanza e sulla forma della rinunzia all’azione)», Foro it., 1976, I, p. 2882
considera que el carácter no meramente patrimonial de la prestación del alimentante es incompatible con
la figura típica del vitalicio oneroso; DE ROSA, R., «L’obbligazione di mantenimento e le sue fonti»,
Rassegna di diritto civile, nº1, 2004, p. 65; RICCIO, D./ DI GIANDOMENICO, G., op.cit., p. 360; LAUS, F.,
«Il contratto di vitalizio assistenziale nella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione», Giur. it.,
nº3, 2006, p.506; CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., Manuale di diritto civile, III, Il contratto, Milán, 2008,
p. 1370; ALPA, G., Manuale di Diritto privato, 2008, p. 786; GRECO, R., op.cit., p. 196; GAVAZZI, L., «I
vitalizi impropri», Famiglia, persone e successioni, 2006, p. 57; STELLER-RICHTER, E.,
«Somministrazione di servizi e di assistenza in corrispettivo della cessione di immobili. Commento a
Cass.civ., 11-12-1995», Notariato, nº2, 1996, p. 121 y ss; CENDON, P., op.cit., p. 921.
278
Vigente el Cc 1865: Trib. Oristano 5-3-1909, Riv.Giur.Sarda, 1909, p. 288; App. Genova 9-2-1914
Temi. gen., 1914 p.88; App. Trani 3-8-1917, Foro it., Rep. voz Vitalizio, n. 6; App. Cagliari 26-11-1917,
Foro it., Rep. voz Vitalizio n.5; Trib. Trieste 21-2-1930, Foro it., Rep. voz Obligazionni e contratti,
1930, n. 38; A partir de la entrada en vigor del Cc 1942: App. Bari 7-4-1956, Foro it., Rep. 1956 voz
Vitalizio n.36; App. Venezia 19-7-1956, Giust.civ., Rep. 1957, voz Rendita, n.12, p. 2981; Trib. Salerno
6-6-1959, Foro it., Rep. 1960, voz Vitalizio, n.4; Pret. Cuglieri 12-2-1948, Foro it., Rep. 1949, voz
Vitalizio, n.8-9; Trib. Napoli 8-11-1961, Diritto e giurisprudenza, nº4, 1962, p. 336 y ss con nota DELLA
PIETRA «In tema de rendita vitalizia e di vitalizio alimentare»; Trib. Napoli 15-2-1975, Dir.Giur., 1978, p.
689, con nota de U. PERFETTI «Contratto innominato di mantenimento e divieto di resoluzione ex art.
1878 Cc»; Trib. Cagliari 15-3-2005, Riv. Giur. Sarda., 2005, pp. 749 y ss; Trib Cosenza 3-4-2006, Foro
it., 2006, I, p. 2937; Trib. Marsala 22-11-2004, I contratti, 2005, p. 385.
279
Cass.civ., 28-7-1975, Gius.civ., 1976, I, 442; Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813; Cass.civ.,
30-10-1980, Giust.civ., 1981, I, 519; Cass.civ., 14-6-1982, Foro it., Rep., 1982, voz Agricoltura;
Cass.civ., 15-2-1983, Foro it., 1983, I, 933; Cass.civ., 6-8-1984, Giust civ., 1984, I, 2983; Cass.civ., 25-1-
1985, Arch.civ., 1985, 461; Cass.civ., 18-12-1986, Foro it., 1987, I, 1085; Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It.,
1993, I, 1, 1784; Cass.civ., 30-1-1992, Corr. Giur., 1992, 893, que lo denomina «contrato atípico de
asistencia» y se centra en el intuitu personae y en el carácter no fungible de la prestación para declarar la
incompatibilidad de estas características con los presupuestos contenidos en el art. 1878 cc que se refiere
únicamente a prestaciones de dar, divisibles, fungibles, y susceptibles de ejecución específica;
Cass.civ.sez.unite 11-7-1994, Foro it., 1995, I, 183; Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p.121;
Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p.2227; Cass.civ., 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464;
Cass.civ., 13-6-1997, Notariato, 1998, 3, 235; Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131;
Cass.civ., 12-2-1998, I Contratti, 1998, p. 380; Cass.civ., 12-11-1998, I contratti, 1998, p. 379; Cass.civ.,
19-10-1998, I contratti, nº3 1999; Cass.civ., 29-5-2000, I contratti, nº10, 2000, p. 869; Cass.civ., 16-2-
2004, Foro it., nº1, 2005, p. 212.

88
2.2.2 Postura jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza jurídica del contrato

2.2.2.1 La jurisprudencia y doctrina italiana bajo la vigencia de los Codices civiles

de 1865 y de 1942

Siguiendo sustancialmente al modelo francés, el derogado Codice de 1865 reguló la

renta vitalicia y dejó a la doctrina y a la jurisprudencia la complicada tarea de configurar
la naturaleza, contenido y régimen normativo del contrato de vitalicio impropio. En un
principio, la doctrina demostró escaso interés por esta figura así como por la elaboración
de posibles argumentos que justificasen su autonomía, y únicamente le dedicó alguna
referencia esporádica al tratar la renta vitalicia, bajo cuyo esquema legal la situaba280.
De la misma forma, la postura predominante en jurisprudencia, si bien con excepciones
que merecen ser apuntadas281, era la de considerarlo una especie de renta vitalicia282. La
Corte de Apelación de Bolonia ya establecía en su sentencia de 28 de marzo 1890 que
no era tarea fácil distinguir ambos contratos y concluía que «siendo obvio y evidente
que por los alimentos, el alojamiento y el vestido debe pagarse una cantidad de dinero,
el mantenimiento se considera una verdadera obligación de dar». Por tanto, este
precursor pronunciamiento reconducía el contrato al ámbito de la renta basándose en la
irrelevancia de la distinción entre prestaciones de hacer y prestaciones de dar.

Años después, y en la línea de la equiparación de ambos contratos, la Corte de Casación

añade a la anterior teoría de la conversión de las obligaciones de hacer en obligaciones
de dar, el elemento de la aleatoriedad del contrato, si bien no del todo ignorado en la
jurisprudencia del mérito más antigua283. Aunque reconoce que en el vitalicio impropio
se da una acentuación del elemento aleatorio para el deudor en razón del contenido de la
prestación, considera que este matiz no es suficiente para que se configure como un
contrato autónomo. Por tanto, en un primer momento la Corte emplea la aleatoriedad
como criterio para asimilar ambos contratos284.

El Codice civile de 1942 tampoco regula el vitalicio impropio. Bajo su vigencia, la

postura mantenida por la Corte de Casación sobre la naturaleza del contrato y los
argumentos en los que se basa, no varían sustancialmente. Salvo alguna sentencia que
de forma incidental se pronuncia a favor del carácter innominado del contrato285, el Alto
Tribunal sigue inclinándose por la tipicidad del vitalicio impropio considerándolo una

280
Especial atención merecen los trabajos sobre la renta vitalicia de ANDREOLI, op.cit, BUTERA, op.cit,
VALSECCHI, op.cit., y DE VILLA, op.cit., pp. 1092 y ss.
281
Alguna Corte excepcionalmente afirmaba el carácter atípico e innominado del contrato en virtud del
cual una parte se obligaba a proporcionar al beneficiario alimentos y alojamiento y a considerarlo como
un miembro más de la familia, a cambio de la cesión de bienes inmuebles. En este sentido, Trib. Oristano
5-3-1909, Riv. Giur. Sarda 1909, p. 288; también la App. Genova 9-2-1914, Temi. gen., 1914, p. 88
establece que el contrato en virtud del cual el hijo se obliga frente a su madre a mantenerla en su casa o a
proporcionarle alimentos en mensualidades fijas durante toda su vida, a cambio de que esta última ceda al
primero la cuota que le correspondía en la herencia del marido y padre, no presenta los caracteres de la
renta vitalicia.
282
Cass. Napoli 11-3-1914, Riv.dir.civ., 1914, p.550; App. Milano 2-4-1924, Foro it., Rep. 1924, voz
Vitalizio, n.8-9; App. Bologna 23-6-1938, Foro it., Rep. 1938, voz Vitalizio, n.5.
283
Vid. App. Venecia 22-4-1884, Foro it., Rep., 1885, voz Vitalizio, n.7.
284
Cass. Regno 19-7-1940, Giur it.,1941, I, 1, 417.
285
Cass.civ., 3-3-1955, Foro it., Rep. 1955, voz Vitalizio n. 6, hace referencia a aquellos contratos
innominados que tienen en común con la renta vitalicia la característica de la aleatoriedad y pone como
ejemplos el contratto di mantenimento y el de vitalizio alimentare.

89
species dentro del genus renta vitalicia, pero sus motivaciones comienzan a ser más
elaboradas286. La jurisprudencia, seguida por la doctrina, sigue manteniendo que no es
suficiente para considerar atípico el contrato de vitalicio impropio, ni el hecho de que el
alimentante se comprometa a llevar a cabo prestaciones diversas de dar y hacer a favor
del alimentista, ni la acentuación de la aleatoriedad, permaneciendo inalterada la
finalidad práctica que caracteriza la figura. En este sentido se pronuncia la sentencia de
la Corte de Casación de 23 de junio de 1964 «[…] El sustancial paralelismo entre los
contratos, ambos entran en la categoría de contratos aleatorios y están dirigidos a
conseguir la misma finalidad, no puede verse alterado por el hecho de que la prestación
del alimentante consista en prestar alimentos in natura en lugar de entregar una suma de
dinero o cantidad de cosas fungibles. La prestación in natura, pudiendo variar dentro de
ciertos límites en relación a las necesidades y exigencias del alimentista, normalmente
queda fijada y mantenida en los contratos en medida casi constante, atendiendo a las
condiciones económicas y sociales de las partes y a la normalidad de sus necesidades.
Por otro lado la prestación in natura, no pudiendo ser objeto de ejecución específica,
queda convertida en caso de incumplimiento en la correspondiente suma de dinero, de
donde se deriva la equiparación de ambos contratos»287.

Para equiparar ambas figuras contractuales, la Corte de Casación empleaba

tradicionalmente el método de la tipificación o de la absorción288: fijados los rasgos
distintivos del contrato oneroso de renta vitalicia, aquellos acuerdos que presentaban
elementos estructurales semejantes se incluían bajo su ámbito de aplicación.

Por tanto, en un primer momento los tribunales no consideraron que las diferencias
entre el vitalicio propio e impropio fuesen tan relevantes como para constituir contratos
autónomos el uno del otro: la diferencia entre el dar y el hacer y la acentuación de la
aleatoriedad no eran suficientes para convertir al vitalicio impropio en un contrato
autónomo y distinto del de renta, teniendo en cuenta además que la finalidad pretendida
con ambos contratos era la misma -identidad de ratio que preside ambos contratos y que
se concreta en un acto de previsión dirigido a asegurar a una persona los medios de
subsistencia necesarios- y que, en caso de incumplimiento de una prestación de hacer, la
imposibilidad de ejecutarla forzosamente en forma específica conllevaba su conversión
en la correspondiente prestación dineraria289. Y lo que sorprendía todavía más era la
interpretación recogida en algunas sentencias, según la cual, dicha conversión debía

286
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, p. 601 y ss; Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995.
287
En este sentido en doctrina, vid. por todos, LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p.484.
288
Los primeros en sugerir una solución a los problemas relativos a la «calificación» de los contratos y a
su inclusión dentro de un tipo normativo previsto y regulado fueron los alemanes proponiendo el método
de la «sussunzione», PINTO, F., «Il contratto di mantenimento», en I nuovi contratti, a cura de E.
NAPOLLINO, 2002, pp. 767 y ss.
289
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, pp. 601 y ss; Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096;
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995; Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291; Cass.civ.,
28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p. 872; Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910; Cass.civ., 7-6-1971,
Foro it., Rep. 1971, I, 2516. La identidad de ratio entre ambos contratos convence a LUMINOSO, A.,
«Vitalizio alimentare...», cit., p. 484 de la tipicidad del contrato de mantenimiento, pero no convence a
TORRENTE, A., Comentario del Codice civile…, cit., p. 77 y «Vitalizio alimentare e risoluzione per
inadempimento», Giust. Civ., 1958, p. 606 que mantiene su atipicidad. En contra de la postura
jurisprudencial que equipara ambos contratos, SALA, M., op.cit., p. 1057. Este autor señala como otra
diferencia entre ambos, el objeto de cada uno de ellos: «mientras en la renta vitalicia se trata de dinero o
cosas fungibles, en el contrato de mantenimiento puede tratarse también de la prestación de determinados
servicios».

90
entenderse implícitamente contemplada por los contratantes «in posizione alternativa
poténciale»290.

En síntesis, los criterios en los que se basaba la postura jurisprudencial que reconducía
el contrato de vitalicio impropio al esquema de la renta, pueden resumirse en los
siguientes291: primero, posibilidad de sustituir la prestación de hacer por su equivalente
pecuniario, o lo que es lo mismo, conversión de la prestación de hacer en una prestación
de entregar una cantidad de dinero -prestación que constituye el objeto del contrato de
oneroso de renta vitalicia-; segundo, pacto implícito de las partes de que se lleve a cabo
esta conversión en caso de incumplimiento de la prestación específica in natura;
tercero, aleatoriedad como elemento esencial común a ambas figuras contractuales que
implica su identidad estructural; cuarto, identidad de ratio, ya que ambos contratos se
dirigen a asegurar al beneficiario medios de subsistencia.

A pesar de ser ésta la línea mantenida por la Corte de Casación, con el paso de los años
los jueces del mérito comienzan a orientarse cada vez más en el sentido opuesto
reflejándose en sus pronunciamientos signos de una inminente evolución sobre la
calificación del contrato. Se dictan numerosas resoluciones declarando su autonomía
frente a la renta vitalicia a pesar de que se reconoce la gran afinidad existente entre
ellos. Además, la doctrina mayoritaria critica férreamente los razonamientos esgrimidos
en las sentencias de casación y comparte los recogidos en los pronunciamientos de los
tribunales inferiores292.

2.2.2.2 El cambio de orientación jurisprudencial a partir de la sentencia de la Corte de

Casación de 28-7-1975

La sentencia de la Corte de Casación de 28 de julio de 1975 marca un antes y un

después en la calificación del contrato, ya que, si bien hasta este momento la tendencia
mayoritariamente seguida era la de considerar el contrato de vitalicio impropio como un
tipo de renta vitalicia sometido a la disciplina legal establecida en los arts. 1872 y
siguientes del Codice, a partir de esta resolución la Casación se pronuncia a favor del
carácter atípico e innominado del contrato y de su regulación por las normas generales
de los contratos293. En esta ocasión, el empleo del método de la subsunción o
tipificación conduce a un resultado distinto: la Corte, tras individualizar los elementos
del concreto contrato sometido a su conocimiento, lo compara con el contrato de renta
vitalicia y concluye la no asimilación de ambos esquemas contractuales. El Tribunal
declara que «el contrato que tiene por objeto la transmisión de un bien inmueble a
cambio de prestaciones de mantenimiento y asistencia, a pesar de que presenta
afinidades con el contrato de renta vitalicia, se diferencia del mismo por el contenido no

290
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995 y la Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096.
291
TROJANI, P.L., «Contratto di mantenimento e vitalizio alimentare», Vita Notarile 1992, nº 5-6, p. 1447;
PANDOLFI, A., «Contratto di mantenimento e nullita per mancanza di alea», I contratti, 1999, p. 223.
292
TROJANI, P.L., op.cit., pp. 1447-1448, LANDRISCINA, A., op.cit., pp. 823 y ss. Según expone
ZAMBRANO, V., op.cit., pp. 397-398, la doctrina señala que la transposición mecánica de las normas
dictadas para un contrato nominado a otro socialmente atípico, vulnera inevitablemente el principio de
autonomía de la voluntad, esto es, la diferente función que las partes pretenden conseguir mediante la
adopción de un esquema legal no tipificado. De lo que se desprende que el vínculo entre el vitalizio
alimentare y el contrato atípico de renta vitalicia con el que el primero está relacionado, se traduce en
términos de proximidad, pero no es posible resolver el uno en el otro.
293
Postura que autores como VALSECCHI, TORRENTE, MESSINEO O CARIOTA-FERRARA ya venían
manteniendo en las obras citadas anteriormente.

91
meramente patrimonial de la prestación, empleándose los conceptos de cohabitación,
mantenimiento y asistencia que presuponen un intuitus personae en la elección de la
contraparte. Al contrato innominado se le aplican las normas del contrato típico más
afín sólo en la medida en que sean compatibles con el marcado carácter personal del
contrato. Su inaplicación se justifica por el carácter fungible de la prestación del deudor
de una renta vitalicia, fungibilidad que no se da en el contrato de mantenimiento o
asistencia»294.

Por tanto, el criterio en que se basa la Corte para afirmar la atipicidad del contrato es su
contenido no meramente patrimonial, que a su vez implica un marcado intuitu personae.
Es la primera vez que la naturaleza de las prestaciones objeto del contrato se tiene en
cuenta por la Corte de Casación como elemento individualizador del vitalicio
impropio295. Sin embargo, autores de reconocido prestigio mantenían este criterio
incluso con anterioridad a dicho pronunciamiento considerando que la solución más
correcta para resolver la cuestión de si se trataba de dos contratos distintos o de varios
tipos del mismo contrato, era atender al contenido de la prestación de alimentos. Si la
prestación consistía en el mantenimiento completo y vitalicio del beneficiario era difícil
sostener que la manutención, la vivienda y el vestido pudiesen asimilarse al objeto de la
renta, objeto de carácter esencialmente fungible296.

A pesar de que el citado pronunciamiento supone un giro jurisprudencial radical sobre

la naturaleza jurídica del contrato, posteriormente no faltan ocasiones en las que la
Corte de Casación vuelve a su postura tradicional, bien reconduciendo el contrato
directamente al esquema de la renta, bien considerándolo una especie o forma particular
de la misma297. Pero tampoco faltan sentencias a favor de la atipicidad y autonomía del
vitalicio impropio, entre ellas, aquéllas que teniendo en cuenta las evidentes diferencias
entre el objeto del contrato analizado y el de la renta, califican de atípico un contrato en
virtud del cual se cede un inmueble a cambio de servir, limpiar, cocinar, cuidar los

294
Si bien esta sentencia trata como cuestión principal el tema de la «forma» en la que ha de llevarse a
cabo la renuncia al derecho de propiedad sobre un bien inmueble, se pronuncia en vía de obiter dictum
sobre la naturaleza jurídica del contrato, inclinándose por su atipicidad.
295
Así lo afirma ZANA, M., op.cit., pp. 368 y ss; FIORENZA, V., op.cit., pp. 29 y 32, añade que es la
prestación del alimentante -consistente en obligaciones de dar y hacer a cambio de una atribución
patrimonial ordinaria- la que confiere atipicidad al contrato y autonomía causal con respecto al contrato
de renta vitalicia y al vitalizio alimentare.
296
VALSECCHI, E., op.cit., p. 192, quien considera que el contrato de renta vitalicia se distingue
claramente del contrato innominado de mantenimiento a través del cual se proporciona a una persona
alimentos in natura. Este último se rige por los principios generales de los contratos. En el mismo
sentido, LENER, A., op.cit., p. 1022 según el cual «entra en el esquema típico del vitalicio la hipótesis de
una prestación periódica de dar -dinero u otras cosas fungibles- variable según las necesidades del
beneficiario». Sin embargo, el vitalizio alimentare escapa del esquema de la renta por la ejecución
continuada de la prestación y por el rol preferente del «hacer»; RICCI, F., op.cit, p. 277, afirma que cuando
la obligación consisten en nutrir, vestir y alojar al constituyente se trata de una obligación de hacer y que
las obligaciones de dar y de hacer no son equivalentes. Por tanto, si existen diferencias jurídicas entre
estas dos especies de obligaciones, las mismas existen entre el contrato con el cual se cede una cosa a
cambio de una renta vitalicia en dinero y aquel con el cual se cede una cosa a cambio de alimentos al
cedente durante su vida.
297
Cass.civ., 5-8-1977, Foro it., Rep. 1977, voz Rendita, n.1; Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I,
493; Cass.civ., 6-6-1981, cit.; Cass.civ., 25-2-1981, Giust. Civ., 1981, I, 1339 ; Cass.civ., 15-3-1982,
Mass. Giust. Civ., 1982, I, 606.

92
animales, prestar calefacción en invierno, convivir y proporcionar de día y de noche
todo lo que la alimentista pudiese necesitar, esto es, compañía o cuidados, etc298.

Por tanto, durante más de una década encontramos pronunciamientos contradictorios del
Alto Tribunal italiano, calificando unas veces el contrato como una especie de renta al
que aplica sus normas, y otras como un contrato autónomo e innominado que
únicamente presenta afinidades con la misma.

Es la Sección Única de la Corte de Casación en su sentencia de 18 de agosto de 1990 299

la que termina por instaurar una postura clara sobre este asunto. Declara la atipicidad
del contrato de vitalizio alimentare en base, por un lado, a la «particularidad del alea y
de la prestación del alimentante», y por otro, a «la diversidad de su causa contractual»
respecto al contrato de renta vitalicia. El tribunal puntualiza que lo que pretenden las
partes a través del contrato litigioso es intercambiar un bien o capital por el
mantenimiento del alimentista y no por el pago de una cantidad periódica de dinero. Por
tanto, a partir de dicha resolución se añade otro criterio de particular relieve a los ya
mantenidos por las sentencias anteriores para diferenciar ambos contratos300. Dicho
argumento, considerado muy relevante por la doctrina y la jurisprudencia, es el de la
autonomía causal del contrato.

A partir de esta resolución se considera la causa como el interés económico individual

perseguido por las partes o la razón concreta del contrato, que en el vitalicio impropio
se configura de modo especial a como lo hace en la renta vitalicia: esto es, una parte,
propietaria de un bien concretamente improductivo, o más comúnmente, incapaz de
proveer autónomamente a sus propias necesidades, vende dicho bien o cede un capital
con la finalidad de obtener, no el pago de una suma periódica de dinero sino la
satisfacción, mediante la actividad personal de la otra parte, de exigencias vitales de
diversa naturaleza concernientes a vivienda, vestido, alimentos, cuidados médicos,
compañía, afecto, etc301.

Este modo de entender la causa refleja la moderna interpretación mantenida por la

doctrina sobre este elemento como «función que cumple el contrato y que se extrae de
la relación entre los intereses perseguidos por las partes y los instrumentos jurídicos
adoptados a tal fin» que es también acogida por la jurisprudencia de legitimidad302.

298
Cass.civ., 4-5-1982, Foro it., Rep. 1982, voz Contratto in genere, n.73 considera que el contrato de
mantenimiento, siendo diverso del de renta, es perfectamente admisible en nuestro ordenamiento; la
misma naturaleza de contrato atípico establecen las sentencias de Casación de 14-6-1982, Foro it., Rep.
1982, voz Agricoltura, n.153, 15-2-1983, Foro it., 1983, I, 933 y 18-12-1986, Foro it., 1987, I, 1085.
299
Giust.civ., 1991, I, 634.
300
No obstante, anteriormente a la sentencia de 1990, la Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813, ya
había declarado que esta finalidad -colmar las necesidades del alimentista- se configuraba como la causa
del contrato.
301
SALA, M., op.cit., p. 1057.
302
Sobre la «causa» en general vid., BIANCA, M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1984; CECCHINI,
«Regolamento contrattuale e interessi delle parti (Intorno alla nozione di causa)», Riv.dir.civ., 1991, I,
229; GIORGIANNI, «Causa del negozio giuridico (dir.priv)», Enc.dir., VI, Milano, 1960, pp. 547 y ss;
BOTTA, C., «Alea e causa del contratto di mantenimento. Commento a Cass.civ., 19-1-1999», Notariato,
nº3, 1999, en nota 29, señala que el primer nivel de control que se ha de efectuar tanto para los contratos
típicos como atípicos es el de la existencia «in concreto della causa»; después habrá que determinar si la
causa concreta por la que las partes contratan merece ser tutelada ex art. 1322.2, y por último, controlar su
licitud ex art. 1343 Codice.

93
Actualmente se considera la causa como «función económico-individual»303 del negocio
y no como «función económico-social»304 del mismo. Este diverso modo de entender la
causa con respecto al pasado, ha llevado a la doctrina a afirmar la autonomía funcional
del contrato de mantenimiento305. Además, precisamente porque los tribunales también
interpretan en este sentido la causa, no reconducen el contrato de mantenimiento
automáticamente al ámbito de la renta sino que tienen en cuenta «la portata qualificante
della cosiddetta causa concreta» -fuerza calificadora de la causa concreta- para declarar
su autonomía. Así, en la sentencia de casación de 11 de diciembre de 1995 en la que el
recurrente afirma que la causa del contrato consiste en la obtención por el alimentista de
una asistencia completa, la Corte afirma que la particular prestación de carácter
esencialmente moral y espiritual derivada del contrato está «…dirigida a ayudar al
anciano al final de su vida, a soportar mejor los problemas y las dificultades
psicológicas relativas a la edad y condiciones de salud…». Y en la sentencia de 10 de
octubre de 1996 el tribunal individualiza claramente el elemento causal del contrato y
después reconoce su función calificadora en los términos siguientes: «emerge del
contrato un conjunto de intereses contrapuestos que refleja un esquema causal
autónomo respecto al de la renta vitalicia recogido en el Código, por el que una parte
incapaz de proveerse por sí misma a sus propias necesidades, vende o cede un bien o un
capital con el fin de obtener como contraprestación la satisfacción directa, mediante la
actividad personal de la otra parte, de exigencias de diversa naturaleza relativas a la
manutención, alojamiento, limpieza, asistencia, cuidados médicos y similares, y no la
mera entrega de una cantidad de dinero periódica. De aquí que se califique el contrato
de vitalicio impropio o contrato de asistencia como negocio atípico al que no se aplican
las normas de la renta en la medida en que sean incompatibles con sus evidentes y
específicas peculiaridades»306.

Por tanto, es evidente que el contrato de vitalicio impropio goza de una causa propia y
cumple una función distinta al contrato de renta. Cada uno de ellos tiende a satisfacer
intereses bien distintos: la renta vitalicia tiende a asegurar el pago de una renta, es decir,
un rédito del capital cedido que el acreedor utilizará como le plazca; el contrato de
mantenimiento por el contrario se dirige a asegurar al mantenido un standard de vida, es
decir, todo lo necesario para mantener el mismo nivel de vida que llevaba en el
momento de contratar307. Por consiguiente, el mantenimiento de una persona no queda
relegado a la esfera de los motivos por los que se contrata sino que asume el valor de
causa contractual siendo la intención de las partes, no la consecución de una prestación
periódica determinada sino el mantenimiento de una o varias personas. La función que
se cumple con este contrato tiene una complejidad y una fisonomía distinta de la
pretendida con el contrato de renta vitalicia308.

303
DI GIOVINE, G., «Controllo giudiziale della causa e congruità delle presatzioni contrattuali», nota a
Pretura Salerno 23-2-1993, Dir. e giur., 1995 p. 261 y ss citado por PINTO, F., op.cit., nota 22 p. 763.
304
Cass.civ., 29-1-1983, n.826, Foro it., Rep. 1983, voz Contratto in genere, n.106; Cass.civ., 15-7-1993,
n.7844, Giur it., 1995, I, 1, c.734 y ss; Cass.civ., 20-11-1992, Foro it., 1993, 1, c.1506; App. Roma 6-11-
1990, Giust civ., 1991,1 p. 2451.
305
PINTO, F., op.cit., p. 764, TROJANI, P.L., op.cit., pp. 1439-1440.
306
Cass.civ., 9-10-1996 comentada por MONTI, A., «Sull’atipicitá del contratto di assistenza», Foro it., nº
7-8, 1997, p. 2234.
307
PERSEO, M., «Risoluzione del contratto di mantenimento. Commento a Cass.civ., 13-6-1997»,
Notariato, nº 3, 1998, p. 235 y ss; DE ROSA, op.cit., p. 65.
308
DELLA PIETRA, G., «In tema di rendita vitalizie e di vitalizio alimentare», Dir.Giur., 1962, p. 337
siguiendo el criterio ya empleado por A. TORRENTE incluso mucho antes a la sentencia de 18-8-1990, en
«Vitalizio alimentare...», cit., p. 606; también vid., LANDRISCINA, A., op.cit., p. 829; FIORENZA, V.,

94
Es más, el hecho de que ambos contratos puedan perseguir una finalidad asistencial no
significa que haya que incluir automáticamente los contratos de vitalicio impropio bajo
el esquema de los de renta. El pacto expreso de las partes por el que se establezca que la
suma periódica de dinero o de cosas fungibles que el alimentante entregue al alimentista
va a ir destinada a proporcionarle alimentos, constituye una hipótesis totalmente distinta
a aquélla en que se deban proporcionar directamente alimentos, vivienda, vestido y
asistencia moral. En la primera hipótesis, la utilización de la renta para satisfacer las
necesidades del acreedor es uno de los motivos por los cuales puede contratarse -ajeno a
la estructura del contrato-; en el segundo caso, esta finalidad -colmar las necesidades del
alimentista- se configura como la causa del contrato309. Por esta razón, para
individualizar la causa los tribunales interpretan la intención de las partes: si la
finalidad pretendida es conseguir el mantenimiento completo del beneficiario a cambio
de la cesión de un bien o un capital, se da un contrato de mantenimiento; cuando
pretendan obtener una renta en dinero, se da una renta vitalicia310.

op.cit., p.33-34 señala que el mantenimiento de la persona no se incluye en la esfera de los motivos del
contrato sino que se eleva a causa del mismo.
309
En este sentido, la Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813; en doctrina, LANDRISCINA, A.,
op.cit.loc.cit.; Según DELLA PIETRA, G., op.cit., p. 338 la «función alimenticia» perseguida por el contrato
no es un dato relevante que permita distinguir los contratos de renta y mantenimiento ya que el deseo de
asegurar y proporcionar alimentos a otra persona puede ser un elemento común tanto del vitalizio
alimentare como de la renta vitalicia constituida a favor de tercero, sólo que en esta segunda figura la
función alimenticia no se configura como la causa autónoma del contrato sino que permanece en el
amplio ámbito de los motivos que inducen a las partes a celebrar el contrato. Por esta razón, la sola
función alimenticia es insuficiente para caracterizar el vitalizio alimentare debiéndose deducir que
estamos ante este último contrato atendiendo a otros elementos que no se dan en la renta.
310
FIORENZA, V., op.cit., p. 32. En mismo sentido, STELLER-RICHTER, E., op.cit., p. 121 y ss dice que «la
causa sólo podrá determinarse analizando los contratos caso por caso e interpretando la voluntad de las
partes»; PERSEO, M., op.cit., pp. 235 y ss; DATTILO, G., «Voz Rendita», cit., p. 873 mantiene una posición
intermedia rechazando tanto la completa distinción de ambas figuras, como la plena asimilación. Según
este autor, es necesario considerar caso por caso y en función de los intereses de las partes si son
aplicables o no las normas de la renta vitalicia al contrato de alimentos: «A nuestro modo de ver, el
problema no debe plantearse en el sentido de la integración o no del contrato bajo el tipo contractual de la
renta vitalicia onerosa con el fin de aplicar en bloque su disciplina, sino de individualizar ésta en relación
a la concreta sistematización de intereses perseguidos». En el mismo sentido, MACIOCE, F., op.cit., p. 10,
«el problema de reconducir el contrato al tipo se presenta como un falso problema, siendo más bien una
cuestión de individualizar la disciplina aplicable al negocio en relación a la concreta sistematización de
intereses». En jurisprudencia, Cass.civ., 7-5-1998 comentada por SENIGAGLIA, R., «Il vitalizio alimentare
e il divieto di risoluzione ex art. 1878 Cc», Giur.it, vol. 4, 1999, pp. 726 y ss, autor que está de acuerdo
con la decisión del Supremo. En Casación se confirma el pronunciamiento de la Corte de apelación que
considera que se debe «indagar la común intención de las partes a través de la interpretación del contrato
conforme al arts. 1362 y ss Cc» y concluye que en el caso concreto las partes no tenían intención sólo de
recibir una renta en dinero sino que la obligación del alimentante estaba «indisolublemente» unida a la
prestación de mantenimiento al alimentista; en la sentencia del Trib. Cagliari 15-3-2005, Riv. Giur.
Sarda., 2005, p. 749 y ss., el tribunal previamente a posicionarse acerca de la naturaleza del contrato,
considera que es necesario averiguar qué intereses son los que las partes persiguen con el contrato: en este
sentido, «se pueden señalar dos elementos importantes: uno, la transmisión de una parte de la propiedad
de un apartamento, el otro, la previsión de las partes estableciendo que el valor del derecho transmitido
consistente en 24.000.000 liras no debía pagarse al vendedor ya que el cesionario del bien se
comprometía a proporcionar todo cuanto el vendedor pudiese necesitar durante su vida, según las
condiciones sociales y económicas de los contratantes y en concreto se comprometía a prestar asistencia
material y moral en la salud y en la enfermedad, aseo personal, alimentos, vivienda, cuidados médicos y
en general todo cuanto pudiese necesitar para una existencia decente, y todo ello con “sollecitudine
filiale”» -cuidado familiar-.

95
2.2.2.3 La jurisprudencial actual y la postura doctrinal mayoritaria

En la actualidad, la figura del vitalicio impropio queda delimitada con suficiente

claridad. Como ha quedado demostrado, la causa juega un papel importante en la
calificación de los contratos. Sin embargo, no parece correcto considerarla como el
único criterio que individualiza el tipo311. Por lo que al vitalicio impropio se refiere, la
jurisprudencia suele basarse para mantener su autonomía en diversos factores que van
desde la acentuación del elemento aleatorio, ligado no sólo a la duración de la vida del
alimentista sino también a la variación de sus necesidades vitales, al contenido de la
obligación asumida por el alimentante consistente en un hacer personalísimo, pasando
por la concreta finalidad perseguida por las partes al celebrar el concreto312.

La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor del carácter innominado y atípico del

contrato. Además, criticando los principios en los que se basaba la Corte de Casación
para asimilar este contrato y el de renta vitalicia, ha establecido las siguientes
consideraciones:

En primer lugar no puede alegarse, tal y como han mantenido algunos autores313 y
algunas sentencias de casación314, que no existe diferencia entre el objeto de ambos
contratos en la medida en que, en caso de incumplimiento por el alimentante, los
servicios prestados se pueden valorar siempre en dinero sin que el pago periódico del
mismo deje de satisfacer el interés del acreedor. En opinión de este sector, de las dos
311
SALA, M., op.cit., p. 1057; STELLER-RICHTER, E., op.cit., p. 121 y ss, que en nota 4 distingue entre
aquéllos que consideran la «causa» como único elemento relevante para la calificación del contrato y la
determinación del tipo y aquéllos que la valoran como uno de los diversos elementos calificadores del
tipo contractual. Dentro del primer sector, BETTI, E., «Causa del negozio giuridico», Novissimo Digesto
italiano, III, Torino 1964, pp. 35 y ss; PASSARELLI, S., Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1966,
pp. 172 y ss; MESSINEO, F., Il contratto in genere, en Tratt. dir. civ. e comm., dir. CICU E MESSINEO, XXI,
t. 1, Milán, 1973, pp. 684 y ss. Dentro del segundo, SACCO, «Autonomia contrattuale e tipi», Riv. trim.
dir. e proc. civ., 1966, p. 802; BIANCA, M., op.cit., pp. 445 y ss; DATTILO, G., «Tipicità e realtà nel diritto
del contratti», Riv. dir. civ., 1984, I, pp. 772 y ss; DE ROSA, op.cit., p. 65, afirma que para mantener la
atipicidad del vitalicio impropio hay que atender tanto a las características de la prestación del
alimentante como a la causa o finalidad perseguida por las partes.
312
Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784; Cass.civ., 30-1-1992, Corr. Giur., 1992, 893;
Cass.civ.sez.unite, 11-7-1994, Foro it., 1995, I, 183; Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p. 121;
Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p. 2227; Cass.civ., 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464;
Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131; Cass.civ., 12-2-1998, n. 1502 y n. 1503, I Contratti,
1998, p. 380; Cass.civ., 13-6-1997, Notariato, 1998, 3, 235; Cass.civ., 19-10-1998, I contratti, nº 3 1999;
Cass.civ., 7-5-1998, Giur.it, vol. 4, 1999, pp. 726 y ss; Cass.civ., 29-5-2000, I contratti, nº10, 2000, p.
869; Cass.civ., 16-2-2004, Foro it., nº1, 2005, p. 212; Trib. Cagliari 15-3-2005, Riv. Giur. Sarda., 2005,
pp. 749 y ss; Trib. Cosenza 3-4-2006, Foro it., 2006, I, p. 2937; Trib. Marsala 22-11-2004, I contratti,
2005, p. 385.
313
ANDREOLI, M., op.cit., p. 39.
314
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, pp. 601 y ss; 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096; 23-6-
1964, Giust.civ., 1964, I, 1995; 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291; 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p.
872. En la Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910, el tribunal señala que el vitalizio alimentare o
contratto di mantenimento o de assistenza, se incluye en el esquema del contrato de vitalizio oneroso con
el que comparte sus rasgos esenciales: misma finalidad -asegurar una prestación al beneficiario durante su
vida-, aleatoriedad -incertidumbre respecto al momento de la muerte del beneficiario de la prestación-.
Sigue diciendo el tribunal que las prestaciones de hacer previstas en el contrato son evaluables
económicamente y se pueden convertir en dinero. Por tanto, debe aplicarse por analogía el art. 443.2º Cc;
Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493; 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; 24-3-1982, Giust.civ.,
Rep. 1982, voz Rendita perpetua e vitalizia, n.6; 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520. En sentido
contrario, la Cass.civ., 18-8-1990, Giust.civ., 1991, I, 634.

96
formas se aseguran los medios necesarios para atender las necesidades del alimentista.
Según SALA, «esta observación, que va mucho más allá del requisito de la
patrimonialidad de la prestación recogida en el art.1174 Cc y que no tiene en cuenta el
carácter no fungible de la prestación de hacer del alimentante, desvirtúa en su totalidad
la diferencia entre obligaciones de dar y obligaciones de hacer»315. Además, se deben
valorar de forma unitaria las actividades a las que se obliga el alimentante, esto es, el
trabajo material, tareas organizativas, intelectuales y espirituales, no pudiéndose reducir
todas ellas a la simple entrega de una cantidad de dinero.

Aparece por tanto superada la postura de aquéllos que asimilan la obligación de

mantenimiento a una obligación de dar bajo el presupuesto de que la fuerza de trabajo
se traduce en la entrega de simples bienes para el uso y consumo del beneficiario 316. En
el contrato de vitalicio impropio el contenido de la obligación del alimentante no se
concreta exclusivamente en proporcionar al acreedor la disponibilidad material de los
bienes. La prestación se concreta sobre todo en el concepto de «asistencia» que, en la
medida que implica connotaciones morales, permitirá superar fácilmente las dudas
acerca de la clasificación de esta obligación entre las obligaciones de hacer317.

En segundo lugar, si bien es correcto incluir el vitalicio impropio en la categoría de los

contratos aleatorios, no es suficiente la referencia a la citada aleatoriedad para
encuadrarlo en el esquema contractual de la renta vitalicia. El hecho de que ambos sean
aleatorios no los convierte en contratos asimilables, ya que, en primer lugar, el alea se
configura de modo distinto en cada uno de ellos, y en segundo lugar, dicha aleatoriedad
está presente en toda una categoría de contratos, entre ellos por ejemplo el contrato de
seguro, y nadie sostiene que se trate de figuras equivalentes318.

Por último, es criticable también la referencia a la identidad de ratio para adscribir el

contrato de mantenimiento al esquema de la renta vitalicia: la finalidad «previdenziale»
tampoco es un elemento que se pueda configurar como rasgo distintivo exclusivamente
del contrato de renta ya que puede darse dicha finalidad en otro tipo de contratos319;
además, resaltar la identidad de ratio entre ambos contratos sirve únicamente para
justificar el empleo de la analogía, técnica que no es necesaria si se sigue el método de
la tipificación320.

315
SALA, M., op.cit., p. 1057; también PERFETTI, U., op.cit., p. 515; TROJANI, P.L., op.cit., p. 1447;
PERLINGIERI, P., Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Libro IV, t. II (arts. 1470-
2059), Napoli, 1991, p. 1461.
316
Postura que mantiene, entre otros, ANDREOLI, M., op.cit., p. 39.
317
LANDRISCINA, A., op.cit., pp. 828-829.
318
PERFETTI, U., op.cit., p. 518; PANDOLFI, A., op.cit., p. 225.
319
Como acertadamente señala ZAMBRANO, V., op.cit., p. 399, los aspectos del vitalicio impropio que,
respecto de las disposiciones legales de la renta vitalicia carecen de eadem ratio, sustraen a la primera
figura de la aplicación de la disciplina relativa a la renta vitalicia. Esto es, la funcionalidad de los
intereses perseguidos con el vitalicio impropio permite rechazar la aplicación de las normas del vitalicio
típico. Y es que la prestación asistencial del vitaliziante tiene su razón de ser en exigencias de matriz
asistencial.
320
PERFETTI, U., op.cit., p. 518.

97
2.3 Concepto y clases

2.3.1 El vitalicio impropio: elaboración doctrinal de diversas figuras

contractuales en función del contenido de la prestación del «vitaliziante»

La ausencia de regulación legal de esta figura conlleva que sea tarea complicada
encontrar una definición exhaustiva y cerrada del contrato al que genéricamente la
doctrina italiana denomina vitalicio impropio. El amplio margen que se otorga a la
voluntad de las partes para regular sus propios intereses ampliando o reduciendo el
contenido del contrato, impide que exista un esquema típico y constante del mismo. Hay
que acudir al análisis de las múltiples sentencias dictadas por los tribunales para extraer
un concepto general y aproximado capaz de comprender los variados supuestos que se
presentan en la práctica. La Corte de Casación ha definido este contrato como aquél en
virtud del cual una persona -denominada vitaliziante, mantenente u obbligato-, a cambio
de la cesión de un bien o un capital, se obliga a proporcionar al cedente -conocido
también como vitaliziato, mantenuto o assistito o beneficiario-, servicios y asistencia
completa y vitalicia atendiendo a su edad y a su estado de salud321.

Las denominaciones con las que se hace referencia a este contrato son muy diversas,
entre ellas, vitalizio alimentare, contratto di mantenimento, contratto di assistenza
vitalizia, contratto alimentare, etc. La jurisprudencia hace un uso indiscriminado de los
términos para referirse al mismo contrato322. Sin embargo, los autores creen que esta
consideración unitaria de las figuras genera confusión a la hora de estudiar el contrato y
la critican. Para la doctrina no existe una única figura contractual sino que diferencian
diversas tipologías en función del contenido de la obligación del alimentante323.
Atendiendo a la diferente forma de exteriorizar una función análoga –que no idéntica-,
llevan a cabo la siguiente clasificación324:

El género lo representa el vitalicio impropio o atípico cuya autonomía con respecto a la

renta vitalicia hoy en día no se discute. Dentro del género se diferencian normalemente
las siguientes especies contractuales325:

321
Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p. 121 y Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p.
2227.
322
La jurisprudencia emplea estos términos como sinónimos en la mayoría de sus sentencias, entre ellas,
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995, Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784, Trib. Napoli
16-1-1993, Dir. e Giur., 1996, 197.
323
La razón de atender a la prestación del alimentante para llevar a cabo esta diferenciación es que, para
el sector doctrinal mayoritario, es dicha prestación la que confiere atipicidad al contrato y autonomía
causal con respecto al contrato de renta vitalicia y al denominado vitalizio alimentare. En este sentido,
entre otros, FIORENZA, V., op.cit., p. 32, ATELLI «La prevalenza del contenuto non patrimoniale rende
atipico l’accordo tra le parti. Nota a Cass. civ., 19-2-1996, n.1280», Guida al Diritto, 1996, n.16, p. 42, o
PEIRANO, P., «Clausole in tema di contratto di mantenimento», Notariato, nº 6, 1995, pp. 611 y ss.
FUSARO, A., «La protección...», cit., p. 827, señala que mientras los tribunales no se ocupan de las
taxonomías, la doctrina hace un esfuerzo clasificatorio en función del contenido de la prestación
alimenticia diferenciando entre la renta alimenticia vitalicia, el contrato de mantenimiento y el contrato de
asistencia cuando se añade el sostenimiento moral.
324
DE ROSA, R., op.cit., p. 61.
325
LANDRISCINA, A., op.cit., p. 822; en mismo sentido, BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione per
inadempimento dell’obligo di prestare assistenza morale. Commento a Cass.civ. 19 febrero 1996, n.
1280», I contratti, nº 5, 1996, p. 467, GAVAZZI, L., op.cit., p. 58 y CECCARELLI, R., op.cit., p. 2233.

98
Por un lado, el vitalizio alimentare -vitalicio de alimentos-. En este contrato la
prestación de alimentos va dirigida a satisfacer las necesidades básicas o primarias del
beneficiario en la medida justa para mantenerlo con vida326. Hay que tener en cuenta
que con el término «alimentos» no sólo se hace referencia a la comida sino a todo lo
indispensable para el sostenimiento de la persona327.

Por otro lado, el contratto di mantenimento -contrato de mantenimiento-, expresión que

debe considerarse sinónima o equivalente a la de vitalizio de mantenimento o rapporto
di mantenimento. Con este contrato se pretenden satisfacer las necesidades vitales de
una persona pero en un sentido mucho más amplio que en el caso anterior, atendiendo a
diversos parámetros, como por ejemplo, la posición social del alimentista. En este caso
la prestación no se circunscribe a lo estrictamente necesario.

Por último, el vitalizio assistenziale o contratto di assistenza vitalizia -contrato de

asistencia vitalicia-. El elemento que caracteriza esta modalidad contractual es la
prestación exclusiva, o al menos predominante, de asistencia moral o personal al
beneficiario328.

A pesar de esta triple clasificación plasmada por un sector de la doctrina, consideramos,

junto con otros autores, que no existen diferencias sustanciales entre el contrato de
asistencia y el de mantenimiento para considerarlos distintos entre sí329.

Por lo que se refiere al vitalizio alimentare, la doctrina y la jurisprudencia lo han

reconducido en ocasiones al esquema de la renta vitalicia330. Sin embargo, la postura

326
CENDON, P., op.cit., p. 913.
327
Así lo declara GAVAZZI, L., op.cit., p. 58. TROJANI, P.L., op.cit., p. 1445, señala que el término
«alimentos» comprende comida, alojamiento y vestido.
328
Según CECCARELLI, R., op.cit., p. 2233, el «contratto di assistenza vitalizia» entra dentro de la amplia
categoría de los contratos atípicos vitalicios o vitalicios impropios. Con todos ellos, una de las partes, a
cambio de la cesión de un bien o capital, se ocupa de forma exclusiva o junto con el pago de una cantidad
de dinero, de prestar a la otra asistencia material y/o moral, durante la vida de la beneficiaria. En
concreto, el «contrato de asistencia vitalicia» se distingue de las demás subespecies por razón del
planteamiento particular de la prestación que se describe en el contrato. Otras subespecies son el
«vitalizio alimentare» y el «contratto di mantenimento»; BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p.
468, dice que el «vitalizio assistenziale» genera dos tipos de obligaciones para el alimentante: una, prestar
asistencia material, y otra, prestar asistencia moral o espiritual. Por lo que se refiere a la primera, que se
concreta en vivienda, comida, vestido, etc, a pesar de su importancia puede ser eventual. Por lo que se
refiere a la segunda, la Corte de Casación la considera esencial y caracterizadora del tipo concreto
«vitalizio assistenziale»; GAVAZZI, L., op.cit., p. 58, considera que también en el «vitalizio assistenziale»
se llevan a cabo normalmente prestaciones materiales junto a las predominantes morales. Es decir, las
prestaciones materiales se dan aunque sean instrumentales a las morales ya que, por ejemplo, es difícil
asistir moral y psicológicamente a una persona sin acudir al pago de servicios médicos -prestación
material de asistencia médica-. Es decir, la asistencia moral al fin y al cabo implica también prestaciones
materiales.
329
En este sentido, VERONESI, S., op.cit., p.382, habla de «contratto di assistenza o di mantenimento».
También autores como DE ROSA, R., op.cit., p. 61, PERSEO, M., op.cit., p. 235, o CARINGELLA, F./ DE
MARZO, G., op.cit., p. 1368, consideran incluidas en el contrato de mantenimiento tanto prestaciones de
carácter material como moral o espiritual y por tanto no diferencian ambas especies contractuales.
330
VALSECCHI, E., op.cit., p. 193; TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 77; CANTILLO,
M., «In tema di vitalizio alimentare. Osservazione a Cass.civ., 28-7-1975, nº 2924», Giust.civ., 1976, pp.
442 y ss, considera que el contrato de «vitalizio alimentare» a través del cual se prestan alimentos a una
persona en medida variable según sus necesidades, puede incluirse en el ámbito del vitalicio oneroso
típico -término con el que la doctrina italiana se refiere al contrato oneroso de renta vitalicia-, y esto, a
pesar de la acentuación de su alea. Sin embargo, el contrato en virtud del cual se llevan a cabo diversas

99
dominante actualmente mantiene la autonomía de este contrato tanto respecto a la renta
vitalicia, como al contrato de mantenimiento331. Esta asimilación deriva, al menos en
parte, de la ausencia de un concepto determinado del vitalizio alimentare y de los
distintos significados que por esta razón se le han conferido:

Por un lado, con esta expresión se hace referencia a la hipótesis en que el contrato de
rendita vitalizia, bien pactada en una suma de dinero o bien en una cantidad
determinada de cosas fungibles, está dirigido a satisfacer las necesidades alimenticias
del beneficiario y resulta, como consecuencia, determinable en relación a parámetros
fijados previamente por las partes en el contrato, como por ejemplo, el estado de
necesidad del alimentista, la posición social del alimentante, la composición del núcleo
familiar de este último, etc332. En este caso, parece difícil excluir la periodicidad y el
carácter de dar de la prestación en sí misma considerada. Por tanto, el vitalizio
alimentare así entendido cae bajo el ámbito de la renta vitalicia y queda sometido a su
disciplina (arts. 1872 y ss), y eso a pesar de que se admita en este caso la variabilidad de
la prestación. Según esta interpretación, el hecho de que la cuantía de la renta no sea fija
sino variable, no es suficiente para convertir en atípica la figura del vitalizio
alimentare333.

prestaciones de asistencia con o sin cohabitación -«contratto di mantenimento»-, es un contrato

innominado que se aleja de la renta por su marcado carácter personal, en el que asume una relevancia
extrema el hacer insustituible del obligado. Por tanto, se trata este último de un contrato atípico al que se
le aplican las normas generales de los contratos y por analogía las de la renta. Entre las resoluciones de
los tribunales, vid., por todas, la Cass.civ., 6-8-1984, Giust civ., 1984, I, 2983.
331
Así lo manifiesta PANDOLFI, A., op.cit., p. 226. PERSEO, M., op.cit., pp. 235 y ss, señala que en el
«vitalizio alimentare» no es la prestación alimenticia en sí misma considerada la que excluye la
calificación del contrato como de renta vitalicia, sino la modalidad del «suo atteggiarsi» y las concretas
expectativas de las partes.
332
En ocasiones se emplean como sinónimos los términos «rendita alimentare» y «vitalizio alimentare».
Así, BOTTA, C., op.cit., pp. 217 y ss; CALÒ, op.cit., p. 1166, habla de «rendita alimentare» como tipo de
renta vitalicia -en vez de vitalizio alimentare típico- y considera que dicha configuración es correcta pero
se trata de una hipótesis de escuela ya que en una economía moderna es difícil concebir que el
beneficiario prefiera que le paguen en alimentos que en dinero. Por el contrario, diferencia ambos
términos, la Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131, donde el tribunal distingue entre «rendita
alimentare» y «vitalizio alimentare» calificando la primera como típica y el segundo como atípico,
autónomo y distinto de la renta, si bien a lo que realmente se está refiriendo el tribunal con el término
«vitalizio alimentare» es al contrato de mantenimiento: «son homogéneos por lo que a su aleatoriedad se
refiere pero se diferencian porque en la rendita alimentare las obligaciones derivadas del contrato tienen
como objeto prestaciones asistenciales de dar, mayoritariamente fungibles y por tanto sujetas al art.443.2
Cc, mientras en el vitalizio alimentare las obligaciones contractuales son de dar y hacer, de carácter
acentuadamente espiritual y por ello deben ser proporcionadas por una persona concretamente elegida por
sus cualidades personales».
333
En este sentido se manifiestan MARINI, A., «La rendita perpetua e la rendita vitalizia», en Trattato di
Diritto privato. Obbligazioni e contratti, dir. P. RESCIGNO, vol. XIII, t.V, Torino, 1985, p. 35; DE ROSA,
R., op.cit., p. 66; LENER, A., op.cit., p. 1022; DATTILO, G., «Voz Rendita», cit., p. 872 considera que «la
variabilidad de la prestación en función de un criterio preestablecido no es incompatible con la renta
vitalicia»; VALSECCHI, E., op.cit., pp. 192-193 considera que nada impide que con finalidad puramente
alimenticia se fije una renta en dinero o comida «derrate», hipótesis en la que no puede negarse que
estamos en presencia de un contrato típico de renta vitalicia. Este autor considera que no existen motivos
para excluir del esquema típico de la renta vitalicia aquellos contratos en los que la renta se fije en dinero
o comida. Se trata de un negocio cuya singularidad radica en la posible variabilidad de la prestación de
alimentos. Puede darse el caso de que la renta no haya quedado determinada, en cuyo caso sería
determinable en base a la condición social del alimentista y podría variar en función de sus necesidades.
Sin embargo, esta variabilidad no constituye una característica de tanto relieve como para convertir en
atípico al contrato. Para este autor, tanto la figura del vitalizio en dinero caracterizado por su finalidad
alimenticia, como aquella del vitalizio alimentare típico -con prestaciones variables pero siempre en
dinero o comida- se distinguen claramente del contrato innominado de mantenimiento a través del cual se

100
Por otro lado, sobre todo en jurisprudencia, los tribunales emplean con frecuencia el
término vitalizio alimentare como equivalente al término contratto di mantenimento334.
Sin embargo, dicha asimilación es bastante imprecisa y ha sido la doctrina, salvo
excepciones contadas335, la que se ha encargado de aclarar la autonomía causal de
ambas figuras partiendo del concepto de «alimentos» y del de «mantenimiento»336. En
el lenguaje jurídico, el término «alimento» u «obligación alimenticia» se emplea
tradicionalmente desde el Derecho romano para hacer referencia a la «satisfacción de
necesidades mínimas, es decir, de aquellas necesarias para conservar y mantener con
vida al sujeto». Por otro lado, es cierto que el concepto de necesidades mínimas o
vitales varía en el tiempo y lugar en el que nos encontremos -en la sociedad actual debe
incluirse por ejemplo entre estas necesidades la educación de los menores-. Si con la
obligación de alimentos se pretende satisfacer las exigencias elementales de la vida, con
la obligación de mantenimiento se pretende atender a exigencias más amplias y por ello
difíciles de concretar con exactitud. Por esta razón es necesario emplear criterios y
parámetros objetivos que hacen referencia a las «condiciones familiares y sociales», a la
figura del «hombre medio», etc337.

Según lo anterior, el vitalicio de alimentos sería el contrato a través del cual un sujeto se
obliga a proporcionar a otro alimentos para toda la vida a cambio de un bien o un
capital, entendiendo por «alimentos», a diferencia de lo que ocurre en el contrato de
renta vitalicia, el suministro de comida, alojamiento y vestido y no la simple entrega de
una suma de dinero u otros bienes fungibles. Además, una característica fundamental de
este contrato es que el deudor queda obligado a proporcionar al beneficiario aquéllo que
sea imprescindible para vivir exclusivamente en caso de necesidad y sólo en la medida
necesaria para sacarlo de dicho estado. Es decir, en esta modalidad contractual la
obligación del vitaliziante queda supeditada a la existencia de un estado de necesidad
que no ha de concurrir necesariamente en el contrato de mantenimiento338.

Por su parte, la prestación que deriva del contrato de mantenimiento es mucho más
amplia tanto cuantitativa como cualitativamente. Se trata de proporcionar al alimentista,
no lo justo y necesario para sobrevivir, sino aquellas prestaciones que le permitan
conservar el nivel de vida del que hasta entonces disfrutaba. Es recomendable para
evitar confusiones entre ambas figuras que las partes precisen en su contrato que la

proporciona a una persona asistencia in natura, el cual se rige por los principios generales de los
contratos.
334
Cass. 18-3-1958, Giust.civ., 1958, pp. 605 y ss, el tribunal habla de vitalizio alimentare o contratto de
mantenimento empleando ambos términos como sinónimos; también Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ.,
1964, I, 1995; 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p. 872; 7-6-1971, Foro it., Rep. 1971, I, 2516; 30-10-1980,
Giust.civ., 1981, I, 519; 6-8-1984, Giust civ., 1984, I, 2983; 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784; 13-6-
1997, Notariato, 1998, 3, 235; 12-2-1998 n.1502, I Contratti, 1998, p. 380.
335
PERLINGIERI, P., Istituzioni di Diritto civile, Napoli, 2008, pp. 347-348, emplea los términos de
vitalizio alimentare o contratto di mantenimento como sinónimos; MOROZZO DELLA ROCCA, P.,
«Trasferimento di un immobile in cambio di assistenza: interessi dei contraenti e qualificazione del
contratto. Nota a Tribunale di Trani 14-2-2000», Giust. Civ., nº7-8, 2001, p. 1968 habla de vitalizio
alimentare y lo considera contrato atípico -pero en realidad lo que se da en el caso concreto es un contrato
de mantenimiento, por tanto, este autor no distingue entre ambas especies contractuales-.
336
Así lo pone de manifiesto TROJANI, P.L., op.cit., p. 1436: «Es controvertida la autonomía causal del
contrato de mantenimiento respecto del contrato de vitalicio de alimentos: unas veces, se consideran de
forma unitaria dando por sentado que cumplen la misma función y que su causa es idéntica; otras veces,
sobretodo en doctrina, se destacan las diferencias entre ambos contratos».
337
CENDON, P., op.cit., p. 113.
338
ZAMBRANO, V., op.cit., p. 385.

101
prestación de mantenimiento debe adecuarse a la posición social actual del beneficiario,
prescindiendo de su estado de necesidad, lo que quiere decir que en este contrato, el
hecho de que el alimentista goce de medios suficientes para satisfacer por sí mismo sus
propias necesidades, no significa que el alimentante deje de estar obligado a cumplir las
prestaciones pactadas339.

Por tanto, dos diferencias básicas existen entre ambos tipos de contrato: en primer lugar,
mientras el deudor en un contrato de mantenimiento deberá cumplir su prestación casi
con total seguridad, el obligado en un vitalizio alimentare puede no tener que cumplir
nunca si el alimentista no está necesitado340; en segundo lugar, teniendo en cuenta las
prestaciones que configuran el objeto del contrato, cuantitativamente los alimentos
comprenden lo necesario para llevar una vida digna y el mantenimiento pretende
asegurar al beneficiario el mismo nivel de vida anteriormente disfrutado que puede ser
mucho más elevado, y cualitativamente la obligación de mantenimiento comprende,
además de prestaciones materiales, prestaciones de contenido moral o espiritual -afecto,
compañía, apoyo en últimos momentos de la vida, etc- que no tienen porqué darse en la
obligación de alimentos.

Como conclusión, consideramos junto a la doctrina mayoritaria que con los términos
vitalizio alimentare y contratto di mantenimento se está haciendo referencia a tipos de
contratos distintos341. Del interés que tenga el beneficiario al contratar, satisfacer sus

339
Afirman que las prestaciones del alimentante son independientes del estado de necesidad del
alimentista: PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss; VIOTTI, G., «La rendita vitalizia», NGCC, fasc. 5º, 1997, p.
393 que cita la Cass 27-1-1968, Giur it., 1968.I.1.1278 en la que el tribunal afirma que «la obligación [de
mantenimiento] tiene una consistencia abstracta que prescinde del estado económico del alimentista».
340
DE ROSA, R., op.cit., p. 67, añade que incluso en este caso, una parte de la doctrina considera que debe
subsistir la prestación del alimentante aunque sea mínimamente debido al carácter recíproco del contrato
y que por esta razón, el concepto de «alimentos» recogido en el Cc -ligado de forma esencial al estado de
necesidad del alimentista (art.438)- no tiene en este contrato plena aplicación. En jurisprudencia, la
sentencia de la Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784, señala que la obligación de alimentos
convencional surge como contraprestación a la cesión de un bien y encuentra su fundamento en un
contrato oneroso recíproco. Dicha obligación, a pesar de que puede amoldarse a las necesidades del
alimentista y a las posibilidades del alimentante, debe ser siempre cumplida puesto que es la
contraprestación a la cesión del bien. La extensión de la prestación puede variar pero no faltar. Es decir, la
prestación de alimentos no queda supeditada, por lo que a su existencia se refiere, al estado de necesidad
de la alimentista -diversamente a lo que ocurre con la obligación de alimentos legal que queda
condicionada en cuanto a su existencia y cuantía a la subsistencia o no del estado de necesidad del
alimentista-. Subsiste con independencia del estado de necesidad del alimentista y del hecho de que éste
tenga o no otras fuentes de ingresos. Si bien puede variar en función de los parámetros comentados, no
puede extinguirse, ya que cualquier persona tiene siempre un mínimo de necesidades vitales que
satisfacer. Además, es la propia jurisprudencia la que, a falta de pacto preciso sobre el contenido de la
prestación del obligado, aplica expresamente la disciplina de los alimentos legales con excepción del art.
445 Cc: por ejemplo, Cass.civ., 29-5-2000, I contratti, nº10, 2000, p. 869; Cass.civ., 13-6-1997,
Notariato, 1998, 3, 235; Cass.civ., 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520; Cass.civ., 24-3-1982, Giust.civ.,
Rep. 1982, voz Rendita perpetua e vitalizia, n.6; Cass.civ., 14-2-1957, Giust.civ., 1957, I, 1777.
341
Entre otros muchos, diferencian el vitalizio alimentare y el contratto de mantenimento: CENDON, P.,
op.cit., p. 914, quien añade que la diferencia entre ambas figuras es el contenido de la prestación y no su
esquema contractual general que, tanto para los alimentos como para el mantenimiento, debe considerarse
idéntico y siempre atípico; MARINI, A., op.cit., p. 35 quien considera que estamos ante un contrato de
mantenimiento siempre y cuando la prestación del alimentante quede fijada mediante «una referencia
genérica al mantenimiento del alimentista»; LANDRISCINA, A., op.cit., p. 821 quien, creemos que
equivocadamente, señala que la diferencia entre ambos es exclusivamente cuantitativa; DATTILO, G.,
«Voz Rendita», cit., pp. 872-873, a pesar de que inicialmente no diferencia entre vitalicio alimentare y
contrato de mantenimiento, posteriormente parece reconocer que se trata de dos figuras distintas según se
haga depender el contenido de la obligación del estado de necesidad (vitalicio de alimentos) o de la

102
necesidades vitales en el primer caso o exigencias más diversas en el segundo,
dependerá que estemos ante uno u otro tipo contractual342. No obstante, si bien la
clasificación doctrinal apuntada puede resultar útil para el intérprete, no puede ignorarse
que todas estas figuras están interconectadas y que, aunque dicha diferenciación es
teóricamente factible, los tribunales la ignoran y su relevancia práctica es bastante
discutible343.

2.3.2 El contrato de mantenimiento: definición y contenido

De las diferentes modalidades aportadas por la doctrina italiana debemos centrarnos

ahora en la que, a nuestro juicio, se acerca en mayor medida al contrato de alimentos tal
y como lo concibe la Ley española: el contrato de mantenimiento.

Huelga decir que la obligación de mantenimiento se diferencia, tanto de la simple

prestación periódica de dinero -objeto del contrato de renta vitalicia-, como de la
prestación de alimentos en el sentido arriba apuntado, reservándose un espacio propio.
Se configura como una obligación autónoma y original que asume dignidad propia y
responde a una función peculiar344.

Del estudio de las sentencias dictadas por los jueces del mérito y de legitimidad se
extrae que el contrato de mantenimiento es el acuerdo a través del cual una persona se
obliga a proporcionar a otra, alimentos, alojamiento y vestido, y a proveer a su
mantenimiento y asistencia general, durante toda su vida y en medida variable según sus
necesidades, a cambio de la transmisión de un bien mueble o inmueble o de la cesión de
un capital345.

De esta definición pueden deducirse las diversas obligaciones a las que se compromete
cada una de las partes -mantenente u obbligato y mantenuto-assistito o beneficiario- y
que se configuran como objeto del contrato: por un lado, la transmisión de un bien o
cesión de un capital, y por otro, la prestación de asistencia material y moral a una
persona hasta su fallecimiento y en medida variable en función de sus necesidades y
condiciones de vida.

Por lo que se refiere al mantenuto, assistito o beneficiario, puede transmitir un bien

inmueble -supuesto más normal en la práctica-, un bien mueble -participaciones o
acciones de una sociedad, títulos de débito público, etc-, o un capital; por lo que se
refiere a la cesión de derecho, se admite la transmisión tanto del derecho de propiedad

condición social del alimentista (mantenimiento); DE ROSA, R., op.cit., pp. 61 y ss; STELLER-RICHTER, E.,
op.cit. pp. 121 y ss; VIOTTI, G., op.cit., p. 391; AULETTA, T.A., op.cit., p. 200; VERONESI, S., op.cit., p.
382; D’ALIBERTI, S., «Contratto di mantenimento e rendita vitalizia. Nota a Cass. 7 febrero 1992, n.
1401», Giur.It., 1993, I, 1, p. 1788; TROJANI, P.L., op.cit., p. 1445-6; GRECO, R., op.cit., p. 198.
342
SALA, M., op.cit., p. 1059.
343
GAVAZZI, L., op.cit., pp. 57-58, señala que si bien el contrato de mantenimiento, el vitalicio de
alimentos y el contrato de asistencia vitalicia son atípicos y distintos entre sí, la disciplina aplicable a
todos ellos es la misma independientemente de las leves variaciones de contenido que los diferencian. Por
eso, en la práctica al intérprete le es indiferente la denominación del contrato. En similar sentido,
RIEDWEG, W., «Sulla natura giuridica del contratto di vitalizio alimentare (Commentario a Cass. Civ., 11-
12-1995, n. 12650)», NGCC, nº6, parte primera, 1996, p. 778.
344
DE ROSA, R., op.cit., p. 60.
345
Cass 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, pp. 601 y ss.

103
plena sobre los bienes, como de un derecho real limitado -usufructo, uso y habitación,
etc-346.

En este tipo de contratos donde la prestación del asistido es de ejecución instantánea

frente a la del obligado que es continuada en el tiempo, es muy útil y conveniente que el
primero se reserve un derecho de usufructo o de uso y habitación a su favor como
garantía frente a un posible y futuro incumplimiento contractual347. Es decir, si no se
reserva el usufructo puede verse privado del bien -normalmente el inmueble donde
reside- en caso de incumplimiento de la otra parte, ya que cuando se resuelve el
contrato, la restitución del bien se podrá llevar a cabo si el alimentante lo sigue
conservando. El beneficiario de los alimentos no puede reivindicar el inmueble frente al
tercer adquirente salvo que se hayan estipulado las garantías oportunas.

Más complicada es la determinación del contenido de la prestación a la que se obliga el

mantenente u obbligato ya que pueden pactarse las más variadas formas de asistencia o
prestación de servicios348. Al no existir regulación del contrato de mantenimiento son
las partes las que deben negociar en cada caso y en virtud de su autonomía contractual,
el contenido y la extensión del mismo. Para ello, pueden emplear diversos parámetros a
los que supeditar la amplitud de la prestación: condición social y capacidad económica
del deudor, nivel de vida del acreedor o de ambos contratantes, etc349. La precisión a la
hora de redactar las cláusulas contractuales beneficiará al obligado porque conocerá
desde un principio las prestaciones a las que se compromete y los límites a las
mismas350. Pero puede darse el caso de que los servicios o prestaciones no estén tan

346
PINTO, F., op.cit., p. 760; FIORENZA, V., op.cit., p. 31. En la sentencia del Trib. Napoli 14-2-1974,
Dir.e Giur., 1975, p. 110, con nota de DONISI, se lleva a cabo la cesión del derecho de usufructo a cambio
de trabajo doméstico; Trib. Cagliari n.1381/1997 Riv. Giur. Sarda, 1999, p. 132 con nota A. CHELO,
cesión de derecho de habitación a cambio de asistencia. En la Cass.civ., 6-8-1984, Giust civ., 1984, I, p.
2987, el tribunal considera que para que exista contrato de renta vitalicia o vitalicio de alimentos es
esencial que el alimentista ceda un derecho real pleno o limitado sobre un bien. Por «atribución
patrimonial» entiende el tribunal «derecho real sobre un bien». Por el contrario, no se da este contrato
cuando se cede un simple derecho personal de disfrute sobre un bien.
347
Ejemplos de transmisión nuda propiedad y reserva usufructo: Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996,
II, p. 121; Cass.civ., 29-5-2000, I contratti, nº10, 2000, p. 869; Trib. Marsala 22-11-2004, I contratti,
2005, p. 385, entre otras.
348
SANFILIPPO, G., op.cit., p. 108. En ocasiones las partes pactan que a cambio de la transmisión del bien
o cesión del capital el alimentante se comprometa a prestar asistencia y trabajo doméstico al alimentista.
Así lo refleja por ejemplo la sentencia del Trib. Napoli 14-2-1974, Dir.e Giur., 1975, p. 110. En estos
casos en los que las prestaciones son exclusivamente de «hacer» es todavía más complicado pretender
asimilar este contrato al de renta vitalicia. Pero algún autor ha precisado la posible reconducción de este
contrato al ámbito de la relación de trabajo subordinado por la particular naturaleza de la prestación del
alimentante. Este encuadramiento no sólo privaría de eficacia la duración vitalicia de la relación sino que
además conllevaría la íntegra aplicación al contrato de la disciplina fijada en la ley para el trabajo por
cuenta ajena -retribución, seguridad social obligatoria, etc-. En este sentido, MARINI, A., op.cit., p. 35.
349
MURA, B., «Ancora sul vitalizio alimentare in relazione all’obbligo degli alimenti», Vit.not.,nº12,
1957, p. 1.
350
PERSEO, M., op.cit., pp. 235 y ss, considera oportuno y cauteloso que las partes especifiquen en su
contrato las obligaciones a las que queda sujeto el alimentante y que señalen la importancia que para ellos
supone su incumplimiento; LAUS, F., op.cit., p. 511, cree que es necesario y recomendable precisar con
detalle el contenido de la prestación del alimentante para que éste tenga claro la extensión y los límites de
su obligación. A esta necesidad de claridad se impone la utilización de cláusulas generales. Ejemplos de
obligaciones detalladas los encontramos en las sentencias de casación de 25-10-1969, Foro it., 1970, I,
2910 y 27-4-1982, Foro it., Rep., 1982, voz Contratto in genere, n.72. También señalan los autores la
importante función de los notarios a la hora de redactar los contratos. Destacando la relevancia de este
colectivo, VIOTTI, G., op.cit., p. 393, dice que será competencia del notario autorizante, en base a las
circunstancias del caso, averiguar las intenciones de los contratantes y conseguir determinar de forma

104
detallados y las partes utilicen expresiones muy genéricas tales como «la obligación de
prestar el servicio y asistencia completa», «el mantenimiento en general», o incluso
«cualquier otro bien o prestación que permita llevar una vida humana y digna»,
expresiones todas ellas que son fuente de elevadísima litigiosidad351.

Normalmente, cuando el lenguaje contractual es muy sintético y no se detallan las

actividades a las que se compromete el alimentante, son los tribunales los que suelen
suplir esta falta de determinación a través de la integración según los cánones de la
buena fe, considerando incluidos en la prestación del alimentante «todos aquellos
servicios que, según la buena fe, se incluyen en la asistencia material y moral que puede
necesitar una persona sola o enferma»352.

Puesto que normalmente los contratos de mantenimiento no suelen especificar todos y

cada uno de los servicios debidos por el alimentante, prestaciones que además pueden
variar en función de las necesidades del alimentista, se discute si el objeto de este
contrato es determinado o únicamente determinable. Según una corriente interpretativa,
el objeto es siempre determinado o «sustancialmente determinado» precisamente porque
debe entenderse que abarca todos los servicios que, aplicando el criterio de la buena fe,
puedan considerarse necesarios para atender las exigencias vitales del alimentista353. Sin
embargo, según otra interpretación, el hecho de que también se lleven a cabo
prestaciones con contenido espiritual hace que no se pueda traducir en términos
económicos la obligación del alimentante, siendo en este caso únicamente
determinable354.

Para los supuestos en que poco o nada pactaron las partes acerca de la obligación del
alimentante, la práctica contractual y la consiguiente elaboración doctrinal y
jurisprudencial configuran un concepto standard de mantenimiento que va más allá de
las simples necesidades vitales primarias del sujeto y que engloba, por regla general,
prestaciones de naturaleza muy variada dirigidas a conseguir el bienestar material -
alimentos, alojamiento, vestido, limpieza de la casa, transporte, higiene de la persona y
lo demás necesario para la conservación de unas condiciones de vida adecuadas a las
disfrutadas anteriormente por el beneficiario- y moral -compañía, confort o apoyo- del
beneficiario355.

Por lo que se refiere al alojamiento del alimentista se debe hacer una importante
matización. El hecho de que las partes pacten esta prestación no conlleva el compromiso
de convivir en el mismo inmueble. Es más, la jurisprudencia considera ilícita la cláusula
que imponga una obligación de convivencia por lesionar la libertad personal del

suficiente las prestaciones a las que el alimentante queda obligado, a través de un listado detallado de los
servicios que deberá prestar; también GRECO, R., op.cit., p. 197, pone de manifiesto la siguientes máxima:
«cuanto más intervención notarial, menos judicial».
351
Se emplean este tipo de expresiones, por ejemplo, en los casos resueltos por las sentencias de Casación
de 11-12-1995, Notariato, 1996, II, 121, o 13-6-1997, Notariato, 1998, 3, 235, comentada esta última por
PERSEO.
352
FUSARO, A., «Autonomia privata...», cit., p. 128; Cass.civ., 12-2-1998 n.1503, I Contratti, 1998,
comentada por VERONESI; BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p. 469. Vid. también Cass.civ.,
24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493; Cass.civ., 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464; Cass.civ., 16-6-
1981, Foro it., 1982, I, 477.
353
En este sentido, CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p. 1370.
354
Exponiendo esta problemática, RICCIO, D./ DI GIANDOMENICO, G., op.cit., p. 360.
355
DE ROSA, R., op.cit., pp. 59 y ss; GRECO, R., op.cit., p.197; MURA, B., op.cit., pp. 1-2; TROJANI, P.L.,
op.cit., p. 1437; FIORENZA, V., op.cit., pp. 32-33.

105
mantenente pudiendo derivarse la nulidad del contrato en su totalidad cuando se den los
requisitos del artículo 1419 Cc356. Así lo afirma el Tribunal de Trani en su sentencia de
17 de marzo de 1961 según la cual una cláusula que imponga la cohabitación de las
partes es inconstitucional porque vulnera el artículo 16 de la Constitución357. Para
salvaguardar la licitud de dicha cláusula y la validez del contrato, la doctrina propone
diversas soluciones: en primer lugar, introducir en el contrato una obligación con
facultad alternativa que permita la sustitución de la obligación de convivencia por otra
menos gravosa; en segundo lugar, pactar simplemente la transmisión de la nuda
propiedad y la reserva del derecho de usufructo sobre el inmueble cedido a favor del
alimentista; por último, introducir una cláusula que permita la subrogación de un
tercero en las obligaciones del alimentante en los casos de imposibilidad sobrevenida o
de simple negativa a continuar conviviendo con el alimentista. Estas medidas
contribuirían a garantizar la validez del acuerdo contractual358.

No es extraño que junto con la prestación de asistencia, que como puede fácilmente
comprobarse es fundamental o primordialmente una obligación de hacer, puedan
pactarse también prestaciones de dar. Es decir, en virtud de la autonomía privada las
partes pueden acordar que el obligado deba entregar también una cantidad de dinero o
cosas fungibles de forma periódica, pero no por ello varía automáticamente el objeto de
la prestación que sigue siendo prioritariamente de hacer. Nos encontramos en este caso
ante un contrato mixto donde la prestación consiste, parte en dinero y parte en
asistencia359.

356
Art. 1419 «Nullità parziale: La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la
nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto che è colpita dalla nullità. La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto,
quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative». FUSARO, A., «La protección...»,
cit., p. 826, señala que el estudio de este contrato implica solucionar problemas complejos referidos al
Derecho de las personas, tales como el compromiso de cohabitación.
357
Establece este precepto constitucional que: «Todo ciudadano puede circular y residir libremente en
cualquier parte del territorio nacional con las limitaciones que la ley establezca, de manera general, por
razones sanitarias y seguridad pública. No podrá preverse ninguna restricción basada en razones políticas.
Todo ciudadano es libre de salir del territorio de la República y de regresar a éste, con las obligaciones
que la ley imponga».
358
PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss, señala que, donde las circunstancias del caso lo permitan, es
aconsejable prever una alternativa para los casos en que las partes no quieran o no puedan continuar
viviendo juntas. A modo de ejemplo establece lo siguiente: «Caio se obliga a alojar a Tizio en su propia
casa garantizándole la disponibilidad de una habitación. De forma alternativa y a elección de Tizio, Caio
constituye un derecho de habitación o comodato a favor de Tizio sobre el inmueble siguiente […]
propiedad de Caio». En opinión de MARINI, A., op.cit., p. 35, el art. 443.2º Cc, se pone a disposición del
obligado con el fin de tutelar su libertad personal y constituyendo, además, expresión directa de la
incoercibilidad de la obligación de hacer.
359
TROJANI, P.L., op.cit., p. 1441; LANDRISCINA, A., op.cit., p. 821, cuando define el contrato ya prevé la
doble posibilidad de que el alimentante se obligue a prestar determinados servicios junto con una suma de
dinero u otras cosas fungibles o que preste sólo los servicios, y en p. 828 señala que «si la intención de las
partes es la de garantizar al cedente de los bienes una aportación apreciable en términos económicos pero
también satisfacer necesidades del alimentista desde el punto de vista moral, la prestación adquiere
carácter no fungible con una sustancial divergencia cualitativa respecto a las prestaciones del vitalicio
típico. Este componente moral pone en primer plano el intuitu personae en la elección del obligado». En
jurisprudencia, a modo de ejemplo, la Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477, señala que «el contrato
de vitalicio contemplaba a cargo del vitaliziante no sólo una prestación periódica pecuniaria, sino también
una obligación de asistencia médico-sanitaria -ingreso en hospital e intervención quirúrgica-, alojamiento.
y vestido a favor de la vitaliziata». También pueden verse las siguientes resoluciones: Cass.civ., 19-2-
1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464; Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131; Trib. Napoli 15-2-
1975, Dir.Giur., 1978, p. 689.

106
Algún autor señala que si la prestación de mantenimiento consistiera exclusivamente en
el pago de una cantidad de dinero podrían esfumarse las diferencias con la renta
vitalicia. Sin embargo, otros autores consideran que incluso en estos casos se seguirían
diferenciando teniendo en cuenta que el objeto de la prestación del mantenente son
siempre los «medios de vida», incluso cuando se paga una cantidad de dinero360.

2.4 Principales características del contrato de mantenimiento: en concreto, la

aleatoriedad y la onerosidad

2.4.1 Carácter aleatorio del contrato

Es opinión comúnmente generalizada, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que el

contrato de mantenimiento se incluye dentro de la categoría de los contratos aleatorios.
Además, tanto los contratos aleatorios como los conmutativos se sitúan dentro de los
onerosos, es decir, de aquellos en los que cada una de las partes soporta un perjuicio
patrimonial con el fin de procurarse una ventaja. Cuando las partes no pueden valorar,
en el momento de su celebración, si los sacrificios que realizan van a verse
compensados con los beneficios que van a obtener, estaremos ante un contrato aleatorio.
Por el contrario, cuando dicha valoración sí puede llevarse a cabo, el contrato será
conmutativo. Por tanto, el rasgo fundamental de este tipo de contratos es la existencia al
momento de contratar de una incertidumbre sobre el resultado económico de la
operación y así lo entiende una constante jurisprudencia al establecer que «la valoración
del sacrificio económico al que se exponen las partes no puede llevarse a cabo en el
momento de contratar; para ambas partes, en el momento de perfeccionarse el contrato,
es incierto si obtendrán una pérdida o una ganancia proporcional al sacrificio
patrimonial que realizan»361.

Además, en los contratos aleatorios el riesgo debe ser asumirlo por ambas partes
aunque sólo la prestación de una de ellas sea incierta y sea la que influya en el resultado
económico del negocio. En el contrato de mantenimiento la única prestación incierta por
lo que se refiere a su contenido y extensión es la del alimentante pero ambos asumen el
riesgo de ganar o perder, ya que, cuanto mayor es la duración de la vida del alimentista
y más amplias sus necesidades, más gravosa es la prestación del alimentante y
viceversa362.

360
AULETTA, T.A., op.cit., p. 202.
361
En este sentido, Trib. Cuneo 20-9-1951, Foro it. Rep., 1952, voz Vitalizio, n.9. También la Cass.civ.,
28-6-1986, Riv. Not., 1987, 561; Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss, con comentario de
SARNI, en la cual el tribunal declara que «para que subsista el elemento aleatorio, el pacto de las partes
debe generar una situación de incertidumbre sobre la ventaja y la pérdida económica que podrán sufrir las
partes durante la ejecución del contrato»; Cass.civ., 12-10-2005, Foro it., Rep. 2005, voz Rendita
vitalizia, n. 4.
362
ASCOLI, Commentario del Codice Civile, Libro Quarto Delle Obbligationi, arts. 1414-1446, Bologna-
Roma, 1998, p. 88, diferencia dos categorías de contratos aleatorios según que el alea sea bilateral o
unilateral. Esta distinción, que tiene su origen en el derogado art. 1102 Cc, no es exacta si la entendemos
en el sentido de que hace referencia al resultado económico del contrato, ya que éste siempre es incierto
para ambas partes; sin embargo, es adecuada si se tienen en cuenta cada una de las prestaciones
individualmente consideradas: en los contratos de mantenimiento y de renta vitalicia, la única prestación
incierta es la del obligado a prestar la asistencia o a pagar la renta, por esta razón, y realizada la
matización anterior, dichos contratos debe incluirse entre aquellos en los que el alea es unilateral.

107
De aquí se deduce también la acentuación del elemento aleatorio que caracteriza estos
contratos363. En los contratos de renta vitalicia el riesgo está ligado únicamente a la
duración de la vida de la persona/s contemplada/s, ya sea el beneficiario de la misma, el
que la paga, o un tercero ajeno al contrato. Cuanto más larga sea la vida o vidas
contempladas, más gravosa la renta. Por tanto, el simple análisis de este elemento -
probable duración de la vida humana en el caso concreto- es suficiente para determinar
la existencia o inexistencia del riesgo. Sin embargo, en los contratos de mantenimiento
el riesgo de ganancia o pérdida para las partes no se mide exclusivamente en atención a
este parámetro, sino también en función de las necesidades y de las condiciones de vida
de la persona. Esto conlleva que, en ocasiones, y a diferencia de lo que ocurre en los
contratos de renta vitalicia, no pueda declararse nulo un contrato de mantenimiento por
falta de aleatoriedad cuando el alimentista sea una persona mayor y/o enferma cuya vida
probablemente no dure demasiado. Lo más normal en estos casos es que sus
necesidades asistenciales aumenten en los últimos momentos de su vida agravándose la
prestación del alimentante para ajustarla a dichas circunstancias. Por tanto, la valoración
de la existencia o no de aleatoriedad en estos contratos obliga al juez a analizar dos
elementos: la probable duración de la vida del beneficiario de los alimentos y la
probable extensión de sus necesidades, variables cuya comparación con el valor
aproximado de los bienes cedidos determinarán si ambas partes han asumido un riesgo
de ganancia o pérdida al contratar.

Para saber si estos contratos son realmente aleatorios debe analizarse el caso concreto
ya que pueden intervenir elementos que reduzcan al máximo la incertidumbre, a primera
vista indiscutible. ¿En base a qué criterios debe valorarse la existencia o inexistencia del
alea? Por lo que se refiere al contrato de renta vitalicia y a falta de normas que
proporcionen seguridad jurídica para realizar dicha valoración -normas que sí se
plasmaron en los trabajos preparatorios del Código pero que no fueron finalmente
recogidas en él-, los tribunales niegan la existencia de aleatoriedad en dos supuestos que
también aplican al contrato de mantenimiento:

Por un lado, cuando la renta pagada al acreedor de la misma es inferior o igual al rédito
que genera el bien o capital cedido como contraprestación. El Tribunal de Cuneo
establece que «para que el alea subsista es necesario que el valor de la prestación del
alimentante sea superior al rédito del bien cedido y que el excedente, multiplicado por el
número de años de supervivencia del alimentista -número extraído de las tablas de
mortalidad y supervivencia- dé un producto superior al valor del bien cedido; en caso
contrario, deberá considerarse que no existe aleatoriedad»364.

363
Reconociendo la doble aleatoriedad de este contrato: Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, p. 1794
que además señala esta doble aleatoriedad como rasgo que diferencia ambos contratos; Cass.civ., 12-2-
1998, I Contratti, 1998; Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ.,
1965, I, 1291; Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, 608; Cass.civ., 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I,
872. En doctrina, VIOTTI, G., op.cit., p. 393; TROJANI, P.L., op.cit., p. 1440; CALÒ, op.cit., p.1165;
TORRENTE, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 607; RUOTOLO, A., op.cit., pp. 703 y ss; FUSARO, A., «La
protección...», cit., p. 829; MURA, B., op.cit., p. 1, dice que en el vitalizio alimentare, a diferencia de la
renta vitalicia, además de una vida contemplada hay también una situación económica contemplada por sí
misma esencial y variable.
364
Vid., también la Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss; TORRENTE, A., Comentario del
Codice civile..., cit., p. 85, señala que la incertidumbre referida a la duración de la prestación no es
suficiente para que estemos ante un contrato aleatorio sino que es necesario que la prestación incierta sea
superior a la contraprestación cierta, característica ésta común a todo tipo de contrato aleatorio. Ej: no hay
riesgo en el juego si lo que puedes ganar es inferior o igual a lo que apuestas.

108
Por otro lado, cuando el acreedor de la renta fallezca en un plazo breve de tiempo
posteriormente a la celebración del contrato a consecuencia de una enfermedad ya
padecida en el momento de contratar. Esta norma está inspirada en el Código de
Napoleón y en algunos Códigos preunitarios como el de Las Dos Sicilias o el de Parma
que establecían un plazo de 20 días. Cobra esencial importancia en estos casos para
determinar la ausencia del riesgo el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento por
parte del alimentante de la gravedad del estado de salud de la persona sobre cuya vida se
constituye la renta. Pero hay que dejar claro que la muerte del acreedor inmediatamente
después de celebrar el contrato o poco tiempo después no excluye siempre y
automáticamente la aleatoriedad, siendo necesario a tal fin un nexo causal entre la
muerte del beneficiario y su estado de salud, es decir, que la gravedad de su estado en el
momento de contratar permitiese deducir su segura o extremadamente posible muerte en
un plazo de tiempo determinable365. Además, normalmente la edad del sujeto cuya vida
se emplea como módulo para determinar la duración de la prestación, no se utiliza como
criterio autónomo ya que del hecho de que el beneficiario tenga una edad avanzada no
puede inferirse automáticamente la ausencia de riesgo.

Junto a estos criterios, los tribunales han empleado con frecuencia las tablas y
estadísticas utilizadas en el ámbito asegurador para valorar el riesgo. A través de dichas
tablas y en función de la esperanza de vida media las compañías calculan la prima a
pagar por el tomador del seguro366. En los contratos de renta vitalicia, para determinar la
pensión que debe pagar el deudor, se pone en relación la duración probable de la vida de
la persona que sirve de módulo para el pago de la renta y el valor de los bienes cedidos.
Mediante la división del valor de los bienes por el número posible de años que le restan
de vida a dicha persona, se extrae la renta anual que se debe pagar al acreedor. Puede
parecer que esta operación a priori elimina el alea del contrato, sin embargo, el riesgo
está en que la muerte de la persona cuya vida se contempla extingue la obligación de
pagar la renta, pudiendo producirse ésta en cualquier momento.

Por tanto, los jueces deben llevar a cabo una valoración preventiva o provisional sobre
la ausencia o no de aleatoriedad pudiendo emplear todos estos criterios, valoración que

365
Así lo establecen las sentencias del Trib. Cagliari 15-3-2005, Riv. Giur. Sarda., 2005, pp. 749 y ss, que
sigue la postura de la Cass.civ., 6-4-1995 y del Trib. Cagliari 10-6-2003. También en este sentido, el Trib.
Cosenza 3-4-2006, Foro it., 2006, I, p. 2937, señala que no es suficiente para excluir el alea en todo caso
ni la avanzada edad del alimentista, ni la enfermedad que padecía, ya que no podía inferirse con elevada
probabilidad la inminencia de su muerte -muere 1 año después del contrato-. La sentencia de la Corte de
Casación de 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477, casa la sentencia de instancia que declara la nulidad del
contrato por falta aleatoriedad en un caso en que, a pesar de que el alimentista tenía hipertensión y
afección asmática, muere dos años después, recriminándole el tribunal de casación al de apelación no
haber tenido en cuenta el dato cronológico. Y por su parte, el Trib. Napoli 21-12-2005, Notariato, 2006,
p. 251, declara la nulidad del contrato por falta alea cuando la muerte del vitaliziato se produce breve
tiempo después de su celebración, puesto que en el momento de la conclusión del contrato el beneficiario
estaba aquejado de una enfermedad que hacía prever como muy probable un desenlace fatal.
366
No obstante, un sector de la doctrina critica el empleo de dichas tablas por considerarlas inservibles
puesto que para evaluar el riesgo en estos contratos debe atenderse a la probable duración de la vida de
una persona individualmente considerada, esto es, de la persona cuya vida se contempla en el caso
concreto y que sirve de módulo para el pago de la renta o de los alimentos. En este sentido, VALSECCHI,
E., op.cit., pp. 166 y ss. TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 89, dice que los tribunales
emplean las tablas estadísticas de mortalidad y supervivencia, las cuales determinan el riesgo basándose
únicamente en la edad de la persona considerada. No tienen en cuenta otros datos tales como la salud,
tipo de vida, trabajo, etc, de la persona en cuestión, lo que no excluye que las partes introduzcan cláusulas
en su contrato para adecuar la entidad de la renta a dicha valoración del riesgo.

109
podrá modificarse posteriormente atendiendo al caso concreto y a elementos empíricos
y subjetivos367.

Por último, la doctrina no es unánime acerca de si la aleatoriedad es un elemento

esencial del contrato cuya ausencia provoca su nulidad absoluta, o simplemente se trata
de un elemento natural al mismo que puede excluirse por voluntad de las partes.
Aunque en un principio la polémica se suscitó en torno al contrato de renta vitalicia,
posteriormente se extrapola al contrato de mantenimiento debido a su afinidad con el
primero por lo que al carácter aleatorio se refiere.

La postura jurisprudencial mayoritaria, seguida también por la doctrina, considera el

alea como un elemento esencial del contrato y la equipara con la propia causa
contractual368. Únicamente unos pocos autores de finales del XIX y principios del XX
pusieron en duda la esencialidad de este elemento369. Según esta opinión aislada, la
ausencia de alea lo único que conllevaba era la gratuidad del contrato pero no su
nulidad. Con esta distinción binaria entre aleatoriedad-onerosidad, no aleatoriedad-
gratuidad, lo que se pretendía era salvar el negocio de su nulidad presumiéndose que,
ante la ausencia de alea, se daba una liberalidad -causa donandi- o, al menos, un
negotium mixtum cum donatione.

Sin embargo, esta equiparación aleatoriedad-onerosidad, no aleatoriedad-gratuidad no

puede mantenerse, es decir, no puede presumirse iuris et de iure que a falta de alea el
contrato se haya constituido a título gratuito. La voluntad de llevar a cabo una
liberalidad debe probarse, esto es, debe acreditarse la intención de las partes en este
sentido deviniendo nulo el contrato ante la falta de dicha prueba370.

367
TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 84.
368
Vid. por todos TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., pp. 81 y ss, afirma que el alea es
elemento esencial del contrato, incide en la causa del mismo y le imprime una fisonomía propia. La
característica más importante de un contrato aleatorio es la incertidumbre sobre su resultado económico,
rasgo que le imprime una naturaleza propia penetrando en su estructura.
369
En este sentido, vid. TARTUFARI, L., «Dell’alea nella costituzione di rendita vitalizia», Arch.giur.,
1889, II, pp. 424 y ss, es el más firme detractor de la teoría de la esencialidad del alea. Se acoge al
principio de la autonomía de la voluntad y entiende que, en los casos en que se constata la inexistencia de
alea, si bien debe reconocerse que se está ante un contrato atípico, no debe negarse sólo por esto que el
contrato pueda tener eficacia como contrato a título gratuito o como contrato mixto de gratuidad y
onerosidad, es decir, negotium mixtum cum donatione y MIRABELLI, Della rendita vitalizia, Napoli, 1911,
citados ambos por PIERI, S., «Sulla valutazione dell’alea nel contratto vitalizio», Riv.Dir.Comm., 1952, 2,
p. 416. Por otro lado, manteniendo una opinión crítica sobre la no esencialidad del elemento aleatorio
recoge también las posturas de estos autores DE VILLA, C., op.cit., p. 1111. Señala este autor que «el
vitalicio o es gratuito o es oneroso, y en este ultimo caso, no puede faltar la aleatoriedad. Si ésta falta, y
no hay intención liberal, el contrato podrá ser válido pero no como vitalicio sino como otro contrato».
370
En este sentido vid., jurisprudencia citada por PIERI, S., op.cit., p. 417. Una de estas sentencias afirma
la anulabilidad y no la nulidad del contrato por falta de alea, postura en la que el autor no profundiza pero
que sí critica considerando más lógica la tesis general que aboga por la nulidad absoluta. La Cass.civ., 8-
6-1955, Giust.civ., Mass., 1955, admite que las partes pueden pactar en el acto constitutivo del vitalicio
que la renta a pagar el deudor sea inferior al rédito que a este último le generan los bienes cedidos por el
acreedor, excluyendo de esta forma deliberadamente la aleatoriedad del contrato: «Esta figura atípica de
vitalicio es válida siempre que se pruebe el animus donandi del cedente por lo que se refiere al mayor
valor del rédito de los bienes respecto a la renta pagada, de modo que este mayor valor pueda justificarse
como objeto de la donación»; en el mismo sentido la Cass.civ., 23-5-1959 n.869, Giur.it., Mass., 1959,
señala que para que esta figura de vitalicio sin alea sea válida, la desproporción entre las prestaciones
debe ser querida voluntariamente por la parte que la sufre con el fin de realizar una liberalidad y que esta
finalidad sea conocida y aceptada por la otra parte. Entre los autores, afirma PANDOLFI, A., op.cit., p. 226,

110
Al margen de esta teoría, posteriormente surgieron nuevas críticas frente a la tendencia
tradicional que consideraba el alea como requisito de validez de los contratos de
vitalicio, tanto propio como impropio, en el sentido recogido en el artículo 1325.2 Cc.
Siguiendo en lo fundamental a PINO, un sector doctrinal se replantea esta postura y
admite la validez de un contrato de renta vitalicia sin alea, alegando que del artículo
1872 lo único que se desprende es que la causa de la constitución de la renta es el
intercambio de un bien o capital por una obligación de pagar una suma de dinero
periódica, pero ninguna de las normas reguladoras de la renta hace referencia explícita
ni implícitamente a la necesidad esencial de que este intercambio de prestaciones genere
una incertidumbre sobre su resultado económico371.

La consecuencia práctica más importante de admitir contratos de mantenimiento o de

renta vitalicia en los que no se dé el elemento aleatorio es la posibilidad de aplicarles las
normas de la rescisión por lesión y de la resolución por excesiva onerosidad
sobrevenida de la prestación, en vez de las normas sobre nulidad del contrato. Como
regla general, ambas instituciones se excluyen cuando los contratos son aleatorios en la
medida en que la desproporción entre las prestaciones o su onerosidad sobrevenida,
entran dentro del riesgo asumido o querido por las partes al contratar y conexo al
contrato372.

que la ausencia de alea no implica necesaria y automáticamente que el contrato sea una donación, sino
que la intención liberal del alimentista debe probarse.
371
PINO, A., «Il difetto di alea nella constituzione di rendita vitalizia», RTDPC, 1960, pp. 353 y ss.
Autores que admiten también un contrato de renta vitalicia o de mantenimiento sin alea: DATTILO, G.,
«Voz Rendita», cit., p. 877; LENER, A., op.cit., p.1024; SANFILIPPO, G., op.cit., p. 104; TARTUFARI, L.,
op.cit., p. 424; PANDOLFI, A., op.cit., p. 226; FERRARI, V., «Alea e sinallagma nel vitalizio improprio
(Nota a Cass. 16 febbraio 2004, n. 2940)», Foro it.,130, 1, 2005, p. 213; BOTTA, C., op.cit., pp. 217 y ss
se une al sector que considera admisible el contrato atípico de vitalicio oneroso no aleatorio cuando éste
responda a la común intención de las partes (es decir, si las partes así lo quieren) y concluye que «si bien
no puede ponerse en duda que la renta vitalicia es un contrato naturalmente aleatorio, no se entiende por
qué ante la falta de aleatoriedad debe ser declarado nulo y no simplemente rescindible por lesión o
resoluble por excesiva onerosidad»; CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p. 1362, quienes matizan
que la falta de alea no convierte en nulo al contrato siempre y cuando la intención de las partes hubiese
sido la de celebrar un negotium mixtum o un contrato conmutativo, dando lugar de esta forma a un
contrato atípico de mantenimiento o de renta vitalicia. La Corte de Casación en su sentencia de 19-1-
1999, Notariato, nº3, 1999, a pesar de que destaca la esencialidad del alea y su relevancia como elemento
caracterizador del contrato, plantea la hipótesis de que las partes hubiesen querido «crear un nuevo
esquema, diverso del típico, hasta el punto de excluir la aleatoriedad como elemento esencial y poniendo
en práctica un contrato conmutativo en lugar de aleatorio». En contra de todas estas opiniones CARIOTA-
FERRARA sostiene que la esencialidad de la aleatoriedad de la renta deriva de los arts. 1879.1 y 1878 Cc.
372
Así lo establece el art. 1448 del Codice con respecto a la rescisión por lesión y el art.1469 con respecto
a la resolución por excesiva onerosidad. La Corte de Casación en su sentencia de 9-1-1999, Notariato,
nº3, 1999, considera que el contrato de mantenimiento no es rescindible por lesión por ser un contrato
aleatorio. Haciendo referencia a la sentencia del tribunal de apelación, la Corte señala que: «La rescisión
puede aplicarse cuando la desproporción no es resultado del alea sino que está presente en el momento de
contratar. En el caso concreto no existía aleatoriedad puesto que el valor de las prestaciones estaba
determinado desde el comienzo. Por tanto, era evidente la desproporción y admisible la rescisión». Sin
embargo la Corte de Casación, que pone de relieve la esencialidad del alea, evidencia el error cometido
por la corte de apelación, ya que, ante la ausencia de alea el contrato es nulo por falta de causa y no
rescindible.

111
 2.4.1.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que la ausencia de alea convierte en radicalmente

nulo al contrato por defecto de causa ex artículo 1418 Cc373. En doctrina, a excepción de
aquellos que admiten la validez de estos contratos aun faltando aleatoriedad 374, la
opinión dominante también parece decantarse por la nulidad375.

La predilección de los tribunales por esta solución parece justificarse en la desconfianza

que este tipo de contratos genera. Por lo general, el alimentista o acreedor de la renta
cuando lleva a cabo dichos contratos persigue una finalidad asistencial. Sin embargo,
los deudores pueden perseguir una finalidad meramente especulativa. Partiendo de esta
premisa se comprende la postura que tiende a privar de eficacia a un contrato en el que
la ausencia de alea permita saber desde el principio que no se dará un ajuste equitativo
entre las prestaciones. De lo que se trata al declarar la nulidad por falta de alea es de
impedir que se utilice este tipo de contratos para aprovecharse de la debilidad moral y
física de aquellas personas que están próximas a la muerte376.

Para finalizar, se debe hacer referencia a dos sentencias relevantes en las que los
tribunales declaran la nulidad del contrato por falta de causa. Se trata de la sentencia de
la Corte de Casación de 19-10-1998 y de la sentencia del Tribunal de Cagliari de 9-4-
1993:

En la primera, se celebra un contrato de mantenimiento en virtud del cual una de las

partes cede a la otra un terreno a cambio de asistencia. Posteriormente, debido a que,

373
Art. 1418 Cc: «Cause di nullità del contratto: Il contratto è nullo quando è contrario a norme
imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno
dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'art.
1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'art. 1346. Il contratto è altresì nullo negli altri
casi stabiliti dalla legge»; Cass.civ., 23-5-1959, n.869, Giur.it., Mass., 1959; Cass.civ., 2-8-1991,
Giust.civ., 1992,1,1528; Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; Cass.civ., 7-6-1971, Foro it., Rep.
1971, I, 2516; Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss, con comentario de SARNI; Cass.civ.,
9-6-1951, Foro.it., 1952, I, 47. La Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291, afirma que tanto el
contrato de renta como el de mantenimiento son nulos de pleno derecho si al momento de contratar el alea
no existe. La Cass.civ., 12-2-1998, n.1502, I Contratti, 1998, p.380, establece la nulidad por falta de alea
ya que las partes conocían a la hora de contratar las condiciones de salud precarias del alimentista y de la
probabilidad de que muriese en un plazo muy breve de tiempo. Vid., también la Cass.civ., 19-10-1998, I
contratti, nº 3 1999.
374
Según estos autores, sancionar con nulidad el contrato por falta de alea es desproporcionado desde el
momento en que el legislador no ha establecido expresamente el carácter esencial de la aleatoriedad para
este contrato -a diferencia del seguro-. Según mantiene PINO, la ausencia de alea convierte en nulo el
contrato por falta de causa sólo cuando «la función social típica, la utilidad social connatural al tipo de
contrato, esté constituida por la incertidumbre del resultado económico entendida esta incertidumbre
como la única razón del acuerdo contractual».
375
STELLER-RICHTER, E., op.cit., p. 121 y ss, señala que si no hay aleatoriedad y tampoco se prueba la
intención de llevar a cabo una liberalidad, falta la causa típica del contrato y por tanto es nulo en virtud
del art. 1418.2; RUOTOLO, A., op.cit., pp. 703 y ss; TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p.
93; BUSNELLI, F./ BIGLIAZZI, L./ BRECCIA, U./ NATOLI, U., Diritto civile, t. III, Obligacioni e contratti,
1989, p. 530, entre otros.
376
Así lo pone de relieve BUSNELLI, F./ BIGLIAZZI, L./ BRECCIA, U./ NATOLI, U., Diritto civile, III, cit., p.
530; LENER, A., op.cit., p. 1024; BOTTA, C., op.cit., pp. 217 y ss. Declarando la nulidad del contrato se
evita la aplicación de las acciones de rescisión por lesión y resolución por onerosidad sobrevenida,
remedios difícilmente compatibles con la finalidad «previdenziale» que por lo general persigue el
acreedor de la renta.

112
según ellas, la prestación de asistencia se había vuelto excesivamente gravosa para los
alimentantes, el alimentista decide ceder la nuda propiedad de otro inmueble para
compensar esta excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación. Los herederos del
alimentista solicitan la nulidad del segundo contrato por falta de causa o por simulación
-se simula un contrato de mantenimiento para disimular una donación-. La Corte de
Casación rechaza el recurso interpuesto por los alimentantes y considera correcta la
decisión de la apelación declarando nulo el segundo contrato por falta de alea y por
tanto de causa. El Alto Tribunal justifica su resolución de la siguiente forma: se da en
este caso un contrato aleatorio por voluntad de las partes en tanto en cuanto éstas,
haciendo depender la prestación de asistencia a la duración de la vida del cedente, están
introduciendo en el contrato el alea -riesgo sobre el resultado económico del contrato-
como elemento esencial. En el contrato de mantenimiento es la prestación de asistencia
la que queda sometida al riesgo, ya que, cuando más longevo sea el beneficiario y
mayores sus necesidades, más gravosa será la prestación para el obligado. Por tanto, si
con un segundo contrato las partes ponen a cargo del alimentista una nueva prestación,
permaneciendo invariable la contraprestación del alimentante, el segundo contrato que
determina una atribución patrimonial a favor de uno sólo de los contratantes, consiste en
una liberalidad y no en un contrato oneroso y no puede calificarse por esta razón como
contrato de mantenimiento. Puesto que la prestación de asistencia ya era debida en
virtud del primer contrato, el segundo acuerdo queda privado de una contraprestación
real a favor del alimentista, era sólo aparentemente de mantenimiento y en realidad
constituía una donación, ya que las partes habían empleado el esquema sinalagmático
pero perseguían en realidad el enriquecimiento de uno sólo de los contratantes.

Algún autor ha criticado este pronunciamiento y ha mantenido que, en los casos de

onerosidad sobrevenida de la prestación, se puede reconocer a las partes la posibilidad
de llevar a cabo sucesivas cesiones de bienes o capital con el fin de equilibrar las
prestaciones, es decir, se reconoce a las partes la posibilidad de introducir en su contrato
elementos de conmutatividad377. El alimentista, por regla general lo que pretende es que
el alimentante cumpla de forma puntual y espontánea en función de la asistencia que
vaya necesitando, coherentemente con la finalidad asistencial del contrato. Para
conseguir dicha asistencia, es más conveniente incentivar el cumplimiento del
alimentante -aunque sea ofreciéndole más bienes que compensen la entidad de la
asistencia que el alimentista necesita- antes que hacer uso de la posibilidad de anular el
contrato. Y esto puede aplicarse con mayor razón a los supuestos, previstos por las
partes en el contrato, en que las necesidades del alimentista aumentan con la edad y
agravan el contenido de la prestación378.

377
Críticos con la postura del tribunal se muestran PANDOLFI, A., op.cit., p. 226 y ZANA, M., op.cit., p.
377. El primero considera que sí existe aleatoriedad también en el segundo contrato celebrado por las
partes. Rebate la postura del tribunal y considera que el hecho de que la prestación asistencial ya era
debida en idénticos términos en virtud del primer contrato, no significa que en el segundo contrato no
exista contraprestación: «la cesión del inmueble (2º contrato) quedaría sin contraprestación en el caso de
que el alimentante hubiese quedado liberado de su obligación. Por tanto, el hecho de que en base al
primer contrato se deriven prestaciones análogas (al del segundo) no transforma automáticamente el
segundo contrato en una donación». A todo lo dicho se añade que, «en el caso de que las partes hubiesen
querido celebrar un contrato de mantenimiento sin aleatoriedad, lo hubieran podido hacer sin ningún
problema sin que el mismo se hubiese tenido que calificar necesariamente de donación». Si bien un sector
de la doctrina mantiene que no existen obstáculos para admitir un contrato sin aleatoriedad siempre y
cuando las partes así lo quieran, la cuestión en este caso es que el tribunal considera que las partes
introdujeron voluntariamente la aleatoriedad en el contrato.
378
En este sentido se pronuncia FIORENZA, V., op.cit., p. 92 «es necesario tener en cuenta la voluntad del
alimentista que, dándose cuenta de la excesiva onerosidad sobrevenida, decide llevar a cabo una nueva

113
La segunda sentencia trata el tema del contrato de mantenimiento entre cónyuges.
Puesto que esta cuestión la abordaremos en el capítulo tercero, será entonces cuando
analicemos dicha resolución para evitar reiteraciones.

2.4.1.2 Precontrato de mantenimiento y fallecimiento del alimentista antes de la

celebración del contrato definitivo

Esta cuestión la ponen de relieve dos sentencias de la Corte de Casación, una de 7 de

junio de 1988 relativa al contrato de renta vitalicia y otra de 2 de agosto de 1991 sobre
el contrato de mantenimiento.

El problema es el siguiente: se lleva a cabo un contrato preliminare379 de mantenimiento

y el alimentista fallece en el tiempo que media entre el mismo y la celebración del
contrato definitivo. Se trata en este caso de determinar qué consecuencias se derivan
para ambas partes y si podría el alimentante exigir a los herederos del alimentista la
celebración del contrato380.

En estos casos se deriva la automática resolución del contrato preliminar por

imposibilidad sobrevenida de la prestación a favor del beneficiario. Por tanto, se
excluye la posibilidad de pedir la ejecución específica de la obligación de celebrar el
contrato a los herederos del fallecido. En este caso no puede aplicarse el artículo
2932.1º del Codice donde se establece que «si aquél que está obligado a celebrar un
contrato no cumple con su obligación, la otra parte, siempre y cuando sea posible, puede
obtener una sentencia que genere los efectos del contrato no celebrado»381. Parece
lógico que los herederos no asuman la obligación de celebrar el contrato definitivo, bien
porque el precepto citado limita su aplicación a los casos en que la misma «sea
posible», bien porque el artículo 1876 -relativo a la renta vitalicia- prevé la nulidad del
contrato si la persona contemplada había fallecido al tiempo de la conclusión del
contrato, disposición que podría aplicase al contrato de mantenimiento por analogía.

2.4.2 Carácter oneroso

El artículo 1872.1º Codice establece que la renta vitalicia puede constituirse a título
oneroso mediante la enajenación de un bien, mueble o inmueble, o mediante la cesión
de un capital. Pero en su segundo apartado admite también la posibilidad de que se
constituya a título gratuito, bien a través de una donación, bien de un testamento. Por
tanto, el legislador prevé dos posibilidades estableciendo que en el caso de que la renta

prestación. Para evitar la nulidad del segundo contrato, podría pactarse en el primero la transmisión de
dos o más bienes, pero supeditando una de estas cesiones a la condición suspensiva del agravamiento de
las condiciones del alimentista».
379
El «preliminare» es aquel contrato con el que las partes se obligan a celebrar un sucesivo contrato
definitivo cuyo contenido esencial debe haber quedado ya fijado en el primero. Las partes pueden estar de
acuerdo en llevar a cabo un determinado pacto y en vincularse recíprocamente para celebrarlo, pero
prefieren aplazar su realización a un momento posterior. Para ello, pueden celebrar un «preliminare» que
todavía no produce los efectos pactados pero que obliga a las partes a celebrar el definitivo que producirá
los efectos prefijados en el momento establecido.
380
En doctrina se pronuncian sobre este tema únicamente, TROJANI, P.L., op.cit., p. 1451 y FIORENZA, V.,
op.cit., p. 85 y ss.
381
Esta es la interpretación que lleva a cabo el alto tribunal en su sentencia de 2 de agosto de 1991.

114
se constituya gratuitamente, se aplicarán las normas correspondientes a la donación o al
testamento según el caso.

Por lo que se refiere a la obligación de mantenimiento son varias las fuentes de las que
puede provenir. En primer lugar, si la prestación se lleva a cabo a título gratuito entraría
en el ámbito de la donación382. No obstante, esta afirmación no es admitida de forma
unánime en la doctrina debido al debate existente acerca de si las prestaciones de hacer
pueden o no ser objeto del contrato de donación: según un sector doctrinal, estas
obligaciones no pueden constituir el objeto de una donación ya que no provocan un
empobrecimiento del patrimonio del donante sino sólo una omissio adquirendi, esto es,
una ausencia de ganancia. Falta entonces uno de los elementos esenciales que, junto al
enriquecimiento del donatario y al espíritu de liberalidad, califican el contrato como de
donación. En esta hipótesis, y aunque se dé el animus donandi, no se configura el
contrato como una donación típica sino únicamente como un negocio gratuito. Si se
opta por esta tesis, el contrato de mantenimiento llevado a cabo a título gratuito se
configuraría como un contrato gratuito atípico y no como una donación típica383. Este
contrato gratuito no tendría que respetar la forma prevista para el contrato de donación,
y sólo en la hipótesis de que constituyese una liberalidad -cuando se probase el animus
donandi-, quedaría sujeto ex art. 809, a las normas sustantivas que regulan el contrato de
donación (arts. 801, 803, 553 y ss, 737, 776-777, 2901, 787-788); en caso de mantener
la tesis contraria, esto es, la posibilidad de que las prestaciones de hacer sean objeto de
donación, se admitiría que la obligación de mantenimiento se constituyese a través del
contrato de donación384. Los partidarios de esta postura consideran que el donante de
una obligación de hacer también sufre una pérdida en sentido económico -aunque no
jurídico- consistente en la renuncia a la contraprestación. Además, se basan en el art.
769 Codice que cuando define el contrato de donación hace una referencia genérica a la
asunción de un obligación sin especificar el contenido de la misma. Y por último,
consideran posible, aunque no fácil, la valoración económica de la obligación de
hacer385.

En segundo lugar, otra de las fuentes de donde puede surgir la obligación de

mantenimiento es el legado. El artículo 660 Codice sólo prevé el legado de alimentos386.
Sin embargo, en base a dicho artículo que permite al testador disponer otra cosa, y en

382
DOGLIOTTI, M./ GIORGIANNI, L., op.cit., p. 1026; AULETTA, T.A., op.cit., p. 206; FIGONE, A., «Voz
Alimenti», Enciclopedia Giuridica, 2003, p. 4 y CENDON, P., op.cit., p. 914.
383
Se debe señalar que los supuestos en que un sujeto se obliga a proporcionar mantenimiento a otro sin
contraprestación no son frecuentes. Mucho más frecuentes son los casos en que el mantenido dona un
bien a otro sujeto con la carga de que el donatario lo mantenga hasta su muerte.
384
En este sentido, BIONDI, B., La donazione, Tratt.dir.civ., dir. por F. VASALLI, XII, Torino, 1961, p. 389
y ss; CAPOZZI, G., Successioni e donazioni, t. II, 2009; MESSINEO, F., Manuale di diritto civile e
commerciale, III, 1, Milano, 1954, p. 7.
385
Si bien es innegable la dificultad existente para cuantificar la asistencia prestada -en particular por lo
que a la asistencia espiritual se refiere- con el fin de aplicar las normas de la donación relativas, por
ejemplo, a la reducción (art. 553 y ss) o colación (art. 737 y ss), también es cierto que la misma dificultad
se da en todos los casos en que deba estimarse el valor de una obligación de hacer, no solamente en los
casos de la donación. Esta dificultad para valorar la asistencia prestada la pone de relieve la Cass.civ., 15-
2-1983, Foro it., 1983, I, 933, donde se afirma que en el contrato innominado de mantenimiento «las
prestaciones de hacer son variables y discontinuas en función de las exigencias del alimentista y no
pueden equipararse a las prestaciones de dar, objeto de la renta vitalicia, porque el contenido espiritual de
las mismas, además del material, hace que no puedan traducirse en términos económicos».
386
Art. 660 : «Il legato di alimenti, a favore di chiunque sia fatto, comprende le somministrazioni indicate
dall'art. 438, salvo che il testatore abbia altrimenti disposto».

115
base al art. 670 que regula el legado de prestaciones periódicas en general, se admite la
posibilidad de que el testador legue a un sujeto un derecho al mantenimiento387. Se trata
de un legado en virtud del cual el heredero o legatario gravado queda obligado a
proporcionar al legatario asistencia moral y material388. Se admite también que el
testador constituya una obligación de mantenimiento utilizando el instrumento del
conguaglio divisionale389: el caso podría ser el siguiente: «Tizio, soltero y sin hijos,
instituye herederos de su patrimonio a sus dos amigos, Caio (80 años) y Sempronio (50
años), dividiendo entre ellos los bienes que engloban el haber hereditario pero
compensando el mayor valor dejado a Sempronio con la obligación, a cargo de este
último, de proporcionar a Caio asistencia moral y material hasta su muerte»390.

También puede darse el caso de que el testador quiera beneficiarse él mismo del
mantenimiento -por ejemplo, instituyo heredero a Tizio para que me proporcione
asistencia material y moral hasta mi muerte-. El medio apropiado en este caso es la
condición cuya futuridad debe referirse, no al momento de la eficacia externa del
testamento -apertura de la sucesión- sino al momento de su confección -ej. instituyo
heredero a Tizio con la condición de que me proporcione asistencia material y moral
hasta mi muerte391-.

Por último, la obligación de mantenimiento puede configurarse como la carga que el

donante de un bien impone al donatario, constituyendo en este caso una donación
modal. En ocasiones no es tarea fácil determinar ante qué contrato nos encontramos, si
ante un contrato de mantenimiento o ante una donación modal o remuneratoria. Las
consecuencias prácticas de la calificación del contrato son relevantes: si se trata de un
contrato de mantenimiento, debe existir aleatoriedad bajo pena de nulidad. El intérprete

387
A diferencia de lo afirmado por la jurisprudencia, una parte de la doctrina considera este legado
asimilable al típico «legado de alimentos». La Cass.civ., 5-8-1987, Riv.Not., XLII, Parte II, pp. 1391 y ss,
menciona las diferencias entre el legado de alimentos y el de mantenimiento. Sobre el legado de
mantenimiento puede verse la Cass.civ., 25-2-1981, Giust. Civ., 1981, I, 1339. Sobre los legados de
prestaciones periódicas, vid., CAPOZZI, G., op.cit., pp. 1194 y ss, en concreto, p.1201, donde trata los
legados de alimentos y de mantenimiento; GAVAZZI, L., op.cit., p. 60, que diferencia entre «legado de
renta vitalicia» y «legado de alimentos»: en el legado de renta vitalicia, se atribuye al legatario una
prestación periódica de dinero u otras cosas fungibles no siendo relevante el fin que el testador persigue
con la disposición testamentaria; en el legado de alimentos, asistencia o mantenimiento, el testador hace
constar en su disposición la intención con que la lleva a cabo. Especial mención merece la postura de DE
ROSA, R., op.cit., p. 73, que admite la posibilidad de que la obligación de mantenimiento pueda ser objeto
de un legado de contrato: el testador lega al beneficiario el derecho (de crédito) de exigir al sujeto
gravado la celebración de un contrato de mantenimiento (parece difícil en una hipótesis como ésta la
aplicación del art. 2932 Cc -ejecución específica de la obligación de concluir un contrato- teniendo en
cuenta el intuitu personae que caracteriza el contrato de mantenimiento. Además, la norma precisa que la
ejecución específica puede obtenerse sólo cuando sea posible). Naturalmente, en el legado de
mantenimiento la obligación de asistencia tiene su fuente en el testamento, pero en el legado de contrato
de mantenimiento, el testamento constituye sólo la fuente mediata, siendo la fuente inmediata el contrato.
En ambos casos se trata de un legado obligatorio.
388
El ejemplo clásico de un «legado de mantenimiento» lo establece PEIRANO, P., op.cit.: «Lego a Tizio el
derecho de ser mantenido durante su vida. Este mantenimiento engloba las siguientes prestaciones […]
teniendo en cuenta las condiciones de vida actuales de Tizio, sin que se deba atender a su estado de
necesidad. Pongo expresamente este legado a cargo de mi heredero Sempronio».
389
Art. 728 Conguagli in danaro: «L'ineguaglianza in natura nelle quote ereditarie si compensa con un
equivalente in danaro». Por «conguaglio» no sólo se entiende una suma de dinero sino también cualquier
bien, incluso no fungible.
390
Ejemplo proporcionado por DE ROSA, R., op.cit., p. 74.
391
Esta posibilidad es admitida por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Corte de Casación
(vid., nota 27, DE ROSA, R., op.cit., p. 75).

116
debe investigar si la carga es sólo una carga o si por el contrario confiere al negocio
carácter oneroso y en qué medida. Es decir, el juez llamado a interpretar un contrato
calificado por las partes como de mantenimiento podrá recalificar el negocio como
donación modal si queda probado el animus donandi, y en virtud de la falta de forma,
declararlo nulo. A su vez, el juez podrá recalificar una donación modal como contrato
de mantenimiento y, en su caso, declararlo nulo por falta de alea392.

Por último, en algunos casos los tribunales han calificado el contrato de cesión de
bienes a cambio de mantenimiento como un negotium mixtum cum donatione393. Así
puede evitarse la nulidad del contrato cuando se dé una desproporción entre las
prestaciones de las partes394. Para que esta figura pueda emplearse en el ámbito del
contrato de mantenimiento o renta vitalicia es evidente que debe dejarse a un lado el
elemento de la aleatoriedad.

Puede darse el caso de que una persona de avanzada edad excluya voluntariamente la
aleatoriedad del contrato llevando a cabo la cesión de un bien de un valor
manifiestamente superior a la renta o al mantenimiento que es probable que reciba -
calculados estos extremos según las previsiones más optimistas respecto a la vida y
necesidades del acreedor-. En este caso estaríamos ante un contrato de mantenimiento o
de renta vitalicia donde el riesgo ha sido excluido voluntariamente por las partes. Sin
embargo, también puede ocurrir que el anciano lleve a cabo esta cesión de bienes con
una intención liberal que, al provocar un enriquecimiento del alimentante, altere la
configuración causal del negocio convirtiéndolo en una donación o liberalidad
atípica395. En este último caso habrá que individualizar la figura contractual que se
quiere realizar: donación modal o negotium mixtum. La causa de ambos contratos es
distinta a la del contrato de mantenimiento ya que se sustituye la aleatoriedad o riesgo
asumido por las partes, por la intención o espíritu de llevar a cabo una liberalidad396.

Otro de los problemas que derivan del contrato de mantenimiento es que las partes
pueden emplear esta figura de forma fraudulenta. Se presentan casos en la práctica en

392
En la sentencia de 14-2-2000, Giust. Civ., nº7-8, 2001, p. 1968, el Tribunal de Trani califica como
donación modal y no como contrato de mantenimiento un caso de transmisión de inmueble a cambio de
asistencia a pesar de que, objetivamente, el contrato podía configurarse como de mantenimiento y
resolverse por incumplimiento. ¿Por qué prevalece la configuración del negocio como donación? Por la
voluntad expresa de las partes. La cláusula introducida en el contrato según la cual «se dona la nuda
propiedad en consideración de los cuidados….» debe interpretarse como una captatio benevolentiae de la
anciana, deseosa por un lado de asegurarse la asistencia y compañía, y por otro, de imponer jurídicamente
esta obligación. Por su parte, el Trib. Napoli 21-12-2005, Notariato, 2006, p. 251, no anula el contrato de
mantenimiento sino que mantiene su validez y lo recalifica al considerar que se trataba de una donación
remuneratoria ex art. 770.1 Cc.
393
El negotium mixtum es un contrato oneroso, por lo que se refiere al intercambio de las prestaciones
recíprocas, y gratuito por cuanto se refiere al quid pluris de los bienes cedidos respecto a la entidad de la
prestación de mantenimiento o renta. Para que estemos ante un negocio mixto con donación es necesario:
que exista desproporción entre las prestaciones de las partes; que esta desproporción sea querida por la
parte que la sufre, es decir, que tenga intención de llevar a cabo una liberalidad; que la otra parte conozca
y acepte la liberalidad.
394
VIOTTI, G., op.cit., p. 394 señala que el rigor de la jurisprudencia -en el sentido de que ante la falta de
alea declara la nulo el contrato- se ha visto atenuado en alguna sentencia que considera que un vitalicio
sin alea es un negotium mixtum que queda sujeto a las normas sustanciales pero no formales de las
donaciones.
395
Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477.
396
SANFILIPPO, G., op.cit., pp.109-110.

117
los que se simula la realización de este contrato cuando en realidad la intención de las
partes es llevar a cabo otro distinto, normalmente una donación397.

En los contratos onerosos no se exige la exacta equivalencia económica de las

prestaciones de las partes pero sí un mínimo de seriedad. Si el precio fuese irrisorio no
podría hablarse ni siquiera de negotium mixtum sino, casi con seguridad, de negocio
simulación que esconde una liberalidad. El problema es que en nuestro caso la
aleatoriedad inherente al contrato de mantenimiento complica la valoración sobre el
carácter irrisorio de la contraprestación. Por tanto, en estos casos no es suficiente con
que la prestación parezca a priori irrisoria, sino que debe existir la absoluta certeza de
que lo es y que por ello no existe riesgo alguno para alguna de las partes.

2.5 Régimen jurídico aplicable al contrato

La falta de regulación de esta figura ha llevado a los intérpretes y aplicadores del

Derecho a plantearse la trascendental cuestión de la normativa aplicable a la misma. Si
bien en la esfera contractual prima la voluntad consensuada de las partes, no deja de
presentarse el problema de la determinación del régimen legal aplicable cuando los
contratantes no han manifestado su voluntad sobre alguna cuestión concreta. Es decir,
en defecto de pacto, deviene necesaria la aplicación de las normas del Código civil. La
polémica, tanto doctrinal como jurisprudencial, se cierne sobre qué normas deben
aplicarse a este contrato: en un principio, puesto que la jurisprudencia mayoritaria
emanada de la Corte de Casación consideraba que el contrato de mantenimiento no era
más que una simple modalidad de la renta vitalicia, aplicaban las normas que el Codice
establecía para regular este último contrato (arts. 1872 y ss); por el contrario, las
resoluciones de los tribunales inferiores y del Alto Tribunal a partir de mediados de los
años setenta, que calificaban el contrato de atípico y distinto de la renta, se inclinaban
por la aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos ante la ausencia
de una disciplina legal específica. Por tanto, se hacía depender el régimen jurídico
aplicable al contrato de la calificación que del mismo llevasen a cabo los tribunales,
situación generadora de una gran inseguridad jurídica398.

Los autores se inclinan mayoritariamente por la atipicidad del contrato de

mantenimiento. Esta postura les lleva a afirmar que la disciplina del mismo, como la del
resto de contratos atípicos en sentido propio, estará compuesta por las normas generales
de los contratos y por las disposiciones dictadas para los contratos típicos con los que

397
Cass.civ., 19-10-1998, I contratti, nº 3 1999.
398
Como ha manifestado la Corte de Casación en diversas sentencias, el procedimiento de calificación de
un contrato consta de dos fases: en primer lugar, la fase de análisis y determinación de la voluntad común
de las partes, y en segundo lugar, la individualización del esquema legal en el que encuadrar la voluntad
de las partes ya determinada. En este sentido, vid., Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss,
y Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131, donde la Corte señala que «la calificación jurídica de
un contrato se infiere de la interpretación conforme a los arts. 1362 y ss de los intereses perseguidos por
las partes cuando lo celebran». En el caso concreto, de la interpretación de las cláusulas contractuales el
tribunal deduce que la intención común de las partes no era únicamente la constitución de una renta
vitalicia, sino que querían que una de las partes quedase obligada a proveer a la otra de todo cuanto
necesitase durante su vida -asistencia, vivienda, comida, vestido, etc-. Por esta razón, la Corte califica el
contrato de vitalizio alimentare sujeto a las normas generales de los contratos.

118
presente mayor afinidad, pero sin que esto implique subsumir el contrato en un tipo
concreto399.

Si extrapolamos esta previsión general al contrato de mantenimiento, se puede afirmar

que el mismo ha de regirse tanto por las normas generales sobre contratos, como por las
normas dictadas para la renta vitalicia -figura contractual con la que la doctrina y
jurisprudencia italianas consideran que guarda mayor afinidad-, las cuales se aplicarán a
través del procedimiento analógico400. No obstante, las diferencias existentes entre
ambos contratos no permiten aplicar en bloque -ni siquiera por analogía- la normativa
reguladora del contrato de renta. Pero nada impide su aplicación incidental. De forma
casi unánime se admite la aplicación analógica al contrato de mantenimiento de aquellas
normas de la renta que sean compatibles con los intereses que las partes persiguen en el
caso concreto401. Por tanto, este tipo de pactos queda regulado por las normas generales
en materia de contratos y por aquellas disposiciones recogidas en los arts. 1872 y ss del
Codice que sean idóneas teniendo en cuenta los intereses en juego402.

Este modo de proceder pone de manifiesto la cuestión de la relación entre la disciplina

general de los contratos y la regulación particular de cada uno de los contratos
previstos por el legislador: según la teoría tradicional, fundamentada en el artículo 1323
del Codice, las normas generales deben considerarse «principios comunes» aplicables a
todo tipo de contratos junto con sus normas especiales, ya que dichos contratos, aunque
con sus propias peculiaridades, tienen una estructura común 403; a esta postura clásica, se
opone actualmente aquélla que considera que no existe tal relación entre las normas
generales y especiales y que, sobre todo, las normas generales no son idóneas para
regular el contrato como figura unitaria. Según esta última postura, las normas generales
no siempre integran la disciplina del contrato particular, ya que, cuando la cuestión
queda resuelta mediante la norma especial, será ésta la que se aplique y no la general
cuya aplicación al contrato especial es simplemente subsidiaria404. Esta teoría de la
relación entre normas generales y particulares se tiene que poner en relación con el
contrato atípico. Afirma LANDRISCINA que, en ocasiones, la disciplina general puede no
resultar idónea para regular situaciones que derivan de un contrato atípico. Por esta
razón, para salvaguardar la singularidad del caso concreto y el interés de las partes, se

399
Vid. por todos, COSTANZA, M., «Rendita vitalizia e vendita di cosa altrui», Giust.civ., XXIX, núm.3,
1979, p. 498.
400
También se ha defendido por la doctrina la posibilidad de aplicar analógicamente algunas de las
normas relativas a la obligación de alimentos ex lege: en este sentido, LUMINOSO, A., I contratti tipici e
atipici, en Tratatto di Dirito Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1995, p. 351.
401
CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p. 1369, afirman que es necesario valorar la situación concreta
analizando caso por caso si las normas de la renta son apropiadas y compatibles con la sistematización de
los intereses pactados por las partes en el clausulado de su contrato de mantenimiento. En la misma línea,
LAUS, F., op.cit., p. 508, LANDRISCINA, A., op.cit., pp. 829 y ss, VERONESI, S., op.cit., p. 385, LUMINOSO,
A., I contratti tipici e atipici, cit., p. 351, COSTANZA, M., «Rendita vitalizia…», cit., p. 498, o SALA, M.,
op.cit., pp. 1059 y ss.
402
La Cass.civ., 28-7-1975, Gius.civ., 1976, I, 442, declara que: «Se deberán aplicar al vitalizio
alimentare las normas establecidas para el contrato de renta vitalicia (arts. 1872 y ss) siempre y cuando
sean compatibles, y de forma general y directa, las reglas de los contratos en general».
403
MESSINEO, F., «Contratto (diritto privato)», Encicl.dir., t. IX, Milano, 1961, pp. 786 y ss, y «Sul
rapporto sistematico fra gli arts. 1321-1469 e gli arts. 1470-1986 C.c», Riv.trim.dir.proc.civ., 1961, pp. 16
y ss.
404
Manteniendo esta postura, DE NOVA, G., Nuovi contratti, Torino, 1994, pp. 4 y ss; BENEDETTI, G., «La
categoría generale del contratto», Riv.dir.civ., 1991, p. 649; COSTANZA, M., «Nota a Cass 30-1-1992»,
Corr.giur., 1992, p. 895, o SALA, M., op.cit., pp. 1059 y ss.

119
podrán utilizar aquellas normas dictadas para los contratos típicos que reconocen
efectos particulares a situaciones afines405.

Teniendo en cuenta la postura según la cual la disciplina general se aplica al contrato

exclusivamente cuando no se dan los presupuestos necesarios para aplicar la especial,
las normas aplicables al contrato de mantenimiento serían, en primer lugar, aquéllas
dictadas para el contrato de renta vitalicia -y eventualmente alguna relativa a la
obligación legal de alimentos- que fuesen compatibles e idóneas para alcanzar los
intereses perseguidos por las partes, y en segundo lugar, para los aspectos que las
normas anteriores no regulasen o fuesen inadecuadas, las normas generales en materia
de contratos406.

En particular, por lo que se refiere a las normas recogidas en los arts. 1872 y ss Codice,
son aplicables al contrato de mantenimiento las siguientes407:

El artículo 1875 Cc, que reconoce la posibilidad de celebrar el contrato de renta vitalicia
a favor de tercero; el 1876 Cc, que declara la nulidad del contrato de renta si la misma
se constituye sobre la vida de una persona que ya estaba muerta al momento de
contratar; el 1877 que otorga la posibilidad al acreedor de la renta de pedir la resolución
del contrato si el deudor no presta o disminuye las garantías prometidas; el 1879 que
prohíbe, salvo pacto en contrario, el rescate de la renta y la resolución del contrato por
excesiva onerosidad sobrevenida. Por lo que se refiere al contrato de mantenimiento la
doctrina no admite ni siquiera la posibilidad de que las partes pacten en contrario, es
decir, no se admite que pacten el rescate de la prestación dada la peculiar naturaleza del
contrato; por lo que se refiere al artículo 1872.1 algún autor lo ha considerado aplicable
analizándolo desde la óptica de la prestación del alimentista -cesión de un bien o
capital-408, pero como ya se ha dicho, es la prestación del alimentante lo que diferencia
ambos contratos. Combinando este precepto con el art. 1861 se extraen las diversas
prestaciones que debe entregar el deudor de la renta: dinero o cantidad de cosas
fungibles. Más allá de esta alternativa no estamos dentro del esquema típico de la renta;
por lo que se refiere al segundo apartado del artículo 1872 que prevé la constitución a
título gratuito de la renta, también se ha admitido el nacimiento de la obligación de
mantenimiento a través de un negocio gratuito409.

Por el contrario, son inaplicables al contrato de mantenimiento las siguientes

disposiciones: el artículo 1873.1 Cc según el cual la renta vitalicia puede constituirse
sobre la vida del beneficiario o de otra persona. En el contrato de mantenimiento la vida
contemplada puede ser únicamente la del beneficiario ya que de lo contrario la
premoriencia de la persona cuya vida se emplea como módulo de referencia, dejaría al
alimentista desprovisto de una asistencia que, la mayoría de las veces, es vital 410; el

405
Op.cit., pp. 830 y ss.
406
COSTANZA, M., «Nota a Cass 30-1-1992», cit., p. 896, CECCARELLI, R., op.cit., p. 2239, quienes
consideran que sólo se aplican las normas generales cuando no es posible solucionar la cuestión mediante
la aplicación de las normas particulares.
407
LANDRISCINA, A., op.cit., p. 830; también PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss; SALA, M., op.cit., p. 1060
408
PEIRANO, P., op.cit.loc.cit. En sentido contrario SALA, M., op.cit., p.1060.
409
Vid., supra «Carácter oneroso del contrato».
410
PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss, y TROJANI, P.L., op.cit., p. 1438. En sentido contrario SALA, M.,
op.cit., p.1060. Sí se considera aplicable al contrato de mantenimiento el segundo apartado del artículo
1873 que permite que la renta se constituya sobre la vida de varias personas. Es perfectamente posible
que la duración del contrato de mantenimiento dependa de la vida de dos o más alimentistas.

120
artículo 1874 Cc que regula el derecho de acrecimiento cuando la renta se constituye a
favor de varias personas; el artículo 1880 es también inaplicable al contrato de
mantenimiento en cuanto que la prestación asistencial no se puede fraccionar en rates ni
tiene carácter periódico sino continuado; por último, tampoco es aplicable el artículo
1881 puesto que una prestación de hacer personalísima no es susceptible de embargo o
secuestro.

2.5.1 La problemática derivada del artículo 1878 Codice

De entre todas ellas, la norma que ha suscitado mayor polémica por lo que a su
aplicación al contrato de mantenimiento se refiere es, sin duda alguna, la contenida en el
artículo 1878 Cc -antiguo art. 1797 del Codice de 1865- debido a que deroga la norma
general recogida en el art. 1453 que permite la resolución de los contratos recíprocos
por incumplimiento de una de las partes. Así, establece el legislador que en caso de falta
de pago de una o varias cuotas de la renta el acreedor no puede pedir la resolución del
contrato pero puede embargar y vender los bienes del deudor y con el producto obtenido
asegurarse el pago de la misma411.

A pesar de que algún autor achaca el mantenimiento de esta norma en el Código de

1942 a la simple tradición y a la ausencia de espíritu crítico del legislador actual 412, es
necesario analizar los posible motivos que según la doctrina justifican la redacción del
precepto, con la finalidad de determinar, posteriormente, si es posible o no la aplicación
analógica del mismo al contrato de mantenimiento413:

En un principio se consideró que esta disposición estaba conectada con el carácter

eminentemente aleatorio del contrato de renta vitalicia. Es decir, se mantenía que esta
prohibición era un rasgo natural del contrato que derivaba de su esencial aleatoriedad.
Pero esta postura debe rechazarse con rotundidad. No se puede conectar la prohibición
de resolución con la aleatoriedad puesto que únicamente rige la misma en el contrato de
renta vitalicia y no en todos los contratos aleatorios, y además, sólo se aplica en los
casos de incumplimiento en el pago de la pensión ya que el artículo 1877 permite la
resolución cuando el deudor no otorga al acreedor las garantías pactadas. Por tanto, se
trata de un precepto excepcional que deroga una regla general y por ello ha de
interpretarse restrictivamente.

Otro motivo aducido para justificar la norma es que con ella se trata de evitar un
enriquecimiento injusto del acreedor de la renta. Teniendo en cuenta que el artículo
1458 Cc excluye del efecto retroactivo de la resolución aquellas prestaciones ya
efectuadas en los contratos de ejecución continuada o periódica, el acreedor recibiría,
gracias a la resolución del contrato, el bien o capital que cedió para constituir el contrato
sin tener que restituir las prestaciones ya recibidas llevadas a cabo por el deudor.

Por otro lado, también se ha puesto de relieve la función práctica que se pretende
conseguir con este contrato. Es decir, puesto que el acreedor lo que desea es obtener una

411
El debate acerca de la aplicación o no del art. 1878 Cc al contrato de «vitalicio impropio» ha sido
analizado por la jurisprudencia desde el siglo pasado, referido en aquella época a los arts. 1165 y 1797 del
Codice civile derogado.
412
Así, VALSECCHI, E., op.cit., p. 230.
413
Entre otros muchos, exponen estos motivos: LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., pp. 485 y ss;
CENDON, P., op.cit., pp. 922 y ss; RIEDWEG, W., op.cit., pp. 779-780.

121
renta periódica en dinero o cosas fungibles, mediante la prohibición de resolución se
consigue satisfacer el interés que perseguía al contratar. Además, puesto que en
numerosas ocasiones estos contratos se realizan con personas de avanzada edad, la
resolución y consiguiente restitución del capital o el bien cedido puede causarle un
daño, ya que, bien por su edad, bien por cualquier otra circunstancia, puede ser incapaz
de reinvertir o administrar el capital414.

Sin embargo, creemos junto a la doctrina mayoritaria, que la razón de esta prohibición
debe buscarse en la forma particular de incumplimiento contemplada en el precepto. En
esta línea, algunos autores consideran que la razón del artículo 1878 Cc es que el
legislador ha presumido que la voluntad de las partes es excluir la resolución por falta
de pago de una o varias pensiones de la renta. Se habla en este caso de «voluntad
legalmente presunta de las partes»415.

Más cercana a la realidad es la postura que considera que la norma en cuestión es una
aplicación del principio de la gravedad del incumplimiento ex art. 1455 Cc416. Con esta
teoría puede explicarse también el artículo 1877 Cc: mientras que el incumplimiento
referido a la prestación por el deudor de la garantía prometida pone en peligro la total
ejecución del contrato justificando por esta razón la resolución del vínculo a petición de
parte, la falta de pago de una o varias pensiones de la renta vencida no presenta, en el
ámbito de una obligación de ejecución duradera en el tiempo, una gravedad suficiente
como para turbar el equilibrio contractual y perjudicar el interés del acreedor que tiene
por objeto el cumplimiento del contrato en su conjunto, no permitiendo el legislador en
este caso la resolución del contrato417.

La objeción más importante a esta teoría es que el incumplimiento de una obligación

principal no puede ser considerado a priori de escasa gravedad418. Sin embargo en la
renta vitalicia, que es un contrato de tracto sucesivo, debe atenderse no sólo al pago de
cada una de las pensiones individualmente consideradas sino a todas en su conjunto. El
interés del acreedor, más que ser el cumplimiento de cada una de las cuotas de la renta,
es el cumplimiento del contrato por entero, ya que con dicho contrato el acreedor se
asegura una renta periódica y se libera de la carga que supone la administración de los
bienes. Por esta razón, el incumplimiento del deudor, a pesar de que se trate de una
obligación principal, no se considera tan grave como para conllevar la resolución del
contrato.

414
TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 139; DATTILO, G., «Voz Rendita», cit., p. 880;
VALSECCHI, E., op.cit., p. 229.
415
TORRENTE, A., op.cit.loc.cit.; BUTERA, op.cit, p. 368. En jurisprudencia, Trib. Salerno 6-6-1959, Foro
it., Rep. 1960, voz Vitalizio, n.4; Trib. Napoli 2-4-1952, Dir.e Giur., 1952, p. 397, con nota de E.SCUTO.
416
Manteniendo esta postura, la doctrina mayoritaria: LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., pp.
485-487; LANDRISCINA, A., op.cit., p. 826; LENER, A., op.cit., p. 1028; MARINI, A., op.cit., p. 50;
VALSECCHI, E., op.cit., p. 229. En jurisprudencia, Cass.civ., 30-1-1980, Giust.civ., 1981,I, p.519. La App.
Caltanissetta 27-2-1986, considera que la justificación del artículo 1878 Cc es que el impago de la renta
no se considera incumplimiento grave.
417
La App. Venecia 19-7-1956, Giust.civ., Rep. 1957, voz Rendita perpetua y vitalizia, n.12, p. 2981,
mantiene que este precepto hace referencia sólo al impago de una o varias pensiones de la renta y no al
incumplimiento total del deudor. LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 487, afirma que la
disposición examinada contiene «una (excepcional) abstracta valoración legal de la gravedad del
incumplimiento». Esta valoración la efectúa el legislador evitando que el juez valore la gravedad del
incumplimiento en el caso concreto.
418
SCUTO, E., «In tema di clausola resolutiva expresa in un contratto di rendita vitalizia per il caso de
mancato pagamento di rate», Dir. e giur., 1952, p.403.

122
Del análisis conjunto de todos los motivos expuestos se infiere la incompatibilidad de la
disposición recogida en el art. 1878 Cc con el contrato de mantenimiento, ya que, de
forma inversa a lo que ocurre en el contrato de renta vitalicia, el incumplimiento de la
prestación de mantenimiento por el alimentante, aunque sea por un plazo breve de
tiempo, se considera muy grave puesto que priva al beneficiario de los medios de
subsistencia necesarios para vivir419. Además en nuestro caso, la ejecución forzosa no
tiene utilidad para el acreedor del mantenimiento puesto que sólo le permite obtener una
suma de dinero pero no los servicios pactados en el contrato420.

Estas razones evidencian que no puede aplicarse el artículo 1878 Cc al contrato de

mantenimiento. La diversidad de la ratio legis de los supuestos contemplados excluye
su aplicación analógica421. No teniendo la posibilidad de obtener judicialmente una
419
Poniendo esto de manifiesto, RIEDWEG, W., op.cit., p. 779; VERONESI, S., op.cit., p. 386; CECCARELLI,
R., op.cit., p. 2239; PERSEO, M., op.cit., pp. 235 y ss; PANDOLFI, A., op.cit., p. 225; LANDRISCINA, A.,
op.cit., p. 826. Indica acertadamente DE MARZO, G., «Risoluzione del contratto di vitalizio alimentare e
gravità dell’inadempimento», Il Corriere Giuridico, nº5, 1996, pp. 565 y ss, que «la individualización de
la causa concreta del contrato de mantenimiento, es decir, de la finalidad práctica del negocio, tiene una
incidencia directa en la valoración de la gravedad del incumplimiento». En la sentencia de la Cass.civ., 6-
11-2003, Guida al Diritto, nº13, 2004, p. 47, con nota F.MADEO; Cass.civ., 16-2-2004, Foro it., nº1,
2005, p. 212, la Corte considera que en el contrato de vitalizio assistenziale, el hecho de que el
alimentante incumpla su obligación aunque sea por un breve período de tiempo y aunque hubiese estado
cumpliendo durante los años anteriores, es un incumplimiento grave que permite resolver el contrato.
420
BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p. 468; CECCARELLI, R., op.cit., p. 2239.
421
La doctrina mayoritaria se inclina por la no aplicación del art. 1878 Cc al contrato de mantenimiento.
En esta línea se posicionan, entre otros: PERFETTI, U., op.cit., pp. 514 y ss; BONILINI, G., «Vitalizio e
risoluzione…», cit., p. 468; PINTO, F., op.cit., p. 773; SENIGAGLIA, R., op.cit., p. 727, entiende que el
rechazo del procedimiento analógico deriva de la «concreta situación de intereses» que el contrato
pretende regular; PANDOLFI, A., op.cit., p. 225, considera que como no se da identidad de ratio, no cabe la
aplicación analógica ya que es presupuesto esencial para recurrir al método analógico. En sentido
contrario, admiten la aplicación del precepto al contrato de mantenimiento: LUMINOSO, A., «Vitalizio
alimentare...», cit., p. 484, quien señala que «sea cual sea la naturaleza del vitalizio alimentare, sus
diferencias con el vitalicio ordinario no justifican el rechazo de la aplicación del artículo 1878 Cc puesto
que la ratio del precepto es compatible con el primer contrato. Por tanto, bien de forma directa porque se
considere un contrato típico, bien por analogía porque se considere atípico, el artículo 1878 debe aplicarse
en todo caso al vitalizio alimentare»; TORRENTE, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 607, señala que «las
diferencias entre ambas figuras no excluyen la identidad de ratio de la norma contenida en el artículo
1878 Cc»; COSTANZA, M., «Rendita vitalizia…», cit., p. 498, siguiendo a este último, dice «de hecho, no
se puede negar que pueda aplicarse al vitalizio alimentare el art. 1878 Cc, por lo menos en la medida en
que del contrato deriven, además de prestaciones de hacer, obligaciones puras de dar». Esta postura es
criticada por los autores que se inclinan por la no aplicación del art. 1878 al contrato de mantenimiento:
vid., por ejemplo, MONTI, A., op.cit., p. 2230. También criticando la conclusión de TORRENTE, PANDOLFI,
A., op.cit., p. 225, en su nota 6, señala que «extrañamente, aunque Torrente considera el contrato de
mantenimiento como un negocio atípico, mantiene la aplicabilidad al mismo del art. 1878 Cc. Considera
que en ambos contratos, el incumplimiento de una o varias cuotas de la renta, no perturba el equilibrio
económico del contrato. Pero tal conclusión es inaceptable».
En la jurisprudencia, casi todas las decisiones de los tribunales a partir de 1975 y muchos otros
pronunciamientos de los tribunales de apelación anteriores a esta fecha se inclinan por la no aplicación
del art. 1878 al contrato de mantenimiento. Pueden verse las siguientes sentencias: Cass.civ., 15-2-1983,
Foro it., 1983, I, 933; Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813; Cass.civ., 18-8-1990, Giust.civ., 1991,
I, 634; Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784; Cass.civ., 30-1-1992, Corr. Giur., 1992, 893;
Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p. 2227; Cass.civ., 13-6-1997, Notariato, 1998, 3, 235;
Cass.civ., 12-2-1998 n.1503, I Contratti, 1998; Trib. Cagliari 1-7-1985, Riv. Giur. Sarda, 1987, 721 con
nota de LAI. Especial mención merece la sentencia de la Casación de 15-3-1982, Mass.Giust.civ., 1982, I,
606, porque contiene una solución enrevesada y de difícil aplicación. Permite la aplicación del artículo
1878 Cc al contrato de mantenimiento pero limitándola a los casos en que las partes hubiesen pactado
que, ante la imposibilidad del alimentante de continuar prestando la asistencia, ésta pudiese ser

123
prestación que para el alimentista pueda resultar equivalente -salvo, claro está, que en el
contrato sí se hubiera pactado la sustitución por otra prestación-, la resolución del
contrato es el único remedio que permite al beneficiario insatisfecho resarcirse del
perjuicio causado ya que podrá poner fin a una relación que no le reporta ninguna
utilidad y llevar a cabo un nuevo contrato con otra persona de su confianza si lo
considera conveniente. Negarle la posibilidad de resolución significaría privarle de
protección en caso de incumplimiento una vez que se ha despojado de sus bienes y se
encuentra en una posición más débil que su contraparte422.

2.5.2 La aplicación al contrato de mantenimiento de las normas relativas a la

obligación de alimentos legal: en especial, el artículo 443.2 del Codice civile

Sin lugar a dudas, los problemas más frecuentes derivados de esta figura contractual y
conocidos por los tribunales de justicia italianos eran, y siguen siendo en la actualidad,
los relativos al incumplimiento del contrato y a las consecuencias que del mismo se
derivan para las partes.

En un primer momento, en los casos en que, bien el alimentante incumplía su

prestación, bien las relaciones entre las partes se deterioraban hasta el punto de no poder
seguir viviendo juntas, o bien cualquier otra circunstancia impedía al alimentante seguir
cumpliendo -por ejemplo, casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación por
incapacidad física o psíquica del obligado-, la tendencia jurisprudencial mayoritaria
consideraba aplicable por analogía al contrato de mantenimiento el art. 443.2 Cc dictado
para la obligación de alimentos ex lege que permitía al juez modificar el modo de
ejecutar la prestación, siempre y cuando las partes no hubiesen pactado otra cosa.

En virtud del art. 443.2 Cc se admitía la transformación judicial de la prestación in

natura por su equivalente pecuniario y los tribunales se manifestaban del siguiente
modo: «Al vitalizio alimentare se aplican por analogía, siempre que sean compatibles,
las normas de dictadas para los alimentos ex lege y, por tanto, no puede considerarse
prohibido que el juez, cuando las circunstancias así lo aconsejen, determine un modo de
suministrarlos diverso al previamente pactado por las partes»423.

continuada por otra persona –normalmente herederos del alimentante-. El tribunal entiende que en este
caso las partes están excluyendo voluntariamente el carácter no fungible de la prestación y por tanto la
aplicación del art. 1878 Cc es posible.
422
La Cass.civ., 12-2-1998, I Contratti, 1998, señala que la mejor forma de tutelar los intereses del
alimentista ante un incumplimiento de la obligación de asistencia es la resolución del contrato; en el
mismo sentido Cass.civ., 29-1-1993, I Contratti, nº3, 1993, p. 337, con nota de A.CORTESE «Contratto di
vitalizio alimentare e risoluzione per inadempimento». En doctrina, vid., relación de autores de la nota
anterior y GRECO, R., op.cit., p. 203. En sentido contrario, SANFILIPPO, G., op.cit., p. 107, pone en duda
que la resolución del contrato y la restitución del bien cedido sea la solución más beneficiosa cuando el
alimentista es un anciano ya que, por un lado, la restitución del bien es una buena forma de proteger sus
intereses y de prevenir el posible incumplimiento del alimentante -sabe que si incumple pierde el bien-,
pero por otro, perjudica al alimentista que había puesto sus expectativas sobre un patrimonio particular.
En sentido similar, TORRENTE, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 607.
423
Así la Cass.civ., 14-2-1957, Giust.civ., 1957, I, 1777. Numerosas sentencias en este sentido, si bien, la
mayoría califican el contrato de mantenimiento como un tipo de renta vitalicia al que declaran aplicables
las normas de los alimentos ex lege sólo con carácter subsidiario e integrador de la disciplina de la renta:
Cass.civ., 11-8-1952, Foro it., Rep. 1952, voz Vitalizio, n. 22-24; Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958,
I, 601 y ss; Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096; Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I,
1995; Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291; Cass.civ., 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p. 872;
Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910; Cass.civ., 15-3-1982, Mass. Giust. Civ., 1982, I, 606. La

124
Un sector de la doctrina, a la vista de dichos pronunciamientos y teniendo en cuenta la
particular naturaleza de la prestación de mantenimiento, considera acertado que se
atribuya un poder especial al juez para extinguir el contrato y constituir una nueva
relación obligatoria con un objeto esencialmente diverso que sustituya el anterior424. Se
le concede una gran importancia a esta norma como garantía para los alimentistas
puesto que el juez deberá limitarse a constatar el hecho objetivo que ha generado la
imposibilidad de la convivencia sin necesidad de que se tenga que demostrar que ha
mediado culpa de alguna de las partes y dando relevancia incluso a la simple negativa
de una de las partes a seguir conviviendo con la otra. El alimentista queda liberado en
este caso de la carga de probar el incumplimiento de la otra parte, incumplimiento que
no siempre será de prestaciones patrimoniales sino que en numerosas ocasiones afectará
al ámbito moral, con las dificultades de prueba que el mismo conlleva425.

No faltan detractores de esta teoría que, sorprendidos ante las consecuencias prácticas
de la aplicación de dicha norma al contrato de mantenimiento, se inclinan por excluir su
operatividad426. Señalan dos graves inconvenientes derivados de la aplicación de la
norma: por un lado, la dificultad de cuantificar lo que vale el mantenimiento de una
persona, incluido el moral. En ausencia de pacto expreso de las partes dirigido a crear
una obligación alternativa a aquella de «hacer», no se entiende sobre qué base puede el
juez valorar la correspondencia entre la prestación en dinero y la que consiste en el
mantenimiento427; y por otro lado, la frustración de los intereses del alimentista que
únicamente pueden satisfacerse a través de la actividad personal del deudor428.

Cass.civ., 25-2-1981, Giust. Civ., 1981, I, 1339, lleva a cabo la conversión de la prestación de
mantenimiento in natura por una suma de dinero cuando la convivencia entre las partes se convierte en
imposible. La Cass.civ., 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520, establece que «cuando no sea posible por
cualquier causa la prestación in natura, se aplica el art. 443.2 Cc independientemente de la elección del
interesado y de la petición de las partes». En muchas de estas sentencias la Corte justifica la aplicación
del art. 443.2 Cc sobre la base de que en el vitalizio alimentare las prestaciones se mantienen en la
generalidad de los casos «en medida constante» legitimando su conversión en una prestación pecuniaria,
por otro lado contemplada también implícitamente por los contratantes. En la sentencia del Trib. Perugia
9-5-1955, Foro it., Rep. 1955, voz Vitalizio, n. 15-16, se admite el poder del juez para determinar el modo
de sumisitrar los alimentos y determina la renta a pagar en defecto de pacto al respecto de las partes.
Pueden verse también, App. Torino 12-1-1956, Foro it., Rep. 1956, voz Vitalizio, n.5; App. Trento 23-2-
1955, Giur.it., Rep. 1955, voz Vitalizio, n.13; App. Venecia 14-2-1957, Giur. it., Rep. 1957, voz
Vitalizio, n.21.
424
Admiten la aplicación al contrato de mantenimiento de las normas de la obligación de alimentos legal:
ANDREOLI, M., op.cit., p. 49 nota 4; AULETTA, T.A., op.cit., p. 204; MARINI, A., op.cit., p. 36, quien
considera que se trata de una hipótesis de subrogación real ope iudicis; PERLINGIERI, P., Codice Civile
annotato..., cit., p. 1461, afirma que los que consideran aplicable el art. 1878 Cc al contrato de
mantenimiento, acuden al art. 443.2 para solucionar el problema del carácter no fungible de la prestación.
425
SANFILIPPO, G., op.cit., p. 109.
426
JEMOLO, A.C., «Assistenza morale e suo valore economico», Riv.Dir.civ., 1971, II, p.244, PERFETTI,
U., op.cit., p. 528; LANDRISCINA, A., op.cit., p. 831; BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p.
467.
427
En este sentido se pronuncian JEMOLO, A.C., op.cit., p. 244 y PERFETTI, U., op.cit., p. 528. El primero
de estos autores se pregunta cómo pueden los jueces valorar en dinero la obligación de asistencia moral,
obligación que ni siquiera está mencionada en el art. 443.2º del Codice.
428
Como se puede observar, son los mismos inconvenientes que manifestaba la doctrina para excluir la
aplicación del art. 1878.

125
Por tanto, lo más aconsejable es que sean las partes las que, para evitar perjuicios
indeseados, pacten la sustitución de las prestaciones debidas para el supuesto de que
concurran los casos descritos429.

Actualmente, y en defecto de pacto en contrario, el carácter no fungible de la prestación

de asistencia moral lleva a la Corte a excluir la aplicabilidad del art. 443.2 Cc430. En los
casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación del alimentante, la tesis dominante
aboga por la resolución del contrato con la consiguiente restitución del bien cedido al
patrimonio del alimentista y en ocasiones con el pago de una compensación al
alimentante o sus herederos, determinada por el juez, por los servicios prestados hasta
ese momento431. Y en los casos de incumplimiento, los tribunales se inclinan por la
resolución del contrato ex art. 1453 Cc.

2.6 Contrato de mantenimiento a favor de tercero: en particular, su eficacia post

mortem

La posibilidad de llevar a cabo un contrato de mantenimiento a favor de tercero se

admite sin problemas por la doctrina y la jurisprudencia italianas432. La inclusión en el
contrato de una cláusula en virtud de la cual el cesionario de los bienes se compromete a
mantener a un tercero ajeno al contrato, cumple la mera función de individualizar al
beneficiario de la prestación de mantenimiento y no altera en absoluto la causa típica del
contrato en el que se integra. Por tanto, no se observan mayores problemas por lo que se
refiere a la admisión de esta estructura contractual que, con carácter general, está
regulada en los arts. 1411 a 1413 del Codice.

Una particularidad señala la doctrina con respecto a la disposición recogida en el

artículo 1411.4º Cc. Este precepto establece que «In caso di revoca della stipulazione o
di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante,
salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto». En
nuestro caso, el intutiu personae que caracteriza el contrato de mantenimiento impide la
aplicación de esta norma. Por tanto, si antes de que el tercero acepte la estipulación a su
favor, el estipulante la revoca o el propio tercero la rechaza, la obligación de
mantenimiento se extinguirá y no se llevará a cabo a favor del estipulante debido a que
la cualidad personal del mantenido asume una relevancia particular en este contrato433.

429
PEIRANO redacta una cláusula a modo de ejemplo: «Si Caio no quiere seguir manteniendo a Tizio, éste
podrá elegir entre el pago de una suma de dinero en efectivo en su domicilio, o la asistencia, a costa de
Caio, por personal idóneo incluso desde el punto de vista médico».
430
Así lo manifiesta LAUS, F., op.cit., p. 509.
431
GRECO, R., op.cit., p. 203.
432
Por todos, GRECO, R., op.cit., p. 201, señala que el contrato de mantenimiento a favor de tercero
constituye una liberalidad indirecta que no necesita la forma típica de la donación y que, según el art.
1411, no necesita la intervención del tercero beneficiario en el acto, que por ello es tercero y no parte del
contrato. Por lo que se refiere al contrato de renta vitalicia a favor de tercero el legislador lo admite
expresamente en el artículo 1875 Cc, precepto que la doctrina mayoritaria considera también aplicable al
contrato de mantenimiento y que exime de cumplir los requisitos formales de la donación en los casos en
que el contrato a favor de tercero se lleve a cabo donandi causa.
433
En este sentido, DE ROSA, R., op.cit., p. 80.

126
En relación con el artículo 1412 Cc434 también se ha cuestionado algún autor la
posibilidad de celebrar un contrato de mantenimiento a favor de tercero pero con la
expresa previsión de que su eficacia se despliegue después de la muerte del estipulante,
es decir, de llevar a cabo un contrato de mantenimiento a favor de tercero post
mortem435. En principio, y puesto que el Codice prevé esta posibilidad con carácter
general, este pacto no sería ilícito. Sin embargo, en la medida en que puede configurarse
como un instrumento alternativo al testamento con el que conseguir resultados que sólo
pueden alcanzarse a través de este último, esto es, regular situaciones patrimoniales post
mortem, se debe determinar su validez a la luz de la prohibición establecida en el art.
458 Cc que impide llevar a cabo «pactos sucesorios»436.

Dos posturas existen por lo que a esta cuestión se refiere: la primera considera que el
contrato a favor de tercero con eficacia post mortem es un caso de pacto sucesorio lícito,
excepcionalmente admitido en el ordenamiento, es decir, un negocio mortis causa cuya
estructura se encuadra en el art. 1412 del Codice y que es revocable437; por el contrario,
la doctrina mayoritaria considera que se trata de un negocio inter vivos en virtud del
cual el estipulante transmite un bien al promitente en el momento de la celebración del
contrato, pero sometiendo los efectos a favor del tercero-beneficiario, esto es, la
prestación de mantenimiento, al momento de la muerte del estipulante -acontecimiento
que se configuraría como el término inicial de dicha prestación-. De esta forma, el
estipulante asegura el mantenimiento al tercero con efectos desde el momento de su
propia muerte, pero por medio de un válido negocio inter vivos438. Y por lo que al

434
Art. 1412 Cc, Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante: «Se la prestazione deve essere fatta
al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il beneficio anche con una disposizione
testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare, salvo che, in quest'ultimo caso,
lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca. La prestazione deve essere eseguita a favore
degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo
stipulante non abbia disposto diversamente».
435
LEO, M., «Contratto di mantenimento a favore del terzo “post mortem”», Studi e materiali, 2003, 2, pp.
439 y ss (studio n.4089), FORMICHELLI, T., «L’efficacia “post mortem” dell’obbligazione alimentare»,
Riv. del Notariato, 1987, p. 729. Ordenamientos como el alemán o el portugués también contienen una
disciplina propia de los contratos a favor de tercero con eficiacia post mortem en sus respectivos Códigos
civiles (§ 331 BGB y art. 451 Cc portugués). La característica común de todas estas normativas es la
posibilidad del estipulante de revocar la estipulación con independencia de que el beneficiario haya
aceptado.
436
Art. 458 Cc «E' nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. E’ del pari
nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora
aperta, o rinunzia ai medesimi». Para que pueda plantearse la duda de si el contrato de mantenimiento
vulnera o no la prohibición de pacto sucesorio recogida en el art. 458 Cc, no debe tratarse necesariamente
de un contrato a favor de tercero. Lo que ocurre es que los autores que se plantean esta cuestión lo hacen
al tiempo que tratan el contrato a favor de tercero.
437
Así parece entenderlo MIRABELLI, G., «Delle obbligazioni. Dei contratti in generale (artt. 1321-
1469)», en Commentario del Codice civile, Torino, 1980, p. 445, quien afirma que «entre estipulante y
tercero se instaura una relación de naturaleza hereditaria, ya que el estipulante, vinculando al promitente
frente al tercero para un momento posterior a su muerte, realiza una atribución gratuita mortis causa a
favor de éste».
438
Manteniendo esta postura, entre otros, DE ROSA, R., op.cit., pp. 80-81, NICOLÒ, R., «Attribuzioni
patrimoniali post mortem e mortis causa», Vita not., 1971, p. 153, CARIOTA-FERRARA, L., El negocio
jurídico, trad. por M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, p. 259. Por su parte, LEO, M., op.cit., exponiendo la
opinión de la doctrina mayoritaria considera que «se trata de un acto inter vivos en el que la estipulación
es inmediatamente operativa a favor del tercero, el cual, por efecto de la designación, adquiere un
“derecho al beneficio” a pesar de que el estipulante lo pueda revocar». Sigue diciendo que, además, «del
hecho de que el artículo 1412 Codice prevea que la prestación debe llevarse a cabo a favor de los
herederos del tercero si éste premuere al estipulante, se deduce que esto no podría ocurrir si el tercero

127
beneficiario se refiere, éste adquiere el derecho contra el promitente en el momento en
que se perfecciona el contrato, siendo sólo su exigibilidad la que se aplaza al momento
del fallecimiento del estipulante.

Según esta última teoría, el contrato de mantenimiento a favor de tercero con prestación
post mortem no vulnera la prohibición del pacto sucesorio establecida en el art. 458 Cc
desde el momento en que se dan las siguientes peculiaridades puestas de manifiesto por
la doctrina439: que el bien mueble o inmueble o el capital cedido salga del patrimonio
del estipulante antes de su muerte, concretamente, en el momento en que se perfecciona
el contrato; que la atribución al beneficiario se vuelva definitiva sólo después de la
muerte del disponente siendo diferido el término inicial de la prestación de
mantenimiento a este momento; que el disponente sea libre de revocar el beneficio hasta
su muerte convirtiendo en inoperante la estipulación, facultad que puede ejercer incluso
a través de una disposición testamentaria, aunque el beneficiario ya hubiera aceptado, y
que debe llevarse a cabo por escrito.

En otras palabras, en estos supuestos la «muerte» no es la causa de la atribución del

mantenimiento al tercero -atribución que no es mortis causa- sino que sólo constituye
un término de eficacia respecto de la prestación alimenticia -por eso es post mortem-.
Algún autor ha afirmado que la muerte del disponente más que un término es una
condición suspensiva consistente en su premoriencia respecto al tercero-beneficiario440.

Interesante a este respecto es el caso resuelto por la sentencia de la Corte de Casación de

11-11-1988 donde se confirma el pronunciamiento de la corte de apelación que califica
el contrato de vitalizio oneroso y no de donación mortis causa o pacto sucesorio. En
este caso la configuración del contrato es simple y no interviene un tercero a cuyo favor
se pacten los alimentos. Las cláusulas introducidas por las partes en este contrato son
especialmente llamativas. El tribunal considera que no vulnera la prohibición de pacto
sucesorio el contrato en virtud del cual el alimentista, a cambio de la prestación de
mantenimiento recibida: primero, difiere la transmisión de los bienes al momento de su
propia muerte; segundo, subordina esta transmisión a una condición resolutoria en
virtud de la cual si se da una situación de absoluta necesidad del alimentista, éste podrá
vender total o parcialmente los bienes prometidos; y tercero, reconoce en este caso al
cesionario una compensación adecuada por las prestaciones ya efectuadas. A simple
vista, la primera de las cláusulas pactadas vendría a entrar en contradicción con lo que
hasta el momento venimos exponiendo.

En el caso analizado se celebra un contrato sujeto a la condición suspensiva de la

premoriencia del alimentista titular del derecho de mantenimiento. La Corte niega que
el contrato en cuestión se trate de un pacto sucesorio o de una donación mortis causa ya
que, ni el bien objeto del contrato se considera que forma parte de una sucesión -se
trataba más bien de una transmisión cum moriam-, ni la onerosidad del mismo permitía
calificarlo de liberalidad en ausencia del fundamental animus donandi. Por estos
motivos, el tribunal afirma la validez del contrato y la no vulneración del art. 458 Cc en

adquiriese por sucesión (del estipulante) el derecho a la prestación, ya que, sólo quien ha adquirido puede
transmitir a los herederos».
439
En este sentido concretamente LEO, M., op.cit., p. 439 y ss.
440
DE ROSA, R., op.cit., p. 81.

128
cuanto que el vincolum iuris creado entre las partes no tenía la finalidad de constituir,
modificar o extinguir derechos relativos a una sucesión todavía no abierta441.

Surgen también dudas acerca de la previsión establecida en el segundo inciso del

artículo 1412 Cc: «La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se
questi premuore allo stipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo
stipulante non abbia disposto diversamente». Según este precepto, si el tercero muere
antes que el estipulante, los herederos de aquél pueden exigir el cumplimiento de la
prestación, dejando a salvo la revocación del estipulante, y siempre y cuando no
existiese pacto en contrario. Puesto que en un primer momento la doctrina consideró
que el contrato a favor de tercero con eficacia post mortem era una disposición mortis
causa, entendieron también que esta norma derivaba de la naturaleza sucesoria de la
estipulación a favor de tercero prevista para después de la muerte del estipulante, según
la cual, los herederos del beneficiario adquirirían iure propio un derecho sobre la
prestación. La consecuencia de esto era que, en caso de premoriencia del beneficiario,
sus herederos recibían la prestación directamente del estipulante y, por ello, fuera del
poder de agresión de los acreedores del beneficiario442.

Sin embargo, posteriormente esta disposición fue reinterpretada en el sentido de que no

venía sino a confirmar que el derecho había sido ya adquirido por el beneficiario con el
contrato ex art. 1411.2º Cc, por lo que su ejercicio por los herederos de aquél sólo
representaba una aplicación de la normal transmisibilidad mortis causa de todos los
derechos de contenido patrimonial. Por tanto, los herederos del tercero adquirían el
derecho a la prestación iure sucessionis, esto es, en cuanto herederos de un derecho que
ya estaba en el patrimonio de su causante y lo hacían en el mismo estado en que se
encontraba, es decir, sometido al poder de revocación del estipulante443.

No obstante lo afirmado, no parece que pueda aplicarse esta norma a los contratos de
mantenimiento. Respecto a dichos contratos la doctrina considera que si el tercero

441
Cass.civ., 11-11-1988, Foro It., 1989, p. 1163; GRECO, R., op.cit., p. 202 haciendo referencia a esta
sentencia considera que: se da una doble atribución condicional, una traslativa de la nuda propiedad y
condicionada resolutoriamente al estado de necesidad del usufructuario, y otra, teniendo por objeto el
derecho de usufructo y sometida a condición suspensiva del estado de necesidad del alimentista la nuda
propiedad del bien (la doctrina considera que debe ser un tercero imparcial el que decida si existe o no
estado de necesidad). Sin embargo, en la Cass.civ., 22-7-1971, Foro it., 1972, I, 700, la Corte establece
que un pacto es nulo por vulnerar el art. 458 Cc en los siguientes casos: «[…] 1) Si el vinculum iuris
creado tenía por finalidad constituir, modificar, transmitir o extinguir derechos relativos a una sucesión
todavía no abierta; 2) Si las cosas o derechos objeto del convenio se consideran por los contratantes como
pertenecientes a la futura sucesión; 3) Si el promitente abbia inteso provvedere in tutto o in parte alla
propria successione, privándose del ius poenitendi; 4) Si el adquirente contrata como avente diritto a la
sucesión; 5) Si la transmisión del promitente al promisario debía llevarse a cabo mortis causa, es decir, a
título de herencia o legado». La Cass.civ., 6-1-1981, Foro it., Rep. 1981, voz Successione ereditaria,
n.20, consideró que la transmisión de bienes propios por testamento a cambio de una obligación, se
trataba de un pacto sucesorio prohibido por el ordenamiento.
442
MIRABELLI, G., op.cit., pp. 445-446.
443
MESSINEO, F., «Contratto nei rapporti con terzo», en Enc.Dir., t.X, Milano, 1962, p. 205. Según afirma
LÓPEZ RICHART, J., Los contratos a favor de tercero, Madrid, 2003, p. 136, «de ser así cabría extender la
misma solución, más allá de los casos en los que la prestación debe ser cumplida tras la muerte del
estipulante, a toda estipulación a favor de tercero, porque la peculiaridad de la norma contenida en este
párrafo segundo del art. 1412 no sería la transmisibilidad del derecho del tercero a sus herederos sino la
confirmación de que también cuando la prestación ha sido concebida para después de la muerte del
estipulante la adquisición tiene lugar, en principio, de forma automática, siendo tan sólo la exigibilidad de
la prestación la que queda aplazada en el tiempo».

129
premuere al disponente, el mantenimiento no podrá proporcionarse a sus herederos
debido al intuitu personae que caracteriza la prestación asistencial444.

3. DERECHO SUIZO

3.1 Presentación general

3.1.1 Referencia al desarrollo histórico del contrato y evolución legislativa

Este contrato es conocido en el Derecho suizo como contrat d’entretien viager,

Verpfründungvertrag o il vitalizio445. El origen remoto del contrato lo encontramos en
las costumbres de los pueblos germanos, tal y como expusimos al analizar sus
antedentes.

El proyecto del Código federal de las obligaciones de 1881 regulaba detalladamente esta
figura. Sin embargo, en su redacción final remitió la materia a la legislación cantonal.
Es el artículo 523 el que establece que las disposiciones concernientes al contrato de
entretien viager se reservan al Derecho cantonal446. Puesto que lo normal era que estos
contratos se celebrasen entre personas pertenecientes al mismo cantón -parientes o
amigos cercanos residentes en la misma ciudad- se consideró más apropiado reservar
esta materia a la regulación cantonal y no a una ley común a toda la Confederación.

Pero el empleo de este contrato no se generaliza en todas las regiones suizas. Es en la

parte alemana, y en particular en la Suiza oriental, donde en mayor medida se celebran
este tipo de pactos, siendo menos conocidos en la Suiza francesa447. Por esta razón,
algunos Códigos civiles como el del Cantón de Zúrich o el de Grisons 448 contenían una
disciplina jurídica muy completa del contrato, regulación en la que se basó
posteriormente el vigente Código de las obligaciones de 1911 que recoge en sus
artículos 521 y siguientes el que denomina contrato de entretien viager.

3.1.2 El Código federal de las obligaciones de 1911

A diferencia de los ordenamientos jurídicos de influencia napoleónica cuyos Códigos

civiles no contienen mención alguna al contrato de alimentos, el Código de las

444
DE ROSA, R., op.cit., p. 81. En contra parece manifestarse LEO, M., op.cit., pp. 439 y ss.
445
La razón de señalar la denominación en diversos idiomas se debe a que en Suiza son tres las lenguas
oficiales: francés, alemán e italiano. Hay que matizar también que con el término Verpfründungvertrag o
Versorgungsvertrag, término este último más actual, el Derecho suizo y alemán hacen referencia a este
contrato pero celebrado con una persona jurídica, en concreto, con asilos o residencias cuyo fin es la
manutención de sus internos. La palabra «Pfründe» literalmente significa cama en un hospital. Sobre esta
específica forma de ejecución del contrato puede verse el amplio trabajo de HOMBERGER, A., Die
Verpfründungverträge in Schweizerischen Recht, Berna, 1918.
446
Code fédéral des Obligations du 14 juin 1881.
447
ROSSEL, V., Manuel du Droit Fédéral des obligations, T.I., Lausanne, 1920, p. 618.
448
§ 476 y ss Código del Cantón de Zúrich y § 450 y ss del de Grisons. Los Códigos civiles de los
Cantones de Schaffhausen § 1598 y ss, o Argovia § 966, también recogen una normativa sobre el
contrato. Sin embargo, analizaremos únicamente las dos regulaciones citadas en el texto, Códigos de
Zúrich y Grisons, tanto por ser bastante detalladas, como por tratarse de dos de los cantones suizos más
importantes. El Código del Cantón de Zúrich emplea como sinónimo el término de Leibgedingvertrag,
esto es, contrato de manutención vitalicia.

130
obligaciones suizo, seguidor de la corriente germánica, tipifica en la segunda parte del
título vigésimo segundo (arts. 521 a 529 CO) rubricado «De la rente viagère et du
contrat d’entretien viager», el contrato que hasta ahora habíamos calificado de atípico e
innominado. Después de definirlo (art. 521.1 CO), el legislador establece una serie de
requisitos formales que imperativamente deben respetar las partes para evitar su nulidad
(arts. 521.2 y 522 CO) así como ciertas garantías a favor del acreedor de los alimentos
(arts. 523 y 529) y un conjunto de medidas dirigidas a proteger a las terceras personas
que pueden verse afectadas por la celebración del contrato. Además, con carácter
supletorio a la voluntad consensuada de las partes, señala el contenido y extensión de la
prestación principal del acuerdo, esto es, de la obligación de alimentos (art. 524 CO) y
en último lugar recoge las diversas causas por las que el contrato puede extinguirse
(arts. 526 a 528 CO).

Si bien estas normas se aplican a los contratos celebrados a partir del 1 de enero de
1912, fecha en la que entró en vigor el actual Código federal de las obligaciones,
quedando los contratos perfeccionados anteriormente regulados por el derecho cantonal,
la doctrina admite que estos últimos también se beneficien de las medidas y garantías
introducidas por la regulación actual puesto que las mismas se dictan en interés del
orden público (arts. 523, 525.1º y 2º, 527, 528, 529)449.

A nuestro juicio, el hecho de que el legislador de 1911 decidiese incluir entre sus
preceptos el contrato de entretien viager imprime relevancia a este tipo de acuerdos
considerados por la doctrina, junto a los de renta vitalicia, como contratos «viagers» o
«en viager»450, es decir, convenciones donde la prestación de una de las partes se lleva a
cabo con carácter vitalicio. Por tanto, es un rasgo esencial del contrato que la vigencia
de la prestación del deudor se haga depender de la vida de una o varias personas, es
decir, que se trate de una obligación sometida o subordinada a un término incierto,
certus an incertus quando451.

Frente al sector doctrinal que pone de relieve la progresiva pérdida de interés de los
particulares por este contrato debido a la aparición y generalización de los sistemas de
seguridad o previsión social, ya sean estos estatales, privados o profesionales452, otro
sector considera que en la actualidad este tipo de contratos tiende a celebrarse de forma
habitual con asilos o residencias para personas mayores debido, entre otras razones, a la
mayor longevidad de la población y al desmembramiento de las familias453.

449
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 964 con respecto al art. 525.3º CO matizan que el derecho de los
herederos a pedir la nulidad o reducción del contrato es aplicable a los contratos anteriores al 1 de enero
de 1912 si el causante fallece posteriormente a dicha fecha, y que el derecho de los acreedores a pedir la
nulidad ex arts. 285 y ss de la Ley federal sobre persecución de deudas e insolvencia de 11 de abril de
1889, se aplica a todos estos contratos sin tener en cuenta la fecha de su celebración.
450
Vid., por todos, TERCIER, P., op.cit., pp. 921 y ss.
451
JACCARD, M., «De la rente viagère et du contrat d’entretien viager», en THEVENOZ, L./ WERRO, F.,
Commentaire romand, t.I, 2003, p. 2687, señala que la obligación de alimentos se debe hasta el deceso de
la persona sobre cuya vida se concluye el contrato, siendo cualquier otro término incompatible con el
carácter aleatorio del mismo.
452
THEVENOZ, L./WERRO, F., Commentaire romand, cit., p. 2677 y 2685, TERCIER, P., op.cit., p. 921
453
ENGEL, P., Contrats...cit., p. 629. La posibilidad de celebrar el contrato con este tipo de instituciones
está expresamente recogida en el art. 522.2º CO. Al respecto señala ROSSEL, V., op.cit., p. 619 que los
asilos «ofrecen mayor seguridad a los beneficiarios pero tienen un cierto aire de establecimientos de
caridad».

131
 3.2 Concepto y caracteres del contrato

El Código de las obligaciones suizo en su art.521 define el contrato como aquél en

virtud del cual una de las partes se obliga frente a la otra a transferirle un patrimonio o
ciertos bienes, a cambio de que esta última se comprometa a proporcionarle
manutención y cuidados durante su vida454.

Recoge el legislador una obligación de alimentos de origen contractual generada

voluntariamente por las partes. Sin embargo, el compromiso alimenticio también puede
tener su causa en las disposiciones testamentarias o en la propia ley. Es en el ámbito del
Derecho de familia donde el legislador establece una serie de deberes de esta naturaleza,
por ejemplo, obligación de manutención del cónyuge después del divorcio (arts. 125 y
ss CC), obligaciones recíprocas de los esposos derivadas del matrimonio (arts. 159 y ss
CC), obligación de los padres de mantener a sus hijos hasta la mayoría de edad (arts.
276 y ss CC) u obligación de alimentos a favor de ascendientes o descendientes en línea
recta (arts. 328 y ss CC). La diferencia es que en estos casos la duración de la
obligación no es vitalicia sino que está limitada por circunstancias diversas tales como
la disolución del vínculo conyugal, el alcance de la mayoría de edad del beneficiario de
los alimentos o la desaparición del estado de necesidad455. A pesar de esto, la doctrina y
la jurisprudencia admiten que las normas dictadas para el contrato de entretien viager
puedan aplicarse por analogía a las obligaciones de alimentos de origen legal e incluso a
las obligaciones nacidas de un contrato que persiga fines análogos456.

De la propia definición se pueden extraer los diversos elementos que caracterizan el

contrato de entretien viager457:

454
Se observa que esta definición es muy similar a aquella que ya recogían las legislaciones de Zúrich y
Grisons en sus parágrafos 476 y 450 respectivamente.
455
TERCIER, P., op.cit., p. 927.
456
En este sentido, vid., la sentencia de 18-6-1985, ATF 111 II 260, en materia de contrato de trabajo a
cambio de manutención y no de sueldo en dinero. Se trata éste de un caso en el que las partes acuerdan
que una de ellas prestaría diversos servicios a la otra consistentes, por un lado, en ayuda médica en su
gabinete, y por otro, en la limpieza y cuidado de su casa, a cambio de ser alojada, alimentada y cuidada
durante su vejez como si fuese un miembro más de la familia. Durante los 5 primeros años de contrato, la
acreedora de los alimentos no recibió ningún salario en dinero por los servicios prestados. Sin embargo,
durante los 5 años siguientes, además de recibir las prestaciones in natura se le pagó un sueldo en dinero.
El Tribunal califica esta relación como un contrato de trabajo. Posteriormente y sin causa justificada, el
«empresario» pone fin al contrato negándose a seguir manteniendo y cuidando a la trabajadora, tal y
como habían acordado en su contrato. La trabajadora reclama el pago de una indemnización. Lo
característico de este supuesto es la medida que adopta el Tribunal para el caso de ruptura prematura de
un contrato en el que una de las prestaciones consiste en el mantenimiento y cuidado de una persona:
cuando en un contrato existe una laguna porque las partes se enfrentan a un problema nuevo que no
previeron a la hora de contratar, debe colmarse dicho vacío como lo habrían hecho unos contratantes
razonables. La Corte cantonal considera la ruptura prematura del contrato como una circunstancia no
prevista por las partes cuando contrataron y señala que el contrato debe ser completado por el juez según
la voluntad hipotética de las mismas: en el caso concreto, si éstas hubiesen previsto la cuestión, habrían
acordado sin duda el pago de una renta vitalicia en sustitución de las prestaciones in natura. El Tribunal
federal confirma esta interpretación. En efecto, para la hipótesis de una résiliation prematura del contrato
que provocara la ruptura de los vínculos personales, unos contratantes razonables habrían sustituido la
obligación de proporcionar el mantenimiento vitalicio por la de pagar una renta vitalicia en dinero. En
doctrina, en igual sentido y citando esta resolución, JACCARD, M., op.cit., p. 2685 y TERCIER, P., op.cit., p.
927.
457
Estos elementos los señala también una reciente sentencia del Tribunal de lo Social de 24-4-2007,
ATF 133 V 265, donde se dice que el contrato se caracteriza por el compromiso que una de las partes

132
En primer lugar, el legislador hace únicamente referencia al supuesto en que la
manutención se presta de forma vitalicia obligándose el deudor por el tiempo que dure
la vida del acreedor. Se discute en doctrina la posibilidad de someter este contrato a
condición o término distinto al del fallecimiento del acreedor de alimentos. En
principio, este pacto sería lícito en virtud de la libertad contractual, por tanto, nada se
opondría a que el deudor comenzase a proporcionar la manutención, por ejemplo, a
partir del momento en que el acreedor alcanzase una edad determinada -condición
suspensiva- o dejase de hacerlo en el momento en que el acreedor volviese a contraer
matrimonio -condición resolutoria-. Estos casos no escaparían al concepto de contrato
ofrecido por el legislador458.

En segundo lugar, se desprende claramente del texto el carácter bilateral del contrato. A
diferencia de las discusiones doctrinales existentes acerca de la unilateralidad o
bilateralidad del contrato de renta vitalicia, unánimemente se admite la reciprocidad del
contrato de mantenimiento vitalicio puesto que ambas partes quedan obligadas a llevar a
cabo una prestación a favor de la otra o de un tercero ajeno al contrato459. El
intercambio de prestaciones, cesión de bienes por un lado y alimentos o cuidados por
otro, configura de forma esencial el contrato.

En tercer lugar, se trata de un contrato oneroso. En el caso de que una persona decidiese
mantener a otra a título puramente gratuito sin recibir nada a cambio, no estaríamos ante
un contrato de entretien viager sino ante una donación sometida a los arts. 239 y ss CO,
lo que tendría relevancia, entre otras cosas, por lo que se refiere a las formalidades
legales exigidas en uno u otro caso460. En los casos en que el valor de la atribución
llevada a cabo por el acreedor sea muy superior al de los cuidados que hipotéticamente
prevé recibir o, por el contrario, no transfiera más que algunos bienes de escaso valor
mientras la manutención prevista puede prolongarse en gran medida atendiendo a sus
probabilidades de vida, las reglas sobre el contrato de entretien viager y sobre la
donación se insertan en una relación contractual mixta461.

asume de mantener a la otra de forma duradera en el tiempo a cambio de una transmisión de bienes y se
destaca también el carácter aleatorio del contrato puesto que la obligación asumida por el deudor del
mantenimiento está subordinada al término incierto del fallecimiento del acreedor.
458
ENGEL, P., Contrats...cit., p. 630 citando a SCHÄTZLE, M., ad art. 521 n.13-16. Con respecto a la renta
vitalicia, TERCIER, P., op.cit., p. 923. En sentido contrario, JACCARD, M., op.cit., p. 2687. SCHNEIDER, A./
FICK, H., op.cit., p. 962, o BAUER, T., «Zweiundzwanzigster Titel: Der Leibrentenvertrag und die
Verpfründung», en HONSELL, H./ WIEGAND, W./ VOGH, N., Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht.
Obligationenrecht, I, (arts. 1-529 OR), Basel, 1992, p. 2495, opinan que un contrato para alimentar y
cuidar a una persona de duración no vitalicia no constituiría un contrato de alimentos por ser incompatible
con el carácter aleatorio del mismo.
459
Vid., por todos, JACCARD, M., op.cit., p. 2686 y GULH, T., Das Schweizerische Obligationenrecht,
Zürich, 2000, p. 646. Un contrato de entretien viager a favor de tercero se recoge en la sentencia de 26-4-
1991, RVJ 1991, 387.
460
En la ATF 133 V 265 ya citada, el tribunal considera que si no se lleva a cabo ninguna
contraprestación el compromiso equivaldría a una donación. En el caso concreto no se califica el contrato
como de entretien viager porque los deudores no se comprometen a mantener al acreedor hasta su muerte
y además no reciben contraprestación alguna. Según TERCIER, P., op.cit., p. 923, cuando este tipo de
contratos -renta vitalicia y contrato de mantenimiento vitalicio- se hacen a título gratuito revisten el
carácter de una «promesa de dar» en la que debe observarse la forma prescrita por el artículo 243 CO:
«La promesse de donner n’est valable que si elle est faite par écrit». Con respecto a la renta vitalicia, vid.,
JACCARD, M., op.cit., p. 2677 y jurisprudencia citada -ATF 100 Ib 287 y ATF 79 III 71-.
461
JACCARD, M., op.cit., p. 2686.

133
En cuarto lugar, se trata de un contrato aleatorio, característica que comparte con el
contrato de renta vitalicia. La extensión de la obligación del deudor no se conoce al
momento de concluir el contrato porque depende de lo que dure la vida de una o varias
personas462. A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento francés e italiano donde
este rasgo es profundamente analizado, la legislación suiza parece reducir dicho
elemento hasta el punto de permitir a las partes resolver el contrato cuando sus
prestaciones sean de valor sensiblemente desigual (art. 526 CO) o cuando por justos
motivos la continuación del mismo se vuelva demasiado onerosa para alguna de ellas
(art. 527 CO). En principio, al tratarse de un contrato aleatorio por naturaleza, las partes
no podrían sustraerse de sus obligaciones alegando su error o su imprevisión con
respecto a la duración prolongada de la vida de aquella persona tomada como referencia
o a su estado de salud, puesto que asumen voluntariamente ese riesgo 463. Sin embargo,
en algunos supuestos como los de los preceptos citados y sobre todo en los casos en que
el contrato se lleva a cabo a título gratuito, se admite la posibilidad de que el deudor
pueda invocar el cambio extraordinario de las circunstancias para desvincularse del
contrato464. Estas hipótesis se aproximan a la denominada «teoría de la imprevisión» y
prevén que, si posteriormente a la celebración del contrato y por circunstancias
totalmente imprevisibles las cargas que una de las partes asume aumentan de forma
exorbitada, se admita su liberación con el fin de evitar que resulte enormemente
perjudicada465. Por otro lado, no existe entre las normas del título XXII del Código de
las obligaciones suizo ninguna equivalente a las de los artículos 1974 y 1975 del Code,
1876 del Codice o 1804 de nuestro Código civil, según las cuales, si la persona a favor
de la que se lleva a cabo el pago de la renta había fallecido ya en el momento de
celebrar el contrato o fallece dentro de los veinte días posteriores al mismo por causas
que ya existían en el momento de contratar, el contrato es nulo por falta de alea.

Por último, hay que señalar que el contrato de entretien viager tal y como lo concibe el
art. 521 en su primer párrafo es un acto inter vivos, lo que significa que despliega sus
efectos durante la vida de las partes. Sin embargo, no es infrecuente que el contrato se
combine con un pacto sucesorio en virtud del cual el deudor es instituido heredero del
acreedor realizándose la atribución de los bienes a través de un acto mortis causa466. Así
lo prevé el segundo inciso del art. 521 sometiendo el contrato en estos casos a las

462
Algún autor señala que ambos contratos tienen un carácter aleatorio idéntico, afirmación con la que no
estamos de acuerdo y que es rebatida por otros autores. En este sentido vid., TERCIER, P., op.cit., p. 921
quien para llevar a cabo esta afirmación sólo tiene en cuenta la duración de la vida de una persona. Sin
embargo, como acertadamente mantiene JACCARD, M., op.cit., p. 2685, la prestación del deudor del
entretien variará en función de las necesidades y del estado de salud del acreedor, variabilidad que
imprime una mayor aleatoriedad a este contrato que al de renta.
463
JACCARD, M., op.cit., p. 2678, TERCIER, P., op.cit., p. 926.
464
Para la donación vid. art. 250 CO.
465
TERCIER, P., op.cit., p. 934.
466
Así lo afirma el Tribunal federal en la sentencia de 30-9-1971, ATF 97 II 201: «los pactos sucesorios
pueden concluirse a título gratuito u oneroso. Son a título oneroso cuando se llevan a cabo a cambio de
una contraprestación […] Esta atribución por causa de muerte puede también hacerse a cambio de una
prestación inter vivos, tal como una renta vitalicia o una prestación de mantenimiento vitalicio, que el
beneficiario se compromete a proporcionar al disponente […] Si el beneficiario puede obligarse a una
contraprestación inter vivos a favor del disponente, las partes pueden convenir igualmente que la
prestación se lleve a cabo a favor de los herederos del disponente». También la sentencia de 24-9-1985,
JdT 1986 I 226, resuelve un caso en el que dos amigos, uno 30 años más joven que el otro, llevan a cabo
un pacto sucesorio en virtud del cual uno de ellos promete legar su inmueble al otro a cambio del pago de
10000 francos de forma inmediata y de una renta indexada de 1300 francos al mes. Se pretende la
aplicación analógica del art. 527.2 CO relativo al contrato de entretien viager, pero se rechaza.

134
disposiciones relativas a los pactos sucesorios467 (arts. 494 a 497, 512 a 516, 534 a 536
CC, entre otros). Esta remisión también tiene consecuencias por lo que se refiere a la
capacidad para disponer de los bienes mortis causa, ya que el art. 468 CC exige la
mayoría de edad del disponente para realizar un pacto sucesorio.

3.2.1 Delimitación con respecto a otras figuras afines

La tipicidad de la que goza el contrato en el ordenamiento jurídico suizo facilita la tarea

a la hora de diferenciarlo de otras figuras con las que presenta similitudes.

Del contrato de renta vitalicia lo diferencia claramente su objeto, es decir, la naturaleza

de sus prestaciones principales. Mientras en la renta el deudor queda obligado a pagar
una cantidad de dinero o bienes fungibles, en el contrato de mantenimiento se obliga a
proporcionar prestaciones de carácter material y personal dirigidas al sustento del
beneficiario. Precisamente, el Tribunal federal indica como carácter distintivo principal
de esta última convención que se trata de una «obligación general de alimentación»468.
Además, la ejecución de dicha prestación se lleva a cabo de forma continuada en el
tiempo y no en períodos fijos como el pago de una renta y conlleva la existencia de una
comunidad doméstica -vida en común-. Por último, mientras la renta es estrictamente
definida e invariable cualquiera que sean las necesidades del acreedor, la prestación de
alimentos varía en función de sus necesidades de manutención y cuidados469.

En los casos en que junto a la prestación de asistencia se pacte el pago de una cantidad
de dinero pueden surgir dudas sobre la calificación jurídica de dicho acuerdo. Hay renta
y no contrato de mantenimiento vitalicio desde que la prestación en dinero se convierte
en la prestación principal y no es simplemente accesoria. Además, el hecho de que junto
con la prestación pecuniaria el deudor deba satisfacer ciertas prestaciones en especie -
legumbres, bebidas, etc- no convierte un contrato de renta en uno de mantenimiento470.
A sensu contrario, el contrato debe calificarse de entretien viager cuando la intención
de las partes al contratar sea el mantenimiento del acreedor pero junto a éste el deudor
se obligue a pagar una cantidad pecuniaria o entregue periódicamente al acreedor
pequeñas cantidades de dinero para sus gastos personales471.

Por cuanto se refiere al derecho de usufructo (art. 745 CC) y al derecho de habitación
(art. 776 CC), desde el punto de vista económico pueden existir paralelismos entre ellos
y el contrato de entretien viager. Todos permiten recibir prestaciones similares y se

467
El contrato se asimila en este caso a una disposición por causa de muerte, carácter que mantiene
aunque los bienes cedidos como compensación de la asistencia lo sean desde el día del contrato, ROSSEL,
V., op.cit., p. 619. GULH, T., op.cit., p. 647, afirma que en el origen del contrato existe una asimilación
con los pactos sucesorios.
468
Sentencia del Tribunal Federal de 5-2-1909, ATF 35 II 115.
469
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 630. En la sentencia de 7-11-1972, JdT 1973 I 545, el tribunal establece
que el deudor queda obligado a proporcionar las prestaciones prometidas incluso si su valor aumenta
después de la celebración del contrato.
470
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 962.
471
En la sentencia de 22-2-1979, JdT 1980 I 199, el tribunal considera que es indiferente para calificar el
contrato como de entretien viager el hecho de que los deudores se comprometan a prestar otras cosas
además de la manutención y los cuidados. Es más, incluso el pacto en el que se concede a las partes la
posibilidad de convertir las prestaciones in natura en una renta vitalicia dineraria no cambia la
calificación del contrato. También en la sentencia de 11-6-1941, JdT 1941 I 498, el tribunal afirma que un
contrato de entretien viager no pierde su carácter por haber previsto la posibilidad de transformar el
derecho a los alimentos in natura en una renta vitalicia.

135
extinguen generalmente con la muerte del beneficiario. Sin embargo, el deudor del
contrato de mantenimiento no se limita a dejar que el acreedor haga uso de una cosa, tal
y como hace el deudor en el usufructo, sino que asume una especie de «deberes
familiares» para asegurar su bienestar. Por su parte, el acreedor cede parte de su libertad
de actuación para someterse a la autoridad doméstica del deudor472. La diferencia
esencial entre ellos proviene de la naturaleza del derecho generado en cada caso: del
contrato de entretien se origina un derecho personal u obligacional y no un derecho real
como en los otros casos.

Si bien desde el punto de vista teórico las diferencias con la donación son claras, no
existe tanta nitidez en la práctica. Las dudas se acentúan cuando no se da un equilibrio
entre el valor de las prestaciones de las partes. En estos casos será tarea complicada
discernir ante qué tipo de contrato nos encontramos. De lo que no hay duda es de que
cuando una persona decide mantener y cuidar a otra sin recibir nada a cambio, el
contrato carecerá de onerosidad y no podrá calificarse como d’entretien viager473.

Una disposición de última voluntad que comprenda la manutención a título gratuito del
beneficiario podrá ser considerada como un legado de prestación periódica en los
términos del artículo 563 CC, pero podrán aplicarse por analogía las normas relativas al
contrato de mantenimiento474.

También es posible que en un contrato las partes decidan sustituir una de las
prestaciones, consistente en el pago de una cantidad de dinero determinada, por la
obligación de garantizar la manutención de una de ellas. En este caso nos encontramos
ante un contrato denominado por la doctrina y la jurisprudencia como contrato mixto
que incorpora elementos de diversos contratos475.

3.3 Formación del contrato

3.3.1 Elementos personales del contrato

El legislador suizo no ha establecido denominaciones especiales para las partes

contratantes. Habla únicamente de «acreedor» y «deudor», siendo el primero el que
goza del derecho a recibir los cuidados y la manutención, y el segundo el obligado a
prestarlos476.

472
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 962.
473
Así ocurre en la ATF 133 V 265 ya citada en la que el tribunal considera que el simple compromiso de
los parientes de subvenir a las necesidades de otra persona sin contraprestación alguna a cargo del
beneficiario no era un contrato de entretien viager.
474
Así lo mantienen SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 963.
475
En doctrina, TERCIER, P., op.cit., p. 928. Atendiendo a las resoluciones judiciales se observa que en la
mayoría de los casos se combina el contrato de compraventa y el de mantenimiento, vid., por ejemplo, la
sentencia de 19-5-1953, JdT 1954 I 271, de 22-2-1979, JdT 1980 I 199, la de 29-5-1973, JdT 1974 I 267
y la de 7-11-1972, JdT 1973 I 545.
476
La regulación del Cantón de Zúrich hablaba de «pensionnaire [Leibdingnehmer, Pfründer]» para
referirse al acreedor de alimentos y de «constituant [Leibdinggeber, Pfrundanstalt]» para referirse al
deudor de los mismos. Por su parte, la regulación del Cantón de Grisons empleaba los términos
«propriétaire de la rente» y «constituant» respectivamente.

136
El acreedor de la manutención puede ser únicamente una persona física, afirmación
lógica si se tiene en cuenta el carácter de la prestación de alimentos. Será sobre la vida
de esta persona sobre la que se constituya el contrato477. Sin embargo, no se puede decir
lo mismo con respecto al deudor. Éste podrá ser una persona física o una persona
jurídica. Así lo prevé expresamente el legislador en el art. 522.2º CO al mencionar la
forma que el contrato debe respetar cuando se celebra con un «asilo reconocido por el
Estado»478. A pesar de que el texto señale concretamente el reconocimiento de la
institución por la autoridad competente, la doctrina admite que también se pueda
contratar con asilos no reconocidos aunque en este caso dichos acuerdos tendrán que
respetar los requisitos formales exigidos en el primer inciso del art. 522 CO479.

En caso de pluralidad de personas en el lado activo o pasivo de la relación contractual

pueden plantearse diversas cuestiones relacionadas con el contenido y extinción del
contrato. Por un lado, si hay varios acreedores, el deudor queda obligado hasta que
fallezca el último de ellos siempre y cuando las partes no hayan pactado otra cosa. Por
otro lado, en caso de que la pluralidad de sujetos se dé en el lado pasivo, la
responsabilidad entre ellos será solidaria aunque la misma no se haya pactado
expresamente en el contrato teniendo en cuenta el carácter indivisible de la obligación
(arts. 143 y ss CO)480.

Se admite sin problemas que sea un tercero ajeno al contrato el que se beneficie de la
prestación alimenticia a través del mecanismo de una estipulación a su favor (arts. 112
CO). Algún autor habla incluso de un contrato de entretien viager combiné cuando el
mismo incluye como beneficiarios a los parientes del acreedor que viven con él -hijos
menores de edad, etc- o al cónyuge481.

Por último, debemos señalar que si es una persona sometida a tutela la que tiene
intención de llevar a cabo este tipo de contrato es necesario tanto el consentimiento de
la autoridad tutelar como el de la autoridad de vigilancia ex art. 422.4º CC482.

477
TERCIER, P., op.cit., p. 928, parece admitir también que la vida contemplada sea la de un tercero ajeno
al contrato si así lo previeron las partes en el contrato. Pero abrir la puerta a dicha posibilidad podría ser
muy perjudicial para el acreedor del mantenimiento ya que, si ese tercero cuya vida se toma como
referencia premuere al primero, el acreedor dejaría de recibir la prestación. El carácter extremadamente
personal y el fin asistencial del contrato aconsejan que la duración del contrato se haga depender de la
vida del propio beneficiario de los alimentos incluso en el supuesto de que dicha persona no coincida con
aquella que cedió los bienes.
478
Es en estos casos, contrato celebrado con persona jurídica -asilo o similares-, cuando el término
alemán que se emplea para designarlo es el de «Verpfründungvertrag». Se admite incluso que el acreedor
del mantenimiento instituya heredera a dicha institución como contraprestación a la asistencia que va a
recibir.
479
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 966.
480
En este sentido, TERCIER, P., op.cit., p. 929, JACCARD, M., op.cit., p. 2686.
481
TERCIER, P., op.cit., p. 929. Esta situación se observa en la sentencia de 11-6-1941, JdT 1941 I 648, en
la que un padre cede al hijo un inmueble de su propiedad a cambio de que éste preste cuidados y
alimentos al padre y a su mujer.
482
Con respecto a la renta vitalicia, pero pudiéndose aplicar también al contrato de mantenimiento, añade
JACCARD, M., op.cit., p. 2679, que dicho consentimiento es necesario salvo cuando la renta no entraña
ninguna carga ni obligación para el pupilo (art. 19.II cc). Un acto llevado a cabo sin el consentimiento
requerido no es nulo de pleno derecho sino imperfecto (art. 424 CC).

137
 3.3.2 Elementos objetivos

a) Transmisión de bienes:

En virtud del contrato el acreedor queda obligado a transmitir al deudor «un patrimonio
o ciertos bienes». Puede tratarse tanto de bienes muebles como inmuebles, de cantidades
de dinero, títulos-valores, créditos, etc483. Además, no es imprescindible la transmisión
del derecho de propiedad sino que basta con ceder el usufructo u cualquier otro derecho
real de uso -licencias, servidumbres, etc- o un derecho personal de disfrute484. También
se admite el perdón de una deuda como contrapartida a los alimentos que se van a
recibir485.

Es más, es posible incluso la cesión de bienes futuros486. Sería el caso por ejemplo de
que una persona cediese a otra sus expectativas de heredar a un tercero -un sobrino
puede obligarse a cuidar a su tío a cambio de que éste renuncie a las esperanzas que
tiene de heredar a su padre, es decir, al abuelo del deudor-. Pero, salvo indicación
expresa en el contrato, las esperanzas de heredar no se incluyen en la masa de bienes del
acreedor487. Esta posibilidad de pagar con bienes futuros supone una ventaja para las
aquellas personas que cuentan con un patrimonio modesto ya que podrán, desde el
momento en que contratan, asegurarse un bienestar para el resto de su vida que no
habrían podido conseguir hasta mucho más tarde.

El legislador otorga también la posibilidad de ceder un «patrimonio» como tal. Es el art.

181 CO el que regula dicha transmisión y establece que «Celui qui acquiert un
patrimoine ou une entreprise avec actif et passif deviene responsable des dettes envers
les créanciers, dès que l’acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu’il l’a
publiée dans les journaux». Es decir, cuando el acreedor transmite toda su fortuna al
deudor éste asume también sus deudas488.

El acreedor deberá efectuar todos los actos necesarios para llevar a cabo dicha
transmisión dependiendo de la naturaleza del bien transmitido, por ejemplo, puesta de
los bienes muebles en posesión del deudor (art. 714.1º CC), inscripción registral para

483
Por el contrario, según afirma JACCARD, M., op.cit., p. 2686, no habrá contrato de entretien viager en
caso de que el acreedor se comprometa al pago regular de una suma de dinero destinada a cubrir los
cuidados y la asistencia recibidos.
484
Por todos, ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632.
485
Algunos autores consideran que es suficiente con que el acreedor beneficie al deudor con «ventajas
patrimoniales» cualquiera que sea la forma en que esto se haga, SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 964,
TERCIER, P., op.cit., p. 931.
486
Expresamente la admitía ya el Código civil del Cantón de Grisons en el art. 450.2º: «Le contrat viager
peut s’étendre aussi aux biens futurs».
487
Art. 450.2º in fine Cc Cantón Grisons «S’il n’y a rien d’exprimé sur ce point, ces biens n’y sont pas
compris».
488
El Cc Cantón Zúrich parecía establecer lo contrario en su art. 488: «L’abandon que le pensionnaire fait
de tout ou partie de son avoir n’est pas à considérer comme une dévolution successorale; il doit être
effectué par la transmission de chaque droit en particulier. Le constituant ne répond pas, comme tel, des
dettes du pensionnaire antérieures ou postérieures au contrat». GULH, T., op.cit., p. 648, dispone que
quedarán obligados solidariamente frente a los acreedores del cedente tanto éste como el cesionario, esto
es, tanto el antiguo como el nuevo titular del patrimonio.

138
los inmuebles (art. 656.1º CC), endoso de títulos-valor, cesión por escrito de un derecho
de crédito (art.165.1º CO), etc489.

Aunque lo normal es que la cesión de los bienes se realice de forma inmediata, nada
impide el pacto según el cual la entrega se aplace a un momento posterior o se haga de
forma diferida en el tiempo. Es precisamente esta ejecución inmediata de la prestación
la que provoca que el acreedor quede desarmado frente a un incumplimiento del deudor.
El primero transmite lo que tiene y pierde la propiedad o el uso del bien o patrimonio
transferido, surgiendo únicamente a su favor un crédito de alimentos, es decir, el
derecho a reclamar una prestación de naturaleza personal. Por esta razón, la ley en su
art.523 CO establece una garantía legal a favor de los acreedores, garantía que podrá
completarse con cualquier otra que las partes prevean.

Por último, como veremos en su momento, es preciso que la atribución llevada a cabo
por el acreedor se corresponda, al menos parcialmente, con el valor estimado del
mantenimiento que será proporcionado por el deudor, tal y como se extrae del art. 526
CO490.

b) Prestación de manutención y cuidados

El deudor asume el compromiso de «mantener y cuidar» al acreedor durante su vida

(art. 521.1º in fine). Este deber consiste en proporcionar a la otra parte del contrato o a
un tercero todas las prestaciones necesarias para su manutención y no únicamente una
cantidad determinada de dinero como ocurre en el contrato de renta vitalicia.

Estamos ante un contrato donde es verdaderamente difícil determinar con carácter fijo e
invariable el contenido y la extensión de la prestación principal debido a que el mismo
dependerá de lo que las partes hayan libremente pactado491. Cuando se celebra con
asilos reconocidos por el Estado, la ley permite que las prestaciones a que se obligan
estos establecimientos puedan quedar fijadas en sus propios reglamentos, aprobados por
la autoridad competente, de forma general y obligatoria para todos sus pensionistas (art.
524.3º CO).

A falta de pacto sobre el particular, el legislador concreta en el art. 524 CO la forma y

medida en que será ejecutada la prestación alimenticia:

El deudor está obligado, en concreto, a proporcionar al acreedor alimentos y

alojamiento adecuado. Además, en caso de enfermedad debe prestar los cuidados que su
estado requiera, ya sea la simple asistencia sanitaria -ej. visita médica, suministro
medicamentos, etc- como, llegado el caso, su hospitalización en un centro
especializado. Según la doctrina, puesto que en el ordenamiento suizo los gastos de
funeral y sepultura son una continuación natural del mantenimiento, también estará
obligado el deudor a sufragarlos incluso en defecto de pacto al respecto492.

489
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 965, ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632. GULH, T., op.cit., pp. 647-
648, afirma que el plazo de prescripción de la acción para reclamar la entrega del capital es el general de
diez años ex art. 127 CO.
490
TERCIER, P., op.cit., p. 928. En el mismo sentido se pronuncia la ATF 133 V 265.
491
ROSSEL, V., op.cit., p. 620. Para ver ejemplos de cláusulas contractuales, ENGEL, P., Contrats…, cit., p.
629-630.
492
JACCARD, M., op.cit., p. 2690. BAUER, T., op.cit., p. 2499.

139
Es habitual que las partes pacten de forma accesoria o complementaria el pago de
pequeñas cantidades de dinero para gastos particulares del acreedor493. Esta prestación
pecuniaria no desvirtúa en medida alguna la naturaleza del contrato. Incluso en los casos
en que el contrato de entretien viager incluye elementos de la venta, esto es, el
cesionario de los bienes se compromete por un lado a mantener al cedente y por otro a
pagar un precio en dinero, la jurisprudencia ha considerado que se trata de un contrato
mixto que deberá respetar la forma exigida por la ley para el contrato de entretien
viager ex art. 522 CO494.

Todas estas prestaciones deberán llevarse a cabo, en defecto de pacto en contrario,

atendiendo al valor de los bienes cedidos por el acreedor de los alimentos, a su
condición social y a las posibilidades o facultades del deudor495. En caso de que surjan
problemas entre las partes acerca de la extensión o contenido de la obligación de
alimentos, será el juez el que deba fijar las prestaciones debidas en virtud de su poder de
libre apreciación y teniendo en cuenta siempre la condición social de las partes y las
necesidades personales del acreedor496. Por otra parte, y salvo pacto en contrario, la
obligación del deudor no podrá agravarse por causas imputables al acreedor497.

Con un cierto aire de imperatividad establece el legislador que el acreedor vive «dans le
ménage du débiteur», es decir, se incorpora a la unidad familiar del deudor de forma
que se crea entre las partes una especie de comunidad doméstica. Parece estar
imponiendo una obligación de convivencia de las partes. Sin embargo, la doctrina más
actual considera que no se trata de una condición necesaria y que el deudor puede
comprometerse a prestar la asistencia en otras condiciones498.

493
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 968.
494
Así lo declara el Tribunal federal en la sentencia de 22-2-1979 ya citada. En este caso el contrato se
combina con una venta de inmueble en virtud de la cual el hijo compra el bien a sus padres
comprometiéndose a pagar una parte del precio en dinero y el resto en cuidados. A sensu contrario podría
deducirse que si la mayor parte del precio se paga en metálico y por el resto el deudor asume diversas
obligaciones in natura a favor del padre, se aplicarían las normas del contrato de compraventa incluidas
las disposiciones sobre la forma del contrato. La sentencia de 11-6-1941, JdT 1941 I 498, califica también
de entretien viager el contrato a través del cual se celebra la venta de un inmueble a cambio del
compromiso de manutención vitalicia.
495
A pesar de que la ley sólo hace referencia expresa a los dos primeros extremos -valor de los bienes y
condición social anterior del acreedor-, TERCIER, P., op.cit., p. 932, deduce del término «équitablement»
que la extensión cuantitativa o cualitativa de la prestación también depende de las posibilidades del
deudor; en el mismo sentido se pronuncia JACCARD, M., op.cit., p. 2689. Así lo establecía el Cc Cantón de
Grisons que en su art. 458 titulado «De las obligaciones recíprocas» señalaba que el constituyente de la
renta debía proporcionar lo necesario para el mantenimiento, especialmente alimentos, vestido,
alojamiento y cuidados en caso de enfermedad, «proporcionalmente a su propia fortuna y a las
necesidades del cedente». Por su parte, el art. 491 Cc Zúrich declaraba que el constituyente estaba
obligado «en la medida de las necesidades del pensionista y según lo permitan las circunstancias» a
prestarle alojamiento y manutención y a cuidarlo en caso de enfermedad. También añade el precepto que
«por lo que se refiere a los detalles, será preciso atender a las cláusulas contractuales o a las costumbres
del lugar».
496
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 967, mantiene que el art. 4 Cc reconoce este poder del juez al
establecer que «le juge applique les règles du droit et de l’équité, lorsque la loi réserve son pouvoir
d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes
motifs».
497
Así lo recogía el art. 494 Cc Zúrich: «El pensionista no puede […] agravar las cargas que del contrato
derivan para el constituyente contrayendo matrimonio o de cualquier otra forma que sea».
498
En esta línea, TERCIER, P., op.cit., p. 932 citando RNRF 1948, 190 y JACCARD, M., op.cit., p. 2690. En
sentido contrario, SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 962, sí consideran un elemento indispensable del

140
Más llamativo resulta que por disposición legal se establezca la manera en que el deudor
y las personas que convivan con él deben tratar al acreedor del mantenimiento, esto es,
«como un miembro más de su familia». Así lo establecían los Códigos civiles de los
cantones499 y aunque no se mencione expresamente por el legislador en el texto actual
todo parece indicar que este es el sentido que ha de otorgarse al precepto.
Respectivamente, el acreedor debe reconocer y someterse a la autoridad doméstica
ejercida por el jefe de la casa según establecen los artículos 331 y ss CC500.

¿Cómo ha de interpretarse lo anterior cuando el deudor no es una persona física sino

una entidad creada con el fin de proporcionar asistencia a sus pensionistas? En estos
casos se entiende que la expresión «dans le ménage du débiteur» hace referencia al
director del asilo y a los otros pensionistas501, es decir, a la forma de vida que el
acreedor llevará tras su ingreso en el asilo y a su sometimiento al reglamento del mismo
y a la autoridad de su director.

De todo lo anteriormente afirmado puede concluirse que se calificará un contrato como

de entretien viager siempre y cuando se dirija a garantizar a una persona durante su vida
los medios de subsistencia apropiados a sus necesidades y las partes soporten un riesgo
inherente al propio acuerdo. Si estos elementos faltasen, obligándose simplemente el
deudor, por ejemplo, a poner a disposición del acreedor un alojamiento o a encargarse
de la asistencia y limpieza de su hogar, el contrato no podría calificarse de entretien
viager según el sentido conferido por el legislador en el art. 521 CO502.

3.3.3 Elementos formales

Esta cuestión será ampliamente analizada en el capítulo cuarto. Por consiguiente, nos
limitaremos aquí a exponer unas ideas básicas sobre la cuestión con el fin de evitar
repeticiones.

A pesar de que rige en el Derecho suizo el principio de libertad de forma como una más
de las manifestaciones del principio de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 11
y ss CO), existen numerosos supuestos en los que la ley exige expresamente una forma
especial para celebrar el contrato bajo pena de nulidad. Con carácter general, la
finalidad de dicho formalismo es, por un lado, proteger a los sujetos de la irreflexión o

contrato la prestación de la manutención en casa del deudor y puntualizan que «una cláusula que
concediese a las partes libertad para vivir o no juntas, suprimiría la calificación de este contrato como de
entretien viager».
499
Arts. 491 y 453 Cc Zúrich y Grisons respectivamente.
500
Sentecia Tribunal Federal 17-10-1928, ATF 54 II 380. ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632. El art. 543
Cc Grisons hablaba del sometimiento a las «normas y costumbres de la casa del constituyente» y el art.
495 Cc Zúrich preveía la posibilidad del Juez de convertir la prestación in natura en una indemnización
pecuniaria, a petición de parte, cuando la mala conducta del acreedor convirtiese en insoportable la
convivencia. El hecho de que el acreedor se someta a estas normas de conducta no implica, salvo que las
partes hubiesen pactado otra cosa, que deba quedar obligado a llevar a cabo prestaciones personales de
servicios a favor del deudor o de su familia, más allá de lo que se consideren meras actividades de
colaboración en las tareas del hogar. Los servicios que deba desempeñar el acreedor en el interior del
ménage se concretarán en el contrato o por la costumbre del lugar, SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p.
967.
501
En este sentido se pronuncian SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 965.
502
JACCARD, M., op.cit., p. 2690.

141
la ligereza en el ejercicio de su libertad contractual sobre todo cuando los actos que se
van a realizar son importantes o arriesgados desde el punto de vista económico, y por
otro lado, conseguir que las partes gocen de un medio de prueba ante los posibles
conflictos surgidos entre ellas503.

Con respecto a nuestro contrato concreto, la formalidad que debe llenarse para su válida
perfección es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones de mayor interés de la regulación
suiza que ha sido sin embargo escasamente tratada en otros ordenamientos. Por tanto,
sorprende favorablemente la previsión del legislador sobre este extremo del contrato.

Es el artículo 522.1º CO el que recoge los requisitos formales que ha de reunir el

contrato. Según el citado precepto, el contrato de entretien viager debe llevarse a cabo
bajo la forma de los pactos sucesorios, incluso si no implica una institución de heredero.
No obstante, el segundo apartado establece una excepción a esta norma general en
virtud de la cual será suficiente formalizar el contrato mediante documento privado
cuando se celebre con un asilo reconocido por el Estado y en las condiciones
determinadas por la autoridad competente.

En la medida en que el artículo 522.1º CO únicamente remite a la forma de los pactos

sucesorios, las demás disposiciones a ellos relativas no se aplican al contrato de
mantenimiento504. Por el contrario, dichas disposiciones serán necesariamente aplicables
cuando el deudor sea instituido heredero del acreedor, posibilidad a la que ya se ha
hecho referencia y que está recogida en el segundo inciso del art. 521 CO. La diferencia
entre estos supuestos es sumamente importante porque conlleva la aplicación de una
disciplina jurídica muy diversa en uno u otro caso a pesar de que el objetivo perseguido
por las partes es el mismo: cesión de bienes a cambio de manutención y cuidados
vitalicios.

Por último, y en la medida en que las prescripciones sobre la forma de los contratos son
de carácter imperativo, un defecto por lo que a ellas atañe convertiría en nulo el contrato
con el deber de las partes de restituirse las prestaciones llevadas a cabo conforme al art.
62 y ss CO505. Cuando el ejercicio de la acción de nulidad sea constitutivo de un abuso

503
ENGEL, P., Traité des obligations en Droit suisse. Dispositions générales du CO, Neuchâtel, 1973, p.
87.
504
Por esta razón, no se aplican normas como la contenida en el art. 468 CC que exige la mayoría de edad
para realizar un pacto sucesorio, JACCARD, M., op.cit., p. 2688 y TERCIER, P., op.cit., p. 930. Pero hay
que tener en cuenta como también se matizó anteriormente, que si es un menor o un incapaz el que
interviene en el contrato es necesario el consentimiento por escrito de la autoridad de vigilancia en
materia de tutela ex art. art. 422.4º CC. Dicha entidad podrá homologar contratos celebrados a favor de
menores o de personas bajo tutela. Por lo que se refiere al derecho de las partes o de alguna de ellas a
«résilier» el contrato, tampoco se aplica el art. 513 CC según el cual el pacto sucesorio puede ser résilié
en cualquier momento a través de un acuerdo escrito de las partes, sino que se limita a los supuestos
establecidos en los arts. 526 a 528 del CO relativos al contrato de entretien. Y en caso de premoriencia
del deudor del mantenimiento, en la medida en que la regulación específica del contrato prevé una
solución, no se aplica tampoco el art. 515 CC según el cual «le pacte successoral est résilié de plein droit,
lorsque l’héritier ou le légataire ne survit pas au disposant». Así lo exponen SCHNEIDER, A./ FICK, H.,
op.cit., p. 966.
505
Art. 11.2º CO «A défaut d’une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le
contrat n’est valable que si cette forme a été observée». ENGEL, P., Traité des obligations..., cit., p. 182,
TERCIER, P., op.cit., p. 930, JACCARD, M., op.cit., p. 2681, BAUER, T., op.cit., p. 2497.

142
de derecho -por ejemplo, si el contrato ya está parcialmente ejecutado-, el
incumplimiento de las formalidades analizadas no implicará la nulidad del acuerdo506.

Muchas sentencias de los tribunales suizos tratan el tema de la nulidad del contrato por
defecto de forma. Especialmente interesante es la sentencia de 11 de junio de 1941507
porque trata todos los temas a los que acabamos de hacer referencia y por la disparidad
de pronunciamientos a los que da lugar en las diferentes instancias. Lo que ocurre en
este caso es que las partes celebran un contrato al que denominan «contrato de venta»
en virtud del cual un padre transmite al hijo la propiedad de un inmueble a cambio de un
precio no muy elevado y asumiendo el hijo y sus sucesores la obligación de
proporcionar gratuitamente al vendedor y a su mujer alimentos, alojamiento, cuidados
en los buenos y malos días, gastos médicos, etc. Este pacto de asistencia o
mantenimiento se lleva a cabo en un contrato distinto al de venta. Los diferentes
tribunales que conocen el asunto se encuentran con el problema de la calificación del
negocio celebrado. En primera instancia se parte de la idea de que los contratantes han
llevado a cabo dos contratos diferentes, uno de compraventa de inmueble y otro de
entretien viager; en segunda instancia, el tribunal cantonal vacila a la hora de
determinar si las partes tuvieron la intención de celebrar un contrato de entretien viager
o dos contratos combinados de venta y alimentos, aunque considera que dicha cuestión
carece de relevancia puesto que la venta sería nula por el defecto de forma del que
adolecía el contrato de alimentos; por último, el Tribunal Federal declara, a la vista de
las circunstancias, que la verdadera intención de las partes al contratar era celebrar un
contrato de entretien viager, puesto que el acto contenía todos los elementos de fondo
establecidos en el art. 521 CO.

Al margen de la calificación del contrato, otras cuestiones se plantean en esta sentencia.

Se solicita la nulidad del contrato por no respetar la forma legal establecida en el art.
522 CO. El tribunal cantonal considera que, si bien existe un vicio de forma, rechaza la
acción de nulidad porque entiende que el demandante comete un abuso de derecho
cuando pide que se anule el contrato después de ocho años y habiéndose ejecutado por
las dos partes las obligaciones derivadas del contrato de venta y de alimentos. No
obstante, el Tribunal Federal entiende que la transmisión del dominio es nula porque no
se han observado las formalidades de los pactos sucesorios exigidas por el art. 522 CO.
Rechaza la existencia de abuso de derecho y el argumento de la corte cantonal.
Considera que no es exacto entender que haya habido ejecución de las prestaciones de
ambas partes porque, mientras el demandante (padre) ha llevado a cabo su prestación en
toda su extensión, esto es, transmisión de la propiedad de los bienes inmuebles con su
inventario, por el contrario el hijo ha cumplido sólo en parte la prestación de asistencia
y alimentos en favor de sus padres. Puesto que el hijo entra en quiebra, en el momento
de su apertura el valor capitalizado de la renta sería, calculado a través de la tabla 4 de
Piccard, de 5930 fr para el padre de 72 años y de 7510 fr para la madre de 68 años. Por
tanto, al hijo le quedaba por satisfacer a los padres la cantidad de 13.440 fr, puesto que
su manutención debía cubrirse de forma vitalicia. En opinión del Tribunal Federal no
hay abuso de derecho ya que el demandante, confiando en las autoridades cantonales de

506
El abuso del derecho lo recoge el art. 2 CC «L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi».
Pueden verse sobre esta cuestión la sentencia de 7-11-1972, cit., o la de 29-5-1973, cit.
507
JdT 1941 I 497. También puede consultarse la sentencia de 22-2-1979, cit., en la que el tribunal
confiere especial relevancia a la presencia de los testigos cuando las partes celebran el contrato. En el
caso concreto, se incumplen las formalidades que imperativamente establece la ley para celebrar estos
contratos y el Registrador rechaza la inscripción.

143
registro y tutela, creyó de buena fe que obtendría para él y su mujer un derecho de
alimentos garantizado de por vida a cambio del inmueble transmitido.

3.4 Garantías

Otro de los aspectos de la normativa suiza que llama la atención, y que a nuestro juicio
es harto conveniente, es el de las garantías que se ponen a disposición del acreedor de
alimentos para proteger su derecho de crédito. En el contrato de entretien viager, las
recíprocas prestaciones de las partes no se ejecutan de igual forma, esto es, mientras la
cesión del patrimonio o de bienes concretos del acreedor es una prestación de ejecución
inmediata o instantánea, sin perjuicio de que las partes puedan pactar que la entrega
quede aplazada en el tiempo, la prestación del deudor es de ejecución sucesiva y
continuada mientras viva el acreedor. Por tanto, al despojarse este último de sus bienes
en el mismo momento de la perfección del contrato corre el grave riesgo de que
posteriormente el deudor incumpla sus obligaciones o se vea inmerso en una situación
de insolvencia que le impida seguir cumpliendo. En estos casos, ni recibirá las
prestaciones pactadas, ni tendrá en su poder el bien que transmitió el cual, a su vez,
pudo ser cedido por el deudor a un tercero de buena fe.

Para evitar esta evidente situación de desprotección del acreedor, el legislador introduce
una serie de garantías a su favor508:

La primera la encontramos en el precepto 523 CO donde se establece que el acreedor

que cede a la otra parte un bien inmueble conserva, para garantizar sus derechos, una
hipoteca legal sobre el bien cedido en los mismos términos que si fuese un vendedor509.
La hipoteca está regulada en los artículos 824 y ss del Código civil suizo, pero
concretamente, la disciplina de la hipoteca legal comienza en el art. 836. Es al artículo
837 CC al que nos reenvía en nuestro caso el art. 523 CO que recoge el derecho del
vendedor de un inmueble a exigir la inscripción de una hipoteca legal sobre el bien
cedido para garantizar su crédito. El segundo inciso del precepto establece que este
derecho es irrenunciable por anticipado para su titular510. Además, el plazo de
inscripción es de un máximo de tres meses a contar desde la transmisión de la propiedad
ex art. 838 CC.

508
Los códigos cantonales también preveían una serie de garantías a favor de acreedor. El art. 480 Cc
Zúrich establecía un deber del juez de asegurarse de que se habían conferido garantías suficientes al
pensionista para la ejecución permanente de los compromisos asumidos frente a él y para el caso en que
se cedía un bien inmueble establecía la necesidad de inscripción sobre este inmueble en el Registro así
como, en su caso, un derecho de habitación sobre el inmueble cedido. En Alemania, este derecho de
habitación existía independientemente de que se hubiese pactado cuando el cedente era propietario de una
explotación rural.
509
En la sentencia de 11-6-1941 se constituye una hipoteca en virtud del art. 523 CO para asegurar el
cumplimiento de la obligación del deudor. Crédito garantizado con hipoteca que implica un privilegio
para el acreedor de los alimentos en caso de quiebra del deudor.
510
Llama la atención que en el caso resuelto por la ATF 54 II 380 la acreedora de los alimentos
renunciaba expresamente a toda garantía que aseguraba los compromisos asumidos a su favor en virtud
del contrato.

144
La siguiente medida tuitiva la recoge el primer apartado del art. 529 CO donde se
establece la intransmisibilidad de los derechos del acreedor511. Esta previsión supone
una excepción a la libertad de cesión de créditos recogida en el art. 164 CO512 y, según
algún autor, implica no sólo la imposibilidad de transmitir el crédito sino también la
prohibición para los acreedores del beneficiario de los alimentos de la posibilidad de
embargarlo para cobrar sus deudas513. Sin embargo, esta última aseveración queda sin
efecto desde que el art. 286.2º LP, modificado en el año 1994 como más adelante se
precisará, asimila los contratos de entretien viager a las donaciones y permite que los
acreedores los revoquen siempre que concurran determinadas circunstancias. El motivo
de la intransmisibilidad del derecho de crédito reside en el carácter fuertemente personal
que deriva del contrato. Aunque dicho precepto faltase, creemos que la propia
naturaleza de los derechos del acreedor a ser alimentado, alojado o cuidado según sus
propias necesidades «dans le ménage» del deudor, impediría su cesión514. Un autor
plantea una serie de interesantes cuestiones después de mantener la inembargabilidad
del derecho al entretien: ¿podría extenderse la prohibición de embargo por lo que se
refiere al derecho de restitución de los bienes tras la resolución del contrato, a la
indemnización por daños en caso de incumplimientos imputables, a la pensión vitalicia
surgida de la conversión judicial de las prestaciones in natura, o al crédito exigible a los
herederos del deudor en caso de premoriencia de este último, previstos respectivamente
en los arts. 526.3º, 527.2º y 3º y 528.2º? La doctrina se encuentra en este punto dividida:
mientras unos consideran que ni siquiera en estos supuestos podría admitirse el
embargo515, otros admiten que los derechos del acreedor sean cedidos o embargados
cuando falta el carácter personal de los mismos o cuando la obligación de
mantenimiento se convierta en el pago de un capital en dinero516.

Otra garantía la establece el tercer inciso del art. 529 CO que confiere al acreedor del
mantenimiento un privilegio en caso de embargo de los bienes del deudor. En el
precepto se establece que, con el fin de salvaguardar su derecho de crédito, puede
participar en el embargo ejecutado contra su deudor sin necesidad de persecución previa
contra él517.

511
La intransmisibilidad de los derechos ya se plasmaba de forma tajante en los arts. 494 Cantón Zúrich y
453 Grisons. Según este último precepto que parece referirse a la cesión del contrato: «Le contrat viager
ne peut d’aucune manière être cédé à une autre personne».
512
Art. 164.1º « Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que
la cession n’en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l’affaire».
513
Y esta inembargabilidad lo es, según ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 633, no sólo con respecto a la
relación de base o derecho fundamental al mantenimiento -conocido en la parte suiza francesa como
«droit de base» y en la parte alemana como «Stammrecht»-, sino también con respecto a los «arrérages» o
créditos individuales que de éste derivan.
514
TERCIER, P., op.cit., p. 932 y SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p.971 hacen referencia a la propia
naturaleza del derecho de crédito del acreedor para mantener su imposibilidad de transmisión.
515
Postura mantenida por SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 971. Según el autor la razón de dicha
afirmación se encuentra tanto en el cariz general que el legislador otorga al art.529.1º, como en la propia
idea que subyace en este contrato según la cual el fin que se persigue al contratar es precisamente
asegurar la existencia del acreedor hasta su muerte. Consideramos, por tanto, que privar al beneficiario de
los alimentos, ya sean éstos proporcionados in natura o en dinero, conllevaría arrebatarle los medios de
que dispone para sobrevivir.
516
BAUER, T., op.cit., p. 2507, JACCARD, M., op.cit., p. 2695 nota pie 1.
517
Art. 111.2.4º LP : «Ont le droit de participer à la saisie sans poursuite préalable et durant un délai de
40 jours à compter de l’exécution de la saisie : […] 4) le bénéficiaire d’un contrat d’entretien viager en
raison de sa créance fondée sur l’art. 529 CO». Se observa que este privilegio sólo se concede al acreedor
del entretien y no al acreedor de una renta vitalicia.

145
Al provenir todas estas garantías directamente de la ley, las mismas existen a pesar de
que las partes no las hayan pactado. Sin embargo, lo habitual es que en este tipo de
contratos las partes introduzcan una serie de garantías, normalmente de carácter real, a
favor del acreedor. Entre ellas se puede mencionar la reserva del derecho de usufructo o
de un derecho de habitación sobre el inmueble cedido. Se podrá también constituir una
fianza, una caución o una prohibición de enajenar518.

3.5 Medidas de protección de terceros y herederos del acreedor

A través del contrato de entretien viager una persona cede su patrimonio o ciertos
bienes a otra con la intención de recibir asistencia y cuidados. Dicha cesión no resulta
siempre pacífica sino que en ocasiones puede provocar perjuicios a ciertas personas que
tienen derechos o expectativas legítimas sobre el patrimonio del cedente. Tal cosa
podría suceder en el supuesto de que un sujeto se deshiciese de todos o de la mayor
parte de sus bienes a través de la celebración de un contrato de este tipo, defraudando
así a sus propios acreedores. ¿Qué ocurriría en estos casos? Al dirigirse los acreedores
frente a su deudor -que a su vez ostenta la posición de acreedor en el contrato de
mantenimiento- reclamando sus créditos, se encontrarían con la inexistencia de bienes
para cubrir las deudas, bienes que habrían sido «sustituidos» por prestaciones in natura
de carácter personal.

Para evitar esta situación y otras análogas que a continuación se detallarán, la

legislación suiza hace gala de nuevo de su espíritu tuitivo pero esta vez irradiado a
terceras personas ajenas al contrato y a los propios herederos del acreedor519.

518
ROSSEL, V., op.cit., p. 619.
519
Esta protección se desplegaba ampliamente en los Códigos de los cantones de Zúrich (arts. 478.5, 481,
482, 483, 484, 485, 486, 487, 489) y Grisons (art. 452). Por un lado, por lo que a la protección de los
herederos se refiere, el primero de los textos citados establecía que éstos eran convocados para formular
todas las críticas que considerasen oportunas en relación con el contrato que se iba a formalizar. El art.
478.5 del Código de Zúrich muestra que el juez que conoce el contrato debe centrar su examen sobre los
efectos del mismo en lo que se refiere a los derechos hereditarios. Y según el art. 481 el tribunal, antes de
homologar el contrato debe aportar las medidas necesarias para que los herederos más próximos, a
reserva del pensionista, puedan conocer con exactitud las condiciones estipuladas y preguntarles si se
adhieren o no a las mismas. El art. 482 enumera las formas en que los herederos pueden conocer o
manifestar su adhesión (verbal y personal ante el tribunal, firma legalizada al pie del contrato, silencio de
los herederos debidamente advertidos). Más adelante, el art. 483 añade que el tribunal del domicilio del
pensionista está facultado, a petición de este último, para fijar un plazo a los herederos al objeto de que
formulen su opinión, de acuerdo con el interés de cada uno, considerando que renuncian implícitamente si
no lo hacen dentro del plazo fijado. En caso de oposición, el art. 484 establece que el Tribunal debe citar
ante sí al heredero que está en contradicción con las partes, atendiendo las alegaciones de todos. Si no se
ponen de acuerdo las partes interesadas, el heredero que quiera dar firmeza a su oposición tiene la
obligación de entablar inmediatamente, ante el mismo tribunal, la acción necesaria para oponerse a la
homologación. Por otra parte, el art. 485 establece que la alegación de que el contrato tendría por efecto
sustraer a los herederos naturales todo o parte del haber del pensionista no basta por sí sola para que se
pueda considerar nulo sino que es preciso, además, que las circunstancias demuestren que el pensionista
no ha reconocido, sin causa, lo que como pariente debía a sus herederos. El art. 486 permite a los
herederos oponerse al contrato establecido entre el pensionista y un asilo. En este caso la acción prescribe
a las seis semanas contadas a partir del día en que hayan tenido conocimiento del contrato o, a más tardar,
a los seis meses contados a partir del momento en que el pensionista haya ingresado en el
establecimiento.
Por otro lado, el Código de Grisons en su art. 452 sigue la misma línea que el anterior. Es decir, contiene
disposiciones similares aunque no tan detalladas como las del Código de Zurich. Así, establece que los
herederos necesarios tienen derecho a oponerse al contrato (aunque sólo en defensa de su legítima)

146
El artículo 525 CO establece lo siguiente: «1. El contrato de entretien viager puede ser
atacado por las personas frente a las cuales el acreedor está legalmente obligado a
proporcionar alimentos, cuando a través del mismo se ha despojado de los medios con
los cuales cumplir su deber de asistencia; 2. El juez puede, en vez de anular el contrato,
obligar al deudor a proporcionar los alimentos a los titulares del derecho, imputando
estas prestaciones sobre aquellas debidas al acreedor; 3. Se reserva además la acción de
reducción de los herederos y la acción revocatoria de los acreedores».

De la interpretación del precepto se extrae que, si como consecuencia de haberse

quedado sin bienes por haberlos cedido para celebrar el contrato, el acreedor no puede
satisfacer las obligaciones de asistencia o alimentos que le impone la ley, perjudica la
legítima de sus herederos o los derechos de crédito de sus acreedores, dichas personas,
acreedores y herederos, podrán hacer valer las medidas concedidas por el legislador en
defensa de sus derechos.

En primer lugar, las personas frente a las cuales se tiene un deber de alimentos o
asistencia son, entre otras, las mencionadas en los artículos 159, 276 y 328 del Código
civil, esto es, el cónyuge, los hijos y los parientes en línea recta ascendente o
descendente siempre y cuando se encuentren necesitados. Si cualquiera de estos sujetos
se ve perjudicado por la celebración del contrato, puede atacarlo520. Por lo que se refiere
a la acción de anulación, para cuya interposición no se establece ningún plazo, la
doctrina no es unánime acerca de las personas frente a las que se debe dirigir: mientras
unos consideran que se debe interponer contra las dos partes del contrato -acreedor y
deudor del mantenimiento-521, otros sostienen que el acreedor del mantenimiento debe
quedar fuera de la acción siendo el demandante la persona que pretende conseguir los

cuando las obligaciones asumidas por el arrendatario (deudor) no guarden la debida proporción con las
que asume el que cede sus bienes. Las excepciones alegadas por los herederos deben ser apreciadas por el
juez ordinario fijando un plazo para entablar la acción. Pasado el plazo para presentar excepciones, o
cuando hayan sido rechazadas las impugnaciones, el contrato será confirmado judicialmente, y si el bien
cedido se trata de un inmueble será inscrito en los registros públicos de transmisiones de inmuebles y de
hipotecas.
Por lo que se refiere a la protección de los acreedores, el art. 489 del Código de Zurich señalaba que si los
acreedores se sentían amenazados en sus derechos por el contrato tenían la facultad de oponerse al mismo
por analogía con las disposiciones del art. 1104. Y el Código de Grisons después de atribuir al Tribunal
de Familia, ex art. 451 in fine, la misión de aprobar el contrato solamente si no lesiona los derechos de
terceros, da al contrato una cierta publicidad para permitir que se formulen las oportunas reservas. A estos
efectos el art. 452 señala que cuando el tribunal estime procedente la aprobación del contrato vitalicio
propuesto para conocer los derechos eventuales de terceros y asegurar las pretensiones que se relacionen
con el mismo, se publicará mediante su inserción en el diario oficial con un requerimiento para que sean
formuladas las alegaciones y reservas oportunas, fijando un plazo perentorio para la declaración de las
mismas.
Por último, el Código de Zúrich se preocupa de asegurar la protección del cónyuge del pensionista en
relación con el perjuicio que pudiera ocasionarle la cesión por su cónyuge a favor del arrendatario
(deudor de los alimentos) de todo o parte del patrimonio común. El art. 478.6 obliga al juez homologador
a examinar cuidadosamente la situación conyugal del pensionista y el art. 487 añade que si el cónyuge
consiente el contrato nada se opone a la homologación. Pero si se niega, el tribunal, después de oir a los
esposos y considerar las circunstancias concurrentes, puede denegar la homologación o subordinarla a
ciertas condiciones. Aquél cuyo cónyuge haya ingresado en un asilo tiene derecho igualmente a oponerse
a la homologación a condición de que actúe dentro del plazo fijado a los herederos por el art. 486.
520
Según BAUER, T., op.cit., p. 2501, los titulares de un derecho legal de alimentos sólo podrán atacar el
contrato si consiguen probar que el alimentista tenía intención de defraudar sus legítimas expectativas. No
obstante, esta opinión no es compartida unánimemente por la doctrina.
521
TERCIER, P., op.cit., p. 930.

147
alimentos legales y el demandado el deudor del contrato vitalicio522. Otros incluso
admiten que la acción se dirija contra el deudor del mantenimiento o sus herederos, así
como contra los terceros de mala fe a los que el deudor transmita los bienes recibidos
del acreedor como contraprestación de la asistencia523. La carga de la prueba incumbe al
acreedor legal de los alimentos el cual debe probar tres extremos: la existencia del
crédito, su cuantía y la falta de bienes suficientes del deudor de dichos alimentos -que a
su vez es el acreedor del contrato de entretien viager- como consecuencia de su cesión a
través del contrato524.

En estos casos, la ley concede al juez dos posibilidades (art.525.2º): una, anular el
contrato con efecto retroactivo, lo que implicaría la restitución de las prestaciones entre
las partes contratantes525, otra, condenar al deudor del contrato a proporcionar los
alimentos directamente a aquellos que tenían derecho a recibirlos ex lege, imputando
estas prestaciones sobre aquellas debidas al acreedor contractual. Y esto puede hacerlo
independientemente de la voluntad de las partes, es decir, incluso cuando los acreedores
legales hubiesen optado por la anulación del contrato526. Se crearía en este caso una
relación triangular entre el acreedor de los alimentos legales y el deudor y acreedor del
contrato de mantenimiento vitalicio527.

El último inciso del art. 525 CO protege tanto a los herederos legitimarios, como a los
titulares de un derecho de crédito que hayan resultado perjudicados por el contrato. En
defecto de tales previsiones, sería relativamente sencillo defraudar las expectativas de
estos sujetos a través del mecanismo de la simulación: las partes simulan la celebración
de un contrato de mantenimiento vitalicio cuando en realidad lo que pretenden es llevar
a cabo una liberalidad528.

Los herederos que vean perjudicada su reserva pueden ejercitar la acción de reducción
siempre y cuando se cumplan los requisitos que el Código civil establece en sus arts.
522 y siguientes529. Es necesario que el contrato esconda una liberalidad y que dicha
liberalidad sea excesiva530. El art. 527 CC señala que están sujetas a reducción, entre
otras: «[…] 3º) Las donaciones que el disponente podía revocar libremente y aquellas
ejecutadas en los cinco años anteriores a su muerte, exceptuando los regalos de

522
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 634.
523
JACCARD, M., op.cit., p. 2691, BAUER, T., op.cit., p. 2501.
524
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 634.
525
Sobre el efecto retroactivo de la anulación del contrato se manifiestan los autores citados en las tres
notas inmediatamente anteriores, op.cit.loc.cit.
526
El juez puede optar por esta solución a petición de las partes o de oficio, e incluso, en opinión de
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 968, en los casos en que la misma es contraria a las decisiones o
pactos de las partes.
527
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 635, añade que se trata de una solución compleja y considera que el
contrato ya es bastante complicado de por sí, como para complicarlo todavía más.
528
Haciendo esta observación ROSSEL, V., op.cit., p. 620. En la ATF 97 II 201 el tribunal desestima la
petición de parte de anular el pacto sucesorio por disimular una venta y define el acto simulado, en el
sentido del art. 18 CO, como aquél en el que las partes se ponen de acuerdo para que los efectos jurídicos
que objetivamente corresponden a su declaración no se produzcan ya que lo que intentan es crear la
simple apariencia de un acto jurídico frente a terceros. Es decir, las partes intencionadamente declaran
algo distinto a lo que en realidad quieren. El acto simulado es nulo y es el juez el que debe apreciar la
existencia o no de simulación.
529
Art. 522. 1º: «Les héritiers qui ne reçoivent pas le montant de leur réserve ont l’action en réduction
jusqu’à due concurrence contre les libéralités qui excédent la quotité disponible».
530
Requisito imprescindible para que la acción sea válida según subraya ENGEL, P., Contrats…, cit., p.
635. En jurisprudencia puede verse RO 45 II 371.

148
costumbre; 4º) Las ventas hechas por el difunto con la intención manifiesta de eludir las
normas de la reserva». Si el valor de los bienes cedidos por el acreedor es muy superior
al que probablemente alcancen las prestaciones del deudor, la diferencia podría
constituir una liberalidad sometida a reducción531. Sin embargo, el sólo hecho de que el
contrato resulte ventajoso para el deudor, o de que la muerte del acreedor se produzca
muy poco tiempo después de su perfección, no implican necesariamente la intención de
eludir las normas de la reserva hereditaria ni el derecho de los herederos de cuestionar y
atacar la atribución de bienes realizada, siempre y cuando el deudor asuma un cierto
riesgo al contratar532. Además, el consentimiento expreso de los herederos legitimarios
con respecto al contrato de mantenimiento vitalicio, implica una renuncia a la petición
de anulación533.

Los acreedores pueden ejercitar la acción revocatoria del contrato cuando reúnan los
requisitos del art. 285 y siguientes de la Ley federal sobre persecución de deudas e
insolvencia de 11 de abril de 1889. El art. 285 LP establece que: «La revocación tiene
por finalidad someter a ejecución forzosa los bienes que han sido sustraídos a través de
un acto de los mencionados en los arts. 286 a 288». En virtud del art. 286. 1º LP los
acreedores están facultados para atacar cualquier donación y cualquier disposición a
título gratuito hecha por el deudor a sus expensas dentro del año anterior a la
declaración de la quiebra o del embargo. A continuación, el segundo inciso del
precepto, modificado por la LF de 16 de diciembre de 1994, en vigor desde el 1 de
enero de 1997, asimila a las donaciones especialmente los siguientes actos: «1. Los
actos por los que el deudor ha aceptado un precio notablemente inferior al valor de su
prestación; 2. Los actos por los que el deudor ha constituido en su favor o en favor de
un tercero una renta vitalicia, un entretien viager, un usufructo o un derecho de
habitación»534. Esta disposición posibilita enormemente el ejercicio de la acción
revocatoria por los acreedores.

Por tanto, en los supuestos analizados los legitimados para interponer las acciones
pueden alegar la existencia de una liberalidad. Para comprobar si se da o no una
desproporción entre las prestaciones de las partes es necesario situarse en el momento
de la conclusión del contrato535.

3.6 Extinción del contrato

El resto de preceptos que disciplinan el contrato (arts. 526 a 528 y art. 529.2º y 3º CO)
regulan los diferentes casos en que el mismo puede llegar a su fin536. Las diferencias
entre los supuestos de hecho recogidos en cada uno de estos artículos nos obligan a
llevar a cabo su tratamiento individualizado.

531
TERCIER, P., op.cit., p. 931.
532
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 968, JACCARD, M., op.cit., p. 2691.
533
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit.loc.cit.
534
Fue tras la modificación operada en 1994 cuando se incorporó al precepto el contrato de entretien
viager. Esta incorporación da que pensar. Quizá la frecuencia con la que a través de este contrato se
llevaban a cabo donaciones encubiertas llevó al legislador a añadir dicha previsión.
535
JACCARD, M., op.cit., p. 2691.
536
Según establece BAUER, T., op.cit., p. 2495, la sola voluntad de las partes no basta para poner fin al
contrato sino que éstas deberán justificar la concurrencia de alguno de los motivos legalmente previstos.

149
La naturaleza de las prestaciones recibidas por el acreedor y la estrecha relación de
confianza que este contrato genera entre las partes tiene consecuencias en cuanto a su
extinción. Por esta razón, junto a la aplicación de las causas generales de extinción de
los contratos, el legislador prevé varios supuestos especiales con relación al entretien
viager.

3.6.1 Causas generales de extinción del contrato

El carácter vitalicio de un contrato conlleva su extinción en el momento del

fallecimiento de la persona sobre cuya vida se constituye. En el contrato de entretien
viager la vida contemplada será la del acreedor de los alimentos, por tanto, cuando éste
falte, el contrato llegará a su fin. En caso de que sean varias personas las que tienen el
derecho al mantenimiento, el contrato se extingue al fallecer la última de ellas sin que
exista un derecho de acrecimiento a favor del resto537.

Otro supuesto de extinción del contrato es el de la quiebra del deudor538. En principio, el

deudor de los alimentos puede disponer libremente de los bienes obtenidos a través del
contrato. Sin embargo, esta libertad está limitada por las obligaciones que ha asumido.
Por ello, el deber de actuar conforme a la buena fe ex art. 2 CC le impide colocarse en
una situación en la que le sea imposible cumplir sus prestaciones porque, por ejemplo,
haya vendido los bienes recibidos y se haya gastado el dinero. El art. 529.2º CO regula
el caso de la quiebra del deudor y establece que el acreedor puede «intervenir [en el
procedimiento contra el deudor] por un crédito equivalente al capital que, según un
instituto asegurador acreditado, sería necesario para la constitución de una renta vitalicia
representativa del valor de las prestaciones debidas». Esto es, el acreedor puede
convertir la prestación de mantenimiento en una cantidad de dinero correspondiente al
valor capitalizado, al momento de la apertura de la quiebra, de todas las prestaciones
que le son debidas. Esta disposición es una aplicación al caso concreto de lo establecido
en el art. 211.1º LP según el cual «la reclamación cuyo objeto no sea una suma de
dinero se transforma en un crédito de valor equivalente». Los derechos del acreedor
inscritos en el Registro, por ejemplo, hipoteca sobre el bien cedido o derecho de
habitación, no se verán afectados por la quiebra del deudor539.

Por lo que se refiere al embargo de los bienes, se abren tres posibilidades para el
acreedor540: en primer lugar, para salvaguardar su derecho de crédito, puede participar
en el embargo y recibir un capital sin necesidad de perseguir previamente al deudor en
(art. 529.3º CO); en segundo lugar, en vez de participar en dicho embargo conforme a lo
que acabamos de decir, puede exigir la ejecución del contrato in natura. Esto será
posible siempre y cuando los embargos no hayan afectado de tal manera al patrimonio

537
TERCIER, P., op.cit., p. 933. Así se estipula en el contrato litigioso conocido por la sentencia del
Tribunal Federal de 11-6-1941, ya citada, donde se establece que el contrato se extinguirá a la muerte de
los esposos. También se estipula que en caso de convertir la prestación in natura en una renta dineraria,
los deudores debían abonar una pensión de 2000 francos anuales a la pareja de acreedores pero en caso de
fallecer uno de los dos la renta se reduciría a la mitad.
538
Así lo establecían ya los Códigos civiles de los cantones de Zúrich y Grisons en sus arts. 493 y 454
respectivamente. Un supuesto en el que el deudor de los alimentos entra en quiebra es el resuelto por la
sentencia de 11-6-1941, cit.
539
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 971.
540
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 633.

150
del deudor que ya no esté en condiciones de seguir cumpliendo541; por último, puede
résilier542 el contrato unilateralmente según el art. 527 CO, entrando la quiebra en el
concepto de los «justos motivos».

3.6.2 Causas especiales de extinción del contrato

a) La denuncia del contrato

El art. 526 CO prevé lo siguiente: «1. El contrato de entretien viager puede denunciarse
en cualquier momento por cualquiera de las partes, respetando un preaviso de seis
meses, cuando las prestaciones convencionales sean de valor sensiblemente desigual, y
la parte que recibe más no pueda probar que la otra tenía intención de hacer una
liberalidad; 2. Se debe tener en cuenta, en este caso, la proporción admitida entre el
capital y la renta vitalicia por un instituto asegurador acreditado; 3. Las prestaciones
hechas al momento de la résiliation son restituidas, salvo compensación entre ellas por
el valor en capital e intereses».

Como regla general, en el ámbito contractual rige en todo su esplendor el principio de

autonomía de la voluntad. La ley deja libertad a las partes para pactar lo que desean y
poco importa, en principio, si una pierde y la otra gana. Por tanto, parece que el
equilibrio de las prestaciones cede el paso a la libertad contractual permitiéndose los
pactos irrazonables o incluso peligrosos o arriesgados siempre y cuando respeten los
límites impuestos por los arts. 19 y 20 CO543.

Sin embargo, en algunos casos el legislador ha querido prevenir ciertos abusos

sancionando el desequilibrio entre las prestaciones cuando se dan ciertas condiciones.
Esto es lo que parece ocurrir con el contrato de mantenimiento vitalicio. El supuesto es
el siguiente: después de su celebración, una de las partes considera que existe
desproporción entre el valor de la prestación realizada y la recibida a cambio. Algún
autor cuya opinión compartimos, considera que este supuesto se trata de un caso
especial de lesión pero en condiciones mucho más ventajosas para la parte afectada544.

Se define la «lesión» como el perjuicio económico causado a una de las partes, desde el
momento de la celebración del contrato, por la desproporción existente entre las
prestaciones intercambiadas. Pero no basta este elemento objetivo para calificar un acto
como lesivo sino que el dato fundamental es que una de las partes se aproveche de la
otra para obtener una ventaja manifiestamente desproporcionada con respecto a lo que

541
A ese respecto señalan SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 972, que el contrato podrá mantenerse
cuando sea posible continuar la convivencia aun después de que los embargos se hayan ejecutado. Por el
contrario, el contrato debe extinguirse si como consecuencia del embargo de los salarios del deudor, el
mismo no pueda seguir cumpliendo. En este último caso, el acreedor pedirá la résiliation del contrato e
inscribirá su participación en la quiebra por una suma determinada.
542
Debe entenderse en el sentido de «resolver».
543
ENGEL, P., Traité des obligations..., cit., p. 209. «Art. 19 CO: 1. L’objet d’un contrat peut être
librement déterminé, dans les limites de la loi ; 2. La loi n’exclut les conventions des parties que
lorsqu’elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux
moeurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité; Art. 20 CO: 1. Le contrat est nul s’il a
pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs ; 2. Si le contrat n’est vicié que dans
certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre
que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles».
544
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 636. También GULH, T., op.cit., p. 649.

151
ella aporta -elemento subjetivo-545. Si comparamos este concepto y sus elementos
esenciales ex art. 21 CO546 con el supuesto de hecho recogido en el art. 526 CO, se
pueden observar una serie de diferencias importantes entre ambos:

En primer lugar, el legislador no exige que la desproporción entre las prestaciones sea
«evidente» o manifiesta sino que basta con que el valor de las mismas sea «ligeramente
desigual» para poder atacar el contrato.

En segundo lugar, no se exige tampoco la concurrencia del elemento subjetivo para

poder atacar el contrato, es decir, no es necesario probar que una de las partes intentó
aprovecharse conscientemente de las circunstancias de la otra. Es suficiente con que,
objetivamente, exista desproporción entre el valor de las prestaciones.

Con carácter general se excluye la rescisión por lesión en los contratos aleatorios 547. El
hecho de que el legislador, a pesar esto, consagre específicamente la posibilidad de las
partes de atacar el contrato en las circunstancias descritas, supone una excepción a la
regla general y refleja la enorme protección ofrecida a las partes548.

El problema surgirá a la hora de determinar la existencia o no de la desproporción. La

interpretación de los términos empleados por el legislador, «prestations
conventionnelles», hace pensar que hay que situarse en el momento de la celebración
del contrato para comparar el valor de los bienes transmitidos con el importe
capitalizado del mantenimiento. Además, atendiendo al segundo inciso del precepto,
esta operación habrá de hacerse según los baremos empleados por una compañía
aseguradora acreditada549.

El legislador concede el derecho a denunciar el contrato a ambas partes. Si una de ellas

demuestra la desproporción, la parte que desea la conservación del contrato puede
intentar probar la intención de la otra de llevar a cabo una liberalidad550. Estos supuestos

545
ENGEL, P., Traité des obligations..., p. 209.
546
Art. 21 CO: «1. En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l’une des parties et la
contre-prestation de l’autre, la partie lésée peut, dans le délai d’un an, déclarer qu’elle résilie le contrat et
répéter ce qu’elle a payé, si la lésion a été déterminée par l’exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de
son inexpérience; 2. Le délai d’un an court dès la conclusion du contrat».
547
Según JACCARD, M., op.cit., p. 2692, en este contrato sería difícil admitir las normas del error (art 23
CO) o la lesión (art.21 CO) porque el carácter aleatorio del mismo implica una incertidumbre acerca del
resultado económico del contrato al no saber en qué momento se producirá la muerte de la persona sobre
cuya vida se constituye el contrato. Por esta razón, el art. 526 CO establece un motivo de resolución
extraordinario subordinado a la existencia de una desproporción entre las prestaciones de las partes.
548
A nuestro modo de ver, parece exagerada esta protección si tenemos en cuenta el carácter aleatorio del
contrato. Debería haberse previsto lo contrario, es decir, que el contrato sólo pudiese anularse en los casos
en que la desproporción fuese evidente o manifiesta. La disposición del art. 526 CO refleja la escasa
trascendencia de la aleatoriedad en el ordenamiento suizo, contrariamente a lo que ocurre en los
ordenamientos francés e italiano.
549
El precepto emplea el término «caisse de rentes sérieuse» que, según SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit.,
p. 969, significa «aquélla que trabaja sobre bases técnicas exactas en materia de seguros». Según ENGEL,
P., Contrats…, cit., p. 636, para saber si hay desproporción, es necesario evaluar en renta vitalicia
(calculada por un instituto asegurador acreditado) las prestaciones de entretien, comparándolas con el
valor de los bienes cedidos por el acreedor, situándose para ello en el momento de la celebración del
contrato.
550
Es decir, no basta la simple desigualdad de las prestaciones para concluir que se trata de una
liberalidad sino que el acreedor deberá probar la intención de donar del deudor. Según matiza SCHNEIDER,
A./ FICK, H., op.cit., p. 969, no es conveniente ser muy exigente a la hora de admitir dicha prueba.

152
no son infrecuentes en la práctica sino que, tal y como afirma el Tribunal federal, «no se
excluye que las partes persigan una intención liberal sino que, al contrario, el código
permite expresamente introducir una liberalidad en este contrato»551.

Hay que establecer cuál será la consecuencia en caso contrario, esto es, si la
desproporción se admite y no se consigue probar la intención de donar. El texto de la
ley habla tanto de «dénonciation» en su primer apartado, como de «résiliation» en el
tercero. La doctrina critica ambos términos por imprecisos y poco rigurosos sosteniendo
que de lo que en realidad se trata, es de una simple resolución del contrato con su
correspondiente efecto retroactivo552. Así lo plasma la disposición cuando dice que las
prestaciones realizadas por las partes serán restituidas. Dicha restitución se hará en
efectivo siempre y cuando no sea posible hacerla in natura553. Además, se otorga
también la posibilidad de llevar a cabo una compensación entre las prestaciones por su
valor en capital e intereses debiendo restituirse únicamente la diferencia, según dispone
el precepto in fine. Lo que no se concede al juez en este supuesto, a diferencia de lo que
prevé el artículo siguiente, es la posibilidad de convertir la prestación de mantenimiento
en una renta vitalicia554.

b) La résiliation unilatérale del contrato

Dos situaciones totalmente distintas pero a las que el legislador atribuye las mismas
consecuencias contempla el art. 527 CO: el incumplimiento contractual y la
imposibilidad de cumplir por justos motivos. En su primer inciso establece que cada una
de las partes está autorizada a résilier unilatéralement el contrato cuando la
continuación deviene intolerable como consecuencia de una violación de las cargas
impuestas, o cuando otros justos motivos la hagan imposible o excesivamente
onerosa555.

551
ROSSEL, V., op.cit., p. 620.
552
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 636. La diferencia entre résiliation y résolution reside,
fundamentalmente, en el carácter ex nunc y ex tunc de cada una de ellas respectivamente. La misma
consecuencia se recoge en el art. 21 CO referido a la lesión; TERCIER, P., op.cit., p. 934, matiza que se
deben restituir más concretamente las prestaciones que se hubiesen realizado hasta el momento de la
expiración del plazo de preaviso.
553
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 636, señala que «las partes deben restituirse las prestaciones
intercambiadas “en capital e intereses”, es decir, efectuando una capitalización que no se va a calcular
como una renta vitalicia para el futuro, sino como una suma de prestaciones ya hechas».
554
Vid., sentencia de 1-2-1944, JdT 1944 I 221. En este caso, desde el momento en que la demandante
solicita la causa específica de extinción prevista en el art. 526 CO la conversión de la prestación in natura
en renta vitalicia no es admisible. Dicho precepto no prevé la conversión. Además, la renta vitalicia
prevista en el art. 527 no es más que una compensación en dinero por la pérdida de la prestación in
natura. Por tanto, como el valor de la contraprestación es sensiblemente inferior a la prestación de la otra
parte, la desproporción entre ellas subsiste incluso después de la conversión. Por ello, el juez no puede
aumentar la renta sino que debe atender al valor de la prestación contractual del deudor.
No obstante, según mantiene ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 630, las partes son libres para introducir en su
contrato una cláusula que les permita convertir el contrato de alimentos en renta vitalicia, en cualquier
momento y bajo preaviso de “x” meses.
555
También el Código civil del Cantón Zúrich diferenciaba estos supuestos que sin embargo regulaba,
acertadamente, en preceptos distintos: art. 492 y 493. El de Grisons los recogía en el art. 454 titulado De
la disolución del contrato.

153
El primero de los supuestos a que se refiere el artículo es el del incumplimiento
imputable del contrato556. Cualquiera de las partes puede incumplir sus obligaciones
pero, por el carácter duradero de la prestación del deudor, será más habitual que sea éste
el que incumpla. Esto puede producirse, por ejemplo, porque el deudor no proporcione
el mantenimiento al acreedor en las condiciones pactadas -alimentos insuficientes, falta
de los cuidados adecuados en caso de enfermedad, etc-.

El segundo supuesto ya no contempla una vulneración contractual imputable a las partes

sino la concurrencia de una serie de circunstancias que convierten en imposible o en
excesivamente oneroso el cumplimiento557. El legislador permite que las partes puedan
desvincularse del contrato cuando las circunstancias conviertan el vínculo contractual,
influido por el intuitu personae, en inadecuado para conseguir su finalidad558. Se
aproxima esta hipótesis a la denominada en el Derecho suizo «teoría de la imprevisión»
-cláusula rebus sic standibus- según la cual se permite la revisión judicial de los
contratos cuando circunstancias extraordinarias que no podían preverse al momento de
contratar hagan que sea imposible o muy costoso para una de las partes continuar
ejecutando su prestación. Se produce un desequilibrio entre las prestaciones de las
partes. Este caso se diferencia del recogido en el precepto anterior en que, mientras en
este último el desequilibrio existía desde la celebración del contrato, en el ahora
analizado las prestaciones se convierten en desproporcionadas posteriormente. Además
en este caso la desproporción entre prestación y contraprestación es independiente de la
voluntad de las partes y resulta de circunstancias ajenas a ellas559.

Es cierto que este contrato es una convención aleatoria en la que las partes asumen en
mayor medida que en el resto de contratos los riesgos de ganar o perder. También es
cierto que en virtud del principio pacta sunt servanda las partes están obligadas a
cumplir lo que prometen. Sin embargo, en ocasiones, el principio de buena fe objetiva
se impone al primero, es decir, no es razonable consagrar el carácter indefinidamente
obligatorio de una convención que el cambio de las circunstancias ha convertido en
demasiado onerosa para uno u otro de los interesados560.

556
Anulando un contrato de entretien viager por incumplimiento imputable puede verse la sentencia de
19-5-1953, JdT 1954 I 271. Se restituye la propiedad del inmueble a la demandante (acreedora de los
alimentos). En el caso concreto, el deudor no presta adecuadamente los alimentos, no paga las facturas de
la luz, no cuida la explotación agrícola cedida por la acreedora ni el ganado y como consecuencia de este
comportamiento descuidado la producción de leche desciende en más de dos tercios. Debido a esta
conducta y a la insuficiencia de los alimentos y los cuidados prestados, la demandante decide marcharse a
casa de su hija.
El art. 492 Código civil del Cantón Zúrich recogía el incumplimiento del contrato y sus consecuencias:
«si el incumplimiento del contrato conlleva que sea imposible para el pensionista continuar la relación, el
tribunal puede, a petición de éste, pronunciar la résiliation del contrato y condenar al constituyente al
pago de una indemnización pecuniaria o al pago de una renta vitalicia anual. Si no es posible satisfacer de
esta forma las necesidades del pensionista el tribunal puede también, teniendo en cuenta los gastos ya
hechos y las necesidades que quedan por satisfacer, ordenar la restitución del bien cedido». Por su parte,
el art. 454 Grisons establecía que: «si cualquiera de las partes incumple de forma habitual y grave sus
deberes, aquella que cumple podrá demandar la résiliation del contrato».
557
Art. 454 Grisons, primer párrafo in fine: «Este contrato puede ser résilié cuando ciertas circunstancias
o motivos imprevistos no permitan su continuación».
558
ENGEL, P., Traité des obligations..., p. 88.
559
ENGEL, P., Traité des obligations..., p. 530. En p. 534 añade que debe recurrirse a esta cláusula
únicamente si no hay otro remedio que solucione el problema. Por esta razón, el juez no la aplicará
mientras exista otra alternativa.
560
ROSSEL, V., op.cit., pp. 620-621.

154
Los «justos motivos» de los que habla la disposición legal no presuponen
necesariamente la culpa de la parte frente a la que se invocan, sino que pueden basarse
en el fin de la confianza y el entendimiento recíproco. El legislador no ha establecido
qué se entiende por justos motivos debiendo aplicar los jueces las reglas del derecho y
la equidad, ex art. 4 CC, teniendo en cuenta la particular naturaleza del contrato y de las
circunstancias del caso concreto. No obstante, el Tribunal federal los define como
«todas las circunstancias que, por razones de moralidad o en virtud de las reglas de la
buena fe, autorizan a los contratantes a recuperar su libertad. Se tratará en primer lugar
de malos tratos, amenazas, falta de alimentos, alojamiento insalubre, etc […] La
reiteración de ciertas vejaciones puede, sin constituir una violación propiamente dicha
de las cláusulas del contrato, crear a la larga una tensión tal en la relación que la vida en
común devenga intolerable, de la misma forma que algunas quejas infundadas y
continuadas, algunas pretensiones exageradas, o incluso el desconocimiento persistente
de la autoridad doméstica o de otros hechos análogos. No obstante, no debe perderse de
vista que las partes que llevan a cabo estos contratos son conscientes de que deberán
adaptarse a una situación que exige concesiones recíprocas y apoyo mutuo»561. También
podrían incluirse como justos motivos que impiden la continuación de la prestación de
mantenimiento en las condiciones pactadas, por ejemplo, la incapacidad sobrevenida del
deudor, el traslado del mismo a otra ciudad por motivos laborales o situaciones
similares.

Tanto para estos casos como para los de incumplimiento, a pesar de que el precepto
emplee nuevamente el término résiliation, se trata más bien de la resolución del contrato
con la consiguiente restitución de las prestaciones realizadas562. La resolución pueden
pedirla únicamente las partes pero no los terceros, incluso cuando estos últimos puedan
reclamar la prestación de mantenimiento directamente. Además, en caso de culpa de
alguna de las partes, junto con la restitución de las prestaciones realizadas, la parte
inocente tiene derecho a una indemnización que puede equivaler al «interés positivo»
del contrato563. Así lo prevé el art. 527.2º CO cuando dice que «si el contrato se anula
(entiéndase, se resuelve) por una de estas causas -se refiere a las del primer apartado- la
parte que incurre en culpa debe, además de restituir lo que ha recibido, pagar una
indemnización equitativa a la otra». Esta indemnización puede cubrir, por ejemplo, el
coste del futuro mantenimiento del alimentista por una tercera persona564. Por el
561
En el caso resuelto por la ATF 54 II 380 los deudores de los alimentos amenazan e incluso maltratan
físicamente a la acreedora. Es más, puesto que se trata de una señora de más de 80 años, el tribunal estima
particularmente condenable dicha conducta. En el caso concreto el Tribunal admite la resolución del
contrato en virtud de la aplicación del art. 527, bien por la violación de las obligaciones asumidas por
contrato, bien por la concurrencia de justos motivos que hacían intolerable la continuación del contrato.
Ya se preveía expresa y específicamente en un precepto aparte del Código civil del Cantón de Zúrich (art.
495) que si el pensionista, debido a su conducta, convertía en insoportable la convivencia con el
alimentante, el tribunal podía igualmente, a petición de éste, résilier el contrato y convertir la pensión en
una indemnización pecuniaria.
562
En la sentencia de 19-5-1953, JdT 1954 I 271, el Tribunal federal considera que cuando una de las
partes no cumple el contrato se aplican los principios generales sobre la resolución de los contratos por
incumplimiento: «el acreedor puede, después de haber concedido un plazo al deudor para cumplir,
resolver el contrato y provocar así, conforme al art. 109 CO, la restitución recíproca de las prestaciones ya
efectuadas». En nuestro caso, el precepto no prevé ningún plazo para solicitar la resolución. TERCIER, P.,
op.cit., p. 934 considera más justo, tratándose de un contrato duradero, aplicar la compensación de las
prestaciones extinguiéndose el contrato en este caso ex nunc.
563
ENGEL, P., Contrats…, cit., pp. 637-638.
564
Establecía el Cc Grisons en su art. 454, segundo párrafo: «La parte que no ha dado lugar a la
resolución tiene derecho a una indemnización que para el propietario de la renta consistirá en que podrá
recibir el mantenimiento de otras personas, a costa del constituyente».

155
contrario, la regla del 527.2º es inaplicable si la parte que reclama la indemnización ha
provocado por su propia culpa la resolución del contrato565.

El último inciso del art. 527 CO recoge una importante disposición en virtud de la cual
el juez, aplicando su libre poder de apreciación, podrá no resolver el contrato y en su
lugar pronunciar la cesación de la vida en común de las partes y el pago al acreedor de
una pensión vitalicia a título de compensación566. Y esto podrá hacerlo incluso de
oficio, debiendo la renta sustitutiva permitir al acreedor vivir fuera de la comunidad
doméstica del deudor567.

Para que el juez se decante por la conversión y no por la resolución del contrato, las
circunstancias que rodean el caso deben aconsejar esta solución. La doctrina considera
que no podrá el juez imponer la conversión del mantenimiento en el pago de una renta
vitalicia al acreedor, cuando el deudor haya incurrido en culpa grave o cuando no esté
en condiciones –económicas, se entiende- de asumir dicho pago568. En estos casos, lo
más conveniente para el acreedor de los alimentos es la resolución contractual.

565
TERCIER, P., op.cit., p. 935.
566
En estos caso la résiliation será ex nunc, JACCARD, M., op.cit., p. 2694. En el caso resuelto por la JdT
1941 I 497 las partes pactaron la posibilidad de convertir la prestación de alimentos y cuidados en especie
por una renta anual de 2000 fr pagadera semestralmente para el caso de que por su propia voluntad los
acreedores decidieran abandonar la vivienda que compartían con los deudores. El primer pago se haría en
el momento que rechazasen los cuidados in natura o abandonaran el domicilio. Además, los deudores
tendrían que proporcionarles los efectos personales así como el mobiliario necesario para disfrutar de un
alojamiento conveniente. Mantiene el tribunal que esta sustitución por el pago periódico de una cantidad
de dinero no convierte al contrato de entretien en uno de renta vitalicia y que si esto fuera así sería
contrario a lo que las partes pretendían al contratar. En la misma línea de considerar que el contrato no se
convierte en una renta vitalicia, la sentencia 22-2-1979, cit.
567
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 970, añaden que el juez puede dictar la conversión en renta
vitalicia incluso contra la voluntad de las partes.
568
Así lo establece el Tribunal federal en la sentencia de 19 de mayo de 1953, JdT 1954 I 271, en la que
rechaza la conversión en renta vitalicia por considerar que el incumplimiento es imputable al deudor que
la solicita y porque la acreedora afectada había solicitado la nulidad del contrato. Se establece que la
resolución no puede ser reemplazada, en contra de la voluntad del acreedor, por la conversión del contrato
d’entretien en una renta en dos casos: primero, cuando la continuación de la vida en común se haga
insoportable por culpa, si no exclusiva, sí preponderante, del deudor; segundo, si se considera que el
deudor no tiene intención de pagar regularmente las pensiones de la renta al acreedor. También puede la
sentencia del Tribunal Federal de 24-9-1985, JdT 1986 I 226 o las de 17-10-1929, ATF 54 II 380, y 1-2-
1944, JdT 1944 I 221. En la sentencia de 1928 los deudores de los alimentos solicitan al juez que en lugar
de anular el contrato, suspenda la convivencia y determine el pago de una renta vitalicia en favor de la
acreedora a título de compensación. El juez rechaza esta petición alegando que las circunstancias del caso
no justifican esta solución intermedia sobre todo teniendo en cuenta que la culpa de la ruptura incumbía a
los deudores (recordemos que en este caso concreto los deudores maltratan, amenazan y vejan a la
acreedora). Además, para calcular la renta correspondiente al capital cedido el tribunal considera que,
entre otros factores, ha de tenerse en cuenta la duración probable de la vida de la acreedora de los
alimentos y teniendo en cuenta que ésta tenía 82 años, la renta anual sería tan elevada que, por casi dos
años de atrasos, los deudores deberían pagar de forma inmediata una suma considerable cercana a los
10.000 francos, cosa que no les interesaría en absoluto teniendo en cuenta que el valor de los bienes
obtenidos a través del contrato ascendía a 16.250 francos.
Éste parecía también el sentido del art. 492 del Cc Zúrich: «Si no es posible satisfacer de esta forma las
necesidades del pensionista -se refiere al pago de una renta vitalicia-, el tribunal puede también, teniendo
en cuenta los gastos ya hechos y las necesidades que quedan por satisfacer, ordenar la restitución del bien
cedido».

156
 c) Résiliation en caso de muerte del deudor

Un supuesto aparte se regula en el art. 528 CO a pesar de que podría incluirse en el

artículo anterior: la premoriencia del deudor del mantenimiento. La razón de este
tratamiento individual parece residir en las consecuencias que la ley establece en cada
supuesto.

¿Qué ocurre con el contrato en caso de que la persona obligada a mantener y cuidar a la
otra muera antes? ¿Asumen sus herederos las deudas del causante y quedan por tanto
obligados al mantenimiento? En principio, conforme a la regla general recogida en el
art. 560 CC, los herederos quedan obligados por las deudas del causante569. Sin
embargo, el carácter extremadamente personal del contrato y la confianza inter partes
que implica, obligan a prever otra solución en este caso concreto. Por esta razón, según
se desprende del art. 528 CO, el acreedor del contrato de mantenimiento tiene dos
opciones: o continuar el contrato con los herederos -en cuyo caso la convención
continua vigente-, o résilier el contrato solicitando a los herederos un crédito igual al
que estaría autorizado a pedir en caso de quiebra del deudor570. Esta disposición reenvía
a su vez al art. 529.2º CO según el cual el acreedor podrá solicitar una suma igual al
capital necesario para constituir una renta vitalicia calculada según las tablas empleadas
por un instituto asegurador acreditado. Por tanto, la prestación de mantenimiento se
convierte en un capital cuyo montante es inmediatamente exigible571.

569
Art. 560: «1. Les héritiers acquièrent de plein droit l’universalité de la succession dès que celle-ci est
ouverte ; 2. Ils sont saisis des créances et actions, des droits de propriété et autres droits réels, ainsi que
des biens qui se trouvaient en la possession du défunt, et ils sont personnellement tenus de ses dettes; le
tout sous réserve des exceptions prévues par la loi ; 3. L’effet de l’acquisition par les héritiers institués
remonte au jour du décès du disposant et les héritiers légaux sont tenus de leur rendre la succession selon
les règles applicables au possesseur».
570
En jurisprudencia, la sentencia de 7-11-1972, JdT 1973 I 545, contempla un caso en el que el hijo
(deudor de los alimentos) premuere a la madre (acreedora) y ésta solicita la résiliation del contrato
desplegándose las consecuencias previstas en el art. 528.2º, esto es, reclama a los herederos del premuerto
un crédito igual al que le correspondería si el deudor entrara en quiebra. El tribunal considera que para
capitalizar las prestaciones debidas al acreedor, primero hay que evaluar las prestaciones in natura que le
corresponderían al momento de la extinción del contrato o de la apertura de la quiebra, y segundo,
convertirlas en dinero, esto es, capitalizarlas. Por esta última opción se decantaba el CC Zúrich en su art.
493: «si el constituyente premuere al pensionista, […] y le es imposible cumplir las condiciones
esenciales del contrato, el pensionista tiene igualmente derecho a pedir la résiliation del contrato más una
indemnización por daños y perjuicios»; el CC Grisons en su art. 454 establecía la extinción del contrato
en caso de premoriencia del deudor, extinción que parecía conllevar la restitución de los bienes cedidos al
acreedor: «El contrato se extingue por el concurso, y en caso de duda, por la muerte del constituyente, de
forma que sus sucesores tienen derecho a una indemnización cuando el propietario de la renta se haya
enriquecido por la restitución de los bienes cedidos». En opinión de ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 638, en
cualquiera de estos supuestos los herederos quedan solidariamente obligados frente al acreedor del
contrato.
571
TERCIER, P., op.cit., p. 935. La sentencia de 7-11-1972, cit., recoge un supuesto de este tipo donde el
tribunal, interpretando el precepto, establece que el cálculo de dicho crédito debe hacerse capitalizando
las prestaciones de mantenimiento debidas al acreedor en el momento de producirse la quiebra. Esto
conlleva hacer una valoración de todas las prestaciones in natura que incumben al deudor y convertirlas
en dinero, tomando como punto de referencia el momento de la apertura de la quiebra. Dicha apreciación,
dice el tribunal, responde al espíritu de la ley y se justifica también desde el punto de vista material: el
deudor debe proporcionar las prestaciones prometidas incluso si su valor aumenta después de la
celebración del contrato. Estas variaciones no se podrían tener en cuenta si nos basásemos para la
estimación y la capitalización en las circunstancias existentes al momento de la conclusión del contrato.

157
Este derecho se debe ejercitar en el plazo de un año desde la muerte del deudor.
Mediante la fijación de este lapso temporal se pretende que el acreedor verifique si le
interesan o no las nuevas condiciones que le ofrecen los herederos572.

El legislador sólo concede al acreedor la posibilidad de poner fin al contrato en caso de

premoriencia del deudor. Por tanto, si éste decide no ejercitar la acción correspondiente,
los herederos deben continuar con el mantenimiento. En caso de que se nieguen, cosa
que no sería extraña si se tiene en cuenta el modo de ejecución del contrato, la doctrina
admite que los herederos puedan acogerse al art. 527 CO e invocar los «justos motivos»
para conseguir la resolución contractual o la conversión de la prestación en una renta
vitalicia573.

Según lo afirmado, a pesar de que hemos incluido el supuesto analizado como una de
las causas de extinción del contrato, no siempre la premoriencia del deudor pone fin al
mismo sino que su continuación o su extinción va a depender de lo que decidan las
partes tras la muerte del deudor o de lo que hubiesen previamente pactado en el
contrato.

3.7 Breve referencia al contrato de alimentos en el Derecho alemán

El Código civil alemán no contiene regulación alguna del contrato objeto de análisis.
Por el contrario, sí dedica diversos parágrafos a la obligación de pagar una renta
vitalicia, del 759 al 761 BGB, a la que considera una obligación con sustantividad
propia, consistente en llevar a cabo a favor de una persona prestaciones periódicas de
dinero u otras cosas fungibles durante su vida.

Con alguna salvedad, las escasas referencias que encontramos al contrato de alimentos
en el ordenamiento alemán se remontan a una época anterior a la entrada en vigor del
BGB, esto es, al 1 de enero de 1900. El término empleado en la Alemania del norte para
hacer referencia al contrato de alimentos era el de Leibzuchtvertrag, mientras que a la
renta vitalicia se la denominaba Leibrentenvertrag. La diferencia entre estas dos
palabras refleja que los alemanes captaron bastante bien la diferencia entre ambos
contratos. Si desglosamos los términos nos encontramos con que Zucht significa
alimentos, Vertrag significa contrato y Leib significa vida. Por tanto, se traduciría
literalmente como contrato de alimentos vitalicio. Algunos Códigos como el de Sajonia
empleaban el término Leibgedingvertrag que no es más que una variación del alemán y
que también puede traducirse como contrato de manutención vitalicia574.

En sentido amplio, los autores definen este contrato como aquél en virtud del cual una
de las partes otorga a la otra un fundo, a cambio de ser cuidada y mantenida hasta el día
de su muerte; pero también mantienen una definición en sentido más estricto o
restringido y consideran que la Leibzuchtvertrag es el contrato a través del cual un padre
cede a sus hijos sus bienes, concretamente bienes rurales, a cambio de recibir lo que se
denomina Altentheil o «parte de viejo», esto es, el alojamiento y la comida bajo
determinadas condiciones pactadas por anticipado575.

572
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 971.
573
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 638.
574
Así lo afirma LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 426.
575
Vid., LEHR, E., Traité élémentaire de Droit civil germanique, t.II, Obligations, París, 1892, p. 167.

158
Las transmisiones especiales de bienes rurales están relacionadas con las instituciones
feudales. Estas antiguas costumbres, suprimidas en una parte de Alemania, se conservan
sin embargo en la práctica. En interés de la casa y de la familia, y para evitar la división
de los fundos, los campesinos o agricultores se sometían libremente a una especie de
pactos sucesorios en virtud de los cuales se establecían privilegios a favor de uno de los
contratantes –se conocía con el término Höferecht-. El bien en cuestión pasaba
exclusivamente a uno de sus herederos legales a la muerte del propietario, heredero al
que se conocía con el nombre de Anerbe576. No obstante lo dicho, podía llevarse a cabo
la transmisión de estos bienes rurales a través de una sucesión anticipada cuando el
agricultor llegaba a una edad avanzada en la que era incapaz de seguir explotando su
propiedad agrícola. En estos casos llevaba a cabo un pacto sucesorio con su Anerbe
ejecutable de forma inmediata. La sucesión se abría de forma anticipada sujeta a los
límites del contrato. El propietario del fundo recibía una renta vitalicia pero pagada in
natura puesto que solía consistir en la adquisición de un derecho de habitación, vestido,
alimentos y cuidados necesarios que incluso podían proporcionarse en la finca cedida.
Una parte del inmueble podía ser destinada especialmente a este fin, siendo lo más
frecuente que el cedente ocupase una pequeña habitación a poca distancia de las tierras.
En ocasiones se reservaba un derecho de usufructo parcial o total sobre ciertas partes del
fundo cedido. Era preciso inscribir este derecho en el Registro para que desplegasen
efectos frente a terceros577.

Por otro lado, cuando este tipo de contratos de cesión de bienes se llevaban a cabo con
personas jurídicas, asilos o establecimientos similares, cuyo fin era proporcionar
manutención o asistencia a sus internos, tanto en el ordenamiento alemán como en el
suizo se les denominaba Verpfründungvertrag o Versorgungsvertrag, término este
último más actual. La palabra Pfründe significa literalmente cama en un hospital. A
través de esta modalidad contractual una persona anciana o enferma cedía a un
establecimiento de este tipo una suma de dinero o la instituía como heredero, a cambio
de que le abonase una pensión vitalicia o de que se hiciese cargo de su mantenimiento
hasta el fin de sus días578.

En cuanto a las formalidades que estos contratos debían respetar para su validez, se
exigía la forma escrita. Además, la Leibzucht en sentido estricto debía someterse a
homologación judicial en ciertas regiones, con los fines que ya señalamos al hablar de
este requisito establecido también en el Código del Cantón de Zurich para los contratos
d’entretien viager. Por último, los derechos sobre bienes inmuebles constituidos a través
del contrato debían inscribirse en el Registro para ser oponibles a terceros.

Por lo que se refería a las partes del contrato, se empleaban una pluralidad de términos
para referirse a ellas según si la persona encargada de proporcionar los alimentos era
una persona física o jurídica. Así, al beneficiario de la manutención y asistencia se le

576
BRAUN, A./ HEGENER, TH.M./ VER HEES, E., Traité pratique de Droit civil allemand, París, 1893, p.
259-260.
577
BRAUN, A./ HEGENER, TH.M./ VER HEES, E., op.cit., p. 265.
578
Estas tipologías contractuales estaban previstas en Códigos como el de Sajonia (arts. 1157 y ss).

159
denominaba Leibingnehmer, Leibzüchter o Pfründner, y al obligado a llevarlas a cabo
Leibinggeber, Leibzuchtgeber o Pfrundansalt579.

Ha sido la Leibzucht en sentido estricto la modalidad contractual que con mayor

profundidad han tratado los autores alemanes. La razón de esto no es ni más ni menos
que la frecuencia con que se utilizaba en las regiones alemanas. Nos limitaremos a
señalar de forma muy resumida y con carácter general los rasgos y efectos de esta
institución regida por las diversas costumbres locales.

Se considera un contrato sui generis que tiene su fundamento en un interés recíproco de

las partes a recibir una prestación a cambio de la que llevan a cabo. Por tanto, difiere
esencialmente de las donaciones y tiene carácter oneroso. Además, se le ha reconocido
carácter aleatorio y un esencial intuitu personae580.

En cuanto a las obligaciones de las partes, las normativas alemanas las describen de
forma muy detallada y consideran también que existen dos tipos de prestaciones que
debe llevar a cabo el cesionario de los bienes, prestaciones de orden pecuniario y
prestaciones de orden moral. LEHR resume las prestaciones de contenido económico
estableciendo que el cesionario «debe mantener y cuidar al pensionista. Éste no tiene
derecho a exigir que las prestaciones se le proporcionen en un lugar distinto del hogar
del cesionario. Cuando las prestaciones no son limitadas tiene derecho a manutención,
cuidados y atenciones en la medida en que los necesite, de forma que sólo las
necesidades del pensionista pueden servir para modular la prestación del cesionario sin
que éste pueda reducirla arbitrariamente por debajo de un mínimo justo y razonable»581.
BRAUN señala que «el pensionista no puede ceder voluntariamente estos derechos ni
arrendarlos. No puede instalar en la vivienda que utilice como retiro a sus hijos casados
o independientes. Si se vuelve a casar, no puede aumentar las obligaciones o cargas del
cesionario». Respecto a las obligaciones de orden moral también se prevén detalles
interesantes. Según LEHR «hasta el momento en que el viejo campesino transmite su
fundo es el jefe de la familia y goza de los derechos ligados a la posesión del mismo.
Sin embargo, a partir de ese momento pasa a un segundo plano y ostenta un lugar
secundario en la familia».

En los contratos constitutivos de la Leibzucht el pensionista solía reservarse algún

derecho real sobre el fundo cedido. Es más, el derecho de habitación existía con
independencia de pacto al respecto cuando se transmitían explotaciones rurales. A no
ser que se hubiese establecido algo distinto, la extensión del derecho y la forma de
ejercicio del mismo se determinada por las costumbres locales y la dimensión de la
finca, teniendo en cuenta en todo caso las necesidades del pensionista582.

El contrato se extinguía principalmente por la muerte del pensionista. No obstante,

podía finalizar en un momento anterior al deceso por diferentes causas que vienen a
coincidir con las establecidas en el Código del Cantón de Zurich (arts. 492, 493 y 495) o

579
Términos recogidos por LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 426-427. Por tanto, y por lo que se refiere a
los términos para designar el contrato la expresión Altentheil puede completarse con las de Ausgedinge,
Auszug, Austrag, Leibzucht, Leibgedinge, etc.
580
LEHR, E., Traité élémentaire….cit., p. 167.
581
LEHR, E., Tratado de derecho civil germánico o alemán considerado en sí mismo y sus relaciones con
la legislación francesa, trad. por D. ALCALDE PRIETO, Madrid, 1878, pp. 392 y ss.
582
Vid., LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 445-446.

160
en el art. 454 del Código de Grisons y que, puesto que ya fueron expuestas, no
repetiremos en este momento.

Por último, nos gustaría poner de relieve que las distintas normativas alemanas que
regulan este contrato no contienen ningún precepto similar al art. 1975 del Code o al art.
1804 de nuestro Código civil. Es decir, la cuestión de saber si el contrato es nulo por
falta de alea cuando el pensionista muere poco tiempo después de celebrar el contrato a
causa de una enfermedad que ya padecía al formalizar el mismo, no ha sido planteada
en el ordenamiento alemán. El motivo de esta falta de previsión es la falta de frecuencia
con que estos casos se darían en la práctica teniendo en cuenta que el contrato sólo era
válido si se aprobaba judicialmente. Por tanto, estos contratos no eran homologados
cuando se apreciaba que el riesgo asumido por el cesionario era inexistente debido a que
el pensionista se encontraba gravemente enfermo y su muerte podía preverse al
contratar583.

Hemos intentado plasmar de forma resumida la situación existente en el ordenamiento

alemán anteriormente a la promulgación del BGB respecto al contrato de alimentos.
Teniendo en cuenta que dichos pactos estaban regulados por las costumbres locales de
cada región, los redactores del Proyecto del Código civil decidieron no incluir ninguna
norma sobre estos contratos en el mismo y dejar libertad a cada estado -Länder,
Bundesländer- para dictar las disposiciones adecuadas a sus propias necesidades y a sus
tradiciones584. Por ello no encontramos en el BGB ninguna disposición relativa al
contrato objeto de nuestro estudio. Sólo el artículo 64 de la Ley de Introducción al
Código parece hacer referencia a estos acuerdos al establecer que las leyes de los
Estados seguirían vigentes cuando era el propietario de una explotación rural el que
cedía sus tierras a un heredero -Anerbe-, reservándose el derecho a ser cuidado y
mantenido a través de una cláusula accesoria. No obstante, en el resto de casos estos
acuerdos se regirían por el nuevo Código civil alemán.

Puesto que dicho texto no contiene ninguna disposición que regule específicamente
estos contratos de cesión de bienes a cambio de alimentos se puede afirmar que en el
Derecho federal alemán se trata de contratos atípicos que deben someterse a las normas
generales de las obligaciones. Para algún autor estos contratos no son más que rentas
vitalicias con un objeto especial. No obstante, en opinión de ENNECERUS, no puede
calificarse como una renta vitalicia aquél contrato en virtud del cual se llevan a cabo
prestaciones vitalicias de servicios, o rentas rústicas del tipo del Altentheil, consistentes
en la concesión de habitación, manutención y dinero para gastos corrientes; y es que,
como afirma este autor, las pensiones en el contrato de renta vitalicia son periódicas,

583
LALOU, H., Du bail à…, cit., pp. 450-451.
584
Así lo pone de relieve LEHR, E., Traité élémentaire…, cit., p. 168, quien señala que incluso el Derecho
prusiano, el cual es muy minucioso y detallado con carácter general, reenvía a las legislaciones
provinciales para determinar las reglas aplicables al Altentheil o Auszug. También manifiesta este autor
que el Código civil austriaco tampoco regula este contrato. Tal como señala también ENNECERUS, L.,
Derecho de obligaciones, vol. II, 2ª parte, revisado por H.LEHMANN y traducido por B. PÉREZ GONZÁLEZ
y J. ALGUER, Barcelona 1966, p. 774 en nota 4, los contratos de reserva rústica (Leibgeding, Leibzucht,
Altentheil o Auszug) combinados con la transmisión de una finca están reservados al derecho territorial en
la medida en que éste dicte normas dispositivas para la relación obligatoria (art. 96 L. int). En REBMAN,
K./JÜRGEN SÄCKER, F., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht, II, § 759,
Munich, 1986, p. 950, también se hace referencia al Altentheil como una costumbre de los Länders
alemanes.

161
determinadas y de igual cantidad, determinación que no se da en las obligaciones
alimenticias cuya cuantía depende de las necesidades del beneficiario585.

En cualquier caso, las referencias a dicho contrato son casi inexistentes en la doctrina y
la jurisprudencia alemanas, y en la actualidad no tenemos constancia de que suela
celebrarse en la práctica, al contrario de lo que reflejan los autores y las resoluciones de
los tribunales de otros ordenamientos como el francés, el italiano e incluso el suizo.

585
Op.cit., p. 773.

162
 CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA

1. LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE ALIMENTOS. LA LEY 41/2003, DE

18 DE NOVIEMBRE, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD

1.1 La finalidad de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección

Patrimonial de Personas con discapacidad y de modificación del Código
civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria

Coincidiendo con el año europeo de la discapacidad se promulgan en España diversas

leyes dirigidas a la protección de las personas discapacitadas en diversos ámbitos: el
personal, el patrimonial y el laboral. Entre ellas, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, la Ley
52/2003, de 10 de diciembre, de fomento del empleo público de los discapacitados y la
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de Personas con
discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de
la Normativa Tributaria (en adelante, LPPD o Ley 41/2003)1. Es esta última norma la
que nos interesa destacar en este momento porque tiene por objeto regular «mecanismos
de protección de las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta
protección, cual es el patrimonial»2, entre los que se encuentra el contrato de alimentos.
A través de esta Ley se lleva a cabo la primera tipificación a nivel estatal de dicho
contrato, que ya gozaba de una regulación autonómica contenida en la Ley 4/1995, de
24 de mayo, de Derecho civil de Galicia, posteriormente modificada por la Ley 2/2006,
de 14 de junio.

De la Exposición de Motivos se extrae la finalidad principal que persigue la Ley

41/2003: se pretende aligerar la carga pública mediante el empleo del propio patrimonio
personal o familiar de la persona vulnerable. Es decir, se pretende acudir a la iniciativa
privada para paliar los riesgos de la vejez y la discapacidad. Tal y como afirma el
legislador español, aunque en parte son los poderes públicos los que ponen medios
económicos a disposición de estos colectivos para atender a sus necesidades, bien
directamente a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, bien
indirectamente a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o

1
La iniciativa para llevar a cabo esta norma fue una iniciativa privada procedente de la Confederación
Española de Representantes de Minusválidos (CERMI) que había trabajado con la Fundación ONCE con
la intención de buscar soluciones que permitiesen garantizar el futuro de las personas con discapacidad.
No obstante, como afirma MESA MARRERO, C., El contrato de alimentos: régimen jurídico y criterios
jurisprudenciales, Navarra, 2009, p. 15, la Ley 41/2003 nace en el seno de un debate de mayor
envergadura en torno a la necesidad de superar los déficits de atención, protección y apoyo que,
históricamente, han venido padeciendo las personas en situación de dependencia. La asunción de nuevos
retos para lograr el reconocimiento y efectividad de los derechos de estos ciudadanos venía siendo ya una
constante en documentos y decisiones de Organizaciones Internacionales como Naciones Unidas, OMS,
Consejo de Europa, etc. También a nivel comunitario se trata de avanzar en este ámbito, lo que se
concretó durante la presidencia española en iniciativas tales como la celebración del Congreso Europeo
de Personas con Discapacidad, celebrado en Madrid 20-23 marzo 2002, en el que se aprobó la conocida
como Declaración de Madrid, o el establecimiento de unas líneas de actuación y criterios básicos
respecto a las políticas de dependencia en los países de la Unión. Dicha Declaración está disponible en
http://www.zonade.com/accues/accusev/cronica/58mad.htm#TOP.
2
Así lo expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley.

163
subvenciones específicas, lo que se pretende conseguir a través de estos mecanismos es
que otra parte importante de estos medios o recursos provenga de la propia esfera
privada de la persona vulnerable3.

Es decir, sin perjuicio de que por imperativo constitucional los poderes públicos deban
llevar a cabo políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención
especializada que requieran, así como medidas para garantizar la suficiencia económica
a los ciudadanos durante la tercera edad promoviendo su bienestar mediante un sistema
de servicios sociales para atender sus problemas de salud, vivienda, cultura y ocio (arts.
49 y 50 de la Constitución Española, respectivamente), se pretende evitar en la medida
de lo posible el recurso a la solidaridad nacional y estimar la solidaridad entre
individuos, sean parientes o no. Y es que por todos es sabido que los recursos públicos
son y serán insuficientes4. Y esta «autoprotección» es la que se pretende alcanzar a

3
Por lo que se refiere a la sociedad italiana, CECCARELLI, R., op.cit., p. 2233, pone de relieve que la
carencia actual de estructuras apropiadas, públicas o privadas, y la actual organización o estilo de vida de
la mayor parte de familias italianas, obliga a las personas que por razones de edad o salud necesitan
asistencia a acudir a instrumentos contractuales para satisfacer sus exigencias vitales. Según la autora, «el
fenómeno es sin duda alguna triste pero indiscutiblemente digno de consideración». Nuestros autores
también ponen de manifiesto esta situación. Por ejemplo, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., «Principales
aspectos del nuevo contrato de alimentos como mecanismo de protección de las personas mayores»,
2005, disponible en http:// www.imsersomayores.csic.es, p. 7, señala que es la insuficiencia de soluciones
jurídicas de naturaleza pública y la escasez de recursos económicos públicos para paliar el problema
social de la vejez, la que ha obligado a acudir a la iniciativa privada para solventar las deficiencias
sociales que este sector de la población padece. Por tanto, es en el ámbito del Derecho privado donde
surgen las principales soluciones jurídicas para llevar a buen término esta difícil tarea. Las medidas son
de distinta naturaleza según que su finalidad sea resolver problemas en la esfera personal o en la esfera
patrimonial de los mayores. Según DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., «¿Crisis de la incapacitación? La
autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores», RDP, nº 1-2, 2006,
pp. 47-48, el legislador tiende a fomentar la protección a través de sistemas privados en los que prima el
mantenimiento de una situación próxima a la familiar, ya que las ayudas públicas a las familias existen
pero son insuficientes, o los familiares no pueden o no quieren asumir tales cuidados.
4
Según afirman OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., «El contrato de vitalicio y su regulación en la Ley 41/2003 (y
en las Normas Forales)», en Jornadas sobre la nueva Ley de protección patrimonial de discapacitados:
Valencia, 12,19, 26 de enero y 3 de febrero de 2004, coord. por M.A RUEDA PÉREZ, 2005, p. 86, o
RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., «El nuevo régimen del contrato vitalicio», Academia Sevillana del
Notariado, t. XV, 2006, p. 126, determinados cambios sociológicos por todos conocidos han llevado a la
asunción por parte del Estado de los servicios asistenciales para procurar el bienestar de los ciudadanos y
el cuidado de los mayores. Pero la ideología neoliberal tan en boga en los últimos tiempos vuelve
inseguro e incierto el régimen de pensiones y seguridad social y aconseja que tales necesidades se
remedien a través de cauces jurídico-privados: fondos de pensiones, seguros de vida, mutualidades de
previsión social, seguros médicos, residencias privadas. Y es aquí donde el contrato de alimentos tiene su
especificidad o significación más característica: su doble naturaleza alimentaria y asistencial. Entre las
medidas para garantizar la solvencia económica de los mayores, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., pp.
8-9, destaca algunos negocios jurídicos inter vivos o mortis causa para la obtención de prestaciones
periódicas dinerarias: entre ellos, el contrato de renta vitalicia con las especificidades del Derecho
navarro y catalán -la Ley 520 de la Compilación del Derecho civil de Navarra contempla la estipulación o
promesa de renta y el contrato de renta propiamente dicho, y la Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones
periódicas de Cataluña reconocen diversas instituciones que suponen la prestación de pensiones
periódicas, bien con carácter perpetuo, bien con carácter indefinido-, así como el contrato de alimentos o
el vitalicio gallego. También pone de manifiesto la necesidad de acudir a la iniciativa privada, LLAMAS
POMBO, E., «La tipificación del contrato de alimentos», en Protección Jurídica de los Mayores, coord.
por E. M MARTÍNEZ GALLEGO, J. REGUERO CELADA, M. ALONSO PÉREZ, Madrid, 2004, p. 194: «Si se
tiene en cuenta que el porcentaje del PIB que se dedica al denominado “gasto social” está en España
todavía 10 puntos por debajo de Alemania o Francia, es evidente la creciente necesidad de establecer
instrumentos privados financieros, jurídicos, asistenciales, etc, que vengan a complementar (nunca

164
través de la mayoría de las medidas incorporadas en la Ley 41/2003, entre las que ahora
nos compete centrar nuestra atención en el contrato de alimentos el cual, por su
flexibilidad, consigue adaptarse a la diversidad de situaciones con las que nos
encontramos hoy en día5. Es más, mediante la celebración de este contrato no sólo se
consigue aligerar la carga pública, sino en numerosas ocasiones también la carga que
determinadas personas pueden suponer para su familia. Y es que, como afirma LÓPEZ
PELÁEZ, «no tiene sentido que personas que disponen de un patrimonio considerable lo
tengan inmovilizado, por falta de conocimiento de las opciones existentes, y dependan
en su vida diaria de su familia o de los exiguos recursos del Estado, cuando de utilizar
tales bienes podrían ver muy mejorada su calidad de vida, rentabilizando en su propio
beneficio un ahorro que en muchos casos les ha costado mucho trabajo conseguir»6.

Por consiguiente, junto con la creación del denominado patrimonio protegido del
discapacitado, objeto inmediato de esta Ley y que básicamente consiste en un conjunto
de bienes y derechos que queda inmediata y directamente vinculado a la satisfacción de
las necesidades vitales de una persona con discapacidad, se introducen una serie de
modificaciones en el Código civil en materia de tutela7, sucesiones y contratos, todas
ellas con una palmaria finalidad tuitiva de determinados colectivos8.

sustituir, espero) las prestaciones de la llamada “asistencia social”. En otras palabras, va cobrando fuerza
la idea de que la cobertura de las contingencias propias de la vejez y/o la enfermedad extraordinaria
precisa o precisará muy pronto de la ayuda de recursos privados. A tal fenómeno se añade el progresivo y
creciente corrimiento hacia la familia nuclear (pareja o uno de sus miembros más hijos), cuyos
componentes trabajan o estudian fuera del hogar en su totalidad, cuya economía se basa en el consumo, la
hipoteca y el «llegar a fin de mes», y en la que, por ello, difícilmente tiene cabida ya un abuelo o abuela.
Ni se le puede atender, ni el presupuesto alcanza para cubrir sus gastos. Ante dicho panorama, resumible
en la insuficiencia de medios del Estado y de los parientes, al precisado de asistencia sólo le cabe acudir a
su propio patrimonio, frecuentemente fruto del ahorro de toda una vida». SERRANO GARCÍA, I.,
Protección patrimonial de las personas con discapacidad. Tratamiento sistemático de la Ley 41/2003,
Madrid, 2008, pp. 230 y ss, expone la interesante cuestión sobre la relación entre los alimentos y las
prestaciones de la Seguridad Social. Establece el autor que, puesto que la Seguridad Social y el sistema de
bienestar de la Europa occidental está en crisis, hay que establecer mecanismos privados a través de los
cuales las personas que ya no generan ingresos procedentes del trabajo, tengan medios económicos
suficientes para atender sus necesidades. Hay una relación entre los alimentos, bien procedan de la ley o
bien del pacto, y las pensiones de jubilación u otras prestaciones sociales. El Código civil español
desconoce casi por completo en fenómeno de la Seguridad Social, pero hay una gran relación entre la
deuda alimenticia y las prestaciones de la Seguridad Social.
5
GABORIAU, B., op.cit., p. 1460.
6
«La financiación de la calidad de vida de las personas mayores: Renta vitalicia y contrato de alimentos»,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 70, 2007, p. 109. Como expone SERRANO
GARCÍA, I., op.cit., p. 248, nota 241, el Secretario de Estado de Economía, Eduardo Rodríguez Rovira,
presidente de la Confederación Española de Organizaciones de Mayores, explica que «hoy en día muchas
personas abonan el 70% de su pensión para una plaza concertada en una residencia y el resto lo paga la
Autonomía. Además, el 80% de los gastos que genera la dependencia recae sobre las familias». A lo que
añade el autor en p. 249, que ese 80% puede ser cubierto por el contrato de alimentos teniendo
precauciones por lo que se refiere a la redacción del contrato, en el punto de la cuantía, porque no debe
olvidarse que «la extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato».
7
GANZENMÜLLER ROIG, C., «La garantía y protección de los derechos de las personas mayores»,
Academia Sevillana del Notariado, t. XVIII, 2009, p. 205, apunta que el mayor temor de las personas
mayores es perder su capacidad de autogobierno, su libertad e independencia personal, porque «perder la
capacidad de decidir, es perder la libertad de vivir». Considera este autor que desde el punto de vista
legislativo se ha consolidado lo que se denomina el «estatuto del jubilado».
8
Colectivos a los que GANZENMÜLLER ROIG, C., op.cit., p. 201, engloba bajo la expresión de «personas
con capacidades diferentes».

165
Se establece una regulación de los alimentos surgidos del pacto a los que hasta ahora
hacía referencia el art. 153 Cc, precepto que remitía, en defecto de previsión de las
partes, a las normas de los alimentos legales.

Consideramos conveniente dejar claras desde el inicio de nuestra investigación tres

cuestiones relativas al contrato de alimentos: en primer lugar, lo puede realizar
cualquier persona a pesar de que el legislador mencione a las personas discapacitadas y
dependientes como principales destinatarios del mismo y sin perjuicio de que en la
práctica sean las personas mayores las que en su mayoría lo realizan. Por tanto, se trata
de un contrato libre9. En segundo lugar, a pesar de que el legislador incluye el contrato
de alimentos entre los mecanismos arbitrados para proteger la esfera patrimonial de
estas personas, debemos destacar su importante vertiente personal y moral y su
configuración como una medida dirigida a paliar necesidades de todo tipo de los sujetos
-materiales o patrimoniales, pero también personales-. En tercer lugar, que este contrato
suelen realizarlo normalmente personas que tienen recursos, aunque sean escasos, de
forma que su independencia económica les permite acudir a una modalidad contractual
en la que deberán ceder un capital en cualquier clase de bienes o derechos a cambio de
recibir determinadas prestaciones vitalicias. Precisamente, el hecho de que el acreedor
de los alimentos esté obligado a ceder un bien o a entregar un capital para obtener la
contraprestación, ha llevado a que algún autor se cuestione el carácter alimenticio de
este contrato, ya que «el necesitado» no tiene, por hipótesis, lo necesario para vivir y
por la misma razón no está en condiciones de realizar una contraprestación. Sin
embargo, cuando una persona cede el único bien del que dispone con la finalidad de
asegurar su manutención, la prestación de alimentos mantiene su carácter alimenticio
puesto que gracias a ella el acreedor consigue satisfacer sus necesidades vitales10.
Además, y a diferencia de la obligación legal de alimentos, el estado de necesidad del
alimentista en un contrato de alimentos no es condición sine qua non para que surja un
derecho de crédito a su favor. En este sentido, se debe diferenciar la situación de
necesidad que subyace en todo pacto de alimentos, del estado de necesidad que se
configura como presupuesto indispensable para el surgimiento de la obligación legal
entre parientes11. Esta interpretación extensiva del ámbito de aplicación del contrato le
permite cumplir una multiplicidad de funciones que enriquece la figura.

Por último, al hilo de la primera y tercera de las consideraciones efectuadas, nos

gustaría apuntar brevemente la posibilidad de que el alimentista sea una persona
considerada dependiente en virtud de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en
adelante, LD). A nuestro juicio, estas situaciones serán bastante frecuentes si se tiene en
cuenta lo dispuesto en el art. 2.2 LD. Este precepto dispone que la dependencia es «el
estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones

9
Así lo afirma con claridad meridiana, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 2.
Entre nuestra doctrina, DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., «¿Crisis de la incapacitación? …», cit., pp. 51-
52, señala que el contrato de alimentos está dirigido a un número mayor de destinatarios respecto a otras
figuras o medidas tendentes a satisfacer las necesidades de las personas, ya que pretende alcanzar dicho
fin pero con independencia de la posible falta de capacidad de los sujetos que lo celebran. La SAP
Córdoba 3-4-2008 (JUR 2009/21354) declara que este contrato «era y es de gran utilidad para personas de
avanzada edad o cualquier otro sujeto, que, con independencia de contar con bienes suficientes para
atender sus necesidades, intenta asegurarse un futuro globalmente hablando».
10
Planteando esta cuestión y su respuesta, PELISSIER, J., op.cit., p. 187.
11
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 628, MEAU-LAUTOUR, H.,
op.cit., p. 245.

166
derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida
de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u
otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o,
en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros
apoyos para su autonomía personal». Por tanto, en base a esta normativa, las personas
que por razones de avanzada edad o discapacidad precisen de la ayuda de otras para
realizar determinadas actividades, podrán solicitar el reconocimiento del derecho a ser
consideradas «dependientes». Incluso aquellas personas mayores no incapacitadas
judicialmente, ni discapacitadas y en pleno uso de sus facultades mentales, podrían
llegar a ser declaradas dependientes cuando, llegado el caso, su avanzada edad
comenzase a hacer estragos en sus facultades físicas, ya que, a tenor del art. 2.2 LD, la
edad constituye un motivo que hace necesaria la ayuda de otras personas para el
ejercicio de la autonomía personal12. Reconocido su derecho subjetivo, la Ley se les
aplicará en función del grado y nivel de dependencia que se les adjudique así como de
su capacidad económica. Y es precisamente este último extremo -la fijación de una serie
requisitos de carácter patrimonial de los que se hace depender la concesión de las
prestaciones- el que, a nuestro modo de ver, llevará a personas legalmente calificadas
como dependientes pero que cuentan con ciertos recursos, aun escasos, a tener que
acudir a mecanismos como el contrato de alimentos para sufragar sus necesidades
personales y materiales, ante la no concesión de las ayudas económicas previstas en la
Ley13.

1.2 Motivos que impulsaron el desarrollo legislativo del contrato de alimentos y

ventajas de esta modalidad contractual

A nuestro juicio, el principal motivo por el que el legislador decidió sacar a esta
modalidad contractual del olvido jurídico, que no social, es que con la misma se
perseguían intereses peculiares que no estaban cubiertos por ninguna de las figuras
reguladas por el legislador. Por ello, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, las partes elaboraban estos pactos en función de sus intereses. Incluso los
Notarios tenían que modificar las figuras típicas existentes para adaptarlas a las
necesidades de las personas cuya intención era celebrar un contrato con el que conseguir
la finalidad perseguida por el contrato de alimentos. Y es que, a pesar de que con
determinados mecanismos de carácter privado se podía procurar asistencia y cuidados a
una persona en su vejez o en la enfermedad, éstos podían no interesar a las partes.

Con esta modalidad contractual se consiguen superar las deficiencias presentadas por
figuras con las que presenta ciertas analogías, como la renta vitalicia o la obligación
alimenticia legal14. Posteriormente trataremos con detalle dichas relaciones obligatorias.

12
VALLÉS AMORES, M.L., «Consideraciones en torno al tratamiento jurídico civil de la persona en
función de su capacidad. Normativa reguladora», en Pensamientos jurídicos y palabras dedicados a
Rafael Ballarín, M.L. ATIENZA NAVARRO/ R. EVANGELIO LLORCA/ M.D. MÁS ABADÍA/ M.P. MONTÉS
RODRÍGUEZ (coords.), Valencia, 2010, pp. 934-935.
13
Según establece el art. 14.6º LD «la prioridad en el acceso a los servicios vendrá determinada por el
grado y nivel de dependencia y, a igual grado y nivel, por la capacidad económica del solicitante». Los
arts. 17-18 LD también hacen depender la concesión de las prestaciones económicas al «grado y nivel de
dependencia y de la capacidad económica del beneficiario».
14
Para OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 87, este contrato es una alternativa tanto a la renta vitalicia
(porque sólo se proporciona una pensión pecuniaria), como al legado de alimentos (por su revocabilidad)
como a la donación modal (por la debilidad inherente al título gratuito). Según ZURITA MARTÍN, I.,

167
Sin embargo, y teniendo en cuenta que el propio legislador en la Exposición de Motivos
de la Ley 41/2003 pone de relieve que con la regulación del contrato de alimentos se
pretende ampliar las posibilidades ofrecidas por el contrato de renta vitalicia, creemos
conveniente destacar en este momento las principales ventajas que la figura objeto de
nuestra investigación presenta respecto a esta última, ventajas que también se
contemplan por la doctrina extranjera:

En primer lugar, la variabilidad de la prestación de alimentos según las necesidades del

alimentista. Mientras que por el contrato de renta vitalicia el deudor de la misma se
compromete al pago vitalicio y periódico de una cantidad de dinero fija e invariable, la
obligación del alimentante dependerá de los cuidados y atenciones diversas exigidas por
la edad y el estado de salud del alimentista, lo que proporcionará al beneficiario una
mayor seguridad. Las prestaciones del alimentante derivadas del contrato son tan
diversas y variables como las necesidades del acreedor. Esta flexibilidad de la
prestación alimenticia repercute en otro de sus caracteres fundamentales: la
aleatoriedad. A la hora de contratar, ambas partes asumen un riesgo de ganar o perder
puesto que es imposible determinar, a priori, la prestación del alimentante. Pero en el
contrato de alimentos, junto a la incertidumbre ligada a la duración de la vida del
alimentista, se une también la incertidumbre en cuanto al contenido y extensión de los
alimentos15. Por otro lado, y a diferencia de lo que ocurre con la obligación de alimentos
entre parientes prevista en la ley, el estado de fortuna de las partes no va a influir en la
prestación de los mismos, es decir, el alimentista seguirá manteniendo su derecho a los
alimentos a pesar de que su situación económica mejore16.

En segundo lugar, y como consecuencia de esta movilidad, la prestación in natura no

sufre las consecuencias de la devaluación monetaria. Este contrato presenta frente al de
renta vitalicia una gran utilidad económica en periodos de inestabilidad monetaria.
Mientras que el pago en dinero sufrirá las consecuencias de la depreciación y la renta
podrá devenir insuficiente para asegurar la existencia del acreedor, el pago de los
alimentos in natura permitirá escapar de estos problemas17.

«Anotaciones al nuevo contrato de alimentos», RDP, nº 12, 2004, p. 145, el contrato de alimentos supone
una actualización del viejo e «incómodo» contrato de renta vitalicia. DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit.,
p. 257, señala que «lo que sin duda ha favorecido su aparición, incluso en el ámbito familiar, es el
carácter ciertamente restrictivo de los alimentos legales».
15
Así lo pone de manifiesto J. CARBONNIER en «Note à Cass.civ., 9 janvier 1950», JCP G, 1950.II.5720,
cuando dice «existe en la promesa de cuidados un alea de amplitud particular: no consiste en la
aleatoriedad relacionada con la longevidad, que es común a todas las especulaciones sobre la vida
humana, sino un alea inherente a un brusco y enorme aumento de las necesidades del acreedor. Es sobre
todo la obligación de cuidar a una persona en caso de enfermedad, la que conlleva un riesgo
indeterminado para el promitente. Las personas mayores pueden permanecer enfermas durante muchos
años y necesitar cuidados extraordinarios; una enfermedad imprevisible puede conllevar una intervención
quirúrgica muy costosa; en caso de producirse una de estas eventualidades, el desembolso del alimentante
podía superar el valor del capital entregado perdiéndose por ello el aparente beneficio que el contrato le
iba a reportar». La movilidad de las prestaciones del alimentante, que ha sido considerada por C.
GAVALDA, op.cit., pp. 642-648, como la esencia del contrato y el motivo principal de su renacimiento,
puede generar dudas en los alimentantes que se mostrarán reticentes a la hora de contratar ya que el riesgo
que asumen puede ser elevado. Sin embargo, dicha movilidad se ve compensada por el hecho de que la
aleatoriedad del contrato afecta a ambas partes y no sólo al alimentante, lo que devolverá al contrato su
estabilidad. Recientemente, RENAUD, S., op.cit., pp. 8-9, señalando la doble aleatoriedad del bail à
nourriture como ventaja sobre el contrato de renta vitalicia.
16
PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit.,, 1954, p. 601.
17
LORANT, M., Caractères juridiques de l’obligation alimentaire, Th., París, 1928, p. 39; GAVALDA, C.,
op.cit., p. 639, habla de la «armoniosa y casi perfecta» adaptación de este contrato a la inestabilidad y

168
En tercer lugar, el ambiente familiar o casi familiar generado por este contrato no se
consigue con el contrato de renta vitalicia18. Este contrato presenta un gran interés para
aquellas personas aisladas por su enfermedad o su avanzada edad que no tienen familia
pero sí un capital suficiente para ser excluidas de los beneficios sociales de asistencia.
Desde el punto de vista económico, la comunidad de vida que en la mayoría de los
casos se genera entre las partes, presenta ventajas para ambas: por lo que al alimentista
se refiere, adquiere un bienestar mayor cuando cede sus bienes a cambio de alimentos
que cuando lo hace a cambio de una renta en dinero, ya que se integra en un hogar, se
asegura un techo, y recibe directamente los cuidados que su edad o estado se salud
reclaman; desde el punto de vista del alimentante, el pago de los alimentos in natura es
mucho menos oneroso que el pago de una pensión dineraria, es decir, la presencia del
alimentista en casa del alimentante ocasiona menos gastos para este último19.

Por último, esta modalidad contractual puede verse como una forma de facilitar el
acceso a la propiedad a las personas más jóvenes sin tener que llevar a cabo grandes
desembolsos económicos de forma inmediata20.

Para finalizar, creemos que otro de los motivos que pudo llevar al legislador a regular el
contrato fue la frecuencia con que se celebraba en la práctica y los litigios que del
mismo se derivaban. Las importantes discusiones jurisprudenciales y doctrinales acerca
del régimen legal aplicable al contrato generaban mucha inseguridad jurídica en los
sujetos implicados cuando planteaban sus pretensiones ante los tribunales. Por ello, la
determinación de una normativa específica era harto conveniente.

devaluación monetaria; PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 2; MALAURIE, P./
ANYES, L., Droit civil. Les contrats…, cit., pp. 644-646, señala que la Ley de 25 de marzo de 1949 prevé
dos mecanismos de revisión de las rentas: uno es automático y a forfait que se aplica a las rentas en
dinero que no han sido indexadas por las partes (supuesto bastante excepcional hoy en día) y cada año la
ley de finanzas establece un baremo con las mejoras aplicables; el otro, es un mecanismo de revisión
judicial de las mejoras a forfait que se aplica cuando el equilibrio de las prestaciones recíprocas de las
partes se ve alterado por la aparición de circunstancias económicas nuevas. Estas revisiones de la renta
vitalicia impuestas por la ley son insólitas en el derecho francés y tienen como único objetivo asegurar la
proporcionalidad entre la renta vitalicia pagada y el valor del bien cedido.
18
BRUNET, J.P., op.cit., dice que este contrato implica la vida en común de los contratantes; RENAUD, S.,
op.cit., señala que mediante este contrato se consigue extender convencionalmente la obligación legal de
alimentos cuya vocación es limitada y, por tanto, el bail à nourriture aparece como una institución casi
familiar y como una manera de contractualizar las relaciones familiares. Como más adelante pondremos
de manifiesto, este rasgo ha sido considerado por algunos autores como un posible inconveniente a la
celebración del contrato.
19
Mediante la expresión «donde comen cuatro, comen cinco», LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 18, refleja
con claridad las ventajas económicas de este contrato sobre el de renta vitalicia. TORAL LARA, E., «El
contrato de alimentos y los mayores. Especial referencia a la pluralidad de partes», en Protección Jurídica
de los Mayores, coord. por E.M. MARTÍNEZ GALLEGO, J. REGUERO CELADA, M. ALONSO PÉREZ, Madrid,
2004, p. 405, señala que «el vitalicio se presenta como una alternativa más beneficiosa para el interesado,
pues gozará de un trato mucho más personal que el que pudiese encontrar en este u otro tipo de
instituciones, sintiéndose integrado y querido en un entorno familiar en el que él ha decidido vivir.
Además, este contrato presenta la ventaja de resultar provechoso para quien acepta cuidar y alimentar al
cedente, pues también obtendrá un beneficio por el mero hecho de acogerlo y atenderlo, sin que esto deba
resultar una carga excesivamente pesada para él, puesto que normalmente será una persona cercana y por
la que siente algún cariño, ya que de lo contrario ninguna de las partes formalizaría el contrato».
20
DEPONDT, A., op.cit., p. 49.

169
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

2.1 Concepto

2.1.1 Configuración jurisprudencial y doctrinal del concepto del contrato de

alimentos

El concepto del contrato de alimentos elaborado por el legislador en la Ley 41/2003 y

recogido por el art. 1791 Cc es fruto de una dilatada labor llevada a cabo durante años
por los juristas. Así, a falta de un texto legal que definiese el contrato, es la
jurisprudencia la que en un primer momento se ve obligada a definir la convención
objeto de análisis y a configurar su régimen jurídico21. Pero a los encomiables esfuerzos
jurisprudenciales por delimitar esta figura se une la siempre enriquecedora labor de la
doctrina científica y las aportaciones del sector notarial, cuyos protocolos contribuyeron
en gran medida a configurar el contrato22.

Sin perjuicio de la admisión de este tipo de pactos desde tiempo inmemorial, en un

primer momento las sentencias se refieren simplemente a la posibilidad de que por
contrato se cree la obligación de una persona de prestar alimentos a otra, sin necesidad
de que entre las partes medie relación de parentesco alguna y sin otorgarle a dicho

21
Así lo ponen de manifiesto sentencias de las Audiencias Provinciales, como por ejemplo, la SAP
Huelva 26-12-1986 (La Ley 11743-JF/0000) y SAP Córdoba 29-3-1995 (AC 1995/419) en las cuales se
afirma que «la ausencia de regulación legal ha dado lugar a que la doctrina del Tribunal Supremo lo haya
ido perfilando paulatinamente a medida que se sometían a su conocimiento los casos de la vida real».
Algunas de las resoluciones del Supremo a través de las que se ha ido configurando el contrato son las
siguientes: SSTS 14-11-1908 (JC 1908, núm.72), 2-4-1928 (JC 1928, núm.2), 16-12-1930 (JC 1930, núm.
118), 28-5-1965 (RJ 1965/3172), 6-5-1980 (RJ 1980/1785), 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 30-11-1987 (RJ
1987/8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407) y 2-7-1992 (RJ 1992/6502).
22
Frente a quien destaca las valiosas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales respecto a este contrato,
por ejemplo, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 196, quien indica que «con anterioridad a la promulgación de
esta Ley ha[bía] sido abundante la doctrina que se ha[bía] ocupado extensa y solventemente de
caracterizar y resolver los problemas que plantea[ba] el contrato en cuestión», ROCA GUILLAMÓN, J., La
protección de los mayores en el Derecho civil, Murcia, 2004, p. 24, que señala que, con carácter general,
la práctica notarial le vino atribuyendo al contrato sus rasgos esenciales, rasgos que la doctrina y la
jurisprudencia reconocieron, o TORTOSA MUÑOZ, A., «Documentos en previsión de la propia
discapacidad: el contrato de alimentos», Escritos jurídicos en memoria de Francisco Carpio Mateos, vol.
2, 2009, p. 616, según el cual se trata de una figura especialmente cuidada por la práctica, la doctrina y la
jurisprudencia, hay quien señala la parquedad con que los juristas trataron esta figura. En este último
sentido, vid., por todos, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos como figura contractual
independiente», RGLJ, nº3, mayo-junio, Madrid, 1989, p. 651. La afirmación de esta última autora es
comprensible si se tiene en cuenta que en el momento en que se lleva a cabo (1989), los trabajos sobre
esta figura escaseaban. No obstante, en la actualidad, se han multiplicado las aportaciones doctriales sobre
el contrato objeto de nuestro estudio. Por otro lado, destacando la labor realizada por los Notarios a través
de sus formularios, dando cumplimiento a la voluntad de las partes e interpretando sus deseos, SERRANO
CHAMORRO, M. E., op.cit., p. 317. También LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión de un
inmueble a cambio de alimentos», El Consultor Inmobiliario, nº 52, 2004, p. 4, quien señala que es
frecuente encontrar bastantes muestras del contrato en los protocolos de los notarios y en los formularios
utilizados desde antiguo por estos profesionales como ayuda en su trabajo. DE LA ESPERANZA
RODRÍGUEZ, P., «El contrato de alimentos», El Notario del Siglo XXI, nº 2, Julio-Agosto, 2005, revista on
line, disponible en http://www.elnotario.com/egest/portada.php?idSeccion=46, declara que «se trata de un
negocio jurídico que, aunque no estaba reconocido legalmente, tenía una gran difusión en la práctica, de
modo que, una vez más, la actividad notarial, “fuente más fecunda de la jurisprudencia cautelar”, había
recogido y aplicado soluciones a necesidades sentidas y que ahora encuentran una normativa positiva».

170
acuerdo una denominación única23. Los tribunales trazan los perfiles de las obligaciones
alimenticias con carácter general y contemplan los alimentos surgidos del pacto en
contraposición a los surgidos de la ley. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de marzo de 1962 señala que la obligación de alimentos consiste en un
deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra
u otras, pudiendo tal relación obligatoria tener su causa en un negocio jurídico -contrato
o testamento- o en la ley, distinción que acoge nuestro Código civil en el art. 15324.

Posteriormente, y aunque sigue sin fijarse una denominación común para referirse a este
convenio25, los tribunales comienzan a emplear mayoritariamente la expresión de
contrato de vitalicio para hacer referencia al pacto en virtud del cual «una persona
recibe de otra un capital o unos bienes determinados, a cambio de lo cual se obliga a
darle alojamiento, manutención y sostenimiento durante toda su vida»26. Especialmente
relevante en la vida de este contrato es la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1965, en la que se declara que «al amparo del principio de libertad contractual,
las partes pueden pactar que una de ellas se obligue con respecto a la otra a prestarle
alimentos en la extensión, amplitud y término que convengan mediante la
contraprestación que fijen, dando lugar al denominado “vitalicio”»27.

En el Derecho extranjero la jurisprudencia también ha tenido oportunidad de examinar

con frecuencia la convención en virtud de la cual las partes, en vez de ceder sus bienes a
cambio de una pensión en dinero, estipulan que serán alojadas, alimentadas, mantenidas
y liberadas de gastos, durante su vida, por la persona con la que contratan 28. De la
misma forma que ocurre en nuestro Derecho, en un primer momento los tribunales
franceses no emplean el término bail à nourriture para calificar la convención litigiosa
sino que utilizan todo tipo de rodeos descriptivos para designarlo. Así, es frecuente el
recurso a circunloquios en los que se habla de una «convención por la que un individuo
se compromete a alojar, alimentar, vestir, lavar, dar calor, cuidar y mantener a otro
individuo, tanto en la salud como en la enfermedad, a cambio de una contraprestación»,
y multitud de fórmulas similares en las que más que una definición podemos observar

23
SSTS 11-5-1897 (JC 1897, núm. 76), 6-10-1904 (JC 1904, núm. 13), 2-4-1928 (JC 1928, núm. 2), 4-7-
1947 (JC 1947, núm. 57), 12-6-1968 (JC 1968, núm. 469).
24
RJ 1962/1229. En el mismo sentido, la STS 13-4-1991 (RJ 1991/2885). También la Dirección General
de Registros y del Notariado en su resolución de 26-4-1991 (RJ 1991/3169) señala que se trata de una
deuda alimenticia surgida al amparo de lo previsto en el artículo 153 del Código Civil que contempla la
posibilidad del derecho de alimentos por pacto.
25
Sobre la gran variedad de términos y locuciones que se utilizaban para hacer referencia a este contrato
hablaremos al tratar la cuestión de la denominación del contrato antes y después de su tipificación. A
título meramente ejemplificativo se puede citar la STS 3-11-1988 (RJ 1988/8407) donde la Sala declara
que la intención de las partes fue la de llevar a cabo, no una donación ni un contrato de renta vitalicia,
sino un contrato al que se viene conociendo como «contrato vitalicio» o de «pensión alimenticia» o,
también de «alimentos vitalicios».
26
Así lo define la STS 13-7-1985 (RJ 1985/4054).
27
RJ 1965/3172. En la misma línea pueden verse las SSTS 12-11-1973 (RJ 1973/4164), 6-5-1980 (RJ
1980/1785), 30-11-1987 (RJ 1987/8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407). También define el contrato en estos
términos la Dirección General de Registros y del Notariado en varias de sus resoluciones: vid., por
ejemplo, la Resolución de 16-10-1989 (RJ 1989/7048) o la de 26-4-1991 (RJ 1991/3169). En esta última
declara la Dirección General que el pacto llevado a cabo entre las partes es uno de «cesión de bienes por
alimentos» -expresión que era frecuentemente empleada por los Notarios para hacer referencia a estos
pactos en las escrituras que autorizaban-, contrato perfectamente lícito puesto que reúne las características
con las que ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de 28 de mayo de
1965 o de 6 de mayo de 1980.
28
Así lo definen RIPERT, G./BOULANGER, J., Tratado de Derecho civil…, cit., p. 613.

171
un catálogo más o menos extenso de las obligaciones de cada una de las partes
intervinientes29. A partir de los años cincuenta, la Corte de Casación francesa comienza
a emplear en sus sentencias la calificación de bail à nourriture para definir aquel
contrato en virtud del cual una de las partes asume el compromiso personal de subvenir
a las necesidades vitales de otra mediante la cesión de bienes muebles o inmuebles o de
un capital en dinero30. Y en la actualidad, el Alto Tribunal francés se ha encargado de
recordar que el «el bail à nourriture se caracteriza por la obligación que asume el
adquirente de subvenir a la vida y necesidades del cedente, especialmente, asegurando
su manutención y sus alimentos»31.

En el Derecho italiano hay que acudir también al análisis de las múltiples sentencias
dictadas por los tribunales para extraer un concepto general y aproximado del contrato.
La Corte de Casación lo ha definido como aquél en virtud del cual una persona, a
cambio de la cesión de un bien o un capital, se obliga a proporcionar al cedente
servicios y asistencia completa y vitalicia atendiendo a su edad y a su estado de salud 32.

Basándose en los precedentes jurisprudenciales que recogían esta realidad social, la

doctrina científica también ha intentado definir el contrato. Si bien en un principio las
aportaciones de los autores eran escasas y resultaba difícil encontrar referencias
expresas al contrato33, poco a poco se atisban menciones concretas del mismo al hilo del

29
No califican el contrato expresamente de bail à nourriture a pesar de estar refiriéndose al mismo y de
describir las obligaciones de las partes, las siguientes sentencias: Cass.civ., 16-4-1822, S., 1822, p. 55;
Cass.civ., 5-8-1878, S., 1879, p. 163; Cass.civ. 28-10-1895, D., 1896, p. 36; CA Bordeaux 7-8-1849, S.,
1950, p. 113. Por el contrario, sí se califica el contrato de «bail à nourriture» en Cass.req., 21-11-1892, S.,
1893, p. 157, Trib.civ. Yvelot, 27-11-1868, S., 1869, p. 241, entre otras.
30
Cass.req., 9-5-1946, D., 1946, p. 287; Cass.civ., 9-1-1950, JCP G, 1950.II.5720; Cass.civ., 28-1-1952,
D., 1952, p.321, con nota H. LALOU, Cass.civ., 13-5-1952, JCP G, 1952.II.7173, con nota E. BECQUÉ;
Cass.civ., 3-3-1953, Bull.civ., 1953, I, nº82, p.71; Cass..soc., 19-2-1954, JCP G, 1954.II.8209, con nota J.
LACOSTE; Cass.civ., 12-3-1957, JCP G, 1957.II.10005, con nota de H. Blin; Cass.civ., 21-1-1959, JCP
G, 1959.II.10992, comentada por H. Blin.
31
Cass.civ., 20-2-2008, Juris Data, nº 2008-042819, publicada en Bull.civ., 2008, I, nº56.
32
Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p. 121. La Cass.civ., 9-10-1996 Foro it., nº 7-8, 1997, p.
2234, habla de «transmisión de un inmueble o cesión de un capital a cambio de prestaciones alimenticias
o asistenciales vitalicias». Hay que tener en cuenta que esta definición es genérica y no contemplativa de
las distintas especies contractuales dentro del «vitalicio impropio o atípico» que la doctrina italiana ha
diferenciado en función del contenido del contrato. Entre dichas modalidades, la que más se ajusta al
contrato de alimentos tal y como se concibe en el Derecho español, es en nuestra opinión el denominado
contratto di mantenimento en virtud del cual, como mantiene la Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I,
p. 601 y ss, una persona se obliga a proporcionar a otra, alimentos, alojamiento y vestido, y a proveer a su
mantenimiento y asistencia general, durante toda su vida y en medida variable según sus necesidades, a
cambio de la transmisión de un bien mueble o inmueble o de la cesión de un capital.
33
Incluso algún autor critica que nuestra doctrina se limitase simplemente a reconocer la existencia del
contrato sin profundizar en su régimen jurídico, vid., CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…»,
cit., 1989, p. 651, quien además cita la STS 30-11-1987 donde el propio tribunal pone de relieve «la
existencia de una figura negocial que, si bien caracterizada por la parquedad con que la doctrina civilista
la trata, no es desconocida por la jurisprudencia». BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit.,
p. 128, señala que es una figura descuidada por la doctrina pero que se presenta con bastante frecuencia
en la práctica. Ninguna referencia a este contrato encontramos por ejemplo en SÁNCHEZ ROMÁN, F.,
Estudios de Derecho civil, t. IV, Madrid, 1899, al tratar los contratos aleatorios pp. 801 y ss. Tampoco la
doctrina italiana demostró mucho interés por esta figura y únicamente dedicó alguna referencia
esporádica a la misma al tratar la renta vitalicia bajo cuyo esquema la situaba -especial atención merecen
los trabajos sobre la renta vitalicia de ANDREOLI, op.cit, BUTERA, op.cit, VALSECCHI, op.cit., y DE VILLA,
op.cit.-. En el Derecho francés sólo H. LALOU trata en profundidad esta cuestión a principios del siglo XX
(1900), en Du bail à…, ya citado.

172
estudio del contrato de renta vitalicia, o incluso en epígrafes separados34, que lo
consideraban un «pacto por el que una de las partes se obliga a transferir a otra el
dominio de determinados bienes y ésta a darle alimentos y asistencia durante toda la
vida de aquél» o «un contrato por el que una persona cede a otra determinados bienes a
cambio del compromiso que contrae la que los recibe de dar a la primera alimentos y
asistencia durante su vida»35.

La doctrina más moderna que analiza este contrato con anterioridad a su tipificación
ofrece definiciones más minuciosas y elaboradas. Entre los conceptos aportados antes
de que el legislador común consagrara la definición legal destacaremos ahora
simplemente aquéllos que consideramos transmitirán en mejor medida al lector la idea
central que subyace en este tipo de pactos. Así, se ha definido el contrato de vitalicio
como «aquél por el cual una o varias personas (alimentista o cedente) se obligan frente a
otra u otras (alimentante o cesionario) a transmitir el dominio de un bien mueble o
inmueble, u otro derecho real o incluso la facultad de goce o disfrute de un bien o
derecho, a cambio de ser alimentado (generalmente in natura) y atendido o asistido con
convivencia o sin ella, durante el tiempo que se pacte (generalmente la vida del
alimentista) y con la extensión que asimismo se acuerde en la medida variable, según
las necesidades del alimentista»36. Y también como el «negocio jurídico bilateral por el

34
Hacen referencias someras a este tipo de pactos, entre otros, CLEMENTE DE DIEGO, F., Instituciones de
Derecho civil español, T. II, Madrid, 1959, p. 342, al hablar del contrato de renta vitalicia únicamente
señala que «parecido a este contrato de renta es el de pensión alimenticia suministrado en especies, del
que se aparta como la compraventa de la permuta, según dice Planiol», o PUIG BRUTAU, J., Fundamentos
de Derecho civil, II, vol. 2, Barcelona, 1982. En la obra de este autor se atisba una alusión a este tipo de
contratos cuando se compara el contrato de renta vitalicia con figuras afines como las pensiones
alimenticias. Por otro lado, hacen referencias expresas al contrato, independientemente de la
denominación utilizada: DE BUEN, D., op.cit., p. 630; SCAEVOLA, Q.M., Código civil, XXVIII, cit., p.
191, que destaca la similitud existente entre el contrato de renta vitalicia y el de vitalicio, comúnmente
llamado «pensión alimenticia» y que define tal y como lo hacen COLIN Y CAPITANT como aquél en que
«una persona, recibiendo de otra un capital o cosas determinadas, se obliga a alojarla, alimentarla y
sostenerla durante su vida»; BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 128 y ss, que
señala que «en virtud del principio de libertad contractual, las partes pueden convenir que el deudor
entregue periódicamente no una determinada cantidad de dinero o producto en especie, sino una pensión
de alimentos, es decir, aquello que sea necesario para la alimentación del acreedor y constituyente de la
renta vitalicia, en razón a estas mismas necesidades y durante toda su vida […] Esta modalidad, no
regulada directamente por el Cc suele ser denominada “vitalicio” o “contrato vitalicio”»; GULLÓN
BALLESTEROS, A., Curso de Derecho civil. Contratos en especial, responsabilidad extracontractual,
1972, pp. 370-371, que lo trata al final de su estudio sobre la renta vitalicia de la que lo distingue
expresamente; PUIG PEÑA, F., Compendio…, cit., pp. 326-327, quien considera que mientras el «pacto
vitalicio en Galicia» es un contrato innominado y completamente independiente, en la legislación común
este contrato constituye una modalidad de la renta vitalicia; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil…, IV,
cit., p. 726; SANTOS BRIZ, J., Derecho Civil. Teoría y práctica, IV, Madrid, 1973, p.621; DE COSSIO, A. Y
M./ LEÓN-CASTRO, J., Instituciones e Derecho civil, I, Madrid, 1991, p. 645; VALPUESTA FERNÁNDEZ,
M.R (coord.), Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, 1994, pp. 751-2, trata incluso en epígrafe
separado de la renta el contrato de vitalicio dentro de los contratos aleatorios; BÁDENAS CARPIO, J.M., La
renta vitalicia onerosa, Navarra, 1995, dedica un capítulo aparte al tratamiento de esta figura por su
especialidad y la importancia de que goza en la jurisprudencia y en el Derecho comparado, vid., p. 202.
35
Conceptos expresados por VALVERDE Y VALVERDE, C., Tratado de Derecho civil español, t. III,
Valladolid, 1937, p. 724 y CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil…, IV, cit., p. 726, respectivamente
36
Definición que mantiene CHILLÓN PEÑALVER, S., El contrato de vitalicio: caracteres y contenido,
Madrid, 2000, pp. 24-25, autora que a su vez alaba la definición otorgada por RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La
cesión de bienes a cambio de alimentos: el contrato de vitalicio», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet
de Goytisolo, vol. 3, 1988, p. 726, según la cual estamos frente a un «contrato por el que una persona
(cedente) transmite el dominio, otro derecho real o la facultad de simple goce y disfrute sobre
determinados bienes, a otra (alimentante), a cambio de la obligación que ésta contrae para con aquél o

173
cual una persona denominada constituyente se obliga a trasmitir el dominio de un bien
mueble o inmueble o un capital a cambio de que el otro sujeto, llamado deudor, se
comprometa a alimentar, cuidar, albergar en su casa y procurar todo tipo de asistencia
médica y farmacéutica a la persona o personas designadas en el contrato durante el resto
de su vida, sujeto o sujetos, estos últimos, que frecuentemente suelen coincidir con la
persona o personas del constituyente»37.

En el Derecho francés destaca el concepto aportado en el año 1900 por H. LALOU cuyo
mérito no sólo reside en haber sido el precursor de la configuración doctrinal del
contrato, sino también y principalmente en la calidad de su trabajo, motivos ambos por
los que ha servido de referente obligado a la doctrina ulterior. Dicho autor define los
baux à nourriture como aquellos contratos en virtud de los cuales una de las partes se
compromete a alojar, alimentar y mantener a la otra durante su vida, tanto en la salud
como en la enfermedad, a cambio de la entrega de un capital o la cesión de un bien que
podrá llevarse a cabo por el propio beneficiario de los cuidados o por una tercera
persona en su favor38. Y en el Derecho italiano se definen, los genéricamente
denominados «contratos atípicos vitalicios», como aquéllos en que una de las partes, a
cambio de la cesión de un bien o capital, se ocupa de forma exclusiva o junto con el
pago de una cantidad de dinero, de prestar a la otra asistencia material y/o moral,
durante la vida del beneficiario39.

De lo expuesto hasta el momento extraemos diversas observaciones sobre la

configuración conceptual del contrato: en primer lugar, el hecho de que la existencia y
licitud de este contrato se sustente en el principio de autonomía de la voluntad
proclamado en el art. 1255 Cc obliga a emplear términos muy amplios y expresiones
poco concretas para definirlo, capaces de abarcar las múltiples combinaciones que las
partes introducen en sus contratos con respecto a sus respectivas obligaciones40; en
segundo lugar, más que definir el contrato, tanto la doctrina como la jurisprudencia
proporcionan descripciones más o menos detalladas de las prestaciones de cada una de
las partes, técnica que, por un lado, no es extraña en nuestro Derecho sino
frecuentemente utilizada para definir la generalidad de contratos y que, por otro lado,
también es utilizada por la doctrina y jurisprudencia extranjeras con los mismos fines
definitorios; en tercer lugar, y a pesar de que en ocasiones la doctrina española no ha

para con un tercero (alimentista), de prestarle de por vida, o por el tiempo que se fije, alimentos y
asistencia en la extensión convenida, manteniéndolo en régimen de convivencia si así se hubiese
pactado». Por nuestra parte también elogiamos este concepto por su flexibilidad pero debemos señalar
que, en definiciones como ésta, los autores se aventuran a dar por sentadas cuestiones sobre las que no
existen posturas unánimes.
37
BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 305. También define el contrato de esta forma en
«Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», CCJC, nº 49, 1999, p. 25.
38
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 8.
39
Por todos, CECCARELLI, R., op.cit., p. 2233.
40
Así lo plasman LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 4 y ZURITA MARTÍN,
I., Contratos vitalicios, Madrid, 2001, p. 23. Esta última autora define el contrato, según expresa, en
líneas generales y advierte que «en todo caso, con independencia de cualquier ensayo definitorio,
debemos tener presente que se trata de una figura que admite multitud de variantes, lo que repercute, tanto
en su propia conceptuación como, fundamentalmente, en la normativa aplicable a la misma» (la cursiva
es nuestra). Con mayor rotundidad declara también CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., «El contrato de
alimentos», en Libro-Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, vol. 1, 2006, p. 1537, que por lo
general la doctrina elude delimitar el concepto de contrato de alimentos. Esta problemática a la hora de
definir el contrato traspasa nuestras fronteras y está presente en ordenamientos como el francés o el
italiano donde tampoco existe un esquema hermético y constante del mismo.

174
sabido plasmarlo como debiera, la idea esencial que debe subyacer siempre en el
concepto del contrato es la de garantizar la subsistencia de una persona o, como señala
la doctrina francesa, faire vivre une personne41. Aunque no es momento ahora de
analizar esta cuestión en profundidad, debemos dejar sentado desde el inicio de nuestra
exposición, que la causa función del contrato de alimentos es precisamente la de
proporcionar alimentos y asistencia a una persona42. Esta doble naturaleza alimenticia y
asistencial del contrato es destacada con carácter general por la doctrina y
jurisprudencia patria y por la extranjera43; por último, del análisis doctrinal y
jurisprudencial llevado a cabo podemos concluir que, sin lugar a dudas y con
independencia de la mayor o menor generalidad o concreción de las definiciones
aportadas, la estructura del contrato objeto de nuestro estudio es siempre la misma: se
trata básicamente de una cesión de bienes a cambio de alimentos, entendidos éstos en
sentido amplio como comprensivos de todo lo necesario para satisfacer las necesidades
de la vida de una o varias personas44.

41
Es el compromiso de una de las partes de subvenir a las necesidades vitales de la otra pactado a título
principal en el contrato y a cambio de una contraprestación, lo que convierte la convención en un bail à
nourriture tal y como afirma, por todos, VERMELLE, G., «Vº Bail à ...», cit., siguiendo a H. LALOU.
BRUNET, J.P., op.cit., p. 3, señala que «el bail à nourriture conlleva esencialmente el compromiso del
arrendatario-alimentante de proporcionar al arrendador-alimentista todos los cuidados necesarios para la
vida». En jurisprudencia, Cass. soc., 9-2-1961, D., 1961, p. 255; Cass. civ., 4-6-1971, JCP G, 1971.
II.16884, con nota LINDON, Cass.civ., 20-2-2008, Juris Data, nº 2008-042819, Bull.civ., 2008, I, nº 56.
Entre nuestros autores, PASQUAU LIAÑO, M., «El contrato de alimentos: valoración jurisprudencial», en
Estudios sobre dependencia y discapacidad, dir., por M.C., GARCÍA GARNICA, Navarra, 2011, p. 548,
resume esta idea diciendo que a través de este contrato «se cede un capital para conseguir la seguridad de
una atención digna hasta el momento de la muerte».
42
En este sentido se expresa NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797 del
Código Civil sobre el contrato de alimentos vitalicio», RGLJ, Año 152, nº 3, 2005, p. 404, para quien la
finalidad que se persigue al celebrar este contrato debe ir encaminada siempre y obligatoriamente «a
proporcionar medios de vida o subsistencia a una persona, ya sea de tipo material o económico, o bien de
tipo personal o afectivo, pero que en cualquier caso, es un elemento que debe darse en el mismo para que
pueda ser calificado como tal»; LÓPEZ SUÁREZ, M.A., «Comentario a la STS de 20 de mayo de 2011 (RJ
2011/3983)», CCJC, nº 87, 2011, p. 1909, define también la obligación de alimentos haciendo referencia
a la jurisprudencia del TS, como «la que tiene una persona –por ley o por negocio jurídico- de satisfacer a
otra los medios necesarios para la subsistencia».
43
Entre nuestros autores, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 21, dice que la naturaleza alimentaria y
asistencial de este contrato es de gran trascendencia para su diferenciación de otras figuras. OLAIZOLA
MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 86, destaca, como especificidad o significación más característica del vitalicio,
su doble naturaleza alimentaria y asistencial. También señala este rasgo LORENZO MERINO, F.J., El
Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilación del 22 de marzo de 1991, Santiago de
Compostela, 1992, p. 37, después de afirmar que a pesar de su falta de tipificación en el Derecho español,
este contrato tiene cabida ex art. 153 Cc. Entre los autores extranjeros, BONILINI, G., «Vitalizio e
risoluzione…», cit., p. 468 considera incluidas en el contrato dos tipos de obligaciones para el
alimentante: una, prestar asistencia material, y otra, prestar asistencia moral o espiritual, concretándose la
primera en la prestación de vivienda, comida, vestido, etc. GAVAZZI, L., op.cit., p. 57, señala que estas
figuras se caracterizan porque tienen por objeto prestaciones infungibles principalmente de hacer
consistentes en asistencia moral y material de una persona. VERONESI, S., op.cit., p. 382, DE ROSA, R.,
op.cit., p. 61 y CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p. 1368, consideran incluidas en el contrato de
mantenimiento tanto prestaciones de carácter material como moral o espiritual. PEIRANO, P., op.cit., pp.
611 y ss señala que la obligación de mantenimiento debe comprender la comida, alojamiento, asistencia
médica, moral y material y otras prestaciones dirigidas a satisfacer las necesidades de una persona.
44
Por tanto, se podrían resumir las obligaciones del alimentante estableciendo que se compromete a
sufragar las necesidades vitales del alimentista. Esta expresión no la hemos escogido al azar sino que se
repite constantemente en los estudios y sentencias analizadas sobre el tema: Cass. civ. 28-2-1938,
D.,1938, p. 241; Cass.civ., 7-10-1987, cit.; Cass.civ., 31-1-1995, n° 93-12.572. En la sentencia de la CA
Bordeaux 8-1-2008, Juris Data nº 2008-360489, el tribunal hace la siguiente consideración: «si las
obligaciones del adquirente de los bienes no conllevan la asunción integral del mantenimiento del

175
A modo de conclusión podemos afirmar que la labor realizada por los estudiosos del
Derecho en la configuración de la noción del contrato de alimentos no es en absoluto
desdeñable, ya que se trata de un contrato que, por la multitud de variantes que admite,
se presta mal a una definición demasiado rígida45.

2.1.2 Posterior recepción por el legislador foral y común

Con la LPPD se viene a cubrir el vacío normativo existente a nivel estatal respecto de
un contrato cuya asiduidad obligaba a dar una respuesta jurídica capaz de aportar
seguridad a los contratantes46. Pero la atipicidad de este contrato no era una
característica que sólo se presentase en el Derecho español, sino que era y sigue siendo
común a todos los ordenamientos europeos con una excepción. Es el Código de las
Obligaciones suizo el único texto legal que consagra una regulación concreta y detallada
del que denomina contrat d’entretien viager, figura cuya concordancia con nuestro
contrato de alimentos ha sido puesta de relieve por la doctrina y jurisprudencia
españolas47. El artículo 521 CO, en su apartado primero, define el contrato como «aquél
en virtud del cual una de las partes se obliga frente a la otra a transferirle un patrimonio
o ciertos bienes, a cambio de que esta última se comprometa a proporcionarle
manutención y cuidados durante su vida».

En nuestro ordenamiento es el artículo 1791 Cc el que se ha encargado de establecer

que «por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la
transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos». Pero a esta primera
tipificación del contrato en el Derecho común precedió otra cuyo ámbito de aplicación
se circunscribía a un territorio en particular. Fue la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de
Derecho civil de Galicia, actualmente derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio, la
que reguló por primera vez la que, según su Exposición de Motivos, era una «institución
viva en la realidad social gallega»48. Para un sector doctrinal, el concepto aportado por

acreedor de los alimentos, no puede mantenerse la calificación de bail à nourriture». Según CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 20 nota 6, por alimentos en sentido jurídico se entiende no sólo la manutención
de boca, sino todo lo necesario para satisfacer las necesidades de la vida. En el ordenamiento francés se
pronuncia en la misma línea KORNPROBST, M., «Vº Aliments», Rép.civ.Dalloz, 2005, p. 2. También hay
que interpretar en sentido amplio el término «bienes» cuyo análisis realizaremos en el momento oportuno.
45
Según MARTÍNEZ HENS, H., «El contrato de alimentos en el Código Civil: reflexión en torno a su
sustantividad», en Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, coord. por F.P. MÉNDEZ
GONZÁLEZ Y J.M. GONZÁLEZ PORRAS, vol. 2, 2004, pp. 3148-3149, la elaboración del concepto del
contrato no resultó tarea fácil por la ausencia de elementos normativos que sirviesen de apoyo, siendo la
formación del concepto fruto del esfuerzo jurisprudencial en su labor de delimitar sustantivamente el
contrato.
46
Las vacilaciones de los tribunales acerca de la naturaleza jurídica del contrato y del régimen jurídico
aplicable al mismo constituían motivo más que suficiente para haber regulado la convención con
anterioridad. Por tanto, a nuestro juicio esta normativa llega con muchos años de retraso.
47
Baste citar la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) en la que el Tribunal hace un repaso de las figuras del
Derecho comparado y de Derecho foral a las que más se aproxima el contrato.
48
Según BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 16, este contrato no se reguló en la Compilación de 1963 a pesar
de su demanda en todos los sentidos. Por esta razón, debe aplaudirse su inclusión en la Ley 4/1995, pues
responde a una necesidad sentida en tierras gallegas para dar solución a los problemas derivados de la
proliferación de situaciones de desamparo y soledad derivadas del progresivo envejecimiento de la
población campesina, según ponía de relieve la Exposición de Motivos de la Propuesta de Compilación
de 22 de marzo de 1991. En pp. 19-20, señala que buena muestra de la vitalidad del contrato es la

176
la legislación gallega es mucho más claro y concreto que el elaborado por el legislador
común49. El artículo 95 de la Ley 4/1995 establecía que «por el contrato de vitalicio una
o varias personas se obligan, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en la extensión,
amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el
alimentista. En todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la
habitación, el vestido y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y
cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes»50.

En ambas normativas, común y foral, se vislumbra la vertiente asistencial típica de este

contrato51, pero en el precepto gallego se destaca, además, su contenido ético o moral
obligando incluso al alimentante a prestar al alimentista «cuidados afectivos»52. Esta
referencia a la manera en que han de prestarse los cuidados ha sido criticada por un
sector doctrinal que considera inadecuado que una norma legal imponga una relación
afectuosa entre las partes contratantes53. También se observa, como ya afirmábamos al
analizar los postulados doctrinales y jurisprudenciales anteriores a la Ley 41/2003, que
ambos textos normativos se encargan, más bien, de describir las prestaciones
respectivas de los contratantes, que de dar una definición propia del convenio.

Lo que es indiscutible es que los conceptos recogidos tanto en la ley gallega como en la
ley estatal son la transposición al Derecho positivo de una práctica configurada por vía
consuetudinaria y consolidada por vía jurisprudencial. Por esta razón no es de extrañar
que, salvo por matices incidentales, el concepto legal venga a coincidir en gran medida
con el jurisprudencial54. De hecho, algún autor afirma que la definición del art. 95 de la

conflictividad que la regulación gallega de 1995 ha suscitado ante los Tribunales y que la normativa de
1995 «era altamente pintoresca y carente del mínimo cuidado desde un punto de vista técnico-jurídico, al
menos en cuanto a la terminología empleada […]». Según LOSADA DÍAZ, A., op.cit., pp. 511-514, si no se
incluyó en la Compilación de 1963 no fue por falta de arraigo, sino porque lo omitieron
inexplicablemente los redactores del proyecto, confiados en la labor integradora de la jurisprudencia, que
todavía no ha configurado adecuadamente sus auténticos perfiles y conviene por ello regular
expresamente su vigencia.
49
En este sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 4 y SERRANO
CHAMORRO, M. E., op.cit., p. 320.
50
Como se observa, este precepto no sólo contenía la definición del contrato sino también su contenido,
extremo que ha sido modificado por la Ley del 2006. Ahora, en el art. 147 se recoge el concepto del
«vitalicio» y es el artículo siguiente, art. 148, el que se encarga de determinar su contenido.
51
Así lo aprecia, entre otros, MESA MARRERO, C., El contrato de alimentos: régimen jurídico y criterios
jurisprudenciales, Navarra, 2009, p. 22. Además, del hecho de haberse regulado este contrato en una ley
claramente tuitiva de las personas discapacitadas también se deduce su carácter asistencial.
52
La mayoría de las resoluciones dictadas por los tribunales gallegos destacan la relevancia de la
vertiente personal del contrato, que se explica por el contexto tradicionalmente familiar en el que se lleva
a cabo. Entre otras muchas, la STSJG 8-6-2004 (RJ 2005/5348) destaca que la regulación del vitalicio en
la LDCG de 1995 recoge su configuración tradicional o consuetudinaria gallega, caracterizada por un
elemento de máxima importancia a valorar en la contraprestación del alimentante, a saber, las ayudas y
cuidados, incluso los afectivos, que han de ser dispensados al alimentista. En esta línea pueden verse
también la STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/ 6954) y, recientemente, la de 12-9-2011 (RJ 2011/6833).
En esta última se establece que las ayudas y cuidados afectivos son rasgos que han caracterizado desde
siempre la peculiaridad gallega de dicho contrato.
53
Así lo entiende, por todos, TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 943.
54
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 404, señala que sólo se
atisban dos diferencias en la forma de definir el contrato en uno y otro ámbito: por un lado, su
denominación y, por otro, una diferencia que radica en la propia estructura del contrato. Con respecto a
esta última, explica en p. 405, que mientras la jurisprudencia parece concebir únicamente la existencia de
un alimentista y un alimentante que se transmiten recíprocamente bienes o derechos con incidencia
directa en ellas mismas, el legislador da entrada, en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, a una
tercera persona sobre la que repercute directamente el beneficio del contrato a pesar de no haber

177
ley gallega plasma, de forma casi idéntica, la definición que ya recogía el Tribunal
Supremo en su sentencia de 28-5-196555.

En cuanto a las aportaciones doctrinales posteriores a la promulgación de la Ley

41/2003, no puede desaprovecharse la ocasión para plasmar alguna de las definiciones
que, ya contando con el referente legal del art. 1791 Cc, proporcionan los autores.
Definiciones que vienen a coincidir en mayor o menor medida con la que ofrece el
precepto legal son, por ejemplo, la que mantiene ZURITA MARTÍN al establecer que se
trata de un «contrato por el cual una persona –llamada constituyente o alimentista- se
obliga a transmitir a otra –denominada deudor o alimentante-, unos determinados bienes
o derechos a cambio de que éste se comprometa a prestarle a aquél alimentos y
asistencia, en la forma y extensión que ambos convengan, por el tiempo de la vida de
una persona que coincide con la del constituyente o acreedor de esta prestación de
hacer»56, o la mantenida por CANO MARTÍNEZ DE VELASCO según la cual «una de las
partes se obliga al sostenimiento vital y a la asistencia personal de la otra durante la vida
entera de ésta, a cambio de recibir un capital en bienes o derechos»57.

A la vista del concepto legal y de la pluralidad de definiciones doctrinales y

jurisprudenciales existentes, no tendría mucho sentido que nuestro empeño se dirigiese
a crear ex novo una definición del contrato, ni dicha labor tendría demasiada utilidad.
Nuestras miras han de ser más limitadas. Por esta razón lo que proponemos únicamente
es una modificación de lege ferenda del precepto para mejorar su calidad técnica y
eliminar la ambigüedad de sus términos. Es evidente que el legislador desaprovechó una
magnífica oportunidad para aclarar cuestiones respecto de las que ya existía polémica
doctrinal y jurisprudencial antes de la promulgación de la normativa estatal. En nuestra
opinión, bastaría simplemente con realizar varias puntualizaciones en el concepto
existente para acabar con las discusiones doctrinales. En este momento nos limitaremos
a exponer estas cuestiones, sin perjucio del tratamiento pormenorizado que llevaremos a
cabo sobre cada una de ellas en los correspondientes apartados de nuestro trabajo:

En primer lugar, se debería clarificar si las prestaciones enunciadas en el art. 1791 Cc, a
saber, «vivienda, manutención y asistencia de todo tipo» constituyen el contenido
mínimo del contrato, o si el precepto tiene un carácter meramente dispositivo58. Si

participado en su celebración. Se refiere la autora a la posibilidad de realizar un contrato de alimentos a

favor de un tercero que ocupará la posición del alimentista, siendo por tanto distintas la persona o
personas que ceden el capital y la persona o personas que reciben los alimentos.
55
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 24 nota 20, habla de «reproducción casi literal de la definición».
MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., «El contrato de alimentos vitalicio», en Protección del Patrimonio Familiar,
coord. por R. GARCÍA PÉREZ Y F. J. SÁNCHEZ CALERO, 2007, p. 88, destaca que probablemente sea la SAP
Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739) la que esboce con mayor precisión el fundamento que ampara y
legitima la existencia y sustantividad propia de la prestación alimenticia a la que se refieren los arts. 1791
y siguientes, al definirla como «aquel contrato en el que las partes convienen que una de ellas entregue a
la otra, no una cosa o conjunto de cosas muebles o inmuebles, sino un patrimonio, recibiendo a cambio,
no una determinada cantidad de dinero o productos en especie, sino todo lo que sea necesario para la vida
en razón de las necesidades materiales y espirituales del cedente, pudiendo llegar a convivir juntos,
proporcionándole alimentos, vestido, alojamiento, asistencia médico-farmacéutica en caso de enfermedad,
y rodeando en suma, de afectos y cuidados a dicho cedente, que transmite todos sus bienes a una familia
para integrarse en ella, en la casa, y que surge como institución consuetudinaria para proteger al individuo
de la miseria y el abandono».
56
ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 146.
57
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1537.
58
Planteándose también ésta y otras cuestiones, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 199. Las dudas aumentan
al observar la derogada legislación gallega donde se establecía que, con independencia de lo pactado por

178
atendemos a una interpretación literal del mismo, la taxatividad de sus términos entra en
contradicción con lo que posteriormente recoge el art. 1793 cuando establece que «la
extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato».
Pero por otro lado, nos suscita serias dudas que se pueda admitir cualquier pacto entre
las partes sin riesgo de desvirtuar el contrato estableciendo, por ejemplo, que el
alimentante se obligue únicamente a proporcionar un alojamiento al alimentista, y aun
así estemos ante un verdadero contrato de alimentos.

Esta falta de precisión en los términos puede haber sido intencionada por el legislador
con el propósito de dejar la puerta abierta a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la
ausencia de mínimos legales podría provocar un efecto contraproducente generando
problemas a la hora de calificar los contratos. Los tribunales deberían dedicarse a
descifrar si los acuerdos sometidos a su conocimiento son o no auténticos contratos de
alimentos, problema con el que ya se enfrentaban con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 41/ 2003. Y si esto es así, de poco habría servido la regulación del contrato
incapaz de proporcionar seguridad jurídica a los interesados.

Este problema ha sido tratado por la doctrina y jurisprudencia francesas a raíz de la

sentencia dictada por la Corte de Casación con fecha de 20 de febrero de 2008. En el
caso concreto se trataba de un contrato celebrado entre dos miembros de la misma
familia, tío y sobrino, por el que el primero cedía al segundo la propiedad de un bien
inmueble a cambio de un precio fijado en 60.000 francos, pero inmediatamente
convertido por acuerdo de las partes en la obligación del segundo de llevar a cabo
diversas prestaciones in natura a favor del primero, consistentes en asegurarle dos
paseos semanales, proporcionarle ropa y llevarle la correspondencia. Puesto que en el
caso concreto, el adquirente del bien no asumía la obligación de alimentar a su
contraparte, el tribunal considera que falta una característica esencial que impide
calificar al contrato de bail à nourriture59. Con este pronunciamiento, la Corte de
Casación aprovecha la ocasión para definir y delimitar el contrato y señala que el bail à
nourriture se caracteriza principalmente por la obligación que asume el adquirente de
subvenir a la vida y necesidades del cedente, especialmente, asegurando su manutención
y sus alimentos, considerando que en el caso concreto no se establecía en el contrato la
carga para el adquirente de garantizar la subsistencia del cedente. Lo que nos interesa de
esta resolución es que podría poner fin a una práctica relativamente frecuente en la
actualidad, la del bail à nourrriture allégé, en virtud de la cual se intentan calificar
como bail à nourriture los contratos en los que la contraprestación consiste en la
obligación de proporcionar al cedente de los bienes diversas prestaciones in natura,
pero no en subvenir a sus necesidades vitales. Por esta razón, se puede pensar que lo que

las partes, «en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, el vestido y la
asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las
circunstancias de las partes» (art. 95.2). Aunque la Ley de 2006 ha suavizado los términos del precepto
eliminado la expresión «en todo caso», el tono de imperatividad sigue existiendo al establecerse ahora en
el art. 148 que «la prestación alimenticia deberá comprender…».
59
RENAUD, S., op.cit., p. 10, señala que los compromisos asumidos por el alimentante podrían
configurarse como obligaciones secundarias que, en ocasiones, se combinan o añaden a la obligación de
manutención principal pero que no podrían sustituirla; SAVAUX, E., «Note à Cass.civ., 20 février 2008»,
Def., nº12, art. 38795-4, 2008, pp. 1350 y ss, establece que si bien es cierto que puede dudarse acerca de
las prestaciones que engloba la expresión «necesidades vitales» -alojamiento, alimentos, vestido,
cuidados…- y sobre la forma en que deben satisfacerse, también lo es que la satisfacción de necesidades
secundarias, de ocio o asistencia complementaria, como ocurre en el caso concreto, son insuficientes para
calificar al contrato de bail à nourriture.

179
la Corte de Casación ha pretendido conseguir al reafirmar la esencia del contrato en esta
reciente sentencia, es que las partes no alteren convencionalmente sus rasgos principales
manteniendo a pesar de ello su calificación. También en el ordenamiento suizo se
sostiene que se calificará un contrato como d’entretien viager siempre y cuando se dirija
a garantizar a una persona durante su vida los medios de subsistencia apropiados a sus
necesidades y las partes soporten un riesgo inherente al propio acuerdo. Si estos
elementos faltasen, obligándose simplemente el deudor, por ejemplo, a poner a
disposición del acreedor un alojamiento o a encargarse de la asistencia y limpieza de su
hogar, el contrato no podría calificarse de entretien viager según el sentido conferido
por el legislador en el art. 521 CO60.

Si extrapolamos esta doctrina al Derecho español podemos afirmar que será posible
encontrarse en la práctica con contratos en los que las partes no hayan incluido todas y
cada una de las prestaciones enunciadas en el art. 1791 y el contrato deba calificarse
como de alimentos, y habrá otras ocasiones en las que un contrato similar merecerá una
calificación distinta. Todo dependerá de si las partes al contratar pretendían o no que el
alimentante se obligase a subvenir a la vida y necesidades de una persona, y en este
criterio es en el que deberán apoyarse los tribunales para calificar el contrato que se les
presenta a su conocimiento61.

En segundo lugar, la expresión «durante su vida» contenida en el art. 1791 Cc nos

suscita dos interrogantes: por un lado, no se desprende claramente si la prestación del
alimentante debe tener una duración vitalicia o si, por el contrario, las partes pueden
pactar que los alimentos se presten sólo durante un periodo de tiempo determinado.
Pensamos que si el legislador hubiese querido configurar el contrato de alimentos como
necesariamente vitalicio, hubiese sido tan sencillo como incluir en la expresión citada el
término «toda». Al no hacerlo así, consideramos que no era su intención limitar las
posibilidades de las partes puesto que las necesidades de una persona pueden tener
carácter meramente temporal62. Por consiguiente, tan contrato de alimentos es aquél en
que el alimentante se obliga a asistir al alimentista hasta que éste último fallezca, como
aquél en que se obliga a hacerlo durante el periodo de tiempo que dure el tratamiento

60
Por todos, JACCARD, M., op.cit., p. 2690.
61
Somos conscientes de que utilizando este criterio podría resultar complicado calificar como contrato de
alimentos aquél en que las partes se comprometan únicamente, por ejemplo, a «proporcionar asistencia o
apoyo moral» a un anciano sólo y deprimido. Sin embargo, como bien señala GAVAZZI, L., op.cit., p. 58,
en el vitalizio assistenziale -que vendría a ser el equivalente al contrato de alimentos en el que sólo se
pactase asistencia moral del alimentista- también se llevan a cabo normalmente prestaciones materiales
junto a las predominantes morales. Es decir, las prestaciones materiales se dan aunque sean
instrumentales a las morales ya que, por ejemplo, es difícil asistir moral y psicológicamente a una persona
sin acudir al pago de servicios médicos -prestación material de asistencia médica-. Es decir, la asistencia
moral al fin y al cabo implica también prestaciones materiales. Se trataría éste de un supuesto en el que el
alimentante debe sufragar una necesidad vital del alimentista, si bien de contenido eminentemente
personal y no material.
62
En Francia, esta posibilidad se admite sin discusión por la doctrina: vid., por todos, LALOU, H., Du bail
à…, cit., pp. 111 y ss, y recientemente PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le bail à nourriture...», cit., p.
28. Además, la opinión mayoritaria considera que en estos casos el contrato seguiría manteniendo su
aleatoriedad por lo que se refiere a las necesidades del alimentista, ya que las mismas pueden variar en
gran medida sobre todo si se trata de una persona mayor, enferma o discapacitada: vid., BÉNABENT, A.,
Droit civil. Les contrats spéciaux..., cit., n.993, HERAIL, J., op.cit., p. 3. Sin embargo, un sector
minoritario pero constituido por la doctrina más autorizada, se posiciona en contra de esta opinión
manteniendo que en estos casos el contrato perdería la aleatoriedad esencial que lo caracteriza: así,
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 170 y PLANIOL, M./RIPERT, G., op.cit., p. 602.

180
contra la enfermedad que padece. Sin perjuicio, claro está, de que se trate de un tipo de
contrato en el que, por su finalidad, la duración suela ser vitalicia; por otro lado, el
análisis de la expresión comentada nos hace creer que el legislador no pretendía hacer
referencia al carácter vitalicio o temporal del contrato, sino a la persona sobre cuya vida
debía constituirse el mismo. ¿Sobre la vida de quién debe constituirse un contrato de
alimentos? ¿del alimentista, del alimentante, de un tercero ajeno al contrato, de dos o
más personas? Todas estas posibilidades están perfectamente admitidas en el contrato
de renta vitalicia ex art. 1803 Cc: «Puede constituirse la renta sobre la vida del que da el
capital, sobre la de un tercero o sobre la de varias personas. También puede constituirse
a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga, o a favor de otra u
otras personas distintas». Sin embargo, debemos determinar cuál era la intención del
legislador al regular el contrato de alimentos y a quién está refiriéndose con el posesivo
«su». Parece que únicamente se refiere a la vida de la persona que recibe los alimentos,
pero esta postura no ha sido siempre mantenida unánimemente por la doctrina63.

Por último, se echa en falta una referencia más clara a la posibilidad de que el
alimentista sea una persona distinta al cedente de los bienes, esto es, a la posibilidad de
celebrar un contrato de alimentos a favor de tercero. Si bien esta opción está
expresamente contemplada por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley, se
omite por completo en su articulado. La doctrina ha vislumbrado esta configuración del
contrato al hacer una lectura atenta del art. 1791 Cc y ha considerado que el legislador
introduce esta posibilidad al utilizar el término «persona» en vez de referirse a «la otra
parte» del contrato64: «una de las partes se obliga a proporcionar […] a una persona».
Puede entenderse que implícitamente se contempla aquí que sea un tercero ajeno al
contrato el que reciba del alimentante –promitente y parte contractual- las prestaciones
pactadas con la otra parte del contrato –constituyente y cedente del capital-65.

63
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, t. III, 2003, p. 397, lo define como «un contrato
autónomo cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos, a cambio de la entrega de unos bienes,
durante la vida del acreedor de dichos alimentos o de tercera o terceras personas», afirmación esta última
que creemos errónea. Es importante destacar que, una vez más, la modificación de la normativa del
vitalicio gallego operada en 2006 ha zanjado esta cuestión al establecer que «en ningún caso podrá
constituirse el vitalicio contemplando la vida de un tercero que no sea el alimentista o alimentistas».
Además, en ediciones posteriores de su obra el autor citado ya no hace referencia a terceras personas.
64
En este sentido NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 452, nota
3, dice que se desprende claramente del art. 1791 la posibilidad de introducir a una tercera persona en el
contrato. Nos parece correcta la interpretación de esta autora, pero no compartimos su opinión de que se
desprenda con «claridad» del art. 1791 Cc la posibilidad de celebrar el contrato a favor de tercero. De
nuestra misma opinión es TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 625 según el cual el art. 1791 «no configura
claramente la existencia de un tercero beneficiario, más no olvidemos que este contrato queda enmarcado
en la Ley 41/2003, orientada a dar protección a colectivos de personas afectadas por algún grado de
dependencia y sería un contrasentido que los llamados a velar por ellas no pudieran utilizar este contrato
para dar cumplimiento a sus demandas de protección». GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., «Consideraciones sobre
la nueva regulación el contrato de alimentos», RDP, Año nº 88, nº 2, 2004, p. 167, dice que el art. 1791
«es el único punto donde se ha tenido en cuenta por el legislador la posible estipulación a favor de
tercero».
65
El art. 95 de la Ley gallega 4/1995 establecía que el «alimentista» era la persona que cedía o entregaba
los bienes a cambio de recibir los alimentos. Por tanto, no se contemplaba la posibilidad de que los
alimentos se prestasen a una persona distinta del propio cedente de los bienes. Con la modificación
operada por la Ley 2/2006 se suprime esta referencia al «alimentista» con la intención, creemos, de evitar
interpretaciones equivocadas contrarias a admitir la posibilidad de celebrar el contrato a favor de una
tercera persona. Incluso en la actualidad la Ley gallega puede presumir de ser mucho más clara y rigurosa
que la regulación estatal puesto que ha introducido un precepto que recoge específicamente la posibilidad
de que el vitalicio se lleve a cabo «a favor del cedente de los bienes o de un tercero» (art. 149).

181
Estas cuestiones que hemos dejado aquí simplemente apuntadas, así como alguna otra
observación que puede hacerse sobre el art. 1791 Cc, serán analizadas en profundidad a
su debido tiempo y en el lugar oportuno.

2.2 Naturaleza jurídica del contrato

2.2.1 Polémica doctrinal y jurisprudencial anterior a la Ley 41/2003, de 18 de

noviembre

La regulación legal del contrato de alimentos contenida en la Ley 41/2003 puso punto y
final a la discusión jurisprudencial y doctrinal sobre la autonomía de este contrato
respecto de otras figuras contractuales con las que presentaba afinidad66. De esta forma,
el legislador español vino a confirmar lo que ya mantenían la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias con anterioridad a la promulgación de la norma. Podría decirse que ésta es
una de las pocas ocasiones en las que nuestro legislador puede presumir de ir a la
vanguardia con respecto a nuestros vecinos franceses e italianos ya que, en estos países,
la figura en cuestión sigue careciendo de normativa específica67.

Aunque podría parecerlo por ser un tema ya superado, no es ocioso detenernos en la

exposición de esta importante polémica relativa a la naturaleza jurídica del contrato
tanto en nuestro ordenamiento, como en los ordenamientos de los países que cuentan
con figuras análogas68. El tratamiento de esta cuestión, de incuestionable trascendencia
para la posterior determinación del régimen aplicable, generó ríos de tinta anteriormente
a tipificación del contrato hasta el punto de poder afirmar que ha sido el aspecto más
tratado por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, ocupando la mayoría de
las páginas que los autores dedicaban al estudio del contrato.

En particular, tanto en el Derecho español como en el extranjero, la discusión principal

giró en torno a si el contrato de alimentos era una figura autónoma e independiente del
contrato de renta vitalicia o si, por el contrario, no era más que una modalidad de ésta en
la que sólo variaba el contenido de la pensión vitalicia.

En España, muchas son las sentencias de los tribunales que se pronuncian sobre este
arduo tema decantándose, casi siempre, por la autonomía del contrato de alimentos -o
contrato de vitalicio, como mayoritariamente lo denominan- con respecto al de renta
vitalicia69. Por otro lado, en el ámbito doctrinal, a pesar de que la opinión mayoritaria

66
Esta autonomía no era discutida en ordenamientos como el suizo, donde se contemplaba el contrato
d’entretien viager como una figura distinta al de renta vitalicia, con regulación propia y específica en el
Código de las Obligaciones de 1911. En nuestro país, desde 1995, esta cuestión tampoco es cuestionable
en el territorio gallego al contener la Ley 4/1995, de Derecho civil de Galicia, entre sus preceptos, una
regulación del denominado «Vitalicio».
67
Y esto a pesar de haber aumentado el interés y los estudios doctrinales sobre la figura.
68
Así lo considera también GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 154, quien afirma que «puede ser útil
reproducir el status quaestionis en el momento precedente a la regulación, sobre todo para tratar de
delimitar la función o finalidad económico-social propia de esta figura jurídica, como marco ineludible
para resolver las cuestiones que luego se plantearán».
69
Ya en 1908 el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de noviembre, afirmaba que no era contrato de
renta vitalicia la venta de fincas con estipulación de que el comprador tenía que mantener en su casa al
vendedor tanto sano como enfermo. En su sentencia de 16-12-1930 (JC 1930, núm. 118) señaló que no
era un contrato de renta vitalicia aquel en el que la pensión no consistía en una cantidad fija y
determinada, sino que variaba según las necesidades del rentista. La STS 7-4-1961 (RJ 1961/1256) marcó
la separación entre ambos contratos en la «diferente forma de calcular la pensión», que en la renta se

182
los diferencia, hay quien los asimila y mantiene que el vitalicio es una simple modalidad
de la renta vitalicia regulada en los arts. 1802 y siguientes del Cc70. Incluso algún autor

realizaba mediante la descomposición del valor de la cosa cedida en tantas fracciones como
presumiblemente fuesen las pensiones a pagar, atendida la edad y circunstancias personales del rentista.
Declaran también la autonomía del contrato, entre otras, las siguientes resoluciones: SSTS 28-5-1965(RJ
1965/3172), 14-6-1973 (RJ 1973/2536), 12-11-1973 (RJ 1973/4164), 10-7-1979 (RJ 1980/2949), 6-5-
1980 (RJ 1980/1785), 18-4-1984 (RJ 1984/1952), 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 30-11-1987 (RJ 1987/
8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407), 31-7-1991 (RJ 1991/5676), 8-5-1992 (RJ 1992/3891), 21-10-1992 RJ
1992/8592), 17-7-1998 (RJ 1998/6602), 28-7-1998 (RJ 1998/6449), 18-1-2001 (RJ 2001/1319), 27-11-
2001 (RJ 2001/9529), 9-7-2002 (RJ 2002/5904), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), que recordando la de 28 de
mayo de 1965, considera que «no es una modalidad de renta vitalicia, regulada en los artículos 1802 y
1805 del Código Civil, sino un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades
propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo
en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público -art. 1255 del Código Civil-, y al que son
aplicables las normas generales de las obligaciones». En instancias inferiores pueden verse: SAT
Zaragoza 5-3-1979 (RGD 1980), SSTSJ Galicia 5-11-1998 (RJ 1999/1247), 2-12-1998 (RJ 1998/8251) y
11-2-2000 (RJ 2000/4238), SSTSJ Cataluña 4-10-1999 (RJ 2000/749); SSAP Las Palmas 15-10-1985 (La
Ley 1986-1), Huelva 26-12-1986 (La Ley. Jurisprudencia General), Baleares 18-5-1999 (AC 1999/5811),
SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964), entre otras. También la DGRN los ha diferenciado en sus
Resoluciones de 16-10-1989 (RJ 1989/7048) o de 26-4-1991 (RJ 1991/3169). En contra de la autonomía
del vitalicio se posiciona el Supremo en varias ocasiones que, comparadas con las numerosas sentencias
que mantienen la posición inversa, pueden considerarse aisladas y puntuales. Estas resoluciones
consideran el vitalicio como una modalidad o variante del contrato de renta vitalicia: en la STS 1-7-1982
(RJ 1982/4213) el Tribunal hace una clasificación peculiar señalando que hay, dice, una categoría
general, «el contrato vitalicio a título oneroso en sentido genérico, que incluye distintas formas concretas,
según los diversos tipos de prestación, que unas veces consiste en cantidades de dinero, como ocurre en la
renta vitalicia, mientras que en otros lo es la satisfacción de una pensión de alimentos, bien en sentido
estricto (in natura) o bien en sentido amplio (asistencia, cuidados, servicios etc., además de la
alimentación propiamente dicha)…». Se califica el contrato de innominado y se establece que el mismo
se regirá por los pactos de las partes pero con la cobertura legal, común a toda clase de vitalicio como
contrato oneroso que el Código regula, es decir, la renta vitalicia, cuyas normas, establecidas en los arts.
1802 a 1808 ambos inclusive, se aplicarán analógicamente pero atemperadas a las especialidades de cada
supuesto. BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 36, en nota 55, considera que esta sentencia introduce grandes
elementos distorsionadores en la figura, opinión que también mantiene MESA MARRERO, C., op.cit., p.
133 según la cual esta sentencia considera el contrato de vitalicio como una variante de la renta vitalicia
pero posteriormente el tribunal lo califica de innominado y atípico. También la STS 1-7-1998 considera
que el vitalicio es una especie de renta vitalicia. Esta resolución es criticada por BÁDENAS CARPIO, J.M.,
CCJC, nº 49, 1999, al sostener que la misma «encierra una especie de contradicción consigo misma (de
igual modo que la STS de 1-7-1982), circunstancia que la invalida para construir sobre ella una línea
jurisprudencial distinta de la que hasta ahora pudiera considerarse dominante». Este autor en p. 24 pone
de manifiesto que, incluso en las sentencias del Supremo en las que parece deducirse que tanto el contrato
de renta como el de vitalicio son modalidades de una misma figura (SSTS 1-7-1982, 1-7-1998), no se le
niega al vitalicio su carácter atípico e innominado, lo que puede resultar contradictorio. En instancias
inferiores, siguiendo esta sentencia del TS: SAP Castellón 15-9-1999 (AC 1999/ 1853), SAP Valencia 26-
10-1999 (AC 1999/7757), SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/420) , SAP Córdoba 29-3-1995 (AC
1995/419), SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/ 489). Las sentencias citadas asimilan ambas figuras y
declaran aplicables al vitalicio por analogía los arts. 1802 y ss al vitalicio con las diversas especialidades
de cada supuesto.
70
Manteniendo una postura contraria a la mayoritariamente defendida, QUIÑONERO CERVANTES, E., La
situación jurídica de la renta vitalicia, Murcia, 1979, pp. 22-23 y pp. 62-69, especialmente, p. 68, o PUIG
PEÑA, F., op.cit., p. 327. Entre los que mantienen la autonomía de ambos contratos, VALVERDE Y
VALVERDE, C., Tratado…, III, 1937, cit., p. 725, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit.,
pp. 132-133, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos de Derecho civil, II, 1986, p. 496, COBACHO
GÓMEZ, J. A., «Comentario a la STS de 21 de octubre de 1992», CCJC, nº 30, 1992, pp. 942-3,
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato vitalicio (Especial consideración de su regulación en la Ley
4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia)», AC, nº 4, 1996, pp. 852-3, MILLÁN SALAS, F., «El
contrato…», cit., p. 831, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 303 señala que «los
comentaristas del Cc francés ya distinguían ambas figuras -renta vitalicia y vitalicio- en virtud de la
diversa naturaleza de las obligaciones que de una y otra nacían; pues afirmaban que si bien de la primera

183
llega a afirmar que se trata de un «contrato inventado» por razones de oportunidad
jurídica para evitar la aplicación del art. 1805 Cc71. Y también hay quien lo califica
como una modalidad especial de compraventa, pero no como compraventa en sentido
propio72.

En este último sentido se inclina buena parte de la doctrina y jurisprudencia francesas 73.
Como se ha señalado, estas operaciones, cesiones de bienes a las que se añaden
prestaciones in natura, son «delicadas de identificar jurídicamente e invitan al juego de
las calificaciones»74. Entre las diversas consideraciones aducidas acerca de la naturaleza

surgía primordialmente una obligación de dar (pagar la pensión), de la segunda surgía una obligación de
hacer (alimentar, cuidar, sostener…al beneficiario de la relación), de lo cual se derivaba una esencial
disparidad en sus regímenes jurídicos», RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de
alimentos…», cit., p. 727 afirma que «hoy –refiriéndose a 1988- pueden considerarse superadas las dudas
sobre la autonomía del contrato con respecto al de renta» y en p. 730 señala que las analogías entre ambos
contratos son menores que sus diferencias, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 397, CALVO ANTÓN, M.,
«El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 657, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos
vitalicio…, cit., p 23 y 193 y ss, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 25 y ss, ZURITA MARTÍN, I.,
Contratos…, cit., p. 251. Según esta última autora, «la individualidad propia del vitalicio no se basa
exclusivamente en el carácter personalísimo de la obligación del deudor, sino en la variabilidad de la
prestación alimenticia».
71
En este sentido CARRASCO PERERA, A., «Comentario a la STS de 3 de noviembre de 1988», CCJC, nº
18, 1988, pp. 986 y 991. En p. 990 se refiere a él como una «formalización negocial dudosa» empleada
para huir de la calificación del acto como gratuito. El razonamiento de este autor merece apuntarse por la
rotundidad de sus palabras, a nuestro juicio equivocadas. Según afirma, «si se conviene el pago de una
renta vitalicia o una asistencia alimenticia “a cambio” de la entrega de un capital inmueble, podemos
optar entre reducir al máximo la existencia de tipos negociales, o despreciar el principio de economía y
multiplicar tantos tipos negociales como formas materiales de realización de una atribución patrimonial
[…]». En la resolución comentada, el Supremo opta por la formalización indiscriminada y califica el
contrato de «vitalicio», construcción jurisprudencial que en opinión del autor es un expediente original
para evitar la prohibición del art. 1805 Cc y posibilitar la aplicación del art. 1124 Cc (p. 986). Incluso
afirma en p. 991 que de la actuación de los tribunales podría derivarse un principio implícito sobre la
calificación de los contratos: en los conflictos derivados del incumplimiento de la carga o la
contraprestación de alguna de las partes, los tribunales califican según el tipo contractual que posibilite en
el caso concreto la «resolución» del contrato. Si la resolución está garantizada en cualquier caso, los
tribunales no otorgan tanta importancia a la cuestión de la calificación contractual.
72
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 247. En un primer momento, el autor no duda en calificar los
contratos de vitalicio y de renta vitalicia como modalidades del contrato de compraventa por su carácter
oneroso, la existencia de un precio cierto y la transmisión del dominio. Sin embargo, más adelante, en p.
253, afirma que el contrato de vitalicio presenta peculiaridades muy precisas que le permiten distinguirlo
de figuras afines: así, de la compraventa, pues no hay entrega de cosa a cambio de precio en dinero o
signo que lo represente, sin perjuicio de que pueda existir un contrato de compraventa cuyo precio sea
una renta vitalicia como afirma una interesante resolución de 19-9-1927 que, en su considerando 5º,
señala que «la pensión vitalicia es el precio del contrato y por voluntad de aquellos de los contratantes se
coloca o subroga en el puesto jurídico de tal prestación». También señala este autor que estos contratos
suelen ir acompañados de un cierto ánimo de liberalidad porque el valor de los bienes cedidos es,
normalmente, notablemente superior al de los alimentos recibidos.
73
Para un análisis más detallado sobre las distintas posturas acerca de la naturaleza jurídica de este
contrato en Francia, vid., capítulo dedicado al estudio del ordenamiento francés.
74
RENAUD, S., op.cit., p. 8. RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p.
730, mantiene que la naturaleza de este contrato es «harto discutida». DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A.,
op.cit., p. 317, refiriéndose a los «pactos de alimentos» en general, establece que «la delimitación de las
obligaciones convencionales de alimentos y su régimen jurídico, implica problemas de calificación y, en
general, recobran especial interés las reglas interpretativas y los límites de la autonomía de la voluntad.
De ahí también que para su tratamiento resulte inexcusable acudir a la jurisprudencia y analizar las
cláusulas contenidas en los contratos, con una clara finalidad de establecer un régimen convenido de
obligaciones de alimentos, así como analizar formas contractuales surgidas en la práctica al calor de la
autonomía de la voluntad, contrato vitalicio, etc». El Tribunal francés de Créon, en su sentencia de 9 de

184
jurídica del contrato en el Derecho francés, muchas de ellas aisladas y fácilmente
rebatibles, dos son las posturas mayoritarias sustentadas: la que considera el bail à
nourriture como una simple modalidad de venta, en particular de venta a cambio de
renta vitalicia en la que no es necesario que el precio consista necesariamente en dinero
y cuyas normas deben aplicarse en la medida de lo posible75, y la que mantiene que los
rasgos específicos de este contrato, en particular, la gran aleatoriedad que conlleva y la
relación eminentemente personal creada entre las partes, lo convierten en un contrato
sui generis con características propias que lo diferencian claramente del resto de
contratos con los que presenta similitudes y que debe regirse por las normas generales
de las obligaciones y contratos76. Esta última postura es la mayoritaria.

En el ordenamiento italiano, hasta mediados de los setenta la tendencia mayormente

seguida por la Corte de Casación era la de equiparar el contrato de vitalizio impropio -
denominación genérica con la que hacían referencia al contrato de alimentos- al contrato
de renta vitalicia77. Tanto la jurisprudencia de dicho tribunal como un sector minoritario

agosto de 1949, JCP G, 1949.II.5105, afirma que se trata de un contrato cuya naturaleza jurídica es muy
discutida. En nuestro país, esta falta de uniformidad en la calificación de un contrato de cesión de bienes a
cambio de alimentos se reflejaba ya con claridad en la sentencia del Supremo de 2 de abril de 1928 (JC
1928, núm.2). En el supuesto analizado, el Notario que autoriza el título califica el contrato como de
«enajenación de bienes con prestaciones personales». Posteriormente, el juez de primera instancia lo
califica de «compraventa civil». Por otro lado, la Audiencia considera que se trata de una «donación», y
el recurrente, con mayor acierto a juicio del Tribunal, lo califica como «contrato aleatorio de renta
vitalicia».
75
TROPLONG, M., Le Droit civil expliqué suivant l’odre des articles du code, t. I, De la vente, nº 148,
citado por LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 124; RIPERT, G./BOULANGER, J., op.cit., p. 614; HUET, J.,
op.cit., p. 476. En jurisprudencia, un gran número de sentencias consideran el contrato como un tipo de
venta, entre otras, Cass.civ., 9-1-1950, JCP G, 1950.II.5720; Cass.civ., 21-1-1957, Bull.civ., I, nº33, p.
27; Cass.civ., 14-11-2006, Droit de la famille, 2007, n° 3, p. 45; Cass.civ., 20-2-2008, Juris Data, nº
2008-042819; CA Poitiers, 4-7-2006, Juris Data, nº 2006-313835. Ya en el siglo pasado XIX
encontramos alguna resolución partidaria de esta postura, vid., sentencia de la Corte de Colmar de 23 de
junio de 1857, cit., donde el tribunal afirma que el precio en un contrato de venta no tiene que consistir
necesariamente en dinero, sino que puede tratarse de una prestación equivalente. Considera como un
verdadero precio de venta la obligación del adquirente de alojar, alimentar y asistir al vendedor o de
pagarle una renta vitalicia pero siempre y cuando esta carga sea superior a las rentas del inmueble
vendido. Y en su sentencia de 9-8-1949, el Tribunal de Créon ya puso de manifiesto que el contrato en
virtud del cual una de las partes cedía a la otra bienes inmuebles, pero no a cambio del pago de un precio
en dinero o especie, sino a cambio de una prestación de cuidados corporales que debían ser
proporcionados personalmente por el adquirente de los bienes, había sido ordinariamente calificado como
«venta mediante renta vitalicia».
76
Lo consideran un contrato autónomo que obedece a la libertad contractual, entre otros, VOUIN, R.,
op.cit., p. 245; COLLART, F./ DELEBECQUE, Ph., op.cit., p. 102 ; BARRET, O., op.cit., p. 6. El Tribunal de
Créon, en su sentencia de 9 de agosto de 1949, cit., describe con precisión el contrato y, aunque no lo
califica como bail à nourriture, afirma su carácter «sui generis». Consideran que se trata de un contrato
innominado carente de regulación legal especial, entre otros, MALAURIE, P./ ANYÈS, L., Droit civil. Les
contrats…, cit., p. 585, VERMELLE, G., Droit civil. Les contrats spéciaux, cit., p. 73; COUZIGOU-SUHAS,
N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 769; ARTAZ, M., op.cit., p. 186.
77
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, p. 601 y ss; Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, p. 2096;
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995; Cass.civ., 18-5-1965, n. 968, Giust.civ., 1965, I, p.1291;
Cass.civ., 10-1-1966, Giur.it., 1966, I, 1, c.1635; Cass.civ., 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p.872;
Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910 en la que el tribunal considera que el vitalizio alimentare o
contratto di mantenimento o de assistenza, se incluye en el esquema del contrato de vitalizio oneroso con
el que comparte sus rasgos esenciales, misma finalidad -asegurar una prestación al beneficiario durante su
vida-, y aleatoriedad -incertidumbre respecto al momento de la muerte del beneficiario de la prestación-.
Sigue diciendo el tribunal que las prestaciones de hacer previstas en el contrato son evaluables
económicamente y se pueden convertir en dinero, por tanto, debe aplicarse por analogía el art. 443.2º

185
de la doctrina mantenían que no era suficiente para considerar atípico el contrato, ni el
hecho de que el alimentante se comprometiese a llevar a cabo prestaciones diversas de
dar y hacer a favor del alimentista, ni la acentuación de la aleatoriedad, permaneciendo
por tanto inalterada la finalidad práctica que caracterizaba la figura78. Sin embargo, a
pesar de ser ésta la postura mantenida en Casación, los tribunales inferiores y la doctrina
mayoritaria se situaban en el polo opuesto manteniendo la autonomía del contrato frente
al de renta vitalicia sin perjuicio de reconocer la gran afinidad existente entre ellos79.
Estos pronunciamientos, cada vez más numerosos, auguraban el cambio de
jurisprudencia que se produjo a partir de la sentencia dictada por la Corte de Casación el
28 de julio 1975, donde se declaraba que «el contrato que tiene por objeto la
transmisión de un bien inmueble a cambio de prestaciones de mantenimiento y
asistencia, a pesar de que presenta afinidades con el contrato de renta vitalicia, se
diferencia del mismo por el contenido no meramente patrimonial empleándose los
conceptos de cohabitación, mantenimiento y asistencia que presuponen un intuitu
personae en la elección de la contraparte. Al contrato innominado se le aplican las
normas del contrato típico más afín sólo en la medida en que sean compatibles con su
marcado carácter personal. La no aplicación de tales normas se justifica por el carácter
fungible de la prestación del deudor que no se da en el contrato de mantenimiento y
asistencia»80. A partir de esta resolución, la jurisprudencia casacional califica el contrato
de innominado y atípico del género do ut facias y sometido a las normas generales de
los contratos. Sin embargo, siguen habiendo ocasiones en que la Corte de Casación

Codice; Cass.civ., 7-6-1971, Foro it., Rep. 1971, I, 2516; Cass.civ., 5-8-1977, Foro it., Rep. 1977, voce
Rendita, n.1; Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493.
78
Así lo expresa claramente, por todas, la sentencia de la Corte de Casación de 23 de junio de 1964,
Giust.civ., 1964, I, 1995. Incluso algún autor mantiene una teoría particular según la cual el vitalizio
alimentare es una subespecie de renta vitalicia salvo que se pacte que durará un número de años
preestablecido ya que, en tal caso, no se da su nota característica ni su aletoriedad. En este caso, sería un
contrato innominado regido por las normas generales de las obligaciones y contratos. Vid., en este
sentido, ANDREOLI, M., op.cit., p. 47. También niegan la autonomía del contrato BUTERA, opc.it., p. 266;
LUMINOSO, A., op.cit., p. 484; PROVENZA, G., op.cit., pp.816-817; MICCIO, R., op.cit., p. 249.
79
Vigente el Codice civile de 1865: Trib. Oristano 5-3-1909, Riv.Giur.Sarda, 1909, p. 288; App. Genova
9-2-1914 Temi. gen., 1914 p.88; App. Trani 3-8-1917, Foro it., Rep. voce Vitalizio, n.6; App. Cagliari
26-11-1917, Foro it., Rep. voce Vitalizio n.5; Trib. Trieste 21-2-1930, Foro it., Rep. voce Obligazionni
e contratti, 1930, n. 38; A partir de la entrada en vigor del Cc 1942: App. Bari 7-4-1956, Foro it., Rep.
1956 voce Vitalizio n.36; App. Venezia 19-7-1956, Giust.civ., Rep. 1957 voce Rendita, n.12, p. 2981;
Trib. Salerno 6-6-1959, Foro it., Rep. 1960, voce Vitalizio, n.4; Pret. Cuglieri 12-2-1948, Foro it., Rep.
1949, voce Vitalizio, n.8-9; Trib. Napoli 8-11-1961, Dir. e Giur., nº4, 1962, p. 336 y ss con nota DELLA
PIETRA «In tema de rendita vitalizia e di vitalizio alimentare»; Trib. Napoli 15-2-1975, Dir.Giur., 1978, p.
689 con nota de PERFETTI «Contratto innominato di mantenimento e divieto di resoluzione ex art. 1878
Cc»; Trib. Cagliari 15-3-2005; Trib. Verona 7-6-2001; Trib Cosenza 3-4-2006, Foro it., 2006, I, p. 2937;
Trib. Marsala 22-11-2004, I contratti, 2005, p. 385; En doctrina, entre otros muchos, CARIOTA-FERRARA,
L., «In tema di contratto di mantenimento», cit., p. 55; TORRENTE, A., Comentario del Codice civile...,
cit., pp. 77-8, MESSINEO, F., Manual de derecho civil y comercial, cit., p. 192; LENER, A., op.cit., p. 1022;
SANFILIPPO, G., op.cit., p. 108 dice que se trata de una figura que a pesar de haber sido reconducida por la
jurisprudencia y parte de la doctrina al esquema de la renta vitalicia con aplicación de los arts. 1872 y ss,
tras una detenida valoración se observa que se trata de contratos distintos. La actividad del alimentante
adquiere un rol fundamental el cual puede llevar a cabo incluso prestaciones de contenido no puramente
patrimonial, elemento éste que permite incluir la figura en el ámbito de los contratos innominados o
atípicos. Más recientemente, LAUS, F., op.cit., p. 506; CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p.1370;
ALPA, G., op.cit., p. 786.
80
Cass.civ., 28-7-1975, Gius.civ., 1976, I, 442. A partir de entonces numerosas resoluciones siguieron la
línea marcada por dicha sentencia. Vid., capítulo dedicado al estudio del Derecho italiano para
jurisprudencia en este sentido.

186
vuelve a su postura tradicional81, existiendo durante más de una década
pronunciamientos contradictorios sobre esta cuestión. No es hasta 1990 cuando el Alto
Tribunal italiano, en su sentencia de 18 de agosto de 1990, zanja definitivamente esta
cuestión declarando la atipicidad del contrato basándose en diversos criterios: en primer
lugar, en la «particularidad del alea y de la prestación del alimentante», y en segundo
lugar, «la diversidad de su causa contractual» respecto del contrato de renta vitalicia82.
Este último argumento, de particular relieve y al que doctrina y jurisprudencia han
prestado mucha atención, se añade a los ya mantenidos por las sentencias anteriores83.
En la actualidad, y en base al conjunto de criterios citados, puede decirse que la figura
del vitalizio impropio se delimita con bastante claridad en el ordenamiento italiano.

Por tanto, a pesar de que en el ordenamiento francés e italiano esta figura no cuente con
una regulación específica, también es considerada como un contrato autónomo distinto
del resto y no como una simple cláusula accesoria o adicional de prestar asistencia y
cuidados complementarios que se inserta en un contrato principal.

2.2.2 La causa del contrato

La existencia de un contrato depende, en el ordenamiento español, de la concurrencia de

tres elementos esenciales. Así lo establece el art. 1261 Cc cuando declara que no hay
contrato si no se dan los requisitos siguientes: consentimiento de las partes, objeto cierto
y causa de la obligación. Por tanto, es evidente que nuestro Código civil es partidario de
una concepción causalista frente a aquellos que consideran que la causa es algo inútil o
irrelevante en las obligaciones contractuales -concepción anticausalista-84. La
relevancia de este elemento en nuestro ordenamiento ha llevado a la doctrina a elaborar
distintas teoría sobre su concepto: desde teorías objetivistas, hasta teorías subjetivistas,
pasando por posturas eclécticas que aúnan lo mantenido por las anteriores85. Aunque
sin la exhaustividad que se merecen, expondremos aquí estas concepciones con la
finalidad de determinar posteriormente la causa del contrato de alimentos y de justificar
su autonomía.

Por un lado, según el criterio objetivista, la causa del contrato se identifica con la
función socioeconómica del negocio y es invariable para cada tipo de negocio; por otro
lado, la teoría subjetivista postula que la causa es la razón o motivo particular y decisivo
que lleva a las partes a negociar; por último, la postura ecléctica sostiene que junto al

81
Cass.civ., 5-8-1977, Foro it., Rep. 1977, voce Rendita, n.1; Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I,
493; Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; Cass.civ., 25-2-1981, Giust. Civ., 1981, I, 1339;
Cass.civ., 15-3-1982, Mass. Giust. Civ., 1982, I, 606.
82
Cass.civ., 18-8-1990, Giust.civ., 1991, I, 634.
83
Anteriormente a esta resolución la Casación había señalado en alguna ocasión que la causa del contrato,
entendida ésta como finalidad perseguida por las partes al contratar, era colmar las necesidades del
alimentista (Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813).
84
Esta teoría se basa fundamentalmente en la consideración de que, en las obligaciones contractuales, la
causa se confunde con el objeto del contrato. Vid., sobre esta corriente, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS,
Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 1, Madrid, 2007, pp. 425-426, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho
civil, I, Barcelona, 2009, pp. 626-627.
85
Con carácter general sobre las diversas teorías puede verse, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, I,
cit., pp. 619-636, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., pp. 266-277, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS,
Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., pp. 417. 423. Todos ellos afirman la complejidad inherente a
este elemento, señalando en concreto DÍEZ-PICAZO, en p. 255, que el concepto de «causa» es uno «de los
más oscuros, confusos y difíciles de aprehender de la doctrina y de la técnica del Derecho civil».

187
fin abstracto del negocio hay que dar relevancia causal al propósito concreto perseguido
por las partes y define la causa como el propósito común de los contratantes de alcanzar
la finalidad práctica tutelada por el ordenamiento jurídico. Los autores españoles evitan
pronunciarse drásticamente a favor de concepciones puramente objetivistas o
subjetivistas y acaban manteniendo criterios mixtos al dar entrada a los motivos86.

No obstante, puesto que buena parte de la doctrina considera la causa en sentido

objetivo como el elemento que mejor singulariza o define un tipo contractual y lo
distingue del resto87, desarrollaremos ahora exclusivamente la teoría objetivista. A tenor
de la misma, la causa debe distinguirse tanto de los motivos o razones subjetivas y
particulares que llevan a las partes a contratar y que son variables de negocio a
negocio88, como de los fines subjetivos que éstas persigan en cada supuesto particular.
La causa así entendida vendría a constituir el fin objetivo, típico e inmediato del
negocio, invariable para todos los negocios de la misma clase. En cuanto a los motivos
y a los fines subjetivos serían irrelevantes para el Derecho salvo cuando las partes, en
virtud de su autonomía de la voluntad, quisieran alcanzar un fin determinado. En este
caso se habla de «motivos incorporados»89 o también de la denominada por algunos

86
Para una exposición amplia y detallada sobre la concepción que los autores españoles y extranjeros, así
como la jurisprudencia del TS, mantienen sobre este elemento puede verse CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H.,
La causa del contrato, Bolonia, 1998, pp. 80 y ss. Manteniendo claramente una concepción ecléctica y
unitaria de la causa destacan CLAVERÍA y JORDANO BAREA siguiendo los postulados ya elaborados
previamente por DE CASTRO. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H., op.cit., pp. 112-114, expone la conclusión de
sus razonamientos: «Por consiguiente, para entender el concepto de causa, es necesario observar no el
tipo legal de cada contrato, el modelo configurado por la ley, sino el hecho de cada contrato que las partes
celebran […] Causa es la función económico-social o práctico-social concreta querida por los concretos
contratantes que prestaron consentimiento; causa es lo efectivamente querido por éstos (comprendiendo
el motivo determinante), causa es el núcleo y la síntesis del contenido del contrato, contrato que consiste
en un consentimiento acerca de una causa manifestado mediante una forma […] En definitiva, causa será
la función concreta querida efectivamente por los autores del negocio». JORDANO BAREA, J.B., «La causa
en el sistema del Código civil español», en Homenaje al Profesor José Luis Lacruz Berdejo, vol. I,
Barcelona, 1992, p. 469, señala que «cabría la posibilidad de que la causa concreta (fin subjetivo) se
superponga sobre la causa genérica (fin típico), combinándose la causa subjetiva y la causa objetiva. El
problema de la causa radicaría, por tanto, en armonizar la voluntad específica y concreta de los sujetos
que intervienen en el negocio jurídico con el esquema preestablecido en la norma, como sugiere
PUGLIATTI. A una fórmula unitaria podría llegarse, siguiendo los pasos del Prof. DE CASTRO, si fundimos
en una sola idea el resultado práctico objetivo con el propósito subjetivo de las partes sobre este resultado.
De acuerdo con esa línea de pensamiento, la causa del negocio sería el “propósito” de su autor o autores
de alcanzar una finalidad práctica tutelada por el ordenamiento jurídico».
87
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 256, señala que «lo que define y lo que delimita los tipos
contractuales o los tipos negociales es la función que realizan, la finalidad que desempeñan dentro de la
vida social, el resultado o los resultados empíricos que con ellos tratan las partes de obtener. Se
comprende, en seguida, que la tipicidad –y por tanto también la atipicidad- se encuentran en función de
algo que, entre nosotros, se viene denominando “causa” del negocio»; JORDANO BAREA, J.B., «La
causa…», cit., p. 460, señala que «la causa, así entendida, viene a indicar el “tipo negocial” predispuesto
o permitido por el ordenamiento». ALONSO PÉREZ, M., «El error sobre la causa», cit., p. 56, habla de que
la causa es «la esencia o razón inmanente al negocio y que permite la conformación natural de cada figura
típica». En particular, respecto a la causa en el contrato de alimentos, vid., MÉNDEZ SERRANO, Mª. M.,
op.cit., pp. 91-105. NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 421 y
ss, señala que la causa-función es el elemento que mejor lo caracteriza y que sirve para diferenciarlo de
otras figuras.
88
El Tribunal Supremo distingue entre «causa» y «motivos» en numerosas resoluciones. Entre ellas, 11-
4-1994 (RJ 1994/2787), 25-5-1995 (RJ 1995/4263), 29-7-1995 (RJ 1995/5921), o 30-11-2000 (RJ
2000/9319).
89
SANCHO REBULLIDA, F., «Notas sobre la causa de la obligación en el Código civil», RGLJ, 1971, p.
668. Recientemente, vid., la STS 21-12-2009 (RJ 2010/299) donde el Tribunal señala que «el móvil
subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio

188
como «causa concreta» del negocio que vendría a ser el motivo determinante por el que
las partes han celebrado el contrato90. De esta forma habría que separar los simples
motivos, deseos o expectativas de las partes que no afecten a la consideración jurídica o
caracterización del negocio mismo, del motivo determinante que trascienda a dar
sentido al negocio91. En estos casos, las partes no quieren simplemente el fin objetivo y
típico del negocio, sino éste con ciertas particularidades añadidas o incorporadas, por
tanto, los fines subjetivos se causalizan especificando con ellos el fin objetivo general y
abstracto del negocio92.

Procede determinar ahora cuál es la causa objetiva del contrato de alimentos. Podemos
afirmar que su causa es el intercambio de un capital por vivienda, manutención y
asistencia de todo tipo93. Se observa claramente como, a diferencia de alguna opinión

como una cláusula o como una condición: sentencias de 19 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8956) , 4 de
enero de 1991 (RJ 1991, 106), 8 de abril de 1993 SIC (RJ 1993, 2952), 11 de abril de 1994 (RJ 1994,
2787). Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa -es el móvil causalizado-
y tenga trascendencia como tal elemento del negocio jurídico».
90
Por todos, DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, t.III, Navarra, 2008, pp. 228-229, que
identifica causa concreta con el motivo incorporado relevante que da sentido al negocio.
91
DE CASTRO Y BRAVO, F., op.cit., pp. 228-229. Sobre la relación causa-motivos señala ALONSO PÉREZ,
M., «El error sobre la causa», en Estudios de Derecho civil en honor del Prof. Castán Tobeñas, III,
Pamplona, 1969, p. 57 que «la vieja pugna entre causa y motivo se salva mediante un procedimiento
selectivo que excluye deseos, apetencias, propósitos. Estos no están en el negocio. Sólo algunos se han
hecho unidad con las funciones del acto jurídico, se han objetivado por su determinabilidad esencial. Para
éstos se ha reservado el nombre de causa concreta. En realidad, causa objetiva y causa concreta forman
una unidad. El motivo se causaliza, pero la causa se motiva […]».
92
En este sentido se manifiesta ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, I, cit., p. 634, para quien no es
que la causa se entienda unas veces en sentido objetivo y otras en sentido subjetivo sino que siempre, en
principio, y salvo que la intención de las partes sea otra, la causa es la objetiva. DÍEZ-PICAZO, L.,
Fundamentos…, I, cit., p. 275, señala que «la causa es el propósito de alcanzar un determinado resultado
empírico con el negocio o contrato de que se trate, que ha de ser común a las partes contratantes, de
manera que sólo cuando no existe un propósito específico, la causa se encuentra en el propósito de
alcanzar la finalidad genérica y abstracta del negocio». De motivos casualizados habla la STSJ Galicia de
12-9-2011 (RJ 2011/6833) respecto a un contrato de vitalicio. El TSJ considera que en el caso concreto se
pretende asegurar que las tareas asistenciales las sigan prestando quienes gozaban del afecto del
alimentista. Por tanto, no se trata de un contrato sin causa o con causa ilícita, ni de una simulación
relativa, sino que las partes quisieron celebrar el contrato de vitalicio, no otro, y desde luego su causa
existe y es legítima. Declara el tribunal que «aunque elevemos tal móvil subjetivo a categoría
configuradora de la causa del contrato, como criterio para determinar su eventual ilicitud, el motivo sigue
siendo legítimo y digno de protección por el Ordenamiento Jurídico, conforme a una conocida doctrina
del Tribunal Supremo, que ya desde su sentencia de 2 de abril de 1941 viene admitiendo la posibilidad
excepcional de que los móviles o motivos particulares puedan llegar a tener transcendencia jurídica
cuando se incorporan a la declaración de voluntad (condición, modo, etc) viniendo a constituir parte de
aquella, a modo de causa impulsiva o determinante, tanto de su licitud, como de su ilicitud, si son
reconocidos por ambos contratantes y exteriorizados o al menos relevantes».
93
La causa-función de este contrato gozaba ya con anterioridad a su tipificación de un reconocimiento
jurisprudencial sólido: la STS 3-11-1988 (RJ 1988/8407) refiriéndose a un contrato de alimentos
establecía que «la calificación correcta y que corresponde al repetido contrato litigioso es la que en el
mismo se ha expresado, de naturaleza totalmente distinta al de renta vitalicia, aunque por su índole
aleatoria presente ciertas semejanzas con el mismo, y cuya causa es, para una de las partes, la
transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y
toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga a prestarle». También sobre la causa
del contrato pueden verse, entre otras, STS 29-5-1972 (2591/1972), 1-7-1982. En instancias inferiores,
SAT Palma Mallorca 3-6-1987 (RGD 1988), STSJ Navarra 13-10-1992 (9427), SAP Barcelona 10-12-
1989, SAP Valencia 26-7-1990 (RGD 1990), SAP Córdoba 8-2-1994 (AC 669/1994). Actualmente, la
STSJG 12-9-2011 declara que «la causa no puede ser otra que la función o resultado económico-social
objetivo que el negocio cumple -la entrega o cesión de bienes a cambio de una prestación alimenticia
comprensiva, al menos, de sustento, habitación vestido, asistencia médica, ayudas y cuidados, incluso

189
aislada que más tarde expondremos, la función que desempeña este contrato no coincide
con la de ninguno con los que presenta afinidades. En particular, su función económica
es distinta a la desplegada por el contrato de renta vitalicia, esto es, del intercambio de
capital por pensión en dinero o bienes fungibles94. Sin bien es innegable que ambos
contratos presentan una estructura similar, en nuestra opinión debe rechazarse cualquier
intento de encajar el contrato de alimentos en el esquema de la renta vitalicia95, ya que,
para poder subsumir un supuesto de hecho en una hipótesis negocial descrita en la ley
deben presentarse como queridos por las partes los essentialia negotti que el legislador
consagró para aquella hipótesis96. Pero si para alcanzar una finalidad económica distinta
a la atribuida al contrato tipo, las partes alteran o sustituyen alguno de estos elementos,
estaremos ante un contrato distinto -típico o atípico-97. Esto es lo que, según la doctrina
anterior a la tipificación del contrato, ocurría con el contrato de alimentos y el de renta
vitalicia puesto que la función típica del segundo, cambio de una cosa por una pensión
pecuniaria y fija durante la vida de una persona, era desplazada por las partes al quedar
obligado el alimentante, no al pago de una pensión fija y dineraria, sino a una prestación
alimenticia y asistencial en sentido amplio, variable y complejo. Precisamente por esta
razón, incluso antes de que el legislador español considerara digna de tutela la función
socioeconómica del contrato de alimentos, se afirmaba la autonomía causal del mismo
con respecto al resto de figuras con las que presentaba afinidades.

Sin embargo, algún autor mantenía que la función económica perseguida por el contrato
de alimentos era la misma que la perseguida por el contrato de renta vitalicia, es decir,
que con ambos convenios se pretendía asegurar el futuro de una persona a través de la
transmisión de bienes98. Y es aquí donde la doctrina mayoritaria ha empleado la clásica

afectivos- y en cuya atención el ordenamiento jurídico le otorga validez de acuerdo con lo establecido en
el artículo 1.274 del Código Civil».
94
Entre otros, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 113, señala que «la
función económica que cumplen uno y otro contrato es distinta, en la renta vitalicia la causa de la cesión
del bien es la obtención de unos ingresos periódicos, en el contrato de alimentos es la percepción de
alimentos y asistencia durante toda la vida». OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 93-95, quien concluye
que la posible aplicación analógica de las reglas de la renta vitalicia con carácter integrador a la vista de la
sucinta regulación del contrato de alimentos, es más que discutible con carácter general, ya que la función
económica de ambos contratos es distinta. NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 410, señala que la causa-función o finalidad que cumplen ambos contratos es
tendencialmente distinta.
95
Manteniendo esta misma opinión con anterioridad a la tipificación del contrato, vid., CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., pp. 35-39.
96
JORDANO BAREA, J. B., «Los contratos atípicos», RGLJ, 1953, p. 67.
97
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Comentario a la STS de 21 de octubre de 1992», cit., p. 942. Según este
autor, esto es lo que ocurre en el contrato de vitalicio en el que se alteran los caracteres esenciales del
contrato de renta y se modifica su función económica. BÁDENAS CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de
1 de julio de 1998», cit., p. 25, después de manifestar que las partes recurrían al principio de la autonomía
de la voluntad para crear figuras contractuales nuevas ante la ausencia de figuras que satisficiesen sus
intereses, señala que la «atipicidad» se puede alcanzar por dos vías: 1. Mediante la conexión, alteración o
combinación de los tipos contractuales previstos en el ordenamiento; 2. Mediante la creación de figuras
ex novo, carentes de regulación legal. Según el autor, el vitalicio se corresponde con la primera forma de
atipicidad puesto que las partes se ven obligadas a modificar el tipo contractual previsto por la ley (renta
vitalicia) para lograr el propósito práctico por ellas elegido.
98
Así lo afirma CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 659, autora que, sin
embargo, siempre ha defendido la autonomía del contrato de alimentos. De hecho, tras afirmar que la
función de ambos contratos es la misma, señala que a pesar de esta proximidad «no deben confundirse
dos instituciones evidentemente distintas». Y en p. 660, después de señalar que el hecho de que en un
contrato de renta el rentista pueda destinar a su sustento las pensiones recibidas no significa que estemos
ante un contrato de alimentos, dice que también puede darse el caso de que se celebre un contrato en que

190
distinción entre la «causa» contractual y los simples «motivos», para justificar la
autonomía causal del contrato de alimentos respecto al de renta vitalicia.

Sobre esta base se afirma que aunque ambos contratos pueden tener una finalidad
común, la persecución de dicho fin se lleva a cabo de manera distinta en cada uno de
ellos. Mientras en el contrato de renta el destino de las cantidades entregadas queda
fuera del esquema contractual -se proporciona una renta al beneficiario con la que podrá
hacer lo que desee-, en el contrato de alimentos el alimentista no recibe una renta
pecuniaria sino alimentos in natura que irán dirigidos a satisfacer sus necesidades
alimenticias y asistenciales99 –sin perjuicio de lo que ocurra tras la aplicación del art.

las partes pacten una transmisión de capital a cambio de una pensión, pero previendo en el contrato que
dicha pensión se destine necesariamente a proporcionar alimentos al rentista. Según CALVO ANTÓN, en
estos y otros casos similares, estaríamos ante un contrato de renta vitalicia y no ante un contrato vitalicio.
También GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 155 señala que «ambos se dirigen a proporcionar al
perceptor medios de subsistencia». No obstante, en p. 157 dice que la función económico-social del
contrato de alimentos es diferente a la del contrato de renta porque el primero cumple siempre una
función alimenticia. MESA MARRERO, C., op.cit., p. 55, señala que ambos contratos coinciden en el fin
que persiguen que es el de proporcionar medios de subsistencia al perceptor de la renta o de la prestación
de alimentos (y señala que es el contenido de la prestación lo que los diferencia principalmente). De
forma suavizada TORAL LARA, E., El contrato de renta vitalicia, Madrid, 2009, p. 75, considera que
ambos contratos «poseen una finalidad en cierta manera análoga, pues pretenden proporcionar medios de
subsistencia al perceptor». La doctrina y jurisprudencia italiana mantenía también que la función que en
abstracto cumplían ambos contratos era similar. Es decir, si se prescindía de individualizar caso por caso
la causa concreta de cada contrato, ambas figuras podían configurarse como instrumentos idóneos para
salvaguardar los intereses de aquellas personas que deseaban obtener una renta o una serie de prestaciones
asistenciales vitalicias, mediante el empleo de sus propios bienes. Es a partir de la sentencia de la
Cass.civ., 18-8-1990, Giust.civ., 1991, I, 634, cuando, para diferenciar ambos contratos, comienza a
mantenerse el concepto subjetivo de la causa y se considera la misma como «función económico-
individual» del negocio y no como «función económico-social» del mismo. Este diverso modo de
entender la causa con respecto al pasado, lleva a la doctrina a afirmar la autonomía funcional del contrato
de mantenimiento. Además, precisamente porque los tribunales también interpretaban en este sentido la
causa, no reconducían el contrato de mantenimiento automáticamente al ámbito de la renta sino que
tenían en cuenta «la portata qualificante della cosiddetta causa concreta» -fuerza calificadora de la causa
concreta- para declarar su autonomía.
99
TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 80, nota 237 y doctrina citada. LLAMAS POMBO, E.,
op.cit., p. 202. TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 404, afirma que «este contrato no
busca sanear la economía de quien lo realiza, no se limita a suministrar un determinado montante
económico a quien contrata, sino que, sin perjuicio de suministrar algún dinero, va más allá y proporciona
una atención familiar directa y personal, con la ventaja añadida de evitar los efectos perjudiciales que la
devaluación monetaria tendría, para el acreedor de la renta, si no se pactase cláusula de estabilización»;
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 194, afirma que en la renta vitalicia,
violario, censo vitalicio y el seguro, el destino de las cantidades recibidas por el beneficiario queda fuera
del esquema contractual típico del contrato de alimentos vitalicio, ya que en ese contrato dichas
cantidades deben ir dirigidas exclusivamente a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona,
mientras que en aquellos otros contratos mencionados, el empleo que haga el pensionista de las
cantidades que recibe pertenece al ámbito de su voluntad interna, puesto que puede disponer de ellas
como estime conveniente. RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 138, dice que el perceptor de la renta
puede disponer de ella como quiera y lo que haga pertenece al ámbito de sus motivaciones subjetivas. Sin
embargo, en el vitalicio, la prestación aun dineraria se destina a satisfacer necesidades concretas y
predeterminadas como elemento causal del contrato. SERRANO MOLINA, A., «La renta vitalicia y el
contrato de alimentos (La Ley 41/2003, de 18 de noviembre)», en Derecho y Mayores, coord., por I.A.
MAVARRO MENDIZÁBAL, Madrid, 2006, p. 272, señala que la finalidad de la prestación no es la misma en
el contrato de renta que en el de alimentos: «En efecto, en la renta vitalicia la persona que recibe el
dinero, dispone del mismo como estima conveniente. Por el contrario, el alimentista no puede disponer de
nada de lo que recibe». En la doctrina italiana mantienen esta postura, entre otros, PERSEO, M., op.cit., pp.
235 y ss; DE ROSA, R., op.cit., p. 65; ZANA, M., op.cit., p. 378 dice que «puede hablarse de contrato de

191
1792 Cc, disposición que analizaremos en su momento-. El transfondo fáctico de este
contrato, a diferencia del de renta vitalicia, consiste en el aseguramiento de una
situación en la que el beneficiario no tenga que procurarse por sí mismo los bienes y
servicios para la vida –habitación, alimentos, asistencia médica, etc-, y para ello confía
esta misión a otra persona o institución que la asume a cambio de la entrega de
bienes100. Por tanto, la renta vitalicia puede obedecer a múltiples y variados objetivos
pero el contrato de alimentos tiene una específica finalidad alimentaria y asistencial
pues se dirige siempre a la satisfacción de las necesidades del beneficiario de la
prestación101.

De lo dicho se desprende claramente que en la renta vitalicia la asistencia del

beneficiario queda relegada a la esfera de los motivos por los que las partes contratan,
permaneciendo fuera del esquema contractual la preocupación por el uso y empleo del
dinero, y en el contrato de alimentos esta asistencia o mantenimiento asume valor y
fuerza de causa102: un sujeto puede ceder un bien o un capital con la intención de
procurarse directamente los medios que necesita para subsistir, es decir, su intención
inmediata puede ser asegurarse el mantenimiento; sin embargo, puede darse el caso de
que la intención del sujeto sea obtener un resultado instrumental respecto a la

asistencia siempre que los instrumentos jurídicos y prácticos empleados por las partes teniendo en cuenta
los recursos económicos de los que disponen, tiendan a conseguir la asistencia personal de una persona».
100
GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…, II, cit., p. 1823.
101
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 202 y doctrina citada. Añade muy recientemente SANTOS MORÓN, M.J.,
«Del contrato de alimentos. Comentario a los arts. 1791 a 1797 Cc», en Código civil comentado, vol. IV,
Libro IV, Obligaciones y contratos en particular, Derecho de daños y prescripción (arts. 1445 al final),
dir., por A.CAÑIZARES LASO, P. DE PABLO CONTRERAS, J. ORDUÑA MORENO, R.VALPUESTA FERNÁNDEZ,
Madrid, 2011, p. 989, que la función asistencial del contrato de alimentos llega a considerarse como causa
típica del mismo; TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 80, nota 235, citando a NÚÑEZ
ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 147, dice que los fines de la renta pueden ser muy
variados, entre ellos, proporcionar medios de subsistencia al acreedor, pero dicha finalidad no es la única.
El rentista puede dar a las cantidades recibidas la finalidad que desee, lo que no sucede en el contrato de
alimentos. Esta última autora en «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 424, considera que
sólo puede ser calificado como contrato de vitalicio aquél que se dirige a proporcionar medios de
subsistencia al alimentista. Ésta debe ser siempre su única finalidad y, por tanto, su causa. No cabe en el
vitalicio más finalidad que la de procurar la supervivencia del alimentista, proporcionándole para ello los
medios que precise. RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 161, considera la «asistencia» como elemento
tipificador del contrato de alimentos que lo diferencia del de renta vitalicia. En sentido similar, CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 99. Entre las resoluciones de los tribunales, reconoce de forma contundente la
finalidad asistencial del contrato de alimentos la SAP Tarragona 2-7-2008 (JUR 2008/354534), entre
otras.
102
En este sentido, vid., DELLA PIETRA, G., op.cit., p. 337, que sigue el criterio ya empleado por
A.TORRENTE en «Vitalizio alimentare...», cit., p. 606, para establecer la atipicidad del vitalizio
alimentare; también vid., LANDRISCINA, A., op.cit., p. 829. En doctrina francesa, LAURENT, F., Principes
de Droit civil français, t. XXVII, cit., pp. 300-301. En la doctrina española destaca el temprano
razonamiento elaborado por BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 132-133, según el
cual «el hecho de que las pensiones o réditos -en la renta vitalicia, se refiere- se destinen a la necesidad o
alimentación del acreedor es algo que casi siempre existe en todo contrato de renta vitalicia pero que
pertenece a los motivos internos subjetivos del contrato que no son elevados por las partes a condición
determinante del mismo». NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 194, considera
que lo que singulariza principalmente al contrato de alimentos y lo diferencia del resto es el destino de las
cantidades abonadas. Mientras en el primero dicho destino caracteriza el objeto de la prestación que ha
de ir dirigida exclusivamente a satisfacer necesidades vitales de una persona, en la renta vitalicia, el censo
vitalicio, el violario y el seguro, queda fuera de su estructura pudiendo darse a las cantidades recibidas
cualquier destino. En p. 147 señala la autora que la constitución de una renta vitalicia puede obedecer a
muy diversos fines entre los que puede encontrarse el aseguramiento de la subsistencia de una persona.
Por tanto, la renta vitalicia no va dirigida permanentemente a cubrir una necesidad, sino que el
pensionista podrá dar a las cantidades que reciba el destino que considere oportuno.

192
satisfacción de dicha necesidad. En el primer caso, el mantenimiento entra a formar
parte del contenido del contrato condicionando su disciplina; sin embargo, en la
segunda hipótesis, la finalidad de procurarse el mantenimiento permanece en la esfera
psíquica del alimentista y se configura como un fin mediato o motivo jurídicamente
irrelevante de la voluntad contractual, siendo el fin inmediato la obtención de una
pensión pecuniaria o en bienes fungibles instrumentales al propio mantenimiento. En
esta última hipótesis se está configurando un contrato de renta puesto que no tiene
relevancia la finalidad eventual del beneficiario de asegurarse el mantenimiento. Por
tanto, el elemento causal es distinto en ambos contratos103.

Sin embargo, puede darse en la práctica el supuesto de que una persona que celebra un
contrato de renta vitalicia lo lleve a cabo porque pretende conseguir asistencia de otra
persona, siendo la situación de necesidad en la que se encuentra el motivo determinante
por el que se contrata104. Si atendemos a las teorías causalistas anteriormente explicadas
podemos afirmar que, en este caso, el motivo se ha casualizado por voluntad de las
partes dejando de pertenecer al terreno de los motivos -en principio irrelevantes para el
Derecho-, «ascendiendo» al de la causa. Podría sostenerse entonces que ese contrato
concreto de renta vitalicia cumpliría la misma función que el contrato de alimentos.
Entonces, ¿cómo diferenciarlos? Incluso en el caso de que exista coincidencia en su
causa-función, sabremos que se trata de un contrato de alimentos o de uno de renta
vitalicia atendiendo al resto de sus elementos, ya que, como también hemos puesto de
relieve, la causa no goza de carácter exclusivo ni excluyente para delimitar el tipo
negocial105. Y es que, como afirma la doctrina italiana, el pacto expreso de las partes por

103
Así lo afirma en Derecho italiano, FIORENZA, V., op.cit., pp.33-34.
104
Nos parece acertada la observación que lleva a cabo TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 614, nota 1. Por
un lado, se pregunta si puede recurrirse al contrato de alimentos prescindiendo de la idea central de
asistencia sin desvirtuar el tipo legal, y por otro, señala que el razonamiento inverso puede plantearse
respecto al contrato de renta vitalicia. Es decir, este último surge al margen de la finalidad asistencial que
ahora se le reconoce. Por tanto, cabe preguntarse si esta nueva perspectiva supone la reconversión de la
figura negocial y en qué medida se puede reforzar su finalidad asistencial sin que se desvirtúe el tipo
legal. A estas cuestiones les damos respuesta en el texto.
105
Según DELLA PIETRA, G., op.cit., p. 338, la «función alimenticia» perseguida por el contrato no es un
dato relevante que permita distinguir los contratos de renta y mantenimiento ya que el deseo de asegurar y
proporcionar alimentos a otra persona puede ser un elemento común tanto del vitalizio alimentare como
de la renta vitalicia. Por esta razón, la sola función alimenticia es insuficiente para caracterizar el vitalizio
alimentare debiéndose deducir que estamos ante este último contrato atendiendo a otros elementos que no
se dan en la renta. Siguiendo a la doctrina italiana se pronuncia CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 100, en
sentido similar cuando dice que «la causa del negocio es un índice del tipo, índice que muchos autores
han considerado decisivo para distinguir unos tipos contractuales de otros. No obstante, sin negar su
trascendencia, consideramos que resulta en muchos casos insuficiente». Para esta autora, cuya opinión
compartimos, son todos los rasgos del contrato en su conjunto y no uno sólo de ellos, por muy importante
o decisivo que pudiese parecer, los que individualizan el tipo negocial y lo distinguen de las figuras
afines. En concreto, señala la particularidad que presenta el objeto en un contrato de alimentos, tema del
que nosotros nos ocuparemos en profundidad en su momento. CALVO ANTÓN, M., «El contrato de
alimentos…», cit., 1989, también destaca el objeto como elemento configurador del contrato de alimentos
señalando en la p. 657 que «el contrato de alimentos es un contrato con un objeto configurado legalmente
por el art. 142; y todo contrato con un objeto diferenciado constituye una figura contractual
independiente, autónoma. Los alimentos (comida, vestido, habitación…) no pueden calificarse de «renta»
porque ésta es un bien comerciable como todos los demás bienes, y como tal puede ser enajenada o
donada, mientras que los alimentos en especie no se pueden ceder en modo alguno. Y no puede decirse
que es indiferente que al constituyente se le paguen, por ejemplo, dos millones de pesetas anuales en
dinero o se le presten alimentos que ascienden a esa cifra; porque, aunque sea indiferente desde el punto
de vista económico, no lo es desde el jurídico, ya que una obligación será de dar y la otra mixta, de dar y
hacer»

193
el que se establezca que la suma periódica de dinero o de cosas fungibles que el
alimentante entregue al alimentista va a ir destinada a proporcionarle alimentos y
asistencia, constituye una hipótesis totalmente distinta a aquélla en que se deban
proporcionar directamente alimentos, vivienda, vestido y asistencia moral106. En nuestro
Derecho, es clarificadora sobre esta cuestión la postura que ya venía manteniendo
tempranamente BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO quien señalaba que «una cosa es
asegurar la subsistencia con la forma de un contrato oneroso o gratuito de renta vitalicia
(o por medio de un derecho de usufructo, por ejemplo) y otra distinta es decir que eso
constituye una prestación de alimentos en sentido técnico, que llevan implícitos algo
diferente de una mera prestación de dar. Cuando estos últimos se utilizan en su propia
significación, no estamos en presencia de una renta vitalicia, sino de un contrato propio,
innominado, regido por las cláusulas contractuales, por las Disposiciones típicas de los
alimentos y, en última instancia, por los principios generales del Derecho de la
contratación»107.

Queda por resolver una última cuestión controvertida. Se trata de determinar si el estado
de necesidad del alimentista se integra en la causa del contrato o si, por el contrario,
queda relegado a uno de los posibles motivos por los que las partes contratan. Ni la
doctrina ni la jurisprudencia han mantenido una postura unánime sobre este tema108. A

106
En este sentido, LANDRISCINA, A., op.cit., p. 829 o DELLA PIETRA, G., op.cit., p. 338. En la doctrina
española matiza acertadamente DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 248, que en el contrato de vitalicio
no se trata de asegurar la subsistencia del alimentista, como podría ocurrir en el contrato de renta, sino
que se trata de buscar el amparo del pariente más próximo, amigo o vecino que podrá ver recompensada
su filantropía. En la jurisprudencia italiana, por todas, vid., la Cass.civ., 5-1-1980, cit., y Cass.civ., 7-5-
1998 comentada por SENIGAGLIA, R., “Il vitalizio alimentare e il divieto di risoluzione ex art. 1878 Cc”,
Giur.it, vol. 4, 1999, pp. 726 y ss. En esta última resolución, la Corte de Casación confirma el
pronunciamiento de la Corte de apelación que considera que se debe «indagar la común intención de las
partes a través de la interpretación del contrato conforme al arts. 1362 y ss Cc» y concluye que en el caso
concreto las partes no tenían intención sólo de recibir una renta en dinero sino que la obligación del
alimentante estaba «indisolublemente» unida a la prestación de mantenimiento al alimentista; en la
sentencia del Trib. Cagliari 15-3-2005, cit., el tribunal, previamente a posicionarse acerca de la naturaleza
del contrato, considera que es necesario averiguar qué intereses son los que las partes persiguen con el
contrato: en este sentido, «se pueden señalar dos elementos importantes: uno, la transmisión de una parte
de la propiedad de un apartamento, el otro, la previsión de las partes estableciendo que el valor del
derecho transmitido consistente en 24.000.000 liras no debía pagarse al vendedor ya que el cesionario del
bien se comprometía a proporcionar todo cuanto el vendedor pudiese necesitar durante su vida, según las
condiciones sociales y económicas de los contratantes y en concreto se comprometía a prestar asistencia
material y moral en la salud y en la enfermedad, aseo personal, alimentos, vivienda, cuidados médicos y
en general todo cuanto pudiese necesitar para una existencia decente, y todo ello con “sollecitudine
filiale”» -cuidado familiar-.
107
Op.cit., p. 133. Y siguiendo a J. BELTRÁN DE HEREDIA, SANTOS BRIZ, J., Derecho civil…, t.IV, cit., p.
621, señala que «no debe confundirse la renta vitalicia consistente en una pensión alimenticia, que es
independiente de las necesidades del alimentista, con el contrato denominado vitalicio consistente en la
prestación de alimentos según las necesidades del alimentista». Para NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 425, el contenido de las prestaciones en ambos
contratos es tendencialmente distinto porque hay elementos que no pueden nunca integrarse en la causa-
función típica de la renta vitalicia. ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 23 y ss, también cree que a
pesar del tratamiento casi paralelo que se les da a ambos contratos, la distinta naturaleza de la prestación
viene a distanciar, de manera esencial, ambos contratos.
108
Mientras un sector doctrinal considera que la necesidad del alimentista no integra la causa del contrato
de vitalicio, otros mantienen lo contrario. Entre los primeros, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 166,
considera que este contrato es un instrumento jurídico que puede utilizarse sin que tengan que intervenir
en él personas a «proteger» o «necesitadas» en el sentido del art. 148 Cc; TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p.
616, considera que el contrato de alimentos puede celebrarse no sólo contemplando el motivo de la
debilidad y dependencia, sino en todo caso. Hay plena autonomía para canalizar esta previsión de

194
nuestro modo de ver, existen diversas razones para defender que el estado de necesidad
es presupuesto necesario del contrato de alimentos cuya inexistencia le privaría de su
función típica. En primer lugar, el marco legal en el que se integra al contrato de
alimentos es el de la protección de los discapacitados y así lo refleja el legislador en la
propia Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 cuando señala que la misma «tiene por
objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas con discapacidad». La
regulación del contrato se incorpora en una ley dirigida especialmente a un sector de la
población necesitado de protección especial. Por consiguiente, el contrato nace en
principio para atender las necesidades de las personas con discapacidad y dependientes
en general. Y así se pone de relieve en el apartado VIII de la Exposición de Motivos
dedicado al contrato de alimentos en particular, en el que se dice que la finalidad
perseguida al tipificarlo era la de «amplia[r] las posibilidades que actualmente ofrece el

asistencia, independientemente de cualquier situación de deterioro, de la misma forma que se contrata un

seguro o se pacta un plan de pensiones desde determinada edad. Para SERRANO GARCÍA, J.A., «Los
legados de educación y alimentos en el Código civil», Madrid, 1994, pp. 23-24, no es requisito esencial
de la obligación de alimentos voluntariamente pactada que exista un estado de necesidad para que surja el
crédito y se pueda exigir. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «La delimitación de los alimentos aludidos en
el artículo 294 del Código civil», AC, 1997-1, Doctrina, p. 130, considera que respecto al contrato de
vitalicio no existe ninguna norma que exija el estado de necesidad de una de las partes para celebrarlo,
por lo que será posible llevarlo a cabo aunque el alimentista tenga recursos propios con los que subvenir a
su propia subsistencia. Y TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 80, nota 236, no comparte la
opinión de que el contrato de alimentos está subordinado a la existencia de un estado de necesidad en el
acreedor porque, según ella, se trata de un contrato libremente formalizado por las partes en el que casi
nunca se encontrará el alimentista en una situación de necesidad, pues de encontrarse en tal situación
difícilmente podría entregar un capital en bienes y derechos necesarios para constituir el contrato de
alimentos. El único requisito para poder constituir este contrato es la entrega de un capital
independientemente de cuál sea la situación del acreedor. Vid., también en esta línea BELLO JANEIRO, D.,
op.cit., p. 27. En la doctrina italiana también se ha afirmado que la prestación de mantenimiento prescinde
del estado de necesidad del alimentista, significando esto que el hecho de que el alimentista goce de
medios suficientes para satisfacer por sí mismo sus propias necesidades no significa que el alimentante
deje de estar obligado a cumplir las prestaciones pactadas. Afirman que las prestaciones del alimentante
son independientes del estado de necesidad del alimentista, entre otros, PEIRANO, P., op.cit., p. 611 y ss;
VIOTTI, G., op.cit., p. 393, que cita la Cass.civ., 27-1-1968, Giur.it., 1968.I.1.1278 en la que el tribunal
afirma que «la obligación [de mantenimiento] tiene una consistencia abstracta que prescinde del estado
económico del alimentista».
Entre los que mantienen que el estado de necesidad del alimentista es uno de los elementos esenciales del
contrato, pueden verse: NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 410
y pp. 421-424, para quien en el vitalicio, la existencia del estado de necesidad en la persona del acreedor
de los alimentos es una condición esencial; RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 185-187, según el cual no
puede existir contrato de alimentos sin necesidad porque carecería de causa; PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 619, afirma que «los cuidados personales y también
afectivos o espirituales resultan imprescindibles y constituyen la causa-finalidad típica de este contrato,
en la medida que el alimentista no se encuentra materialmente necesitado, sino que persigue una atención
personalizada de acuerdo a sus limitaciones y situación personal, que le impiden valerse por sí mismo»;
SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 990 y 992, mantiene que, con independencia de que el alimentista sea o
no una persona con discapacidad, lo que es necesario es que tenga alguna necesidad a cuya satisfacción se
dirija la prestación alimenticia, ya que de no ser así, el negocio difícilmente podría calificarse de contrato
de alimentos al no cumplir su función económica típica, esto es, su causa; DE LA FUENTE NÚÑEZ DE
CASTRO, M.P., «Presupuestos del contrato de alimentos: obligación legal versus obligación
convencional», Revista de Derecho de Familia, nº 47, 2010, p. 88, concluye que el estado de necesidad
constituye un elemento configurador tanto en la obligación alimenticia legal como convencional, aunque
no es posible identificar la naturaleza de las necesidades que respectivamente vienen a cubrir. Según esta
autora, «la ausencia del estado de necesidad priva al negocio jurídico celebrado de la denominación de
obligación legal o convencional, según los casos, constituyendo otro negocio atípico celebrado en virtud
de la autonomía de la voluntad de las partes». En p. 93 reitera que el estado de necesidad es elemento
esencial en la configuración de este tipo contractual; CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1544;
ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., op.cit., p. 965, nota 4.

195
contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económicas de las personas con
discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos»,
permitiendo a las partes cuantificar la prestación alimenticia en función de las
necesidades vitales del alimentista. Por tanto, parece más que evidente que la pretensión
del legislador al elaborar la normativa del contrato de alimentos era la de configurar una
figura dirigida a cubrir las necesidades de ciertos colectivos, que además, en la práctica,
son los que con mayor frecuencia lo celebran109. A pesar de ello, no podemos ignorar el
hecho de que al introducir el régimen jurídico del contrato en el Código civil sin hacer
referencia alguna a esta finalidad, ni a los sujetos a los que iba especialmente dirigido,
el carácter asistencial del convenio queda ciertamente desdibujado110. Por tanto, y a
pesar de que el contrato de alimentos puede celebrarlo cualquier persona y no
necesariamente sujetos con alguna discapacidad o de edad avanzada, su normativa está
influida por la situación de necesidad en que normalmente, aunque no siempre, está
inmerso el alimentista, considerado parte débil de la relación 111. Es por esto que nos
planteamos junto con un sector doctrinal si, con el fin de no interferir en su originaria
finalidad asistencial, no hubiera sido más conveniente que este contrato, configurado
como remedio o paliativo para las personas dependientes, hubiera quedado regulado
únicamente en la Ley 41/2003 sin incardinarse en el Código civil bajo la rúbrica
dedicada a los «contratos aleatorios o de suerte»112. Y esto sin perjuicio de que, desde el
punto de vista de la técnica legislativa, pueda haber resultado adecuado que se
recurriese a los huecos dejados por los antiguos artículos del contrato de seguro para
introducir su regulación113.

109
En este sentido se manifiesta también RIERA ÁLVAREZ, J. A., «Consideración de los contratos de renta
vitalicia y de alimentos como contratos de asistencia», Academia Sevillana del Notariado, t. XVIII, 2009,
p. 163. Para este autor, «la finalidad asistencial y la correlativa necesidad han de estar presentes
inexcusablemente en el contrato de alimentos porque configuran el tipo legal introducido por la Ley
41/2003». Destacando la misión que puede cumplir el contrato de alimentos en beneficio de los
discapacitados psíquicos, puede verse, MARÍN CALERO, C., La integración jurídica y patrimonial de las
personas con discapacidad psíquica o intelectual, Madrid, 2006, pp. 123-125. Según señala este autor «el
nuevo contrato de alimentos se corresponde bien con esa concepción, puesto que permite sustituir la
propiedad de bienes inmuebles (también de otra clase de bienes, pero especialmente de los inmuebles) por
el derecho garantizado a recibir alimentos, en todas sus manifestaciones, cuidados, de todas clases,
atenciones, organización de vida, asistencia puntual de terceros, etcétera». El mismo carácter asistencial
se desprende de la regulación del «vitalicio» gallego.
110
Se lamenta algún autor de que la realidad social subyacente al contrato de alimentos no haya tenido
reflejo en su regulación positiva. Así, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos en el
código civil», RDP, Año nº 88, 2004, p. 617. Por su parte, SERRANO GARCÍA, I., Protección
patrimonial…, cit., pp. 244-245, señala que el carácter asistencial del contrato responde más a la voluntad
del legislador que a la propia naturaleza del contrato.
111
Criticando precisamente el carácter tuitivo de esta normativa, CASTILLA BAREA, M., «Del contrato de
alimentos», en Comentarios al Código Civil, dir. por R. BERCOVITZ, Navarra, 2009, p. 2051, dice que a
pesar de que la Ley 41/2003 confiere al contrato de alimentos una función alimenticia y asistencial y lo
configura como una cauce idóneo para la asistencia de personas necesitadas, una vez inserto en el Cc y
desprendido del contexto de dicha Ley, esta función no puede esgrimirse indiscriminadamente como
argumento para justificar el distinto trato que dispensa la regulación legal a cada una de las partes, ya que
no es preciso que el alimentista se encuentre en una situación patrimonial peor que la del alimentante para
celebrar el contrato.
112
En este sentido se pronuncia RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 162-163 y se pregunta si tras la
ubicación del contrato en la rúbrica de los contratos aleatorios, su especial finalidad asistencial queda
diluida con el cambio de sede legal. También vid., TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 614, nota 1. Más clara
se muestra CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2049, cuando dice que una vez incluida la regulación legal del
contrato de alimentos en el Cc, se independiza de su origen.
113
ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio….», cit., p. 642.

196
La segunda razón que podría justificar que el estado de necesidad del alimentista
formase parte de la causa contractual se basa en la propia significación del término
«alimentos» finalmente elegido por el legislador para denominar al contrato. Opinión
generalizada en la doctrina española y extranjera es que el fundamento o la esencia
interna de los alimentos, tanto legales como convencionales, es la de cubrir las
necesidades del alimentista114. Por ello, sólo son verdaderas deudas alimenticias
aquellas que tienden a satisfacer las necesidades vitales de una persona115 y en este
sentido se ha empleado en el lenguaje jurídico la palabra «alimentos», esto es, para
hacer referencia a todo lo necesario para la vida116. Es más, en ocasiones los tribunales
han considerado la ausencia de necesidad del alimentista como un indicio de que el
negocio realmente celebrado no es un contrato de alimentos sino una donación
encubierta. Por tanto, aunque se admite que una persona que no tenga necesidad de ser
alimentada o asistida pueda celebrar este contrato puesto que tal requisito no es exigido
expresamente por la regulación legal, este dato podrá tenerse en cuenta a efectos de
valorar la posible inexistencia de causa o de existencia de causa torpe del contrato117.

Ahora bien, sin perjuicio de los argumentos anteriores, creemos que existe una razón
más poderosa para defender que el estado de necesidad del alimentista no se integra en
114
Así se pronuncia BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 132. Más actual, puede
verse, MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., La obligación legal de alimentos entre parientes, Madrid, 2002, pp. 32
y ss, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», en Tratado de Contratos, t. III, dir. por
R. BERCOVITZ, Valencia, 2009, p. 370. También el TS ha mantenido esta postura definiendo las
obligaciones alimenticias independientemente de su origen como «el deber impuesto jurídicamente a una
o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras…pudiendo tal relación obligatoria tener su
origen en un negocio jurídico –contrato o testamento- o en la ley, distinción que acoge nuestro Código en
el art. 153 Cc». Vid., en este sentido, la STS 13-4-1991(RJ 1991/2685). En la doctrina italiana también se
ha afirmado que para que se pueda hablar de obligación alimenticia y no de otro tipo de obligación, es
absolutamente indispensable la referencia al estado de necesidad del destinatario y a una cierta
variabilidad de la prestación en relación a sus necesidades. Vid., en este sentido, DOGLIOTTI, M./
GIORGIANNI, L., op.cit., p.1026, CENDON, P., op.cit., p. 910, considera que dichos extremos constituyen el
«mínimo» para que surja una obligación alimenticia incluso extralegal y añade como característica
común a ambas obligaciones, legal y convencional, la extinción de la obligación en el momento de
fallecimiento del alimentista. En doctrina francesa, por todos, PELISSIER, J., op.cit., p. 187, KORNPROBST,
M., op.cit. p. 2.
115
Así lo afirma DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., en diversos momentos de su estudio. Por
ejemplo, en p. 323 y 373 señala que la situación de necesidad parece nota común a las obligaciones
legales y convencionales. En p. 344 dice que sólo son verdaderas deudas alimenticias convencionales
aquellas en que las partes han querido proporcionar los medios de asistencia precisos para remediar una
necesidad. En p. 349 afirma que sólo son «alimentos» aquellas prestaciones que tienen como fin ayudar a
una persona que necesita medios de asistencia. Y en p. 385 que la prestación de alimentos tiende a un fin
que forma parte de la prestación y que es cubrir una necesidad.
116
CICU, «La natura giuridica dell’obbligo alimentare fra congiunti» en Rivista di Diritto Civile, 1910, p.
145, citado en MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 32, nota 7, puntualiza que el término «alimentos»
trasciende de su acepción en el lenguaje común, referida únicamente a la nutrición de una persona, y
abarca todas aquellas prestaciones indispensables para el mantenimiento y desarrollo de la vida del
hombre. Vid., también NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 73.
117
Así lo establecen las sentencias del TSJ Galicia de 17-1-2002 (RJ 2002/6954) y 13-3-2002 (RJ
2002/6973). En la STS 23-9-1994 (RJ 1994/6987), el Supremo establece que «falsa es la cesión de bienes
a cambio de alimentos cuando no se da situación de necesidad material ni espiritual en la supuesta
alimentista, no teniendo por ende otra finalidad que evitar la sucesión de los llamados por testamento
mediante una donación en vida». En sentido opuesto parece manifestarse el TSJ gallego en su resolución
de 18-10-2005 (RJ 2005/7545) cuando declara que no es necesario que «la necesidad del alimentista
integre la causa sino que queda reducida a uno de los posibles motivos subjetivos que los contratantes
persiguen sobre la base o a través de la función objetiva del negocio y que, en principio, es irrelevante en
términos jurídicos […] pues la satisfacción de la necesidad asistencial puede conducir a la celebración de
muy diversos contratos -laborales, de hospedaje, de prestación de servicios, etc-».

197
la causa del contrato de alimentos. Desde un punto de vista estrictamente positivista, es
indiscutible que el legislador no ha fijado requisito ni presupuesto legal alguno para su
celebración. Precisamente por ello no podemos defender que el estado de necesidad
forme parte de su causa objetiva. Pensemos en el caso de que una persona, en virtud del
principio de autonomía de la voluntad, lleve a cabo este contrato con la única intención
de vivir más cómodamente y no porque objetivamente necesite ayuda o cuidados por
tener mermadas sus facultades físicas y/o psíquicas. ¿Podría calificarse ese negocio de
contrato de alimentos? A tenor de la normativa reguladora del contrato, la respuesta
debe ser afirmativa.

Cuestión distinta es si este caso se planteará con frecuencia en la práctica. Y es que la

realidad demuestra que el contrato de alimentos lo celebran generalmente personas que
tienen alguna necesidad vital que cubrir, al margen de que se trate de personas
dependientes o discapacitadas. Por ello, aunque el estado de necesidad no forme parte
de la causa objetiva del contrato, se puede sostener que la satisfacción de necesidades de
cualquier tipo es el motivo determinante por el que las partes celebran el contrato de
alimentos en la mayoría de ocasiones. Es más, lo normal es que la prestación de
alimentos se dirija a cubrir algún tipo de necesidad, incluso futura118. Por tanto, la
finalidad asistencial suele estar presente a la hora de contratar aunque no
necesariamente deba prestarse de forma inmediata119. En estos casos, extrapolando lo
anteriormente afirmado respecto a la causa contractual, se puede mantener que las
partes no quieren simplemente el fin objetivo y típico del negocio, sino éste con ciertas
particularidades añadidas o incorporadas, por tanto, los fines subjetivos se causalizan
especificando con ellos el fin objetivo general y abstracto del negocio. El estado de
necesidad se erigiría en causa concreta del contrato y no en un simple motivo sin
relevancia jurídica.

Por tanto, como señala la doctrina más autorizada, la causa del contrato es la objetiva
sin perjuicio de que las partes puedan especificar o concretar el fin objetivo perseguido
en abstracto por el tipo negocial. De esta forma, a la causa objetiva normal se puede
agregar con carácter general el fin subjetivo. Entonces, siendo ese fin una parte de la
causa, ésta no existe (porque no existe entera) si, aunque se obtenga el fin objetivo, no
se alcanza además el subjetivo120. Esta postura evita que seamos incoherentes respecto a
la normativa específica del contrato de alimentos -que no exige la concurrencia de un
estado de necesidad en el alimentista para celebrar el contrato-, a la vez que tiene en
cuenta la realidad práctica.

118
DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M.P., op.cit, p. 88, señala que es frecuente que este tipo de
contratos se celebre con previsión de futuro. La prestación del alimentante será exigible desde el
momento en que las necesidades materiales y asistenciales del enfermo corran peligro de no ser cubiertas
–por ejemplo, porque sus tutores hayan fallecido-. En los casos en que se pacte la cobertura de posibles e
hipotéticas necesidades futuras, el contrato vendría a suponer una especie de adquisición de
«certidumbre» a favor del alimentista de que estará cuidado y atendido de por vida si así lo requiere.
119
Así lo entiende RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 164, que además señala que «esta posibilidad abre la
puerta a la celebración del contrato a favor del nasciturus o a favor de una persona que previsiblemente
necesitará en un futuro asistencia personal (ej. enfermedades degenerativas)» Por su parte, LLAMAS
POMBO, E., op.cit., pp. 211-212, señala que «muy a menudo será justamente esa finalidad la que
realmente persigue el acreedor cedente de los bienes: asegurarse de que “cuando lo necesite” (por razones
económicas, de edad o de salud) va a recibir la debida y adecuada atención y asistencia». En la SAP
Baleares 16-11-2010 (AC 2010/2152) el tribunal considera que, puesto que se trata de un contrato
aleatorio, «carece de trascendencia para determinar la alegada falta de causa que el alimentista no
precisase de cuidados en el momento de contratar o que falleciese sin haberlos precisado».
120
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, I, cit., p. 690.

198
Por último, debemos realizar una matización importante respecto al concepto de «estado
de necesidad». La doctrina parece estar de acuerdo en que el estado de necesidad al que
estamos haciendo referencia no tiene por qué coincidir exclusivamente con el estado de
necesidad económico o material que se exige en la deuda alimenticia legal121. Es decir,
para que una persona tenga derecho a reclamar los alimentos ex lege debe darse
forzosamente un presupuesto básico, esto es, que carezca de medios económicos para
subsistir122. Sin embargo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad imperante
121
MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3161, recuerda que el contrato de vitalicio, como afirma la
jurisprudencia, no tiene por qué fundamentarse en una necesidad económica del alimentista; DE LA
FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M.P., op.cit, pp. 87-88, afirma que mientras la deuda de alimentos legal
pretende cubrir necesidades de contenido puramente patrimonial o material económicamente evaluables,
las necesidades que viene a cubrir el contrato de alimento son más bien, aunque no exclusivamente, de
contenido asistencial –bañar al alimentista, vestirle, darle de comer, acompañarlo al médico, etc-.
Mientras el estado de necesidad en la obligación de alimentos legal implica necesariamente carencia de
medios económicos necesarios para subsistir, en la obligación de alimentos convencional puede conllevar
también la imposibilidad de desarrollo de la persona tanto en el aspecto físico como en el psicológico o
espiritual; según LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 5, no se trata de que el
alimentista se encuentre en estado de necesidad económica por carecer de trabajo, profesión o fortuna,
pues de encontrarse en esta situación no necesitaría concertar este contrato. Es el desamparo, la soledad y
el progresivo envejecimiento de la población los que han hecho proliferar este contrato, cuando el titular
de los bienes o derechos se encuentra sin hijos o, teniéndolos, no cuidan a sus padres; CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 114, afirma que la obligación es alimentar y asistir al alimentista surge desde que
se perfecciona el contrato y no desde que hay necesidad por parte del alimentista, aunque reconoce que,
normalmente, quienes suscriben un contrato de vitalicio suelen ser personas de economía modesta
realmente necesitadas. Además entiende que la necesidad en que se encuentra una persona que celebra un
contrato de alimentos no es el estado de necesidad al que se refiere el Código civil en el art. 148;
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 92, señala que el alimentista en el contrato de alimentos no tiene por
qué ser un necesitado en los términos del art. 148 Cc, la valoración de su necesidad queda al arbitrio de
las partes. Esto último lo afirmaba ya DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 330, quien consideraba
que el estado de necesidad en la obligación ex lege lo valora el juez, mientras que en la obligación
convencional son las partes las que llevan a cabo esa valoración de la necesidad; RIERA ÁLVAREZ, J. A.,
op.cit., p. 168, considera que el «estado de necesidad» cubierto por la obligación legal se diferencia
claramente de la «idea asistencial» presente en el contrato de alimentos, que va más allá de la idea de
subsistencia. Entre los autores franceses, MÉAU-LAUTOUR, H., «Note à Cass.civ., 19 janvier 1988», cit.,
entiende que a diferencia de lo que ocurre con la obligación de alimentos legal, no es presupuesto
indispensable que el alimentista se encuentre en un estado de necesidad -al menos material- para que el
alimentante quede obligado a su cuidado y manutención. Por el contrario, como en nuestro caso la
obligación de alimentos surge del pacto de las partes y no de la ley, la prestación no depende del estado
de fortuna de ninguna de ellas. En este sentido, vid. también PELISSIER, J., op.cit., p. 305, quien afirma
que «el acreedor (alimentista), incluso siendo rico, tendría derecho a las prestaciones del deudor
(alimentante), y a la inversa, el deudor, incluso pobre, debería satisfacer las necesidades de su acreedor» y
ZAMBRANO, V., op.cit., p. 398. Así se desprende también, entre otras, de la SAP Cádiz 19-7-2005 (AC
2005/2072) en la que el tribunal señala que la mejor o peor fortuna del padre no es un hecho decisivo a la
hora de celebrar un contrato de alimentos.
122
En este sentido el art. 148 Cc establece que «La obligación de dar alimentos será exigible desde que
los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos». En este sentido, es muy clara la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7-7-2009 (AC 2009/1816) cuando señala que no cabe
confundir la obligación legal de prestación de alimentos cuando sean precisos para la subsistencia del
alimentista (art. 148 Cc), con el pacto voluntariamente concertado (se celebre o no entre parientes
recíprocamente obligados a la prestación de alimentos) de cesión de bienes a cambio de la obligación de
prestar asistencia y cuidado durante la vida del cedente, en las condiciones libremente pactadas por las
partes y sin sujeción al régimen legal de los arts. 142 ss. Cc, pacto válido y lícito dentro del principio
general de libertad de contratación. Una de las diferencias esenciales entre una y otra figura […] radica en
que el régimen legal exige como presupuesto imprescindible que el beneficiario precise los alimentos
“para su subsistencia”, en tanto que el contrato de cesión de alimentos puede otorgarse con absoluta
independencia de que el cedente precise o no para su subsistencia la ayuda económica o de otro orden que
vaya a recibir, que sin ser imprescindible le reporta una utilidad o mejora en su calidad de vida. Lo que

199
en materia contractual, una persona podrá celebrar un contrato de alimentos aun
contando con recursos suficientes para vivir desahogadamente y no por ello el
alimentante podrá negarse a su pago. Por tanto, el rol que cumple el estado de necesidad
es muy distinto en cada una de estas obligaciones. En la obligación legal de alimentos,
se configura como presupuesto imprescindible para su nacimiento o extinción: los
alimentos deben ser proporcionados a las necesidades de quién los reclama y a la
condición económica de quien los suministra. De esto se deduce que, en el momento en
que el alimentista sale del estado de necesidad o cambian las condiciones económicas
del alimentante, necesariamente la obligación de alimentos se extingue, se reduce o se
incrementa.

Sin embargo, el estado de necesidad en que puede encontrarse el alimentista que celebra
un contrato de este tipo no es un presupuesto imprescindible de surgimiento de la
obligación alimenticia, aunque sí es un elemento determinante que forma parte de la
misma, ya que, se deberá atender a las variables necesidades del alimentista para
determinar la extensión de la prestación123. Por tanto, al ser un mero parámetro para
poder determinar el quantum de la prestación debida al alimentista, si el estado de
necesidad de este último desaparece, no se extingue el vínculo obligatorio surgido del
contrato que, caracterizado por su aleatoriedad, sigue existiendo124. Igualmente, el

significa que la validez del contrato litigioso no está en función de que los cedentes precisaran ayuda
económica “para su subsistencia”».
123
Así lo considera PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 629. LLAMAS
POMBO, E., op.cit., p. 205, señala que si bien en ambas obligaciones de alimentos, legal y convencional, el
estado de necesidad constituye el módulo para la determinación de su cuantía, en los alimentos legales es
además un requisito imprescindible para el nacimiento de la obligación, lo que no sucede con los de
origen contractual. Así lo establece la SAP Pontevedra 4-10-1995 (AC 1995/1932): «No debe pues
confundirse los alimentos legales cuya exigibilidad conforme al art. 148 del CC se condiciona a la
existencia de una necesidad efectiva, con los alimentos convencionales nacidos al amparo de un contrato
como el de vitalicio. Este contrato de larga tradición jurídica en el derecho civil gallego tiene una
significación y un contenido propio que lo diferencian de aquellos alimentos legales y viene a responder a
un deseo de seguridad, protección y cuidado en la vejez por lo que para premiar una expectativa de
conducta se realiza la cesión de unos bienes. Pretender desligar la prestación alimenticia de la cesión de
los bienes, amparándose en una pretendida ausencia de necesidad, desvirtúa la propia naturaleza de este
contrato despojándole de su causa misma, por lo que debe entenderse inmediata la exigibilidad de la
prestación debida, por los cesionarios». En la STSJ Galicia 25-6-2009 (RJ 2010/2370) consideraba la
recurrente que no existió causa del contrato porque los alimentistas tenían sustento (dos pensiones),
habitación (dos viviendas) y asistencia médica. El tribunal considera que tal motivo de impugnación debía
ser rechazado atendiendo simplemente a la naturaleza del contrato de vitalicio conforme lo concibe la
LDCG 4/95 y más tarde la Ley 2/2006. Señala también que para celebrar este contrato no se requiere que
el alimentista se encuentre necesitado de recibir alimentos para subsistir, a diferencia de lo que sucede
con la obligación de dar alimentos ex arts. 142 y siguientes de CC, y que lo pactado en el vitalicio
depende exclusivamente de la autonomía de la voluntad y a ello hay que atender. Tales razones
determinan según el tribunal, que dada la naturaleza del vitalicio, la causa no desaparece por la
circunstancia de que los alimentistas puedan tener cubiertas sus necesidades económicas y médicas.
124
En la doctrina italiana se ha puesto de relieve esta cuestión. Puede verse, DE ROSA, R., op.cit., p. 67,
quien señala que la prestación de alimentos no queda supeditada, por lo que a su existencia se refiere, al
estado de necesidad de la alimentista -diversamente a lo que ocurre con la obligación de alimentos legal
que queda condicionada en cuanto a su existencia y cuantía a la subsistencia o no del estado de necesidad
del alimentista-. Subsiste con independencia del estado de necesidad del alimentista y del hecho de que
éste tenga o no otras fuentes de ingresos. Si bien puede variar en función de los parámetros comentados,
no puede extinguirse, ya que cualquier persona tiene siempre un mínimo de necesidades vitales que
satisfacer. Los autores franceses consideran que el estado de necesidad del alimentista en un contrato de
bail à nourriture no es condición sine qua non para que surja un derecho de crédito a su favor a diferencia
de lo que ocurre en la obligación legal de alimentos, vid., MÉAU-LAUTOUR, H., op.cit., p. 245. En la
doctrina española, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 452,

200
alimentante queda obligado al prestar los alimentos a pesar de que empeore su situación
económica. Así lo establece claramente el art. 1794 Cc al fijar que, salvo por la muerte
del alimentista, la obligación de dar alimentos no cesará por las causas a que se refiere
el artículo 152 entre las que se encuentran las que acabamos de mencionar, esto es, la
reducción de la fortuna del obligado a prestarlos y la posibilidad del acreedor de cubrir
por sí mismo su subsistencia.

Además, debe entenderse en sentido amplio, pudiendo tratarse de necesidades

meramente económicas o materiales o de necesidades de carácter más personal o
afectivo. Hasta tal punto es así, que se ha llegado a afirmar que es el aspecto personal,
moral o espiritual del contrato, el que verdaderamente ha dado origen y ha caracterizado
este contrato, más que la finalidad de suministrar a una persona medios económicos de
subsistencia que también pueden satisfacerse acudiendo a otras formas contractuales125.

2.2.3 Diferencias entre el contrato de alimentos y las principales figuras del Derecho
común con las que presenta importantes afinidades

El análisis de esta cuestión no es baladí por los problemas que sigue generando126. Si
bien desde un punto teórico no resulta complicada esta distinción, sí lo es en el terreno
práctico, debiendo llevar a cabo los tribunales en multitud de ocasiones una auténtica
labor de investigación acerca de las pretensiones de las partes al entablar sus relaciones.

Una vez expuesta la causa del contrato de alimentos es mucho más sencillo
diferenciarlo de las figuras con las que presenta importantes afinidades. Analizaremos
ahora únicamente las figuras afines existentes en nuestro Derecho común, sin olvidar la
importante labor desarrollada en los territorios forales en los que se han ido creando
diversos instrumentos que persiguen fines similares a los perseguidos por el contrato de
alimentos.

2.2.3.1 El contrato de renta vitalicia

La frecuencia con que la doctrina y los tribunales han analizado esta cuestión nos obliga
a comparar ambos contratos y a desentrañar por qué se ha llevado a cabo este
tratamiento casi paralelo de los mismos. Dejando a un lado las similitudes entre ambos

señala que si se diera el supuesto de que con posterioridad a la conclusión del contrato aumentase la
capacidad económica del alimentista hasta el punto de no necesitar ya para nada las pensiones del deudor,
no por este motivo se extinguiría la obligación sino que, aun así, el alimentista conservaría su derecho.
125
Así lo entiende NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 421 y
ss; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 115, afirma que las personas que celebran este contrato no buscan
tanto la vertiente patrimonial de la prestación, como la atención y el afecto; PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 624, señala que «a diferencia de los alimentos legales, en
el contrato de alimentos priman mucho más los valores y cualidades personales que los aspectos
patrimoniales». La Audiencia Provincial de Córdoba llega incluso a afirmar en su sentencia de 3-4-2008
(JUR 2009/21354) que es indiferente que el alimentista, con plena conciencia y voluntad de lo que hacía,
abonara con su pensión y rentas los gastos materiales de alimentación, asistencia doméstica o asistencia
sanitaria, puesto que lo relevante es el efectivo mantenimiento de ese marco de convivencia afectiva del
que todas las personas se encuentran íntimamente necesitadas y más cuando, tal y como era el caso, la
avanzada edad y las connaturales limitaciones del propio cuerpo desvirtuaban la propia capacidad de
autogestión doméstica.
126
Por todas, pueden verse la SAP Baleares 16-11-2010 (AC 2010/2152) o la STSJG 25-6-2009 (RJ
2010/2370).

201
pactos, que evidentemente existen y nadie las niega, haremos ahora especial hincapié en
sus diferencias127.

a) Distinta función económica

Ya hemos puesto de manifiesto que con carácter general estos contratos cumplen una
función diversa, esto es, tiene una causa objetiva distinta y diferenciada. Por tanto, no es
menester profundizar más en este asunto128.

b) La naturaleza de la prestación vitalicia

Un criterio que sirvió de base a los autores que asimilaban el contrato de alimentos con
el de renta vitalicia fue precisamente el del objeto contractual. Ni nuestro Código civil,
ni sus predecesores, Código civil francés e italiano, y ni siquiera el suizo, determinaron
en qué debía consistir la renta o pensión pagada por el deudor. Por tanto, ante el silencio
de estos textos, se admitió que las pensiones debidas en virtud de un contrato de renta
vitalicia pudiesen consistir tanto en dinero, como en productos alimenticios u otras
cosas fungibles, considerando que el hecho de abonar la pensión en especie no era
suficiente para admitir que se tratase de dos contratos distintos129. Sin embargo, frente a

127
Sobre esta cuestión se pronuncian la mayoría de los autores, tanto españoles como extranjeros, incluso
con posterioridad a la tipificación del contrato de alimentos. Con carácter general, entre otros, MESA
MARRERO, C., op.cit., pp. 55 y ss, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 73-99, LÓPEZ
PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., pp. 112-3, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit.,
pp. 93-95, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 155, LLAMAS POMBO, E., op.cit., pp. 202-204. Antes de la
regulación, MILLÁN SALAS, F., «El contrato…», cit., pp. 834-835, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., pp.
397 y ss. Según RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 731, el
germen de la diferenciación estaba ya contenido en el Código civil a propósito de los «legados». Es decir,
el Cc situaba en distinta sede y regulaba de forma distinta el «legado de alimentos» (art. 879) y el de
«renta o pensión» (art. 880). En la jurisprudencia muchas han sido las resoluciones que han diferenciado
los dos contratos. Baste citar, por todas, la STS 26-2-2007 (RJ 2007/653) en la que el Supremo señala que
«en la actualidad, ha de resaltarse la regulación del “contrato de alimentos” incorporado al Código civil
(Ley 41/2003, de 18 de noviembre) que, aunque no aplicable al caso, corona la evolución jurisprudencial
señalada anteriormente al fijar, con autonomía, lo que es un “contrato de alimentos”, diferenciado del
contrato de “renta vitalicia”». Y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2003 puede verse la
STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904). En Derecho italiano exponen las diferencias entre ambos contratos, entre
otros, TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 79; SALA, M., op.cit., pp.1056 y ss; TROJANI,
P.L., op.cit., pp.1438-1445; LAUS, F., op.cit., pp. 507 y ss; PINTO, F., op.cit., p. 764; PANDOLFI, A., op.cit.,
pp. 224 y ss; GRECO, R., op.cit., p. 197. En contra de separar ambos contratos se muestra BUTERA, op.cit,
pp. 271 y ss quien estima que las diferencias entre los mismos no son suficientes para considerarlos
distintos y que el recurso al contrato innominado sólo es necesario cuando el ordenamiento jurídico no
tiene los medios suficientes para la realización de la actividad humana, lo que no ocurre en el presente
supuesto. En jurisprudencia, Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1793; Cass.civ., 30-1-1992, Corr.
Giur., 1992, 893; Cass.civ., 14-6-1982, Foro it., Rep. 1982, voce Agricoltura, n.153; Cass.civ., 30-10-
1980, Giust.civ., 1981, I, 519; Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p. 2227.
128
La causa del contrato de alimentos ha sido considerada por un sector de la doctrina como el «elemento
determinante de la distinción entre ambos contratos». En este sentido se pronuncia NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.
C., El contrato de alimentos…, cit., p. 146. Según LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 202, «la fuente de todas
las diferencias hay que establecerla en la distinta finalidad social, económica y jurídica de una y otra
figura».
129
En este sentido es bastante contundente la sentencia de la CA Amiens 17-3-1931, Gaz. Pal., 1931-I, p.
679, donde el tribunal señala que la diferente naturaleza de las pensiones pagadas en el contrato de renta
vitalicia y en el de bail à nourriture no tiene ningún interés. En este caso, el tribunal manifiesta que no es
descabellado considerar que el beneficiario de un bail à nourriture no es más que un titular de una renta
vitalicia pero pagada in natura. En la doctrina italiana, por todos, ANDREOLI, M., op.cit., p. 39, quien
afirma que, si bien la prestación del alimentante es compleja de dar y hacer, su obligación se resuelve

202
esta postura se erige aquélla que entiende que el objeto contractual tiene suficiente
relevancia por sí mismo para configurar e individualizar el contrato de alimentos130.

En nuestra opinión, la diferente naturaleza jurídica de las prestaciones de uno y otro

contrato es un criterio que asume gran trascendencia para diferenciarlos. Mientras el
contrato de renta vitalicia es del género do ut des -doy para que me des-, el de alimentos
es del género do ut facias -doy para que hagas-. No es indiferente en absoluto el hecho
de que una prestación sea básicamente de dar –dinero u otras cosas fungibles- y la otra
lo sea exclusiva o preponderantemente de hacer –alimentar, alojar, vestir, cuidar y
asistir-. No es lo mismo, al menos jurídicamente, que al constituyente de la renta se le
paguen, por ejemplo, mil euros al año en dinero, que se le preste alimento y vestido por
ese valor, porque en el primer caso la obligación será de dar, y en el segundo, será de
hacer o mixta de dar y hacer. Dichas obligaciones no son equivalentes. Por tanto, si hay
diferencia entre ellas la habrá también entre el contrato por el cual se transmite un
capital en bienes o derechos en contraprestación de una prestación vitalicia anual en
dinero o especie y aquél por el cual el capital se cede a cambio de la prestación de
alimentar y asistir al cedente durante su vida131.

Aunque ciertamente se admite que las pensiones devengadas en un contrato de renta

puedan consistir tanto en dinero, como en alimentos, como en una mezcla de ambas132,
no por ello se deben asimilar ambos contratos. Se debe rescatar aquí una importante
matización que tempranamente realizó la doctrina francesa sobre el objeto de dichos
convenios: en el bail à nourriture el alimentante no se obliga a pagar ni una suma de
dinero, ni una cantidad de productos alimenticios, sino que asume la obligación de
mantener al alimentista proporcionándole directamente todo lo necesario para su
subsistencia. Dos obligaciones de naturaleza y efectos distintos se presentan aquí: por
una parte, el acreedor de la renta vitalicia recibe las pensiones y dispone de ellas como

primordialmente en un dar, tal y como ocurre con el vitalicio oneroso común. Por tanto, este autor no
observa diferencias entre ambas prestaciones ni cuantitativa ni cualitativamente.
130
RICCI, F., op.cit, pp. 276-278, TERRANOVA, C., op.cit., p. 2881. En la doctrina francesa MAZEAUD, H.,
y MAZEAUD, J., op.cit., p. 610, afirmaban también que «la promesa de una prestación vitalicia distinta del
dinero no sería un contrato de constitución de renta vitalicia. Es frecuente que una persona se obligue a
albergar y a alimentar a otra persona durante su vida, contra la enajenación de un inmueble o de un
capital; se trata en este caso del arrendamiento por alimentos». Y los más autorizados autores señalaban
que el contrato de alimentos guardaba con el de renta vitalicia la misma relación que la permuta con la
compraventa, ya que, en lugar de intercambiarse bienes por dinero, se intercambiaban bienes por
prestaciones in natura, vid., PLANIOL, M./RIPERT, G, op.cit., 1956, p. 1030. En nuestro Derecho,
siguiendo a los autores franceses, CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil…, IV, cit., p. 726, CLEMENTE DE
DIEGO, F., op.cit., p. 342 o CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 656, que
considera que el contrato de alimentos es un contrato con un objeto configurado legalmente por el art. 142
y todo contrato con un objeto diferenciado constituye una figura contractual independiente y autónoma.
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 91, considera que el rasgo decisivo para sacar el contrato de vitalicio
del esquema de la renta es la naturaleza compleja de la prestación del alimentante y en p. 86 afirma que si
desaparece la asistencia y el conjunto de prestaciones de carácter complejo que individualizan el contrato
de vitalicio, la diferencia con el contrato de renta desaparecería. Para OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p.
93, tiene un papel fundamental la valoración unitaria del resultado de la actividad del alimentante,
actividad que se concreta en las más dispares formas de asistencia y servicio. Según ROCA GUILLAMÓN,
J., La protección de los mayores…, cit., p. 25, en la prestación del alimentante, en ocasiones de un fuerte
contenido afectivo, es donde debe buscarse la diferencia con la renta vitalicia.
131
RICCI, F., op.cit, pp. 276-278, seguido en la doctrina española por CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p.
83.
132
Así lo admite por todos BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 59-60. También
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 149 admite que la renta vitalicia también
puede consistir en la aportación de cosas que sirvan para la alimentación del perceptor.

203
considera conveniente; por otra parte, el alimentista es cuidado y atendido para
garantizar su adecuada subsistencia pero no recibe nada, ni dispone de nada. Por tanto,
la diferencia entre ambos contratos existe incluso cuando la renta vitalicia consista en el
pago de una pensión en especie, ya que en este caso se tratará de una prestación
determinada de productos alimenticios no preparados, mientras que los alimentos
proporcionados por el alimentante en un contrato de bail à nourriture estarán
preparados para el uso y consumo y su cuantía será indeterminada133.

Tanto en nuestro Derecho como en el Derecho extranjero, la doctrina mayoritaria

considera que la naturaleza de la prestación del alimentante en el contrato de alimentos
es mixta de dar y hacer puesto que, normalmente, éste se obliga tanto a proporcionar
alimentos, vestido, medicinas y demás cosas materiales al alimentista, como a ayudarle
en sus tareas diarias, hacerle compañía o apoyarle moralmente, prestaciones
básicamente inmateriales. Y es precisamente la complejidad del objeto contractual el
aspecto que, para un importante sector doctrina y jurisprudencial, caracteriza
principalmente este contrato y lo distingue del de renta vitalicia134.

133
LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 150 ; LAURENT, F., Principes de Droit civil français, t. XXVII, cit., pp.
300-301.
134
Prácticamente la totalidad de la doctrina entiende que en el contrato de alimentos la prestación posee
una doble vertiente material y moral: RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 165 y ss, SABATER BAYLE, E.,
«Contrato de vitalicio y resolución de las obligaciones», Ar.C., t. 1, vol. II, Pamplona, 1997, p. 10,
DELGADO CORDERO, A.M., «Comentario a la STS de 9 de julio de 2002», RdP, nº 10, 2003, pp. 145-146,
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 55, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 307, GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit., P. 155. NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 425 afirma que, teniendo en cuenta que este contrato se celebra con la intención de que el
necesitado pase a formar parte integrante del hogar del alimentante para recibir así una atención más
cálida y personal rodeada de cariño y el afecto, el contenido de las prestaciones en ambos contratos es
tendencialmente distinto, ya que estos elementos no pueden nunca integrarse en la causa-función típica de
la renta vitalicia. SERRANO MOLINA, A., op.cit., p. 272, señala como diferencia fundamental entre ambos
contratos la deuda que asume el sujeto que recibe el capital. ROCA GUILLAMÓN, J., op.cit., p. 643,
considera que la diferencia más importante que encuentra la jurisprudencia entre ambos contratos es
precisamente la pluralidad de prestaciones debidas en el contrato de alimentos, y cita, por todas, la STS
12-11-1973. TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 81, en su nota 238, critica que algún autor
defienda que la prestación típica del contrato de alimentos es sólo una prestación de hacer y considera que
es más correcta la tesis de quien sostiene que se trata de una prestación mixta. En nuestra opinión,
también consideramos más correcto entender que se trata de una prestación mixta o compleja de dar y
hacer porque nada impide que se pacte la entrega de cantidades de dinero para satisfacer las necesidades
del alimentista. Además, tanto la obligación de proporcionar vivienda como de proporcionar manutención
son obligaciones típicas del contrato y son prestaciones de dar y no de hacer.
En Derecho italiano, la mayoría de la doctrina destaca la importancia de la asistencia moral a la que se
obliga el alimentante como rasgo configurador del contrato, entre otros, vid., TERRANOVA, C., op.cit., p.
2881, quien considera que el contenido no patrimonial de la prestación del alimentante no puede darse en
el vitalicio oneroso típico –renta vitalicia-. LENER, A., op.cit., p. 1022, señala que el vitalicio de alimentos
se distingue por su objeto constituido por el mantenimiento in natura. La prestación de alimentos,
vestido, alojamiento y atención médica pone de relieve el perfil preponderante del hacer. CENDON, P.,
op.cit., p. 916, señala que el hecho de que el legislador incluyese en el Codice el contrato de renta pero no
el de mantenimiento se debe a su desconfianza por aquellos contratos como el de mantenimiento, donde
el contenido patrimonial está estrechamente ligado e incluso a veces superado por el componente
personal, lo que contrasta con el concepto de contrato recogido en el artículo 1321 y según el cual se trata
de un «acto con el que se constituye, modifica o extingue una relación jurídica patrimonial». En el
ordenamiento suizo también se ha afirmado que del contrato de renta vitalicia lo diferencia claramente su
objeto, es decir, la naturaleza de sus prestaciones principales. Mientras en la renta el deudor queda
obligado a pagar una cantidad de dinero o bienes fungibles, en el contrato de mantenimiento se obliga a
proporcionar prestaciones de carácter material y personal dirigidas al sustento del beneficiario.
Precisamente, el Tribunal federal indica como carácter distintivo principal de esta última convención que

204
Esta pluralidad de prestaciones la recoge el legislador en el propio en el art. 1791 Cc
cuando establece que el alimentante se compromete a proporcionar al alimentista
vivienda, manutención y asistencia de todo tipo, términos que analizaremos en
profundidad cuando hablemos del contenido de la prestación de alimentos.

c) La extensión de la prestación del alimentante

Frente a los que consideran que el rasgo que mejor individualiza al contrato de
alimentos es el carácter complejo de la prestación del alimentante, otro sector doctrinal
entiende que todavía existiría otro criterio más relevante para su diferenciación del
contrato de renta vitalicia: el de la variabilidad de la prestación de alimentos135. Como
ya se ha señalado, para que se pueda hablar de una verdadera prestación alimenticia la
misma ha de ir dirigida a cubrir las necesidades de una persona, necesidades que por
esencia son variables cuantitativa y/o cualitativamente. Por esta razón, en un contrato de
alimentos el alimentante se obliga a proporcionar al alimentista todo lo que en cada
momento vaya necesitando y en la medida en que lo necesite. Es lógico que si el
beneficiario de los alimentos es, por ejemplo, un anciano con principio de Alzheimer los
cuidados y atenciones requeridas al inicio de la relación contractual irán in crescendo a
medida que esta enfermedad deteriore sus facultades. Y en estos casos el alimentante no
podrá negarse a sufragar los gastos generados o las atenciones requeridas aunque sean
mucho más costosas que las prestadas en un principio.

Esta fluctuación de la prestación no se da en el contrato de renta vitalicia donde el

deudor se obliga al pago de una pensión fija y constante en su cuantía. La pensión se
determina atendiendo a criterios objetivos como el valor de los bienes cedidos y la edad
del beneficiario, sin atender a sus concretas necesidades136. Por tanto, desde el mismo

se trata de una «obligación general de alimentación», vid., sentencia del Tribunal federal de 5-2-1909,
ATF 35 II 115.
135
Por todos, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 156, afirma que «quizá, lo que resulta realmente
esencial, lo que le brinda autonomía a este contrato, no se basa sólo en el carácter complejo de la
prestación, sino en la variabilidad de la prestación alimenticia en función de las necesidades del
alimentista» y TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 94, para quien el quid de la diferencia
entre ambos contratos es el carácter variable de la prestación en el contrato de alimentos. También NIETO
ALONSO, A., Donación onerosa y vitalicio. Perspectiva del incumplimiento de las cargas, Madrid, 1998,
p. 182, considera que la indeterminación de la pensión de alimentos sirve para rechazar la calificación
como contrato de renta vitalicia. En jurisprudencia, muchas resoluciones tienen en cuenta este criterio
para no calificar de contrato de renta vitalicia el convenio litigioso, entre otras, STS 14-11-1908 (JC 1908,
núm.72), 16-12-1930 (JC 1930, núm. 118), 14-6-1973 (RJ 1973/2536), STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ
2000/4238). En la doctrina italiana la mayoría de los autores destacan este rasgo como característica del
contrato del contrato de mantenimiento frente al de renta. Vid., por ejemplo, BONILINI, G., «Vitalizio e
risoluzione…», cit., p. 467 o DOGLIOTTI, M./ GIORGIANNI, L., op.cit., p. 1026.
136
Este criterio se sigue en las SSTS 10-4-1956 (RJ 1956/1927), 7-4-1961 (RJ 1961/1256) en las que el
tribunal considera que lo que tipifica y representa la parte aleatoria del contrato de renta es que el cálculo
de la renta se realice dividiendo el valor de la finca por el número probable de años de vida del dueño del
predio cedido. La sentencia de 16-12-1930 (JC 1930, núm. 118) declara que no es de renta vitalicia el
contrato cuando la pensión no consiste en una cantidad fija y determinada, sino que ha de variar según
determinadas necesidades del rentista. Según GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 432, esta sentencia
sirve para ratificar la distinción entre vitalicio y renta vitalicia sobre la base de la esencial variabilidad o
indeterminación de la prestación que asume el deudor en el primero frente a la determinación o
determinabilidad, también esencial, que asume en aquélla. Y la STS 1-7-1969 (RJ 1969/3823) determinó
también que la renta se debía con independencia de la mayor o menor necesidad que tuviese el acreedor o
de que éste hubiese venido a mejor o peor fortuna. En instancias inferiores SAT Valladolid 6-7-1979
(RGD 1980), STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238), SAP Valencia 26-10-1999 (AC 1999/7757). Entre
los autores, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 151, señala que, «en la renta

205
momento de la perfección del contrato el deudor conocerá la cuantía exacta de las
pensiones periódicas a pagar, reduciéndose la incertidumbre únicamente a la duración
de la vida del acreedor. Por este motivo se ha dicho que el contrato de renta es menos
aleatorio que el de alimentos o que en este último la aleatoriedad aparece acentuada137.

La adaptabilidad a las necesidades del beneficiario inherente a la prestación de

alimentos, ha servido a un sector doctrinal para seguir manteniendo la autonomía del
contrato de alimentos frente al de renta vitalicia, aun cuando su objeto consista
exclusivamente en el pago de una cantidad de dinero o de medios de subsistencia para
su uso y consumo, posibilidad ésta admitida por algunos los autores138. No obstante, en
estos casos es evidente que la delimitación entre ambos contratos será mucho más
compleja que en aquéllos en que la prestación alimenticia se configura in natura y con
carácter preponderantemente asistencial.

d) La ejecución de la prestación del alimentante

Otra diferencia entre ambos contratos deriva del propio objeto contractual. Y es que,
aunque tanto el pago de la renta como de la prestación de alimentos son obligaciones de
tracto sucesivo, la primera se caracteriza por ser de ejecución periódica y la segunda por
ser naturalmente continuada. En el contrato de renta vitalicia el deudor se compromete
a pagar las pensiones en periodos sucesivos predeterminados -normalmente meses,
trimestres o años-, mientras que en el contrato de alimentos, la asistencia y cuidados

vitalicia, aunque varíe el poder adquisitivo del rentista, no por ello debe aumentar o disminuir la renta con
la finalidad de mantenerlo en la misma capacidad de adquisición económica que tenía cuando se celebró
el contrato, dado que la pensión del deudor de la renta es, por regla de principio, fija e invariable». Y
PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, cit., Barcelona, 1982, p. 572, señala que en el contrato de renta la
pensión no puede consistir en servicios ni en una cantidad variable.
137
Por todos, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 56, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit.,
p. 130, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 151, TORAL LARA, E., El contrato de
renta…, cit., p. 86. Entre los autores franceses, CARBONNIER, J., «Note à Trib.civ. Perpignan...», cit., p.
367, señala que junto a la incertidumbre referida a la duración de la vida humana se une, en el bail à
nourriture, aquella relativa al posible aumento de las necesidades del alimentista y que se trata de una
diferencia importante entre ambos contratos. En la jurisprudencia italiana destacan este rasgo, entre otras,
la Cass.civ., 18-5-1965, n. 968, Giust.civ., 1965, I, 1291 y la Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477.
138
Admitiendo que la prestación del alimentante consista en el pago de una simple suma de dinero:
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 741, quien considera que,
a pesar de no ser lo habitual, no es conceptualmente imposible que la prestación alimenticia consista en
una suma de dinero determinada por las necesidades del alimentista. En estos casos no puede hablarse de
renta vitalicia. Como afirma DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 385, seguido por TORAL LARA,
E., El contrato de renta…, cit., p. 93, lo que caracteriza a la deuda alimenticia es el fin que se pretende
para lograr un resultado y no el carácter alimenticio de los medios que se destinan para conseguir tal
finalidad. Esta última considera que incluso en el caso de que se pacte una pensión pecuniaria, la
variabilidad de dicha pensión seguiría diferenciando el contrato de alimentos del de renta. Y RAGEL
SÁNCHEZ, L. F., op.cit., pp. 310-311, admite que es posible pactar desde el primer momento el pago de
una renta, lo que significaría que las partes estarían dando por probada anticipadamente la dificultad de
disfrutar de una pacífica convivencia entre ellas. En la doctrina italiana, por ejemplo, DOGLIOTTI, M./
GIORGIANNI, L., op.cit., p. 1027. En sentido contrario se pronuncia, por todos, BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 133, quien afirma que cuando las partes se limitaban a pactar como
objeto del contrato una pensión dineraria con finalidad alimenticia no habría motivo para no calificar el
contrato como de renta vitalicia. En este sentido se pronuncia la SAP Toledo 20-12-2005 (JUR
2006/27472) donde el tribunal considera que en el contrato litigioso los cuidados personales hasta la
muerte, que figuran como primera obligación contractual asumida por los deudores, son algo más y algo
distinto de los réditos anuales puramente económicos.

206
debidos no son susceptibles de fragmentación sino que se proporcionan «minuto a
minuto»139 y día tras día -piénsese sobre todo en los alimentos o el alojamiento-.

e) La especial consideración de los sujetos del contrato y sus consecuencias

El marcado carácter personal que caracteriza el contrato de alimentos conlleva

diferencias con el contrato de renta vitalicia por lo que se refiere a la transmisibilidad
del crédito y de la deuda alimenticia. Ni al alimentista, ni al alimentante le es indiferente
la persona con la que contratan. De hecho, contratan precisamente en atención a las
concretas cualidades personales del otro y depositan en él su confianza. Por el contrario,
en la renta vitalicia, al consistir su objeto en el pago periódico de una cantidad de dinero
u otras cosas de naturaleza fungible, no cobran relevancia para el alimentista las
cualidades o rasgos personales del alimentante sino que únicamente se tiene en cuenta si
desde el punto de vista económico, goza o no de un patrimonio saneado. Lo que nos
lleva a afirmar que mientras en la renta vitalicia el acreedor como regla general puede
ceder su derecho de crédito, de naturaleza marcadamente patrimonial, sin necesidad del
consentimiento del deudor140, el alimentista no puede hacerlo puesto que las
prestaciones de mantenimiento son inherentes a su persona y un cambio de acreedor
supondría una modificación cualitativa y cuantitativa de la prestación del alimentante en
función de la edad, salud, nivel de vida y hábitos del nuevo alimentista141. Por otro lado,

139
Expresión empleada por la doctrina, vid., por ejemplo, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 92 y NÚÑEZ
ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 150. Ambas autoras admiten, además, que a pesar
de ser ésta la forma normal y genuina de ejecutar la prestación alimenticia, sería posible también llevarla
a cabo a través de entregas parciales sucesivas cuando la misma no consistiese en la prestación de una
serie de servicios dirigidos al cuidado personal del alimentista, sino en el pago de sumas de dinero u otros
bienes fungibles, porque en este caso la prestación así configurada sería simplemente una obligación de
dar. Si bien CHILLÓN en su nota 250, p. 93, puntualiza que incluso en este último supuesto no se podría
hablar estrictamente de periodicidad de los pagos, sino más bien de irregularidad o intermitencia, ya que
los mismos habrían de ejecutarse en función de las necesidades del alimentista. Por su parte LLAMAS
POMBO, E., op.cit., p. 203, señala que «la renta vitalicia constituye una prestación de tracto sucesivo, que
se va realizando periódicamente cada cierto espacio de tiempo. La prestación alimenticia, por el contrario,
es de tracto continuo, puesto que la asistencia que tiene por objeto ha de prestarse de forma permanente al
acreedor».
140
En nuestro ordenamiento es el artículo art. 1112 Cc el que, con carácter general, permite la cesión de
créditos: «Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las
leyes, si no se hubiese pactado lo contrario». Además, por lo que a la renta vitalicia se refiere, la
transmisibilidad del derecho a percibir las pensiones deriva claramente del Código al permitir su
embargabilidad. Así lo afirma con rotundidad GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 446. El art. 1807 Cc
establece sólo que «el que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes, puede disponer, al
tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista». En
la misma línea, el art. 1981 del Cc francés impide el pacto de inembargabilidad de la renta vitalicia salvo
cuando se haya constituido a título gratuito.
141
En el Derecho italiano, por ejemplo, la cesión de créditos también está permitida por el art. 1260.1 del
Codice, si bien se exceptúan expresamente los supuestos en que el crédito sea personalísimo, lo que
ocurre en el contrato de alimentos: «Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito
anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il
trasferimento non sia vietato dalla legge». Pero la cesión sí estaría permitida si así lo pactan las partes, o
si en defecto de pacto expreso en el contrato, el alimentante consiente posteriormente esa cesión.
En la doctrina francesa se manifiestan acerca de la intransmisibilidad del crédito y de la deuda nacidos de
un contrato de bail à nourriture, aunque con alguna salvedad, PELISSIER, J., op.cit. pp 376-387; BERGEL,
J.L./EYROLLES, J.L./ LIARD, J.J., op.cit., p. 123. En la jurisprudencia francesa, ya en 1883 la Corte de
Rennes diferenciaba claramente los contratos de bail à nourriture y de rente viagére estableciendo que el
primero tenía por objeto asegurar cuidados diarios y personales, variables según las necesidades del
beneficiario y absolutamente incompatibles con toda idea de cesión, embargo y ejecución forzosa,
mientras que en el segundo, el deudor de la renta vitalicia se comprometía al pago de pensiones fijas

207
el alimentante tampoco podrá transmitir su obligación a otra persona sin el
consentimiento previo del alimentista. Y más difícil aun resultaría la cesión tanto del
lado activo como pasivo, en los casos en que se hubiese pactado la convivencia de las
partes, supuesto que se da con frecuencia en los contratos de alimentos142.

f) La vida contemplada

Otra de las diferencias que separan ambos contratos es la referida a la persona sobre
cuya vida puede hacerse depender la duración del contrato. El art. 1803. 2 Cc, relativo
al contrato de renta vitalicia, permite que la misma se constituya sobre la vida del que
da el capital, sobre la de un tercero, sobre la vida del beneficiario de las pensiones,
sobre la vida del deudor de las mismas e incluso sobre la vida de de varias personas. La
regulación del Código relativa al contrato de alimentos no es tan clara sobre esta
cuestión. De hecho, no encontramos ningún precepto similar al mencionado para la
renta y debemos acudir al art. 1791 Cc y a una interpretación teleológica del contrato en
abstracto, para deducir sobre la vida de qué persona o personas puede girar la duración
de este contrato143. Parece que el posesivo «su» empleado por el legislador en el art.
1791 Cc se refiere a que la vida módulo en este contrato ha de ser exclusivamente la de
la persona que recibe la «vivienda, manutención y asistencia de todo tipo»144.

Por tanto, frente a la pluralidad de sujetos cuyas vidas pueden tenerse en cuenta al
constituir un contrato de renta vitalicia, en el contrato de alimentos la única que ha de
tomarse como módulo de referencia es la del propio alimentista, es decir, la de la
persona cuyas necesidades han de cubrirse145. Y es precisamente la situación de

sometidas a la acción de los acreedores, CA Rennes 21-5-1883, D., 1884, p. 130. También sobre este
asunto, Cass civ., 21-1-1959, cit.; Cass.civ., 13-2-1985, Gaz.Pal., 1985, p. 374; CA Toulouse, 29-10-
1982, Juris Data, nº 1982-043935.
142
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 98. En la doctrina francesa también se ha afirmado que las
relaciones personales entre las partes en virtud de las cuales el alimentante se obliga, por lo general, a
«alojar bajo su techo al alimentista y a admitirlo en su mesa», impiden tanto la cesión como el embargo
del crédito de este último. Vid., en este sentido PELISSIER, J., op.cit., p. 187.
143
Para aclarar esta cuestión el legislador gallego introdujo un precepto en la Ley de Derecho civil de
Galicia de 2006 según el cual «en ningún caso podrá constituirse el vitalicio contemplando la vida de un
tercero que no sea el alimentista o alimentista» (art. 149.3º).
144
Algún autor mantiene, no sin razón, que el artículo 1791 Cc es un tanto anfibológico ya que el
posesivo «su» puede referirse tanto a la persona que entrega el capital como al que lo recibe. En este
sentido, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El contrato de alimentos», Boletín de Información del
Colegio Notarial de Granada, nº 284, 2005, p. 2962.
145
La mayoría de la doctrina española y extranjera mantiene esta postura: MILLÁN SALAS, F., «La cesión
de la explotación agrícola a cambio de alimentos: el contrato vitalicio», Revista de derecho agrario y
alimentario, Año nº 17, nº 38, 2001, p. 13, declara que en caso de que la duración del contrato se
contemplara sobre la vida de una persona distinta a la del alimentista, no estaríamos ante un contrato de
vitalicio sino ante una modalidad del contrato de renta vitalicia. En similar sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El
contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 21, señala que en el supuesto de que la duración del contrato se
contemplara sobre la vida de una persona distinta del alimentista, no estaríamos ante un contrato de
vitalicio sino ante una modalidad de contrato de renta vitalicia, y en «La financiación de la calidad de
vida…», cit., p. 113, afirma que la duración del contrato se contemplará sobre la vida del acreedor de los
mismos, salvo que se pacte un plazo menor. Por tanto, en este contrato sólo es posible la transmisión
mortis causa de la obligación de alimentos del cesionario pero la posición del alimentista es
intransmisible. ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 146, ya destaca este rasgo en la propia
definición del contrato. LAMBEA RUEDA, A., «Caracteres del contrato de alimentos y estructura del
contrato de alimentos a favor de tercero», Ar.C., nº 3, 2006, p. 29, aunque en otros momentos de su
artículo parece decir lo contrario: por ejemplo, en p. 28 afirma que «en el contrato de alimentos no es
posible que la vida sobre la que se constituyen los alimentos corresponda a un sujeto distinto de los tres

208
necesidad que frecuentemente tiende a reparar este contrato, la que justifica la reducción
del abanico de sujetos mencionados en el art. 1803 Cc. Si su finalidad principal es
sufragar las necesidades de un sujeto hasta su muerte, «no tendría sentido que la
duración de la obligación de alimentos se hiciese depender de la vida de otra persona
distinta, puesto que son las necesidades del alimentista y no las de otra persona, las que
interesan y las que deben ser tenidas en cuenta»146.

En caso de admitir con carácter general que la vida módulo fuese la de un tercero
distinto del alimentista, los perjuicios causados a los sujetos implicados serían
evidentes. Es decir, si el sujeto en cuestión falleciese antes que el alimentista, la
prestación de alimentos se extinguiría y éste quedaría totalmente desprotegido y
probablemente sin bienes suficientes para celebrar un nuevo contrato de alimentos o

citados: cedente, alimentista y alimentante». PEREÑA VICENTE, M., «La regulación del contrato de
alimentos: logros y carencias», en Estudios de Derecho de Obligaciones: Homenaje al Profesor Mariano
Alonso Pérez, coord. por E. LLAMAS POMBO, vol. 2, 2006, pp. 564-565, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit.,
pp. 155 y 168, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos: estudio crítico de sus
caracteres», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año 60, nº 2019-2020, 2006, p. 3476,
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 923, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit.,
p. 203, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 167, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 87 sostiene
que el carácter vitalicio que en un principio acerca el contrato de alimentos al de renta vitalicia, nos va a
permitir diferenciarlo de ella porque en el contrato de alimentos dicho carácter está exclusivamente
circunscrito a la vida del acreedor de los alimentos. Como consecuencia de su carácter asistencial, la vida
contemplada puede ser sólo la del alimentista. MESA MARRERO, C., op.cit., pp. 55-56 añade que lo único
que se exige en ambos contratos es que se trate de personas vivas a la fecha del otorgamiento. LETE DEL
RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, Madrid, 1999, p. 141, respecto al vitalicio gallego regulado
en la LDCG 1995, señala que «la vida de la persona que se contempla como plazo de extensión y
duración de la obligación asumida por el deudor de la pensión, ha de ser la del propio alimentista, salvo
pacto por el que se establezca una menor». Esta postura ha tenido reflejo legislativo en el texto actual de
2006 (art. 149.3º). Con esta disposición el legislador ha disipado las posibles dudas que podían surgir al
respecto de la «vida contemplada», con motivo sobre todo de que en el contrato de renta vitalicia, cuya
proximidad con el de vitalicio es evidente, sí se admite que la vida contemplada sea la deuna persona
distinta al beneficiario de la prestación. En la jurisprudencia, entre otras, la SAP Málaga 8-4-2003 (JUR
2003/231569), o la SAP La Coruña 13-4-2007 (JUR 2007/262667) afirman que la duración del contrato
dependerá de la vida del alimentista. En sentido contrario, algún autor considera posible que las partes
mediante pacto establezcan como causa de extinción del contrato el fallecimiento del alimentista, del
alimentante o de un tercero cuya vida se tome como módulo de la relación aunque dicho pacto no se
encuadre exactamente con la tipificación que el Cc hace del contrato. Vid., MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., El
contrato de alimentos. Formularios y Recopilación de Jurisprudencia, Madrid, 2007, p. 61. En la
doctrina italiana, entre otros, TROJANI, P.L., op.cit., p. 1444; STELLER-RICHTER, E., op.cit., pp. 121 y ss;
PANDOLFI, A., op.cit., p. 225. Para estos autores, en el contrato de mantenimiento la vida contemplada
puede ser únicamente la del beneficiario ya que, de lo contrario, la premoriencia de la persona cuya vida
se emplease como módulo de referencia, dejaría al alimentista desprovisto de asistencia. Entre los autores
suizos TERCIER, P., op.cit., p. 933, señala que en el contrato d’entretien viager la vida contemplada será la
del acreedor de los alimentos, por tanto, cuando éste falte, el contrato llegará a su fin.
146
Así lo entiende NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., 2005, pp.
409-410. Sin embargo, en su primera obra sobre el contrato de alimentos del año 2003, tal postura no era
la defendida por la autora, sino más bien la contraria. Esto es, admitía que en el vitalicio la extinción de la
prestación de alimentos se hiciese depender de la vida de una persona distinta al alimentista, vid., El
contrato de alimentos…, cit., pp. 154 y 157, donde además admitía que la duración de la prestación del
alimentante se hiciese depender de la vida de una persona jurídica cuando ésta hubiese sido creada con
un plazo de vigencia determinado. También se basa en la causa-función del contrato de alimentos para
negar que la vida contemplada pueda ser la de una persona distinta al alimentista, ANDERSON, M., «El
contrato de alimentos: consideraciones en torno a la convivencia de las partes», en Familia, matrimonio y
divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las reformas de Derecho de
familia. Ponencias y Comunicaciones, Madrid, 2006, p. 192: «la función asistencial del contrato impide
admitir un contrato de alimentos en que las necesidades de un sujeto justifiquen la percepción de
asistencia por otro».

209
cualquier otro con el que poder garantizar su subsistencia. En caso contrario, si la
muerte de la persona cuya vida se tomara como referencia acaeciese después de
fallecido el alimentista, la obligación de abonar los alimentos seguiría vigente a favor de
los herederos de éste, lo cual no tendría sentido por el esencial intuitu personae que
caracteriza este contrato.

Ahora bien, lo afirmado debe entenderse sin perjuicio de que las partes puedan pactar
expresamente la extinción de su contrato y sus correspondientes efectos en el caso
excepcional de premoriencia del alimentante, supuesto que más adelante analizaremos
detenidamente.

g) Otras diferencias

También se ha destacado como rasgo diferenciador el hecho de que el contrato de

alimentos pueda celebrarse con carácter temporal147. Mientras el contrato de renta es
vitalicio, el de alimentos puede constituirse con una vigencia distinta a la vida entera del
alimentista. Podría pactarse, por ejemplo, la obligación del alimentante de subvenir las
necesidades del alimentista mientras durase el tratamiento recibido para curar una
enfermedad padecida, o hasta que por prescripción médica tuviese que ser ingresado en
un hospital por la irreversibidad de su dolencia, y en estos casos también estaríamos
frente a un contrato de alimentos. Sin embargo, si el pago de una renta vitalicia se pacta
con carácter temporal no vitalicio, la doctrina no es unánime acerca de si en este
supuesto nos encontraríamos ante un típico contrato de renta vitalicia regulado en los
art. 1802 y ss del Código civil. Parece que un acreditado sector considera posible que se
pacte la obligación de pagar la renta por un plazo no vitalicio, pero siempre y cuando la
misma siga estando vinculada a la existencia de una vida humana y el término final sea
largo y similar al de una vida, de forma que no quede afectada el alea del contrato148. En
este sentido se admite como renta vitalicia aquélla pactada por un plazo de 30 o 40 años,
término final que se aplicaría junto al de la vida contemplada, pero no se considera
vitalicia la renta fijada por un número de años, por ejemplo 5 años, en la que se pactase
además el cese de la obligación en caso de que la vida módulo se extinguiese antes149.
En nuestra opinión, si mediante la introducción de un plazo, término o condición
desapareciese la aleatoriedad esencial del contrato de renta, no es que estuviésemos ante
un contrato distinto no sometido a los arts. 1802 y ss del Código, sino que estaríamos
ante un contrato nulo por falta de causa.

Otra diferencia señalada por algún autor150 proviene de una interpretación literal y
restrictiva del art. 1802 Cc. En un principio, la letra del precepto dio lugar a que se
defendiese la postura de que el capital cedido por el constituyente de la renta podía
147
Según CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 660, cuando el contrato de
alimentos es temporal y, por tanto, su duración no depende de la vida del acreedor, las diferencias entre
ambos contratos son mayores. También admiten la temporalidad del contrato, TORAL LARA, E., El
contrato de renta…, cit., p. 87. En estos casos, se ha discutido si el contrato de alimentos seguiría siendo
aleatorio. Frente a alguna opinión aislada que considera que en estos supuestos el contrato perdería su
aleatoriedad, un sector doctrinal mayoritario cree que seguiría siendo aleatorio por lo que a la extensión
de la prestación de alimentos se refiere. Manteniendo esta última postura, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El
contrato de alimentos…, cit., p. 154. Remisión al aparatado sobre el carácter vitalicio del contrato.
148
Vid., sobre este tema TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 427-430.
149
ENNECERUS, L., op.cit., p. 772. Entre nuestros autores, vid., QUIÑONERO CERVANTES, E., op.cit., pp.
76-77. Este supuesto está relacionado con las denominadas rentes viagères temporaires o a durée
determinée que se analizarán al tratar el carácter vitalicio del contrato de alimentos.
150
Vid., CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 93 y ss

210
consistir únicamente en un derecho de propiedad plena sobre bienes muebles o
inmuebles151. La expresión «[…] por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo
dominio se le transfiere», respaldaba esta postura. Por consiguiente, las diferencias con
el contrato de vitalicio eran evidentes puesto que en este último ninguna restricción se
imponía en cuanto al capital que podía transmitir el constituyente, pudiendo tratarse de
un derecho de propiedad o de un derecho real limitado152. De hecho, en la mayoría de
los casos el cedente de los bienes en un contrato de alimentos se reservaba el usufructo
de los mismos o la nuda propiedad como garantía de cumplimiento por el deudor de la
pensión alimenticia.

Si ésta era la situación prevaleciente en un primer momento, en la actualidad no puede

mantenerse. El punto de inflexión de este cambio se encuentra en la propia
jurisprudencia del Tribunal Supremo que empieza a interpretar el conflictivo precepto
en un sentido mucho más amplio y comprensivo no sólo de la transmisión del derecho
de propiedad de cosa mueble o inmueble, sino también de cualquier otro derecho real
que no sea el de propiedad o incluso de un derecho personal. Entenderlo así, señala el
Tribunal en su sentencia de 11 de julio de 1997, «se corresponde a una interpretación
progresiva del articulado de un más que centenario Código, adaptándolo a la siempre
cambiante realidad social (art. 3.1 CC)». Por tanto, hoy en día, la doctrina y la
jurisprudencia rechazan esta nota como rasgo distintivo del contrato de renta vitalicia y
diferenciador de ambos contratos153.

Por último, señalar simplemente que en el ordenamiento italiano existe otra diferencia
más entre ambos contratos que tiene que ver con la forma contractual y que no se da en
nuestro Derecho. Mientras el art. 1350.10º del Codice impone necesariamente la forma
escrita para el contrato de renta vitalicia o perpetua bajo pena de nulidad, el contrato de
mantenimiento se rige por el principio general de libertad de forma imperante también
en ese ordenamiento. No obstante, como más adelante se analizará, en la mayoría de los
casos este último contrato también se formaliza por escrito, público o privado, bajo pena
de nulidad.

Tal y como se ha expuesto, las diferencias existentes entre ambas convenciones son
mayores que sus similitudes. Sin embargo, no podemos finalizar este apartado sin
mencionar estas últimas puesto que, durante muchos años, sirvieron a un sector de la
doctrina y la jurisprudencia para defender su asimilación.

151
Vid., doctrina y jurisprudencia citada por CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 94 y 95 partidaria de una
interpretación restrictiva del art. 1802 Cc y partidaria de una tesis más flexible.
152
En contra parece manifestarse la SAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739) en la que el tribunal parece
considerar como necesaria la transmisión del dominio, tanto en los contrato de renta vitalicia como en los
contratos de vitalicio.
153
Baste citar, por ejemplo, la SAP Soria de 3-10-2004 (AC 2004/126), en cuyo FD 2º sigue la doctrina
sentada por el Supremo en su sentencia de 11-7-1997 (RA 6152/1997): «...Es cierto que las obligaciones a
cargo del rentista o beneficiario de la pensión vienen siendo interpretadas por la doctrina civilista
mayoritaria y por la propia jurisprudencia en un sentido amplio que comprende no sólo la transmisión del
derecho de propiedad de cosa mueble o inmueble, sino también la de cualquier otro derecho real que no
sea el de propiedad o incluso un derecho personal, pues así lo impone una interpretación progresiva del
articulado del Código civil que lo adapte a la siempre cambiante realidad social (art. 3.1 de este Cuerpo
Legal Sustantivo)...».

211
Actualmente, salvo alguna opinión aislada, nadie cuestiona que ambas figuras
contractuales se caracterizan por su consensualidad, bilateralidad y onerosidad154.
Además, la estructura de los dos contratos es muy similar puesto que se recibe una
contraprestación, en principio vitalicia, a cambio de la cesión de un capital en bienes o
derechos. De donde se extraen otras dos semejanzas: por un lado, que se trata de
contratos recíprocos en los que, mientras la prestación de una de las partes es de
ejecución instantánea –cesión del capital por parte del constituyente-, la prestación de la
otra parte es de ejecución duradera en el tiempo –pago de la pensión-155; por otro lado,
ambos contratos son aleatorios al depender su vigencia de la duración de la vida de una
o varias personas, lo que significa que existe un riesgo de ganancia o pérdida para cada
una de las partes las cuales no conocerán, en el momento de contratar, el resultado
económico que les reportará dicho negocio. Por último, y aunque ya hemos señalado
que la causa de ambos contratos es distinta, no será infrecuente que el contrato de renta
vitalicia se constituya con la intención principal de sufragar las necesidades vitales de
una persona, en cuyo caso, la finalidad perseguida por las partes a través de ambas
convenciones coincidirá156.

2.2.3.2 La obligación legal de alimentos: compatibilidad entre la obligación de

alimentos legal y convencional

a) Análisis de las diferencias entre ambas obligaciones

A pesar de las apariencias, poco tienen en común los alimentos surgidos del pacto con
los surgidos de la propia ley. Salvo por el hecho de que se trata de obligaciones
alimenticias y como tales tienen un contenido similar y persiguen una finalidad
asistencial, se dan numerosos factores que las separan157. Al margen del origen de cada

154
Esa opinión aislada que aboga por la unilateralidad del contrato de alimentos es la de PADIAL ALBÁS
que ya hemos mencionado anteriormente. En épocas menos recientes sí que existió una gran polémica
respecto a estos caracteres en los contratos de renta vitalicia, aunque la opinión mayoritaria parecía
inclinarse por la consensualidad. Sobre esta discusión puede verse GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., pp.
403 y ss, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., pp. 167-170. Ambos autores exponen diversas
razones para defender el carácter consensual del contrato, entre otras, las siguientes: 1) La superación en
el Derecho actual de la distinción entre contratos reales y consensuales, propia del Derecho romano; 2) El
alcance general del art. 1258 respecto de todo tipo de contratos; 3) La analogía que pudiera establecerse
entre el contrato de renta y el de compraventa; 4) La diversa redacción que existe entre los artículos en los
que el Cc describe los contratos típicamente reales y la contenida en el art. 1802; 5) El verdadero
significado que la entrega de la cosa tiene en el Derecho moderno, que ni sustituye al consentimiento ni
condiciona la perfección del contrato sino que sirve de simple presupuesto justificativo de la obligación
de devolver. Respecto a la onerosidad, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 407 señala que «se trata de
una onerosidad subjetiva, ya que cada prestación se realiza en contemplación a la que la otra parte ha de
cumplir, frente a la calificada de objetiva, referida a la equivalencia económica o de interés material de las
prestaciones». Además, entre los preceptos reguladores del contrato de renta vitalicia existe uno, el art.
1807 Cc, que otorga la posibilidad de constituir la renta a título gratuito. Sin embargo, a pesar de dicha
previsión, el caso más frecuente es el de constitución de renta vitalicia a título oneroso.
155
La doctrina italiana señala que, como consecuencia, de estos contratos no sólo se deriva un efecto real
-por lo que se refiere a la adquisición por el alimentante del bien del alimentista-, sino también un efecto
obligatorio -por lo que se refiere a la prestación a la que queda obligado el alimentante respecto al
alimentista-. Vid., GRECO, R., op.cit., p. 197.
156
Nos remitimos a lo ya analizado supra.
157
Incluso el TS en alguna de sus resoluciones ha señalado que «nada tiene que ver el contrato
denominado «vitalicio», creador de obligaciones recíprocas entre los otorgantes, con la obligación ex lege
de alimentos entre parientes» (STS 2-7-1992 -RJ 1992/6502-). El propio legislador las diferencia en el art.

212
una de ellas, la obligación legal de alimentos entre parientes tiene un fundamento y unos
caracteres propios que son incompatibles con la obligación alimenticia convencional. Y
el contrato de alimentos viene a ser, básicamente, uno de los supuestos en que surge una
obligación de alimentos en virtud de un pacto entre las partes.

En cuanto a su fundamento podemos afirmar que, en la actualidad, se admite

mayoritariamente por la doctrina que la obligación de alimentos entre parientes se basa
principalmente en la solidaridad familiar ante la necesidad de uno de sus miembros158,
mientras que los alimentos convencionales se fundamentan en la contraprestación que
se recibirá a cambio de los mismos y que voluntariamente han fijado las partes a través
de un negocio jurídico159.

Por lo que se refiere al contenido de la prestación, no compartimos la opinión de algún

autor que considera aplicable el art. 142 Cc a todas las deudas alimenticias, cualquiera

153 Cc y por ello algún autor ha afirmado que «es evidente el intento legis de disociar el contrato de
alimentos de la obligación legal de prestralos», vid., PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de
alimentos…», cit., p. 613. La doctrina se ha llegado a afirmar que entre ambas clases de obligaciones no
sólo hay profundas diferencias, sino que además no tienen ningún punto en común. Así lo declara
BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., «Comentario de los artículos 142 a 153 del Cc», en Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, tomo III, vol.
II, Madrid, 1982, p. 14. La mayoría de autores que han tratado el contrato de alimentos o la obligación de
alimentos entre parientes han plasmado sus diferencias. A este respecto pueden verse, entre otros muchos,
MESA MARRERO, C., op.cit., pp. 45 y ss, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 92-93, CHILLÓN PEÑALVER,
S., op.cit., pp. 100 y ss, COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit. También en el Derecho
extranjero plasman estas diferencias. Vid., por ejemplo, entre los autores italianos PANDOLFI, A., op.cit.,
p. 225; PINTO, F., op.cit., p.775; DE ROSA, R., op.cit., p. 68; STELLER-RICHTER, E., op.cit., nota 23.
158
Así lo afirma JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J., «La regulación española de la obligación legal de alimentos entre
parientes», ADC, nº LIX-2, Abril, 2006, p. 746. En p. 752 dice que «el que el fundamento de la
obligación de alimentos entre parientes radique en la solidaridad familiar pone de manifiesto que ha
desempeñado tradicionalmente una importante función de asistencia social entre los familiares, sustitutiva
de la beneficencia a cargo de entidades públicas o privadas, de modo que, hasta bien entrado el siglo XX,
sólo aquellos que carecían de parientes que pudieran hacerse cargo de ellos debían acudir a las
prestaciones socio-asistenciales (generalmente precarias) de estas entidades. Sin embargo, desde la
creación de un régimen generalizado de Seguridad Social y la asunción de la protección asistencial por
los poderes públicos no como beneficencia, sino como auténtico deber de éstos y derecho de los
ciudadanos en la actual concepción del Estado social del bienestar, no es tan clara la posición de la
obligación (civil) de alimentos frente a la política asistencial pública. Sobre este asunto también se
pronuncia MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., op.cit., pp. 76-78, según la cual «el fundamento de la obligación
legal de alimentos no reside en un deber ético o moral sino en el principio de solidaridad familiar». Dice
la autora que puesto que «existen personas que por razones de edad, enfermedad, imposibilidad material,
ruina absoluta o desgracia constante, no pueden subsanar de forma estable la falta de medios que les
impide cubrir las necesidades más elementales en beneficio propio, el Cc impone la obligación a los
parientes más próximos de prestarles alimentos […] Sin perjuicio, claro está, de la obligación pública que
el Estado debe asumir de forma coetánea con las cargas impuestas a los familiares (vid. art. 41, 49 y 50
CE). Además, señala que «la razón de que el Derecho haga descasar la prestación alimenticia en torno al
núcleo familiar más cercano obedece a tres presupuestos diferentes: 1. La vida, en cuanto que es el primer
bien que una persona posee en el orden jurídico; 2. Su conservación; 3. Los medios necesarios para ello,
en cuanto que su obtención se convierte en la primera necesidad que deben satisfacer». Sobre el
fundamento de la obligación legal de alimentos entre parientes, puede verse, más ampliamente,
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 63 y ss, COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., pp. 15
y ss, BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., Comentarios…, cit., pp. 20-23, con referencias todos ellos a las
posturas existentes sobre este tema en Derecho comparado.
159
HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., «Principales aspectos del nuevo contrato de alimentos como mecanismo
de protección de las personas mayores», obtenido de http:// www.imsersomayores.csic.es, 2005, p. 14.
BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., Comentarios…, cit., p. 13. En la doctrina italiana expone el diferente
fundamento de estas obligaciones, entre otros, DE ROSA, R., op.cit., p. 68.

213
que sea su origen160. Es más, hay determinados gastos mencionados en este precepto
cuya aparición en un contrato de alimentos será poco habitual, por ejemplo los de
educación y embarazo y parto, si se tiene en cuenta que en la práctica las personas que
normalmente celebran un contrato de alimentos no están ni en edad de recibir
educación, ni de quedarse en estado. A salvo quedan, por supuesto, los casos en que el
alimentista sea un discapacitado o un incapacitado en edad de recibir instrucción o de
poder procrear, o simplemente una persona, no necesariamente anciana ni discapacitada,
que celebre este contrato para vivir más cómoda y desahogadamente o en previsión de
una futura situación de dependencia. Pero como decimos, estos supuestos son poco
frecuentes en la práctica.

Es el artículo 1791 Cc el que describe con carácter general el contenido de la prestación

del alimentante en un contrato de alimentos, incluyendo la vivienda, la manutención y la
asistencia de todo tipo, conceptos que, como se verá en su momento161, implican un
contenido más amplio que el recogido para la obligación de alimentos entre parientes.
Simplemente dejaremos apuntado ahora que, como tradicionalmente se ha venido
manifestando, la obligación legal tiene un contenido netamente económico destinado a
cubrir necesidades materiales del alimentista, mientas que la obligación de alimentos
surgida del contrato analizado suele tener un contenido mixto, incluyendo prestaciones
materiales y asistenciales162. Lo que nos lleva a analizar dos diferencias más entre
ambos tipos de obligaciones: la extensión de la prestación alimenticia y el estado de
necesidad del alimentista.

Sobre este último aspecto nos remitimos a lo dicho más arriba, recordando aquí
simplemente que en el contrato de alimentos no se exige como presupuesto de
nacimiento y extinción de la obligación del alimentante el estado de necesidad
económica del alimentista163. Por este motivo, pueden celebrar este contrato personas

160
CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 648. De nuestra misma opinión es
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 105. COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., p. 213,
establece que el contenido de la prestación alimenticia no tiene porqué ajustarse al módulo prefijado en el
art. 142 Cc, sino que éste se aplicará cuando se deduzca que es tal la voluntad de la ley o de los
declarantes. Lo que sí es cierto es que, en numerosas ocasiones y sin duda alguna debido a la ausencia de
normativa concreta y de otra definición legal de alimentos, los sujetos que celebraban un contrato de
alimentos (antes de su regulación) se remitían al art. 142 para fijar el contenido de la prestación del
alimentante. Vid., por ejemplo, STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502), SAP Girona 21-4-1995 (AC 1995/1321),
SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31), SAP Baleares 18-5-1999 (AC 1999/5811), SAP Baleares 2-5-
2001 (JUR 2001/211769).
161
Vid., infra, «La prestación del alimentante».
162
Así lo expresa, entre otros muchos, TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 405, que
además hace una observación interesante que da que pensar. Esta autora dice que la prestación de
alimentos de origen legal no implica la necesidad de aportar atenciones emocionales al alimentista, ya
que la ley no puede imponer al obligado la prestación de dichas atenciones. Al hilo de esta afirmación nos
planteamos inmediatamente la siguiente cuestión: en el caso de que los alimentos provengan del pacto,
¿puede la ley obligar a una de las partes a prestar este tipo de atenciones, tal y como impone la ley gallega
cuando regula el vitalicio?.
163
Ya sabemos que, como afirma acertadamente RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 168, la finalidad
asistencial perseguida por el contrato de alimentos «cubre un ámbito más amplio y comprende aquellas
personas que, independientemente de su situación patrimonial, necesitan una asistencia personal y una
integración familiar por razones de dependencia». Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de
alimentos…, cit., p. 101, este dato marca una diferencia importante con la obligación de alimentos
convencional. En «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 423-424, la autora afirma que para
que surja la obligación de alimentos legal, «lo que se requiere es una carencia de medios económicos para
subsistir. Esta es la causa que determina que la persona se encuentre en un estado de necesidad capaz de
generar la obligación alimenticia legal. Lo que significa que si una persona dispone de los medios

214
cuya situación económica les impediría exigir los alimentos legales. Esta es una de las
razones, junto con la posibilidad de celebrar el contrato entre extraños y no
necesariamente entre parientes, que ha llevado a muchas personas necesitadas de
asistencia a acudir al contrato de alimentos para paliar su situación al no reunir los
presupuestos básicos imprescindibles establecidos en la ley para reclamar los alimentos
legales.

En cuanto a la extensión de cada una de estas obligaciones de alimentos, y con

independencia ahora de cuáles sean las prestaciones que las integran, lo cierto es que la
obligación convencional difiere de la legal en este aspecto, ya que, mientras en el
contrato de alimentos son las partes ex art. 1793 Cc las que deciden este extremo al
otorgar preferencia este precepto a la autonomía de la voluntad, en la obligación de
alimentos legal el deber que se impone al alimentante se limita a proporcionar lo
necesario para atender la subsistencia digna del alimentista, de modo que la cuantía
concreta de la prestación se fija en atención a los criterios previstos en el art. 146 Cc,
esto es, caudal o medios de quien los da y necesidades de quien los recibe. Por tanto, la
obligación legal se limita sólo a «lo indispensable», es decir, a lo justo o a lo
estrictamente necesario de cada concepto alimenticio para que la persona pueda llevar
una vida digna de acuerdo con su edad o estado de salud164. Pero en el contrato de
alimentos los propios sujetos intervinientes pueden pactar que los alimentos se limiten a
cubrir necesidades básicas del alimentista o, por el contrario, que tengan un contenido
más amplio que se adapte al nivel de vida que el alimentista haya tenido hasta ese
momento y que desea seguir disfrutando para vivir holgadamente165. Además, por lo
que se refiere a la vertiente asistencial de la prestación, la misma también tendrá el

económicos o materiales necesarios para mantenerse, no estará legitimada para reclamar alimentos por
vía legal, aunque esta persona requiera atención personal porque no pueda valerse por sí misma, pues no
se daría en este caso el presupuesto necesario que hace surgir la obligación ex lege (la carencia de
recursos económicos), lo que obligaría a la persona necesitada de una asistencia personal a recurrir a otros
mecanismos para cubrir esta necesidad, entre las cuales se encuentra, sin duda alguna, como uno de los
mejores para satisfacerla, el contrato de alimentos vitalicio». Y a continuación pone de manifiesto que
ésta es una de las razones que «justifican que este contrato se utilice tanto en la práctica. Precisamente
porque la obligación alimenticia regulada en la ley no ha servido para dar satisfacción a todas las
necesidades relacionadas con la subsistencia de la persona».
164
No obstante, algún autor considera que los alimentos legales se deben intuitu personae y deben
comprender no sólo el necesario absoluto (lo estrictamente necesario para vivir) sino también el
necesario relativo, que también va en función de la posición económica de los sujetos implicados. Es un
concepto esencialmente relativo, que dependerá de las circunstancias de hecho y quedará circunscrito a la
valoración judicial. En este sentido RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 168, citando a PADIAL ALBAS, A., El
estado de necesidad como presupuesto de la génesis y concreción de la obligación legal de alimentos,
Carta Civil, nº 10, 2000.
165
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 105, declara que el contenido de la prestación del alimentante suele
tener un contenido más amplio en el contrato de vitalicio puesto que implica generalmente un cuidado
directo del alimentado. En opinión de NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., pp. 423-424, aun en los casos en que la prestación de alimentos sea superior a lo que
estrictamente el alimentista necesita para subsistir, no perdería su carácter alimenticio porque la
prestación de alimentos que va más allá de lo estrictamente necesario sigue dando satisfacción a las
necesidades vitales de la persona. El problema se plantearía cuando su contenido no alcanzase a cubrir
ninguna necesidad vital de la persona. Entonces sí que perdería la función y finalidad que le es propia, no
pudiendo ser calificada como una verdadera prestación de alimentos». Según AULETTA, T.A., op.cit., pp.
199-225, en el contrato de alimentos la cobertura puede ser igual, mayor o menor que las necesidades del
alimentista. Sin embargo, en contra de esta opinión se posiciona CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,
op.cit., p. 1544, que entiende que «no cabe contratar el suministro de alimentos en beneficio de quien no
los necesita ni tampoco establecer un nivel alimenticio mayor o menor de las verdaderas necesidades del
acreedor».

215
alcance que las partes decidan, de forma que podrán pactar un contenido básico (por
ejemplo, asistir al alimentista durante un cierto tiempo al día) o más extenso incluyendo
un pacto adicional de convivencia166.

Respecto a la convivencia de las partes también hay que señalar una diferencia
importante. El art. 149 Cc otorga la posibilidad al deudor de los alimentos de elegir la
forma de cumplimiento de la prestación: «El obligado a prestar alimentos podrá, a su
elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en
su propia casa al que tiene derecho a ellos». Sin embargo, en un contrato de alimentos,
algo tan fundamental como el régimen de convivencia no podrá ser impuesto
unilateralmente por el deudor sino que debe ser fruto del consenso de ambas partes. Y si
nada pactaron, no debe entenderse incluido en el contrato ya que el art. 1791 Cc se
limita simplemente a mencionar la obligación del alimentante de proporcionar
«vivienda», término que en ningún caso es sinónimo de «convivencia»167. La razón de
que en la obligación de alimentos legal sea el deudor el que pueda elegir la forma en
que desea cumplir es que se trata de una manera de aligerar la carga alimenticia que la
propia ley impone obligatoriamente a un sujeto que no recibe nada como
contraprestación. Es decir, al estar imperativamente obligado a ejecutar dicha
prestación, es lógico que por lo menos la ley permita al deudor cumplir con su
obligación de la manera que menos gravosa le resulte168. Por el contrario, esta opción no
tiene sentido en un contrato de alimentos en el que el alimentante recibe una
contraprestación por los alimentos que entrega y donde todos los extremos relativos al
contenido, extensión o forma de cumplimiento surgen del consenso de las partes
contratantes.

Es en defecto de pacto cuando la propia ley impone una solución. Así, mientras en un
primer momento el art. 1793 Cc permite a los contratantes establecer lo que quieran
sobre la extensión y calidad de los alimentos, posteriormente declara que «a falta de
pacto en contrario», la prestación «no dependerá de las vicisitudes del caudal y
necesidades del obligado, ni de las del caudal de quien los recibe», manifestando

166
MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., op.cit., p. 90, añade que podría decirse que el contrato de alimentos
vitalicio se celebra con el propósito de obtener mayor cobertura y mayor elenco de posibles candidatos
que supere los estrictos límites familiares. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., pp. 1533 y ss
distingue entre las prestaciones para la subsistencia del alimentista, que son básicamente económicas o
pecuniarias y de menor contenido personal, y prestaciones estrictamente asistenciales que son las
encaminadas a cuidar y atender directamente la persona del alimentista.
167
Aunque lo más frecuente en este tipo de contrato es que las partes se obliguen a convivir, bien en el
propio hogar del alimentante o en cualquier otro. Así lo señala también PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 618: «mientras en los alimentos convencionales la
modalidad normal de prestarlos es in natura, que supone acoger al alimentista en el hogar del obligado,
en los alimentos entre parientes, como se desprende del art. 149, la prestación in natura es una mera
modalidad subsidiaria de cumplir con la prestación debida, ya que la forma normal es el pago por
anticipado de una pensión en dinero».
168
Hay que tener en cuenta una serie de limitaciones a esta facultad del deudor que fueron introducidas en
el Cc por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, y según las cuales, «esta elección no será posible en
cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o
por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés
del alimentista menor de edad». TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 406, dice que la
posibilidad que ofrece el art. 149 al alimentante –prestar los alimentos en su propia casa-, no trae causa de
una preocupación del legislador por sus necesidades emocionales, sino en hacer menos pesada,
económicamente, la obligación al alimentante. No ocurre lo mismo en el contrato vitalicio en el que la
doctrina es prácticamente unánime al afirmar que es casi más importante el contenido asistencial que el
propiamente económico o material.

216
expresamente de esta forma su separación de la obligación de alimentos ex lege. Pues,
como impone la ley en su art. 147 Cc, los alimentos legales «se reducirán o aumentarán
proporcionalmente según […] la fortuna del que hubiere de satisfacerlos» llegando
incluso a extinguirse cuando su fortuna «se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia» (art. 148 Cc).
Por consiguiente, tanto el estado de necesidad del alimentista, como la capacidad
económica de alguno de sus familiares establecidos en la ley, constituyen presupuestos
básicos para el nacimiento y mantenimiento de la obligación de origen legal169,
imponiendo el art. 146 Cc la proporcionalidad de la prestación al decir que «la cuantía
de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe». Sin embargo en el contrato de alimentos el
alimentante queda obligado a cumplir su prestación incluso si su situación económica
ha empeorado considerablemente durante la vigencia del contrato170.

En lo que sí coinciden ambas deudas alimenticias es en su variabilidad en función de las

necesidades del alimentista. Es decir, el estado de necesidad inherente al alimentista se
tendrá en cuenta en ambos casos para fijar el quantum de la pensión. Así lo recoge el
art. 147 Cc171 para la deuda de alimentos legal y así debe interpretarse la omisión del
art. 1793 Cc respecto a las necesidades del alimentista en el contrato de alimentos. Es
decir, en nuestra opinión, la falta de referencia a las necesidades del alimentista cuando
el precepto prohíbe la variabilidad de los alimentos en función de las vicisitudes del
caudal y necesidades del obligado y del caudal de quien los recibe, se explica por la
propia esencia de los alimentos, esto es, porque al estar destinados a cubrir las
necesidades humanas y ser éstas siempre variables, es lógico que la prestación sufra
modificaciones según varíen las necesidades del beneficiario, quienes suelen ser
además, normalmente, personas ancianas que progresivamente exigen mayores
atenciones172. Y lo que es una evidencia, no es necesario que lo venga a recordar el
legislador.

Por ello, se puede afirmar que el contrato de alimentos participa de uno de los caracteres
básicos de la obligación alimenticia legal cual es la variabilidad de la pensión en
función de las necesidades del alimentista, rasgo que lo separa de la renta vitalicia y lo
acerca a la obligación ex lege. Si bien, en la deuda legal, constituye además un
169
DELGADO ECHEVERRÍA en LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos de Derecho civil, t. IV, Madrid,
2005, pp. 24 y ss, matiza que la obligación legal surge cuando concurren los presupuestos de necesidad y
de posibilidad.
170
En este sentido, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 129, declara que un
contrato oneroso como el de alimentos, su extensión no depende de las posibilidades económicas del
deudor, como dice el art. 146 Cc, puesto que aquí se entrega con este fin un capital cuya rentabilidad o
productividad se tiene en cuenta para la satisfacción de la obligación. En el mismo sentido, siguiendo a
este autor, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 110, que además añade que el aumento o disminución de la
fortuna del alimentista tampoco influirá en la prestación alimenticia puesto que el alimentante seguirá
obligado según lo pactado en el contrato aunque la situación económica del primero mejore.
171
Art. 147 Cc «Los alimentos […] se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o
disminución que sufran las necesidades del alimentista […]».
172
En sentido contrario parece manifestarse la SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458) cuando señala
que «el módulo de intensidad en su prestación no viene representado por el caudal del alimentante o las
necesidades del alimentista», afirmación esta última que consideramos equivocada por las razones ya
manifestadas. También mantiene una opinión contraria a la nuestra COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda
alimenticia, cit., p. 213, al señalar que «en cuanto a los alimentos debidos por negocio jurídico, la
variabilidad de la pensión habría que disponerla expresamente, y en la práctica, si bien se previene con
frecuencia la pérdida de valor de la moneda mediante alguna cláusula de estabilización, esta otra suerte de
alteración del quantum debido es insólita».

217
presupuesto indispensable de nacimiento y mantenimiento de la prestación alimenticia y
así se desprende del art. 148 Cc, según el cual, cesará la obligación de alimentos cuando
el alimentista no los necesitase para subsistir por gozar de medios suficientes para
hacerlo por sí mismo173.

También es condición si ne qua non para el surgimiento del derecho-deber de alimentos

legal, que entre los sujetos implicados exista una relación determinada por la propia ley.
Así, el art. 143 Cc establece que están obligados a darse alimentos en toda la extensión
que señala el art. 142 Cc, los cónyuges174, los ascendientes y descendientes y los
hermanos, aunque estos últimos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida
cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y en su
caso los que precisen para su educación. Este presupuesto subjetivo supone otra de las
grandes diferencias entre ambas obligaciones ya que en el contrato de alimentos los
sujetos vinculados no han de ser parientes necesariamente, sin perjuicio de que en la
práctica pueda constatarse que esta modalidad contractual suele utilizarse por personas
de avanzada edad y sus parientes más cercanos, o a favor de algún familiar con
discapacidad independientemtne de su edad175. Además, ex art. 143 Cc, la obligación
legal es recíproca, reciprocidad que no existe en el contrato de alimentos siendo el
cesionario-alimentante el único que debe prestar los alimentos. Y a diferencia del orden
de preferencia que establece el art. 144 Cc para reclamar los alimentos cuando son dos o
más los obligados a prestarlos, en el contrato de alimentos lógicamente dicha prelación
no tiene ninguna aplicación puesto que los sujetos allí incluidos pueden no formar ni
siquiera parte del contrato de alimentos, o en caso de que así sea, puede que las partes

173
En el contrato de alimentos, ni el estado de necesidad del alimentista ni las posibilidades económicas
del alimentante, son presupuestos ni de existencia ni de mantenimiento de la relación contractual sino
sólo de extensión de la prestación de alimentos. Y así se desprende del hecho de que el art. 1793 Cc sólo
deje al libre arbitrio de las partes la fijación de la «extensión y calidad», pero no de la «existencia» de la
misma. Por tanto, lo que pueden pactar las partes es que la cuantía de los alimentos dependa de la fortuna
del alimentante o del alimentista, o de las necesidades del alimentante, pero no su existencia o extinción.
Eso quiere decir que el hecho de que el alimentante atraviese un mal momento económico no significa
que pueda negarse a cumplir la prestación de los alimentos. Lo único que podrá hacer, si así se pactó, es
reducir su cuantía. Y lo mismo podría decirse en el caso de que las partes, por pacto, hayan decidido que
la cuantía de los alimentos podría variar en función de la fortuna del alimentista. En este caso, el
alimentante podría alegar que la reducción de su prestación se debe al aumento de recursos económicos
del alimentista el cual puede sobradamente subvenir a sus propias necesidades materiales. Otra cosa sería
el tema de las obligaciones y atenciones personales, como la compañía o el apoyo en los malos
momentos. En nuestra opinión, no se podría escatimar en este aspecto con independencia de la situación
económica de las partes. Aunque sí podría alegarse que la falta de compañía, por ejemplo, se debe a que
el alimentante ha caído enfermo y es incapaz de llevar a cabo su prestación. En este caso, si se había
pactado que la prestación dependería también de las necesidades del alimentante, tampoco podría el
alimentista alegar incumplimiento del contrato.
174
Los cónyuges que tienen derecho a reclamarse recíprocamente alimentos son los separados
judicialmente o de hecho fehacientemente, puesto que los que viven juntos y no se encuentran en dicha
situación de crisis matrimonial están obligados legalmente a prestarse ayuda y socorro mutuo en virtud de
los arts. 67 y 68 Cc.
175
Ejemplo de contratos celebrados entre padres e hijos pueden ser las SSTS 30-11-1987 (RJ 1987/8708),
18-1-2001 (RJ 2001/1319), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), 29-5-2007 (RJ 2007/3606) entre otras muchas. Una
de las razones por las que multitud de personas acuden a este contrato es que, o bien no tienen parientes
que quieran o puedan cumplir la obligación legal, o bien los tienen pero no desean contratar con ellos por
existir personas ajenas al núcleo familiar a su juicio más idóneas para cumplir esta función. ESPEJO
LERDO DE TEJADA, M., «Contrato de vitalicio o de alimentos y normas sucesorias imperativas», en
Estudios Jurídicos en Homenaje a Vicente L. Montés Penadés, coord., BLASCO, F./CLEMENTE,
M./ORDUÑA, J./PRATS, L./VERDERA, R., t. I, Valencia, 2011, p. 959, pone de relieve la virtualidad de este
contrato para atender a la subsistencia, alimentación y cuidados de las personas mayores.

218
hayan alterado dicho orden, debiendo regir en este caso la normativa general de las
obligaciones y contratos.

Incluso el régimen de responsabilidad cuando son varios los obligados al pago de los
alimentos varía en uno y otro caso, ya que en la obligación ex lege rige la
mancomunidad ex art. 145 Cc176, regla que no necesariamente ha de darse en el contrato
de alimentos. De hecho, hay quien considera que en dicho contrato rige la solidaridad
pasiva como rasgo propio del mismo y como medio de garantizar una mayor seguridad
al alimentista, tal y como se expondrá en su momento.

El hecho de que la obligación legal de alimentos se tenga que dar imperativamente entre
las personas fijadas en la ley y en el orden establecido, conlleva el carácter
personalísimo de la misma. Ni el crédito ni la deuda de alimentos son transmisibles en
este caso –ni inter vivos ni mortis causa-, como tampoco lo es la circunstancia del
parentesco177. Además, por lo que se refiere en concreto al crédito alimenticio legal, es
irrenunciable y no puede ser objeto de compensación con lo que el alimentista deba al
que ha de prestarlos, ni de transacción178. A pesar de que el carácter intuitu personae
también caracteriza el contrato de alimentos, estas notas no se le aplican pudiendo el
alimentista, por ejemplo, renunciar a su crédito, transmitirlo -sólo inter vivos y con
consentimiento del alimentante-, o compensarlo179. Por todo ello, se ha afirmado por la
doctrina que «el principal criterio distintivo entre la obligación legal y la obligación
voluntaria de alimentos, lo plantea el artículo 151 del Código Civil»180.

176
La excepción a esta regla es el caso de urgente necesidad o de circunstancias especiales, en los que
podrá el juez obligar a uno solo de los obligados a que preste los alimentos provisionalmente, sin
perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda.
177
En este sentido, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 106 señala que «en la obligación alimenticia el
crédito y la deuda son inseparables de las personas porque aquélla presupone una determinada cualidad
que no es transmisible: la cualidad del parentesco». Y de ahí también la letra de los arts. 150, 151 y 152
Cc: Art. 150: «La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado […]»; Art. 151: No
es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos […]; Art. 152: «Cesará también la
obligación de dar alimentos por muerte del alimentista […]». ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de
Derecho civil, IV, Derecho de Familia, Barcelona, 2002, p. 28, señala que el derecho de alimentos legal
está sustraído a la disponibilidad de los particulares por la propia necesidad vital en que se basa. Por esta
razón, y salvo para las pensiones atrasadas ya que éstas no son imprescindibles para seguir viviendo, este
derecho es irrenunciable, intransmisible, incompensable, intransigible (art. 1814 Cc), incomprometible e
imprescriptible. Respecto de este último rasgo, es imprescriptible el derecho de alimentos, pero no las
singulares pensiones atrasadas. Éstas son prescriptibles una a una, a partir, cada una, de la fecha en que
pudo exigirse (art. 1966. 1 Cc).
178
Mientras que el derecho de crédito no puede compensarse, el art. 151 Cc permite la compensación y
renuncia de las pensiones alimenticias atrasadas así como la transmisión a título oneroso o gratuito del
derecho a demandarlas. Y por lo que se refiere a la transacción del mismo, el art. 1814 Cc dispone que
«no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre
alimentos futuros».
179
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., pp. 624-625.
180
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 614, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 92. En el Derecho italiano la postura sobre estas cuestiones es la misma que en el nuestro. En
virtud del artículo 447 Cc, el crédito alimenticio legal no puede ser cedido, ni la deuda compensada. Y
siendo la finalidad de la obligación legal de alimentos asegurar la integridad física del alimentista, no es
admisible un acto de disposición del derecho como la renuncia o la transacción. Además, el artículo 448
Cc establece que la obligación de alimentos legal cesa con la muerte del obligado a prestarlos. Por el
contrario el crédito convencional, siempre y cuando exista pacto de las partes, puede ser cedido a terceros
y la deuda compensada y asumida incluso por los herederos del alimentante. Puede verse sobre estas
cuestiones, DE ROSA, R., op.cit., p. 68; STELLER-RICHTER, E., op.cit., nota 23; En contra, PANDOLFI, A.,
op.cit., p. 225 establece, como característica común tanto de la obligación de alimentos legal como
convencional, que el crédito que deriva de ambas no puede cederse; PINTO, F., op.cit., p. 766.

219
Una última diferencia se observa entre ambas obligaciones respecto a sus causas de
extinción. La prestación de alimentos surgida de la ley cesa con la muerte del obligado a
prestarlos ex art. 150 Cc. Sin embargo, y a pesar de que el carácter personal de la
prestación convencional podría hacer pensar otra cosa, el art. 1792 Cc ha venido a
establecer, como regla general, la transmisión mortis causa de la deuda alimenticia a los
herederos del alimentante. Quiebra en este supuesto el carácter intuitu personae del
contrato para favorecer la seguridad del alimentista, el cual se vería totalmente
desprotegido si la muerte del alimentante fuese causa de extinción de su obligación. En
lo que sí coinciden ambas obligaciones es en su extinción a la muerte del alimentista tal
y como establecen los arts. 152 y 1794 Cc –con remisión al primero- para la obligación
legal y el contrato de alimentos respectivamente.

Todas estas disparidades entre ambas obligaciones justifican el hecho de que, incluso
con anterioridad a que el contrato de alimentos contase con un régimen jurídico propio,
un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia se manifestara en contra de la
aplicación supletoria de la normativa legal al contrato de alimentos por su inadecuación
a las peculiaridades de este último181.

b) Compatibilidad entre ambas obligaciones

Debemos centrarnos en este momento en los supuestos en que el contrato de alimentos

se celebra entre personas que están recíprocamente obligadas ex art. 143 Cc a prestarse
alimentos. Como se observa de la jurisprudencia analizada, estos casos son muy
numerosos en la práctica182. Los alimentistas prefieren celebrar un contrato de alimentos
para subvenir a sus propias necesidades en vez de acudir a la vía judicial demandando a
sus hijos o nietos para obtener alimentos. Pero en estos casos surgen una serie de
cuestiones que hay que analizar.

En primer lugar debemos plantearnos si estas obligaciones son o no compatibles. Parece

que la doctrina ha admitido con carácter general que nada impide que el obligado a

181
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 204, señala que la doctrina venía poniendo de relieve la dificultad de
llevar a la práctica esa aplicación supletoria de las normas de los alimentos entre parientes a los alimentos
convencionales que proclama el artículo 153 Cc, y que tal aplicación subsidiaria debía entenderse muy
limitada. Así, por ejemplo, MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 39-40, establece que el contrato de
vitalicio se regirá en primer lugar por el pacto, en defecto de pacto por las normas generales de las
obligaciones y contratos y en último lugar, cuando las anteriores resulten insuficientes, por las normas
propias de contratos análogos como el de renta vitalicia y por las disposiciones de los arts. 142 y ss del
Cc, si bien es cierto que éstas son de difícil aplicación en la práctica por las diferencias existentes entre
ambas figuras. Por tanto, sólo cuando dichas normas sean compatibles con el contenido del pacto podrán
aplicarse. También poniendo de relieve que en la práctica esta aplicación es muy limitada, REBOLLEDO
VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 857 o BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…,
cit., pp. 307-308. En jurisprudencia, por todas, la STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592) establece que la
aplicación de tal régimen al contrato de vitalicio podría llevarse a cabo sólo en los pocos aspectos en los
que ambas instituciones fuesen compatibles. Es más, en algún caso la jurisprudencia ha entendido que,
antes que los artículos 142 y siguientes, son de aplicación supletoria al contrato de alimentos las reglas de
la renta vitalicia (vid., STS 1-7-1982 -RJ 1982/4213-).
182
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 426, nota 22, establece
que «es frecuente la celebración de este contrato entre padres e hijos; entre abuelos y nietos, entre
hermanos, e incluso entre tíos y sobrinos; S.A.P de Lleida, de 16 de mayo de 2000; S.A.P de Baleares, de
2 de mayo de 2000; S.A.P de Sevilla, de 29 de abril de 2002; S.A.P de Santa Cruz de Tenerife, de 29 de
mayo de 2003; S.A.P de Cuenca, de 5 de junio de 2003, y S.A.P de Gijón, de 17 de abril de 2002».

220
prestar alimentos legales celebre un contrato de alimentos con el alimentista183.
También los tribunales han admitido dicha compatibilidad en virtud del principio de
autonomía de la voluntad y de la inexistencia de prohibición legal alguna para celebrar
este contrato entre ascendientes y descendientes184. Esta posibilidad está contemplada
incluso legalmente por la propia Ley de Derecho civil de Galicia de 2006, que en su art.
149 establece expresamente que «será válido el vitalicio entre ascendientes y
descendientes, sin perjuicio de la obligación de alimentos establecida por ley»,
previsión que no estaba recogida en la derogada Ley de 1995 185 y que, como se observa,
se circunscribe exclusivamente a contratos celebrados entre ascendientes y
descendientes excluyendo los contratos celebrados con el resto de sujetos mencionados
en el art. 143 Cc, esto es, cónyuge y hermanos. En nuestra opinión, si bien la validez de
un contrato de alimentos entre hermanos en principio no puede ponerse en duda, no
estamos tan seguros respecto a lo afecta a los cónyuges186.

La validez de un contrato de mantenimiento celebrado entre cónyuges ha sido analizada

por la jurisprudencia italiana. En concreto, esta cuestión fue resuelta en sentido negativo
hace años por el Tribunal de Cagliari en su sentencia de 9-4-1993. El tribunal se basa en
el art. 143 del Codice, que establece los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges,
para declarar la nulidad del contrato por falta de causa. En dicho precepto se establece
que del matrimonio surge la obligación recíproca de los cónyuges de proporcionarse
asistencia material y moral. Por esta razón, el tribunal considera que «el contrato a
través del cual el marido cede a la mujer la nuda propiedad de un bien inmueble a
cambio de asistencia, atención médica, etc, que ésta ya venía prestando y había
prometido para el futuro, es nulo por falta de causa en cuanto que las prestaciones ya
ejecutadas y prometidas como contraprestación de la cesión del bien, gravaban a la
cesionaria por ley en virtud de su cualidad de cónyuge, siendo obligaciones nacidas del

183
En estos casos, tal y como afirma DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 317, la deuda alimenticia
entre parientes, pero impuesta por vía convencional, enlaza con los negocios jurídicos de Derecho de
familia. El Supremo declara la compatibilidad de ambas obligaciones en la STS 18-1-2001 (RJ
2001/1319), entre otras.
184
SAP Alicante 29-6-2007 (JUR 2007/336987). La Sala afirma que la existencia de una obligación legal
ex arts. 142 y ss no puede ser obstáculo para celebrar un contrato de alimentos puesto que una persona
que tiene bienes es muy libre de poder disponer de ellos para cualesquiera fines, con las únicas
consecuencias, si acaso, de que pudiera incurrir en prodigalidad o en la superación del límite de las
donaciones inoficiosas. No se entiende, entonces, por qué razón podría estipularse este tipo de contrato
con un extraño y, sin embargo, no podría hacerse con un pariente, por muy cercano que sea.
185
Creemos que debido a las numerosas ocasiones en que este tipo de contratos se celebra entre familiares
directos el legislador ha considerado conveniente zanjar expresamente este aspecto para evitar cualquier
género de duda sobre esta cuestión.
186
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 217, nota 653, no admite que el contrato de alimentos se celebre ni
entre cónyuges, ni entre un progenitor y su hijo sujeto a la patria potestad, porque en ambos casos los
alimentantes estarían obligados por ley al mantenimiento y asistencia del alimentista (ex arts.67-68 y 154
Cc respectivamente). Respecto al contrato de alimentos celebrado entre los miembros de una pareja de
hecho, vid., SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734). En este caso la mujer se compromete
exclusivamente a tener a su pareja en su casa y compañía sin asumir ni los gastos materiales ni obligación
de atención personal alguna. El tribunal considera que la prestación que asume la alimentante/cesionaria
en realidad no es otra cosa que el contenido de la propia relación sentimental que los contratantes
mantenían. Por tanto, queda demostrada que la verdadera naturaleza del contrato no es otra que la
donación modal a favor de la demandada. Por el contrario, la SAP Lugo 16-9-2002 (AC 2002/1922)
declara válido el contrato de vitalicio celebrado por una pareja de hecho «toda vez que los contratantes se
obligaron a las prestaciones recíprocas, onerosas, que lo definen. Concurría además en el cedente la
necesidad de recibir la asistencia contratada para paliar los efectos de la enfermedad que padecía, cuya
asistencia no podía recabar de sus hijos legitimarios por mantener éstos respecto de su padre una actitud
de total incomunicación y absoluta indiferencia».

221
matrimonio». Cuando el juez, después de valorar las prestaciones, considera que no
existe al menos una tendencial equivalencia entre ellas, se inclina por la ausencia de
alea y por tanto de causa187.

Se observa en esta sentencia, que lo que lleva al tribunal a afirmar la nulidad del
contrato, no es la concurrencia en el supuesto concreto de una obligación legal y
convencional de alimentos entre los cónyuges, sino el hecho de que éstos estuviesen ya
obligados en función de los deberes derivados del matrimonio. Y es que, como afirma
COBACHO GÓMEZ, «los cónyuges no pueden ser titulares de la obligación alimenticia
mientras están unidos y conviven en comunidad de mesa y habitación. Durante la
situación normal del matrimonio no surge una específica obligación de alimentos entre
los cónyuges, ya que éstos no se deben legalmente puesto que se deben un mutuo
auxilio como efecto personal del matrimonio»188.

En nuestro Derecho, el Tribunal Supremo ha tratado la cuestión del contrato de

alimentos celebrado entre cónyuges en su sentencia de 18-1-2001. Pero este caso no
puede servirnos para extraer una postura clara del Tribunal sobre este tema porque el
supuesto resuelto no coincide exactamente con la cuestión que estamos analizando
ahora. Los hechos fueron los siguientes: un matrimonio transfiere la nuda propiedad de
una finca de la que eran propietarios a otra persona reservándose el usufructo vitalicio y
a cambio de que la cesionaria se obligase a prestar cuantos servicios y cuidados
precisaran los cedentes. Un año después de celebrado el contrato muere la esposa, esto
es, uno de los cedentes-alimentistas, y posteriormente el viudo –también cedente-
contrae matrimonio con la cesionaria. Ante esta circunstancia, la hija del matrimonio
demanda a la cesionaria-alimentante y en los motivos del recurso de casación alega,
entre otras cosas, lo que sigue: por un lado, considera que el contrato celebrado entre
ésta y sus padres era una donación y no un contrato de vitalicio y reclama que se
califique como tal; por otro lado, alega infracción del art. 1790 Cc al considerar que el
contrato no era aleatorio, pero confunde el significado del término «equivalencia»
mencionado en dicho precepto. Es decir, según señala el Tribunal, en el motivo del
recurso se hace hincapié en la palabra «equivalencia» contenida en el art. 1790 Cc la
cual significa la relación de las prestaciones sometidas al alea y no tiene, en ningún
caso, el sentido que pretende darle la recurrente de precisar ser equivalentes las
prestaciones –en su cuantía-, pues esto convertiría el contrato en conmutativo; también
alega la recurrente, como consecuencia de considerar que el contrato era de donación
que, en base al art. 636 Cc, dicha disposición gratuita perjudicaba su legítima como
heredera forzosa de su madre; por último, y este motivo es el que nos interesa ahora en
mayor medida, alega infracción del art. 143 en relación con el art. 142 Cc por confusión
entre el fundamento legal y el convencional de la obligación de alimentos que la
cesionaria debía prestar al cedente.

Sobre el último de los motivos alegados en el recurso, el Tribunal manifiesta lo

siguiente en su FD 5º: «Aparte de confundir la obligación de alimentos con el deber de
socorro mutuo que impone recíprocamente a los cónyuges el artículo 68 del Código
Civil, siendo aquélla sólo aplicable al caso de crisis matrimonial, tampoco advierte la
parte recurrente que la obligación derivada del contrato de vitalicio tiene su carácter
aleatorio derivado precisamente de desconocer su duración, que es el de la vida humana.
El hecho de contraer matrimonio no extinguió la obligación de cuidados y servicios,
187
VIOTTI, G., op.cit., p. 391.
188
La deuda alimenticia, cit., p. 57.

222
sino que ésta existió desde aquél, por dos títulos, el legal y el convencional y este último
podría renacer en su aplicación, en todo caso de crisis matrimonial».

Como se observa a simple vista, el supuesto no es idéntico al resuelto por el Tribunal de

Cagliari. El contrato de alimentos aquí analizado se celebra antes de que las partes
contrajesen matrimonio y por tanto no era un contrato celebrado entre cónyuges sino
entre dos personas no ligadas por ningún vínculo. Por esta razón el Tribunal, con buen
criterio a nuestro juicio, no lo declara nulo por falta de causa -como sí hace el Tribunal
de Cagliari en el caso analizado anteriormente- porque es evidente que en este caso,
cuando el contrato de alimentos se celebró, sí gozaba de causa verdadera y lícita. Sin
embargo, nos sirve dicha resolución para considerar correcta la postura mantenida por la
jurisprudencia italiana respecto al contrato de alimentos celebrado entre cónyuges.

Si atendemos a los preceptos en los que nuestro Código civil recoge sobre los deberes
conyugales y a la doctrina sentada sobre ellos, observamos que, sobre su base, podemos
llegar a una conclusión idéntica a la ya mantenida en el Derecho italiano. Si conforme
ha entendido la doctrina189, la ayuda y socorro mutuos que recíprocamente se deben los
cónyuges ex arts. 67 y 68 Cc, engloba la «atención de cualesquiera necesidades»
económicas y personales de cualquier índole, comprendiendo de forma particular la
obligación alimenticia, no cabe duda de que nada podría aportar la obligación surgida de
un contrato de alimentos con el que, principalmente, se pretenden cubrir esos mismos
conceptos. Es decir, puesto que el contenido de ambas obligaciones, la surgida del
matrimonio y la surgida del contrato de alimentos tienen, en principio, un contenido casi
idéntico –y decimos «casi» porque como es sabido en el contrato de alimentos las partes
gozan de libertad para pactar lo que deseen en cuanto a la extensión de la prestación del
alimentante-, no tendría sentido que los cónyuges celebrasen un contrato de alimentos
puesto que ya estarían obligados por ley a prestarse la asistencia y cuidados típicos del
mismo y tendrían cubiertas sus necesidades por esta vía.

Esta coincidencia de contenido entre la obligación de ayuda y socorro mutuo de los

cónyuges y de la prestación del alimentante en un contrato de alimentos, es reconocida
por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia comentada, aunque no explícitamente.
Precisamente porque ambas obligaciones cumplen la misma función, el Supremo
suspende temporalmente la aplicación del contrato mientras está vigente la obligación
legal, esto es, mientras dura el matrimonio, reservando la posibilidad del renacimiento
de la obligación convencional en los casos de crisis matrimonial. En este caso no se
extingue el contrato sino que cesa temporalmente su vigencia.

Nos gustaría analizar la siguiente afirmación del TS: «El hecho de contraer matrimonio
no extinguió la obligación de cuidados y servicios, sino que ésta existió desde aquél,
por dos títulos, el legal y el convencional y este último podría renacer en su aplicación,
en todo caso de crisis matrimonial». El comentaristade esta resolución190, alabando la
decisión del Supremo, concluye de esta premisa lo siguiente: que por un lado, nada
impide en nuestro ordenamiento que una misma obligación pueda tener un doble origen,
quedando satisfecha en ambos casos, con tal de que el obligado ejecute aquéllo que le es
exigible; que por otro lado, no obstante el solapamiento de ambas obligaciones -la legal
y la contractual-, el cese de la primera no obsta para que continúe la segunda.

189
Por todos, LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, t. VI, 2008, p. 61.
190
BÁDENAS CARPIO, J. M., «Comentario a la STS de 18 de enero de 2001», CCJC, nº 56, Madrid, 2001,
pp. 745 y ss.

223
Si aplicamos estas conclusiones a la cuestión concreta que tratamos de aclarar aquí, que
no es otra que determinar si el contrato de alimentos celebrado entre cónyuges es o no
válido, llegamos a la siguiente reflexión: partimos del supuesto de que dos personas
unidas por vínculo matrimonial celebran un contrato de alimentos. En este caso, tal y
como afirma BÁDENAS CARPIO en su comentario a la resolución del Supremo, existe una
misma obligación, proporcionar asistencia y alimentos, cuyo origen es doble. Nada que
objetar a esto. Sin embargo, en el caso analizado en la sentencia, las dos obligaciones no
son exigibles al mismo tiempo sino que la ejecución de la obligación convencional se
suspende hasta la extinción de la legal, puesto que el contrato de alimentos se celebra
antes de que las partes contrajesen matrimonio. Sin embargo, el supuesto cuya admisión
o inadmisión analizamos ahora parte de la premisa contraria, esto es, que la obligación
convencional de alimentos derivada del contrato surja posteriormente al enlace de las
partes. En estos casos, si uno de los cónyuges cede al otro un bien a cambio de una
asistencia ya debida en virtud del matrimonio, a ninguna contraprestación distinta de la
que ya pesa sobre él ex arts. 67 y 68 se estaría obligando el cesionario de los bienes191.
Y si no hay verdadera contraprestación, dos consecuencias podrían derivarse: o bien que
el contrato se declarase nulo por falta de causa y/o de objeto; o bien que se mantuviese
la validez de la atribución gratuita como donación, si quedase probado el animus
donandi.

En nuestra opinión, el único supuesto en que el contrato de alimentos celebrado por los
cónyuges podría ser válido sería que se celebrase sometido a condición suspensiva. Su
formulación podría ser la siguiente: «por el presente contrato de alimentos A transfiere a
B la propiedad del bien X a cambio de que B se obligue a prestar vivienda, manutención
y asistencia de todo tipo a A hasta su fallecimiento. Dicho contrato desplegará su
eficacia sólo en el supuesto de que las partes se vean inmersas en uno de los supuestos
de crisis matrimonial contemplados en nuestro ordenamiento». Se trataría de un caso
rebuscado pero posible. No obstante, no podemos ignorar que para ejecutar las
prestaciones derivadas de un contrato de alimentos conviene que exista una mínima
situación de cordialidad entre las partes, situación que no siempre se dará entre parejas
que acaban de divorciarse.

Dejando a un lado los contratos de alimentos celebrados entre cónyuges debemos

analizar ahora los casos en que el contrato de alimentos se lleva a cabo entre el resto de
personas ligadas por vínculos de parentesco establecidas en el art. 143 Cc. En estos
supuestos la doctrina mayoritaria admite, sin muchos problemas, la compatibilidad de
ambas obligaciones, legal y convencional, en el sentido de que la primera no excluye o
no evita la formación de la segunda que funcionará con independencia de los vínculos

191
En sentido contrario al mantenido por nosotros se pronunica la SAP Valencia 10-3-2005 (JUR
2005/131336). El tribunal considera válido el contrato de alimentos formalizado entre cónyuges
desestimando la petición de nulidad por falta de causa. El demandante pretendía la anulación basándose
en que la contraprestación a la que se obligaba la mujer en virtud del contrato, esto es, prestar sustento,
habitación, vestido y asistencia médica al marido, se encontraba englobada en la obligación matrimonial
de prestarse ayuda y mutuo socorro (artículos 67 y 68 del Cc). No obstante, el tribunal declara que, si bien
las obligaciones asumidas son ciertamente análogas a las derivadas del art. 68 del Cc, se estipula
claramente en el contrato que lo son independientemente de aquéllas y se refieren a la habitación,
sustento, vestido y asistencia médica, a modo de reforzamiento de la obligaciones derivadas del art. 68 del
Cc, como hubiera podido pactarse una renta vitalicia, al amparo de la libertad de contratación entre los
cónyuges dispuesta en el art. 1323 del Código Civil. Es decir, según esta postura, el fin de la cesión de los
bienes a cambio de los alimentos era el reforzamiento por vía convencional de la obligación legal.

224
de parentesco configurados por la ley192. El hecho de que existan personas que se
encuentren obligadas recíprocamente a prestarse alimentos ex arts. 142 y siguientes no
puede impedir que estas mismas personas asuman el pago de una pensión alimenticia
que tenga su origen, no en la propia ley que les obliga de manera directa e implícita,
sino en un convenio que tiene su origen en la autonomía de la voluntad, ex art. 1255
Cc193. Las razones para admitir dicha compatibilidad son varias: por un lado, como ya
hemos afirmado, el objeto de cada una de ellas no es coincidente sino que la obligación
de alimentos surgida de un contrato de alimentos tiene un contenido mucho más amplio
que la obligación alimenticia legal, de forma que la primera absorbe la segunda 194; por
otro lado, el estado de necesidad patrimonial que es presupuesto imprescindible para el
surgimiento de la obligación legal no se exige en el contrato de alimentos, sino que éste
puede celebrarse aun cuando el alimentista tenga cubiertas sus necesidades materiales
pero no, por ejemplo, sus necesidades asistenciales o personales. Esto nos lleva a
realizar dos apreciaciones:

En primer lugar, en el caso de que el alimentista sí sea un «necesitado» en los términos

que exige la ley, debemos determinar cuál de las dos obligaciones prevalece sobre la
otra, o lo que es lo mismo, cuál de las dos obligaciones es la principal y cuál es la
subsidiaria. La respuesta lógica es la siguiente: la obligación legal es subsidiaria
respecto de la voluntaria195. Si el alimentista ya está recibiendo alimentos gracias al
contrato, no estará legitimado para reclamarlos por la vía legal porque no tendrá

192
Así, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 426 o CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., pp. 217 y ss. Según PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de
alimentos…», cit., p. 616, es posible negociar en materia de alimentos, incluso cuando exista entre las
partes algún vínculo familiar y con independencia de la necesidad del alimentista. Sigue diciendo en nota
37 que «en este sentido, Benito Gutiérrez ya se refería a una resolución anterior a la promulgación del
Código Civil, la sentencia de 15 de enero de 1866, según la cual, a pesar de no concurrir la necesidad del
hijo, el padre podía pactar alimentos hasta que los hijos tomasen estado, obligación que debe estimarse
como una obligación onerosa de alimentos civiles, por lo que no le son aplicables a ella las
prescripciones relativas a los alimentos naturales, sino las correspondientes al compromiso contraído.
GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B., Código o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, tomo I,
Madrid, 1871, pág. 603». En la doctrina italiana hablan de esta compatibilidad, DOGLIOTTI, M./
GIORGIANNI, L., op.cit., p. 1026.
193
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 425-426. Esta autora
también señala en su monografía El contrato de alimentos…, cit., p. 103 que el contrato de vitalicio, aun
celebrado entre personas legalmente obligadas, no pierde su naturaleza convencional […] Debe darse más
valor y preferencia a lo que las partes pacten, sin atribuir a esta prestación una naturaleza (legal) que los
propios contratantes se han preocupado de evitar.
194
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 169, considera que nada impide que el obligado a prestar alimentos
legales celebre un contrato de alimentos con el alimentista -acreedor legal de los alimentos-, porque el
contrato cumple finalidades más amplias que la obligación legal.
195
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 18 y p. 300 -2007-, CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 218 y doctrina citada en nota 660, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 34, DE LA
FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M.S., op.cit., p. 80. Según RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 169, el contrato
excluye, en principio, la obligación legal desde el momento en que con él se cubren las necesidades
vitales del alimentista; PUIG PEÑA, F., «Voz Alimentos», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. II,
Barcelona, 1950, p. 582, dice que no podrá considerarse que una persona precisa alimentos –aunque no
tenga capital ni rentas- cuando aquéllos deba recibirlos por contrato con un tercero. La jurisprudencia en
su sentencia de 6-10-1904 (JC 1904, núm. 13) declaró que, establecido por contrato privado el derecho de
la madre a que su hija le proporcionase, a cambio de contraprestación, determinada cantidad y alimentos,
recibiéndola en su casa, teniéndola en su compañía, sentándola a su mesa, tratándola con todo cariño y
asisitiéndola en sus enfermedades, es evidente que la madre no puede pedir alimentos por no encontrarse
necesitada de ellos. Sólo justificando que estaba abandonada por su hija y no recibía los alimentos
obligados por pacto, hubiera podido, por razón de urgencia, entablar la demanda solicitando alimentos ex
lege, y sin perjuicio de ejercitar las acciones derivadas del contrato.

225
necesidad de ellos. Sólo habría dos posibles supuestos en los que, a pesar de existir el
vínculo contractual, el alimentista podría exigir el cumplimiento de la prestación de
alimentos legales: por un lado, cuando el contrato estuviese destinado a sufragar otro
tipo de necesidad distinta a la prevista por la ley, por ejemplo, porque se hubiese
pactado simplemente una asistencia personal del beneficiario y no material o
económica196; y por otro lado, cuando el alimentante hubiese incumplido el contrato de
alimentos al no proporcionar al alimentista los alimentos pactados o proporcionarlos
deficientemente. Si como consecuencia del incumplimiento contractual el alimentista se
viese inmerso en una situación de necesidad, estaría legitimado para exigir los alimentos
legales a sus parientes sin perjuicio de que pudiese ejercitar las acciones contractuales
correspondientes contra el alimentante por su falta de cumplimiento o cumplimiento
defectuoso197. En estos casos, la doctrina considera que una vez que el alimentista
ejercitase las acciones derivadas del contrato -incluida la resolución-, los parientes
podrían repetir contra él por los alimentos prestados al tener su situación de necesidad
carácter coyuntural puesto que en su patrimonio existían los derechos -nacidos del
contrato de alimentos- para exigir la efectividad del mismo o la recuperación de los
bienes cedidos198.

La segunda apreciación que queríamos realizar está relacionada con el contenido de la

prestación alimenticia. Según lo afirmado, la prestación derivada del contrato de

196
Según mantienen DOGLIOTTI, M./ GIORGIANNI, L., op.cit., p. 1026, dos cosas pueden pasar cuando el
contrato se celebra entre padres e hijos: que en el contrato se pacte que el alimentante quede obligado a
satisfacer todas las necesidades del alimentista -asistencia completa-. En este caso, puesto que éste no se
encontraría en estado de necesidad -presupuesto imprescindible para que surja la posibilidad de solicitar
alimentos ex lege-, no podrían coexistir ambas obligaciones; que el contrato de mantenimiento sea de
duración determinada o sólo se obligue el alimentante a una asistencia parcial. En este caso el alimentista
podría pedir los alimentos legales en la medida en que los necesitase.
197
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 426, OLAIZOLA
MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 96-97, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 219; DE LA FUENTE NÚÑEZ DE
CASTRO, M.S., op.cit., pp. 80-81, señala que en caso de incumplimiento del alimentante, o cuando con la
obligación convencional no se cubra el mínimo legal del art. 142, el alimentista recupera su legitimación
activa para solicitar alimentos ex lege, sin perjuicio de poder ejecutar las acciones contractuales derivadas
del incumplimiento. Señala esta autora, que si con el contrato de alimentos sólo se cubren necesidades
afectivas careciendo el alimentista/cedente de medios materiales que le permitan subsistir, el alimentista
está legitimado para reclamar la obligación alimenticia legal; LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio:
la cesión…», cit., p. 18, señala que «si concurrieran obligados contractualmente y obligados legalmente a
prestar alimentos al alimentista, deberá reclamar primero al alimentante contractual incumplidor, pero si
mientras espera la resolución judicial se encuentra en situación de necesidad, podrá reclamar a las
personas obligadas legalmente». Por su parte, el Supremo, en su antigua sentencia de 6-10-1904, resuelve
un caso en el que una madre demanda a su hija y le reclama alimentos provisionales al haber incumplido,
a su juicio, el contrato que habían celebrado y en virtud del cual la hija se comprometía a alimentar a su
madre teniéndola en su compañía, sentándola a su mesa y asistiéndola en sus enfermedades. El Tribunal
considera que sólo si se hubiera probado que la hija tenía abandonada a su madre sin alimentarla
debidamente, es cuando, aparte del contrato y sin perjuicio de ejercitar las acciones derivadas del mismo,
hubiera podido por razón de su urgencia, entablar la demanda originaria del actual recurso (esto es, la
demanda de alimentos legales).
198
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 18. OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit.,
pp. 96-97, hace referencia este autor a la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas
Mayores del Parlamento catalán, que en su art. 6.6 señala que las personas que presten alimentos al
acogido como consecuencia de la extinción del contrato de acogida por alguna de las causas señaladas en
el artículo anterior -incumplimiento o voluntad de una de las partes-, pueden subrogarse en las acciones
que el acogido tenga contra las personas acogedoras por el importe de los alimentos dados.

226
alimentos tiene un contenido mucho más amplio que el mencionado en el art. 142 Cc199.
Sin embargo, también se ha puesto de manifiesto que un sector doctrinal admite que el
alimentante se obligue exclusivamente a una prestación de dar una cantidad de dinero o
cosas fungibles, variable según las necesidades del alimentista. La doctrina italiana, a
propósito de la distinción entre vitalizio alimentare y contratto di mantenimento200, ha
señalado los problemas que podrían surgir cuando un padre y un hijo celebran entre
ellos un contrato de vitalicio de alimentos y no de mantenimiento 201, lo que en nuestro
Derecho supondría celebrar un contrato de alimentos en el que la prestación se limitase
exclusivamente a satisfacer las necesidades básicas o primarias del beneficiario en la
medida justa para mantenerlo con vida. En estos casos, han calificado de donación el
contrato en virtud del cual el hijo asume la obligación de proporcionar alimentos al
padre en la misma medida -no en medida superior- en que está obligado a hacerlo por
ley. Basan esta consideración en la recíproca aleatoriedad que ha de existir en un
contrato de alimentos. Es decir, en este contrato ambas partes deben asumir un riesgo de
ganar o perder. ¿Y a qué riesgo se expone el alimentante en la hipótesis en que asume
por contrato la obligación de asegurar a su progenitor aquella asistencia que es objeto
también de su deber de alimentos legal?, ¿no se trataría más bien de una ganancia
cierta?202. Por consiguiente, en el Derecho italiano se sostiene que, aunque en principio
nada impide que el obligado a prestar alimentos ex lege pueda estarlo también
convencionalmente, cuando el contenido de ambas obligaciones coincida, surgirá el
problema de determinar si estamos frente a un contrato oneroso o frente a una mera
liberalidad203.

En nuestro país, esta cuestión se ha planteado en varias resoluciones de la Audiencia

Provincial de Baleares. Mencionaremos, por su actualidad, la sentencia de 12-1-2010204.
En el caso concreto una madre cede a una de sus hijas el único bien inmueble del que

199
Quiza por ello algún autor de la doctrina francesa afirma que, mediante el bail à nourriture, se puede
completar de forma útil la obligación alimenticia legal. Vid., PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., p. 12.
200
Recordamos aquí lo que ya expusimos al analizar el Derecho italiano: ambas prestaciones, alimentos y
mantenimiento son distintas tanto cuantitativa como cualitativamente. El contenido de la obligación de
mantenimiento es mucho más amplio que el de la obligación de alimentos, de forma que la primera
absorbe a la segunda.
201
GRECO, R., op.cit., p. 205.
202
Planteándose estas cuestiones, MURA, B., op.cit., pp. 1-2 quien declara que el contrato de vitalizio
alimentare entre padres e hijos es un caso a caballo entre la donación y el contrato oneroso, que en la
mayoría de los casos se concreta en un negotium mixtum cum donatione.
203
Entre nuestros autores, DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 373, afirma que «no cabe duda que
en principio es válido el contrato de alimentos entre parientes siempre que resulte ventajoso para el
alimentista, es decir, que le atribuya una medida superior a la prevista por la ley». Por tanto,
interpretando a este autor a sensu contrario, parece que cuando la prestación del alimentante en un
contrato de alimentos celebrado entre parientes se limite simplemente a cubrir lo indispensable para el
sustento del alimentista, dicho contrato no sería válido.
204
JUR 2010/91740. En el mismo sentido se pronunció la SAP Baleares 28-11-2002 al establecer que «en
virtud de lo establecido en artículo 143.2° del Código Civil, aunque no se hubiera suscrito la cesión
inmobiliaria controvertida, don Jose María y don Camilo estaban legalmente obligados a prestar
alimentos a su padre en toda la extensión prevista en el artículo 142 del propio Código Civil, por lo que el
negocio jurídico que se analiza no podía tener carácter oneroso sino que consistía en una liberalidad, ya
que el señor Emiliano no adquiría derecho alguno que no tuviera previamente y con independencia de la
cesión, salvo que se interprete que las obligaciones que asumían los cesionarios tenían mayor ámbito y
calado que el contemplado en el artículo 142 del Código Civil , pero en ese caso habría que concluir que
los codemandados en ningún momento prestaron cuidados al cedente susceptibles de ser calificados como
de más extensos que los que legalmente les incumbían […]».

227
era propietaria a cambio de que la hija le proporcionase alimentos en la extensión
determinada por los arts. 142 y ss Cc, vaciando de contenido su patrimonio y
perjudicando por ello las legítimas de sus otros dos hijos. Estos últimos impugan el
contrato por simulación alegando que en realidad la finalidad pretendida era la de
realizar una donación y que el negocio carecía de causa onerosa, toda vez que la
obligación asumida por la cesionaria ya le venía legalmente impuesta. En primera
instancia se califica el contrato como de vitalicio, pero la Audiencia considera que se
trata más bien de una liberalidad. Lo que nos interesa ahora es el razonamiento
empleado por el tribunal para llegar a dicha conclusión. Considera la Sala que queda en
entredicho el pretendido carácter oneroso del negocio jurídico ya que la cedente no
adquiría con la cesión derecho alguno que no tuviera previa y legalmente salvaguardado
con cargo a sus hijos, cual era el de poderles exigir alimentos en una eventual situación
futura de necesidad ex arts 142 y ss Cc –situación de necesidad que en el momento de
celebrar el contrato de alimentos no existía y, por tanto, no hubieran podido reclamarse
los alimentos legales-. Y esto, salvo que se interpretase que las obligaciones que asumía
la cesionaria presentaban mayor ámbito y calado que el contemplado en tales preceptos,
lo que en el caso concreto no acontenció puesto que, tal y como se acordó en la escritura
pública, las obligaciones asumidas eran sólo las previstas en el art. 142 Cc.

En nuestra opinión, a diferencia de lo que hemos mantenido en el caso de los cónyuges,

no creemos que el contrato de alimentos celebrado entre un padre y un hijo no sujeto a
la patria potestad deba calificarse en todo caso como donación o deba anularse por falta
de causa, porque en este supuesto la obligación ex lege surge sólo si el que los necesita
los reclama judicialmente, mientras que la obligación de los cónyuges de prestarse
asistencia deriva del hecho mismo del matrimonio sin necesidad de que uno reclame al
otro. Es decir, consideramos válidos los contratos de alimentos entre ascendientes y
descendientes aunque el objeto de la prestación contractual coincida con el de la legal,
por el simple hecho de que una persona (hijo, por ejemplo) sólo tendrá una obligación
de alimentar a otra (padre) si éste le reclama judicialmente. Esto es, puede darse el caso
de que una persona esté necesitada pero no reclame a nadie los alimentos. En este caso,
según el art. 148 Cc, surgiría el derecho a pedir los alimentos -crédito- pero no surgiría
la obligación hasta la fecha en que se interpusiese la demanda -que podría no
interponerse nunca-. Por tanto, el alimentante asumiría una obligación de pago como
contraprestación a los bienes cedidos por el alimentista, prestación que, si no había sido
demandado judicialmente, todavía no debía. Estaríamos en estos casos ante un
verdadero contrato de alimentos recíproco, oneroso y aleatorio, y una vez celebrado
dicho contrato, desaparecería el estado de necesidad requerido como presupuesto para el
nacimiento del derecho de crédito legal a pedir alimentos.

La desconfianza hacia los contratos celebrados entre personas obligadas legalmente a

prestarse alimentos es palmaria en el ordenamiento francés. Nos encontramos con un
precepto en el Code que pone en duda la onerosidad del contrato cuando se celebra con
determinados parientes. El artículo 918, cuya letra había permanecido invariable desde
su incorporación al Código en 1804, ha sido objeto de reciente modificación por la Loi
n°2006-728, du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités,
quedando su redacción de la siguiente manera: «El valor en plena propiedad de los
bienes enajenados, ya sean gravados con renta vitalicia, ya a fondo perdido o con
reserva de usufructo, a uno de los llamados a suceder en línea recta, se imputará a la
parte disponible. El exceso, si lo hubiere, quedará sujeto a reducción. Esta imputación y
esta reducción no podrán ser pedidas más que por los llamados a suceder en línea recta

228
que no hayan consentido estas enajenaciones». Sin perjuicio del análisis que de este
precepto se llevó a cabo al analizar en Derecho francés, al cual nos remitimos, queremos
poner de relieve que el mismo considera que las ventas a fondo perdido, entre las que
los franceses sitúan el bail à nourriture y las ventas con reserva de usufructo, ocultan
donaciones cuando el adquirente es un heredero en línea recta y establece una
presunción iuris et de iure de gratuidad de tales actos. Como a simple vista puede
deducirse, esta regla supone un claro obstáculo a la celebración entre familiares
cercanos del contrato objeto de estudio.

Una última cuestión trataremos en este punto. Puede darse el caso de que a través de un
contrato de alimentos el alimentista ceda todos sus bienes o su bien más valioso con el
fin de procurarse alimentos y asistencia de por vida. Al mismo tiempo, puede que dicha
persona que ha celebrado este contrato tenga parientes cuyo estado de necesidad les
permita exigir la prestación de alimentos legal. Si uno de estos sujetos con posibilidad
de solicitar alimentos a quien ha cedido sus bienes a través de un contrato de alimentos,
efectivamente se los reclama, se encontrará con una persona incapaz de proporcionar
prestación alimenticia alguna. Esta situación le causará un verdadero perjuicio en caso
de no contar con ninguna otra persona a la que acudir, ni con ningún otro recurso legal
para satisfacer su necesidad. La cuestión que aquí se plantea es si ese familiar
necesitado podría impugnar el contrato de alimentos alegando que el mismo le causa un
grave perjuicio.

Ésta parece ser la opción recogida en el Código de las Obligaciones Suizo de 1911. Su
art. 525 establece lo siguiente: «1. El contrato de entretien viager puede ser atacado por
las personas frente a las cuales el acreedor está legalmente obligado a proporcionar
alimentos, cuando a través del mismo se ha despojado de los medios con los cuales
cumplir su deber de asistencia; 2. El juez puede, en vez de anular el contrato, obligar al
deudor a proporcionar los alimentos a los titulares del derecho, imputando estas
prestaciones sobre aquellas debidas al acreedor […]». De la interpretación del precepto
se extrae que, si como consecuencia de haberse quedado sin bienes por haberlos cedido
para celebrar el contrato, el acreedor no puede satisfacer las obligaciones de asistencia o
alimentos que le impone la ley, los acreedores de alimentos legales podrán hacer valer
las medidas concedidas por el legislador en defensa de sus derechos. No obstante, se
discute por los autores si para llevar a cabo dicha impugnación del contrato bastaría con
con demostrar la existencia del crédito ex lege, su cuantía y la falta de bienes suficientes
del deudor –a su vez alimentista en el contrato de alimentos-, o si sólo podría ejercitarse
si se consiguiese acreditar que dicha cesión de bienes se hizo además con la intención
de defraudar a los titulares del derecho legal de alimentos205.
205
Según BAUER, T., op.cit., p. 2501, los titulares de un derecho legal de alimentos sólo podrán atacar el
contrato si consiguen probar que el alimentista tenía intención de defraudar sus legítimas expectativas. En
contra de esta opinión, cita el autor a STOFER. Por lo que se refiere a nuestro ordenamiento, según afirma
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Madrid, 2008, pp. 891-892, por un lado,
pueden situarse aquéllos que consideran que no es necesario probar un especial propósito o intención del
deudor, sino que basta demostrar simplemente el resultado producido y que éste era conocido o debía de
ser conocido por el deudor, y por otro lado, se situan aquéllos que consideran que la acción de
impuganción debe ser objetiva cualquiera que haya sido el ánimo del deudor y las consecuencias o falta
de ellas en el resultado del acto en cuestión. Según señala el autor citado, en nuestro Derecho positivo la
regla general es que la impugnación por fraude no es objetiva. Por ello, el fraude queda constituido por el
hecho de que el resultado perjudique a los acreedores y fuera conocido por el deudor o hubiera debido
conocerlo. PUIG PEÑA, F., «Voz Alimentos», cit., p 581, habla de estos posibles actos fraudulentos que
llevan a cabo los deudores de la prestación alimenticia legal precisamente para colocarse en la
imposibilidad de proporcionar alimentos a los que por ley están obligados, y dice que en el Derecho

229
En nuestra opinión, habría que distinguir si el contrato se celebró antes o después del
nacimiento del crédito legal, nacimiento que se produce con la reclamación judicial (art.
148.1 Cc). En el primer caso, los titulares del derecho legal de alimentos en principio no
podrían impugnar el contrato hecho por su deudor (alimentista en el contrato de
alimentos). No obstante, teniendo en cuenta las normas reguladoras de la obligación de
alimentos legales entre parientes (arts. 146-147 y 152.2), no creemos que dicha
problemática pueda plantearse con frecuencia. La razón es la siguiente: si para que
surga el derecho legal de alimentos es presupuesto básico, además de la necesidad del
beneficiario, que el alimentante goce de capacidad o posibilidad económica suficiente
sin desatender sus propias necesidades, podría suceder, como ocurre en muchos casos,
que el contrato de alimentos se hubiese celebrado precisamente para atender dichas
necesidades básicas de la persona para el tiempo que le quede de vida, siendo escasos o
de poco valor los bienes transmitidos al cesionario. En estos casos, ni siquiera llegaría a
surgir el crédito alimenticio legal porque de los dos presupuestos exigidos en la ley para
poder reclamarlo -necesidad y posibilidad-, uno no concurre.

En conclusión, consideramos que una persona puede disponer de sus bienes a título
oneroso como considere conveniente, y más aun, cuando lo hace para satisfacer sus
necesidades actuales. Cuestión distinta sería que se consiguiese probar que el negocio se
celebró para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores –en concreto ahora,
de los acreedores legales de alimentos-, en cuyo caso, tendrían a su disposición el
mecanismo establecido en el art. 1111 Cc206. Para mitigar las dificultades a la hora de
probar este extremo, la ley establece una serie de presunciones de fraude en los artículos
1297 o 643 Cc. Los casos no contemplados en tales preceptos también podrán
impugnarse por fraude, pero el demandante deberá probar la existencia del mismo.

alemán la doctrina considera que dichos actos podrán ser impugnados por aquéllos que tienen derecho a
la prestación alimenticia. Pero sigue diciendo que en nuestro Derecho, como acertadamente señala
CASTÁN, para anular el acto será preciso distinguir entre las manipulaciones del deudor posteriores a la
demanda y las anteriores. Los actos llevados a cabo con posterioridad a la demanda solicitando alimentos
no cabe duda que podrán ser atacados por los beneficiarios de la prestación. Por el contrario, no podrán
ser impugnadas las enajenaciones de fecha anterior a la demanda alimenticia o del reconocimiento de la
deuda por el obligado.
206
En nuestra doctrina mantienen esta postura tanto LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la
cesión…», cit., p. 18, como CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 221. También LAMBEA RUEDA, A., op.cit.,
p. 28, siguiendo a CHILLÓN PEÑALVER afirma que «la coincidencia de la condición de alimentante legal
de otros sujetos y cedente de bienes (alimentista o no) en el contrato de alimentos celebrado con un tercer
sujeto, sólo podría ser impugnada por los necesitados reales de los alimentos legales si la cesión se
realizó para defraudar sus derechos». En la SAP La Coruña 19-6-2009 (JUR 2009/309618) se recoge un
caso de fraude de acreedores a través de un contrato de alimentos. En virtud de determinados indicios la
Sala llega a la conclusión de que la intención de las partes al celebrar el contrato era sustraer los bienes a
una ejecución de los acreedores del alimentista. Por tanto, considera que se trata de un caso de
simulación. Entre los indicios que tiene en cuenta para llegar a tal conclusión está el hecho de que
existiese una relación de parentesco próximo entre las partes contratantes o la proximidad en las fechas
respecto a la fecha de vencimiento de la póliza suscrita con la entidad bancaria actora, cuyos intereses
pretenden burlarse con la realización de los contratos cuya nulidad se solicita. El Tribunal declara que se
ha tratado de crear mediante el contrato de alimentos una apariencia de insolvencia con la exclusiva
finalidad de perjudicar los intereses del acreedor y ratifica la resolución del juzgado de instancia que
había declarado la nulidad del contrato.

230
 2.2.3.3 La donación modal y donación remuneratoria

a) La donación modal

Otra de las figuras de las que tradicionalmente se ha tratado de distinguir el contrato de

alimentos es la donación modal o con carga207. El Cc no la define pero la doctrina ha
venido entendiendo que se trata de «aquélla en que el donante, guiado por un espíritu de
liberalidad e impulsado también por algún especial motivo, se empobrece en favor del
donatario al que impone una carga o la obligación de dar a lo recibido determinada
aplicación o de destinarlo a algún fin u objeto, sin que en ningún caso estos gravámenes,
de valor inferior al objeto de la donación, tengan el carácter de prestaciones
equivalentes»208. El modo en la donación es la obligación que el donante impone al
donatario y puede consistir en cualquier comportamiento susceptible de ser objeto de
una obligación. Por tanto, podrá obligarse el donatario tanto a dar, como a hacer, como
a no hacer alguna cosa o prestar algún servicio, siempre y cuando la prestación sea
lícita, posible y determinada o determinable. Es muy frecuente en la práctica, que la
carga que se imponga al donatario sea la de cuidar y asistir al donante hasta su muerte.
Teniendo en cuenta este extremo, no podemos obviar que con ambos contratos,
donación onerosa y contrato de alimentos, puede perseguirse una finalidad similar. Y es
precisamente por ello por lo que nos vemos obligados a sentar algún criterio que nos
permita saber en qué casos el contrato celebrado es una donación y en qué casos un
contrato de alimentos.

Es evidente que el contenido de la prestación no va a ayudarnos en nuestra tarea de

deslindar estas figuras puesto que puede ser coincidente en ambos casos209. Es decir, no
sólo se puede pactar que una persona quede obligada a prestar alimentos y asistencia a
otra a través de un contrato de alimentos, sino que las partes podrán dar cobertura a esta
pretensión a través de otras figuras, tales como la donación que en este momento
analizamos210. Algún autor considera que «cuando se pacta el pago de una renta vitalicia
o una asistencia alimenticia a cambio de la entrega de un capital inmueble, podemos
optar entre reducir al máximo la existencia de tipos negociales, o despreciar el principio
de economía y multiplicar tantos tipos negociales como formas materiales de

207
En la actual STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220) el tribunal pone de manifiesto que «esta modalidad
contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la
renta vitalicia […]».
208
TORRALBA SORIANO, O.V., El modo en el Derecho Civil, Madrid, 1967, p. 251. ALBALADEJO GARCÍA,
M., «Comentarios a los arts. 618 y 619 del Código civil», en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t.VIII, vol 2º, Madrid, 1990,
p. 43, dice que es «aquélla en que se impone al donatario una carga o gravamen».
209
Descartan también este elemento, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 121-122, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El
contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 12, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 90. En la STS 16-12-
1930 (JC 1930, núm. 118) se calificó de donación modal el contrato en virtud del cual una madre cedía a
sus hijas unas fincas rústicas y para atender a su manutención éstas se comprometían a pagarle una
pensión de 750 pesetas anuales, pactando además que si por enfermedad o descontento no quería vivir
con sus hijas y prefería estar sola, se aumentaría la cuantía de la pensión.
210
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 722-725, siguiendo a
GARCÍA-BERNARDO LANDETA, hace un repaso de las fórmulas a través de las cuales se puede llevar a
cabo una cesión de bienes a cambio de alimentos y menciona las siguientes: el testamento, la donación, la
compraventa, la reserva de usufructo, el arrendamiento, la prohibición de disponer, el pacto de retroventa,
la renta vitalicia y el contrato de vitalicio. Si bien todas ellas presentan ventajas e inconvenientes que las
partes deben valorar a la hora de optar por una u otra para alcanzar el fin perseguido.

231
realización de una atribución patrimonial». Desde el primer punto de vista la renta así
convenida sería, o la carga de una donación (art. 619) cuando el gravamen es inferior al
valor de lo donado, o el precio de una compraventa; desde la perspectiva inversa, la
atribución recíproca capital-renta se convertiría en objeto de un tipo autónomo: el
contrato oneroso de renta vitalicia o el contrato atípico de vitalicio211. El citado autor,
atendiendo a la abundante jurisprudencia sobre cesión de bienes a cambio de
prestaciones personalizadas vitalicias, viene a decir que el TS ha ido calificando de un
modo u otro los contratos sometidos a su conocimiento en función del mayor o menor
grado de concreción de la prestación: si la determinación de la misma es difusa y lo
único que se pacta es la asistencia y convivencia con el cedente, señala que el TS suele
apreciar la existencia de una donación onerosa, como por ejemplo, en sus sentencias de
16-5-1957, 12-7-1984 y 22-6-1982; por otro lado, cuando el grado de concreción es
mayor y se pacta la prestación de asistir y dar alimentos al cedente de los bienes, el
Tribunal califica el contrato como de vitalicio oneroso atípico –así, en sus resoluciones
de 28-5-1965, 12-11-1973, 6-5-1980, 13-6-1985, 30-11-1987, 3-11-1988-.

No consideramos muy fiable este criterio. Es muy complicado distinguir ambas figuras
atendiendo exclusivamente al contenido de la prestación pactada a cambio de los bienes
recibidos. Así lo afirma, entre otras muchas, la SAP Asturias de 17-4-2002 en la que el
Tribunal sostiene que «el contrato de vitalicio guarda indudable cercanía con la
donación modal u onerosa, en cuanto que la carga establecida por razón del acto de
liberalidad también puede y suele ser prestar la debida asistencia al donante»212. Por
ello, debemos centrarnos en otros rasgos que nos permitan diferenciarlas con claridad,
dejando a un lado el contenido de la prestación. Las divergencias más relevantes entre
ambos contratos son las siguientes213:

En primer lugar, la donación modal se caracteriza por ser un contrato gratuito a pesar de
la existencia del gravamen impuesto al donatario. Esto es, el modo no cambia la
naturaleza del negocio al que se añade porque no es una contraprestación de la ventaja
adquirida214. La única consecuencia de su imposición será la minoración del valor de la

211
Así lo afirma A. CARRASCO PERERA en su comentario a la STS 3-11-1988, cit., p. 985, donde, según el
propio autor, el TS opta por la formalización indiscriminada y califica de «vitalicio».
212
En numerosas resoluciones de los Tribunales se pone de manifiesto que se trata de figuras
contractuales próximas o afines que en ocasiones pueden perseguir fines semejantes y que por ello la
frontera que las separa es muy difusa: SAP Barcelona 10-12-1999 (AC 1999/2539), SAP Alicante 15-6-
2001 (AC 2001/2406), SAP Lugo 16-9-2002 (AC 2002/1922), SAP Málaga 8-4-2003 (JUR
2003/231569), SAP Pontevedra 1-6-2001 (JUR 2001/258985), Badajoz 17-1-2002 (AC 2002/1128). El
Supremo, en su sentencia de 12-6-2008 (RJ 2008/3220), dispone, refiriéndose al contrato de vitalicio, que
«esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa
y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las
variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones
incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público “artículo 1255
del Código Civil”, y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones».
213
Un amplio sector doctrinal las menciona, entre ellos: CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 119 y ss,
RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 135, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…»,
cit., p. 13, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 90-91.
214
Para algunos autores esto dependerá del valor del gravamen. En función del mismo distinguen entre
donación modal o con carga (art. 619 Cc) y donación onerosa o con causa onerosa (art. 622 Cc). Si el
mismo no supera el valor de lo donado, consideran que se trata de una donación modal o con carga que se
regirá por las reglas de los contratos onerosos en la parte que el gravamen absorba el valor de lo donado,
y por las reglas de la donación en la parte en que la liberalidad supere a la carga. Si por el contrario, el
valor de la carga iguala o supera al valor de los bienes donados, consideran que se trata de una donación
con causa onerosa que en realidad ya no es donación sino contrato de cambio al haberse transformado la

232
atribución patrimonial. Por tanto, mientras en la donación con carga no existe
interdependencia entre ésta y la prestación objeto de la liberalidad sino que los
alimentos y la asistencia se presentan como un elemento accesorio del negocio, en el
contrato de alimentos la prestación alimenticia es una verdadera contraprestación a la
obtención del capital obtenido y causa contractual para una de las partes. Por ello, se
configura como un elemento esencial del contrato. En la donación modal la intención
del donante es principalmente beneficiar al donatario y secundariamente obtener un
beneficio a través de la imposición del gravamen215. La causa del negocio es la mera
liberalidad respecto de la que el modo es un elemento extraño que no la altera. Pero en
el contrato de alimentos, la obligación del alimentante cobra principalidad formando
parte del contenido obligatorio del mismo. Es, como afirma la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias, un contrato genuinamente oneroso en el que las partes
aceptan realizar un sacrificio porque obtendrán un beneficio «a cambio»216.

En segundo lugar, se ha señalado la aleatoriedad como otro de los elementos principales

en base al que se distinguen ambos contratos217. El carácter aleatorio sólo puede darse
cuando el contrato es oneroso y por tanto no es predicable de un contrato de donación
con carga. En los contratos gratuitos las partes no asumen un riesgo de ganancia o
pérdida, no se da la reciprocidad en la asunción del riesgo que es típica y esencial en los
contratos aleatorios. Así ocurre cuando la donación es onerosa porque, incluso cuando
el valor del gravamen absorba la totalidad del enriquecimiento, el donatario no sufrirá

causa liberal en causa onerosa. En este caso, se regirá enteramente por las reglas de los contratos
onerosos. Entre los autores que mantienen esta postura, podemos señalar por todos, a DÍEZ-PICAZO, L./
GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, II, Madrid, 2002, pp. 320-321, o NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 59.
Sin embargo, nos parece más acertada en este punto la postura mantenida por el profesor ALBALADEJO
GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., pp. 49-50, que merece su cita literal para evitar posibles, aunque en
cualquier caso no intencionadas, distorsiones en sus elaborados razonamientos: «si se acepta que en la
donación, la carga, alcance o no al valor total del bien, no es contraprestación, y se acepta también que el
contrato oneroso es aquel en que cada obligación es contraprestación de la otra, no veo cómo pueda pasar
a estimarse contrato oneroso una donación en la que la carga, aunque absorba todo el enriquecimiento, no
es realmente contraprestación ni en la mente de las partes ni en la realidad objetiva del caso de que se
trate. Lo preferible […] es, en mi opinión, aceptar que la donación, aunque regularmente produce
enriquecimiento, puede no producirlo excepcionalmente si es con carga y ésta absorbe todo el valor del
bien, puesto que no por eso deja de ser donación, si de donación fue el propósito de las partes y la
estructura del acuerdo, aunque, al faltar totalmente el enriquecimiento, se rija totalmente por las reglas de
los contratos onerosos, a pesar de no ser uno de ellos, ya que la carga no es contrapartida para el donante.
De cualquier modo, donación o no, a la con carga que absorba todo el valor de lo donado, en virtud del
artículo 622, se le aplican las reglas de los contratos onerosos, que es lo que importa, bien por no ser
donación, bien a pesar de serlo».
215
Así lo entienden DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 320, cuando hablan del modo o
carga en las donaciones: «la carga es una obligación que es producto de una determinación accesoria de la
voluntad del donante, porque lo que quiere principalmente es enriquecer gratuitamente al donatario
(animus donandi), pero además pretende la consecución de otros fines». Con respecto al contrato de
vitalicio en particular, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 124; SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 989, la
determinación de si se está ante un contrato de alimentos o de una donación modal sólo puede hacerse en
el caso concreto, teniendo en cuenta si el comportamiento al que se compromete el cesionario tiene o no,
conforme a la voluntad de las partes, la consideración de correspectivo. En la STS 12-6-2008 (RJ
2008/3220), se califica el negocio celebrado de contrato de vitalicio y no de donación, porque queda
probado el carácter de contraprestación con que se configuraba la obligación convencional de alimentos.
216
Nos remitimos aquí al apartado sobre la onerosidad del contrato de alimentos.
217
En la SAP Barcelona 10-12-1999 (AC 1999/2539) la Sala declara que «la onerosidad de la prestación,
de la que participa en parte la donación mixta, y el carácter aleatorio de la misma determinado por la
incerteza de la ganancia o pérdida de los contratantes, dependiente de un hecho futuro e incierto cual es la
mayor o menor duración de la vida del pensionista, son las dos notas en las que debemos apoyarnos para
distinguir ambas figuras». Nos remisión al apartado sobre la aleatoriedad del contrato de alimentos.

233
pérdida alguna al responder únicamente del gravamen impuesto con el valor de los
bienes recibidos218. Sin embargo, en el contrato de alimentos ambas partes asumen la
posibilidad de que el negocio les pueda reportar una ganancia o una pérdida imposible
de determinar a priori. Y por ello el alimentante estará obligado a prestar alimentos y
asistencia más allá del valor del bien obtenido como contraprestación219. Ahí está el
riesgo y la diferencia con la donación modal220.

En tercer lugar, hemos definido el modo como una obligación que el donante impone al
donatario. Esto significa que en la donación modal es el propio donante el que
discrecionalmente decide el contenido, extensión y forma de ejecución de la carga que
desea que el donatario cumpla, aunque posteriormente sí deba ser aceptada por éste,
mientras que en el contrato de alimentos, sin embargo, son ambas partes las que pactan
todos estos extremos221.

Por último, también se observan diferencias entre ambas figuras por lo que al
incumplimiento de la obligación alimenticia se refiere. Mientras que el donante tiene a
su alcance el mecanismo de la revocación por incumplimiento de la carga (art. 647 Cc),
el alimentista podrá solicitar la resolución del contrato (art. 1795 Cc). Sin embargo, no
consideramos que este rasgo sea muy relevante como criterio distintivo porque no faltan
autores que consideran que la revocación por incumplimiento de las cargas no es más
que un supuesto de resolución aplicado a las donaciones222. Lo que sí es posible en

218
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., pp. 18 y 46-47. Esta opinión también la mantiene
TORRALBA SORIANO, O.V., op.cit., p. 121. En el Derecho comparado, el Codice civile en su artíclo 793.2º
establece esta limitación de responsabilidad del donatario: «El donatario esta obligado al cumplimiento de
la carga dentro de los límites del valor de la cosa donada».
219
Esto es así salvo que las partes hubiesen pactado lo contrario. No obstante, hemos encontrado alguna
sentencia en la que el tribunal parece dar por sentado que la cuantía de los alimentos dependerá del valor
de los bienes cedidos. Así, la SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734) declara que «es de esencia
en su causa un alea o incertidumbre sobre si será beneficioso económicamente para una u otra parte, lo
cual dependerá de la duración de la vida del alimentista y de la cuantía de los alimentos que deben ser
prestados, en relación con el valor de los bienes que el alimentante recibe a cambio de esa obligación» y
cita la STS de 24-3-1995 (RJ 1995/2398). Es más, tanto en la legislación foral gallega como en la
normativa suiza se hace también referencia al valor de los bienes cedidos como límite a la extensión de la
obligación del alimentante, límite que a nuestro juicio anularía la aleatoriedad del contrato. Vid., art.
153.1.3º y art. 524.1º CO suizo.
220
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han visto en este rasgo una de las diferencias más importantes
entre ambos contratos. Vid., GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 161, quien señala que tanto en la
donación onerosa como en el legado de alimentos el límite de las obligaciones es el valor de los bienes
recibidos, y que en el vitalicio no juega esa limitación por tratarse de un contrato aleatorio. RODRÍGUEZ
LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 729. NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 176,
tratando las posibles diferencias entre donación, renta vitalicia y vitalicio, señala que «la aleatoriedad
será, sin duda, una de las connotaciones más importantes que influirán en los Jueces y Tribunales a la
hora de decantarse por un tipo jurídico concreto» Estos autores, así como la mayoría de los que tratan esta
cuestión, citan la importante sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-1980, donde el Tribunal destaca
también la aleatoriedad como rasgo diferenciador de ambos contratos. Así, en su primer considerando
establece que « […] de la propia literalidad del contrato aparece claramente su carácter aleatorio que le
distingue perfectamente de la donación onerosa». En contra de lo que afirma el Tribunal en esta
resolución se posiciona CARRASCO PERERA, A., op.cit., p. 990, al declarar que carece de todo valor la
ratio doctrinal de la sentencia para entender que el contrato no es una donación sino un contrato de
vitalicio: «a saber, que el carácter aleatorio distingue la donación onerosa del contrato de vitalicio (¡baste
pensar en una donación pura de renta vitalicia!)»
221
Destacando el carácter impositivo del modo, TORRALBA SORIANO, O.V., op.cit., p. 119.
222
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentario al art. 647 del Código civil», en Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales, dir. por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t.VIII, vol 2, Madrid, 1986, p.
374 y doctrina citada.

234
principio en ambos casos es solicitar el cumplimiento forzoso de la carga223. Pero se
debe tener en cuenta que será muy difícil dicha ejecución al tratarse de una obligación
de hacer personalísima (cuidar y asistir al alimentista o al donante).

b) La donación remuneratoria

Por otro lado, el contrato de alimentos se ha asimilado en ocasiones a otro tipo de

donación: la remuneratoria. El art. 619 Cc dispone que «es también donación la que se
hace a una persona […] por los servicios prestados al donante»224. Es cierto que una
persona puede querer recompensar a otra por haberle asistido, cuidado o alimentado
durante cierto tiempo. Pero no es menos cierto que entre ambos supuestos existen una
serie de diferencias que impiden su equiparación:

En primer lugar, esos servicios que se pretenden remunerar no constituyen deudas

exigibles sino que se prestan de forma liberal sin que exista obligación jurídica, legal o
contractual, de hacerlo. En cambio, los alimentos y la asistencia que el alimentante
proporciona al alimentista en virtud de un contrato de alimentos surgen precisamente de
dicho pacto previo que las partes llevaron a cabo con intención de obligarse. En
segundo lugar, y aunque la cuestión no es pacífica, lo normal es que en una donación
remuneratoria los servicios que se quieren recompensar se hayan prestado con
anterioridad a la liberalidad225. Así lo establece incluso el Código civil cuando en el art.

223
Esta posibilidad es mayoritariamente admitida con base en una antigua sentencia de 19-1-1901, según
advierte CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 123 quien además cita a SANCHO REBULLIDA, F.,
Elementos…, tomo II, vol. 1, p. 503 y a TORRALBA SORIANO, O.V., op.cit., p. 298, entre otros, como
defensores de esta posibilidad. También ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., p. 46,
considera posible que el donante puede optar, no por revocar, sino por exigir el cumplimiento, matizando
la opinión mantenida en sus trabajos anteriores «Condición, término y modo», RDN, 1957, p. 95, donde
rechazaba que se concediese al donante la posibilidad de optar entre ejecución forzosa o revocación. Por
lo que al contrato de alimentos se refiere, esta posibilidad la dispone expresamente el art.1795 Cc.
224
Hemos suprimido la referencia a los «méritos» del donatario que hace el propio art. 619 Cc porque
compartimos la opinión del sector doctrinal que la excluye del ámbito de las donaciones remuneratorias y
la incluye en el de la donación simple o pura. Vid., sobre este tema, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.,
Sistema…, II, cit., p. 321, y ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., pp. 30-31.
225
Sobre la posibilidad de que los servicios sean también futuros, vid., ampliamente ALBALADEJO
GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., pp. 37-39 y los argumentos que emplea en apoyo de su tesis.
También señala que hay autores que niegan esta posibilidad, como por ejemplo BIONDI en su obra Le
Donazioni p. 717, basándose en que «la consideración del servicio constituye el motivo determinante de
la donación remuneratoria, es un prius psicológico que induce a la remuneración. Por tanto, debe ser
anterior». Y en nuestro Derecho cita, por ejemplo, a ROCA SASTRE, «La donación remuneratoria», en
Estudios de Derecho privado, I, 1948, pp. 529 y 530. En la jurisprudencia tampoco es unánime la opinión
sobre este aspecto pero, por lo que ahora nos interesa, en algún caso se ha calificado de «un tanto atípica,
como remuneratoria, una donación efectuada no en atención a unos méritos o “servicios prestados al
donante” (art.619) sino en consideración a una asistencia posterior al acto de liberalidad y que se les
imponen como obligación a los donatarios». Así lo dispone la sentencia del TSJ Navarra de 13-10-1992
(RJ 1992/9427). Por otra parte, en la STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238) el tribunal declara que la
Audiencia, tratando de determinar la verdadera naturaleza del contrato disimulado, descarta la posibilidad
de la donación remuneratoria por no constar el servicio que se remunera, que a tenor del artículo 619 del
Código Civil viene a referirse a servicios prestados con anterioridad. «No se puede olvidar que la
donación remuneratoria es «la que se hace para premiar y recompensar al donatario por sus especiales
merecimientos o servicios que no constituyen deudas exigibles» (STS 23-5-1987 [RJ 1987, 3557]), por lo
que «si no hubo servicios que remunerar, no hubo donación» de aquella clase ( STS de 13-11-1997 [RJ
1997, 7881]). En la misma línea, la STS de 23-10-1995 (RJ 1995, 7737) afirma que en la donación
remuneratoria la conducta del donante obedece a la preexistencia de méritos o la compensación de
servicios prestados por el donatario. Es por ello que la sentencia ahora impugnada estima, que no existe la
donación remuneratoria». Por tanto, el TSJ concluye que no se puede estimar errónea la conclusión de la

235
619 Cc habla de remunerar «servicios [ya] prestados» al donante. Por el contrario, en el
contrato de alimentos se da para recibir, esto es, una persona cede sus bienes con la
intención de recibir a cambio y para el futuro alimentos y asistencia. En tercer lugar, la
liberalidad y los servicios no están en una relación de mutua dependencia, de modo que
no se dona para que se presten los servicios ni éstos se prestan para que se done. En
cambio en el contrato de alimentos sí existe relación de mutua contraprestación 226. Por
último, la donación remuneratoria sigue siendo donación y por ello está presente el
animus donandi aunque a dicha intención liberal se añada el fin de recompensar. Dicho
fin supone que, mediante el enriquecimiento liberal, se persigue algo ulterior,
recompensar al donatario por lo que éste proporcionó al donante sin contrapartida227,
finalidad añadida que no se da en la donación simple o pura. En cambio, en el contrato
de alimentos, al ser un contrato oneroso, se entiende por causa para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte (art. 1274
Cc).

c) Breve exposición de problemas prácticos

Si bien desde el punto de vista teórico no encontramos demasiadas dificultades para

diferenciar estas figuras, no puede decirse lo mismo por lo que a la práctica se refiere.
La mayoría de problemas surgen cuando los herederos forzosos del alimentista
impugnan los contratos de alimentos celebrados por su causante por entender
defraudados sus derechos sucesorios. Alegan que dichos contratos esconden en realidad
donaciones y solicitan su nulidad por causa falsa o, en caso de declarase válida la
donación, su reducción por inoficiosa en cuanto excedan de la parte de libre
disposición228. Estas alegaciones obligan a los jueces y tribunales a llevar a cabo una
compleja tarea de investigación para desentrañar la verdadera voluntad de las partes en
el caso concreto y poder calificar el contrato. Alguna de las sentencias analizadas sobre
esta cuestión expone el que, a nuestro juicio, debe ser el criterio fundamental a seguir
para decidir si se trata de una u otra figura negocial. Habrá que atender principalmente a
si la transmisión del bien obedece a una razón de liberalidad o, por el contrario, trae
causa y consecuencia en el compromiso adoptado por el cesionario de atender al

Audiencia. Según LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 13, la mayoría de
sentencias que se plantean la distinción entre estas figuras se refieren a supuestos en que una de las partes
defendía la calificación como donación remuneratoria para luego reclamar la resolución por
incumplimiento del alimentante, cosa que no tiene sentido plantear en los supuestos de verdaderas
donaciones remuneratorias, ya que no cabe hablar de incumplimiento de servicios que ya se han prestado.
226
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 131, señala, siguiendo a ROCA SASTRE, que «en la donación
remuneratoria sólo surge una prestación o ventaja del donante a favor del donatario, pero sin que el
donante reciba por obra del propio contrato ningún equivalente o contraprestación. Por el contrario, en el
contrato de vitalicio es cierto que el alimentante recibe un bien del alimentista, pero ahí acaba el
paralelismo con la donación remuneratoria porque los alimentos y la asistencia prestados al alimentista sí
surgen como consecuencia del contrato».
227
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., p. 36, considera que este fin no es simple motivo
sino causa de la donación ex art. 1274 Cc según el cual, en los contratos remuneratorios, la causa es «el
servicio o beneficio que se remunera».
228
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 14, dice que cuando se demuestra que
el contrato era en realidad una atribución patrimonial gratuita especialmente dirigida a defraudar los
derechos de los legitimarios, los Tribunales suelen decantarse por declarar la nulidad del contrato en lugar
de considerarlo como un contrato disimulado pero válido y, por tanto, sometido a reducción por
inoficiosidad.

236
cedente o alimentista229. En el primer caso, estaremos ante una donación modal y en el
segundo ante un verdadero contrato de alimentos.

Cuando de la interpretación literal del contrato no pueda extraerse con claridad la

intención perseguida por las partes, se debe atender a los actos coetáneos y posteriores
al contrato que las mismas llevaron a cabo para averiguarla (arts. 1281 y 1282 Cc). Por
tanto, será necesario observar el conjunto de circunstancias que rodean el asunto. No
creemos que sea correcto deducir, tal y como parece entender un sector de la doctrina,
que siempre que exista desproporción entre el valor de las respectivas prestaciones de
las partes, el contrato recaiga inexorablemente en el ámbito de la donación. Sobre todo
si tenemos en cuenta que la aleatoriedad del contrato de alimentos conlleva que
difícilmente pueda hablarse de atribuciones desproporcionadas cuando se desconoce al
inicio de la relación si habrá equivalencia entre el valor del bien que se transmite y el
valor de la prestación de alimentos230. Por tanto, salvo que dicha desproporción entre las
prestaciones de cada una de las partes sea manifiesta y esté fuera de toda duda la
inexistencia de riesgo para alguna de ellas, el hecho mismo de que no exista
proporcionalidad no significará en todo caso que las partes hayan actuado movidas por
un espíritu de liberalidad231.
229
SAP Asturias 17-4-2002 (JUR 2002/184223). En la STS 1-9-2006 (RJ 2006/8549), el Tribunal declara
que se hace preciso efectuar una labor de hermenéutica contractual a efectos de descubrir cuál fue la
verdadera intención de las partes al contratar. En ese caso, el negocio se califica en principio de donación
con carga. Sin embargo, el Supremo concluye que «del examen de los términos en que se produce la
donación de madre a hijo se desprende que se trata del contrato denominado de vitalicio que […] es
contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia aunque
no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar
asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes».
230
En este sentido, la SAP Lugo 16-9-2002 (AC 2002/1922) señala que en el caso concreto «no se puede
hablar de falta de proporcionalidad». También considera que «existe una proporcionalidad mínima entre
los alimentos a prestar y la aportación patrimonial» la STSJ Galicia 8-6-2004 (RJ 2005/5348).
231
Tal y como afirma la STSJ Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/4953), «ciertamente, la frontera que delimita
las donaciones remuneratorias, los negocios mixtos cum donatione y otras figuras análogas con respecto
del vitalicio es difusa. El problema de la onerosidad, que aquí plantea la parte recurrente, verdadero quid
de la cuestión, es capital, porque, de haberla, no habría donación, o la habría sólo en parte; y, de no
haberla, habría un negocio gratuito, con todas las consecuencias de posible inoficiosidad, etc. No en vano,
un gran número de pleitos en relación a los contratos de vitalicio surcan por las sendas de la impugnación
que pretende que el negocio real sea una donación, remuneratoria o no. Pero las dificultades teóricas que,
indudablemente, rodean a toda esta materia, agravadas por la consideración de que la magnitud de la
onerosidad no está bien patente desde el principio en el vitalicio, en cuanto que es contrato aleatorio, y
por ello, por definición, la prestación de la parte cesionaria no está bien determinada ab initio, porque
depende de un acontecimiento incierto (del género de certus an, incertus quando) que es la vida del
cedente, sólo pueden desaparecer, en el caso concreto que se enjuicie, con un despliegue probatorio
suficiente, que conduzca a una solución inequívoca contraria a la existencia del vitalicio. No es esto lo
que ha sucedido en el presente caso, en el que las sentencias de los tribunales de instancia, plenamente
legitimados para ello, han entendido que la prueba concluía en la existencia de un contrato de vitalicio,
oneroso y aleatorio por su propia naturaleza». Por el contrario, sí se considera probada la intención liberal
del cedente en la SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734) y en la STS 26-5-1997 (RJ 1997/4234).
En esta última resolución, a pesar de que la Audiencia califica este acuerdo como contrato atípico de
vitalicio por considerar que el negocio tenía causa onerosa y aleatoria, el TS revoca esta decisión por
considerar que se trata más bien de una donación con carga. Para llegar a esta conclusión tiene en cuenta,
por un lado, la avanzada edad del alimentista -91 años-, por otro lado, la relación de parentesco entre
cedente y cesionarios, por otro, la innecesariedad de celebrar un contrato de vitalicio para sufragar los
gastos del sanatorio donde estaba ingresado el alimentista, debido a que los exiguos gastos de
mantenimiento que conllevaba el internamiento podían satisfacerse con la pensión anual que recibía el
incapaz y con los recursos obtenidos de la venta de una casa. Por todo ello, el TS declara que se trata de
«una relación jurídica desprovista de causa onerosa, que no es posible por la clara desproporción entre la
importante aportación patrimonial puesta a cargo de los adquirentes y lo recibido a cambio por el incapaz,

237
Incluso habrá supuestos en los que dándose toda una serie de indicios que lleven a
pensar que el contrato celebrado es una donación encubierta, pueda el juzgador calificar
el contrato como de alimentos (o de vitalicio) en base a la onerosidad de su causa. Así
ocurrió, por ejemplo, en la SAP Barcelona 10-12-1999232: en este caso se celebra un
contrato entre un padre y su hijo a través del cual el primero transmite una serie de
bienes inmuebles al segundo a cambio de una pensión pecuniaria mensual incrementada
anualmente conforme al IPC. Las partes califican el convenio de renta vitalicia. Las
hermanas impugnan el contrato solicitando su nulidad por simulación absoluta. En
primera instancia se estima la simulación, aunque relativa, entendiendo el juzgador que
bajo la realidad formal de un contrato al que califica de vitalicio –y no de renta vitalicia
como lo denominan las partes-233, se escondía una donación modal. Declara la nulidad
relativa de dicho contrato y la consiguiente validez del negocio disimulado. Sin
embargo, el tribunal de apelación revoca la sentencia fundamentando su fallo de la
siguiente manera: en primer lugar, pone de manifiesto que será el animus que presidió la
transmisión de los bienes el que desvelará la naturaleza del mismo y ofrecerá la solución
al litigio planteado. Es cierto, señala el tribunal, que se dieron determinadas
circunstancias que contribuyeron a remarcar los difuminados límites existentes entre
una y otra figura. Entre ellas, por ejemplo, el escaso período de tiempo existente entre la
perfección del contrato y el fallecimiento del acreedor, la cesión por parte de éste de la
práctica totalidad de sus bienes, los frutos civiles producidos por los bienes entregados
al deudor en cuantía muy superior a la pensión pactada, o el aparente sin sentido que
supone otorgar testamento y pocos meses después dejarlo prácticamente sin efecto
mediante la cesión de los bienes que constituyen su objeto, circunstancias todas ellas
que llevaron al juzgado de primera instancia a entender que la intención que guió a las
partes al contratar fue la que caracteriza a los contratos gratuitos. Sin embargo, tal y
como sigue afirmando el tribunal, a pesar de ser cierto todo esto, dos notas
fundamentales concurren en este caso que nos llevan a revocar la decisión anterior: la
onerosidad y la aleatoriedad. En su FD 6º el tribunal señala literalmente lo siguiente:
«No podemos obviar que concurren en el supuesto de autos una serie de circunstancias
(puestas de manifiesto por la señora Juez de la Instancia) que invitan a pensar que la
causa del negocio perfeccionado entre padre e hijo venía presidida por la intención de
aquél de favorecer a éste en detrimento de sus hermanas. Ahora bien, los hechos
admitidos por las propias demandantes, relativos a la, al parecer, insatisfactoria
convivencia mantenida otrora por ellas con su progenitor, el rechazo que en ambas

tan sólo quinientas cincuenta y una mil setecientas quince pesetas (551.715 pesetas) y unas mensualidades
por alimentos de veintiséis mil pesetas (26.000 pesetas) -de las que sólo se devengaron las ocasionadas
desde la fecha del contrato hasta el fallecimiento de don Ricardo V. G., cerca de tres meses y medio
después-, sin que se diera la aleatoriedad por la avanzada edad de éste, enfermo senil y que, además,
padecía una afección crónica mental y, según antes se argumentó, con escasas probabilidades de
prolongación de vida. Se ha formado un negocio aparente para ocultar otro que era el realmente deseado
por las partes, lo que la doctrina jurisprudencial califica como supuesto de simulación relativa; en verdad,
estamos ante un contrato de donación con carga o gravamen encubierto bajo la forma de otro de vitalicio,
que ha de reputarse ilícito […]».
232
AC 1999/2539.
233
Para calificar de vitalicio y no de renta vitalicia creemos que el juez se basó, más que en lo que se
desprendía del pacto, en la realidad de los hechos, esto es en que el padre convivía con el hijo y recibía de
él directamente los cuidados y atenciones con los que se aseguraba una vejez tranquila y en compañía. Sin
embargo, al observar la resolución comprobamos que a pesar de distinguir entre ambas figuras
contractuales, aplica al vitalicio las normas propias de la renta (arts. 1802 y ss Cc), cosa que por otro lado
no nos sorprende demasiado porque anteriormente a la tipificación del contrato de alimentos ocurría con
frecuencia.

238
originó el acontecimiento consistente en las segundas nupcias contraídas por éste en
1970 con doña Angela G. A., fallecida catorce años después y el deseo que vino,
probablemente, determinado por las anteriores circunstancias, de convivir con su hijo
Bartolomé, asegurándose una vejez tranquila y distante de una más que temible soledad,
desdibujan la calificación alcanzada y aconsejan inclinarnos a entender que nos
hallamos en presencia de un contrato de vitalicio oneroso que reúne los requisitos
exigidos y en el que la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles
transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código), es decir, aquello en consideración a lo
que se hace la entrega a los efectos del artículo 1274, es la prestación de los servicios,
cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la “vida contemplada” (cuya brevedad
desde la perfección del contrato resulta indiferente a los efectos de su desnaturalización,
por cuanto el “aleas” contribuye, precisamente, a robustecer la figura)».

Como se observa en este caso, un factor que tienen en cuenta los tribunales para valorar
la posible existencia de un acto a título gratuito es la existencia de parentesco entre las
partes234. El hecho de que un padre celebre con uno de sus varios hijos un contrato de
este tipo puede llevarnos a creer que su intención es la de mejorar a éste con respecto al
resto o incluso la de conseguir una desheredación de hecho prohibida en nuestro
ordenamiento. Únicamente dejamos ahora planteado este problema que será tratado con
mayor exhaustividad en otro lugar.

Nos hemos limitado en este apartado a tratar básicamente las diferencias más relevantes
entre la donación, modal y remuneratoria, con el contrato de alimentos y a mencionar
algunos de los problemas que se plantean en la práctica respecto de esta cuestión. Pero
por su estrecha relación con el carácter oneroso y aleatorio del contrato, será allí donde
expongamos una visión más pormenorizada del asunto.

2.2.3.4 Diferencias con otras figuras

Las figuras que acabamos de analizar son aquéllas con las que más frecuentemente se ha
comparado el contrato de alimentos. Sin embargo, también se ha afirmado su afinidad
respecto de muchas otras en cuyo análisis no podemos detenernos por tener nuestro
estudio unos límites que debemos respetar en la medida de lo posible. Para evitar que el
afán de tratar exhaustivamente todas las figuras relacionadas con el contrato de
alimentos nos desvíe de nuestro principal cometido, señalaremos muy brevemente
algunas de ellas:

Sobre todo en el Derecho francés, se ha venido considerando el contrato de alimentos

como un contrato de venta a cambio de cuidados. Para un sector de la doctrina y parte
de la jurisprudencia se trataba de auténticas ventes en viager donde los servicios
prestados por el adquirente de los bienes se configuraban simplemente como una
modalidad de pago del precio235. En nuestro ordenamiento, a pesar de que los tribunales
234
Como ya hemos comentado, en el ordenamiento jurídico francés incluso se presume que cuando el
contrato de alimentos se celebra con determinados parientes se trata de una liberalidad.
235
También la obligación de pagar una renta vitalicia a cambio de la cesión de bienes se calificaba como
compraventa. Así lo pone de relieve AZURZA Y OSCOZ, P. J., «Renta vitalicia resoluble (estudio de su
posibilidad)», RDP, 1949, p. 1048, al señalar que lo normal en el ordenamiento francés era que la renta
vitalicia se constituyera como fruto de otro contrato en el que quedaba embebida o del que formaba parte.
La modalidad más corriente era la compraventa de bienes muebles o inmuebles en la que la totalidad o
parte del precio adoptaba la forma de renta vitalicia. A este tipo de ventas se las denominaba

239
diferenciaban ambas figuras, era una práctica bastante frecuente que las partes
celebrasen estos contratos bajo la forma de compraventas otorgando escritura pública en
la que se hacía constar la transmisión de cosa por precio, pero a la que posteriormente se
adjuntaba un documento privado en el que se plasmaba la verdadera intención de
celebrar un contrato de alimentos236. A nuestro modo de ver, es innegable que la
naturaleza jurídica de ambas convenciones es bien distinta principalmente porque en los
contratos de compraventa se transmite una cosa a cambio de un precio cierto en dinero
o signo que lo represente, mientras que en los de alimentos el intercambio de los bienes
se lleva a cabo para recibir alojamiento, manutención y asistencia de todo tipo durante
la vida de una persona. Además, como posteriormente analizaremos, en los contratos de
alimentos la aleatoriedad es un elemento esencial que define el negocio y cuya ausencia
provoca su nulidad por falta de causa.

También se han visto semejanzas entre los contratos de alimentos y los arrendamientos
de servicios. Pero, como acertadamente afirma la doctrina francesa mayoritaria, el bail à
nourriture no tiene de arriendo más que el nombre y la idea de alojamiento remunerado.
Entre nuestros autores también se ha desechado la equiparación de ambos contratos. La
falta de aleatoriedad impide calificar como contrato de alimentos al contrato de
servicios. En éste, el prestatario recibe periódicamente un precio cierto a cambio de la
prestación de sus servicios. Pero cuando el beneficiario deja de pagar, los servicios
dejan de prestarse. Por el contrario, en los contratos de alimentos se lleva a cabo una
cesión de capital desde el principio y para el futuro con la finalidad de recibir servicios
de por vida, incluso si el valor de los mismos supera el del capital transmitido237.

Por otro lado, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO238, señala como tipo contractual más afín
al contrato de alimentos vitalicio, el seguro de vida. En palabras de este autor, «en
realidad, el contrato alimenticio es en sí mismo por razón de su finalidad un seguro
integral (porque cubre todas las atenciones vitales de una o unas personas) civil de vida,
civil en cuanto celebrado entre no comerciantes. Pero, nada impide que una compañía
aseguradora celebre, como tipo especial de seguro para el caso, un contrato vitalicio de
alimentos. En tal supuesto, el régimen jurídico especial del seguro de vida, contrato

«enajenaciones a fondo perdido». Tratadistas franceses como PLANIOL Y RIPERT califican de «venta» la
renta vitalicia por la que se transfieren bienes muebles o inmuebles. Puesto que esta cuestión ya se expuso
en el capítulo relativo al Derecho comparado, allí nos remitimos.
236
Esta cuestión también será analizada con detalle en otro lugar. Baste citar como ejemplo el caso
resuelto por la STSJ Galicia 29-4-2004 (RJ 2006/1877) en el que las partes titulan el documento suscrito
como «contrato de compraventa» consistiendo el «precio» en cuidar, alimentar y atender al vendedor en
todas sus necesidades hasta el día de su fallecimiento, además de abonarle 300.000 ptas que, como
posteriormente se reconoce, nunca fueron entregadas, pero que los tribunales que conocen el caso
calificaron como de contrato de vitalicio. Además, el TSJ señala que en dicho contrato es «querida como
equivalente de la obligación de ceder bienes, no la de pagar por ellos un precio cierto en dinero, sino la de
“cuidar, alimentar y atender” al cedente “en todas sus necesidades, hasta el día de su fallecimiento”».
237
Señalan las diferencias entre ambos contratos, entre otros, TORAL LARA, E., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 409, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 58, PÉREZ CONESA, C., PÉREZ CONESA, C.,
«Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3696, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2050. Opinión
particular es la mantenida por GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…, II, cit., p. 1823, según el cual cuando
el pensionista (alimentista) contrata la prestación de servicios con una persona determinada con la que no
está unida por vínculos personales, o con una institución especializada, a cambio del pago mensual de una
cantidad, dicho contrato no es ni una renta vitalicia ni un contrato de alimentos típico, sino un contrato
atípico con elementos del de hospedaje y el de alimentos. Llama la atención que la SAP Salamanca 30-
11-2006 (JUR 2007/144036) denomine al contrato objeto de la controversia «contrato de servicios o
vitalicio».
238
Op.cit., p. 1540.

240
mercantil, deberá ser coordinado, conjuntado y completado con el régimen jurídico
especial del contrato de alimentos que es un contrato civil. Se trataría de una figura
híbrida […] Su característica peculiar consistiría en que, siendo el alimentante una
compañía mercantil, la vivienda del alimentista no podría estar en la casa del
alimentante». Puesto que la finalidad del seguro puede ser la de asegurar la subsistencia
de una persona hasta su muerte, cabe la posibilidad de un «seguro de vida para
alimentar». En este caso se trataría de un contrato indirecto en el que el contrato de
alimentos estaría integrado en un seguro.

Por último, algún autor ha declarado que la finalidad del contrato de alimentos es
similar a la perseguida cuando se constituye un patrimonio protegido porque en ambos
casos hay aportación de un capital con el cual se atienden las necesidades del
beneficiario, que puede ser el mismo cedente o un tercero, si bien a continuación se
señalan numerosas diferencias entre ellas 239.

2.2.3.5 Conclusión

Anteriormente a su tipificación, la doctrina y la jurisprudencia vacilaban a la hora de

determinar el régimen jurídico aplicable al contrato de alimentos. En ocasiones se le
aplicaban las normas de la renta vitalicia o de los alimentos entre parientes, incluso
cuando se calificaba como un contrato atípico. No obstante, teniendo en cuenta las
importantes diferencias existentes entre estas figuras, la postura mayoritaria sostenía
que dicho contrato debía regirse prioritariamente por las normas generales de las
obligaciones y contratos, y supletoriamente por las normas de la figura con la que
mayor afinidad presentase, siempre y cuando éstas fueran compatibles con su
naturaleza.

Actualmente, la existencia de una regulación específica del contrato convierte a las

normas generales en supletorias respecto al régimen particular. Esto es, en defecto de
pacto de las partes y de norma concreta capaz de solucionar la cuestión litigiosa, se
deberá acudir al régimen general de las obligaciones y contratos, e incluso se podría
considerar la posibilidad de aplicar alguno de los preceptos de la figura típica con la que
guarde mayor afinidad, siendo la cuestión a dilucidar, que ya se planteaban los
estudiosos antes de la tipificación del contrato, con cuál de todas ellas presenta mayor
analogía el contrato de alimentos.

No podemos finalizar este apartado sin plantear una cuestión que consideramos de
indudable relevancia: ¿era necesaria una regulación del contrato de alimentos? Nuestro
239
Vid., SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 227, según el cual, por un lado, la gestión del patrimonio
protegido está sometida a supervisión judicial intensa mientras que el capital cedido a través de contrato
de alimentos no tiene ninguna supervisión, y por otro, en el contrato de alimentos no hay conexión
necesaria entre aportación y atención de las necesidades. Diferencias a las que podemos añadir otra, y es
que, en el contrato de alimentos no necesariamente debe utilizarse el capital cedido para atender las
necesidades del alimentista sino que se pueden utilizar otros bienes. LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 17,
nota 9, plantea la compatibilidad y preferencia del régimen del contrato de alimentos frente al patrimonio
protegido en los casos de sujetos discapacitados y afirma que en la práctica habrá que discernir qué
supuestos se acogerán a la celebración del contrato de alimentos para favorecer a un discapacitado
pudiendo constituir un patrimonio protegido, teniendo en cuenta que fiscalmente interesa más la
constitución de un patrimonio protegido que la celebración del contrato de alimentos, mientras que en la
esfera personal y familiar el contrato de alimentos abarca facetas de convivencia y afecto importantes.

241
objetivo principal al exponer las diferencias entre el contrato de alimentos y el resto de
figuras con las que se le ha equiparado, no era otro que plasmar su autonomía respecto a
ellas. Desde sus orígenes, estos pactos perseguían intereses peculiares que no estaban
cubiertos por ninguna de las figuras reguladas por el legislador. Por tanto, podemos
afirmar que el hecho de que cumpliese una función económica propia y diferenciada del
resto de contratos le hacía merecedor de una regulación jurídica independiente.

Así pareció entenderlo el legislador cuando, a través de la Ley 41/2003, de 18 de

noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad, lo eleva a la
categoría de contrato típico con sustantividad propia, y lo introduce en los artículos
1791 a 1797 de nuestro Código Civil. Por tanto, hoy en día no tendría sentido la postura
mantenida años atrás algún autor, según el cual, esta obligación alimenticia venía a ser
simplemente una cláusula accesoria y adicional de cuidados y asistencia que de manera
esporádica se introducía en los contratos de renta vitalicia para evitar la aplicación del
art. 1805 Cc240. Una vez regulado, no se puede poner en duda su autonomía respecto al
resto de figuras afines con las que anteriormente se le relacionaba.

Pero a nuestro juicio, la regulación no era necesaria exclusivamente para cubrir

necesidades que no se conseguían solventar ni con otros contratos similares –renta
vitalicia, seguro, etc-, ni con mecanismos de naturaleza pública –como las pensiones de
la Seguridad Social, por ejemplo-, sino que la promulgación de un régimen jurídico
específico para este contrato era urgente por dos razones más: por un lado, por los
problemas que respecto al mismo surgían en la práctica y de los cuales son testimonio
las numerosas sentencias de los tribunales, y por otro lado, por la falta de uniformidad y
de criterios claros para resolver dichos problemas, lo que generaba una gran inseguridad
jurídica contraria al principio general del Derecho que propugna precisamente lo
contrario.

Todos estos motivos justifican, a nuestro modo de ver, que en la actualidad el contrato
de alimentos goce de entidad suficiente como para ser considerado un contrato
autónomo y totalmente idóneo para la realización de intereses merecedores de tutela por
el ordenamiento241.

3. CARACTERES PRINCIPALES DEL CONTRATO

De la propia definición legal del contrato recogida en el art. 1791 Cc se pueden extraer
todos y cada uno de los caracteres que han ido configurando su naturaleza jurídica.
Algunos de estos rasgos fueron discutidos por los autores antes de su regulación. Sin
embargo, una vez llevada a cabo su tipificación, las posturas parecen acercarse
existiendo una mayor unanimidad de opiniones.

240
CARRASCO PERERA, A., op.cit., p. 986. Es más, a nuestro modo de ver, esta afirmación se podría
desmontar con la aplicación de la teoría de lo accesorio que expusimos en el capítulo de derecho francés
cuando en el contrato las prestaciones del alimentante eran de distinta naturaleza.
241
Incluso en el Derecho italiano, donde el contrato de alimentos carece de normativa jurídica específica,
se considera un contrato autónomo ex art. 1322.2º del Codice según el cual «Le parti possono liberamente
determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative). Le parti
possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché
siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico».

242
Los tribunales que han tenido ocasión de pronunciarse sobre este contrato han plasmado
en sus resoluciones sus caracteres básicos242. En la actualidad, y con carácter general,
podemos afirmar que se trata de un contrato típico, nominado, consensual, bilateral,
oneroso, aleatorio, intuitu personae, de ejecución sucesiva y vitalicio. Las controversias
sobre una cuestión que a priori parece pacífica surgen cuando se trata de determinar
cuáles de dichos rasgos son esenciales al contrato y cuáles son simplemente naturales. A
continuación analizaremos cada uno de estos caracteres básicos del contrato y
expondremos la problemática que respecto a alguno de ellos se ha planteado.

3.1 Típico y nominado

Durante la mayor parte de su existencia este contrato ha carecido de una normativa legal
específica. Por esta razón, aquéllos que declaraban su autonomía respecto del resto de
figuras típicas existentes, lo clasificaban dentro de la categoría de los denominados
«contratos atípicos»243, es decir, de aquéllos que no estando predeterminados por la
norma se admiten y protegen por el ordenamiento jurídico en virtud de la autonomía
privada.

El mayor problema que presentaba este contrato creado al amparo de la libertad

contractual era el de determinar su régimen jurídico aplicable244. Los tribunales, una vez
reconocida su atipicidad, se pronunciaron durante muchos años de forma contradictoria
sobre cuáles debían ser las normas supletoriamente aplicables en defecto de pacto. Se
distinguían dos líneas jurisprudenciales contrapuestas: por un lado, aquella que
mantenía que el contrato debía regirse por las cláusulas, pactos y condiciones que se
incorporasen al mismo en cuanto no fuesen contrarias a las leyes, a la moral o al orden
público, y subsidiariamente por las normas generales de las obligaciones y contratos,
siéndole inaplicables las normas del Código civil reguladoras de la renta vitalicia245; por
otro lado, aquélla que manteniendo la inaplicabilidad de las normas generales del
Derecho de obligaciones y contratos en defecto de pacto, declaraba aplicables de forma
supletoria, bien las del contrato de renta vitalicia, o bien las de los alimentos ex lege por
reenvío del art. 153 Cc246. Incluso alguna resolución trataba de compaginar ambas

242
Pueden verse por su actualidad, y al margen de las sentencias del Supremo, las recientes resoluciones
de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife 15-4-2011 (JUR 2011/282375), Madrid 2-12-
2009 (JUR 2010/61667) o Tarragona 2-7-2008 (JUR 2008/354534).
243
Son innumerables las resoluciones de los tribunales que afirmaban el carácter autónomo, innominado y
atípico de este contrato. Entre ellas, SSTS 28-5-1965, 12-11-1973, 6-5-1980, 1-7-1982, 18-4-1984, 13-7-
1985, 30-11-1987, 3-11-1988, 31-7-1991, 8-5-1992, 21-10-1992, 17-7-1998, 28-7-1998, 18-1-2001, 27-
11-2001, 9-7-2002, ya citadas. En instancias inferiores, SSTSJ Cataluña 4-10-1999 (RJ 2000/749),
Galicia 2-12-1998 (RJ 1998/8251), 5-11-1998 (RJ 1999/1247) y 11-2-2000 (RJ 2000/4238); SAP Cuenca
5-6-2003 (AC 2003/964).
244
Esta es la mayor dificultad que presentan los contratos atípicos en general. En caso de que las partes
hayan sido poco previsoras en sus contratos se plantea la duda de qué normativa aplicar supletoriamente
al supuesto concreto planteado. Son distintas las teorías existentes sobre esta cuestión. Vid., LASARTE
ÁLVAREZ, C., Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Madrid, 2010, pp. 120-121; DÍEZ-
PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema …, II, cit., pp. 36-37; DÍAZ-AMBRONA BARDAJI, Mª. D., «Los contratos
atípicos», AC, nº 2, 1998, Doctrina, pp. 355-357.
245
STS 28-5-1965. La RDGRN 26-4-1991 (RJ 1991/3169) y las SSTS 2-7-1992 (RJ 1992/6502), 9-7-
2002 (RJ 2002/5904) y 1-7-2003 (RJ 2003/4321) establecen la aplicación en primer lugar del pacto de las
partes y en defecto de pacto la aplicación subsidiaria de las normas generales sobre obligaciones y
contratos.
246
STS 11-5-1897, 15-11-1900, 1-7-1982, 18-4-1984, 30-11-1987, SAP Navarra 7-3-1992. En la SAP
Badajoz 20-9-2001 (LA LEY 164304/2001), en un supuesto en que las partes no concretan en la escritura

243
posturas estableciendo que el contrato debía regirse en primer lugar por las
estipulaciones de las partes, en segundo lugar por las disposiciones generales de las
obligaciones y contratos, y en último lugar por las normas de los contratos análogos,
siendo cuestión básica a dilucidar si la analogía se presentaba con el contrato de renta
vitalicia o con los alimentos surgidos del pacto reconocidos por el art. 153 Cc247.

La trascendencia de esta cuestión era importante sobre todo por lo que al régimen del
incumplimiento contractual se refería. Si los tribunales se inclinaban por aplicar
supletoriamente las normas generales de las obligaciones y contratos, la parte
cumplidora podía acudir al art. 1124 Cc optando por exigir el cumplimiento forzoso de
la prestación o la resolución contractual con la correspondiente indemnización por los
daños y perjuicios causados. En cambio, si se consideraban aplicables las normas del
contrato de renta vitalicia y el deudor de los alimentos incumplía su prestación, la
resolución quedaba vetada a la otra parte en virtud del art. 1805 Cc según el cual la falta
de pago de las pensiones vencidas no autorizaba al perceptor de la renta vitalicia a
exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado,
teniendo sólo derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el
aseguramiento de las futuras.

Aunque las opiniones doctrinales sobre esta cuestión también eran diversas, la mayoría
de los autores consideraba que en aquellas cuestiones no específicamente previstas por
las partes en el contrato, el mismo debía regirse por las normas generales de las
obligaciones y, en último lugar, por los preceptos del Código civil relativos a los
alimentos entre parientes248 y al contrato de renta vitalicia siempre y cuando fuesen

del vitalicio ni la forma ni la cuantía de prestar los alimentos, el tribunal establece que, a falta de pacto, la
obligación debía regirse por las normas del contrato de renta vitalicia o por las normas que regulan la
obligación de alimentos entre parientes.
247
STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592).
248
Con respecto a la aplicación subsidiaria de las normas de los alimentos legales al contrato de vitalicio
encontramos opiniones a favor y en contra. Los que consideraban este contrato como un simple pacto de
alimentos y lo situaban bajo el ámbito del art. 153 Cc mantenían que no había ningún inconveniente en
aplicar las normas de los alimentos legales siempre y cuando no fuesen en contra de lo pactado por las
partes. Así se pronuncia por ejemplo COBACHO GÓMEZ, J. A., «Comentario a la STS de 21 de octubre de
1992», cit., p. 944, comentando dicha resolución, quien además señalaba que la aplicación de los arts. 142
y ss debía conjugarse con la aplicación al contrato de vitalicio de las normas del contrato de renta
vitalicia. También DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 435, consideraban aplicable al
vitalicio el art. 153 Cc por ser un contrato que produce la obligación de prestar alimentos. BELTRÁN DE
HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 129, considera aplicables los arts. 142 y ss salvo que así lo
impidan las particularidades que hayan establecido los contratantes o las derivadas de la propia esencia
del contrato. Por esta razón el autor excluye la aplicación de los arts. 146 y 150 Cc. El primero, porque
considera que en el contrato de vitalicio la prestación de alimentos no depende de las posibilidades
económicas del deudor ni de las oscilaciones de su fortuna puesto que se entrega como contraprestación
un capital cuya rentabilidad o productividad se tiene en cuenta para la satisfacción de la obligación. El
segundo, porque la obligación de alimentos convencional no se extingue con la muerte del deudor sino
que pasa a sus herederos subsistiendo mientras dure la vida de la persona contemplada para la
constitución de la relación. En síntesis, el autor señala que el régimen aplicable al vitalicio es el siguiente:
primero, los pactos de las partes y segundo, las disposiciones típicas de los alimentos entre parientes.
Sin embargo, muchos autores han rechazado la compatibilidad de estas disposiciones legales con la
obligación de alimentos surgida del pacto. Así lo pone de manifiesto SABATER BAYLE, E., op.cit., p. 37 al
señalar que «tiene razón la doctrina jurídica cuando pone genéricamente en duda la aplicabilidad de las
normas de alimentos al contrato de vitalicio. La simple lectura de los preceptos revela que no son
aplicables a este contrato de vitalicio ni la extensión de los alimentos ex art. 142, ni la reciprocidad del
art. 143, ni el orden a seguir para reclamarlos ex art. 144, ni la división del art. 145, ni la proporcionalidad
del art. 146, ni la variabilidad del art. 147, ni el dies a quo del nacimiento de la obligación señalado en el

244
compatibles con la propia esencia del contrato, con los pactos de las partes y con las
normas generales de las obligaciones249. Por tanto, se descarta la aplicación en bloque
de la normativa del contrato de renta y de la obligación legal de alimentos. Esta opción
nos parece adecuada porque no tiene sentido afirmar la autonomía de un contrato
distinguiéndolo de las figuras afines para aplicarle posteriormente las normas de éstas.

Actualmente, la polémica sobre el régimen jurídico aplicable al contrato ha

desaparecido al haberse convertido, desde el año 2003, en un contrato típico que goza
de regulación específica. Ahora no cabe duda de que la normativa a aplicar en defecto
de pacto será la contenida en los preceptos 1791 a 1797 del Código civil, siendo
aplicables las normas generales de las obligaciones y contratos como régimen supletorio
de segundo grado250. Solamente en los casos en que ni las estipulaciones de las partes,

art. 148, ni la opción de forma de prestarlos del art. 149»; PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato
de alimentos…», cit., señala en su nota 15 que, al tratarse de dos materias distintas -los alimentos
surgidos del pacto y la obligación legal de prestarlos-, la defensa de la aplicación subsidiaria de las
normas legales a los alimentos contractuales es un planteamiento falaz en la medida en que se trata de
relaciones jurídicas basadas en presupuestos esencialmente distintos. En su nota 31 también señala esta
autora que «con anterioridad a la regulación del contrato de alimentos la normativa del Código Civil en
sede del legado de alimentos [esto es, alimentos surgidos del pacto] resultaba mucho más acorde con la
naturaleza de los alimentos convencionales que la remisión expresa a los alimentos entre parientes del
artículo 153 Cc. También en contra de la aplicación del régimen de los alimentos legales a los alimentos
convencionales por falta de analogía se muestra GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 169 quien critica la
STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) por aplicar el art. 149 Cc al contrato de alimentos; DORAL GARCÍA DE
PAZOS, J. A., op.cit., p. 317, se pregunta si en las obligaciones de alimentos convencionales, cuando haya
algo que las partes no han previsto, se debe acudir a los preceptos del Código relativos a los alimentos
entre parientes –atrayendo el contenido típico de la relación jurídica al Derecho de familia- o si, por el
contrario, habría que inclinarse por los criterios que rigen en general las obligaciones surgidas de
negocios jurídicos patrimoniales (esto es, elegir entre Derecho de familia o Derecho civil patrimonial).
Señala este autor que aunque la doctrina se muestra partidaria de aplicar supletoriamente el régimen legal
de los alimentos entre parientes a las obligaciones de alimentos convencionales, esta interpretación es
inexacta por excesivamente generalizadora y porque sus consecuencias prácticas son desajustadas. En p.
318 añade que «ni todos los preceptos legales contenidos en el Título VI del Libro primero del Cc pueden
aplicarse a los alimentos convencionales, ni sólo los que pueden aplicarse están incluidos en la categoría
de alimentos entre parientes». En p. 419 señala que las obligaciones convencionales de alimentos entre
personas no unidas por vínculos de parentesco entran en el ámbito de la autonomía negocial y las reglas
interpretativas, así como su establecimiento, están sujetas a las normas generales de las obligaciones
contractuales.
249
En este sentido, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 735,
INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., «Los contratos de cesión de bienes a cambio de renta vitalicia o a
cambio de alimentos y su tratamiento fiscal», en INTER NOS, Federación Estatal de Asociaciones
Profesionales de Empleados de Notarías (FEAPEN), nº 27, 2003, p. 10, MILLÁN SALAS, F., «La
cesión…», cit., p. 11, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 653.
250
Pone de manifiesto el carácter típico y con sustantividad propia del contrato de alimentos, entre otras,
la SAP Tarragona 23-12-2004 (JUR 2005/104824). Según afirma la doctrina, la regulación que se inicia
con el art. 1791 Cc será de aplicación a toda deuda de alimentos convencional. PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 613 sostiene que la aplicación supletoria del art. 153 Cc a
los pactos de alimentos ha sido derogada tácitamente con la promulgación de la Ley 41/2003 y dispone
literalmente que «la proclamada subsidiariedad de los alimentos entre parientes (artículos 142-153 CC),
con respecto a los contratos de alimentos ha sido reemplazada por la regulación específica del mismo
(arts. 1791-1797 CC), que introduce un conjunto de normas de carácter dispositivo, preferentemente
aplicables en defecto de lo acordado por las partes». En similar sentido, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p.
2049 señala que se reduce al máximo la aplicación del art. 153 Cc y establece que será la regulación del
contrato de alimentos la que se aplicará supletoriamente a cualquier obligación de alimentos de origen
convencional. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., «El contrato de alimentos», en Protección jurídica y patrimonial de
los discapacitados, coord., por D. BELLO JANEIRO, Santiago de Compostela, 2005, p. 308, matiza que
ahora la regulación de los alimentos legales ex art. 153 sólo se aplicará supletoriamente a los alimentos

245
ni la normativa específica del contrato, ni las normas generales de las obligaciones y
contratos puedan dar respuesta a la problemática concreta suscitada sería necesario
recurrir a la analogía.

Hay que poner de relieve que en el territorio gallego este contrato dejó de ser atípico en
1995, año en que se promulgó y entró en vigor la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de
Derecho Civil de Galicia. No obstante, aunque dicho territorio cuente con una
normativa propia del contrato, es perfectamente posible la aplicación supletoria del
régimen común en los casos en que, tanto el pacto de las partes como la regulación
foral, sean insuficientes para dar cobertura a los problemas surgidos en la práctica.

Por otro lado, al afirmar que el contrato de alimentos es un contrato nominado251

queremos hacer referencia a que goza de un nomen iuris concreto, rasgo que también
alcanza en fechas recientes. De entre las numerosas y variadas denominaciones con las
que se ha hecho referencia a este contrato252 y que evidencian que en la práctica también
gozaba de un nomen -o varios, aunque no evidentemente nomen iuris-, por el que era
popularmente conocido, el legislador común ha elegido la de «contrato de alimentos»
distanciándose así de la expresión más difundida en todos los ámbitos: «vitalicio» o
«contrato [de] vitalicio». Así lo denominaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la
Dirección General de Registros y del Notariado e incluso los precedentes legislativos
del contrato253.

Esta denominación fue criticada básicamente por dos motivos: por no reflejar
correctamente la verdadera esencia del contrato y porque predeterminaba la duración
del mismo. Por eso un sector doctrinal consideraba más correcto que en el propio
nombre del contrato apareciese el término «alimentos» y se suprimiese el término
«vitalicio». Según CALVO ANTÓN254, cuyas consideraciones sobre este tema son
bastante acertadas a nuestro juicio, el legislador cuando elige la denominación de un

convencionales gratuitos y a los de duración determinada. Con lo cual, parece que este autor considera
que el contrato de alimentos ha de ser necesariamente vitalicio.
251
Algunos autores utilizan con carácter equivalente los términos «atípico» e «innominado». Sin
embargo, en la actualidad parece que la opinión mayoritaria tiende a diferenciarlos: mientras las
expresiones nominado e innominado hacen referencia a si el contrato tiene o no un nomen iuris
reconocido por la ley, los términos típico y atípico se refieren a si el contrato goza o no de regulación
legal. Vid., sobre este tema, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 33-34 y doctrina citada. También señala
que estos términos no son equivalentes, DÍAZ-AMBRONA BARDAJI, Mª. D., «Los contratos atípicos», AC,
nº 2, 1998, Doctrina, pp. 353-354.
252
Con anterioridad a su consagración legal se empleaban numerosas denominaciones para hacer
referencia a este tipo de contratos. Entre ellas, por ejemplo, contrato de pensión alimenticia, cesión de
bienes a cambio de alimentos, venta a cambio de alimentos, etc. DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p.
250 considera que esta pluralidad de denominaciones se debe a que se trata de un contrato que admite
multitud de variantes. Según este autor, para atender a su calificación habrá que investigar en su
contenido y no en la denominación que le den las partes. En cuanto a la jurisprudencia, la STS 28-5-1965
lo denomina ya «contrato de alimentos o de manutención plena». Esta pluralidad de denominaciones no
se da sólo en nuestro ordenamiento sino también en los que existe esta figura contractual. En Francia, por
ejemplo, se empleaban distintas expresiones para referirse a él, entre ellas, louage à nourriture, contrat
d’alimentation, vente à rente viagère, location de services, o bail à soins.
253
Incluso los antecedentes legislativos de esta figura emplean este último término, vid., arts. 95 y
siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia 1995, denominación que se mantiene en los arts. 147 y
ss cuyo capítulo tercero se titula «Del vitalicio». Así lo denomina también la jurisprudencia, tanto del
Supremo como de los tribunales inferiores, en la mayor parte de sus resoluciones, incluso cuando conocen
casos en que los hechos se han producido una vez entrada en vigor la normativa del contrato. También las
resoluciones de la DGRN de 16-10-1989 y 26-4-1991 emplean este término.
254
CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 641.

246
determinado contrato utiliza la palabra que mejor corresponde a la idea definitoria de la
relación –sea en sentido vulgar o científico-. En nuestro caso particular, es el término
«alimentos» el que con mayor precisión recoge la idea central de la relación porque
tiene un significado técnico-jurídico con unas características especiales, como la
variabilidad de la cuantía de la prestación del obligado según las necesidades del
acreedor, o como el carácter mixto de esta prestación, de dar y hacer. En opinión de esta
autora, lo que nunca se debe hacer es utilizar un término que aluda de forma incompleta
a lo que se ha pactado. Por ello, considera equivocado hablar de «contrato vitalicio» y
opina que, si se quiere mantener el término «vitalicio», habría que hablar de «contrato
vitalicio de alimentos»255. Sin embargo, aconseja que se suprima dicho adjetivo porque
utilizando simplemente la expresión «contrato de alimentos» quedarían comprendidas
las dos modalidades de contrato, bien los de duración vitalicia, bien los de duración
limitada a un plazo distinto al de la vida del alimentista256.

Otro sector doctrinal, en lugar de abogar por la supresión del término «vitalicio»,
mantenía la posibilidad de una doble denominación en función de la duración del
contrato: en los casos en que la duración del contrato coincidiese con la de la vida del
alimentista, el mismo debía denominarse «contrato vitalicio» o «contrato de alimentos
vitalicio»; en caso contrario, cuando la duración de la prestación se limitase en el
tiempo, debía llamarse simplemente «contrato de alimentos» sin más, quedando los
primeros regidos por los arts. 1791 y siguientes del Código, y los segundos por el art.
153 Cc257.

Incluso algún autor señala que a pesar de que la denominación de contrato de alimentos
resulta más correcta que la tradicional, al definir mejor la relación contractual, el
legislador debería haber hecho mención al carácter vitalicio si su intención era
tipificarlo como tal258.

255
Según TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 74, precisamente porque no deben usarse
términos que aludan de forma incompleta a lo que se ha concertado, antes era criticable la legislación
gallega por hablar exclusivamente de «vitalicio» y no de contrato vitalicio de alimentos y ahora es
criticable el Código civil por no hablar de «contrato de alimentos vitalicio».
256
Compartiendo estas opiniones, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 197, que se aventura a añadir un
argumento adicional en contra de la expresión «vitalicio»: «La palabra vitalicio es un adjetivo que indica
que algo, el sustantivo al que se aplica, dura toda la vida; entonces, amén de la incorrección gramatical
que supone llamar a algo por lo adjetivo y no por su nombre, por lo sustantivo, resulta que no se sabe bien
qué es lo vitalicio en ese contrato. Lo esencial no es lo adjetivo (si dura o no toda la vida), sino lo
sustantivo: la prestación de alimentos. Hay otros numerosos contratos y derechos «vitalicios» en nuestro
Derecho, empezando por la renta vitalicia, que nada tienen que ver con lo que aquí resulta nuclear, la
prestación de alimentos». En el mismo sentido de entender imprecisa la denominación «vitalicio» para
este tipo contractual, en el que puede establecerse una duración inferior a la vida del alimentista, se
pronuncia MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 38 y ss. Sin embargo RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión
de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 727-728, no ve inconveniente en mantener el término
«vitalicio» en la denominación del contrato puesto que, aunque se celebrase con carácter temporal, podría
seguir manteniendo su denominación de «vitalicio» porque continúa incardinado a la vida o existencia del
perceptor y mantiene en todo caso intacta su finalidad de satisfacer necesidades vitales.
257
Manteniendo esta opinión COBACHO GÓMEZ, J. A., «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 78, según el cual
hubiera sido preferible que el legislador mantuviese la denominación de «contrato vitalicio» para los
contratos surgidos al amparo de los arts. 1791 y siguientes del Código civil, reservando la de «contrato de
alimentos» para aquellos pactos surgidos al amparo del art. 153 Cc cuya duración no fuese vitalicia.
258
TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 74-75. Esta autora considera que «la crítica toma
todavía más cuerpo cuando se repara en que el término “vitalicio” era tradicionalmente utilizado por
doctrina y jurisprudencia para designar el contrato a pesar de que se admitía su formalización temporal, y
precisamente ahora que se tipifica como vitalicio desaparece una denominación que, sin duda, junto a la
terminología “contrato de alimentos” nos da una idea muy clara de su contenido».

247
Por lo que a nuestra opinión se refiere, consideramos plenamente acertada la
desaparición del término «vitalicio». No sólo porque el mismo inducía a error acerca de
la duración del contrato que, en nuestra opinión, no tiene porqué coincidir con la vida
entera de una persona, sino fundamentalmente porque no reflejaba en absoluto en qué
consistía el contrato que se estaba celebrando259. Esto no quiere decir que la
denominación actual nos parezca la más acertada, pero reconocemos que ahora por lo
menos el empleo del término «alimentos» nos da una idea un poco más aproximada de
su contenido260. Sin embargo, nos preguntamos si no hubiese sido más acertado,
teniendo en cuenta que el legislador ha tratado en todo momento de evitar que esta
figura contractual se confundiese con la obligación de alimentos impuesta por la ley a
determinadas personas, prescindir del término «alimentos» en su denominación.
Además hemos afirmado que, salvo que otra cosa hubiesen pactado las partes, una de
las diferencias entre la prestación alimenticia surgida al amparo de un contrato de
alimentos y la prestación de alimentos legal era el contenido de la misma, más amplio
en aquélla que en ésta. Por esta razón quizá hubiese sido mejor emplear un término
capaz de englobar todo tipo de asistencia, material y personal.

La doctrina italiana, precisamente atendiendo al contenido de la prestación, diferencia

entre el vitalicio de alimentos y el contrato de mantenimiento, término comprensivo
tanto de las prestaciones meramente materiales, como personales o espirituales. Y
nuestros autores también consideran que el concepto de mantenimiento es más amplio
que el de alimentos, que permite mayor ámbito a la autonomía y que su entidad
patrimonial no se recorta según el patrón de las obligaciones de carácter personal 261. Por
tanto, basándonos en criterios estrictamente técnico-jurídicos hubiese sido más exacto
denominar «contrato de mantenimiento» al que ahora se conoce como contrato de
alimentos. No obstante, también somos conscientes de que, por muy correcto que en el
lenguaje jurídico sea este término, lo cierto y verdad es que sus diversas acepciones
pueden hacer creer a los legos en Derecho que más que a un contrato en el que se

259
Llama la atención que la Ley de Derecho civil de Galicia de 2006 conserve la denominación del
contrato, sobre todo a la vista del referente estatal. Es más, no sólo ha mantenido intacta la denominación,
sino que ha modificado la normativa anterior y ahora parece vedar la posibilidad de celebrar estos
contratos con una duración inferior a la vida del alimentista (vid., art. 151), pacto que sí admitía la Ley
4/1995. Por tanto, la Ley gallega continúa priorizando la duración del contrato sobre su contenido.
Además, la denominación de contrato de vitalicio está tan afianzada en la práctica que, resulta cuanto
menos sorprendente, que incluso en las sentencias que juzgan hechos posteriores a la entrada en vigor de
la Ley 41/2003, los tribunales sigan empleando esta denominación y no la de contrato de alimentos. Vid.,
por ejemplo, la SAP Baleares 16-11-2010 (AC 2010/2152).
260
Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 404, el Código
civil emplea el término «contrato de alimentos» porque quiere poner el acento en la verdadera causa del
contrato o en su finalidad que debe ir siempre y obligatoriamente encaminada a proporcionar medios de
vida o subsistencia a una persona, ya sea de tipo material o económico, o bien de tipo personal o afectivo.
Para RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 167 la actual denominación del contrato refleja en mayor medida
que la denominación tradicional su finalidad asistencial sin mermar su consideración vitalicia conforme
deja ver el art. 1791 Cc. Y según cree ROCA GUILLAMÓN, J., op.cit., pp. 642-643, la nueva denominación
sirve para evitar posibles confusiones terminológicas, ya que al hablar de contrato de vitalicio podían
verse semejanzas con el antiguo contrato de censo vitalicio, por el que se constituía como carga real sobre
una finca que se transmitía el pago de una pensión, con un resultado a medio camino entre la renta
vitalicia y el censo reservativo del artículo 1607 del Código Civil.
261
DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., en nota 152, p. 385. Para LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS,
Elementos de Derecho civil, t. IV, Madrid, 2010, p. 20, la obligación de «mantenimiento», ya sea entre
los cónyuges (arts. 67-68 Cc) o entre padres-hijos (art. 154.1º Cc), es más amplia que la de alimentos
legales.

248
pretende cuidar, asistir, mantener o alimentar a una persona, se está haciendo referencia
a un contrato en el que se llevan a cabo las operaciones y cuidados necesarios para que
instalaciones, edificios, industrias, etc, puedan seguir funcionando adecuadamente262.
Por ello, creemos que el carácter coloquial del término alimentos ofrece una idea más
aproximada del contrato y por este motivo parece más atinado sacrificar la rigurosidad
jurídica en pro de una mejor comprensión social.

3.2 Consensual y bilateral

La dicotomía entre contratos consensuales y reales es un tema clásico en el Derecho

civil. Se dice que un contrato es consensual cuando se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes y que es real cuando, además de dicho consentimiento, es
necesaria la entrega de la cosa para que surjan las obligaciones y derechos de las partes.

La opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria263, a la que nos adherimos, considera

que el contrato de alimentos se integra en la categoría de los contratos consensuales. Por
tanto, bastará la manifestación del consentimiento -libre, voluntario y consciente- para
entender perfeccionado el contrato y obligadas a las partes a cumplirlo.

Varios son los argumentos que avalan nuestra postura: en primer lugar, la mayor parte
de los contratos existentes en nuestro ordenamiento son contratos consensuales. El
propio Código civil en el artículo 1254 establece que «el contrato existe desde que una o
varias personas consienten en obligarse […]» y en el artículo 1258 sienta la regla de la
consensualidad al disponer que «los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento…»; en segundo lugar, la doctrina moderna considera que los contratos
reales son una reliquia histórica que tiende a desaparecer264; por último, el art. 1791 Cc

262
Acepción del término «mantenimiento» acogida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española. Consultado en http://www.rae.es/rae.html.
263
Entre otros muchos, afirman el carácter consensual de este contrato: REBOLLEDO VARELA, A.L., «El
contrato de vitalicio…», cit., p. 854; NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 174; SOTELO NOVOA, E., «El contrato
de vitalicio», Derechos civiles de España, coord. por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO y J. MARTÍNEZ-
SIMANCAS SÁNCHEZ, vol. 4, 2000, p. 1824; PARDO GATO, op.cit., p. 21; RAPOSO ARCEO, J.J., «El
vitalicio», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 8, 2004, p. 660; PEÓN
RAMA, V., «Del vitalicio», en Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia, Ley 2/2006, de 14 de
junio, coord. por A.L. REBOLLEDO VARELA, Navarra, 2008, p.631; BELLO JANEIRO, D., op.cit., pp. 28-29;
RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 134; NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos
1791 a 1797…», cit., p. 406; GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., pp. 158-159 y 167; BÁDENAS CARPIO,
J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 314; MESA MARRERO, C., op.cit., p. 23; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
p. 61; ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3467; PEREÑA VICENTE,
M., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., pp. 558-559. En jurisprudencia, por citar algunas,
STS 18-1-2001 (RJ 2001/1319) el TS declara que «fue la concurrencia de las declaraciones de voluntad
que constituyeron, con el objeto y la causa, el contrato de vitalicio», STS 1-7-1998 comentada por
BÁDENAS CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», cit., p. 26, STSJ Galicia 29-4-2004
(RJ 2006/1877), STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/6954) declara que la cesión o entrega de bienes a que
se refiere el art. 95.1 Ley gallega, «no es un requisito sine qua non para la perfección del contrato, sino
una mera obligación del alimentista sometida a las reglas generales de las obligaciones, a diferencia del
contrato de renta vitalicia en que el Código civil exige la entrega desde luego de los bienes».
Recientemente, puede verse la SAP Pontevedra 7-7-2010 (LA LEY 151743/2010) en la que se establece
que la cesión de la que habla el art. 147 LDCG «no es un requisito “sine qua non” para la perfección del
contrato, sino una mera obligación por parte del alimentista sometida a las reglas generales de las
obligaciones».
264
Así lo pone de manifiesto DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 166 quien, basándose en las
teorías de FORCHIELLI y JORDANO, establece que, a juicio de este último autor, la naturaleza real del

249
no impone que la transmisión de los bienes deba ser un requisito constitutivo del
contrato de alimentos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos tradicionalmente
considerados reales en los que el mandato normativo en este sentido es claro. Así, por
ejemplo, el art. 1758 Cc establece expresamente que «se constituye el depósito desde
que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla», o el art.
1863 que «se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión
de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo». Creemos que si el legislador
hubiese querido configurar este contrato como real lo habría dispuesto así
expresamente. Por tanto, a falta de previsión expresa disponiendo que la entrega se
configure como esencial para la perfección del contrato, debe aplicarse en nuestra
opinión al contrato de alimentos el art. 1258 Cc.

Sin embargo, la letra del art. 1791 Cc ha dado lugar a interpretaciones divergentes
acerca de esta cuestión. Mientras hay quien opina que del tenor literal del precepto se
extrae, sin lugar a dudas, su carácter consensual265, otros consideran que sólo puede
llegarse a dicha conclusión si se hace una interpretación conjunta de todas sus
normas266. Incluso hay quien mantiene que, a pesar de que la simple lectura del art.
1791 Cc puede hacernos pensar que se trata de un contrato consensual, nos encontramos
ante un convenio real.
Es esta última postura, contraria a la defendida por nosotros, la que nos interesa analizar
ahora267. Con sorprendente rotundidad PADIAL ALBÁS expresa los argumentos que, a su

comodato, mutuo, depósito y prenda únicamente puede explicarse como un mero residuo histórico
impuesto por el peso de la tradición. Si bien DÍEZ-PICAZO, como no podía ser de otra forma, señala que
parece subsistir en el Código la categoría de los contratos reales en los que la datio rei es considerada
como presupuesto del nacimiento de la obligación contractual. Hace una breve referencia por los orígenes
históricos de la categoría de los contratos reales, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos de Derecho
civil, t. II, vol. 1, cit., pp. 481-482.
265
En este sentido, SÁNCHEZ CALERO, F.J. (coord.), Curso de Derecho civil II. Derecho de obligaciones,
contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, Valencia, 2008, p. 522. En el lugar citado, el autor
correspondiente declara que no cabe duda de que el contrato de alimentos es un contrato consensual que
nace, al igual que la renta vitalicia, sin necesidad de entrega sino por el simple acuerdo de las partes. La
expresión «obliga» del art. 1802 Cc o «se obliga» del art. 1791 Cc llevan a pensar que no hay
imperativamente obligación de entregar ya, sino que cabe pactar que uno entregará (transmisión) y que el
otro cuando reciba los bienes empezará a pagar o a proporcionar la prestación mixta que es el objeto del
contrato. TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., pp. 620-621 parece contradecirse al señalar, primero, que la
expresión «se obligan» no puede considerarse patronímico de los contratos consensuales porque el art.
1254 Cc predica su compromiso para toda clase de contratos, y después, que el carácter consensual del
contrato de alimentos se deduce del propio art. 1791 Cc al utilizar la expresión «se obliga».
266
GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 158.
267
Postura mantenida por PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., pp. 620 y
621. En la misma línea, GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones de Derecho civil común y foral, t. II,
Barcelona, 2010, p. 1826, considera que el contrato de alimentos es un negocio en parte gratuito que no se
perfecciona por el mero consentimiento sino que necesita para desplegar su eficacia la entrega de la cosa.
Refiriéndose al contrato de vitalicio regulado en la Ley de Derecho civil de Galicia, IGLESIAS REDONDO,
J. I., «Comentario a los artículos 95 a 99 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia»,
en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ
ALABART, tomo XXXII, vol. 1, 2005, p. 5 de 19, disponible en http://vlex.es; LETE DEL RÍO, J. M., «El
vitalicio», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por M. ALBALADEJO Y S. DÍAZ
ALABART, t. XXXVII, vol. I, Madrid, 1997, p. 657, a pesar de que admite la posibilidad de celebrar un
contrato consensual de vitalicio o promesa de constituirlo, defiende su carácter real. Indica en apoyo de su
tesis que la redacción del art. 95.1 establece que únicamente son los cesionarios de los bienes los que
asumen una obligación. En contra de esta opinión, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., p. 854, sostiene que a pesar de que parece que el art. 95.1 prevé la obligación
exclusivamente desde el punto de vista del cesionario y que ésta surge a cambio de la cesión o entrega de

250
entender, justifican el carácter real del contrato. Entre ellos la autora señala que, desde
un punto de vista positivo, el cumplimiento de la obligación de alimentos está basada y
nace precisamente desde la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y
derechos, y en un sentido negativo, deduce el carácter real del contrato de alimentos
sobre todo de la obligación de restitución de los bienes transmitidos que se impone
como la principal del alimentante en caso de incumplimiento contractual ex arts. 1795 y
1796 Cc. Este segundo argumento tiene sentido si se parte del hecho de que una de las
razones, sino la principal, esgrimida por los partidarios de la vigencia en el Derecho
actual de la categoría de los contratos reales es afirmar que la obligación principal
surgida de esos contratos es la que tiende a la restitución de la cosa. Por tanto, si la cosa
no ha sido entregada, la obligación de devolverla, que es esencial al contrato real, no
podrá nacer antes que la cosa haya sido recibida268.
No compartimos estos argumentos por varias razones: en primer lugar, porque el hecho
de que la prestación del alimentante suela aparecer de algún modo supeditada a la previa
transferencia de los bienes por parte del cedente no significa que ésta sea necesaria para
poder exigir aquélla. Será perfectamente posible que la prestación de alimentos
comience a ejecutarse con anterioridad a la cesión de los bienes, si así lo pactaron las
partes ex art. 1255 Cc, si bien lo normal en la práctica es que el cedente entregue
primero el bien y que a raíz de esa entrega comience el cesionario a llevar a cabo su
prestación269. Por tanto, el alimentista podrá exigir al alimentante el cumplimiento de su
obligación a pesar de no haber transmitido todavía el capital porque el contrato es
obligatorio para ambos desde que se perfecciona con el consentimiento y en nada obsta
a la perfección el hecho de que los bienes no hubiesen sido entregados, requisito éste, el
de la entrega, exclusivamente necesario para la consumación del contrato270; en segundo

los bienes por el alimentista, el art. 99 prevé expresamente la posibilidad de resolver el contrato por
incumplimiento. ARTIME PRIETO, M., «El pacto vitalicio o el contractus vitalicius en Galicia», Foro
Gallego, Revista Jurídica General, 1969, p. 425, defiende el carácter real y unilateral del contrato. Según
este autor, una vez perfeccionado el contrato sólo produce obligaciones para el alimentante. En
jurisprudencia lo consideran un contrato real las SSTS 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 30-11-1987 (RJ
1987/8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407). En instancias inferiores, vid., la SAP Córdoba 8-2-1994 (AC
1994/223), entre otras.
268
Así lo pone de relieve CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., nota 143 p. 61.
269
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 406. TORTOSA MUÑOZ,
A., op.cit., p. 620 siguiendo a la primera. MESA MARRERO, C., op.cit., p. 24, expone que no hay
inconveniente en que las partes pacten que la transmisión del bien o derecho cedido quede aplazada a un
momento posterior al de su perfección. REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p.
854. Una opinión contradictoria mantiene a nuestro juicio MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., Curso de
Derecho civil, vol. II, Derecho de obligaciones, Madrid, 2011, p. 775, al afirmar que, aunque el contrato
de alimentos es consensual y no real puesto que no se exige la transmisión de los bienes o derechos para
su perfección, la obligación del alimentante no surge mientras no se haya producido la transmisión de los
bienes o derechos pactados, salvo que otra cosa se hubiera acordado. En contra, y aunque con referencia
al contrato de renta vitalicia, señala atinadamente TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 427
que al no tener carácter real no es indispensable que se haya entregado el capital para que se empiece a
pagar la renta, afirmación plenamente aplicable al contrato de alimentos.
270
Como afirma ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 427, la entrega de la cosa cumple un
papel distinto en los contratos reales y consensuales: en los consensuales que recaen sobre cosas, la
entrega se hace para cumplir el contrato (solvendi causa); pertenece, pues, a la fase de ejecución del
mismo. El contrato existía completo –estaba formado o perfeccionado- desde que las partes se pusieron
de acuerdo (consentimiento). La entrega de la cosa le pondrá fin, mediante la extinción (por la entrega,
que es el pago) de la obligación que el contrato (al perfeccionarse) produjo. En los reales la entrega se
hace para que el contrato quede formado (se perfeccione); pertenece pues a la fase de constitución o
formación (y no de ejecución) del mismo; el contrato no está completo hasta que no hay entrega. Fase de
constitución que está al principio del contrato, a diferencia de la de ejecución que está al final. Fase de

251
lugar, el hecho de que el alimentante deba restituir los bienes recibidos no es
consecuencia del carácter real del contrato sino del incumplimiento del mismo. Según
esta autora, aunque el legislador no exija expresamente la entrega del bien, ésta es un
requisito sine qua non para que pueda tener lugar la devolución del mismo –principal
obligación impuesta por el legislador al alimentante-. Pero este argumento no nos
convence en absoluto porque es evidente que para que algo pueda ser devuelto ha de ser
primero entregado, y si no se entregó, nada habrá que devolver. Pero el hecho de que el
bien deba entregarse para poder ser posteriormente devuelto no significa que la entrega
del mismo sea un requisito para la válida constitución del contrato271. Además, el
legislador no sólo impone la restitución del bien cedido por el alimentante sino que
impone la recíproca restitución de las prestaciones entregadas, esto es, el deudor de los
alimentos deberá restituir los bienes y el alimentista deberá devolver los alimentos
percibidos, si bien con una serie de matizaciones que en su momento analizaremos.
En cuanto al carácter unilateral o bilateral del contrato, en nuestra opinión no cabe duda
de que el contrato de alimentos, tal y como está configurado legalmente, es un contrato
bilateral272. Por tanto, cada una de las partes queda obligada recíprocamente frente a la
otra a realizar la prestación pactada. Existe interdependencia entre estas obligaciones
porque la prestación de cada una de las partes tiene su razón de ser o su causa en la
contraprestación que recibe de la otra y así lo dispone el art. 1791 Cc al establecer que
«una parte se obliga… a cambio…». Es más, dicho carácter se desprende también de la
específica previsión del art. 1795 Cc que considera aplicables al contrato las reglas

constitución que no hallándose completa sino cuando se produce la entrega, hace que si falta ésta, no haya
todavía contrato, luego aun no obliga.
271
También criticando en este sentido la postura de PADIAL ALBÁS, PEREÑA VICENTE, M., «La regulación
del contrato de alimentos…», cit., pp. 558-559, quien matiza en la p. 559 que «tampoco la compraventa
es real y, si todavía no se ha entregado la cosa vendida y el comprador ha pagado, si quiere resolver podrá
hacerlo sin devolver la cosa, porque existe contrato que, precisamente, resuelve por la falta de
cumplimiento de la otra parte, pero no puede devolver lo que no ha sido entregado. Si no existiese
contrato, no podría exigir la resolución del mismo». ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de
alimentos…», cit., p. 3468 señala que «el hecho de que la obligación de restitución sea, ciertamente,
objeto de especial atención por parte del legislador, no implica que estemos ante un contrato real que, en
efecto, se caracteriza por la obligación de restitución de los bienes recibidos que siempre nace de ellos, ya
que en el supuesto objeto de debate los bienes cedidos se entregan definitivamente y, si el contrato se
cumple sin problemas, el dueño de los mismos no los recuperará, porque dicha entrega constituye la
contraprestación a los alimentos y asistencia prestados por el alimentante». Y según afirma CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 61 «no tiene sentido afirmar que en este contrato el bien cedido se entrega para
que sea devuelto. En el vitalicio el bien cedido se entrega definitivamente […]».
272
Con carácter general, un contrato se caracteriza por ser un acuerdo en el que, como mínimo, deben
intervenir dos partes, es decir, es siempre un negocio jurídico bilateral (o plurilateral). Por tanto, es
evidente que cuando planteamos la cuestión de si un contrato es unilateral o bilateral no pretendemos
hacer referencia al número de partes intervinientes sino a la posibilidad de que genere obligaciones para
una de ellas o para ambas. En la doctrina se muestran partidarios de la bilateralidad del contrato de
alimentos los que se inclinan por el carácter consensual. Por tanto, vid., supra. A los autores previamente
citados podemos añadir a RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 312, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., «La nueva
regulación del contrato de alimentos vitalicio en el Código Civil», en Libro-Homenaje al profesor Manuel
Amorós Guardiola, vol. 1, 2006, p. 582 o SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 244. En jurisprudencia, el
carácter sinalagmático o recíproco del contrato es recogido en numerosas sentencias del Supremo, incluso
antes de su regulación. Por añadir algunas a las ya citadas sobre el carácter consensual, pueden verse: STS
9-7-2002 (RJ 2002/5904), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), 12-6-2008 (RJ 2008/ 3220); y en instancias
inferiores, STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238) y 2-12-1997 (RJ 1998/8251), SAP Asturias 26-7-2004
(AC 2005/198). Expone la distinción entre el contrato de vitalicio y el de renta vitalicia, la SAP Orense 1-
10-1994 (AC 1994/1739) que califica al primero de principal, aleatorio, oneroso, bilateral y familiar, y el
segundo de real, oneroso y unilateral.

252
generales de las obligaciones recíprocas en los casos de incumplimiento contractual273.
Sin embargo, los defensores del carácter real del contrato afirman, como no podría ser
de otro modo, que el contrato de alimentos es unilateral274. Si la transmisión de los
bienes por el cedente es requisito de constitución del contrato y hasta que dicha entrega
no se realiza el mismo no existe, es lógico mantener que, una vez entregados, sólo se
despliegan obligaciones para una de las partes, esto es, para el cesionario-alimentante.
Para este sector doctrinal la entrega de los bienes constituye un simple acto unilateral de
atribución patrimonial mientras que, en nuestra opinión, la misma representa una
obligación de carácter sinalagmático derivada de un contrato previamente perfecto.
Los argumentos en los que se basan los defensores de la unilateralidad del contrato
son275: en primer lugar, que toda la regulación del contrato gira en torno al
273
Algunos de los autores que abogan por la bilateralidad y la reciprocidad consideran que estas notas
están muy debilitadas en el contrato de alimentos. Así, para PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., «Notas
preliminares para el estudio del nuevo contrato de alimentos», La Notaría, 2004, p. 90, se da una cierta
desproporción estructural entre las prestaciones de las partes que pone de manifiesto que las mismas no
están perfectamente engarzadas y que el vínculo sinalagmático es débil.
274
Vid., autores citados supra. En jurisprudencia, algunas resoluciones también declaran el carácter
unilateral del contrato, por ejemplo, SSTS de 21-10-1992 (RJ 1992/8592) lo declara unilateral estimando
que únicamente se derivan obligaciones para el alimentante, STS 17-7-1998 (RJ 1998/6602), SAP
Asturias 17-4-2002 (JUR 2002/184223), SAP Tarragona 27-1-2005 (JUR 2005/81675). Sólo hemos
encontrado una opinión doctrinal que mantiene el carácter real pero bilateral del contrato. En este sentido
se posiciona LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 23 y ss, quien, después de plasmar argumentos a favor de la
consensualidad y bilateralidad del contrato de alimentos y a favor del carácter real y unilateral, señala en
pp. 24-25 que en su opinión, y de forma similar a algunos planteamientos doctrinales acerca de la
estructura de la compraventa a plazos de bienes muebles, aun cabe otra posibilidad: «la consideración de
la entrega o cesión de derechos o bienes como requisito de perfección, lo que atribuye la condición de
real al contrato sin perjuicio del carácter bilateral del mismo, al atribuirse prestaciones recíprocas entre
las partes: obligación de alimentos frente a obligaciones de saneamiento de lo cedido, de colaboración a la
prestación de alimentos …».
No estamos de acuerdo con este razonamiento porque para que exista bilateralidad no basta con que
ambas partes queden obligadas la una frente a la otra, sino que tales obligaciones deben ser contrapartida
de la otra. Si se defiende el carácter real del contrato, y aunque se admita que ambas partes tienen
derechos y obligaciones, la única obligación principal en la que hay que basarse para decantarse por la
unilateralidad o bilateralidad del contrato es la de proporcionar alimentos. Estaríamos en este caso, según
afirma el profesor ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., pp. 425-426, ante un contrato
unilateral o, si se quiere, bilateral imperfecto o no rigurosamente unilateral, porque existe a cargo de una
de las partes una obligación básica o principal, mientras que la otra queda obligada sólo eventualmente a
favor de la primera, pero no como contraprestación. No cabe duda de que no pueden considerarse
contraprestación en sentido estricto ni la obligación de saneamiento, ni la de colaborar en el
cumplimiento. Es más correcto entender que dichas obligaciones no surgen del contrato de alimentos sino
ex post facto, o sea de un hecho posterior que las origina. No hay obligación ex contractu. Por esta razón,
nos parece desacertada la calificación del contrato como real y bilateral, tal como propugna la autora
citada. En este caso, la defensa del carácter real del contrato debe ir unida, para mantener la coherencia
del razonamiento, a su carácter unilateral.
275
Expuestos por PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., pp. 612, 621 y
634, nota 139. A los argumentos de esta autora, añade otros LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 103: «1. Al
contrato de alimentos no se pueden aplicar las características esenciales de los contratos bilaterales: A.
Cumplimiento simultáneo salvo que legalmente se tipifique o se acuerde otra cosa (los alimentos son en
esencia de cumplimiento sucesivo y diferido en el tiempo respecto de la cesión de derechos) y B.
Aplicación del art. 1124 para el caso de incumplimiento (el propio CC, en el 1795, afirma la aplicación de
la regla del 1124 con matices, como si la cita fuera imprescindible ya que en otro caso no sería aplicable
al ser contrato unilateral); 2. El contrato de alimentos tiene un origen común con la renta vitalicia, de la
que se disgrega en razón de la prestación, manteniendo alguno de sus caracteres como es el ser unilateral
y real; 3. Los autores que advierten de la crisis de los contratos reales y aceptan su celebración con
carácter consensual admiten el mantenimiento de la categoría de contrato real, como no podía ser menos
de acuerdo con el CC». Estos argumentos podrían rebatirse de la siguiente forma: primero, el hecho de

253
cumplimiento e incumplimiento de la obligación de alimentos porque es la única que
forma parte de la ejecución del mismo. Sólo eventualmente, en caso de incumplimiento,
podría hablarse de una hipotética obligación de restitución a cargo del alimentista que,
en cualquier caso, nacería muy debilitada; en segundo lugar, que el art. 1795.1º Cc
impone expresamente la aplicación de las normas generales de las obligaciones
recíprocas precisamente porque no se trata de un contrato generador de obligaciones
sinalagmáticas, ya que, si así fuese, dicha referencia no hubiera sido necesaria al
entenderse implícita en los contratos de este tipo la facultad resolutoria por
incumplimiento contractual; por último, también se argumenta a favor de la
unilateralidad la gran utilidad que el contrato de alimentos presenta cuando se introduce
en él una estipulación a favor de un tercero, tercero que no asume obligación contractual
alguna.
Por varios motivos creemos que ninguno de dichos argumentos es válido para justificar
la postura pretendida y que incluso alguno de ellos no guarda relación con la cuestión
aquí planteada: por un lado, el hecho de que el legislador dedique buena parte de la
regulación a cuestiones relacionadas con el cumplimiento e incumplimiento de la
prestación alimenticia no significa que ésta sea la única obligación que surge del
contrato. Lo que ocurre es que, en la práctica, la mayoría de problemas derivados de
estos contratos están relacionados con dicha prestación, por ejemplo, contenido,
transmisión, incumplimiento, etc, y la función del Derecho es precisamente dar solución
a los diversos conflictos que surjan en la sociedad. Es lógico que la complejidad que
esta obligación presenta en comparación con la simple cesión de los bienes exija un
tratamiento mucho más pormenorizado por parte del legislador capaz de ofrecer
soluciones jurídicas adecuadas. Además, en la medida en que la obligación del cedente
es de tracto único y la del cesionario de ejecución duradera en el tiempo, es mucho más
frecuente que quien incumpla sea este último. Pero esto no significa, en absoluto, que
no sea posible el incumplimiento del cedente de los bienes; por otro lado, creemos que
si el art. 1795.1º Cc recoge expresamente la posibilidad de que el alimentista resuelva el
contrato de alimentos ante el incumplimiento del alimentante, lo hace con la intención
de despejar todas las dudas existentes sobre esta cuestión antes de su regulación 276. Ante
los incumplimientos de la prestación alimenticia derivada de un contrato de alimentos,
los tribunales se debatían entre aplicar el art. 1124 Cc o el art. 1805 Cc. Si se aplicaba el
primero, el alimentista podía optar por resolver el contrato, mientras que si se aplicaba
el segundo, sólo era posible exigir el cumplimiento forzoso de la obligación. Para evitar
precisamente la inseguridad jurídica que esta situación generaba en los particulares
implicados, el legislador introduce el art. 1795 Cc dejando clara la posibilidad de
resolver este contrato; en último lugar, no comprendemos qué relación puede presentar
el carácter unilateral del contrato con el hecho de que el legislador manifieste su

que la ejecución de la prestación de alimentos sea de tracto sucesivo no impide que el contrato pueda ser
calificado como bilateral puesto que, si bien es cierto que en principio los contratos bilaterales se cumplen
simultáneamente, dicha simultaneidad no es requisito imprescindible. Vid., BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 85, segundo, está más que clara la posibilidad de aplicar el art. 1124 Cc
al contrato de alimentos tras su regulación legal; tercero, actualmente la mayoría de la doctrina considera
el contrato de renta vitalicia como consensual y bilateral; el hecho de que se siga admitiendo la categoría
de los contratos reales se debe a que no es posible ignorar el expreso mandato normativo del legislador en
los arts. 1740, 1758 y 1863 Cc.
276
En mismo sentido, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3470
citando a GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 167 y LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la
cesión…», cit., p. 8. También LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 23 señala que el legislador incorpora la
referencia expresa a la resolución por incumplimiento en el art. 1795 Cc para resolver la hasta ahora
difícil interpretación del art. 1805 Cc y su dudosa aplicación al anterior vitalicio.

254
especial utilidad cuando se celebra a favor de un tercero. Que se configure un contrato
de alimentos dando entrada a un tercero que se beneficie de la prestación alimenticia no
influye para nada en el carácter unilateral o bilateral del contrato. El tercero no asume
obligación alguna porque no es parte contractual, no porque el contrato sea unilateral277.
En definitiva, el contrato de alimentos es bilateral y consensual. Bilateral, porque cada
una de las partes asume derechos y obligaciones recíprocos, lo que justifica a su vez la
posible resolución por incumplimiento. Consensual, porque no es imprescindible la
entrega de los bienes para la perfección del contrato sino que ambas quedarán obligadas
a cumplir lo pactado una vez concurran la oferta y la aceptación. Ésta es, en nuestra
opinión, la interpretación más acertada a pesar de que para algunos la dicción literal del
art. 1791 Cc pueda suscitar algo distinto.
Es posible que aquellos que mantienen el carácter real y unilateral del contrato de
alimentos estuviesen influidos por la interpretación que en su momento un sector
doctrinal llevó a cabo del art. 1802 Cc considerando que el contrato de renta vitalicia se
incluía entre los de carácter real278. Según dispone este precepto, el contrato de renta
vitalicia «obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o
más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio
se le transfiere desde luego con la carga de la pensión». La interpretación literal de la
norma dió pie a pensar que la transferencia de los bienes era requisito imprescindible
para que el contrato se perfeccionase y el deudor quedase obligado al pago de la
renta279. Sin embargo, esta primera línea interpretativa quedó posteriormente sustituida
por otra que, manteniendo el carácter consensual del contrato, estableció que el art.
1802 Cc debía interpretarse no en el sentido de que imperativamente estableciese la
necesidad de entregar la cosa para que hubiese contrato de renta vitalicia, sino en el de
que lo que dice lo dice porque contempla el supuesto de que el contrato de renta se
celebre con entrega simultánea, al que ha de pagarla, de los bienes que toma a cambio
de obligarse a tal pago. Pero que nada excluye que ambas partes puedan acordar que una
entregará a otra ciertos bienes con posterioridad, y que entonces (o antes o después)
comenzará ésta a pagar la renta. También ese acuerdo es un contrato de renta
vitalicia280.
Aplicando este razonamiento al contrato objeto de nuestro estudio llegaríamos a la
siguiente conclusión: el art. 1791 Cc contempla el supuesto normal en la celebración de
un contrato de alimentos, esto es, que la cesión de los bienes y la prestación de los
alimentos se lleven a cabo de forma simultánea. Pero nada impide pactar a las partes

277
En este sentido ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3471 señala
que dicho argumento no sirve para justificar el carácter unilateral.
278
En opinión de CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 60 no existe posibilidad de apoyarse en la redacción
del art. 1802 Cc para alegar el carácter real del contrato de vitalicio puesto que, por un lado, dicho
artículo no le es aplicable, y por otro, entiende que la polémica acerca del carácter real o consensual del
contrato de renta vitalicia está superada. Sin embargo, después de que esta autora realizase dicha
aseveración seguimos encontrando opiniones doctrinales y jurisprudenciales a favor del carácter real de
estos contratos. Sin ir más lejos, vid., por todos, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de
alimentos…», cit. En jurisprudencia, por ejemplo, la STSJG 17-1-2002 (RJ 2002/6954).
279
Entre los partidarios del carácter real del contrato de renta vitalicia (postura clásica) se sitúan
VALVERDE Y VALVERDE, C., Tratado…, III, 1937, cit., p. 724 o CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil, IV,
cit., p. 723 y doctrina citada. Entre los defensores de la consensualidad, BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 76 y BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., pp.167-170.
Vid., doctrina citada por este útlimo autor a favor de cada una de cada una de las posturas existentes.
280
Esta es la postura actualmente mantenida por ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 844,
que, como él mismo reconoce, no era la que mantuvo en un primer momento.

255
que cada una de las prestaciones se ejecutará en momentos temporales distintos.

En el Derecho extranjero no se aborda específicamente el tema del carácter consensual

o real del contrato ni el de su unilateralidad o bilateralidad. A nuestro modo de ver, el
motivo principal de dicha omisión es que se da por supuesto que se trata de un acuerdo
bilateral y consensual. Basamos nuestra suposición en los términos que tanto doctrina
como jurisprudencia emplean cuando analizan el contrato: del bail à nourriture se ha
dicho que es una convención por la que un individuo se compromete a alojar, alimentar,
cuidar y mantener a otro individuo, a cambio de una contraprestación281; en el Derecho
italiano se emplea también el término corrispetivo o corresponsione en las definiciones
que los autores y los tribunales ofrecen del contrato282; y en el ordenamiento suizo esta
bilateralidad se desprende del propio concepto del contrato recogido en el art. 521 del
Código de las Obligaciones283. Además, se admite la posibilidad de que la entrega de
los bienes quede aplazada a un momento posterior al de la perfección del contrato, con
lo que se confirma la consensualidad del contrato284.

281
Frecuentes son los términos contreprestation, contrepartie o el empleo de la preposición moyennant
que podría traducirse como a cambio, o por medio de. Por citar algún ejemplo de lo dicho, entre otros
muchos, OVERSTAKE, J.F., Essai de classification des contrats spéciaux, Paris, 1969, p. 74 señala que «la
contraprestación de la cesión no es un precio en dinero sino una o varias prestaciones de hacer»,
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats..., cit., p. 585, hablan de contrapartida al compromiso
de satisfacer las necesidades vitales y VERMELLE, G., Droit civil. Les contrats..., cit., p. 73, define el
contrato como aquél por el cual una persona se obliga a alimentar y cuidar a otra durante su vida
«moyennant le versement d’un capital…».
282
Ejemplos de los afirmando, entre otros, ZANA, M., op.cit., p. 362 dice que «alla cessione di un bene o
di un capitale si contrapone con nexo di corrispettività l’obbligazione che il cesionario assume nei
confronti del cedente, ad eseguire prestazioni vitalizie in suo favore» o PERLINGIERI, P., Istituzioni..., cit.,
p. 347 que señala que «una parte si obligan in corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della
atribuzione di altri beni…». Entre otras muchas, la sentencia de la Corte de Casación de 28-7-1975
también habla de «rispettive prestazioni» y la de 16-2-2004 de «corrispettivo del trasferimento della
propietà». Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., nota 152, pp. 63-64 el término corrispetivo ha venido a
sustituir a la antigua terminología de contrato bilateral en la nueva sistemática del Código civil italiano.
En el Derecho italiano, tanto el contrato de renta vitalicia como el de mantenimiento, son contratos
consensuales que se perfeccionan según lo dispuesto en el artículo 1376 Cc. Esta precepto dispone que
«Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la
costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il
diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato». En
doctrina, entre otros, LAUS, F., op.cit., p. 507 afirma que ambos tipos negociales son consensuales, con
prestaciones recíprocas y del acuerdo de las partes se despliegan tanto efectos reales como efectos
obligatorios.
283
El art. 521 CO define el contrato como aquel en virtud del cual una de las partes se obliga frente a la
otra a transferirle un patrimonio o ciertos bienes, a cambio de que esta última se comprometa a
proporcionarle manutención y cuidados durante su vida. Además, los autores que tratan el contrato no
dudan en que la relación de intercambio es clara en este contrato y lo califican como necesariamente
bilateral. Por todos, vid., JACCARD, M., op.cit., p. 2686 y TERCIER, P., op.cit., p. 928.
284
Según la sentencia de la Corte de Casación italiana de 11-11-1988, Foro It., 1989, p. 1163, no incurre
en la prohibición de los pactos sucesorios ni conlleva exclusión de la aleatoriedad, el contrato en el que el
alimentista, a cambio de la prestación del alimentante, difiera la transmisión de los bienes al momento de
su muerte. En el Comentario de esta resolución, su autora señala entre los caracteres del contrato el de la
consensualidad. Vid., CALÒ, op.cit., p. 1166. En el Derecho suizo, aunque lo normal es que la cesión de
los bienes se realice de forma inmediata, nada impide el pacto según el cual la entrega se aplace a un
momento posterior o se haga de forma diferida en el tiempo. Así lo afirman SCHNEIDER, A./ FICK, H.,
op.cit., p. 964.

256
3.3 Oneroso

3.3.1 Diferentes posturas sobre la esencialidad de la onerosidad. El contrato de

alimentos gratuito

Se puede definir el contrato oneroso como aquél en el que el sacrificio patrimonial que
cada una de las partes lleva a cabo, se ve compensado por el beneficio que obtiene. Lo
decisivo para que exista un contrato oneroso es que haya un intercambio de prestaciones
principales entre las partes de forma que la prestación realizada por cada una de ellas
vaya acompañada de una contraprestación a cambio285.

Atendiendo a este concepto no puede resultar más evidente que el contrato de alimentos
es un contrato oneroso, onerosidad que se desprende del propio art. 1791 Cc. Según
dispone dicho precepto, por el contrato de alimentos «una de las partes se obliga […] a
cambio […]», lo que significa que una de las partes realiza una prestación a favor de la
otra porque sabe que, a cambio, recibirá alguna cosa o se beneficiará de algún
servicio286.

La doctrina mayoritaria no ha dudado en calificar el contrato de alimentos como

genuina o típicamente oneroso287. Y así lo ha afirmado también una consolidada
jurisprudencia del Tribunal Supremo288. Por tanto, dicho carácter pertenece a la propia
estructura del contrato. Es decir, el motivo por el que el alimentista cede un bien es,
precisamente, la obtención de una prestación de alimentos a su favor y no la mera
liberalidad. Y viceversa, esto es, el alimentante se obliga porque recibe un capital como
contraprestación. Por tanto, la onerosidad es un elemento esencial del contrato289. Es

285
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, I, cit., p. 542, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos de
Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., pp. 477-478.
286
Tal y como afirma la doctrina, a efectos de onerosidad es indiferente que el beneficio que se consigue
del adquirente a cambio de la ventaja que se le proporciona vaya a parar a quien hace el sacrificio
(atribuyente) o a un tercero (ex art. 1257.2º). En este sentido, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, I,
cit., p. 542. También DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 100, señala que en opinión del profesor
A. GULLÓN el art. 1274 Cc es suficientemente expresivo, pues al describir la onerosidad del contrato no
requiere que el destinatario de la prestación o promesa de alguna cosa o servicio sea la otra parte
contratante.
287
Por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 729, o ROCA
GUILLAMÓN, J., La protección de los mayores…, cit., p. 31.
288
Por todas, vid., STS 3-11-1988 (RJ 1988/8407). Y recientemente, STS 26-2-2007 (RJ 2007/653).
289
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 408. Esta autora señala
que la causa onerosa es su causa típica puesto que el alimentista percibe alimentos, generalmente, a
cambio de la cesión de los bienes (y viceversa). Sin embargo, esta autora, a pesar de creer que es un
supuesto menos frecuente en la práctica, parece admitir que el vitalicio pueda tener causa gratuita
(«Cuando el vitalicio tiene causa gratuita…»), aunque a continuación añade que «dicha modalidad
contractual, si bien es posible, no encaja tanto en la estructura típica de este contrato, que viene
caracterizado por ser oneroso». En p. 408 señala que «cuando la prestación del alimentante traiga su
causa en un negocio de donación, ya sea ésta pura, modal o con carga o remuneratoria, no estaremos ante
el verdadero contrato de alimentos vitalicio que ha sido tipificado en los arts. 1.791 a 1.797 C.c., sino ante
una modalidad contractual diversa a la que le serán de aplicación las normas de las donaciones (arts. 618
a 656 C.c.), pero no las normas previstas en el Código Civil para los contratos onerosos: entre ellas los
arts. 1791 a 1.797, que serán de aplicación exclusivamente al contrato de alimentos que tenga causa
onerosa. Por lo que a este contrato no le serán nunca de aplicación las reglas de las donaciones»; CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 51, quien se plantea la posibilidad de un contrato de vitalicio gratuito y dice que
esto no encaja en la estructura típica del contrato que es esencialmente oneroso. Se trataría de una
donación remuneratoria o con carga; LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 9,

257
más, la onerosidad y el carácter sinalagmático del contrato no estaría constituido sólo
por los datos de la «vivienda», «manutención», «vestido» y «asistencia médico-
farmacéutica», sino también por el elemento espiritual, esto es, el cariño, la compañía y
el cuidado directo y personal del alimentista, y así puede sostenerse a la vista de la
expresión asistencia «de todo tipo» utilizada por el legislador. Es decir, la onerosidad no
depende sólo de magnitudes meramente materiales o contables, sino del elemento
afectivo que caracteriza el contrato. Ahora bien, huelga señalar la dificultad de
cuantificar esta vertiente afectiva y personal del mismo.

Descartamos la posibilidad de constituir un contrato de alimentos a título gratuito. Con

carácter general, los contratos gratuitos son aquéllos en los que sólo una de las partes
obtiene un beneficio sin llevar a cabo sacrificio alguno. Respecto al contrato de renta
vitalicia, el legislador previó expresamente la posibilidad de que una persona
constituyese sobre sus bienes una pensión vitalicia a favor de otra sin recibir nada a
cambio. Es decir, se estableció ex lege la opción de crear una renta vitalicia gratuita (art.
1807 Cc). Quizá por este motivo un sector doctrinal se planteó, con anterioridad a la
regulación del contrato de alimentos, si era posible aplicar analógicamente el art. 1807
Cc a dicho contrato. Esto es, en la medida en que una persona podía constituir sobre sus
bienes una pensión vitalicia a favor de otra sin recibir nada a cambio, se plantearon la
posibilidad de que el contrato de vitalicio se celebrase también a título gratuito290. En
virtud del principio de autonomía de la voluntad, la respuesta afirmativa parece
evidente. Sin embargo, este convenio no encajaría en la estructura típica del contrato de
alimentos tal y como lo configura el legislador.

Además, la ubicación del art. 1807 Cc fue duramente criticada por la doctrina por
considerar que no se ajustaba al contrato oneroso de renta vitalicia sino que se trataba
más bien de una donación por cuyas normas debía regirse. No obstante, la sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1987 se apartó de la hipótesis de la donación y
calificó el caso concreto como de «renta vitalicia a título gratuito», de forma que parecía
dar a entender que el contrato de renta vitalicia podía tener causa gratuita y seguir
siendo tal contrato y no una donación291. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria
consideró que este pronunciamiento era excepcional y que la cuestión era de «puro

señala que el contrato es esencialmente oneroso. Para CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., pp.
1551 y ss, el contrato de alimentos tiene que ser oneroso. Para CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 636 «no
cabe constituir un contrato de alimentos a título gratuito». Una figura de tal índole quedaría fuera de la
normativa del contrato de alimentos y sujeta a las disposiciones sobre los actos a título gratuito (arts. 618
y ss y 807 CC). ROCA GUILLAMÓN, J., op.cit., p. 649, afirma que «para poder afirmar que estamos ante un
vitalicio parece preciso, como antes, que la situación se integre de relaciones obligatorias onerosas, y si
esto no es así, es que no se tratará de un vitalicio, sino, con casi total seguridad, de una donación modal».
Entre las resoluciones de los tribunales, pueden verse las SSAP Málaga 8-4-2003 (LA LEY 67328/2003),
SAP Pontevedra 1-6-2001 (LA LEY 7439/2001), Badajoz 17-1-2002 (AC 2002/1128), Asturias 17-4-
2002 (JUR 2002/184223). En esta última, la Sala sostiene que «el contrato de vitalicio guarda indudable
cercanía con la donación modal u onerosa, en cuanto que la carga establecida por razón del acto de
liberalidad también puede y suele ser prestar la debida asistencia al donante. El criterio para decidir si, en
cada caso nos hallamos ante una u otra figura negocial, vendrá dado de si la transmisión del bien obedece
a una razón de liberalidad (pues la donación modal, a pesar de la carga impuesta, no pierde ese carácter),
o por el contrario, trae causa y consecuencia en el compromiso adoptado por el cesionario de atender al
cedente o alimentista»).
290
Entre otros, DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., pp. 250 y 257-258 o CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p.
51. En estos casos, como afirma PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 90, la causa de la cesión de
bienes sería independiente puesto que no alteraría la estructura del tipo contractual.
291
Vid., sobre esta cuestión NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 172 y la sentencia citada (RJ 1987/3557).

258
nominalismo» porque lo esencial era descubrir qué contrato habían constituido las
partes292.

La obligación que voluntariamente asume un sujeto de alimentar a otro sin recibir nada
a cambio no es compatible con el contrato de alimentos configurado por el legislador 293.
Algunos califican esta figura de donación y otros de contrato gratuito de mantenimiento
atípico294. En nuestra opinión, si bien este pacto es perfectamente admisible en virtud
del principio de autonomía de la voluntad, no creemos que pueda calificarse de
donación. Aun en el caso de que pudiera entenderse que existe un enriquecimiento y un
empobrecimiento correlativo de las partes, teniendo en cuenta que el objeto de la
donación ha de ser una «cosa» o una atribución patrimonial distinta de la mera y
exclusiva transferencia del derecho de propiedad sobre ésta295, prestaciones de hacer
como la de cuidar y asistir a alguien hasta su muerte no encajarían en este contrato. Se
trataría más bien de una liberalidad contractual puesto que hay una concesión gratuita
de algo -asistencia y cuidados- pero no de una donación en sentido estricto.

3.3.2 El problema de la simulación en el ámbito de los contrato de alimentos

El tema de la onerosidad o gratuidad del contrato de alimentos es más complicado de lo

que a priori pudiera parecer. Tal y como afirma atinadamente a nuestro juicio LLAMAS
POMBO, desde el punto de vista teórico no se puede poner en duda el carácter oneroso
del contrato; es oneroso por definición puesto que en el mismo no concurre un auténtico
animus donandi condicionado, sino la transmisión de unos bienes a cambio de la
prestación alimenticia. Cuestión distinta es que, desde el punto de vista práctico, el tema
de la onerosidad del contrato pueda entrañar dificultades a la hora de estimar probada la
existencia de un acto simulado más o menos fraudulento296.

En primer lugar, debe quedar clara la diferencia entre los supuestos en que una persona
proporciona alimentos a otra sin recibir contraprestación alguna –analizados

292
Por todos, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 434, nota 2.
A pesar de que el Codice también incorpora entre los preceptos reguladores del contrato de renta vitalicia
uno que permite su constitución a título gratuito, dicho artículo es mucho más claro respecto a su
naturaleza jurídica. Así, el art. 1872 recoge los diversos modos de constitución de una renta vitalicia y
establece que: «La rendita vitalizia può essere costituita a titolo oneroso, mediante alienazione di un bene
mobile o immobile o mediante cessione di capitale. La rendita vitalizia può essere costituita anche per
donazione o per testamento, e in questo caso si osservano le norme stabilite dalla legge per tali atti».
293
Así lo estimaba NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 169, incluso antes de la tipificación del contrato.
Aunque hace esta afirmación con respecto a la renta vitalicia creemos que es plenamente extrapolable al
contrato de alimentos. En sentido contrario y refiriéndose al contrato de alimentos parece posicionarse DE
LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, P., «El contrato de alimentos», cit., para quien «se trata evidente y
normalmente de un contrato consensual, aleatorio, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, traslativo del
dominio e intuitu personae, aunque puede perder alguno de estos caracteres sin que ello provoque la
desnaturalización del negocio. Así, parece que no deja de ser tal contrato aunque se establezca con
carácter gratuito, como ocurre con la renta vitalicia, con la que tantas concomitancias guarda».
294
Entra los primeros se posiciona el Tribunal federal suizo en su sentencia de 24-4-2007 ya citada, donde
establece que de lo que no hay duda es de que cuando una persona decide prestar mantener y cuidar a otra
sin recibir nada a cambio, el contrato será una donación por cuyas normas se regirá y no un contrato de
alimentos vitalicio. Entre los segundos, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1539, dice que si
los alimentos se prestan gratuitamente no estamos ante un contrato de alimentos sino ante un contrato
gratuito de mantenimiento (atípico).
295
Así lo mantiene ALBALADEJO GARCÍA, M., «Comentarios…», cit., p. 4.
296
Op.cit., p. 209. También, en opinión de GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 161, nota 38 «el carácter
gratuito u oneroso del contrato tiene gran trascendencia práctica».

259
anteriormente-, y aquéllos en que, habiendo un intercambio efectivo de prestaciones -
bienes por alimentos-, la cesión del capital obedece exclusivamente a una razón de
liberalidad. En estos casos, si bien la función asistencial o de manutención se verá
cumplida, no se habrá logrado a través de un contrato de alimentos. La mayoría de la
doctrina considera que si la causa del contrato fuese gratuita se trataría, casi con total
seguridad, de una donación modal297. Aunque, a nuestro modo de ver, para que existiese
dicho contrato tendría que probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para su
constitución.

Bien es sabido que la onerosidad no implica necesariamente una equivalencia

económica exacta entre las prestaciones de las partes298. Por consiguiente, la
desproporción entre el valor de las mismas no implica que estemos, siempre y
necesariamente, ante un negocio realizado a título gratuito bajo la apariencia de un
contrato de alimentos. Pero también es cierto que en los casos en que existe una
desproporción manifiesta entre el valor de cada una de ellas, podría sospecharse que
nos encontramos en realidad ante una verdadera donación encubierta.

El problema es que, en este tipo de contratos, es muy complicado determinar a priori si

se da esta desproporción. La aleatoriedad inherente a los mismos impide a las partes
saber, en el momento de su celebración, si el beneficio que obtendrán será proporcional
o equivalente al sacrificio que realizan. Puesto que la obligación de alimentos variará en
función de la duración de la vida del alimentista y de sus necesidades, no será hasta el
momento de su fallecimiento cuando se pueda valorar la entidad de dicha prestación. Es
por ello que algún autor ha afirmado acertadamente que «difícilmente puede hablarse de

297
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 90, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos
1791 a 1797…», cit., p. 408, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 51, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p.
636, ROCA GUILLAMÓN, J., op.cit., p. 649, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de
alimentos…», cit., p. 3472, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1543, CARRASCO PERERA, A.,
op.cit., p. 988. Incluso DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., pp. 257-258, que parece que admitía la
posibilidad de un contrato de alimentos gratuito, mantiene que si la causa es gratuita el contrato pasará a
regularse por el art. 619 (donación modal). En sentido contrario se pronuncia LLAMAS POMBO, E., op.cit.,
p. 408 diciendo que, en caso de que se celebrase un contrato gratuito, debe quedar claro «que en ningún
caso estamos en presencia de una donación onerosa, pues como señala la jurisprudencia (STS 6-5-1980),
se diferencia de la misma en el carácter aleatorio del vitalicio, y en que el alcance y cuantía de la
contraprestación del cesionario de los bienes depende de la vida del alimentista. Cuestión diferente es
que, como ha destacado agudamente algún autor (CARRASCO PERERA, A., op.cit., p. 987; REBOLLEDO
VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 852), sin negar la coexistencia autónoma de ambas
figuras jurídicas, se admita que muchas veces el vitalicio es, en realidad, una donación onerosa simulada,
bajo la cobertura de un tipo como el contrato de renta, al objeto de eludir las consecuencias fiscales y/o
sucesorias del contrato de liberalidad; y ello sin perjuicio de que, en ocasiones, también exista un
verdadero contrato de alimentos, como vehículo formal de constitución de una donación onerosa, sin
mediar técnica simulatoria alguna».
298
Según LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, t. III, 2007, p. 14, mediante un contrato
oneroso se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un «valor equivalente» que
será objeto de una «valoración subjetiva» por parte de los contratantes y que se llevará a cabo, en
ocasiones, con absoluto alejamiento del valor del mercado u objetivo de la prestación contractual. En
opinión de LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, t.II, vol.1º, cit., p. 478, lo decisivo para que sea
oneroso es la presencia de un intercambio de prestaciones principales siendo suficiente que se dé una
equivalencia subjetiva entre prestación y contraprestación. Por último, según ALBALADEJO GARCÍA, M.,
Derecho civil, I, cit., p. 542, en los negocios onerosos, la equivalencia de la prestación y contraprestación
no tiene que ser objetiva, sino que basta con que, según la voluntad de las partes, una constituya la
contrapartida de la otra, considerándola como compensación de la ventaja conferida.

260
atribuciones desproporcionadas cuando se desconoce al inicio si habrá equivalencia
entre el valor del bien que se transmite y el valor de la prestación de alimentos»299.

Aun así, cuando esta desproporción es exagerada, palmaria o extraordinaria, de manera

que ni siquiera se da un cierto equilibrio entre las prestaciones contractuales -que no
equivalencia-, extremo que deberá quedar perfectamente acreditado atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, podría pensarse que el pacto calificado
por las partes como contrato de alimentos no es sino una donación modal encubierta.
Por este camino discurre el pensamiento doctrinal y jurispruencial mayoritario300.

Tratando de sintetizar la amalgama de supuestos que pueden darse en la práctica,

creemos que básicamente pueden pasar tres cosas: por un lado, que la intención de las
partes sea celebrar un verdadero contrato de alimentos actuando el alimentista movido
por su interés en recibir asistencia y el alimentante por el de recibir los bienes; por otro
lado, que a pesar de darse un intercambio de prestaciones, una de las partes actúe con
ánimo de favorecer a la otra. En este caso, el contrato no perdería la onerosidad que lo
caracteriza porque ambos contratantes obtendrían ventajas del negocio. Ahora bien, en
la medida en que se celebra en condiciones más ventajosas para una de ellas con la
299
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 35. En sentido opuesto se manifiesta GOMÁ SALCEDO, J.E.,
Instituciones…, II, cit., p. 1826, que da por sentado que, como regla general, será más importante la
prestación de los pensionistas que el importe que arroje la capitalización de la pensión, debido a la
avanzada edad de éstos y que se supone que casi siempre va a haber pérdida para los alimentistas,
presupuesto con el que no estamos de acuerdo. Los autores italianos también han puesto de manifiesto
este problema. Según PIERI, S., op.cit., p. 416-25, la «incertidumbre» en los efectos del contrato es
elemento esencial ínsito en el alea, incertidumbre que produce en fase de ejecución la posible
desproporción entre las prestaciones recíprocas, vulnerando en ellas el principio de equivalencia. La
desproporción se ignora al momento de contratar y sólo se aprecia al final de la fase de ejecución. En este
sentido también se han pronunciado en muchas ocasiones los tribunales españoles: la SAP Lugo 16-9-
2002 (AC 2002, 1922) señala que «no se puede hablar de falta de proporcionalidad» y en la SAP Toledo
20-12-2005 (JUR 2006/27472) se afirma que la relación de las prestaciones están sometidas a un alea, por
lo que en ningún caso tiene sentido que las prestaciones tengan que ser equivalentes.
300
Señala ROCA GUILLAMÓN, J., La protección de los mayores…, cit., p. 31, que si la situación no se
integra en una relación obligatoria onerosa, no se tratará de un vitalicio sino, casi con total seguridad de
una donación modal. La calificación del contrato «requiere discernir si efectivamente existe una notoria y
real desproporción entre la entidad de las prestaciones a que las partes se han obligado, lo que habrá de
conducir necesariamente a la calificación de negocio de atribución patrimonial gratuita […] No es por
tanto disparatado pensar que estas prestaciones comprometidas por el alimentante beneficiario quizá
encajan mejor en la idea del compromiso de una conducta modalizada que acompaña a una atribución a
título gratuito, que a una verdadera contraprestación en el sentido técnico que siempre es exigible en las
situaciones jurídicas onerosas»; RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 182-183, señala que la desproporción
manifiesta entre prestaciones asistenciales y necesidades, constituirá una anomalía invalidante del
contrato, ya por falta de causa, ya por simulación, etc. Los tribunales también siguen esta línea de
actuación. Sirva como ejemplo lo establecido en la SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734) donde
el tribunal considera probada la intención liberal del cedente porque aprecia que en el caso enjuiciado se
da una clara falta de proporcionalidad en las prestaciones. En esta resolución, la Sala declara que, con
carácter general, en la jurisprudencia se considera un indicio de validez del contrato de vitalicio la
proporcionalidad entre la atención a prestar y los bienes cedidos, pero en el caso concreto los hechos
demuestran que la verdadera naturaleza del contrato no es otra que la donación modal a favor de la
demandada. En la STSJ Galicia 30-7-2004 (RJ 2005/5282) el tribunal declara que la onerosidad del
contrato hace difícil su impugnación basada en el posible perjuicio de la legítima de los herederos del
cedente y que para ello habría que probar una extraordinaria desproporción entre las prestaciones. Por su
parte, el TSJ Baleares en su resolución de 16-6-2005 (RJ 2005/4953) destaca que, puesto que la frontera
que delimita las donaciones remuneratorias, los negocios mixtos cum donatione y otras figuras análogas
con respecto del vitalicio es muy difusa, las dificultades teóricas que rodean esta materia sólo pueden
desaparecer, en el caso concreto que se enjuicie, con un despliegue probatorio suficiente, que conduzca a
una solución inequívoca contraria a la existencia del vitalicio.

261
intención de beneficiarla, podría calificarse de negotium mixtum cum donatione.
Pensemos en el caso de que el alimentista ceda un bien de gran valor con la intención,
por un lado, de recibir alimentos como contraprestación, y por otro, de favorecer al
cesionario; por último, que el propósito de las partes no sea celebrar un contrato de
alimentos sino otro bajo su apariencia -donación en cualquiera de sus modalidades
(pura, modal remuneratoria), desheredación de hecho, etc-. Habría aquí una
discordancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, de forma que nos
encontraríamos en el peliagudo campo de la simulación contractual301.

La simulación supone la declaración de una voluntad no real, emitida conscientemente y

de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquél que realmente se ha llevado a
cabo. El tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se trate de una
simulación absoluta o de una simulación relativa. La simulación absoluta supone crear
la apariencia de un negocio cuando en realidad no se quiso dar vida al mismo, sino tan
sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta
simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o
falsedad de la causa (arts. 1261 y 1275), aunque para acreditar tal simulación habrá que
desvirtuar la presunción legal de su existencia (art. 1277 Cc). Por el contrario, la
simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja ya que se ha de tener en
cuenta no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el
negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe
declararse nulo, pero queda intacto el contrato disimulado, contrato que será eficaz si
reúne las condiciones para su validez.

Mientras estos contratos no se impugnen, no surgirán problemas. Los problemas de

calificación aparecerán cuando las legítimas expectativas que determinadas personas
tengan sobre el patrimonio del alimentista queden frustradas como consecuencia de la
celebración del contrato de alimentos. Piénsese en el caso más común en la práctica en
que la persona que pretende obtener la asistencia cede el bien inmueble en el que vive,
inmueble que por otro lado es el único que posee, o en cualquier caso, el de más valor.
En estos supuestos los herederos o los acreedores impugnan los contratos con
pretensión de anularlos alegando que se tratan en realidad de donaciones encubiertas,
debiendo los tribunales llevar a cabo una verdadera labor de investigación para decidir

301
También son frecuentes los casos en que las partes celebran contratos de compraventa pero en realidad
se tratan de contratos de alimentos. Entre las resoluciones menos recientes puede verse la STS 7-4-1960
(RJ 1960, núm. 1673) Actualmente, vid., por ejemplo, la STS 9-2-2009 (RJ 2009/445). En este caso se
celebra un contrato de compraventa entre tía y sobrino en virtud del cual la primera le transmitió un
inmueble al segundo. Éste venía cuidando a su tía desde antes de la celebración de la venta y en el
contrato se incluyó un pacto por el cual se transmitía la vivienda al sobrino permitiendo éste que su tía
siguiese viviendo en ella y que le sufragaría los gastos de ingreso en una residencia cuando fuera
necesario. El TS declara que, en primer lugar, tales premisas deben ser calificadas desde el punto de vista
civil como constitutivas de un contrato denominado de vitalicio. Por tanto en este caso se simula una
venta pero en realidad lo que tienen intención las partes es de llevar a cabo un contrato de vitalicio. Así lo
considera el Tribunal al establecer que la sentencia recurrida, al afirmar que la compraventa era válida en
cuanto tal, y que la contraprestación asumida era la ayuda a la vendedora, incluyendo el pago de los
costes de su eventual ingreso en una residencia, lo que está configurando es que medió el contrato de
vitalicio: «Éste, por su carácter sinalagmático y conforme a lo pactado, supuso la real transmisión del
dominio al acusado de la vivienda, siquiera no en virtud de la simulada venta sino del disimulado
vitalicio». También puede verse la STSJ Galicia 2-11-2011 (RJ 2011/419644) en la que el tribunal
declara que el negocio se trata de un simple contrato de compraventa simulado en el que subyace uno real
de vitalicio.

262
si existe o no contrato de alimentos, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el
caso concreto302.

Al analizar este arduo tema, se debe partir de una premisa básica: en principio, una
persona puede disponer de sus bienes como le plazca siempre y cuando esa disposición
se haga a título oneroso y no se demuestre que es fraudulenta. Por tanto, un contrato de
alimentos que por definición es oneroso, en principio no podría ser atacado ni por los
herederos del cedente, ni por terceros. Sin embargo, no es menos cierto que este tipo de
contratos se utiliza frecuentemente con ánimo defraudatorio. De hecho, uno de los
reproches más frecuentes que se ha dirigido frente al mismo es el de servir de
mecanismo de desheredación. Prueba de ello es la existencia de numerosas sentencias
que resuelven impugnaciones de los herederos solicitando, una vez fallecido el
causante, la nulidad del contrato por causa falsa o ilícita y, subsidiariamente, la
declaración de que el contrato simulaba una donación que debía reducirse por
inoficiosa303.

En los casos en que, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a los medios

probatorios existentes, el tribunal considera que la intención de las partes era llevar a
cabo una liberalidad, declara nulo el contrato o, en su caso, declara válido el negocio
disimulado como donación. En dichos supuestos lo que suele ocurrir es que se transmite
un capital importante a un tercero o a un legitimario en proporción superior a la cuota
que le correspondía en la sucesión, a cambio de una contraprestación que, o bien resulta
irrisoria, o bien no se cumple en realidad con anuencia del acreedor, o simplemente
carece de todo alea en función de las circunstancias304. Así sucede en el caso resuelto
por la SAP Las Palmas 14-7-2008305 en el que se declara nulo el contrato de alimentos

302
En cuantiosas resoluciones relativas al problema de la simulación a través de un contrato de alimentos
se afirma que, para decidir sobre la simulación, es obligado recurrir al medio presuntivo o indirecto y que
toda presunción, para ser válida, no ha de ser necesariamente unívoca sino dada conforme a la lógica. En
este sentido, SAP Asturias 11-10-2010 (AC 2010/1773) y doctrina del Tribunal Supremo citada.
303
Como ejemplo de lo afirmado, vid., la STSJ Galicia 8-6-2004 (RJ 2005/5348). En este caso el hijo del
alimentista impugna el contrato que el padre hace con sus sobrinos. Se solicita que se declare la nulidad
de pleno derecho del contrato de vitalicio al expresar causa falsa y haberse otorgado como medio para
burlar el derecho legitimario del demandante y que, en consecuencia, se ordene devolver a la masa
hereditaria del citado causante los bienes que integraban el contrato de vitalicio que se declarase nulo,
ordenándose la reducción de la institución de herederos efectuada a favor de la demandada en el
testamento que rige la sucesión del cedente, en la medida que sea necesaria para pagar la cuota legitimaria
del demandante, consistente en los tercios de legítima y mejora (legítima larga) de la herencia al ser el
único heredero forzoso del causante. Subsidiariamente, para el supuesto en que el vitalicio se estime que
encubre una donación modal o incluso remuneratoria, el demandante solicita que se ordene la reducción
de la misma en los términos establecidos en el Código civil, al ser inoficiosa al exceder el tercio de libre
disposición, hasta conseguir igualmente el pago de la legítima (dos tercios) que corresponde al
demandante (hijo del alimentista/cedente de los bienes).
304
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 219. Para CARRASCO PERERA, A., op.cit., p. 988, la contraprestación de
asistencia y cuidados médicos a la que se compromete el cesionario de los bienes, en contra de lo que
opina el Supremo, «no sirve para predicar del negocio encubierto el carácter de oneroso sinalagmático. En
un caso como el presente, donde existe intención de enriquecimiento […], la prestación de asistencia no
puede ser sino la carga de la donación de nuda propiedad. En el Derecho español –pese al extrañamiento
de la rescisión por lesión- no cualquier contraprestación vale como causa de un contrato oneroso, como
demuestra sin más el art. 619 en correlación con el art. 622. Si se cede un derecho de disfrute a cambio de
una pensión cuyo importe no alcanza el valor del disfrute cedido, la cesión puede ser interpretada como
una donación modal de usufructo. Pero no existe tampoco obstáculo en considerar que se trate de un
contrato locativo (oneroso) mixto con donación».
305
JUR 2009/15734. En la STSJ Galicia 13-3-2002 (RJ 2002/6973) el tribunal considera que en el caso
enjuiciado el ánimo de liberalidad se elevaba al rango de causa principal de la cesión del bien inmueble

263
por considerar que se trata de una donación encubierta. El tribunal declara que «para
determinar la existencia de esta causa aleatoria específica, diferente de aquellas otras
que a menudo pueden disimularse bajo este contrato, como la donación ilícita con
privación de derechos legitimarios, que es lo que implícitamente se alega en este litigio,
debemos atender a los medios de prueba existentes, teniendo en cuenta que la causa de
todo contrato se presume como existente y como lícita, art. 1277 del CC, por lo que la
carga de la prueba recae sobre el demandante de la nulidad. Y el análisis de tales medios
probacionales no permite albergar dudas de que la causa típica del contrato de alimentos
no ha existido, y que se trata pues de un negocio meramente aparente y simulado, que
no produce efecto alguno conforme al art. 1275 del CC». Asimismo, afirma con carácter
general que «la intención real de los contratantes, en los casos de simulación, donde
precisamente el empeño es la ocultación de las pruebas de la voluntad real, ha de
obtenerse por medios indirectos, analizando los actos previos y posteriores, art. 1282 del
CC, y como hemos expuesto, la propia situación en que se celebra el negocio». En
conclusión, la Sala considera que «no existió la causa bilateral, consistente por parte de
la cesionaria de los bienes en la dación de los servicios de alimentos y en el cedente en
la contraprestación o retribución de tales servicios vitalicios mediante la transmisión del
dominio de sus bienes».

Sin embargo, existen multitud de supuestos en los que los tribunales han desestimado
las alegaciones de los herederos al considerar que realmente existía un contrato de

realizada, con la consiguiente transformación de la prestación de alimentos en todo lo más en una carga o
modo, lo que sirve, tal como sigue diciendo el tribunal, a la tesis dogmática conforme a la cual el contrato
de vitalicio, en no pocas ocasiones, no es más que una donación del inciso segundo del artículo 619 Cc.
Vid., también la STSJ Galicia de 18-10-2005 (RJ 2005/7545) en la que el tribunal declara que las
donaciones y el contrato de vitalicio llevados a cabo por la alimentista constituyen negocios simulados y
fraudulentos. Existe simulación relativa porque bajo los negocios aparentes no queridos –vitalicio y
donación–, se oculta otro realmente querido –el de desheredación– de modo que aquéllos no se sustentan
en la causa verdadera que objetivamente cumplen, sino que se encaminan a un resultado o función
distintos. Este fin –desheredación fuera de testamento y sin expresión de causa legal de acuerdo con el
artículo 849 del Código Civil– es contrario al ordenamiento jurídico, por tanto, su causa es ilícita y se
debe declarar su nulidad radical. En la STSJ Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/4953) la recurrente considera
que el contrato de vitalicio litigioso tenía una causa falsa puesto que trataba de encubrir una donación
(simulación relativa), donación encubierta que sería totalmente nula por cuanto habría tenido el propósito
de defraudar tanto el impuesto de sucesiones como la legítima de la recurrente. En esta resolución existe
un voto particular interesante que estima la existencia de simulación en contra de lo que opina la
mayoría. El magistrado en cuestión advierte en primer lugar que «la figura contractual del vitalicio debe
sopesarse con cuidado, pues no pocas veces se utiliza para fines desviados de los suyos propios». Y en
base a determinados indicios concluye que «el contrato litigioso no tiene causa onerosa auténtica y su
otorgamiento responde con seguridad al solo propósito de procurar a la transmisión de bienes un
tratamiento fiscal menos gravoso, máxime al no mediar vínculo de parentesco entre transmitente y
adquirente, circunstancia de cuya repercusión impositiva alguien alertó sin duda a los interesados. Es un
contrato simulado bajo el que, a lo más, se esconde una donación remuneratoria. […] No se observan
elementos que permitan deducir que los contratantes se propusieron con el vitalicio defraudar los
derechos sucesorios de la actora. La razón de ser del contrato parece hallarse, más bien, en el exclusivo
ámbito tributario, aun cuando su celebración produzca indirectamente el efecto accesorio de perjudicar la
integridad material de la legítima». Se perjudica también la legítima como consecuencia de la celebración
de un contrato de vitalicio en el caso resuelto por la STSJ Galicia 30-7-2004 (RJ 2005/5282). También se
anula el contrato de alimentos celebrado entre un padre y su hija por simulación, a petición de uno de los
hermanos de la alimentante, en la SAP Asturias 11-10-2010 (AC 2010/1773). Entre las sentencias de los
tribunales franceses, vid., la reciente resolución de la CA Bordeaux 30-8-2010, n° 09/00459, en la que se
califica la venta de un inmueble con precio parcialmente convertido en la obligación de alimentar, cuidar
y atender al vendedor, como una donación disimulada y se condena a los herederos del alimentante a
reintegrar a la masa hereditaria el valor del bien, o la CA Douai 25-1-2010, n° 08/07191, disponibles en
http://www.dalloz.fr.

264
alimentos. En estos casos, tratándose de un contrato con causa onerosa y aleatoria y no
existiendo ningún dato que demuestre que el propósito de las partes es perjudicar los
derechos de los legitimarios, sino que los cedentes actuan libremente en el ejercicio de
sus facultades de disponer y porque tienen necesidades que quieren cubrir mediante el
empleo de sus bienes, los tribunales establecen que la existencia de legítimas carece de
relevancia, pues la disposición patrimonial que a través del mismo se efectúa no vulnera
lo dispuesto en el art. 636 Cc, ni concurre la obligación de colacionar, cualquiera que
sea la cuantía de los bienes cedidos, al no tratarse de un acto de disposición a título
gratuito306. Al tratarse de un contrato oneroso no nos hallamos en el ámbito ni de la
computación (art. 819.2º Cc), ni de la colación a efectos sucesorios (art. 1035 Cc), ya
que la una y la otra se refieren a disposiciones a título gratuito, donaciones
fundamentalmente, y por ello no podría hablarse de inoficiosidad ni habría perjuicio
alguno a la legítima del resto de descendientes307. Como señala RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
306
Así lo declara la SAP Badajoz 29-1-2004 (JUR 2004/84855). Y en la STSJG 25-6-2009 (RJ
2010/2370) el tribunal considera que debe decaer la pretensión de que la causa era falsa por cuanto no
implicaba una desheredación de los legitimarios: «la jurisprudencia acogida por la Audiencia con cita de
las SSTS de 6 de mayo de 1980 (RJ 1980/1785), 30 de noviembre de 1987 (RJ 1987/8708) y 31 de julio
de 1991 (RJ 1991/5676) declara que la disposición patrimonial que a través del contrato (oneroso) de
vitalicio se realiza en favor del cesionario no puede estimarse como una vulneración de las legítimas, y
mucho menos cuando su celebración se produce -como en el caso enjuiciado- por mor del estado de
necesidad del transmitente no tanto económica sino de atenciones y cuidados (los que efectivamente le
proporcionó la alimentante, en particular desde que quedó viudo), es la (jurisprudencia) que explica que
no quepa predicar respecto de la finalidad del contrato litigioso el defraudar la posición jurídica de un
heredero legitimario y sí la de remediar una situación de necesidad consecuente a la de soledad en la que
se encontró el cedente al enviudar». En el caso resuelto por la TSJ Galicia 8-6-2004 (RJ 2005/5348) el
tribunal de primera instancia estima que el contrato de vitalicio encubría una donación modal y
remuneratoria y ordena la reducción de la misma por inoficiosidad al exceder del tercio de libre
disposición hasta conseguir el pago de la legítima de dos tercios del caudal hereditario del causante que le
corresponde al actor; asimismo, ordena la satisfacción en bienes de la herencia de la porción legitimaria
que corresponde al demandante como único hijo del causante, reduciendo, en consecuencia, la institución
de herederos testamentariamente establecida a favor de la codemandada, así como la donación recibida
por ésta y los legados de los que es beneficiario el codemandado. No obstante, la Audiencia revoca esta
decisión y el TSJ confirma la decisión de la Audiencia considerando que el contrato era realmente un
vitalicio y no una donación. También pueden verse las siguientes resoluciones en las que los tribunales no
observan intención fraudulenta de perjudicar las legítimas, sino que en la mayoría de ocasiones se
reconoce que lo que pretenden las personas que celebran estos contratos es asegurarse una vejez tranquila
y en compañía: STS 25-5-2009 (RJ 2009/2417), STSJ Galicia 3-3-2010 (RJ 2010/4017) y 8-6-2005 (RJ
2005/5348), SAP Madrid 7-7-2009 (AC 2009/1816), SAP Baleares 16-11-2010 (AC 2010/2152), 30-11-
2010 (JUR 2011/54396) y 16-6-2005 (RJ 2005/4953), SAP La Coruña 3-6-2009 (JUR 2009/290165),
SAP Vizcaya 1-2-2006 (JUR 2006/155502) o SAP Castellón 15-9-1999 (AC 1999/1853). Muy clara a
este respecto es la SAP Baleares 8-10-2010 (AC 2010/1770) en la que la Sala declara que «en el contrato
de autos no puede hablarse de causa ilícita por suponer una desheredación de las nietas legitimarias con
infracción de lo dispuesto en el artículo 848 del Código Civil […] ya que la desheredación tiene lugar
cuando por disposición testamentaria se priva a un heredero forzoso de la legítima, no cuando nada se
deja a un legitimario por haber dispuesto el causante en vida por actos onerosos de todos sus bienes, que,
al parecer ya que no se acredita, es lo ocurrido en el caso». Recientemente, vid., SAP Santa Cruz de
Tenerife 25-1-2012 (JUR 2012/90194).
307
Se plantea algún autor la posibilidad de que el contrato de alimentos se celebre a favor de un hijo
discapacitado del estipulante, estableciendo que en estos casos la cesión de bienes podría encerrar una
disposición a título gratuito a favor del descendiente en cuestión que afectara a las legítimas del resto de
herederos. No obstante, al amparo del art. 1041.2 Cc, la posible afectación de la legítima por esta vía
quedaría parcialmente truncada porque el legislador protege al discapacitado al establecer que «tampoco
estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades
especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad». Así lo declara HIDALGO GARCÍA, S., «El
contrato de alimentos: aspectos sucesorios, extinción del contrato y garantías de la obligación
alimenticia», AC, nº 17, Sección A Fondo, Quincena del 1 al 15 Oct. 2011, p. 1923, tomo 2, obtenido de
http://laleydoctrina.es, Ref.15180/2011. También MARÍN CALERO, C., op.cit., p. 125, destaca la

265
en relación a la STSJ de Galicia de 8 de junio de 2005, en la que se califica el contrato
como de vitalicio y no como de donación, «para proceder a la reducción de la cesión de
bienes realizada en vida por el causante es necesario que pueda ser calificada de
donación, pues no puede pretenderse la ineficacia de los contratos onerosos celebrados
en vida por el testador. De modo que si el contrato otorgado […] no era de donación
sino de vitalicio, no existirá donación reducible, y para el pago de la legítima al hijo,
éste habrá de conformarse con la reducción de la institución de heredero y de los
legados. Pero es más, si el pacto litigioso era un contrato de vitalicio habrá que
plantearse si realmente procede el complemento de la legítima, pues el cálculo de ésta
debe realizarse sobre bases distintas, sin computar, por supuesto, los bienes transmitidos
en el vitalicio, bienes que sí deberían tenerse en cuenta, en cambio, de entender que
fueron donados»308.

Para concluir este apartado debemos hacer simplemente referencia al ya mencionado

art. 918 del Code. Tal como afirmamos anteriormente, en el ordenamiento francés el
legislador desconfía de los contratos de alimentos que se celebran entre determinados
parientes. Por este motivo se presume iuris et de iure que tales contratos son en realidad
donaciones encubiertas cuando el el adquirente es un heredero en línea recta. Puesto que
dicho precepto fue objeto de estudio al analizar el Derecho comparado, allí nos
remitimos.

3.4 Aleatorio

3.4.1 El carácter reforzado del alea en el contrato de alimentos

El legislador español ha incluido la regulación del contrato de alimentos entre los

contratos aleatorios o de suerte. Dicha ubicación en el Título XII del Libro IV no deja
lugar a dudas acerca de su carácter. El art. 1790 Cc, única disposición que compone el
capítulo primero, abre este Título estableciendo que «por el contrato aleatorio, una de
las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia
de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o
que ha de ocurrir en tiempo indeterminado». Esta definición legal ha sido muy criticada
por la doctrina por dos motivos principalmente: en primer lugar, por la imperfección de
caracterizar a estos contratos por la circunstancia de que la obligación de dar o hacer de
una o ambas partes se establezca para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de
ocurrir en tiempo indeterminado, y en segundo lugar, por haber prescindido de la noción
de «riesgo» en la definición309.

posibilidad de que se adjudiquen bienes inmuebles a los hijos capaces a cambio de que se conviertan en
alimentantes de sus hermanos discapacitados. A nuestro modo de ver, existiría otra posible vía a través de
la cual se podría causar un perjuicio a las legítimas y que, no obstante, es legalmente admisible. Se trata
del establecimiento de una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, cuando alguno
de los hijos o descendientes del testador ha sido incapacitado, siendo fiduciarios los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. Así lo permite el art. 808 Cc tras
su modificación por la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial del Discapacitado. Sobre esta modificación
puede verse DÍAZ ALABART, S., «La protección económica de los discapacitados a través del Derecho de
sucesiones», en La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, dir., por J. PÉREZ DE VARGAS,
coord., por M. PEREÑA VICENTE, Madrid, 2011, pp. 876-897.
308
«Desheredación de hecho mediante simulación de vitalicio: efectos. Comentario a la STSJ Galicia 8
junio 2995 (RJ 2005, 5348)», RdP, nº 17, 2006-2, p. 434. Vid., también ESPEJO LERDO DE TEJADA, M.,
op.cit., pp. 966-971, para quien la existencia de legítimas no es un obstáculo para buscar apoyo y cuidado
en la ancianidad, pudiendo utilizar incluso para ello la totalidad del patrimonio propio.
309
Vid., ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos aleatorios», ADC, 1968, p. 614.

266
Un sector doctrinal considera que en el art. 1790 Cc se están confundiendo los contratos
aleatorios con los condicionales teniendo en cuenta que, a tenor de dicho precepto, la
obligación de una o ambas partes se contrae para el caso de concurrir un acontecimiento
incierto310. Sin embargo, la función y efectos que asume el evento en unos y otros es
bien distinta: mientras en los primeros sólo influye en la medida o proporción de las
pérdidas o ganancias para cada una de las partes, en los segundos afecta a la propia
eficacia del contrato: por tanto, un contrato aleatorio es eficaz desde su perfección
porque el azar no decide si el contrato producirá o no sus efectos, sino cuál será ese
efecto311. Ahora bien, el hecho de que, por norma general, los contratos aleatorios sean
de por sí puros y simples, no impide que sean susceptibles de ser sometidos a condición
tanto suspensiva como resolutoria. Por lo que se refiere concretamente al contrato de
alimentos, cabe por ejemplo el pacto en virtud del cual el alimentante se obligue a llevar
a cabo su prestación sólo «si el alimentista cae enfermo» o sólo «hasta que el
alimentista se cure de su enfermedad»312. Es más, con carácter general, tanto la
condición como el término son elementos extrínsecos respecto a la estructura típica del
negocio cuya existencia depende de la voluntad de las partes. Sin embargo, respecto a
este último, el contrato de alimentos presenta cierta particularidad que no puede
310
SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios…, t. IV, cit., pp. 811-812, CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil…, IV,
cit., p. 702. Según GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 327, la fórmula empleada en el art. 1790 Cc
favorece la confusión entre ambas categorías contractuales al utilizar, para definir el contrato aleatorio,
notas que pueden aplicarse también a los condicionales. Actualmente, O’CALLAGHAN MUÑOZ, J., Código
civil comentado, Madrid, 2006, p. 1829. Es opinión generalizada en la doctrina italiana que se debe
diferenciar entre contratos aleatorios y condicionales. Mientras la condición es un elemento extrínseco
respecto a la estructura típica del negocio cuya existencia depende de la voluntad de las partes, el alea es
inherente a la propia estructura del contrato y determina la función social del mismo. Por esta razón, el
riesgo constituye, en general, un elemento necesario y constante del tipo contractual. En esta línea,
TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 85.
311
ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., pp. 618-619. PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 28, expresa
la diferencia entre los contratos aleatorios y condicionales: la obligación de llevar a cabo prestaciones
periódicas vitalicias se diferencia de la obligación condicional en que en que en ésta la “condición” afecta
a su esencia y en los contratos aleatorios el hecho indeterminado influye únicamente en el importe de la
ganancia o pérdida que obtendrán las partes. También sobre esta diferencia se manifiesta ZURITA
MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 29-32 o MANRESA Y NAVARRO, J.M., op.cit., p. 14, quien considera que
la confusión entre contratos aleatorios y condicionales desaparece a poco que nos fijemos «porque, en
efecto, en las obligaciones condicionales lo que se subordina al acaecimiento de la condición es la
obligación misma, mientras que en los contratos aleatorios el acontecimiento futuro e incierto que llega o
se realiza, no influye en manera alguna sobre el contrato, el cual de antemano está definitivamente
perfecto y sí sólo sobre el importe de la ganancia o pérdida de las partes». En el mismo sentido BELTRÁN
DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 73. Sobre diferencias entre aleatoriedad y condicionalidad
puede verse también GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., pp. 328-330.
312
En el Derecho francés se ha considerado válido el contrato en que una persona vende a otra un bien
inmueble a cambio de cuidados y manutención pero sometiendo el contrato a condición. Vid., la sentencia
de la CA Chambery 12-2-1951, JCP G, 1951. II. 6291, donde se planteó la cuestión de si existía o no
precio serio en el supuesto de que las partes acordasen que el alimentante proporcionaría al alimentista
todo lo necesario para la vida, sólo en el caso de que llegase a necesitarlo. Puesto que este compromiso
podía presentar un interés considerable para la seguridad del alimentista, el tribunal considera que
constituye una causa jurídica suficiente del contrato y rechaza la petición de nulidad por falta de precio
serio. El hecho de que exista una condición no significa que las prestaciones del alimentante sean irreales
o inciertas. Entre las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, el caso resuelto por la sentencia de 30-4-
2008 (RJ 2008/2822) recoge un contrato de vitalicio sometido a una condición resolutoria en virtud de la
cual, si alguno de los dos alimentistas (cónyuges) no sobreviviese más de cinco años a partir de la fecha
de celebración del vitalicio, el cedente consideraría la transmisión realizada como donación pura, perfecta
e irrevocable a favor de su sobrino -en este caso, alimentante y donatario-. Puesto que la condición se
cumplió, murió la esposa del cedente antes del transcurso del plazo fijado, el contrato de vitalicio quedó
como donación.

267
obviarse: la incertidumbre está referida al momento de la muerte de la persona
contemplada y no al hecho mismo de morir. Por eso, en este contrato el término no es
un elemento accidental sino esencial que sirve para determinar el objeto contractual y
para especificar el riesgo distribuido entre las partes313.

Por otra parte, las diversas definiciones de los contratos aleatorios ofrecidas por los
autores se basan en dos ideas distintas pero fundamentales: por un lado, en la
imposibilidad de determinar al tiempo de su celebración las ventajas o desventajas que
de ellos han de seguirse para cada una de las partes314, y por otro, en el concepto del
riesgo, partiendo de la distinción entre el riesgo común a todos los contratos y el riesgo
propio de los aleatorios. No obstante, creemos que estos dos grupos de definiciones
pueden aunarse en una sola, según la cual, un contrato es aleatorio si al momento de su
celebración las partes desconocen si obtendrán una ventaja o una pérdida patrimonial y
asumen ese riesgo de ganar o perder como causa del contrato; a lo que se debe añadir
que dicha incertidumbre sobre el resultado económico del negocio depende del azar315.
Por tanto, se puede afirmar que un contrato aleatorio se asienta sobre tres elementos que
lo tipifican frente a los demás: la indeterminación inicial del resultado, la dependencia
definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto, y la
voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo316.

Es cierto que la incertidumbre sobre el resultado de la operación también puede existir

en los contratos conmutativos cuando la ejecución de las prestaciones o de alguna de
ellas sea continuada, periódica o diferida el tiempo. Pero la diferencia entre un contrato
conmutativo de estas características y un contrato aleatorio es que, mientras en un
contrato aleatorio los contratantes quieren y asumen el riesgo, riesgo que es inherente a
la propia naturaleza del contrato, en el conmutativo la incertidumbre o el riesgo
depende de factores externos a la estructura del contrato317. La causa del contrato

313
En este sentido TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 85 y LANDRISCINA, A., op.cit.,
p. 826.
314
ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 610, cita los autores más relevantes que sustentan
cada una de estas definiciones. También sobre esta cuestión puede verse GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit.,
pp. 320-1. Actualmente, y refiriéndose en concreto al contrato de alimentos, CANO MARTÍNEZ DE
VELASCO, J. I., op.cit., pp. 1547-1548, señala que se trata de un negocio con una incertidumbre sobre la
cuantía de las prestaciones, de modo tal que es imposible saber al momento de concluir el contrato, si van
a ser equivalentes o no, y en qué medida lo serán. Numerosas resoluciones de los tribunales, españoles y
extranjeros, ponen de relieve la idea de la imposibilidad de determinar a priori la cuantía de las
prestaciones de las partes o de alguna de ellas: ya la antigua sentencia del Supremo de 14-11-1911
relacionaba el alea con la indeterminación del equilibrio de las prestaciones recíprocas al tiempo de la
celebración del contrato. En la jurisprudencia italiana pueden verse, por ejemplo, las sentencias de la
Corte de Casación de 28-6-1986, Riv. Not., 1987, p. 561 o de 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss
con comentario de C. SARNI.
315
GUILLOUARD, L., op.cit., p. 10, señala que el término aleatorio hace referencia a «toda operación
incierta cuyo resultado, bueno o malo, depende del azar».
316
GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 322, O’CALLAGHAN MUÑOZ, J., op.cit., p. 1829.
317
En este sentido se pronuncia un sector de la doctrina italiana. Entre otros, TORRENTE, A., Comentario
del Codice civile..., cit., p. 83, LANDRISCINA, A., op.cit., pp. 825-826. Esta corriente italiana, basándose
en el art. 1467 Codice, distingue entre el riesgo normal inherente a cualquier negocio y el riesgo propio de
los contratos aleatorios. Además, en el art. 1469 se prohíbe la resolución por excesiva onerosidad
sobrevenida en los contratos aleatorios. En nuestra doctrina también se ha mantenido que el hecho de que
en todos los contratos influya, en mayor o menor medida, la existencia de un riesgo, no es razón para
abandonar la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios. Los primeros se caracterizan frente a
los segundos en que al tiempo mismo de la celebración del contrato está bien determinado y es
cuantitativamente apreciable el interés pecuniario de las prestaciones que genera en favor de cada una de
las partes contratantes, cualquiera que sea el riesgo posterior de que aquéllas pudieran ser objeto. Vid.,

268
aleatorio es precisamente la asunción del riesgo de ganar o perder, de dejar a la suerte o
al azar el beneficio o la pérdida que soportará alguna de las partes. Lo cual no significa,
en la medida en que los contratos aleatorios se encuadran dentro de los onerosos 318, que
no sea también aplicable a ellos el concepto de causa recogido con carácter general en el
art. 1274 Cc. Por consiguiente, sin perjuicio de que en un contrato aleatorio la causa
para cada parte contratante sea la prestación o promesa de una cosa o servicio que
recibirá de la otra, no cabe duda de que, como quiera que una de las obligaciones o
ambas son inciertas en cuanto a su nacimiento, extinción o extensión, la causa del
contrato aleatorio es la perspectiva de un alea que cada una de las partes intenta utilizar
en su provecho o de la cual intenta resguardarse319. Por tanto, no es contradictorio
afirmar que la causa del contrato de alimentos es la prestación que cada una de las
partes recibirá a cambio de la que realice, y mantener que la causa es el riesgo de ganar
o perder, ya que, junto con la intención de recibir una contraprestación está la asunción
de un riesgo.

Es cuestión pacífica, tanto en Derecho español como extranjero, que el contrato de

alimentos goza de carácter aleatorio320. Ni el alimentista ni el alimentante podrán saber

SÁNCHEZ ROMÁN, F., op.cit., p. 395. Por el contrario, en los contratos aleatorios ese riesgo ha de existir
necesariamente en el momento de contratar, ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 642. Por
su parte, GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas del contrato de renta vitalicia», RDN, 1960, pp.
312-313, considera que «no basta con decir que en este tipo de contratos existe un riesgo de pérdida o de
ganancia, o que las prestaciones no están en él determinadas desde el principio, o equipararles a los
contratos condicionales, porque estas circunstancias, o son inexactas o no bastan para caracterizarles, por
ser comunes a otras especies contractuales». ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 31, viene a decir que
es una cualidad específica de este tipo contractual el hecho de que el riesgo asumido por las partes sea la
«causa» por la que contratan.
318
A pesar de que esta es la postura general, muchos autores se plantean la existencia de contratos
aleatorios gratuitos. Vid., ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., pp. 608-610 y doctrina citada.
También GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 327, quien considera que el alea tiene una incuestionable
influencia en el resultado de los contratos gratuitos, si bien en éstos, el riesgo no tiene la trascendencia
causal que en los aleatorios onerosos. En la doctrina italiana, TORRENTE, A., Comentario del Codice
civile..., cit., p. 82, señala que no debe olvidarse que en los contratos gratuitos también se da una cierta
aleatoriedad por lo que se refiere a la extensión o cuantía de la prestación. El autor está pensando en un
contrato de renta vitalicia constituida a título gratuito, en el cual la incertidumbre sobre la duración de la
vida de la persona contemplada influye a la hora de determinar la entidad del beneficio que le
corresponde al donatario.
319
ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 622.
320
Por todos, ECHEVARRÍA DE RADA, T., El contrato de alimentos en el Código civil, Madrid, 2011, p. 18
o MESA MARRERO, C., op.cit., p. 40. También los tribunales han destacado dicho rasgo, vid., entre otras
muchas, las siguientes resoluciones: STS 13-7-1985 que considera que se trata de un contrato «a riesgo y
ventura», 3-11-1988 (RJ 1988/8407), 18-1-2001 (RJ 2001/1319), 1-9-2006 (RJ 2006/8549), 7-6-2007 (RJ
2007/5560). En los tribunales inferiores, por todas, la SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964) o la SAP
Baleares 30-11-2010 (JUR 2011/54396) en la que la Sala declara que «la aleatoriedad es la esencia de
este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que,
cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente,
calcular lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o
perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la
eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el
pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto». Por ello, nos sorprende la
afirmación de GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…, II, cit., p. 1828, al decir que se trata de un negocio
aleatorio en cuanto que una de las prestaciones está indeterminada y su cuantía depende de lo que vivan
los pensionistas, pero que dicho elemento carece de trascendencia en este contrato puesto que lo que
buscan las partes no es una ganancia o una pérdida sino dar solución a un problema familiar. Creemos que
esta afirmación es errónea por ser demasiado generalizadora. Esto es, si bien habrá casos en los que la
obtención de una ganancia o una pérdida no sea la razón que ha movido a las partes a contratar, no puede
afirmarse que esto sea necesariamente así en todos los casos. Es más, en muchas ocasiones, la posibilidad

269
a ciencia cierta cuando contratan si los sacrificios que realizan -cesión del bien y
prestación de alimentos, respectivamente- se verán compensados por los beneficios que
van a obtener; únicamente podrán hacer conjeturas y cálculos de probabilidad. Hasta
que el contrato no haya consumado la totalidad de sus efectos, esto es, hasta el
fallecimiento del alimentista, se desconoce el resultado económico.

Además, es imprescindible que la aleatoriedad sea bilateral o recíproca para las partes,
lo que significa que ambos contratantes han de estar sometidos a la misma suerte o al
riesgo de ganar o perder al momento de contratar321. En el contrato de alimentos ambos

de obtener una ganancia será el principal incentivo para que los alimentantes se decidan a prestar
cuidados y asistencia a una persona. Es como una especie de recompensa por la labor realizada y sin ella
habría muchas menos personas dispuestas a aceptar el compromiso que el contrato conlleva. ECHEVARRÍA
DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3464, también critica a este autor porque
considera que el contrato de alimentos es tan aleatorio como cualquier otro sin perjuicio de que no se
persiga adquirir una ganancia a expensas de la otra parte, sino que lo que se pretenda sea atenuar o
prevenir un riesgo preexistente al contrato mismo.
321
BÁDENAS CARPIO, J. M., «Comentario a la STS de 18 de enero de 2001», cit., p. 750, dice que «lo que
sí es necesario para que el contrato aleatorio sea eficaz es que ambas partes del contrato estén sometidas a
la misma suerte, es decir, que sufran las consecuencias del mismo alea». También sobre esta cuestión,
entre otros muchos, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 31, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo
contrato de alimentos…», cit., p. 3463, NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 179. Según NÚÑEZ ZORRILLA,
Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 408-409, en el contrato de alimentos
precisamente porque no se sabe el tiempo exacto que durará la vida del alimentista se provoca una
equivalencia en el riesgo de ganar o perder para ambas partes contratante. En jurisprudencia, sobre la
bilateralidad del alea vid., STS 14-5-1962 (RJ 1962/2357) donde el tribunal afirma que el alea ha de ser
común a ambos contratantes, la STS 18-1-2001 (RJ 2001/1319) en la que declara que «el contrato
aleatorio, por definición, es el que se basa en el «alea», suerte, y las partes, asumen, cada una, el riesgo
de pérdida o ganancia» o la STSJ Cataluña 14-2-2008 (RJ 2009/3132) en la que se establece que «si en
virtud de la desproporción existente entre las prestaciones de las partes desaparece para una de ellas el
requisito de la aleatoriedad, podrá llegarse a la declaración de nulidad del contrato por la inexistencia de
causa». Por el contrario, la STSJ Galicia 30-7-2004 (RJ 2005/5282) se pronuncia sobre la nulidad del
contrato por falta de aleatoriedad, en un caso en que se hacen dos contratos de vitalicio entre las mismas
partes. Los recurrentes aducen que este segundo contrato carece de causa e integra una cesión gratuita de
bienes. En ambos contratos de vitalicio se estipula la misma contraprestación por parte de la cesionaria de
los bienes. Por tanto, el tribunal trata de valorar jurídicamente si esa contraprestación es o no causa
suficiente para el alimentista en el segundo contrato. La conclusión a la que llega es que no se justificaba
la segunda cesión de bienes a cambio de lo mismo a lo que ya venía obligada la cesionaria. Un supuesto
muy similar al resumido contempla la Corte de Casación italiana en su sentencia de 19-10-1998,
resolución ya analizada en el capítulo dedicado al estudio de dicho ordenamiento jurídico. En ese caso el
tribunal declara también la nulidad del contrato por falta de causa.
En el Derecho francés, la opinión dominante se inclina también por la reciprocidad del alea:
GUILLOUARD, L., op.cit., p. 17; BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIERE, P., op.cit., p.454; OLIVIER,
J.M., op.cit., p. 1235; STARCK/ROLAND/BOYER, op.cit., p. 40 ; MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les
contrats... , cit., p. 567. Especialmente gráfica nos parece la metáfora que BÉNABENT emplea en su obra
La chance et le Droit, París, 1973, p. 42, citada por CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 69, según la cual el
contrato aleatorio es una especie de combate porque la ganancia de una parte conlleva necesariamente la
pérdida de la otra: sin embargo, deben partir con las mismas armas. La exigencia de reciprocidad del alea
lleva a la doctrina a criticar duramente la definición que el art. 1964 Code otorga sobre los contratos
aleatorios porque parece admitir la posibilidad de que sea sólo una de las partes la que sufra el riesgo de
ganar o perder. Sobre esta cuestión nos remitimos al estudio del Derecho francés realizado en el capítulo
segundo. En el Derecho italiano, aunque con referencia al contrato de renta vitalicia, afirman el principio
de equivalencia del riesgo entre las partes en el momento de contratar, entre otros, ANDREOLI, M., op.cit.,
pp. 11 y ss, VIOTTI, G., op.cit., p. 388 y LENER, A., op.cit., p. 1024, autores estos dos últimos que hablan
de un «aequalis incertitudo lucri vel damni».
Sin embargo, no creemos que siempre sea adecuada la expresión de que «para que el alimentante gane, el
alimentista ha de perder». En nuestra opinión, la idea de que la ventaja que una parte obtiene debe
suponer una desventaja o pérdida para la otra, no tiene por qué darse siempre en todos los contratos

270
soportan un riesgo: para el alimentante, el riesgo será que la excesiva longevidad del
beneficiario de los cuidados y el empeoramiento de su estado de salud le obliguen a
efectuar prestaciones por un valor superior al del bien o capital cedido322; para el
alimentista, el riesgo se deriva justo de la situación inversa, su muerte repentina o
prematura.

Sin embargo, no es necesario para que el contrato pueda calificarse de aleatorio que las
prestaciones de todas y cada una de las partes estén sometidas al azar, basta con que lo
esté alguna de ellas323. Así ocurre en el contrato objeto de nuestro estudio en el que
únicamente depende del azar la prestación del alimentante, que será más o menos
gravosa cuanto más o menos larga sea la vida del alimentista y más o menos cuantiosas
sus necesidades.

De lo afirmado se desprende que son dos factores los que imprimen aleatoriedad a este
contrato: la duración de la vida del alimentista y la modificación de sus necesidades.
Esta doble aleatoriedad es uno de los rasgos principales que lo singulariza y distingue
de contratos tan próximos como el de renta vitalicia324. En este último contrato sólo es

aleatorios. En un contrato de alimentos, por ejemplo, la producción del evento -muerte del alimentista o
aumento de sus necesidades- no supone que el alimentante haya de salir siempre ganando y el alimentista
perdiendo, pues cabe la posibilidad de que el valor de la prestación alimenticia supere el valor del capital
cedido. Según ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 624, aunque refiriéndose al contrato de
seguro, aun siendo cierto lo afirmado, no cabe duda de que la realización del evento influye de forma
inmediata y opuesta en las ganancias o pérdidas de cada parte, determinando, cuando menos, que la
ganancia de una de ellas sea más pequeña y paralelamente que la pérdida de la otra sea menor. Lo cual
pone de manifiesto que, aun en la hipótesis de que la ganancia de una de las partes no conlleve pérdida de
la otra, la bilateralidad del alea subsiste.
322
Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 69, aunque pueda parecer que el alimentante recibe la
prestación de mayor valor y que siempre va obtener una ganancia, puede ocurrir que los gastos de una
operación complicada o de un largo internamiento absorban de forma insospechada la mayor parte de un
modesto capital. En contra parece posicionarse GOMÁ SALCEDO, J.E., Institucines…, II, cit., p. 1826, para
quien casi siempre habrá pérdida para los pensionistas. A nuestro parecer es sin duda más acertada la
postura de CHILLÓN que compartimos plenamente.
323
Sobre este tema, SAVAUX, E., «Note à Cass.civ., 4 juillet 2007», Def., nº24, art. 38697-76, 2007, p.
1738, citando a MOURLON, F., quien en su obra Répétitions écrites sur le troisième examen du Code civil,
considera que el artículo 1964 Cc confunde los efectos del contrato con las prestaciones necesarias para
su formación: «El efecto del contrato no puede ser aleatorio para una de las partes y no serlo para la otra.
Es posible, por el contrario, que la prestación de una de las partes sea cierta, definitiva e irrevocable y que
la prestación de la otra sea futura, eventual y esté sometida al acontecimiento futuro e incierto». Vid.,
también en este sentido la sentencia de la Corte de Casación de 4 de julio de 2007 analizada en el capítulo
de Derecho francés.
324
Destacan este rasgo, entre otros, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 86, SANTOS MORÓN,
M.J., op.cit., p. 989, BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 32, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 36-37,
LETE DEL RÍO, J.M./LETE ACHIRICA, J., Derecho de obligaciones, vol. II, Contratos, Navarra 2006, p.
713, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., op.cit., p. 966. Por su parte, BÁDENAS CARPIO, J. M., «Comentario a
la STS de 18 de enero de 2001», cit., pp. 749-750 hace referencia a la doble aleatoriedad como rasgo que
lo diferencia del contrato de renta. Y PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…»,
cit., p. 623, realiza una serie de observaciones sobre la aleatoriedad que no compartimos en su totalidad.
Es decir, esta autora considera, con buen criterio, que el contenido de la prestación de alimentos variará
en función de la vida y las necesidades del alimentista. Sin embargo, a continuación dice que también son
hechos esencialmente inciertos tanto la muerte del alimentante, como la concurrencia de alguna
circunstancia grave que impida la convivencia, como el propio incumplimiento de las partes -
circunstancias tan imprevisibles al inicio como habituales-. En nuestra opinión, aunque las dos últimas
circunstancias mencionadas por la autora sean inciertas, la incertidumbre en cuanto a su acaecimiento no
es lo que va a determinar que el contrato sea o no aleatorio. Es decir, no porque se pueda producir el
incumplimiento del contrato, el mismo es aleatorio. Los tribunales también destacan la doble aleatoriedad
del contrato. Vid., recientemente, la SAP Tenerife 15-4-2011 (JUR 2011\282375) o la SAP Las Palmas

271
incierto el periodo de tiempo durante el que se debe pagar la renta, pero el deudor sabe
exactamente en el momento de contratar, la cuantía de las pensiones periódicas que
debe aportar al acreedor -sin perjuicio, claro está, de que la misma pueda sufrir
variaciones en virtud de futuras revisiones o indexaciones-. En el contrato de alimentos
esta determinación no es posible, al menos a priori, ya que la carga de cuidar al
beneficiario, que en situación de normalidad podría ser previsible y cuantificable, puede
incrementarse considerablemente en caso de enfermedad.

Incluso hay quien establece que la incertidumbre acerca de la cuantía y extensión de la

prestación de alimentos viene definida por la presencia de tres aleas distintas,
añadiendo a los dos factores ya enunciados, el que atiende a las alteraciones del valor
real de la moneda325. Es decir, la pensión alimenticia es una deuda valor que permite su
adaptabilidad a las fluctuaciones del valor del dinero o al precio de los productos. Por
ello, a diferencia de las rentas vitalicias pecuniarias que sufren el efecto de la erosión de
la moneda desequilibrando el contrato e impidiendo que el acreedor reciba las rentas
reales con las que contaba, el contrato de alimentos escapa a la depreciación porque

14-7-2008 (JUR 2009/15734). Pero ya la STS 16-12-1930 ponía de relieve la variabilidad de los
alimentos «…cuya cantidad aumentaría si, por enfermedad o descontento, no quisiera doña E.D. vivir con
sus hijos». Y también la SAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739) establece que «se trata de un contrato
aleatorio, en el doble sentido de ser incierto tanto respecto de su duración conectada al de la vida de la
persona tomada en consideración, como de la extensión o cuantía de las prestaciones, que dependerá de
las cambiantes necesidades del cedente».
En el Derecho francés se destaca especialmente la doble aleatoriedad como rasgo esencial del bail à
nourriture y como una ventaja sobre el contrato de renta. En este sentido se pronuncia RENAUD, S.,
op.cit., p. 9 y doctrina citada, BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, P., op.cit., p. 535, COUZIGOU-
SUHAS, N./ LE LEVIER, Y., op.cit., p. 769, o DEPREZ, J., op.cit., p. 22. En general, el carácter reforzado
del alea ha sido el argumento preferido de la doctrina francesa para diferenciar el contrato de bail à
nourriture del de renta vitalicia. En jurisprudencia, destacan su aleatoriedad numerosas sentencias, entre
ellas: Trib.par.cant. Creón 9-8-1949, cit., en la que el tribunal considera que el bail à nourriture es un
contrato esencialmente aleatorio en cuanto a su duración y su extensión; CA Angers 17-1-1950, cit.,
también señala su doble aleatoriedad; Cass.civ., 29-6-1960, Bull civ., I, nº 358, donde se destaca el riesgo
asumido por el posible aumento de las necesidades del vendedor; Cass.civ., 8-1-1970, Bull.civ., III, nº 28,
p. 19; CA Montpellier 24-12-1985, Juris Data nº 1985-034148; Cass.civ., 26-4-1988, Bull.civ., 1988, I,
n° 121, p. 83; Cass.civ., 11-12-1996, Juris Data, nº1996-004814; CA Toulouse, 7-6-1999, Juris Data,
nº1999-042418; CA Douai, 13-12-2004, Juris Data, nº 2004-266917. En el ordenamiento suizo llama la
atención que algún autor afirme que ambos contratos tienen un carácter aleatorio idéntico, vid., TERCIER,
P., op.cit., p. 921. En nuestra opinión, para llevar a cabo esta afirmación sólo se ha tenido en cuenta la
duración de la vida de la persona. Sin embargo, la prestación del deudor del entretien variará en función
de las necesidades y del estado de salud del acreedor, variabilidad que imprime una mayor aleatoriedad a
este contrato que al de renta. En este último sentido, JACCARD, M., op.cit., p. 2685. En Derecho italiano,
reconociendo la doble aleatoriedad de este contrato: VIOTTI, G., op.cit., p. 393; TROJANI, P.L., op.cit., p.
1440; CALÒ, op.cit., p. 1165 ; TORRENTE, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 607; RUOTOLO, A., op.cit.,
pp. 703 y ss; MURA, B., op.cit., p.1 dice que en el vitalizio alimentare, a diferencia de la renta vitalicia,
además de una vida contemplada hay también una situación económica contemplada por sí misma
esencial y variable. En jurisprudencia, la Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, p. 1794 que además
señala esta doble aleatoriedad como rasgo que diferencia ambos contratos, la Cass.civ., 12-2-1998, I
contratti, 1998, 380; Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I,
1291; Cass. Civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, 601; Cass.civ., 28-1-1966, Foro.it., 1966, I, p. 1791.
325
Vid., NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 408-415.
También CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1545 considera que «por virtud de la exigencia de
adaptarse la pensión alimenticia al estado de necesidad del acreedor de los alimentos en cada momento, la
deuda alimenticia es oscilante. Además, es una deuda de valor, que se ajusta a las variaciones de la
moneda base de la pensión […] Es precisa la adaptación de la pensión alimenticia a las necesidades reales
del acreedor de los alimentos en cada momento. Por ello, la prestación oscila el cambio del estado de
necesidad del alimentista y también con las alteraciones del valor de la moneda con la que se satisface la
pensión o con la que se fija la misma».

272
conlleva esencialmente una prestación de alojamiento, alimentos y cuidados ejecutada
in natura326. No es necesario, aunque sí conveniente, que los interesados introduzcan en
su contrato de alimentos cláusulas de estabilización para contrarrestar los efectos
perjudiciales del principio nominalista que rige en nuestro ordenamiento. Ni siquiera
cuando la prestación in natura se convierta en una pensión dineraria ex art. 1792 Cc,
será necesaria tal previsión contractual. Es la propia ley la que dispone expresamente la
actualización de la pensión en estos contratos. Sin embargo, a nuestro juicio, además de
hablar de pensión «actualizable» hubiera sido aconsejable establecer ex lege el carácter
«variable» de la pensión en función de las concretas y cambiantes necesidades del
alimentista327. De esta forma, creemos se hubiese garantizado en mayor medida la
consecución de la finalidad del contrato, que no es otra que procurar asistencia y
cuidados vitalicios a los alimentistas, acordes a su edad y estado de salud.

El carácter reforzado del alea, o aléa reinforcé según terminología francesa, sirve
también de argumento para rebatir la postura según la cual el contrato de alimentos de
duración no vitalicia es nulo por falta de aleatoriedad328. Aunque se fije un término
cierto cuyo acaecimiento provoque la extinción del contrato, éste no deja de ser
aleatorio por lo que a las necesidades del alimentista se refiere. Por ello, incluso en estos
casos sigue existiendo incertidumbre y riesgo para las partes.

326
LORANT, M., op.cit.,p. 39, GAVALDA, C., op.cit., p. 639, habla de la «armoniosa y casi perfecta»
adaptación de este contrato a la inestabilidad y devaluación monetaria. Para VERMELLE, G., «Vº Bail à...»,
cit., p. 2, el bail à nourriture genera obligaciones económicamente estables. En nuestro país, TORAL
LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 404, también advierte que este contrato tiene la ventaja
añadida de «evitar los efectos perjudiciales que la devaluación monetaria tendría, para el acreedor de la
renta, si no se pactase cláusula de estabilización, cláusula innecesaria en el contrato de alimentos. En el
mismo sentido CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, pp. 665-666.
327
En esta dirección iba encaminada una de las enmiendas a la LPPD presentadas durante su tramitación
parlamentaria por el Grupo Parlamentario Catalán. Lo que se pretendía con dicha enmienda, que fue
rechazada tanto en el Congreso como en el Senado, era modificar el art. 1792 Cc para introducir la
expresión «pensión actualizable y adecuada a las necesidades del alimentista» con el fin de evitar posibles
fraudes por los alimentantes. Vid., Enmienda número 56 del Grupo Parlamentario Catalán. BOCG.
Congreso de los Diputados, serie A, núm. 154-5 de 10/09/2003. Esta pensión será adecuada si es
actualizada y acorde con las necesidades concretas del alimentista que pueden variar con el transcurso
del tiempo y en atención a numerosos factores (enfermedad, edad, etc.). Se presenta como enmienda 31
en el Senado. BOCG. Senado, serie II, núm. 152-d, de 13/10/2003.
328
En la doctrina francesa, frente a la opinión de PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit., p. 602 y BAUDRY-
LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats aléatoires..., cit.,
p. 170, que ponen en duda la aleatoriedad de este contrato cuando se celebra por un periodo de tiempo
determinado y el alimentista se compromete a hacer pagos periódicos por los servicios que recibe,
BÉNABENT, A., Droit civil. Les contrats spéciaux…, cit., n. 993 y HÉRAIL, J., op.cit., p. 3, consideran que
a pesar de que la duración del contrato sea conocida, el aléa reinforcé hace que siga existiendo riesgo de
pérdida o ganancia para ambas. Los primeros consideran que en el caso descrito el bail à nourriture no
constituye una enajenación a fondo perdido y, por tanto, descartan su aleatoriedad. Pero debemos
puntualizar que no es ésta la manera habitual de celebrar el contrato a pesar de que la libertad contractual
la admita. En este caso, el bail à nourriture se desnaturaliza y se aproxima a un simple arrendamiento de
servicios. Pero una diferencia sigue existiendo entre ellos: la variabilidad de las prestaciones del
alimentante en función de las necesidades del alimentista. Por eso, se trataría más bien de un contrato sui
generis de prestación de servicios. Entre nuestros autores, también hay quien entiende que no cabe sujetar
la prestación alimenticia a un plazo fijo porque se afectaría a su estructura típica al perder su aleatoriedad.
En este sentido, CORBAL FERNÁNDEZ, J., «Del contrato de alimentos», en Comentarios del Código Civil,
coord. por SIERRA GIL DE LA CUESTA, t. VIII, Barcelona, 2006, p. 636. Por el contrario, PADIAL ALBAS,
A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 624, señala que «el aleas del contrato de
alimentos se basa fundamentalmente en esa intrínseca indeterminación de la obligación de alimentos [y]
no tanto en el carácter vitalicio o no del convenio concreto».

273
Ahora bien, nos preguntamos si el alea que atiende a la variación de la prestación en
función de la variación de las necesidades del alimentista, opera siempre y
necesariamente en este contrato o si, por el contrario, es preciso pacto al respecto. Nos
decantamos por la primera opción329. La variabilidad cuantitativa o cualitativa de la
prestación alimenticia en virtud de dicho parámetro es un rasgo inherente al contrato de
alimentos aunque no exista cláusula que así lo determine. Es más, creemos que ni
siquiera podrá excluirse por pacto dicha aleatoriedad330. Por su propia naturaleza la
prestación de alimentos, por lo menos en su vertiente asistencial, depende de las
necesidades del beneficiario. Y ésta es una característica que define a cualquier deuda
alimenticia independientemente de su origen331. El hecho de que el art. 1793 Cc omita
cualquier referencia a las necesidades del alimentista cuando establece que la prestación
alimenticia no dependerá del caudal de ninguna de las partes ni de las necesidades del
alimentante, y que la propia Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 establezca la
cuantificación de la obligación del alimentante en función de las necesidades del
alimentista como una ventaja sobre el contrato de renta332, ratifica nuestra postura.

Por otro lado, como atinadamente matiza una posición doctrinal, los redactores del
Código intentaron reflejar en la definición del art. 1790 dos tipos de contratos aleatorios
por razón de su estructura333: unos en que la prestación o ambas prestaciones, y por
consiguiente la ganancia o pérdida de cada una de las partes, depende de la realización
de un acontecimiento incierto, y otros en que depende de la realización de un
acontecimiento cierto pero que ha de ocurrir en tiempo indeterminado. Los contratos de
renta vitalicia se incluyen sin duda en esta segunda clasificación. Pero por lo que se

329
En contra, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 415: «Del art.
1.793 C.c. se desprende que este alea (variación de la pensión en función de las necesidades del
alimentista) únicamente operará cuando tal extremo haya sido previsto expresamente por las partes en el
contrato, puesto que de no ser así, la pensión que desde un inicio estaba destinada a cubrir una necesidad
o necesidades concretas, se mantendrá intacta aunque en el perceptor de la misma hayan surgido con
posterioridad a la celebración del contrato otro tipo de necesidades distintas. Por consiguiente, el que
funcione o no este alea, es algo que quedará al arbitrio de las propias partes. De ellas dependerá su
existencia, contrariamente a las otras dos aleas o riesgos ya estudiados». Manteniendo una opinión
contraria a la manifestada por esta autora, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 182.
330
Para BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 133, no es un verdadero contrato de
alimentos aquél en que las partes supriman por pacto la variabilidad de la prestación puesto que la esencia
interna de los alimentos, con independencia de su fuente, es atender a las necesidades del alimentista y las
mismas no son ni pueden ser constantes e inalteradas. Por tanto, si la pensión es fija y determinada, «no
hay razón alguna para denominarlo “contrato de alimentos”». Sin embargo, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El
contrato de alimentos…, cit., p. 38, afirma que «también es posible pactar un contrato de alimentos en el
que el cesionario limite a una cantidad fija y determinada el valor global de los alimentos a percibir,
señalando, además, la cantidad a recibir periódicamente por el cedente […] Aunque la cuantía no varíe en
función de las necesidades del alimentista, no significa que éste no se encuentre en un estado de
necesidad. Pero, de todas formas, la prestación del cesionario seguirá siendo aleatoria, no sólo porque
continuará dependiendo del suceso, siempre incierto, de la muerte del alimentista, sino porque, además, es
una deuda de valor». En nuestra opinión, el pago de una pensión periódica fija al alimentista acercaría de
tal forma este contrato al de renta vitalicia que haría extremadamente difícil discernir ante qué negocio
jurídico nos encontramos en los casos en que la renta se pague en especie, o los alimentos en dinero.
331
En este sentido puede verse MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 32-33 y doctrina citada. También
BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 133. Según señala PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 624, en su nota 70, refiriéndose a la variabilidad de los
alimentos en función de las necesidades del alimentista, se trata de «un rasgo que en mayor o menor
medida, en tanto que en el caso de los alimentos convencionales puede depender en mayor medida de la
autonomía de la voluntad, define a cualquier deuda alimenticia».
332
Según el legislador, este rasgo «amplía las posibilidades que ofrece el contrato de renta vitalicia».
333
ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 615.

274
refiere a los contratos de alimentos el posicionamiento no está tan claro. La doble
aleatoriedad que los caracteriza impide su perfecto encaje en una sola de estas
categorías y obliga a incluirlo en ambas. Mientras el empeoramiento del estado de salud
del alimentista o una posible enfermedad inesperada son acontecimientos futuros e
inciertos, su fallecimiento es un hecho que con certeza acaecerá aunque no se sepa
cuándo. Y la cuantía o extensión de la prestación de alimentos dependerá de ambos
extremos.

3.4.2 Las consecuencias de la falta de alea: la relevancia de la cuestión en los

ordenamientos extranjeros

La acentuación del alea en los contratos de alimentos no debe llevarnos a mantener, de

forma automática, la existencia de aleatoriedad. Es decir, en estos contratos el alea no
subsiste in re ipsa sino que deben analizarse los elementos del caso concreto para
determinar su existencia, ya que pueden intervenir en la economía del contrato
elementos que reduzcan al máximo el riesgo asumido. Por ejemplo, ¿existe riesgo de
ganar o perder para las partes cuando el alimentista fallece a los pocos días de celebrar
el contrato? ¿y cuándo las rentas generadas por el inmueble cedido o los intereses del
capital entregado permiten al alimentante cubrir sobradamente los alimentos que debe
proporcionar? La frecuencia con que estos supuestos se plantean ante los tribunales ha
llevado a doctrina y jurisprudencia a preguntarse si en estos casos existe realmente
aleatoriedad, y en caso negativo, a pronunciarse sobre las consecuencias de su falta.

A diferencia de lo que ocurre en el contrato de renta, no existe en el contrato de

alimentos norma alguna que regule esta cuestión. Es decir, el legislador no ofrece
criterios que proporcionen seguridad jurídica para valorar la existencia o inexistencia
del alea en el contrato objeto de estudio. Por el contrario, el art. 1804 Cc contempla dos
supuestos en los que se considera que el contrato de renta vitalicia no es aleatorio 334: en
primer lugar, cuando la renta se constituye sobre la vida de una persona ya fallecida en
el momento de contratar, y en segundo lugar, cuando se constituye sobre la vida de una
persona que se halle padeciendo una enfermedad que provoque su muerte dentro de los
veinte días siguientes a la conclusión del contrato. Para ambos casos se establece la
nulidad del contrato, sanción lógica si se tiene en cuenta que el precepto se fundamenta
en la falta de alea y en los contratos aleatorios la falta de alea implica la falta de causa,
elemento esencial para la válida constitución de cualquier contrato.

Tradicionalmente, tanto en nuestro ordenamiento como en los extranjeros, se ha

discutido la posibilidad de aplicar analógicamente dicho precepto al contrato de
alimentos ante la ausencia de norma específica.

En nuestra opinión, por lo que al primer supuesto se refiere, en el hipotético y extraño

caso en que el alimentista hubiese fallecido al celebrarse el contrato335, éste podría
declarase nulo por aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos sin
necesidad de acudir al art. 1804 Cc. Es decir, la consecuencia sería la misma que prevé
dicho precepto pero en virtud de las normas del Derecho civil general. En este caso, a

334
Este precepto trae su causa de los arts. 1974 y 1975 Code.
335
Aunque nos parece un caso que raramente se dará en la práctica, teóricamente podría ocurrir por
ejemplo que se celebrase un contrato de alimentos a favor de tercero y dicho tercero fuese una persona
que ya había fallecido.

275
nuestro parecer, no sólo sería nulo por falta de causa336 ex art. 1275 Cc al no existir
riesgo alguno para el alimentante, sino también por falta de sujeto337, como dicen
algunos autores. Se trata de un criterio objetivo de medición de la aleatoriedad; por
consiguiente, la ignorancia de las partes sobre la muerte de la persona cuya vida es
tomada en consideración, o la buena fe del alimentante en tal sentido, son irrelevantes
para descartar la nulidad338.

Por lo que se refiere al contrato de alimentos constituido sobre la vida de una persona
enferma cuyo fallecimiento se produce dentro de los veinte días posteriores a la
perfección del contrato, la solución es más complicada. ¿Debe declararse nulo el
contrato de alimentos en estos casos, tal y como dispone imperativamente el Código
para el contrato de renta vitalicia? Esta cuestión ha sido ampliamente tratada por la
doctrina nacional y extranjera339. Tres requisitos exige el art. 1804 Cc para anular el
contrato de renta: primero, el fallecimiento de la persona cuya vida se contempla para
determinar la duración del contrato -vida que en el contrato de alimentos es
exclusivamente la del alimentista o alimentistas en caso de que sean varios-; segundo,
que la muerte sea consecuencia de una enfermedad ya padecida en el momento de
contratar340; tercero, que el fallecimiento tenga lugar dentro del referido plazo341. Tal y
336
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 94-95 entiende que si el contrato de alimentos se constituye sobre
la vida de una persona ya fallecida, la nulidad del contrato resultaría de la falta de causa, puesto que no se
daría la aleatoriedad causal típica, y no haría falta acudir al art. 1804 Cc, precepto que resulta incluso
superfluo respecto de la renta vitalicia. En similar sentido, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 37,
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 30. LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 15
considera que es muy difícil que el contrato de alimentos se constituya sobre una persona muerta debido
al fin asistencial del mismo. De constituirse así sería un contrato sin riesgo para el alimentante, no sería
aleatorio ni tendría causa, por lo que sería nulo en aplicación de las normas generales de las obligaciones
y contratos sin necesidad de acudir al art. 1804 Cc.
337
DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, p. 2962 señala en cuanto al primer inciso del art. 1804, persona
premuerta, que parece lógico pensar en la nulidad del contrato puesto que falta un elemento constitutivo,
la vida de una persona. En este sentido se inclina la mayoría de la doctrina. Entre otros, NÚÑEZ
ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., nota 9: «Si la duración de la
prestación de cuidado y asistencia se hace depender de la duración de una vida humana, y esta vida no
existe siquiera cuando se celebra el contrato, entonces ¿qué riesgo se puede asumir? Al no existir la vida
en el momento ya de la perfección del negocio, no podría ser exigible en ningún momento la obligación
del cesionario, y entonces el contrato de alimentos tampoco nacería a la vida jurídica». También mantiene
un sector doctrinal que podría solicitarse la nulidad por error en el consentimiento contractual. En este
último sentido, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 110 y DELGADO DE MIGUEL, J.
F., op.cit., p. 293, para quien podría pedirse la nulidad por error en el caso, por ejemplo, de que el
alimentista ocultase al momento de contratar que padece alguna enfermedad o defecto no conocido que
haga difícil o imposible la convivencia. En contra de esta posibilidad se manifestaba LALOU, H., Du bail
à…, cit., p. 234.
338
Por todos, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 481, señala que «en general, se considera irrelevante la
circunstancia de que los interesados desconozcan que la persona designada ha fallecido con anterioridad o
el padecimiento que determina su muerte dentro del plazo previsto. La renta es nula, sin que la posible
buena fe de los contratantes sea suficiente para compensar al negocio de la deficiencia estructural de uno
de sus elementos esenciales». En caso de que sólo una de las partes conociese o hubiera podido conocer -
adoptando una diligencia normal- que la persona contemplada había fallecido y lo ocultase a la otra, el
contrato sería nulo. Además, si el que conocía dicho suceso hubiera sido el deudor de la renta, éste
quedaría obligado a indemnizar al constituyente de los daños y perjuicios causados a tenor de los arts.
1265 y 1269 Cc. Manteniendo esta postura, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p.
112 y GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit.loc.cit.
339
Sobre todo en Derecho francés e italiano. Nos remitimos al capítulo segundo.
340
Situaciones como el suicidio, operaciones quirúrgicas, accidentes de tráfico, etc, han de ser puestas en
conexión con el contexto en que se dan, de tal forma que, si hacen nacer una relación de causalidad
incuestionable entre ellas y el posterior fallecimiento, el contrato sería igualmente nulo. Vid., en este
sentido ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 159, siguiendo la doctrina sentada anteriormente por

276
como afirma la doctrina francesa respecto al art. 1975 Code, precepto del que trae causa
directamente nuestro art. 1804 Cc, se establece aquí una presunción de nulidad iuris et
de iure342. La nulidad es automática porque el legislador considera que el acreedor
moribundo no tiene posibilidad de disfrutar de la renta a cambio de la cual ha pagado un
capital o cedido un bien. En este supuesto, el deudor no está sometido a ningún riesgo
de pérdida. Por tanto, ni siquiera es necesario probar la ausencia de aleatoriedad cuando
el fallecimiento tiene lugar en las circunstancias citadas. Igual que el supuesto anterior,
se trata de un criterio objetivo de valoración del alea, lo que implica que el contrato
puede anularse aunque el deudor -alimentante en nuestro caso- desconozca la ausencia
de riesgo.

El art. 1804 Cc trae causa de los arts. 1974 y 1975 del Código de Napoleón. Por ello
creemos oportuno exponer el cambio de postura que sobre el art. 1975 Code se produjo
en el ordenamiento francés. En un primer momento este precepto se interpretó
rígidamente de forma que, por una parte, si el acreedor de la renta fallecía dentro de los
20 días posteriores a la firma del contrato, se presumía que el contrato era nulo sin
posibilidad de probar lo contrario, y por otra, a sensu contrario, si la muerte se producía
más allá de este plazo, el contrato era válido343. Sin embargo, esta interpretación se
suavizó con el paso de los años y los tribunales comenzaron a admitir la posibilidad de
anular un contrato de renta vitalicia aun cuando el acreedor falleciese transcurridos 20
días desde la celebración del contrato344. En estos casos, se acudía a las normas

GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 486, quien acepta el suicidio como causa de nulidad siempre y
cuando la persona se hallase padeciendo en el momento de contratar una enfermedad mental grave que le
indujese a llevarlo a cabo.
341
La Ley catalana pensiones periódicas 6/2000, 19 de junio, prolonga hasta dos meses el plazo para
poder declarar la nulidad del negocio por esta causa (art. 16.2). El Cc argentino lo extiende a 30 días (art.
2078.2)
342
DEPREZ, op.cit., p. 36. Esta disposición proviene del Derecho antiguo con la única diferencia de que,
para los antiguos autores, el plazo dentro del cual tenía que morir el acreedor de la renta para que el
contrato pudiese anularse, quedaba a la libre apreciación de los jueces. Al incorporarse al Code se fija,
arbitrariamente, el plazo de 20 días. En nuestro ordenamiento, entre otros muchos, ZURITA MARTÍN, I.,
Contratos…, cit., p. 160, destaca la presunción legal de ausencia de alea establecida en el art. 1804 Cc
para los casos en que el acreedor de la renta fallece en los 20 primeros días de vigencia del contrato.
343
GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 488, AUBRY/RAU, op.cit., p.123; MORIN, M., op.cit., p. 885.
344
En el Derecho francés se recoge esta interpretación flexible, por ejemplo, en las siguientes
resoluciones: Cass.civ., 2-3-1977, RTDC, 1979, p. 398, con observaciones de G. CORNU; Cass.civ., 4-11-
1980, RTDC, 1981, p. 630, con observaciones de CHABAS y p. 869 con observaciones de REMY; Cass.civ
2-2-2000, JCP G 2000.II.10289, con nota de J.F. WEBER, que basa la nulidad por falta de alea en que «los
adquirentes eran conscientes del estado desesperado del vendedor» y señala el poder soberano de los
jueces para apreciar si existía aleatoriedad o no, pasados los veinte días de la celebración del contrato.
También debemos señalar que, antes de que se admitiese la aplicación del art. 1975 Code más allá del
plazo de veinte días, los tribunales justificaban la anulación de los contratos de venta a cambio de renta
vitalicia en virtud de otras técnicas como la nulidad por falta de precio serio (art. 1591): así, la Cass. civ.,
26-1-1931, Gaz.Pal.,1931-I, p. 441 o la Cass. Req., 9-7-1934, Def., nº11, art.24126, 1935, p. 168, donde
el tribunal considera que «la operación carecía de alea y la renta no constituía un precio serio a pesar de
que la cuantía de la renta vitalicia era superior a la de las rentas generadas por el bien. La venta de un
inmueble a cambio de renta vitalicia y prestaciones in natura puede anularse cuando, por razón de las
circunstancias, no existe alea para el adquirente y, especialmente, cuando el vendedor es muy anciano y
su enfermedad hace que su muerte parezca demasiado próxima» –y esto incluso en el caso de que las
rentas del inmueble sean inferiores a la renta vitalicia y el acreedor fallezca pasados los veinte días
siguientes a la celebración del contrato-; Trib.civ., Epinal 15-4-1931, Def., nº41, art. 22905, 1931, p. 623
«debe ser anulada por falta de precio serio la venta a cambio de renta vitalicia llevada a cabo por una
persona afectada de una grave enfermedad al momento de contratar que fallece a los veinticinco días de
celebrar el contrato sin ni siquiera haber percibido el primer pago de la renta estipulada y sin que haya
motivos para suponer que se ha querido llevar a cabo una donación disimulada».

277
generales de las obligaciones y contratos para anular el contrato. La condición exigida
en este caso era la prueba de que el deudor conocía el estado de salud del acreedor y
podía prever la inminencia de su muerte. Por tanto, la diferencia entre que la muerte del
acreedor se produjese antes o después de los 20 días estribaba principalmente en la
carga de la prueba. Mientras el art. 1975 Code establecía una nulidad presunta –y
objetiva-, la aplicación de las normas generales exigía, para poder anular el contrato,
que el alimentista o sus herederos probasen que no existía riesgo alguno de pérdida para
el alimentante y que éste conocía dicha circunstancia. Y si no se conseguía probar, la
ignorancia subjetiva del deudor permitía mantener el carácter aleatorio del acto345.

Volviendo a la cuestión de si el contrato de alimentos debería anularse ex art. 1804 Cc,

en caso de fallecer el alimentista dentro de los veinte días posteriores a su celebración,
no creemos que pueda aplicarse extensivamente la presunción de nulidad iuris et de iure
a este contrato346. Por un lado, porque el carácter excepcional del art. 1804 Cc conlleva
su aplicación restrictiva. Por otro, porque la acentuación del elemento aleatorio que
opera en este último negocio impide que pueda presumirse, sin posibilidad de prueba en
contrario, que siempre que el alimentista fallezca dentro de los veinte días siguientes a
la celebración del contrato no exista ningún riesgo de pérdida para el alimentante. La
aleatoriedad seguiría existiendo por lo que a sus necesidades vitales se refiere. Por ello,
aun en el caso de muerte prematura del alimentista, el valor de las obligaciones del
alimentante podría superar el valor de los bienes o capital cedido. Tal sería el caso, por
ejemplo, de que en el intervalo de tiempo transcurrido entre la firma del contrato y el
fallecimiento, el alimentista se hubiese sometido a operaciones o tratamientos médicos
345
BOULANGER, D., op.cit., p.528. En este sentido, la Cass.civ., 7-2-1969, Jour. Not., art. 49835, 1971,
p.12 con nota J. VIATTE quien considera que, cuando la muerte se produce pasados 20 días de la
celebración del contrato, son los jueces los que deben averiguar si el estado desesperado del acreedor de
las prestaciones era conocido por el deudor; Cass.civ., 23-6-1981, Def., nº49, art.32915, 1982, p.1091
con observaciones J.L. AUBERT: en esta sentencia el tribunal considera que «el solo hecho de que el
vendedor tenga una edad avanzada, 79 años, no basta por sí solo para eliminar el carácter aleatorio del
acto». En el Derecho italiano tampoco se utiliza la edad del sujeto cuya vida se emplea como módulo para
determinar la duración de la prestación, como criterio autónomo para valorar la existencia o no de
aleatoriedad. Del hecho de que el beneficiario tenga una edad avanzada no puede inferirse
automáticamente la ausencia de riesgo. Vid., VIOTTI, G., op.cit., p. 390. Tampoco nuestros tribunales
consideran que el simple dato de la edad elevada del alimentista conlleve necesariamente una ausencia de
alea: vid., en esta línea SAP Vizcaya 1-2-2006 (JUR 2006/155502) en la que la Sala declara que la
avanzada edad de la alimentista no implicaba inexistencia de contrapretación, pues en definitiva no
existían dolencias que justificaran un apresuramiento en el otorgamiento del citado contrato, sino que el
contrato se hizo en forma consciente, en agradecimiento, y en búsqueda de atenciones personales y
materiales que la alimentista deseaba y en cuya existencia y pese a la corta vigencia del contrato puso su
empeño.
346
La opinión doctrinal mayoritaria se inclina por la inaplicabilidad de este precepto al contrato de
alimentos. Entre otros, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 143, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,
op.cit., p. 1542, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 179, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad
de vida…», cit., p. 116, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 94-95. Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 411, «el ordenamiento ha configurado un tipo de alea
determinada para el contrato de renta vitalicia, atribuyéndole un modus operandi concreto, pero este
mismo alea, así configurada, topa con la finalidad para la cual se celebra un contrato de vitalicio». La
SAP Barcelona 10-12-1999 ya citada establece que «la causa, es decir, aquéllo en consideración a lo que
se hace la entrega a los efectos del art. 1274 C.c., es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones
durante todo el tiempo de la vida contemplada, cuya brevedad desde la perfección del contrato resulta
indiferente a los efectos de su desnaturalización». En el Derecho francés la opinión doctrinal mayoritaria
considera que el artículo 1975 Cc no es aplicable al bail à nourriture y que este contrato no es
necesariamente nulo de pleno derecho en este supuesto. No obstante, algún autor y en ocasiones los
tribunales inferiores han declarado aplicable al bail à nourriture el artículo 1975 Code. Vid., sobre esta
cuestión lo ya expuesto al analizar el Derecho francés en el capítulo segundo.

278
costosos para tratar de curar su enfermedad347. El alea relativa al objeto, que junto con
el alea relativa a la vida del alimentista caracteriza al contrato de alimentos, podría
validar la operación348.

Debe tenerse en cuenta además para defender esta postura, que las personas que
celebran este tipo de contrato son, en su mayoría, personas de edad avanzada y/o
aquejadas de alguna enfermedad que pretenden conseguir cuidados y asistencia en la
última etapa de su vida. Lo más normal es que en estos casos aumenten sus necesidades
asistenciales agravándose por ello la prestación del alimentante para ajustarla a dichas
circunstancias. Por tanto, el hecho de que en la fecha del otorgamiento del contrato el
alimentista se hallare padeciendo una enfermedad que causara su muerte en un corto
plazo de tiempo tras la celebración del contrato, no debe llevarnos automáticamente a
inferir la nulidad del contrato por falta de alea. La conclusión contraria reduciría
enormemente el campo de aplicación de los contratos de alimentos.

Por tanto, a nuestro modo de ver es lógico que no se aplique de forma automática el art.
1804 en el caso de personas enfermas cuyo fallecimiento se produzca en un plazo breve
de tiempo tras la celebración del contrato, puesto que normalmente el contrato de
alimentos se celebra con personas de avanzada edad y con problemas de salud lo cual
podría llevar a un empeoramiento sobrevenido que produjese su muerte, y no por ello
debería de anularse el contrato –salvo, claro está, que alguna de las partes hubiese
actuado dolosamente, bien porque el alimentante conocía la gravedad del estado de

347
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 142 sostiene que, aunque este argumento queda un tanto diluido, al
menos desde el punto de vista material, por el desarrollo de los sistemas de la Seguridad Social (que en la
mayoría de los casos absorberían los costes médicos), sigue vigente respecto del aspecto asistencial y
afectivo y en aquellos supuestos en los que el cedente no cuente con dicha cobertura. A esto podemos
añadir que la actual crisis económica en la que nuestro país está inmerso va a impactar intensamente sobre
dichos sistemas poniendo incluso en peligro su sostenibilidad en un futuro próximo.
348
Ésta es la opinión que mayoritariamente defiende la doctrina francesa. Vid., por todos, CARBONNIER,
J., «Note à Trib.civ. Perpignan...», cit., p. 367. En el caso resuelto por la CA Angers 17-1-1950, D., 1950,
p. 232, el tribunal no anula el contrato a pesar de la muerte del alimentista a los pocos días del contrato y
de que sufría desde hacía años una enfermedad del corazón, alegando que no era previsible, en el
momento de contratar, que falleciese pocos días después. Considera que en el momento de contratar
existe un alea (riesgo) seria y verdadera para ambas partes, que constituye la contraprestación equitativa
de las ventajas obtenidas; es decir, considera que existe riesgo suficiente atendiendo a la doble
aleatoriedad del contrato -el hecho de tener que asumir la eventual hospitalización de la alimentista y su
sometimiento a intervenciones quirúrgicas, es un riesgo de importancia imprevisible que puede entrañar
gastos considerables para los alimentantes-. En nuestra jurisprudencia muchas sentencias admiten la
validez del contrato a pesar de la avanzada edad y el mal estado de salud de los alimentistas: vid., por su
actualidad, la STSJ Galicia 3-3-2010 (RJ 2010/4017) donde el contrato se declara válido a pesar de que la
muerte del alimentista se produjo a los 28 días de la celebración del contrato y al celebrar el contrato el
alimentista padecía una neoplasia pulmonar en fase terminal. En este caso el tribunal considera que, a
pesar de que es cierto que a veces es muy difícil, en situaciones semejantes a la presente, determinar o no
la existencia del aleas que es la esencia del contrato, en el caso presente no se dan elementos fácticos que
la excluyan con la necesaria contundencia y claridad, como es de rigor jurídico. También pueden verse,
entre otras, la STSJ Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/74953) que admite la existencia de aleatoriedad a pesar
de que el alimentista tenía 79 años y un cáncer que era conocido por las partes al contratar. Es más, en
este caso, la propia parte recurrente reconoce la aleatoriedad al consignar que el cedente «vivió más de lo
inicialmente esperado», duración vital más allá de lo esperado que es precisamente el alea que caracteriza
al contrato objeto de litigio. La STSJ Baleares 3-11-2000 (RJ 2001/1079) considera que el fallecimiento
de la cedente casi inmediato a la celebración del contrato no excluye la aleatoriedad; la SAP Santa Cruz
de Tenerife 8-3-2004 (JUR 2004/133956) declaró existente el alea en un caso en que la alimentista muere
40 días después de otorgarse el contrato. Pero en este caso la Audiencia considera que existía alea por
aplicación del art. 1804 Cc. Por tanto considera válido el contrato porque el fallecimiento se había
producido pasados los 20 días del plazo de nulidad a que se refiere dicho precepto.

279
salud del alimentista y su probable pronta muerte, caso difícil cuando la enfermedad es
sobrevenida o el empeoramiento de salud repentino, bien porque el alimentista lo que
pretendía al celebrar el contrato era llevar a cabo una desheredación encubierta, en cuyo
caso, estaríamos ante un caso de simulación contractual-.

Además, también debe tenerse en cuenta que en la práctica suele darse un supuesto muy
frecuente. En muchos casos, a pesar de que existe consensualmente el contrato de
alimentos, las partes esperan a la muerte próxima del alimentista para documentarlo349.
Es decir, se formaliza una situación que, de hecho, ya se estaba produciendo. En estos
casos, aunque el alimentista falleciese a los pocos días de documentar por escrito el
contrato, tampoco sería justo aplicar automáticamente el art. 1804 Cc sino que los
jueces deberían valorar el caso concreto para aplicar la consecuencia jurídica más
adecuada. Más concretamente, la parte que pretendiese la validez contractual debería
intentar probar que la causa de que el alimentante-cesionario viniese prestando
atenciones al alimentista-cedente era la existencia entre las partes de un contrato de
alimentos.

Ahora bien, es evidente que si al momento de contratar el alimentista padecía una

enfermedad con pronóstico grave y el alimentante sabía que era altamente probable su
fallecimiento en un plazo próximo, la aleatoriedad del contrato queda seriamente dañada
hasta el punto de eliminar el riesgo típico350. En estos casos, el Tribunal Supremo
sostiene que «el conocimiento de la seguridad e inminencia de la muerte por parte de

349
Así lo pone de manifiesto RIERA ÁLVAREZ -Notario de profesión- en op.cit., nota 19, p. 179, donde
además relata un caso del que tuvo conocimiento directo: se trataba de una persona que había convivido
durante los últimos veinte años con un matrimonio amigo. Parte de ese tiempo lo había pasado postrado
en una cama. Su mujer e hijos, según testimonio hecho al Notario, lo habían ignorado durante todo ese
tiempo. En estos casos, el autor aconseja dejar claramente reflejada esta situación en la escritura
aportando, incluso, pruebas documentales, testificales, etc, que favorezcan la defensa del contrato ante
una impugnación judicial -de los herederos, se entiende-. También haciendo referencia a estos casos,
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 141 y LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…»,
cit., p. 116. Un ejemplo de este tipo de situaciones se observa en la SAP La Coruña 12-3-2012 (JUR
2012/137565) en la que se solicita la nulidad del contrato de alimentos por la inminencia de la muerte del
alimentista (23 días después del otorgamiento de la escritura) pero la Audiencia no estima dicha petición
y considera la existencia de aleatoriedad y de causa uesto que no quedó probada la inminencia del
fallecimiento, sino que los alimentantes cuidaron al alimentista en su última enfermedad como ya lo
venían haciendo desde mucho tiempo atrás. Pese a fallecer el alimentista poco tiempo después considera
que el contrato es oneroso y excluye que esté viciado de atentar a las expectativas de los legitimarios.
350
No lo considera así NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 411,
para quien la prestación del deudor de los alimentos ha podido nacer y ser eficaz durante un cierto tiempo.
Si las partes deciden concluir el contrato a pesar de conocer la gravedad de la enfermedad de la persona y
sus escasas probabilidades de vida, es que desean que el mismo tenga eficacia por el poco tiempo que
dure la vida de esta persona. Cierto es que en este supuesto el carácter aleatorio del contrato puede verse
muy reducido, pero piénsese que la relación se constituye precisamente con la finalidad de atender y
cuidar a una persona a la que le quedan pocos días de vida porque ésta quiera procurarse una asistencia
personal hasta su fallecimiento, que tendrá lugar en breve. Rebatiendo esta postura, ECHEVARRÍA DE
RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3466. En su opinión, en estos supuestos el contrato
de alimentos como tal debe considerarse nulo, ya que, no es que se reduzca la aleatoriedad, elemento
esencial del contrato, sino que simplemente dicha aleatoriedad no existe. MARTÍNEZ ORTEGA, J.C.,
op.cit., p. 37, dice que puesto que es inherente a este contrato su matiz de aleatoriedad, el Notario no
autorizará documentos en los que perciba la inminente muerte del cedente, ya que sería imposible
apreciar objetivamente las causas onerosas y aleatorias en su suscripción. Para CHILLÓN PEÑALVER, S.,
op.cit., p. 141, en los casos en que se conoce la enfermedad y las pocas posibilidades de supervivencia del
alimentista y tales circunstancias son queridas por las partes, podría tratarse en realidad de un negocio
mixto de vitalicio y donación.

280
los [alimentantes], elimina la aleatoriedad esencial del contrato vitalicio»351. Cuestión
interesante es la de si el fallecimiento del alimentista ha de ser necesariamente
consecuencia de la enfermedad que padecía al momento de contratar o si también podría
anularse el contrato cuando muriese de una enfermedad distinta. La Corte de Casación
francesa se ha pronunciado sobre esta cuestión en un contrato de renta vitalicia352, pero
su doctrina nos interesa en la medida en que puede extenderse al contrato de alimentos.
El Tribunal sanciona la falta de aleatoriedad al considerar que no existe, en el caso
concreto, ningún riesgo para el deudor: se trataba de un contrato de venta a cambio de
renta vitalicia en el que la vendedora, enferma de cáncer y quedándole pocos meses de
vida, le vende un inmueble al médico que la trataba. La previsión del mismo acerca de
la inminencia de la muerte, lleva a la Corte de Casación a considerar nulo el contrato en
virtud del artículo 1975 Code, a pesar de que el comprador, el médico, trata de evitarla
alegando que la causa que provocó la muerte de la vendedora fue una enfermedad
distinta a la que sufría en el momento de contratar. Sin embargo, el tribunal establece en
esta sentencia que la causa exacta de la muerte importa poco, desde que queda probado
que el deudor no ignora la falta de riesgo en el momento de contratar. Por tanto,
aplicando esta doctrina a nuestro ordenamiento, se puede concluir que para poder anular
un contrato tanto de renta como de alimentos bastaría con que el alimentante tuviese
conocimiento de la gravedad del estado de salud del alimentista cuando contrató con él
y que por ello no asumía riesgo alguno, independientemente de la causa de la muerte.

Sin embargo, si el estado de salud del alimentista no era tan precario a pesar de estar
enfermo cuando se celebra el contrato, pensemos por ejemplo en una persona de 75
años con alguna enfermedad cardiovascular derivada de la edad, pero cuyas
expectativas de vida son elevadas, que fallece a los 15 días de celebrar el contrato a
consecuencia de un infarto. ¿Podría declararse nulo este contrato de alimentos? A pesar
de que se dan los tres requisitos del art. 1804 Cc, no entra en juego la presunción de
ausencia de aleatoriedad. En este caso, nada hace pensar que el sujeto iba a morir en un
breve especio de tiempo. Existe una aleatoriedad inicial y las partes asumen un riesgo
de ganar o perder. Además, el contrato cumple una finalidad lícita, la finalidad que le es

351
STS 28-7-1998 (RJ 1998/6449), STS 26-5-1997 (RJ 1997/4234) también sostiene la falta de
aleatoriedad por las escasas probabilidades de vida del alimentista. En este caso el beneficiario tenía una
edad de 91 años y padecía una afección crónica mental y era considerado como enfermo senil. En la
STSJG 15-12-2000 (RJ 2001/4332) el tribunal considera que las escasas probabilidades de prolongación
de la vida del alimentista al tiempo de formalizar el contrato (falleciendo a los 82 años) impiden apreciar
causa onerosa o aleatoriedad, siendo de significar, en los referidos parámetros de razonabilidad y de la
lógica, que no había por qué exigir a la demandante y hoy recurrente, más pruebas sobre el estado de
enfermedad de su padre en cuanto la facilitada era suficiente para la viabilidad con éxito de su pretensión.
Tratándose de supuestos que permitan alcanzar una certeza relativa (y en los que están en disputa
derechos hereditarios de los legitimarios), sí se puede concluir en términos de lógica y razonabilidad, que
no existe aleas ni causa contractual. En la SAP Pontevedra 27-12-2004 (JUR 2006/23214) se pone de
relieve la ausencia de aleatoriedad en el contrato de vitalicio por conocer los alimentantes el grave estado
de salud del alimentista que falleció 10 días después del otorgamiento de la escritura y declara la nulidad
del contrato por falta de alea y desequilibrio de las prestaciones de las partes. En el Derecho italiano, cuyo
Codice no contiene norma similar a la del segundo inciso del art. 1804 Cc, LENER, A., op.cit., p. 1025
establece que, para estimar la falta de causa, la jurisprudencia italiana atribuye un papel determinante al
elemento subjetivo, esto es, al conocimiento por el deudor de la gravedad de la enfermedad que padecía la
persona. Si la gravedad del estado de salud del alimentista en el momento de contratar permitía deducir su
segura o extremadamente posible muerte en un plazo de tiempo determinable, el contrato carecería de
alea. Puede verse el tratamiento del Derecho italiano realizado en el capítulo segundo para la
jurisprudencia sobre esta cuestión.
352
Cass.civ., 16-4-1996, JCP N, 1996-I, p. 530.

281
propia. Y esto incluso si en esos últimos días de vida las necesidades del anciano no
hubiesen variado sustancialmente con respecto a las que tenía cuando contrató353.

En definitiva, aunque es perfectamente posible y muy habitual en la práctica del

contrato de alimentos que se dé uno de los supuestos de hecho previsto en el art. 1804
Cc, muerte del alimentista en plazo breve de tiempo por enfermedad ya padecida al
momento de contratar, éste no siempre acarreará la consecuencia jurídica prevista en tal
precepto. En estos casos, aquél que solicite la nulidad del contrato 354 -normalmente, los
herederos del difunto que pretenden recuperar el bien cedido por su causante- debe
probar que el deudor conocía la más que probable inminencia de su muerte como
consecuencia de su delicado estado de salud y que, por ello, no asumía riesgo alguno. Y
si no se consiguiese probar este extremo, la incertidumbre subjetiva del deudor
permitiría mantener el carácter aleatorio del acto355. Además, si se consiguiese probar
que el alea no existe, la nulidad se declararía por aplicación de las normas generales de
las obligaciones y contratos, y en concreto del art. 1261 Cc, y no por aplicación del al
art. 1804.

Por último, nos preguntamos qué solución sería aplicable en los casos en que el contrato
se hubiese constituido sobre la vida de varios alimentistas y sólo uno de ellos hubiese
fallecido a la fecha de su otorgamiento o sólo uno de ellos padeciese una enfermedad
que provocase su pronta muerte tras la celebración. Esta cuestión ya había sido
planteada por la doctrina respecto al contrato de renta vitalicia manteniendo los autores
opiniones contradictorias. Para unos, la renta seguía siendo válida puesto que el

353
En contra, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 163, considera que aunque es cierto que el
alimentante asume en el vitalicio un plus de riesgo, esto no tiene nada que ver con la muerte antes de los
20 días: «¿Es que en esos 20 días el enfermo puede haber ocasionado al deudor tal cantidad de gastos que
parezca injusto anular el contrato por esa causa? Parece que no». Es decir, para esta autora podría
anularse un contrato de alimentos en los casos en que la muerte se produzca pocos días después del
contrato porque, aunque en ese breve lapso de tiempo el deudor hubiese tenido que afrontar una serie de
gastos, esto no sería obstáculo para considerar la inexistencia de aleatoriedad o de riesgo para el
alimentante. Por tanto, esta autora ataca el argumento basado en la doble aleatoriedad del contrato que
defendíamos para sostener la inaplicabilidad del art. 1804 Cc al contrato de alimentos.
354
Mantiene la jurisprudencia que la ausencia de causa deben acreditarla los demandantes, no sólo por
aplicación de las normas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sino también por regir la presunción de existencia y licitud de la causa proclamada
en el artículo 1277 del Código civil, presunción «iuris tantum» que corresponde desvirtuar a los actores.
Vid., en este sentido, la SAP Baleares 16-11-2010 (RJ 2010/2152), SAP La Coruña 4-7-2011 (JUR
2011/276320) o la STSJ Galicia 3-3-2010 (RJ 2010/4017).
355
Pueden verse, entre otras, la TSJ Galicia 29-4-2004 (RJ 2006/1877), según la cual no resulta
acreditado que el fallecimiento del alimentista fuese conocido, inmediato o próximo al tiempo de
formalizar el contrato ya que no había una certeza absoluta sino relativa. No se puede aplicar a este caso,
la doctrina de la STSJG 15-12-2000, según la cual tratándose de supuestos que permitan alcanzar una
certeza relativa (y en los que están en disputa derechos hereditarios de los legitimarios), sí se puede
concluir en términos de lógica y razonabilidad, que no existe aleas ni causa contractual. La SAP Badajoz
17-1-2002 (AC 2002/1128), afirma la existencia de aleatoriedad en el caso contemplado porque no se
consiguió probar que el alimentista estaba gravemente enfermo al momento de contratar y que los
cesionarios conocían dicha circunstancia. Y en la SAP Castellón 15-9-1999 (AC 1999/1853) el tribunal
estima que sí existía aleatoriedad porque la prueba practicada demostraba que los alimentantes
desconocían la mayor o menor duración de la vida del alimentista. En el Derecho francés, CA Douai 23-
1-1935, Def., nº36, 1937, 24998, p. 524, declara válido el bail à nourriture a pesar de que el alimentista
muere a los 13 días de celebrar el contrato y a pesar de que anteriormente había estado ingresado por una
congestión pulmonar. Lo declara válido porque considera que no queda probado que los alimentantes
conociesen que el estado de salud del alimentista podía causar su muerte en un plazo breve y por tanto no
hay cálculo fraudulento que vicie el contrato.

282
elemento esencial de la estructura del negocio, el alea, seguía existiendo a pesar del
fallecimiento de algún acreedor; para otros, no cabía una única solución sino que había
que atender a las circunstancias del caso concreto para resolver el asunto; por último,
otros consideraban que el contrato sería nulo en su totalidad puesto que la aleatoriedad
quedaba alterada al disminuir el riesgo a cargo del deudor356.

Tomando como base estas opiniones y por lo que al contrato de alimentos se refiere,
creemos que lo más correcto sería optar por una postura intermedia. Es decir, a nuestro
juicio no podría declararse la nulidad o la validez del contrato por entero en caso de
darse las circunstancias mencionadas. Imaginemos que tres hermanos celebran un
contrato de alimentos en calidad de alimentistas con otra persona que se encarga de su
cuidado. Si alguno de ellos falleciese a los pocos días de su perfección y se consiguiese
probar que respecto al mismo el alimentante no asumió riesgo alguno, los herederos del
fallecido podrían impugnar el contrato alegando falta de causa. Lo más adecuado a
nuestro modo de ver no sería anular el contrato en su totalidad sino sólo en la parte del
difunto. Ahora bien, no creemos que esta teórica solución fuese factible en la práctica,
sobre todo cuando la cesión de bienes se hubiese llevado a cabo conjuntamente por
todos los alimentistas. En estos casos, como afirma GUILARTE ZAPATERO, la
indivisibilidad del contrato rechazaría este criterio. No obstante, si cada alimentista
hubiese cedido bienes propios a cambio de los alimentos, la rendición de cuentas
derivada de una nulidad parcial del contrato sería mucho más sencilla.

Por otro lado, y aunque no se trate exactamente del mismo supuesto, en el caso resuelto
por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982357 sobre un contrato de
vitalicio entre unos cónyuges y sus sobrinos, a pesar de que el marido muere al día
siguiente del otorgamiento del contrato, la relación continúa respecto a su esposa. El
Tribunal no se plantea si este fallecimiento imprevisto tiene trascendencia en el
desarrollo del contrato o en la aleatoriedad del mismo. No obstante, hay que matizar que
en este caso lo que solicita la recurrente –mujer del difunto- es la nulidad del contrato
primitivo, o subsidiariamente su resolución, por incumplimiento de las obligaciones
contraídas por los demandados-alimentantes, y no por falta de alea o de causa.

Al margen de los casos contemplados en el art. 1804 Cc, otro supuesto que puede
generar dudas acerca de la aleatoriedad del contrato es aquél en que el valor de los
bienes cedidos es muy superior al de la prestación alimenticia –calculado éste de forma
aproximada-.

Con respecto al contrato de renta vitalicia, la doctrina mayoritaria considera que para
que exista alea la cuantía de la pensión a pagar por el deudor debe ser superior a los
frutos que genere la cosa cedida358. En caso contrario, no habría riesgo alguno de

356
Vid., sobre estas posturas, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., pp. 489-490 y doctrina citada.
357
RJ 1982/4213.
358
Este criterio es mantenido tanto en nuestro ordenamiento como en los extranjeros. En palabras del
Tribunal de Cuneo 20-9-1951, Foro it., Rep. 1952, voce Vitalizio, n. 9, «para que el alea subsista es
necesario que el valor de la prestación del alimentante sea superior al rédito del bien cedido y que el
excedente, multiplicado por el número de años de supervivencia del alimentista -número extraído de las
tablas de mortalidad y supervivencia- dé un producto superior al valor del bien cedido; en caso contrario,
deberá considerarse que no existe aleatoriedad» [Cálculo con ejemplo: siendo el rédito anual de los bienes
cedidos de 200.000 liras y el valor anual de la prestación de alimentos de 240.000 liras, el excedente son
40.000 liras. Este excedente se multiplica por el número de años que probablemente vivirá el alimentista
–extraído de las tablas de mortalidad-, por ejemplo 7 años = 280.000 liras. El valor del terreno cedido es

283
pérdida para el deudor. Por su parte, el Tribunal Supremo ha mantenido posturas
antagónicas sobre esta cuestión: por un lado, en su sentencia de 11-7-1934359 afirma que
las partes son libres para fijar la renta que estimen conveniente y que en el Código civil
no hay ninguna regla que impida que en el contrato de renta vitalicia la renta resulte
inferior al rédito del capital cedido -doctrina ésta que contradice, según CARRASCO
PERERA, la opinión generalizada de la doctrina según la cual la renta así constituida se
considera donación-; por otro lado, las resoluciones de 10-4-1956 y de 7-4-1961360
niegan la existencia de un contrato de renta por ser insignificante la cantidad a abonar
como pensión al no estar calculada mediante la división del valor de la finca en cuotas
anuales en función de la vida probable del dueño de los predios cedidos.

Esta regla no es más que un criterio empleado por la doctrina para valorar de alguna
manera la existencia o no de alea en los contratos de renta vitalicia Pero es de difícil
aplicación al contrato de alimentos. Mientras en los primeros la pensión es pecuniaria,
queda establecida al contratar y la cuantía es fija e invariable durante la vigencia
contractual, la valoración de la prestación del alimentante -asistencia material y
personal- no puede determinarse a priori y su traducción a términos económicos es
difícil e imprecisa -¿cuánto vale, por ejemplo, la compañía o el apoyo moral de una
persona?-.

Incluso los contratos de renta no podrían ser declarados nulos siempre y en todo caso
por el simple hecho de que el rédito generado por el bien o capital cedido fuese igual o
superior al valor de la pensión periódica. Y esto porque puede ocurrir que con el paso
del tiempo la finca deje dar frutos, baje el precio de su alquiler o disminuyan los
intereses del capital361.

Ahora bien, en algunos casos extremos en los que, por ejemplo, las partes fijen una
pensión ridícula, o el valor de los bienes cedidos en un contrato de alimentos y el rédito
que generan sea tan elevado que por muy intensas que sean las necesidades del
alimentista y por muy gravosa que sea la prestación del alimentante, ésta no podrá
superar nunca la renta generada por los bienes cedidos como contraprestación, el riesgo
de pérdida para el cesionario se disiparía. El contrato sería nulo salvo que las partes
consiguieran probar que su intención era llevar a cabo una liberalidad o un negocio
mixto con donación362.

por lo menos de 3 millones de liras. Como consecuencia, el alimentante, cuando muera el alimentista, se
convierte en pleno propietario de un terreno cuyo valor ronda los 3 millones, ventaja ésta evaluable ya en
el momento de contratar]. En similar sentido, la Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996.
359
RJ 1934/1362.
360
RJ 1956/1927 y RJ 1961/1256, respectivamente. En esta última sentencia el Supremo llegó a la
conclusión de que se trataba de un caso de simulación absoluta.
361
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 173, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 149.
362
Así lo afirma una sentencia del Tribunal de Cuneo de 20-9-1951, comentada por S. PIERI. La doctrina
italiana mantiene que para que el negocio pudiese conservarse como donación habría que probar el
animus donandi y deberían darse el resto de requisitos legales de la donación a falta de los cuales sería
nulo. Vid., VALSECCHI, E., op.cit., p. 115 y ANDREOLI, M., op.cit., pp. 12-13. Según ZURITA MARTÍN, I.,
Contratos…, cit., p. 173, será necesario valorar el resto de circunstancias que rodean el negocio y en
atención a las mismas determinar si no ha existido voluntad contractual o si ha habido simulación, esto es,
si en realidad existía intención de donar. Así lo entendió la STS 27-2-1989 (RJ 1989/1403) en un contrato
de renta vitalicia donde la cesionaria engañó a la cedente para que firmara un contrato que nunca tuvo
intención de realizar.

284
Serán los tribunales los que en última instancia deban valorar la existencia o no de alea
atendiendo al caso concreto y a las circunstancias concurrentes en él –valor de los
bienes cedidos, edad del alimentista, estado de salud, prestaciones a las que se
compromete el alimentante, etc-, ante la impugnación, en la mayoría de los casos, por
los herederos del alimentista que consideran mermada su legítima e intentan conseguir,
en primer lugar, la nulidad del contrato por ausencia de causa, y subsidiariamente, su
calificación como liberalidad para reducirla por inoficiosa. Si los juzgadores consideran
que el azar no juega ningún papel en el contrato, podrán anularlo por falta de un
elemento esencial o recalificarlo363.

En el Derecho francés la doctrina y la jurisprudencia se plantean la posibilidad de

rescindir estos contratos por lesión o de anularlos por falta de precio, cuestión que
también se discute en nuestro ordenamiento364. En principio, ambas sanciones quedan

363
ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 623, señala que si un contrato aparentemente
aleatorio, en realidad no lo es puesto que no existe riesgo alguno, podremos estar ante un contrato
conmutativo, una liberalidad, una estafa o un contrato simplemente nulo. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
nota 172 p. 69, citando la SAP Palencia 21-4-1994 y a REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., p. 854, dice que la ausencia de aleatoriedad puede tener como consecuencia que el
contrato sea nulo como tal contrato aleatorio y que en realidad se trate de otro contrato distinto,
generalmente una donación onerosa. En idéntico sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La cesión de un inmueble a
cambio de asistencia: el contrato de alimentos», en La protección de las personas mayores, coord. por C.
LASARTE ÁLVAREZ, M.F. MORETÓN SANZ, P. LÓPEZ PELÁEZ, 2007, p. 299.
364
Ni en el Código civil francés ni en el español se establece formalmente la exclusión de la rescisión por
lesión en los contratos aleatorios. Sin embargo, sí se contempla esta regla en el Código civil italiano (art.
1448.4º). En nuestro Derecho común, atendiendo a los arts. 1291 y 1293 Cc nada impediría que, si se dan
sus presupuestos exigidos, el contrato pudiese rescindirse incluso cuando fuese aleatorio. Por ejemplo, un
contrato de alimentos celebrado por el tutor sin autorización judicial podría rescindirse si ocasionara al
pupilo un perjuicio en más de la cuarta parte del valor de las cosas que constituyen su objeto. Sin
embargo, las Compilaciones de Derecho civil foral de Cataluña y Navarra descartan esta sanción para los
contratos aleatorios. Vid., Ley 503 de la Compilación Navarra y y art. 321.2 de la catalana. ZURITA
MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 176, pone de relieve las diversas posturas de la doctrina a favor y en
contra de la rescisión de un contrato aleatorio y en p. 177 cita sentencias del Supremo a favor y en contra
de la rescisión. Sólo citaremos aquí la STS 14-11-1908 (JC 1908, núm.72) donde el tribunal sí admitió la
rescisión por lesión en un contrato calificado de compraventa pero que en realidad era un vitalicio. Señala
PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 34, que importantes tratadistas como MANRESA Y NAVARRO y SÁNCHEZ
ROMÁN se plantean si es posible la rescisión por lesión en las prestaciones vitalicias. La lesión por sí sola
vicia los conmutativos, pero no los contratos aleatorios debido a su naturaleza. Pero entiende PIÑOL que si
al celebrarse el contrato es tan grande la desproporción entre el valor o importe del capital y el del precio
del mismo representado por la pensión (teniendo en cuenta la probable vida de la persona sobre la que se
constituye) y la lesión enorme resulta evidente, el contrato, aunque aleatorio, debería tenerse por viciado,
procediendo la rescisión por lesión o su nulidad por error en el consentimiento, o dolo, por faltar la
equidad y buena fe, base de los contratos. Por tanto, las consideraciones anteriores no son decisivas
porque podría darse el caso de que el desequilibrio existiese ya en el momento de contratar. Además,
algún autor como MARTÍN CASALS, M., «Comentario al art. 321 de la Compilación de Cataluña», en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ
ALABART, t. XXX, Madrid, 1987, p. 520, entiende que la rescisión por lesión no es incompatible con la
naturaleza aleatoria del contrato oneroso y que la equivalencia objetiva entre las prestaciones que tutela la
rescisión por lesión se traduce, en un contrato aleatorio, en que en el momento de celebración del contrato
exista un cierto equilibrio entre las posibilidades de ganancia o pérdida de ambas partes en contemplación
al riesgo respectivamente asumido. En cuanto a la nulidad por falta de precio serio, señala DEPREZ, J.,
op.cit., pp. 36-37, que el sólo hecho de que dicha sanción sea admitida en ocasiones cuando las otras
sanciones son descartadas merece ser señalado pues tiene como fin asegurar un mínimo de equidad
contractual en un contrato aleatorio a través del cual los contratantes poco escrupulosos pueden realizar
impunemente adquisiciones a muy bajo precio. También en sentido similar, VERMELLE, G., «Vº Bail à...»,
cit., p. 4, señala que a falta de poder aplicar el art. 1975 al contrato de vitalicio, se intenta conseguir la
nulidad invocando la ausencia de causa por defecto de precio serieux o por precio derisoire.

285
descartadas para los contratos aleatorios puesto que rige en ambos ordenamientos el
principio según el cual «l’aléa chasse la lésion», esto es, la aleatoriedad descarta o
impide la lesión. Las razones esgrimidas para justificar este principio son dos: la
imposibilidad de apreciar la lesión por la esencialidad de la incertidumbre de las
prestaciones, y el hecho de que las partes cuando celebran un contrato aleatorio quieren
y asumen un riesgo que puede jugar en su detrimento. A pesar de lo afirmado, los
tribunales franceses han admitido la rescisión de los contratos aleatorios o su nulidad
por falta de precio serio en determinados supuestos365.

Para determinar si procede o no la rescisión por lesión cuando un contrato es aleatorio,

es necesario delimitar previamente el alea y reducirla matemáticamente a un valor
conceto366. Pero el problema, común a todos los contrato aleatorios, es precisamente el
de fijar el valor de las prestaciones al tiempo de su celebración, sin esperar a que se
verifiquen los eventos que posibilitarían la exacta valoración pecuniaria de cada
derecho. No obstante, cuando las circunstancias del caso concreto ofrezcan al juez la
manera de determinar el valor de las obligaciones sometidas al alea, se podría admitir la
rescisión por lesión.

Para llevar a cabo dicha valoración de la prestación sometida al alea se debe atender a
los elementos del caso concreto -edad, estado de salud del acreedor o alimentista, etc-, y
no al empleo de tablas o estadísticas utilizadas por las compañías aseguradoras en los
contratos celebrados en masa. La Corte de Casación considera que «los resultados de las
estadísticas, ciertos por lo que se refiere a la determinación de la duración media de la
vida de un gran número de personas, no podrían hacer desaparecer la aleatoriedad de un
contrato aislado en el que la importancia de las prestaciones pactadas dependen de la

365
Nos remitimos a lo ya expuesto en el capítulo segundo al analizar el Derecho francés para mayor
información. También en nuestro ordenamiento los tribunales han admitido la resción por lesión en los
contratos aleatorios pero siempre y cuando se pueda valorar el riesgo y, por tanto, la proporcionalidad o
no de las prestaciones. Vid., por ejemplo en este sentido, aunque respecto a un contrato de renta vitalicia,
la STSJ Cataluña 18-9-2006 (RJ 2006/8118) en la que el tribunal rescinde el contrato porque, una vez
efectuados los cálculos correspondientes, resultaba que la renta establecida era inferior en más de la mitad
a la que hubiera correspondido fijar en el contrato. Se indica en la resolución que «para evaluar tal
proporcionalidad o hacer el juicio sobre la equivalencia del riesgo habrá que atender a un elemento cierto
y determinado cual es el valor del inmueble y a otro incierto, en el que radica el factor de aleatoriedad,
que es la duración de la obligación de pagar la renta, en función de la duración de la vida de la preceptora.
La consideración de ambos elementos, con las dificultades de valorar el segundo de ellos si no es
mediante la introducción de cálculos actuariales y estadísticos con finalidad prospectiva, de aproximación
al factor de riesgo, es lo que llevará a apreciar si se ha producido una desproporción o lesión objetiva en
la fijación de la cuantía de la pensión y ello atendiendo al momento mismo de la conclusión del negocio
jurídico, no pudiendo situarse el momento de valoración cuando se produce la llegada del término, muerte
de la persona perceptora de la renta». La STSJ Cataluña 14-2-2008 (RJ 2009/3132) conoce un caso
similar pero no admite la rescisión por lesión al considerar que no se daba desproporción entre las
prestaciones en perjuicio de la transmitente del bien y receptora de las pensiones que permitiese concluir
la falta de aleatoriedad o incertidumbre sobre el resultado de ganancia o pérdida. A pesar de que la
recurrente alega la elevada edad de la pensionista/cedente de los bienes, su estado de salud precario con
graves patologías cardiacas que podían hacer prever un fallecimiento próximo, y una absoluta
desproporción entre el alto valor del bien transmitido y la escasamente adecuada renta, el tribunal
establece que sólo podía considerarse acreditada la edad de la cedente que era de 90 años cuando se
celebró el contrato.
366
Además, como afirma ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 639, al legislador, a los
tribunales e incluso a las partes se les hace preciso determinar lo que vale, por ejemplo, una renta
vitalicia, un usufructo vitalicio, etc. Tanto en materia fiscal como en el ámbito del Derecho civil se dan
casos en los que se hace preciso reducir el alea a cifras pecuniarias concretas, aunque éstas serán, en
cierto modo, arbitrarias y aproximadas.

286
duración, siempre incierta, de la vida de un único individuo»367. También un sector de
doctrina italiana critica el empleo de este mecanismo argumentando que, siendo el
vitalicio un contrato celebrado entre particulares y no recayendo en el ámbito de una
actividad industrial donde se celebran contratos en masa, no se puede determinar la
duración de la vida contemplada conforme a dichas tablas generales porque en el caso
concreto cualquier dato excepcional puede conllevar consecuencias impredecibles368.
Las tablas estadísticas constituyen únicamente un punto de partida para la valoración del
riesgo, pero para la correcta determinación del alea es necesario atender al máximo a la
situación real del caso concreto. Concretamente, respecto al contrato de alimentos se ha
afirmado que «la aplicación de estadísticas debe excluirse puesto que la valoración del
riesgo en el vitalizio alimentare se realiza atendiendo a elementos puramente empíricos
y subjetivos, por tanto, la valoración de la finalidad económica del contrato no se
refiere, tal y como sí se hace en el ámbito de los seguros basado en la industrialización
del riesgo, en el concepto de la probabilidad de la supervivencia, sino en la posible
duración de la vida de una persona concreta, duración que no puede considerarse
indefinida sino que debe ceñirse a los límites de la vida humana según el id quod
plerumque accidit de la época actual»369. La elección de los posibles procedimientos de
reducción numérica del alea corresponde a las partes o, en caso de conflicto, a los
tribunales370.

A pesar de que puede parecer que esta operación elimina el alea del contrato, la doctrina
y la jurisprudencia consideran que el hecho de que se realice una valoración inicial de
las prestaciones de cada parte no afecta a la aleatoriedad del mismo371. En nuestra

367
Cass.civ., 27-12-1938, D.,1939, p. 81, 3re espèce, con nota R. SAVATIER.
368
Criticando el empleo de dichas tablas estadísticas para valorar la ausencia o no de aleatoriedad en los
contratos de vitalicio tanto propio como impropio, PIERI, S., op.cit., pp. 420 y ss, que considera acertada
la postura del Tribunal de Cuneo que entiende que la valoración del riesgo no puede basarse en las
estadísticas utilizadas por las compañías de seguros, ya sea porque esta valoración es sólo relativa al
elemento de la duración de la vida, ya sea sobre todo porque las sociedades aseguradoras llevan a cabo y
se basan en operaciones en masa. También VALSECCHI, E., op.cit., pp. 166 y ss, y TORRENTE, A.,
Comentario del Codice civile..., cit., p. 89.
369
Trib. Cuneo, 20-9-1951, Foro it. Rep 1952, voce Vitalizio, n.9.
370
En este sentido, ÁLVAREZ VIGARAY, R., «Los contratos…», cit., p. 641, quien señala otros
procedimientos para la estimación previa del valor de estos derechos afectados por un alea, entre ellos, los
procedimientos que para la liquidación del impuesto correspondiente establecen las leyes fiscales (reglas
para fijar el valor de usufructos vitalicios, de la nuda propiedad y de las rentas y pensiones vitalicias), el
dictamen pericial, y las propias tablas de las empresas de seguros y capitalización.
371
Así lo establecen las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz 17-1-2002 (AC 2002/1128) y
de 29-1-2004 (JUR 2004/84855). En esta última resolución la Sala declara que «la aleatoriedad no resulta
afectada en modo alguno por el hecho de que se valoren las prestaciones de cada parte, pues ello no
incide en lo que es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital
asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrá, hasta el momento
del fallecimiento del cedente calcularse en lo que a su coste concierne, y lo mismo ocurre con el cedente,
que puede salir beneficiado o perjudicado con el negocio según sus condiciones de vida y eso, la
dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato
como aleatorio, sin que pueda decirse que porque el pensionista fallezca pronto, ello origina un
enriquecimiento injusto». De hecho, es necesaria una valoración previa y aproximada de ambas
prestaciones a efectos meramente fiscales tal y como se establece en muchos de los contratos recogidos
por las sentencias analizadas. Vid., por ejemplo, SAP Granada 20-11-2009 (JUR 2010/87251) donde se
dice que «la obligación alimenticia se había tasado a efectos fiscales en 750 € mensuales y la vivienda
transmitida en 84.700 €»; MESA MARRERO, C., op.cit., p. 42, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo
contrato de alimentos…», cit., p. 3467. Según TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 84,
la valoración inicial del alea que los jueces lleven a cabo podrá modificarse posteriormente atendiendo al
caso concreto y a elementos empíricos y subjetivos.

287
opinión, esta valoración previa o provisional, que casi siempre será inexacta, se hace
exclusivamente con el fin de saber si en el momento de contratar existió cierto
equilibrio entre las posibilidades de ganancia o pérdida de ambas partes en
contemplación al riesgo respectivamente asumido.

No obstante, a pesar de toda esta polémica, opinamos junto a ZURITA MARTÍN que la
utilidad de la rescisión por lesión en estos contratos es relativa porque si, por ejemplo, el
contrato es rescindible porque en el momento de contratar no existió un equilibrio de las
prestaciones en atención al riesgo que cada una de ellas asumía, significa que en el
contrato no existe aleatoriedad y es nulo por falta de causa o, en su caso, que las partes
pretendían llevar a cabo una liberalidad372.

Por otra parte, por lo que se refiere a la nulidad de un contrato de bail à nourriture por
precio vil o precio irrisorio, se ha admitido en el ordenamiento francés en dos casos:
primero, cuando las rentas del inmueble transmitido o los intereses del capital cedido
son superiores al valor de las prestaciones proporcionadas por el alimentante, y
segundo, cuando el vendedor muere pocos días después del contrato. En ambos
supuestos, el precio se considera irrisorio y el contrato nulo por aplicación del art. 1591
Code373.

Hay que puntualizar que la aplicación al contrato de bail à nourriture de estas

sanciones, previstas entre las normas del contrato de compraventa, puede deberse al
tratamiento que los tribunales han atribuido constantemente al contrato. Es decir, la
jurisprudencia ha considerado en muchas ocasiones el bail à nourriture como un
contrato de venta a cambio de cuidados con la consiguiente aplicación de sus normas.

Por último, es importante poner de manifiesto que, en la práctica, los tribunales

franceses se muestran reacios a anular los contratos de alimentos. Su doble aleatoriedad
los lleva a anular este tipo de contratos únicamente cuando las circunstancias del caso
les permiten observar una falta clara y manifiesta de alea sin tener que proceder a una
valoración del precio o de las prestaciones intercambiadas, valoración que además, en el
caso concreto de la prestación alimenticia, sería probablemente inexacta.

3.4.3 ¿Carácter esencial del alea?

Tanto en nuestro ordenamiento como en los extranjeros se afirma el carácter

esencialmente aleatorio del contrato de alimentos374. El alea incide en su causa y le

372
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 179.
373
BÉNABENT, A., Droit civil. Les contrats…, cit., n.994; AUBRY/RAU., op.cit., p.130. En jurisprudencia,
Cass. req., 28-10-1895, cit.; Cass. req., 15-5-1899, D., 1899, p.312; CA Toulouse 19-4-1894, D., 1898, p.
109; Cass. req. 27-5-1908, D., 1908, p. 480; Cass.civ., 15-6-1933, cit.; Cass.civ., 21-1-1957, cit.;
Cass.civ., 4 -6-1957, cit. ; Cass.civ., 8-1-1970, cit. Como advierte ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit.,
p. 178, el impreciso empleo de los términos por la jurisprudencia al considerar como sinónimos precio
«nulo», «irrisorio» o «lesivo» conlleva que se genere una cierta coincidencia entre los casos de nulidad y
rescisión. La primera, se aplica a los supuestos más graves de lesión (no existe precio o es irrisorio); la
segunda, se reserva a aquellos casos en los que no se puede aplicar la nulidad por no tratarse de lesión
enorme. Se aplica a toda una amplia gama de precios lesivos que van desde los precios nulos hasta los
que no alcancen las 5 duodécimas partes del valor del bien cedido.
374
Entre otros muchos, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p.
408, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 40, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 636, ECHEVARRÍA DE RADA,
T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3464, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de

288
imprime una fisonomía propia. Por tanto, si ésta no existe, el contrato carece de causa y
sin causa no hay contrato que valga. Además, como acabamos de analizar, la
consecuencia ante la falta de aleatoriedad es la nulidad de pleno derecho del contrato
por carecer de uno de sus elementos esenciales375.

Sin embargo, tal y como hace un sector de la doctrina italiana, podemos plantearnos si
el contrato podría mantener su validez a pesar de que las partes excluyesen el alea. En
este caso, ésta vendría a configurarse como un elemento natural y no esencial al
contrato. Piénsese, por ejemplo, en el siguiente supuesto: una persona mayor cede un
bien de un valor muy elevado en comparación con el valor global de la renta pagada
calculado según las previsiones más optimistas respecto a la vida del acreedor. En este
caso el anciano está excluyendo voluntariamente la aleatoriedad del contrato porque es
consciente del desequilibrio entre las prestaciones y sin embargo lo asume.
Normalmente esto se hace con la intención de procurarse una fuente de ingresos con la
que mantenerse -sea en dinero o in natura- , o con la principal finalidad de atraer a la
persona con la que se intenta contratar. En este caso, según los autores italianos,
estaríamos ante un contrato de mantenimiento o de renta vitalicia donde el alea ha sido
excluída voluntariamente por las partes376. Piénsese también en estos casos: el del

alimentos», cit., pp. 3694 y 3682. ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit.,p. 32. En Derecho italiano, vid.
por todos TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., pp. 81 y ss, afirma que el alea es elemento
esencial del contrato, incide en la causa del mismo y le imprime una fisonomía propia. La característica
más importante de un contrato aleatorio es la incertidumbre sobre su resultado económico, rasgo que le
imprime una naturaleza propia penetrando en su estructura; PIERI, S., op.cit., p. 417, señala que la
incertidumbre en los efectos del contrato es elemento esencial ínsito en el alea; VALSECCHI, E., op.cit., pp.
144 y ss. En Derecho francés, LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 207 y recientemente, RENAUD, S.,op.cit., p.
8. En nuestra jurisprudencia, por todas, la STS 28-7-1998 (RJ 1998/6449) que establece que la
incertidumbre sobre la duración de la vida del alimentista es requisito imprescindible y esencial pues, en
caso de que exista seguridad e inminencia de la muerte, no existirá el vitalicio. Actualmente, la SAP
Baleares 30-11-2010 (JUR 2011/54396) o la SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734).
375
En virtud de las normas generales de los contratos los contratos sin causa no producen efectos (art.
1275 Cc). En sentido parecido se pronuncia el art. 1418 Cc « [...] Producono nullità del contratto la
mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della causa (1343), l'illiceità dei motivi nel
caso indicato dall'art. 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'art. 1346 […]». La
opinión dominante en la doctrina italiana también parece decantarse por la nulidad. Así, STELLER-
RICHTER, E., op.cit., pp. 121 y ss señala que si no hay aleatoriedad y tampoco se prueba la intención de
llevar a cabo una liberalidad, falta la causa típica del contrato y por tanto es nulo en virtud del art. 1418.2;
RUOTOLO, A., op.cit., pp. 703 y ss; TORRENTE, A., Comentario del Codice civile..., cit., p. 93; BUSNELLI,
F./ BIGLIAZZI, L./ BRECCIA, U./ NATOLI, U., Diritto civile, III, cit., p. 530. En jurisprudencia, afirman la
nulidad por defecto de alea, la Cass.civ., 2-8-1991, Giust. Civ., 1992,1,1528; 16-6-1981, Foro it., 1982, I,
477; 7-6-1971, Foro it., Rep. 1971, I, 2516; 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss con comentario
de C.SARNI; 9-6-1951. La Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291 afirma que tanto el contrato de
renta como el de mantenimiento son nulos de pleno derecho si al momento de contratar el alea no existe;
En la Cass.civ., 12-2-1998 n. 1502, comentada por VERONESI, S., en I Contratti, 1998, el tribunal declara
la nulidad por falta de alea ya que las partes conocían a la hora de contratar las condiciones de salud
precarias del alimentista y de la probabilidad de que muriese en un plazo muy breve de tiempo; Cass 19-
10-1998, I contratti, nº 3, 1999.
376
SANFILIPPO, G., op.cit., pp. 109-110. Para CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 141, los casos en que el
alimentista está enfermo y tiene pocas posibilidades de supervivencia y estas circunstancias son conocidas
y queridas por ambas partes, constituirían contratos mixtos de vitalicio y donación. Un supuesto que se
situa en esta línea aunque referido a un contrato de renta vitalicia se resuelve por la STS 15-6-2007 (RJ
2007/5122): se trata de un supuesto en que unos padres transmiten a dos de sus hijos un paquete de
acciones, pactando en el contrato que, con el fin de paliar el perjuicio económico que dicha transmisión
pudiera originar a los cedentes y de garantizarles además el mantenimiento de su posición social y rango
de vida, los cesionarios se comprometían a abonar una compensación a título de pensión o renta vitalicia,
consistente en la renta o frutos de toda clase que produjese el 40% de las 480 acciones transmitidas y,
como mínimo, la cantidad anual de doce millones de pesetas en concepto de renta o pensión vitalicia».En

289
propietario de un fundo que encuentra mayor utilidad en recibir una renta vitalicia y
modesta mediante la transmisión del mismo, que en administrarlo directamente, o el del
titular de un capital que prefiere una renta vitalicia de importe inferior a los intereses
que el capital puede generar, bien porque no es capaz de invertir su propio dinero, bien
porque no quiere correr el riesgo que dicha inversión puede conllevar377.

Según afirma este sector de la doctrina italiana, en estos casos, en vez de llevar a cabo
una valoración en abstracto de las prestaciones de cada parte, habría que hacer una
apreciación menos superficial centrada en la determinación de los intereses del sujeto
constituyente en recibir una contraprestación según lo pactado. Únicamente podría
declararse nulo el contrato por falta de alea cuando la incertidumbre sobre el resultado
económico fuese la razón por la que las partes contratan erigiéndose, por tanto, como
causa del negocio378. En los demás casos, se debería concluir la no esencialidad de la
aleatoriedad y por tanto su validez a pesar de la ausencia de riesgo. Sólo en la hipótesis
en que la renta pagada no tuviese ningún interés para el acreedor, podría declararse la
nulidad del contrato379.

Las razones por las cuales admiten esta teoría son varias: primera, la indiferencia que
generalmente muestra el ordenamiento jurídico por la equivalencia o no entre el valor
de las prestaciones -consecuencia del reconocimiento de la autonomía privada para

el caso concreto, a pesar de que en primera instancia y en apelación se califica el contrato como de
donación, el TS mantiene que se trata de una renta vitalicia, pero posteriormente matiza que, en la medida
en que todas las pruebas practicadas en el proceso apuntaban a que el valor de la donación era
destacadamente superior al importe de las obligaciones asumidas por los deudores de la renta, podía
afirmarse que adquirieron por un precio que consciente y deliberadamente fue inferior al que
objetivamente sería razonable, habida cuenta de la esperanza de vida de sus padres, y que éstos hicieron a
sus hijos una liberalidad que tuvo por objeto la diferencia. Por tanto, realizaron un negocio mixto de
onerosidad y gratuidad, que no es sinónimo de donación onerosa o modal, pues la carga o gravamen
nunca es jurídicamente contraprestación, y en el negocio mixto hay sinalagma, por lo menos hasta la
concurrencia del valor de lo donado con el de la carga.
377
PINO, A., op.cit., p. 366.
378
Según PINO, A., op.cit., pp. 353 y ss, la ausencia de alea convierte en nulo el contrato por falta de
causa, sólo cuando «la función social típica, la utilidad social connatural al tipo de contrato, esté
constituida por la incertidumbre del resultado económico entendida esta incertidumbre como la única
razón del acuerdo contractual».
379
Vid., en esta dirección, PINO, A., op.cit., pp. 353 y ss. Autores que admiten también un contrato de
renta vitalicia o de mantenimiento sin alea: DATTILO, G., «Voz Rendita», cit., p. 877; LENER, A., op.cit.,
p.1024; SANFILIPPO, G., op.cit., p. 104; PANDOLFI, A., op.cit., p. 226; FERRARI, V., op.cit., p. 213; BOTTA,
C., op.cit., pp. 217 y ss, se une al sector que considera admisible el contrato atípico de vitalicio oneroso
no aleatorio cuando éste responda a la común intención de las partes (es decir, si las partes así lo quieren)
y concluye que «si bien no puede ponerse en duda que la renta vitalicia es un contrato naturalmente
aleatorio, no se entiende por qué ante la falta de aleatoriedad debe ser declarado nulo y no simplemente
rescindible por lesión o resoluble por excesiva onerosidad»; CARINGELLA, F./ DE MARZO, G., op.cit., p.
1362, quienes matizan que la falta de alea no convierte en nulo al contrato siempre y cuando la intención
de las partes hubiese sido la de celebrar un negotium mixtum o un contrato conmutativo, dando lugar de
esta forma a un contrato atípico de mantenimiento o de renta vitalicia. La Corte de Casación en su
sentencia de 9-1-1999, a pesar de que destaca la esencialidad del alea y su relevancia como elemento
caracterizador del contrato, plantea la hipótesis de que las partes hubiesen querido «crear un nuevo
esquema, diverso del típico, hasta el punto de excluir la aleatoriedad como elemento esencial y poniendo
en práctica un contrato conmutativo en lugar de aleatorio». En contra, CARIOTA-FERRARA sostiene que la
esencialidad de la aleatoriedad de la renta deriva de los arts. 1879.1 y 1878 Cc; GAVAZZI, L., op.cit., nota
30, p. 60, defensora de la esencialidad del alea, dice que la tesis que considera el alea como un elemento
natural del contrato y no esencial, es absolutamente aislada.

290
regular las condiciones, el contenido, la forma y la eficacia de los contratos-380;
segunda, la desproporción de una sanción como la de nulidad por defecto de alea desde
el momento en que el legislador no ha establecido expresamente el carácter esencial de
la aleatoriedad para estos contratos -a diferencia del seguro-; tercera, la posibilidad de
establecer contratos innominados en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Según esta postura, es perfectamente permisible el pacto de las partes en virtud del cual
la aleatoriedad pase a ser un elemento natural del contrato y no un elemento esencial.
Este sector considera que puesto que el art. 1469 Codice admite contratos aleatorios por
voluntad partes, no se entiende por qué no van a poder las partes igualmente transformar
contratos naturalmente aleatorios en contratos conmutativos, es decir, introducir
elementos de conmutatividad en contratos a priori aleatorios. En estos casos la función
del contrato de mantenimiento o de la renta sería la de asegurar al alimentista la
prestación a cambio de un bien o capital, independientemente de que existiese o no
incertidumbre acerca del resultado económico o de la conveniencia del negocio381.

En nuestra opinión, si bien esta teoría es admisible, no creemos que pueda existir un
genuino contrato de alimentos sin aleatoriedad. Por lo menos, tal y como lo tipifica el
legislador. En los casos mencionados anteriormente, lo que la voluntad de las partes
estaría creando sería un contrato atípico de alimentos o un contrato mixto de alimentos
y donación382.

3.5 Personal o intuitu personae

La falta de unanimidad en la doctrina a la hora de pronunciarse sobre el carácter

personal o intuitu personae del contrato de alimentos se debe a que éste presenta ciertas
particularidades. Es bastante frecuente el reconocimiento de un marcado carácter
personalista a aquellos contratos que, como el de alimentos, generan una obligación de
hacer para una de las partes a favor de la otra, o de un tercero.

Previamente a manifestar nuestra posición sobre si dicho contrato goza o no de un

carácter personal o intuitu personae, debemos tratar de aclarar qué significa o qué
conlleva dicho rasgo. Respecto a los contratos calificados tradicionalmente como intuitu
380
Por ello en estos casos se debería sustituir el juicio de «equivalencia económica» entre las prestaciones
de las partes, esto es, cuantía de la renta asegurada y rédito de los bienes cedidos, por el de «adecuación
de la contraprestación debida por el deudor» a los intereses del acreedor.
381
Según LAUS, F., op.cit., p. 510, «esta postura obliga a reconocer categorías contractuales intermedias
según los distintos interesen en juego. Serán perfectamente válidos los contratos de mantenimiento
onerosos y aleatorios, onerosos y conmutativos, mixtos con donación -contrato que presenta
desproporción en el sinalagma debido a una intención liberal-, y mixtos gratuitos (parcialmente gratuito) -
cuando falta la intención liberal puesto que el alimentista tiene la intención de cumplir un deber o
persigue un interés patrimonial-». En nuestro Derecho, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 102
habla de «negocios objetivamente gratuitos pero subjetivamente interesados» como categoría intermedia
entre los negocios gratuitos y onerosos.
382
Es cuanto menos curiosa la postura de GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…II, cit., p. 1826, respecto a
la que mostramos nuestra disconformidad. Para este autor, el contrato de alimentos no se caracteriza por
su onerosidad y su aleatoriedad sino por ser un negotium mixtum cum donatione en el que no hay
equivalencia de las prestaciones porque las motivaciones personales y familiares a que responde excluyen
el cálculo de probabilidades y la comparación de cuantías. Por tanto, el contrato será válido aunque una
prestación valga más que la otra y las partes lo sepan. Según sigue diciendo, la causa del contrato es
mixta, es decir, en parte onerosa porque la cesión no es gratuita, y en parte lucrativa, porque el valor de la
pensión es inferior al del capital. Además, la aleatoriedad carece de transcendencia en este negocio, en el
que las partes no buscan ganancia o pérdida sino dar solución a un problema familiar.

291
personae, la doctrina señala que se trata de contratos presididos por la idea de confianza
o fiducia existente entre las partes. Así, por ejemplo, con respecto al mandato se ha
afirmado que se trata de un contrato basado en la confianza que quien ha de prestar el
servicio inspira al que lo encarga y que se estipula teniendo en cuenta las circunstancias
o cualidades de la persona con la que se contrata383. Ciñéndonos a esta concepción, es
posible afirmar sin vacilaciones que el contrato de alimentos es de los que se celebra
intuitu personae384. Cada una de las partes tiene muy en cuenta para decidirse a
contratar las circunstancias o cualidades personales de su contraparte: el alimentista,
normalmente persona de edad avanzada, escoge a una persona cercana y de su confianza
para que se encargue de su manutención y asistencia. Esto parece lógico a la vista de las
prestaciones que puede implicar dicho pacto -convivencia, compañía, apoyo moral,
higiene personal del beneficiario, etc-, prestaciones que exigen una previa relación de
confianza entre las partes. Por esta razón, el alimentista tratará de celebrar este contrato
con personas capaces de garantizarle el típico status familiaris385; del mismo modo, el
alimentante acepta el compromiso teniendo en cuenta la personalidad o circunstancias
en las que el alimentista se encuentra: su edad, sexo, carácter o estado de salud, serán
parámetros a analizar por el alimentante antes de celebrar el contrato, como a su vez lo
serán para el alimentista la forma de vida, costumbres o moralidad del alimentante.

Sin embargo, hay quien critica el empleo que la doctrina ha venido haciendo en
ocasiones de la expresión intuitu personae y considera que la misma debe ser matizada
puesto que, para predicar este carácter, no basta con que se hayan tenido en cuenta a la
hora de contratar las cualidades del deudor o que entre las partes exista una relación de
confianza, sino que habrá de considerarse si existe o no imposibilidad de satisfacción
para el acreedor mediante el pago de un tercero ex art. 1161 Cc y si hay o no una
contemplación causal de las cualidades del deudor386. Desde este punto de vista, afirmar
el carácter intuitu personae del contrato de alimentos no sería una cuestión tan sencilla
ya que habría que atender a si el cumplimiento por una persona distinta del deudor
primitivo conseguiría satisfacer el interés del acreedor.

En rigor, a pesar de que es habitual hablar indistintamente de obligaciones o contratos

intuitu personae, éste se predica exactamente de la obligación de hacer, no del contrato,

383
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, p. 783, LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., III, cit., p.
376
384
En este sentido, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 205. LETE ACHIRICA, J., «Comentarios a los arts.
1791 a 1797 del Código civil», en Comentarios al Código civil, dir., por A. DOMÍNGUEZ LUELMO,
Valladolid, 2010, p. 1939, califica este contrato como de confiaza o intuitu personae aunque no con
carácter absoluto. LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 10, considera que se
trata de un contrato intuitu personae en el que pesan mucho las cualidades personales de ambas partes
como dato esencial para su celebración. Para DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 259, el carácter intuitu
personae del contrato marca de forma determinante el contenido y efectos del contrato. Nos llama la
atención el relato contenido en una antigua sentencia del TS de 21-4-1896 (JC 1896, núm. 168) del que se
desprende la especial consideración de las cualidades del cuidador que se tuvieron en cuenta para
contratarlo. Alega el recurrente que fue buscado por sus especiales aptitudes para encargarse del enfermo,
acompañarle y cuidarle en sus viajes al extranjero, que le exigían tener conocimiento de idiomas así como
de prestación de asistencia a enfermos mentales.
385
Expresión empleada por FIORENZA, V., op.cit., p. 37. En la jurisprudencia se pone de relieve esta
cuestión en numerosas resoluciones. Puede verse, entre otras muchas, la STSJ Galicia 19-9-2003 (RJ
2004/375) que califica el contrato de vitalicio como «un contrato de familia, de tipo familiar o de
confianza, a la par que personalísimo […] en el que la prestación de los cuidados y ayudas, incluso de
tipo afectivo, corre a cargo de personas de la confianza del alimentista o de su entorno familiar».
386
Así se pronuncia GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 160.

292
y es un intuitu personae debitoris387. La consecuencia de dicho carácter la establece el
art. 1161 Cc según el cual, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor
se hubiesen tenido en cuenta al establecer una obligación de hacer, el acreedor no podrá
ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero. En estos casos se dice
que la obligación de hacer es personalísima porque solamente el cumplimiento personal
del deudor satisface el interés del acreedor y extingue la obligación 388. Esto significa
que la prestación es infungible y por tanto que, por un lado, su realización por un tercero
supondría un cambio en la prestación pactada infringiéndose así el requisito de la
identidad del pago ex art. 1166 Cc y, por otro lado, que el fallecimiento del deudor sería
causa de extinción de la obligación.

Si consideramos que la prestación del alimentante derivada del contrato de alimentos es

personalísima en el sentido arriba apuntado, la muerte del alimentante provocaría la
extinción del contrato. Sin embargo, no parece haber sido intención del legislador
configurar la prestación del alimentante como personalísima a la vista del art. 1792 Cc.
En virtud de dicho precepto, y salvo que algo distinto se hubiese pactado expresamente,
la obligación de alimentos es transmisible mortis causa a los herederos del alimentante,
sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda solicitar la modificación de la forma
de cumplimiento de la misma.

Por esta razón, buena parte de la doctrina califica el contrato como personalísimo o
intuitu personae pero sólo desde el punto de vista del alimentista389. Sin embargo, a

387
GÁLVEZ CRIADO, A., La relevancia de la persona en los contratos de obra y servicios (especial
estudio del derecho de desistimiento), Valencia, 2008, pp. 16-17, quien además pone de relieve que la
expresión intuitu personae no es una expresión técnica y ni siquiera es citada en nuestro ordenamiento
jurídico. Es más, la doctrina hace referencia al intuitu personae al tratar las prestaciones de hacer y no
hacer y no dentro de la clasificación de los contratos. Así, por ejemplo, LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios
de Derecho civil, t. II, 2008, pp. 46-47.
388
CECCHINI ROSELL, X., «El incumplimiento de la prestación personalísima por imposibilidad
sobrevenida consistente en la muerte del deudor», RdP, nº 10, 2003, p. 50, define la verdadera obligación
personalísima o intuitu personae como «aquélla prestación de hacer en la que se ha considerado al deudor
como elemento determinante y esencial para lograr la satisfacción del interés del acreedor, interés que no
quedará satisfecho ante el cumplimiento por tercero, y sin que esa determinación obedezca a un mero
capricho del acreedor». Además, este autor profundiza en la cuestión y distingue entre las obligaciones
personalísimas o intuitu personae y aquellas relaciones obligatorias basadas en la confianza y mantiene
que, en estas últimas, si bien se permitirá la disolución de la relación desde el momento en que falte la
confianza que existía entre las partes, no se impide en todo caso el cumplimiento por un sujeto distinto del
deudor.
389
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 204, ANDERSON, M., op.cit., p. 192, VERDERA IZQUIERDO, B., «El
contrato de alimentos: configuración actual», en Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo
XXI. Jornadas Internacionales sobre las reformas de Derecho de familia. Ponencias y Comunicaciones,
Madrid, 2006, p. 243, CASTILLA BAREA, M., op.cit., pp. 2050-2051, NOGUEIRA ROMERO, LIAÑO FLORES,
LORENZO MERINO Y PEÓN RAMA, «El contrato de vitalicio», citados por ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El
nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3474, nota 61, declaran que «existe una cierta tendencia a la
identificación del carácter personalísimo con la parte pasiva de una obligación, lo que hace huir a algunos
comentaristas de su utilización en este contrato al entenderla contradictoria con la transmisibilidad de la
obligación (art. 97). No obstante, limitado el carácter personalísimo a la parte activa como elemento
esencial del contrato (accidental en la parte pasiva) adquieren sentido muchos aspectos de la estructura
funcional del vitalicio». En sentido contrario, afirmando el carácter personal del contrato desde ambos
puntos de vista, alimentante y alimentista, DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 254, afirma que «si bien
es cierto que el carácter intuitu personae influye decisivamente a la hora de escoger la persona que realice
los deberes de asistencia pactados, no son menos importantes para éste (cesionario) ya no sólo las
características personales de aquél con quien ha de convivir en el futuro o prestarle su ayuda persona, sino
también el tiempo de duración del mismo». En similar sentido, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 743, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit.,

293
nuestro modo de ver, dicho carácter podría predicarse del contrato en su conjunto en
base al siguiente razonamiento: existen determinadas relaciones contractuales a las que
el legislador, por diversos motivos, ha investido de un personalismo especial o en las
que se ha otorgado una relevancia especial a las relaciones personales entre los
contratantes al configurar el tipo contractual390 -entre ellos, el contrato de alimentos-. En
estos contratos, la especial relación de confianza que se da entre las partes justifica o
explica algunas peculiaridades de su régimen jurídico, coincidentes en muchos casos
con los efectos de las obligaciones intuitu personae en sentido propio, pero sin que
pueda hablarse de una categoría contractual ni de un régimen mínimamente unitario. El
personalismo del tipo legal encuentra frecuentemente su fundamento en la especial
consideración, no tanto de las cualidades personales y profesionales del obligado, sino
de la relación jurídica existente entre los contratantes predicándose en estos casos el
carácter intuitu personae del contrato en su conjunto y no de las particulares
obligaciones nacidas del contrato391.

En nuestra opinión, creemos que la existencia de una previa relación de confianza entre
las partes es básica a la hora de celebrar un contrato de este tipo392. Y en base a ella
mantenemos que se trata de un contrato personal o intuitu personae. Sin embargo, esto
no significa que deba entenderse siempre y en todo caso, y con carácter esencial, que la
prestación del alimentante tiene carácter personalísimo en el sentido de que sólo puede
cumplir la prestación la persona con la que el alimentista contrata, debiendo extinguirse
la relación contractual en caso de muerte del deudor de los alimentos393. Para determinar

1989, p. 652, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 97. También TORAL LARA, E., El contrato de renta…,
cit., p. 88 mantiene que el contrato de alimentos goza de este carácter personalísimo por la especialísima
naturaleza de la prestación del deudor, aunque afecta tanto a la persona del deudor como del acreedor y en
p. 89 señala que «dadas las especiales características de la obligación, que depende de las necesidades del
acreedor y que de alguna manera incluye prestaciones afectivas o emocionales, consideramos que el
contrato es personalísimo desde ambos puntos de vista, el del deudor y el del acreedor».
390
GÁLVEZ CRIADO, A., op.cit., p. 22.
391
Según este razonamiento mantenido por GÁLVEZ CRIADO, A., op.cit., basándose en los postulados de
A.VANZETTI, al intuitus puede llegarse por diversas vías. En este sentido el autor italiano distingue
diversos grupos de contratos que pueden comprenderse en la categoría de contratos intuitu personae.
Vid., p. 20.
392
Tal y como señala MESA MARRERO, C., op.cit., p. 43, «en definitiva, es indispensable que exista
suficiente confianza entre las partes para que decidan establecer una relación contractual de este tipo, de
carácter personal y duradera… [cuyo] adecuado cumplimiento precisa que entre los sujetos contratantes
exista un buen entendimiento…». NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 41 «en
este tipo de relación, aunque se disponga de sobrada economía para atender ciertas necesidades
materiales, si falla el trato personal, generalmente no podrá tener continuidad». CHILLÓN PEÑALVER, S.,
op.cit., p. 78 señala que, a pesar de que ni el Tribunal Supremo ni las Audiencias hacen mención expresa
al término personalísimo o intuitu personae como carácter esencial del contrato, sí ponen de relieve en
numerosas ocasiones la importancia de la convivencia en los contratos de alimentos así como la atención
personal al alimentista y sobre todo la relación de mutua confianza que debe existir entre alimentista y
alimentante. Para esta autora, en la conclusión de este tipo de contratos pesan mucho las circunstancias o
cualidades personales de ambas partes, funcionando como dato esencial para la celebración de los
mismos. En similar sentido, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2050. Y en doctrina francesa, por todos,
PELISSIER, Les obligations alimentaires, París, 1961, p. 384. Entre las resoluciones de los tribunales
podemos citar en este sentido, la SAP Baleares 18-7-2002 (LA LEY 10867/2003), en la que se afirma que
la obligación que el contrato de vitalicio impone al prestatario de servicios es de carácter personalísimo,
tratándose de un contrato intuitu personae que se desarrolla en el ámbito de las relaciones cuasi-
familiares, por lo que para su adecuado desarrollo y ejecución se requiere un elevado nivel de confianza
entre las partes e incluso una afinidad afectiva.
393
Según BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R./ VALLADARES, E., «Comentario al art. 1161 Cc», en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por M. ALBALADEJO Y S. DÍAZ ALABART, t.
XVI, vol. I, Madrid, 1980, p. 64, hay que tener en cuenta que «muchas relaciones marcadas por el intuitu

294
si el facere es o no infungible habrá que estar en cada caso a lo que hubiesen pactado las
partes394. Habrá que distinguir cuándo la referencia a una persona implica que es
insustituible en el cumplimiento, y cuándo dicha referencia es mera expresión de una
relación de confianza o de la designación indirecta de un nivel de calidad, ya que, en
este segundo caso, la sustitución de la persona en el momento del pago es posible
porque consigue satisfacer el interés del acreedor395.

personae no están exentas de ser cumplidas en su caso, total o parcialmente, por un tercero». En relación
al contrato de alimentos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 215, señala que, en definitiva, es posible
afirmar el carácter intuitu personae del contrato para luego excepcionar uno de los efectos propios de
tales contratos cual es la extinción por muerte del obligado a cumplirlos. ZURITA MARTÍN, I.,
«Anotaciones…», cit., p. 148, afirma que de la definición ofrecida por el art. 1791 no se deduce
necesariamente que el alimentante venga obligado a realizar las prestaciones de forma personalizada,
pues puede cumplir su prestación por medio de terceros. Podría decirse que la prestación personal no es
un elemento esencial del contrato sino un elemento natural (aunque no se puede obviar que la prestación
de carácter personal será la forma más habitual de llevar a cabo este negocio). Tampoco lo consideran un
elemento esencial SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 242, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 131.
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 612, considera que se trata de un
contrato en el que se da una relación personal entre alimentante y alimentista, que no es personalísima –
como sí es el caso de la obligación de alimentos entre parientes-. En p. 614 añade que «carecen, por lo
tanto, los alimentos voluntarios del carácter personalísimo e indisponible de los alimentos legales, al no
prevalecer las razones de orden público que imperan en el tratamiento de la obligación de alimentos entre
parientes» y que por esa razón, tanto el art. 1792 como el 1796 del Código Civil prevén, en circunstancias
bien distintas, como son la muerte, o el incumplimiento de la deuda del obligado a prestar los alimentos
contratados, la posibilidad de modificación subjetiva de dicha parte contratante».
394
Afirma DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., 2008, pp. 279-280, que para decidir en cada caso
concreto si una obligación es fungible o infungible habrá que examinar tanto la declaración de voluntad
de las partes como la naturaleza del negocio o las circunstancias que han rodeado el mismo y el criterio
que razonablemente se pueda sustentar desde un punto de vista objetivo en relación con los negocios o
asuntos del mismo tipo. Por su parte MORENO QUESADA, B., «Problemática de las obligaciones de hacer»,
RDP, tomo LX, 1976, p. 473, afirma que para calificar de infungible una obligación de hacer no habrá
que estarse al carácter de la actividad a desarrollar, ni tampoco a la existencia objetiva de unas
cualidades determinadas del sujeto que deba desarrollarla, sino que sólo podrá basarse en el hecho de que
en el caso concreto hayan sido tenidas en cuenta, y precisamente al establecer la obligación. Esto quiere
decir, a su entender, que no hay categorías contractuales que de por sí sean de las celebradas intuitu
personae y otras que no tengan esa calificación, sin perjuicio de que algunas se celebren normalmente así
y otras no respondan a tal circunstancia. Pero, en ambos casos, es posible que la voluntad de las partes los
configure de forma distinta a la que es normal en dichos supuestos. Para PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 625, «el carácter personal del contrato de alimentos
depende de la autonomía de la voluntad; y, en definitiva, son las partes las que van a pactar la posibilidad
o no de transmitir cada una de las posiciones contractuales y así mismo acordar en qué supuestos puede
tener lugar dicha transmisión. Ahora bien, en defecto de pacto, la ley sólo trata y muy vagamente de la
transmisión mortis causa, diferenciando claramente y adoptando un criterio muy distinto según se trate de
la transmisión del derecho o de la obligación […]». En sentido similar se pronuncia un sector de la
doctrina francesa, vid., MILLET, F., op.cit., pp. 441-445. No obstante, frente a esta postura también hay
quien opina que el carácter personal del contrato implica indiscutiblemente la ejecución personal de las
prestaciones que de él derivan: AYNÈS, L., «Note à Cass.com., 7 janvier 1992», D., 1992, p. 278, señala
que el carácter personal de los contratos es susceptible de graduación. Por esta razón, en aquellos
contratos tales como el «bail à nourriture» que tienen por causa la persona, un cambio de la misma,
supondría un cambio de contrato. La cesión sería imposible y la aceptación de la parte cedida no
cambiaría nada puesto que este tipo de contratos son esencialmente personales y su continuación por un
tercero constituiría en realidad la conclusión de un nuevo contrato. LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 319,
considera que el simple cambio en la persona del deudor debe ser causa de resolución del contrato.
395
BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R./ VALLADARES, E., «Comentario al art. 1161 Cc», cit., pp. 63-64.
Para GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 160, en este tipo de contratos, aunque el alimentista haya tenido
muy en cuenta las cualidades del alimentante en el momento de su formación, en muchas ocasiones su
finalidad podrá cumplirse si se cubren las obligaciones asistenciales, aunque sea por parte de los
herederos del alimentante. En mismo sentido, actualmente, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato
de alimentos», cit., p. 3694. No obstante, la SAP Lérida 29-7-1999 (ARP 1999/2679) recoge un caso en el

295
Los problemas vendrán cuando nada hubiesen establecido las partes en su contrato. En
estos casos es el propio legislador el que, haciéndose eco de lo que era práctica habitual
anteriormente a la tipificación del contrato, establece la transmisibilidad mortis causa
de la obligación de alimentos en al art. 1792 Cc396. Si ninguna de las partes se opone,
será una persona distinta a la del primitivo deudor la que cumpla la prestación de hacer.
Y esto se explica porque en el contrato de alimentos, así como en otros en los que el
legislador ha otorgado una relevancia especial a las relaciones personales entre las
partes -mandato, depósito, arrendamiento de servicios y obra…-, la valoración de la
confianza la realiza el propio legislador y así se refleja en la propia regulación o
normativa de dichos contratos. En estos casos, los efectos de tal valoración, pueden
coincidir o no con los propios de las obligaciones intuitu personae -en el contrato de
alimentos no coinciden-. Por ejemplo, el legislador puede establecer que el contrato se
extinga o no con la muerte de alguno de los contratantes, ya que es él quien delimita la
intensidad de la confianza sobre cada contrato397. Creemos que así podría explicarse lo
que un sector doctrinal, partiendo de la consideración del carácter personalísimo de la
obligación del alimentante, ha visto como una contradicción legal398.

No obstante, otra teoría podría mantenerse para salvar dicha contrariedad. En opinión de
BUSTO LAGO, si bien las características subjetivas del alimentante son especialmente
relevantes en el establecimiento de esta relación contractual, este carácter no es tan
esencial para conllevar las consecuencias típicas de las obligaciones personalísimas,

que el tribunal, a la vista de las circunstancias, considera que la prestación a la que se había
comprometido la alimentante sólo podía ejecutarla ella y no otras personas con las que no se contrató. En
el supuesto concreto se trataba de un matrimonio de ancianos que celebra un contrato de alimentos con
una señora a la que escogen específicamente por su capacitación profesional, sus específicos
conocimientos y por los cuidados que les había dispensado en épocas anteriores a la celebración del
contrato. Por tanto, incumplida la prestación de cuidados y asistencia, se la declara autora de una falta
contra las personas recogida en el art. 619 Cp por la desatención a los alimentistas, no admitiendo el
tribunal que fuese el marido, la hija o la empleada del hogar de la alimentante, los que cumplieran una
obligación que no habían asumido.
396
Para evitar que ante la premoriencia o incapacidad sobrevenida del alimentante el alimentista quedase
totalmente desprotegido al extinguirse la obligación calificada de personalísima, las partes solían pactar
en sus contratos la posibilidad de que los herederos del alimentante continuasen con la obligación de su
causante. Así lo reflejan las sentencias del Supremo de 2-7-1992 (RJ 1992/6502), 13-7-1985 (RJ
1985/4054), o 2-4-1928 (JC, 1928, núm. 2). En este sentido ya se pronuncia expresamente la Ley de
Derecho civil de Galicia de 1995 que en su art. 97 disponía la transmisibilidad de la obligación de prestar
alimentos a los herederos o legatarios del obligado a satisfacerlos, previsión recogida ahora en el art. 151.
En Derecho comparado esta práctica era también habitual. Así lo recogen, entre otras, las sentencias de la
Corte de Casación italiana de 27-4-1982, Foro.it., Rep. 1982, voce Contratto in genere, n.72, 7-2-1992,
Giur.It., 1993, I, 1, 1784 y 12-2-1998, I contratti, 1998, 380. La doctrina italiana también se muestra a
favor de dichos pactos a pesar de reconocer que se trata de un contrato intuitu personae: en este sentido,
FIORENZA, V., op.cit., p. 38, GRECO, R., op.cit., p. 203; TROJANI, P.L., op.cit., p. 1443 considera que el
carácter personal no puede llevarse al extremo, ya que, en caso de premoriencia del alimentante es
inevitable la sucesión de los herederos en el lado pasivo de la obligación cediendo el intuitu personae a
favor del alimentista. Por otro lado, de la propia regulación del contrato en el Derecho suizo se desprende
que el fallecimiento del alimentante no es causa de extinción del contrato. Vid., en este sentido, art. 528
CO analizado en el capítulo dedicado al estudio del Derecho comparado.
Una vez regulado el contrato por el legislador estatal dichos pactos se hacen innecesarios en virtud del art.
1792 Cc. A pesar de ello, seguimos encontrando supuestos en los que se incluyen estos pactos en los
contratos de alimentos, cláusulas por otro lado recomendables para evitar posteriores problemas. Vid., por
todas, la STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220).
397
GÁLVEZ CRIADO, A., op.cit., p. 23.
398
De contradicción legal hablan ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p.
3474, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 160 y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 77.

296
esto es, su extinción por la muerte del obligado o, lo que es lo mismo, su
intransmisibilidad mortis causa. La obligación del alimentante se puede calificar,
siguiendo a la doctrina francesa, como una obligación constituida intuitu personae
negativo. Esto significa que la apreciación de las circunstancias del deudor se lleva a
cabo únicamente en el momento de constituirse la relación contractual. Pero una vez
que la obligación ha nacido, no responde a los criterios propios de las obligaciones
establecidas intuitu personae, esto es, ejecución sólo por el deudor y no por otra persona
distinta extinguiéndose automáticamente a su muerte -intuitu personae positivo-. Es por
ello, que en el caso del contrato de alimentos, se admite que los herederos continúen la
ejecución de la obligación del alimentante399.

Un sector de la doctrina subordina la calificación de la obligación del alimentante como

personalísima al hecho de que las partes hayan pactado la convivencia bajo un mismo
techo y afirman que es necesaria una diferenciación: en defecto de pacto, la regulación
legal conduce a que sea necesaria la convivencia y por tanto la prestación será
personalísima; sin embargo, en caso de pacto de no convivencia, la dimensión moral
cede ante la dimensión patrimonial y no se observa el carácter personalísimo de la
prestación400. No compartimos tal argumento puesto que, aunque es evidente que la
cohabitación de las partes en un mismo hogar acentúa en gran medida el carácter
personal del contrato, el hecho de que no convivan no significa que tal carácter
desaparezca401.

Por otro lado, debemos plantearnos si el intuitu personae está también presente cuando
se contrata con una persona jurídica, supuesto perfectamente posible como en su
momento expondremos. Tanto nuestra doctrina como la extranjera consideran que el
contrato de alimentos mantiene el carácter personal aun cuando el alimentante no sea
una persona física402. Y es que al alimentista no le será indiferente cuál de las muchas

399
BUSTO LAGO, J.M., «El contrato de vitalicio en la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho civil de
Galicia (Aproximaciones jurisprudenciales)», RDP, julio-agosto, 2008, pp. 15-16. Cita este autor a
CONTAMINE-RAYNAUD, M., L’intuitus personae dans les contrats, Th., París, 1974.
400
En este sentido, PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., «Notas preliminares para el estudio del nuevo
contrato de alimentos», La Notaría, 2004, p. 90, TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 624 siguiendo al
primero.
401
Opinión que también comparte CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 79 para quien basta pensar que, sin
necesidad de vivir bajo el mismo techo, el alimentante puede encargarse de diariamente de la
manutención, higiene personal y atención del alimentista, lo que supone una fuerte relación personal entre
las partes. También TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 89 mantiene que la relación que se
genera entre las partes es personal incluso cuando las mismas no convivan. A pesar de esto, consideramos
un indicio importante para determinar si el facere es fungible o infungible el hecho de que las partes
pacten la convivencia. Parece evidente que el alimentista no celebra el contrato para convivir con
cualquier persona sino sólo con aquella con la que mantiene una especial relación de confianza. Por tanto,
en estos casos la sustitución del alimentante será más complicada que en el caso de que las partes vivan
en hogares distintos porque el carácter personal esta mucho más acentuado.
402
LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 118, señala que el contrato no
pierde su carácter de intuitu personae por celebrarse con una persona jurídica y cita a CALVO ANTÓN, M.,
«El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 653: «no sólo defiende la posibilidad de que una persona
jurídica sea la parte alimentante en este tipo de contratos, sino además, que esto no priva al contrato de su
carácter intuitu personae, pues tal persona jurídica analizará las circunstancias concurrentes en el
individuo que pretende contratar los alimentos para sí, porque no le será indiferente que sea un sujeto
conflictivo, contrario a sus ideas religiosas..., y por supuesto el cedente tendrá muy en cuenta el tipo de
institución con la que contrata, pues no hemos de olvidar que constituirá su hogar y serán los encargados
de mantenerle y alimentarle»), NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 419, citando también a CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 653. Con
carácter general, GÁLVEZ CRIADO, A., op.cit., p. 17, nota 4, señala que el intuitu personae no sólo es

297
instituciones dedicadas a este cometido -residencias de la tercera edad, centros
especializados, etc- se ocupe de su cuidado. La calidad de los servicios y del personal
contratado así como el prestigio del centro o las referencias que se hayan podido obtener
de él, pueden ser factores determinantes en la elección de una u otra institución. De la
misma forma, la entidad que asuma el compromiso de prestar alimentos en virtud de un
contrato de este tipo analizará las circunstancias concurrentes en el individuo que
pretende contratar, no siéndole indiferente que, por ejemplo, el sujeto sea una persona
conflictiva que pueda plantear problemas de convivencia. En nuestra opinión, si bien
esto es cierto, creemos que cuando se contrata con una persona jurídica, la vertiente
personal del contrato se difumina en gran medida. Aunque se tengan en cuenta las
cualidades del alimentante, éstas se manifestarán de modo distinto fundamentalmente
por las condiciones en que debe llevarse a cabo la prestación. No parece fácil conseguir
afecto o comprensión de una persona jurídica porque la relación que se genera en estos
casos es mucho más impersonal que la que surge cuando el alimentante es un familiar,
amigo o vecino. A pesar de ello, la finalidad que en muchas ocasiones persiguen los que
celebran este tipo de pactos, esto es, evitar la soledad y el desamparo, puede ser
perfectamente cubierta por este tipo de entidades.

De lo que no cabe duda es de que el carácter personal de este contrato es uno de sus
signos distintivos y constituye una de las diferencias claves con el contrato de renta
vitalicia y una importante ventaja que ha permitido superar las deficiencias de las que
esta última adolecía. Mientras el deudor de una renta queda obligado a una simple
prestación de dar que se concreta en la entrega de una cantidad de dinero, la obligación
del alimentante va más allá. No se limita a prestaciones meramente materiales, como
podrían ser los alimentos, el vestido o la vivienda, sino que lo realmente relevante es la
vertiente moral que de ellas se desprende, es decir, el cariño, la compañía o el
sentimiento de formar parte de una familia, son razones de peso para elegir esta figura
contractual. Por esta razón, mientras al acreedor de la renta únicamente le importa la
solvencia de su deudor, siéndole indiferente que ante un incumplimiento del contrato
esa cantidad de dinero se la entregue una persona distinta siempre y cuando el pago
quede garantizado, en el contrato de alimentos al alimentista no le es indiferente quién
cumpla la prestación asistencial porque las circunstancias personales del alimentante
también se tuvieron en consideración al contratar403. Y también por lo que se refiere al
alimentista, sus cualidades personales resultan mucho más relevantes en el contrato de
alimentos que en el de renta. En la medida en que el contenido o extensión de la
prestación de alimentos puede variar en función de las necesidades del alimentista, es
evidente que al alimentante no le dará igual quién sea esa persona. Mientras en los
contratos de renta vitalicia únicamente asumen relevancia la edad o estado de salud del

predicable respecto de las personas físicas sino también de las jurídicas y cita a PAZ-ARES, C.,
Comentario del Código civil, tomo II, art. 1665, Madrid, 1991, p. 1320, según el cual «[…] no hay razón
alguna que impida establecer relaciones de confianza con personas jurídicas, pues éstas, al fin y al cabo,
no son máquinas, sino grupos de hombres regidos por normas». En Derecho francés mantiene esta
postura, por todos, LALOU, H., Du bail à…, cit., p. 215.
403
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 171 considera que las circunstancias y cualidades personales del
deudor de la prestación tienen una diversa relevancia en los contratos de renta vitalicia y de alimentos. En
sentido similar, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 88, señala que el carácter personalísimo
no concurre en la renta vitalicia porque al deudor le resultará indiferente quién sea el acreedor ya que sólo
deberá abonarle una cantidad de dinero o bienes fungibles con independencia de su situación personal.

298
pensionista, en los de alimentos, factores como el nivel de vida del alimentista o su
autonomía psicofísica son igualmente importantes404.

Este carácter personal y casi familiar no ha recibido siempre buenas críticas por parte de
la doctrina y hay quien considera que el trato personal y cotidiano que implica el
contrato puede suponer un obstáculo a su celebración405. Del mismo modo que la
variabilidad de la prestación alimenticia, la vida en común que genera normalmente este
contrato -aunque no necesariamente-, puede suponer al mismo tiempo un aliciente para
el alimentista y un inconveniente para el alimentante, sobre todo cuando éste se
compromete a integrar en su ámbito familiar a un tercero extraño al mismo. Incluso se
ha visto en la cohabitación permanente un atentado contra la libertad individual y la
vida privada de los alimentantes, llegando incluso a cuestionarse por esta razón la
validez del contrato406. Desde el punto de vista del alimentista, la integración en un
hogar o en una familia que puede no ser la suya propia podrá suponerle también ciertas
404
Y esto es así porque, como acertadamente mantiene TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p.
89, en el contrato de renta vitalicia la prestación permanece inmutable aunque varíe la situación personal
del deudor, pero en el de alimentos la identidad del acreedor determina las prestaciones del deudor
pudiendo hacerlas más gravosas desde el punto de vista personal y económico, motivo por el cual no es
indiferente un cambio de acreedor. También NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 419, señala que «un cambio en la persona del perceptor de los alimentos (una persona
más joven o anciana, sana o enferma, con peor o mejor carácter), tendría muchísima trascendencia, dado
que las prestaciones varían según las necesidades del preceptor. Por lo que no es posible que el
alimentista pueda modificar su prestación unilateralmente, imponiendo al alimentante un acreedor
distinto, pues aquél se comprometió a alimentar y cuidar a una persona con unas cualidades personales
determinadas y precisamente por este motivo se obligó a alimentarle». Y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
p. 79, establece que, si bien es cierto que el alimentante contratará movido principalmente por la
adquisición de los bienes que recibirá como contraprestación a las atenciones prestadas, no cabe duda de
que sopesará también el estado físico y mental del alimentista, al menos en el momento de la conclusión
del contrato, para poder valorar el alcance de sus obligaciones. Esto enlaza con la cuestión de si la
consideración de la persona con la que se celebra el contrato de alimentos es la causa del mismo o es un
simple motivo. A nuestro modo de ver, creemos junto a CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 79 y TORTOSA
MUÑOZ, A., op.cit., p. 624 que «la cercanía, afecto y confianza entre las partes puede ser el motivo, no la
causa, de la celebración del contrato. La causa del mismo son las contraprestaciones de las partes».
También TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 88 señala que «a pesar de que la causa de que
el deudor realice el contrato es la contraprestación que recibirá, no le es indiferente quién sea su
acreedor». En el Derecho francés, mientras MALAURIE, P./ ANYÈS, L., Droit civil. Les obligations, cit., p.
211, mantienen que en un contrato intuitu personae la consideración de la persona constituye la causa del
compromiso, en el sentido del término inglés consideration, que se aproxima a la causa tal y como la
entiende el derecho francés, GAUTIER, P.Y., op.cit., p. 858, considera, por el contrario, que el intuitu
personae no es la causa del contrato -la causa serían los cuidados que se van a proporcionar, sino el móvil
del mismo -es decir, contrato porque es esa persona y no otra la que me va a cuidar-.
405
Vid. GAVALDA, C., op.cit., pp. 648-660; MILLET, F., op.cit., pp. 441-445 siguiendo al primero. Entre
nuestros autores, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 79 considera que la intimidad creada entre las partes
en virtud de este contrato es «un arma de doble filo».
406
Así, MILLET, F., op.cit., pp. 441-445. Sin embargo esta autora señala que a pesar de que el bail à
nourriture genera una situación de esclavitud para el alimentante, la utilidad del contrato lo aleja de la
nulidad. En el Derecho italiano alguna sentencia incluso ha considerado ilícita la cláusula que imponga
una obligación de convivencia por lesionar la libertad personal del mantenente pudiendo derivarse la
nulidad del contrato en su totalidad si se dan los requisitos del artículo 1419 Cc. Así lo afirma el Tribunal
de Trani en su sentencia de 17 de marzo de 1961 según la cual una cláusula que imponga la cohabitación
de las partes es inconstitucional porque vulnera el artículo 16 de la Constitución según el cual «Todo
ciudadano puede circular y residir libremente en cualquier parte del territorio nacional con las
limitaciones que la ley establezca, de manera general, por razones sanitarias y seguridad pública. No
podrá preverse ninguna restricción basada en razones políticas. Todo ciudadano es libre de salir del
territorio de la República y de regresar a éste, con las obligaciones que la ley imponga». Para
salvaguardar la licitud de la cláusula y con mayor motivo la validez del contrato, la doctrina propone
diversas soluciones que en su momento analizaremos con más detalle.

299
incomodidades, ya que deberá respetar sus normas y costumbres cediendo parte de su
libertad de acción407.

Como se ha dejado entrever anteriormente, es evidente que del carácter personal del
contrato se derivan importantes consecuencias relativas a la cesión inter vivos y mortis
causa tanto del crédito como de la deuda alimenticia. Pero dicho carácter incide también
en gran medida en otras cuestiones como son el incumplimiento del contrato o su
extinción, e incluso en aspectos más particulares como pueden ser los derechos de
adquisición preferente. Todos estos temas serán analizados en profundidad en su
momento oportuno.

3.6 Carácter duradero del contrato

Junto a aquellos contratos que se cumplen de forma inmediata existen otros que
conllevan una ejecución reiterada durante un cierto tiempo o un comportamiento
continuo. Estos últimos, denominados por la doctrina contratos duraderos, son aquéllos
que implican cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecución, estableciendo un
vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado plazo
temporal408.

La relación obligatoria surgida del contrato de alimentos se desenvuelve en un periodo

de tiempo más o menos prolongado dependiendo de la duración de la vida del
alimentista. Por tanto, podemos afirmar que este contrato encaja dentro de la categoría
de los contratos duraderos409. Pero se debe tener en cuenta que dentro de una relación
obligatoria duradera pueden existir prestaciones instantáneas -cuando constan de uno o
varios actos que se agotan en un período de tiempo limitado- y duraderas -si la conducta
del deudor exige un comportamiento uniforme y continuado durante un periodo de
tiempo prolongado-410.

Esto es lo que ocurre precisamente en el contrato de alimentos en el que se combinan

dos prestaciones de distinto tipo. Desde el punto de vista del cedente de los bienes, la
prestación es transitoria o de tracto único porque se agota en un solo acto: la entrega del
capital; desde el punto de vista del cesionario, la prestación es duradera o de tracto
continuo: proporcionar alimentos411.
407
El legislador suizo dispone que el acreedor vive «dans le ménage du débiteur», es decir, se incorpora a
la unidad familiar del deudor de forma que se crea entre las partes una especie de comunidad doméstica.
Respectivamente, el acreedor debe reconocer y someterse a la autoridad doméstica ejercida por el jefe de
la casa según establecen los artículos 331 y ss CC. El art. 543 Cc Grisons hablaba del sometimiento a las
«normas y costumbres de la casa del constituyente» y el art. 495 Cc Zúrich preveía la posibilidad del Juez
de convertir la prestación in natura en una indemnización pecuniaria, a petición de parte, cuando la mala
conducta del acreedor convirtiese en insoportable la convivencia.
408
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, t. III, 2007, p. 15.
409
Afirman el carácter duradero del contrato, entre otros muchos, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 95 y
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1536 según el cual se trata de un contrato de larga duración
y, en este sentido, en una especie de contrato de suministro cuya causa última es subvenir a todas las
necesidades vitales del alimentista.
410
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 366.
411
Como pone de relieve CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., en nota 993, un sector de la doctrina francesa
denomina a este tipo contratos contrats à exécution échelonée que son aquéllos en los que una sola de las
obligaciones se ejecuta de forma sucesiva y la otra es inmediatamente realizada desde el momento de la
conclusión del contrato. Por otro lado, de la propia la regulación del contrato en el ordenamiento suizo se
extrae que las recíprocas prestaciones de las partes no se ejecutan de igual forma. Mientras la cesión del

300
Con carácter general, la propia naturaleza de la prestación de alimentos así como el fin
que con ella se pretende conseguir exige la continuidad en el tiempo de las medidas
adoptadas. Es decir, deben prestarse los alimentos durante el periodo de tiempo que
dure la necesidad. Satisfacer las necesidades vitales de una persona exige una conducta
permanente del deudor puesto que las mismas se presentan día a día y minuto a minuto.
Este aspecto es el que diferencia básicamente la prestación del alimentante y la del
deudor de una renta vitalicia. Ambos contratos comparten la naturaleza duradera de la
obligación, pero difieren por su forma de ejecución412. La obligación de abonar una
pensión vitalicia es de ejecución periódica e impone al deudor la realización de una
serie de actos reiterados en el tiempo. Se descompone en una serie de prestaciones
similares que han de ser realizadas en plazos preestablecidos -meses, semestres, años,
etc- mientras subsista el vínculo obligacional. No se trata de una prestación única
dividida en plazos, sino de varias prestaciones autónomas que derivan de un mismo
vínculo jurídico413. Prueba de esto es que cada una de ellas da lugar a una acción a favor
del acreedor que cuenta con un plazo específico de prescripción distinto del que
corresponde a la acción relativa al contrato unitariamente considerado. Mientras que la
falta de pago de las pensiones y la ausencia de reclamación del pago durante 15 años
extinguirá la relación de renta vitalicia ex art. 1964 Cc, las pensiones aisladamente
consideradas prescriben a los 5 años según dispone el art. 1966.3 Cc. Por tanto, la
prescripción de las pensiones y la pérdida del derecho a recibirlas por parte del
perceptor de las mismas, no implica la extinción del contrato de renta considerado
unitariamente que está sometido al plazo quincenal414.

patrimonio o de bienes concretos del acreedor es una prestación de ejecución inmediata o instantánea, sin
perjuicio de que las partes puedan pactar que la entrega quede aplazada en el tiempo, la prestación del
deudor es de ejecución sucesiva y continuada mientras viva el acreedor.
412
Según afirma ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 106-107, la obligación duradera puede
materializarse bien mediante prestaciones periódicas, bien mediante su ejecución permanente o
continuada. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 92-93, mantiene el carácter continuado de la prestación
del alimentante como rasgo diferenciador del contrato de renta y dice que es continuado porque la
prestación se lleva a cabo minuto a minuto. En mismo sentido, entre otros muchos, BÁDENAS CARPIO,
J.M., La renta vitalicia…, cit., pp. 218 y 309, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 107, TORAL LARA,
E., El contrato de renta…, cit., pp. 86-87. La doctrina italiana pone el acento en este rasgo para
diferenciar ambos contratos: así, según LENER, A., op.cit., p. 1022 «el vitalizio alimentare escapa del
esquema de la renta por la ejecución continuada de la prestación y por el rol preferente del hacer».
También TERRANOVA, C., op.cit., p. 2882, considera que la prestación del alimentante es continuada o,
como mucho, irregular pero nunca periódica.
413
La doctrina se cuestiona si en las obligaciones duraderas cuyo cumplimiento se verifica mediante
prestaciones periódicas existe una sola obligación o varias. Trata este tema ZURITA MARTÍN, I.,
Contratos…, cit., p. 102 para quien en estos casos existe un solo vínculo jurídico, un solo contrato, pero
del que nacen una serie distinta de obligaciones y prestaciones repetidas con vencimientos en momentos
distintos. También pone de manifiesto la autora que para J. BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, con el que
parece coincidir la mayoría de la doctrina que ha tratado el tema, hay una sola fuente o causa originadora
en la que quedan fijados los elementos esenciales y en definitiva toda la regulación contractual. Pero de
esa única relación surgen varias obligaciones con su propia prestación que son autónomas e
independientes. Vid., su nota 203 y doctrina citada.
414
En este sentido GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 443. En Derecho italiano, TORRENTE, A.,
Comentario del Codice civile..., cit., p. 78, señala que al ser la renta una obligación duradera con
prestaciones periódicas, recibe un tratamiento distinto la prescripción de las pensiones singulares (15 años
ex art. 2948.1) y la renta considera unitariamente (sujeta a la prescripción ordinaria de 10 años ex art.
2946); MARINI, A., «La rendita perpetua e la rendita vitalizia», en Trattato di Diritto privato.
Obbligazioni e contratti, dir. P.RESCIGNO, vol. XIII, t.V, Torino, 1985, p. 49. En Derecho francés, la
acción para reclamar las rentas aisladas queda sometidas al plazo de 5 años ex art. 2277 y el derecho
principal del que derivan los réditos periódicos a un plazo de 30 años. Vid., por todos, BÉNAVENT, A.,
Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, París, 2006, p. 647.

301
Nada de esto acontece por lo que a la prestación del alimentante se refiere. La ejecución
de la obligación de alimentos es simplemente continuada, sin determinación de plazos
para las prestaciones415. No se puede hablar de distintos periodos de vencimiento de la
obligación ni de diferentes plazos de prescripción, puesto que no surgen múltiples
obligaciones como frutos civiles de la originaria o principal, sino una única prestación,
si bien prolongada indefinidamente por el tiempo que dure una o varias vidas
humanas416.

Pero debemos matizar estas afirmaciones si tenemos en cuenta que el contenido de la

prestación del alimentante puede ser muy variado. En el supuesto típico del contrato de
alimentos, según dispone el art. 1791 Cc, el alimentante quedaría obligado a
proporcionar al alimentista vivienda, manutención y asistencia de todo tipo,
prestaciones todas ellas in natura. En este caso la obligación sería de ejecución
continuada. Sin embargo, debemos preguntarnos qué ocurriría en aquellos casos en que,
bien por la muerte del obligado a prestar alimentos, bien por concurrir cualquier
circunstancia grave que impida la pacífica convivencia, alguna de las partes o sus
herederos solicitase la conversión de la prestación de alimentos en especie en una
pensión pecuniaria a satisfacer por plazos anticipados, posibilidad prevista en el art.
1792 Cc. En estos casos se da un evidente cambio en la forma de ejecución de la
prestación alimenticia, pasando de ser una obligación de tracto continuo a ser de tracto
periódico. Lo mismo podría decirse cuando fuesen las propias partes las que pactasen
desde el inicio de su relación contractual el pago de una pensión en dinero pero variable
según las necesidades del alimentista, supuesto que, como ya se vio, no es admitido
unánimemente por la doctrina417. Incluso algún autor mantiene que cuando la prestación
se complete con un rédito dinerario generando una obligación mixta de dar y hacer,
situación normal en este contrato por otro lado, la prestación debería someterse a los
caracteres propios de las obligaciones duraderas con entregas periódicas, y por tanto,
volverían a aparecer los distintos plazos de prescripción en cuanto a ese crédito en
dinero418.

Por tanto, lo normal es que la obligación del alimentante sea ejecutada de forma
continuada en el tiempo por la propia naturaleza de la prestación de cuidados. Pero, en
ocasiones, se admite que pueda configurarse de forma periódica. Esto dependerá, en
cada caso, de las circunstancias concurrentes o de lo que las partes hayan pactado en su
contrato. En la medida en que el contenido de la prestación alimenticia puede ser muy

415
Así lo entiende BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 89. Para CANO MARTÍNEZ
DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1537, aunque el contrato sea de larga duración no significa que existan tantos
contratos como prestaciones plurales dadas al alimentista a lo largo del tiempo. Esto significa
simplemente que el contrato es de ejecución continuada. Refleja claramente esta forma de ejecución de la
prestación alimenticia la sentencia de la CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474, disponible en http://dalloz.fr.,
en la que el tribunal declara que el comprador (entiéndase, alimentante) debe «remplir son obligation
d'entretien du vendeur au jour le jour» -a diario-.
416
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 106.
417
En este caso puntualiza CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 93, nota 250, que las entregas no serían
estrictamente periódicas sino más bien irregulares o intermitentes, siempre en función de las necesidades
del alimentado. Pero en nuestra opinión esto dependería exclusivamente de cómo las partes hubiesen
configurado la prestación en su contrato.
418
Así lo afirma ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 108. Sin embargo CHILLÓN PEÑALVER, S.,
op.cit., p. 92, a cuya postura nos adherimos, considera que en los casos en que la obligación asumida
consista en una prestación compleja de dar y hacer, supuesto genuino del vitalicio, la misma tendría
carácter continuado y no periódico, debido al carácter marcadamente asistencial de la misma.

302
variado, se hace difícil afirmar categóricamente que dicha ejecución sea siempre y en
todo caso de tracto continuo.

Por lo que se refiere a la prestación del cedente de los bienes, se trata de una obligación
de ejecución instantánea porque su cumplimiento se realiza con un solo acto del
deudor419. Transmitido el capital se extingue su obligación. Y esto sin perjuicio de que
sea posible, como ya se dijo, que la ejecución de la prestación pueda diferirse o
aplazarse en el tiempo, es decir, pueda posponerse a un momento distinto del
constitutivo de la obligación. Incluso en los casos en que el capital cedido consistiese en
una cantidad de dinero y se pactase su cumplimiento fraccionado, no variaría la
naturaleza de la prestación porque la existencia de varios plazos sería accesoria y
accidental respecto de la total prestación debida. En este caso existiría una única
prestación dividida en plazos y no varias prestaciones autónomas e independientes. Por
tanto, aunque la ejecución de la prestación del cedente de los bienes en un contrato de
alimentos pueda diferirse en el tiempo por voluntad de las partes, al ser de tracto único
no conlleva necesariamente una conducta reiterada durante un lapso de tiempo
prolongado. Dicha forma de ejecución dependerá exclusivamente de la voluntad de las
partes.

El hecho de que en este contrato se combinen obligaciones de diferente tipo tiene mucha
trascendencia por lo que a la resolución por incumplimiento contractual y al
desistimiento unilateral se refiere. Estas cuestiones se tratarán en su lugar y momento
correspondiente.

3.7 Carácter vitalicio

Por contratos vitalicios hemos de entender toda una serie de negocios a partir de los
cuales surge una prestación cuya ejecución ha de extenderse durante la vida de una
persona determinada420. Al tratar el carácter duradero del contrato de alimentos hemos
afirmado que la vigencia del mismo dependía de lo más o menos prolongada que fuese
la vida del beneficiario de los alimentos. Es decir, el alimentante debía cumplir su

419
Así lo entiende la mayoría de la doctrina, por todos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 71. Sin
embargo, algún autor ha planteado la posibilidad de que la prestación del alimentista pueda configurarse,
bien con carácter instantáneo -reconociendo este caso como el más habitual-, o bien como una prestación
periódica, puesto que ninguna limitación impone el art. 1791 en este aspecto. En este sentido se pronuncia
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2050. En contra, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1549,
considera que lo que el alimentista ceda como contrapartida de los alimentos debe entregarse de forma
inmediata al alimentante. De modo que no caben pagos periódicos del capital, pues, si el capital se
entregara periódicamente, sufriría las eventuales oscilaciones del mercado. Y este elemento aleatorio debe
referirse solamente a los alimentos. Por su parte PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de
alimentos», cit., p. 3696, cuando trata de diferenciar el contrato de alimentos y el arrendamiento de
servicios, considera que en este último falta la transmisión de un capital desde un principio y para el
futuro, con lo que parece dar a entender que dicha transmisión es característica típica del contrato de
alimentos.
420
ZURITA MARTÍN, I., «Contratos vitalicios: forma y simulación», AC, nº 3, 2001, p. 909. TERCIER, P.,
op.cit., p. 922, habla de contrats viagers o en viager, entre los que incluye a la rente viagère y al entretien
viager, y los define como aquellas convenciones donde la prestación de una de las partes se lleva a cabo
con carácter vitalicio. Una reciente sentencia de 24-4-2007 del Tribunal federal, ATF 133 V 265,
establece que el contrato se caracteriza por el compromiso que una de las partes asume de mantener a la
otra de forma duradera en el tiempo a cambio de una transmisión de bienes y se destaca también el
carácter aleatorio del contrato puesto que la obligación asumida por el deudor del mantenimiento está
subordinada al término incierto del fallecimiento del acreedor.

303
prestación de forma continuada hasta el fallecimiento del alimentista. Por consiguiente,
el contrato de alimentos es un contrato caracterizado por su duración vitalicia.

El legislador configura este contrato como vitalicio. Así lo refleja, por ejemplo, el art.
1791 Cc al disponer que la vivienda, manutención y asistencia de todo tipo deben
proporcionarse durante la vida de una persona, el art. 1794 Cc al establecer que el
contrato se extingue por la muerte del alimentista o el art. 1796 Cc al imponer que de
las consecuencias de la resolución debe resultar para el alimentista un superávit
suficiente para constituir otra pensión por el tiempo que le quede de vida. Tampoco los
autores han puesto en duda este carácter del contrato. Sin embargo, desde antes de su
regulación, la doctrina venía planteándose si la duración vitalicia era un elemento
esencial del contrato o simplemente natural, decantándose la opinión mayoritaria por
esta última opción421.

Una vez tipificada esta figura, y teniendo en cuenta que ninguno de los preceptos de la
nueva regulación contempla la posibilidad de pactar una duración distinta, siguen
existiendo opiniones contrapuestas sobre esta cuestión y fundados argumentos que
avalan cada una de las posturas422. Los que defienden la esencialidad423 de la duración
vitalicia del contrato de alimentos se basan principalmente en los siguientes
razonamientos: en primer lugar, en el tenor literal del art. 1791 Cc, donde se hace
referencia expresa a la duración de la vida de una persona; en segundo lugar, en el
carácter aleatorio del contrato. Según esta opinión, sujetar la prestación alimenticia a un
plazo fijo afectaría a la estructura típica del contrato al perder su aleatoriedad. Esto es, si
421
En esta línea se posicionan por ejemplo, MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., Curso de Derecho civil,
II, Derecho de obligaciones, Madrid, 2011, p. 776, o RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a
cambio de alimentos…», cit., p. 727, afirmando que aunque el término señalado de ordinario es el de la
vida del perceptor, no hay obstáculo que impida fijar una duración determinada. En este caso, si con el
transcurso del tiempo fijado termina la prestación principal (prestación de alimentos), no tienen por qué
concluir en ese momento las prestaciones accesorias (como por ejemplo los gastos de entierro y funeral).
Por su parte, DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 255, establece que la cesión a cambio de alimentos es,
normalmente un contrato a término sujeto a un «dies ad quem» cual es la muerte del acreedor que
constituye el supuesto tipo de extinción del contrato, pero nada impide el que se pacte por una fecha «a
quo» e incluso a plazo. También CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., 1989, p. 660,
MILLÁN SALAS, F., «El contrato…», cit., p. 835 y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 76, defienden la
posibilidad de pactar una duración no vitalicia. En la doctrina francesa, por todos, actualmente
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 2, afirma claramente que este contrato permite
asegurar la satisfacción de las necesidades vitales de una persona durante un periodo de tiempo
determinado, no necesariamente vitalicio.
422
Según señala DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, P., «El contrato de alimentos», cit., la prisa legislativa ya
empieza a notarse en la propia definición del contrato puesto que no resuelve la duda de si puede
constituirse con una duración limitada.
423
Manteniendo esta postura ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., pp.
3477-3478, COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del contrato de alimentos», en Homenaje al Profesor Lluis
Puig i Ferriol, coord. por J. MANUEL ABRIL CAMPOY, M. EULALIA AMAT LLARI, vol. 1, 2006, p. 919,
MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., op.cit., p. 86, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 636, O’CALLAGHAN MUÑOZ,
J., op.cit., p. 1834, REPRESA POLO, M.P., «El contrato de alimentos», en La protección jurídica de las
personas con discapacidad (Estudio de la Ley 41/2003, de Protección Patrimonial de las Personas con
Discapacidad), dir. por S. DÍAZ ALABART, Madrid 2004, p. 183, RIVERA ÁLVAREZ, J. Mª., «Una
perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad», Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 50, 2004, p. 114, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 132. Para
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1537, si se pacta una duración inferior estaríamos ante un
contrato atípico al que no le aplicaríamos la normativa del contrato de alimentos. En p. 1538, califica los
contratos para cubrir las necesidades vitales no vitalicios como contratos atípicos de mantenimiento. Y en
p. 1550 señala que «hoy en día es indudable que el periodo de ejecución debe abarcar lo que a éste
[alimentista] le quede de vida».

304
el riesgo asumido por el alimentante es que, por vivir mucho tiempo el alimentista, el
coste de los alimentos puede llegar a superar el valor del capital recibido, entonces
sucede que, para que se de tal aleatoriedad, tiene que darse también la incertidumbre de
la duración de la vida del alimentista424; por último, en la propia finalidad asistencial
que se persigue con este tipo de contratos, los cuales normalmente son celebrados por
personas dependientes o de edad avanzada que pretenden tener cubiertas sus
necesidades vitales hasta el fin de sus días. Es más, si se admitiese la duración temporal
del contrato podría generarse un problema de difícil solución. En caso de que el
alimentista, como viene siendo habitual, hubiese cedido todos sus bienes o su bien más
valioso para celebrar el contrato y sobreviviese más tiempo del pactado en su contrato,
podríamos encontrarnos ante una persona totalmente desprotegida, sin bienes
suficientes para celebrar otro contrato y sin la asistencia hasta ese momento recibida.

Como consecuencia de lo afirmado, este sector doctrinal mantiene que la regulación

contenida en los arts. 1791 a 1797 del Código civil sólo será de aplicación a los
contratos de alimentos vitalicios, mientras que aquellos supuestos en los que se
convengan alimentos para una época determinada deberán reconducirse al ámbito del
art. 153 Cc425.

Desde otra perspectiva, en contra de lo anterior, se ha afirmado que es perfectamente

posible pactar que el contrato sea temporal426. El principio de autonomía de la voluntad

424
Así lo entiende CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1537. En p. 1551 reitera que siendo el
contrato esencialmente aleatorio, su fase de ejecución no puede abarcar sólo un periodo fijo de la vida del
alimentista inferior a todo lo que le quede por vivir.
425
En este sentido COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 919, quien sostiene que «parece
claro que los alimentos previstos en los arts. 1791 a 1797 cc son los que se acuerdan para toda la vida de
una persona no siendo de aplicación para los casos en los que se convengan alimentos para una época
determinada. Ello determina que sigue teniendo virtualidad la remisión que lleva a cabo el art. 153 cc en
cuanto a la aplicación de los arts. 142 y siguientes del Código civil para la regulación de los pactos sobre
alimentos para un tiempo determinado en aquellos aspectos en los que nada se hubiera previsto por las
partes». Siguiendo a este autor, MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., op.cit., p. 86 y ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El
nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3477, afirman que «sigue existiendo un contrato de alimentos que
no se regula en estos artículos y al que se aplica el art. 153 del Cc». Por su parte, MARTÍNEZ ORTEGA,
J.C., op.cit., pp. 61-62, dice que los pactos de las partes sometiendo el contrato a una duración temporal, a
una fecha prefijada de antemano o a un acontecimiento futuro e incierto son válidos pero no entrarían en
la configuración tipificada del contrato puesto que el mismo conlleva la prestación de alimentos durante
toda la vida del alimentista.
426
A favor de esta posibilidad se posicionan muchos autores. Entre ellos, a parte de los ya citados en
notas anteriores cuyos opiniones eran anteriores a la Ley 2003, podemos citar los siguientes: TORAL
LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 74 y 87, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2050, o TORTOSA
MUÑOZ, A., op.cit., p. 623, INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, PÉREZ DE MADRID
CARRERAS, V., op.cit., pp. 89-90, PEREÑA VICENTE, M., «La regulación del contrato de alimentos…», cit.,
p. 562; LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 26, también admite la opción de pactar un plazo determinado en
este contrato aunque no se contemple en la nueva regulación; DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El
contrato de alimentos», cit., p. 2963, dice que «si se estima que así se desnaturaliza y que es otra cosa, un
contrato atípico, puede subsumirse por voluntad de las partes en las demás disposiciones del contrato de
alimentos, con lo que se alcanza un régimen legal establecido en todo lo demás. Esto es, podría pactarse,
por ejemplo, que «en cuanto no se oponga a lo antes estipulado, el presente contrato se somete a las
disposiciones de los arts. 1791 a 1797»; DOMÍNGUEZ LUELMO, A., «Comentario a la STS de 1 de julio de
2003», CCJC, nº 64, 2004, p. 342, no considera esencial, aunque sí habitual, que la prestación de
alimentos se pacte durante toda la vida de los cedentes alimentistas; RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 187,
dice que la admisión del desistimiento unilateral convierte al contrato en naturalmente vitalicio pero no
esencialmente; según LÓPEZ PELÁEZ, P., «La cesión de un inmueble…», cit., p. 299, la duración vitalicia
no es un carácter esencial del contrato, pudiendo pactarse cualquier otro periodo de duración, por lo que
podríamos hablar de un contrato temporal de alimentos y de uno vitalicio. De hecho, en la propia

305
ha sido el argumento más utilizado para fundamentar esta postura, ya que, una
estipulación en virtud de la cual se limitase la duración del contrato de alimentos no iría
en contra ni del orden público ni de ley imperativa alguna. Por tanto, para este sector de
la doctrina, el contrato sería vitalicio salvo que otra cosa hubiesen fijado las partes427.

Pero además de este principio general y básico en materia de obligaciones y contratos,

se han esgrimido otras razones para defender que la duración vitalicia es simplemente
un elemento natural del contrato: por un lado, se ha puesto el acento en la propia
denominación que el legislador elige para el contrato. El hecho de no haber mantenido
su denominación tradicional y haber suprimido el término «vitalicio» lleva a pensar que
la intención del legislador era eliminar toda duda acerca de que la duración de estos
pactos debiera ser necesariamente vitalicia428; por otro lado, si bien es cierto que este
contrato cumple una finalidad asistencial, no es menos cierto que la necesidad de
asistencia puede ser simplemente transitoria429; por último, por lo que se refiere a la
propia aleatoriedad inherente al contrato, el hecho de que el mismo se caracterice por
gozar de lo que los franceses llaman alea reinforcé permite que la incertidumbre siga
existiendo a pesar de que la misma no dependa de lo que dure la vida de una persona.
Evidentemente, el señalamiento de un término cierto conlleva la atenuación del alea del
contrato pero no su desaparición porque seguirá jugando el segundo factor de azar
relativo al objeto o alcance de la prestación alimenticia. Por consiguiente, en la medida
en que varíen las necesidades del alimentista variará también la extensión de la
prestación del alimentante, y en este extremo reside la aleatoriedad del contrato430.
Además, con independencia de esto y como añade algún autor, el carácter aleatorio no
se vería afectado puesto que la muerte del alimentista, producida antes del vencimiento
del plazo, también sería causa de extinción del contrato y por ello seguiría existiendo
incertidumbre en cuanto a la duración de una de las prestaciones431.

definición que esta autora aporta del contrato ya establece que el cesionario de los bienes «se obliga a
prestar alimentos al cedente o a una tercera persona (alimentista) durante la vida de esta última, salvo que
se pacte un plazo menor».
427
Afirma PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 623, que «en
definitiva, la duración del contrato depende en última instancia de la voluntad de los contratantes, que
pueden pactarlo durante toda la vida del alimentista o bien limitar su duración a un plazo de tiempo
determinado, y el contrato sería en ambos casos un contrato de alimentos si se adecua al contenido y
concepto previsto del artículo 1791 CC».
428
Así lo entiende LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 200, para quien, hoy en día, en menos dudoso que la
exigencia de que el contrato tenga carácter vitalicio es meramente dispositiva puesto que se le ha privado
del calificativo «vitalicio». Sin embargo, ya con anterioridad a la Ley, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión
de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 727, sostenía que aunque se admitiese el carácter temporal
del contrato, no habría inconveniente en que mantuviese su denominación de «vitalicio» porque
continuaría incardinado a la vida o existencia del perceptor y mantendría en todo caso intacta su finalidad
de satisfacer necesidades «vitales».
429
En este sentido, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 76 y OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 89.
430
Aunque hay opiniones en contra, en el Derecho francés la mayoría de la doctrina considera que cuando
el bail à nourriture se lleva a cabo por un período de tiempo determinado seguiría manteniendo su
aleatoriedad por lo que se refiere a las necesidades del alimentista, ya que las mismas pueden variar en
gran medida sobre todo si se trata de una persona mayor, enferma o discapacitada. Vid., CARBONNIER, J.,
«Note à Trib.civ. Perpignan...», cit., p. 367, GAVALDA, C., op.cit., p. 641, nota pie nº 25 y p. 643,
BENABENT, A., Droit civil. Les contrats spéciaux..., cit., n.993, HERAIL, J., op.cit., p. 3. En contra,
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 170, PLANIOL, M./RIPERT, G., op.cit., p. 602.
431
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 727, MILLÁN SALAS,
F., «El contrato…», cit., p. 835, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., «Principales aspectos del nuevo…», cit., p.
16, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2050. Pero en nuestra opinión, no creemos que sea posible justificar
que el contrato sigue siendo aleatorio simplemente porque la muerte del alimentista, producida con

306
El legislador gallego también ha tratado la cuestión de la duración del contrato. En la
Compilación de Derecho civil de Galicia de 1995, el art. 95 definía el «vitalicio» como
un contrato en virtud del cual, a cambio de la cesión o entrega de bienes, una o varias
personas se obligaban, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en la extensión,
amplitud y términos que conviniesen, sin hacer referencia alguna al carácter vitalicio del
mismo. Por otro lado, el art. 97 disponía que la obligación de prestar alimentos
subsistiría hasta el fallecimiento del alimentista, salvo que otra cosa hubiesen acordado
las partes. La omisión de cualquier referencia a la vida de una persona en la propia
definición del contrato, unida a la posibilidad expresa concedida por el legislador en el
art. 97, reflejaban con claridad que la normativa foral permitía celebrar un contrato cuya
vigencia no coincidiese necesariamente con la vida del perceptor de los alimentos. Por
ello, la doctrina criticó la evidente incongruencia de la Ley gallega al denominar a un
contrato «vitalicio» y admitir posteriormente que el mismo pudiese extinguirse en un
momento distinto al del fallecimiento del alimentista por acuerdo de las partes432.

anterioridad al vencimiento del plazo, sería también causa de extinción del contrato, manteniéndose la
incertidumbre en cuando a la duración de la prestación de alimentos. Lo que en realidad posibilita que el
contrato de alimentos de duración temporal no se desnaturalice es precisamente que en él está implícita
una aleatoriedad reforzada. Es la variabilidad inherente a la prestación la que consigue que un contrato de
alimentos no vitalicio siga siendo aleatorio. En el hipotético caso de que la prestación alimenticia no
variase en función de las necesidades del alimentista y que en el contrato se fijase un plazo determinado
de duración, el riesgo contractual recaería solamente sobre una de las partes: el alimentista. Este supuesto
ha sido tratado por la doctrina francesa respecto del contrato de renta vitalicia. Se han planteado los
autores la posibilidad de pactar lo que denominan rente viagère temporaire ou a durée determinée,
contrato practicado desde hace una treintena de años en el sudeste francés a pesar de que, desde un
principio, la Corte de Casación en su sentencia de 7 de diciembre de 1983 (D. 1984.563), anuló una
cláusula en la que se preveía la extinción del pago de la renta por la muerte del acreedor o por la llegada
de un término preciso. En el caso concreto se estableció que el adquirente pagaría la renta durante 12 años
salvo que el vendedor muriese antes de ese plazo, en cuyo caso la renta se extinguiría al momento de su
fallecimiento. Teniendo en cuenta que en el contrato de renta vitalicia la aleatoriedad sólo se desprende de
lo incierto de la duración de la vida del perceptor de la pensión, el tribunal declaró que en este caso el
adquirente no corría riesgo alguno de pérdida económica, ya que, si el acreedor fallecía antes de haber
transcurrido los 12 años, el deudor habría salido ganando con el negocio, y si no lo hacía pero la
prestación se extinguía vencido el plazo pactado, el deudor no habría ganado pero tampoco habría
perdido. En este caso, el riesgo de ganancia o pérdida no había sido recíprocamente asumido por ambas
partes como causa del contrato. Por ello, la Corte de Casación anula la cláusula y obliga al deudor a pagar
la renta a los herederos del acreedor hasta cumplirse el plazo de 12 años pactado. Sobre esta resolución
puede verse OLIVIER, J.M., « Note à Cass.civ., 7 decembre 1983 », Def., art. 33404, 1984, p. 1227 y ss, o
MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats... , cit., pp. 580-581. En opinión de estos autores, el
contrato celebrado carecía en realidad de aleatoriedad ya que el adquirente no corría ningún riesgo de
perder, ni el vendedor tenía oportunidad alguna de ganar. Privada de alea, la venta, que se afirmaba y se
quería aleatoria, carecía de causa.
432
En este sentido, PADIAL ALBÁS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 623, nota 66,
y DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El contrato de alimentos», cit., p. 2963 según el cual del art. 95
resulta que puede pactarse la duración del vitalicio gallego por un tiempo determinado o con sujeción a
cualquier otra circunstancia que no se refiera o dependa de la vida de cualquier persona. LORENZO
MERINO, F.J., op.cit., p. 38, aunque refiriéndose a la Compilación de Derecho civil de Galicia de 1991,
señala que si bien la obligación alimenticia es naturalmente de por vida, se admite una vigencia temporal
más precisa y limitada en virtud de la libertad de pacto sobre los términos de la prestación, pero dice que
en este caso, estaríamos ante un anómalo vitalicio desde el punto de vista de su denominación.
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 859 entiende que la previsión del art. 97
que permite establecer en el contrato un término final distinto al fallecimiento del alimentista, «sólo
puede entenderse en el sentido de que pueda pactarse un plazo inferior, no siendo posible que sea superior
con obligación de pago de un heredero, dado el carácter personalísimo de las obligaciones que se derivan
del mismo, que convierten la posición del alimentista en intransmisible».

307
En dicho precepto se regulaban dos aspectos: por un lado, la dimensión temporal del
contrato, y por otro, la transmisión mortis causa de la obligación de prestar alimentos.
La letra del precepto era la siguiente: «La obligación de prestar alimentos subsistirá
hasta el fallecimiento del alimentista, salvo que se acuerde otra cosa, y será transferible
a los herederos o legatarios del obligado a satisfacerlos». La necesidad de reformar
dicho precepto por los problemas interpretativos que conllevaba fue puesta de
manifiesto en los posteriores Congresos de Derecho Gallego realizados. Así, la
posibilidad de pacto en contrario de la duración del contrato se excluyó tajantemente
desde el III Congreso de Derecho Gallego para evitar situaciones de desprotección y por
encajar mejor con la total cobertura de las necesidades del contrato433. De esta forma, el
actual art. 151, que viene a derogar el antiguo art. 97, es claro cuando establece que «la
obligación de prestar alimentos durará hasta el fallecimiento del alimentista y se
transmitirá, salvo pacto en contrario, a los sucesores del obligado a prestarlos».

Como puede observarse, el legislador ha suprimido la posibilidad de pactar en contrario

acerca de la duración del contrato y la ha circunscrito al tiempo de vida del alimentista,
con lo que despeja las dudas acerca de un posible contrato de duración distinta a la
vitalicia y de que la vida contemplada sea la de una persona distinta a la del alimentista
-lo que queda patente también ex art. 149.3º-434.

A pesar del distinto cariz que ha tomado la Ley de Derecho civil de Galicia de 2006
sobre la cuestión de la duración del contrato, creemos que sigue existiendo una
contradicción en su seno al haber mantenido la misma línea respecto a la definición del
contrato. Esto es, en primer lugar y en sentido similar a lo que hacía el derogado art. 95,
el art. 147 concede libertad a las partes para pactar la prestación de alimentos en los
términos que convengan. Pero posteriormente, el art. 151 obliga al alimentante a llevar a
cabo su prestación hasta el fallecimiento del alimentista sin opción de pactar en
contrario. Es decir, la libertad que se concede a las partes por un lado, se les coarta por
otro. Quizá hubiera sido preferible, para evitar incongruencias o ambigüedades, haber
suprimido de la definición legal del art. 147 la expresión «en los términos que
convengan».

En el Derecho comparado pocos problemas ha suscitado el carácter vitalicio del

contrato. A pesar de que, por su finalidad, lo habitual es que la duración del mismo sea
vitalicia, se admite que las partes puedan pactar una duración distinta435. Incluso algún

433
Así lo pone de relieve BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 39, nota 63, remitiendo al Libro del III Congreso
de Dereito Galego celebrado en La Coruña del 27 al 29 de noviembre de 2002, en Foro Galego, nº 191-
192, 2003. Pero esta necesidad de modificar el precepto citado ya la había puesto de manifiesto
anteriormente PARDO GATO, J.R., en su trabajo «O contrato de vitalicio. Dende a comunicación de
Amando Losada no I Congreso de Dereito Galego ata os nosos días», en Avocacia.org, Sección Premios
Xurídicos do CAG, Publicado el 22 de febrero de 2005. En su p. 26 establece que «en la nueva regulación
deberá excluirse la posibilidad de pactar en contrario respecto a la duración vitalicia de la relación
jurídica creada, porque además de ser ésta la solución más óptima desde una perspectiva práctica para
evitar las situaciones de desprotección, es también la que mejor encaje presenta con la función de total
cobertura de las necesidades propias de este contrato».
434
Sobre la necesidad de que la vida contemplada en este contrato sea únicamente la del alimentista, vid.,
epígrafe sobre «Diferencias con la renta vitalicia».
435
Esta posibilidad se admite mayoritariamente en el Derecho francés. Puede verse, por todos, LALOU, H.,
Du bail à…, cit., pp. 111 y ss, y recientemente, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., op.cit., p. 28. Incluso hay
quien considera que si no se determina la duración en el contrato se entiende hecho hasta la mayoría de
edad si el alimentista es un menor, o de por vida, si se trata de una persona anciana o incapacitada. Así se
recoge en el Traité Général du Notariat..., cit., p. 378-2. En el ordenamiento suizo, el legislador hace

308
autor de la doctrina italiana considera que el contrato sólo será autónomo y distinto del
de renta vitalicia cuando su duración sea temporal y que en caso contrario constituiría
simplemente una modalidad de esta última436.

Por lo que a nuestra opinión se refiere, y a pesar de que la normativa legal refleja el
carácter vitalicio al que tiende el contrato, creemos que el mismo puede constituirse con
una vigencia distinta a la vida entera del alimentista. Pero se nos plantea la duda de si
podría admitirse cualquier momento o término de finalización. En principio, nada
impediría a las partes pactar un término, inicial o final, o someter la eficacia del contrato
a una condición437. No obstante, si mediante la introducción de estos elementos
accidentales y a la vista de las escasas necesidades del beneficiario de los alimentos y
del valor del bien cedido, desapareciese la aleatoriedad esencial del contrato, el mismo
podría declararse nulo por no haber asumido el alimentante riesgo alguno de pérdida,
esto es, por falta de alea y por tanto de causa. Por tanto, no vemos inconveniente en
admitir un contrato de alimentos no vitalicio siempre que no se desnaturalice y elimine
su aleatoriedad. De esta forma, la utilidad del contrato se vería incrementada en gran
medida porque podría pactarse, por ejemplo, que la asistencia comenzase a prestarse en
el momento en que el alimentista enfermase, o sólo hasta que su enfermedad remitiese.
Ahora bien, si ninguna cláusula a este respecto introdujeron las partes en su convenio, la
duración del mismo coincidirá con la de la vida del beneficiario de los alimentos.

El hecho de que en la actualidad la intención de las personas que principalmente

celebran este tipo de contrato sea obtener la cobertura de sus necesidades de por vida,
bien por lo avanzado de su edad, bien por padecer enfermedades degenerativas de
inviable curación, no significa que en todo caso esto deba ser así y que deba negarse la

únicamente referencia al supuesto en que la manutención se presta de forma vitalicia obligándose el

deudor por el tiempo que dure la vida del acreedor. Pero se discute en doctrina la posibilidad de someter
este contrato a condición o término distinto al del fallecimiento del acreedor de alimentos. Para JACCARD,
M., op.cit., p. 2687, la obligación de alimentos se debe hasta el deceso de la persona sobre cuya vida se
concluye el contrato, siendo cualquier otro término incompatible con el carácter aleatorio del mismo. Por
el contrario, ENGEL, P., op.cit., p. 630 entiende que, en principio, este pacto sería lícito en virtud de la
libertad contractual, por tanto, nada se opondría a que el deudor comenzase a proporcionar la
manutención, por ejemplo, a partir del momento en que el acreedor alcanzase una edad determinada -
condición suspensiva- o dejase de hacerlo en el momento en que el acreedor volviese a contraer
matrimonio -condición resolutoria-. Estos casos no escaparían al concepto de contrato ofrecido por el
legislador. Por su parte TERCIER, P., op.cit., p. 928 se limita a señalar que es necesario que la obligación
asumida por el deudor de los alimentos esté subordinada a un término incierto en su llegada que será la
muerte del acreedor, pero no se pronuncia sobre si es posible pactar una duración no vitalicia. Aunque en
las pp. 922-3, refiriéndose al contrato de renta vitalicia, a pesar de considerar el carácter vitalicio como
uno de sus elementos esenciales, admite posteriormente que la renta se combine con un término, con una
condición suspensiva, con una condición resolutoria e incluso con un término resolutorio.
436
Esta es la particular opinión de ANDREOLI, M., op.cit., pp. 49 y ss. Este autor resta importancia a la
variabilidad de las necesidades del alimentista como elemento que lo diferencia del contrato de renta
vitalicia y sólo parece admitir la existencia de un contrato de alimentos innominado y atípico cuando se
constituye por un número de años determinado. Según este autor, en este caso faltaría la referencia a la
vida contemplada, característica esencial que imprime aleatoriedad al contrato de renta vitalicia. Admiten
que el contrato de mantenimiento sea de duración determinada, DOGLIOTTI, M./ GIORGIANNI, L., op.cit.,
p. 1026.
437
O incluso ambos elementos como puede apreciarse en el siguiente pacto recogido en la STS 12-10-
1912 (JC 1912, núm. 21): una madre introduce en un contrato una estipulación a favor de tercero (su hija)
en virtud de la cual, si la madre fallecía antes de que la hija hubiese cumplido 25 años y estuviese soltera,
los promisarios se comprometían a mantenerla en su casa y mesa, como iguales, tanto en la salud como en
la enfermedad, y a sufragarle los gastos de calzado y vestido con arreglo a su clase, cesando esta
obligación cuando la hija cumpliera aquella edad o contrajese matrimonio.

309
posibilidad de celebrar un contrato de alimentos temporal. Somos conscientes de que en
alguno de los casos puntuales en que las partes pacten un plazo no vitalicio podrían
surgir problemas como los ya mencionados anteriormente –desprotección del
alimentista que sobreviva al plazo pactado-. Pero también creemos que existen
mecanismos para limitar estos riesgos y garantizarle una protección vitalicia como
podría ser, por ejemplo, la reserva del usufructo sobre el bien cedido hasta su
fallecimiento438, o la fijación en el propio contrato de diversos alimentantes sucesivos.
Es decir, puede ocurrir que una persona esté dispuesta a encargarse de otra pero sólo
durante un periodo de tiempo concreto. En este caso, se podría prever que al
vencimiento de dicho plazo otra persona asumiese la obligación de prestar alimentos y
asistencia, cediendo el alimentista a cada alimentante una serie de bienes como
contraprestación439.

Además, el sentido común aconseja que en los supuestos en que se haya pactado una
duración no vitalicia de la obligación de alimentos, el alimentista se reserve ciertos
bienes con los que garantizar su subsistencia para el caso de sobrevivir al plazo
estipulado.

438
Según RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 133, este pacto le protegería, al menos en parte, de
dicha eventualidad.
439
En este caso la obligación del segundo alimentante estaría sometida a condición ya que sólo
desplegaría efectos en caso de que el alimentista viviese más allá del plazo pactado con el primer
alimentante.

310
 CAPÍTULO CUARTO
ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL CONTRATO

1. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO: ESPECIAL REFERENCIA AL

CONTRATO DE ALIMENTOS A FAVOR DE TERCERO

1.1 Consideraciones preliminares

Al hablar de elementos personales se hace referencia a los sujetos que pueden intervenir
en un contrato de alimentos. Interesantes cuestiones surgen sobre el ámbito de
aplicación subjetivo del contrato al analizar detenidamente su articulado. La mayoría de
ellas son consecuencia de la vaguedad de los términos empleados por el legislador, pero
otras se deben precisamente al hecho de que su regulación pasase a formar parte del
Código civil.

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 configura el contrato de alimentos como

un instrumento al servicio de la protección de las personas con discapacidad y en
general de las personas con dependencia, entre las que expresamente menciona a los
ancianos. Sin embargo, incurriríamos en un error si limitásemos el ámbito subjetivo de
aplicación de este contrato a estos colectivos1. Desde el momento en que su régimen
jurídico se incorpora al Código civil sin hacer mención alguna al perfil de los sujetos
que pueden intervenir en él, se admite que cualquier persona pueda llevar a cabo este
contrato para alcanzar los intereses que con el mismo se trata de cubrir. Y esto, sin
perjuicio de que en la práctica sean en su gran mayoría personas mayores, no
necesariamente dependientes, las que emplean esta figura contractual2.

Por consiguiente, creemos oportuno señalar que, a nuestro modo de ver, el contrato de
alimentos puede celebrarlo cualquier persona sin que imperativamente deba tratarse de
un anciano o de un discapacitado. Pensemos por ejemplo en una persona de 60 años con
artrosis en las manos pero no considerada o calificada por la administración como

1
Por ello no estamos de acuerdo con ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 147, cuando afirma
que el hecho de que la Ley se dirija específicamente a dichos grupos de personas limita o restringe en
gran medida las posibilidades de celebración de este contrato. Aunque también es cierto, como señala la
autora, que dicho contrato no resulta especialmente interesante para las personas que no forman parte de
estos colectivos. MESA MARRERO, C., op.cit., p. 15, critica que sea en la Exposición de Motivos y de
modo indirecto donde se haga referencia al perfil de los sujetos para los que se establece el contrato de
alimentos y no al abordar su regulación. A nuestro modo de ver, dicha omisión puede responder a dos
razones muy diferentes: o bien a que el legislador no pretendía limitar el ámbito de aplicación subjetivo
del contrato, o bien a que, por el contrario, da por hecho que son determinados colectivos los que pueden
celebrarlo y por ello considera que no es precisa su determinación. Consideramos más acertada la primera
posibilidad.
2
FERNÁNDEZ GALLARDO, I., «La aportación de un bien con reserva de dominio o prohibición de disponer
a un patrimonio protegido o a un contrato de alimentos», en Protección Jurídica Patrimonial de las
Personas con Discapacidad, coord. por J. PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, 2007, p. 572, afirma que «aunque
en ningún momento se circunscribe su aplicabilidad a personas en unas determinadas circunstancias,
resulta claro que se piensa en las que pueden estar en una “situación de dependencia”, como los
ancianos». TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 614, nota pie 1, afirma que este contrato nace para atender las
necesidades de las personas con discapacidad y dependencia en general, pero más adelante, p. 616, admite
que dicho contrato puede celebrarse no sólo contemplando el motivo de la debilidad y dependencia, sino
en todo caso. Hay plena autonomía para canalizar esta previsión de asistencia, independientemente de
cualquier situación de deterioro, de la misma forma que se contrata un seguro o se pacta un plan de
pensiones desde determinada edad.

311
discapacitada o dependiente. Es perfectamente loable que dicha señora, viuda y cuyos
hijos viven en el extranjero sin ocuparse de ella, decida acudir a la figura del contrato de
alimentos para conseguir la ayuda y compañía que le falta.

Una vez realizadas estas apreciaciones, debemos poner de relieve una serie de
cuestiones que la normativa del contrato de alimentos invita a efectuar.

En primer lugar, llama la atención que en ninguno de los preceptos legales se

especifiquen las partes contractuales ni su denominación. Se emplean diversos términos
o expresiones para referirse a ellas: por un lado, con respecto al que nosotros hemos
venido denominando «alimentante», esto es, persona obligada a llevar a cabo la
prestación alimenticia, el legislador se ha referido a él como «una de las partes» (art.
1791 Cc), «el obligado a prestar alimentos» (arts. 1792 y 1793 Cc), o «el deudor de los
alimentos» (art. 1795 Cc). Debemos acudir a la propia Exposición de Motivos de la Ley
para encontrar, por primera y única vez, el término «alimentante»3; por otro lado, con
respecto al que nosotros hemos denominado «alimentista», el legislador comienza
refiriéndose a él como la «persona» que se beneficia de la prestación alimenticia (art.
1791 Cc), más adelante hace referencia a «quien recibe los alimentos» (art. 1793 Cc) y
no es hasta más de la mitad de la regulación (art. 1795 Cc) cuando consagra legalmente
el término «alimentista».

En la actual regulación gallega tampoco queda clara esta cuestión. Igual que la
normativa común, la Ley de Derecho civil de Galicia habla de «alimentista» como la
persona que percibe los alimentos, pero no hay rastro alguno del término «alimentante»
en ninguno de los preceptos relativos al vitalicio. El legislador se refiere en muchas
ocasiones a las partes de forma genérica, empleando los términos «cedente» o
«cesionario» de los bienes (arts. 149, 152, 153, 154, 155 156 LDCG), y para referirse al
alimentante utiliza también la expresión de «obligado al pago de la prestación

3
Dicha omisión en el articulado del contrato nos parece criticable y una muestra más de la falta de
calidad técnica en que incurre el legislador. En nuestra opinión, la subsanación de esta laguna hubiera
sido tan sencilla como introducir, al mismo tiempo que se definía el contrato, los términos «alimentista» y
«alimentante» quedando la redacción de la siguiente manera: «Por el contrato de alimentos una de las
partes, denominada alimentante se obliga a proporcionar […] a otra persona, denominada alimentista
[…]». Adelantándonos a posibles objeciones, sabemos que las definiciones de los contratos no siempre
incluyen las denominaciones de las partes. Más bien suele decirse que «una persona se obliga…» y «la
otra se obliga a…». Si bien esto es cierto, no lo es menos que normalmente los términos con los que se
designa a las partes aparecen en el resto del articulado de los contratos, cosa que en el contrato de
alimentos sólo ocurre respecto al alimentista. Teniendo en cuenta la pluralidad de nombres que se han
empleado para hacer referencia al contrato, y como consecuencia de ello, los diversos términos con los
que se ha designado a los contratantes −vid., por ejemplo, BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P., La
obligación legal de alimentos entre parientes, tomo III, nº 3, Salamanca, 1958, que denomina a la persona
que recibe los alimentos «alimentario» y a la que los proporciona «alimentista»−, no hubiera estado de
más que el legislador hubiese dedicado algún precepto a determinar las partes contratantes, a semejanza
de lo que hace en el contrato de arrendamiento en cuyo art. 1546 Cc dispone que «se llama arrendador al
que se obliga a ceder el uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio; y arrendatario al que
adquiere el uso de la cosa o el derecho a la obra o servicio que se obliga a pagar». Esta técnica podría
haberse adoptado en la regulación del contrato para aportar claridad y acabar con las múltiples
denominaciones con que la doctrina se ha venido refiriendo a los sujetos intervinientes.

312
alimenticia» o «persona obligada a prestar alimentos» (arts. 148, 151, 153, 155
LDCG)4.

Al margen del panorama legislativo, los tribunales emplean diversos términos para
referirse a las partes. Pero el que a nuestro modo de ver es el más frecuente es el de
cedente y cesionario de los bienes. Quizá esto responda a que, en buena parte de los
casos examinados, las partes denominan al contrato que celebran «cesión de bienes a
cambio de alimentos». Por otro lado, en la doctrina científica se han generalizado los
términos alimentante y alimentista para designar a los contratantes.

En segundo lugar, con independencia de su denominación, debemos partir de que en un

contrato de alimentos existen dos partes: aquélla que cede el capital y aquélla que
presta los alimentos. Pero no sería correcto afirmar que siempre y en todo caso la
primera de ellas es el alimentista y la segunda el alimentante. Si bien lo más normal es
que la persona que transmite los bienes sea a su vez la que reciba los alimentos, puede
darse también el caso de que ambas personas no coincidan. En este último supuesto nos
encontramos ante un contrato de alimentos a favor de tercero, en virtud del cual una
persona transmite a otra un capital para que esta última proporcione a un tercero la
prestación pactada. Conviene distinguir los tres sujetos que intervienen en este caso: en
primer lugar, el cedente de los bienes (constituyente de la relación obligatoria); en
segundo lugar, el cesionario de los mismos que a su vez se compromete a llevar a cabo
la prestación alimenticia (promitente-alimentante); por último, el beneficiario de los
alimentos (tercero-alimentista). Es el artículo 1257.2º Cc el que con carácter general
permite que los efectos de un contrato no sólo se desplieguen entre las partes
contractuales sino también frente a terceros. Pero además, por lo que se refiere al
contrato de alimentos en particular, esta posibilidad está expresamente admitida por el
legislador en la Exposición de Motivos de la Ley donde se dispone que la utilidad de
este convenio «resulta especialmente patente en el caso de que sean los padres de una
persona con discapacidad quienes transmitan al alimentante el capital en bienes muebles
o inmuebles en beneficio de su hijo con discapacidad, a través de una estipulación a
favor de tercero del artículo 1257 del Código civil».

Teóricamente es incluso posible que intervengan cuatro sujetos en la relación. Esto

podría ocurrir en el caso de que la persona que recibiese los bienes transmitidos no
coincidiese con aquélla que queda obligada a prestar los alimentos. Nos encontraríamos

4
El uso indiscriminado de los términos y denominaciones empleados por el legislador gallego ha sido
puesto de manifiesto y criticado por la doctrina. Vid., por todos, BELLO JANEIRO, D., op.cit., pp. 19 y ss.
Según este autor, en la LDCG de 1995 ya se daba un auténtico caos terminológico, reflejo de una
deplorable técnica legislativa. La explicación del desatino terminológico estribaba en que todo este
capítulo de la Ley 1995 procedía de la combinación de los dos textos propuestos al Parlamento que se
hizo sin un mínimo análisis crítico: el texto presentado el 22 de marzo de 1991 y el texto que se elevó por
el Consejo de Cultura Gallega el 11 de julio del mismo año 1991. Además, señala el autor citado en p. 21,
que sería más correcto denominar «cedente» al obligado a la prestación principal, esto es, al obligado a la
prestación de alimentos, y no al transmitente de los bienes, opinión que respetamos pero no compartimos.
La Ley de Derecho civil gallego de 2006 vuelve a cometer los mismos errores y emplea las mismas
denominaciones para los sujetos intervinientes. Si bien, sustituye alguno de los términos que su
predecesora empleaba para hacer referencia a las partes. No obstante, creemos que la finalidad de dichos
cambios no es solucionar o clarificar el tema de la designación de los contratantes sino la de dar entrada a
la celebración del contrato a favor de tercero. Para ello, o bien se suprime la referencia al alimentista en
alguno de sus preceptos (por ejemplo, art. 147), o bien se sustituye dicho término por el de «cedente» de
los bienes (por ejemplo, art. 153).

313
entonces con una persona que cede los bienes, con otra que los recibe, con otra que
queda obligada a prestar alimentos y con otra que se beneficia de dichos alimentos. El
supuesto queda más claro con un ejemplo: el hijo de una persona con principio de
Alzheimer (constituyente-cedente) acuerda con otra persona (promitente-alimentante)
que ésta asista al enfermo (tercero-alimentista) a cambio de que el primero ceda al hijo
del segundo (tercero-cesionario) una serie de bienes. En este caso existirían dos
estipulaciones a favor de tercero: una referida a los bienes y otra a la asistencia 5. La
complejidad de este supuesto es sólo aparente. Las partes del contrato de alimentos
serían el cedente de los bienes y el que presta los alimentos. Los demás sujetos serían
simplemente terceros beneficiados por el contrato.

Con lo que no estamos de acuerdo es con la hipótesis planteada por algún autor según la
cual cabría la posibilidad de que una persona entregase un capital a otra, obligándose
ésta a satisfacer la pensión a otra persona, durante la vida de otra distinta. Intervendrían
aquí también cuatro sujetos: el transmitente de los bienes, el perceptor de los mismos y
obligado al pago de los alimentos, el beneficiario de éstos y la persona durante cuya
vida se ha de llevar a cabo la prestación alimenticia6. Sin embargo, en nuestra opinión, y
a diferencia de lo que sucede en el contrato de renta vitalicia, creemos que la vida
tomada como módulo de duración en un contrato de alimentos debe ser la del
alimentista y no la de cualquier tercero7.

La especial relevancia que adquieren las estipulaciones a favor de tercero en este ámbito
es comprensible si se tiene en cuenta el contexto en el que quedó integrada la normativa
del contrato de alimentos y la finalidad que el legislador pretendía alcanzar con esta
figura. Esto es, la regulación del contrato se integra en una ley cuya finalidad principal
es la protección patrimonial del discapacitado y hacia esta dirección se encamina
también el contrato analizado, si bien incluyendo en su ámbito subjetivo también a las
personas dependientes en general, y entre ellas, específicamente a los ancianos.

Realizadas estas consideraciones previas, analizaremos a continuación diversos asuntos

relacionados con los sujetos del contrato: entre ellos, los requisitos de capacidad
necesarios para contratar, la posibilidad de que el alimentante sea una persona jurídica,
los problemas derivados de contratos celebrados con incapaces naturales, la
concurrencia de una pluralidad de personas en cada una de las partes contractuales y la
cesión inter vivos o la transmisión mortis causa del derecho y de la deuda alimenticia,

5
Así lo afirma PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 564, según la cual este caso concuerda con el art. 1791 Cc
porque en ningún momento dice que el que transmite los bienes haya de transmitírselos al que
proporciona la asistencia. También admite esta posibilidad HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 17.
6
Consideran admisible esta cuádruple concurrencia de sujetos al amparo de la libertad de contratación y
por no ir en contra de las leyes, la moral ni el orden público, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, P., op.cit.
También en este sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 115,
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 52, PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., pp. 28 y 29.
7
Manteniendo esta postura, entre otros, MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 12 y ZURITA MARTÍN,
I., «Anotaciones…», cit. p. 147. Esta última autora señala que en caso de celebrar un contrato de
alimentos a favor de tercero podrían intervenir únicamente tres sujetos sin posibilidad de que entrase en
juego una cuarta persona, a diferencia de lo que permite el Código civil en el contrato de renta vitalicia.
Es decir, el art. 1803 Cc contempla la posible intervención de aquella persona sobre cuya vida pende la
relación obligatoria. Sin embargo, esta opción no cabe en el contrato de alimentos en cuanto que ésta
debe coincidir necesariamente con la del alimentista.

314
cuestiones todas ellas que no dejan de suscitarnos dudas y problemas que trataremos de
resolver a continuación.

1.2 El alimentante o deudor de los alimentos

1.2.1 Capacidad

La capacidad requerida para ser alimentante en un contrato de alimentos la podemos

extraer de una interpretación a sensu contrario del art. 1263 Cc: son capaces para
celebrar un contrato de alimentos todas aquellas personas que gocen de la capacidad
general para contratar, esto es, los mayores de edad no incapacitados legalmente y los
menores emancipados8. Por tanto, en principio y a tenor de la ley, cualquiera de ellos
podría obligarse a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a otra
persona, a cambio de recibir una serie de bienes como contraprestación.

Partiendo de esta premisa no habría prohibición legal para que un menor emancipado
pudiese celebrar un contrato de alimentos en calidad de alimentante sin necesidad de
complemento de capacidad alguno, ya que, además, las obligaciones que asume en
virtud del contrato no están entre los actos afectados por la limitación de capacidad
contenida en el art. 323 Cc. Sin embargo, nos suscita serias dudas el hecho de que un
menor emancipado pueda asumir la posición de alimentante. Esto es, ¿gozan en realidad
estos sujetos de la suficiente madurez como para asumir el cuidado y la asistencia de
todo tipo de una persona con unas características específicas -ancianos, menores
discapacitados, personas dependientes, etc-? Un sector doctrinal minoritario, al que nos
adherimos, considera que al alimentante se le debe exigir una capacidad de obrar plena
pues los compromisos que asume suponen un desprendimiento cualificado de cuya
aptitud no gozan los menores emancipados9.

Por tanto, no creemos que en este punto deba primar la postura estrictamente positivista
puesto que podría perjudicar no sólo los intereses del alimentista, sino también incluso
los del propio menor emancipado/alimentante. Y es que, teniendo en cuenta que un
sector doctrinal ha llegado a considerar estos contratos como una especie de «adopción
8
En este sentido, aunque hablando de «capacidad general para obligarse», BELLO JANEIRO, D., op.cit., p.
37, INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 12,
SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 241, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de
alimentos…», cit., p. 735, IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p. 7 de 19, disponible en http://vlex.es. Por su
parte, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 68, se refiere a la «capacidad adecuada para celebrar ese negocio
jurídico» y HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 17, considera exigible al alimentante la «capacidad
general de obrar». Pero todas estas expresiones son formas distintas de referirse al mismo concepto.
9
En este sentido, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 31, TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 625 o REPRESA
POLO, M.P., op.cit., p. 182. En sentido totalmente opuesto al que nosotros mantenemos se pronuncia
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 54. Según esta autora, incluso los menores
de edad pueden ocupar la posición de alimentantes ya que, por un lado, los menores pueden obligarse a
llevar a cabo una prestación de dar dinero o cosas determinadas con la intervención de sus representantes
legales (ex arts. 162.1º, 164.3º, 267 y 271.2º Cc), y por otro, también pueden obligarse a una prestación de
hacer consistente en el cuidado o atención personal de una persona. En este último caso sus representantes
podrán celebrar el contrato válidamente siempre y cuando cuenten con el consentimiento del menor que
tenga suficiente juicio (art. 162.3º Cc). Admite también que el menor emancipado pueda realizar un
contrato de alimentos por sí solo, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 991.

315
de ancianos»10, no sería congruente permitir que actos que exigen un nivel de madurez
similar al de esta institución pudieran llevarse a cabo sin ningún tipo de cortapisa a
pesar de no existir prohibición legal expresa.

1.2.2 Alimentante persona física o persona jurídica: crítica a la ausencia de

control o fiscalización de las entidades que llevan a cabo este tipo de contrato

De una lectura conjunta de los preceptos relativos al contrato de alimentos puede

deducirse que al elaborar el régimen jurídico el legislador estaba pensando n la
celebración del contrato entre personas físicas. Muestra de ello, por ejemplo, es el art.
1792 Cc que habla de la «muerte del obligado a prestar alimentos» como motivo para
que sus herederos soliciten el pago en dinero de la pensión alimenticia.

La misma interpretación se desprende al analizar la normativa gallega en la que se

menciona expresamente la celebración del contrato entre ascendientes y descendientes
(art. 149.2 LDCG), la transmisión mortis causa a los sucesores del obligado a prestarlos
(art. 151), o la resolución del contrato por conducta injuriosa o vejatoria del obligado a
prestar los alimentos, su cónyuge o pareja o hijos que con ellos convivan, hacia el
alimentista (art. 153.1.1º).

Es más, del análisis jurisprudencial se observa que la gran mayoría de estos contratos se
celebran entre personas físicas y que normalmente se trata de miembros de la misma
familia11 -hermanos entre sí, padres e hijos, tíos y sobrinos, etc-, o de terceros ajenos al
núcleo familiar pero que mantienen una estrecha relación con el alimentista -amigos,
vecinos, empleados del hogar, etc-. Es perfectamente lógico que esto sea así si se tiene
en cuenta el carácter personal del contrato y la relación de confianza que debe existir

10
Vid., CARBONNIER, J., «Note à Cass.req., 6 -5-1946», RTDC, p. 324.
11
Así lo pone de manifiesto BÁDENAS CARPIO, J. M., en su «Comentario a la STS de 18 de enero de
2001», cit., p. 748: «esta sentencia es una muestra más […] de que la mayor parte de los contratos
relacionados con el establecimiento de rentas o pensiones vitalicias (u obligaciones alimenticias de la
misma naturaleza) se celebran entre personas que forman parte de la misma familia, motivo por el cual,
cuando surge el conflicto, éste aparece rodeado de matices y consideraciones de tipo personal e íntimo, lo
cual redunda, en la mayoría de los casos, en que el conflicto no llegue a tener trascendencia procesal, de
ahí el escaso número de sentencias recaídas en torno al contrato de renta vitalicia y otros semejantes,
como el vitalicio». Estamos de acuerdo con la primera observación pero no con la última. No hay más
que ver la cantidad de resoluciones existentes en la práctica en las que las partes enfrentadas están unidas
por vínculos de parentesco. Nos remitimos a lo que ya expusimos en el capítulo anterior sobre los
conflictos que se generan a raíz de la celebración de estos contratos relativos al tema de la vulneración de
legítimas. Por su parte, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 30, pone de manifiesto que, en ocasiones, lo
que hacen los padres con varios hijos cuando uno de ellos es discapacitado, es encargar a alguno de los
hermanos sanos su cuidado entregándole a cambio bienes o derechos que compensen de alguna manera la
carga asumida a través de un contrato de alimentos a favor de tercero. Desde el siglo XIX ha sido
frecuente la celebración de este contrato entre padres e hijos, sobre todo, en el ámbito rural. Los
agricultores, al llegar a una cierta edad y verse imposibilitados físicamente para continuar su tarea, cedían
sus tierras a uno de sus hijos con la intención de que éste les alojase, alimentase y mantuviese hasta el fin
de sus días. Vid., en este sentido, PLANIOL, M./RIPERT, G., Traité Practique..., X, cit., p. 1030. Algunos
ejemplos de contratos celebrados entre familiares los encontramos, entre otras muchas, en las siguientes
resoluciones: STS 30-11-1987 (RJ 1987/8708), 18-1-2001 (RJ 2001/1319), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), 22-
9-2005 (RJ 2005/6741), 7-6-2007 (RJ 2007/5560), 25-5-2009 (RJ 2009/2417), SAP Baleares 12-1-2010
(JUR 2010/91740),SAP Pontevedra 16-6-2011 (AC 2011/1463) -contratos celebrados entre padres-hijos-,
STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220), TSJG 12-9-2011 (RJ 2011/6833), SAP Valencia 26-10-1999 (AC
1999/7757) –entre tíos y sobrinos-, SAP Baleares 7-5-2008 (JUR 2008/331461) –entre abuelo y nieto-, o
SAP La Coruña 4-7-2011 (JUR 2011/276320) –entre hermanos-.

316
entre las partes y que normalmente será el factor que lleve a las mismas a decidirse a
contratar. Además, otra de las razones que podrían explicar que los alimentantes sean
mayoritariamente personas físicas es que, en muchos de los casos analizados, los hechos
suceden hace bastantes años -década de los setenta y ochenta- cuando las familias no
estaban tan desestructuradas como ahora, ni los centros en los que podían residir estas
personas gozaban de una organización y de una imagen tan estimulante como la de
ahora.

Ahora bien, en nuestra opinión no hay inconveniente alguno en que una persona jurídica
pueda ser parte de un contrato de alimentos en calidad de alimentante. Podríamos
enumerar muchas y variadas razones que nos llevan a pensar de este modo. Sin
embargo, creemos que todas ellas se resumen en una: la falta de personas dispuestas a
dedicar su tiempo al cuidado y asistencia de otras. En el ámbito de las relaciones
familiares, se ha pasado de familias tradicionalmente caracterizadas por la solidaridad y
unidad entre sus miembros, a familias desestructuradas donde el individualismo y la
falta de solidaridad son sus notas distintivas. Esto ha llevado y llevará a muchas
personas necesitadas, ancianos y discapacitados en su mayoría, a acudir a
establecimientos especializados para conseguir ayuda y cuidados en su vida diaria, así
como para evitar situaciones de soledad y desamparo. Y esto sin perjuicio, claro está, de
que un buen número de personas prefieran acudir a estos establecimientos con el fin de
evitar ser una carga para sus familias.

Por otro lado, desde un punto de vista estrictamente jurídico, y no social, una
interpretación literal de los arts. 1791 Cc y 147 LDCG refuerza nuestra postura. El
primero de los preceptos dispone que «una de las partes se obliga a proporcionar
vivienda, manutención y asistencia de todo tipo […]»; asimismo, en la Ley gallega se
habla de que «una o varias personas se obligan […] a prestar alimentos». Por tanto, de
los términos empleados por el legislador en cada caso podemos entender que, o bien la
«parte», o bien la «persona» que se obliga a proporcionar los alimentos puede ser
perfectamente una persona jurídica12.

En el Derecho suizo se admite sin problemas esta opción. Así lo prevé expresamente el
legislador en el art. 522.2º CO al disponer que el contrato puede celebrarse con un
«asilo reconocido por el Estado». A pesar de que la norma señale que la institución con
la que se contrate ha de estar reconocida por la autoridad competente, la doctrina admite
que también se pueda contratar con asilos no reconocidos, aunque en estos casos dichos
acuerdos tendrán que respetar unos requisitos formales distintos a los exigidos en el
primer caso13.

La doctrina de nuestro país no es unánime acerca de si el contrato de alimentos puede

celebrarse exclusivamente entre personas físicas, o si se admite la posibilidad de que el

12
Y con más razón cuando la doctrina señala que pueden ser sujetos de las relaciones obligatorias todas
las «personas», tanto físicas como jurídicas (art. 38 Cc). En este sentido, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.,
Sistema…, II, cit., p. 127. En contra, REBOLLEDO VARELA, A.L., «O contrato vitalicio na Lei 4/1995, do
24 de maio, de Dereito Civil de Galicia», en AA. VV., Dereito Civil de Galicia. (Comentarios á Lei
4/1995, do 24 de maio), Santiago de Compostela, 1996, p. 286, citado por BUSTO LAGO, J.M., op.cit.,
nota 24, se opone a la posibilidad de que el alimentante pueda ser una persona jurídica al amparo de la
expresión «una o varias personas» que contenía el art. 95 LDCG para referirse al alimentante, en
contraposición al término «deudor» utilizado por el art. 1802 Cc referido a la renta vitalicia. Es decir, para
este autor parece que el término «persona» sólo hace referencia a persona física.
13
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 966.

317
alimentante sea una persona jurídica. Pero sí existe una clara postura mayoritaria que se
decanta por esta segunda opción14 y que coincide con la mantenida por la doctrina
extranjera.

En el Derecho francés se admite sin discusión la posibilidad de que se trate tanto de una
persona física como de una persona jurídica. Ya en el Derecho antiguo se calificaban
como baux à nourriture los contratos celebrados entre hospicios y personas ancianas o
enfermas que cedían sus bienes a cambio de ser mantenidas de por vida, o incluso entre
congregaciones religiosas y futuras monjas que solicitaban su ingreso aportando una
dote15. Y en el Derecho suizo la doctrina mantiene que «en nuestros días este tipo de
contrato tiende a actualizarse con los establecimientos o casas para personas de la
tercera edad como consecuencia de la longevidad, la disgregación de la familia y la
escasez de alojamientos y de personal doméstico»16, y que cuestión distinta es que en la
práctica lo normal sea que el cesionario sea un miembro de la familia del cedente.

Ahora bien, es evidente que no cualquier persona jurídica puede desempeñar las
funciones que requiere la prestación alimenticia. Por ello, debe tratarse de un organismo
que tenga entre sus fines la prestación de asistencia y que esté preparado para la
atención tanto de personas que no puedan atender por sí mismas sus necesidades o que
requieran cuidados especiales, como de personas autosuficientes que no requieran
cuidados asistenciales para su vida diaria. Es lógico que, a diferencia de lo que sucede
en los contratos de renta vitalicia, donde es indiferente qué entidad pague la pensión al
acreedor (banco, compañía de seguros, etc) y cuáles sean los fines que la misma persiga,

14
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 68, nota 96 afirma, erróneamente, que la doctrina admite unánimemente
esta posibilidad. Admitiendo que el alimentante sea una persona jurídica, entre otros PÉREZ CONESA, C.,
«Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3695; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 207, NÚÑEZ
ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 52, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 653, TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 625; LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de
la calidad de vida…», cit., p. 118, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 27, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,
op.cit., p. 1544. MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 29, admite que la obligación de alimentos sea
asumida por una entidad jurídica que actúe a través de su órgano de representación o apoderado con
facultades suficientes y que, de hecho, hay instituciones sociales y sanitarias, públicas y privadas, que
brindan ayuda asistencial especializada y que encajarían perfectamente como alimentantes. No obstante,
este autor considera que la falta de contacto directo y personal complicaría en gran media que llegara a
existir una relación de afectividad y convivencia, situación que sin embargo se vería compensada por la
especialización de los cuidados y ayuda prestados por el personal de estas instituciones. Es decir, se
sacrificaría la existencia de una relación íntima con la persona ingresada en favor de recibir o
proporcionar una ayuda más especializada y técnica. Respecto al vitalicio gallego, TRIGO GARCÍA, B.,
op.cit., p. 943, señala que el art. 148 LDCG parece contemplar que el cesionario pueda ser únicamente
una persona física, olvidándose de que también puede serlo una persona jurídica. A favor de esta
posibilidad, vid., también, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 16, IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p. 7 de 19,
disponible en http://vlex.es, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 140; RAPOSO
ARCEO, J.J., op.cit., p. 665; PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp. 636-637. En contra de que el
alimentante sea una persona jurídica, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 96, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA,
M., op.cit., p. 140, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., pp. 859-860.
15
Vid., por todos, LALOU, H., op.cit., pp. 92 y ss, PLANIOL, M./RIPERT, G., Traité Practique..., X, cit., p.
1030, FRANK, E., op.cit., p. 5. Incluso en ocasiones, cuando se define el contrato se establece que dicha
convención consiste en «obligar a un individuo o a un establecimiento hospitalario a proporcionar in
natura, a otro individuo o clase determinada de individuos, todas las cosas necesarias para la vida». En
este sentido, BERAUD, R., op.cit., p. 534. La misma línea de pensamiento se sostiene en el ordenamiento
italiano: mientras el mantenuto debe ser una persona física, el mantenente puede serlo tanto física como
jurídica. Vid., FUSARO, A., op.cit., pp. 130-131, que además destaca la cada vez mayor frecuencia con que
estos contratos se celebran con personas jurídicas.
16
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 630.

318
en los contratos de alimentos las instituciones que actúen como alimentantes deben
reunir una serie de condiciones especiales17.

En ocasiones es incluso recomendable celebrar un contrato de alimentos con este tipo

de establecimientos. Así puede ocurrir, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el
alimentista sea un discapacitado o una persona con alguna enfermedad que requiera una
asistencia especializada. En estos casos resultará del todo acertada la conclusión del
contrato con una entidad dedicada al acogimiento y atención de tales personas. De esta
forma, se logrará que el alimentista vea satisfechas no sólo sus necesidades vitales sino
que, además, reciba otro tipo de asistencia adaptada a su situación.

El asunto analizado parece de tratamiento sencillo a simple vista. Sin embargo, diversas
cuestiones se suscitan en torno a la eventualidad de que el alimentante sea una persona
jurídica:

El principal reparo a que el contrato de alimentos pueda celebrarse con una persona
jurídica se basa en el carácter personal o intuitu personae del mismo18. ¿Pueden las
personas jurídicas cubrir la vertiente asistencial del contrato?, es decir, ¿pueden ofrecer
el cariño y la compañía que buscan los alimentistas en la mayoría de los casos que
celebran un contrato de alimentos? Un sector doctrinal sostiene radicalmente que, salvo
que se acuda a una configuración estrictamente pecuniaria de la prestación, la
dimensión asistencial de la misma, la búsqueda del afecto y cuidados personales y el
carácter de intimidad y confianza que preside la celebración del contrato, excluyen esta
posibilidad19. Sin embargo, en nuestra opinión, cuando se contrata con una persona

17
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 18, dice que puede ser una persona
jurídica que tenga entre sus fines la prestación de alimentos; LEÑA FERNÁNDEZ, R., El notario y la
protección del discapacitado, Madrid, 1997, p. 124, admite que, respecto de las personas incapacitadas,
pueda ser alimentante un establecimiento especializado en prestar asistencia y acogimiento a disminuidos
psíquicos (por ejemplo, una Fundación Tutelar). Según SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 229, las
Fundaciones Tutelares podrían celebrar un contrato de alimentos uniendo a su condición de persona
jurídica tutora, la de alimentante, sin que se infrinja por ello el art. 1255 Cc. Se debe tener en cuenta que
estas entidades desarrollan sus funciones respecto a personas judicialmente incapacitadas, por tanto, sería
conveniente ampliar su ámbito de actuación con el fin de que pudieran ostentar la condición de
alimentantes en un contrato de alimentos cuando el alimentista fuese una persona simplemente
discapacitada, o en situación de dependencia, o sin ningún tipo de enferemedad. Mantiene LAMBEA
RUEDA, A., op.cit., p. 27 que, cuando el alimentante es una persona jurídica, «se plantean problemas
derivados de su condición, como es el caso de los límites impuestos para ejercer la tutela de incapaces
(personas jurídicas no lucrativas) y las formas y encargados del ejercicio de ésta (trabajadores, órganos,
sujetos externos contratados o voluntarios), que afectan a los supuestos de incapacitados, cuestiones que
pueden surgir también respecto de los simplemente discapacitados a los que la persona jurídica presta
asistencia». Y en p. 32 apunta la autora que, salvo en los supuestos de contratación en masa en que
jueguen con el riesgo y la aleatoriedad global, es muy difícil que tales entidades presten la ayuda debida
al alimentista más allá del capital cedido. Se trataría de un negocio que no les interesaría
económicamente. Cuestión distinta, según la autora, sería que se celebrase el contrato de alimentos con
instituciones de beneficencia u ONGs, en cuyo caso sí podría interesarles el contrato de alimentos
celebrado a título individual.
18
Sobre si el intuitu personae está también presente cuando se contrata con una persona jurídica, vid.
epígrafe sobre «Carácter personal o intuitu personae del contrato» del capítulo tercero.
19
En este sentido, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 96, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 140
o REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., pp. 859-860. Así, para RODRÍGUEZ-POYO
SEGURA es la dimensión asistencial del contrato y la búsqueda de afecto y cuidados personales que guía al
alimentista a celebrar el contrato lo que le lleva a rechazar la posibilidad de que el alimentante pueda ser
una persona jurídica. Y para REBOLLEDO VARELA el contenido y finalidad del contrato vitalicio,
enfocado, tradicional y legalmente, entre personas físicas. Incluso algún autor que admite la posibilidad

319
jurídica el carácter personal del contrato se difumina en gran medida pero no
desaparece. No se debe obviar que las personas jurídicas están formadas, al fin y al
cabo, por personas físicas. Por tanto, la prestación de alimentos pactada con la entidad
jurídica se materializará a través de las propias personas físicas que la integran. Es
innegable que en estos casos la relación que se genera entre las partes es mucho más
impersonal. Por ello, puede llegar a ser más complicado conseguir afecto o apoyo
moral de una entidad que atiende a una pluralidad de personas, que de un familiar o
amigo que lleva a cabo la prestación alimenticia a favor de una o varias personas. No
obstante, a nuestro parecer, la finalidad que en muchas ocasiones persiguen los que
celebran este tipo de pactos, esto es, evitar la soledad y el desamparo, puede ser
perfectamente cubierta por este tipo de entidades. Además, debemos tener en cuenta que
aunque las prestaciones asistenciales tienen un marcado carácter personal, dicho
carácter puede interpretarse en el sentido de que se trata de una «atención prestada al
alimentista en el ámbito de su vida cotidiana»20, atención que perfectamente pueden
proporcionar las instituciones dedicadas a este cometido.

Otra cuestión se suscita en la práctica al hilo de la contratación con una persona jurídica.
Se debe comprobar en estos casos que el contrato en virtud del cual la entidad o centro
especializado se compromete a prestar alimentos a cambio de una contraprestación
sigue siendo un contrato de alimentos y no un arrendamiento de servicios. Piénsese en
el siguiente supuesto: jubilado que ingresa en residencia de la tercera edad para recibir
asistencia a cambio de la entrega de un capital. Habría que analizar el caso concreto
para determinar ante qué figura contractual nos encontramos. En los casos frecuentes en
que el jubilado se obligase a entregar su pensión o determinadas sumas periódicas de
dinero a cambio de los servicios recibidos, cesando éstos al tiempo que cesan las
aportaciones dinerarias, estaríamos frente a un contrato de arrendamiento de servicios.
Las prestaciones estarían perfectamente determinadas desde la perfección del convenio
y ningún riesgo de ganar o perder soportarían las partes. Por tanto, el alea sería
inexistente y no se configuraría como causa contractual, tal y como sucede en los
contratos de alimentos21. Además, según afirma un sector doctrinal, faltaría también en
estos casos la transmisión de un capital desde un principio y para el futuro22.

de que el alimentante sea una persona jurídica considera que el carácter de confianza que caracteriza este
contrato hará difícil, aunque no imposible, que se contrate con este tipo de personas. Vid., en este último
sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 18.
20
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 172.
21
La doctrina destaca el carácter vitalicio y el carácter aleatorio como principales diferencias entre ambos
negocios jurídicos aunque, en nuestra opinión, ni siquiera sería necesaria la duración vitalicia para poder
estar ante un contrato de alimentos puesto que el mismo seguiría siendo aleatorio por lo que a la
variabilidad de la prestación alimenticia se refiere. Como acertadamente señala TORAL LARA, E., «El
contrato de alimentos…», cit., p. 409, no todo contrato celebrado con una institución asistencial es un
contrato de alimentos: «frente a aquellas posturas que entienden que es contrato vitalicio aquel en el que
un determinado cedente paga cierta cantidad periódica a una entidad encargada de su mantenimiento y
alimentación (o del mantenimiento y la alimentación de un tercero), finalizando el contrato cuando cesan
las aportaciones dinerarias (NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 52), cabe
destacar, que tal contrato no es un vitalicio, puesto que no se encuentra por ningún lado el alea propia del
mismo». En este caso estaríamos ante un arrendamiento de servicios puesto que «una de las partes se
obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto» (art. 1544 Cc). Por
consiguiente, si la asistencia cesa cuando se deja de pagar la pensión periódica estaremos ante un contrato
de prestación de servicios y no de alimentos.
22
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3696. En la doctrina francesa,
PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit., p. 602 y BAUDRY-LACANTINERIE, G./WAHL, A., Traité théorique et
practique de Droit civil. Des contrats aléatoires..., cit., p.170, consideran que cuando el bail à nourriture
se celebra por un periodo de tiempo determinado y el alimentista se compromete a hacer pagos periódicos

320
Por otro lado, si el sujeto en cuestión pactase con la residencia la cesión de un capital a
cambio de recibir alojamiento, manutención y asistencia hasta su muerte, variando las
prestaciones en función de sus circunstancias personales o estado de salud, estaríamos
ante un contrato de alimentos. En este caso, la aleatoriedad existe en su doble vertiente:
por un lado, porque la entidad jurídica se obliga independientemente de que la duración
de la vida del beneficiario sea más o menos larga, y por otro, porque la extensión y
contenido del objeto de su obligación se irá modificando según las circunstancias
sobrevenidas del alimentista23.

Sin embargo, no se puede pasar por alto que normalmente este tipo de residencias o
centros ofrecen una serie de servicios tasados, básicos e invariables para todos sus
usuarios y con precios preestablecidos, lo que podría suponer un inconveniente a la hora
de celebrar un contrato de alimentos24. Este supuesto está previsto expresamente en el
ordenamiento suizo donde sí se considera un contrato de alimentos. El art. 524.3º CO
establece que cuando el contrato de alimentos se celebra con asilos reconocidos por el
Estado, la ley permite que las prestaciones a que se obligan estos establecimientos
puedan quedar fijadas en sus propios reglamentos, aprobados por la autoridad
competente, de forma general y obligatoria para todos sus pensionistas.

Lo cierto y verdad es que en la práctica son menos frecuentes los contratos de alimentos
celebrados con personas jurídicas que con personas físicas25. Esto es lógico y
comprensible si se tiene en cuenta que lo que el alimentista busca en muchos casos es el
calor de un hogar o sentirse parte de una familia, fines más fácilmente alcanzables
cuando el alimentante es una persona física26. Es más, se ha llegado a ver el contrato de

por los servicios que recibe, no constituye una enajenación a fondo perdido y, por tanto, descartan su
aleatoriedad.
23
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 29, señala que estaremos ante un contrato de alimentos si la
prestación brindada por una persona jurídica va modificándose en función de las circunstancias
sobrevenidas del alimentista. En el mismo sentido, REPRESA POLO, M.P., op.cit., pp. 185-186, señala que
para que se trate de un contrato de alimentos la manutención y asistencia de todo tipo irá cambiando
según cambien las circunstancias del beneficiario.
24
En los casos en que se delimiten de manera taxativa los servicios a los que se compromete la entidad
frente al alimentista, debiendo llevar a cabo exclusivamente las prestaciones estipuladas en la medida
fijada en el contrato y no otras, señala SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 992, que estaremos ante un
contrato de alimentos atípico.
25
No obstante, ejemplos de contratos celebrados con personas jurídicas pueden verse en resoluciones
como la de la SAP Barcelona 3-11-1999 (ARP 1999/3748) en la que se califica como vitalicio un contrato
en virtud del cual el titular de una residencia geriátrica se comprometía a proporcionar de por vida a los
alimentistas –un matrimonio de ancianos- la prestación de mantenimiento, habitación, vestido, alimento y
asistencia médica, a cambio de que el marido le entregase una suma de dinero que tenía depositada en el
banco y que ascendía a unos 11 millones y medio de pesetas, así como de 52.000 pesetas mensuales que
éste cobraba en concepto de pensión de viudedad. En la STS 26-5-1997 (RJ 1997/4234) el alimentante
también es una persona jurídica. Se trata de un sanatorio psiquiátrico que se obliga a acoger, asistir y dar
alimentos con la amplitud que señala el art. 142 Cc a un incapacitado hasta su muerte. El contrato en
cuestión se configura como un contrato a favor de tercero en virtud del cual el tutor del incapacitado cede
una serie de fincas a su hijo y su sobrino a cambio de que éstos se hiciesen cargo de todos los gastos,
tanto ordinarios como extraordinarios que ocasionara el internamiento del incapaz en el sanatorio hasta su
muerte. Muy recientemente, en la SAP Madrid 12-1-2012 (JUR 2012/41702), a pesar de que a nuestro
juicio se califica erróneamente el contrato como de cesión de bienes a cambio de renta vitalicia y no de
alimentos, como hubiera sido lo correcto.
26
Otro motivo expone BENABENT, A., La chance et le Droit, pp. 139 y ss, citado por CHILLÓN PEÑALVER,
S., op.cit., p. 208, nota 622, para explicar que los contratos de seguro o de renta vitalicia se celebren con
personas jurídicas más frecuentemente que los contratos de alimentos: «Entiende este autor que el

321
alimentos como una alternativa a las residencias de la tercera edad que permite a las
personas que lo celebran seguir disfrutando de su propio hogar cediendo la propiedad y
reservándose el usufructo del inmueble27. Un buen ejemplo de que la relación más
íntima que se busca a través de estos contratos reduce la contratación con una persona
jurídica se observa en el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba de 8 de febrero de 199428 en el que una señora que vivía en una Residencia de
ancianos donde disfrutaba de una serie de atenciones primarias, decide celebrar un
contrato de alimentos con un matrimonio conocido suyo, porque tal y como afirma la
Sala, esta señora «pretendía algo más, esto es, una relación muy cálida y menos
aséptica, más individualizada y cordial que la que recibía en el centro de asistencia»,
añadiendo también que el móvil de esta señora era «procurarse un hogar, aun a costa de
integrarse en una familia extraña».

La mayoría de los contratos celebrados con los centros o entidades dedicadas al cuidado
de personas de edad avanzada carecen de la aleatoriedad típica de los contratos de
alimentos y del resto de caracteres que lo singularizan -intuitu personae, carácter
vitalicio, etc-. Pero esta circunstancia no puede llevarnos a rechazar la posibilidad de
celebrar estos contratos con dichos establecimientos siempre y cuando los mismos se
adapten a la estructura típica establecida en los arts. 1791 y ss Cc. Negar la posibilidad
de que el alimentante sea una persona jurídica reduciría enormemente el ámbito de
aplicación del contrato y su utilidad. Es más, auguramos que en un futuro no muy lejano
aumentará considerablemente el número de contratos realizados con instituciones
especializadas en el cuidado y asistencia de los colectivos necesitados29.

Por consiguiente, y a modo de conclusión, podemos afirmar que es posible la

celebración de un contrato de alimentos entre dos personas físicas -por ejemplo, padres
e hijos-, entre una persona física y otra jurídica -persona discapacitada y centro

desarrollo de un determinado tipo de contratos aleatorio depende directamente de que resulte menos
aleatorio para una de las partes, o dicho de otro modo, en la medida en que uno de los contratantes
consiga reducir su riesgo más desarrollo alcanzará el contrato. El contrato de seguro es un ejemplo
ilustrativo de este fenómeno. Lo mismo ocurre con el contrato de renta vitalicia cuando se celebra con
entidades especializadas y no entre particulares. De esto se deduce que la utilización de la probabilidad
influye en el desarrollo de los contratos aleatorios. En aquellos sectores en los que no hay organismos o
empresas especializadas o donde los contratos se celebran mayoritariamente entre particulares –como
ocurre hoy por hoy con el vitalicio- el contrato no experimenta un desarrollo masivo».
27
Además, según datos de la Encuesta sobre personas mayores 2010 realizada por el Instituto de Mayores
y Servicios Sociales (Imserso), los mayores valoran positivamente su independencia y el 87’3% prefieren
vivir en su casa, aunque sea solos. No obstante, el 84% de las personas mayores en España viven
acompañados. Más de la mitad de las personas mayores viven con su cónyuge y el 37% de los mayores de
80 años viven con sus hijos. La percepción social es que hay muchas personas mayores que viven solas
(los españoles creen que 46 personas mayores de cada 100 están solas), pero según los datos del Imserso
sólo el 16% de las personas mayores viven solas; la mayoría son mujeres, sobre todo que viven en el
medio rural. En cuanto a si las personas mayores que viven solas necesitan protección, el 53% de la
sociedad piensa que son los más necesitados y el 41% que dicha protección es urgente. NÚÑEZ MUÑIZ,
M.C., «Los alojamientos alternativos para personas mayores en situación de dependencia: una nueva
política social y su régimen jurídico», en Residencias y alojamientos alternativos para personas mayores
en situación de dependencia, dir. por C. LASARTE ÁLVAREZ y M.F. MORETÓN SANZ, coord. por P. LÓPEZ
PELÁEZ y M.P. POUS DE LA FLOR, Madrid, 2010, pp. 355 y 360, considera el contrato de alimentos como
uno de los supuestos en que el domicilio del propio mayor se constituye en «alojamiento alternativo» al
ingreso en una residencia o centro geriátrico de forma que se evitaría el desarraigo de su entorno habitual.
28
AC 1994/223
29
Así lo estiman también profesionales en la materia, como los Notarios, que conocen la realidad
práctica. Vid., RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 173 o LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., p. 124.

322
especializado-, e incluso entre dos personas jurídicas30. En este último caso entraría en
juego el contrato a favor de tercero que posteriormente estudiaremos en profundidad.

No podemos finalizar este apartado sin plantear una última cuestión: ¿quién se
encargará de vigilar que las personas jurídicas están cumpliendo el contrato de
alimentos y las obligaciones que conlleva? ¿cómo se controlarán los posibles abusos
que puedan cometer las instituciones encargadas del mantenimiento? La doctrina
italiana considera imprescindible intensificar la vigilancia de estos centros y establecer
mecanismos de control y sanción eficaces para evitar irregularidades31.

En nuestra opinión, sería conveniente que un organismo público fiscalizara que los
contratos de alimentos celebrados con las entidades o instituciones anteriormente
mencionadas se cumplen correctamente y que no se están cometiendo abusos sobre los
alimentistas. Consideramos que este control podría llevarlo a cabo el Ministerio Fiscal
teniendo en cuenta que entre sus funciones está la de proteger y defender los derechos
de las personas mayores y/o discapacitadas así como la de vigilar las instituciones
tutelares. Además, el Decreto del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, de fecha 6 de
febrero de 2008, a través del cual se otorga la Delegación para la Protección y Defensa
de los Derechos de las Personas Mayores32, establece que el Ministerio Público debe
velar porque estas personas conozcan sus derechos y se encuentren en condiciones de
ejercitarlos. Derechos entre los que cita expresamente los que trata de salvaguardar la
Ley 41/2003, mediante la que se busca la preservación, el aseguramiento e incluso la
promoción de los derechos económicos y la integridad del patrimonio de las personas
discapacitadas. Y en una esfera más primaria, sigue diciendo el Decreto, «se trata de
que el Ministerio Fiscal garantice el derecho a la dignidad, a la integridad física y moral
y a disfrutar de un trato adecuado a sus necesidades que episódicamente -aun cuando
sea de modo excepcional- se ve comprometido, cuando no directamente vulnerado, por
la conducta inadecuada o abusiva de sujetos o entidades que precisamente se habían
comprometido a asumir su cuidado. Se trata, en definitiva, de allegar un esfuerzo
especializado del Ministerio Fiscal, que, sin perjuicio de las funciones ya asumidas por
otros Fiscales de Sala en materias como la protección de víctimas de delitos o la
intervención del Ministerio Público en materia de incapacidades, ofrezca cobertura a la
específica problemática de un sector definido de población –las personas mayores- que
se corresponde, inequívocamente, con la misión tuitiva de los derechos encomendada a
los Fiscales. Misión que, además, deben éstos desempeñar cuidando de modo
escrupuloso la efectiva aplicación del principio constitucional de unidad de actuación,

30
Imaginemos el caso en que una sociedad cede alguno de sus bienes a un centro o institución
especializada en el cuidado de ancianos o enfermos, con la finalidad de que preste sus servicios a una
tercera persona. Entre los autores franceses LALOU, H., op.cit., pp. 103 y ss, estudia los bail à nourriture
celebrados por el Estado, las provincias y los municipios. En concreto cita un caso que se daba
frecuentemente en la práctica previsto en el artículo 7 de la Ley de 7 de julio de 1877, relativa a la
organización de los servicios hospitalarios de la armada en los hospitales civiles, en virtud del cual
cuando las ciudades estaban desprovistas de hospitales militares, el Estado pactaba con los hospitales
civiles que, a cambio de un precio, se encargasen de cuidar, alojar y mantener a los soldados enfermos.
31
En este sentido, vid., FUSARO, A., op.cit., pp. 130-131. En nuestra opinión, esta misma cuestión se
podría plantear aunque el contrato no se celebrase necesariamente con una persona jurídica. Por ello, más
adelante expondremos posibles medidas para controlar el correcto cumplimiento de estos contratos,
cuestión por otro lado nada sencilla por las especiales características de los mismos.
32
El art. 22.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, cuya redacción fue operada por la Ley 24/2007
de 9 de octubre, da cobertura legal expresa a la figura de la delegación de funciones del Fiscal General del
Estado.

323
puesto que es precisamente en el trato de los más desasistidos o vulnerables donde la
inseguridad jurídica y la desigualdad ante la ley pueden y suelen producir consecuencias
más dañinas».

1.2.3 Pluralidad de alimentantes

Las relaciones obligatorias precisan de dos partes a las que se conoce como acreedor y
deudor. No obstante, esta bilateralidad referida a la existencia de una dualidad de partes
o lados en la relación, no equivale siempre y en cualquier caso a la unipersonalidad. Es
decir, no se debe confundir «parte» con «persona» ya que en cada parte de la relación
obligatoria puede haber más de una persona. Cuando esto ocurre se dice que estamos
ante una relación obligatoria pluripersonal, pudiendo darse dicha pluripersonalidad en
la posición del acreedor –pluripersonalidad activa-, en la del deudor -pluripersonalidad
pasiva- o en ambas -pluripersonalidad mixta-.

Esta teoría general es plenamente aplicable al contrato de alimentos a pesar de que otra
cosa pudiera extraerse de la interpretación literal del art. 1791 Cc. Pero es que además,
en ninguno de los preceptos siguientes se hace siquiera referencia a este supuesto que es
bastante habitual en la práctica33. Por el contrario, la Ley gallega es más concisa sobre
esta cuestión. La normativa actual, a semejanza de su predecesora, admite expresamente
la pluralidad de sujetos en cada una de las posiciones de la relación obligatoria. En el
primero de sus preceptos, art. 147 LDCG, se establece que por el contrato de vitalicio
«una o varias» personas se obligan respecto a «otra u otras» a prestar alimentos a
cambio de la cesión de determinados bienes o derechos; y posteriormente, en diversas
ocasiones regula las consecuencias de dicha pluripersonalidad o hace referencia a tal
posibilidad –ad ex., arts. 148.2, 149.3, 153.2 y 3, o 155 LDCG-.

Nos ocuparemos en este momento exclusivamente de la pluripersonalidad pasiva, esto

es, de los casos en que en un contrato de alimentos son varios los alimentantes y de los
problemas que esto puede plantear.

1.2.3.1 Posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre la solidaridad o

mancomunidad de los diversos alimentantes

La concurrencia de sujetos en una misma posición jurídica exige formas especiales de

organización de los mismos. Las formas básicas que recoge nuestro Código civil son la

33
Son muy frecuentes los casos en que es un matrimonio o varios hermanos los que se obligan a prestar
alimentos a una o varias personas a cambio de una contraprestación. Puede verse, por ejemplo, la STS 13-
7-1985 (RJ 1985/4054). En este caso se preveía que los cesionarios –un matrimonio- se obligaban a
prestar alimentos conjuntamente mientras ambos viviesen y al fallecimiento de uno de ellos sería el
sobreviviente el que asumiría de manera íntegra y total las obligaciones. También recogen casos de
pluralidad de alimentantes, entre otras, la SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31) o la SAP Lugo 11-4-
2002 (JUR 2002/154382). En las RDGRN 16-10-1989 y 26-4-1991 los alimentantes eran varios
hermanos que se obligan frente a sus padres.

324
mancomunidad y la solidaridad, aunque algún autor añade la parciariedad como una
tercera forma de organizar la pluralidad de sujetos en la relación obligatoria34.

El legislador estatal omite cualquier referencia a esta cuestión en el articulado del

contrato y la doctrina no mantiene un criterio unánime acerca de cuál de ellas debe regir
cuando son varios los alimentantes en un contrato de alimentos, quizá porque, como
señala algún autor, «ninguna de dichas categorías son en todo caso compatibles sin
matices con la estructura contractual del vitalicio»35. Para un sector doctrinal, ninguna
especialidad caracteriza este tipo de contratos y por tanto sólo admiten la solidaridad si
así se pacta expresamente en el contrato (art. 1137 Cc)36. Esto significa que, en defecto
de pacto, los deudores-alimentantes serán mancomunados, la deuda se presumirá
dividida en partes iguales entre todos ellos y el acreedor-alimentista sólo podrá reclamar
a cada alimentante su parte de la prestación.

El problema que inmediatamente surge aquí es el de clarificar si la obligación

alimenticia derivada de un contrato de alimentos es susceptible de división37. La

34
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 229 y ss; LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p.
31, señala que, «curiosamente, la calificación legal de mancomunidad (sea pasiva, sea activa) no trae
consigo la idea de una obligación conjunta o de una relación obligatoria «en mano común», sino
precisamente lo contrario: una absoluta fragmentación y diversificación de los créditos y deudas en su
caso existentes, en dependencia precisamente del número de acreedores y/o de deudores; en p. 32,
refiriéndose a DÍEZ-PICAZO, dice que «la confusión semántica que provoca el adjetivo mancomunado (y,
por consiguiente, la noción de obligación mancomunada) hace que alguno de nuestros mejores civilistas
propugne sustituir dicha denominación por la de «obligación parciaria», insistiendo en particular en la
independencia de los «créditos parciarios» .
35
Así, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 632. Este autor también habla de de tres categorías
clásicas –solidaridad, mancomunidad y parciariedad- y se inclina por la utilización del término
«mancomunidad» en los casos de actuación conjunta, y de «parciariedad» en los casos de actuación
dividida o distribuida. RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 192, considera que dichas clasificaciones y sus
efectos deben relativizarse en el contrato de alimentos en beneficio de la prestación asistencial
perseguida, aunque en el contrato se guarde silencio sobre el particular.
36
En este sentido, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 431,
autora que opina que tanto para los alimentistas como para los alimentantes regirá la mancomunidad salvo
que se haya pactado la solidaridad, es decir, opta por la regla general del Cc. También a favor de la
mancomunidad, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., pp. 140-141, PÉREZ
CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3696. Para CANO MARTÍNEZ DE VELASCO,
J. I., op.cit., pp. 1543 y 1555, se presume la mancomunidad tanto en el lado pasivo como activo del
contrato de alimentos.
37
Planteándose esta problemática, por todos, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 69. Por su parte, NÚÑEZ
ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 430-431, a pesar de posicionarse a
favor de la responsabilidad mancomunada de los alimentantes, apunta que dicho régimen no es el que
mejor se adapta a la forma de cumplimiento de este tipo de obligaciones. Según señala, «si la prestación
de alimentos consiste en una suma dineraria, no existe ningún problema a la hora de repartir su
cumplimiento, dado que este tipo de prestación es fácilmente divisible. Pero sucede que en el contrato de
vitalicio, la mayoría de las veces la prestación alimenticia consiste en la entrega de cosas materiales
(habitación, vestido, calzado, medicamentos, alimentos, etc.) o en la prestación de unos servicios (la
atención personal) que por su naturaleza no son tan fáciles de distribuir entre varias personas para su
cumplimiento. De ahí la importancia de que si la prestación no es de dinero, se encuentre precisada con
claridad su distribución entre las distintas personas obligadas. Así, por ejemplo, si la prestación es de dar
cosas concretas, la especificación consistirá en determinar qué tipo de bienes se obligaría a entregar cada
deudor. Y si la prestación fuese de hacer, debería concretarse el tipo de servicios a los que se obliga cada
uno, o bien los períodos de tiempo o días de trabajo que a cada uno corresponden (art. 1.151 C.c.).
Piénsese que en el caso de que las partes no hayan especificado el tipo de régimen al que queda sometida
la pluralidad de deudores, la deuda deberá presumirse dividida en tantas partes iguales como deudores
haya, y si el contenido de la prestación de alimentos es de entrega de cosas distintas del dinero o de hacer,
podrían plantearse serias dificultades a la hora de determinar su partición. Problema que surgiría en el

325
divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones se deriva de la propia prestación
entendida como conducta jurídicamente debida38. Lo que ocurre es que, atendiendo a la
configuración legal del contrato, observamos que el objeto de la obligación alimenticia
está integrado por una pluralidad de prestaciones de diversa naturaleza y de contenido
variable. Es más, la cuestión se complica si tenemos en cuenta el importante papel que
juega la autonomía de la voluntad a la hora de configurar el contenido de la obligación
convencional de alimentos.

Para determinar si una obligación de dar o hacer es o no divisible hay que atender al art.
1151 Cc. Interpretando este precepto a sensu contrario se deduce que serán divisibles
aquéllas que sean susceptibles de cumplimiento parcial o realizables en una pluralidad
de actos, e indivisibles las que deban llevarse a cabo en un solo acto. Además, para fijar
la divisibilidad de la prestación objeto del contrato se debe valorar si su cumplimiento
fraccionado satisfaría o no el interés del acreedor, ya que, en ocasiones, a pesar de que
la obligación sea natural u objetivamente divisible, las partes han podido pactar
expresamente su indivisibilidad, o derivarse ésta tácitamente del modo de configurar la
obligación a través del negocio jurídico -indivisibilidad subjetiva-39.

La doctrina ha analizado con detalle el carácter divisible o indivisible respecto de la

obligación legal de alimentos. Sin perjuicio de que el contenido de ambas obligaciones,
legal y convencional, no sea idéntico, creemos que es posible aplicar los razonamientos
esgrimidos a nuestro caso. Así, mayoritariamente se ha afirmado que por su propia
naturaleza la obligación de alimentos es susceptible de cumplimiento parcial puesto que
la prestación puede ser realizada o cumplida por partes; y esto no sólo en los casos más
frecuentes en la práctica en que se cumpla mediante el pago de una pensión pecuniaria -
supuestos en los que es indudable su carácter divisible-, sino incluso cuando la
prestación se cumpla in natura, ya que, también en este caso, se concreta en una serie de
prestaciones de muy variada índole, como es la alimentación, vestido, habitación,
asistencia médica o educación, susceptibles igualmente de cumplimiento parcial40.

caso de incumplimiento de los deudores o de alguno de ellos, o en el supuesto de controversia o discusión

acerca de la prestación concreta a la que se obliga cada uno. En estos casos, la única solución para
concretar la responsabilidad de cada deudor sería traducir el contenido de la prestación en términos
monetarios y dividir el resultado entre el número de obligados, dándose lugar así a la cantidad económica
que debería afrontarse individual y personalmente. Por ello, para que el régimen de la mancomunidad
pueda ser llevadero en un contrato como éste, es necesaria la concreción con claridad de cada una de las
prestaciones a las que se obliga cada uno de sus deudores».
38
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 55; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 196,
señala que en la doctrina alemana el problema de la indivisibilidad ha pasado a ser contemplado como
una cuestión de configuración de la obligación: «La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación
depende de la divisibilidad e indivisibilidad de la prestación y ésta, a su vez, de la posibilidad o
imposibilidad de fraccionamiento, sin alteración de su esencia y sin disminución de su valor, en
prestaciones varias cualitativamente iguales y susceptibles de proporcionar al acreedor una parte
proporcional de la utilidad que le proporcionará la prestación total. Lo decisivo, a estos efectos, es la
prestación».
39
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 147, citando a GIORGI, sostienen que una
obligación es susceptible de cumplimiento parcial cuando la división de la prestación permite la
realización de los fines a cuyo logro se establece. Por su parte PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y
contrato de alimentos», cit., p. 3696, considera que «debe atenderse en primer lugar a la intención de las
partes al configurar la obligación, pues aunque sea divisible la obligación de prestar alimentos, puede
haberse querido indivisible […]».
40
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 193, COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., p.103,
CRISTÓBAL MONTÉS, A., «Las fuentes de la indivisibilidad obligacional», RCDI, 1992, p. 2019, PADIAL
ALBAS, A., La obligación de alimentos entre parientes, Barcelona, 1997, pp. 147-148. MARTÍNEZ

326
Por lo que al contrato de alimentos se refiere, y salvo que otra cosa se hubiese pactado,
la obligación a cargo de los alimentantes es divisible en la medida en que las diversas
prestaciones son susceptibles de cumplimiento parcial o en una pluralidad de actos41.

Por ello, teniendo en cuenta que rige en nuestro ordenamiento la presunción de no

solidaridad y que la prestación alimenticia es divisible, el régimen aplicable en caso de
pluralidad de alimentantes sería el de la parciariedad -ex art. 1138 Cc- salvo pacto en
contrario. Así lo expresa una corriente jurisprudencial según la cual «conforme al art.
1151 Cc, se trata de obligaciones divisibles, ya que, en cuanto se trata de obligaciones
de dar, son susceptibles de cumplimiento parcial. Así, cada uno de los obligados
mancomunadamente puede procurar en parte los alimentos, ropa y vivienda, y en cuanto
se trata de obligaciones de hacer, por supuesto que cada parte puede cuidar y asistir a la
alimentista de forma parcial, esto es, dividiendo la prestación de hacer de acuerdo con el
contenido obligacional mancomunado, con independencia de la dificultad relativa en el
cumplimiento efectivo y práctico de esta clase de obligaciones, lo que obliga a examinar
en detalle si han sido o no cumplidas»42.

RODRÍGUEZ señala en p. 194, que el carácter divisible de la prestación de alimentos se hace patente en la
mayoría de supuestos y que cuando se lleva a cabo in natura, es posible que uno de los deudores
mantenga en su casa al acreedor-alimentista y el otro u otros cumplan entregando una determinada
pensión. Sin embargo, aunque en la actualidad el carácter divisible de la obligación de alimentos legal
está fuera de toda discusión, durante mucho tiempo se defendió su indivisibilidad. Vid., doctrina citada en
notas 214 a 217. Según explica PADIAL ALBAS, La obligación de alimentos …, cit., pp. 144 y ss, nuestro
Código civil rompe definitivamente la discusión doctrinal que se inicia durante la exégesis a raíz de la
tesis de Pothier para quien la indivisibilidad de la prestación de alimentos conllevaba la solidaridad de
deudores en caso de que fuesen varios. Explica la autora que, a raíz del criterio adoptado por Proudhon a
favor de la naturaleza indivisible de los alimentos en cuanto que dirigidos a satisfacer el sustento de la
persona necesitada no se pueden prestar a medias, tesis ya adoptada durante el Ius commune (Surdus), se
inicia una importante polémica doctrinal a favor y en contra de la solidaridad de alimentantes. Así,
mientras unos consideraban que la indivisibilidad de la prestación de alimentos hacía que si había varios
obligados a prestar alimentos, todos estuviesen obligados por el total de la obligación (Delvilcourt y
Toullier), otros ponían de relieve que los anteriores autores confundían «indivisibilidad» con
«solidaridad» y defendían la mancomunidad de la obligación de alimentos (Duranton). Autores como
Planiol mantenían que no se podía obviar que la prestación consistía en prestaciones pecuniarias y no hay
nada más fácil de dividir que el dinero, al igual que ocurre con las prestaciones in natura que son
susceptibles de más o de menos. Consideración que perdura en la moderna doctrina francesa con el apoyo
de la jurisprudencia. Vid., por todos, PELISSIER, J., op.cit., pp. 264-265. Según este autor, la prestación de
alimentos hecha in natura o en dinero es siempre susceptible de ejecución parcial.
41
A favor de la divisibilidad de la obligación, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 70. Por otro lado, el
segundo apartado del art. 148 LDCG establece que las partes pueden pactar que los obligados cumplan la
prestación alimenticia de modo conjunto e indivisible. Una interpretación a sensu contrario de la norma
nos llevaría a deducir que si se permite el pacto de «indivisibilidad» de la prestación es porque se
presume o se parte de que la misma es divisible. En sentido contrario parece posicionarse TORAL LARA,
E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 417, al considerar muy difícil dividir la deuda, no sólo porque el
contenido de la prestación es variable y dependiente de las necesidades del alimentista –por lo que no se
conocerá su exactamente su amplitud-, sino también porque dado su carácter personalísimo, cualquiera de
los deudores puede tener que realizar una parte de la prestación más importante o más amplia que el resto,
por ser quien más confianza tenga con el deudor. El carácter divible de la obligación asumida a través del
contrato de alimentos se observa en el caso recogido en la SAP Murcia 18-7-2011 (JUR 2011/308498) en
el que se recoge el compromiso de tres hermanos de mantener y cuidar a su padre por partes iguales.
42
En este sentido, SAP La Coruña 4-7-2000 (LA LEY 137183/2000). También el TSJ Galicia 1-9-2006
(RJ 2007/772) declara que «el conjunto de obligaciones del alimentante, aunque también es de dar, es
fundamentalmente de hacer, de tracto sucesivo y divisible por lo que, no habiéndose pactado la
solidaridad, el acreedor, de acuerdo con el art. 1137 Cc, no puede exigir a cada uno de los deudores, sus
dos sobrinos, la prestación íntegra de lo pactado durante todo el tiempo». Por el contrario, se pacta
expresamente por las partes que los alimentantes respondan solidariamente frente al alimentista en las

327
No obstante, en contra de esta postura se erige otra mayoritariamente seguida que aboga
por la solidaridad aunque nada hubiesen pactado las partes43. Esta forma de organizar
la pluralidad subjetiva en el lado pasivo de la relación supone que el alimentista pueda
reclamar el cumplimiento de la prestación a cualquiera de los alimentantes o a todos
ellos simultáneamente, puesto que cada uno es responsable de la totalidad.

Desde hace años, el principio de no presunción de solidaridad recogido en el art. 1137

Cc se ha ido matizado por la jurisprudencia. En un primer momento, y a pesar del tenor
literal de dicho precepto, el Tribunal Supremo aclaró que no era necesario emplear
términos como «solidaridad», «solidario» o derivados, a la hora de determinar la forma
de responder de los deudores, sino que bastaba con que quedase evidenciada la voluntad
de los contratantes de obtener los resultados económicos propios de ella. Admitieron
además los tribunales, en base a las reglas de interpretación de los contratos -arts. 1281
y ss-, que el vínculo solidario derivase de la intención de los contratantes y de su
comportamiento, especialmente de los actos coetáneos y posteriores al contrato. De esta
forma, la regla de la solidaridad evolucionó en detrimento de lo dispuesto en el art. 1137
Cc, admitiendo los tribunales la posibilidad de establecer la solidaridad en virtud de una
«interpretación integradora» del contrato o de la «voluntad de crear una obligación
única» y de la común actuación de los contratantes intervinientes. Por todo ello, parece
haberse consolidado con el paso de los años la idea de una solidaridad impuesta por la
función económico-social del negocio44.

Los tribunales hablan de interpretaciones «correctoras» o «semicorrectoras» del art.

1137 Cc, y la más reciente jurisprudencia ha interpretado que «aunque la solidaridad
“no se presume”, como dice el artículo 1137 del Código Civil, [...] tampoco impide que
pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una
comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos
a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los

siguientes resoluciones: STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220), STSJ Galicia 10-10-2003 (RJ 2004/377), SAP
Jaén 7-6-2010 (AC 2010/1425), SAP Valencia 25-6-2009 (JUR 2009/376532), SAP Castellón 9-1-2007
(JUR 2007/274886), SAP Santa Cruz Tenerife 29-5-2003 (JUR 2003/172616), SAP Cuenca 14-1-1997
(AC 1997/31), SAP Las Palmas 15-10-1985 (LA LEY 10397-JF/0000), entre otras.
43
Entre otros RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 736,
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 210 o GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., nota pie 54, MARTÍNEZ
ORTEGA, J.C., op.cit., p. 36, INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 98, PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 566, LETE ACHIRICA, J., «Comentarios…», cit., p. 1940.
Según TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 420 y p. 417, «son múltiples las
contingencias y dificultades que presenta esta deuda para su previa división y por eso, presenta grandes
dificultades para poder considerarla mancomunada»; REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., pp. 859-860, respecto al contrato de vitalicio gallego también sostiene que los diversos
cesionarios de los bienes quedarían obligados solidariamente a pesar de que nada se especifique en la Ley
de Derecho civil de Galicia de 1995 acerca del carácter solidario o mancomunado de la obligación.
Considera este autor -en nota nº 29- que a pesar de que conforme a la regla general del art. 1137 Cc
podría entenderse que la obligación es mancomunada, sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en el
contrato de renta vitalicia, el contenido de la prestación de alimentos y las características del contrato de
vitalicio, sin perjuicio de la obligación de los herederos ex art. 97 del cesionario premuerto, debe permitir
la exigencia íntegra de la obligación a cualquiera de los cesionarios supérstites, lo que implica los efectos
propios de la solidaridad. Además, cita la STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592) en la que se establece que no
es de aplicación al contrato de vitalicio el art. 145 Cc, según el cual, cuando son varios los obligados a
prestar alimentos, se reparte entre ellos el pago de la pensión.
44
Vid., DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 202.

328
Tribunales puedan hacer de un determinado contrato […]»45. La «concepción actual de
la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los
particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia,
permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad del fin de las
prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del
acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las
prestaciones de los diversos deudores»46. En nuestro caso concreto, la finalidad
perseguida por los alimentantes sería la asistencia y cuidado del alimentista. La propia
naturaleza del contrato o el interés jurídico protegido -cuidado y subsistencia del
acreedor- implicaría la solidaridad pasiva.

Basándose en esta corriente jurisprudencial la doctrina sostiene que, teniendo en cuenta

las especiales características del alimentista -en la mayoría de los casos personas de
edad avanzada o jóvenes con alguna enfermedad- sería muy gravoso para él ir
reclamando a unos y otros alimentantes, debiendo asumir la insolvencia, muerte o
incumplimiento de alguno de ellos. Además, teniendo en cuenta que normalmente las
prestaciones están dirigidas a lograr su bienestar, con la mancomunidad se podría poner
en peligro la función que este contrato pretende cumplir; por ello, el fin asistencial del
mismo justificaría la solidaridad, de forma que siendo la subsistencia y el cuidado del
acreedor el interés jurídico protegido, podría defenderse por los tribunales el derecho
del alimentista a exigir íntegramente la prestación a cualquiera de los obligados47.

Estos argumentos llevan a un gran número de autores a considerar que las

peculiaridades de este contrato o los intereses concurrentes justifican el vínculo
solidario entre los alimentantes, y a mantener que la línea jurisprudencial analizada
encaja perfectamente en la estructura del contrato de alimentos48.

45
En este sentido, STS 30-7-2010 (RJ 2010/6947) y jurisprudencia citada. También manteniendo esta
postura aunque menos recientes, entre otras, STS 2-3-1981 (RJ 1981/879) y 7-4-1983 (RJ 1983/2104) que
hablan de «interpretación semicorrectora», y la STS 11-10-1989 (RJ 1989/6906) que reconoce
abiertamente que se trata de una «interpretación correctora».
46
Así lo pone de manifiesto el STS 28-10-2005 (RJ 2005/735) citando la sentencia de 19 de julio de 1989
(RJ 1989/5761) entre otras muchas. LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 35, señala que, como
recapitula la STS 17-12-1990, «si el citado art. 1137 Cc establece la no presunción de solidaridad, la
reiterada doctrina de esta Sala ha atenuado el rigor del precepto, admitiéndola cuando la voluntad de las
partes, la naturaleza del contrato o el interés jurídico protegido así lo reclame». Finalmente, sigue
diciendo que «la jurisprudencia del Supremo ha acabado por imponer el concepto de “solidaridad
impropia” por considerar, como hace la STS 892/2008 de 8 de octubre que “aunque es cierto que el art.
1137 Cc dispone que únicamente habrá lugar a la solidaridad cuando la obligación expresamente lo
determine”, es lo cierto que la doctrina y la jurisprudencia han admitido desde antiguo la existencia de la
llamada solidaridad impropia aplicable a aquellos supuestos en que, concurriendo varios sujetos
obligados, la naturaleza de la obligación de que se trata impone la solidaridad […]».
47
Así lo afirman MESA MARRERO, C., op.cit., p. 72 o TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit.,
p. 418. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 210, por las razones expuestas, considera que es altamente
probable el éxito de una reclamación por el todo en contra de uno sólo de los obligados aunque nada se
haya establecido expresamente en el contrato.
48
Por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 736-737,
para quien la solidaridad pasiva es un dato plenamente predicable del contrato de vitalicio siendo
aplicables las normas de los arts. 1144 y ss. Según INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, este
caso es una «excepción» a lo preceptuado en el art. 1137 Cc. En la sentencia del Supremo de 29-5-2007
(RJ 2007/3606) parece aplicarse la doctrina de la solidaridad tácita. En este caso, sólo una de las tres hijas
de los alimentistas lleva a cabo la prestación alimenticia. Se trae a sus padres del pueblo para convivir con
ellos y atenderlos en su domicilio dada su avanzada edad y las enfermedades que padecían. Previamente
los padres habían cedido a sus hijas una serie de fincas rústicas que se repartieron entre ellas en tres lotes.
Calificado el contrato como de vitalicio, el Tribunal considera que la hija que cumplió tiene derecho al

329
Hay quien opina que no siempre que existan diversos alimentantes se podrá deducir el
carácter solidario de los mismos sino que, si nada se pactó acerca de esta cuestión, habrá
que acudir a lo que se desprenda del contexto de la obligación y de la intención de los
contratantes para determinar si son solidarios o mancomunados49. Según esta línea de
pensamiento, si no existe pacto expreso de solidaridad pero los cesionarios-alimentantes
están obligados indistintamente a realizar las diversas prestaciones que integran la
obligación alimenticia -cuidado personal, sustento, convivencia, etc-, no habrá duda de
que rige la solidaridad, a pesar del art. 1137 Cc; en cambio, si cada alimentante tiene
atribuidas unas prestaciones diferentes y específicas dentro de la obligación general -
uno el cuidado personal, otro el sustento y otro la convivencia-, o si cada uno tiene que
llevar a cabo la prestación por un tiempo determinado -días, semanas, meses, etc-, la
obligación de los cesionarios sería mancomunada. En estos casos, el alimentista no
podría reclamar a cada alimentante más de lo que debe. Existirían tantas obligaciones
distintas como deudores hubiese y cada una funcionaría con independencia de las otras.
Por tanto, cada alimentante debería cumplir sólo con su parte para liberarse de su deuda.
Estamos de acuerdo con esta postura, pero posteriomente la matizaremos.

A nuestro modo de ver, a falta de pacto expreso en otro sentido o de que se desprenda
del contrato que la intención de las partes fue otra, la solidaridad entre los alimentantes
no debe ser cuestionada. Se debe invertir, por tanto, la regla general de nuestro
ordenamiento: en el contrato de alimentos debe presumirse que los alimentantes son
solidarios salvo cuando expresamente se pacte la mancomunidad, o cuando sea evidente
su intención de quedar mancomunadamente obligados frente al alimentista.

Un ejemplo de este último caso podría ser aquél en que una mujer anciana y viuda
celebra con sus dos hijos un contrato de alimentos pactando que el hijo varón, cuya
posición económica es mejor que la de la hija, se encargue de abonar una pensión
pecuniaria mensual que cubra los gastos de manutención, esto es, alimentación, vestido,
medicinas, etc, y que la hija se encargue de alojar a su madre en su propia vivienda
proporcionándole la asistencia personal que necesite. A falta de pacto sobre si los
deudores son solidarios o mancomunados, deberíamos inclinar la balanza hacia esta
última dirección porque del propio contrato se desprende la intención de los
alimentantes de quedar obligados sólo a un tipo de prestación concreta (bien de dar en
el caso del hijo, bien de hacer en el caso de la hija). Por consiguiente, si la hija
incumpliese su obligación por cualquier motivo -desidia, negligencia, insolvencia-, el

ejercicio de la acción de repetición de lo satisfecho a este fin frente a sus hermanas, pues también éstas
estaban obligadas a lo mismo. Algo similar ocurre en la SAP Zaragoza 5-3-1979 (RGD 1980), citada en
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 209, en la que uno de los hermanos había cumplido la totalidad de la
prestación y reclamaba a su hermana el cumplimiento de su parte. En este caso ambos hermanos se
comprometían a cuidar a su padre por partes iguales mientras viviese prestándole cuidados, alimentos,
etc. La Sala parece admitir implícitamente el carácter solidario de la obligación al reconocer el derecho de
regreso que asiste al alimentante que cumplió la prestación, frente al codeudor.
49
MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 13, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…»,
cit., p. 19. Para MESA MARRERO, C., op.cit., p. 73, en caso de que faltase la voluntad expresa o tácita de
las partes sobre esta cuestión, no parece razonable que la solidaridad pueda derivar del solo hecho de que
varios sujetos se hayan obligado a prestar alimentos. Será necesario indagar la intención de las partes al
constituir la relación contractual, ya que puede suceder que la forma de organizar el cumplimiento de la
obligación de alimentos evidencie que su intención no fue la de constituir un vínculo solidario, sino todo
lo contrario.

330
hijo no quedaría obligado en virtud del contrato a prestar alojamiento y asistencia
personal a la madre por no haber sido asumidas dichas prestaciones por él, quedando la
alimentista desprotegida y sin asistencia, debiendo acudir al juez para obtener una
sentencia condenatoria ex art. 1795 Cc o 1792 Cc. Creemos que este ejemplo justifica
en gran medida la afirmación mantenida por un sector doctrinal según el cual, incluso
en los casos en que la deuda está previamente dividida, la mancomunidad puede hacer
peligrar el fin del contrato de alimentos50.

Ahora bien, también es cierto que el motivo más probable de que la deuda alimenticia se
hubiese dividido de la forma anteriormente expresada, esto es, asumiendo uno de los
alimentantes las prestaciones económicas y el otro las prestaciones personales, podría
ser el siguiente: o que al alimentista no le fuese indiferente la persona obligada a
prestarle cuidados y asistencia íntima, o que alguno de los alimentantes no estuviese
dispuesto o no pudiese asumir este tipo de prestación ni la convivencia con el
alimentista. En estos casos parece lógico que cada alimentante deba responder sólo por
aquéllo a lo que se comprome, y el alimentista sólo pueda y quiera reclamar a cada uno
su prestación concreta. A lo que habría que añadir que en estos casos ni siquiera sería
posible que la responsabilidad de los deudores fuese solidaria, porque esta forma de
organizar la pluripersonalidad pasiva requiere la unidad de objeto y de prestación y la
identidad de ésta, toda vez que, por hipótesis, el pago realizado por cualquiera de los
deudores extingue la obligación51.

No obstante, pensemos en el siguiente supuesto extraído de la sentencia del Tribunal

Supremo de 25-5-200952. En este caso, los alimentantes -hijos- se distribuyen la
prestación de asistencia personal de los padres en turnos de 24 horas cada uno,
comenzando por el de mayor edad hasta el más joven; y para el caso de enfermedad de
los padres, se reforzaban los turnos con el del turno siguiente, con el fin de tener bien
cubierto el servicio de asistencia. No creemos que en este caso, a pesar de que la
prestación asistencial estuviese previamente distribuida entre los alimentantes, pudiese
deducirse de la interpretación del contrato que la voluntad de las partes fuera la de
asumir mancomunadamente dicha prestación sino que, muy al contrario, el objetivo de
los turnos se lleva a cabo con la intención de que los padres/alimentistas nunca
quedasen desasistidos. Es más, creemos que dicho reparto tenía efectos entre los
hermanos-alimentantes (relación interna), pero no entre éstos y los alimentistas
(relación externa). Por tanto, si uno de los hijos hubiera incumplido su obligación,
creemos que el carácter solidario que debe derivarse en caso de pluralidad de
alimentantes sin necesidad de pacto expreso, hubiera permitido a los alimentistas exigir
a cualquiera de ellos la prestación asistencial, a pesar de que en principio no estuviesen
obligados a ella los días asumidos por los hermanos incumplidores. Por tanto, del
simple hecho de dividir o distribuir la prestación entre los alimentantes no podría
derivarse en todo caso la mancomunidad.

Sin perjuicio de los concretos casos anteriormente planteados, no cabe duda de que con
carácter general la solidaridad es un régimen mucho más favorable para los acreedores
porque pueden reclamar la prestación por entero a cualquiera de los deudores o a todos
ellos simultáneamente ex art. 1144 Cc. Por tanto, si el acreedor reclama la prestación a
uno de los deudores y éste no cumple, o cumple parcialmente, podrá dirigirse frente al

50
En este sentido, TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 418.
51
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 235.
52
RJ 2009/2417.

331
resto hasta conseguir la total satisfacción del crédito. Además, mientras la
mancomunidad implica que la insolvencia, muerte o condonación de la deuda por el
acreedor a alguno de los deudores no afecte a los demás -ex art. 1139.2º y art. 1150.2º
Cc-, estas circunstancias sí tienen relevancia para el resto de deudores cuando son
solidarios. Así lo establece, por ejemplo, el art. 1145.3º Cc con respecto a la falta de
cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario. En dicho caso,
serán los demás deudores los que deberán suplir la parte del deudor insolvente a prorrata
según la deuda de cada uno.

Además, respecto al contrato de alimentos en particular, es evidente que cuando todos

los alimentantes se obligan indistintamente a prestar alimentos, la solidaridad es la
solución más beneficiosa para el alimentista teniendo en cuenta que, si éste sólo pudiera
pedir a cada alimentante su parte y alguno de ellos no cumpliera, no quedarían cubiertas
todas sus necesidades. Este inconveniente es uno de los motivos por los que
defendemos la solidaridad. De esta forma, el alimentista podría exigir a cualquiera de
ellos tanto el sustento económico, como el alojamiento y la asistencia personal.

Cuestión distinta será la relación interna entre los diversos deudores. Y es que si entre
ellos hubieran pactado la distribución de las prestaciones -asumiendo uno la cobertura
de la vertiente personal y el otro de la vertiente material- pero frente al alimentista
hubieran respondido por el todo, el alimentante cumplidor podría posteriormente
ejercitar el derecho de regreso frente al otro por la parte que le correspondiera.

Por lo que se refiere a la insolvencia de alguno de los codeudores, el carácter

personalísimo del contrato tampoco impide que los codeudores suplan la insolvencia de
otro. Partimos de que si los alimentantes se obligaron indistitamente frente al
alimentista y éste aceptó, es porque la confianza en que pueda basarse la relación se da
también entre el alimentista y el resto de alimentantes con los que contrató53.

Y en cuanto al fallecimiento, si los alimentantes son solidarios la muerte de uno de ellos

no tendría por qué dar lugar a las consecuencias del artículo 1792 Cc54, lo que ha de
interpretarse en el sentido de que no serían los herederos los que deberían asumir frente
al alimentista la deuda del alimentante premuerto, sino el resto de alimentantes. Será en
la relación interna entre los alimentantes cuando aquél o aquéllos que hayan asumido la
parte del alimentante fallecido podrán reclamar a sus herederos el reintegro

53
TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 420. Según esta autora, de no existir tal
confianza se hubiera procedido a dividir las obligaciones de cada uno en el contrato. Pero además, lo
lógico sería dejar al alimentista la opción de si desea, o no, que el resto de los codeudores le siga
prestando alimentos, es decir, permitir que la insolvencia de un deudor la supla cualquiera de los
restantes, o todos ellos, y si finalmente acreedor y deudor fuesen incompatibles, resolverán el problema
sustituyendo la prestación por una pensión pecuniaria, o incluso resolviendo el contrato. Lo que resulta
contradictorio es esconder, tras la naturaleza personalísima de la prestación, y en una presunta protección
al acreedor, una negativa a la continuidad de la prestación del alimentista por la insolvencia o muerte del
deudor.
54
GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., nota 54. Si no se hubiese pactado la solidaridad y uno de los
alimentantes falleciese antes que el alimentista, la obligación alimenticia sí se transmitiría a los herederos
y legatarios del obligado a satisfacerlos, tal y como señala MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 13.
Según SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 997, en este caso los herederos del codeudor premuerto asumirían
su posición jurídica pudiendo solicitar al juez, tanto ellos como el alimentista, la conversión de la
obligación alimenticia en una pensión dineraria en la proporción que le correspondiese en la relación
contractual.

332
correspondiente. Para ello, habría que cuantificar el valor de la obligación alimenticia
para poder fijar la cuantía a pagar por los herederos.

Respecto al fallecimiento de uno de los obligados a prestar alimentos es interesante traer

a colación la solución establecida en la Ley catalana sobre acogimiento de personas
mayores, para el caso de que fallezca uno de los acogedores. El art. 5.4 establece que
por muerte de uno de los acogedores puede el otro pedir la revisión de la
contraprestación establecida, e incluso la extinción del pacto de acogida, si justifica que
no puede cumplir con las obligaciones asumidas. ¿Sería factible aplicar esta solución al
contrato de alimentos?, es decir, ¿podría el alimentante que sobreviviese solicitar la
revisión o la extinción del contrato de alimentos en caso de muerte del otro u otros
obligados teniendo en cuenta que todos eran solidarios? A nuestro modo de ver, y a
tenor de la normativa específica del contrato, el único remedio previsto para estos casos
sería que el alimentante solicitase la aplicación del art. 1792 Cc, que podría equipararse
a una especie de «revisión del contrato» –en la terminología utilizada por la Ley
catalana-. Pero en cuanto a la extinción del contrato, las cosas son más complejas. Es
decir, si tras el fallecimiento de uno de los alimentantes el otro no quiere o no puede
seguir cumpliendo, lo que habría en realidad sería un incumplimiento contractual.

Si bien en la regulación del contrato de alimentos no hay norma alguna que solucione el
tema tratado –cuestión criticable por los problemas que suscita el régimen de
responsabilidad aplicable en un contrato como éste-, el legislador gallego, supliendo la
laguna también existente en la derogada LDCG 1995, establece con claridad meridiana
en el segundo apartado del art. 148 de la LDCG 2006 que, en los casos en que sean
varios los obligados a prestar alimentos, regirá la solidaridad como regla general. A
salvo queda la posibilidad de hacer constar lo contrario en el título constitutivo, o de
pactar que los obligados cumplan la prestación de forma conjunta e indivisible. Por
tanto, parece que el precepto viene a disponer lo siguiente: a) En defecto de pacto al
respecto, los diversos deudores serán solidarios; b) Se concede expresamente a las
partes la posibilidad de pactar la mancomunidad o actuación conjunta de todos
deudores; c) Se prevé también la opción de establecer la parciariedad o actuación
dividida o distribuida55.

Este último régimen ha sido criticado por la doctrina con respecto al vitalicio gallego
por permitir indirectamente incumplimientos parciales del contrato56, críticas que a
nuestro juicio, y como ya hemos hecho referencia, son plenamente aplicables al contrato
de alimentos. Es decir, la parciariedad no obliga a los codeudores a cubrir los
incumplimientos de uno o varios deudores, de forma que el alimentista podría quedar
desasistido, al menos parcialmente, tal y como anteriormente se ha expuesto. Por ello,
sólo la idea de la solidaridad o de la mancomunidad encajaría en los casos de pluralidad
de obligados57, dependiendo la elección entre una de estas opciones de que resulte
suficiente o no para el alimentista que la prestación alimenticia la lleve a cabo uno o

55
La escasa doctrina que ha analizado este precepto ha deducido de su inciso inicial que la actuación
conjunta e indivisible no es el único pacto en contrario posible, pues si así fuese, al legislador le hubiese
bastado con disponer el carácter solidario de la prestación alimenticia permitiendo el pacto de actuación
conjunta e indivisible de los obligados. Sin embargo, comienza el artículo estableciendo la posibilidad de
que en el título constitutivo se pacte un régimen contrario al de la solidaridad. Vid., PEÓN RAMA, V., «Del
vitalicio», cit., p. 633.
56
Así lo afirman PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 633 y BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 15.
57
Así lo afirmaba PARDO GATO, J.R., op.cit., p. 25, partiendo de la existencia de un contenido mínimo
asistencial imperativo, en las propuestas que realiza en el III Congreso de Derecho Gallego.

333
varios obligados, o por el contrario, de que prefiera que la ejecución la realicen todos
los obligados conjuntamente58.

En nuestra opinión es plenamente acertada la decisión del legislador gallego de prever

expresamente la solidaridad de los alimentantes como regla general en materia de
responsabilidad y supone una novedad respecto al régimen hasta el momento aplicado
en virtud de las normas generales de las obligaciones y contratos59.

También en los ordenamientos extranjeros la doctrina se inclina por la solidaridad de los

alimentantes en los contratos de alimentos a pesar de que sus normas generales
establecen que para aplicar dicho régimen es necesario pacto expreso al respecto. Sin ir
más lejos, el Code dispone en su art. 1202 que la solidaridad no se presume sino que
debe quedar expresamente estipulada en el contrato, regla que sólo se excluye en caso
de que la solidaridad tenga lugar de pleno derecho en virtud de una disposición legal.
Por ello, la doctrina gala señala la conveniencia de que se pacte la solidaridad de los
deudores de alimentos como garantía para el alimentista, siendo este pacto muy
frecuente en la práctica. Prueba de ello es que en los formularios de los contratos de bail
à nourriture siempre se prevé la responsabilidad solidaria de los deudores60.

58
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 633. En nuestro Código civil es el art. 1139 el que regula la
actuación conjunta de los deudores cuando la división de la prestación fuera imposible. En estos casos el
cumplimiento de la obligación es un acto colectivo y conjunto de todos los deudores, y para cobrar hay
que demandarlos a todos. Es más, el incumplimiento de uno de los deudores mancomunados supone un
incumplimiento total de la obligación según dispone el art. 1150 Cc. Vid., DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.,
Sistema…, II, cit., p. 133.
59
Anteriormente a dicha previsión legal, la postura de los tribunales era la aplicación del régimen de la
mancomunidad salvo pacto en contrario. Así, por ejemplo, la SAP La Coruña 4-7-2000 (LA LEY
137183/2000), declara que «en el contrato litigioso no se ha pactado expresamente la solidaridad de las
obligaciones, aunque sea cierto que de los términos de sus cláusulas pudiera deducirse [...], pero la
dicción legal del art. 1137 Cc impide considerar que la obligación expresamente haya determinado la
solidaridad, constituyéndose con el carácter de solidaria, por lo que habrá de entenderse que se trata de
una obligación mancomunada». También la STSJ Galicia 1-9-2006 (RJ 2007/772) establece que, no
habiéndose pactado la solidaridad, no puede exigir el alimentista la prestación íntegra de lo pactado a
cada uno de los deudores por aplicación de la regla general de la mancomunidad del art. 1137 Cc. En la
doctrina, con referencia al vitalicio gallego y en base a la derogada LDCG 1995, IGLESIAS REDONDO, J. I.,
op.cit., p. 8 de 19, disponible en http://vlex.es, se inclina por la mancomunidad en caso de pluralidad de
deudores en virtud de los arts. 1137 y ss Cc. También LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil
Gallego, cit., p. 140. En caso de fallecimiento de alguno de los deudores, el art. 97 dispone que, salvo
pacto en contrario, la obligación se transmita a los herederos y legatarios del obligado a satisfacerlos. Sin
embargo, basándose en la jurisprudencia del Supremo -aunque sin compartir su criterio por considerar
que infringe lo dispuesto en los arts. 1137 y 1138 Cc- el autor afirma que podría deducirse que la
voluntad de las partes fue la de crear una unidad de obligación in solidum y que no sería extraño que se
aplicara este criterio al vitalicio en caso de pluralidad de deudores. Por lo que a la responsabilidad in
solidum se refiere, ésta se da cuando todos los sujetos responden íntegramente de un mismo daño aunque
con fundamento en distintos criterios de imputación. En este caso, cada deudor responde por el todo salvo
que se consiga probar que el daño ocasionado no es de su incumbencia. Éste podría ser el caso en que uno
de los alimentantes se comprometiese exclusivamente a prestar asistencia patrimonial al alimentista y el
otro a prestar asistencia personal pero dicho pacto no hubiese quedado expresamente prefijado en el
contrato. Este tipo de responsabilidad permitiría al alimentista demandar a todos los alimentantes en los
casos en que no fuese posible individualizar la causa de los daños, o cuando existiese concurrencia de
culpas sin que puediese apreciarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido. En
virtud de la responsabilidad in solidum, todos serían responsables del daño causado salvo que probasen
que no tuvieron nada que ver en la producción del mismo o que hicieron todo lo posible para evitarlo.
60
Vid., HÉRAIL, J., op.cit. En jurisprudencia, incluso las sentencias más antiguas ya reflejan la asunción
solidaria de la responsabilidad: CA Colmar 23-6-1857, D., 1858, p.44; Trib.civ., Seine 2-3-1898, D.,
1901, p. 145, 1re espèce.

334
Algo similar ocurre en el Derecho suizo donde el art. 143 del Código de las
Obligaciones dispone que hay solidaridad cuando cada uno de los diversos deudores se
compromete a obligarse por el todo frente al acreedor. A falta de pacto en este sentido,
sigue diciendo el precepto, sólo se dará la solidaridad en los casos legalmente previstos.
No obstante, respecto al contrat d’entretien viager, la doctrina considera que en caso de
que la pluralidad de sujetos se dé en el lado pasivo, la responsabilidad entre ellos será
solidaria aunque no se haya pactado expresamente en el contrato, si bien, basan su
postura en el carácter indivisible de la obligación alimenticia61.

Por el contrario, tanto en el Derecho italiano como en el alemán, la solidaridad pasiva

en caso de pluralidad de deudores es la regla general62.

En nuestra opinión, el legislador español común –de la misma forma que hizo en su día
el gallego- debería introducir en la regulación del contrato de alimentos una norma
específica en la que expresamente hiciera constar la solidaridad de los alimentantes
frente al alimentista, salvo pacto expreso o tácito en contrario. De esta forma, el
contrato de alimentos quedaría configurado como un supuesto más de solidaridad legal.
Por consiguiente, en aquellos casos en que los diversos alimentantes se obligasen a
cuidar o mantener al alimentista/s sin especificar la forma de responder ante él63, éste
podría reclamar la prestación por entero a cualquiera de ellos.

A nuestro parecer, ante el silencio contractual los alimentantes deben ser solidarios. Y
esto sin perjuicio de que, tal y como expresamos anteriormente, consideremos divisible
la prestación alimenticia. Por tanto, la solidaridad de deudores no implica que la
obligación haya de ser indivisible64, ni el hecho de que la obligación sea indivisible
significa que deba regirse por las reglas de la solidaridad65.

61
En este sentido, TERCIER, P., op.cit., p. 929, JACCARD, M., op.cit., p. 2686. Respecto a las obligaciones
indivisibles el art. 70. 2º CO establece que en caso de haber varios deudores, cada uno de ellos queda
obligado al pago por entero de la obligación. Art. 70: 1. Lorsque l’obligation est indivisible et qu’il y a
plusieurs créanciers, chacun d’eux peut en exiger l’exécution intégrale et le débiteur est tenu de se libérer
envers tous; 2. S’il y a plusieurs débiteurs, chacun d’eux est tenu d’acquitter l’obligation indivisible pour
le tout; 3. A moins que le contraire ne résulte des circonstances, le débiteur qui a payé a un recours contre
ses codébiteurs pour leur part et portion et il est subrogé dans cette mesure aux droits du créancier.
62
Así lo establece el art. 1294 del Codice: «I condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo
non risulta diversamente». Por su parte, a pesar de que el BGB ha mantenido en su parágrafo 420 como
regla general respecto a las relaciones obligatorias divisibles, la división entre la pluralidad de acreedores
y deudores, las excepciones a dicha regla son notables. Así, por lo que a nosotros nos interesa, el § 427
dispone que si varias personas se obligan conjuntamente por contrato a una prestación divisible, en la
duda, responden solidariamente.
63
Ejemplo de lo dicho puede ser la STS 26-2-2007 (RJ 2007/653), en la que simplemente se dice que «los
esposos don Gabriel y doña Araceli, de otra, otorgaron escritura de cesión de bienes por la que éstos
recibían las fincas que se describían en la misma, obligándose a abonar a don Lázaro una renta vitalicia
consistente en 200.000 pesetas el primer año, que habría de ser incrementada en un 10% los sucesivos
años acumulativamente […] y asimismo, los esposos se obligaban a prestar a don Lázaro sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social». Según nuestra postura, habría que
entender que ambos alimentantes se han obligado solidariamente frente al alimentista.
64
Vid., en este sentido, el art. 1219 Code.
65
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 148, señalan que el régimen jurídico de las
obligaciones indivisibles es el de las obligaciones mancomunadas. Por el contrario, ordenamientos como
el italiano establecen en sus Códigos que las obligaciones indivisibles quedan reguladas por las normas de
las obligaciones solidarias -arts. 1292 y ss- en todo cuanto sean aplicables (Art. 1317 Codice). Y en el
Derecho germánico la doctrina afirma que las obligaciones indivisibles forman una clase especial de las
solidarias, vid., ENNECERUS, L./ KIPP.T./ WOLFF.M., Derecho de obligaciones, t.II, 1ª parte, revisado por
H.LEHMANN y traducido por B. PÉREZ GONZÁLEZ y J. ALGUER, Barcelona, 1954, p. 435.

335
Lo que no puede obviarse es que la pluripersonalidad, tanto activa como pasiva, genera
una serie de problemas de difícil solución, sobre todo en los supuestos de
incumplimientos contractuales, que abordaremos en el capítulo siguiente.

1.2.4 Cambio de deudor: colisión entre el carácter personalísimo de la obligación de

alimentos y el interés del alimentista

1.2.4.1 Estado de la cuestión con anterioridad a la Ley 41/2003

En base a la calificación de la obligación del alimentante como personalísima, la

doctrina venía manteniendo la intransmisibilidad de su posición jurídica tanto por
negocio jurídico inter vivos, como mortis causa, salvo en los supuestos en que las partes
hubiesen previsto expresamente dicha posibilidad en el contrato66.

Sin embargo, y aunque lo ideal era que las partes incluyesen en sus contratos las
consecuencias de una hipotética imposibilidad del alimentante para seguir cumpliendo
-piénsese por ejemplo, en una incapacidad sobrevenida, una crisis matrimonial, un
traslado de ciudad por motivos laborales, etc-, en multitud de ocasiones los tribunales se
enfrentaban con supuestos en los que debían solucionar la falta de cautela de los
contratantes.

Ante la ausencia de normas específicas que regulasen este tipo de contratos se acudía a
la aplicación de las normas generales de las obligaciones. Por lo que se refería a la
sustitución del deudor de los alimentos por acto inter vivos, la norma aplicable era la
contenida en el art. 1205 Cc, según el cual, no es posible un cambio de deudor sin el
consentimiento del acreedor. Es más, teniendo en cuenta que el contrato de alimentos se
celebra en consideración a la persona del alimentante, cuyas cualidades han sido
especialmente valoradas por el alimentista, éste podía negarse a la ejecución por un
tercero ex art. 1161 Cc67.

66
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., nota 88, siguiendo a ZURITA
MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 94 y ss; NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 419, señala que «ello conlleva que la posición del alimentante sea, por regla de principio,
intransmisible, tanto inter vivos como mortis causa (art. 1.257 C.c.). El compromiso que asume, debido a
que está basado principalmente en la confianza, no le autoriza a poner a otra persona en su lugar sin más.
Su posición es irreemplazable, salvo cuando se pacte la transmisibilidad de la obligación a un tercero con
el consentimiento del acreedor de los alimentos (art. 1.161 C.c.), que debe ser expreso […]». Así lo
afirmaba también la Corte de Casación francesa en sus sentencias de 13-5-1952, JCP G, 1952.II.7173,
con nota E. BECQUÉ y 21-1-1959, JCP G, 1959.II.10992, comentada por H. BLIN, según las cuales la
obligación de cuidados del alimentante es, en principio, intransmisible. Puesto que el contrato se celebra
en consideración a su persona, es lógico que sólo él pueda llevar a cabo la ejecución del mismo. En el
Derecho italiano, FIORENZA, V., op.cit., p. 40 y CENDON, P., op.cit., p. 911, consideran que dar la
posibilidad de cumplir esta prestación a un sujeto distinto sin el consentimiento del alimentista vulnera el
principio general del ordenamiento italiano relativo a la «libertad contractual para elegir al contratante».
67
La misma norma contiene el art. 1237 del Cc francés al establecer que «una obligación de hacer no
puede cumplirse por un tercero contra la voluntad del acreedor, cuando este último tenga interés en que
sea cumplida por el mismo deudor». Con respecto a la cesión de los contratos que se concluyen intuitu
personae, la Corte de Casación ha señalado que «el hecho de que un contrato se celebre en consideración
a la persona del cocontratante no impide que los derechos y obligaciones de este último puedan
transmitirse a un tercero siempre y cuando la otra parte consienta la cesión», vid., Cass. com., 7-1-1992,
JCP G, nº23-24, 1992, p. 269, con observaciones CH.JAMIN o Cass.civ., 6-6-2000, RTDC, 2000, p. 57.

336
En cuanto a la transmisión mortis causa de la deuda, eran frecuentes las cláusulas
contractuales en las que se establecía la asunción de la prestación alimenticia por los
herederos del alimentante en caso de que éste falleciese antes que el alimentista68. Con
estas previsiones lo que se pretendía evitar era que el alimentista quedase totalmente
desprotegido, sin asistencia y sin bienes, desde el momento del fallecimiento de la
persona que le prestaba los cuidados hasta el momento de su propia muerte. Pero según
DELGADO DE MIGUEL los herederos debían consentir en el contrato la asunción de la
deuda del causante –alimentante- porque de lo contrario, la causa principal del contrato,
esto es, la asistencia, devenía imposible69.

Los problemas acaecían cuando nada disponían las partes al respecto, ya que entonces,
la salvedad recogida en el art. 1257.1º Cc implicaba la extinción del contrato. Es decir,
el hecho de considerar la obligación del alimentante como personalísima e
intransmisible vetaba la posibilidad de que sus sucesores continuasen ejecutándola70.

68
Ejemplos de estos pactos los encontramos, entre otras, en las siguientes resoluciones: STS 2-4-1928
(JC 1928, núm.2), 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 2-7-1992 (RJ 1992/6502), 18-1-2001 (RJ 2001/1319), 9-7-
2002 (RJ 2002/5904), SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964), SAP Tarragona 30-10-2004 (JUR
2005/104866), SAP Baleares 22-11-2004 (JUR 2005/15447), SAP Valencia 12-9-2005 (JUR
2005/275493). Pero también se pactaba que en caso fallecer alguno de los alimentantes los demás
asumieran íntegramente la obligación alimenticia y si todos ellos premorían al alimentista, la deuda
pasara a los sucesores. Así lo señala NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 43
citando numerosas sentencias. En mismo sentido, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 29, señala que si
todos los cesionarios mueren antes que el cedente, su obligación pasará a sus sucesores. Pero creemos que
también podría pactarse que en caso de fallecimiento de alguno de los alimentantes, sus herederos
asumieran la deuda solidariamente junto con el alimentante superviviente. Así ocurrió en el supuesto
resuelto por la CA Nîmes 31-3- 2007, LPA, n° 150, 2007, p. 23, con nota V. PERRUCHOT-TRIBOULET.
En el caso previsto en la STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220) las partes pactan que la obligación de alimentos
pasaría a los respectivos herederos de las cesionarias (tres alimentantes) a la muerte de éstas (FD 2º).
No queda claro si pasa a los herederos a la muerte de todas ellas (porque hasta la muerte de la última, el
resto asumiría la totalidad de la prestación) o si pasa a los herederos cuando muera una de ellas, en cuyo
caso la obligación seguiría cumpliéndose por las cesionarias vivas y los herederos de la fallecida. En
nuestra opinión, si en el contrato se pacta que si una muere el resto asume la totalidad de la prestación, los
herederos no quedarían obligados frente al alimentista hasta que muriese la última de las alimentantes, sin
perjuicio de la responsabilidad derivada de la relación interna. En el ordenamiento italiano las partes
también introducen estas previsiones sobre transmisión de la obligación alimenticia en sus contratos: vid.,
Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1793, o Cass.civ., 12-2-1998, I contratti, 1998, 380. La Corte de
Casación afirma en estas resoluciones que con este pacto se demuestra el interés del alimentista de
garantizarse una asistencia de por vida. En Derecho suizo, sobre este tema puede verse la sentencia del
Tribunal Federal de 29-5-1973, JdT 1974 I 267.
69
De ahí la conveniencia, según este autor, de dejar fijadas en el contrato las consecuencias de la muerte
del alimentante: sustitución por tercero, convenio con herederos, subrogación de éstos, finalización del
contrato con las compensaciones oportunas, etc. Vid., op.cit., p. 292. Por su parte, SCAEVOLA entendía
que había de considerarse nulo o no puesto el pacto en virtud del cual una persona –en nuestro caso,
alimentante- se comprometía a que sus herederos diesen a otra persona alimentos después de su muerte,
por entender que tal causa envolvería un convenio sobre un derecho sucesivo futuro. Vid., SCAEVOLA,
Q.M., Código civil, t. III, Madrid, 1942, p. 490.
70
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 214; NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p.
43, señala que «como se trata de una obligación que el alimentante asume de modo personal, su
fallecimiento producirá automáticamente la extinción de dicha obligación […]». También la
jurisprudencia venía manteniendo la intransmisibilidad de la obligación de alimentos convencional: en la
SAP Tarragona 23-12-2004 (JUR 2005/104824), a pesar de que la obligación consistía en el pago de una
cantidad de dinero mensual para atender las necesidades del alimentista, la Sala declara que «las
obligaciones que asume cada una de las partes son personalísimas al estar impuestas intuitu personae, no
siendo sustituibles por cualquier otra persona; por tanto, sólo a las partes contratantes obligan. Siendo
aplicable el art. 150 en cuanto que cesa la obligación de dar alimentos con la muerte de aquel que está
obligado a darlos». Esta postura era claramente perjudicial para los alimentistas puesto que la finalidad

337
Los evidentes perjuicios que la extinción del contrato causaba al beneficiario de los
alimentos en los casos de premoriencia del deudor, llevaron a la doctrina a buscar
argumentos que justificasen la continuación del contrato con sus sucesores, aun a falta
de previsión convencional. Por un lado, se afirma que al ser la vida del alimentista la
empleada como módulo para determinar la duración del contrato, es su muerte, y no la
del alimentista, la que provoca la extinción del contrato71. Por otro lado, se alega que en
el enfrentamiento entre el carácter personalísimo e intransmisible de la obligación, y la
necesidad de no frustrar la propia finalidad del contrato y cumplir lo expresamente
pactado, debe primar esta segunda opción72. Por último, la única regulación del contrato
que existía en nuestro país hasta el año 2003 abogaba también por la continuidad de la
obligación de alimentos tras el fallecimiento del obligado a satisfacerlos en detrimento
del carácter personal del contrato (art. 97 LDCG). Por consiguiente, a nuestro modo de
ver, estos argumentos justificaban suficientemente que la transmisión mortis causa de la
obligación en los casos de premoriencia del alimentante era una solución más equitativa
que la simple extinción del contrato. Cuestión distinta, como luego analizaremos, era la
referida al modo en que los sucesores debían prestar esos alimentos.

En el Derecho comparado la doctrina considera que a pesar del reconocido intuitu

personae del contrato nada impide que las partes prevean expresamente que, en caso de
premoriencia del alimentante o cuando por razones insuperables no pueda seguir
cumpliendo personalmente su obligación, la asistencia siga siendo prestada por personal
especializado contratado al efecto, o por los propios herederos o legatarios del
alimentante73. Es en defecto de pacto cuando las soluciones aportadas varían de un
ordenamiento a otro:

del negocio quedaba frustrada y el alimentista desprotegido hasta su muerte. Por ello, alguna resolución
optó por declarar la resolución del contrato en caso de premoriencia del alimentante. Vid., en esta línea,
SAP de Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31) donde se establece que la demandante carecía de acción para
exigir a los descendientes de los alimentantes el cumplimiento de la obligación de alimentos en régimen
de convivencia porque se trataba de una obligación personalísima y no transmisible. Sin embargo, puesto
que el fin del negocio había quedado frustrado no proporcionándose a la actora las atenciones y alimentos
que representaba para ella la causa inmediata del mismo, la acción de resolución del contrato en pos de la
recuperación de los bienes cedidos, sí debía admitirse.
En sentido contrario a la postura mantenida por el sector doctrinal anterior, algunos autores admitían la
transmisión de la obligación a los herederos y declaraban inaplicable, salvo pacto en contrario, el art. 150
Cc. Según esta postura, el carácter patrimonial de la obligación convencional impedía su extinción a la
muerte del obligado. Vid., TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 413, citando a CALVO
ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., p. 654 y MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit., p.
838, quien señala que «en el supuesto de que fallezca uno de los cesionarios, salvo que se haya pactado
otra cosa, la obligación de prestar alimentos se transmitirá a los herederos y legatarios del obligado a
satisfacerlos».
71
Así lo entendía CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 215. Según ella, esta solución permitía llegar a un
resultado más concorde con la equidad y con la finalidad del contrato, sin necesidad de negar el carácter
personalísimo del contrato. Siguiendo a esta autora, TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit.,
p. 414, entiende que la transmisión de la obligación a los herederos del cesionario irá comprendida en el
carácter vitalicio del contrato sin necesidad de pacto expreso. En mismo sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La
cesión de un inmueble…», cit., p. 302. Es más, en nuestra opinión, incluso cuando el contrato se hubiese
celebrado con carácter temporal -hasta que el alimentista se cure de su enfermedad, por ejemplo- también
se transmitiría la obligación a los herederos del alimentante sin necesidad de pacto expreso para evitarle
perjuicios, en caso de que su muerte acaeciese antes de que el alimentista hubiese recuperado la salud.
72
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 743-744, GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit., pp. 168-169.
73
FIORENZA, V., op.cit., p. 38; GRECO, R., op.cit., p. 203; TROJANI, P.L., op.cit., p. 1443, considera que el
carácter personal no puede llevarse al extremo, ya que, en caso de premoriencia del alimentante es

338
En el Derecho francés, a pesar de que la doctrina entiende que no se transmiten a los
herederos las obligaciones derivadas de un contrato de ejecución sucesiva que obligan al
deudor a hacer ciertas cosas durante más o menos tiempo74, para evitar el efecto tan
negativo que la extinción del contrato provocaría para el alimentista, el cual quedaría
totalmente desprotegido si los herederos no asumiesen dicha obligación, se opta por una
solución intermedia, esto es, la continuación del contrato pero con matices: se
convertiría la obligación de alimentos in natura en el pago de una cantidad periódica
de dinero, o lo que es lo mismo, se sustituiría la prestación de hacer por una prestación
de dar. Puesto que no puede obligarse al alimentista a recibir los cuidados de los
herederos del alimentante -ya que no fue con ellos con los que contrató-, ni éstos pueden
ser compelidos a ejecutar una obligación de hacer en contra de su voluntad, si
cualquiera de las partes se negase a continuar la ejecución de la prestación in natura, la
misma se transformaría en su equivalente económico –conversión que se lleva a cabo
judicialmente-. Por tanto, en caso de premoriencia del alimentante el bail à nourriture
no se extinguiría sin más sino que los herederos asumirían la obligación de alimentos,
bien en especie o bien en dinero, dependiendo de la voluntad de las partes.

En el Derecho suizo es el propio art. 528 CO el que dispone la continuidad del contrato
con los herederos del alimentante. Sin embargo, el carácter extremadamente personal
del contrato y la confianza inter partes que implica, llevan al legislador a matizar esta
solución. Se conceden al acreedor dos opciones: o continuar el contrato con los
herederos -en cuyo caso la convención continua vigente-, o résilier el contrato
solicitando a los herederos un crédito igual al que estaría autorizado a pedir en caso de
quiebra del deudor75. En este último caso, la prestación de mantenimiento se convierte
en un capital cuyo montante es inmediatamente exigible. Este derecho se debe ejercitar
en el plazo de un año desde la muerte del deudor, lapso temporal concedido al acreedor
con el fin de que verifique si le interesan o no las nuevas condiciones que le ofrecen los
herederos76. Llama la atención que el legislador sólo conceda al acreedor la posibilidad
de poner fin al contrato en caso de premoriencia del deudor. Si éste no solicita la
résiliation, los herederos deben continuar con el mantenimiento en la misma forma en
que lo hacía su causante. Pero en caso de que se nieguen, cosa que no sería extraña si se
tiene en cuenta el modo de ejecución del contrato, la doctrina admite que los herederos
puedan acogerse al art. 527 CO e invocar los «justos motivos» para conseguir la
resolución contractual o la conversión de la prestación en una renta vitalicia77.

En el Derecho italiano, la jurisprudencia ha mantenido diversas posturas: en un

principio, el carácter no fungible de la prestación de mantenimiento se interpreta como
la imposibilidad de que el alimentante fuese sustituido por otra persona en el
cumplimiento de su obligación. Por tanto, ante la imposibilidad sobrevenida de llevar a
cabo la prestación, y teniendo en cuenta la imposibilidad de ejecutar forzosamente en
forma específica la prestación, los tribunales se inclinan por la aplicación analógica del
artículo 443.2 Codice referido a la obligación legal de alimentos, que otorga un poder al

inevitable la sucesión de los herederos en el lado pasivo de la obligación cediendo el intuitu personae a
favor del alimentista.
74
PELISSIER, J., op.cit., p. 385, citando también a PLANIOL, M./RIPERT, G, op.cit., t.IV, nº 354.
75
En opinión de ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 638, en cualquiera de estos supuestos los herederos
quedan solidariamente obligados frente al acreedor del contrato.
76
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 971.
77
ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 638.

339
juez para modificar el modo de suministrarlos78. Se parte de que las prestaciones de
hacer pueden valorarse siempre en dinero y por ello, ante la imposibilidad de llevar a
cabo la prestación in natura, los tribunales la sustituyen por su equivalente pecuniario79.
Esta postura jurisprudencial fue duramente criticada por un sector de la doctrina que
mantenía que los jueces no podían crear una obligación alternativa a aquella de hacer y
cuantificar la obligación de mantenimiento, en ausencia de una voluntad expresa de las
partes80. Por esta razón, posteriormente la jurisprudencia comienza a interpretar el
carácter personalísimo de la prestación de mantenimiento, no como imposibilidad de
que la misma pudiese ser prestada por persona distinta al obligado, sino como
imposibilidad de ser sustituida por una prestación en dinero. Esta interpretación surge
porque las partes comienzan a pactar en sus contratos que la prestación de
mantenimiento pueda ser ejecutada también por los herederos y legatarios del
cesionario81. Descartada la aplicación del art. 443.2 del Codice y a falta de pacto
expreso de las partes previendo la transmisión mortis causa de la obligación de
alimentos, la solución a los casos de premoriencia o incapacidad sobrevenida del
alimentante era la extinción del contrato82. Sin embargo, algún autor propone otra
solución ante estas eventualidades con el evidente fin de proteger a la parte débil del
contrato: la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de la prestación con
restitución del bien cedido al patrimonio del alimentista y el pago, en ocasiones, de una
compensación al alimentante o a sus herederos por los servicios proporcionados hasta
ese momento fijada por el juez83.

78
Art. 443.2: «L'autorità giudiziaria può però, secondo le circostanze, determinare il modo di
somministrazione»
79
En este sentido se manifiestan las siguientes sentencias de Casación: 25-10-1969, Foro it., 1970, I,
2910; 15-3-1982, Giust. Civ. Mass., 1982, I, 606; 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520. En las dos últimas
el tribunal declara que cuando por cualquier causa no pueda llevarse a cabo la prestación in natura, es
aplicable el art. 443.2 Cc independientemente de la elección del interesado o de la petición de parte. Esta
tesis, que era la seguida mayoritariamente por la jurisprudencia anterior, actualmente es la minoritaria.
80
Entre otros, JEMOLO, A.C., op.cit., p. 244; TROJANI, P.L., op.cit., p.1448.
81
Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1793, o Cass.civ., 12-2-1998, I contratti, 1998, 380;
Permitiendo la sustitución del obligado en el cumplimiento se pronunciaba ya la Cass.civ., 27-4-1982,
Giust.civ.Mass.,1982, estableciendo que para los casos en que la alimentante no pudiese proporcionar al
alimentista los cuidados adecuados, debería contratar a su costa al personal adecuado para hacerlo. En
la apelación de las sentencias anteriores (1992 y 1998) los tribunales afirman que con dicho pacto, el
carácter no fungible de la prestación de asistencia que normalmente caracteriza al contrato de
mantenimiento y lo diferencia del de renta, desaparece, equiparándose por tanto ambos contratos. Frente a
esta consideración, la Corte de Casación establece que la eventual falta del carácter no fungible de la
prestación no significa que no sigan existiendo otras diferencias entre ambos contratos -aleatoriedad,
naturaleza de la prestación, contenido…- que justifican plenamente la no aplicación de las normas de la
renta. El intuitu personae no es el único elemento que convierte al contrato en un «vitalicio impropio»
sino que también son relevantes la naturaleza y el contenido no meramente patrimonial de la prestación
asistencial y la aleatoriedad cualificada del contrato. Todos estos elementos impiden que se califique el
contrato como de renta vitalicia. Por tanto, «se equivoca la Corte de Apelación cuando niega al negocio
de quo la naturaleza de contrato atípico por el sólo hecho de que los herederos también quedasen
obligados a cumplir en virtud del pacto de las partes. Este pacto lo único que demuestra es el interés del
alimentista de garantizarse la asistencia de por vida».
82
Así lo entienden PERSEO, M., op.cit., p. 235, PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss, o STELLER-RICHTER, E.,
op.cit., pp. 121 y ss, para quienes el intuitu persone es un elemento tan esencial del contrato que el
obligado no puede ser sustituido y la prestación no podrá ser cumplida por sus herederos extinguiéndose a
su muerte. En sentido contrario, TROJANI, P.L., op.cit., p. 1443.
83
GRECO, R., op.cit., p. 203 afirmando que ésta es la tesis dominante y su adhesión a la misma. En
nuestra doctrina, vid., DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 291.

340
Esta cuestión también se ha planteado por la doctrina italiana cuando el contrato de
mantenimiento se celebra a favor de tercero. En caso de premoriencia del promitente
habría que determinar si sus herederos quedarían obligados a continuar la prestación de
mantenimiento. Como norma general, y salvo pacto en contrario de las partes, la
respuesta debe ser negativa. El estipulante elige a la concreta persona que debe prestar
la asistencia sobre la base de una cierta confianza existente entre ellos, confianza que
convierte en insustituible al obligado. De aquí se deriva que la prestación asistencial no
es transmisible a los herederos del deudor del mantenimiento. No obstante, como hemos
mencionado anteriormente, con el fin de evitar los enormes perjuicios que la extinción
de la obligación de mantenimiento generaría al beneficiario, algún autor mantiene como
solución alternativa, que las partes, en previsión de dicha situación, introdujesen en su
contrato una cláusula resolutoria permitiendo la recuperación del bien por el cedente -o
el tercero- con el fin de celebrar un nuevo contrato de manteniemiento84.

1.2.4.2 La solución arbitrada por la Ley 41/2003: consideraciones críticas

Parece que el legislador español, a la vista de los problemas suscitados en la práctica, se

hace eco de las críticas de la doctrina acerca de los perjuicios que suponía para el
alimentista la extinción del contrato en los casos de premoriencia del alimentante, y
decide regular expresamente esta cuestión. Tras la entrada en vigor del régimen legal
del contrato, la postura según la cual la muerte del alimentante ponía fin al contrato
salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario, ha de desterrarse
forzosamente85.

Se regula ahora en el art. 1792 Cc la transmisión mortis causa de la obligación de

alimentos de forma que, de producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos,
cualquiera de las partes, herederos del alimentante y/o alimentista, pueden pedir que la
prestación de alimentos pactada se pague mediante una pensión actualizable a satisfacer
por plazos anticipados. A la vista de esta previsión legal, ya no son necesarios los pactos
transmisivos de la deuda.

Como puede observarse, el legislador español opta por la continuidad del contrato,
opción que, tal y como acabamos de ver, se venía utilizando en la práctica tanto en
nuestro país como en los ordenamientos extranjeros. Pero da un paso más al permitir a
las partes modificar el modo de ejecución de la prestación, como proponía la doctrina y
jurisprudencia francesa o el legislador suizo. A sensu contrario, si ninguna solicita la
conversión, la prestación de alimentos se mantendrá intacta pero pasará a ser ejecutada
por los herederos del alimentante.

Se podría afirmar que el precepto analizado contradice la norma general recogida en el

art. 1257.1º Cc al permitir que una obligación, calificada frecuentemente como de

84
FIORENZA, V., op.cit., p. 99.
85
Siguen manteniendo esta postura, aun después de la regulación del contrato, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 451, para quien la muerte del alimentante, esto es, la
causa de extinción prevista en el art. 150 Cc para la obligación legal, debe aplicarse también al contrato
en estudio y MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 60, según el cual la muerte del alimentante será causa de
extinción del contrato si no se pactó la transmisión de la deuda o del crédito a los herederos del mismo o
si se les liberó expresamente de dicha obligación.

341
naturaleza personalísima86, se transmita mortis causa. Por este motivo, para evitar
contradicciones, algunos autores mantienen que para nuestro legislador el contrato de
alimentos es personalísimo sólo desde el punto de vista del alimentista pero no desde la
perspectiva del alimentante87.

Pero a nuestro modo de ver lo que hace el legislador es poner en una balanza la norma
general y los intereses del alimentista en este contrato. Y así, observando que la
extinción automática del mismo en el momento del fallecimiento del alimentante no
favorecería en nada al alimentista puesto que se quedaría sin los bienes cedidos a
cambio de la asistencia y sin la propia asistencia, se inclina por su continuidad. Además,
la opción de la extinción contractual posibilitaría la comisión de fraudes por parte de los
alimentantes. CHILLÓN PEÑALVER88 pone un claro ejemplo de estos actos fraudulentos:
pensemos, señala la autora, que un alimentante que padece una enfermedad incurable
celebra un contrato de este tipo consciente de que la asistencia que va a prestar al
alimentista lo será por breve plazo, puesto que morirá en un corto espacio de tiempo. Su
muerte acabaría con la obligación de alimentar, sin embargo sus herederos recibirían el
bien cedido sin quedar obligados a realizar prestación alguna, teniendo en cuenta que el
contrato se celebró en consideración a la persona del alimentante premuerto.

En la medida en que el art. 1792 Cc articula un mecanismo para intentar conseguir que
el alimentista pueda ver satisfechas sus necesidades hasta el fin de sus días, finalidad
principalmente perseguida por quienes celebran este contrato, algunos autores han
valorado la solución legal como «indudablemente correcta»89. Sin embargo, por lo que a
nuestra opinión se refiere, ponemos en duda que dicha opción sea siempre y en todo
caso la que más conviene al alimentista. Es más, puede incluso ocurrir que, aun
interesándole continuar el contrato con los herederos, sea imposible o extremadamente
complicado que éstos puedan ejecutar la prestación in natura. Baste pensar el siguiente
supuesto: una persona enferma y de avanzada edad celebra un contrato de alimentos con
el fin de asegurarse cuidados, asistencia y compañía hasta su muerte pactando además la
convivencia con el alimentante. A cambio, cede su vivienda habitual como
contraprestación a los alimentos vitalicios que va a recibir. El alimentante, divorciado y
con dos hijos menores de edad, inesperadamente y contra todo pronóstico sufre un
infarto y fallece. ¿Qué sucedería con la obligación alimenticia? Según lo dispuesto en el
art. 1792 Cc los herederos del alimentante premuerto habrían de asumirla.
Evidentemente, en este caso, teniendo en cuenta la edad y circunstancias de los

86
Vid., en este sentido, por ejemplo, la SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458), la SAP Pontevedra 1-
6-2001 (JUR 2001/258985), la SAP Asturias 26-7-2004 (AC 2005/198) o la SAP Baleares 7-5-2008
(JUR 2008/331461).
87
En este sentido, por todos, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p.
3474. A la vista del art. 1792 Cc la autora señala que «la norma estaría imponiendo la transmisión mortis
causa de una obligación personalísima, lo cual nos llevaría, bien a advertir que se trata de una
contradicción legal, bien a defender, como se ha hecho en relación con el art. 97 de la ley gallega (art.
151) que, que para el legislador la obligación del deudor no tiene carácter personalísimo, de forma que tal
carácter debe limitarse a la parte activa como elemento esencial, ya que es la persona del acreedor la que
resulta fundamental para el deudor, no tanto por la idea de la relación afectiva o de confianza, como
porque el contrato depende de la vida de aquél y son sus necesidades las que determinan la extensión de
la prestación. Vid., sobre esta cuestión lo que ya expusimos al analizar el carácter personal del contrato en
el capítulo anterior.
88
Op.cit., p. 214, nota 642.
89
Así, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 90-91. En sentido similar, ECHEVARRÍA DE
RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3475, dice que es la única solución lógica y
coherente con la función asistencial del contrato.

342
sucesores se descarta, por inviable, la posibilidad de que éstos asuman el cumplimiento
in natura de la prestación. Teniendo en cuenta además que lo que le interesaba al
alimentista no era tanto tener cubiertas sus necesidades materiales, sino en mayor
medida sus necesidades asistenciales, el pago de una pensión pecuniaria no satisfaría su
interés y frustraría la finalidad principal del contrato.

Por tanto, en algunos casos, la transmisión mortis causa de la obligación de alimentos

por la que opta el art. 1792 Cc conlleva, en realidad, que el alimentista deba
«conformarse» con recibir una pensión en dinero en caso de que, o bien no le interese el
nuevo obligado –heredero del alimentante-, o bien éste sea incapaz de prestarle
asistencia, o bien se niegue a ello por cualquier motivo. Por ello, creemos que la
solución aportada por el legislador en dicho precepto no debe ser la única para todos los
casos acaecidos en la práctica, porque puede que con ella no se consigan satisfacer
adecuadamente los intereses y necesidades del alimentista90. Y esto sin perjuicio de que
creamos que la transmisión de la obligación es menos perjudicial para el alimentista que
la extinción automática del contrato.

Pero pensamos que otra solución alternativa podría aplicarse. Nos planteamos si ante la
muerte prematura del deudor de los alimentos o ante la concurrencia de cualquier otra
circunstancia fortuita que le impida seguir cumpliendo el contrato tal y como se pactó,
podría el alimentista solicitar su resolución. ¿No sería mejor resolver el contrato y
recuperar el bien cedido, que acabar recibiendo una pensión pecuniaria que en ningún
momento se tuvo intención de contratar?91 Evidentemente, así será en la mayoría de
ocasiones ya que con el bien restituido el alimentista podría celebrar un nuevo contrato
de alimentos. Sin embargo, esta opción supone consecuencias muy gravosas para el
alimentante porque perdería los bienes aun cuando hubiese cumplido correctamente su
prestación durante un prologado período de tiempo92. La resolución sería una sanción
demasiado grave en los casos en que el incumplimiento contractual se produce por
alguna de las causas previstas en el art. 1792 Cc. ¿Cómo proteger entonces los intereses
del alimentista sin desproteger al alimentante? La solución pasaría por suavizar los
efectos de la resolución. Una posible manera de hacerlo sería establecer, por un lado, la
improcedencia de la reclamación por daños y perjuicios inherente a dicha acción, y por
otro, la inaplicabilidad el art. 1795.2º Cc, precepto especialmente ventajoso para los
alimentistas y previsto específicamente por el legislador para los casos en que éste
solicitase la resolución contractual. De esta forma, una vez instada la resolución por el
alimentista, el juez no podría disponer que la restitución del valor de las prestaciones
por él recibidas quedase total o parcialmente aplazada en su beneficio. Pero además,
para salvaguardar en mayor medida los intereses del alimentante, se podrían establecer
90
Compartimos aquí la postura de MESA MARRERO, C., op.cit., pp. 78-79; RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit.,
p. 172, señala con buen criterio que es fundamental valorar si la transmisión de la posición jurídica del
alimentante frustra o no el fin asistencial perseguido por el alimentista.
91
Así parece creerlo también PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., nota
89.
92
En contra de conceder facultad al alimentista para resolver el contrato en los casos de premoriencia del
alimentante, NOGUEIRA ROMERO, LIAÑO FLORES, LORENZO MERINO Y PEÓN RAMA, «El contrato de
vitalicio», citados por ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3475, nota
64. Según estos autores, asimilar este supuesto a un incumplimiento contractual con la posibilidad de
resolución por el cedente, quien quedaría sin cuidados pero recuperaría sus bienes, sería una solución que
no les convence, pues fuera de la necesidad de prever de forma justa y equilibrada las consecuencias
adyacentes de la resolución (consolidación de frutos, indemnizaciones por mejoras…) crearía una
incertidumbre que no sólo introduciría un nuevo elemento de aleatoriedad sino que además repercutiría en
una desproporción por pérdida de cuidadores en la persona del cedente.

343
sistemas compensatorios a su favor o al de sus herederos, de forma que, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto –sobre todo al tiempo durante el que el alimentante
estuvo cumpliendo su prestación y a la entidad de la misma-, los jueces pudieran fijar
una cuantía determinada a su favor para mitigar la pérdida de los bienes.

De lo que no cabe duda a nuestro parecer es de que las partes podrían excluir por pacto
los efectos del art. 1792 Cc en virtud del carácter dispositivo de la norma93. Por tanto,
podrían convenir la extinción de la obligación en caso de fallecimiento del alimentante
o incluso la resolución del contrato. Esto ocurrirá normalmente cuando al alimentista le
interese exclusivamente celebrar el contrato con una persona en concreto y sólo con
ella. Incluso en defecto de pacto expreso, si de las cláusulas del contrato se dedujera que
el interés del alimentista sólo quedaría satisfecho con el cumplimiento del primitivo
deudor, tampoco procedería la transmisión mortis causa de la obligación alimenticia.
Ahora bien, es evidente que en los casos en que la prestación de alimentos se haya
configurado como personalísima e intransmisible, de forma que la premoriencia del
alimentante provoque la extinción del contrato, las partes habrán determinado también
las consecuencias procedentes en este caso para asegurar la cobertura de las necesidades
del alimentista hasta su fallecimiento. Dicho aseguramiento podría conseguirse
estableciendo, por ejemplo, la devolución del capital transmitido, o la parte del mismo
que se calculase necesaria para sufragar los costes que se derivarían del ingreso del
alimentista en una residencia, o de la contratación de otra persona que le prestase
asistencia y cuidados.

La posibilidad de pactar la intransmisibilidad de la obligación de alimentos es admitida

mayoritariamente por la doctrina en base al principio de autonomía de la voluntad. No
obstante, algún autor sostiene el carácter imperativo del precepto a la vista de su
redacción y considera que, en realidad, está ordenando la continuación de la relación
con los herederos del alimentante94. Pero éste no nos parece un argumento suficiente
para defender la imperatividad de la norma. Es decir, las normas «ordenan» por
definición. Pero esto no significa que dicha orden no pueda ser sustituida por el pacto de
las partes. Sobre todo teniendo en cuenta que en materia contractual es la voluntad de
los contratantes la que prevalece, siempre y cuando no vaya en contra de la ley, la moral
o el orden público.

El derogado art. 97 de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995, con cierto aire de
imperatividad, imponía la transmisión mortis causa de la obligación de alimentos sin
mencionar la posibilidad de pacto en contrario. A pesar de ello, la doctrina consideraba
plenamente admisible el pacto en virtud del cual quedasen exclusivamente obligados a
cumplir la obligación de alimentos los cesionarios, pero no sus herederos95. No

93
Posicionándose a favor del carácter dispositivo del art. 1792 Cc: TORAL LARA, E., El contrato de
renta…, cit., p. 92, PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 569, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de
alimentos», cit., p. 3702, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2055.
94
ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p. 3475, teniendo en cuenta la
redacción del art. 1792, considera que la transmisión tiene carácter imperativo puesto que dicho precepto,
«al contemplar la posibilidad de pedir la modificación de la prestación alimenticia tanto por el cedente
como por los nuevos obligados, en realidad, está ordenando la continuación de la relación con los
herederos del alimentante». En contra, por todos, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 997, establece que no
hay razón para impedir que las partes excluyan la transmisión mortis causa de la obligación.
95
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., pp. 859-860, según el cual no parece que
la transmisión ex lege de la prestación de alimentos sea de carácter imperativo, por lo que cabe pacto en
contrario. En mismo sentido, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 144.

344
obstante, algunos autores se plantearon la posibilidad de excluir el pacto de
intransmisibilidad por afectar a la finalidad del contrato96. Por tanto, la obligación de
alimentos se transmitiría forzosamente a los herederos del alimentante aun en contra de
la voluntad de las partes. Sin duda, esta postura afectaba radicalmente al principio de
autonomía de la voluntad y al carácter personal del contrato. Aunque, según estos
autores, lo anterior no impedía dar relevancia a la valoración de las circunstancias de los
obligados, ya que ante la falta de entendimiento, se podía acudir al desistimiento por el
cedente o los nuevos obligados con las consecuencias legales o pactadas para tal caso.

Los problemas interpretativos generados por el precepto citado condujeron a su

modificación legislativa en 2006. El actual art. 151 destierra la postura que acabamos de
exponer y otorga expresamente a las partes la posibilidad de pactar la intransmisibilidad
mortis causa de la obligación alimenticia. Por tanto, el legislador gallego despeja las
dudas acerca del carácter dispositivo de la norma, postura que encaja mejor con el
carácter personal del contrato que se desprende de todo su articulado97. Además, a
nuestro parecer, esta modificación legislativa refuerza también el carácter dispositivo
del art. 1792 Cc.

Otra cuestión que se plantea es la de saber quién de los sucesores98 será el que resulte
obligado a prestar los alimentos, ¿los herederos? ¿los legatarios? ¿todos ellos? ¿sólo
alguno de ellos? Salvo que la deuda alimenticia se hubiese transmitido a un heredero en
concreto, en cuyo caso sería éste quien quedaría obligado al pago, todos los herederos
del cesionario estarán obligados a prestar los alimentos al alimentista de forma solidaria,

96
NOGUEIRA ROMERO, LIAÑO FLORES, LORENZO MERINO Y PEÓN RAMA, «El contrato de vitalicio». Fue
en el III Congreso de Derecho gallego donde estos autores plantearon la posibilidad de introducir en una
futura reforma legislativa la imperatividad de la transmisión mortis causa. Pero el legislador gallego optó
precisamente por la vía contraria.
97
Debemos poner de relieve que, según la normativa gallega del vitalicio, los herederos están obligados a
continuar con la prestación en igual forma y extensión que lo estuvo su causante. Es decir, la Ley gallega
no recoge la posibilidad que sí contiene el art. 1792 de transformar, a instancia de cualquiera de las partes,
la prestación in natura en una prestación pecuniaria. Pero es lógico que no se podrá obligar a los
herederos a llevar a cabo una prestación de hacer si éstos se niegan, y tampoco se podrá obligar al
alimentista a recibir los cuidados de personas con las que no contrató. En estos casos, aunque el art. 151
no prevea esta cuestión, aplicando las normas generales de las obligaciones se llegaría a una solución
similar. Es decir, si no se puede ejecutar forzosamente una obligación de hacer personalísima, se deberá
indemnizar al acreedor; por tanto, la ejecución forzosa consistirá en la indemnización de daños y
perjuicios, al ser insustituible la persona del deudor que incumple. La ausencia en la LDCG de una norma
como la contenida en el art. 1792 Cc ha sido criticada por BELLO JANEIRO, D., op.cit., pp. 46-47, quien la
considera la mejor opción. Por su parte, TRIGO GARCÍA, B., op.cit., pp. 945-946, señala que la inclusión
de los cuidados afectivos como prestación del cesionario susceptible de ser considerada de carácter
personalísimo, podría chocar con la transmisibilidad de la prestación de alimentos mortis causa
establecida por el art. 151. Considera criticable que la Ley gallega presuponga esa misma confianza y
relación familiar en los sucesores del cesionario.
98
Nótese que la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995 hablaba de «herederos y legatarios», referencia
que ha sido sustituida por la de «sucesores» en la actual legislación. Según indica BELLO JANEIRO, D.,
op.cit., p. 44, gran parte de la ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Gallego sobre «el
vitalicio» trató el tema de la necesaria modificación del artículo 97 LDCG y los problemas interpretativos
que su regulación presentaba. Pone de manifiesto este autor que «respecto a la segunda parte del art. 97 se
ha manifestado que, o bien en una primera aproximación puede entenderse que se trata de asimilar la
obligación a un gravamen real del bien cedido o de configurarla como una obligación propter rem, o
estimarse que se trata de fijar por ley un gravamen que afecte a los legatarios y no sólo a los herederos, o
considerarse que se limita el legislador a recordar que no sólo los herederos sino también los legatarios
pueden, por voluntad del cesionario causante, quedar sujetos a la obligación», opción esta última que nos
parece la más atinada.

345
con independencia de quién de ellos hubiese sido el adjudicatario de los bienes o
derechos cedidos y con responsabilidad limitada o ilimitada según hayan aceptado o no
la herencia a beneficio de inventario99. Es más, podría ocurrir que ninguno de ellos
llegase a adquirir el bien si el alimentante hubiese dispuesto del mismo antes de fallecer,
supuesto perfectamente posible en caso de que tuviese su libre disposición. Por otro
lado, en caso de que el cumplimiento de la prestación de alimentos se hubiese reforzado
con alguna garantía real, los herederos asumirían los bienes con subsistencia de la
misma.

En cuanto a los legatarios, se plantea algún autor si la obligación se transmite a todos

ellos, sean de parte alícuota o de cosa específica, en las mismas condiciones que a los
herederos, o por el contrario y junto a ellos sólo se transmite al legatario de los bienes
cedidos en el contrato de alimentos. Según COBACHO GÓMEZ100, no hay duda de que se
transmite a los herederos y junto a ellos a los legatarios de parte alícuota, dado que se
deben presumir llamados como herederos, de acuerdo con el art. 660 y 768 Cc a sensu
contrario. También responderán los legatarios en el caso de que toda la herencia se haya
repartido en legados, de acuerdo con lo previsto en el art. 891 Cc que ordena que en tal
caso se prorratearán las deudas y gravámenes entre los legatarios a proporción de sus
cuotas, a no ser que el testador hubiese dispuesto otra cosa. Si el alimentante lega a una
persona los bienes o derechos que han servido de base para llevar a cabo el contrato de
alimentos con la carga de cumplir la prestación alimenticia in natura o, en sustitución
de ella, la pensión actualizable, será dicho legatario el obligado a cumplir la prestación
ex art. 858 Cc101. Si bien es importante apreciar que, de conformidad con dicho
precepto, la responsabilidad de los legatarios está limitada hasta donde alcance el valor
del legado.

Pero si se lega el bien sin carga alguna se duda si los que tendrán que prestar los
alimentos o la pensión serán los herederos o el legatario. Lo que está claro es que este
último será el principal interesado en que el contrato se cumpla si se tienen en cuenta las
consecuencias de la resolución102.

Mientras que la actual regulación del contrato trata la transmisión mortis causa de la
obligación de alimentos, la cesión por negocio inter vivos es una cuestión a la que el
legislador no hace referencia; por tanto cabría pensar, por aplicación de las normas
generales de las obligaciones y contratos (art. 1205 Cc), que no existiría obstáculo
alguno siempre y cuando el acreedor diese su consentimiento103. Es decir, el carácter

99
En este sentido, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 745,
MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 16, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…»,
cit., p. 19, LETE ACHIRICA, J., «Comentarios …», cit., p. 1941. NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de
alimentos…, cit., p. 43, considera que los herederos responden con todos los bienes incluidos los suyos,
salvo que acepten la herencia a beneficio de inventario, en proporción a la cuota de cada uno,
pudiéndoseles exigir el cumplimiento de la obligación de alimentos a cualquiera de ellos que
posteriormente reclamará a los demás.
100
«Acerca del …», cit., p. 925 y «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 82.
101
Así lo estiman MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 16, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de
vitalicio: la cesión…», cit., p. 19. Según CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2052, si muere el alimentante,
los que podrán solicitar la conversión de los alimentos en pensión dineraria, serán los herederos o el
legatario al que se grave con la carga de prestar los alimentos.
102
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 925 y «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 82.
103
Afirma BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. (coord.), Manual de Derecho civil. Obligaciones, Madrid,
2011, p. 172, que, a pesar de que conforme al art. 1203.2º Cc, el cambio de deudor en una obligación da
lugar a una novación modificativa, lo cierto es que si se analiza con detenimiento la cuestión, cuando eso

346
personal del contrato no debe llevarse hasta el extremo de acabar jugando en contra del
propio alimentista. Por tanto, y sin perjuicio de que éste hubiese contratado movido por
las cualidades personales del alimentante inicial, o por la especial relación de confianza
o amistad que les unía, si sus intereses siguen satisfaciéndose a pesar del cambio de
deudor, nada impediría la modificación.

Incluso cuando el carácter personalísimo del contrato quede en parte difuminado por
consistir la obligación alimenticia principalmente en prestaciones materiales -de dar- y
no asistenciales -de hacer-, el cambio de deudor requeriría el consentimiento por parte
del acreedor en virtud del art. 1205 Cc. Otra cosa es que en los casos en que la
prestación de alimentos consista exclusivamente en la entrega de cantidades de dinero u
otros bienes fungibles -aun cuando la cuantía varíe en función de las concretas
necesidades del alimentista-, siendo del todo irrelevantes para el alimentista las
cualidades personales del alimentante, no pueda negarse el primero a recibir el pago
por un tercero; no obstante, habría que analizar con detenimiento si en este supuesto nos
encontramos ante un verdadero contrato de alimentos104.

En los casos en que el alimentista no consienta el cambio del deudor éste seguirá
vinculado105. Pero es evidente que no se puede obligar a quien no quiere a ejecutar una

ocurre no parece que el cambio pueda considerarse una simple modificación sino que más bien daría lugar
a una nueva obligación, es decir, supondría una novación extintiva, como consecuencia de la
incompatibilidad total que existiría entre la obligación originaria -de la que responde el patrimonio del
deudor inicial- y la que resulta al incorporar a otro sujeto distinto que responde con un patrimonio
distinto. Entre los autores franceses, y concretamente respecto al contrato de alimentos, LALOU, H.,
op.cit., consideraba que el cambio de deudor suponía la extinción del contrato y el surgimiento de uno
nuevo. En todo caso, el cambio de deudor exige siempre el consentimiento del acreedor ex art. 1205 Cc,
que ha de ser claro e inequívoco, y puede manifestarse coincidiendo con el acto en que el nuevo deudor
asume la deuda o bien puede ser anterior o posterior a ese momento; RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp.
174-175, habla de consentimiento incluso tácito. También se pregunta si es posible pactar una
transmisibilidad genérica o indiscriminada y considera que no es posible esta opción en los casos de
contratos de marcado carácter asistencial porque pugnarían con el tipo legal definido. Lo que sí es posible
es pactar la transmisibilidad para casos y personas determinadas, pero en caso de que se admitiera el
pacto indiscriminado se desvirtuaría el tipo legal y el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio del
alimentante.
104
Según RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 175, si las prestaciones a las que el alimentante se obliga son
fundamentalmente fungibles -opción poco frecuente en un contrato de alimentos-, y las cualidades
personales del alimentante fueran secundarias o irrelevantes, como ocurrirá por ejemplo, con la prestación
de alojamiento, manutención u otras desprovistas del calor personal o familiar, o cuando se trate del pago
de una suma de dinero, puesto que se tratan todas ellas de obligaciones de dar y no de hacer, el pago
podrá hacerlo cualquier persona, ya lo conozca o apruebe, ya lo ignore el deudor según establece el art.
1158 Cc.
105
Hay que tener en cuenta que, en principio, en virtud del art. 1161 Cc el alimentista no podría ser
obligado a recibir la prestación de un tercero, cuando la calidad y circunstancias del deudor hubieran sido
determinantes al tiempo de la celebración del contrato. Un cambio de deudor en este caso supondría un
cambio de prestación y, por tanto, la insatisfacción del interés del acreedor. Ahora bien, según declaran
BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R./ VALLADARES, E., «Comentario al art. 1161 Cc», cit., p. 63, es
necesario concretar qué concepto de «interés» debe manejarse en este caso: «Parece lógico exigir que se
trate de un interés objetivo y verdadero y no meramente subjetivo y arbitrario. Con ello quiero decir que,
aunque el punto de partida es el de una preferencia subjetiva del acreedor (en el momento de constitución
de la obligación), dicha preferencia sólo genera un interés legítimo y digno de protección si está basada
sobre alguna razón con un mínimo de objetividad y no sobre el mero capricho». En base a lo razonado
por dichos autores nos preguntamos si en los casos en que nada se pactó en el contrato acerca de la
posibilidad de sustitución del deudor, pero se demuestra que es perfectamente posible que un tercero
cumpla la prestación sin merma alguna del interés del alimentista -por ejemplo, cuando las prestaciones
que han de llevarse a cabo sean principalmente de dar- ¿podría ser obligado el alimentista a aceptar el

347
prestación de hacer de estas características. Por ello, si el alimentante se niega a seguir
cumpliendo porque, por ejemplo, no soporta al alimentista y no puede convivir con él,
lo único que podría hacer sería solicitar la conversión de la prestación ex art. 1792 Cc.

Por otro lado, en los casos en que la persona del alimentista no coincida con el cedente
de los bienes, se plantean dudas acerca de quién de ellos debe consentir el cambio de
deudor. Es decir, ¿qué ocurriría en el supuesto de que el cedente (parte del contrato) y el
alimentante-cesionario (parte del contrato), pactaran un cambio de deudor y el
alimentista (tercero-beneficiario) no quisiera? ¿se necesitaría en cualquier caso el
consentimiento del alimentista? Así lo entiende la opinión mayoritaria, a la que nos
adherimos106. En la medida en que es el alimentista el que recibe directamente la
prestación, será él el que deba dar el visto bueno al cambio de deudor. Mientras la
negativa del cedente sería irrelevante, sin el consentimiento del alimentista el acuerdo
de cesión no sería válido ni eficaz, siguiendo vinculado el antiguo alimentante frente al
tercero-beneficiario. No obstante, sería conveniente que el cedente supervisara el
cambio de alimentante con el fin, por un lado, de comprobar que se trata de una persona
adecuada para ejecutar la prestación y, por otro, de evitar que se cometan abusos sobre
los alimentistas –sobre todo cuando se trata de personas fáciles de disuadir-.

Por último, en los casos en que el alimentante ceda el bien o los bienes adquiridos como
contraprestación a los alimentos, la obligación de alimentar no se transmite al nuevo
adquirente sino que subsiste en el alimentante de origen107. Y esto es así porque, como
mantiene acertadamente RODRÍGUEZ LÓPEZ, la obligación de prestar alimentos no está
adherida a los bienes cedidos como contraprestación. El alimentante no cambia para
coincidir en cada momento con el que sea titular de los bienes, por tanto, no se
configura como una obligación ob rem108.

1.3 El alimentista o acreedor de los alimentos

1.3.1 Capacidad: en particular, los contratos celebrados con incapaces naturales

El alimentista es la persona que se beneficia de la prestación alimenticia -alojamiento,

manutención y/o asistencia de todo tipo, según dispone el art. 1791 Cc-. Normalmente
este sujeto coincide con el que cede los bienes. Es decir, el caso más frecuente en la

cumplimiento por el nuevo alimentante? Creemos que la respuesta dependería de si el motivo por el que
se niega se basa en razones o criterios mínimamente objetivos y justificados, o si se niega por simple
capricho. En el primer caso, esto es, si la negativa está objetivamente motivada, podría rechazar el
cambio; en el segundo, no podría.
106
Entre otros, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 42 y MARTÍNEZ ORTEGA,
J.C., op.cit., p. 29. LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 32, considera necesario además el consentimiento del
cedente de los bienes cuando afirma que «parece que sólo con el consentimiento del alimentista, receptor
de la prestación de alimentos, e incluso del cedente si vive, podría transmitirse la condición del
alimentante a otro sujeto».
107
INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11. También CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 289,
admite la transmisión del capital cedido independientemente de la condición de «deudor» de alimentos
que, según la autora, es intransmisible inter vivos. Esta parece ser la posición adoptada por la
jurisprudencia francesa. Así, en la Cass. civ., 21-1-1959, cit., el tribunal afirma que en caso de reventa de
los bienes cedidos por el alimentista a cambio de la asistencia, los subadquirentes no asumen la
obligación del alimentante, salvo que así lo hayan pactado las partes.
108
Vid., «Cesión de bienes…», cit., p. 733.

348
práctica es que la persona «necesitada» sea la que, para solventar su situación, decida
ceder sus bienes o derechos a cambio de recibir una contraprestación.

Sin embargo, es perfectamente posible que el alimentista y el cedente de los bienes sean
personas distintas. Nos encontramos entonces ante un contrato de alimentos a favor de
tercero en el que una persona (cedente de los bienes-estipulante) transmite un capital a
otra (cesionario-promitente) para que ésta preste la asistencia pactada a un tercer sujeto
(beneficiario-alimentista).

En este último supuesto, aunque el alimentista sea titular de un determinado derecho de

crédito, no goza de la cualidad de parte contractual y por ello la única capacidad que se
le exige como tercero beneficiado por la estipulación a su favor es la capacidad de
entender y querer109. Por el contrario, cuando sí es parte del contrato de alimentos
(alimentista-cedente de los bienes) hay que analizar qué capacidad legal se le ha de
exigir en cada caso para celebrar válidamente el negocio:

a) En principio debe gozar de la capacidad necesaria para contratar, en virtud del art.
1263, y de la libre disposición de los bienes o derechos cedidos. Por tanto, deberá
ser mayor de edad o menor emancipado no incapacitado por sentencia judicial.

b) En los casos en que el alimentista sea una persona judicialmente incapacitada, serán
sus representantes legales los que deberán celebrar el contrato de alimentos en su
nombre y por su cuenta110. Y la misma solución habrá de aplicarse en los escasos
supuestos, por no decir inexistentes, en los que el alimentista sea un menor de edad
no incapacitado. En ambos casos, los representantes necesitarán autorización
judicial111 para disponer de los bienes del menor o incapacitado en los términos

109
Incluso cabe la posibilidad de que se trate de un nasciturus, supuesto que analizaremos al tratar del
contrato de alimentos a favor de tercero. Según declara LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, III, cit., p.
141, el beneficiario no tiene por qué acreditar capacidad de obrar alguna y ni siquiera es necesario que sea
persona. Es decir, puede tratarse de un nasciturus o incluso de un concepturus, pues la gestión de sus
intereses podría ser atendida por sus representantes legales, de conformidad con las reglas generales en
materia de capacidad, y en particular del art. 627 respecto de donaciones a favor de concebidos y no
nacidos. Sobre el concepturus también habla NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p.
62.
110
En los casos en que el Juez declare al alimentista parcialmente incapacitado, la posibilidad de celebrar
este contrato dependerá de lo que se haya establecido en la sentencia de incapacitación.
111
Según afirma REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 183, aunque sólo haciendo referencia al caso de los
incapacitados, dicha autorización judicial dependerá de si la constitución del contrato conlleva un
incumplimiento por parte del tutor de sus funciones respecto al incapacitado, o por el contrario, constituye
una ventaja para el mismo. En este supuesto, el tutor, o en su caso los padres (patria potestad prorrogada o
rehabilitada) intervendrán en el contrato en calidad de representantes legales del incapaz; precisamente
como representantes y como consecuencia de la incapacidad del alimentista, les corresponderá controlar y
denunciar los posibles incumplimientos cometidos por el alimentante. Por otra parte, considera
acertadamente PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3697, siguiendo lo
que ya había plasmado NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 57 y ss, que la cesión
de bienes del menor con la finalidad de que reciba alimentos puede llevarse a cabo cuando, por
determinadas circunstancias justificadas, las personas encargadas de proporcionárselos no estén en
condiciones de hacerlo. Por tanto, únicamente tendría sentido que los representantes legales celebrasen un
contrato de alimentos empleando bienes del menor, cuando ellos mismos no gozasen de medios
necesarios para mantenerlo o asistirlo, o cuando estuviesen temporalmente imposibilitados para atenderlo
personalmente. Pero no tendría sentido que los representantes legales del menor celebrasen este contrato
con el único fin de mantenerlo en el aspecto puramente económico, si poseen medios suficientes para
ello, o si el menor tiene bienes o dinero suficiente para cumplir dicha finalidad, ya que en este caso, serán
los padres o tutores los que se deban encargar de su manutención aunque sea con cargo al patrimonio del

349
 dispuestos en los art. 166 y 271.2112 Cc. Lo que será necesario comprobar en estos
casos es que el contrato de alimentos no se celebra con la única intención de que los
que deben ejercer la patria potestad o la tutela se desentiendan de las obligaciones
derivadas de la misma113; si esto fuese así, el contrato podría declararse nulo por
causa falsa o ilícita.

c) Con respecto a los menores emancipados, el Código civil les reconoce capacidad
para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad. Por tanto, en
principio podrían celebrar un contrato de alimentos en calidad de alimentistas puesto
que gozarían de capacidad para ello. No obstante, el art. 323 Cc impone una serie de
restricciones a estos sujetos entre las que se encuentra la de «gravar o enajenar
bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor», actos para los que se les exige un complemento de capacidad
hasta alcanzar la mayoría de edad que se traduce en el consentimiento de sus padres
y, a falta de ambos, en el de su curador. Por ello, el menor emancipado podrá
celebrar un contrato de alimentos por sí solo cuando los bienes transmitidos -de los
que tenga la propiedad y la libre disposición- no estén incluidos en los mencionados
anteriormente, ya que, si lo que se cede es, por ejemplo, un bien inmueble a cambio
de la asistencia recibida, necesitará que sus padres o curador completen su
capacidad para la realización del negocio114. Aunque, salvo la matización que

menor. En el Derecho suizo si es una persona sometida a tutela la que tiene intención de llevar a cabo
este tipo de contrato es necesario tanto el consentimiento de la autoridad tutelar como el de la autoridad
de vigilancia ex art. 422.4º CC.
112
Art. 166.1º: Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o
gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de
utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
[…] No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en
documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en
bienes o valores seguros. Art. 271.2º: El tutor necesita autorización judicial: Para enajenar o gravar bienes
inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los
menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean
susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.
113
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 58, advierte de esta circunstancia y de
que el contrato de alimentos puede utilizarse fácilmente para «encubrir verdaderos casos de abandono».
Por este motivo, hay que respetar ciertos límites que vienen impuestos por la obligación que siguen
ostentando los padres o tutores de velar por el menor una vez celebrado el contrato (art. 154.1 y 269 Cc)
y que se concreta en el deber de éstos de seguir preocupándose y responsabilizándose de su cuidado y
correcto desarrollo. Para evitar que el contrato de alimentos se convierta en un mecanismo para encubrir
abandonos, es necesario según esta autora, que su duración se limite sólo al tiempo imprescindible hasta
que su familia originaria pueda volver a hacerse cargo de él. Además, debe realizarse por causas
justificadas, ya que, si la desasistencia del menor es provocada voluntariamente por los padres o tutores se
llegaría a una situación de desamparo imputable en la que sería aplicable el art. 172.1 Cc, esto es, la
asunción de la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, estuviese encomendada la
protección de los menores. En pp. 60-61 la autora continúa diciendo que el alimentante sólo debe cumplir
la prestación hasta que los padres o tutores recuperen la capacidad necesaria para cumplir ellos mismos la
obligación que la ley les impone de alimentar al menor. En ese caso se debe poner fin al contrato, y si los
padres o tutores permiten que el alimentante continúe cuidando al menor, estarían incumpliendo el deber
genérico de velar por él y esto daría lugar a una situación de desamparo y a la obligación del alimentante
de promover la constitución de la tutela en virtud del art. 229 Cc.
114
Equivocadamente en nuestra opinión, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 80, considera que los menores
emancipados no pueden participar en el contrato si no cuentan con el complemento de capacidad
mencionado, porque la restricción del art. 323 Cc afecta, entre otros negocios, a los que consistan en
gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles. Pero, a nuestro parecer y a pesar de
ser esto correcto, creemos que la autora olvida que en un contrato de alimentos no sólo pueden

350
 veremos a continuación, no creemos que un menor que se emancipa quisiera
después celebrar un contrato de alimentos.

d) A pesar de que teóricamente las hipótesis que acabamos de exponer son posibles,
esto es, el alimentista puede ser un menor de edad, emancipado o no, en la práctica
es muy poco frecuente que esto ocurra, salvo que se trate de personas afectadas por
alguna enfermedad, en cuyo caso lo más normal será que el contrato se configure
como un contrato de alimentos a favor de tercero115. En nuestra opinión, cualquier
persona que persiga el fin lícito al que se dirige el contrato podría ser alimentista116.
No obstante, lo usual es que se trate de una persona de edad avanzada y/o enferma
cuyo fin último es conseguir asistencia, compañía, afecto o cuidados hasta el fin de
sus días. Ahora bien, en la medida en que la ancianidad no equivale en todo caso a
discapacidad o incapacidad117, podemos encontrarnos con personas mayores y sanas
pero solas, cuya principal intención es integrarse en una familia para vivir en
compañía, o vivir en su propia casa pero con la ayuda, compañía y atenciones de
otra persona, o con personas mayores y enfermas que, aunque formalmente gozan de
plena capacidad de obrar puesto que no han sido declaradas incapacitadas por
sentencia judicial, tienen mermadas sus facultades físicas o psíquicas, circunstancia
ésta que les impide llevar a cabo eficazmente actos jurídicos en un determinado
momento. A las personas que se encuentran en esta situación se les conoce como
«incapaces naturales»118 y los contratos por ellas celebrados serán inválidos en la
medida en que carezcan de entendimiento y voluntad al realizarlos, extremo que
deberá ser probado por el que lo alega.

transmitirse bienes inmuebles, aunque sea lo más habitual, sino también bienes muebles o derechos. En el
mismo sentido de exigir al menor emancipado consentimiento de padres o curador para celebrar el
contrato de alimentos sin hacer las puntualizaciones mencionadas, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 28.
115
Con conocimiento de causa afirma MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 25, que a pesar de que este
contrato lo pueden realizar también personas jóvenes y sanas, su larga experiencia en despachos
notariales como oficial de notarías le ha demostrado que estas hipótesis son casi nulas. La propia realidad
nos demuestra que en el noventa por ciento de los casos estos contratos los celebran personas de edad
avanzada, sanas o enfermas, o personas de cualquier edad con algún tipo de discapacidad o incapacidad, a
través de sus representantes legales, los cuales desean asegurar el futuro de dichos sujetos para el
momento en que ellos falten. Casos en que el alimentista es un disminuido físico o psíquico y que, pese a
su juventud, necesita la asistencia de otras personas: SAP Granada 16-11-1992 (AC 1992/1606), SAT
Palma de Mallorca 6-7-1987 (RGD 1988) sobre un caso donde ambas alimentistas necesitaban asistencia,
una por presentar un cuadro parkinsoniano de fuerte intensidad, así como cataratas en el ojo derecho, y la
otra un cuadro de subnormalidad profunda durante toda su vida como consecuencia de sufrimiento fetal.
116
Por tanto, nada impide que se trate de una persona sana cuya principal intención al celebrar el contrato
sea integrarse en una familia de la que recibir el afecto o la compañía que le falta. En este sentido,
respecto al vitalicio gallego, señala PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 633, que si bien es cierto que
los cuidados afectivos no pueden ser el objeto único de la prestación de alimentos al existir un mínimo
legal imperativo, sí pueden ser el elemento causal determinante del contrato, sin que su carácter extra
comercium suponga inconveniente alguno.
117
Términos éstos no equivalentes: mientras la «discapacidad» es un término administrativo y según la
Ley 41/2003 son discapacitados los que están afectados por un determinado grado de minusvalía que será
valorado por la Administración para conceder tal calificación, la «incapacidad» es un término civil que
hace referencia a la falta de aptitud para llevar a cabo válidamente actos jurídicos. Además, no habrá
situación jurídica de incapacidad sin una previa declaración judicial.
118
Sobre el régimen aplicable a los contratos celebrados estas personas, vid., EVANGELIO LLORCA, R., Los
contratos celebrados por incapaces naturales, Madrid, 1997. La autora define la «incapacidad natural»
como la situación en la que se encuentran determinadas personas que, por diversas causas, carecen de sus
plenas facultades intelectivas o volitivas. Además, señala que se trata de un «estado de hecho», frente a la
«situación de derecho» que se genera con la incapacitación a través de la sentencia judicial, puesto que se
trata de una situación que carece de reconocimiento oficial. Vid., especialmente, pp.1 y ss, donde la
autora se dedica a delimitar el concepto y la situación jurídica de estos sujetos.

351
 En este ámbito, el ejemplo más común de una situación de incapacidad natural es el
del anciano que padece un principio de enfermedad neurodegenerativa -Alzheimer,
enfermedad de Pick, etc-, que provoca alteraciones cognitivas que desembocan en
una incapacidad para la realización de actividades de la vida diaria. Mientras el
sujeto se encuentra en la primera fase de la demencia puede que lleve a cabo actos o
negocios jurídicamente válidos debido a que su capacidad de autogobierno no está
todavía afectada. Sin embargo, el avance de la enfermedad provocará que dichos
actos sean potencialmente ineficaces por haberlos celebrado en un momento en el
que no gozaba de capacidad natural suficiente para tomar decisiones, a pesar de
gozar de capacidad general de obrar y de que, aparentemente, no se apreciase su
falta de aptitud.

Es decir, una persona de ochenta años que celebra un contrato de alimentos tiene
capacidad de obrar y libre disposición de sus bienes, con lo cual, goza de la
capacidad legal que específicamente se exige para celebrar dicho negocio. No
obstante, puede darse el caso de que en el momento de contratar, este sujeto, al que
habitualmente le falla la memoria, se siente desorientado o experimenta cambios
inusuales de humor -síntomas todos ellos del mal de Alzheimer, pero que pueden
confundirse con actitudes relacionadas con la vejez o el estrés-, no sea capaz de
discernir el negocio llevado a cabo por tener mermadas sus facultades cognitivas.

El problema de este tipo de enfermedades -demencias en general- es que pueden

producir muchas alteraciones, pero no todas son iguales ni requieren el mismo
tratamiento119. Esto conlleva que, en ocasiones, hasta que la enfermedad no está
muy avanzada no sea posible incapacitar judicialmente a estos sujetos por no
reunirse las condiciones exigidas por la ley para permitir la incapacitación (art. 200
Cc), en particular, la imposibilidad de autogobierno. Privar o limitar la capacidad de
119
Y es que no se puede comparar a aquella persona que tiene pérdidas de memoria, con aquella otra que
pierde la capacidad de realizar actos ejecutivos o que tiene un trastorno del lenguaje. En este caso, no se
podría incapacitar a una persona por demente porque sigue siendo capaz de realizar determinadas
actividades, como por ejemplo, ir al mercado y señalar que quiere tomates, cocinarlos y llevar a cabo
actos de la vida diaria. Por ello, la que fuera presidenta del TSJ de Cataluña, María Eugenia Alegret,
explicaba que, en ocasiones, a los jueces les resulta muy difícil calibrar los estados de capacidad y
discernimiento de una persona, sobre todo porque el deterioro de la capacidad cognitiva no es estático
sino dinámico. Estas declaraciones de la magistrada fueron realizadas con motivo de la presentación del
Documento de Sitges el 7 de abril de 2005, elaborado por una veintena de neurólogos, juristas y
trabajadores sociales con el fin de orientar sobre cómo preservar la libertad y dignidad de las personas con
demencia. Este documento se trata de un intento de establecer una correlación entre el estado neurológico
y la capacidad de tomar decisiones. Por ello, lo califica como un trabajo que «puede resultar muy útil»
para evitar que los jueces apliquen mecanismos rutinarios de protección. Por otro lado, la neuróloga
Mercè Boada, cofundadora de Fundació ACE, Institut Català de Neurociències Aplicades, declaraba que
«Los neurólogos tenemos que trabajar con abogados, con los notarios, con los jueces. Debemos acercar
nuestros lenguajes y tener claro que hay que mantener la libertad y la dignidad de las personas con
demencia en todos aquellos espacios donde puedan tomar decisiones». Vid., «En defensa del anciano
demente», artículo publicado en el periódico el País edición del martes 19 de abril de 2005. Actualmente
existe una versión más reciente del citado trabajo: Documento de Sitges 2009: Capacidad para tomar
decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación, que
puede consultarse en http://www.sen.es/noticias/documento_sitges.htm. En nuestra opinión, si bien
consideramos muy útil y necesario el trabajo conjunto de estos colectivos, tampoco debe obviarse que lo
que en realidad interesa al Derecho es la falta de capacidad de entender y querer, siendo irrelevante la
determinación exacta de la causa que la provoca, cuestión que compete a la ciencia psiquiátrica, y donde
las posibilidades y matices son múltiples. En este sentido, EVANGELIO LLORCA, R., Los contratos
celebrados…, cit., p. 7.

352
 una persona es un procedimiento complejo que conlleva graves consecuencias y que
debe hacerse rodeado de todas las garantías legales existentes. Es en esta etapa
previa a la incapacitación judicial, cuando se plantean los problemas relativos a la
validez o invalidez de los actos y contratos celebrados por estos sujetos.

Los contratos de alimentos son «caldo de cultivo» para que se dé este tipo de
situaciones al ser fundamentalmente personas mayores las que los celebran y las que
normalmente padecen enfermedades neurodegerativas, o de otro tipo, que pueden
colocarlas en una situación de incapacidad natural. Por ello se hace preciso analizar
si en el momento de celebrar el negocio jurídico el alimentista carecía o no de la
capacidad natural necesaria para consentir120.

Aunque en nuestro ordenamiento se presume siempre la capacidad de obrar, dicha

presunción es iuris tantum, y por tanto, puede ser destruida mediante pruebas
acreditativas de su falta en el momento de contratar121. Es la consecuencia derivada
de dicha prueba la que se discute en la doctrina; esto es, cuando se celebra un
contrato de alimentos con un incapaz no incapacitado judicialmente, ¿qué tipo de
invalidez afecta a ese negocio jurídico?

Las posibles soluciones aportadas por nuestros autores van desde la inexistencia o
nulidad de pleno derecho del contrato, hasta la nulidad relativa o anulabilidad,
pasando por aquéllos que abogan por un tratamiento diferenciado según el tipo de
incapacidad -permanente/transitoria, plena/relativa-122.

120
Es interesante sobre esta cuestión la SAP Orense 22-1-2009 (AC 2009/462) en la que la alimentista
padecía una demencia senil avanzada pero no estaba judicialmente incapacitada. Se pretende anular el
contrato de vitalicio por falta de capacidad de la otorgante. La Sala declara que ésta no se encontraba en
condiciones para prestar su consentimiento ya que el contrato requería un conocimiento de la realidad de
las cosas que no estaba presente en ella. No se demostró ni quedó probado que cuando se firmó el
contrato la alimentista se encontrara en un intervalo lúcido. Por ello se concluye «que faltó el
consentimiento de la interesada para realizar válidamente el contrato de referencia». También en la SAP
Pontevedra 19-7-2007 (JUR 2007/307042) se declara la nulidad absoluta del vitalicio puesto que las
pruebas acreditaban que la cedente carecía de capacidad suficiente para la formación de su voluntad de
modo jurídicamente relevante puesto que los informes médicos también certificaban, como en el caso
resuelto por la sentencia anterior, que la cedente padecía una demencia senil grave.
121
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 81 y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 191 citan la STS 24-9-1997 (RJ
1997/6612) en la que se alegaba la falta de capacidad de la cedente para prestar el consentimiento pero el
Tribunal considera que su capacidad había sido aseverada por el Notario y no había sido desvirtuada por
la prueba pericial. También la SAP Coruña 30-9-2004 (AC 2004/372) declara no acreditada la falta de
capacidad del cedente, es decir, no se consigue probar la falta de aptitud para entender y querer en el
momento de contratar. En mismo sentido, SAP Málaga 8-4-2003 (JUR 2003/231569). También la STSJ
Cataluña 18-9-2006 (RJ 2006/8118) considera que en el caso enjuiciado no se consigue probar la falta de
capacidad de la acreedora de la pensión –en este caso se celebró un contrato de renta vitalicia-. Así,
declara el Tribunal que «las sentencias de instancia no reconocen problemas mentales en Doña.
Inmaculada desde el año 1990, como se afirma en el recurso, sino que desde siempre Doña. Inmaculada
era una persona rara o especial, de carácter fuerte y solitaria, sin que dichos calificativos puedan estimarse
suficientes para estimar probado que careciera de la capacidad necesaria para otorgar el consentimiento».
En sentido inverso se pronuncia la SAP Baleares 24-4-2007 (JUR 2007/262136) en la que la presunción
iuris tantum de capacidad de la alimentista, que fue reforzada por el juicio efectuado por el notario
interviniente, fue destruida por la prueba pericial que de forma contundente confirmó la falta de
capacidad de obrar de la alimentista al llevar a cabo el contrato de alimentos.
122
Sobre estas posturas doctrinales y sobre el tratamiento jurisprudencial de esta cuestión se pronuncia
con claridad, detalle y fundamento, EVANGELIO LLORCA, R., Los contratos celebrados…, cit., pp. 50 y ss.
Vid. también la doctrina citada por dicha autora.

353
 Analizadas estas posturas doctrinales y sus respectivos argumentos de base, los
cuales por razones evidentes no expondremos aquí, consideramos que el régimen de
ineficacia contractual que mejor se adapta a los intereses del alimentista incapaz, no
incapacitado judicialmente, es el de la nulidad relativa o anulabilidad123. Las
razones que nos llevan a decantarnos por esta sanción son múltiples: en primer
lugar, puesto que se trata de un mecanismo de protección de intereses, la acción de
anulación se concede sólo a la persona cuyos intereses se tratan de proteger. Por
tanto, en nuestro caso sólo podría anular el contrato de alimentos el alimentista, pero
no el alimentante arrepentido por el negocio realizado, ni los familiares del
alimentista que, por temor a ver perjudicada sus expectativas hereditarias, decidan
impugnar el negocio; en segundo lugar, para considerar que el contrato es
inexistente o nulo de pleno derecho tendría que darse una ausencia total de
consentimiento, circunstancia que en la práctica no suele ocurrir124. Lo normal es
que sí haya consentimiento aunque prestado sin la suficiente lucidez mental -por
ejemplo, porque el anciano/alimentista comience a padecer los efectos de la
demencia senil-. Es evidente que esta cuestión está muy relacionada con la de los
vicios del consentimiento. No es descabellado pensar que una persona trate de
captar la voluntad del anciano dispuesto a ceder un bien de bastante valor para
conseguir asistencia hasta su fallecimiento. De hecho, estas situaciones se dan con
frecuencia en la práctica125. Por este motivo, consideramos este acercamiento como

123
En este sentido, y concretamente respecto al contrato de alimentos, se posicionan, entre otros, LÓPEZ
PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., pp. 116-118 y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
pp. 193 y ss; MESA MARRERO, C., op.cit., p. 82, parece seguir la línea de aquéllos que diferencian las
consecuencias cuando la incapacidad es total o cuando es relativa, puesto que declara que «si se
demuestra que la persona que intervino en el contrato no tenía la aptitud legal necesaria para emitir
consentimiento válido y eficaz, el acto realizado con falta de capacidad se sancionará normalmente con la
nulidad relativa o anulabilidad del contrato (arts. 1300 y 1301 Cc), siempre que el sujeto tuviera cierto
grado de discernimiento, aunque no el suficiente para la validez del acto; en cambio, el acto podrá
considerarse nulo si la falta de discernimiento altera totalmente las facultades intelectuales y volitivas de
la persona, porque en tal caso habría ausencia de consentimiento». Con carácter general, defienden la
anulabilidad como sanción más adecuada para los contratos celebrados por incapaces naturales, por todos,
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 171, quien considera que si a los incapacitados se les protege
a través de la acción de anulación, no se entiende por qué motivo habría de concederse una acción de
diversa naturaleza y mayor alcance a los enfermos mentales y disminuidos físicos no incapacitados
judicialmente. Además, según el autor, con la nulidad absoluta se está permitiendo que cualquier persona
ataque el contrato, incluida la otra parte contratante, para lo cual no hay argumentos jurídicos de peso. Por
su parte, DELGADO ECHEVARRÍA, J., op.cit., p. 1578, también propugna como principal argumento para
defender la anulabilidad, el de la situación real básica de la incapacidad natural y de la incapacitación.
GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., La protección civil del enfermo mental no incapacitado, Barcelona,
1992, p. 196, EVANGELIO LLORCA, R., Los contratos celebrados…, cit., pp. 95-96, quien considera como
factor clave para posicionarse a favor de la nulidad relativa «la protección del incapaz». Entiende dicha
autora que «la anulabilidad es el régimen de ineficiacia “de protección” por excelencia» y que debemos
recordar «que el Derecho es para la persona y no la persona para el Derecho». Por tanto, se ha escoger «el
tratamiento que a unas determinadas personas, muy especiales, resulta más adecuado».
124
GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., op.cit., p. 193, pone como ejemplos el del niño de dos años o el del
loco de atar que emite un sonido gutural semejante a la palabra «sí». EVANGELIO LLORCA, R., Los
contratos celebrados…, cit., p. 91, considera que en estos casos no habrá contrato porque ni siquiera
existe apariencia de negocio, es decir, no hay contrato que impugnar. Y en p. 92, después de preguntarse,
con mucha lógica, a quién se le ocurriría contratar con un niño de dos años, con un sujeto en estado de
completa embriaguez, o con una persona a la que a simple vista se le nota que está absolutamente privada
de razón, afirma que «a todas luces resulta evidente que se trata de supuestos de laboratorio».
125
Pueden verse sobre esta cuestión las siguientes resoluciones judiciales: admitiendo el dolo como vicio
del consentimiento, la STS 8-1-2007 (RJ 2007/812); la STS 27-2-1989 (RJ 1989/1403) en la que el
Tribunal declara nulo el contrato al estimar que la cesionaria actuó dolosamente, prevaliéndose del estado
mental de la cedente que estaba ingresada por una fuerte crisis depresiva: «Todos estos hechos

354
 otra de las razones que nos llevan a inclinarnos por la nulidad relativa del contrato
de alimentos celebrado por un incapaz, no incapacitado por sentencia judicial.

Es evidente que no todos son argumentos favorables hacia este régimen. Por el
contrario, se han plasmado algunos inconvenientes generados por la anulabilidad a
los que, sin embargo, los autores han encontrado solución. A nuestro juicio, el más
importante es precisamente el que hemos enunciado como una de las ventajas de
este tipo de ineficacia contractual: la posibilidad de que sólo el incapaz pueda
ejercitar la acción de anulación. Si únicamente esta persona es la legitimada para
impugnar el contrato puede que nunca ejercite esta facultad. Precisamente por tener
sus facultades mermadas, no ser consciente de su situación y no tener representante
que actúe en su nombre velando por sus intereses, se corre el riesgo de que la acción
caduque. No obstante, la doctrina propone una solución lógica y coherente para
estos casos: será el Ministerio Fiscal el que, en virtud del art. 299 bis Cc deba
asumir la representación y defensa del incapaz126.

Otro problema que se ha puesto de manifiesto por los detractores de este régimen de
ineficacia contractual hace referencia al momento en que debe iniciarse el cómputo
del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ex art. 1301 Cc.
Mientras un sector doctrinal considera que dicho plazo comienza a contarse desde la
fecha de celebración del contrato127, a nuestro parecer es más favorable para el
alimentista-incapaz la tesis que aboga porque el inicio del cómputo de los cuatro
años comience en el momento en que «recobre o acceda a la lucidez normal de

establecidos tras minucioso y extenso análisis de prueba documental de confesión y testifical, llevan a la
lógica conclusión de la existencia del dolo, tal como es definido en el art. 1269 del Código Civil, como
maquinación insidiosa de uno de los contratantes que induce al otro a celebrar un contrato que, sin tal
maquinación no hubiera celebrado […] El juzgador […] aprecia captación ilícita de voluntad de una
persona enferma, tímida y aislada que termina prefiriendo favorecer a parientes más lejanos en detrimento
de los próximos, sin un fundamento claro. La sentencia refuerza su posición, al constatar que la cedente y
testadora, libre de la situación de su internamiento demostró, en carta dirigida a la demandada y en su
posterior testamento, su voluntad totalmente distinta a la que manifestó en la época de su internamiento».
También la SAT La Coruña 29-2-1988 (RGD 1989) hace la siguiente declaración «[…] de todo lo
anterior se deduce que prevaliéndose del estado físico y psíquico del actor y dada la situación de angustia
en que se encontraba a consecuencia de una inminente y peligrosa operación quirúrgica a que tenía que
ser sometido, lograron los demandados arrendatarios de un inmueble propiedad del actor, en
consideración especial al que esperaban posible fallecimiento de aquél convencerle para que con la vaga e
inconcreta promesa de cuidarle y asistirle después de la operación o celebrar sus honras fúnebres si
fallecía, otorgase a su favor escrituras públicas de compraventa de los bienes arrendados en los que se
hizo figurar el precio como recibido con anterioridad, hecho éste que no respondía a la realidad y sin que
tuvieran además los que figuraban como compradores ánimo verdadero de cumplir a satisfacción la
asistencia prometida». En sentido contrario, no admitiendo el dolo como vicio del consentimiento: la STS
11-6-2003 (RJ 2003/5347) –respecto a un contrato de renta vitalicia-, la STSJ Cataluña 18-9-2006 (RJ
2006/8118), la SAP Las Palmas 15-1-2001 (JUR 2001/132099), la SAT de Zaragoza de 13-2-1987 (RGD
1988), y la SAT La Coruña 5-2-1988 (RGD 1989), entre otras
126
Solución propuesta por DELGADO ECHEVARRÍA, J., «Enfermedad mental. Invalidez de actos de
enfermo mental no incapacitado. Inexistencia, nulidad, anulabilidad, legitimación activa. Presunciones.
Comentario a la STS 4-4-1984», CCJC, nº5, 1984, p. 1577. El precepto citado dispone que «cuando se
tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga solución judicial
que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso,
cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar
un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida». GARCÍA-
RIPOLL MONTIJANO, M., op.cit., p. 198, señala que cualquier persona podrá poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal la existencia de contratos celebrados por estas personas.
127
Así lo establece también el Codice en su art. 428.3 aunque otorga un plazo de impugnación de 5 años.

355
 juicio, pasando, si esto no ocurre, a sus herederos»128. Debemos matizar lo que se
acaba de exponer respecto al caso en que el incapaz muera enfermo. Y es que en
muchas ocasiones los herederos del alimentista, al que desatendieron e ignoraron en
vida, impugnan los contratos de alimentos celebrados por su causante alegando
precisamente su falta de capacidad a la hora de contratar o la concurrencia de algún
vicio en su consentimiento. Por ello, los jueces habrán de ser especialmente
meticulosos a la hora de valorar la prueba aportada por los sucesores que impugnen
este tipo de contratos, porque podría ocurrir que su única intención fuese la de
invalidar un negocio perfectamente válido para recobrar los bienes sobre los que
tenían expectativas hereditarias y que fueron empleados por su causante para
obtener la asistencia que necesitaba en vida y que no recibió de sus legitimarios.

También plantea problemas el tema de la «protección de la apariencia». La doctrina

se pregunta si el hecho de que la persona con la que contrata el incapaz actúe de
buena fe -desconociendo de forma no negligente la incapacidad de la otra parte-
puede impedir la anulación del contrato. Nuestro Código no resuelve la cuestión
pero sí lo hace en sentido afirmativo el Codice italiano -art. 428129-. Precisamente
inspirándose en el Código civil italiano, la doctrina sustenta una tesis que atiende al
perjuicio que el negocio puede causar al incapaz130: así, si el incapaz sufre un
perjuicio derivado de la celebración del contrato, puede pedir su anulación aunque el
contratante capaz hubiese actuado de buena fe; por el contrario, si el incapaz no
resulta objetivamente perjudicado por el negocio, no hay razón para impugnar el
contrato, aunque el contratante capaz lo fuera de mala fe.

En el contrato de alimentos es relativamente complicado que el alimentante no

conozca el estado de salud, la edad, modo de vida y demás circunstancias personales
del alimentista, puesto que, generalmente, se lleva a cabo por personas entre las que
existen lazos previos de amistad o parentesco, y que tienen muy en cuenta todos
estos extremos para decidirse a contratar. Por tanto, y aunque la buena fe se
presume, el juez deberá tener en cuenta los datos citados como indicios dirigidos a
evidenciar la mala fe del contratante capaz131.

Por consiguiente, partiendo de que el alimentista incapaz, aunque aparentemente

capaz, puede anular el contrato de alimentos si le ha causado algún perjuicio, y
siempre y cuando demuestre que en el momento de contratar tenía mermadas sus
facultades cognitivas o volitivas, es irrelevante en el ámbito de la anulación o no del
contrato la buena o mala fe del contratante capaz. Sin embargo, habría que
plantearse si sería igualmente intrascendente con respecto a la aplicación del art.

128
GORDILLO CAÑAS, A., Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Madrid, 1986, pp.
252-253, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 598, LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, III, cit.,
p. 163.
129
El párrafo segundo del art. 428 dispone que sólo podrán ser anulados los contratos celebrados por
incapaces cuando, por el perjuicio que se haya derivado o pueda derivarse para la persona incapaz de
entender o querer, por la cualidad del contrato o por cualquier otra causa, resulte la mala fe del otro
contratante.
130
Manteniendo esta teoría, EVANGELIO LLORCA, R., Los contratos celebrados…, cit., p. 118.
131
Según GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., op.cit., pp. 206 y 208, sobre el incapaz recae la carga de
probar su demencia en el momento de celebrar el contrato, y además, la carga de probar que la otra parte
conocía o podía conocer su falta de aptitud, lo cual es una prueba diabólica salvo en determinados casos
en que el cocontratante sea un familiar.

356
 1304 Cc132. Algún autor propone que, una vez anulado el contrato, la buena o mala
fe del contratante capaz determine si el incapaz puede o no beneficiarse del trato de
favor que dicho precepto le ofrece133.

No obstante, por lo que al contrato de alimentos se refiere, consideramos inaplicable

este precepto en la medida en que la prestación del alimentante consiste en
alimentos y asistencia in natura. Tal y como afirma CHILLÓN, «casi siempre podrá
hablarse de enriquecimiento por cuanto el incapaz que ha recibido alimentos y
asistencia habrá obtenido una utilidad»134. Es más, creemos que en los casos en que
se deba proceder a la restitución recíproca de las prestaciones, tendrían aplicación
los arts. 1795.2º y 1796 Cc que contienen un régimen favorable para el alimentista
en estos casos.

No podemos concluir este apartado sin manifestar que, en nuestra opinión, muchos de
los problemas relativos a la capacidad de las partes podrían evitarse si los contratos de
alimentos se llevasen a cabo ante notario. Sin embargo, el legislador estatal no ha
seguido la estela del legislador gallego y ha dejado esta cuestión sin regular. Por el
contrario, tanto la derogada LDCG de 1995 como la actual de 2006 (art. 150) exigen,
como requisito formal, la elevación del contrato a escritura pública, si bien el citado
precepto matiza que la misma será únicamente requisito de eficacia frente a terceros. De
esta forma, el Notario autorizante podrá comprobar y dar fe de que las partes gozan de
la capacidad legal y natural necesaria para llevar a cabo el contrato en cuestión135.

132
Art. 1304 Cc: «Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está
obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera».
133
EVANGELIO LLORCA, R., Los contratos celebrados…, cit., pp. 118-9. GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M.,
op.cit., p. 209, considera que cuando hay mala fe nos encontraremos generalmente ante un caso de dolo.
No obstante, al incapaz le interesará mucho más impugnar el contrato por la vía de la falta de capacidad
que por la de los vicios del consentimiento. Por ello, si junto a la invalidez por cualquier otra causa
concurre la incapacidad del sujeto, se podrá pedir la anulación por incapacidad y la aplicación del art.
1304 Cc.
134
Vid., CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 198. La autora considera que, por lo que se refiere al contrato
de vitalicio, la cuestión no debe contemplarse desde la perspectiva de la buena o mala inversión llevada a
cabo por el incapaz con lo obtenido por el contrato, cosa que en el vitalicio no resulta factible, sino desde
el punto de vista del mal negocio que ha supuesto para el incapaz el contrato: «Es decir, cuando dejando a
un lado la aleatoriedad que caracteriza al vitalicio, resulte claro que el incapaz no sólo no se ha
enriquecido, sino que debido a su estado, del que su co-contraparte se ha aprovechado, ha hecho un mal
negocio o un gasto imprudente, puesto que ha cedido un bien a cambio de una prestación ilusoria o
desproporcionada». Concluye la autora diciendo que comprende que en la práctica resultará muy
complicado distinguir este supuesto del de los vicios del consentimiento, y en particular, del dolo. En la
antigua STS 21-4-1896 (JC1896, núm. 36) el Tribunal declara la nulidad de un contrato celebrado por un
incapaz haciendo inútil la prestación del contratante capaz, que precisamente consistía en acompañar al
incapaz y prestarle servicios durante el sometimiento a un tratamiento en una clínica extranjera para
intentar curar su enfermedad.
135
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 191, contempla también que la intervención notarial en el
otorgamiento de estos contratos puede jugar un importante papel para despejar las dudas que pueda
suscitar la capacidad del alimentista en el momento de su celebración. Aunque sigue diciendo la autora
que la afirmación del fedatario respecto de la capacidad del compareciente, es una presunción iuris
tantum que los Tribunales han de revisar mediante prueba suficiente en contrario de su exactitud, tal y
como pone de relieve DELGADO ECHEVARRÍA, J., op.cit., p. 1579. Sobre documentos públicos y fuerza
probatoria de los mismos, vid., arts. 1216 y 1218 Cc y art. 317 LEC. La STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502)
declara que «es doctrina reiterada y constante que el documento público hace prueba del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, pero su eficacia probatoria no se extiende a la veracidad
intrínseca de las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, que puede ser desvirtuada por prueba en
contrario [SS. 8-5-1973 (RJ 1973\2129), 9-5-1980 (RJ 1980\1790), 15-2-1982 (RJ 1982\685), 14 febrero
y 14 marzo 1983 (RJ 1983\964, RJ 1983\1474)], al no ser necesariamente superior tal prueba a las otras

357
1.3.2 Alimentista persona física o persona jurídica

En un contrato de alimentos el alimentista o beneficiario de los alimentos puede ser

únicamente una persona física136. Esta premisa es lógica si tenemos en cuenta que sólo
este tipo de personas pueden recibir la prestación debida por el alimentante en virtud de
un contrato de alimentos, esto es, vivienda, manutención y asistencia de todo tipo. Es
más, la única persona de cuya vida y necesidades va a depender el contenido y
extensión de la prestación alimenticia va a ser la del propio alimentista, y sólo las
personas físicas requieren comida, vestido y demás prestaciones de las que se compone
el objeto contractual. Además, habitualmente son personas que por su situación suelen
tener algún tipo de necesidad137, término que ha de interpretarse en el sentido más
amplio posible.

En el trabajo elaborado por el Consello de cultura gallega sobre Dereito civil gallego
en Santiago de Compostela a 11 de julio de 1991, aparecía la expresión «persona
anciana» en el art. 84. No obstante, la indeterminación de este término y el hecho de que
su empleo parecía restringir el círculo sujetivo del contrato, conllevaron que el
legislador no lo incluyese en la redacción definitiva de la Ley 4/1995, de 24 de mayo 138.
En el articulado del contrato de alimentos no se hace referencia a los sujetos a los que
fundamentalmente va dirigido, a los que sí se alude en la Exposición de Motivos, esto
es, personas mayores y discapacitadas. Dicha omisión podría interpretarse en el sentido
de que al incorporar la regulación del contrato de alimentos al Código civil sin limitar
su ámbito subjetivo de aplicación, el legislador está permitiendo que cualquier persona
transmita bienes a cambio de recibir vivienda, manutención y asistencia de todo tipo.
Por tanto, no cabe duda de que pueden ser alimentistas sujetos no incluidos en los
colectivos citados.

En otro orden de cosas, se advierte que generalmente la persona que cede los bienes
suele coincidir con la persona que recibe los alimentos, es decir, que el alimentista es el
que transmite el capital para obtener la prestación pactada. No obstante, puede suceder
que no haya coincidencia de sujetos y que la prestación alimenticia se pacte a favor de
un tercero distinto del cedente. En este caso, puede ser cedente tanto una persona física,

[SS. 21-4-1961 (RJ 1961\1827), 8-3-1963 (RJ 1963\1628) y 27-5-1983 (RJ 1983\2915)], pues de esa
veracidad intrínseca no puede dar fe el Notario [S. 2-6-1983 (RJ 1983\3286)]»
136
Así lo entiende unánimemente nuestra doctrina y a esta postura nos guía el sentido común. Por todos,
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 56, dice que alimentista puede serlo
únicamente una persona física, ya sea de avanzada o corta edad. Según OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit.,
p. 95, alimentista podrá ser un anciano o una persona joven impedida, dependiendo de que el contrato se
haya celebrado por razones de edad o de discapacidad.
137
De esta opinión son, entre otros, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 199 y CANO MARTÍNEZ DE
VELASCO, J. I., op.cit.,p. 1544. Según este último autor, solamente las personas físicas pueden ser
alimentistas y lo son en cuanto padezcan una «necesidad de subsistencia», expresión esta última que
debemos matizar porque parece referirse únicamente al aspecto económico de la necesidad, ya que,
alimentista puede serlo también una persona que goce de medios económicos suficientes para vivir. Por
ello, y aunque sólo sea una cuestión terminológica, creemos que sería más correcto hablar, como hace
CHILLÓN PEÑALVER, de «necesidad de asistencia». En este sentido, nos parece muy acertada la
puntualización llevada a cabo por DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 248, cuando afirma que con el
contrato de alimentos no se trata de asegurar la subsistencia del alimentista, como podría ocurrir en el
contrato de renta, sino que se trata de buscar el amparo del pariente más próximo, amigo o vecino que
podrá ver recompensada su filantropía.
138
Así lo pone de manifiesto CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., en su nota 595, p. 199.

358
como una persona jurídica139. Es el único supuesto donde puede ocurrir que ambas
partes contractuales sean personas jurídicas. Pero en este caso forzosamente debería
existir un tercero beneficiado por la prestación alimenticia –alimentista- que, éste sí,
sólo podría ser una persona física140.

1.3.3 Pluralidad de alimentistas

De la misma forma que es perfectamente factible que sean varios sujetos los que ocupen
la posición de alimentante, puede haber también más de una persona que se beneficie de
la prestación alimenticia. Aunque el legislador no ha contemplado esta posibilidad en la
regulación del contrato –el art. 1791 Cc habla sólo de «una persona»-, no vemos
inconveniente alguno en admitirla. De hecho, en la práctica son muy frecuentes los
casos en que los alimentistas son un matrimonio o pareja de edad avanzada, varios
hermanos o parientes cercanos, etc141.

En estos casos pueden ocurrir varias cosas: puede que todos los alimentistas sean a su
vez cedentes de los bienes, pero que cada uno haya cedido bienes o derechos propios de
diferente valor o cuantía; puede que los alimentistas sean cónyuges que hayan cedido
bienes gananciales, o bienes privativos de ambos; puede incluso suceder que de los
diversos alimentistas de la relación, sólo uno de ellos haya cedido bienes propios, en
cuyo caso nos encontraremos ante un contrato de alimentos con estipulación a favor de
tercero o terceros -supuesto habitual en caso de matrimonios en que los bienes cedidos
son sólo del marido o la mujer, y sin embargo se pacta que ambos se beneficien de los
alimentos y la asistencia-. Las combinaciones que pueden darse en la práctica son
múltiples en función de los intereses perseguidos por las partes. Sólo hemos expuesto
algunas de las hipótesis frecuentes en la vida real, pero sin ánimo de ser exhaustivos. Es
más, a nuestro juicio, dicha labor no sería posible, y ni siquiera útil, ya que habría que

139
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 20. Como afirma CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 199, si el cedente de los bienes no coincide con la persona del alimentista, el
primero puede ser una persona jurídica, si bien de las palabras de la autora se deduce que considera esta
hipótesis como poco probable. Admite en similar sentido NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de
alimentos…, cit., p. 56, que en el caso de que alimentista y cedente no coincidan, es posible que este
último sea una persona jurídica que transmita sus bienes o derechos a una persona física o jurídica, a
cambio de que esta última (cesionario-alimentante), alimente y asista, no a la Entidad, sino a un tercero
ajeno al contrato.
140
Podría darse el caso de que la Sociedad «X» -estipulante- cediese bienes a una Institución
especializada en el cuidado y asistencia de personas con discapacidad «Y» -promitente-, con el fin de que
se hiciese cargo de forma vitalicia de los hijos discapacitados de los empleados de la empresa «X» -que
serían los terceros beneficiarios- .
141
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 85, señala que normalmente la prestación alimenticia se establece a
favor de cónyuges −SSTS 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 3-11-1988 (RJ 1988/8407), 2-7-1992 (RJ 1992/
6502), 9-7-2002 (RJ 2002/5904)− o varios parientes; GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 168, mantiene
que «a pesar de la literalidad del precepto, que habla de «una persona», no vemos inconveniente en
admitir que el contrato se constituya a favor de varias personas conjuntamente y sea la vida del último
alimentista fallecido la que suponga la extinción del contrato. En la práctica son muchos los supuestos en
los que los alimentistas son un matrimonio»; MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit., p. 839. En
los ordenamientos extranjeros también se admite que los alimentistas sean varias personas. Incluso
algunos autores al definir el contrato mencionan la posibilidad de que la prestación de alimentos se lleve a
cabo en provecho de varias personas: así, se establece que la convención consiste en «obligar a un
individuo o a un establecimiento hospitalario a proporcionar in natura, a otro individuo o clase
determinada de individuos, todas las cosas necesarias para la vida». Vid., en este sentido, BÉRAUD, R.,
op.cit., p. 534.

359
estar al caso concreto para valorar la solución que mejor se adaptase a los intereses de
las partes.

No obstante, algunas afirmaciones vertidas por los autores al hilo de resoluciones

judiciales concretas nos llevan a plantearnos cuestiones que consideramos oportuno
exponer. Por ejemplo, si cada alimentista cede bienes o derechos propios, pero cada uno
de esos bienes tiene un valor económico distinto, surge la duda de si la prestación de
alimentos habría de llevarse a cabo respecto a cada alimentista «en proporción» a lo que
hubiese transmitido, o si por el contrario, habría de entenderse que los bienes cedidos lo
fueron para la atención de todos ellos, como prestaciones unitarias y no divisibles142. No
creemos que sea posible dar una respuesta única para este supuesto porque la misma
dependerá de las particulares circunstancias y de lo que en cada caso hubiesen
determinado las partes en el contrato. En cualquier caso, para evitar que surjan dudas en
el momento de ejecutar el contrato, se aconseja estipular, entre otras cosas, «que las
prestaciones no serán para cada uno en proporción a lo que hubieran aportado, sino en
función de sus necesidades»143. Esto es, los alimentistas debería recibir alimentos y

142
Este planteamiento surge como consecuencia de la STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502). En este caso ocurrió
lo siguiente: Los cónyuges don Pedro V. C. y doña Juana Ana P. C. otorgaron escritura pública con doña
María R. V. por la que cada uno de ellos cedía y transmitía en nuda propiedad a ésta una finca de su
pertenencia, reservándose el usufructo vitalicio para sí y para su cónyuge, con la contraprestación de doña
María de tener en su compañía a los cedentes, cuidarles, asistirles, atenderles y prestarles alimentos en la
extensión determinada en el art. 142 del CC. Los cedentes no sólo se reservaron el usufructo vitalicio para
ambos, sino que también impusieron la contraprestación para los dos, sin distribución entre ellos en razón
a la finca que cada uno aportaba, ni extinción parcial por la muerte de uno de los beneficiarios. Doña
Juana P. C. fallece el 25-4-1983 instituyendo heredero universal a su esposo, fecha en la que la cesionaria
-doña María R. V.- ya había dejado de cumplir sus obligaciones. Incumplida la obligación de alimentos
por la cesionaria, el Supremo considera que «es lógica la conclusión de la Audiencia de que la acción
resolutoria por el incumplimiento de la obligación recíproca ya había nacido y era susceptible de
transmisión hereditaria, al ser de carácter económico y no personalísima, con independencia de que, cual
se ha dicho, no se otorgaron dos contratos de «Vitalicio», sino uno sólo con beneficiarios simultánea y
sucesivamente, sin extinción parcial, ni consolidación del pleno dominio hasta la muerte de ambos, de tal
manera que la legitimación para accionar la resolución contractual corresponde al sobreviviente, no sólo
por derecho de sucesión, sino por derecho propio, ya que los bienes cedidos lo fueron para la atención a
ambos, como prestaciones unitarias y no divisibles». Basándose en esta sentencia, REBOLLEDO VARELA,
A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 859, entiende que cuando el contrato se otorga conjuntamente,
en caso de incumplimiento en relación con el supérstite, la resolución lo será por el todo, con devolución
íntegra de todos los bienes, aunque uno de los cedentes hubiese fallecido y el incumplimiento fuese
posterior con el sobreviviente.
143
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 179. Así parece entenderlo también CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
pp. 204-205 haciendo referencia a la STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502). La autora mantiene que, a falta de
pacto, no se podría sostener como regla general lo afirmado por el Supremo en la resolución citada, sino
que, por el contrario, dicha solución sería más bien excepcional debido a las particulares circunstancias
del caso concreto. Esto es, una de las razones por las que se admitió la resolución por el todo fue que el
incumplimiento contractual se produjo con anterioridad al fallecimiento de la esposa -alimentista-. Sin
embargo, CHILLÓN PEÑALVER se pregunta si la solución hubiese sido la misma en caso de que el
incumplimiento se hubiera producido con posterioridad a su muerte y entiende que, «cumplido el contrato
a entera satisfacción de la fallecida y puesto que cada uno aportaba un bien de su propiedad no habría
sido resoluble el contrato por la parte de ésta, sin perjuicio de que en el caso concreto hay un dato más
que coadyuva a la solución que finalmente se impuso: se dice en la sentencia que los cónyuges habían
impuesto en el contrato la contraprestación para los dos sin distribución entre ellos en razón de la finca
que cada uno aportaba, ni extinción parcial por la muerte de uno de los beneficiarios». Considera la autora
que se produce cierta confusión con respecto a esta sentencia, ya que, una cosa es el derecho de usufructo
vitalicio de los bienes cedidos –que en el caso concreto los cónyuges se reservan simultánea y
sucesivamente- y otra distinta es la prestación de alimentos y asistencia que por su propia naturaleza
desaparece al fallecer uno de los beneficiarios. Por tanto, si el supérstite pudo resolver por el todo fue por
las concretas circunstancias que se dieron y pactaron en este caso en particular.

360
asistencia en la medida en que los necesitase, con independencia del valor de los bienes
transmitidos.

Es evidente que los problemas surgirán en los casos de incumplimiento contractual. Por
ello no es momento ahora de realizar un estudio pormenorizado del tema que
llevaremos a cabo en el capítulo siguiente.

1.3.3.1 Solidaridad o mancomunidad

El hecho de que la prestación de alimentos se ejecute in natura y sea variable en función

de las necesidades de los alimentistas conlleva ciertas especialidades respecto a la forma
de organizar la pluripersonalidad en el lado activo de la relación.

Por todos es sabido que en materia contractual las partes pueden establecer los pactos,
cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre y cuando no infrinjan los
límites del art. 1255 Cc. Por consiguiente, para determinar si los diversos acreedores
son solidarios o mancomunados habrá que atender, en primer lugar, a la voluntad que
las partes hayan plasmado en su contrato. Ahora bien, en defecto de pacto al respecto,
regirá la regla general en materia de obligaciones en virtud de la cual, cuando concurran
dos o más acreedores en una sola obligación, los mismos serán mancomunados ex art.
1137 Cc.

A nuestro juicio, que coincide con el de la mayoría de la doctrina144, no puede ser otra la
solución en un contrato de alimentos. Las especialidades inherentes al mismo inclinan la
balanza en esta dirección. Pero nosotros vamos más lejos, aun a riesgo de ser criticados
por dar un fuerte varapalo al principio de libertad contractual: cuando son varios los
alimentistas y el alimentante se obliga a prestar alimentos in natura, esto es, a mantener,
cuidar, asistir o hacer compañía a cada uno de ellos, no es posible pactar la solidaridad.

El motivo es muy sencillo: en la medida en que las necesidades de cada persona son
cualitativa y cuantitativamente distintas, no vemos cómo podría un alimentista reclamar
la totalidad del crédito al alimentante, es decir, exigir los cuidados o la asistencia que le
corresponde a otra u otras personas. El carácter asistencial del contrato implica que cada
acreedor pueda reclamar únicamente su parte; y en este caso, la «parte» de cada uno la
constituyen las prestaciones –cuidados, asistencia, alimentos, etc- que satisfacen sus
particulares necesidades145.

Muchos autores mantienen que la mancomunidad es la opción más adecuada en este

contrato, pero sin atreverse a excluir el pacto en contrario. Lo que sí consideran, en base

144
La mayor parte de los autores afirman la mancomunidad cuando son varios los alimentistas, pero
admiten el pacto en contrario, esto es, admiten que las partes pacten la solidaridad. Entre otros MESA
MARRERO, C., op.cit., p. 85, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 30, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,
op.cit., p. 1543, TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 422, INFANTE GARCÍA-
CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 141.
145
La postura doctrinal que más se acerca a la nuestra es la de RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 737, autor que a pesar de admitir el pacto en contrario, afirma
literalmente lo siguiente: «Sólo cuando existiese pacto expreso, o cuando sin él fuese evidente la voluntad
de las partes, podría predicarse la solidaridad entre los acreedores de la obligación alimenticia, extremo
que ni parece el sistema más recomendable, ni, a mi juicio, resulta tan siquiera posible, si se tiene en
cuenta el apuntado carácter personalísimo del derecho de los perceptores».

361
fundamentalmente al carácter personalísimo del derecho de crédito, es que el régimen
de la solidaridad en un contrato como el de alimentos no parece compatible con su
funcionamiento, ya que no tiene sentido que cada alimentista exija cuidados y asistencia
por encima de sus propias necesidades146.

Pero todavía habría que profundizar un poco más en el régimen de la mancomunidad

para adaptarlo a las peculiaridades de nuestro contrato. Según establece el art. 1138 Cc,
el crédito se presume dividido en tantas partes iguales como acreedores haya, salvo que
del texto de la obligación se derive otra cosa. Sin embargo, la doctrina aboga por la
mancomunidad simple pero excluye la presunción anterior: es decir, se mantiene que el
crédito no puede considerarse a priori dividido en partes iguales puesto que las
necesidades de cada alimentista son distintas. Por consiguiente, aunque las partes no
hubiesen estipulado expresamente una distribución distinta del crédito en el contrato, o
nada derivase de la propia obligación, el crédito no podría presumirse dividido de forma
igualitaria entre los alimentistas. Esta peculiaridad ha llevado a algún autor a calificar
este régimen como de mancomunidad sui generis147.

Compartimos esta reflexión puesto que de la propia obligación de alimentos se deriva

que el derecho de crédito de cada alimentista no es igual, ni cualitativa ni
cuantitativamente. La distribución del crédito atiende a la situación particular de cada
acreedor. Por tanto, el alimentante proporciona cuidados y atenciones personalizados en
función de la edad, sexo, estado de salud o condiciones personales de cada alimentista.
No hay más que observar los pactos que realizan las partes y que pueden extraerse de
las resoluciones judiciales recaídas sobre este contrato. Por ejemplo, en la STS 25-5-
2009148 los alimentantes -cuatro hijos- se obligan a proporcionar a los alimentistas -sus
padres- una pensión pecuniaria variable en función de las necesidades de cada uno de
ellos -por tanto, no dividida en partes iguales sino en distinta proporción-, y además, a
prestarles asistencia especial en caso de enfermedad -asistencia que lógicamente recibirá
el que ha caído enfermo y no los que estén sanos-.

Sólo habría dos casos en los que la solidaridad entre alimentistas podría tener cierto
sentido y podría regir siempre que así lo hubiesen pactado las partes: por un lado,
cuando se hubiese estipulado que la prestación alimenticia no se ejecutaría in natura
sino mediante el pago periódico y variable de cantidades de dinero; y por otro lado,
cuando en virtud del art. 1792 Cc, la primitiva prestación en especie hubiese sido

146
Entre otros, MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 13, TORAL LARA, E., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 422, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 21. PÉREZ
CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3697, citando a RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La
cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 737. Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a
los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 432, la solidaridad es un régimen que resulta muy «poco práctico y
funcional para el tipo de prestación que tratamos».
147
En este sentido, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 203. En sentido similar OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 98 o TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 422. Esta última hace una
apreciación que no compartimos. Considera que «en aquellos supuestos en los que los alimentistas sean
un matrimonio, unos hermanos o individuos ligados por similares lazos, sí cabrá presumir la solidaridad,
pues en estos casos, por la especial relación que los une, lo más práctico es que uno sólo de los
alimentistas pueda reclamar los alimentos de todos». En nuestra opinión, la relación que exista entre los
alimentistas no cambia el hecho de que cada uno de ellos pueda exigir únicamente al alimentante la
cobertura de sus propias necesidades.
148
RJ 2009/2417

362
convertida a petición de cualquiera de las partes en una pensión pecuniaria149. En estos
casos, puesto que la vertiente personal del contrato desaparecería, no habría
inconveniente en que cada uno de los alimentistas pudiese reclamar la totalidad de la
prestación para su posterior reparto con los demás, según dispone el art. 1143.2º Cc.

1.3.3.2 Alimentistas simultáneos o sucesivos: el derecho de acrecer

Desde el momento en que concurren varios alimentistas en el contrato de alimentos hay

que determinar el modo en que se constituye el derecho de crédito de cada uno, esto es,
debe pactarse si los acreedores son simultáneos o sucesivos en el tiempo, es decir, si
recibirán la prestación de alimentos al mismo tiempo, o uno detrás de otro.

a) Simultaneidad en el disfrute de la prestación alimenticia

Este supuesto es el más habitual en la práctica. En estos casos, el alimentante se

compromete a asistir, cuidar y mantener a varias personas hasta su fallecimiento.
Diversas cuestiones se pueden plantear aquí: por un lado, la relativa a la extinción del
contrato. Conforme al art. 1794 Cc la obligación de alimentos se extingue al morir el
alimentista. Es fácil deducir, por tanto, que en los casos en que hay varios alimentistas
la obligación se extinguirá al morir el último de ellos, salvo que otra cosa se hubiese
pactado150; por otro lado, el deceso de alguno de los alimentistas lleva a la doctrina a
preguntarse si la parte de la prestación del fallecido revierte en el resto de alimentistas,
esto es, si existe o no un derecho de acrecimiento a favor del resto, término que de
forma imprecisa se ha venido empleando por los autores151. La polémica surgió con
respecto al contrato de renta vitalicia y la doctrina mayoritaria se inclinó por la negativa.
Puesto que el legislador español no contemplaba esta cuestión, se entendió que, a falta
de acuerdo contractual en contrario, la parte del acreedor premuerto no revertía en el
resto de acreedores sino que se transmitía a sus herederos. De esta forma, ni el deudor,
ni el resto de acreedores, se beneficiaban del fallecimiento152.

149
Así lo estima, entre otros, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3697.
Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 64, en estos casos sí podría resultar
práctica la solidaridad porque por ejemplo podría darse el caso de que a alguno de los acreedores, por las
circunstancias que fuesen, le resultase muy complicado o le provocase un gran retraso el tener que
reclamar su parte al deudor, y más cómodo reclamársela al acreedor que pudiese encargarse de recibir la
prestación por entero.
150
Por todos, PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 566. MESA MARRERO, C., op.cit., p. 87, considera que el
fallecimiento de uno de los alimentistas no altera el cumplimiento de la prestación del alimentante sino
que ésta deberá continuar respecto de los demás alimentistas durante el tiempo fijado en el contrato.
Tiempo que coincidirá, en la mayor parte de los casos, con el de la vida del último alimentista. Respecto
al vitalicio gallego, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 28.
151
Como acertadamente apunta TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 328, en su nota 867,
aunque refiriéndose al contrato de renta vitalicia, no debería hablarse de acrecimiento sino de
reversibilidad, ya que no es del todo preciso puesto que no se trata de un auténtico derecho de
acrecimiento. Sin embargo, la autora admite esta denominación por ser la que ha venido utilizando la
doctrina tradicionalmente. A nuestro modo de ver, estas consideraciones son perfectamente extrapolables
al contrato de alimentos. Además, emplearemos los términos «derecho de acrecer» o «acrecimiento» no
sólo porque así lo vienen haciendo los autores, sino también porque el propio legislador, tanto español
como foráneo, lo ha utilizado al regular estos supuestos.
152
Según indica TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 410, esta solución se basa en la
idea de que perteneciendo tal derecho individualmente al acreedor fallecido, puede disponer de él por acto
mortis causa. Los autores clásicos más relevantes que han escrito sobre el contrato de renta vitalicia, y en
cuyos razonamientos se basa la doctrina actual, abogaban también por el no acrecimiento. Entre ellos,

363
Con mayor razón en un contrato como el de alimentos, cuya vertiente personal ocupa un
lugar destacado con respecto a la vertiente patrimonial, es inaplicable el derecho de
acrecer. Así lo mantiene la doctrina mayoritaria153. En este contrato no tiene sentido un
derecho de acrecimiento en beneficio del resto de acreedores, y ni siquiera en beneficio
de los herederos del fallecido, «puesto que muerto el acreedor desparecen sus
necesidades vitales, que son el fundamento de los bienes y servicios que venía
obteniendo»154. Ésta parece ser la razón de que el legislador dispusiera como causa de
extinción de la obligación de alimentos la muerte del alimentista (art. 1794 Cc).

Conforme a esta postura, la muerte de uno de los alimentistas beneficia al alimentante

puesto que su obligación se reduce en la parte correspondiente a la prestación del
acreedor premuerto -a diferencia de lo que ocurre en la renta vitalicia en la que el
deudor, en su caso, debe seguir pagando la pensión a los herederos del acreedor
fallecido hasta la extinción de la vida contemplada-. Sin embargo, el alimentante deja de
proporcionar alojamiento, manutención y asistencia de todo tipo a ese alimentista
concreto.

No obstante, vuelve a admitir la doctrina el pacto en contrario con respecto al derecho

de acrecer. Por tanto, en caso de fallecer alguno de los alimentistas, su derecho de
crédito se extingue manteniéndose intacto el derecho de los demás en las condiciones

BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 96, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., pp. 461 y
462 y BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 144, quien considera contradictorio que
subsista el crédito del acreedor premuerto y acrezca a los demás, porque desde un principio se contempló
individualizado, siendo lo más lógico que pase a incrementar el patrimonio de sus herederos. Por su parte,
QUIÑONERO CERVANTES, E., op.cit., p. 44, opina que si en la designación de beneficiarios se concreta la
atribución cuantitativa de la renta correspondiente a cada uno, el derecho de acrecer sólo es posible si se
pacta expresamente; pero si la atribución de la renta se hace conjuntamente, el fallecimiento o renuncia de
uno de ellos determinará el acrecimiento de los demás, pues la intención del constituyente era designar
beneficiarios en el «totum» del derecho de renta. Parece basarse este autor en el derecho de acrecer
sucesorio del art. 982 Cc según el cual «para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de
acrecer, se requiere: 1. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de
ella, sin especial designación de partes. 2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que
renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla». El Código civil italiano sí regula este derecho y lo
admite en su art. 1874: «Se la rendita e costituita a favore di più persone, la parte spettante al creditore
premorto si accresce a favore degli altri, salvo patto contrario». Igualmente, la Ley catalana 6/2000 de
pensiones periódicas, de 19 de junio, también admite el acrecimiento en caso de ser varios los acreedores
o beneficiarios de la pensión. En el apartado cuarto de su art. 13 señala literalmente que «si la designación
es simultánea, la parte o cuota de cada una de las personas que fallezca incrementa la de las demás».
153
Entre otros, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 737, afirma
que la obligación de alimentar a los sobrevivientes se mantiene incólume en lo que se refiere a sus
«propias necesidades», paralelamente a lo que ocurre con los derechos de uso y habitación de los arts. 524
y 526 Cc. También se posicionan por el no acrecimiento: CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 202, MILLÁN
SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 13, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 65,
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 98, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La cesión de un inmueble…», cit., p. 305,
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3697, MESA MARRERO, C., op.cit., p.
87. Por su parte, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1538, hace la siguiente distinción: en caso
de solidaridad de los acreedores alimenticios -opción que nosotros hemos descartado-, hay derecho de
acrecer cuando uno de ellos premuere. En caso de mancomunidad, la cuota vacante del premuerto se
extingue y no hay derecho de acrecer entre ellos, lo que obviamente beneficiará al alimentante. Aunque
posteriormente en p. 1555, afirma que, al presumirse la mancomunidad tanto en el lado pasivo como
activo, la premoriencia de un alimentista no produce el derecho de acrecer en los demás.
154
Así lo afirma, creemos que con mucha razón, TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p.
411, quien descarta el derecho de acrecimiento en el contrato de alimentos por contradecir el fin principal
del mismo.

364
pactadas, salvo en dos supuestos: primero, en caso de que las partes hubiesen pactado el
acrecimiento de la parte del alimentista premuerto en beneficio de los demás; segundo,
en el caso de que se hubiese pactado la transmisión del crédito a los herederos155.

En nuestra opinión, ambas alternativas deben ser rechazadas: con respecto a la primera,
y aunque en principio podría considerarse factible la admisión del derecho de acrecer
cuando el contenido de las prestaciones pactadas fuese simplemente material o
patrimonial, esto es, cuando el alimentante se hubiese comprometido al pago de una
pensión pecuniaria156, al ser dicha pensión variable en función de las específicas
necesidades del alimentista, no vemos cómo podría acrecer su parte al resto, ya que la
cuantía de la misma no era fija y con su muerte desaparece el módulo de referencia para
determinarla. La única solución que se nos ocurre para admitir el pacto de acrecimiento
sería tomar como base para determinar la parte del acreedor premuerto, la cuantía de la
pensión que se encontraba recibiendo al momento de su fallecimiento. Respecto al
segundo de los pactos mencionados, esto es, cuando se acuerde expresamente que
muerto el alimentista la prestación de alimentos continúe con sus herederos,
consideramos que no se trataría propiamente ni de un caso de acrecimiento, ni de una
transmisión mortis causa del crédito alimenticio, puesto que el mismo es personalísimo
y se extingue al morir el alimentista. En estos casos la doctrina considera que lo más
probable es que, o bien los herederos han sido designados como alimentistas sucesivos
en el contrato para el caso de fallecimiento del alimentista primitivo157, o bien se trata
de beneficiarios de una estipulación a favor de tercero contenida en el contrato, postura
a nuestro parecer más acertada158. Pero en ninguno de estos casos adquirirían su derecho
a los alimentos por la muerte del alimentista, sino que derivaría directamente del
contrato de alimentos inicialmente celebrado159.

155
Ambas posibilidades admitidas en sus diversos trabajos sobre el tema por NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C.
Vid., El contrato de alimentos…, cit., p. 65 y «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 433.
156
Opción, por otra parte, no admitida unánimemente por la doctrina. Respecto al contrato de renta
vitalicia no hay problema en admitir el pacto en virtud del cual si uno de los beneficiarios fallece, la renta
la perciba en su totalidad el otro, quedando cancelada la obligación al fallecimiento de todos los rentistas.
Vid., por ejemplo, la STS 15-6-2007 (RJ 2007/5122).
157
Por todos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 202, poniendo de relieve que dicha posibilidad ya fue
planteada por SCAEVOLA, Q.M.,, Código civil, III, cit., p. 491. También, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La cesión de
un inmueble…», cit., p. 305, entiende que en el caso de que hubiesen varios alimentistas y alguno de ellos
falleciese, su crédito no se transmitiría a sus herederos a no ser que así se hubiese pactado expresamente,
en cuyo caso, lo más seguro es que tales herederos hubiesen sido designados en realidad como
alimentistas sucesivos. En este caso advierte TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 412,
que evidentemente los alimentistas no van a heredar la misma prestación de su causante, por otro lado de
muy difícil valoración, sino que gozarán de una prestación distinta que satisfará sus propias necesidades.
158
Así lo entiende también RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p.
743 y siguiendo al primero CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 206. En el mismo sentido, actualmente
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 89, ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…», cit., p.
3476, según la cual el contrato no se puede transmitir mortis causa a los herederos del alimentista ya que,
por su propia función, su muerte extingue la obligación de asistencia. Otra cosa sería que por pacto se
construyese una estipulación a favor de tercero (el heredero), lo que no deja de ser una obligación nueva
aunque derivada del mismo contrato.
159
Según TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 412, «incluso cuando expresamente se
haya pactado la transmisión mortis causa de tales derechos a los herederos del alimentista, no los
adquirirán a titulo de herederos, pues son intransmisibles, sino como auténticos contratantes, o, en su
caso, como beneficiarios de una prestación a favor de tercero, en cuyo contenido reside exclusivamente la
fuerza de la obligación. En tales supuestos la muerte del alimentista no pone fin al contrato, porque no es
únicamente su vida la que se ha tomado en consideración para establecer la duración del mismo».

365
Un supuesto específico y habitual en la práctica de pluralidad de alimentistas que
desean gozar de la prestación de alimentos simultáneamente, es el del contrato de
alimentos constituido a favor de cónyuges o parejas de hecho. En estos casos, con
respecto al contrato de renta vitalicia, la doctrina ha afirmado que parece conveniente el
establecimiento de una especie de presunción a favor del acrecimiento del cónyuge
supérstite en caso de fallecimiento del otro, presunción que podrá quedar sin efecto si de
los términos del contrato o de sus circunstancias se desprende lo contrario 160. Nos
preguntamos si este razonamiento presuntivo podría aplicarse también a los contratos de
alimentos y rechazamos esta posibilidad. Basamos nuestra opinión en el distinto
carácter y la distinta finalidad socioeconómica de cada uno de estos contratos, así como
en el carácter personalísimo del derecho de crédito del alimentista. Y esto incluso en los
casos en que los cónyuges-alimentistas hubiesen estipulado la contraprestación de
alimentos para los dos y la no consolidación del pleno dominio hasta la muerte de
ambos161. Y es que, el hecho de que el dominio no se consolide hasta el fallecimiento de
todos los alimentistas no implica que la obligación de alimentos no se extinga
parcialmente con la muerte de alguno de ellos.

En el Derecho comparado las soluciones respecto al acrecimiento son diversas. Por

ejemplo, en el Derecho francés, donde el Code tampoco contiene norma alguna sobre el
derecho de acrecer respecto al contrato de renta vitalicia, ni por supuesto, respecto al
atípico contrato de bail à nourriture, la doctrina y la jurisprudencia tratan de solventar
esta laguna manteniendo que todo depende de la voluntad de las partes162. Así, se
admite el pacto en virtud del cual, cuando el contrato se celebre a favor de dos o más
personas y una de ellas fallezca, su parte revierta sobre el resto de alimentistas. Esta
disposición será de complicada ejecución si sólo se pacta una prestación de cuidados
personales, ya que cada alimentista será acreedor únicamente de sus propias
necesidades. Pero este caso no suele ser frecuente en la práctica, pactándose
generalmente el pago de una renta vitalicia complementaria a los alimentos in natura,
en cuyo caso, la parte correspondiente al fallecido acrecerá al resto, si así se pactó 163.

La postura mantenida por la doctrina suiza coincide con la defendida por nuestros
autores. Esto es, en caso de ser varias personas las que tienen el derecho al

160
Vid., TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 328-329 y doctrina citada.
161
Vid., STS 2-7-1992 comentada anteriormente. Basándose en esta resolución judicial, RIERA ÁLVAREZ,
J. A., op.cit., pp. 178-179, considera que los diversos alimentistas -cónyuges en este caso- «lo son con
carácter simultáneo y sucesivo, es decir, íntegramente y hasta el fallecimiento del último de ellos, sin
tener que acudir a criterios como el acrecimiento o similares por el hecho de que uno fallezca: se trata de
una asistencia integral a todos ellos, adecuada a sus personales circunstancias y necesidades pero que ha
de hacerse de forma unitaria mientras vivan todos, para mantener su unidad de vida». En el mismo
sentido, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 87.
162
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité théorique et practique de Droit civil. Des contrats
aléatoires..., cit., p. 111. Estos autores entienden que todo depende de la voluntad de las partes y que en
caso de duda ésta debe ser interpretada por los tribunales. No obstante, consideran que lo que pretenden
los contratantes en un contrato de renta vitalicia es que el último acreedor sobreviviente perciba
íntegramente las pensiones, denominándose la renta en estos casos «reversible en cabeza del
sobreviviente».
163
Cass.civ., 26-6-1990, Juris Data nº 1990-002239; CA Pau 12-1-1989, Juris Data nº 1989-040052; CA
Bordeaux, 29-9-1994, Juris Data nº1994-047502. Respecto al vitalicio gallego, BUSTO LAGO, J.M.,
op.cit., p. 28, mantiene que, según el modelo contractual diseñado por el legislador gallego, la muerte de
alguno de los alimentistas no conllevaría que su derecho de crédito se transmitiese a sus herederos, sin
perjuicio del «acrecimiento a favor de los alimentista supérstites cuando la prestación consista en la
entrega de cantidades periódicas en metálico».

366
mantenimiento, el contrato se extingue al fallecer la última de ellas pero sin que se dé
un derecho de acrecimiento a favor del resto164.

Por último, en el Derecho italiano el artículo 1874 Cc sí admite el derecho de

acrecimiento cuando la renta vitalicia se constituye a favor de varias personas. Según
este precepto, la parte que corresponde al acreedor premuerto acrece al resto, salvo
pacto en contrario.165 Respecto al contrato de mantenimiento la doctrina sostiene
diversas posturas sobre esta cuestión: por un lado, se considera que en ningún caso es
posible el acrecimiento en este contrato porque cada alimentista sólo tiene derecho a
obtener alimentos en función de sus necesidades propias o de las exigencias previstas en
el contrato -es decir, no tienen derecho a obtener prestaciones que excedan de su estado
de necesidad o de aquéllo que se previó en el contrato-166; por otro lado, hay autores que
distinguen en función del contenido de la prestación que se haya pactado en el contrato:
cuando en el contrato se asegure a cada acreedor la completa satisfacción de sus propias
necesidades no opera el acrecimiento, ya que, si así fuese, la prestación a favor del
acreedor supérstite acabaría siendo exorbitante respecto al límite impuesto en el
contrato. Sin embargo, no se prohíbe el acrecimiento en caso contrario, ya que el
aumento de la prestación del alimentista que sobreviviese permanecería dentro del
límite previsto167.

b) Alimentistas sucesivos

Cuando en el contrato de alimentos se pacte que los beneficiarios disfruten de la

prestación sucesivamente, el derecho de crédito de cada uno de ellos no coincidirá en el
tiempo. Cada alimentista lo será durante un periodo determinado que, normalmente,
dependerá de lo que dure su propia vida, y fallecido el primer alimentista el alimentante
comenzará a proporcionar alimentos al siguiente y así sucesivamente.

Pero es evidente que una persona no puede quedar vinculada de por vida a realizar una
prestación. Así lo dispone el art. 1583 Cc respecto al arrendamiento de servicios. Por
esta razón, para evitar vinculaciones perpetuas, la doctrina admite la posibilidad de
aplicar analógicamente al contrato de alimentos el límite temporal recogido en el art.
781 Cc en materia de sustituciones fideicomisarias168. Dicho precepto dispone que éstas

164
Por todos, TERCIER, P., op.cit., p. 933.
165
También contiene una previsión similar el Código civil portugués en cuyo art. 1241 admite el
acrecimiento: «No silêncio do contrato, sendo dois ou mais os beneficiários da renda, e falecendo algum
deles, a sua parte acresce à dos outros».
166
Consideran inaplicable el art. 1874 del Codice al contrato de mantenimiento, PEIRANO, P., op.cit., pp.
611 y ss, y SALA, M., op.cit., p. 1060.
167
Manteniendo esta postura LANDRISCINA, A., op.cit., p. 830 y LAUS, F., op.cit., p. 508, citando a la
primera. También AULETTA, T.A., op.cit., p. 205, considera inaplicable al vitalizio alimentare el art. 1874
Codice, salvo en el caso de que el contrato no garantice a ninguno de los acreedores la completa
satisfacción de sus necesidades.
168
En este sentido, entre otros, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 200-201, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 99, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 30. También en el contrato de renta vitalicia se admite la
aplicación analógica de dicha limitación temporal cuando el derecho de pensión es de titularidad sucesiva.
Pueden verse sobre este asunto los trabajos de GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., p.
335 o BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 98. Pero como acertadamente puntualiza
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3685, creemos que siguiendo la
postura ya mantenida por M. ALBALADEJO GARCÍA, Derecho civil, II, cit., p. 843 o GOMÁ SALCEDO, J. E.,
«Principales problemas…», cit., p. 335, el llamamiento sucesivo de los beneficiarios en el disfrute de la
renta no viene limitado por análoga aplicación del art. 781 Cc, salvo que se designen, a su vez, como

367
serán válidas y surtirán efecto «siempre que no pasen del segundo grado, o que se
hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador».
Respecto a este último límite, mientras algún autor considera excesivo que todos los
alimentistas tengan que estar vivos en el momento de celebrarse el contrato, puesto que
dicha exigencia supondría cierta contradicción con el hecho de que la eficacia del
contrato pudiese alcanzar a los herederos del alimentante169, otro sector doctrinal
considera demasiado amplio el ámbito de aplicación temporal de la norma, teniendo en
cuenta que, por joven que sea el alimentante al celebrarse el contrato, la vida humana es
limitada y las personas envejecen y mueren170.

Respecto a la designación sucesiva de alimentistas, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO

mantiene una opinión particular171. En principio, según este autor, cuando se pacta el
contrato de alimentos con beneficiarios sucesivos lo que existe en realidad son varios
contratos distintos, tantos como alimentistas haya. Para justificar su razonamiento se
basa en el carácter vitalicio del contrato. Ahora bien, no obstante lo afirmado, sigue
diciendo a continuación, que de la interpretación del contrato en cada caso podría
inducirse un solo contrato de alimentos hasta la muerte del último alimentista, de forma
que el carácter vitalicio del contrato se extendería a la vida de varias personas y no se
concretaría en la vida de una sola de ellas. Apreciación esta última que consideramos
más correcta que la primera.

1.3.4 Transmisibilidad del derecho de crédito del acreedor

Por lo que se refiere al alimentista, no puede ceder su crédito inter vivos ni transmitirlo
mortis causa. El carácter personal y vitalicio de su derecho de crédito se lo impide. Esta
consecuencia es lógica puesto que el alimentante contrata en consideración a la persona
del alimentista, es decir, se compromete a prestar una asistencia y unos cuidados a una
persona determinada, con unas condiciones determinadas y en unas circunstancias
determinadas, razón por la que no le será indiferente un cambio de acreedor. Además,
en la mayoría de los casos el alimentante se obliga a prestar los alimentos mientras viva
el alimentista, extinguiéndose la obligación a su muerte y no transmitiéndose el derecho
de crédito a sus herederos.

La doctrina mayoritaria mantiene la intransmisibilidad de la posición del alimentista

tanto inter vivos como mortis causa debido al carácter personalísimo de su posición

medida de la duración de la obligación, ya que para evitar rentas perpetuas lo que se debe limitar es el
número de personas de cuya vida dependa la existencia del contrato, pero no el número de beneficiarios.
A lo que podemos añadir que esto es así porque en los contratos de renta vitalicia la vida contemplada no
tiene por qué coincidir con la del beneficiario de la pensión, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de
alimentos. En el Derecho foral catalán, la Ley 6/2000 de pensiones periódicas establece, respecto a la
«pensión vitalicia», el mismo límite en el art. 13.4º: «Cuando la pensión se ha constituido a favor de una
pluralidad de acreedores o beneficiarios, la designación puede ser simultánea o sucesiva. Si la
designación es simultánea, la parte o cuota de cada una de las personas que fallezca incrementa la de las
demás. Si la designación es sucesiva, se aplican las limitaciones establecidas para la sustitución
fideicomisaria».
169
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 30.
170
Así opina CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 201. También REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., p. 858, considera que los beneficiarios de los alimentos tendrían que estar vivos en el
momento de perfección del contrato.
171
Vid., op.cit., pp. 1536 y 1544.

368
jurídica172. No obstante, debemos preguntarnos en qué medida pueden las partes, en
virtud del principio de autonomía de la voluntad, alterar dicho régimen.

Hay quien opina que a falta de prohibición legal alguna y en sede de contratación, las
partes pueden prever expresamente la transmisibilidad de sus respectivas posiciones
jurídicas, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad173. Por tanto, habría que
distinguir dos casos: aquél en el que las partes hubiesen previsto en el contrato esta
posibilidad y aquél en el que nada se hubiese pactado.

Por lo que se refiere a la cesión inter vivos del derecho de crédito, ante la ausencia de
cláusula contractual al respecto y puesto que nada establece específicamente el
legislador al regular el contrato de alimentos, se aplicarían las normas generales de las
obligaciones y contratos. En este caso, es el art. 1112 Cc el que establece con carácter
general la libre cesión de los créditos al disponer que «todos los derechos adquiridos en
virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese
pactado lo contrario». Sin embargo, hemos de preguntarnos qué aplicabilidad tendría
esta norma en un contrato como el de alimentos teniendo en cuenta sus especiales
características. En nuestra opinión, es inaplicable174. El derecho a los alimentos es
personalísimo e intransferible en la medida en que necesariamente se ajusta a las
necesidades personales del beneficiario de los mismos. Y con más razón cuando las
partes hayan pactado la convivencia. Por ello, y considerando que un cambio en la
persona del alimentista no sólo implicaría una modificación subjetiva sino también
objetiva del contrato, no creemos que fuera posible su transmisión a un tercero sin que
conllevase la extinción misma del contrato inicial por ser incomptibles la obligación

172
Así, entre otros, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 31, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2051, PÉREZ DE
MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 91, MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit., p. 842, LLAMAS
POMBO, E., op.cit., p. 204, ANDERSON, M., op.cit., p. 191. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p.
1554, considera intransmisibles tanto la posición acreedora como la deudora, ya que las personas del
alimentante y del alimentista no se pueden sustituir por otras puesto que se trata de prestaciones
personalísimas. No cabe ni la asunción de la deuda alimenticia ni tampoco la cesión del crédito a los
alimentos. Además, según este autor, el derecho a los alimentos es indisponible, impignorable,
insecuestrable, incompensable y privilegiado. Para GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 161, desde el
punto de vista del alimentista, más que de intuitu personae se debe hablar de carácter personalísimo de
su derecho de crédito. Esto se materializaría en lo que se refiere a la transmisión (arts. 1112 y 1257), y en
que su fallecimiento sería causa de extinción del contrato (arts. 1595, 1732 y 1742 Código Civil). Y todo
ello independientemente de que, como puede suceder, la consideración de la persona del alimentista y su
situación hayan pesado a la hora de contratar por parte del alimentante.
173
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 627. En sentido similar,
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 420-421, considera que
nada impide a las partes ceder su crédito o transmitir la deuda alimenticia a otra persona. Según esta
autora, no rige en el contrato de vitalicio la prohibición legal de transmisión del derecho de crédito que sí
rige para los alimentos ex lege entre parientes (ex art. 151 Cc), sino que se trata de un derecho que tiene
su origen en la autonomía negocial (art. 1255 Cc) por lo que el pacto de transmisión del derecho, al no
vulnerar ninguna norma imperativa, debe considerarse válido en el contrato de vitalicio (ex art. 1112 Cc).
Por tanto, el cambio de alimentista se podrá llevar a cabo siempre que el alimentante (deudor) dé su
consentimiento expreso y conozca la situación. En caso contrario, la transmisión será inválida. Una vez
realizada la cesión, la obligación se extinguirá cuando se extinga la vida del nuevo alimentista.
174
Manteniendo esta postura, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit.,
p. 743; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 205-206, entiende que «la consideración a la persona del
alimentista, a sus necesidades y estado de salud “personaliza” el crédito y lo hace intransmisible, lo que
supone una excepción a la libre transmisión de los créditos, que se encuentra “modalizada” en este
contrato». En mismo sentido, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 99 o LETE ACHIRICA, J.,
«Comentarios…», cit., p. 1942. En contra, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 420.

369
originaria y la que resulta del cambio de alimentista. Incluso en los casos en que las
partes hubiesen previsto en el contrato la posibilidad de cesión, o cuando el alimentante
diese su consentimiento a la misma, creemos que iría en contra de la propia esencia del
contrato. A nuestro modo de ver, en estos casos surgiría un nuevo contrato de alimentos.

En cuanto a la transmisión mortis causa, el legislador ha venido a plasmar en el artículo

1794 Cc lo que ya se venía manteniendo con carácter general antes de su regulación.
Aunque empleando la fórmula del reenvío, el precepto citado dispone que la muerte del
alimentista es causa de extinción del contrato de alimentos, previsión que en cierto
sentido es reiterativa porque ya se deducía del art. 1791 Cc. Siendo la finalidad principal
de este tipo de pactos satisfacer las necesidades vitales del alimentista, al desaparecer
éstas con su muerte, se extingue el contrato175.

En los supuestos, escasos en la práctica, en que la duración del contrato de alimentos no

sea vitalicia sino que se haya celebrado con carácter temporal, el fallecimiento del
alimentista antes de terminar el plazo fijado tampoco supondría la transmisión mortis
causa de su derecho hasta completar el plazo de duración del contrato176. El argumento
para negar esta posibilidad es el mismo que hemos empleado anteriormente, esto es, la
propia finalidad socioeconómica del contrato.

Estas especialidades del contrato de alimentos, derivadas de su fuerte carácter personal,

constituyen una de las diferencias principales con el contrato de renta vitalicia. Y es que
en este último contrato, el acreedor de la pensión podrá transmitir sin problemas su
posición jurídica puesto que su derecho de crédito es de naturaleza marcadamente
patrimonial.

La intransmisibilidad del derecho de crédito del alimentista también ha sido puesta de

manifiesto en el Derecho comparado177. Sin ir más lejos, la normativa suiza establece en

175
Si bien, como afirma CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2081, a pesar de reiterar lo dispuesto en el art.
1791, el precepto tiene el mérito de eliminar las dudas respecto de la intransmisibilidad mortis causa del
crédito alimenticio; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 206 y doctrina citada; MILLÁN SALAS, F., «El
contrato vitalicio», cit., p. 847, señala la muerte del alimentista como la causa normal de extinción del
contrato y establece que las partes pueden pactar una duración inferior pero nunca superior a la vida del
alimentista. En el mismo sentido, pero posteriormente a la tipificación del contrato, LÓPEZ PELÁEZ, P.,
«El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 32 y MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 61. En sentido
contrario, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 47, nota 70, basándose, entre otros
argumentos, en el actualmente derogado art. 97 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, admite la
transmisión mortis causa del derecho de crédito del alimentista. Según la autora, al establecer el
legislador gallego que «la obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el fallecimiento del alimentista,
salvo que se acuerde otra cosa […]», está posibilitando que la obligación continúe a favor de los
herederos de éste cuando así lo acuerden las partes. Pero este argumento decaería si observamos la
redacción del actual art. 151 de la Ley gallega puesto que suprime la expresión «salvo que se acuerde otra
cosa», disponiendo exactamente que «la obligación de prestar alimentos durará [solamente] hasta el
fallecimiento del alimentista».
176
MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 16. En contra NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de
alimentos…, cit., p. 48, considera posible esta opción si así se pactó en el contrato. Según esta autora, en
este caso el derecho de crédito del alimentista no se extingue sino que continúa después de su muerte a
favor de sus herederos.
177
En Derecho francés, PELISSIER, J., op.cit., pp. 376 y ss, VERMELLE, G., «Vº Bail à ...», cit., p. 3, n.15,
cita dos sentencias sobre inembargabilidad e intransmisibilidad del crédito del bailleur debido a su
carácter personal (Cass.civ., 5-8-1878, S.79.1.163 y 21-1-1959, Gaz.Pal. 1959.1.182). En la primera de
estas sentencias el Tribunal declara que el derecho a obtener cuidados y alimentos no puede ser cedido
por su titular. Además, señala que es un derecho inherente a su persona que sus acreedores no pueden

370
el primer apartado del art. 529 CO la intransmisibilidad de los derechos del acreedor en
el contrat d’entretien viager. Esta previsión supone una excepción a la libertad de
cesión de créditos que rige en ese ordenamiento ex art. 164.1º CO, y según la doctrina,
implica no sólo la imposibilidad de transmitir el crédito, sino también la prohibición
para los acreedores del beneficiario de los alimentos de la posibilidad de embargarlo 178.
Ahora bien, esta inembargabilidad podría provocar que se utilizase el contrato de
alimentos con fines fraudulentos. Piénsese en el caso de que el alimentista ceda su único
bien, su casa por ejemplo, a cambio de recibir alojamiento, manutención y asistencia de
todo tipo, con la única intención de que sus acreedores no encuentren bienes en su
patrimonio cuando vayan a cobrar sus deudas. Precisamente para evitar que a través de
estos contratos se defraudasen las legítimas expectativas de los acreedores, el legislador
suizo dispuso en el apartado segundo del art. 286.1º LP, modificado por la LF de 16 de
diciembre de 1994, en vigor desde el 1 de enero de 1997, que los actos por los que el
deudor constituyese en su favor o en favor de un tercero una renta vitalicia, un entretien
viager, un usufructo o un derecho de habitación, se equipararían a las donaciones. En
estos casos, los acreedores están facultados para revocar dicho acto siempre que se
hubiese llevado a cabo dentro del año anterior a la declaración de la quiebra o embargo
del deudor –alimentista en nuestro caso-. Como puede observarse, esta disposición
posibilita enormemente el ejercicio de la acción revocatoria por los acreedores. Sobre
todo si la comparamos con la norma contenida en el art. 1297.2º de nuestro Código
civil, según el cual, se presumen fraudulentos los actos de disposión realizados a título
oneroso cuando se lleven a cabo después de pronunciada sentencia condenatoria o
mandamiento de embargo de bienes contra el deudor.

Entre nuestros autores también hay quien se plantea esta cuestión y se pregunta si los
acreedores del alimentista podrían ejercitar la acción subrogatoria en virtud del art. 1111
Cc, pero nada manifiestan sobre si es posible el ejercicio de la acción revocatoria. Sobre
este tema DELGADO DE MIGUEL señala que no es fácil individualizar a qué derechos se
refiere el legislador en el art. 1111 Cc cuando habla de «derechos inherentes a la
persona del deudor»179. Pero parece que independientemente de la interpretación que se

embargar. También manteniendo estos caracteres respecto a las prestaciones del alimentante,
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 12.
178
Y esta inembargabilidad lo es, según ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 633, no sólo con respecto a la
relación de base o derecho fundamental al mantenimiento -conocido en la parte suiza francesa como
«droit de base» y en la parte alemana como «Stammrecht»-, sino también con respecto a los «arrérages» o
créditos individuales que de éste derivan. TERCIER, P., op.cit., p. 932 y SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p.
971, hacen referencia a la propia naturaleza del derecho de crédito del acreedor para mantener su
imposibilidad de transmisión. La intransmisibilidad de los derechos ya se plasmaba en los arts. 494
Cantón Zúrich y 453 Grisons. Según este último precepto que parece referirse a la cesión del contrato:
«Le contrat viager ne peut d’aucune manière être cédé à une autre personne». En el Derecho francés se
mantiene también que las relaciones personales entre las partes en virtud de las cuales el alimentante se
obliga, por lo general, a «alojar bajo su techo al alimentista y a admitirlo en su mesa», impiden tanto la
cesión como el embargo del crédito de este último.Vid., en este sentido PELISSIER, J., op.cit., p. 187. Así
se desprende del artículo 1166 Code según el cual «los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, exceptuando los que sean exclusivamente personales». La antigua sentencia de la
Corte de Casación de 5-8-1878, cit., ya establecía que la venta consentida a cambio de la obligación del
adquirente de alimentar en su mesa al cedente constituía un derecho inherente a su persona que no podía
ser embargado por sus acreedores.
179
Señala este autor, op.cit., p. 272, que, según dice LACRUZ BERDEJO, J.L., «Algunas consideraciones
sobre el objeto de la acción subrogatoria», ADC, t. III, 1958, p. 1101, esta individualización de los
derechos la deberán llevar a cabo los jueces quienes gozarán de una gran libertad de apreciación ya que la
doctrina no ha encontrado un elemento común que garantice cuáles son esos derechos inherentes a la
persona. Según CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil común y foral, t. III, Madrid, 1958, p. 210, son aquéllos

371
haga de dicho precepto, el autor considera que será muy difícil la subrogación plena en
los derechos del alimentista, aunque sí será posible la subrogación en algunos de los
derechos, rentas, frutos, etc, que formen parte de su posición jurídica, pero no de los
propios alimentos que entrarían a formar parte de su entorno íntimo y que no se podrían
ejecutar si son para su subsistencia180. Por lo que a la acción revocatoria se refiere,
creemos que si el contrato de alimentos se celebró con posterioridad al nacimiento de
los derechos de crédito que se tratan de proteger, dicha acción podría ejercitarse, pero su
éxito dependería de que el acreedor que la interpusiera consiguiese probar que el acto
fue fraudulento y perjudicial, pudiendo aplicarse, en su caso, la segunda de las
presunciones que establece el art. 1297 Cc181.

1.4 El contrato de alimentos a favor de tercero

Es momento de analizar ahora la posibilidad de celebrar un contrato de alimentos a

favor de una tercera persona. Del análisis de las resoluciones judiciales se observa que,
más que celebrarse contratos de alimentos a favor de terceros –que también se hacen-,
lo que sucede en la práctica es que se introducen estipulaciones a favor de una tercera
persona, pero siendo el cedente de los bienes también alimentista. Es decir, el supuesto
que con más frecuencia hemos contemplado es aquél en que uno de los cónyuges
transmite bienes propios a otra persona a cambio de obtener alimentos para él y su

cuyo ejercicio no se traduzca en un valor pecuniario o no puedan ser ejercitados más que por su titular. Y
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, III, p. 264, incluyen no sólo los derechos que
carecen de valor pecuniario, sino los que en su ejercicio exigen la previa apreciación de un interés moral o
íntimo que es exclusivo del deudor.
180
Op.cit., pp. 272-273. LACRUZ BERDEJO incluye estos derechos del alimentista en los que denomina
«derechos patrimoniales de carácter personal» a los que considera como una categoría intermedia entre
los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, caracterizados por su adscripción a la persona del deudor
y por su objetivo de conseguir un valor para el patrimonio del deudor. Creemos oportuno exponer aquí
también algunas consideraciones que la doctrina ha llevado a cabo sobre el carácter patrimonial de la
prestación de alimentos. Según señalan DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…,IV, p. 49, respecto a la
prestación de alimentos legal afirman que «se ha puesto en duda que sea de carácter genuinamente
patrimonial, pero es claro que su contenido último es económico, pues se traduce en un pago de dinero o
en la alimentación en la propia casa, aunque la finalidad a que se atiende es personal. En suma, si
patrimonial es el objeto de la prestación, la obligación se encuentra conexionada con la defensa de la vida
del acreedor y el desarrollo de su personalidad». Por tanto, el contenido de la obligación de alimentos es
económico aunque atienda a una finalidad personal; PADIAL ALBAS, A., La obligación de alimentos…,
cit., p. 14, afirma, respecto al derecho de alimentos legal, que no es un derecho patrimonial puro, sino el
más típico de los derechos familiares de contenido económico. En el Derecho italiano la doctrina
mayoritaria ha afirmado el carácter patrimonial de la prestación de mantenimiento, entre otros, vid.,
CECCARELLI, R., op.cit., p. 2236, que señala que la prestación del alimentante es susceptible de valoración
económica ex art. 1174 Cc a pesar de que responde a un interés eminentemente no patrimonial del
acreedor; DE ROSA, R., op.cit., p. 59, considera más correcto el empleo del término obbligazione de
mantenimiento que obbligo puesto que la primera se caracteriza por la patrimonialidad. Además señala
que a pesar de las dudas existentes acerca de la patrimonialidad de la obligación de mantenimiento, se
debe mantener que incluso cuando el contenido de la misma conlleve prestaciones de carácter espiritual,
la disciplina dictada para las obligaciones se aplica por analogía. Sobre el carácter patrimonial de la
obligación de mantenimiento y en general sobre el problema de la patrimonialidad de la prestación, vid.,
ANGELONI, F., «La patrimonialità della prestazione», Contr. e impr., 2001, p. 893, y con específica
referencia a la obligación de mantenimiento, vid., p. 909.
181
Se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las
cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido
mandamiento de embargo de bienes.

372
consorte182. No obstante, una de las pretensiones del legislador al regular esta figura
contractual era precisamente que se configurase en su totalidad a favor de un tercero.
Así, en la Exposición de Motivos de la LPPD, destaca su particular utilidad en los casos
en que fuesen los padres de una persona con discapacidad quienes transmitiesen al
alimentante el capital, en beneficio de su hijo con discapacidad.

Señalaremos en primer lugar, brevemente y con carácter general, los rasgos

fundamentales del contrato a favor de tercero, para detenernos posteriormente en los
problemas que esta figura conlleva en el caso concreto del contrato de alimentos.

Tal como ha venido afirmando el Supremo, el contrato a favor de tercero es aquél que
«celebrado válidamente entre dos personas, es dirigido sin embargo, a atribuir un
derecho a una tercera persona, que no ha tenido parte alguna ni directa ni indirectamente
en su conclusión y que a pesar de ello logra efectivamente atribuírselo en su propia
persona, sin que pueda estimarse tal derecho como propio del que estipula el contrato y
cedido luego al tercero»183. Según el Tribunal, lo decisivo en el genuino contrato a favor
de tercero es que éste sea «titular del derecho de crédito hacia él derivado».

Es el segundo apartado del art. 1257 Cc el que, como excepción a la regla general de
eficacia inter partes del contrato, admite que éste pueda contener «alguna estipulación»
en favor de un tercero. Sin embargo, la doctrina entiende que dicha expresión no obsta
en nada a que el contrato pueda celebrarse «íntegramente» a favor de aquél184.

Si atendemos a la regulación específica del contrato de alimentos, observamos que el

legislador no introduce norma alguna sobre la posibilidad de que el mismo se constituya
en beneficio de un tercero. No obstante, dicha hipótesis es mencionada y admitida en la
Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, que remite al art. 1257.2º Cc como ya
tuvimos ocasión de comentar anteriormente, y se admite también sin discusión en el
Derecho comparado185 y en el Derecho foral. Pero en nuestra opinión, el legislador

182
Entre otras pueden verse la STS 30-4-2008 (RJ 2008/2822), STSJG 15-12-2000 (RJ 2001/4332) o la
SAP Barcelona 25-9-2002 (LA LEY 156398/2002). En este último caso se celebra un contrato de
alimentos por un matrimonio –alimentistas- en el que el marido cede bienes propios (pensión de
invalidez) a los alimentantes –sus hijos- a cambio de que éstos atiendan todas las necesidades materiales y
espirituales de sus padres, esto es, de ambos. Por tanto, hay una estipulación a favor de un tercero que en
este caso es la mujer del cedente y madre de los alimentantes. TERCIER, P., op.cit., p. 929, denomina estos
contratos en los que se incluye como beneficiarios tanto al cedente de los bienes como a los parientes que
con él convivan o a su cónyuge, contrats d’entretien viager combiné.
183
SSTS de 9-12-1940 (RJ 1940/1131), 10-12-1956 (RJ 1956/4126), y 10-6-1977 (RJ 1977/2876), entre
otras.
184
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 461, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., pp.
536-537.
185
En el ordenamiento francés, por ejemplo, aunque en principio el beneficiario de las prestaciones
pactadas en el contrato de bail à nourriture es aquél que cede los bienes, nada impide que las prestaciones
se pacten a favor de una tercera persona ajena al contrato, por ejemplo, un hijo discapacitado del
vendedor o un padre anciano y enfermo. Algunas resoluciones que contemplan esta posibilidad son la
Cass. civ., 5-4-1969, Bull. civ, I, nº 96, p. 74, la Cass.civ., 4-7-2007, Def., nº21, art. 38673, 2007, p. 1535
con nota Y. DAGORNE-LABBE y nº 24, art. 38697-76, p.1737 con nota E. SAVAUX. En estos casos, el
beneficiario de los cuidados sería una persona distinta a aquél que ha cedido los bienes o el capital como
contrapartida a los alimentos. En el Derecho suizo se admite también sin problemas, aunque no se prevé
norma alguna al respecto en el articulado del contrato d’entretien viager, que sea un tercero ajeno al
contrato el que se beneficie de la prestación alimenticia a través del mecanismo de una estipulación a su
favor -arts. 112 CO-. Algún autor habla incluso de un contrato de «entretien viager combiné» cuando el
mismo incluye como beneficiarios a los parientes del acreedor que viven con él -cónyuge, hijos menores

373
estatal comete cierta incoherencia al conceder especial utilidad a la posibilidad celebrar
estos contratos a favor de un tercero y no dedicar posteriormente ningún precepto legal
a regular dicho supuesto. Sobre todo, si se tienen en cuenta los numerosos problemas
que esta forma de configurar el contrato puede ocasionar en la práctica, como
posteriormente expondremos.

Un sector de nuestra doctrina considera que el propio art. 1791 Cc introduce la

posibilidad de celebrar un contrato de alimentos a favor de tercero; el argumento en el
que basan su postura es que en dicho precepto el legislador emplea el término «persona»
en vez de «parte» para referirse al receptor de los alimentos, dando por ello cabida a que
la prestación se lleve a cabo a favor de un tercero y no sólo del otro contratante186.

Pero lo cierto y verdad es que el legislador gallego es mucho más claro en este punto. A
pesar de que esta posibilidad era admitida doctrinal y jurisprudencialmente bajo la
vigencia de la Ley de Derecho civil gallego de 1995187, la Ley 2/2006, de 14 de junio,
incorpora como novedad un artículo en el que expresamente se admite que el vitalicio
pueda constituirse en favor del cedente de los bienes o de un tercero -art. 149.1º-. Algún
autor se ha planteado la utilidad de dicho precepto puesto que únicamente se limita a
recodar la posibilidad de que un contrato, en este caso el vitalicio, se constituya a favor
de tercero188. Sin embargo, a nuestro modo de ver, si se hace un análisis de conjunto de
la actual normativa gallega, el legislador ha hecho algo más que «recordar»
simplemente esta opción, puesto que en preceptos como el art. 153 o 154 resuelve
cuestiones tan controvertidas como, por ejemplo, la de determinar la persona legitimada
para resolver el contrato de alimentos.

de edad, etc-. En este sentido, vid., TERCIER, P., op.cit., p. 929. Tampoco en el sistema italiano se
encuentran problemas a la hora de admitir que el contrato de mantenimiento se lleve a cabo a favor de
tercero. Vid., por todos, GRECO, R., op.cit., p. 201.
186
Art. 1791 Cc: «Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida […]». En el sentido apuntado se
posicionan, por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 167, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 27,
SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 991 o NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 452, nota al pie 3, autora esta última según la cual se desprende claramente del art. 1791
Cc la posibilidad de introducir a una tercera persona en el contrato, adverbio que no consideramos el más
adecuado en este caso, sino que nos inclinamos más por expresiones como la de RIERA ÁLVAREZ, J. A.,
op.cit., p. 176, que dice únicamente que «se deduce» del precepto dicha opción, o como la de TORTOSA
MUÑOZ, A., op.cit., p. 625, según el cual, aunque esta norma «no configura claramente la existencia de un
tercero beneficiario», no se puede olvidar «que este contrato queda enmarcado en la Ley 41/2003,
orientada a dar protección a colectivos de personas afectadas por algún grado de dependencia y sería un
contrasentido que los llamados a velar por ellas no pudieran utilizar este contrato para dar cumplimiento a
sus demandas de protección». En nuestra opinión, y a pesar de que no descartamos las opiniones
anteriores, creemos que querer ver que el art. 1791 Cc ha tenido en cuenta la posibilidad de estipular a
favor de tercero, no es más que una interpretación forzada para justificar el descuido el legislador al no
dedicar ningún artículo a regular expresamente este supuesto.
187
Vid., entre otros, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 858, LETE DEL RÍO, J.
M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 141, IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p. 9 de 19, disponible
en http://vlex.es-. En jurisprudencia puede verse, por todas, la STSJG 15-12-2000 (RJ 2001/4332) en la
que el tribunal admite claramente que no hay ningún obstáculo o prohibición en los artículos 95 y 99 de la
Ley 4/1995 para entender que en el seno de un contrato de vitalicio se estipule como beneficiario de la
pensión alimenticia a un tercero, ajeno a la relación contractual, fijándose como fecha término de la
obligación de prestar alimentos, y determinando así su carácter aleatorio, la del fallecimiento de ese
tercero.
188
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 635.

374
La nueva normativa suprime la equiparación que existía en la Ley anterior entre la
persona que cedía los bienes y la persona que recibía los alimentos. En la Ley de 1995
se establecía, por ejemplo en su primer precepto, que a través del contrato de vitalicio
una o varias personas se obligaban, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en la
extensión, amplitud y términos convenidos a cambio de la cesión o entrega de bienes
por el alimentista189. Precisamente esta última referencia era la que originaba confusión
y dudas entre los autores, puesto que daba a entender que cedente y alimentista eran la
misma persona. Sin embargo, la actual regulación elimina la expresión citada, no
identificando necesariamente ambas posiciones y permitiendo que la prestación de
alimentos se haga a favor de un tercero ajeno a la relación contractual. No obstante, esta
regulación sigue siendo insuficiente teniendo en cuenta los problemas que dicha
estructura plantea. Por ello, no queda más remedio que acudir a la doctrina general
sobre el contrato a favor de tercero para resolver las diversas cuestiones que pueden
suscitarse en la práctica.

Por lo que se refiere al contrato de renta vitalicia es el art. 1803.2º Cc el que prevé la
posibilidad de que se constituya a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida
se otorga, o a favor de otra u otras personas distintas. Por último, en la pensión vitalicia
catalana, figura equivalente a la renta vitalicia del Derecho común, el legislador foral
también prevé expresamente la posibilidad que el cedente no coincida con el
beneficiario190.

1.4.1 Sujetos intervinientes

Existen tres personas, que no partes, implicadas en un contrato a favor de tercero: los
contratantes y el tercero. A los primeros se les denomina estipulante y promitente, y al
segundo, beneficiario. El estipulante es aquél que, actuando en nombre propio, inserta
la estipulación o promesa de prestación y tiene interés en que sea un tercero quien
reciba la prestación; el promitente es la persona con quien contrata el estipulante y que
se obliga a efectuar la prestación a favor del tercero; por último, el beneficiario, es la
persona en la que revierte la utilidad de la prestación prometida.

El tercero, en cuanto que no es parte, no tiene por qué reunir los requisitos de capacidad
para contratar. Lo único que se le exige es capacidad jurídica y capacidad general de
obrar en el momento en que acepta la estipulación a su favor191. No obstante, si no

189
En los trabajos preparatorios de la Ley se observa cómo el término «cedente de los bienes» aparece y
desaparece sucesivamente hasta llegar a la redacción definitiva en la que se impuso el término
«alimentista». Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 228 este cambio «pudo ser casual y no obedecer a
consideraciones técnicas».
190
Vid., los apartados segundo y quinto del art. 13 de la Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones
periódicas, en los que se establece que «no es necesario que el acreedor o beneficiario sea quien, en su
caso, entregue el capital o precio» y que «cuando la pensión se constituye a favor de una tercera persona
distinta de la que entrega el precio o capital, la designación del beneficiario puede revocarse antes de ser
aceptada […]».
191
Así lo expresa DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 539. Sin embargo, LÓPEZ RICHART, J., Los
contratos a favor de tercero, Madrid, 2003, p. 347, considera que «no cabe una respuesta apriorística a la
hora de determinar el grado de capacidad necesario para aceptar, sino que habrá que estar al significado
que tenga en cada caso la prestación que el estipulante se ha hecho prometer a favor del tercero en la
relación que une a ambos». También señala este autor en p. 240 que la aceptación del tercero incide en el
ejercicio de las facultades de resolución del contrato por mutuo disenso, la modificación de la prestación
debida o la concesión de un nuevo plazo para cumplir, para las que será necesario contar con el
consentimiento del tercero, teniendo en cuenta que desde el momento que acepta se convierte en titular de

375
gozase de capacidad de obrar, lo que ocurriría si el beneficiario –alimentista en nuestro
caso- fuese un incapacitado o un menor de edad, serían sus representantes legales los
que aceptarían la estipulación a su favor192.

Trasladando la teoría general a nuestro terreno podemos señalar que, cuando un contrato
de alimentos se celebra en favor de un tercero, los sujetos intervinientes son los
siguientes: la persona o personas que ceden el capital en cualquier clase de bienes o
derechos -cedente/s, estipulante/s-; la persona o personas que reciben el capital y a
cambio se obligan a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo -
cesionario/s, promitente/s, alimentante/s-; y la persona o personas que reciben la
prestación -tercero/s, beneficiario/s, alimentista/s-. Por tanto, en estos casos, el que
transmite los bienes no lo hace con la intención de recibir él mismo la asistencia y los
cuidados -supuesto más corriente en la práctica-, sino que emplea capital propio en
beneficio de un tercero. Atendiendo a la finalidad asistencial del contrato de alimentos,
podemos afirmar que en la mayor parte de los casos el motivo por el que el estipulante
lleva a cabo este negocio, es favorecer al alimentista necesitado de asistencia193.

un derecho irrevocable. Por su parte, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 992, afirma que para la aceptación
del tercero, puesto que se trata de una atribución gratuita, basta con que éste tenga capacidad natural, esto
es, la capacidad de entendimiento y juicio suficientes para comprender el acto que realiza (art. 625 Cc). Si
bien, como sigue diciendo la autora, esto no significa que en la relación de valuta (estipulante-tercero)
deba considerarse existente una donación susceptible de ser colacionada o sujeta a las reglas de las
donaciones inoficiosas. En muchos casos, la atribución se realizará en cumplimiento de una obligación
legal o moral, debiendo tenerse en cuenta lo establecido por el art. 1041.2 Cc respecto de los gastos que
los padres llevan a cabo a favor de los hijos o descendientes con discapacidad para sufragar sus
necesidades.
192
Sobre la aceptación del tercero me parece interesante puntualizar que la misma no es requisito para la
adquisición del derecho por el tercero, sino que es un límite a la facultad revocatoria de las partes. Éste es
el sentido en el que hay que interpretar el art. 1257.2º según afirma DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I,
cit., p. 542. En la práctica, como expresa el autor, el problema es importante si el tercero fallece antes de
haber aceptado, ya que, si la aceptación se considerase una condición, nada habría adquirido y nada
transmitiría a sus herederos, lo que parece contrario al fin perseguido por los contratantes.
193
Se celebra un contrato de alimentos a favor de tercero en los casos resueltos por las siguientes
resoluciones, entre otras: la STS 12-10-1912 (JC 1912, núm. 21) contemplaba un contrato, que no se
calificó de renta vitalicia por no haberse cedido el dominio de los bienes sino el usufructo, donde se
estipulaba que si la contratante que aparecía como beneficiaria de la renta pactada fallecía antes de que su
hija cumpliera 25 años, y siempre y cuando ésta continuase soltera, la otra parte contratante se obligaba a
mantener a la misma en su casa y mesa, al igual suyo, sana y enferma, y a sufragarle los gastos de calzado
y vestido conforme a su clase, obligación ésta que cesaría al cumplir aquélla dicha edad o al contraer
matrimonio; en la STS 8-5-1992 (RJ 1992/3891) se trataba de un contrato expresamente calificado como
de vitalicio, en el que se pactó por un padre la cesión de un establecimiento comercial de mercería a dos
de sus hijos con la obligación, asumida por éstos, de satisfacer una pensión vitalicia variable a una de las
hermanas que quedaba fuera del mismo. También pueden consultarse los casos resueltos por la STS 26-5-
1997 (RJ 1997/4234), la SAP Barcelona 3-11-1999 (ARP 1999/3748), la SAP Barcelona 25-9-2002 (LA
LEY 156398/2002), SAP Baleares 30-11-2010 (JUR 2011/54396) o la SAP de Lugo de 19-1-2004 (JUR
2004/69662). En esta última se celebra un contrato a favor de tercero que se eleva a escritura pública y
que las partes denominan de «renta vitalicia por cuidados y asistencia», en el que las estipulantes/cedentes
del capital eran las tres hijas de la beneficiaria, la promitente/alimentante era la nieta de la alimentista-, y
la tercera persona beneficiaria de la estipulación a su favor/alimentista era la madre de las estipulantes,
una señora mayor enferma de Alzheimer. En dicho contrato se pactó que las estipulantes transmitirían a la
promitente la cantidad de 150.000 ptas/mensuales a cambio de que ésta asumiera la obligación de prestar
alimentos, cuidados y asistencia a Dña Mariana -alimentista-. Como dice CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
p. 223, a veces es difícil detectar si se ha pactado una estipulación a favor de tercero por no tener
información suficiente acerca de la titularidad de los bienes cedidos. Por su parte, LAMBEA RUEDA, A.,
op.cit., p. 44, advierte que «los supuestos más frecuentes de prestación de alimentos convencionalmente
establecidos a favor de tercero se producen en los casos de convenio en supuestos de separación o
divorcio, y no en los de contrato de vitalicio» -vid., por ejemplo, SAP Barcelona 25-5-2004 (JUR

376
Ahora bien, si entre el estipulante y el beneficiario existe causa donandi deberá
aplicarse entre ellos el régimen jurídico de las donaciones. Así, por ejemplo, se podrá
considerar oficiosa o inoficiosa o colacionable en la herencia del estipulante la
prestación que éste realiza al promitente194. Esto es importante sobre todo cuando el
tercero no sea heredero del estipulante o, cuando siéndolo, el valor del bien cedido
sobrepase el del tercio de libre disposición. En el Derecho italiano la doctrina incluye el
contrato de mantenimiento a favor de tercero dentro de las liberalidades indirectas que
no necesitan la forma típica de la donación y que, según el art. 1411, no necesitan la
intervención del tercero beneficiario en el acto, que por ello es tercero y no parte del
contrato. Por lo que se refiere al contrato de renta vitalicia a favor de tercero el
legislador lo admite expresamente en el artículo 1875 Codice, precepto que la doctrina
mayoritaria considera también aplicable al contrato de mantenimiento y que exime de
cumplir los requisitos formales de la donación en los casos en que el contrato a favor de
tercero se lleve a cabo donandi causa195. Entre nuestros autores, la mayoría establece la
estipulación a favor de tercero entre una serie de ejemplos de la llamada donación
indirecta196, definida por VALLET DE GOYTISOLO como «la figura jurídica en la cual,
mediante un negocio típico de distinta naturaleza, realmente querido por las partes, se
persiguen los fines propios de la donación». Por ello, como explica MARTÍN BERNAL,
«si se acepta que la estipulación entraña, en la mayoría de los casos, una liberalidad, se
le aplicarán los requisitos de fondo exigidos para la validez de las liberalidades, en
cuanto a las relaciones entre el indirectamente donante y el beneficiado por la donación
indirecta, (...) pero no las condiciones de forma, pues en este caso la donación será el
accesorio de un contrato principal a cuyas normas deberá sujetarse y atemperarse»197.

1.4.1.1 Particularidades relacionadas con los elementos subjetivos del contrato de

alimentos a favor de tercero

No es imprescindible que el tercero quede determinado en el mismo momento en que se

celebra el contrato198. Si bien el supuesto más normal es que se designe cuando se

2004/184897)-. IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p. 7 de 19, disponible en http://vlex.es, señala que debido
a la singular finalidad alimenticia del vitalicio resulta muy difícil que el negocio contenga una
estipulación a favor de tercero. Sin embargo, esto parece ir en contra de lo que pretende y propugna el
legislador español en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 y de lo que sucede en la práctica, ya
que, si bien el supuesto más habitual cuando se celebra un contrato de alimentos no es el de llevarlo a
cabo a favor de tercero, esto no significa que no se haga. Prueba de ello son las resoluciones que
acabamos de mencionar.
194
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 544.
195
Vid., GRECO, R., op.cit., p. 201.
196
Según LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 250, en los casos en que la estipulación responde a una intención
liberal del estipulante, la relación de valuta está representada en la mayoría de los casos por una donación
indirecta del estipulante al tercero. Así lo considera una opinión muy extendida, tanto en nuestro
ordenamiento como en los extranjerso. Vid., doctrina citada por dicho autor en nota 186.
197
Así lo explica, citando a los autores mencionados, ZURITA MARTÍN, I., «Contratos vitalicios…», cit., p.
7.
198
Así lo admite con carácter general la doctrina mayoritaria: por todos DÍEZ-PICAZO, L.,
Fundamentos…, I, cit., pp. 538-539. También PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero,
Granada, 1999, p. 141. La jurisprudencia también admite la individualización a posteriori del tercero:
vid., nota 48 PÉREZ CONESA. Ahora bien, si la determinación del beneficiario transitoriamente
indeterminado no llega a realizarse nunca, debe entenderse como acreedor de la prestación al estipulante,
debiendo el promitente cumplir frente a él su obligación. En este mismo sentido se sitúa el Derecho
privado europeo: tanto los PECL en su art. 6:110, como el AvCEC en su art. 72.2º, admiten que el tercero

377
constituye la obligación del promitente, puede darse el caso de que el beneficiario de la
prestación quede transitoriamente indeterminado y sometido a una posterior
determinación, siempre que ésta se produzca aplicando los criterios fijados en el propio
contrato y en el instante en que haya de hacerse efectiva la prestación a su favor.

Pero además de aceptar la indeterminación temporal del tercero, se admite el contrato a

favor de persona futura, esto es, a favor de una persona que no existe en el momento de
contratar199. Se plantea aquí la doctrina, tanto el supuesto de una persona que no ha
nacido pero está concebida -nasciturus-200, como el caso en que ni siquiera el sujeto
está concebido en el momento de la conclusión del contrato –concepturus-. Estos
supuestos se admiten argumentando que lo principal es que el vínculo contractual se
perfeccione, y para el perfeccionamiento únicamente es necesaria la concurrencia de
voluntades de los contratantes, esto es, del estipulante y del promitente, pero no del
tercero201.

Si trasladamos esto al contrato de alimentos tenemos que, en ambos casos, la obligación

del alimentante queda subordinada a que se produzca un hecho futuro e incierto, esto es,
el nacimiento de la persona a cuyo favor se fija la estipulación202. Hasta el acaecimiento
de dicha condición suspensiva, los derechos que pudieran pertenecerle quedan en
situación de pendencia, sin modificación de su titularidad actual203. En caso de que no

puede no quedar identificado en el momento de la celebración del contrato.

199
A pesar de que en este punto los PECL guardan silencio, el AvCEC también admite esta posibilidad en
el mismo precepto que acabamos de citar. LÓPEZ RICHART, J., op.cit., pp. 357 y ss, trata las estipulaciones
a favor de personas futuras o indeterminadas y señala que este tema ha dado mucho de que hablar sobre
todo en Francia y que es algo que no es en absoluto infrecuente especialmente en los casos en que la
ejecución de la prestación queda diferida en el tiempo. Pone el ejemplo de quien contrata un seguro de
vida a favor de los hijos que no tiene, pero que espera tener en un futuro.
200
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 177, considera «muy interesante esta cuestión desde el punto de vista
asistencial porque los avances médicos permiten conocer las posibles anomalías o deficiencias del feto y
sus posibles secuelas futuras, posibilitando que sus familiares puedan convenir desde ese momento un
contrato de alimentos para el caso de fallecer antes del nacimiento del futuro alimentista». Apunta con
razón este autor, que la aleatoriedad del contrato en estos casos es mayor que si el tercero existiera y que
el contrato tendría que redactarse cuidadosamente para asegurar la eficacia futura pretendida (por ej.
señalamiento de términos o condiciones, administración de los bienes…).
201
PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero, cit., p. 143, considera que la posibilidad de que una
persona que no existe cuando se celebra el contrato pueda ser beneficiaria del mismo, sólo se plantearía
en caso de que la causa de la relación de valuta fuera donandi causa, porque si fuese onerosa el tercero
existiría desde el primer momento aunque no se diera a conocer al promitente hasta un momento
posterior. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 539, señala que la doctrina admite que el tercero sea
una persona inexistente en el momento de otorgarse el contrato y cita a LACRUZ BERDEJO como partidario
de esta posición, que a su vez se basa en la STS 1-6-1977 en la que se afirma que, desde el punto de vista
del contrato, lo decisivo es que el tercero se encuentre claramente designado. Por el contrario, ROCA
SASTRE, Estudios de Derecho Privado, pp. 226-227, citado por PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor de
tercero, cit., nota 50, no admite el contrato a favor de un sujeto que ni siquiera esté concebido. Según su
opinión, «por equiparación al caso de herencia, debería exigirse que en el momento de contratar el
beneficiario estuviese cuando menos concebido o que lo estuviese en el momento de cumplirse la
condición o de llegar el término del que se haya hecho depender la atribución al tercero del derecho
estipulado».
202
Puesto que la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ha modificado el art. 30 Cc, ya no es
necesario para adquirir personalidad que se den los requisitos que el mismo establecía y por todos
conocidos, sino que desde el día 23 de julio de 2011, fecha en la que entró en vigor esta modificación
como una de las excepciones a la vacatio legis de la Ley que es de tres años, «la personalidad se adquiere
en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno».
203
Los autores que admiten que el beneficiario pueda ser un no nacido o un no concebido matizan que en
estos casos no se puede hablar de adquisición de derecho alguno por el tercero, puesto que la eficacia de

378
llegue a ser persona, nada se habrá alterado; por el contrario, si llega a serlo, se le tiene
por nacido desde que fue concebido haciendo suyos los derechos que le hubieran
pertenecido de haber sido persona durante el período de gestación y quedando la
situación como si verdaderamente lo hubiese sido.

En estos supuestos, la determinación del tercero -alimentista- se induce del propio

contrato entre estipulante y promitente204, y es evidente que la aceptación de la
estipulación a su favor la llevarán a cabo sus representantes legales que son los
encargados de velar por sus intereses y que serán las mismas personas que debían serlo
si fuese ya persona205. Puede darse también el caso de que sean los propios
representantes legales -padre o madre del nasciturus, por ejemplo- los que celebren el
contrato en calidad de estipulantes, transmitiendo al promitente bienes o derechos
propios, con el fin de que éste proporcione al futuro alimentista vivienda, manutención
y asistencia de todo tipo en los términos pactados, desde el momento en que adquiera
personalidad.

Puede incluso constituirse un contrato de mantenimiento sólo parcialmente a favor de

tercero: pensemos en el caso de un matrimonio donde sólo uno de ellos es propietario
del bien cedido pero se celebra un contrato de mantenimiento con el fin de que el
alimentante los cuide a ambos. En este caso, el cónyuge no propietario se beneficia de la
prestación sin que ni siquiera sea necesaria su participación en el contrato o incluso su
conocimiento. Además, puesto que el tercero no es parte en el contrato, no se le exige
tampoco capacidad contractual suficiente en el momento de contratar206.

Por último señalar que, además de la Ley de Derecho civil de Galicia, también el
legislador catalán contempla la posibilidad de que los acreedores o beneficiarios de la
pensión puedan ser cualquier persona o personas, así como los concebidos y no nacidos
en el momento de su constitución -art. 13.1º de la Ley 6/2000, de 19 de junio, de
pensiones periódicas-.

la prestación queda diferida al tiempo en que adquiera personalidad jurídica. Vid., PÉREZ CONESA, C., El
contrato a favor de tercero, cit., pp. 143-144 y doctrina nacional y extranjera citada en su nota 51.
204
En este sentido, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 410
indica que la determinación o concreción final del beneficiario debe poder hacerse a través de una serie de
indicios o elementos que debieron quedar establecidos en el momento de la perfección del contrato.
205
LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 347, considera que en el caso de que el beneficiario sea una persona tan
sólo concebida en el momento en que la estipulación deba producir efectos, podrán aceptar quienes le
representarían de haber nacido y de esta forma se impediría la revocación por parte del estipulante. Sobre
la revocación de la estipulación también se pronuncia LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 46, según la que, si
ésta se lleva a cabo antes de que el tercero acepte, no afectaría a la existencia del contrato de alimentos
pero sí al cumplimiento que revertiría en otro tercero distinto o en el propio estipulante. Ahora bien,
teniendo en cuenta que la persona y la vida del alimentista son elementos esenciales del contrato, no es
fácil admitir la revocación como modificación del cumplimiento, sino más bien como novación de los
sujetos que afecta además a otro elemento esencial, la vida del alimentista. La doctrina italiana ha tratado
esta cuestión ya que el art. 1411.4º Codice establece que «en caso de revocación de la estipulación o de
renuncia del tercero, la prestación queda en beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la
voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato», y ha considerado inaplicable dicha disposición al
contrato de mantenimiento en base al intuitu personae que lo caracteriza. Por tanto, si antes de que el
tercero acepte la estipulación a su favor, el estipulante la revoca o el propio tercero la rechaza, la
obligación de mantenimiento se extinguirá y no se llevará a cabo a favor del estipulante debido a que la
cualidad personal del mantenido asume una relevancia particular en este contrato. Vid., en este sentido,
DE ROSA, R., op.cit., p. 80. En nuestra opinión, esto será así siempre y cuando las partes no hubiesen
pactado algo distinto en su contrato.
206
GRECO, R., op.cit., p. 201

379
Por otra parte y al margen de las cuestiones que acabamos de comentar, algún autor se
pregunta si cuando el cedente y el alimentista no son la misma persona y nos
encontramos ante un contrato de alimentos a favor de tercero, la posición del primero
puede ser ocupada por el representante legal del segundo, o si en este caso estaríamos
ante un autocontrato que habría que excluir en los casos de conflicto de intereses entre
cedente y alimentista207. A nuestro modo de ver, es perfectamente posible que el
cedente de los bienes del contrato de alimentos sea el propio representante del
alimentista. No hay más que pensar en el supuesto de que los padres de una persona
incapacitada cedan a otra persona bienes propios con la finalidad de que ésta preste
asistencia y cuidados a su hijo, bien desde el momento en que ellos falten, bien desde el
mismo momento de la perfección del contrato por encontrarse los padres demasiado
ancianos o enfermos para seguir prestando los cuidados necesarios al hijo. Ahora bien,
si los bienes fuesen propiedad del representado, los representantes necesitarían
autorización judicial para cederlos en virtud de un contrato de alimentos –arts. 166 y
271 Cc-.

Lo que es más discutible es que el representante del alimentista ocupe la posición de

alimentante: por un lado, porque si lo que éste cede son bienes del pupilo, estaríamos en
presencia de un autocontrato en el que ambas posiciones contractuales las ocuparía el
propio representante. El art. 1459 Cc excluye la posibilidad de que los representantes
legales de menores e incapacitados (padres y tutores) puedan adquirir bienes
pertenecientes a sus representados, prohibición que se hace extensiva a los mandatarios
(representantes voluntarios). No obstante, el TS matiza esta prohibición al entender que
el negocio celebrado por el representante consigo mismo será válido cuando no
perjudicase el interés del representado208; por otro lado, porque si el cedente es una

207
Plantea esta cuestión LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 28-29, poniendo por caso el supuesto en que el
cedente -representante- actuase con la intención de favorecer al alimentante -pariente suyo-, aunque el
alimentista -representado- resultase perjudicado. Supuesto que iría en contra de las obligaciones del
representante puesto que éste debe actuar siempre en interés de su representado. Es interesante la STS 8-
1-2007 (RJ 2007/812) en la que se recoge un caso de autocontratación en el ámbito del contrato de
vitalicio. Tal como se explica en la resolución, «D. Carlos Manuel, actuando en representación de D.
Braulio, otorgó escritura de “contrato de vitalicio” por la que se cedían los bienes del representado a su
propio favor, al de su esposa e hijos. D. Carlos Manuel y Dª Elena, la esposa, recibían el usufructo, y sus
hijos D. Ángel Jesús y D. Everardo, la nuda propiedad, a cambio de prestar al cedente atenciones y
alimentos». El litigio fue promovido con la finalidad de anular el contrato de vitalicio celebrado por el
demandado D. Carlos Manuel, quien actuó como cedente, en representación del actor, D. Braulio, en
virtud de un poder que éste le confirió, y a la vez como cesionario, junto con su esposa (la demandada) y
dos hijos, también cesionarios. La sentencia de la Audiencia declara que el otorgamiento del vitalicio se
produjo sin el consentimiento ni el conocimiento del actor, a través de una maniobra dolosa llevada a
cabo por el beneficiario, en ejercicio (abusivo) de las facultades conferidas en un poder general. Como
conclusión a este complejo caso, el TS sostiene la nulidad del contrato de vitalicio y como consecuencia
la restitución de los bienes y derechos que se atribuyeron a los demandados, pero también las expensas y
las inversiones realizadas por ellos en atenciones y cuidados al actor durante el concreto tiempo de la
convivencia.
208
Sentencias en las que el TS admite la licitud de la autocontratación siempre y cuando no se dé una
colisión de intereses de las partes que ponga en peligro la imparcialidad o rectitud del autocontratante son,
entre otras: 5-11-1956 (RJ 1956/3430), 8-1-1980 (RJ 1980/21), 31-1-1991 (RJ 1991/521) o 29-10-1991
(RJ 1991/7322). En esta misma línea se ha posicionado la DGRN excluyendo la autocontratación sólo
cuando exista conflicto de intereses o peligro de lesión de derechos de alguna de las partes. Vid., por
todas, la Resolución de 21-5-1993 (RJ 1993/3931). En concreto respecto a un contrato de alimentos, vid.,
la Resolución de 8-11-2004 (RJ 2004/7927) en la que la Dirección General admite la posibilidad de
autocontratar. Tanto el Supremo como la DGRN señalan que es necesario el consentimiento expreso del

380
persona distinta al representante, éste -cesionario de los bienes- se estaría obligando a
prestar alimentos al representado -alimentista-, alimentos que él mismo acepta y cuya
recepción controla, supuesto que podría generar también un conflicto de intereses en
caso de incumplimiento de la obligación alimenticia209. Además, se generaría un
solapamiento de funciones que podría llevar a anular el contrato teniendo en cuenta que
la prestación de alimentos surgida del contrato ya venía prestándose por imperativo
legal en virtud del art. 269 Cc. Por tanto, a nada distinto de lo que ya debía por ley se
estaría obligando el alimentante/tutor. No descartamos que en este caso la intención real
de las partes –cedente y cesionario- fuese llevar a cabo una donación encubierta,
supuesto en el que se podría solicitar la nulidad contractual por causa falsa.

1.4.2 Problemática en los supuestos de incumplimiento contractual

El principal problema que surge en relación con el contrato de alimentos a favor de

tercero es el de cómo solucionar las consecuencias de su incumplimiento.

Aplicando la teoría general, en los supuestos de incumplimiento de un contrato a favor

de tercero o con estipulación a favor de tercero, éste estaría legitimado sólo para exigir
el cumplimiento de la prestación a su favor, pero no la resolución puesto que no es parte
contractual210.

dueño del negocio para llevar a cabo un autocontrato. Y en su defecto, para que el negocio sea válido se
exige su ratificación posterior.
209
Según LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 29, autora que tampoco admite esta posibilidad, a lo sumo
podría solventarse el conflicto de intereses (art. 244.4 Cc) nombrando un defensor judicial (art. 299.1 Cc)
si hay alguien que lo solicite. Manteniendo una opinión diversa, SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 230. Este
autor considera que el caso en que el tutor es el cesionario no plantea problemas, sino que los problemas
pueden surgir cuando son personas distintas el tutor y el alimentante, ya que entonces coexistirán su tutor
y el alimentante con unas obligaciones que se solapan puesto que estos dos sujetos tienen que, o bien
«procurar alimentos», o bien «alimentar» al pupilo-alimentista. La solución podría venir, según mantiene
SERRANO, mediante el pacto de que los alimentos se hicieran efectivos por medio de una pensión mensual
(variable en función de las necesidades del alimentista) que suministrará el alimentante y será
administrada por el tutor. Un caso de estas características se contempla en la SAP Pontevedra 11-5-2006
(AC 2006/866): en este caso se celebra un contrato de alimentos entre dos amigas y posteriormente se
incapacita a la alimentista nombrando como tutor a su sobrino. La Sala pone de manifiesto que, existiendo
tutor y alimentante, sus obligaciones podrán ser en parte similares, solapándose ambas instituciones
pero no siendo forzosamente excluyentes. En opinión de DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M.S.,
«Presupuestos del contrato de alimentos: obligación legal versus obligación convencional», Revista de
Derecho de Familia, nº 47, 2010, pp. 82-83, el tutor sí puede ser alimentante en un contrato de alimentos
a favor de tercero –por ejemplo, un hermano del disminuido-, siendo la prestación a la que se obliga la
pactada por las partes de común acuerdo. En este caso, el estipulante –padre del disminuido- se asegura
que su hijo va a convivir y a recibir una asistencia directa y personal de una persona de su confianza, que
además es su tutor. En este caso, señala la autora, la cobertura de la prestación de dar exigible al
tutor/alimentante lo es como contenido del derecho de crédito cuyo titular es el beneficiario/incapaz, no
como obligación del tutor ex art. 269.1 Cc. Del mismo modo, el capital que recibe el alimentante no ha de
entenderse como la retribución a la que tiene derecho el tutor cuando el patrimonio del tutelado lo
permite, ex art. 274 Cc. Aunque la autora admite esta hipótesis, reconoce que surge un problema en los
casos de incumplimiento contractual por el alimentante/promitente/tutor, pudiendo llegarse a situaciones
absurdad tales como que el tutor sea el legitimado activa y pasivamente para resolver el contrato. En estos
casos considera que debería nombrarse un defensor judicial para garantizar la prestación del incapaz.
Vid., p. 84 para supuestos en que la posición de cesionario/alimentante y curador concurren en una misma
persona.
210
Esta regla es común en los ordenamientos nacionales sobre la base de que tal resolución podría ser
contraria a la voluntad o intereses del estipulante. Así lo expone CÁMARA LAPUENTE, S., «El contrato a
favor de tercero a la luz de la armonización del Derecho privado europeo», en Homenaje al profesor Lluís

381
Sin embargo, por lo que se refiere al contrato de alimentos, la doctrina no es unánime
acerca de la solución que debe adoptarse ante un incumplimiento del contrato. Si bien es
verdad que la opinión mayoritaria se inclina por negar legitimación al tercero-
alimentista para resolver el contrato, no es menos cierto que un acreditado sector
doctrinal aboga por la postura contraria. Los principales argumentos que sustentan esta
postura fueron esgrimidos ya en año 1988 por RODRÍGUEZ LÓPEZ211: primero, cuando el
cedente constituye el derecho a la prestación a favor del tercero, le transfiere definitiva
y eficazmente todo lo que aquél lleva insito212. Por tanto, resulta más acorde con la
finalidad del contrato que sea el beneficiario quien resuelva y recupere el bien, puesto
que también es el que mejor puede apreciar el incumplimiento; segundo, si el art. 1257
Cc faculta al beneficiario para pedir el cumplimiento, resulta obvio que es el único
legitimado para resolverlo y percibir lo que proceda. Discrepamos con esta conclusión
del autor que además califica de «obvia». Es decir, no creemos que del hecho de que el
art. 1257.2º Cc conceda al tercero la posibilidad de exigir el cumplimiento se derive
necesariamente que esté legitimado también para ejercitar la acción de resolución213;
tercero, el art. 1805 Cc -relativo al contrato de renta vitalicia- cuando niega el derecho a
volver a entrar en el goce del capital o predio cedido, lo hace con exclusiva referencia al
perceptor de la pensión. Mediante este razonamiento creemos que RODRÍGUEZ LÓPEZ
quería expresar lo siguiente: si en el contrato de renta vitalicia no existiese dicha norma
específica y excepcional impidiendo al acreedor de la pensión volver a entrar en el goce
del capital o predio cedido ante un incumplimiento contractual, hubiera sido éste –que
según permite el art. 1803 Cc podría tratarse también de un tercero- quien habría

Puig i Ferriol, coord., por JUAN MANUEL ARIL CAMPOY / Mª EULALIA AMAT LLARI, vol.1, 2006, pp. 673
y 686, donde pone de manifiesto la extendida concepción de que es el estipulante el único titular de la
acción de resolución sin que pueda ser ejercitada por el beneficiario, citando, como sustento de su
afirmación, a autores de diversos países, entre ellos, en la doctrina francesa a CARBONNIER. En nuestro
país, la tesis dominante también aboga por rechazar que el tercero pueda servirse de la acción de
resolución: pueden verse, por todos, GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Comentario al art. 1257 del Código
civil», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ
ALABART, t. XVII, vol.I-A, Madrid, 1993, p. 418, LÓPEZ RICHART, J., op.cit., pp. 388 y 390-391, y PÉREZ
CONESA, C., El contrato a favor de tercero, cit., p. 214.
211
Dichos argumentos fueron esgrimidos tanto antes de la Ley 41/2003, por RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La
cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 738, al que siguen y citan posteriormente la mayoría
de autores que se posicionan a favor de que el alimentista pueda resolver el contrato de alimentos ante un
incumplimiento del alimentante, entre otros, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 84. Según afirmaba dicho
autor, la relación triangular entre cedente, alimentista y alimentante, concluye con la entrega de los bienes
y desde ese momento el contrato sólo genera derechos y obligaciones entre alimentista-alimentante: «La
causa solvendi o donandi que presidió el vínculo entre cedente y alimentista, se cumple y se agota con la
cesión que aquél realiza y el compromiso que éste asume. La pretendida recuperación de los bienes por el
cedente resultaría carente de causa y motivaría, la mayoría de veces, un enriquecimiento torticero».
Rebatiendo todos y cada uno de los argumentos proporcionados por este autor, vid., LÓPEZ RICHART, J.,
op.cit., pp. 390-391. A pesar de que a nuestro juicio alguno de los argumentos de RODRÍGUEZ LÓPEZ
carece de suficiente fundamento, también tenemos que advertir que LÓPEZ RICHART lleva a cabo sus
planteamientos sin tener en cuenta los especiales caracteres que singularizan el contrato de alimentos, y
que lo diferencian de contratos próximos como el de renta vitalicia.
212
Según LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 390, este autor parte de una evidente petición de principio cuando
considera que al celebrar un contrato de vitalicio a favor de tercero, el constituyente transfiere al
beneficiario todas las acciones derivadas del contrato, ya que, precisamente, está dando por sentado
aquello que se trata de demostrar.
213
Por su parte, LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 391, añade atinadamente que no es cierto que en un
contrato a favor de tercero el único legitimado para exigir la prestación del promitente sea el tercero, sino
que también goza de tal condición el estipulante. Sobre este tema, esto es, si el estipulante puede o no
exigir al promitente el cumplimiento de la prestación a favor del tercero, hablaremos a continuación.

382
recuperado los bienes en caso de permitirse la resolución contractual, en virtud de la
norma general contenida en el art. 1124 Cc. Para LÓPEZ RICHART, puesto que el art.
1805 Cc habla de «reembolso» y de «volver a entrar en posesión» de los bienes cedidos,
el precepto está pensando en el supuesto normal en que el cedente y el perceptor de la
renta son la misma persona214. Sin embargo, a nuestro juicio, y a pesar de que no
descartamos la apreciación de este autor, una interpretación literal del precepto
implicaría que en caso de que el contrato de renta fuera resoluble, sería el pensionista,
independientemente de que éste hubiera sido o no el cedente de los bienes, el que
recuperaría el capital transmitido; cuarto, si el alimentante tuviese que devolver los
bienes al cedente, se encontraría en la anómala situación de carecer de base justificadora
para reclamarle a éste las prestaciones satisfechas, puesto que no fue él quien las
recibió. Por otro lado, tampoco sería justo reclamárselas al perceptor -tercero/
alimentista- puesto que un contrato que se celebró en su beneficio no puede concluir con
el despojo más absoluto, privándole de los bienes, los cuales se le devuelven al cedente,
y privándole además del derecho a los alimentos. Por el contrario, LÓPEZ RICHART no
ve ningún obstáculo para que el alimentante pueda reclamar la restitución de las
prestaciones satisfechas al beneficiario, y considera que «al apelar a la injusticia que
ello supondría se está tratando de captar la adhesión del lector sin ofrecer realmente un
verdadero argumento»215. No podemos estar más en desacuerdo con dicha observación.
No obstante, como afirmamos más arriba, creemos que dicho autor se pronuncia en este
sentido sin tener en cuenta las especificidades del contrato de alimentos. Es decir, en un
contrato como éste, por supuesto que surgen problemas a la hora de que el alimentista
restituya la prestación recibida. Y esto es así precisamente por su objeto, manutención,
cuidados personales, asistencia médica, etc, prestaciones todas ellas que se consumen
por el uso y que por tanto no existirán en el momento en que se exija su restitución. Es
más, teniendo en cuenta la finalidad asistencial de este tipo de contratos y las personas
que normalmente los celebran, o en cuyo favor se celebran, por ejemplo, discapacitado
cuyos padres de edad avanzada deciden transmitir sus bienes a una persona que se
compromete a cuidar a su hijo enfermo hasta su fallecimiento, o anciano cuyo único
bien es el inmueble cedido a cambio de los alimentos, será muy complicada la
restitución inmediata del valor de los alimentos recibidos. Es por ello que el legislador
establece los arts. 1795.2º y 1796 Cc, como medidas paliativas de los posibles perjuicios
que la resolución provocaría al alimentista216.

Junto a estos argumentos, se pueden esgrimir otros basados en la actual regulación del
contrato de alimentos: por un lado, la redacción del art. 1795 Cc permite al que venimos
denominando «alimentista» o beneficiario de los alimentos, optar por cualquiera de las

214
Op.cit., p. 391.
215
Op.cit.loc.cit.
216
Al margen de lo afirmado se debe apuntar, tal como hace CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 226 en su
nota 683, que RODRÍGUEZ LÓPEZ parece olvidar que en este tipo de contratos es muy frecuente pactar,
junto a la cláusula resolutoria, otra favorable al alimentista según la cual éste no queda obligado a
devolver las prestaciones recibidas, por lo que puede no llegar a plantearse el problema de su restitución.
No obstante, y a pesar de esto, consideramos que este argumento es el más sólido de los que propone el
autor. Pensemos en el supuesto de que nada hubiesen pactado las partes al celebrar el contrato y el
estipulante ejercitara la acción de resolución. En este caso, ¿debería el estipulante recuperar los bienes
cedidos y restituir los alimentos que nunca recibió? ¿o sería el alimentista el que, además de quedarse sin
los bienes, debería llevar a cabo esta restitución? CHILLÓN PEÑALVER se decanta por la primera opción,
esto es, si el estipulante resuelve por incumplimiento del promitente y recupera los bienes cedidos, será él
quien deba restituir al promitente el valor de los alimentos y asistencia prestados al tercero-alimentista.
Por nuestra parte, ninguna de estas soluciones nos parece acertada, si bien nuestro razonamiento lo
expondremos más adelante.

383
dos opciones. El tenor literal del precepto dispone que «el incumplimiento de la
obligación de alimentos dará derecho al alimentista […] para optar entre exigir el
cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o
la resolución del contrato, con aplicación en ambos casos, de las reglas generales de las
obligaciones recíprocas». Puesto que el precepto se refiere sólo al «alimentista», un
sector doctrinal considera que, ya sea éste parte del contrato, o ya sea un tercero, va a
poder exigir la resolución del mismo217. No obstante, como luego veremos, esta
interpretación es discutible y discutida. Por lo que a nuestra opinión se refiere, el art.
1795 Cc no resuelve la cuestión de la legitimación activa para ejercitar la acción de
resolución cuando el contrato de alimentos se celebra por una persona distinta al
alimentista; por otro lado, se arguye también como argumento a favor de la resolución
por el tercero-alimentista, la necesaria protección del mismo teniendo en cuenta que la
obligación de satisfacer la pensión puede continuar aun después del fallecimiento del
cedente de los bienes.

No obstante, también existen argumentos para rechazar esta posibilidad. Algunos de

ellos de carácter más general y otros referentes específicamente al contrato de
alimentos. Entre los primeros, tres son los esgrimidos por la doctrina: en primer lugar, el
razonamiento más común para negar el ejercicio de la acción resolutoria al tercero-
alimentista es precisamente su condición de «tercero» y no de parte contractual 218; en
segundo lugar, se afirma el desinterés del tercero en la resolución del contrato puesto
que dicha solución se limitaría a suprimir retroactivamente el contrato y le privaría del
beneficio pactado a su favor219. Sin embargo, en nuestra opinión y por lo que al contrato
de alimentos se refiere, la resolución sí podría interesar al alimentista puesto que en un
contrato tan personal como éste difícilmente se podría obligar a quien no quiere a que
cumpla forzosamente. Por tanto, entre exigir el cumplimiento o la resolución, esta
segunda opción permitiría al tercero-alimentista hacerse con los bienes transmitidos al
alimentante para volver a concertar con ellos un nuevo contrato de alimentos. Es
217
PÉREZ CONESA, C., op.cit., p. 3697; MESA MARRERO, C., op.cit., p. 84. Según REPRESA POLO, M.P.,
op.cit., p. 185, en caso de incumplimiento corresponderá solicitar la resolución al alimentista, haya sido o
no parte en el contrato y, en el supuesto de que éste estuviera incapacitado será su representante legal
quien deba instar la resolución. En cualquier caso, la mejor forma de solventar las dudas planteadas será
previendo expresamente en el contrato que la acción de resolución corresponde al alimentista (art. 1255
CC); RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 177, considera que el tercero adquiere un derecho y queda
legitimado para el ejercicio de cuantas acciones le convengan para la conservación y efectividad del
derecho adquirido. El art. 1795 Cc reconoce al tercero la facultad resolutoria, concesión que para RIERA
ÁLVAREZ es otra prueba del dominante fin asistencial de este contrato; GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit.,
pp. 166-167, destaca que al permitir el art. 1795 Cc la impugnación del contrato por el tercero-
alimentista, está adoptando una solución contraria a la mantenida por la generalidad de la doctrina, cuya
opinión es que en las estipulaciones a favor de tercero puede impugnar el contratante pero no el tercero
beneficiario. Además, se plantea esta autora si debemos deducir de dicho precepto que se ha alterado la
legitimación para pedir la resolución de en los contratos a favor de tercero en general, o sólo por lo que se
refiere al contrato de alimentos y concluye que será mejor considerar el contrato particular de que se trate
para adoptar las soluciones que más convengan a su estructura y finalidad; LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p.
41, se pregunta si el legislador ha pretendido regular un «nuevo» contrato a favor de tercero distinto al
admitido con carácter general en el art. 1257.2º CC, ya que en artículos como el art. 1795 Cc concede más
facultades de las que hasta ahora se atribuían a los terceros ajenos y beneficiarios del contrato.
218
En nuestro país, por todos, GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 402, según la cual «nadie discute
que el tercero, como no es parte del contrato, no dispone de la facultad resolutoria».
219
LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, t. II, v. 1, cit., p. 524. Tampoco cree LÓPEZ RICHART,
J., op.cit., p. 389, ni la doctrina citada por él en su nota 201, que la resolución beneficie al tercero puesto
que las partes han de restituirse las prestaciones que hubieran sido cumplidas y, ni la recuperación de las
contraprestaciones efectuadas, ni la liberación de las que se encuentran pendientes, beneficiaría al tercero-
alimentista sino al estipulante.

384
evidente que en nuestra postura hay un dato que no habrá dejado indiferente al lector, y
es que nosotros partimos de que los bienes se restituyen al tercero y no al estipulante al
resolverse el contrato. Las razones las expondremos en breve; en tercer lugar, se puede
añadir una reflexión más aportada por LÓPEZ RICHART. Este autor hace referencia al
fundamento mismo de la resolución del contrato bilateral y señala que, para comprender
una medida tan excepcional como la del art. 1124 Cc, es necesario partir de la peculiar
estructura de los contratos sinalagmáticos que se caracteriza por la especial relación de
interdependencia de las obligaciones recíprocamente asumidas por ambos contratantes.
Esto conlleva que la facultad de resolver en caso de incumplimiento deba ser
considerada como una medida preventiva o un medio de protección de los legítimos
intereses del contratante cumplidor o que está dispuesto a cumplir220.

Entre los argumentos particularmente referidos al contrato de alimentos, un sector

doctrinal pone de manifiesto la imprecisión del art. 1795 Cc y considera que dicha
norma sólo hace referencia al alimentista-cedente de los bienes, sin tener en cuenta que
en el contrato de alimentos pueden no coincidir la persona que transmite el capital y la
que recibe los alimentos221. Nuestra opinión coincide con la que se acaba de exponer. Es
decir, creemos que el legislador estatal redactó el precepto sin pensar en la posibilidad
de constituir el contrato de alimentos a favor de una tercera persona. Por tanto no
pensamos, como sí hace una parte de la doctrina ya citada, que al hablar el legislador
únicamente de «alimentista» como persona facultada para optar entre el cumplimiento o
la resolución ante un incumplimiento contractual, tuviera la intención de referirse tanto
al alimentista-cedente de los bienes, como al alimentista-tercero beneficiario de los
alimentos. Más bien consideramos que el legislador estatal fue poco riguroso al redactar
el precepto y se dejó llevar por la única normativa existente en nuestro país en el
momento de regular el contrato de alimentos, a saber, la LDCG de 1995, que en su
artículo 99 mencionaba también exclusivamente al «alimentista» como legitimado para
resolver el contrato en los casos previstos en el propio precepto222. Sin embargo en la
actualidad, tras la derogación de la LDCG 1995 por la del año 2006, el artículo 99
quedó modificado y el nuevo art. 153 establece ahora expresamente que será el
«cedente» de los bienes el que podrá resolver el contrato223. Como es fácilmente
observable, la reforma ha consistido en la sustitución del término «alimentista» por el
de «cedente», con lo cual, se destierra cualquier vacilación acerca de quién estará
220
Op.cit., p. 389 y doctrina citada. Concluye el autor que, en definitiva, «si corresponde al estipulante y
no al tercero la facultad de resolución por incumplimiento es no sólo por ser parte contratante, sino por
ser él quien ostenta al mismo tiempo las condiciones de acreedor y deudor frente al promitente».
221
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 51 y 56. Además, en p. 58 señala que «no cabe argumentar a favor de
la concesión de dicha facultad de resolución que el legislador busca la protección del discapacitado en
todo caso, puesto que el contrato de alimentos se incorpora al Código Civil y debe ser congruente con él.
Una interpretación distinta conlleva el riesgo del perjuicio excesivo al alimentante y el enriquecimiento
injusto del alimentista, por lo que cualquier sujeto interesado en la posición jurídica del alimentante
evitaría utilizar el esquema del contrato de alimentos a favor de tercero». A pesar de que la autora lleva
razón cuando da a entender que los sujetos que potencialmente pueden celebrar el contrato no tienen por
qué ser discapacitados, lo cierto es que cuando el contrato de alimentos se constituye a favor de una
tercera persona lo más normal es que el tercero sea una persona perteneciente a uno de los dos colectivos
a los que específicamente se refiere el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 41/ 2003, esto es,
personas mayores o discapacitadas. En la medida en que el fin del contrato es principalmente asistencial,
no creemos que conceder al tercero-alimentista la posibilidad de solicitar la resolución del contrato ante
un incumplimiento pueda generar ni un perjuicio excesivo para el alimentante, ni un enriquecimiento
injusto para el alimentista, tal como sostiene LAMBEA RUEDA.
222
Aunque para ser exactos el precepto empleaba incorrectamente el término «rescindir» y no «resolver».
223
Véanse también los arts. 154, 155 y 156 LDCG que posteriormente comentaremos puesto que también
hacen referencia al «cedente» de los bienes o derechos.

385
legitimado para resolver el contrato de vitalicio en el ámbito gallego. Evidentemente,
será la persona que ha transmitido los bienes, pudiendo ser ésta la misma que ha
recibido los alimentos, o no. Lo que está claro es que no podrá resolver el contrato el
alimentista no cedente, esto es, el tercero beneficiado por el contrato. También en el
Derecho suizo se mantiene que la resolución pueden pedirla únicamente las partes pero
no los terceros, incluso cuando estos últimos puedan reclamar la prestación de
mantenimiento directamente224.

Al margen de estas dos corrientes doctrinales contrapuestas, defienden algunos autores

una postura intermedia respecto al sujeto legitimado para resolver el contrato de
alimentos a favor de tercero. Según esta opinión, la autonomía de la voluntad permitiría
pactar a las partes la posibilidad de que fuese el tercero-alimentista quien resolviese el
contrato de alimentos, con la consiguiente restitución de los bienes cedidos para
quedárselos, o para concertar un nuevo contrato225. Es decir, estos autores admiten la
resolución por el tercero sólo en los casos en que así lo hubiesen pactado estipulante y
promitente.

Aunque a modo de simples pinceladas hemos manifestado nuestro parecer sobre

algunas de las consideraciones vertidas por la doctrina sobre esta cuestión, es momento
ahora de transmitir al lector la que, en nuestra modesta opinión, sería la respuesta más
acertada a la pregunta de quién está legitimado para ejercitar la acción de resolución
por incumplimiento del contrato de alimentos: creemos que tanto el estipulante como el
tercero-alimentista estarían facultados para ello; y esto, sin necesidad de pacto expreso
al respecto. Expuesto nuestro parecer, formularemos ahora nuestros argumentos:

Partimos evidentemente de una premisa que no puede obviarse cuando de un contrato

tan especial se trata. La relación que se crea en el contrato de alimentos entre el
promitente y el tercero -alimentante y alimentista-, no puede compararse con la de
cualquier otro contrato constituido a favor de una tercera persona226. Se crea entre ellos
un vínculo muy estrecho y personal que nada tiene que ver con el que puede surgir, por
ejemplo, en un contrato de seguro de vida a favor de un tercero beneficiario del capital
asegurado. Por ello, el estipulante queda en un segundo plano una vez transmitido el
capital al promitente.

224
ENGEL, P., Contrats…, cit., pp. 637-638.
225
En este sentido se pronuncia CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 226-227. Según la autora, esta
posibilidad es factible porque mediante la celebración del contrato a favor del alimentista lo que pretende
el estipulante es beneficiarle. Así, en la medida en que el bien o derecho cedido ha salido ya de su
patrimonio y su intención es que sirva como contraprestación a los alimentos y asistencia que el
beneficiario va a recibir del promitente, si éste incumple resulta más acorde con la finalidad del contrato
que sea el beneficiario quien resuelva y recupere el bien. Citando a CASALS COLLDECARRERA, M., Voz
«Contrato a favor de tercero», en NEJ Seix, Barcelona, 1953, p. 364, señala que esta posibilidad de que el
estipulante atribuya mediante pacto la acción resolutoria al beneficiario es factible puesto que el primero
es el único verdadero contratante, y por ello, le competen todas las acciones ex contractu que no hayan
sido expresamente asignadas al tercero. También se posicionan a favor del pacto concediendo
legitimación al tercero para resolver: LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 20,
para quien, si no hay pacto en este sentido sólo quien es parte en el contrato puede pedir su resolución,
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 97, quien cree que de esta forma se despejarían las dudas en la
materia.
226
Por ello, consideramos acertada la afirmación de GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 403, cuando,
refiriéndose a los problemas planteados por el tema de la resolución en los contratos a favor de terceros,
dice que «quizá la presente cuestión sea una de las que no admite una solución unívoca aplicable a todo
contrato a favor de tercero» −la cursiva es nuestra−.

386
Partiendo de esta idea estimamos que nuestra conclusión es la que mejor se adapta a la
estructura y finalidad del contrato. Por un lado, nos parece lógico y además muy
conveniente que el estipulante pueda ejercitar la acción de resolución 227. Imaginemos el
caso en que el tercero-alimentista es una persona mayor y/o enferma que, por el motivo
que sea, miedo a posibles represalias, desinformación, desidia, etc, no resuelve el
contrato a pesar de que el promitente-alimentante no está prestándole los cuidados y la
asistencia pactados. Es muy beneficioso para esta persona que el estipulante pueda
poner fin al contrato228. Cuestión distinta es a quién deberá restituirse el capital
transmitido y quién deberá devolver los alimentos recibidos, cuestión que más tarde
abordaremos. A este argumento, que podría sintetizarse en un plus de protección del
tercero-alimentista, hay que añadir los razonamientos tradicionalmente esgrimidos por
la doctrina para justificar la acción de resolución del estipulante229, esto es, el hecho de
ser parte contratante, y el considerar la facultad resolutoria como un medio de
protección y defensa de la parte que cumple o que está dispuesta a ello frente al
contratante incumplidor.

En cuanto a los fundamentos en los que sustentamos la posibilidad de que el tercero-

alimentista pueda resolver el contrato de alimentos, en contra de lo que la doctrina
mayoritaria opina respecto del contrato a favor de tercero en general, son los siguientes:

En primer lugar, el alimentista es el que mejor puede apreciar si el promitente está

cumpliendo correctamente o no la prestación pactada, puesto que es quien recibe
directamente todo aquello estipulado en el contrato. Es decir, al ser prestaciones
primordialmente de hacer, aquél que recibe la asistencia, alimentos y cuidados será el
que mejor, sino el único, que esté en disposición de valorar la actividad del promitente-
alimentante230.

En segundo lugar, y teniendo en cuenta que el incumplimiento contractual puede

producirse no sólo en vida del estipulante, sino también tras su fallecimiento, con esta
solución se evitarían los problemas derivados de la inactividad de sus sucesores
respecto al ejercicio de la acción resolutoria231. Es decir, si ante un incumplimiento

227
Con carácter general dispone, por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 544, que el
estipulante, puede ejercer la acción resolutoria, tanto en el caso de incumplimiento por inejecución de la
prestación al tercero, como en los de imposibilidad sobrevenida de la prestación. Según GONZÁLEZ
PACANOWSKA, I., op.cit., p. 402, el estipulante, por el hecho de haber pactado a favor de tercero, no ha de
quedar privado de la opción que le concede el artículo 1124 Cc.
228
Huelga decir que en los casos en que tercero-alimentista sea una persona incapacitada judicialmente, o
incluso un incapaz natural, además del estipulante, será su representante legal en el primer caso, o el
Ministerio Fiscal en el segundo ex art. 299 bis, el legitimado para ejercitar la acción de resolución. Sobre
este tema afirma LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., pp. 118 y 124, autor que centra su atención en la
celebración de un contrato de vitalicio a favor de un incapaz, que la facultad de resolver corresponderá al
alimentista y en su caso –alimentista disminuido- a su representante legal, adquiriendo tal alimentista, por
la resolución, los bienes cedidos, siguiendo la postura de RODRÍGUEZ LÓPEZ.
229
Que vienen a coincidir con los expuestos más arriba para rechazar que el tercero pudiese resolver el
contrato. Vid., LÓPEZ RICHART, J., op.cit.
230
Por esta razón señala GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., en su nota 52, que quizá se deban evitar
soluciones puramente dogmáticas y que, «en un contrato tan personalista como éste, no habría
inconveniente en conceder legitimación al alimentista para resolver el contrato, como parece hacer
nuestro legislador, a pesar de la anomalía que supone al no ser parte de aquél».
231
La LDCG 2006 en el art. 154 establece que «la acción de resolución sólo se transmitirá a los herederos
del cedente en los casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser ejercitada en vida de este»,
disposición lógica si se tiene en cuenta que cuando el alimentista no es un tercero sino parte contractual,

387
contractual, aquél o aquéllos que heredan la facultad para resolver el contrato no la
ejercitan, el alimentista quedaría totalmente desprotegido y al albur de la voluntad del
alimentante. Incluso algún autor que con carácter general rechaza la posibilidad de que
el tercero-alimentista pueda pedir la resolución del contrato, la admite en los casos de
fallecimiento o incapacidad del estipulante como regla subsidiaria de protección del
alimentista, pero siempre y cuando se hubiese pactado en el contrato232.

El tercer argumento en que se basa nuestra postura proviene del Derecho europeo de
Contratos. A pesar de que la doctrina civilista continental es prácticamente únicamente
acerca de que el tercero beneficiario no es parte contractual, ni siquiera tras aceptar la
estipulación a su favor233, al analizar el Anteproyecto de Código europeo de Contratos
de la Academia de Iusprivatistas europeos, liderada por GANDOLFI -en adelante
AvCEC-, se observa que en su art. 73 se concede al tercero beneficiario la posibilidad
de actuar contra el promitente «como si fuera él mismo una parte contratante» y se le
faculta para «ejercitar toda clase de acciones por incumplimiento, cumplimiento tardío
o inexacto»234. Somos conscientes de que dicho texto carece actualmente de fuerza
vinculante235, sin embargo, parece que la tendencia armonizadora del Derecho privado

coincidirán en la misma persona la condición de cedente y alimentista, extinguiéndose el contrato de

vitalicio y todas las acciones que conlleva con la muerte de este último.
232
En este sentido LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 58. Ya en 1997 se preguntaba LEÑA FERNÁNDEZ, R.,
op.cit., p. 119, quién podría ejercitar la acción de resolución del estipulante si el incumplimiento del
promitente ocurría tras el fallecimiento de aquél. La solución propuesta por este autor se centraba en la
libertad de pacto: es decir, las partes podían pactar que la facultad de resolución y la consiguiente
recuperación de los bienes correspondiera al estipulante-cedente mientras viviese, y que pasase a todos
sus herederos o al designado al efecto en el testamento tras su fallecimiento. Pero además, teniendo en
cuenta que el autor centra su atención en los supuestos en que el beneficiario fuese un disminuido, cree
aconsejable que una vez resuelto el contrato por el heredero o herederos pertinentes con la consiguiente
recuperación de los bienes cedidos por su causante, éstos serán los que deban restituir el importe de las
pensiones recibidas por el tercero-alimentista y los que deban continuar con la carga de dicha pensión,
teniendo esta disposición el carácter de una institución en cosa cierta o un legado modal.
233
CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 671.
234
CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 672, se plantea si en este precepto se está calificando o no realmente
al beneficiario como parte contractual, y a continuación expone dos razones para justificar la respuesta
negativa: la primera consiste en entender que la regla establece únicamente una ficción de ser parte
contractual a los efectos de las acciones disponibles para la defensa de su derecho; la segunda vía recurre
a la controvertida distinción que GHESTIN hace entre «partes contratantes» y «partes» en el momento del
cumplimiento del contrato («partes vinculadas» o parties liées). Las primeras intervienen en la conclusión
del contrato, mientras que las segundas son los titulares activos o pasivos de los efectos obligacionales.
Sigue diciendo CÁMARA LAPUENTE que, a pesar de que esta distinción es atractiva, quizá sea suficiente
recurrir a la idea más asentada de que el tercero es acreedor sin ser parte del contrato, pudiendo
entenderse las palabras del AvCEC como expresión de una ficción legal a efectos de definir las acciones
de este acreedor.
235
Tal como expone el profesor G. GARCÍA CANTERO en su trabajo denominado «La traducción española
de la Parte General del Código europeo de Contratos», enmarcado en el Proyecto BJU2000-1021, del
Ministerio de Educación y Ciencia, bajo su dirección y titulado «Ante la unificación europea del Derecho
contractual: Incidencia en España del Anteproyecto del Grupo de Pavía», ni «el Proyecto Gandolfi, ni su
paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningún carácter oficial, perteneciendo más bien a lo
que durante el siglo XIX se designó en Alemania como manifestación del Professorenrecht. Es verdad
que ambos Proyectos, en alguna manera, han sido “oficializados” por los organismos europeos -aparecen
mencionados en la Comunicación de 11 julio 2001, de la Comisión de las Comunidades Europeas al
Consejo y al Parlamento Europeos-, ya sea por haberlos, en cierto modo, “autorizado”a lo largo de su
elaboración, o bien por haber sido “presentados” ante aquéllos, aunque carecen de cualquier mínima
fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyo la UE; en consecuencia, no poseen más autoridad que la
científica de quienes los han elaborado. Pero resulta innegable que ambos Proyectos han surgido, hic et
nunc, oportunamente, en la presente coyuntura histórica, y no en otra, de modo que cualquiera de ellos, o

388
europeo se inclina en esta dirección. Y ello, a pesar de que la norma analizada es
contraria a la regla común de los ordenamientos nacionales en los que se niega al
tercero la facultad de resolver el contrato sobre la base de que tal resolución podría ser
contraria a la voluntad o intereses del estipulante236. No obstante, en el contrato de
alimentos no es muy frecuente que los intereses del estipulante y del tercero se hallen
enfrentados. Por el contrario, en la mayoría de los casos el estipulante actúa con el fin
de auxiliar al tercero y de asegurarle un futuro digno y apropiado a sus circunstancias.
Por esta razón, no vemos inconveniente en que cualquiera de los dos acreedores237,
estipulante y tercero, puedan ejercitar las acciones pertinentes para proteger sus
derechos, incluida, por supuesto, la acción de resolución del contrato.

Por otro lado, por lo que se refiere al estipulante/cedente de los bienes, debemos
analizar si el ejercicio de su facultad resolutoria es posible sin ningún límite, o por el
contrario, encuentra algún tipo de condicionamiento o restricción. Consideramos, junto
a un importante sector doctrinal, que el estipulante debe contar con la aceptación del
beneficiario para resolver el contrato238, y en defecto de éste, deberá optar por el
cumplimiento.

Así lo venía entendiendo un sector de la doctrina según el cual, puesto que la resolución
implicaba una revocación indirecta del derecho del tercero, la misma era incompatible
con el carácter irrevocable que la estipulación adquiría tras la aceptación del tercero 239.
Desde ese momento, el estipulante debía entenderse privado de la facultad de resolver o,
cuando menos, se exigía que contara para ello con el consentimiento o la aprobación del
tercero. Sin embargo, frente a esta postura se erige actualmente la contraria, es decir,
aquella que reconoce en todo caso al estipulante la acción de resolución por
incumplimiento sin necesidad de contar con el consentimiento del tercero240.

ambos a la vez, podrían ser adoptados oficialmente por la UE, o servir de base al que, en fecha no lejana,
se promulgue definitivamente por aquélla».
236
Por esta razón, ante el panorama legislativo nacional, CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 673, se
pregunta si es aconsejable revisar o matizar la dicción del art. 73.1 del AvCEC.
237
Respecto a la dualidad de acreedores en el contrato a favor de tercero, vid., LÓPEZ RICHART, J., op.cit.,
pp. 376 a 386, especialmente a partir de la p. 381.
238
Por todos, LÓPEZ RICHART, J., op.cit., pp. 391 y ss; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 402,
expone que en la doctrina alemana la opinión mayoritaria considera que, sea cual fuere la opción elegida
por el estipulante –cumplimiento o resolución-, han de proceder estipulante y tercero de común acuerdo.
En su nota 211, LÓPEZ RICHART, citando a PAPANIKOLAU, al que también remite GONZÁLEZ
PACANOWSKA, habla de ejercer la resolución «conjuntamente por el estipulante y el tercero por ser de
aplicación en este caso el parágrafo 356 BGB previsto para las situaciones de solidaridad». LAMBEA
RUEDA, A., op.cit., pp. 46 y 56 y ss, opina que cedente no alimentista no puede por sí sólo reclamar la
resolución junto con una indemnización, pero sí podría reclamar el cumplimiento para el tercero
alimentista más los daños y perjuicios. Por su parte, el alimentista no cedente puede reclamar el
cumplimiento pero no la resolución.
239
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 402, quien concluye que el estipulante sólo puede pedir la
resolución cuando el tercero carezca de interés en el cumplimiento forzoso. Puede verse también la
doctrina citada por la autora.
240
Vid., LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 392 y doctrina citada en notas 211 y 212 a favor respectivamente
de una u otra postura. Según expone este autor, los partidarios de la postura actual consideran que las
expectativas del tercero no quedan totalmente desprotegidas puesto que conserva el derecho a reclamar
una indemnización por los daños derivados del incumplimiento. Entre ellos se sitúa GONZÁLEZ
PACANOWSKA, I., op.cit., p. 403, para quien «el derecho del tercero depende del contrato del que ha
surgido, por lo que sus ulteriores vicisitudes deben afectarle. Y si bien por la aceptación no cabe ya
revocar, puede decirse que se protege al tercero frente a arbitrarios cambios de opinión, mas en el caso
ahora examinado existe una razón seria, como es el incumplimiento resolutorio del promitente». Por ello,
siguiendo a LACRUZ y DÍEZ-PICAZO, se inclina a pensar que «el estipulante puede pedir la resolución si se

389
Para finalizar el tema de la resolución del contrato de alimentos a favor de tercero resta
tratar las consecuencias de la resolución. Como es bien sabido, el efecto principal de la
resolución contractual es la recíproca restitución de las prestaciones de las partes y, en
su caso, la indemnización por daños y perjuicios241. Respecto al contrato de alimentos
en particular, a nuestro juicio los bienes o derechos cedidos por el estipulante deben
restituirse al alimentista, independientemente de quién haya ejercitado la acción
resolutoria. Ahora bien, también creemos que debe ser el alimentista el que restituya los
alimentos recibidos, o más concretamente, el valor de los mismos. En estos casos,
entrarían en juego las ventajosas disposiciones a su favor recogidas por el legislador en
los arts. 1795.2 y 1796 Cc.

Hasta el momento hemos hablado únicamente de la resolución del contrato de alimentos

constituido a favor de tercero porque creemos que ha sido la vía que más controversias
ha generado entre los autores. Sin embargo, no puede dejar de analizarse la segunda
opción que recoge el art. 1124 Cc -que siendo rigurosos es la primera que dicho
precepto contempla-, esto es, la acción para exigir el cumplimiento forzoso del contrato.
Esta posibilidad es complicada en un contrato donde la prestación del promitente-
alimentante ostenta un carácter tan personal, ya que, si éste se niega a llevarla a cabo, el
cumplimiento forzoso de la prestación de hacer acabará convirtiéndose en un
cumplimiento por equivalente y en la pertinente indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados. No obstante, no es cuestión baladí analizar aquí, de la misma
forma que acabamos de hacer respecto a la acción de resolución, qué sujetos estarían
legitimados para exigir el cumplimiento forzoso de la obligación del promitente. Y es
que la doctrina que ha estudiado el contrato de alimentos se ha planteado si en los casos
de exigibilidad de cumplimiento, la acción del estipulante sería subsidiaria a la del
alimentista242.

Por una parte, el art. 1257.2 Cc faculta expresamente al tercero para exigir el
cumplimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de la
revocación de la estipulación a su favor243. Por consiguiente, la propia norma disipa
cualquier duda que pudiera surgir sobre este particular. Pero es que además, aunque ni

dan sus presupuestos, tanto si se trata de incumplimiento de la prestación debida al propio estipulante,
como si se trata de la debida al tercero. Y respecto a las repercusiones que dicha resolución pueda tener
sobre la relación de valuta (estipulante-tercero), no debe excluirse una eventual responsabilidad del
estipulante (frente al tercero) o acaso pueda apreciarse un ejercicio abusivo del propio derecho, en
función de las circunstancias del caso concreto» −la cursiva es nuestra−. Por su parte LÓPEZ RICHART cree
que en realidad con tales argumentos se está tratando de ocultar el tema de fondo, que no es otro que el de
las consecuencias que deben derivarse del conflicto de intereses entre el estipulante y el tercero, cuestión
que a continuación examinaremos.
241
Sobre la indemnización por daños y perjuicios señala por todos PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor
de tercero, cit., pp. 213-214, que el estipulante, puesto que es acreedor contractual, tendrá acción para
solicitar la indemnización que le corresponda al tercero por los daños y perjuicios que le haya causado el
incumplimiento del contrato, y además, podrá pedir una indemnización por los daños que haya sufrido él
personalmente por el hecho de la inejecución.
242
Así, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 57.
243
También se recoge este derecho en los Principios del Derecho europeo de Contratos (PECL) en cuyo
art. 6:110 establece que «Cualquier tercero tendrá derecho a exigir el cumplimiento de una obligación
contractual cuando las partes hayan acordado de manera expresa otorgarle este derecho o cuando dicho
acuerdo se infiera del objeto del contrato o de las circunstancias del caso» y en el ya citado art. 73.1 del
AvCEC.

390
nuestro Código civil, ni los PECL, ni el AvCEC hagan referencia a esta posibilidad 244,
el estipulante también está legitimado para exigir al promitente el cumplimiento de la
prestación a favor del tercero. Así lo entiende un importante sector de nuestra
doctrina245 y así lo dispone expresamente, por ejemplo, la Compilación de Derecho civil
de Navarra al establecer en su Ley 523.2º que «el cumplimiento de tal obligación puede
ser exigido no sólo por el estipulante, sino también por la persona a cuyo favor se
constituye la obligación».

El argumento más sólido para justificar esta posibilidad lo arguye LÓPEZ RICHART,
según el cual, debe reconocerse al estipulante una posición jurídico-sustantiva y un
auténtico derecho de crédito frente al promitente. Es más, el autor considera que no
debe causar perplejidad alguna que dicho derecho no esté sancionado legalmente,
puesto que los art. 1091 y 1257.1º Cc son suficientes para afirmar que estipulante y
promitente están unidos por un vínculo contractual y que el promitente se ha obligado
frente al estipulante (art. 1254 Cc). Por tanto, el estipulante debe ser calificado como
acreedor del promitente a pesar de que el beneficiario inmediato de la prestación sea un
tercero. Y en virtud de esta cualidad, además de por ser parte contractual y de tener
interés en la ejecución, podrá exigir el cumplimiento de la prestación y contará, además,
con todos los mecanismos de protección que el ordenamiento establece para la defensa
del acreedor246.

La conclusión que podemos extraer de todo lo que hasta el momento se ha tratado es

que, tanto el estipulante como el tercero, están facultados para exigir cualquiera de las
dos opciones que recoge el art. 1124 Cc, esto es, tanto el cumplimiento forzoso como la
resolución del contrato, así como una indemnización en caso de que el incumplimiento
del contrato les haya causado algún daño o perjuicio. El problema que planteamos ahora
es el de la posible divergencia entre la voluntad de uno y otro sujeto. Es decir, ¿qué
ocurriría en el supuesto de que existiese un conflicto de intereses entre las partes y una
de ellas desease resolver el contrato, mientras que la otra pretendiese exigir el
cumplimiento forzoso?

Tal y como hemos afirmado más arriba, no es frecuente en un contrato como el de

alimentos a favor de tercero que existan intereses enfrentados entre estipulante y
244
Según CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 685, esta omisión puede deberse a que «va de suyo» en
virtud de los comentarios oficiales a los PECL. Muchos sistemas legales consagran este derecho del
estipulante en base a que este sujeto no deja de ser parte y por tanto acreedor, entre ellos, el art. 444.2 Cc
portugués, o el art. 112 CO suizo. Paradójicamente el ordenamiento italiano, que ha regulado de forma
detallada la figura del contrato a favor de tercero, no soluciona esta cuestión. Ni la doctrina ni la
jurisprudencia han llegado a soluciones uniformes sobre el reconocimiento de la facultad del estipulante
para exigir el cumplimiento. No obstante, a pesar de que la postura inicial fue la de negarle dicha facultad,
actualmente parece predominar la tesis contraria. Vid., doctrina italiana sobre este tema en LÓPEZ
RICHART, J., op.cit., p. 376, nota 158.
245
Por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 544, afirma que la doctrina admite que el
estipulante tiene acción frente al promitente para exigir el cumplimiento al tercero de la prestación
establecida –pueden verse los autores citados por LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 378, nota 163-, aunque no
falten opiniones en sentido negativo fundadas en la idea de que el estipulante carece de interés en el
ejercicio de tal acción. Según CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 685, nota 118, en España los primeros
comentaristas del Código civil negaron este derecho del estipulante, pero tanto la doctrina moderna como
la jurisprudencia, admiten la legitimación del estipulante para interponer la acción de cumplimiento del
contrato. GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 402, advierte que el estipulante puede exigir el
cumplimiento forzoso a su propio favor de aquello que le es debido, pero también a favor del tercero.
También PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero, cit., p. 213.
246
Vid., op.cit., pp. 379-381 y doctrina citada en nota 172.

391
tercero. Pero que no sea habitual no significa que no puedan darse estos casos en la
práctica. Por ello, nos vemos en la coyuntura de aportar una solución lo más acertada
posible, cuando nada hayan previsto las partes al respecto.

Quede claro que partimos de la hipótesis en que el promitente-alimentante no cumple, o

cumple mal o tarde, la prestación pactada frente al tercero-alimentista247. En el caso de
que el estipulante pretenda resolver el contrato de alimentos y el tercero-alimentista se
niegue, ya hemos razonado más arriba que deberá optarse por el cumplimiento, puesto
que el consentimiento del tercero es necesario para la resolución248. En el supuesto
inverso, esto es, si el estipulante desea exigir al promitente el cumplimiento forzoso de
la prestación de alimentos y el tercero-alimentista no está conforme, prevalecerá la
voluntad resolutoria de este último. Es más, puede incluso ocurrir que sea el promitente
el que se niegue a llevar a cabo el cumplimiento, en cuyo caso, y puesto que estamos
ante obligaciones prioritariamente de hacer, o mixtas de dar y hacer, la única solución
posible, sin perjuicio de lo establecido en el art. 1792 Cc, sería la resolución del
contrato de alimentos.

En definitiva, podemos concluir que en ambos casos el estipulante y el tercero deberán

proceder de común acuerdo, y en su defecto, tendrá preferencia la voluntad del tercero-
alimentista. La razón de nuestra postura estriba en que, tal y como expone LÓPEZ
RICHART, no puede obviarse en estos casos de conflicto, que el derecho del estipulante–
promisario es de carácter accesorio frente al crédito del beneficiario, y desempeña una
función instrumental o auxiliar respecto al derecho de este último249.

Por último, se plantean dudas sobre las siguientes cuestiones: por un lado, qué ocurre si
el estipulante-cedente no entrega el capital pero el promitente-alimentante sí paga las
pensiones al alimentista, y por otro, la cuestión de si puede el alimentante reservarse el
cumplimiento mientras el cedente no cumpla250.

Se trataría de analizar aquí brevemente las consecuencias del incumplimiento del

contrato por el estipulante, y las excepciones que puede oponer el promitente en estos
casos. Se ha discutido entre los autores la posibilidad de que el promitente pueda
interponer frente al beneficiario la exceptio non adimpleti contractus en los casos en que
el estipulante incumpla el contrato o cumpla defectuosamente. Si bien es cierto que
actualmente la doctrina mayoritaria admite esta opción251, no siempre ha sido así. En

247
Dejamos a un lado, por tanto, las relaciones entre el promitente y el estipulante, esto es, la denominada
«relación de cobertura».
248
Afirma GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., en su nota 52, que «con esta solución se obviarían algunos
inconvenientes como la posible resolución por parte del estipulante cuando el beneficiario apreciara que
hay cumplimiento».
249
Vid., op.cit., pp. 382 y 393.
250
Formuladas estas cuestiones por LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 49, que sin embargo no ofrece
soluciones. En nuestra opinión, estos supuestos no serán muy habituales en la práctica puesto que lo
normal es que el cedente -estipulante- lleve a cabo la transmisión de los bienes o derechos antes de que el
alimentante –promitente- comience a prestar los alimentos al alimentista –tercero-. No obstante,
intentaremos dar una respuesta.
251
A pesar de que DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 544, afirma que la mayor parte de la
doctrina se muestra partidaria de negar al promitente frente al beneficiario las excepciones oponibles por
él al estipulante y, en especial, la excepción de contrato no cumplido, LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 365,
nota 121, desmiente tal aseveración y cita un buen número de civilistas españoles partidarios de su
admisión. También GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., pp. 418-419, considera que el promitente, «como
expresamente se prevé en el artículo 1413 del Codice y el parágrafo 334 del BGB podrá oponer al tercero

392
contra de esta postura se ha afirmado que el tercero no tiene por qué sufrir las
consecuencias del incumplimiento del estipulante, así como que esta excepción iría en
contra de la irrevocabilidad que adquiere el derecho del tercero una vez aceptado252.

No obstante, según afirma sin vacilaciones CÁMARA LAPUENTE, las excepciones

derivadas del contrato y de la relación contractual entre el promitente y el estipulante, sí
son oponibles por el primero, de la misma forma que si la reclamación hubiese sido
hecha por el propio estipulante en vez de por el tercero. Este principio, reconocido de
forma generalizada253, lo recoge también el AvCEC en el segundo inciso de su art. 73,
en virtud del cual, «el promitente puede oponer al tercero las excepciones relativas a la
invalidez o la ineficacia del contrato, así como al incumplimiento, cumplimiento tardío
o inexacto, pero no las excepciones que deriven de otras relaciones existentes entre él y
el estipulante». Por consiguiente, dicho precepto hace referencia a la ineficacia o
invalidez del contrato, a las anomalías posteriores a su conclusión, esto es, revocación,
mutuo disenso y resolución por incumplimiento, así como a otras cláusulas contenidas
en el contrato -por ejemplo, condiciones o términos-, o excepciones legales254.

Por lo que a la resolución del contrato se refiere, el tercero podría evitarla realizando él
mismo la prestación incumplida por el estipulante255. Sin embargo, en un contrato como
el de alimentos vemos difícil, aunque no imposible, que el tercero-alimentista pueda
ejecutar la prestación si se tiene en cuenta el perfil que singulariza a las personas en
cuyo favor se constituye este tipo de contrato. No hay más que acudir a la ya
referenciada Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 para percatarse del colectivo en
el que estaba pensando el legislador al ensalzar la especial utilidad de las estipulaciones
a favor de tercero en los contratos de alimentos. Por ello, si bien es evidente que el
alimentista podría cumplir la prestación correspondiente al estipulante, bien por sí solo,
bien a través de su representante legal, encontramos aquí una dificultad añadida a dicho

las excepciones derivadas del contrato base, en particular la exceptio non adimpleti contractus, o pedir la
resolución por incumplimiento del estipulante, con las consecuencias que procedan en orden a obtener
restitución de lo ya entregado al tercero». En mismo sentido PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y
contrato de alimentos», cit., p. 252, señala que se admite generalmente esta excepción y justifica esta
permisión en base a que se trata de una de las que derivan del propio contrato, y de que no hay razón para
denegarla por el hecho de que el beneficiario de la prestación sea un tercero, concluyendo que «no parece
razonable tener al promitente como obligado cuando no recibe por su parte aquello a lo que también tiene
derecho».
252
Argumentos esgrimidos respectivamente por C. GAREIS Y C. FOLCO citados ambos por LÓPEZ
RICHART, J., op.cit., pp. 365-366.
253
Entre otros ordenamientos, en el art. 1413 Código civil italiano, en el art. 499 Código civil portugués o
en el parágrafo 334 BGB.
254
Vid., CÁMARA LAPUENTE, S., op.cit., p. 687. LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 58-59, también se
plantea quién estaría legitimado para accionarse en los supuestos de ineficacia contractual, cuando la
nulidad es absoluta o de pleno derecho por ausencia de consentimiento, objeto o causa, y sostiene que las
acciones pueden ser ejercitadas por cualquiera, contratantes o tercero interesado. Ahora bien, en los casos
de anulabilidad del contrato de alimentos a favor de tercero por defectos de capacidad o vicios del
consentimiento, la legitimación activa alcanzaría sólo a las partes del contrato, obligados principal o
subsidiariamente en virtud del mismo, y no al tercero beneficiario cuyo derecho deriva del contrato. No
obstante, se plantea la autora la posibilidad de ampliar la legitimación al tercero, que no es obligado, pero
no se posiciona al respecto. Sobre la confirmación del contrato anulable sí sostiene LAMBEA RUEDA que
está claro que podría llevarla a cabo tanto el cedente como el alimentante, pero no el tercero.
255
Así lo considera LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 49. Es decir, aunque se trate de un incumplimiento del
estipulante debería permitirse que el alimentista, que ya ha aceptado y recibe los alimentos, espere el
cumplimiento del cedente o cumpla él.

393
cumplimiento. Y es que no será infrecuente que el tercero carezca de bienes para ceder
al alimentante.

Por último, en los casos en que el tercero-alimentista no pueda o no quiera evitar la

resolución y ésta llegue a producirse, se ha propuesto que sea el estipulante el que
responda de los perjuicios que sufra el tercero como consecuencia de la misma, o que el
promitente pueda oponer la resolución frente al tercero, siempre que al proceder contra
el estipulante, aquél sea llamado también para defender sus intereses256. El beneficiario
deberá ser llevado al proceso en el que se solicite la resolución o revocación del
contrato ex art. 12.2 LEC.

Como ha podido observarse, las dificultades surgidas cuando el contrato de alimentos se

configura a favor de un tercero son múltiples, sobre todo por lo que a la resolución del
mismo se refiere. Rechazamos la opinión según la cual, en un ordenamiento como el
nuestro en el que legalmente no se contempla el contrato a favor de tercero como tal, no
parece admisible que un contrato en particular sitúe al tercero en idéntica posición que
las partes concediéndole la facultad de resolver el contrato. Según esta postura, no cabe
argumentar a favor de la resolución por el tercero, que el legislador busca la protección
del discapacitado en todo caso, puesto que el contrato de alimentos se incorpora al
Código civil y debe ser congruente con él de manera que, una interpretación distinta
conllevaría un riesgo de perjuicio excesivo para el alimentante y el enriquecimiento
injusto del alimentista, por lo que cualquier sujeto interesado en la posición jurídica del
alimentante evitaría utilizar el esquema del contrato de alimentos a favor de tercero257.

No comulgamos con estas opiniones puesto que justamente creemos que el

razonamiento debería ser el inverso. A modo de conclusión podemos señalar que, por
un lado, serían precisamente las particularidades que caracterizan al contrato de
alimentos las que permitirían que pudiera aplicarse una solución distinta a la
generalmente admitida en los ordenamientos jurídicos, y por otro lado, que el hecho de
que fuese el alimentista el que ejercitase la acción resolutoria no perjudicaría al
alimentante en mayor medida que si la ejercitara el cedente, ni creemos que por este
motivo el alimentista fuese a enriquecerse injustamente.

1.4.3 Contrato de alimentos a favor de tercero con eficacia post mortem

Algunos ordenamientos extranjeros han establecido legalmente la posibilidad de que la

estipulación a favor de tercero se haga con eficacia diferida al momento de la muerte del
estipulante. En concreto, en el ordenamiento italiano la doctrina se ha planteado la
hipótesis de celebrar un contrato de mantenimiento a favor de tercero pero con la
expresa previsión de que su eficacia se despliegue tras el fallecimiento del
estipulante258. Por el contrario, los autores españoles han omitido cualquier referencia a
este asunto al tratar el contrato de alimentos, si bien sí han aportado algunas
consideraciones al analizar el contrato a favor de tercero con carácter general.

256
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 255. Anteriormente ya establecía
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., op.cit., p. 403, que del eventual perjuicio del tercero habría de responder el
estipulante. En mismo sentido ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 464.
257
Así lo expone LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 58.
258
En el Derecho civil italiano es el art. 1412 del Codice el que prevé esta cuestión. Sobre este asunto nos
remitimos a lo ya expuesto en el capítulo relativo al estudio el Derecho comparado.

394
Puesto que al estudiar el Derecho italiano tratamos específicamente la posibilidad de
celebrar un contrato con dicha estructura, allí nos remitimos para evitar reiteraciones
innecesarias. No obstante, creemos oportuno recordar la postura mayoritariamente
mantenida según la cual, cuando se celebraba un contrato de mantenimiento a favor de
tercero pero con la expresa previsión de que su eficacia se desplegase después de la
muerte del estipulante, se estaba ante un válido negocio inter vivos a través del cual el
estipulante aseguraba el mantenimiento al tercero con efectos desde el momento de su
propia muerte. En estos casos, el beneficiario adquiría el derecho de crédito contra el
promitente en el momento de la perfección del contrato, siendo sólo su exigibilidad la
que se aplazaba al momento del fallecimiento del estipulante.

Es precisamente esta última cuestión la que ha suscitado no pocas controversias entre

nuestros autores. Se trata de determinar, respecto a los contratos a favor de tercero en
general, si éste adquiere el derecho estipulado a su favor en el momento de la
conclusión del contrato, quedando tan sólo su ejercicio a expensas del fallecimiento del
estipulante, o si por el contrario, el derecho no nace hasta ese instante (muerte
estipulante)259. En el primer caso, el beneficiario se convertiría en titular de un derecho
sometido a condición o término, mientras que en el segundo nada adquiriría hasta el
fallecimiento del estipulante260. En la doctrina española, aunque con referencia al
contrato de seguro, un buen número de autores se inclinan por la segunda opción, esto
es, por la adquisición del derecho al momento del fallecimiento del asegurado -
estipulante, si hablamos con carácter general-, de forma que hasta ese instante el
beneficiario ostenta simplemente una expectativa de llegar a adquirir un derecho en el
futuro261. Lo más importante de todo esto es que la consecuencia jurídica que se deriva
en uno u otro caso es bien distinta, ya que, si el tercero sólo adquiere el derecho con la
muerte del estipulante, su supervivencia será imprescindible para que la adquisición se
produzca; ahora bien, si el tercero premuere al estipulante, nada transmitirá a sus
herederos pues nada había adquirido antes de su muerte.

Como ya se dijo, en el Derecho italiano la postura adoptada es la contraria, esto es, que
el beneficiario adquiere el derecho estipulado a su favor desde el mismo momento en
que se celebra el contrato, derecho del que tan sólo su ejercicio depende de la muerte
del estipulante. Por tanto, en este caso, tal como prevé el art. 1412 del Codice en su
apartado segundo, si el tercero premuere al estipulante pueden los herederos de aquél
exigir el cumplimiento de la prestación, dejando a salvo la revocación del estipulante y
siempre y cuando no existiese pacto en contrario.

Si bien esta controversia en interesante y tiene mucha trascendencia con relación al

contrato a favor de tercero en general, lo que nos gustaría puntualizar es que en el
contrato de alimentos a favor de tercero con eficacia post mortem, independientemente
de que éste adquiera el derecho de crédito en uno u otro momento, el mismo no se
transmitirá a sus herederos debido a su carácter personalísimo e intransmisible. Es decir,

259
VALLET DE GOYTISOLO, J. B., «La donación mortis causa en el Código civil español», AAMN, 1950, p.
809, citado por LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 354, nota 90.
260
Vid., LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 354, que puntualiza que a lo sumo podría considerársele titular de
una simple expectativa desprovista de toda relevancia jurídica.
261
Así lo pone de manifiesto LÓPEZ RICHART, J., op.cit., p. 356, citando en nota 94 entre otros muchos
autores españoles, a MARTÍNEZ DE LA FUENTE, J., «El seguro para caso de muerte…» p. 175 o VALLET DE
GOYTISOLO, J. B., «La donación mortis causa…», cit., pp. 809 y 822.

395
no tiene sentido que los alimentos, cuidados y asistencia se presten a los herederos del
tercero, puesto que el promitente contrató en base al perfil de un sujeto determinado y
teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Es decir, el intuitu personae que
caracteriza este tipo de contrato impide que el derecho de crédito del alimentista -
tercero, en este caso concreto- se transmita automáticamente mortis causa.

Por tanto, en los casos en que el tercero muera antes que el estipulante, creemos que la
estipulación a su favor se extinguiría y no se llevaría a cabo ni a favor de los herederos,
ni del estipulante, debido a que la cualidad personal del mantenido/alimentista asume
una relevancia particular en este contrato262.

2. ELEMENTOS FORMALES

2.1 Consideraciones previas

Cuando hablamos de la forma de un contrato podemos estar refiriéndonos al vehículo o

medio a través del cual las partes exteriorizan sus declaraciones de voluntad y las dan a
conocer a sus destinatarios. En este sentido, es evidente que cualquier contrato precisa
de una forma para celebrarse y cobrar existencia.

No obstante, esta primera acepción de la forma contractual no es la que sirve para

diferenciar entre contratos formales y contratos no formales, cuestión que en este
momento interesa. Para llevar a cabo esta labor es preciso acudir a un sentido mucho
más técnico y estricto según el cual la forma contractual haría referencia a todo un
«conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como un necesario
vehículo de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente
revestida con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurídica»263. Así,
en los contratos considerados formales, el cumplimiento de dichos requisitos es
presupuesto de la existencia misma del contrato, mientras que en los no formales, la
forma no se configura como elemento constitutivo del mismo.

En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de libertad de forma contractual. Por

tanto, ex art. 1278 Cc, los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en
que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para
su validez. Esto significa, que una vez concurran los elementos esenciales del contrato,
el contrato existirá en la vida jurídica y desplegará efectos. Además, en virtud de la
norma general establecida en el art. 1258 Cc, los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento de las partes y desde entonces obligan a los contratantes a cumplir lo
que en ellos se estipula, sin perjuicio de que para alcanzar la plenitud de sus efectos sea
necesario llenar alguna forma concreta.

Por consiguiente, nuestro sistema admite con carácter general que los contratos revistan
cualquier forma. Es por esto que, con respecto al contrato de alimentos, algún autor ha
admitido la posibilidad de su celebración verbal264, opción nada aconsejable en nuestra

262
Así lo afirma DE ROSA, R., op.cit., p. 80, respecto al art. 1411.4º Codice, afirmación que creemos
plenamente aplicable también a este supuesto.
263
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 288 −la cursiva es nuestra−.
264
Basándose obviamente en el principio espiritualista admite los contratos de vitalicio verbales,
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 280, siguiendo a CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…»,

396
opinión por los numerosos problemas que conlleva este tipo de contratos, sobre todo,
por lo que a la prueba de su existencia se refiere. Es decir, cuando un contrato,
cualquiera que sea, se lleva a cabo de forma oral, la inseguridad será total en cuanto a su
existencia y contenido. Más aun, si alguna de las partes alega su incumplimiento, ya que
al no estar plasmadas de ningún modo las obligaciones de cada una de ellas, no se podrá
determinar a ciencia cierta si existe o no contravención. Por ello, aunque se ha dicho
que el principio de libertad de forma en la contratación favorece la libertad humana en
general, la ausencia total de forma puede acabar siendo enormemente perjudicial para
los contratantes265. Y más en un contrato como el de alimentos donde se aconseja
fervientemente a las partes que especifiquen en sus convenios las obligaciones a las que
se comprometen, y en particular, las prestaciones que se incluyen en la obligación
alimenticia.

No obstante, del análisis jurisprudencial llevado a cabo, se extrae que tradicionalmente

las partes venían formalizando sus contratos de alimentos en escritura pública. Ahora
bien, el problema que surgía respecto a dichos documentos era el siguiente: en muchas
ocasiones, la escritura autorizada por el Notario competente no contenía un contrato de
vitalicio sino uno de compraventa, esto es, un intercambio de cosa por precio cierto. Sin
embargo, a dicha escritura se adjuntaba un documento privado, en el que ambas partes
declaraban sus verdaderas intenciones reconociendo que el precio de aquélla, que se

cit., p. 652, y considera que el clima familiar o de confianza en que se desenvuelve este contrato podría
favorecer la existencia de dichas situaciones. Sin embargo, más adelante esta autora pone en duda que en
la práctica se realicen muchos contratos verbales de vitalicio por los graves problemas de certidumbre que
conllevan y afirma, en p. 281, que todos los contratos de vitalicio que conoce están documentados de una
u otra forma. No obstante estas afirmaciones, nosotros hemos encontrado diversas resoluciones que
reflejan la celebración de contratos de alimentos verbales: en una muy reciente sentencia de la Audiencia
Provincial de Albacete de 15-7-2011 (JUR 2011/308590), el tribunal considera que «tanto la transmisión
de la nuda propiedad como la cesión del uso de la vivienda lo fue en virtud de un contrato verbal de
vitalicio consistente en proporcionar determinados cuidados y asistencia al actor». También parece que se
celebra de forma verbal el contrato recogido por la SAP Jaén 12-4-2000 (AC 2000/3507), ya que el
tribunal declara que la sentencia recurrida estimó el incumplimiento de lo que califica como «contrato
verbal atípico de entrega de dinero y muebles a cambio de cuidados dada la avanzada edad de los
demandantes (contrato vitalicio lo califica la demanda)». Y también se celebran verbalmente los contratos
de vitalicio a los que hacen referencia las siguientes sentencias: SAP La Coruña 21-3-2000 (AC
2001/1750), SAP Murcia 18-2-2003 (JUR 2003/196519) o SAP Málaga 5-3-2007 (JUR 2007/238514).
265
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, I, cit., p. 291. Según señala MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 23,
en el aspecto práctico no resultan igualmente eficaces los contratos verbales que los escritos, ya que en
caso de incumplimientos será difícil exigir el cumplimiento si no existen pruebas visibles y determinantes
que puedan aportarse en un pleito. Citando a LASARTE ÁLVAREZ recuerda este autor muy acertadamente a
nuestro juicio que «en Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla». Por ello,
tal como reza el proverbio latino, verba volant, scripta manent, las palabras se las lleva el viento, pero lo
escrito permanece. En este sentido se pronuncia la SAP Valladolid 20-6-2008 (AC 2008/1709): en este
caso, una de las hijas alega la celebración de un contrato verbal de vitalicio con su padre. La Sala rechaza
la existencia de tal contrato y afirma que, si bien es cierto que no es necesario que el contrato de vitalicio
se instrumente por escrito pudiendo tener eficacia de forma verbal, dicha forma tiene el gran
inconveniente de su prueba: «Es indudable que la forma normal que tienen los padres para transmitir los
bienes a sus hijos, es a través de la donación, o la de otorgamiento de testamento. También estamos
habituados a los contratos de compraventa sin entrega de precio. Pero todos éstos tipos de contrato tienen
el inconveniente de la vulneración de la legitima de los herederos forzosos. Si se quiere dar validez al
contrato de vitalicio, entendemos que procede ser rigurosos con objeto de no perjudicar a los herederos
forzosos. Y Doña Lourdes en ningún momento ha acreditado la celebración del contrato con su padre».
También se rechaza la existencia del contrato verbal de vitalicio alegado, en el caso resuelto por la SAP
Santa Cruz de Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347924). Sobre la falta de documentación de un contrato
que lleva al tribunal a no calificarlo como de alimentos, vid., STS 20-5-2011 (RJ 2011/3983), comentada
por LÓPEZ SUÁREZ, M.A., op.cit., pp. 1899 y ss.

397
confesaba recibido con anterioridad y que no existía o era insignificante en relación con
el valor de la cosa, consistía en la obligación de prestar alimentos266. Los tribunales,
conocedores de estas situaciones, tenían que interpretar la escritura pública y el
documento privado como un todo para poder determinar el verdadero contrato
celebrado entre las partes267.

266
Así lo exponen la doctrina y la jurisprudencia. Mencionan esta circunstancia, entre otros, CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 281, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., pp. 4-6,
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., pp. 87 y ss, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 32 señalando que,
en algunos casos, se discutía acerca del carácter oneroso o gratuito del contrato porque la transmisión de
los bienes se llevaba a cabo a través de un negocio de compraventa otorgado en escritura pública, aunque
en documento privado las partes declaraban el verdadero propósito del contrato detallando las
prestaciones de cada una. En sentido similar, ANDERSON, M., op.cit., p. 189, afirma que a menudo el
negocio aparecía encubierto bajo una compraventa en la que el precio, traducido en la realidad subyacente
en una prestación de asistencia, era inferior al usual de mercado, dando lugar de este modo al llamado
contrato mixto de vitalicio. Esta práctica era frecuente cuando el cuidador era uno de los hijos del
acreedor de la asistencia, en cuyo caso el animus donandi podía subyacer en la operación debido al
interés del progenitor en beneficiar al descendiente que le acompaña en sus últimos tiempos. Por tanto,
uno de los problemas que provoca la litigiosidad en estos contratos es su impugnación por simulación de
compraventas por parte de legitimarios que estiman defraudados sus derechos sucesorios, por entender
que el contrato encierra una donación encubierta; RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio
de alimentos…», cit., pp. 757 y ss, recoge diversos modelos de escrituras públicas calificadas de
diferentes formas por los Notarios autorizantes, y aconseja en p. 760, que en las escrituras y contratos de
alimentos se evitasen expresiones tales como «las partes enajenan», «transmiten» o «donan», siendo
preferible y más adecuado el empleo del verbo «ceder». Entre las resoluciones de los tribunales, destacar
la STSJG 29-4-2004 (RJ 1877/2006) donde se resalta que «a la Audiencia no se le escapa la constatada
circunstancia histórica de que los interesados en celebrar un contrato de vitalicio evitaban (por cautela) tal
denominación utilizando, v. gr., la de compraventa por alimentos, algo que bien muestran, lo añadimos
nosotros, ad exemplum, las SSTS de 29 de mayo de 1972 y 1 de julio de 1982 (RJ 1982, 4213),
confirmatorias de las dictadas por la Audiencia Territorial de A Coruña recurridas en casación». La
STSJG 19-9-2003 (RJ 2004/375) declara que «ante todo, conviene precisar que nos hallamos ante un
contrato de vitalicio. Como es sabido la naturaleza de un contrato es la que es y no la que le asignen las
partes (compraventa en el caso que nos ocupa)». En la SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489) se celebra
un contrato de compraventa a cambio de alimentos y el tribunal considera que lo que realmente llevan a
cabo las partes es un contrato de vitalicio disimulado por una compraventa. También puede verse la
STSJG 11-2-2000 (RJ 2000/4238). Recientemente, la STS 9-2-2009 (RJ 2009/445) concluye que entre tía
y sobrino se celebró un contrato de vitalicio pero bajo la forma de una compraventa que supuso la real
transmisión del dominio al acusado de la vivienda, siquiera no en virtud de la simulada venta sino del
disimulado vitalicio. Entre los hechos probados consta que «a pesar de hacer constar en la escritura de
compraventa que el precio de la venta, concretado en 126.212 euros, había sido recibido por la vendedora,
Almudena, nunca percibió cantidad alguna por causa de la misma».
267
Así lo interpreta, por todas, la STS 3-11-1988 (RJ 1988/8407) en la que el Supremo declara que «la
calificación que corresponde a un contrato, como es el de litis, instrumentado en este caso mediante los ya
citados escritura pública y documento privado, ambos de fecha 4 de noviembre de 1970, por el que una de
las partes recibe de otra un capital o unos bienes determinados, a cambio de lo cual se obliga a darle
alojamiento, manutención y toda clase de asistencia y cuidados durante toda su vida, no es la de donación
o de contrato de renta vitalicia, sino la de un contrato autónomo, innominado y atípico, al que se viene
conociendo como «contrato vitalicio» o de «pensión alimenticia» o, también, de «alimentos vitalicios»,
de acuerdo con constante y uniforme jurisprudencia de esta Sala […] cuya calificación es la que
correctamente atribuye los juzgadores de la instancia, en sus contestes sentencias, al contrato objeto de
litis, y que ha de ser mantenida en esta vía casacional». La STS 7-5-1993 (RJ 1993/3465) también recoge
un caso en que por escritura pública se enajenan en virtud de un contrato de compraventa la nuda
propiedad de determinados inmuebles, pero posteriormente, el mismo día, se firma un documento privado
en el que se puntualiza que los que en dichas escrituras figuran como compradores «se comprometen, en
compensación, de tales ventas a cuidar de doña Apolonia Ll. R. tanto en salud, como en enfermedad,
durante toda su vida, prestándole todos los servicios necesarios para ello en la forma que en el mismo se
indica en orden a los turnos de servicio». A pesar de que en este caso el Supremo no califica el negocio
jurídico como de vitalicio sino de donación onerosa, por lo que a nosotros nos interesa establece que «la
interpretación de los negocios documentados no puede hacerse separadamente como intenta la parte

398
Diversas razones se han esgrimido para justificar esta práctica: por un lado, que los
contratantes se sentían más seguros al utilizar una fórmula contractual típica que un
contrato sobre el que no existía una normativa específica aplicable; por otro, razones de
carácter fiscal268. En la medida en que el contrato de vitalicio estaba muy mal tratado
fiscalmente269, las partes evitaban a toda costa emplear dicha estructura contractual. El
problema de esta argucia legal residía en los efectos del documento privado, o mejor
dicho, en la falta de ellos frente a terceros. Por tanto, si el alimentante cedía los bienes
obtenidos en virtud del contrato, el alimentista no podía recuperarlos del tercer
adquirente de buena fe a título oneroso en caso de resolución por incumplimiento270.

recurrente, habida cuenta de la íntima relación que existe entre ellos, respondiendo a una voluntad e
intención unívocas». Esta práctica era frecuente también en los ordenamientos extranjeros. Lo que en
realidad ocurría en estos casos es que se llevaba a cabo un contrato parcialmente simulado -simulación
relativa- redactado en acto público y acompañado de un contrato disimulado estipulado en documento
privado. En los documentos públicos se incluían las cláusulas más ortodoxas y en el privado las más
heterodoxas. Una consecuencia importante de esta práctica es que, puesto que los documentos privados
no son inscribibles en el registro, los acuerdos de las partes allí recogidos no pueden oponerse a terceros.
Por ejemplo, se pacta en el documento público la transmisión inmediata de la propiedad de un bien
inmueble y en el documento privado que dicha transmisión se llevaría a cabo en el momento del
fallecimiento del vendedor –alimentista-. En este caso, el adquirente del bien inmueble podría venderlo a
terceros sin que la otra parte pudiese oponer la existencia del segundo pacto llevado a cabo en documento
privado y en virtud del cual la transmisión del bien se produciría al morir el vendedor. En el Derecho
italiano encontramos ejemplos de esta forma de proceder en las sentencias de Cass.civ., 11-11-1988, Foro
It., 1989, p. 1163 y la Cass.civ., 19-1-1999, Notariato, nº 3, 1999, pp. 217 y ss, donde el contrato de
cesión de la nuda propiedad de un inmueble y un terreno por un precio de 99.000.000 liras se lleva a cabo
a través de escritura pública, y a través de un contrato privado se pacta la obligación de los compradores-
adquirentes de los bienes de cuidar, mantener y asistir a los vendedores. Es decir, en realidad lo que las
partes tenían intención de celebrar era un contrato de mantenimiento y no una compraventa.
268
Así lo entienden, entre otros, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…»,
cit., p. 722, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 146, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la
cesión…», cit., p. 6. A juicio de CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 282, el injusto tratamiento fiscal del
contrato explica el uso que los contratantes hacen de la simulación. No obstante, considera que si bien en
tiempos pasados este mecanismo solventaba la cuestión, en la actualidad es muy difícil que pase por
compraventa algo que no lo es, debido a la presión tributaria y mayor capacidad fiscalizadora.
269
Aunque trataremos específicamente esta cuestión al abordar el régimen fiscal del contrato, debe quedar
constancia en este momento de que los contratantes pretendían huir del temido impuesto de Sucesiones y
Donaciones, ya que el art. 14.6 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (TRITPAJD) regula el supuesto de la cesión de bienes a cambio de una pensión
estableciendo que «Cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la
base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 % y en 2.000.000 de pesetas a la de la
pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases
coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación». La STS 28-7-1998 (RJ
1998/6449) plantea el problema con acierto y señala: 1. Que la compraventa, de la que se prueba que no
hubo precio, tiene causa falsa, por lo que constituye un caso d simulación relativa de modo que procede
declarar la nulidad del negocio simulado (compraventa) y examinar la validez del negocio disimulado
(vitalicio); 2. El vitalicio en documento privado es válido como tal contrato y con su contenido
obligacional, pero no se produce la traditio, pues falta la eficacia traditoria de la escritura (art. 1462). El
incumplimiento de la obligación por parte del cedente sólo genera la correspondiente indemnización (art.
1101); 3. El contradocumento privado no puede alterar el documento público anterior en lo que afecte a
terceros, con base en el art. 1230 Cc.
270
Como expone la doctrina italiana, una consecuencia importante de esta práctica es que, puesto que los
documentos privados no son inscribibles en el registro, los acuerdos de las partes allí recogidos no pueden
oponerse a terceros. Por ejemplo, se pacta en el documento público la transmisión inmediata de la
propiedad de un bien inmueble y en el documento privado que dicha transmisión se llevará a cabo en el
momento del fallecimiento del vendedor-alimentista. En este caso, el adquirente del bien inmueble podría

399
2.2 Aplicación del principio espiritualista al contrato de alimentos

El carácter consensual del contrato ha sido defendido por la jurisprudencia y por un

buen número de autores, entre los que nos incluimos271. Sin embargo, llegados a este
punto quizá debamos replantearnos nuestra postura y considerar si no sería mucho más
conveniente exigir determinadas formalidades como requisito de validez del contrato de
alimentos, extremo sobre el que nada establece el legislador y cuya omisión ha llevado a
la doctrina, como es natural, a aplicar el principio general de libertad de forma vigente
en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos a través de los contratos
de alimentos se transmiten bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, habría
que acudir al art. 1280.1º Cc según el cual, deben constar en documento público los
actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o
extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles272. Ahora bien, como ha venido
interpretando tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, dicha exigencia formal no
supone un requisito de validez del contrato, sino que, a tenor del art. 1279 Cc, concede
simplemente a cualquiera de los contratantes la posibilidad de exigirse recíprocamente
el otorgamiento de escritura o de cualquier otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones propias de un contrato. Esto es, los actos o contratos enunciados en el art.
1280 Cc existen inter partes y son válidos, sin necesidad de formalizarlos en documento
público. Pero para desplegar efectos frente a terceros requieren llevarse a cabo bajo la
forma mencionada273.

Quizá, la existencia de dicho precepto sea la razón por la que gran parte de la doctrina
considera conveniente documentar el contrato de alimentos en escritura pública274. Sin

venderlo a terceros sin que la otra parte pudiese oponer la existencia del segundo pacto llevado a cabo en
documento privado y en virtud del cual la transmisión del bien se debía producir al morir el vendedor.
271
Por todos, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 25, entiende que se trata de un contrato consensual
cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, sin perjuicio de que las partes puedan compelerse
recíprocamente ex art. 1279 Cc a llenar la forma recogida en el art. 1280, para lograr la plena eficacia del
contrato, esto es, la eficacia frente a terceros. Entre las resoluciones de los tribunales, por citar alguna de
las más recientes, SAP Tenerife 15-4-2011 (JUR 2011/282375) o la SAP Huelva 30-11-2010 (JUR
2011/231498).
272
Esta exigencia documental tiene su razón de ser en la relevancia económica y jurídica de los actos
mencionados en el precepto, sobre todo, porque tienen que ver con el tráfico de bienes inmuebles.
273
Frente a los casos en que la forma se exige como requisito de validez contractual, esto es, como un
cuarto elemento del contrato sin el cual el mismo es nulo de pleno derecho, por ejemplo, la donación de
bienes inmuebles (art. 633 Cc), el contrato de constitución de censo enfitéutico (art. 1628 Cc), el contrato
de sociedad a la que se aportan bienes inmuebles o derecho reales (art. 1667 Cc), o el contrato
constitutivo del derecho real de hipoteca (art. 1875 Cc), el art. 1280.1 Cc, interpretado junto con el art.
1279 Cc, exigen la forma como mero requisito ad probationem y, por tanto, aunque el contrato no conste
en escritura pública será válido, si bien, para que despliegue todos sus efectos (oponibilidad del negocio,
la posiblidad de acceso al Registro, la eficacia traslativa, o la obtención de preferencia en los créditos)
será necesaria su plasmación en dicho documento público. Entre las numerosas resoluciones del Supremo
en las que se sigue esta línea, pueden verse, la STS 16-5-1996 (RJ 1996/4348) donde declara que, como
se infiere de los artículos 1278, 1279 y 1280.1 CC, y a tenor de lo declarado jurisprudencialmente, la
constancia en documento público no se configura como una formalidad «ad solemnitatem» sino tan sólo
«ad probationem», la STS 10-3-2001 (RJ 2001/5967) o la STS 19-2-2004 (RJ 2004/821). Sobre la forma
de los contratos puede verse el reciente trabajo de FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M.B., «La forma del contrato:
Su regulación en el derecho contractual europeo», RDP, nº 95, mes 7-8, 2011, pp. 67-108.
274
De hecho, en la práctica es muy frecuente la elevación del contrato privado a escritura pública. Vid.,
por ejemplo, la SAP Granada 20-11-2009 (JUR 2010/87251). A favor de la intervención notarial se

400
embargo, salvo excepciones275, los autores no se pronuncian acerca de si dicho requisito
formal debe exigirse o no como presupuesto ad solemnitatem. De adoptarse esta opción,
regiría el aforismo según el cual forma dat esse rei.

La normativa gallega actual aporta claridad a esta cuestión puesto que en su art. 150
dispone expresamente que para que el vitalicio tenga efectos frente a terceros, habrá de
formalizarse en escritura pública. Por tanto, para el legislador gallego este documento
funciona como presupuesto de oponibilidad respecto a terceros siendo el contrato
plenamente válido y eficaz entre las partes aunque no se plasme en un documento
público276. Con esta disposición se despejan las dudas suscitadas por la anterior
regulación. El art. 96.2º de la Ley de 1995 disponía, sin más detalles, que el contrato se
formalizaría en documento público, mandato que dio lugar a dos interpretaciones
contrapuestas al no establecer el legislador la sanción que debía imponerse si el mismo
se contravenía. Este silencio llevó a que una parte de la doctrina considerase que la
expresión «se formalizará» era una exigencia y no una indicación y, por tanto, que el fin
de la misma era crear un título que permitiera proscribir en la medida de lo posible toda
incertidumbre277, y a otro sector doctrinal a entender que la escritura pública no era
requisito de validez o ad solemnitatem, sino que era simplemente una forma ad
utilitatem, pues su formalización pública era imprescindible sólo para producir efectos
frente a terceros y para desplegar las consecuencias que las leyes vinculan a los
instrumentos públicos, pero no para su existencia inter partes278.

posicionan, por citar algunos, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 25, SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 223,
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., pp. 87 y ss, o RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 145.
275
Entre estas excepciones podemos citar a PEREÑA VICENTE, M., op.cit., pp. 572-573, según la cual la
escritura pública debe exigirse para perfeccionar el contrato, o a PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V.,
op.cit., p. 87, que critica la nueva regulación por no haber exigido escritura pública como forma sustancial
del contrato ya que, «con independencia de el trasfondo ideológico que ello implica (parece que defender
una forma de serpara un contrato supone una actitud claramente antidemocrática), el estudio de los casos
jurisprudenciales aconsejaban la exigencia de la escritura como requisito de validez del contrato». En
sentido contrario, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., pp. 19 y 23, señala que, sin lugar a dudas, lo
aconsejable hubiese sido establecer la formalización del contrato en escritura pública como requisito de
eficacia del contrato. No obstante, en nuestra opinión, esto no hubiese sido ni siquiera necesario al existir
los arts. 1279 y 1280 Cc. En este mismo sentido señala OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 104, que a
pesar de que rige el principio de libertad de forma, el contrato debe formalizarse en documento público
cuando recaiga sobre bienes inmuebles -art. 1280.1 Cc- entendiendo que no es un requisito sustancial sino
un presupuesto de oponibilidad frente a terceros.
276
BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 11, afirma que el art. 150 no supone una exigencia ad solemnitatem sino
sólo de eficacia frente a terceros en la línea de los arts. 1279 y 1280 Cc. La escritura pública se erige
como requisito de oponibilidad del contrato frente a terceros y como título de inscripción en el Registro.
No obstante, nos preguntamos si el art. 150 es imperativo o dispositivo ya que, en este último caso, las
partes podrían formalizar el contrato en un documento público diferente a la escritura. Nos decantamos
por la imperatividad de esta norma, carácter que puede derivarse del empleo de la expresión «habrá de
formalizarse».
277
Según LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 143, las importantes
consecuencias económicas derivadas de este contrato justificaban la exigencia legal de una forma
determinada y por ello debía interpretarse dicho precepto de forma literal y estricta concluyendo que la
norma era de carácter imperativo y que la falta de escritura pública, exigida como requisito ad
solemnitatem, provocaría la nulidad de pleno derecho del contrato. En sentido similar, CARPIO
GONZÁLEZ, p. 2712, afirmaba que dicho término podía considerarse una forma de ser, dado el tecnicismo
en cuanto a la transmisión y extinción. También consideró que el art. 96.2 LDCG exigía la forma ad
solemnitatem, NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 198.
278
LORENZO MERINO, F.J., «Los contratos en el Derecho civil de Galicia», en La Ley de Dereito Civil de
Galicia: balance de un lustro y análisis de su revisión, coord. por R.P. RODRÍGUEZ MONTERO, La Coruña,
2002, p. 95. También en este sentido CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 284, considera más correcto
entender que el documento público es un mero presupuesto de eficacia, y que el contrato de vitalicio

401
Dicha polémica conllevó que en el III Congreso de Derecho gallego se propusieran dos
posibles modificaciones respecto al precepto comentado: o bien su supresión, o bien que
se especificase en el precepto la necesidad de la escritura simplemente para producir
efectos frente a terceros, opción esta última que fue la que finalmente prosperó y que la
mayoría de la doctrina considera la más acertada teniendo en cuenta, por un lado, que
tanto en el sistema gallego como en el sistema español tiene mejor encaje la exigencia
de forma en el campo de la eficacia y no de la validez, y por otro, la cantidad de
contratos de vitalicio que en Galicia se formalizan en documento privado279. Sin
embargo, puestos a elegir una de estas dos opciones, nosotros nos hubiéramos
decantado por la eliminación del precepto280. En nuestra opinión, si bien el actual art.
150 despeja las dudas que existían sobre la cuestión, este precepto hubiera sido
prescindible en la medida en que los arts. 1279 y 1280 Cc son perfectamente aplicables
al vitalicio gallego. Es decir, teniendo en cuenta que son derechos sobre bienes
inmuebles los que se transmiten en la gran mayoría de ocasiones en las que se celebra
este contrato, el art. 150 LDCG sería innecesario porque los preceptos generales del
Código civil ya prevén el documento público como requisito de eficacia del contrato –
art.1280.1º-. Y lo mismo podría decirse si lo que se transmitiesen fuesen, por ejemplo,
acciones –art. 1280.6º-. No obstante, la disposición gallega tendría sentido cuando lo
transmitido por contrato fuesen bienes muebles, ya que en este caso, mientras el
legislador común exige sólo su formalización por escrito, aun privado, el legislador
foral seguiría exigiendo su documentación en escritura pública281.

cuando tiene por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles, podría incluirse dentro del primer apartado del art. 1280 Cc. Según REBOLLEDO VARELA,
A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 861, la exigencia de escritura como documento constitutivo del
contrato resultaría abiertamente contradictoria con la opinión jurisprudencial hasta ahora sostenida para
declarar, en supuestos de simulación relativa bajo apariencia de compraventa, su validez como contrato
de vitalicio frente a su consideración como donación remuneratoria, dado que en el régimen del Código
civil, aquel contrato constituido a título oneroso no se encuentra sometido a requisito de forma alguno,
siendo válida su constitución en documento privado. Es decir, rechaza este autor la interpretación según la
cual el art. 96.2 LDCG exigía el documento público como requisito de validez, puesto que los tribunales
admitían la validez de los vitalicios disimulados bajo contratos de compraventas precisamente porque no
se exigía forma alguna para su perfección. Cita el autor las siguientes resoluciones donde se admite la
validez del contrato de vitalicio disimulado bajo escritura de compraventa: SSTS 30-11-1987 (RJ 1987/
8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407), 31-7-1991 (RJ 1991/5676), SAP Coruña 28-9-1992 (RXG 1992, 381),
SAP Granada 16-11-1992 (AC 1992/1606). En cuanto a la interpretación que los tribunales hacen del art.
96.2 LDCG, la SAP Orense 22-1-2009 (AC 2009/462) declara que la dicción del artículo 96.2 de la Ley
4/1995 es idéntica a la contenida en el artículo 1280 Cc y la misma no tiene otro efecto que el de permitir
a las partes el otorgamiento de la correspondiente escritura, más ello no afecta a la validez del contrato.
Además, señala la Sala que no se han encontrado resoluciones del TSJ de Galicia que aborden la
interpretación del art. 96.2 LDCG. De hecho, el TSJG en su sentencia de 5-11-1998 (RJ 1999/1247)
recoge un supuesto en el que se formalizó un contrato de vitalicio en documento privado con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley 4/1995 y ante la petición de nulidad por falta de forma del recurrente, el
Tribunal estima que este contrato se rige por el principio de libertad formal establecido en el Derecho
común vigente en el momento de su celebración, y no por el artículo 96.2 de la LDCG, «sin perjuicio de
cuál pueda ser el alcance del citado precepto para los contratos celebrados bajo su vigencia».
279
Sobre las propuestas realizadas en el III Congreso de Derecho Gallego respecto al derogado art. 96
LDCG 1995, vid., PARDO GATO, J.R., op.cit., p. 25. También puede verse, BELLO JANEIRO, D., op.cit., pp.
22-24.
280
Opción por la que se decanta también PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp. 641-642.
281
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 105, considera que el legislador mantuvo la exigencia de escritura
pública en la LDCG porque con dicho documento se da claridad y fijeza a la situación que se crea.
También hay que matizar que el art. 150 LDCG no es totalmente supérfluo si se tiene en cuenta que en el
mismo se está concretando el tipo de documento público en que deben formalizarse los contratos de

402
2.3 Análisis crítico del principio de libertad de forma a la vista del Derecho foral y
comparado

A nuestro parecer, el legislador estatal tenía que haberse ocupado del aspecto formal del
contrato al regularlo, ya que, no consideramos acertado que un contrato como el de
alimentos deba quedar sometido al principio general de libertad de forma a falta de
norma específica al respecto.

Al margen de que rechacemos la posibilidad de contratos de alimentos verbales por los

motivos anteriormente mencionados, e independientemente de qué requisitos formales
consideremos más adecuados para dichos negocios -cuestión que más adelante
abordaremos-, las razones para entender conveniente la documentación del contrato son
diversas: en primer lugar, como expone DÍEZ-PICAZO, autor para el que «las formas
nunca son exigencias vacías de sentido», su función se basa en dos ideas fundamentales.
Por un lado, el denominado «efecto psicológico de la forma», esto es, la sensación que
los contratantes experimentan de quedar especialmente vinculados por el contrato, y por
otro, la «función de certidumbre de la forma», es decir, mediante la forma concreta
exigida es posible determinar el verdadero contenido del contrato separándolo de los
tratos preliminares o negociaciones previas, fijar la identidad de los contratantes, su
capacidad en el momento de contratar y las circunstancias de tiempo y lugar de la
celebración, facilitar la prueba de sus declaraciones de voluntad y proteger a los
terceros extraños al contrato282; en segundo lugar, la realidad práctica demuestra que las
partes prefieren acudir a la forma escrita y, en especial, al otorgamiento de escritura
pública, para acreditar de forma segura y clara la existencia de los derechos y
obligaciones asumidos con la celebración de este contrato283.

Esta última circunstancia nos lleva a exponer las incuestionables ventajas del
otorgamiento de escritura pública, tanto con carácter general, como concretamente
respecto al contrato de alimentos.

Cualquier documento público, por el hecho de ser autorizado por un funcionario público
que da fe a las declaraciones ante él emitidas, goza de mayores garantías de autenticidad
y fehaciencia. Pero en particular, la escritura pública otorgada ante Notario es el
documento que ofrece la máxima seguridad jurídica en nuestro Derecho y por ello, tanto
las Administraciones, como los jueces, como la sociedad en general, atribuyen
credibilidad absoluta a los hechos o declaraciones que constan en ella284.

vitalicio, esto es, escritura pública, concreción que no se contempla en el art. 1280 Cc que habla
simplemente de «documento público».
282
Vid., Fundamentos…, I, cit., p. 289; MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 24, señala que a efectos
prácticos y de prueba es prudente y aconsejable formalizar los contratos por escrito, especialmente los de
mayor trascendencia económica y jurídica.
283
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., pp. 71-72. Pueden verse, entre otras
muchas, las siguientes resoluciones de los tribunales que recogen contratos de alimentos formalizados en
escritura pública: SSTS 28-7-1998 (RJ 1998/6449), 9-7-2002 (RJ 2002/5904), 22-9-2005 (RJ 2005/6741),
26-2-2007 (RJ 2007/653), 12-6-2008 (RJ 2008/3220), TSJ Galicia 3-3-2010 (RJ 2010/4017) y 12-9-2011
(RJ 2011/6833) y SAP Gerona 22-6-2011 (JUR 2011/289070).
284
A este respecto puede consultarse la página web del Consejo General del Notariado:
http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/el-notario/que-hace. Afirma MARTÍNEZ ORTEGA, J.C.,
op.cit., p. 25, que la sociedad, desde los ciudadanos de a pie hasta los profesionales del mundo del
Derecho, valoran positivamente la intervención notarial en todo tipo de documentos, y según LASARTE

403
Por consiguiente, entre las funciones de la escritura pública podemos destacar la de
«hacer prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha
de éste» como dispone el art. 1218 Cc, la de sustituir a la entrega de la cosa a los efectos
de transmitir al cesionario la nuda propiedad del bien, cuando el cedente se reserva el
usufructo del mismo y por tanto su posesión, la de permitir el acceso al Registro de la
Propiedad de los bienes en ella documentados así como, respecto del contrato de
alimentos en particular, de las garantías establecidas en el art. 1797 Cc a favor del
alimentista, a saber, condición resolutoria explícita e hipoteca sobre los bienes
cedidos285, la de servir de título para la ejecución y la de otorgar al derecho de crédito
cierta preferencia frente a otros créditos ex art. 1924.3º.a).

Pero sobre todo consideramos muy beneficiosa la intervención notarial en los contratos
de alimentos porque, como profesionales del Derecho, tienen la misión de asesorar a
quienes reclaman sus servicios y aconsejar los medios jurídicos más adecuados para el
logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar286. Se ha llegado incluso a
afirmar que la función del Notario puede ser decisiva en un contrato como el de
alimentos si se tiene en cuenta que el alimentista suele ser, en la inmensa mayoría de los
casos, un anciano desconocedor de los pormenores del negocio que realiza y que

ÁLVAREZ, C., Principios…, III, cit., p. 53, «entre los documentos públicos, en la práctica, los que tienen
mayor relevancia y profusión son los notariales y, por tanto, hace muy bien el art. 1216 Cc al mencionar
expresamente la figura del Notario, al tiempo que la legislación civil en general hace continuas
referencias a los documentos fundamentalmente autorizados por el mismo: las escrituras públicas». Por
otro lado, el artículo siguiente del Código, art. 1217, señala que «Los documentos en que intervenga
Notario público se regirán por la legislación notarial». Por último cabe también mencionar tanto el art. 17
bis de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, como el art. 1 del Reglamento Notarial, aprobado
por Decreto de 2 de junio de 1944. El primero dispone que «[…] a) Con independencia del soporte
electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar
fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el
consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la
voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes; b) Los documentos públicos
autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe
pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». El
segundo precepto citado establece, entre otras cosas, que los Notarios como funcionarios ejercen la fe
pública notarial que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los
que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos; b) En la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a
las leyes.
285
Art. 1797 Cc: «Cuando los bienes o derechos que se transmitan a cambio de los alimentos sean
registrables, podrá garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista con el pacto inscrito en el que
se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de
hipoteca regulado en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria».
286
Vid., art. 1 del Reglamento Notarial. Como señala MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 24, citando a
CASTÁN TOBEÑAS: «El Notario, en nuestro Derecho, tiene como uno de sus oficios el de ser consejero,
asesor jurídico y avenidor de quienes requieren su asistencia. Es, en efecto, misión suya la de instruir, con
su autoridad de jurisconsulto, a los interesados sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias
de la relación que quieren establecer, no menos que la de conciliar y coordinar, con la autoridad moral
que le es propia, las pretensiones de las partes, en el ritmo del Derecho y de la ética». Sobre el deber de
informar que incumbe a los Notarios puede verse la intersante Conferencia pronunciada en la Academia
Matritense del Notariado el día 28 de marzo de 1978 por WINFRIED KRALIK, Notario y Catedrático de la
Universidad de Viena, publicada en AAMN, t. XXII, v. 2, 1983, disponible en http://www.vlex.es, en la
que además de diferenciar entre el deber de informar y de aconsejar de los Notarios, hace un repaso de la
jurisprudencia alemana, austriaca y francesa sobre el alcance y los límites del deber de informar y dar
advertencias que pesa sobre este colectivo.

404
recabará una protección especial287. El Notario se encargará de controlar que las partes
gocen de la capacidad de obrar necesaria y de evitar que se cometan abusos sobre la que
podríamos considerar «parte débil» del contrato, indagará acerca de la voluntad real de
las partes y se asegurará de que el alimentista está actuando de forma libre y consciente
sin estar sometido a ningún tipo de presión o amenaza288, o a cualquier otro vicio del
consentimiento, contribuirá a impedir que se tomen decisiones precipitadas o
irreflexivas que puedan causar perjuicios económicos que se hubieran podido evitar
mediante una reflexión moderada, informará y asesorará del alcance de las cesiones de
bienes y de las garantías que se pueden establecer a favor del alimentista -que es en
realidad quien más tiene que perder al haber ejecutado su prestación antes incluso de
que el alimentante comience a cumplir la suya-, así como de las consecuencias que
podría implicar el incumplimiento del contrato, advertirá de la importancia de regular
todos los detalles del contrato de alimentos como por ejemplo, la extensión y calidad de
la prestación de alimentos, su lugar de cumplimiento, la valoración de la prestación
alimenticia, las posibles causas de desistimiento unilateral o las consecuencias de una
posible falta de entendimiento entre las partes, y se asegurará de que se inscriban los
contratos donde los bienes objeto de cesión sean inmuebles para mantener intactas las
garantías establecidas a favor del alimentista289.

En cuanto a la inscripción registral, la cesión de los bienes no plantea problemas, pero

no se puede decir lo mismo respecto a la prestación de alimentos. Se inscribe el título en
virtud del que se adquiere el dominio de los bienes inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos ex art. 2.1º LH290, y en el asiento se hará constar la causa
de dicha adquisición y las prestaciones a que el adquirente se obliga como

287
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit.loc.cit. Por su parte, PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 87,
considera que el peligro de que el consentimiento no se haya prestado realmente o de que el contrato no
se adecue a la voluntad libremente informada de las partes y que el diseño fijado por las partes escape de
lo previsto por el legislador con perjuicio para el cedente, se acentúa por la anciana edad de éste, todo lo
cual se pretende evitar con la intervención notarial.
288
Según afirma DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 294, quizá la intimidación más frecuente no sea la
física sino la psicológica, por ejemplo porque se amenace al anciano con ingresarlo en una Residencia o
asilo. Considera que ante la concurrencia de vicios del consentimiento podría ejercitarse la acción de
anulabilidad del contrato. En la doctrina extranjera muchos autores otorgan especial relevancia a la
intervención notarial en los contratos de alimentos puesto que son garantes de la legalidad y fedatarios
públicos. En este sentido afirma CENDON, P., op.cit., p. 925, que, puesto que mediante estos contratos se
comenten frecuentemente abusos e incluso delitos -fraudes, violencia, etc- en contra del anciano, es
absolutamente necesario garantizar y proteger al sujeto débil en el momento de concluir un contrato que
puede incidir profunda y negativamente en su modalidad de vida. Ciertamente, en muchos casos el sujeto
es plenamente capaz pero, teniendo en cuenta su edad y la disminución de sus facultades para comprender
el negocio y sus cláusulas, a veces requiere protección. Por su parte, VIOTTI, G., op.cit., p. 393, dice que
será competencia del notario autorizante, en base a las circunstancias del caso, averiguar las intenciones
de los contratantes y conseguir determinar de forma suficiente las prestaciones a las que el alimentante
queda obligado, a través de un listado detallado de los servicios que deberá prestar. También GRECO, R.,
op.cit., p. 197, pone de manifiesto la siguientes máxima: «cuanto más intervención notarial, menos
judicial».
289
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 25.
290
En el Derecho italiano son los arts. 2643 y siguientes del Codice los que regulan esta cuestión. El
legislador establece en el artículo 2643 una enumeración de los actos sujetos a inscripción registral. Se
discute en doctrina si esta enumeración es taxativa o por el contrario se trata de una norma abierta
aplicable a otros contratos no previstos expresamente por el legislador. Sobre las diversas posturas vid.
FIORENZA, V., op.cit., pp. 65 y ss y bibliografía citada. El art. 2644 contempla los efectos de la
inscripción y el 2645 otros actos registrables. Del tenor de estos preceptos se deduce que la inscripción no
es facultativa sino obligatoria y que los efectos de la misma consisten en la protección frente a los
sucesivos adquirentes del bien que inscriban su derecho.

405
contraprestación. Sin embargo, tales prestaciones no constituyen materia inscribible por
sí mismas ya que, por su carácter personal, la obligación de prestar alimentos no supone
una carga real que pese sobre los bienes, esto es, no se trata de una obligación ob rem291.
Por ello, como ha afirmado reiteradamente la doctrina, «la constancia de la prestación
alimenticia en el asiento es un simple dato aclaratorio del mismo, que, por aplicación
analógica del art. 11 de la LH, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que
para garantizar su cumplimiento por parte del cesionario se hubiere pactado una
condición resolutoria explícita o una hipoteca»292. La DGRN se ha enfrentado en
diversas ocasiones al problema de la inscripción las obligaciones que los cesionarios
asumen como contraprestación en un contrato de alimentos. Baste citar como ejemplo,
la Resolución de 16 de octubre de 1989293: en este caso, el Registrador inscribió la
transmisión de los bienes, pero denegó la constatación tabular de las obligaciones que
en contraprestación asumían los cesionarios. Frente a la actitud del Registrador, la
DGRN argumenta lo siguiente: «Debe tenerse en cuenta que en el Registro de la
Propiedad español no se inscriben abstractamente las titularidades reales inmobiliarias
sino el completo hecho, acto o negocio que las causa, cualquiera que sea su clase; no
puede desconocerse la unidad negocial tal como aparece configurada por los otorgantes
[…]». Con esta decisión la Dirección General viene a admitir el acceso al Registro de la
contraprestación del cesionario alegando que la prestación de alimentos es parte de la
unidad negocial siempre que figure en la escritura. Por ello debe constar en el Registro
so pena de desvirtuar el negocio jurídico celebrado.

Las innumerables ventajas que aporta elevar a escritura pública un contrato de

alimentos, nos llevan a considerar este documento como el instrumento más idóneo para
formalizar el contrato. A nuestro parecer, el legislador estatal debía de haber optado por
esta vía al elaborar la regulación del contrato.

No obstante, todavía nos faltaría pronunciarnos acerca de si dicho requisito formal

debería ser exigido como presupuesto de existencia y validez del contrato -forma de ser-
o como simple presupuesto de eficacia o medio de prueba del mismo -forma de valer-,
esto es, si nos decantamos por la forma ad solemnitatem o ad probationem. Ya hemos
hecho referencia a la opción elegida por el legislador gallego. Sin embargo, y a
sabiendas de que en nuestro ordenamiento rige el principio de libertad de forma, nos
aventuramos a proponer, por creerlo más conveniente para el contrato objeto de nuestra
investigación, la configuración del mismo como un contrato formal en el que la
escritura pública sea requerida como elemento esencial o estructural del contrato, al
menos, cuando los bienes transmitidos sean inmuebles. En el caso de que se cedan
bienes muebles o un capital en dinero, también consideramos mucho más beneficiosa la

291
El art. 51.6º in fine establece que «no se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o
pactos que carezcan de trascendencia real». Sobre el carácter personal del derecho de alimentos, puede
verse CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 288-289. A pesar de que RODRÍGUEZ LÓPEZ se muestra
partidario de atribuir a la renta vitalicia la naturaleza de obligación ob rem −vid., RODRÍGUEZ LÓPEZ, F.,
«La naturaleza ob rem de la obligación de renta vitalicia», RCDI, nº 541, 1980−, por el contrario
considera que la obligación de prestar alimentos no está adherida a los bienes cedidos como
contraprestación. El sujeto pasivo (alimentante) no cambia para coincidir en cada momento con el que sea
titular de los bienes, por tanto, no se configura como una obligación ob rem. Vid., RODRÍGUEZ LÓPEZ, F.,
«Cesión de bienes…», p. 733.
292
Por todos, MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit., p. 842 y NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 416.
293
RJ 1989/7048.

406
formalización del contrato de alimentos en escritura pública, si bien, como es lógico, no
será posible su inscripción en el Registro de la Propiedad, inscripción que es la que
permite oponer el derecho del alimentista frente a terceros e incluir las garantías a su
favor. Precisamente por esta imposibilidad de registro, no creemos que deba exigirse
escritura pública en dichos casos sino que sería suficiente con que el contrato se
formalizase por escrito en un documento privado. De esta forma, el cedente de los
bienes podría evitarse los gastos notariales y únicamente se exigiría para la validez del
contrato su constancia por escrito.

Las razones que nos llevan a defender el formalismo como requisito de validez
contractual son diversas. Con carácter previo, debemos poner de manifiesto que en la
mayoría de los casos en que la ley -o la voluntad de las partes- configura un contrato
como formal, se trata de una manifestación de la importancia que se le está concediendo
a dicho convenio en particular, bien por existir intereses dignos de protección, bien por
la propia naturaleza de los bienes objeto del contrato. Además, el establecimiento de
tales solemnidades tiende a asegurar la inequivocidad del acto y a garantizar su
seriedad, con la intención de que los intervinientes reflexionen sobre las consecuencias
del mismo.

Por otro lado, la exigencia de escritura pública para documentar el contrato de alimentos
responde al deseo de que los intereses de las partes, e incluso de los terceros, queden
más protegidos que si el convenio se formalizase en un simple documento privado.
Como hemos apuntado más arriba, el Notario garantizará el cumplimiento de la
legalidad, evitará los posibles fraudes o simulaciones que se puedan cometer en
perjuicio de acreedores o legitimarios y los abusos sobre el contratante débil,
recomendando a las partes las cláusulas más convenientes a introducir en un contrato
donde, en ocasiones, la falta de pacto sobre determinados extremos genera muchos
problemas.

Además, si la escritura pública fuese exigida simplemente para hacer efectivas las
obligaciones propias de un contrato, lo único que podrían hacer las partes sería, en
virtud del art. 1279 Cc, compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez. El
problema es que las singularidades que caracterizan a los alimentistas en un contrato de
alimentos, personas de edad avanzada o enfermas mayoritariamente desinformadas y
fácilmente manipulables por la persona con la que contratan, nos llevan a pensar que
serán pocos los casos en que éstos exijan el otorgamiento de escritura al alimentante
precisamente por desconocimiento de que pueden hacerlo, o por temor a enfrentarse con
más gastos de los estrictamente necesarios294. Con lo cual, la falta de escritura pública
siempre beneficiará a este último, ya que, por un lado, si decide libremente ceder los
bienes adquiridos a cambio de los alimentos prestados, el documento privado no gozará
de eficacia frente a terceros. Esto significa que en caso de incumplirse el contrato por el
alimentante tras la cesión de los bienes, y solicitada la resolución por el alimentista, éste
no podrá recuperar los bienes transmitidos de los terceros que los adquirieron de buena

294
Es momento de apuntar aquí que, por analogía con lo dispuesto en las normas de la compraventa, de
los gastos de otorgamiento de escritura respondería el cedente de los bienes, pero los de la primera copia
y los demás posteriores a la venta serán de cuenta cesionario, salvo pacto en contrario (art. 1455 Cc).
Entre los gastos posteriores a la venta, respecto de los bienes inmuebles asumen particular relevancia los
gastos de inscripción en el Registro que corren a cargo del adquirente de los bienes.

407
fe y a título oneroso, inconveniente que se hubiera podido evitar con la formalización
del contrato de alimentos en escritura pública y su consiguiente inscripción registral.

En relación con lo anterior, si la mutación jurídico-real que el título supone no se

inscribe en el Registro, las garantías que el legislador prevé en el ert. 1797 Cc a favor de
los alimentistas pierden todo su sentido. Por esta razón, puntualiza con acierto
COBACHO GÓMEZ295 que por vía indirecta el legislador está optando por su
formalización en escritura pública, ya que se permite garantizar frente a terceros el
derecho del alimentista, para impedir que ejercitada por éste la resolución del contrato
con la consiguiente restitución del bien transmitido, éste se hubiese enajenado a terceros
siendo muy difícil, sino imposible, su recuperación. Mediante el pacto inscrito en el
Registro en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita,
el alimentista podría recuperar los bienes de manos de un tercer adquirente. Asimismo,
la constitución de hipoteca sobre los bienes cedidos, constitución que también requiere
inscripción registral, se configura como una garantía para el alimentista ante un impago
del alimentante296.

Para evitar este tipo de problemas es por lo que creemos aconsejable que el contrato de
alimentos se configure como un contrato formal. Algunos autores consideran que, como
mínimo, hubiera sido aconsejable que nuestro legislador hubiera exigido como requisito
de validez y eficacia del contrato de alimentos su constancia por escrito, aun en
documento privado297. Así se exige con carácter imperativo en el Derecho italiano para
los contratos de renta vitalicia298. El art. 1350 del Codice civile establece determinados
295
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 90.
296
En el Derecho italiano, al tratarse de un contrato atípico, los casos en que el alimentante incumpla la
prestación de asistencia tras haber trasmitido a un tercero de buena fe el bien adquirido ex contractu, se
resuelven de la siguiente manera: en virtud de la posibilidad de inscripción del cesionario-alimentante y
del beneficio de la continuidad de la misma, el tercero que adquiere de buena fe del alimentante, adquiere
de un sujeto legitimado. Su adquisición quedará a salvo y al alimentista insatisfecho sólo le quedará la
posibilidad de exigir al alimentante una indemnización por los daños y perjuicios causados, pero no podrá
recuperar el bien cedido. Para evitar estas situaciones de desprotección se recomienda a las partes, en
concreto al alimentista, introducir garantías en el contrato para asegurarse el cumplimiento del
alimentante, tales como la reserva del usufructo o de la nuda propiedad, una hipoteca sobre los bienes
cedidos, etc. En el caso resuelto por la sentencia del Tribunal di Cuneo 20-9-1951, Riv.Dir.Comm., 1952,
vol. 2, p. 416 y ss, las partes habían pactado una hipoteca como garantía de cumplimiento: «...asumiendo
el compromiso de que a la muerte del alimentista, el alimentante gozaría del derecho de cancelar la
hipoteca inscrita sobre los bienes cedidos que se llevó a cabo como garantía del cumplimiento de la
obligación de alimentos».
297
En este sentido, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 71 y CORBAL
FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 636.
298
También respecto al contrato de renta vitalicia, el parágrafo 761 del BGB dispone que, para la validez
de un contrato por el que se promete una renta vitalicia, se exige la constancia por escrito, a menos que
esté prescrita alguna otra forma. Añade MEDICUS, D., Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I,
trad., por A. MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona, 1995, p. 619, que frecuentemente y con arreglo en otras
disposiciones, incluso es necesaria la documentación notarial; así, cuando la renta vitalicia significa la
contraprestación por transmisión de un inmueble (parágrafo 313) o cuando se ha prometido a modo de
donación (parágrafo 518). También el Código Civil argentino en su art. 2071 establece que el contrato de
renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por escritura pública. No obstante, explica
ZAGO, J.A., El contrato oneroso de renta vitalicia, Buenos Aires 1990, pp. 48-54, concretamente pp. 52-
53, que el contrato oneroso de renta vitalicia se encuadra en los llamados contratos solemnes relativos. En
este tipo de contratos existen efectos civiles y permiten que opere la conversión del contrato ya que el
vicio formal es sólo una frontera opuesta al nacimiento del acto querido por las partes, pero no impide que
surja un contrato preparatorio del que se quería celebrar originariamente. Por ello, en los contratos de
renta vitalicia, aunque la exigencia de escritura pública no puede ser suplida para su existencia , en el caso
de que las partes hubiesen incumplido dicha formalidad instrumentando el contrato en documento

408
actos que deben llevarse a cabo por escrito, público o privado, bajo pena de nulidad.
Entre ellos, menciona en su apartado décimo aquellos a través de los cuales se
constituye una renta perpetua o vitalicia, previsión que llevó a la doctrina y a la
jurisprudencia a plantearse la necesidad de llenar esta forma también cuando se
celebraba un contrato de mantenimiento. Tal y como estableció la sentencia de Casación
de 28 de julio de 1975 -obiter dictum-, en la medida en que el contrato de
mantenimiento es autónomo y distinto del de renta, no requiere forma escrita ad
substantiam y es válido incluso celebrado verbalmente299. Ahora bien, sin perjuicio de
lo afirmado, no puede obviarse que lo más frecuente en el ordenamiento italiano es,
igual que ocurre en nuestro país, que a través de los contratos de mantenimiento se
transmitan derechos sobre bienes inmuebles como contraprestación a la asistencia
recibida. Y para este tipo de actos mediante los cuales se transmite el derecho de
propiedad u otro derecho real sobre bienes inmuebles, los apartados primero a quinto
del art. 1350 establecen la necesidad de forma escrita para la validez de la
transmisión300.

Por tanto, es unánimemente admitido en la doctrina italiana que los contratos de

mantenimiento están sometidos al principio de libertad de forma301 salvo cuando la
naturaleza del bien o derecho cedido exija la carga formal, lo que por otro lado ocurrirá
en la casi totalidad de los supuestos302. Esto significa que en la práctica, la mayoría de
contratos de este tipo se realizan por escrito, público o privado, bajo pena de nulidad.

privado, sería admisible la conversión del negocio jurídico dada la existencia de un contrato preliminar
por el cual las partes entendían haber celebrado un contrato de renta vitalicia lo que, por razones formales,
no había ocurrido. Por tanto, el incumplimiento de la forma en estos contratos no impediría a las partes
que, una vez cumplimentada la misma, hicieran válida la promesa otorgada.
299
La cuestión principal a resolver por el tribunal en esta sentencia era la de determinar si la renuncia al
derecho de propiedad sobre un inmueble debía llevarse a cabo en forma escrita bajo pena de nulidad. El
alto tribunal determina que la forma escrita sólo se requiere cuando el derecho mismo constituya el objeto
inmediato y directo de la renuncia y no cuando su pérdida derive de forma indirecta de la renuncia al
ejercicio de un derecho personal -en el caso concreto, la renuncia a la acción de resolución de un contrato
de transmisión de un inmueble a cambio de asistencia, no requiere la forma escrita ad substantiam, en
cuanto dicha acción confiere solamente una expectativa a la restitución del inmueble y la renuncia a la
misma no implica por sí misma la pérdida de un derecho real-. Por tanto, según esta resolución, se exige
la forma escrita cuando el derecho real inmobiliario constituya el objeto inmediato de la renuncia, no
cuando la consecuencia de carácter real se presenta como efecto secundario y eventual del acto. Distinto
sería el caso de que la renuncia se produjese después de que el juez hubiera declarado la resolución del
contrato; sin embargo, antes de dicha declaración, el contratante no es titular de ningún derecho real al
que poder renunciar. Por tanto, es inaplicable a la renuncia a la acción de resolución de un contrato de
transmisión inmobiliaria, el art. 1350.5 Cc
300
Lo mismo ocurre en el ordenamiento francés donde, a pesar de que también rige el principio de
libertad de forma, lo normal es que el bail à nourriture constituya la contrapartida de una venta
inmobiliaria y éstas se llevan a cabo ante Notario. Vid., VERMELLE, G., «Vº Bail à ...», cit., n. 23, ARTAZ,
M., op.cit., p. 22 y LALOU, H., op.cit., pp. 221 y ss.
301
Rige en el ordenamiento jurídico italiano el principio implícito de libertad de forma en virtud del cual,
como norma general, el legislador no impone requisitos formales para reconocer efectos jurídicos a los
actos llevados a cabo entre los particulares. Así se deduce de una interpretación a sensu contrario del art.
1325 del Codice, según el cual, la forma sólo constituye un requisito del contrato cuando la ley la exija
bajo pena de nulidad.
302
Así lo estiman la mayoría de los autores, entre ellos, CALÒ, op.cit., p. 1169; STELLER-RICHTER, E.,
op.cit., pp. 121 y ss; PINTO, F., op.cit., p. 773; CENDON, P., op.cit., p. 922; LANDRISCINA, A., op.cit., p.
831; VIOTTI, G., op.cit., p. 393, citando la Cass.civ., 28-7-1975, Gius.civ., 1976, I, 442. Por otro lado,
cuando el contrato de mantenimiento se concreta en un negotium mixtum cum donatione, supuesto que
por ejemplo puede darse cuando el cedente transmite un bien de valor muy superior a la probable
prestación que recibirá como contrapartida, se exige para su validez el cumplimiento de los requisitos
formales que la ley establece para las donaciones, esto es, acto público ex art. 782 Cc y dos testigos ex art.

409
Mucho más exigente es la legislación suiza por lo que a los requisitos formales del
contrat d’entretien viager se refiere. A pesar de que en este ordenamiento también rige
el principio de libertad de forma según consagra el art. 11 CO, el artículo 522.1º CO
recoge una serie de formalidades que ha de reunir este contrato. Según el citado
precepto, debe llevarse a cabo bajo la forma de los pactos sucesorios, incluso si no
implica una institución de heredero. Es decir, a pesar de que normalmente este contrato
no se configura como un acto mortis causa sino inter vivos, se exige el respeto de las
normas dictadas para los pactos sucesorios recogidas en los arts. 512 y ss CC.

La razón de someter la convención a estas exigencias formales en detrimento del

principio general de libertad de forma no es arbitraria, sino que responde a una doble
necesidad: en primer lugar, se pretende que las partes sean conscientes de las relaciones
de dependencia que dicho contrato genera -integración del acreedor en la familia del
deudor, sometimiento a sus normas o costumbres, etc- así como del riesgo que asumen
al tratarse de un contrato aleatorio; en segundo lugar, se trata de evitar que los
contratantes eludan las disposiciones del derecho sucesorio a través de un contrato de
mantenimiento vitalicio, transmitiendo sus bienes sin una institución de heredero o sin
llevar a cabo un pacto sucesorio303. Se podría añadir, además, que en la mayoría de los
casos las personas que desean celebrar este tipo de contratos tienen una edad bastante
avanzada y pueden no encontrarse, a pesar de gozar de capacidad de obrar, en plenas
facultades para entender la trascendencia del acto o las intenciones, no siempre lícitas,
de la otra parte. Por esta razón, nos parece tremendamente positivo que tales acuerdos
deban formalizarse ante un officier public en la medida en que se pueden evitar posibles
abusos hacia la que, normalmente, es la parte más débil del contrato. Se desprende de la
normativa suiza un claro espíritu tuitivo, digno de alabanzas, no sólo hacia el acreedor
del mantenimiento sino también hacia las posibles personas que puedan resultar
perjudicadas por la celebración de estos contratos304.

El art. 512 CC al cual reenvía el primer inciso del artículo 522 CO y que está integrado
en el capítulo IV del título XIV que lleva por título «De la forma de las disposiciones
por causa de muerte» establece lo siguiente: «El pacto sucesorio sólo es válido si se
lleva a cabo en la forma del testamento público. Las partes contratantes declaran
simultáneamente su voluntad al officier public (notario); firman el acto delante de él y
en presencia de dos testigos». Dicha disposición incorpora un nuevo reenvío esta vez a
los arts. 498 y ss CC. En concreto, es el art. 499 CC el que regula la forma del
testamento público estableciendo que el mismo se otorgará ante un notario, un

48 de la L. 89/1913. Si falta dicha forma el negocio podrá declararse nulo de pleno derecho. Así ocurre en
la Cass.civ., 19-10-1998, I contratti, nº3 1999.
303
TERCIER, P., op.cit., p. 929 cita la ATF 48 II 63 n.p. sobre elusión normas sucesorias y 29-5-1973, JdT
1974 I 267 sobre las relaciones de dependencia que genera el contrato; JACCARD, M., op.cit., p. 2688.
304
Esta protección provenía ya de las legislaciones cantonales las cuales contenían una regulación muy
detallada y exigente sobre la forma que se debía respetar a la hora de celebrar estos contratos. Vid., arts.
477 Código de Zúrich y 450 Código de Grisons. De forma resumida puede señalarse que estas
legislaciones exigían, además de la forma escrita, una homologación judicial del contrato. Sin el examen
del juez sobre la capacidad de las partes y de su consentimiento libre, sobre la claridad de las cláusulas
contractuales y la conveniencia de las mismas atendiendo a la situación y a la relación de las partes, sobre
las garantías ofrecidas al pensionista y sobre los efectos del contrato con respecto a terceros, el contrato
no era válido. Sólo en los casos en que el mismo se celebraba con hospicios cantonales o municipales, o
con hospicios privados cuyos estatutos aprobaba el Estado, no era necesario el examen y la homologación
judicial del contrato.

410
funcionario o cualquier otra persona a la que el Derecho cantonal habilite para ello, y en
presencia de dos testigos305.

Cualquier modificación posterior del contrato deberá llevarse a cabo también bajo la
forma antedicha. De la misma manera, la exigencia de forma se extiende al
precontrato306. Es más, cuando se trate de un contrato mixto, es decir, de un contrato en
el que se combinen elementos de diversos contratos pero donde una de las prestaciones
consista en la manutención vitalicia de una de las partes, también se aplica la forma del
pacto sucesorio307.

Sin embargo, a la regla general establecida en el primer párrafo del art. 522 CO, se
impone una excepción recogida en el segundo inciso: la simple forma escrita es
suficiente cuando el contrato se celebra con un asilo reconocido por el Estado y en las
condiciones fijadas por la autoridad competente308. El motivo de esta disposición es que
el legislador presupone que el Estado atiende a fines sociales y que no se da en estos
casos el peligro resultante de un acto irreflexivo por parte del acreedor309. También se
admite que el contrato se lleve a cabo simplemente por escrito cuando se trate de un
acto de pura liberalidad por parte del deudor. En este caso estamos en presencia de una
promesa de donación que debe respetar la forma prescrita por el artículo 243 CO310.

Para concluir, podemos hacer referencia al Derecho foral catalán. Mediante la Ley
22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas Mayores, se regula el pacto a
través del cual una persona o una pareja casada o unida de manera estable, o una familia
monoparental, por razón de la edad o bien de una discapacidad, son acogidas por una
persona o a una pareja casada o unida de manera estable, que deben ser más jóvenes, si
la acogida es por razón de la edad, que los aceptan en condiciones parecidas a las
relaciones de parentesco y a cambio de una contraprestación -mediante la cesión de
bienes muebles, inmuebles o dinero-. En su art. 4 esta Ley fija con carácter ad
solemnitatem los requisitos formales necesarios para la constitución del pacto de
acogida. Se impone que el mismo deberá constituirse en escritura pública y que ésta
deberá inscribirse en el Registro correspondiente. En dicha escritura deberán constar las
contraprestaciones, derechos y obligaciones que corresponden a cada parte, y también,
si procede, las donaciones realizadas por las personas acogidas a las acogedoras y a

305
En la sentencia de 22-2-1979, JdT 1980 I 199, el tribunal considera incumplidos estos requisitos de
forma puesto que no queda probado que el contrato se firmase en presencia de dos testigos.
306
Así lo disponen respectivamente los arts. 12 y 22 CO. Art. 12 CO: «Lorsque la loi exige qu’un contrat
soit fait en la forme écrite, cette règle s’applique également à toutes les modifications du contrat, hormis
les stipulations complémentaires et accessoires qui ne sont pas en contradiction avec l’acte»; Art. 22 CO:
«Lorsque, dans l’intérêt des parties, la loi subordonne la validité du contrat à l’observation d’une certaine
forme, celle-ci s’applique également à la promesse de contracter».
307
Así lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal federal suizo en un caso de venta denominada
«vitalicia» donde el contrato d’entretien viager se combina con una venta de un inmueble. El comprador
se comprometía al pago del precio, parte en dinero y parte en cuidados, y el tribunal considera que este
acuerdo también debe revestir la forma del pacto sucesorio, vid., sentencia de 22-2-1979, JdT 1980 I 199;
en doctrina ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 631, TERCIER, P., op.cit., p. 930 y THEVENOZ, L./WERRO, F.,
Commentaire romand, cit., p. 2688.
308
El nombramiento de la correspondiente autoridad competente lo llevan a cabo los Cantones (art. 54
CC). Si se interpreta el precepto a sensu contrario se deduce que en los casos en que se contrate con asilos
no reconocidos por el Estado o cuando no se cumplan las condiciones fijadas por la autoridad competente,
será necesario llevar a cabo el contrato en la forma del pacto sucesorio.
309
En este sentido, ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 631.
310
Art. 243.1º «La promesse de donner n’est valable que si elle est faite par écrit».

411
terceras personas en interés de aquéllas, de presente o para después de la muerte 311.
Parece que el legislador catalán también ha considerado más ventajoso que este tipo de
pactos estén rodeados de las mayores garantías posibles. En la medida en que no pueden
obviarse ciertas semejanzas entre esta figura y el contrato de alimentos, al menos, por lo
que a su finalidad social se refiere312, esta normativa podría constituir un motivo más
para defender el carácter formal del contrato de alimentos.

2.4 Posibles problemas y posibles soluciones

Nuestra postura acerca de la formalización de los contratos de alimentos bien a través de

escrituras públicas con acceso al Registro en caso de bienes inmuebles, bien a través de
su constancia por escrito en documento, público o privado, para el caso de bienes
muebles, constituye simplemente una previa y elemental garantía para proteger a las
partes, y en concreto, a la que se considera en la mayoría de los casos como parte débil,
el alimentista.

Pero el Notario, como funcionario público autorizante de la escritura, sólo puede

comprobar la capacidad y circunstancias de las partes al momento de contratar y, en
ocasiones, en el mismo momento en que los contratantes acuden a su despacho a elevar
a escritura el documento previamente redactado.

El problema que puede surgir en los contratos de alimentos, que por naturaleza son
contratos de tracto sucesivo, es el del progresivo deterioro del estado de salud del
alimentista. Pensemos en el caso de un anciano que cuando lleva a cabo el contrato de
alimentos está perfectamente sano y goza de todas sus facultades físicas y psíquicas.
Evidentemente, el Notario dará fe de esta situación y, en su caso, de que esta persona
actúa libre y voluntariamente, de que es consciente en todo momento del acto que está
311
Las mismas exigencias formales -escritura pública e inscripción- impone la Ley Foral 34/2002, de 10
de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, en su art. 9. Si bien debemos puntualizar que,
a diferencia de la Ley catalana, esta norma regula la figura como «un servicio social público de libre
elección de los mayores entre el conjunto de servicios sociales disponibles en la Comunidad Foral, con la
finalidad de procurar una atención personalizada y familiar, sin desarraigarlos de su entorno de
convivencia y ejerciendo la acción protectora de las Administraciones Públicas». Así se establece en el
art. 5 según el cual «el acogimiento de personas mayores regulado por la presente Ley Foral se constituye
como un servicio social de responsabilidad pública para garantizar a los usuarios y usuarias una adecuada
atención personalizada en ámbito familiar y la permanencia en su entorno comunitario». Y en el artículo
4, apartados 4 y 5, se establece, por un lado, que «las personas o familias acogedoras que pretendan
suscribir un pacto de acogimiento estarán sujetas a la obtención de la correspondiente autorización
administrativa. La resolución de autorización constituirá requisito indispensable para la inscripción del
pacto de acogimiento en el Registro creado por esta Ley Foral», y a continuación que «la Administración
ha de velar periódicamente por el adecuado cumplimiento del pacto, así como por las condiciones de las
personas acogidas, especialmente por su bienestar físico, psíquico y social».
312
En el Preámbulo de esta Ley se establece que «en la situación actual, de envejecimiento progresivo de
la población como consecuencia de la prolongación de la vida y la reducción de la natalidad, una
regulación legal de signo proteccionista que estructure dicho tipo de convivencia, puede solucionar el
bienestar general de las personas mayores que se acojan a ella, resolverles las dificultades económicas y
sociales y ser una opción más al ingreso de las mismas en instituciones geriátricas», afirmaciones todas
ellas que son perfectamente extrapolables al contrato de alimentos. Por otro lado, como afirma MESA
MARRERO, C., op.cit., pp. 60-61, con ambas figuran se pretende procurar asistencia de todo tipo a una
persona de avanzada edad o discapacitada, para cuyo logro es preciso que otra persona asuma la
obligación de hacerle compañía y prestar los cuidados que necesite, recibiendo a cambio una determinada
contraprestación.

412
realizando, de las repercusiones o consecuencias del mismo, y de que el alimentante no
está abusando de la situación de necesidad en la que esta persona se encuentra.

Ahora bien, puede ocurrir, como de hecho ocurre, que tras varios meses o años de
vigencia del contrato, el alimentista comience a perder sus facultades mentales de forma
gradual. Nos planteamos por ello la siguiente cuestión: ¿Quién o cómo podría
controlarse que el alimentante siga cumpliendo correctamente sus obligaciones en un
contrato en el que las mismas deben ejecutarse hasta el fallecimiento del alimentista?
Adelantándonos a posibles observaciones, es cierto que este problema no sólo podría
plantearse en los casos de pérdida progresiva de facultades mentales del alimentista,
sino en cualquier supuesto en que se celebre el contrato de alimentos. Por ejemplo,
podría darse el caso de que una persona mayor perfectamente sana y capacitada, por
miedo a quedarse sola no denunciase al alimentante a pesar de estar incumpliendo de
forma continuada el contrato, o de estar cumpliendo parcial o defectuosamente sus
prestaciones. También podría ocurrir que al ser alimentante pariente cercano o persona
de confianza del alimentista, éste se sintiese cohibido de poner en conocimiento de la
justicia esta situación. O incluso podría darse el caso de que el alimentista estuviese
aguantando este tipo de situaciones con la esperanza de que fuesen pasajeras.

La diferencia entre estos supuestos y los que nosotros queremos poner de manifiesto en
este momento es que, en los primeros, aunque el alimentista no utilice los mecanismos
de defensa a su alcance, está claro que podría hacerlo puesto que física o psíquicamente
ninguna enfermedad se lo impide -salvo el temor a enfrentarse a su contraparte como ya
hemos comentado-.

Pero el problema que a nosotros se nos plantea, y que está a la orden del día, es el de
qué ocurriría en los casos de progresiva pérdida de capacidad psíquica del alimentista
por afectarle una enfermedad neurodegenerativa que en un primer momento lo mantiene
en una situación de incapacidad natural hasta llegar, en su caso, a una posible
incapacitación judicial. Es en el periodo previo a la incapacitación donde mayores
abusos podrían cometerse por los alimentantes puesto que los alimentistas no serían
capaces, ahora sí por imposibilidad real, de denunciar los posibles incumplimientos y
tampoco tendrían un representante legal que lo hiciera por ellos. Imaginemos casos en
que el alimentante, aprovechando que el alimentista ha perdido parte de sus facultades,
-está más despistado, menos hablador, se mueve con mayores dificultades, etc-,
aprovecha para descuidarlo, prestarle menos atención de la que antes le requería o le
exigía el propio alimentista, u ofrecerle alimentos de peor calidad. Somos conscientes
de que estas situaciones no serán las más comunes en la práctica, sobre todo teniendo en
cuenta que la persona elegida por el alimentista para asistirla será normalmente una
persona de confianza, de su círculo más cercano o de su entorno familiar. Pero también
creemos que en los tiempos que corren, y si se nos permite la expresión, «más vale
prevenir que curar».

Por tanto, anticipándonos al problema y para evitar situaciones que puedan causar
perjuicios a los alimentistas que se encuentran en un estado de salud que
progresivamente irá empeorando, debemos plantearnos qué soluciones se podrían
adoptar y cuál de ellas, en caso de que exista, sería la más adecuada.

Entre nuestros autores hay quien considera como una desventaja del contrato de
alimentos respecto a otras figuras, la carencia de controles externos dirigidos a proteger

413
a la parte débil. Por ejemplo, cuando se constituye un patrimonio protegido, el
Ministerio Fiscal lleva a cabo su supervisión a través de la información que le
suministra periódicamente el administrador del mismo. Este control va dirigido a que la
protección del discapacitado sea efectiva y a que los fines de la constitución del
patrimonio se vean cumplidos. Y algo similar ocurre respecto a la figura del
acogimiento de personas mayores donde la intervención pública se lleva a cabo desde su
formalización hasta su ejecución y fiscalización. Es decir, la administración asistencial
supervisa y realiza un seguimiento del acogimiento para comprobar el grado de
satisfacción del mismo y el mantenimiento de los requisitos exigidos. Por ello, se ha
afirmado que «la supervisión pública del acogimiento es la mejor garantía de éxito de
esta fórmula de protección a mayores, y disminuye las posibilidades de fracaso, amén
de impedir los casos de incumplimiento a que da lugar los contratos de vitalicio»313. Si
bien, todo hay que decirlo, dicho control es lógico puesto que este mecanismo, a pesar
de que tiene carácter contractual, se configura como un servicio social en el que las
personas mayores acogidas reciben ayudas económicas públicas para sufragar los costes
del acogimiento.

Por el contrario, al quedar el cumplimiento del contrato de alimentos en el ámbito de las

relaciones privadas, es a las partes a las que únicamente corresponde su control y
correspondiente denuncia en caso de incumplimiento, lo que en muchos casos plantea
numerosos problemas prácticos derivados de las dificultades que puede encontrar el
alimentista para denunciar y probar dicha circunstancia314.

Lo que proponemos en estos casos es que, bien por iniciativa propia de los contratantes,
bien a instancia del Notario autorizante o del asesor al que acudan las partes cuando
decidan celebrar este tipo de contrato -si es que lo hacen-, se incluya en el mismo una
cláusula en la que el alimentista designe a un tercero que vele por sus intereses, que
controle que el contrato se está cumpliendo correctamente y que lleve a cabo las
reclamaciones oportunas en caso contrario315.

Debemos traer a colación aquí una figura que en el ordenamiento francés está en pleno
auge y que es conocida como mandato de protección futura. El Code ha sido
modificado en esta materia por la Ley 308/2007, de 5 de marzo, en vigor desde el 1 de
enero de 2009, que regula en los artículos 477 y siguientes este tipo de mandato, el cual
puede ser otorgado por cualquier persona mayor de edad o menor emancipada que no
haya sido sometida a tutela, y que nombrará una o varias personas que la representen
para el caso en que no pueda atender por sí sola sus intereses.

No obstante, esta figura ya había sido incorporada con anterioridad en nuestro

ordenamiento a través de la Ley 41/2003 que introdujo un nuevo párrafo en el art. 1732
Cc regulador de las causas de extinción del mandato: «El mandato se extinguirá,

313
TOMÁS MARTÍNEZ, G., «El acogimiento de personas mayores: entre el cuidado familiar y el
institucional», en Derecho y Mayores, coord. por I.A. NAVARRO MENDIZÁBAL, Madrid, 2006, p. 562.
314
REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 182.
315
Algún autor propone el establecimiento de órganos de gestión y supervisión de los contratos
celebrados con mayores proponiendo la recuperación o adaptación de instituciones como el Consejo de
Familia que en épocas anteriores cumplieron funciones de tutela de menores, con el fin ahora de proteger
a los mayores y velar porque los contratos de alimentos se cumplan correctamente. Vid., MUÑOZ GARCÍA,
C., «Pactos y garantías idóneas para el aseguramiento del patrimonio del mayor/cedente que deviene en
discapacitado», RCDI, nº 722, pp. 2689, autora que estima necesaria la instauración de órganos de gestión
y control que hagan valer los derechos de los alimentistas indefensos.

414
también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se
hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de
incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste […]». Es éste
párrafo el que dio entrada en nuestro Derecho a los llamados poderes preventivos o
apoderamiento preventivo.

Nos interesa particularmente la frase que hemos puesto intencionadamente en cursiva

porque hace referencia a una de las dos clases de apoderamientos preventivos que la
doctrina ha distinguido ex art. 1732 Cc, a saber, el apoderamiento normal con cláusula
de ultractividad, o poder prorrogado, y el poder previsto expresamente para el supuesto
de incapacidad del poderdante, poder ad cautelam o poder preventivo propiamente
dicho316. Según este último tipo de poder lo esencial es la contemplación de la futura
incapacidad o incapacitación del poderdante. El apoderado no puede comenzar el
ejercicio de sus facultades desde el otorgamiento del poder, como sucede en el caso
anterior de poder ordinario prorrogado, sino «en caso de incapacidad del mandante
apreciada conforme a lo dispuesto por éste» como dispone el artículo 1732 Cc. El
problema que surgirá aquí es el apreciar cuándo el poderdante -en nuestro caso
alimentista- está inmerso en una situación de incapacidad, ya que, dicho concepto no es
fácil de determinar. Se dice que no bastará con señalar en el poder que éste será
operativo desde que el poderdante llegue a una situación de discapacidad, sino que
habrá que establecer en el propio texto, para evitar controversias, qué grado de
discapacidad provocaría su entrada en vigor y quién debería determinar que se ha
llegado a dicho grado de discapacidad317. A estos efectos la doctrina ofrece diversas
soluciones: a) El reconocimiento de un determinado grado de discapacidad por la
Administración: minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento, y minusvalía
física o sensorial igual o superior al 65 por ciento -según el concepto contenido en el
artículo 2.2º de la Ley 41/2003-, grado de minusvalía que se acreditará mediante
certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente318; b) Su fijación
por personas distintas del apoderado, al modo de la Junta de Parientes del Derecho
aragonés -artículos 156 y siguientes de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho
de la Persona-, o de los dos parientes del derecho catalán; c) La exigencia de un
dictamen médico, preferentemente de especialistas, fijando quiénes habrán de ser, o
encargando su elección, por ejemplo, al Notario ante el cual pretendan ejercitarse las
facultades conferidas -como sucede en el testamento del incapacitado, art. 665 Cc-, bien
exigiendo el dictamen médico para cada acto de ejercicio del poder, bien estableciendo
una antigüedad máxima para tal certificado o reconociendo su validez indefinida si la
discapacidad que se reconoce es irreversible. En cualquier caso, habrá que aplicar las
normas sobre interpretación de las declaraciones de voluntad, teniendo en cuenta el

316
Vid., sobre estas dos tipologías DE LUNA CUBERO, V. M., «Los poderes preventivos», en el Libro de
las III Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad, celebrado en Logroño los días 7 y 8 de
mayo de 2009, La Rioja, 2009, pp. 65-66.
317
DE LUNA CUBERO, V. M., op.cit., p. 66.
318
En un modelo de apoderamiento preventivo extraído de
http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/08apoderamiento-preventivo.htm se establece lo
siguiente: «Que ……… confiere PODER PREVENTIVO a favor de Don /Doña……….., el cual
desplegará sus efectos (desde el momento en que el/la poderdante esté afectado/a por una minusvalía
física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento o psíquica igual o superior al treinta y
tres por ciento, lo que la apoderada acreditará con certificado médico...., o desde su otorgamiento,... o
desde la incapacidad del poderdante apreciada de cualquier otra forma dispuesta por el mismo
mandante) y le otorga plenos poderes para que, en su nombre y representación, ejercite las siguientes
facultades […]».

415
principio de autodeterminación del poderdante que preside esta materia, y únicamente
en último término deberá acudirse a la autoridad judicial319.

Otra de las posibles soluciones sería la contenida en el segundo apartado del art. 223.2
Cc según el cual «cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión
de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial
adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la
designación de tutor». Es lo que se conoce como autotutela y también fue incorporada
en nuestro Derecho a través de la Ley 41/2003. Mediante esta figura, se concede a una
persona capaz de obrar la posibilidad de adoptar las disposiciones que considere
convenientes en previsión de su futura incapacitación. En nuestro caso concreto, el
alimentista podría designar en el contrato de alimentos a la persona que quisiera que
fuese nombrada como tutora suya en caso de que se le llegase a privar de la capacidad
de obrar por sentencia judicial. La función básica del tutor en este caso, puesto que hay
un alimentante, sería básicamente controlar o supervisar que éste cumple
adecuadamente los compromisos asumidos en virtud del contrato, y así debería quedar
plasmado en el documento público. Y esto sin perjuicio de que pudiese llevar a cabo
otras funciones propias de su cargo como, lógicamente, la representación legal y
administración de quien será en un futuro incapacitado.

Mientras el mecanismo regulado en el art. 1732 Cc está previsto tanto para los casos de
incapacidad como para los de incapacitación propiamente dicha, la autotutela
únicamente desplegará sus efectos en el momento en que el juez declare incapacitada a
una persona a través de una resolución judicial. Consideramos más adecuada la figura
de los poderes preventivos para los casos aquí apuntados relativos al contrato de
alimentos por varios motivos: por un lado, porque abarca un ámbito subjetivo más
amplio y no sólo personas incapacitadas judicialmente, y por otro, porque mediante este
mecanismo se evitaría la posible duplicidad de funciones que podría darse en caso de
concurrir un alimentante y un tutor, siempre y cuando no se adoptasen las cautelas
pertinentes para que esto no ocurriese.

Por último, otra manera de controlar que no se están cometiendo abusos por el
alimentante podría ser la creación de un Registro especial de carácter administrativo y
de ámbito estatal donde se inscribiesen los contratos de alimentos celebrados y a través
del cual se pudiese llevar una especie de control de los mismos320. Ésta es la solución
adoptada tanto por la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas
Mayores de Cataluña, como por la Ley Foral de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre,
de Acogimiento Familiar de Personas Mayores. Ambas normas, en su Disposición
Adicional Única crean el Registro de acogida de personas mayores, en el primer caso
dependiente del Departamento de Justicia, y en el segundo del Departamento de
Bienestar Social, Deporte y Juventud, en el que deberán quedar registrados los pactos o
acuerdos de acogimiento formalizados en dichas Comunidades Autónomas. Además,
según dispone la Ley catalana, este Registro debe contar con una sección de quejas con
el fin de realizar el seguimiento de esta institución contractual.

319
DE LUNA CUBERO, V. M., op.cit., p. 66.
320
La inscripción no sería constitutiva sino que tendría por finalidad simplemente facilitar un seguimiento
de los contratos de alimentos.

416
3. ELEMENTOS REALES

El objeto del contrato de alimentos es doble y llegados a este punto de nuestro estudio
resulta más que evidente: por un lado, la prestación alimenticia, y por otro, el capital
transmitido. Dedicaremos este epígrafe al tratamiento pormenorizado de cada uno de
estos elementos, así como de las cuestiones colaterales que se suscitan en la práctica.

Con carácter general serán aplicables las normas del Código civil relativas al objeto
contractual puesto que nada en contra establece el art. 1791 al definir el contrato. Por
consiguiente, el objeto ha de ser lícito, posible y determinado o determinable, en virtud
de lo establecido en los arts. 1271 y ss del Cc.

3.1 Prestación del alimentista o cedente de los bienes

Para simplificar las cosas, partiremos de la hipótesis en que el alimentista y el cedente

de los bienes son la misma persona, supuesto que además es el más habitual en la
práctica.

3.1.1 La transmisión del capital en cualquier clase de bienes o derechos

Es el artículo 1791 Cc el que dispone que la obligación del alimentista consistirá en la

transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos. Por tanto, la
expresión utilizada por el legislador es mucho más amplia y clarificadora que la
contenida en el art. 1802 Cc, en el cual se establece que el acreedor de la renta vitalicia
transmitirá un capital en bienes muebles o inmuebles321 cuyo dominio transferirá «desde
luego con la carga de la pensión», expresión esta última que ha sido objeto de
interpretaciones antagónicas.

Similitudes y diferencias observamos entre ambos preceptos. Por una parte, ambos
emplean el término «capital», vocablo que ha sido criticado por los autores por hacer
referencia a un elemento patrimonial susceptible de generar frutos o intereses 322 y
consideran que «lo que entrega una de las partes no es un capital en cualquier clase de
bienes o derechos sino uno o varios bienes o derechos de cualquier clase. Y así debía
haberlo expresado el precepto»323. No obstante, a pesar de esta observación, el art. 1791
Cc no ha generado la polémica que en su día suscitó el art. 1802 Cc acerca de si la
transmisión del dominio era o no un requisito esencial del contrato. Al permitir

321
Según explica TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 365, el art. 1802 Cc acaba con las
restricciones del antiguo derecho donde únicamente se permitía constituir las rentas mediante la entrega
de «dinero contado», excluyéndose en la Novísima Recopilación bienes tales como joyas, alhajas, tapices,
oro y plata labradas, etc. En la actualidad, el capital cedido por el acreedor de la renta puede consistir en
bienes muebles, entre los que se incluye el dinero, y en bienes inmuebles. También es posible que el
capital cedido esté integrado por una parte en dinero y otra en especie.
322
Así lo establece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en el que, entre las
acepciones del término «capital», está la de ser un «valor de lo que, de manera periódica o accidental,
rinde u ocasiona rentas, intereses o frutos», así como la de ser una «cantidad de dinero que se presta, se
impone o se deja a censo sobre una o varias fincas, sobre todo cuando es de alguna importancia».
323
En este sentido, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 201, para quien «nada importa lo productivos o
improductivos que resulten los bienes entregados para la eficacia de la obligación alimenticia
comprometida».

417
literalmente la cesión de «cualquier clase de bienes o derechos»324 no puede ponerse en
duda que el alimentista podrá transmitir no sólo el derecho de propiedad sobre los
bienes, sino también cualquier derecho real limitado sobre los mismos325.

Si bien es cierto que del análisis de las resoluciones judiciales se extrae que en la
mayoría de los casos el alimentista se obliga a transmitir bienes inmuebles o derechos
reales limitados sobre los mismos a cambio de la prestación alimenticia, el amplio
abanico de posibilidades que ofrece el art. 1791 Cc conlleva que puedan transmitirse
tanto bienes muebles como inmuebles, derechos reales o de crédito326, simples

324
Se debe poner de manifiesto que el Anteproyecto de LPPD se refería simplemente a la «transmisión de
un capital en bienes muebles o inmuebles», pero en el texto definitivo se añaden también los «derechos».
http://www.discapnet.es/SiteCollectionDocuments/Discapnet/Documentos/Legislacion/0516.htm.
Algo similar ocurre por lo que a la normativa gallega del vitalicio se refiere. Mientras la LDCG de 1995
hablaba sólo de la cesión o entrega de bienes, la nueva LDCG de 2006 incluye la posibilidad de que se
cedan derechos y no sólo bienes a cambio de los alimentos. Además, como observa atinadamente TRIGO
GARCÍA, B., op.cit., pp. 936-937, en el art. 98.2º el legislador contemplaba la cesión de bienes
susceptibles de explotación económica. Así, en caso de extinción del contrato a instancias del cesionario,
éste tenía derecho a la mitad de las ganancias obtenidas con su trabajo, presuponiéndose también que los
bienes iban a ser explotados personalmente por el cesionario. Cabía pensar, según esta autora, que al
regular el contrato el legislador gallego tuvo en mente el modelo tradicional en el que, en un contexto
socioeconómico predominantemente rural, el objeto de la cesión era una explotación agraria. No obstante,
como era de esperar, en la Ley de 2006 desaparece la alusión implícita a la cesión de una explotación
económica. Autores como SOTELO NOVOA, E., op.cit., pp. 1823 y 1829, haciendo referencia a la
normativa derogada, consideraban que el art. 98.2º sería inadecuado cuando se cediesen otro tipo de
bienes, supuesto perfectamente posible y habitual en este contrato.
325
VERDERA IZQUIERDO, B., op.cit., p. 245, dice que a pesar de que la doctrina se ha cuestionado si era
necesaria la transmisión de la propiedad de los bienes, se ha entendido que es suficiente con la
constitución de un derecho real limitado. Así lo entiende la doctrina mayoritaria, entre otros, RODRÍGUEZ
LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 729 y 738, DELGADO DE MIGUEL, J.
F., op.cit., p. 250, ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 146, o SERRANO CHAMORRO, M. E.,
op.cit., p. 322, consideran la transmisión de la nuda o plena propiedad como un elemento natural del
contrato y no esencial. MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 27, dice que la prestación puede consistir en la
cesión de cualquier derecho real limitado. PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos»,
cit., p. 3698, también opina que puede cederse cualquier tipo de derecho, como por ejemplo, el traspaso
de un local de negocio, tal y como ocurrió en la STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592). Vid., SAP Gerona 22-
6-2011 (JUR 2011/289070) en la que el alimentista cede a su nieto el derecho vitalicio de uso y
habitación sobre un inmueble de su propiedad así como todos los derechos y aprovechamientos, a cambio
de una pensión compensatoria de 10.000 pts. mensuales a pagar mientras viva la cedente. El contrato es
calificado como de vitalicio, aunque a nuestro modo de ver debía haberse calificado como de renta
vitalicia. En la doctrina suiza mantiene esta opinión, por todos, ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632.
Respecto al vitalicio gallego la opinión mayoritaria también se posiciona en esta línea: vid., IGLESIAS
REDONDO, J. I., op.cit., p. 9 de 19, disponible en http://vlex.es y LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho
Civil Gallego, cit., p. 141, afirman que normalmente esta cesión llevará aparejada la transferencia del
dominio, pero no es esencial o característica del contrato de vitalicio; TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 940,
habla de la posibilidad de ceder derechos de cualquier tipo siempre que tengan contenido económico y
mantiene que en la práctica lo frecuente es que se transmita la propiedad pero no necesariamente ha de ser
así. En sentido contrario, SOTELO NOVOA, E., op.cit., p. 1826, quien considera como única hipótesis la
cesión con transferencia del dominio. Tradicionalmente, algunas sentencias de nuestros tribunales
negaban a los contratos la calificación de vitalicio o de renta vitalicia cuando no se transmitía el pleno
dominio de los bienes: entre otras, pueden verse la SAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739) o la STS 2-3-
1956 (RJ 1956/1138).
326
Así lo admiten, entre otros, PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 567 o NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El
contrato de alimentos…, cit., p. 77. Se han planteado incluso casos en los que el alimentista ha
transmitido pensiones percibidas de la Seguridad Social como contraprestación a la asistencia recibida en
virtud de un contrato de alimentos. Vid., SAP Zaragoza 13-2-1987 (RGD 1988), SAP Zaragoza 6-2-1990
(TOL380.546) y SAP Barcelona 25-9-2002. En la SAP Zaragoza 6-2-1990 se recoge un caso en que el
alimentista aporta, entre otras cosas, la pensión que recibía por jubilación, cuyo monto ascendía a 29.000

418
facultades de uso y disfrute327, dinero328, acciones, o una combinación de todo ello329.
Incluso se admite la condonación de deudas tal y como afirma un sector doctrinal330.

No obstante, debemos llevar a cabo varias puntualizaciones: por un lado, no hay

unanimidad respecto a la posibilidad de ceder simples facultades de uso y disfrute de los
bienes a través de un contrato de alimentos. Hay quien mantiene que se deben excluir
del concepto de «capital alimenticio» aquellos derechos personales que no sean
registrables, es decir, que no puedan llegar a tener los plenos efectos reales que atribuye
la publicidad registral. Así, por ejemplo, no podrá entregarse al alimentante como
capital tan sólo el arrendamiento de un inmueble no inscribible, ni en general derechos
de alquiler de bienes muebles. La razón de ello es que el concepto de capital exige la
solidez de los derechos que lo componen, lo que implica que sean derechos reales o

pesetas mensuales. Y en la resolución de Barcelona se contemplaba un contrato de alimentos a favor de

tercero en virtud del cual el estipulante cedía a los alimentantes la pensión de invalidez que recibía del
Instituto Nacional de la Seguridad Social fijando como contraprestación la obligación por parte de éstos
de «subvenir a todas las necesidades materiales y espirituales de sus padres, Marcos y Francisca,
asistiéndoles durante toda su vida con total dedicación y afecto y procurando mantenerles en los mismo
niveles de comodidad y disfrute que hasta ahora venían gozando». En esta última sentencia, cuando se
intentó el embargo de dicha pensión por deudas del cedente, los alimentantes alegaron que el derecho a la
pensión ya no era propiedad del mismo por haberlo cedido. Sin embargo el Tribunal desestimó el recurso
contra el Organismo Autónomo de la Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona por entender, ex
art. 40 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que las pensiones de la Seguridad
Social no pueden ser objeto de retención, sin perjuicio de lo previsto en el apartado segundo de dicho
precepto, cesión total o parcial, compensación o descuento, salvo en los dos casos siguientes: a) En orden
al cumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor del cónyuge e hijos; b) Cuando se trate de
obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social. Además, en materia de embargo
se estará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El hecho de que las pensiones no puedan
cederse no impide que puedan ser embargadas, por lo que el hecho de que se haya podido producir un
embargo no justifica ni acredita, como sostienen los apelantes, que la pensión sea disponible y
transferible. Concluye el Tribunal que la cesión carece «de validez o eficacia alguna, no siendo
válidamente oponible frente al Organismo que trabó el embargo, y ello sea cual sea el contrato en que
dicha cesión se contenga».
327
Admitiendo la transmisión de estas facultades, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio
de alimentos…», cit., pp. 722 y 727, MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», AC, nº 3, 2001,
RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 148, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…»,
cit., p. 26, IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p. 9 de 19, disponible en http://vlex.es. También la doctrina
suiza se posiciona en esta línea: ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632, afirma que no es imprescindible la
transmisión del derecho de propiedad sino que basta con ceder el usufructo u cualquier otro derecho real
de uso -licencias, servidumbres, etc- o un derecho personal de disfrute.
328
Según INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, puede cederse el dominio, la nuda propiedad o
cualquier derecho real limitativo del mismo como el usufructo, así como un capital en efectivo. Sin
embargo, tal y como afirma RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit.,
p. 739, este último supuesto es poco frecuente y tiene el inconveniente de que no puede acceder al
Registro de la Propiedad, siendo privado por ello del más eficaz instrumento que nuestro ordenamiento
arbitra en orden a la oponibilidad frente a terceros de las relaciones jurídicas creadas. En mismo sentido,
LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 119.
329
Por ejemplo, la STS 17-7-1998 (RJ 1998/6602), recoge un supuesto en que el alimentista cede una
cantidad en metálico, acciones, obligaciones y bienes muebles. En la SAP Zaragoza 6-2-1990
(TOL380.546) el alimentista cede bienes inmuebles, su pensión de jubilación y hace una transferencia de
607.480 pesetas a una libreta de ahorro abierta a nombre de ambos –alimentista y alimentante-.
330
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 434, CANO MARTÍNEZ
DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1549, Bádenas Carpio, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 150. Algunos
autores como SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 964, o TERCIER, P., op.cit., p. 931, consideran que es
suficiente con que el acreedor beneficie al deudor con «ventajas patrimoniales» cualquiera que sea la
forma en que esto se haga.

419
similares a éstos los que se transmitan331. En nuestra opinión, teniendo en cuenta que
respecto al contrato de renta vitalicia la jurisprudencia y la doctrina actuales han
interpretado en sentido amplio los términos del art. 1802 Cc, consideramos que pueden
ser objeto de cesión por el alimentista tanto los derechos reales, como incluso los
derechos personales, pues así lo impone una interpretación progresiva del articulado del
Código civil que lo adapta a la siempre cambiante realidad social 332. Por el contrario, la
jurisprudencia italiana considera que para que exista un contrato de renta vitalicia o un
vitalicio de alimentos es esencial que el alimentista ceda un derecho real pleno o
limitado sobre un bien. El tribunal equipara la expresión «atribución patrimonial» con
«derecho real sobre un bien». Por tanto, considera que no estaremos frente a estos
contratos cuando lo que se cede es un simple derecho personal de disfrute sobre un
bien333.

Al margen de esta polémica, creemos que lo importante no es el tipo de bien o derecho

que se ceda sino su naturaleza patrimonial y transmisible334.

Por otro lado, también se discute la posibilidad de llevar a cabo pagos periódicos de
dinero como contraprestación a los alimentos recibidos335. En el antiguo Derecho
francés lo normal era que la contraprestación del alimentista a los cuidados recibidos
consistiese en el pago de una suma de dinero efectuada, bien de forma inmediata y de
una sola vez, bien de forma periódica -a modo de renta mensual, trimestral o anual-336.
Más adelante, ya no sólo se transmitían cantidades de dinero sino que se amplía el
abanico de posibilidades para el acreedor de los cuidados pudiendo consistir su

331
En este sentido CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., pp. 1549 y 1553, para quien el capital
transmitido por el alimentista no puede consistir en un derecho simplemente personal, ni en una situación
meramente posesoria, como el precario.
332
En esta línea pueden verse, entre otras, la STS 11-7-1997 (RJ 1997/6152) o la SAP Soria 3-10-2004
(AC 2004/126). En la SAP Las Palmas 15-10-1985 (LA LEY 10397-JF/0000), a pesar de que no hubo
transmisión del dominio sino cesión de la facultad de goce y disfrute de unos bienes a los hijos,
comprometiéndose éstos a prestar a sus padres una pensión alimenticia anual que se incrementaría con el
coste de la vida así como a sufragar solidariamente los gastos de enfermedad, asistencia clínica,
operaciones quirúrgicas, medicinas, etc, que sufrieran sus padres, se calificó el contrato como de vitalicio.
333
Vid., en este sentido la Cass.civ., 6-8-1984, p. 2987.
334
En virtud del art. 1271 Cc son susceptibles de ser objeto del contrato incluso las cosas futuras. En el
Derecho suizo ya admitía esta posibilidad expresamente para el contrat d’entretien viager el Código civil
del Cantón de Grisons en el art. 450.2º, según el cual «Le contrat viager peut s’étendre aussi aux biens
futurs». Sería el caso, por ejemplo, de que una persona cediese a otra sus expectativas de heredar a un
tercero -un sobrino puede obligarse a cuidar a su tío a cambio de que éste renuncie a las esperanzas que
tiene de heredar a su padre, es decir, al abuelo del deudor-. Pero, salvo indicación expresa en el contrato,
las esperanzas de heredar no se incluyen en la masa de bienes del acreedor -art. 450.2º in fine Cc Cantón
Grisons «S’il n’y a rien d’exprimé sur ce point, ces biens n’y sont pas compris»-. Entre nuestros autores
se afirma que los derechos de contenido económico que se realizarán en un futuro sí forman parte del
patrimonio, pero no las expectativas de tener algo en el futuro. Por ello, lo que una persona obtendrá
mañana trabajando no forma hoy parte de su patrimonio, pero sí el crédito que tiene ahora por haber
trabajado y que se le pagará mañana. Vid., CARRASCO PERERA, A., (dir.), Derecho civil. Introducción,
Derecho de la persona, Derecho subjetivo, Derecho de propiedad, Madrid, 2011, p. 245.
335
Según CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1549, no caben pagos periódicos del capital pues,
si el capital se entregara periódicamente, sufriría las eventuales oscilaciones del mercado. Y este elemento
aleatorio debe referirse solamente a los alimentos.
336
Esta forma de ejecutar la prestación respondía a una práctica del Derecho antiguo relacionada con el
bail à nourriture de menores, en virtud de la cual los parientes más cercanos del infante quedaban
obligados a pagar su manutención y lo hacían mediante el pago instantáneo o periódico de una suma de
dinero. Así lo recogen los diccionarios de finales del XVIII y del XIX, vid. BERTHEAU, H., op.cit., p. 43,
entre otros.

420
prestación en la cesión de bienes y derechos337, hasta el punto de que, en la actualidad,
constituye una hipótesis bastante infrecuente que la contraprestación llevada a cabo por
el alimentista consista en una suma de dinero. Por tanto, en el ordenamiento francés se
admite que se lleve a cabo la cesión de bienes, muebles o inmuebles, de derechos, de un
capital en dinero e incluso de una renta periódica338. No obstante, en este último caso, al
no constituir una enajenación a fondo perdido y carecer de aleatoriedad, se pone en
duda si se trata de un verdadero contrato de bail à nourriture. En el Derecho suizo la
doctrina considera que no habrá contrat d’entretien viager en caso de que el acreedor se
comprometa al pago regular de una suma de dinero destinada a cubrir los cuidados y la
asistencia recibidos339. En nuestra opinión, es posible que en este contrato el alimentista
ceda un capital en bienes muebles o inmuebles de una sola vez o incluso se comprometa
a ir transmitiendo en plazos o fechas determinadas ese capital. Pero esto no significa
que se admitan los pagos periódicos de dinero como contraprestación a los alimentos,
sino que lo que admite es la entrega aplazada de un capital previamente determinado340.

Se discute por la doctrina la posibilidad de transmitir un patrimonio en su totalidad,

aunque la jurisprudencia ha admitido esta opción en diversas ocasiones respecto al
contrato de alimentos341. El Código de las Obligaciones suizo contempla expresamente
337
La sentencia del Trib.civ.,Seine 2-3-1898, cit., plasma esta posibilidad cuando afirma que la prestación
del alimentista podía consistir en la cesión de un capital, de bienes muebles o inmuebles e incluso en el
pago de prestaciones periódicas. En esta línea también la resolución del Trib. civ., Valognes 12-2-1874,
D., 1875, p. 55.
338
Actualmente admiten el pago periódico de una renta, entre otros, SAENKO, L., op.cit., o PERRUCHOT-
TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 1.
339
Por todos, JACCARD, M., op.cit., p. 2686.
340
Nos remitimos a lo ya manifestado cuando hablamos de la diferencia entre el contrato de alimentos y
el arrendamiento de servicios así como al tratar el carácter duradero del contrato.
341
Admiten la transmisión del patrimonio en su totalidad, entre otros, IGLESIAS REDONDO, J. I., op.cit., p.
9 de 19, disponible en http://vlex.es , TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 940, REBOLLEDO VARELA, A.L., «O
contrato vitalicio na Lei 4/1995…», cit., p. 290, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego,
cit., p. 141, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 13; TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 364, según
la cual, aunque haciendo referencia a la renta vitalicia, la entidad del capital cedido depende de la
voluntad de las partes y son ellas las que determinan tanto la cuantía del capital como la de la pensión, sin
que el Código civil establezca regla alguna al respecto. Señala esta autora que tradicionalmente se
defendió la imposibilidad de que el constituyente de una renta vitalicia dispusiese de todo su capital si
existían herederos legítimos, y cita como defensor de esta opinión a MANRESA Y NAVARRO, J.M.,
Comentarios al Código civil español, t.XII, Madrid, 1951, pp. 72-73, quien fundamenta tal imposibilidad
en el hecho de que se estaría defraudando su legítima por lo que el contrato debería anularse, salvo si son
mayores y lo consienten al tiempo de su celebración o después. Sin embargo, en su opinión y citando a
BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 118-119, esta restricción no tiene sentido
alguno en la actualidad cuando se trata de un contrato oneroso de renta vitalicia. El mismo razonamiento
creemos aplicable al contrato de alimentos. En jurisprudencia, la SAP 1-10-1994 (AC 1994/1739) admite
la validez del contrato de vitalicio con cesión de todos los bienes del cedente-alimentista. Así, la Sala
considera que «por virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir que una de ellas entregue a
la otra, no una cosa o conjunto de cosas muebles o inmuebles, sino un patrimonio». Actualmente, la SAP
Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734) contempla también un caso en el que se cede todo el
patrimonio a cambio de los alimentos. Sin embargo, un sector doctrinal autorizado considera que si bien
no cabe duda de que son transmisibles los singulares elementos que componen el patrimonio de una
persona, se discute la posibilidad de su transmisión como un todo, esto es, transmisión total (de todo el
contenido) y unitaria (por un solo acto). En nuestro Derecho el patrimonio sólo se transmite como un
todo cuando su titular muere; pero cuando la persona vive puede perder la totalidad de los derechos que lo
integran y entonces quedarse sin patrimonio, pero seguirá conservando su capacidad patrimonial. Pero no
puede transmitir su patrimonio como un todo por dos motivos: 1. Si la ley no le permite transmitir todos
sus bienes gratuitamente, transmitiéndolos a cambio de otros, éstos serían los que en adelante
constituirían su patrimonio; 2. El aparente acto transmisivo único encerraría realmente una suma de
transmisiones singulares de los diversos elementos que lo componen. Vid., en este sentido ALBALADEJO

421
esta posibilidad cuando define el contrato en su art. 521 y con carácter general en el art.
181 en el que establece que «celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec
actif et passif deviene responsable des dettes envers les créanciers, dès que l’acquisition
a été portée par lui à leur connaissance ou qu’il l’a publiée dans les journaux». Por
tanto, cuando el acreedor transmite toda su fortuna al deudor, éste asume también las
deudas del primero342.

Menos pacífica es la cuestión de si el alimentista puede obligarse a llevar a cabo una

actividad como contraprestación a los alimentos recibidos. Mientras un sector doctrinal
admite que el alimentista preste servicios concretos en la profesión o industria del
alimentante343, otros opinan que lo que se transmita a cambio de los alimentos no podrá
consistir en prestaciones personales del propio alimentista344. A nuestro juicio, el
alimentista no podrá quedar obligado, salvo que las partes hubiesen pactado otra cosa, a
llevar a cabo prestaciones personales de servicios a favor del alimentante o de su
familia, más allá de lo que se consideren meras actividades de colaboración en las tareas
del hogar o incluso en el cuidado de los hijos345. Los motivos en los que basamos
nuestra postura son los siguientes: por un lado, cuando se pacta la convivencia de las
partes, lo normal es que el alimentista colabore en la medida de sus posibilidades en las
tareas del hogar. Esta integración en el núcleo familiar conllevará que asuma ciertas
actividades, siempre y cuando goce de capacidad para ello, sin necesidad de que quede
así plasmado en el contrato y sin que se considere que estos actos forman parte de la
contraprestación a su cargo. Por tanto, si no transmite, además, bienes o derechos a
cambio de la asistencia recibida, el contrato será una donación; por otro lado, si se pacta
una prestación de servicios concretos en la industria del alimentante, no creemos que se
esté ante un contrato típico de alimentos. Es más, en este caso el alimentista no podría
comprometerse a prestar servicios de por vida puesto que dicha obligación
contravendría el art. 1583 Cc según el cual el arrendamiento hecho por toda la vida es
nulo346; además, siendo coherentes con la realidad actual debemos tener en cuenta,
como ya hemos repetido en diversas ocasiones, que las personas que celebran estos
contratos suelen reunir una serie de características que no les permiten comprometerse a
prestar ningún tipo de actividad o servicio a favor de otra persona. Muy al contrario, el
anciano o discapacitado que ostente la cualidad de alimentista será precisamente el que
requiera los servicios del alimentante por su edad o estado de salud, siendo éste el
principal motivo por el que desechamos la idea de que el primero pueda comprometerse
a llevar a cabo prestaciones o actividades de carácter personal. Pero es que incluso si los
alimentistas no pertenecen a dichos colectivos, no creemos que su voluntad sea la de

GARCÍA, M., Derecho civil, I, cit., p. 478. Afirman también la intransmisibilidad del patrimonio en cuanto
tal, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Instituciones de Derecho civil, vol. I, 1995, p. 263, CARRASCO
PERERA, A., (dir.), Derecho civil…, pp. 245-246.
342
Entre nuestros autores, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1554, señala que en caso de que
el alimentista transmita toda su hacienda se presume iuris tantum que el alimentante asume, junto con el
capital recibido, las deudas del alimentista.
343
Manteniendo esta postura, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit.,
p. 434 y HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 19. Respecto al contrato de renta vitalicia BÁDENAS
CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 150, señala que el único requisito que han de cumplir los bienes
objeto del contrato es el de ser transmisibles y que por este motivo no habría obstáculo en que la
contraprestación consistiera en la prestación de unos servicios.
344
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2051
345
Según mantienen SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 967, los servicios que deba desempeñar el
acreedor en el interior del ménage se concretarán en el contrato o por la costumbre del lugar.
346
Además, ¿qué contrato sería aquél en el que una de las partes se obliga a proporcionar servicios a
cambio de servicios? ¿una permuta?

422
obligarse a realizar actividad alguna como contraprestación a la prestación alimenticia;
por último, una interpretación literal del art. 1791 Cc nos lleva irremediablemente a
rechazar la posibilidad analizada, ya que la expresión «capital en cualquier clase de
bienes o derechos» no incluye, a nuestro modo de ver, las prestaciones de servicios.

Por otra parte, es muy frecuente el supuesto en que el alimentista cede únicamente la
nuda propiedad reservándose el usufructo vitalicio347. En nuestra opinión, este caso
responde a una doble finalidad: por un lado, el alimentista podrá disfrutar del bien o
bienes cedidos mientras viva, así como de las rentas y frutos que los mismos generen, y
por otro, le servirá como garantía de cumplimiento de la obligación del alimentante.
Además, según afirma la doctrina, esta cautela supone también una forma de nivelar las
prestaciones de las partes ya que, ni jurídica ni económicamente, es lo mismo recibir la
propiedad plena que gravada con un usufructo348.

Por otro lado, la cesión del derecho del usufructo del que es titular el alimentista plantea
algunas cuestiones que debemos analizar. En estos casos, un sector de la doctrina
considera que parece difícilmente concebible que el alimentante asuma una prestación
de valor superior a los frutos que va a percibir. Es decir, si se cede un derecho usufructo
y se atiende para su duración a la vida del alimentista -única vida que puede
contemplarse en el contrato de alimentos a diferencia del contrato de renta vitalicia-,
puede darse una falta de aleatoriedad porque la temporalidad en que se funda se
constituye también en elemento definitorio del derecho cedido349. Por tanto, en los casos
en que el alimentista ceda un derecho de usufructo del que es titular, la obligación de
alimentar y el derecho a usar y disfrutar se extinguen a la vez: al fallecer el alimentista-
usufructuario. Por esta razón se ha afirmado la ausencia de aleatoriedad puesto que la
proporcionalidad de las prestaciones se manifiesta con claridad desde el principio hasta
el fin de la relación350. No obstante, a nuestro juicio seguiría existiendo aleatoriedad al

347
Vid., infra. Remisión al capítulo sexto.
348
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 246. LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…»,
cit., p. 119, apunta que el caso más frecuente es la cesión de la nuda propiedad con reserva de usufructo
vitalicio, lo que tiene la ventaja para el cedente de que, con independencia de la diligencia del deudor en
cumplir su obligación, mantiene el disfrute de los bienes, que puede traducirse en unos ingresos que le
aseguren cierto bienestar adicional y conserva además la posesión de los mismos, con la ventaja que esto
supone en caso de resolución, ya que no tendrá que exigir la restitución de los bienes puesto que ya los
tiene. Además, al transmitir la propiedad no libre sino gravada, parece quedar excluida la existencia de
una liberalidad pura y simple.
349
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 78, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 100, TORAL LARA,
E., El contrato de renta…, cit., p. 373. Hay que tener en cuenta también que el derecho de usufructo
puede extinguirse por otras causas que no sean la muerte del usufructuario. Así, el art. 513 Cc dispone
que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, por expirar el plazo por que se constituyó, o
cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo, por la reunión del usufructo y la
propiedad en una misma persona, etc. Creemos que puede ser este el motivo por el que TORTOSA MUÑOZ,
A., op.cit., p. 626 considera que en el supuesto de que se ceda un derecho real limitado, por ejemplo, un
usufructo o una concesión administrativa, la extinción de este derecho por el transcurso del tiempo no es
causa de terminación del contrato, pues el cesionario de los bienes y derechos ya habrá ponderado su
interés de disponer de los bienes cedidos con los límites que conllevan.
350
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 100, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 373; ZURITA
MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 78, respecto al contrato de renta vitalicia señala que ante esta ausencia de
aleatoriedad, la cesión de usufructo a cambio de pensión vitalicia en las circunstancias descritas, no
constituye un contrato de renta y por tanto queda fuera del ámbito de aplicación de su normativa. En
sentido contrario se posiciona BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., pp. 150-151, quien
considera que cuando se constituye una renta vitalicia sobre el traspaso de un derecho real de usufructo,
las partes no se alejan de la naturaleza de este contrato –como en ocasiones ha señalado la jurisprudencia-
sino que en realidad lo que hacen es profundizar en la aleatoriedad del contrato.

423
no poder determinarse con exactitud la cuantía de la prestación alimenticia. Esto es,
aunque el derecho de usufructo pudiera valorarse, el alimentante desconoce a priori
cuánto vivirá el alimentista y cuáles serán sus necesidades. Por ello, sigue existiendo
incertidumbre respecto a quién obtendrá una ganancia o una pérdida del negocio
concreto351.

También es posible transmitir la propiedad al alimentante estableciendo una prohibición

de disponer o gravar los bienes cedidos mientras viva el cedente352. Este mecanismo es
ventajoso para el alimentista-cedente puesto que se asegurará que los bienes no cambian
de titular hasta su fallecimiento. Sin embargo, el principal problema de esta garantía es
su configuración legal. Debido a que el art. 27 LH impide que accedan al Registro las
prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos a título oneroso,
éstas serán válidas ex art. 1255 pero sólo tendrán eficacia inter partes, no frente a
terceros. Por ello, el incumplimiento de la prohibición no conllevaría la nulidad de la
enajenación sino sólo la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados al
alimentista ex art. 1101 Cc353. Para que dicha garantía fuese realmente operativa sería
necesario que la obligación de alimentos se asegurase con una hipoteca u otro tipo de
garantía real para tener acceso al Registro. De esta forma, en caso de resolución por
incumplimiento contractual del alimentante, el alimentista podría oponer su derecho
frente a los terceros adquirentes del bien.

Se ha llegado incluso a plantear la posibilidad de transmitir al alimentante un bien con

reserva de dominio, o sobre el que pesa una prohibición de disponer354. El caso que se
plantea es el siguiente: se celebra un contrato de compraventa a plazos en el que se
pacta como garantía del vendedor una reserva del dominio de los bienes vendidos, o la
prohibición de disponer de los mismos, garantía esta última que se configura como
elemento natural del contrato y por tanto existirá salvo que las partes pacten su
exclusión. Si el vendedor del bien a plazos, a su vez lo cediera a través de un contrato de
alimentos, transmitiría la propiedad porque tenía a su favor una reserva de dominio. En
este caso, el alimentante/cesionario del bien se convertiría en su dueño y, aunque no
tuviese la posesión del mismo, recibiría los plazos que quedasen hasta pagar el precio
por completo. En cambio, si el vendedor/cedente del bien sólo tenía a su favor una

351
No ocurriría lo mismo en el contrato de renta vitalicia donde la pensión a pagar por el deudor es fija y
determinada desde el inicio. En este caso no existirá incertidumbre en cuanto a quién ganará o perderá
puesto que la proporción de las prestaciones no variará. Aun así, TORAL LARA, E., El contrato de renta…,
cit., p. 373, considera que también existiría alea en este supuesto aunque mucho menos acusada que en el
resto de contratos de renta vitalicia. La autora justifica su postura alegando que, aunque las partes saben
desde el inicio que ninguna ganará ni perderá, la cuantía de las prestaciones se mantiene indeterminada
hasta el final de la relación puesto que dependen del acontecimiento incierto -muerte del pensionista-. No
compartimos la opinión de esta autora puesto que, a nuestro juicio, para que exista aleatoriedad debe
existir un riesgo de ganancia o pérdida soportado por ambas partes, riesgo que en el supuesto citado no se
da.
352
Así lo establece, entre otras, la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), en la que se establece una cláusula en la
escritura de un contrato de vitalicio, por la que se prohíbe la enajenación y gravamen de la finca
enajenada mientras vivan los cedentes, por ningún título inter vivos, sin su consentimiento expreso. En la
misma línea se sitúa la SAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739) en la que una madre transmite a sus hijos
unos bienes prohibiéndoles su venta sin su expreso consentimiento hasta su fallecimiento. Sobre las
prohibiciones de disponer en estos contratos nos remitimos al Capítulo sexto.
353
Según RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 744, en principio
y salvo que se hubiese estipulado una prohibición de disponer, la enajenación posterior de los bienes por
el alimentante es conceptualmente posible.
354
Vid., FERNÁNDEZ GALLARDO, I., «La aportación de un bien con reserva de dominio…», cit., pp. 563-
582.

424
prohibición de disponer, no transmitiría la propiedad al alimentante puesto que la misma
se transmitió con su entrega al comprador. En este caso únicamente se cedería al
alimentista un derecho de crédito sobre el precio. Por otro lado, podría plantearse
también la hipótesis de que el comprador del bien a plazos lo quisiese emplear para
transmitirlo al alimentante a través de un contrato de alimentos. Aquí se plantearía lo
siguiente: el comprador/cedente del bien no podría transmitir la propiedad en los casos
en que el vendedor se hubiera reservado el dominio como garantía de cumplimiento. Lo
que podría transmitir únicamente sería la posesión del bien. Y en los casos en que
pesase sobre el mismo una prohibición de disponer, la misma le impediría igualmente
su transmisión a través de un contrato de alimentos.

En nuestra opinión, no creemos que el alimentante estuviera dispuesto a aceptar un bien

vendido a plazos como contraprestación a la asistencia y cuidados, ni siquiera en los
casos de reserva de dominio y, menos aún, en los que pesase sobre el mismo una
prohibición de disponer. Y tampoco creemos que aceptara un bien comprado a plazos ya
que en este caso, por si no fuera suficiente el hecho de no recibir la propiedad del
mismo, si el comprador/cedente dejase de pagar el precio aplazado, el alimentante
perdería su posesión.

Al margen de estas dos teóricas aunque posibles hipótesis, lo que sí consideramos

factible es que se transmitan bienes integrados en un patrimonio protegido. En estos
casos, el discapacitado titular del patrimonio o, en su caso, sus padres, tutores o
curadores, podrán emplear uno o varios de los bienes o derechos que lo integran para
celebrar un contrato de alimentos a favor del primero. Teniendo en cuenta que el art. 5.4
LPPD establece que «todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido,
así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de
las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del
patrimonio protegido», es lógico que se admita esta posibilidad ya que con dicho
contrato se cumpliría el destino contemplado en el precepto, esto es, la satisfacción de
las necesidades vitales del beneficiario355.

3.1.2 Carácter privativo o ganancial de los bienes cedidos

Esta cuestión se puede tratar desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del
cedente de los bienes -alimentista-, y desde el punto de vista del cesionario de los
mismos -alimentante-. Es decir, podemos analizarla teniendo en cuenta si los bienes
cedidos son privativos o gananciales del cedente, y podemos analizar qué carácter
adquirirían los mismos una vez incorporados al patrimonio de un cesionario-alimentante
casado bajo el régimen de gananciales, esto es, si pasarían a formar parte de su
patrimonio privativo o del ganancial.

Si los bienes cedidos son privativos, la administración y disposición de los mismos

corresponde a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales podrá ex art. 71 Cc
atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida. Por tanto, el
cedente-alimentista no necesitará el consentimiento de su cónyuge para transmitir un
bien propio a través de un contrato de alimentos. No obstante, existe una importante
excepción a esta norma, de gran aplicación en nuestro contrato, referida a la vivienda
habitual: en el supuesto de que el cedente-alimentista pretenda transmitir una vivienda y

355
En este sentido, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 17, nota pie 9.

425
se trate de la vivienda familiar, deberán consentir ambos cónyuges o manifestar el
cedente, bajo su responsabilidad, que no es el domicilio familiar; y esto incluso si los
derechos sobre dicho inmueble le corresponden en exclusiva356. El cónyuge titular del
derecho sobre la vivienda no puede ni transmitir el dominio, ni realizar cualquier otro
acto de disposición relativo a otros derechos tales como la constitución de
arrendamientos, usufructos, etc, sin consentimiento del cónyuge no titular357.

Cuando los bienes cedidos sean gananciales, el art. 1375 Cc establece como principio
general que «en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los
bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artículos siguientes». Además, según expresa el art. 1377.1º Cc, «para
realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el
consentimiento de ambos cónyuges». Por tanto, si cualquiera de los cónyuges pretende
ceder un bien ganancial a través de un contrato de necesitará imperativamente el
consentimiento del otro358. Y si dicha norma no se cumple, es el art. 1322.1º Cc el que
establece la consecuencia de tal contravención: el acto podrá anularse a instancia del
cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido, o de sus herederos.

Dejando a un lado lo afirmado hasta ahora, debemos ponernos en este momento en la

posición del cesionario-alimentante, casado en régimen de gananciales, que recibe los
bienes o derechos como contraprestación a la asistencia prestada en virtud del contrato
de alimentos. Las peculiaridades de este negocio jurídico, sobre todo por lo que a
prestación alimenticia se refiere, nos llevan a preguntarnos si los bienes obtenidos por el
alimentante en función del contrato pasan a formar parte de su patrimonio privativo o de
su haber ganancial. Esta cuestión es importante a efectos prácticos ya que incide sobre
multitud de cuestiones: publicidad registral, eventual venta del bien, cuestiones
sucesorias, impuestos, etc.

Esta cuestión ha sido tratada sucintamente por la doctrina italiana. El Codice civile, de
la misma forma que el nuestro, contiene un elenco de bienes privativos y de bienes
gananciales. Son los arts. 179 y 177, respectivamente, los que contienen esta relación
que en nuestro Código equivale a los arts. 1346 y 1347. Los autores italianos se han
basado principalmente en dos motivos para incluir los bienes obtenidos mediante un
contrato de alimentos en la categoría de bienes «gananciales»: por un lado, hay quien se
basa en el que podemos denominar criterio de la exclusión, esto es, en la medida en que
los bienes adquiridos como contraprestación en un contrato de mantenimiento no
pueden incluirse en ninguno de los casos previstos en el art. 179 -bienes privativos-, su

356
Así lo establece el art. 1320 Cc: «Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se
requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o
falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». En caso de
que el derecho/s sobre la vivienda fuese «común», será necesario también el consentimiento conjunto de
ambos cónyuges. Pero dicha exigencia no será una excepción sino una norma general. En el caso de
Comunidades Autónomas en que así esté regulado, la libre disposición de la vivienda común con la pareja
heterosexual u homosexual exigirá el consentimiento del otro miembro de la pareja o la manifestación de
no tratarse de vivienda común con dicha pareja. Vid., FAUS, M., Breviario civil. 1: Contratos (Enero
2011), obtenido de http://vlex.com/
357
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, VI, cit., p. 147.
358
INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11, afirma que si el bien cedido es ganancial se
transmitirá por ambos cónyuges, o por el que los adquirió con consentimiento del otro, aunque el derecho
de alimentos se constituya sólo a favor de uno de ellos. También se puede constituir a favor de los dos
simultánea y sucesivamente.

426
naturaleza sería ganancial359; por otro lado, hay quien mantiene el criterio del interés
común de los cónyuges. Es decir, puesto que el cónyuge que interviene en el contratto
di mantenimento y asume la obligación de asistencia invierte, por así decirlo, energía y
bienes que afectan al conjunto de intereses constituido por el vínculo matrimonial,
entran en juego los intereses de ambos cónyuges y es por esto por lo que se aplica el
régimen de la sociedad de gananciales360; por último, otros autores hablan de una
automática extensión de la adquisición también a favor del otro cónyuge361.

Por lo tanto, la naturaleza ganancial de estos bienes no es lo que se discute por la

doctrina italiana. Las dudas surgen a la hora de determinar si estos bienes pasan a
formar parte de la sociedad de gananciales de residuo362 mencionada en el apartado c)
del art. 177, o de la sociedad de gananciales inmediata363, ex art. 177 a). Dos opiniones
contrapuestas existen sobre esta cuestión:

La primera reconduce los bienes al ámbito del art. 177 c) según el cual forman parte de
la sociedad de gananciales «los ingresos provenientes de la actividad que cada cónyuge
realice por separado si, en el momento de disolverse la comunidad, todavía no se han
consumido». La prestación a la que se obliga el alimentante, de carácter
indubitadamente personal, se puede asimilar al concepto de «actividad separada»
recogido en dicho apartado, tal y como ocurre cuando una persona se obliga a través de
un contrato laboral a prestar asistencia a otra. La retribución obtenida gracias a dicho
contrato se considera objeto de la sociedad de gananciales de residuo ex art. 177 c)364.

La segunda postura doctrinal considera que es difícil reconducir el bien o bienes

obtenidos como contraprestación de la actividad personal de uno de los cónyuges a la
noción de proventi -ingresos/ ganancias- empleada por el art. 177 c). Según esta
opinión, se puede hablar de proventi sólo cuando el sujeto recibe una compensación
económica -pago en dinero- a través, por ejemplo, de un contrato de trabajo por cuenta
ajena por el que se obliga a prestar asistencia a otra u otras personas. Pero en los casos
en que la compensación consista en una atribución patrimonial -bienes muebles,
inmuebles, derechos, etc-, se trataría más bien de una especie de reinversión que el
sujeto realiza de la compensación recibida o que se recibirá en un futuro. Esta
reinversión, análogamente a lo que sucede con la datio in solutum, no escapa a la
sociedad de gananciales recogida en el apartado a) del art. 177, esto es, a la sociedad de
gananciales inmediata en la que se incluyen las adquisiciones realizadas por ambos
cónyuges conjuntamente o por separado durante el matrimonio365.

359
Así lo afirma PERLINGIERI, P., «Comentario al art. 177 Codice civile», Codice Civile annotato con la
dottrina e la giurisprudenza, Bolonia, 1991, pp. 601 y ss.
360
CATTI, S., «Contratti di mantenimento e comunione legale», Vita notarile, nº1/2, 1991, p. 328.
361
COMPORTI, «Gli acquisti dei coniugi in comunione legale», Riv. Notariato., 1979, p. 46, citado por
FIORENZA, V., op.cit., p. 77, en nota 100.
362
Formada por los bienes existentes en el momento en que la sociedad vaya a disolverse.
363
Formada por los bienes existentes en el momento de nacimiento de la sociedad de gananciales.
364
RUOTOLO, A., op.cit., pp. 703 y ss.
365
CATTI, S., op.cit., p. 328; SANTARCANGELO, G., La voluntaria giurisdizione nell’attività negóciale, IV,
Milano, 1989, p. 266; Según PERLINGIERI, la expresión «acquisti» establecida en el art. 177 a) se refiere a
cualquier incremento patrimonial obtenido por un cónyuge por cualquier título que no se pueda incluir en
ninguno de los casos previstos en el art. 179 Cc. Por tanto, cuando no se trata de bienes personales,
forman parte de la sociedad ganancial. Por otro lado, DE PAOLA, V., Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, II, Milano, 1995, p. 419, señala que «si la prestación de mantenimiento debe cumplirse
acogiendo al alimentista en casa del alimentante estando casado éste en régimen de gananciales, la
obligación de asistencia y servicio, en la medida en que se trata de un compromiso que implica a título

427
Si atendemos a los preceptos de nuestro Código civil, arts. 1346 y 1347, e intentamos
clasificar los bienes adquiridos a través de un contrato de alimentos en alguno de ellos,
no encontramos ningún apartado donde incluirlos. Podríamos plantearnos su
consideración ganancial en virtud del primer apartado del art. 1347, según el cual, «son
bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los
cónyuges»366. Sin embargo, este precepto parece estar haciendo referencia a los ingresos
provenientes de la actividad laboral o profesional de uno o ambos cónyuges. Así que,
salvo que la prestación de vivienda, manutención y asistencia de todo tipo llevada a
cabo por el alimentante en los términos pactados en el contrato de alimentos pueda
considerarse como el oficio del alimentante, cosa que no creemos factible ya que el
contrato de alimentos no es un contrato laboral sino civil, tampoco sería posible aplicar
dicho precepto.

No obstante, y a pesar de que ninguno de los listados expresamente recogidos por el

Código sirva para determinar si los bienes obtenidos por el alimentante a través de un
contrato de alimentos recaen en el haber ganancial o en el privativo, en nuestro Derecho
rige la denominada presunción de ganancialidad, según la cual, en caso de duda o de
imposible prueba respecto al carácter de un bien, «se presumen gananciales los bienes
existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno
de los cónyuges (art. 1361 Cc). Y respecto a los inmuebles, bienes que son normalmente
transmitidos mediante contratos de alimentos, el art. 94.1º del Reglamento Hipotecario
establece que «los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin
expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del
cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial». Estos dos criterios nos
conducen a considerar gananciales los bienes obtenidos por el alimentante en virtud de
un contrato de alimentos.

Esta postura es la que a nuestro modo de ver podría desprenderse de la resolución del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de marzo de 2002 367. En esta sentencia se
discutía el carácter privativo o ganancial de un inmueble transmitido en virtud de un
negocio que en la escritura pública de constitución se denominó «cesión onerosa a
cambio de asistencia personal y alimenticia». El litigio se plantea entre un matrimonio

personal a ambos cónyuges, incide necesariamente en la vida familiar, por lo que dicho contrato escapa
del ámbito de aplicación del art. 177 a) para recaer directamente en la disciplina de los actos que exceden
la ordinaria administración de la sociedad de gananciales recogidos en el art 180 Cc que para su eficacia
exigen el consenso de ambos cónyuges».
366
Así parece entenderlo la doctrina. Según MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 38, dichos bienes tendrían
carácter ganancial por haber sido adquiridos por el «trabajo» de cualquiera de los cónyuges. En el mismo
sentido, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 749, considera que
al bien cedido a cambio de la prestación alimenticia y asistencial se le atribuye carácter ganancial ex art.
1347.1º Cc, pues tanto si a la prestación de alimentos se obliga uno sólo de los consortes, como si se
obligan ambos, el bien resultará obtenido con el «trabajo» de cualquiera de ellos, interpretado este
término en sentido amplio. No obstante, en la resolución de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27-
9-2007 (JUR 2008/59873), los recurrentes solicitaban la declaración del carácter ganancial del bien
cedido en virtud del art. 1347.3º Cc, sosteniendo que había sido adquirido en virtud de un contrato de
vitalicio y por tanto a título oneroso, tal como dispone el citado precepto en el cual se establece que son
gananciales los bienes «adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición
para la comunidad, bien para uno solo de los esposos». Por otro lado, por lo que al derecho de alimentos
se refiere, ambos autores consideran que su carácter personalísimo e intransmisible hace que se trate de
un derecho ajeno a la sociedad de gananciales y su naturaleza de derecho privativo puede encontrar carta
de reconocimiento en el art. 1346.5º Cc. Vid., también INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11.
367
RJ 2002/6973

428
en trámites de separación. El marido solicita que el bien se declarase ganancial mientras
que la mujer alega su carácter privativo al haberlo adquirido a título gratuito. En
primera instancia se resolvió que el inmueble era de exclusiva propiedad de la mujer
puesto que fue adquirido a título de donación pura y simple, siendo falsa la causa
expresada en la escritura pública. La Audiencia desestimó el recurso del marido y a la
misma conclusión llegó el TSJ368. No obstante, la resolución de este último tribunal es
interesante en la medida en que se pronuncia acerca de cuál hubiese sido la solución de
haberse calificado el negocio jurídico traslativo del dominio de contrato de vitalicio y
no de donación.

Precisamente, en esta sentencia el tribunal se pronuncia sobre la cuestión objeto de

análisis. Declara que «cabría plantear si la adquisición del edificio de la litis en virtud
del vitalicio concertado como parte cesionaria por un cónyuge, implica, “per se”, el
carácter ganancial del mismo». Expondremos primero la conclusión a la que se llegó en
el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, para intentar deducir
posteriormente cuál hubiera sido la solución en caso de no haberse dado tales
pormenores.

En el caso en cuestión el tribunal mantiene que habían pruebas precisas para desvirtuar
la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cc alegada por el recurrente: «En efecto:
acreditado en la sentencia de apelación que cuando el 4 de noviembre de 1988 se otorgó
la escritura pública de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación
alimenticia, regía entre los ahora contendientes el Auto de medidas provisionales de
separación de 27 de septiembre de 1988, que asignó a la esposa (solicitante tres meses
antes de esas medidas) el uso y disfrute del domicilio conyugal con orden al marido de
desalojo en el plazo de 72 horas, así como que el 3 de julio de 1990 se decretó
judicialmente la separación, es claro que al tiempo aquél de acontecer el negocio
adquisitivo en cuestión, ya se había producido, por ministerio de la Ley, el cese de la
convivencia conyugal (artículos 102.1º y 104 CC); cese que excluye el fundamento de
la sociedad de gananciales, el cual es, como nos enseña la STS 31/1998, de 27 de enero
(RJ 1998, 110), la convivencia mantenida entre los cónyuges. Sucede, pues, que la
adquisición de la casa cedida y transmitida en pleno dominio, aun en la hipótesis de que
se debiese a un contrato de vitalicio, por oneroso que se conciba, antes permitiría
estimarla como privativa del cónyuge que la adquirió que como ganancial: la causa
generadora de la sociedad de gananciales, fundada en la convivencia matrimonial, ya

368
Centrada la discusión en la interpretación y calificación que merece el contrato contenido en la
escritura pública de 4 de noviembre de 1988 denominada de cesión onerosa a cambio de asistencia
personal y prestación alimenticia, las sentencias de instancia consideran que dicho negocio, aunque
aparentemente parece un vitalicio, encubre en realidad una donación pura y simple hecha por el
propietario del bien inmueble donado a favor de la sobrina de su esposa, quien como donataria adquirió
su pleno dominio con carácter privativo y no ganancial (artículo 1346. 2º CC); y aducen las resoluciones
de instancia, y la de la Audiencia, además, lo subraya, que la simulación no solamente la afirma la
demandante, una de las partes del contrato, sino que así se deduce de los indicios del caso, los cuales,
valorados en su conjunto, lo dotan de rotundidad y llevan al susodicho convencimiento racional del
órgano «a quo» […] la inferencia tan lógicamente extraída en torno a la realidad de la simulación ha de
mantenerse, pues, en casación, y con ella la de la naturaleza gratuita ex donación pura y simple del
negocio adquisitivo disimulado a través de un vitalicio, ya respondiese o no la simulada transmisión
onerosa encubridora de la liberalidad del acto a los motivos fiscales simplemente aludidos por el
juzgador, y en los que, a pesar de no insistir en ellos la Audiencia por no alterar su conclusión, el
recurrente apela para negar que en ellos pudiese haber residido la explicación de la simulación
contractual; intento de negación irrelevante ya que la simulación se puede declarar aunque no se pruebe
una finalidad defraudatoria.

429
había desaparecido y desaparecida persistió a lo largo (y después) del período de
cumplimiento de las obligaciones asumidas por la cesionaria, y esta desaparición, por
más que no quepa confundirla con la disolución formal de la sociedad de gananciales
que a la postre tuvo lugar «ex» artículos 95, párrafo primero, y 1392.3º CC, impediría,
tal y como concluye la referida STS 31/1998, el acrecentamiento de los bienes
gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges (la esposa) no
convivientes matrimonialmente (artículo 1347.1º CC); dicho sea cuanto antecede sin
necesidad de apelar, como sí apela esa STS valiéndose de la de 27 de noviembre de
1987, a que la defensa del carácter ganancial del bien objeto del litigio que estamos
resolviendo, sustentada por el marido actualmente recurrente en el aludido artículo
1347.1º CC, entraña una conducta contraria a la buena fe y conforma uno de los
requisitos del abuso del derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites
éticos: rota la convivencia conyugal no cabe que se reclamen derechos sobre un bien a
cuya adquisición no se contribuyó, y, menos, añadimos, cuando, como razonablemente
podría concluirse respecto del caso enjuiciado, son los cuidados y ayudas de tipo
afectivo, y no tanto la necesidad de alimentos en sentido estricto o in natura, los que
explican la cesión de ese bien, condicionada en sus términos a que la adquirente
cumpliese con la obligación de convivir con el cedente (propietario del inmueble
transmitido) y su esposa (tíos de aquélla), cuidándoles y asistiéndoles en todas sus
necesidades hasta el fallecimiento de ambos, así como con la de prestarles alimentos en
la medida y extensión determinados en el Código Civil».

A la vista del razonamiento esgrimido por el tribunal en este caso, y realizando una
interpretación a sensu contrario, creemos que en la hipótesis de que se hubiera
calificado el contrato como de vitalicio y si no hubiese existido entre las partes
litigantes un auto de medidas provisionales de separación anterior a la transmisión de
los bienes, no hubiera existido prueba para desvirtuar la presunción de ganancialidad del
artículo 1361 Cc. Así parece admitirlo el propio TSJ cuando declara que la solución
hubiera sido distinta de merecer dicho negocio adquisitivo la calificación de vitalicio y
no de donación pura y simple. Por tanto, como afirmamos anteriormente, a pesar de que
los bienes adquiridos en virtud de un contrato de alimentos no encajen en ninguno de
los supuestos recogidos por los arts. 1346 y 1347 Cc, entraría en juego la presunción del
art.1361 Cc, presunción que evidentemente podrá ser destruida mediante prueba en
contrario por quien afirme el carácter privativo o no ganancial de un bien369.

Es más, no son sólo las disposiciones legales las que nos llevan a esta conclusión. La
propia forma de ejecución del contrato de alimentos, que normalmente suele cumplirse
acogiendo al alimentista en casa del alimentante, implica un compromiso (o carga)
personal de ambos cónyuges y en general de la familia en la que se integre el
alimentista370. Esta obligación de asistencia y cuidados que incide necesariamente en la

369
Así ocurrió en el caso resuelto por la SAP Pontevedra 27-9-2007 (JUR 2008/59873) en la que el
tribunal declara que «en todo caso, las dudas sobre el título de adquisición del bien, para conseguir
determinar su carácter ganancial o privativo, llevaría a acudir a la presunción de ganancialidad del art.
1361 CC, sino se acreditase que el bien pertenece privativamente a uno de los cónyuges». No obstante, de
las pruebas practicadas y de los hechos concurrentes el tribunal concluye que «estamos así ante una
partición efectuada por los herederos. Hechos suficientes para desvirtuar la presunción de ganancialidad
del art. 1361 CC». La terminología empleada en el documento refiriéndose a partición, hijuela o
herederos es uno de los datos en los que se basa el tribunal para declarar la inexistencia de un contrato de
vitalicio.
370
Sería ilógico, como señala MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 38, que un consorte celebrase un
contrato de alimentos sin comunicárselo al otro y sin contar con su aprobación.

430
vida familiar del alimentante, supone a nuestro juicio que el bien obtenido como
contraprestación pase a formar parte del patrimonio ganancial.

La declaración de ganancialidad de un bien puede ser destruida por voluntad de las

partes ya que el art. 1324 Cc contiene la denominada doctrinalmente confesión de
privatividad. Según este artículo, «para probar entre cónyuges que determinados bienes
son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí
sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de
la comunidad o de cada uno de los cónyuges». En el ordenamiento italiano, la doctrina y
jurisprudencia tradicionales venían considerando que para excluir de la sociedad de
gananciales los bienes recibidos como contraprestación en un contrato de alimentos, era
suficiente el consentimiento del otro cónyuge expresado en el acto de adquisición371.
Sin embargo, esta postura predominante durante años ha sido contradicha por una
sentencia de la Corte de Casación de 27-2-2003372 que establece lo siguiente:
a) Para que un bien se considere privativo y quede excluido del régimen de gananciales
no basta que dicho bien se adquiera con dinero propio de uno de los cónyuges, sino
que es necesario que la adquisición se efectúe con dinero proveniente de la venta de
bienes personales o mediante la permuta con otros bienes privativos (ex art. 179.1 f).
b) El hecho de que el cónyuge no adquirente participe en el contrato y otorgue su
consentimiento no implica su renuncia a los derechos sobre el bien que se va a
adquirir, sino que supone un reconocimiento de la declaración del otro cónyuge
acerca del carácter privativo del bien. Si este carácter falta, la incorporación del bien
a la sociedad de gananciales no se puede evitar por efecto de la renuncia de uno de
los cónyuges.

En todo caso y a efectos prácticos, si el bien se considera ganancial, la inscripción en el

Registro debe hacerse también a favor del otro cónyuge y en caso de venta o disposición
posterior del bien, éste debe intervenir en el acto manifestando su consentimiento,
puesto que también es titular del bien vendido.

No obstante, la solución para evitar que el bien se considerase ganancial sería simple.
Las partes podrían otorgar capitulaciones modificando el régimen económico
matrimonial por otro de separación, con la consiguiente disolución del patrimonio
ganancial y la adjudicación privativa de sus elementos a cada cónyuge.

3.1.3 Cesión de bienes a través de un contrato de alimentos y derecho de retracto

El intuitu personae del contrato neutraliza la aplicación de ciertas normas del derecho
común para beneficiar a los contratantes, entre ellas, las que regulan el derecho de
retracto.

Cabe la posibilidad de que el bien inmueble que el cedente transmite en virtud del
contrato de alimentos sea propiedad de varias personas, consista en una finca que linda
con otra, o esté arrendado. En estos casos la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional

371
GABRIELLI, G., «Scioglimento parziale della comunione legale, rifiuto preventivo coacquisto»,
Riv.dir.civ., 1988, I, p. 344; Cass.civ., 2-6-1989, Giur.it., 1990, p. 307: «el consentimiento del cónyuge no
adquirente prestado en el acto de adquisición de bienes inmuebles o muebles registrables es suficiente
para impedir que el bien caiga en la sociedad de gananciales».
372
Riv.not., 2003, p. 411.

431
como extranjera, se ha cuestionado la procedencia o no de los derechos de retracto
legal373.

Nuestro Código civil regula estos derechos de adquisición preferente en sus arts. 1521 y
siguientes374. Después de expresar en el art. 1521 en qué consiste, el art. 1522 trata el
derecho de retracto del copropietario, el art. 1523 el derecho del propietario de una finca
rústica colindante a la transmitida, los arts. 25 y 31 de la LAU 1994 el retracto
arrendaticio de finca urbana y el art. 22 de la LAR 2003, modificada por la de 2005, el
retracto arrendaticio de fincas rústicas. En estos dos últimos tipos de retractos legales
centraremos especialmente nuestra atención.

Con carácter general puede definirse el retracto legal como el derecho a subrogarse, con
las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa
por compra o dación en pago (art. 1521 Cc). El retrayente se subroga «en el lugar del
que adquiere» y «no en el contrato de compraventa», por tanto, no hay nuevo contrato,
no hay cesión del contrato, sino sustitución de una persona por otra en el conjunto de
relaciones jurídicas a que aquél se había obligado375.

Es un derecho que la ley otorga a determinadas categorías de personas para adquirir una
cosa que va a ser, o ha sido ya, transmitida a otro. Por consiguiente intervienen en el
retracto legal tres personas: el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio, el
comprador que la recibe a cambio del pago de un precio cierto, y el retrayente que es la
persona a quien la ley concede el derecho de pedir preferentemente para sí la cosa
vendida, es decir, el derecho de adquisición preferente.

En principio, atendiendo al concepto recogido en el art. 1521 Cc, parece claro que este
derecho surge sólo en los casos en él previstos, esto es, compras o daciones en pago. Sin
embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido unánimes a la hora de interpretar
estos términos. Dos posturas se han mantenido376: la primera, la de aquéllos que
interpretan restrictivamente el art. 1521 Cc poniendo el acento en la idea de la
«subrogación». Este sector considera que no es posible el retracto en varios casos: por
un lado, cuando el retrayente no pueda ponerse en lugar del adquirente y cumplir las
condiciones del contrato a las que éste se sometió; por otro, en ninguno de los casos
fuera de las compras o daciones en pago, puesto que si el legislador hubiera querido
incluir otros supuestos originarios de este derecho, así lo habría hecho; por último, en
los casos de negocios familiares en los que sea imposible la subrogación en lugar del
adquirente. La segunda postura esgrimida sobre el art. 1521 Cc interpreta los términos
«compra» y «dación en pago» de forma amplia, entendiendo que procederá el retracto
siempre que se trate de una transmisión de dominio cuya especial naturaleza no impida
la subrogación. Por tanto, no sólo admiten el retracto en los dos tipos de enajenaciones

373
Así, por todos, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 10, dice que «cabe preguntarse si en la transmisión de la
propiedad de bienes inmuebles en virtud de un contrato de vitalicio cabe el ejercicio de los derechos
reales de adquisición preferente». También a PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 627.
374
Quede constancia de que el derecho de retracto puede también ser convencional, esto es, surgido del
pacto de las partes (arts. 1507 a 1520 Cc). Sin embargo, nosotros sólo vamos a tratar algunos de los casos
en que es la propia Ley la que establece este derecho.
375
GARCÍA CANTERO, G., «Comentario al art. 1521 del Código civil», en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t. XIX, p. 590. Así lo
establece también el art. 1511 Cc, al que reenvía el art. 1525 Cc, según el cual «el comprador sustituye al
vendedor en todos sus derechos y acciones».
376
Vid., GARCÍA CANTERO, G., op.cit., pp. 594-595 y doctrina citada.

432
incluidas en el precepto citado, sino también en aquéllas que sustancialmente sean
equiparables. Alegan que en dichos casos el retrayente puede fácilmente proporcionar la
contraprestación del adquirente siempre y cuando se trate de cosa genérica o fungible.
En este sentido podemos destacar la STS de 24-1-1986377 que resuelve un supuesto de
retracto de comuneros en la que el Tribunal afirma que, existiendo un contrato de
compraventa, «la naturaleza del negocio permite el ejercicio de la acción de retracto
basada en el citado artículo 1522 del Código Civil, a lo que cabe añadir la fundada
opinión, prácticamente unánime, de que si la esencia del retracto estriba en la
adquisición onerosa realizada ex lege en favor del retrayente, tomando como modelo
otra anterior, no hay obstáculo para acordarla en toda enajenación onerosa cuya
contraprestación no sea infungible o personalísima».

No obstante, no son pocas las resoluciones que abogan por un criterio restrictivo acerca
del derecho de retracto. Así, la STS de 2-4-1985, también en un caso de retracto de
comuneros, resolvió que el contrato objeto de controversia no era ni una compra, ni una
dación en pago, sino un contrato de renta vitalicia -calificación discutible en nuestra
opinión- y que dicho contrato no autorizaba el retracto, pues su naturaleza aleatoria
alejaba la contraprestación -a saber, asistencia médica y hospitalaria y en general
cuantas atenciones precisara la cedente hasta su fallecimiento atendiendo a su vida y
salud, y en función de su nivel de vida, valoradas en una cantidad alzada de 70.000
pesetas mensuales, revisables a petición de la cedente- de los rasgos de certeza y tracto
único contemplados por el legislador al admitir y regular el régimen de los retractos
legales de comuneros y colindantes378.

Nos centraremos ahora en los retractos arrendaticios legales. Por una parte, conforme a
los arts. 25 y 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en caso de venta de
vivienda o local de negocio arrendados, tendrá el arrendatario derecho de adquisición
preferente sobre los mismos en las condiciones previstas en el propio art. 25. Por otra
parte, según el art. 22 LAR redactado conforme a la Ley 26/2005, de 30 de noviembre,
por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos
Rústicos379, «en toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la
donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra
distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una
participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea
alguna de las entidades a que se refiere el artículo 9.2, tendrá derecho de tanteo y
retracto».

377
RJ 1986/117. Sobre esta cuestión GARCÍA CANTERO, G., op.cit., p. 592, afirma, citando la STS 11-12-
1944, que una transmisión en la que se hubiesen estipulado condiciones intuitu personae plantearía
interesantes problemas. En concreto señala que no cabría dar lugar a la acción de retracto cuando el
comprador se obligase de modo esencial a prestaciones personalísimas frente al vendedor (vid., STS 6-
10-1969, sobre un contrato de arrendamiento rústico).
378
En una línea igualmente restrictiva se pronuncian las resoluciones citadas en dicha sentencia,
sentencias de 16 y 23 de mayo de 1960 (RJ 1960/2042 y RJ 1960/2052), en las que se niega la posibilidad
de retracto en supuesto de permuta, la de 12 de junio de 1964 (RJ 1964/3261) donde se rechaza el retracto
en caso de aportación de un inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura
de constitución y, más próximo al caso de que nos ocupa, la de 9 de diciembre de 1964, en la que después
de insistir en el criterio limitativo que preside la materia señala, en un caso de renta vitalicia, que se
rechaza «todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen
concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas».
379
BOE núm. 287, de 01-12-2005, pp. 39414-39418.

433
El supuesto que nos planteamos en relación con el contrato de alimentos es el siguiente:
piénsese en el caso de que una persona transmite a otra una finca, rústica o urbana, con
la finalidad de recibir del adquirente todos los cuidados que requiera su edad y estado de
salud. Sobre dicho fundo existe un arriendo. Teniendo en cuenta que se trata de una
transmisión inter vivos, podría surgir a favor del arrendatario un derecho de retracto en
virtud del cual estaría facultado para anular la cesión, adquiriendo la propiedad en las
mismas condiciones en que lo hizo el adquirente-alimentante. Sin embargo,
considerando que la contraprestación de este último no consiste en una cantidad de
dinero sino en la obligación de alimentar, cuidar, convivir y asistir al cedente, ¿podría
quedar obligado el arrendatario a la prestación de alimentos al propietario -
cedente/alimentista-, esto es, a una obligación de hacer que se configura intuitu
personae? Y por otro lado, ¿podría imponerse al alimentista un nuevo deudor que se
encargase de su manutención en contra de su voluntad?

Respecto a los arrendamientos urbanos, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias han

considerado que la cesión de un bien arrendado a través del contrato de alimentos no
hace surgir el derecho de retracto arrendaticio380. La razón es sencilla: este contrato no
consiste en un intercambio de cosa por precio cierto, es decir, no es una compraventa,
único negocio jurídico que menciona el art. 25 LAU como factor desencadenante del
derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2001381 es suficientemente

clara en este sentido al resolver un supuesto en el que los arrendatarios de un local de
negocio pretendían ejercitar un derecho de retracto legal al haber transmitido su
propietaria la nuda propiedad del mismo, con reserva de usufructo, a cambio de una
prestación de alimentos. El Tribunal deniega el ejercicio del retracto de los arrendatarios
del local de negocio frente al contrato celebrado por la demandada -cedente/alimentista-
con su sobrina -alimentante-, en el que la titular dominical del inmueble transmitió a su
pariente la nuda propiedad de la finca con asunción por parte de la cesionaria de la
obligación de vivir en compañía de su tía, cuidándola en todas sus necesidades hasta su
fallecimiento y prestándole alimentos en la extensión señalada en los arts. 142 y
siguientes del Código Civil y asimismo asumió la obligación de satisfacer a su cargo
cuantas obras y reparaciones que fueran necesarias en el inmueble. Como se afirma en
la resolución «ello patentiza que no se constituyó un contrato conmutativo, sino
aleatorio, y que muchas de las obligaciones asumidas por la demandada recurrente son
personalísimas y que no son valorables cuantitativamente, y que se han impuesto intuitu
personae y no son sustituibles por cualquiera». Además, como también observa el
Tribunal, según la LAU «resulta de una claridad meridiana que ha de existir un precio
cierto y determinado en dinero» para que surja el derecho de retracto, y en este supuesto
no lo hay. Todos estos motivos llevan al Supremo a desestimar el motivo y rechazar,
por tanto, el derecho de retracto de los arrendatarios de finca urbana382.

380
Por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 748-749 e
INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11.
381
RJ 2001/9529.
382
En la SAP Zaragoza 28-4-1993 (RGD 1993), se deniega el derecho de retracto del arrendatario
basándose en que en el contrato de vitalicio la contraprestación al capital –piso que se entregaba- era una
prestación de alimentos que constituía una obligación de hacer en la que no podía subrogarse el
arrendatario demandante.

434
Las razones que se acaban de apuntar han servido también a los tribunales franceses
para excluir el derecho de retracto tanto del arrendatario de un bien inmueble para uso
de vivienda o para uso profesional previsto en el art. 10 de la Ley de 31 diciembre de
1975, modificado por la Ley de 22 de junio de 1982383, como el derecho de retracto de
un copropietario en caso de que alguno ceda su derecho a un tercero regulado en el
artículo 815-14 del Code384, como el retracto de derechos litigiosos recogido en los
artículos 1699-1701 del Code, siempre y cuando estas ventas o cesiones de bienes o
derechos se lleven a cabo a cambio de alimentos en sentido amplio385. Por tanto, se
puede afirmar con carácter general para los supuestos en que la Ley concede este
derecho, que el carácter personal e intransmisible del compromiso asumido en un
contrato de bail à nourriture, constituye un obstáculo absoluto a la facultad de retracto.

Menos claridad existe sobre esta cuestión respecto al contrato de renta vitalicia porque
la contraprestación del deudor de la pensión no tiene carácter personalísimo. Mientras
algunos consideran que el derecho de retracto del arrendatario de finca urbana sí tiene
aplicación cuando los bienes se transmitan a través de un contrato de renta vitalicia386,
otra postura interpreta de forma restrictiva los arts. 25 LAU y 1521 Cc y niegan su
procedencia387. Según alegan los partidarios de la primera opción, la transmisión del
bien podría dar lugar a este derecho siempre que la pensión consistiese exclusivamente
en dinero o en una prestación fácilmente convertible en dinero, como por ejemplo la
asistencia médica o farmacéutica, pero no cuando aquélla tenga carácter personalísimo,
cosa que ocurrirá en los casos en que se pacte la convivencia de las partes, ya que no es
lo mismo convivir con una persona, generalmente un hijo, sobrino o pariente, que con
un desconocido, el retrayente. Es decir, estos autores no ven inconveniente en que el
retracto despliegue sus efectos cuando se cede un bien arrendado a través de un contrato
de renta vitalicia, siempre y cuando el retrayente asuma la propia obligación del deudor.
Por el contrario, los defensores de la segunda postura excluyen este derecho en los
contratos de renta vitalicia al no considerarlo un supuesto contemplado en el art. 25
383
Así lo sostiene FRANK, E.E., op.cit., p. 2, a pesar de no haber encontrado aplicaciones
jurisprudenciales que lo confirmen.
384
La Cass.civ., 3-10-1985, D., 1986, p. 373, es la primera resolución de la Corte de Casación que aplica
el criterio del intuitu personae para rechazar el derecho de retracto de un propietario indiviso.
Anteriormente ya se había aplicado este principio en supuestos de arrendamientos rústicos y cesión de
derechos litigiosos: CA 24-11-1983, Juris Data, nº1983-044550 y CA Montpellier 17-3-1992, Juris Data,
nº 1992-034487.
385
Cass. civ., 12-3-1957, JCP G, 1957.II.10005, el tribunal considera que la cesión de un derecho
litigioso consentida mediante el compromiso del cesionario de proporcionar al cedente todo lo necesario
para la vida, no puede dar lugar al derecho de retracto de derechos litigiosos, por el carácter personal del
compromiso asumido y la imposibilidad de evaluar las obligaciones resultantes. Señala que «el retrayente
no puede sustituir al cesionario en la ejecución de un compromiso de naturaleza esencialmente personal».
386
DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2966, DEL MORAL Y DE LUNA, El contrato de renta
vitalicia como modalidad del de compraventa”, Estudios Jurídicos del Colegio Notarial de Barcelona,
Barcelona, 1959, p. 282.
387
BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 221, ÁVILA NAVARRO, P., Formularios
Notariales, t.IV, Barcelona, 1999, pp. 179-180, cuando se transmite a cambio de una renta vitalicia no
procede ni el tanteo ni el retracto del arrendatario urbano, pues ni se contempla en la LAU (ni de 1964, ni
de 1994) y además su admisión supondría imponer al perceptor de la renta un cambio de deudor
prohibido por el art. 1205 cc. Otra cosa sería, como dice este autor, «que la transmisión a título de renta
encubriese en realidad una venta, tratando de burlar los derechos del arrendatario […]». En la Encuesta
Jurídica coordinada por MARTÍNEZ PARDO, J.M., publicada en la Revista Jurídica Sepín (Arrendamientos
Urbanos), núm. 258, 2005, pp. 4 y ss, sobre la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto por el
arrendatario en los casos de venta de la vivienda a cambio de una renta vitalicia, la casi totalidad de los
juristas consultados –todos jueces y magistrados- se posicionaron en contra de esta opción aportando
diferentes argumentos cuya consulta se recomienda.

435
LAU y teniendo en cuenta la aleatoriedad de dicho contrato. Estos autores comparten el
criterio que el Supremo ha reiterado en diversas ocasiones según el cual niega el
retracto en estos casos puesto que al pago de una prestación vitalicia sólo puede quedar
vinculado el sujeto con el que el acreedor haya contratado directamente en virtud de su
autonomía de la voluntad388.

Respecto a los arrendamientos de fincas rústicas, también encontramos posturas

enfrentadas sobre esta cuestión. El art. 22 de la actual LAR dispone que «toda
transmisión inter vivos de fincas rústicas arrendadas» hará surgir el derecho de tanteo y
retracto a favor del arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las
entidades del art. 9.2, supuesto amplio en el que, según la doctrina más actual, estarían
incluidos los contratos de alimentos y los de renta vitalicia389.

No obstante, se ha defendido también la tesis contraria según la cual no cabe la acción

retractual por el arrendatario rústico cuando el comprador se haya obligado de modo
especial a prestaciones personalísimas con el vendedor, ya que su ejecución no será
posible para el arrendatario debido a su condición de intransmisibles por su carácter
esencial o intuitu personae390. En estos casos, ha de concluirse que el carácter
personalísimo de las prestaciones impide la viabilidad del retracto del arrendatario.

388
En este sentido se ha pronunciado el TS en diversas ocasiones, entre ellas, vid, SSTS 29-5-1957 (RJ
1957/1979), 9-12-1964 (RJ 1964/5774) o 22-12-1989 (RJ 1989/8866). Según la jurisprudencia, en el
derecho de retracto «ha de interpretarse la ley dentro de sus verdaderos límites, reduciendo su contenido a
cuanto en ella se comprenda expresamente sin criterios extensivos o analógicos», razonamiento que,
según DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2966, parece poder aplicarse no sólo al arrendaticio,
sino a todos los supuestos de retracto legal. Por su parte, GARCÍA CANTERO, G., op.cit., p. 582, establece
que «al ser iura in re aliena que limitan el derecho de propiedad y la libertad de contratación, se ha dicho
reiteradamente por la jurisprudencia que deben interpretarse restrictivamente, sin que pueda ampliarse
fuera de lo que dice el Cc (STS 18-6-1903 y 9-7-1903, 3-4-1909, 20-1-1910, 14-11-1924, 9-7-1958, 12-2-
1959). Sin embargo, a continuación el autor expone que «hay que tener en cuenta la orientación del TS
dirigida a ampliar los casos de ejercicio, que han continuado también en algunas leyes especiales,
llegándose a afirmar por la STS 26-3-1960 que el retracto urbano, dada su finalidad, debe aplicarse con
criterio extensivo».
389
Admiten el ejercicio del derecho de adquisición preferente en estos casos, entre otros, INFANTE
GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11, ÁLVAREZ OLALLA, M.P., «Los derechos de tanteo, retracto y
adquisición preferente en la nueva normativa sobre arrendamientos rústicos», Ar. C., nº 2, 2008, pp.
2297-2332, consultado en http://westlaw.es/ (BIB 2008/606). Según esta última autora, el legislador no ha
tenido en cuenta el carácter personalísimo de la contraprestación a la hora de desterrar o atribuir el
derecho de retracto; no obstante, es cierto que la atribución de estos derechos se ve enturbiada en algunos
casos tanto por el carácter personalísimo de alguna de las prestaciones, como por el carácter aleatorio de
las mismas. Sin embargo, dada la amplitud con la que el legislador contempla el retracto rústico, parece
que lo único importante es que el arrendador se va a deshacer de, va a transmitir cosa, y el primero en
adquirirla debe ser el arrendatario, con independencia de la contraprestación a la que tendría derecho el
transmitente. Con respecto a la LAR de 1980 ya mantenía esta postura RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión
de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 749, para quien los amplísimos términos del art. 86 «toda
enajenación inter vivos», cuya extensión corroboraba el art. 89, obligaban a estimar la procedencia del
retracto aunque la cesión del bien fuese a cambio de alimentos, con la consecuencia de cumplir las
exigencias del art. 91 LAR.
390
En este sentido, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., «El derecho de tanteo y retracto en la Ley española de
Arrendamientos Rústicos de 1980. Referencia al derecho de “prelazione” y “retratto” en Italia», 1998,
RCDI, pp. 791-902, disponible en http://vlex.com/vid/324849. El autor considera que en determinados
casos pueden existir condiciones contractuales que obligan de modo esencial a llevar a cabo prestaciones
personalísimas con el transmitente en cuyo caso no se respeta la estructura misma del derecho de
preferente adquisición que necesita que su titular pueda sustituir al tercer adquirente en el mismo esquema
contractual propuesto por el transmitente. Según MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 17, cuando
hay pacto de convivencia no es posible el ejercicio del tanteo y el retracto porque no es posible la

436
Así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-10-1969391 y ésta es la
postura mantenida también en el Derecho comparado. Según señala nuestro más Alto
Tribunal, a pesar de la ampliación de los negocios o títulos de transmisión que pueden
originar el retracto rústico392, esto no significa que en todos los casos de transmisión de
fincas rústicas arrendadas pueda ejercitarse el retracto sin más, ya que han de concurrir
otros requisitos como el de poder subrogarse el retrayente en el lugar del adquirente en
las mismas condiciones del contrato de transmisión. Por ello, si al sustituir el retrayente
al comprador ha de asumir las cargas y cumplir las obligaciones que se le han impuesto
a este último, no se podrá ejercitar el retracto cuando se trate de obligaciones o cargas
de carácter personalísimo impuestas al comprador intuitu personae por ser éstas
intransmisibles. En el supuesto concreto de la sentencia citada se transmite una finca a
cambio del compromiso de la cesionaria de vivir en compañía del cedente, alimentarle,
cuidarle y atenderle en salud y enfermedad hasta su fallecimiento, prestación que no se
limita a la simple entrega de alimentos propiamente dichos sino a mucho más. Si
además se tiene en cuenta la edad del cedente, más de ochenta años, y el parentesco con
la cesionaria, se revela indudablemente el carácter esencial y personalísimo de las
obligaciones aludidas que hace imposible la subrogación del retrayente y lleva al
Tribunal a declarar la improcedencia del retracto pretendido, al no ser admisible
tampoco la subrogación sólo en el derecho de dominio de la finca y la continuación de
la cesionaria con la obligación de cumplir tales prestaciones.

En el ordenamiento francés, el art. L.412-1 del Code rural et de la pêche maritime

establece que «el propietario-arrendador de un fundo o un bien rural que decide o es
obligado a venderlo a título oneroso, salvo el caso de expropiación por utilidad pública,
no puede proceder a esta venta más que teniendo en cuenta, conforme a las
disposiciones de la presente sección, el derecho de retracto a favor del explotador-
arrendatario. El arrendatario adquiere este derecho incluso si se trata de un copropietario
del bien vendido». Por tanto, para que surja este derecho es necesaria una enajenación a
título oneroso. Según la doctrina, se incluyen en el ámbito de aplicación del precepto
los contratos de compraventa u operaciones similares, tales como la dación en pago o la
cesión de bienes a cambio de renta vitalicia. Sin embargo, este principio conlleva

subrogación del arrendatario en la posición del comprador. En cambio, cuando la prestación de alimentos
se limita a las prestaciones contempladas en el art. 142 Cc será el Juez el que, en base a las condiciones u
obligaciones pactadas en el contrato de vitalicio, decida si es o no posible la subrogación del arrendatario
y consecuentemente admita o rechace el retracto.
391
RJ 1969/5256. Vid., también la STS 18-1-1996 (RJ 1996/246) donde el tribunal incide en el carácter
personal del contrato y en su aleatoriedad para negar el retracto. En este caso, los deberes asumidos por el
deudor eran, además de una pensión pecuniaria estipulada, la prestación de alimentos en la extensión del
art. 142 Cc, y esto es lo que lleva al tribunal a estimar que no puede subrogarse cualquier persona en esa
obligación de carácter personal.
392
En esta resolución el Tribunal pone de manifiesto que «el art. 16 del Reglamento de Arrendamientos
Rústicos concede el derecho de retracto al arrendatario o aparcero en todo caso de transmisión onerosa de
una finca rústica, de porción determinada o de participación indivisa de la misma, y dispone que si la
enajenación no se hubiera verificado por precio en metálico, el retrayente satisfará el valor de la finca o
porción objeto del retracto; lo cual expone una indudable ampliación de los negocios o títulos de
transmisión que pueden originar el retracto, hasta el punto de haber declarado esta Sala, entre otras en sus
SS. de 1 diciembre 1947 (R. 1948, 397), 11 noviembre 1948, 7 diciembre 1951 (R. 2586), 12 junio 1953
(R. 1949) y 3 febrero y 15 mayo 1955 (R. 319), que en la legislación de Arrendamientos Rústicos el
retracto tiende a satisfacer una necesidad de carácter social, la de facilitar a los arrendatarios el acceso a la
propiedad de la tierra, para lo cual ha dado al mismo una mayor amplitud, extendiéndolo a todos los casos
de transmisión a título oneroso de finca rústica arrendada, cualquiera que sea el contrato o la
consideración que merezca el Derecho privado tradicional».

437
numerosas excepciones, bien por motivos de interés general o familiar, bien por la
naturaleza particular de algunas convenciones entre las que se encuentra el bail à
nourriture393. Así, a pesar de que se trata de una enajenación onerosa, la naturaleza
misma de este contrato obstaculiza el derecho de retracto del arrendatario de un fundo
rural. La imposibilidad de sustituir al adquirente del bien como consecuencia del
carácter esencialmente personal que conlleva su compromiso, impide que el
arrendatario de una explotación agrícola vendida a cambio de cuidados, pueda ejercer
este derecho. Por ello, los tribunales han afirmado en reiteradas ocasiones que la venta a
cambio de alimentos in natura no abre paso al derecho de retracto puesto que el
arrendatario del bien cedido no puede proporcionar al propietario la contraprestación
que espera394.

Cuestión distinta sería si la obligación del adquirente del fundo consistiese en el pago de
una suma de dinero. En este caso, el arrendatario sí podría ejercitar el retracto legal
puesto que su obligación es de carácter fungible. También se ha admitido la procedencia
de este derecho en los supuestos en que se pacta una prestación de alimentos pero
accesoria o complementaria al pago de una renta vitalicia de cuantía importante395.

Por otra parte, la Corte de Casación italiana en su sentencia de 30 de octubre de 1980

establece que no se aplica el derecho de prelación agraria cuando el fundo rústico se
transmita a cambio del mantenimiento del cedente396. Y esto a pesar de que se trata de
un contrato recíproco y oneroso. El argumento para sostener dicha afirmación es el
carácter infungible de la prestación de mantenimiento. Por consiguiente, en la medida
en que el retrattante no puede asegurar al cedente las mismas condiciones que puede
ofrecer la persona concretamente por él elegida, siendo éste un presupuesto
irrenunciable para el ejercicio de cualquier tipo de adquisición preferente, la disciplina

393
Sobre las excepciones a la norma vid. MOREAU, J.P., «Vº Baux Ruraux», Jur.Class., Fasc. 340, 2009,
entre ellas, la permuta, aportación en sociedad y el bail à nourriture. Del propio precepto se deduce que
los actos a título gratuito tampoco hacen surgir el derecho de retracto.
394
Vid., Cass.civ., 19-2-1954, JCP G, 1954.II.8209, con nota LACOSTE; Cass.civ., 11-12-1974, Bull. civ.,
III, nº 458; Cass. civ., 4-3-1979, D., 1979.IR., p.497, con observaciones MARTIN; Cass.civ., 4-3-1981,
Bull. civ., III, 1981, n° 46, p. 35, Cass.civ., 8-3-1983, Revue des loyers et des fermages, 1983, p. 312 ;
Cass.civ., 26-5-1983, JCP N, 1984-II, p.19 ; CA Poitiers 31-3-1993, Gaz.Pal., 1993-II, p. 387, con nota
de LACHAUD; Trib.parit.cant.Locminé 25-9-1953, Defrenois, 1954, art. 27231, con nota GIFFARD; en
doctrina, HÉRAIL, J., op.cit., p. 5; VERMELLE, G., «Vº Bail…», cit., p. 5; para ejemplos de contratos en
los que se establece expresamente por las partes la no sumisión al derecho de retracto del arrendatario,
vid., MOREAU, J.P., «Vº Baux Ruraux. Formules», Jur.Class., Fasc. 302, 2006. Además, es necesario
señalar que el alojamiento separado -aunque próximo- no es incompatible con el carácter personal del bail
à nourriture, por tanto, aun en el caso de que el vendedor del fundo conserve una residencia separada a la
del adquirente del bien, el derecho de retracto sigue sin poder ejercitarse. En este sentido se pronuncia la
Cass. soc., 9-2-1961, D., 1961, p. 255. La Corte de Casación considera que, atendiendo a los alimentos
proporcionados, a la manutención general y a los cuidados asegurados por el adquirente del bien, el
contrato constituye un bail à nourriture que excluye el derecho de retracto del arrendatario por razón del
carácter personal del compromiso asumido y ejecutado por el adquirente.
395
Cass.soc., 6-12-1956, Bull.civ., IV, nº 897, p. 675. En este caso la Corte de Casación aprueba la
nulidad de la venta dictada por los magistrados de apelación desde que se constata que el precio de la
venta convertido en renta anual y vitalicia era muy superior a las prestaciones de cuidados que debían
proporcionar los adquirentes a la vendedora. Se estima que el contrato es una compraventa a cambio de
renta vitalicia que da lugar al derecho de retracto del arrendatario y, por tanto, se anula la venta efectuada.
396
Cass.civ., 30-10-1980, Giust.civ., 1981, I, 519 con nota PEREGO. Posteriormente a dicho
pronunciamiento esta máxima ha sido constantemente repetida por la jurisprudencia italiana: vid.,
Cass.civ., 14-6-1982, Foro it., Rep., 1982, voz Agricoltura, Cass.civ., 18-12-1986, Foro it., 1987, I, 1085,
que sí admite la aplicación de estos derechos en los contratos de renta vitalicia por el carácter fungible de
la prestación, o la Cass.civ., 22-5-2001.

438
de la prelazione no puede aplicarse. Es decir, no se permite al affittuario del fundo
rústico ejercitar los derechos de prelación y rescate previstos en el art. 8 de la Ley 26
mayo 1965, n. 590397.

En el ordenamiento suizo el Tribunal federal también sostiene que el titular de un

derecho de retracto no puede invocarlo cuando la propiedad de la cosa se transmite a
través de una permuta, una donación o un contrato d’entretien viager398. Es más, en los
casos en que las partes hayan pactado la convivencia, es evidente que no se podrá
obligar al vendedor a vivir con una persona distinta a la que él eligió, y esto con
independencia de que las partes sean o no parientes399.

Por último, es conveniente examinar también nuestro Derecho foral. En Cataluña, el

derogado art. 313.4º de la Compilación de Derecho civil catalán excluía el derecho de
prelación llamado «fadiga» en los contratos de vitalicio y renta vitalicia por tratarse de
contratos realizados en atención a las circunstancias personalísimas de la persona que
debía pagar la pensión, que no admitían subrogación o sustitución400. Se trataba de un
derecho de adquisición preferente concedido a todo censualista, excepto al titular de
censos sin dominio, en virtud del cual podían ejercitar el tanteo y el retracto para
adquirir la finca censida que se hubiera enajenado a título oneroso, al mismo precio y
con las mismas condiciones convenidas con el adquirente (art. 312). Posteriormente, la
Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los Censos deroga el Título IV del Libro III de la
Compilación catalana, relativo a los Derecho reales -donde estaban incluidos los
preceptos citados- y pasa a regular la fadiga en sus arts. 22 a 27, eliminando la mención
a los contratos de vitalicio y renta vitalicia de las excepciones a este derecho, aunque
manteniendo en su art. 25.4º que este derecho no corresponderá «en las demás
enajenaciones en que el titular del derecho no pueda hacer ni dar aquello a que se ha
obligado el adquirente», expresión en la que podemos entender incluidos dichos
contratos401. Al contrario que en Cataluña, no existe ni ha existido en el Derecho común
una norma que excluyese expresamente a los contratos de alimentos de los derechos de
adquisición preferente, ni tampoco, tal como sucede en el art. 149 de la Compilación del
Derecho civil aragonés, facultades expresas para moderar equitativamente el ejercicio
de este derecho402. Por otra parte, según dispone la Ley de Derecho civil de Galicia

397
En la doctrina italiana hacen referencia, aunque brevemente, a este supuesto: STELLER-RICHTER, E.,
op.cit., pp. 121 y ss; PERSEO, M., op.cit.; PEREGO comentando la Cass.civ., 30-10-1980, Giust.civ., 1981,
I, 519; FIORENZA, V., op.cit., p. 37 y GRECO, R., op.cit., p. 201. Esta última niega la aplicación de la
prelazione en este contrato y considera extensible el razonamiento de la Corte de Casación a los otros
supuestos de prelación legal y voluntaria. En nuestra doctrina, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op.cit.,
disponible en http://vlex.com/vid/324849,explica que «en Italia tampoco cabe la prelazione en el caso de
constituir una renta vitalicia mediante una transmisión de un fundo arrendado cuando no resulta
indiferente para el beneficiario de la renta un deudor u otro; esto es, habrá de admitirse cuando la
sustitución del deudor no viole el principio de igualdad de condiciones».
398
Sentencia del Tribunal Federal de 20-12-1963, ATF 89 II 444. En la ATF 115 II 179 se establece que
la venta llevada a cabo a través de un contrato d’entretien viager, no constituye un caso de retracto.
399
Sentencia del TF de 14-12-1992, JdT 1995 I 128.
400
Pero es que además, la propia Compilación en el apartado quinto del art. 313 la excluye expresamente
para aquellas «enajenaciones en que el titular de tal derecho no puede dar o hacer aquello a que se haya
obligado el adquirente». Sobre la «fadiga», puede verse MIRAMBELL ABANCO, A., «Comentarios a los
arts. 312 a 315 de la Compilación de Cataluña», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t. XXX, pp. 391 y ss.
401
Actualmente, la Ley de Censos de 1990 ha sido derogada por la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro
quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los Derechos reales.
402
El art. 149.1º del Título I, del Libro IV, relativo al Derecho de obligaciones, establece sobre el
Derecho de abolorio o de la saca que «En toda venta o dación en pago a un extraño o pariente más allá

439
2/2006, de 14 de junio, en su art. 115.1º, «en caso de transmisión a título oneroso de la
finca rústica arrendada o de porción determinada de la misma, el arrendatario que
estuviera cultivándola de modo personal durante al menos tres años ininterrumpidos
podrá ejercitar el derecho de tanteo dentro de los treinta días hábiles siguientes a la
notificación fehaciente que, a tal efecto, habrá de realizar el arrendador, indicándole el
precio ofrecido y las demás condiciones de la transmisión». Respecto a dicho precepto
señala LETE DEL RÍO que, «como puede observarse, según la literalidad del art. 115.1, el
derecho de adquisición preferente se limita a los casos de venta o dación en pago; y, a
diferencia de para ser arrendatario, se exige la condición de cultivador personal»403.

Una postura intermedia en nuestro ordenamiento es la mantenida por DELGADO DE

MIGUEL. Según este autor, aunque apriorísticamente no parece fácil admitir que el
tanteo y el retracto puedan tener éxito en el contrato de vitalicio, no rechaza esta
posibilidad. Teniendo en cuenta que la subrogación del arrendatario en la posición del
comprador va a depender de la naturaleza de la obligación asumida, mantiene que se
debe determinar si las condiciones estipuladas en un contrato de cesión a cambio de
alimentos son transmisibles, o por el contrario, su carácter intuitu personae las hace de
tal modo personalísimas que impiden la subrogación y con ello el éxito del retracto404.
En este último caso considera que el retracto no tiene lugar porque la subrogación es
imposible para mantener la identidad de las condiciones del contrato, y que los
supuestos de retractos sobre cesiones a cambio de alimentos están llamados a
desembocar en un conflicto judicial donde será el juez el que, en última instancia,
deslinde los términos posibles de la subrogación en cada caso y dilucide si las
prestaciones son personalísimas y se prestan realmente o si, por el contrario, se pretende
defraudar las expectativas de los retrayentes405. Lo que rechaza la doctrina es que los
jueces admitan el retracto respecto de las condiciones del contrato de posible
cumplimiento, dejando inalteradas las prestaciones personales entre alimentista y
alimentante406.

del cuarto grado del dominio pleno, útil o directo de inmuebles que han permanecido en la familia durante
las dos generaciones inmediatamente anteriores a las del disponente, los parientes colaterales hasta el
cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes gozan del derecho de abolorio o de la saca de
preferente adquisición y, a falta de ofrecimiento en venta, de retracto». Desde su promulgación, la
Compilación de Derecho civil de Aragón ha sido modificada por el Real Decreto Ley 33/1978, de 16
noviembre, la Ley 3/1985, de 21 de mayo, la Ley 3/1988, de 25 de abril, la Ley 4/1995, de 29 de marzo,
la Ley 1/1999, de 24 de febrero, la Ley 2/2003, de 12 de febrero, y la Ley 13/2006, de 27 de diciembre.
403
LETE DEL RÍO, J. M., «Los arrendamientos rústicos en la Ley de Derecho Civil de Galicia», AC, nº 11,
Quincena del 1 al 15 Jun. 2007, p. 1237, tomo 1, disponible en http:// www.laleydigital.es (LA LEY
1812/2007).
404
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 283, considera esencial que el arrendatario pueda conocer con
claridad y en toda su extensión las condiciones de la cesión y la relación que existe entre comprador y
vendedor.
405
En este sentido DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 288, seguido por ZURITA MARTÍN, I.,
Contratos…, cit., p. 71 y MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 17. El autor llega a esta conclusión
porque, según dice, no existe en nuestro Derecho la posibilidad de cambiar la prestación del contratante
por su equivalente en metálico, como en materia de tanteo sucede en Derecho alemán. Así, el art. 507
BGB prevé que si el retraído -en el BGB, el tercero- se obliga en el contrato a una prestación accesoria
que no está en condición de efectuar el titular del tanteo, éste ha de satisfacer el «valor» de la prestación
accesoria, excluyéndose el tanteo si dicha prestación no se puede tasar en dinero. Según GARCÍA
CANTERO, G., op.cit., p. 595, el TS penetra en las cláusulas del contrato en cuestión para calificarlo según
su verdadera naturaleza y no según la denominación que las partes le hayan conferido.
406
Así opinan DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 289 y MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 17
siguiendo al primero y basándose en la STS de 14-10-1975, en la que el Supremo rechaza la posibilidad
de que el arrendatario-retrayente se subrogara o sucediera a los primeros adquirentes sólo en el derecho
de dominio, continuando éstos obligados al cumplimiento de la contraprestación alimenticia.

440
Puede darse el caso de que la cesión de un bien a través de un contrato de alimentos no
sea más que una artimaña jurídica para impedir el nacimiento del retracto legal. Esto es,
el vendedor-arrendador simula llevar a cabo la transmisión del bien a cambio de
asistencia, manutención, alojamiento, etc, con la única intención de privar al
arrendatario del derecho que legalmente surgiría a su favor en caso de que las
prestaciones no tuviesen carácter personal, o en caso de que se tratase simplemente de
una compraventa con precio cierto y no de un contrato en el que la contraprestación del
comprador es incierta en cuanto a su extensión y contenido. En este tipo de supuestos
las partes persiguen un fin ilícito -defraudar los derechos del arrendatario-, pero dicha
intención no se presume sino que debe ser probada por el que la alega, prueba que en
ocasiones no será fácil de conseguir al llevarse a cabo la ejecución del contrato de
alimentos de puertas hacia dentro407.

Los tribunales han de estar atentos ante la posible comisión de este tipo de fraudes
analizando las estipulaciones pactadas por las partes para comprobar si lo que encubren
es, en realidad, una transmisión onerosa «normal» en la que sí pueda subrogarse el
retrayente408. Este tipo de sospechas ha llevado a los tribunales franceses a admitir
únicamente la exclusión del derecho de retracto cuado el compromiso del adquirente
consiste en proporcionar personalmente al vendedor del bien «todo lo necesario para
vivir»409. Esta interpretación ha sido objeto de críticas por la doctrina de dicho país que
la considera excesiva y demasiado estricta. Los autores consideran que no es
indispensable que el adquirente se comprometa a una asistencia completa del
propietario del bien para descartar el derecho de retracto, sino que es suficiente con
constatar el carácter personal de la obligación asumida en virtud del cual el arrendatario
se ve en la imposibilidad de proporcionar las prestaciones personales exigidas por el
propietario410. Esta observación parece acertada si tenemos en cuenta que en los casos
en que, por ejemplo, la superficie del predio cedido sea de pequeñas dimensiones, el

407
Si junto a las prestaciones en especie se pacta el pago de una renta vitalicia o de una suma de dinero al
contado cuyo valor sobrepasa en gran medida el de las primeras, puede ser más sencilla la prueba del
fraude, vid., Cass.soc., 6-12-1956, Bull.civ., IV, nº 897, p. 675. Para calificar la convención es necesario
tener en cuenta la importancia respectiva de la obligación de cuidados y de la renta vitalicia, quedando
descartado el derecho de retracto únicamente en el caso de que la estipulación de los servicios personales
sea la predominante, es decir, cuando se trate de un verdadero contrato de bail à nourriture. Puede verse
también sobre este tema la Cass.civ., 5-7-1951, Bull.civ., III, nº 546, p. 388.
408
En este sentido GARCÍA CANTERO, G., op.cit., p. 592, citando la STS de 20 diciembre 1918, en la que
el comprador se había comprometido a atender a las necesidades y a costear el entierro de la vendedora,
una señora de 80 años, pero el Supremo entendió que tales obligaciones eran ficticias y concedió el
retracto. Por otra parte, ÁLVAREZ OLALLA, M.P., op.cit., es partidaria de que los contratos de alimentos
queden incluidos como fuente que da origen al derecho de retracto arrendaticio de fincas rústicas, máxime
desde el momento en que existiese una mínima sospecha de fraude (la cursiva es nuestra).
409
Por esta razón, la Corte de Casación casa la sentencia de apelación que declara la no procedencia del
derecho de retracto del arrendatario en un supuesto en el que, a cambio de la venta de varias parcelas
rurales, los adquirentes se obligan a proporcionar a la vendedora quesos, pollos y conejos, y a cultivar los
terrenos y jardines de su propiedad no incluidos en la venta. El Tribunal establece que en este caso «las
cláusulas del acto no obligaban a los adquirentes a subvenir entera y personalmente a las necesidades
vitales de la vendedora», careciendo dichas obligaciones de un carácter personal evidente. También en
este sentido, Cass.civ., 13-2-1985, Gaz.Pal., 1985, somm., p.374 y Cass.civ., 7-10-1987, Revue Droit
Rural, 1988, p.66, con nota de P. OURLIAC, donde el tribunal considera que «de los términos imprecisos
del acto, relativos a las prestaciones y cuidados a las que se obligan los adquirentes de los bienes, se
extrae que no se reúnen los criterios en base a los que se establece el carácter personal del compromiso».
410
Vid. MOREAU, J.P., «Note à Cass.civ. 7 oct 1987», JCP N, 1988-II, p.95. En jurisprudencia, admite
fácilmente la exclusión del derecho de retracto, la Cass.civ .,16-12-1987, n° 86-16.233.

441
adquirente no estaría dispuesto a asumir la gravosa obligación de subvenir totalmente a
las necesidades del cedente, decidiendo comprometerse únicamente a algunas de ellas
de acentuado carácter personal, en cuyo caso no parece adecuado conceder al
arrendatario la posibilidad de anular esa venta.

Además, el legislador francés trata de evitar que las partes celebren un bail à nourriture
con la única intención de impedir al arrendatario el ejercicio de su derecho
estableciendo para ello en el artículo L.411-58 del Code rural, completado por la Ley
n° 84-741, de 1 de agosto de 1984 (art. 22), que «cuando el bien arrendado se venda a
cambio del pago de una renta vitalicia pagada total o esencialmente bajo la forma de
prestaciones de servicios personales, el derecho a recuperar el bien no puede ejercerse
dentro de los nueve años siguientes a la fecha de adquisición»411.

Puesto que en el Derecho francés los actos a título gratuito no dan lugar al derecho de
retracto del arrendatario de finca rústica412, también ha ocurrido que en ocasiones, para
perjudicar al arrendatario e impedir el surgimiento de su derecho, las partes han
simulado llevar a cabo una donación cuando su intención real era la de celebrar un
contrato oneroso413.

Dejando a un lado la cuestión de los posibles fraudes que puedan cometer los
contratantes, una cuestión interesante suscita el derecho de retracto en relación con la
conversión de la obligación de alimentos in natura en una prestación pecuniaria,
posibilidad permitida por el legislador español en determinados supuestos (vid., art.
1792 Cc). La pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿nace el derecho de retracto
como consecuencia de esta conversión? Es decir, la cesión de bienes a cambio de una
renta vitalicia genera este derecho a favor del arrendatario al no tratarse de una
obligación personal, sino del simple pago de una cantidad de dinero. Sin embargo, ya

411
Este artículo fue modificado por la Ordonnance n°2006-870, du 13 juillet 2006, relative au statut du
fermage et modifiant le code rural, aunque dicha modificación no afectó a la disposición que nos interesa.
Aunque, tal como expresa MOREAU, J.P., «Note à Cass.civ., 7-10-1987», cit., surgen dudas acerca de si
esta disposición se refiere o no al bail à nourriture ya que, ni lo incluye expresamente, ni exige que el
adquirente del bien deba subvenir completamente a las necesidades vitales del vendedor.
412
En la Cass. soc., 26-1-1956, JCP G, 1956.II.9267, con observaciones de P. OURLIAC Y M. JUGLART, el
Tribunal considera que «una donación a cargo de renta vitalicia no puede ser anulada a petición del
arrendatario del fundo rural por violación de su derecho de retracto alegando únicamente que, en razón a
la cuantía importante de la renta, se trataba de una venta a cambio de renta». En este caso, la Corte casa la
sentencia de Apelación que sí anuló la donación onerosa por considerar que se trataba en realidad de una
venta a cambio de renta vitalicia. Entiende el Alto Tribunal que el contrato celebrado por las partes es una
donación con carga que no da derecho al retracto porque la cuantía de la renta no constituye el
equivalente del valor del bien y «desde que existe una falta de equivalencia objetiva la calificación
otorgada por las partes del contrato debe subsistir». La misma postura mantiene la Corte de Casación
italiana en su sentencia de 18-12-1986, Foro it., 1987, I, 1085. Esto es, como afirma SÁNCHEZ
HERNÁNDEZ, A., op.cit., disponible en http://vlex.com/vid/324849, en base a dicha resolución «tampoco
surge el derecho de prelazione en caso de una donación de un fundo arrendado que lleva consigo la carga
de una renta vitalicia a cargo del donatario, además de por lo expuesto, por la razón de que la carga no
altera la gratuidad del acto sin que configure la causa del contrato como onerosa y sin que en
consecuencia pueda ejercitarse la prelazione agraria».
413
En la Cass. soc., 21-1-1959, JCP G, 1959.II.10992, comentada por H. BLIN, el recurrente -
arrendatario- alega que la donación del bien inmueble arrendado era fraudulenta y que ocultaba en
realidad un contrato de venta. Sin embargo, el Tribunal descarta el fraude y estima que la carga de
alimentos asumida por los donatarios «reviste un carácter suficientemente personal como para hacer
escapar el derecho de retracto». En este supuesto parece que el Tribunal no le da tanta importancia a la
calificación del contrato -donación o venta-, como al carácter personal de las prestaciones pactadas para
excluir el retracto.

442
hemos manifestado que los contratos de bail à nourriture no originan este derecho en el
momento de su celebración, pero, ¿puede aparecer en el momento en que este contrato
se convierte en una venta a cambio de renta?

Las opiniones doctrinales son contradictorias sobre esta cuestión. Para unos, el derecho
de retracto podría nacer y el arrendatario debería atacar el contrato solicitando su
nulidad en el momento de la conversión414. Otros se oponen a este razonamiento
estimando la inexistencia de base legal para reconocer tal posibilidad al arrendatario415.
Pero a nuestro juicio el motivo fundamental para rechazar esta opción reside en que, tras
la conversión de la prestación, nos encontramos todavía en presencia de un bail à
nourriture cuyas condiciones únicamente se han adaptado a las circunstancias
concurrentes. Es decir, la conversión no significa que surja un nuevo contrato de renta
vitalicia que sustituya al antiguo, sino un simple cambio en el modo de ejecutar la
obligación de alimentos416.

No obstante, en la hipótesis de que la conversión de la obligación de alojar y mantener

al alimentista en una renta en dinero se llevase a cabo muy poco tiempo después de
celebrar el contrato, habrían indicios para pensar que se trata de un caso de simulación
contractual en el que las partes ocultan, bajo la apariencia de un contrato de bail à
nourriture, lo que en realidad es un contrato de renta vitalicia.

Por último, hay incluso quien se pregunta si sería posible el ejercicio del derecho de
retracto con ocasión de la resolución de un contrato de venta a cambio de renta vitalicia,
cuestión que podría extrapolarse al bail à nourriture417. El supuesto es el siguiente: el
propietario de un fundo rural lo vende a cambio de un precio en forma de renta vitalicia.
El adquirente, a su vez, lo arrienda a un tercero y sigue pagando la renta vitalicia al
vendedor. Al poco tiempo fallece el deudor de la renta rechazando sus herederos la
herencia y, por tanto, también el pago de la deuda. El juez declara la resolución del
contrato por incumplimiento con la consiguiente restitución del bien al propietario
inicial. En este momento, la persona que tenía arrendado el bien intenta ejercer su
derecho de retracto. Pero el tribunal rechaza su petición sobre la base de que «el cambio
de titular llevado a cabo por el juez no hace surgir el derecho de retracto a favor del
eventual arrendatario del bien, desde que la resolución de la venta inmobiliaria no
constituye una enajenación onerosa prevista por el Código»418.

Como conclusión, se puede afirmar que para que surja el derecho de retracto, el acto de
venta o cesión del bien o derecho ha de ser a título oneroso y no conllevar prestaciones
de carácter personalísimo que únicamente puedan ser ejecutadas por el adquirente del
bien.

414
Así lo señala SAVATIER, R., «Note Trib.par.cant.Créon…», cit., planteando incluso la posibilidad de
permitir al arrendatario sustituir al adquirente como propietario del bien y deudor de la renta vitalicia,
alegando que el bail à nourriture se llevó a cabo exclusivamente para impedir el surgimiento del derecho,
motivo que difícilmente admitirán los tribunales si no se consigue probar la intención fraudulenta de las
partes.
415
OURLIAC, P., Y JUGLART, M., Fermage et métayage, p. 209, citado por LACOSTE, J., en su «Note à
Cass. Soc. 19 fev 1954», cit. Además, hay que tener en cuenta que, según el art. L.412-8 Código rural, el
derecho de retracto debe ejercitarse en un plazo breve de tiempo desde que se lleva a cabo el contrato.
416
GIFFARD, J., «Note à Trib.par.cant. Locminé 25 septembre 1953», cit., p. 35.
417
GAUTIER, P., « Le droit de préemption ne saurait s'exercer à l'occasion d'une rétro-mutation prononcée
judiciairement », RTDC, 1995, p. 917 y ss.
418
Cass.civ., 4-1-1995, D., 1995, p. 405, con observaciones de Y. DAGORNE-LABBE.

443
3.2 Prestación del alimentante-cesionario

A estas alturas de nuestro estudio huelga decir que la prestación que individualiza y
distingue al contrato de alimentos de otras figuras afines es precisamente la del
alimentante o cesionario de los bienes, es decir, la prestación alimenticia419. Son las
partes las que en virtud de la libertad contractual hacen surgir la prestación de
alimentos, por tanto, nos encontramos ante una obligación alimenticia convencional.
Esto implica que sean ellas las que deban fijar también el contenido y la extensión de la
misma, así como la modalidad de ejecución de los compromisos previstos, siendo en
defecto de pacto cuando se aplique el régimen legal.

Con carácter general se pueden definir las deudas alimenticias como aquéllas en que las
partes pretender proporcionar y recibir respectivamente, en calidad de alimentos, los
medios de asistencia precisos para remediar una necesidad; es decir, las prestaciones de
alimentos tienden a cubrir lo necesario para el sustento de una persona420. No obstante,
este contenido tan amplio debe ser precisado, labor que si bien antes de la tipificación
del contrato era más complicada en defecto de pacto de las partes421, actualmente se
debe llevar a cabo partiendo de los preceptos 1791 y 1793 Cc en los que el legislador
expresa respectivamente las diversas prestaciones que integran el contenido de la
obligación del alimentante y los criterios para determinar su extensión y calidad.

3.2.1 Contenido

Tanto la doctrina española como la extranjera considera que estamos ante un contrato
donde es tremendamente complicado determinar el contenido y la extensión de la
prestación principal debido a que dichos extremos dependen, en primer lugar, de lo que

419
En este sentido se posiciona, por ejemplo, COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 923. Según
FUENMAYOR CHAMPÍN, A., Estudios de Derecho civil, tomo II, Aranzadi, Navarra, 1992, p. 318, citando a
REINO CAAMAÑO, la médula del contrato de vitalicio radica en el valor de la asistencia alimenticia. La
doctrina italiana también considera que la prestación que singulariza el contrato y lo diferencia del de
renta vitalicia es la del alimentante, vid., por todos, PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss.
420
Por tanto, es el fin que se pretende para lograr un resultado lo que permite subsumir un supuesto en la
categoría de deuda alimenticia y no el carácter alimenticio de los medios que se destinan para conseguir
esa finalidad. Vid., en este sentido DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., pp. 344 y 385. Además, en la
nota al pie nº 3 de la p. 314, el autor señala que la obligación de alimentos es una obligación que no tiene
nada de monetaria, como corresponde a una obligación de hacer vivir a otro. En la doctrina francesa se
sostiene también que la finalidad principal de este contrato es «faire vivre une personne», es decir,
proporcionar a una persona el sustento necesario para vivir, vid., por todos, CARBONNIER, J., «Note à
Cass.civ., 27-11-1950», RTDC, 1951, p. 269. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 33, da una definición
de la obligación alimenticia que entiende aplicable a cualquiera de las obligaciones de alimentos y no
sólo a los alimentos entre parientes. Dice que se trata de «una relación jurídica que une a dos partes en
virtud de la cual una de ellas debe prestarle a la otra lo necesario para su subsistencia». También define la
prestación de alimentos MÉNDEZ SERRANO, Mª. M., op.cit., p. 75, como «la obligación que tiene una
persona de satisfacer a otra los medios necesarios para su subsistencia, entendiéndose por alimentos, no
sólo los relativos a comida, sino también a los de la vida en general, que comprenden incluso los de
educación».
421
Según MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 31, el contenido de la obligación de alimentos queda
tipificado en la Ley 41/2003 y abarca una prestación asistencial total. Por tanto, ya no es necesario acudir
por analogía, como antes ocurría, a los arts. 142 y ss Cc, al art. 259 Codi Familia (actual art. 237-1 de la
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la
familia) o al art. 95.2 LDCG.

444
las partes pacten libremente. En este sentido, LLAMAS POMBO considera que la fijación
del contenido concreto de la prestación de alimentos, esto es, las específicas
prestaciones alimenticias que debe dispensar el deudor al acreedor en el contrato de
alimentos, constituye uno de los problemas más agudos del mismo tanto en la teoría
como en la práctica422. Por su parte, ROSSEL afirma que en este contrato es imposible
fijar el objeto de una manera muy precisa y por ello es especialmente importante que su
interpretación se rija por los principios de equidad y buena fe423. Y entre los autores
italianos hay quien señala que es complicada la determinación del contenido de la
prestación a la que se obliga el mantenente u obbligato ya que pueden pactarse las más
variadas formas de asistencia o prestación de servicios424.

Por tanto, el contenido de la prestación de alimentos será, en principio, el que las partes
pacten en cada caso concreto. Ahora bien, es imprescindible que el objetivo perseguido
sea prestar asistencia a una persona425, ya que, de lo contrario, la prestación perdería su
carácter alimenticio.

Del análisis jurisprudencial se extrae que son muchas y variadas las formas a través de
las cuales las partes pueden determinar el contenido de la obligación del alimentante: en
ocasiones, se emplean fórmulas o expresiones descriptivas donde se precisa con detalle
cada una de las prestaciones que integran la prestación de alimentos; otras veces sin
embargo, se utilizan expresiones más genéricas u omnicomprensivas del tipo «sufragar
todas las necesidades del alimentista», «una asistencia completa» o «el mantenimiento
en general», para fijar dicha obligación. No obstante, ambas formulaciones pueden
presentar inconvenientes o problemas interpretativos que en última instancia deben ser
resueltos por los jueces426.

La doctrina considera que cuánto más precisa sea la formulación de las cláusulas
contractuales, más se beneficiará el obligado puesto que conocerá desde un principio
sus obligaciones y los límites de las mismas427. Sin embargo, este tipo de redacción

422
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 210.
423
ROSSEL, V., op.cit., p. 620. ENGEL, P., Contrats…, cit., pp. 629-630, pone ejemplos de cláusulas
contractuales diversas que pueden integrarse en este tipo de negocios.
424
Así, SANFILIPPO, G., op.cit., p.108
425
Para RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 170, las partes nunca podrán dejar en un segundo plano la
finalidad asistencial del contrato so pena de alejarse del tipo legal. Según DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A.,
op.cit., p. 344, el contenido mínimo de la prestación de alimentos es el derecho de asistencia y su función
típica, el mantenimiento del otro. La asistencia es, ante todo, la garantía frente a una necesidad de la vida.
426
Precisamente para evitar este tipo de problemas recomendamos, junto con otros autores, la
intervención notarial en la redacción del contrato. En esta línea se sitúa DELGADO DE MIGUEL, J. F.,
op.cit., p. 257, quien, con respecto a la situación existente anteriormente a la regulación del contrato en
2003, señalaba que el contenido de este contrato era «diversísimo» y que era la práctica notarial la que, en
función de la voluntad real de las partes interpretando sus deseos explícitos e implícitos, iba incorporando
al mismo diversas cláusulas que en la mayoría de los casos se revelaban como tipificadoras del mismo.
En sentido similar, VIOTTI, G., op.cit., p. 393 o GRECO, R., op.cit., p. 197.
427
PERSEO, M., op.cit., pp. 235 y ss, considera oportuno y cauteloso que las partes especifiquen en su
contrato las obligaciones a las que queda sujeto el alimentante y que señalen la importancia que para ellos
supone su cumplimiento. Para LAUS, F., op.cit., p. 511, es necesario y recomendable precisar con detalle
el contenido de la prestación del alimentante para que éste tenga claro la extensión y los límites de su
obligación. En nuestra doctrina mantiene esta opinión, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 182, según el
cual las partes pueden modular el contenido como deseen, pero cuanto más concreten en su contrato en
qué consistirá la prestación del deudor, menos problemas surgirán a la hora de determinar si ha habido o
no incumplimiento contractual. A esta necesidad de claridad se contrapone la utilización de cláusulas
generales. Para una amplia enumeración de las prestaciones a las que puede obligarse el alimentante,

445
podría resultar arriesgada en la medida en que podrían entenderse excluidas
determinadas prestaciones usualmente pactadas en este tipo de contratos, pero no
incluidas en el negocio concreto por descuido o error de las partes. Aunque a nuestro
modo de ver, en estos últimos casos se podría alegar el art. 1287 Cc según el cual «el
uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de
los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen
establecerse».

A su vez, las expresiones demasiado amplias suelen ser fuente de elevadísima

litigiosidad por la ambigüedad que presentan. En estos casos es extremadamente
complicado saber a ciencia cierta cuáles son las prestaciones a las que se obliga el
deudor de los alimentos. Por ello, si surgen conflictos entre las partes, serán los
tribunales los que deberán suplir esta falta de determinación a través de la integración
del contrato según los cánones de la buena fe, considerando incluidos en la prestación
del alimentante «todos aquellos servicios que, según la buena fe, se incluyen en la
asistencia material y moral que puede necesitar una persona sola o enferma»428. Es el

puede verse PETRELLI, G., Formulario notarile commentato, II, Milano, 2001, pp. 874 y ss, o GRECO, R.,
op.cit., pp. 197 y ss. Ejemplos de obligaciones detalladas los encontramos también en los contratos
recogidos por las sentencias de la Corte de Casación italiana de 25-10-1969 y 27-4-1982. También es
frecuente en el Derecho francés que las partes detallen las prestaciones comprometiéndose los deudores
de los alimentos a «proporcionar vestido al alimentista o a un miembro de su familia, lavar y planchar su
ropa, darle calor, etc…». Vid., en esta línea, Cass.soc., 9-2-1961, cit., Cass.civ., 19-1-1988, Bull.civ.,
1988, I, nº12, p. 9, Cass.civ., 5-10-1994, n° 92-12.182; Cass.civ., 17-12-2002, Bull.civ., I, nº306, p. 240.
Es muy frecuente en los contratos realizados en Francia redactar la obligación del alimentante
disponiendo que el mismo «llevará a cabo todo lo que fuese necesario para la vida del alimentista
prestándole los mejores cuidados y buenas atenciones, proporcionándole en caso de enfermedad todos los
cuidados médicos y quirúrgicos que su posición pueda reclamar así como de administrarle los
medicamentos prescritos». Vid., en este sentido, por ejemplo, la CA Nimes, 31-3-2007, LPA, nº150,
2007, p. 23. Entre las resoluciones de nuestros tribunales, vid, por ejemplo, la SAP Baleares 15-6-1998
(AC 1998/1458) o la SAP La Coruña 7-6-2002 (LA LEY 108126/2002) en la que los alimentantes se
comprometen a proporcionar alimentos, atención, cuidado y cariño, teniéndolos en su compañía, así como
el abono de todos los gastos de entierro. En otras ocasiones, los contratantes se limitan a indicar que los
alimentantes deberán mantener y cuidar a los alimentistas sin entrar en mayores detalles. Vid., por
ejemplo, Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº96, p.74, Cass.civ., 20-3-1989, inéd., nº 87-15.966. Entre las
resoluciones de nuestros tribunales puede verse, por todas, la STSJ Navarra 13-10-1992 (RJ 1992/9427)
en la que el alimentante se compromete a cuidar a la alimentista durante toda su vida, tanto en salud como
en enfermedad incluyéndose en dicha asistencia el tenerla en su compañía, hacerse cargo de todos los
gastos que para una decorosa subsistencia se le ocasionen, satisfacer todos los gastos que por enfermedad
se puedan causar, incluso intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos, etc., e incluso gastos que se
ocasionen por ingreso en centros clínicos, residencias, etc., alimentarla, asumir igualmente los gastos que
por su fallecimiento y sepelio se ocasionen, o satisfacer puntualmente las cuotas que se deban devengar
por el ingreso en centros clínicos o Residencias, siempre que ésta opte por el ingreso en uno de estos
centros o por su salud y previa prescripción facultativa sea necesario su ingreso.
428
Así lo entiende FUSARO, A., op.cit., p. 128. Según BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p.
469, «en este contexto, aunque no puede desconocerse la dificultad de traducir las prestaciones del
alimentante a parámetros objetivos, las obligaciones de los alimentantes pueden determinarse por
referencia a todos aquellos servicios y comportamientos que según una interpretación de buena fe
integran la asistencia moral que puede necesitar una persona de edad avanzada» (art. 1366). En este
sentido vid. también Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493; 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p.
464; 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477; 12-2-1998 n.1503, I Contratti, 1998, comentada por VERONESI. No
obstante, en nuestra opinión, la necesidad de intervención judicial interpretando el contenido de los
contratos podría conllevar el peligro de que acabasen siendo los jueces los que determinasen el contenido
contractual, efecto que debería evitarse a toda costa y que supondría una extralimitación en sus facultades.
Entre nuestros autores, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 101, considera que expresiones tan amplias
como la de «sufragar todas las humanas necesidades del alimentista», «prestarle cuantos servicios y
cuidados precise» o similares, llevarían a interpretar el contrato ex arts. 1281 y ss Cc para poder

446
art. 1258 Cc el que dispone con carácter general que los contratos, una vez
perfeccionados, «obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena
fe, al uso y a la ley».

Para reducir al máximo estos problemas, una solución alternativa tanto al desarrollo
exhaustivo de las prestaciones, como a su formulación imprecisa, podría ser la inserción
en el contrato de una cláusula en virtud de la cual la enumeración de las prestaciones se
considerase meramente ejemplificativa429. Lo que sí se recomienda es que las partes
señalen expresamente en su contrato tanto aquéllas prestaciones habituales que no
desean incluir en su contrato, como aquéllas que siendo menos frecuentes sí desean
introducir -por ejemplo, la posibilidad de que el alimentista utilice el vehículo del
alimentante o la obligación de transportar en coche al alimentista a los lugares que desee
o de mantener su casa en adecuadas condiciones de limpieza e higiene-. Además, si
junto a las prestaciones que pueden considerarse principales se pactan otras accesorias
de menor relevancia, sería conveniente dejar constancia de las mismas430.

Otra de las fórmulas empleadas durante años al redactar los contratos de alimentos ha
sido la remisión a los arts. 142 y ss del Código civil. Las partes, en vez de precisar el
contenido de la obligación, pactaban directamente que el cesionario se obligaba a
prestar alimentos en la «extensión determinada por los arts. 142 y siguientes del Código
civil». Por tanto, este reenvío suponía que el alimentante quedaba obligado frente al
alimentista a proporcionarle sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como,
en su caso, a sufragar los gastos de educación e instrucción y los de embarazo y parto.

No obstante, surgía la duda de si esta remisión lo era sólo a los efectos de determinar el
contenido material de la obligación del alimentante, o si suponía la aceptación de la
aplicación íntegra del articulado relativo a la obligación legal de alimentos431. En

determinar el contenido de la obligación del alimentante. Especial mención hace este autor al art. 1282
Cc, actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato, y a los art. 1287 y 1258. Incluso se ha admitido
la posibilidad de acudir analógicamente a las normas forales, por ejemplo, al art. 95.2 LDCG (actual art.
148) o al artículo 2.1 de la Ley catalana 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas Mayores
donde se establece que la obligación de los acogedores consiste en cuidar a los acogidos, darles
alimentos, prestarles asistencia, procurar su bienestar y atenderles en situaciones de enfermedad.
429
Así lo expone PEIRANO, P., op.cit., pp. 611 y ss: «La obligación de mantenimiento debe comprender la
comida, alojamiento, asistencia médica, moral y material y otras prestaciones dirigidas a satisfacer las
necesidades de Tizio. Para conseguir este fin las partes precisan que esta enunciación de prestaciones
debe entenderse meramente ejemplificativa en el sentido establecido en el art. 1365 del Codice». Según
este precepto, «quando in un contratto si è espresso un caso al fine di spiegare un patto, non si presumono
esclusi i casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può estendersi lo stesso patto».
430
La libertad de las partes en este punto puede llevarlas a incluir deberes de lo más variopintos. Aunque
comprensible por su antigüedad, llama la atención la sentencia de la Corte de Casación que recoge un
supuesto en que el alimentante se compromete, entre otras cosas, a permitir al alimentista el uso de sus
caballos y a alimentar a su perro de caza llegado el caso en que adquiriese uno, Cass. civ., 5-8-1878, S.,
1879, p. 163.
431
En opinión de RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 739-
740, la solución correcta para fijar la extensión cuantitativa de la prestación de alimentos pasaba por
rechazar fórmulas «enumerativas» y se concretaba en el recurso al art. 142 -pero no a los siguientes-,
completándolo convencionalmente con aquellas prestaciones deseadas que no apareciesen comprendidas
en dicho precepto. Por ejemplo, si además de las necesidades «asistenciales», esto es, sustento,
habitación, vestido y asistencia médica y farmacéutica, las necesidades «educacionales y formativas»,
esto es, educación e instrucción, y las necesidades derivadas del embarazo y parto, incluidas todas ellas en
el art. 142 Cc, las partes quisieran incluir los gastos de entierro y funeral u otros distintos, o incluso
estipular la convivencia, debían fijarlo expresamente en el contrato. Actualmente se pronuncia sobre si la

447
ocasiones los tribunales optaban por esta última opción simplemente para dar entrada a
la aplicación del art. 146 Cc y hacer depender la cuantía de la prestación alimenticia de
las concretas necesidades y de los recursos económicos o posibilidades del
alimentante432, baremo este último que excluye expresamente la Ley 41/2003 al regular
el contrato. Incluso en aquellos casos en los que las partes se limitaban a pactar
genéricamente la obligación del cesionario de prestar alimentos al alimentista durante
su vida, la doctrina consideraba necesario acudir al art. 142 Cc para fijar el contenido de
dicha prestación, por imperativo del art. 153 Cc433.

Si bien estas situaciones se planteaban cuando el contrato carecía de regulación, es

evidente que en la actualidad queda descartada la aplicación supletoria de los arts. 142 y
siguientes del Código civil en los casos en que las partes no concreten las prestaciones
del alimentante. En dichos supuestos será de aplicación supletoria de primer grado el
art. 1791 Cc consistiendo la prestación del alimentante en proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo al alimentista, formulación ésta más amplia y
compleja que la prevista en el art. 142 Cc434.

remisión al art. 142 Cc que se lleva a cabo en un contrato de alimentos debe extenderse al resto de
preceptos reguladores de la obligación alimenticia legal, DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M.S., op.cit.,
cuya conclusión expone en p. 98, inclinándose por la negativa. En resoluciones judiciales muy recientes
también encontramos remisiones de los contratantes a los arts. 142 y siguientes Cc para fijar la extensión
de la prestación alimenticia. Vid., por todas, la SAP Murcia 5-1-2012 (JUR 2012/39058).
432
En este sentido se pronuncia la STS 18-4-1984 (RJ 1984/1952) donde el tribunal tiene en cuenta a
efectos del fallo la remisión hecha por los contratantes a los arts. 142 y ss Cc para limitar las pretensiones
del alimentista. En la SAP Huelva 26-12-1986 (LA LEY 11743-JF/0000), también se aplican las normas
de los alimentos ex lege. El alimentista alega incumplimiento de las obligaciones del alimentante por
estar este último enfermo. No obstante, la Sala no considera probado dicho incumplimiento y establece
que, a parte de que el alimentante se ofreció a cuidar al alimentista por medio de sus hijas, «no cabe
olvidar que los arts. 146 y 148 Cc, a cuya regulación se remite expresamente la escritura mencionada,
condicionan la obligación de alimentos a las posibilidades del alimentista» -si bien creemos que el
tribunal equivoca los términos puesto que debería de haber dicho «posibilidades del alimentante»-. Sin
embargo, a nuestro parecer, en la mayoría de ocasiones en las que se remitía a tales preceptos se hacía
simplemente con la intención de fijar el contenido de la obligación de alimentos ex art. 142 Cc. Y esto
porque tal precepto era el único que contenía una definición legal de lo que se entendía por «alimentos».
Vid., en este último sentido, la SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458) donde se contempla un caso en
el que las partes se remiten exclusivamente al art. 142 Cc. La Sala declara que «hay que recordar que la
cesionaria doña Juana R. R. contrajo las obligaciones de cuidar, asistir, atender, respetar y prestar
alimentos, vestido y asistencia médica y farmacéutica, a la cedente, en la extensión determinada en el art.
142 del Código Civil, todo ello con carácter plenamente voluntario».
433
Así, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 212, quien considera que tal solución se impone por la ley sin
necesidad de deducir que era ésta la voluntad de los contratantes. Para CALVO ANTÓN, M., «El contrato
de alimentos…», cit., pp. 643-654, el art. 142 Cc era aplicable, como regla de derecho necesario, a toda
obligación de alimentos ya fuese legal o convencional. La jurisprudencia también utilizaba el art. 142 Cc
como referente, aunque respetando la autonomía de la voluntad de las partes. Por eso, la STS 12-11-1973
(RJ 1973/4164) centra las prestaciones en el «vestido, asistencia médica y ayudas materiales», la STS 6-
5-1980 (RJ 1980/1785) lo hace sobre los «alimentos, vivienda y asistencia médica» y la de 13-7-1985 (RJ
1985/4054) sobre el «alojamiento, manutención y sostenimiento» del alimentista. No obstante, a pesar de
que algunas sentencias acuden al art. 142 Cc para determinar lo que se entiende por «alimentos» -vid., por
ejemplo, STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502) y 21-10-1992 (RJ 1992/8592)-, otras introducen variantes en las
prestaciones en función de lo pactado por los contratantes. Quizá el mejor ejemplo sean las sentencias del
Supremo de 1-7-1982 (RJ 1982/4213) y 8-5-1992 (RJ 1992/3891) puesto que señalan que el vitalicio
incluye distintas formas concretas según los diversos tipos de prestación. Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C.,
El contrato de alimentos…, cit., pp. 81-82, si las partes no concretaban el tipo de ayuda que debía recibir
el alimentista se debía acudir supletoriamente, y en la medida que fuese compatible con la esencia del
contrato, a la normativa legal, común y foral, con carácter analógico. En mismo sentido, OLAIZOLA
MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 101.
434
Manteniendo, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2003, una opinión que no compartimos por creerla

448
Se desprende del artículo 1791 Cc que la prestación del alimentante es compleja puesto
que engloba tanto prestaciones de dar -vivienda y manutención-, como prestaciones de
hacer -prestar asistencia-435. Consiste en una obligación que a su vez incluye una

equivocada, SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 222 y PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de
alimentos …», cit., p. 619. El primero señala que para el contrato de alimentos debe predicarse el mismo
contenido del art. 142 Cc, salvo la educación e instrucción que ya advierte el legislador que se
contemplan cuando el alimentista sea menor de edad; la segunda autora considera que el contrato de
alimentos es el «negocio jurídico del que se deriva la obligación de una de las partes de prestar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo, es decir, lo necesario para la vida de una persona, y en este sentido
se identifica con la prestación de alimentos entre parientes que describe el artículo 142 del Código Civil,
que representa la esencia de toda deuda alimenticia, con independencia de la fuente convencional o
legal». A nuestro parecer, lo único que comparten la obligación legal entre parientes y la obligación
nacida del contrato de alimentos es que ambas son prestaciones alimenticias, y por tanto, su finalidad es la
de satisfacer las necesidades vitales de una persona. Sin embargo, ni su contenido, ni su extensión son
coincidentes. Para TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 626, la prestación recogida en el art. 1791 Cc es muy
amplia y es difícil determinar exactamente lo que se entiende por manutención y asistencia. Incluso el
término vivienda obliga a afinar su clase, emplazamiento, dimensiones, si es la propia del alimentante o la
que tenía el alimentista, etc. Según este autor, si no se determina nada en el contrato, habría que acudir
como fuente supletoria, en primer lugar, a los hábitos, usos o modos de vivir tradicional del alimentista, y
en segundo término, a lo previsto en el Cc para la obligación legal de alimentos entre parientes, esto es, al
art. 142.
435
Opinión unánimemente compartida en la doctrina, incluso anteriormente a la tipificación del contrato.
Entre otros, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 423 y 435,
MESA MARRERO, C., op.cit., pp. 92-93, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 248, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El
contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 22, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 28, LAMBEA RUEDA, A.,
op.cit., p. 35. RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 739,
establece que la aspiración del alimentista de asegurarse la asistencia más completa posible origina una
enorme complejidad en esta prestación, lo que conlleva que en ocasiones se dude de su propia unidad
como tal obligación, y en la p. 741 afirma que, si bien es cierto que la prestación alimenticia es de hacer,
es mucho más ajustado a la realidad reconocer que la prestación tiene un carácter complejo y que dentro
de la genérica prestación de asistencia se incorporan, junto a las prestaciones de hacer, otras de dar –bien
en dinero, o bien en especie-. REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 864, admite
que es perfectamente posible que se pacte, además de la asistencia, el pago de una pensión pecuniaria, lo
que no desvirtuaría la naturaleza del contrato de vitalicio. En estos casos la jurisprudencia califica los
contratos como de naturaleza mixta de renta vitalicia y vitalicio −SAP Gerona 21-4-1995 (AC
1995/1321)−, aunque en opinión de REBOLLEDO VARELA son simplemente contratos de vitalicio.
La doctrina extranjera también considera que la prestación del alimentante es compleja en la medida en
que se obliga no sólo a un dar sino también a un hacer. Por esta razón, nos parece razonable la opinión de
quien sostiene que la obligación del alimentante en un bail à nourriture no es exclusivamente una
obligación de dar, ni tampoco una obligación de hacer, sino una obligación mixta que participa de las dos
anteriores. En este sentido, vid., LAROMBIERE, L., Théorie et pratique des obligations, ou Commentaire
des titres III et IV, livre III du Code Napoléon, art. 1101 à 1145, París, 1885, p. 533. En contra parece
posicionarse LAURENT, F., Principii di Dirito civile, v. XXVII, traducción italiana por L. VALLARDI,
Milán, 1886, pp. 244-245, citado y criticado por TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 81, nota
238, para quien la prestación del alimentante consiste exclusivamente en un hacer, esto es, en hechos
esencialmente personales. Sin embargo, a nuestro juicio nada impide que se pacte, por ejemplo, la entrega
de cantidades de dinero u otros bienes fungibles para satisfacer las necesidades del alimentista junto a la
prestación de asistencia. Además, tanto la obligación de proporcionar vivienda como de proporcionar
manutención son obligaciones típicas del contrato y son prestaciones de dar y no de hacer. En este mismo
sentido se posiciona la doctrina italiana mayoritaria, vid., TROJANI, P.L., op.cit., p. 1441 o LANDRISCINA,
A., op.cit., p. 821, quien, cuando define el contrato, ya prevé la doble posibilidad de que el alimentante se
obligase a prestar determinados servicios junto con una suma de dinero u otras cosas fungibles o prestase
sólo los servicios. Entre las resoluciones de los tribunales italianos pueden verse, a modo de ejemplo, la
Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477, en la que se señala que «el contrato de vitalicio contemplaba
a cargo del vitaliziante no sólo una prestación periódica pecuniaria, sino también una obligación de
asistencia médico-sanitaria -ingreso en hospital e intervención quirúrgica-, alojamiento y vestido a favor

449
pluralidad de prestaciones de diversa índole a cargo del alimentante. Por ello, algún
autor la califica como «objetivamente colectiva»436. Una doble vertiente, material y
moral, configura la obligación de alimentos derivada de este negocio jurídico 437. Es
decir, por un lado el alimentante se obliga a proporcionar bienes meramente materiales
–comida, bebida, vestido, calzado, medicinas, o cualquier otra cosa que pacten las
partes como revistas, periódicos, libros y artículos de entretenimiento en general-, y por
otro, servicios o actividades de naturaleza eminentemente personal –ayudarle en sus
actividades básicas de la vida diaria, prestarle apoyo moral, darle cariño, atención,
afecto y compañía, visitarle periódicamente en caso de que se mantengan domicilios
separados, estar disponible para él incluso telefónicamente, etc-. Es más, un sector
doctrinal y jurisprudencial a cuya postura nos adherimos, otorga preferencia a esta
vertiente personal o afectiva del contrato por encima de la vertiente patrimonial, rasgo
que se acentúa todavía más cuando las partes pactan la convivencia bajo el mismo
techo438.

de la vitaliziata». También la Cass.civ., 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464; Cass.civ., 8-9-1998, I
contratti, nº2, 1999, p. 131; Trib. Napoli 15-2-1975, Dir.Giur., 1978, p. 689.
436
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 148: una obligación es objetivamente colectiva
siempre que las prestaciones a cargo de una misma persona o deudor sean varias. Pueden ordenarse de
distintos modos, según que se encuentren todas las prestaciones en el mismo plano y posean la misma
trascendencia para la satisfacción del interés del acreedor, o bien que pueda considerarse una como
principal y otra como accesoria. En el primer caso, el problema que se plantea es si cada una de las
prestaciones puede ser objeto de cumplimiento o exigibilidad con separación de las otras, cuestión que
habrá que resolver atendiendo como criterio decisivo al interés del acreedor. El segundo de los supuestos
a que puede conducir la pluralidad de prestaciones es el de la consideración de una como principal y otra
como accesoria. El criterio para el establecimiento de esa jerarquización es ante todo el económico. En
defecto de dicho criterio debe atenderse al modo de satisfacción del acreedor.
437
Prácticamente la totalidad de la doctrina afirma que en el contrato de alimentos la prestación posee una
doble vertiente material y moral. Entre otros, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 182, SABATER BAYLE, E.,
op.cit., p. 10, DELGADO CORDERO, A.M., op.cit., pp. 145-146, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 55,
GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 397, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 307, GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 155, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 425. RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 126, señala que el vitalicio tiene su significación
más característica en su doble naturaleza alimentaria y asistencial. Entre las resoluciones de los
tribunales, ya en las primeras sentencias en las que el Supremo conocía este tipo de contratos declaraba la
importanciaa de la vertiente personal del contrato. Vid., por ejemplo, la STS 7-4-1960 (RJ 1960/1673) en
la que establece que junto con la cantidad recibida en concepto de pensión por los servicios manuales o
domésticos, debían de prestarse cuidados y atenciones de orden afectivo y sentimental, cuidados que
imperativamente buscaba y precisaba una persona de 81 años que a cambio cedía un inmueble de seis
plantas, capital que no era de escasa importancia y cuya nuda propiedad se transmitía por contrato.
438
Así NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 80. En su trabajo «Comentario a los
artículos 1791 a 1797…», cit., p. 423, señala que del propio artículo 1792 Cc se desprende claramente
que la finalidad que se persigue con este convenio puede sobrepasar o ir más allá de una pura prestación
alimenticia en sentido propio, en la medida en que la «convivencia» implica una relación mucho más
estrecha y personal entre las partes. MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3150, destaca el trasfondo ético del
compromiso asumido por el alimentante y considera, en p. 3152, que es absolutamente esencial que la
prestación alimenticia incluya las prestaciones personales o afectivas –además de las materiales-, hasta el
punto de considerar que si la prestación no es mixta de dar y hacer no cabe calificar el contrato como de
alimentos. REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 186, señala que las prestaciones de carácter personal o moral
adquieren una mayor relevancia, por encima de las puramente patrimoniales, en consonancia con la
función que desarrolla el vitalicio. Con respecto al Derecho foral gallego la relevancia de esta vertiente es
todavía mayor, vid., por todos, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 624, quien considera que sin la
función asistencial «el contrato carece de sentido o se reorienta hacia otras figuras contractuales (v. gr. la
renta vitalicia)». En jurisprudencia, las SSTSJG 17-1-2000 (RJ 2000/4238) y 7-4-2004 (RJ 2004/ 5378) y
la SAP Orense 15-6-2005 (JUR 2005/205565) declaran que este tipo de asistencia y cuidados constituyen
un contenido esencial del contrato que prima sobre el económico. En la última resolución citada, el
Tribunal declara que de los términos del contrato se deriva que, de todas las prestaciones impuestas a la

450
El contrato de alimentos se celebra, en la mayoría de los casos, con la intención de
evitar el desamparo de los mayores o de los menores discapacitados. Por esto, lo que
busca el que contrata es crear con el alimentante una relación cuasifamiliar de la que
surjan tanto deberes patrimoniales, como éticos o morales. Es decir, la persona mayor o
enferma que celebra este contrato o a cuyo favor se celebra, no pretende conseguir
simplemente el pago de una pensión pecuniaria o la entrega de otro tipo de bienes, sino
que lo que necesita es que se le prepare la comida, se le lave y planche la ropa, se le
acompañe al médico y, en su caso, se le haga sentir como un miembro más de la familia
en que se integra439.

No obstante, a pesar de lo que sostiene la doctrina y la jurisprudencia, el legislador evita

cualquier referencia a esta acusada vertiente personal del contrato en la Exposición de
Motivos de la Ley 41/2003, omisión que no podemos dejar de criticar. Únicamente
establece que dicha norma tiene por objeto regular nuevos mecanismos que protejan a
las personas discapacitadas centrados especialmente en el aspecto patrimonial de dicha
protección440. La razón de esta afirmación puede deberse, a nuestro juicio, a que con
esta Ley lo que se pretendió prioritariamente fue crear la figura del «patrimonio
protegido del discapacitado» tal y como se pone de manifiesto en el apartado segundo
de la Exposición441. Sin embargo, esto no justifica que al tratar concretamente el
contrato de alimentos el legislador vuelva a caer en el mismo error al disponer que con
dicho contrato se pretende atender únicamente a las necesidades económicas de las
personas con discapacidad o dependencia. Ni rastro de referencia alguna a las
necesidades no meramente patrimoniales de los alimentistas. Creemos que a pesar de
que el contrato de alimentos quedara integrado en el conjunto de medidas instauradas
por la Ley 41/2003 para proteger la esfera económica de las personas con discapacidad,
el legislador debía de haber destacado la mayor utilidad del mismo, al no estar dirigido
únicamente a proteger la esfera patrimonial de estas personas, sino también la personal
o moral. Y más aun, cuando en el articulado del contrato sí que se observa que este
negocio jurídico va más allá de la simple protección económica de los alimentistas.
Basta poner atención en los dos primeros artículos de la regulación del contrato para
llegar a dicha conclusión. En el art. 1791 Cc, que establece la expresión «asistencia de
todo tipo» en la que puede fácilmente incluirse la asistencia personal, y en el art. 1792
Cc porque de los términos «pacífica convivencia» se deduce que entre las partes se crea
algo más que una simple relación económica o patrimonial.

cesionaria, la económica o alimenticia era la de menor importancia, siendo de mayor relevancia las
obligaciones de carácter asistencial impuestas. Pero hay que puntualizar que dichas sentencias se refieren
al vitalicio gallego, en el cual, la aspecto personal, ético o moral está muy acentuado e incluso
expresamente previsto en la Ley. En el Derecho italiano, entre otros, PERLINGIERI, P., Codice Civile
annotato..., cit., p. 1461, o CENDON, P., op.cit., p. 916, destacan la vertiente asistencial del contrato.
439
En sentido similar, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 248. Para AULETTA, T.A., op.cit., p. 202, el
objeto de la prestación del mantenente son siempre los «medios de vida» incluso cuando se paga una
cantidad de de dinero. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1545, señala que «los alimentos
pueden concretarse en el pago de una pensión, pero aun en este caso su última finalidad no es patrimonial
sino personal y consiste en satisfacer las necesidades vitales de una persona».
440
Incluso la denominación de la Ley hace únicamente referencia a la protección patrimonial de las
personas con discapacidad.
441
Según explica el legislador, «el objeto inmediato de esta ley es la regulación de una masa patrimonial,
el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y
directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad,
favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la
misma».

451
Este contenido ético o moral del contrato se percibe sin dificultad en la Ley de Derecho
civil de Galicia puesto que el art. 148 incluye expresamente, como parte integrante de la
prestación alimenticia, las ayudas y cuidados incluso afectivos a favor del alimentista442.
Por consiguiente, dichas prestaciones no pueden considerarse complementarias ni
secundarias, sino de igual o análogo rango a las prestaciones de contenido
patrimonial443. La referencia a estos cuidados tiene su razón de ser en el contexto en que
nació el contrato. En sus orígenes, lo que se pretendía mediante un negocio de estas
características era proteger a los agricultores ancianos que, para evitar las penurias de la
vejez o la enfermedad, cedían su hacienda normalmente a uno de sus herederos para que
la siguiese cultivando, y a cambio de esta transmisión se encargase de su cuidado y
acogimiento hasta el fin de sus días444.

Este carácter afectivo que se otorga a la prestación de alimentos en el Derecho gallego

es un rasgo que caracteriza el vitalicio y lo sustantiviza respecto de otros contratos
análogos de duración vitalicia o de estricto contenido alimenticio445. No obstante, esta
previsión ha sido objeto de numerosas críticas puesto que es discutible que las
prestaciones que implican un contenido afectivo, sean auténticas obligaciones
jurídicamente exigibles. Un sector de la doctrina considera inadecuada la mención a este
tipo de cuidados en el precepto, ya que una norma legal no puede imponer una relación
afectuosa entre las partes contratantes. Es decir, es extremadamente complicado
admitir, por no decir inviable, que una norma pueda obligar a una persona a ser

442
Si atendemos al art. 148 LDCG y al art. 142 Cc observamos sin dificultad que ambos emplean
términos idénticos, pero el primero añade, como parte esencial de la prestación de alimentos, las ayudas y
cuidados afectivos, con lo que amplía el concepto legal de alimentos previsto en el art. 142 Cc. Ésta no es
la única norma que contiene una previsión de este tipo. En el ordenamiento suizo llama la atención el
establecimiento de la forma en que el deudor, y las personas que con él conviven, deben tratar al acreedor
del mantenimiento, esto es, «como un miembro más de su familia». Así lo establecían los derogados
Códigos civiles de los cantones de Zurich y Grisons, y aunque no se mencione expresamente por el
legislador en el Código de las Obligaciones vigente, todo parece indicar que éste es el sentido que ha de
otorgarse al artículo 524.
443
Así lo pone de manifiesto la STS 12-11-1973 (RJ 1973/4164). Las SSTSJG 17-1-2000 (RJ 2000,
4238) y 7-4-2004 (RJ 2004, 5378) declaran que este tipo de asistencia y cuidados constituyen un
contenido esencial del contrato que prima sobre el económico. Entre los autores opinan en este sentido,
por ejemplo, TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 943 y MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3151.
444
Esta finalidad también se observa en resoluciones de los tribunales gallegos actuales. Vid., por
ejemplo, la STSJ Galicia 1-9-2006 (RJ 2007/772) en la que en virtud del contrato celebrado entre tío y
sobrinos y que se denominó de compraventa, pero que en realidad era un vitalicio, los sobrinos se
comprometían a cultivar las tierras del alimentista y para ello acudían asiduamente a la finca llevando a
cabo el mantenimiento y cuidado de la cuadra y los animales, así como la propia alimentación de José.
445
BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 14; MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3151. Los tribunales gallegos han
puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la importancia de la vertiente personal de este contrato.
Pueden verse, por citar sólo algunas de estas resoluciones, la STSJ Galicia 24-5-2006 (RJ 3720/2007),
que habla no sólo de prestar alimentos al cedente sino de «prestarle cuidados en su más amplia acepción,
con inclusión de asistencia médico y farmacéutica», y enmarca el contrato denominado en la escritura
notarial «cesión de bienes a cambio de alimentos con reserva de usufructo» como un verdadero contrato
vitalicio, pues lo dota de la especial característica, típicamente gallega, del elemento afectivo que
caracteriza a este contrato en nuestro derecho, o la de 12-9-2011 (RJ 2011/6833) en la que el tribunal
declara que «las contraprestaciones del alimentante […] recaen sobre unas obligaciones de máxima
importancia, las de ayuda y cuidados, incluidos los afectivos, que se dispensan al alimentista (art. 95.2
LDCG ), objetos contractuales éstos que caracterizaron desde siempre la peculiaridad gallega de dicho
contrato, y que son difíciles de valorar en términos cuantitativos a la hora de ponderar la contraprestación
y la equivalencia o proporcionalidad del riesgo que corresponde al alimentante con vistas a una posible
nulidad».

452
cariñosa, comprensiva, etc, como tampoco puede ninguna cláusula contractual, por
precisa que sea, asegurar al acreedor que el deudor cumplirá su obligación con afecto 446.
Por el contrario, hay quien destaca positivamente la incorporación de los cuidados
afectivos como elemento objetivo del contrato estableciendo que, a pesar de que no
pueden ser el objeto único de la prestación de alimentos puesto que existe un mínimo
legal imperativo que se debe respetar, sí pueden configurarse como el elemento causal
del contrato, sin que su carácter extra comercium suponga inconveniente alguno447.

Al margen de la polémica que suscita la exigibilidad de esta prestación, debemos poner

también de manifiesto, por un lado, la dificultad que implica probar que ha habido un
incumplimiento de la obligación de prestar cuidados afectivos, y por otro, la complicada
valoración en términos cuantitativos de la misma448.

446
En este sentido TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 943. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 250, también
valora de poco afortunada la mención a los cuidados afectivos llevada a cabo por la ley gallega, ya que,
dejando a un lado los tratos vejatorios o verdaderos incumplimiento contractuales, resulta de difícil
valoración y de dudosa exigibilidad el trato afectuoso o «la consideración filial». En la nota 177, p. 70,
afirma que resulta un tanto chocante, a pesar del carácter asistencial de este contrato, que la ley se haya
hecho eco de las expresiones frecuentemente empleadas por las partes en sus contratos, puesto que ser
afectuoso no es una obligación desde el punto de vista jurídico. Y en la p. 80 califica el cariño, respeto, o
el «trato familiar» que deben profesarse las partes, como circunstancias de orden subjetivo y
extrajurídico. En esta misma línea, MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3150.
447
Así se pronuncian respecto del vitalicio gallego PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp. 625 y 633 y
BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 9 (citando las STSJ Galicia 13-3-2002 [RJ 2002/6973] y la SAP A Coruña
5-6-2006 [AC 2006/1005]). Para estos autores, teniendo en cuenta que en la práctica se suelen celebrar
estos contratos por personas de edad avanzada, no será infrecuente que lo que persigan básicamente sea el
cariño o afecto de quienes les prestan asistencia. En este sentido es ilustrativa la SAP Baleares 19-1-1998
(AC 1998/511), que cita a su vez la SAP Lugo 13-10-1995, cuyas consideraciones acerca de las
obligaciones que integran el contrato de vitalico declara compartir plenamente. En la SAP Lugo, la Sala
fundamenta la resolución del contrato porque queda probado que los cesionarios incumplieron su
obligación de prestar asistencia física y moral a la cedente. Además, la SAP Baleares hace unas
apreciaciones interesantes que nos dan a entender que sí tiene en cuenta el modo, afectivo o no, en el que
se prestan los cuidados y la asistencia para considerar la existencia de un incumplimiento. Así, la Sala
menciona el aspecto de abandono que presentaba la cedente, así como la frialdad y distanciamiento con
que era tratada por los cesionarios. Respecto a la prestación de asistencia y cuidados en general, no ya de
su necesaria prestación «afectiva», se pronuncia REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…»,
cit., p. 863, nota 41. Este autor afirma que a pesar de que alguna resolución jurisprudencial considera que
tales atenciones y cuidados no pueden ser exigibles jurídicamente -cita STS 22-6-1982-, el art. 99.1 c) de
la Ley 4/1995 contempla expresamente la falta de cuidado y atenciones como causa de resolución del
contrato a instancia del alimentista. Es cierto que los tribunales no se han manifestado de forma unánime
sobre esta cuestión. La SAP Córdoba 8-2-1994 (AC 1994/223) entiende que tales prestaciones sí que son
exigibles a pesar de que reconoce la dificultad de su coercibilidad: «A cambio de ello cedió el bien
inmueble de su propiedad a una familia a la que conocía hacía tiempo y de la que esperaba obtener esas
prestaciones que, con toda la carga afectiva que pudiese implicar, se convirtieron por mor del pacto, en
auténticas obligaciones jurídicamente exigibles aunque haya de reconocerse que la coercibilidad
encuentra no pocas dificultades». Sin embargo, en la SAP Jaén 12-4-2000 (AC 2000/3507) se afirma que
la inobservancia de las atenciones y cuidados continuos que los apelantes pudieron llegar a esperar o
exigir desde el ámbito de la llamada obligación natural o de los deberes morales, sociales o de conciencia,
no comporta ninguna sanción ni eficacia jurídica. Y en la STS 22-6-1982 (RJ 1982/3437) el tribunal
considera que la obligación de «atender y prestar con el mayor esmero cuantos cuidados y servicios se
precisen» es inexigible e inidónea para servir de causa onerosa.
448
Sobre la dificultad de prueba, LETE DEL RÍO, J. M., «El vitalicio», cit., p. 665; GÓMEZ LAPLAZA, Mª.
C., op.cit., p. 162. Sobre la dificultad de valoración, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 250, considera
que es muy difícil valorar el grado de amabilidad y cariño con que las prestaciones se llevan a cabo. Si es
difícil valorar la asistencia de todo tipo que presta el alimentante, ¿cómo valorar los cuidados afectivos?
La STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/6954) considera que el elemento característico del contrato, ayudas
y cuidados incluidos los afectivos, debe ser valorado suficientemente a efectos de la posible existencia de
causa o no en el contrato. El Tribunal reconoce en esta resolución la dificultad de valorar en términos

453
 3.2.1.1 Los alimentos: interpretación y análisis del término «alimentos»

El término alimento, proveniente del latín alimentum, alĕre, en sentido gramatical o

recto significa cualquier substancia que sirve para nutrir el cuerpo por medio de la
absorción y asimilación; pero en el lenguaje jurídico se aplica por traslación y se emplea
para designar todo aquéllo que se entrega a una persona para atender a su
subsistencia: comida, bebida, vestido, calzado, habitación, asistencia médica, etc, es
decir, todo lo necesario para vivir y conservar la salud449. Por tanto, el sentido del
término trasciende de su acepción en el lenguaje común, consistiendo en algo más que
el material alimento que entra por la boca y abarcando todas las prestaciones necesarias
para el mantenimiento y el desarrollo de la vida del hombre450.

Tradicionalmente, la obligación de alimentos ha comprendido un conjunto de

prestaciones cuya finalidad no era sólo la estricta supervivencia del beneficiario, sino
también la búsqueda de una mejor inserción social -a través de la educación e
instrucción-451; por tanto, no todas las prestaciones incluidas en dicha obligación gozan
de carácter alimenticio en sentido estricto. Las incluidas en los alimentos se resumen en
las siguientes: sustento, habitación y prestaciones sanitarias452. En la primera se incluiría
la comida, ropa y vestido de uso ordinario; en la segunda, el disfrute del local necesario
para vivienda y un conjunto de mobiliario y enseres; y en la tercera, la asistencia
referida a la curación de enfermedades aunque sean extraordinarias.

Hasta la entrada en vigor de la LPPD el art. 142 Cc era el único precepto que otorgaba
una definición legal, o más bien, un concepto descriptivo de lo que debía entenderse por

cuantitativos estos cuidados a la hora de ponderar la contraprestación que corresponde al alimentante en

el contrato de vitalicio. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Galicia 8-6-2004 (RJ 2005/5348)
donde se destaca que la regulación del vitalicio en la LDCG de 1995 recoge su configuración tradicional
o consuetudinaria gallega, caracterizada por un elemento de máxima importancia a valorar en la
contraprestación del alimentante, a saber, las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, que han de ser
dispensados al alimentista, difícilmente valorables en términos cuantitativos a la hora de ponderar dicha
contraprestación y a los efectos de la posible nulidad del contrato al encubrir una donación inoficiosa o
nula. También vid., SAP La Coruña 4-7-2011 (JUR 2011/276320). Para ESPEJO LERDO DE TEJADA, M.,
op.cit., p. 969, en esta materia la prueba ha de ser especialmente cuidadosa huyendo de una valoración
exclusivamente económica de las prestaciones, ya que en los contratos de alimentos no hay que valorar
sólo unos simples servicios profesionales sino una relación de confianza en la que se pueden encontrar los
implicados, aspectos afectivos de dificil cuantificación.
449
CORBELLA, J., «Voz Alimentos», en Enciclopedia Jurídica Española, t. II, 1910, p. 626. Sobre este
término se pronuncian también COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., p. 37, citando a DE
DIEGO, Instituciones de Derecho civil español, II, 1930, p. 574, y señalan que, en sentido recto, alimento
es todo aquéllo que sirve para sustentar el cuerpo, esto es, las cosas aptas para eso, y en sentido traslativo,
es lo que se da a una persona para atender su subsistencia. En el mismo sentido, aunque más actualmente,
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 32.
450
CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., pp. 641-642, señala que el término «alimentos»
tiene un significado jurídico que no coincide con el vulgar, en virtud del art. 142 del Cc, y que engloba
como mínimo, todo lo necesario para la conservación del cuerpo y de la salud, es decir, no sólo el
sustento sino también la habitación, vestido, asistencia médica y educación, así como gastos de
embarazo y parto en su caso. En mismo sentido, DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 330, o
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 20, nota 6.
451
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, IV, cit., p. 52.
452
Vid., COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., pp. 37-38.

454
alimentos, enumerando cada una de las necesidades que debían sufragarse con esta
prestación453.

Este precepto no tiene parangón en la mayoría de Códigos europeos. Ni en Francia ni en

Italia, por ejemplo, existe precepto similar a nuestro art. 142 que describa qué debe
entenderse por «alimentos». Por ello, cuando se llevan a cabo cesiones de bienes a
cambio de alimentos se atiende con carácter prioritario a lo establecido por las partes a
la hora de determinar el contenido del contrato. Las prestaciones estipuladas constituyen
el contenido mínimo exigible al alimentante. Y en defecto de pacto, la doctrina francesa
entiende que el término «alimentos» debe interpretarse en su sentido amplio, es decir,
como comprensivo no sólo de la comida y bebida sino de todas las cosas necesarias
para vivir454. No obstante, tres clásicos términos se repiten constantemente en este tipo
de contratos configurando su contenido típico, esto es, alimentación, alojamiento y
manutención. Y en el ordenamiento italiano, en los casos en que poco o nada pactan las
partes acerca de la obligación del alimentante, la práctica contractual y la consiguiente
elaboración doctrinal y jurisprudencial configuran un concepto standard de
mantenimiento que va más allá de las simples necesidades vitales primarias del sujeto y
que engloba, por regla general, prestaciones de naturaleza muy variada dirigidas a
conseguir el bienestar material -alimentos, alojamiento, vestido, limpieza de la casa,
transporte, higiene de la persona y lo demás necesario para la conservación de unas
condiciones de vida adecuadas a las disfrutadas anteriormente por el beneficiario- y
moral -compañía, confort, apoyo, etc- del beneficiario455.

El art. 142 Cc hace referencia a los alimentos que la doctrina denomina amplios o
civiles, frente a los restringidos o naturales mencionados en el art. 143.2º Cc. Los
primeros consisten en la ayuda adecuada para proporcionar lo necesario para la
satisfacción de las necesidades de la vida en función de las circunstancias del caso
concreto atendiendo al art. 146 Cc, es decir, a las necesidades del alimentista y al caudal
o medios del alimentante, y los segundos consisten en proporcionar los auxilios
estrictamente necesarios para que la persona pueda vivir al nivel mínimo aceptable por
la conciencia social; de forma que si A, persona rica, debe alimentos restringidos a B, y
amplios a C, a aquél bastará que le dé lo preciso para que salga adelante mientras que a
éste habrá de proporcionarle una existencia confortable e incluso lujosa, según sus
medios456. Según mantiene la doctrina, los alimentos civiles consisten en hacer partícipe
al alimentista de la posición social del obligado y no sólo en dar manutención457.

453
Sobre los precedentes de esta norma, vid., MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 431-432 y PADIAL
ALBAS, A., La obligación de alimentos…, cit., pp. 70 y ss.
454
KORNPROBST, M., «Vº Aliments», Rép.civ.Dalloz, 2005, p. 2.
455
DE ROSA, R., op.cit., pp. 59 y ss; GRECO, R., op.cit., p.197; MURA, B., op.cit., p.1-2; TROJANI, P.L.,
op.cit., p. 1437; FIORENZA, V., op.cit., pp. 32-33.
456
Vid., ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho civil, IV, Derecho de familia, 2002, pp. 14-15. Los
alimentos restringidos o naturales son aquéllos que se han de prestar los hermanos. Así lo dispone el art.
143.2º: «Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su
educación». Sobre la diferencia entre ambos tipos de alimentos, puede verse también, PADIAL ALBAS, A.,
La obligación de alimentos…, cit., pp. 85-88. Esta autora considera que, si bien los auxilios para la vida
deben ajustarse sólo a las estrictas necesidades del alimentista -pues según COBACHO GÓMEZ, J. A., La
deuda alimenticia, cit., p. 82, «se circunscriben a lo que sea necesario para sobrevivir»-, los alimentos
dependerán, además, de la posibilidad económica del alimentante. DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A.,
op.cit., p. 315, considera que la histórica distinción entre alimentos civiles y naturales se basa en la
«proporcionalidad» de los mismos, cifrados los últimos en la idea de subsistencia. En p. 330 insiste en

455
Una vez expuesto el concepto y las clases de alimentos que tradicionalmente ha
recogido nuestro Código civil, es momento ahora de analizar si dicho concepto coincide
o no con el previsto en los arts. 1791 y 1793 del Código civil.

Hasta hace relativamente poco tiempo, el art. 153 Cc era el único precepto que hacía
referencia a los alimentos surgidos del pacto y los sometía a lo establecido en los arts.
142 y ss. Por tanto, la regulación para ambas deudas alimenticias, la legal y la
convencional, venía a ser la misma, si bien respetando el pacto de las partes. Sin
embargo, desde la promulgación de la Ley 41/2003 y la incorporación al Código civil
del contrato de alimentos, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una normativa
específica aplicable a los casos en que una persona se obliga voluntariamente a prestar
alimentos a otra.

Ahora bien, si fijamos nuestra atención en la definición de este contrato podemos

observar que lo que se entiende por alimentos, esto es, el objeto de la obligación sobre
el que recae la deuda alimenticia, no coincide exactamente con el previsto en el art. 142
Cc. Concretamente, el legislador recoge tres prestaciones a las que queda obligado el
alimentante en defecto de pacto al respecto: vivienda, manutención y asistencia de todo
tipo. Para la doctrina mayoritaria, cuya postura compartimos, la obligación de alimentos
surgida de este contrato tiene un contenido más amplio que el de la obligación de
alimentos legal, y más complejo que el de la renta vitalicia458. Es la expresión

esta antigua distinción entre alimentos civiles, medidos o cuantificados en función de la condición social
del alimentista, y alimentos naturales, que se limitan sólo a lo que humana y mínimamente necesite aquél.
457
LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, IV, cit., p. 20.
458
Así lo afirma, por todos, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 35. Por lo que se refiere a la obligación legal
de alimentos, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 435, afirma
que su extensión o cuantía está restringida a «lo indispensable para el sustento», es decir, sólo a la ayuda
necesaria o mínima para la satisfacción de las variables necesidades de la vida. Por el contrario, los
alimentos convencionales pueden exceder de este deber social que impone la ley. Para RIERA ÁLVAREZ, J.
A., op.cit., p.180, nota 21, ambas prestaciones son distintas tanto en su extensión como en su
configuración, ya que el contenido determinado por el art. 142 Cc se refiere a prestaciones mínimas e
indispensables para la vida del alimentista. Es decir, son prestaciones de subsistencia más que de
asistencia en sentido amplio. Muy clara en este sentido es la SAP Córdoba 3-4-2008 (JUR 2009/21354)
en la que se afirma que mientras el Código entiende por alimentos «lo que es indispensable para el
sustento, habitación , vestido y asistencia médica», el contrato de alimentos ha eludido esa nota de
«indispensabilidad». La consecuencia es que la obligación de la alimentante no se ciñe a prestaciones de
subsistencia tan mínimas como económicamente evaluables, sino que transciende de esa
indispensabilidad material y abarca todo un campo de convivencia marcado por una relación afectiva y,
por ende, de permanentes desvelos y cuidados. Precisamente por ello la cuestión del cumplimiento o
incumplimiento de lo contractualmente pactado debe basarse en el análisis de si efectivamente la
alimentante prestó al cedente de los bienes el marco de convivencia afectiva mencionado; en definitiva, si
su comportamiento cumplió o no las expectativas de aseguramiento de futuro globlamente considerado
que para el alimentante supuso la causa material del contrato. En sentido contrario se posiciona
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 433. Para esta autora, «aunque el término “indispensable” utilizado
por el legislador parece restringir la prestación debida a todo lo que sea estrictamente necesario para el
sustento, habitación…, ello no debe inducir al error de considerar que la satisfacción de estas necesidades
debe de hacerse al nivel mínimo de subsistencia, prestando únicamente lo imprescindible para vivir en
condiciones suficientes, pero mínimas. El propio legislador lo confirma en el art. 146 según el cual el
acreedor tiene derecho a exigir la ayuda que precise para la satisfacción de las necesidades de la vida en
aquel nivel que marquen sus personales circunstancias y las de su deudor. ROCA JUAN, J., «Notas sobre la
determinación de cuantía en la prestación de alimentos», Anales de la Universidad de La Laguna, 1971,
p. 20, entiende que la expresión empleada por el art. 142 Cc «todo lo indispensable» está modalizada por
la proporcionalidad al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe que exige el
art. 146 y, por tanto, no puede interpretarse restrictivamente como sólo lo preciso. Por lo que se refiere a

456
«asistencia de todo tipo» la que en nuestra opinión marca la diferencia entre ambas
obligaciones e individualiza el contrato. Mientras la prestación de alimentos legal sólo
comprende una asistencia material, no personal, que va dirigida a proporcionar
únicamente medios materiales de subsistencia tales como el sustento, la habitación, el
vestido o la asistencia médica, y que en la mayoría de los casos se traduce en el pago de
un monto económico a favor del beneficiario, a través del contrato de alimentos el
alimentante se obliga a todo lo anterior, y además, a procurar al alimentista atenciones y
ayudas personales, cuya finalidad será que reciba el cuidado y apoyo familiar o
cuasifamiliar que no puede obtener mediante una simple pensión pecuniaria459.

Por consiguiente, el contrato al que el legislador ha denominado «de alimentos», supera

en gran medida lo que tradicionalmente ha venido entendiéndose como tal. Como
afirma la doctrina, no se trata sólo de alimentos sino de mucho más460, lo que nos lleva
a dividir su objeto en dos partes diferenciadas: la subsistencia del alimentista o
prestaciones económicas –obligaciones de dar-, y las atenciones personales que éste
requiere –obligaciones de hacer-.

Por esta razón, creemos que el contenido de la obligación de alimentos derivada de este
contrato se aproximaría en mayor medida a la obligación de mantenimiento que impone
la ley a los cónyuges o a los padres respecto de los hijos sometidos a la patria potestad
–arts. 67-68 y 154.1º Cc respectivamente-, que al contenido de la obligación de
alimentos entre parientes –art. 142 Cc-461.

a) Vivienda, manutención y asistencia de todo tipo

Salvo por la mención a la asistencia de todo tipo, el resto de conceptos establecidos en

el art. 1791 Cc también forman parte del objeto de la obligación legal de alimentos entre
parientes. Varían los términos pero el contenido es el mismo: se sustituye «sustento»
por «manutención» y «habitación» por «vivienda». Y por lo que se refiere al vestido, a
la asistencia médica y a los demás gastos mencionados en el art. 142 Cc, se analizará a
continuación dónde quedan integrados en la prestación alimenticia derivada del contrato
de alimentos.

I. Vivienda

la mayor complejidad de la obligación del alimentante nacida de un contrato de alimentos respecto a la

obligación del deudor de la renta, vid., NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 425.
459
Así, entre otros, MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3150 o SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 223, afirman
que el término «alimentos» en el Derecho civil comprende todo lo que el individuo precisa para su
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, tanto si proceden de la ley como del contrato,
incluyendo en el contrato de alimentos además la asistencia de todo tipo.
460
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1533. Para NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los
artículos 1791 a 1797…», cit., p. 435, el art. 1791 Cc comprende los alimentos propiamente dichos, que
son todas aquellas cosas necesarias para proporcionar la comida al alimentista o en definitiva, su
manutención, y los alimentos en sentido amplio, dentro de los cuales debe incluirse tanto la habitación,
vestido, asistencia médica y/o farmacéutica, y la asistencia de tipo puramente personal consistente en la
prestación de unos servicios dirigidos al cuidado y atención del alimentista.
461
CENDON, P., op.cit., p. 113, citando a DOGLIOTTI, sostiene que si con la obligación de alimentos se
pretende satisfacer las exigencias elementales de la vida, con la obligación de mantenimiento se pretende
atender a exigencias más amplias y por ello difíciles de concretar con exactitud.

457
Es la primera de las prestaciones a la que hace referencia el art. 1791 Cc, aspecto que no
ha pasado desapercibido para la doctrina que ha visto en esta mención una diferencia
importante con el art. 142 Cc462. Mientras en éste se relega a un segundo lugar la
habitación y prima el sustento del alimentista, en el primero la vivienda ocupa un lugar
preferente. Se podría pensar que la razón de esta alteración en la designación de las
prestaciones ha sido simplemente arbitraria; sin embargo, teniendo en cuenta la función
económico-social del contrato, la frecuente intención de los alimentistas de integrarse en
el calor de un hogar para evitar la soledad, y la alusión a la convivencia que hace
seguidamente el artículo 1792 Cc, no descartamos la idea de que el legislador haya
querido imprimir intencionadamente una mayor importancia a esta prestación, sobre
todo si se tiene en cuenta que la prestación de alimentos ex lege se cumple generalmente
mediante el pago de una pensión en dinero y no mediante el acogimiento del alimentista
en la propia casa del alimentante, y que en el contrato de alimentos ocurre justo lo
contrario, esto es, la forma habitual de cumplimiento conlleva la convivencia de las
partes, presupuesto que, como en su momento veremos, no es esencial pero sí
destacable.

Al margen de esta observación, es lógico que la vivienda sea una de las prestaciones a
las que se comprometa el deudor de una obligación de alimentos, provenga ésta de la
ley o del pacto. Como hemos afirmado, sólo estamos ante una prestación alimenticia
cuando se dirija a satisfacer las necesidades vitales del acreedor. Y es evidente que entre
tales necesidades se encuentra la de disfrutar de una vivienda digna y adecuada, tal
como expresa el propio Texto Constitucional en su artículo 47463. Por tanto, aunque el
legislador no la hubiera incluido expresamente en los arts. 142 o 1791 Cc, no por ello se
entendería excluida si con la misma se estuviese paliando una necesidad vital del
alimentista -lo que ocurriría evidentemente cuando el mismo no tuviese ningún hogar
donde vivir, puesto que si tiene, no tendría necesidad de dicha prestación-.

La expresión vivienda digna y adecuada conlleva que el alimentante facilite al

alimentista un lugar que reúna las condiciones básicas de habitabilidad,
independientemente de que sea su propia vivienda, la cedida por el alimentista como
contraprestación a los alimentos, u otro inmueble distinto a los anteriores, extremo que
deberá quedar fijado en el contrato464. Y además de proporcionarle la vivienda, será
preciso que la misma cuente con el mobiliario y los enseres básicos para poder vivir en
ella465.

462
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 630. También difiere del art.
148 LDCG en el que, a parte de emplearse el término «habitación» y no «vivienda», el mismo ocupa el
segundo lugar por detrás del sustento, de forma idéntica a lo que ocurre en el art. 142 Cc.
463
Art. 47 CE: «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer
efectivo este derecho […]»
464
Sobre la referencia a la vivienda que hace el art. 1791 Cc, ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit.,
p. 148, considera que no está claro si la misma va dirigida a crear la obligación de proporcionar al
alimentista un lugar donde vivir, ya sólo, ya en compañía del alimentante, o si bajo dicha previsión se
acoge la circunstancia de que sea propiamente aquél quien, transmitiendo la vivienda como objeto del
contrato, otorgue al alimentante la posibilidad de dar cumplimiento a su obligación de asistencia respecto
del alimentista. En nuestra opinión, la opción correcta es sin duda la primera. Y esto porque el alimentista
no tiene por qué ceder bienes inmuebles a cambio de alimentos, ya que el art. 1791 Cc permite transmitir
un capital «en cualquier clase de bienes o derechos».
465
CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil común y foral, t.V, vol. II, p. 481, COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda
alimenticia, cit., p. 37.

458
En los casos en que la prestación consistiese en una pensión pecuniaria porque, por
ejemplo, se hubiese aplicado el art. 1792 Cc al concurrir cualquier circunstancia grave
que impidiese la pacífica convivencia, en el cálculo de la misma se deberían incluir, en
su caso, los gastos necesarios para que el alimentista pudiera procurarse una vivienda,
bien a través de un alquiler, del ingreso en una residencia, etc. Se entiende que esto es
sólo para los casos en que sea necesario. Porque, si por ejemplo el alimentista se
hubiese reservado el usufructo vitalicio sobre el inmueble cedido, tendría derecho al uso
y disfrute de la vivienda hasta su fallecimiento y a cobrar la pensión actualizable por
plazos anticipados sustitutiva de la prestación in natura.

Por lo que se refiere a los gastos de mantenimiento o disfrute de la vivienda, esto es,
reparaciones, gastos de comunidad, impuestos, luz, agua, teléfono, habrá que estar al
pacto de las partes para determinar quién deberá sufragarlos. Pero en defecto de pacto,
parece lógico que sea el alimentante quien deberá afrontarlos al entenderse incluidos en
la propia prestación de vivienda por él asumida. Ahora bien, hay determinados gastos
como los de comunidad o los impuestos, que por ley deben sufragar los propietarios.
Por tanto, en los casos en que el alimentista viva en casa del alimentante, será éste quién
tendrá que asumirlos. También se adoptará esta solución en aquellos casos en que el
alimentista viva independiente pero en un inmueble proporcionado por el alimentante. Y
lo mismo ocurrirá si ese inmueble es aquél cuya propiedad plena cedió el alimentista
como contraprestación a los alimentos que iba a recibir. Por el contrario, no deberá el
alimentante hacerse cargo de los mismos cuando la prestación de vivienda no sea una de
las incluidas en el contrato, ya que puede ocurrir que el alimentista tenga un hogar y lo
único que pretenda conseguir mediante el contrato de alimentos sea la manutención y/o
la asistencia o ayuda personal.

Al hilo de lo que acabamos de afirmar, debemos poner de manifiesto que en numerosas

ocasiones lo que ocurre en la práctica es que las personas que celebran un contrato de
alimentos o de renta vitalicia mediante la cesión de un inmueble del que son titulares, lo
hacen precisamente porque no pueden sufragar las cargas inherentes a la propiedad. Por
esta razón, deciden ceder el dominio, pleno o limitado, con el fin de obtener cuidados y
asistencia vitalicia o el pago de una pensión periódica en dinero.

Por último, la doctrina no es unánime a la hora de interpretar si el concepto de vivienda

del art. 1791 Cc implica o no la obligación de las partes de convivir bajo el mismo
techo. Mientras un sector doctrinal considera que, salvo que otra cosa hubiesen pactado
las partes, la prestación de vivienda implica la convivencia, otro sector defiende la
postura contraria. Veamos más detenidamente esta cuestión.

II. La convivencia de las partes, ¿elemento esencial del contrato?

Convivir supone vivir en compañía de otra u otras personas. En el contrato de alimentos

la convivencia bajo el mismo techo implica que alimentante y alimentista compartan la
misma vivienda, cualquiera que sea ésta.

Anteriormente a la regulación del contrato era muy habitual que las partes incluyesen en
sus contratos el denominado «pacto de convivencia»466. En virtud del mismo, el

466
Así lo pone de manifiesto la casi totalidad de la doctrina, entre otros, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La
cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 740, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 257, MILLÁN
SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 15, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 80,

459
alimentante se obligaba a recibir y mantener en su propia casa al alimentista con el fin
de proporcionarle cuidados y atenciones constantes. Era lógica la inserción de dicha
cláusula teniendo en cuenta que en la mayoría de ocasiones los alimentistas pretendían
principalmente integrarse en un núcleo familiar para evitar la soledad y el desamparo 467.
En multitud de casos, la búsqueda de afecto y sobre todo de compañía, es la que lleva a
las personas a optar por la celebración de este contrato.

Tras su tipificación, surge la polémica acerca de si la convivencia es una de las

prestaciones a las que queda obligado el alimentante sin necesidad de pacto. Mientras
unos consideran que no es obligatoria al no estar entre las prestaciones contenidas en el
art. 1791 Cc, otros esgrimen que la misma se da por supuesta en base al art. 1792 Cc,
único precepto que la menciona.

PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3701, MESA MARRERO, C., op.cit., p.
99, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 629.
Se prevé la convivencia en los casos resueltos por las siguientes sentencias: SSTS 28-5-1965 (RJ
1965/3172), 6-5- 1980 (RJ 1980/1785), 13-7-1985 (RJ 1985/4054), 30-11-1987 (RJ 1987/ 8708), 31-7-
1991 (RJ 1991/5676), 28-7-1998 (RJ 1998/6449), 27-11-2001 (RJ 2001/9529), 1-7-2003 (RJ 2003/4321),
8-1-2007 (RJ 2007/812), 25-5-2009 (RJ 2009/2417); SSAP Lugo 21-12-1994 (AC 1994/669), Gerona 1-
6-1995 (AC 1995/1321), Orense 10-2-1996 (AC 1996/224), Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31), SAP Jaén
8-10-2002 (AC 2002/2222), Santa Cruz de Tenerife 10-12-2003, Málaga 8-4-2003 (JUR 2003/231569),
Valencia 25-6-2009 (JUR 2009/376532). Por tanto, en estos casos, al contenido básico de la prestación se
suma un pacto adicional de convivencia. Un caso curioso contempla la SAT Madrid 16-3-1973 (RGD
1973) en la que las partes conviven bajo el mismo techo. Los alimentantes cambian de residencia y el
alimentista alega esta circunstancia como un incumplimiento contractual. La Audiencia resalta la
obligación de convivencia en familia pero entiende que los alimentantes tenían derecho a cambiar de
residencia siempre que siguieran cumpliendo su obligación para con el alimentista en el nuevo lugar de
residencia. No obstante, la Sala considera que el juez debía tener en cuenta algunos extremos para evitarle
perjuicios al alimentista, entre ellos, a modo de ejemplo, que el cambio de vivienda no le obligase a
trasladarse a otra ciudad, que no se le obliguase a compartir vivienda con otras personas si esto podía
perjudicarle o si dichos sujetos eran desconocidos para él o de difícil convivencia, o cualquier otra
circunstancia personal que pudiera afectarle. Por tanto, de lo señalado por la Audiencia podemos
interpretar a sensu contrario que si el realojamiento del alimentista como consecuencia del cambio de
residencia de los alimentantes le supusiera graves incomodidades sí podría llegar a considerarse como un
incumplimiento contractual. Basta imaginar el caso de que el alimentista contrate precisamente con esos
alimentantes y no con otros porque viven en el mismo barrio que él, lugar en el que están sus amistades
de toda la vida, los sitios a los que suele acudir, etc. En este caso, el tener que trasladarse a otra ciudad
podría llegar a frustrar las expectativas que el alimentista tenía al contratar. Así lo entiende el Tribunal
Superior de Justicia de Galicia en su resolución de 24-5-2006 (RJ 2007/3620) en la que los
alimentantes/cesionarios de los bienes se trasladan a Canarias pero el tribunal considera que «la cedente
es persona de avanzada edad, con arraigo en su lugar de residencia en Galicia, del que no se le puede
desvincular, si ese no fuese, como no lo fue, su deseo expreso». En este caso, el tribunal declara resuelto
el contrato por incumplimiento de los alimentantes, los cuales, al trasladarse a Canarias «mal podían
cumplir con la obligación de cuidar personalmente a la actora, que en virtud de lo estipulado en el
contrato podría elegir el lugar de prestación de alimentos y cuidados (cláusula tercera), bien en su propio
domicilio, bien en el de los cesionarios».
467
No hay que olvidar, como dice MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 30, que el fin del contrato es la
integración del alimentista en un núcleo familiar donde se le pueda atender personal y constantemente, a
parte de proporcionar la compañía requerida por las personas mayores y, a nuestro modo de ver, también
por los discapacitados –mayores o menores de edad-. En suma, lo que se pretende es vivir en familia
prestando el cariño preciso a la persona acogida. Así lo reconoce, entre otras muchas, la SAP Jaén 7-6-
2010 (AC 2010/1425) en la que se afirma que la finalidad del contrato para el alimentista no era
simplemente procurarse un lugar dónde vivir y que los alimentantes cubrieran sus necesidades de vestido
y comida, cuantificadas en 14.359 euros, a cambio de la cesión del inmueble valorado a efectos fiscales
en la escritura en 287.189 euros, sino vivir en familia como uno más, compartiendo los actos cotidianos
de la vida.

460
En nuestra opinión, que coincide con la que mayoritariamente sostienen los autores, si
bien es cierto que la forma más idónea de prestar los alimentos era y sigue siendo el
acogimiento del alimentista en casa del alimentante, esta modalidad de cumplimiento no
es ni mucho menos esencial al contrato468. Es decir, el legislador impone la prestación
de vivienda, pero no de convivencia, y estos términos no pueden considerarse
equivalentes en ningún caso. Por consiguiente, el alimentante quedará obligado, salvo
pacto en contrario, a facilitar al alimentista un lugar donde vivir, pero no a compartirlo
con él.

La respuesta al interrogante que planteábamos al inicio ha venido marcada por la

consideración de que la convivencia no es un elemento esencial sino accesorio del
contrato de alimentos469, a pesar de que la frecuencia con la que se pacta esta modalidad

468
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 630, considera que la
convivencia de las partes es la forma más idónea de cumplir el contrato puesto que la finalidad típica del
mismo implica la obligación de cuidar al alimentista y prestarle asistencia personal e individualizada en el
calor del hogar. CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2052, también la considera buena forma de
cumplimiento pero no la configura como un elemento indispensable del contrato. Vid., también GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit., nota al pie 55. No obstante, la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), afirma que «la
particularidad de los vitalicios es vivir en familia».
469
Entre los partidarios de la no esencialidad de la convivencia podemos citar a los siguientes: CASTILLA
BAREA, M., op.cit., p. 2052, INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 10, NIETO ALONSO, A., op.cit.,
p. 191, nota 380, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 121,
O’CALLAGHAN MUÑOZ, J., Código civil comentado, Madrid, 2006, p. 1833, DE LA ESPERANZA
RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2964; HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 18, señala que, en principio, la
convivencia no parece un elemento esencial del contrato, a diferencia de lo que sucede con el contrato de
acogimiento de personas mayores en el que el pacto de cohabitación es consecuencia lógica de la causa
típica del contrato; MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3153, en su nota 14 afirma que ésta es hoy en día la
opinión comúnmente admitida en la doctrina y en la jurisprudencia tras haber superado un primer
momento en el que la convivencia de las partes bajo un mismo techo sí que se consideraba como un
elemento esencial para dar cumplimiento adecuado al deber de asistencia -así, BÁDENAS CARPIO, J.M.,
«Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», cit., pp. 21 y ss, sostiene que una de las obligaciones típicas
del cesionario es la de albergar en su casa al alimentista-; LLAMAS POMBO, E., op.cit., nota 41, p. 213,
establece que «llama la atención la referencia legislativa a la “convivencia”, que parece dar a entender
una suerte de presunción legal de prestación de los alimentos en convivencia con el alimentista, lo que no
deja de ser frecuente en la práctica, pero no constituye una regla». ANDERSON, M., op.cit., pp. 193-194,
dice que es preferible hablar de elemento «natural» que de elemento «accidental», puesto que según su
forma de pensar no es necesario pacto expreso para que la convivencia sea exigible. Sin embargo, autoras
como GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., en su nota al pie 55 o LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 35,
mantienen que la convivencia es accesoria y no un elemento natural. Con referencia a la legislación
gallega, vid., por todos, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 628. En jurisprudencia, de la STS 13-7-
1985 (RJ 1985/4054), se deduce que no es esencial que las partes vivan en un único domicilio. Más
reciente puede verse la SAP La Coruña 26-11-2009 (JUR 2010/35960) en la que las partes simplemente
establecen en el contrato que los alimentantes sólo quedarían obligados a vivir en compañía de la
alimentista «si fuese necesario». En la SAP Pontevedra 23-2-2010 (JUR 2010/155594) los alimentantes
acogen en su domicilio al alimentista sólo los fines de semana y en periodos vacacionales, viviendo
separados el resto del tiempo. Sin embargo, la clásica STS 28-5-1965 (RJ 1965/3172), al incluir entre las
notas definitorias del contrato la prestación de alimentos en «régimen de convivencia», generaba
confusión respecto a la esencialidad o no de dicho requisito. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
francesas consideran que, a pesar de que la convivencia no es esencial, es muy frecuente que la misma sea
pactada por las partes. La Corte de Casación en su sentencia de 9-2-1961, D., 1961, p. 255, estima «que
ninguna norma establece que la convivencia sea una condición esencial del contrato, cuyo carácter
personal no es de ningún modo incompatible con una residencia separada [...]; Que la sentencia recurrida
constata que los alimentantes han proporcionado los alimentos y la manutención a la alimentista cuyo
domicilio estaba a menos de 300 metros de distancia del de los primeros, y donde, por motivos
personales, ha decidido residir»; en el mismo sentido, recientemente CA Toulouse 3-6-2008, Juris Data
nº2008-373138, donde el tribunal afirma que «la voluntad del beneficiario de los alimentos de no

461
de cumplimiento pudiera hacer pensar lo contrario. Si las partes desean vivir juntas
deben hacerlo constar expresamente en el contrato y de forma clara e indubitada470. Si
nada establecieron sobre esta cuestión, se entenderá que el alimentante cumple su
obligación ofreciendo simplemente al alimentista una habitación o lugar donde residir.
Así lo estableció tiempo atrás el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de enero de
1988, en la que consideró que de la obligación de dar alojamiento no derivaba una
necesaria convivencia entre las partes471.

Frente a esta postura mayoritaria se alzan voces discordantes que consideran la

convivencia como un elemento natural del contrato, presuponiéndose la misma salvo
que exista pacto en contrario de las partes. Es decir, para estos autores no es necesario
pactar expresamente la convivencia puesto que la misma se extrae del propio art. 1791
Cc. Por tanto, si las partes desean vivir separadas, tendrían que determinarlo claramente

convivir con el alimentante y de conservar su independencia, no es incompatible con la existencia de este

contrato».
470
Según RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 137, aunque el vitalicio incluya el alojamiento o la
habitación, el régimen de convivencia debe ser objeto de pacto, y si nada se pacta, es aventurada la
aplicación del art. 149 Cc. En un contrato de alimentos, algo tan fundamental como el régimen de
convivencia no podrá ser impuesto unilateralmente por el deudor sino que debe ser fruto del consenso de
ambas partes. En dicho pacto las partes deben precisar el lugar donde se va a llevar a cabo la convivencia,
que no tiene porqué ser la vivienda del alimentante -supuesto hasta el momento más habitual en la
práctica-, sino que puede ser cualquier otra. Por ejemplo, en la SAP La Coruña 13-4-2007 (JUR
2007/262667) la alimentante se obligó a cumplir las prestaciones establecidas sin que constase
expresamente en la escritura de constitución del vitalicio que el alojamiento debiese ser necesariamente
en su casa, pues no se estipuló el llamado pacto de convivencia. En la SAP Baleares 14-2-2011 (Tol
2.103.483) el alimentante se obligaba a tener en su casa vitaliciamente a la alimentista. Ejemplos de
contratos en los que las partes conviven en el domicilio de los alimentantes: STS 6-5-1980 (RJ
1980/1785), 31-7-1991 (RJ 1991/5676), 2-7-1992(RJ 1992/6502), SAP Gerona 21-4-1995 (AC
1995/1321). No queda claro en la SAP Orense 27-10-1995 (AC 1995/2016) si se pactó o no la
convivencia en el domicilio de los alimentantes. En este caso, la alimentista vivía por sus propios medios
en un piso de su propiedad que distaba unos dos kilómetros de la casa de los alimentantes a la que acudía
sólo ocasionalmente y cuando precisaba asistencia y cuidados por razón de enfermedad, conducta
impuesta por ella misma. Sin embargo, de la propia confesión de la alimentista parece deducirse que el
alojamiento sí estaba incluido en el contrato pero la alimentista posteriormente lo rechazó: «los
demandados nunca le prohibieron ir a su casa -lo que constituía una de las obligaciones asumidas, además
de prestarle alimentos, vestidos y asistencia médica-, de la que se marchó al no estar contenta en ella y se
encuentra mejor en la suya, para añadir que su sobrina, la demandada, nunca se portó mal y que teniendo
su casa no la tenía que dejar, ya que se defiende bien»; ejemplos en los que los alimentantes se trasladan
al domicilio del alimentista o alimentistas: en este caso no hay prestación de alojamiento por el
alimentante, vid., SAT Madrid 5-12-1986 (RGD 1987), STS 25-5-2009 (RJ 2009/2417); por último,
ejemplos de casos en que las partes conviven en el propio inmueble cedido: STS 13-7-1985 (RJ
1985/4054), 2-4-1990 (RJ 1990/2689).
471
Puede verse también la STS 13-7-1985 (RJ 1985/4054), donde se declara que cuando entre los
compromisos del alimentante se encuentre el de prestar «habitación», si el contrato no especifica otra
cosa, no será posible imponer que la convivencia se realice en la vivienda de los cesionarios, pudiendo
cumplirse en cualquiera, e incluso en la propia finca urbana adquirida a cambio de la obligación
alimenticia. Muy clara en este sentido es también la SAP Pontevedra 11-5-2006 (AC 2006/866) en la que
la Sala declara que el principio de autonomía de la voluntad permite que las partes acomoden el contrato a
su propia conveniencia y circunstancias y de ahí que pueda acordarse la prestación de alimentos sin
convivencia. Hay que resaltar que en el caso concreto se declara perfectamente válido el contrato y
cumplidas las obligaciones por la alimentante a pesar de que ésta residía en Suiza. El tribunal estima que,
una vez firmado el contrato, la alimentante cumplió todas sus obligaciones salvo la de residir en España.
Se preocupó de realizar obras en la casa de la cedente para que tuviera baño y agua caliente, de lo que
hasta entonces carecía y contrató a una vecina para cuidar permanentemente a la misma, abonándole
70.000 de las antiguas pesetas al mes. También, recientemente, vid., SAP La Coruña 12-3-2012 (JUR
2012/137565).

462
en su contrato. En resumidas cuentas, esta corriente doctrinal mantiene que, en defecto
de pacto, la convivencia se impone por dos motivos: tanto por la actual regulación del
contrato de alimentos, como por la aplicación supletoria del artículo 1171 Cc472.

A nuestro entender, la convivencia no es una prestación imperativa del contrato de

alimentos sino que depende de lo pactado por las partes. Éstas pueden excluirla de
entrada estableciendo domicilios separados, prever un modo alternativo de proporcionar
la vivienda473, e incluso eliminar completamente del contrato esta prestación cuando el
alimentista, o bien no la necesite porque ya tiene un lugar donde vivir, o bien no le
interese porque lo único que persigue con el negocio es recibir manutención y
asistencia. Además, en caso de que las partes decidan compartir alojamiento es
importante poner de manifiesto que el hecho de haber acordado la convivencia no
significa que el alimentante deba permanecer las veinticuatro horas del día junto al
alimentista, sino que su ausencia del domicilio durante varias horas diarias, no implica
necesariamente un incumplimiento contractual474. Por otro lado, si las partes aportan
bienes muebles al domicilio en que vayan a convivir, es aconsejable que los hagan
constar en un documento anexo al contrato475.

A pesar de lo afirmado, consideramos junto a RIERA ÁLVAREZ que sí resulta necesario

que se comparta lo que el autor denomina «vivencia cotidiana»476. Es decir, si bien no
es imprescindible que las partes convivan en el mismo hogar, tampoco es posible que
residan en domicilios separados entre los que exista mucha distancia477. Este supuesto
sería incompatible con el carácter asistencial que preside el contrato puesto que

472
Partidarios de esta postura son PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 103, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., pp. 130 y 151, o TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p.
624.
473
Cabe el pacto en virtud del cual los alimentantes puedan optar entre prestar los alimentos «en su
domicilio o en el lugar que designaren», vid., SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964). Así lo afirma MESA
MARRERO, C., op.cit., p. 99, quien además apunta que, en ocasiones, las partes incorporan al contrato un
giro gramatical que modula la obligación asumida por el alimentante: así, en la SAP Santa Cruz de
Tenerife 10-12-2003, las partes habían pactado que los alimentos se debían prestar «mientras fuera
posible, teniendo a los cedentes en el domicilio de los cesionarios y viviendo en su compañía», fórmula
que posibilitaría que la prestación alimenticia se prestase fuera del domicilio y de la compañía de los
cesionarios en una ejecución regular del pacto. En la SAP Madrid 7-7-2009 (AC 2009/1816), se pacta que
los alimentantes quedaban obligados a tener en su casa y compañía a los cedentes-alimentistas si así lo
requerían. También en la SAP Asturias 31-5-2002 (JUR 2002/193171) el tribunal pone de manifiesto que
«la convivencia no se ha regulado como forma esencial o única de cumplimiento de las obligaciones de
los demandados, sino sólo para el supuesto en que la edad o estado de salud lo hicieran necesario». Se
admite también la posibilidad de pactar que la obligación del alimentante se cumpla en un establecimiento
al efecto, supuesto que analizaremos más adelante. En la SAP Granada 16-11-1992 (AC 1992/1606) se
considera que había prestación de alojamiento aunque se trataba de un incapaz internado en un sanatorio.
474
Así lo establece la sentencia de la CA Toulouse 15-10-1997, Juris Data nº 1997-056800. Incluso en la
SAP Valencia 26-10-1999 (AC 1999/7757) no se considera que el contrato se incumplise por el hecho de
haber tenido que residir temporalmente una de las alimentistas en el extranjero.
475
Vid., BERTHEAU, H., op.cit., p. 43, y Traité Général du Notariat, op.cit., p. 378.
476
Op.cit., p. 172
477
Así parece derivarse de la SAP Santa Cruz de Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347906) donde el
tribunal subraya que aunque no se hubiese dado una convivencia bajo el mismo techo entre las partes, la
proximidad o cercanía entre las viviendas de una y otra parte, hacían asimilable la relación entre éstas a la
convivencia bajo el mismo techo. Además, las cláusulas introducidas por las partes en este tipo de
contrato imponen normalmente a los alimentantes la obligación de visitar regularmente a los alimentistas
en los casos en que se pacte un domicilio separado, de donde parece deducirse que los domicilios no
pueden estar demasiado lejos el uno del otro ya que, si así fuera, sería muy costoso cumplir dicha
condición. Vid., Traité General du Notariat, t.I, París, 1980, p. 378-2.

463
impediría al alimentante cumplir su obligación. Por esta razón la distancia entre las
diferentes viviendas ha de ser prudencial a los efectos del cumplimiento del contrato,
entendiendo la doctrina que a pesar de que el concepto y alcance de «distancia
prudencial» depende del caso concreto, se podría establecer alguna regla general en este
sentido478. Por ello, aunque pudiera parecer desmesurado que se prestasen los alimentos
viviendo cada una de las partes en una ciudad distinta, no habría problemas si estas
ciudades están cerca y bien comunicadas.

Es más, el mantenimiento de domicilios separados podría evitar lo que en otros

ordenamientos se ha considerado como «una especie de situación de esclavitud» que
encadena de por vida al alimentante. Es decir, tanto en Francia como en Italia la
acentuada relación personal que la convivencia genera entre las partes no ha sido vista
con muy buenos ojos por un sector doctrinal. Los partidarios de esta opinión se
replantean la validez del contrato por afectar a la libertad individual y a la intimidad del
alimentante479. Incluso alguna resolución de los tribunales italianos ha considerado
ilícita la cláusula que impone la obligación de convivencia entre las partes por lesionar
la libertad personal del mantenente. Así lo afirma el Tribunal de Trani en su sentencia
de 17 de marzo de 1961, según la cual, una cláusula que imponga a las partes la
cohabitación es inconstitucional por vulnerar el artículo 16 de la Constitución
italiana480.

Por el contrario, ninguna opinión de este estilo encontramos entre los autores suizos. Y
es que es el propio legislador el que impone al acreedor la convivencia «dans le ménage
du débiteur» incorporándose a su unidad familiar, de forma que se crea entre las partes
una especie de comunidad doméstica. Si bien es cierto que el art. 524 del Código de las
Obligaciones parece estar imponiendo la obligación de convivencia, la doctrina más
actual considera que no se trata de una condición necesaria y que el deudor puede
comprometerse a prestar la asistencia en otras condiciones481.

En nuestro Derecho hemos encontrado sólo un autor que hace referencia a una posible
vulneración del derecho a la intimidad del alimentante cuando el contrato de alimentos
implica la convivencia; según esta opinión, cuando la intimidad quede afectada por el

478
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1535, nota 4.
479
MILLET, F., «Le bail à nourriture ou la vie privée dans le commerce», JCP G, nº11, 2004, p. 444;
GAVALDA, C., op.cit., p. 648, señala que el factor personal puede neutralizar las ventajas del contrato y
entorpecer su renacimiento; FRANK, E., op.cit., p. 5, concluye su estudio afirmando que hay que ser un
optimista empedernido para llevar a cabo este contrato y creer que va a salir bien, ya que, la cantidad de
problemas que genera este contrato, sobre todo cuando se genera una comunidad de vida muy estrecha
entre las partes, conlleva que hayan muchos baux à nourriture aceptables, pero en muy pocos casos se
consigue una convivencia agradable.
480
Establece este precepto constitucional que «todo ciudadano puede circular y residir libremente en
cualquier parte del territorio nacional con las limitaciones que la ley establezca, de manera general, por
razones sanitarias y seguridad pública. No podrá preverse ninguna restricción basada en razones políticas.
Todo ciudadano es libre de salir del territorio de la República y de regresar a éste, con las obligaciones
que la ley imponga».
481
En esta línea, TERCIER, P., op.cit., p. 932 y JACCARD, M., op.cit., p. 2690. En sentido contrario,
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 962, quienes consideran un elemento indispensable del contrato la
prestación de la manutención en casa del deudor y puntualizan que «una cláusula que concediese a las
partes libertad para vivir o no juntas, suprimiría la calificación de este contrato como de entretien viager».
Para ENGEL, P., Contrats…, cit., p. 632, la obligación característica del deudor es recibir y cuidar al
acreedor en su propia casa. Y en su Traité des obligations…, cit., p. 87, mantiene el carácter imperativo
del art. 524 CO.

464
hecho de la convivencia, los alimentos no podrán ser prestados en la propia casa del
alimentante sino necesariamente fuera de ella482.

A pesar de las críticas a esta modalidad de cumplimiento de la prestación alimenticia, lo

cierto y verdad es que, desde el punto de vista económico, la convivencia beneficia a
ambas partes. Por un lado, porque el alimentista se asegura un techo donde vivir
integrándose en una familia; por otro lado, porque es mucho más ventajoso para el
alimentante mantener en su propia casa al alimentista que mantenerlo fuera de ella de
forma independiente483.

Por último, el alimentante puede asumir la obligación de convivencia sin necesidad de

recabar el consentimiento de los miembros de su familia. Ni siquiera del art. 1320 Cc,
relativo a la protección del hogar familiar, se deriva la necesidad de intervención de su
cónyuge en el contrato por la evidente razón de que esta especie de «acogimiento
familiar» no entra dentro de la categoría de «acto de disposición de derechos» a que se
refiere el precepto484. No obstante, no creemos que en la práctica el alimentante celebre
este tipo de contrato sin contar con el beneplácito de su familia o en contra de su
voluntad. Y si así ocurriera, la finalidad del contrato podría peligrar puesto que el
ambiente familiar en que se integraría el alimentista podría ser, cuanto menos, hostil. Es
más, la lógica nos lleva a concluir que, si bien no existe deber jurídico alguno de recabar
el consentimiento familiar para integrar a otra persona en ese ámbito, sí existe un deber
ético o moral de hacerlo.

III. Manutención

Bajo este término se incluirían con carácter general el sustento y el vestido. No obstante,
es en el contrato donde las partes han de perfilar el contenido de esta prestación.

Respecto a la primera de las prestaciones mencionadas, en el lenguaje coloquial

sustento es sinónimo de mantenimiento o alimento485. Es decir, en el sustento
incluiríamos tanto la comida como la bebida en su acepción más estricta. Incuestionable
es que se trata de la necesidad fisiológica más acuciante del hombre para sobrevivir, ya
que se puede vivir sin un hogar o sin cariño, pero no sin comida ni bebida. Aunque no
es lo corriente actualmente, encontramos resoluciones en el Derecho francés que
reflejan pactos en los que se concreta expresamente el tipo y cuantía de alimentos que se

482
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1535.
483
En este sentido, la expresión «donde comen cuatro, comen cinco», citada por LALOU, H., op.cit., p. 18,
refleja con claridad las ventajas económicas de este contrato. Es curiosa la sentencia que cita SABATER
BAYLE, E., op.cit., p. 31, SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489), donde destaca la pretensión de los
alimentantes. En dicha sentencia, mientras los alimentista pedían que se declarase la simulación del
contrato y su consiguiente resolución, los alimentantes pretendían que se declarase la existencia y validez
del mismo así como –curiosa pretensión– que se condenase a los alimentistas a recibir la prestación de
alimentos y servicios en el domicilio de los deudores, conforme había sido pactado.
484
Manteniendo esta postura RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit.,
p. 741. Este autor considera que el hecho de que posteriormente la convivencia entre las partes sea o no
factible es un problema de hecho que no afecta a la primitiva validez del pacto. Según dispone el art. 1320
Cc, «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la
vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».
485
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=sustento.

465
deben proporcionar. Así, redacciones obsoletas de contratos celebrados en ámbitos
rurales contienen referencias a los kilos de carne o legumbres que el alimentante debía
suministrar al alimentista cada semana, así como menciones al vino y la leche que se
debía aportar486. Otras veces, las previsiones son más generales limitándose las partes a
pactar el abastecimiento del beneficiario487. Y también es frecuente que se pacte que los
alimentantes acogerán en su mesa al alimentista o alimentistas «avec eux et comme
eux»488.

Respecto al vestido, el alimentante deberá abonar lo que el alimentista gaste en ropa, o

lo que él mismo desembolse por este concepto, de acuerdo a lo fijado en el contrato. Si
nada se dispuso sobre esta cuestión, habrá que atender a las verdaderas necesidades del
alimentista para valorar esta prestación. En todo caso, es imprescindible que se
garantice al alimentista lo necesario para poder disfrutar no sólo de unas prendas con las
que abrigarse del frío o cubrir su desnudez, sino de una vestimenta adecuada a su estilo
de vida, a sus necesidades y a los usos de la época489. Y esto siempre y cuando las
exigencias del alimentista no sean objetivamente desorbitadas, en cuyo caso se debería
atender para fijar el contenido de esta prestación a una calidad media ex art. 1167 Cc490.

IV. Asistencia de todo tipo

En este contrato asume un papel fundamental la valoración unitaria del resultado de la

actividad del alimentante que, más que en la entrega material de bienes, se concreta en
las más dispares formas de asistencia y servicio.

Esta expresión es la que mayores diferencias ha marcado entre el contrato de alimentos

y las figuras afines a él. El legislador deja claro en la propia definición que se trata de
un contrato asistencial y que, además, esa asistencia puede incluir prestaciones de
naturaleza muy variada.

Mediante este concepto amplio y genérico, el art. 1791 Cc se distancia del art. 148
LDCG cuya formulación es mucho más detallada y descriptiva. Se omite en la
normativa común la referencia al vestido, a la asistencia médica o a las ayudas y
cuidados afectivos, supresión acertada a nuestro juicio puesto que al emplear una
fórmula más abierta se entienden incluidos todos estos gastos y se evitan posibles
exclusiones no intencionadas491.

486
Cass.civ., 15-7-1963, Bull.civ, I, nº390, p. 334; Cass.civ., 7-10-1987, Def., nº32, art. 34223, 1988.
487
Cass.civ., 1-3-1965, Bull.civ., I, nº155, p. 119.
488
Cass.civ., 13-11-1962, Bull.civ., I, nº475, p. 405; Cass.civ., 24-9-1998, inéd., nº 97-84.282; Cass.civ.,
17-12-2002, Bull.civ., I, nº306, p. 240.
489
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 437
490
Según mantiene SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1004, el recurso a la regla de la calidad media debe
aplicarse subsidiariamente, esto es, cuando después de aplicar todos los criterios de interpretación del
contrato no pueda llegarse a otra conclusión. Por tanto, si las partes fijan que como mínimo el alimentante
proporcionará al alimentista vestido y calzado por un valor aproximado de 500 € al año, el hecho de que
el alimentante pudiera comprar ropa al alimentista por un valor inferior, implicaría que la calidad de las
prendas compradas tendría que ser mayor, esto es, la adecuada para llegar a los 500 € pactados.
491
En nuestra opinión, dentro de este concepto podríamos incluir tanto la asistencia médica o los gastos
embarazo y parto del alimentista, como los derivados de su educación e instrucción si es menor de edad,
pero no los gastos de vestido tal como considera COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 922, ya
que en nuestra opinión, estos últimos formarían parte de la prestación de manutención.

466
Con frecuencia las partes concretan, en mayor o menor medida, las necesidades
incluidas en este concepto. Expresiones del tipo los cesionarios se obligan no sólo a
prestar alimentos a la cedente, sino a prestarle cuidados en su más amplia acepción,
con inclusión de asistencia médica y farmacéutica, o los deudores se comprometen a
proporcionar vestido al alimentista, lavar y planchar su ropa y darle cobijo, son
frecuentes en estos convenios492. No obstante, también es muy normal insertar una
cláusula sucinta en virtud de la cual se expresa simplemente el compromiso de una de
las partes de atender y cuidar a la otra a cambio de la cesión de una serie de bienes493.
Es en este último supuesto, en el que poco o nada concretan las partes, donde debemos
analizar qué gastos quedarían incluidos en la prestación asistencial.

La asistencia al alimentista puede ser tanto física como psíquica o moral. Respecto a la
primera, analizaremos una serie de gastos que, bien con carácter principal, bien con
carácter accesorio, pueden formar parte de la prestación a la que se compromete el
alimentante. En cuanto a la segunda, simplemente apuntaremos a priori que asume un
papel primordial en este contrato.

a. Gastos sanitarios

Los gastos sanitarios incluyen los derivados de los servicios médicos y farmacéuticos de
los que se beneficia el alimentista. La doctrina ha puesto en duda la utilidad de incluir
esta asistencia en el contrato de alimentos puesto que en España los ciudadanos gozan,
por mandato constitucional, de un sistema público que garantiza una asistencia
sociosanitaria mínima494. No obstante, hay que ser conscientes de que los orígenes de
este contrato se remontan a un momento histórico en el que tales sistemas de previsión
social no existían y lo habitual era pactar que el alimentante cuidase del alimentista
hasta su fallecimiento, tanto sano como enfermo, asumiendo los costes que su edad y
estado de salud conllevasen495.
492
Entre otras, puede verse la STSJ Galicia 24-5-2006 (RJ 2007/3620), o las sentencias francesas de la
Cass.soc., 9-2-1961, D., 1961, p. 255; Cass.civ., 19-1-1988, Bull.civ., 1988, I, nº12, p. 9; Cass.civ., 5-10-
1994, n° 92-12.182; Cass.civ., 17-12-2002, JCP G 2003.IV.1281.
493
Por todas, la STS 1-9-2006 (RJ 2006/8549) en la que se impone al alimentante la obligación de
«alimentar, tener en su compañía y atender a todas las necesidades» del alimentista sin mayores
especificaciones. En este sentido pueden verse también las resoluciones de la Corte de Casación francesa
de 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p.74 y Cass.civ., 20-3-1989, inéd., nº 87-15.966.
494
Así lo dispone el art. 41 CE: «Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones
complementarias serán libres». En este sentido, vid., CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…»,
cit., p. 644.
495
En el ordenamiento francés, salvo pacto en contrario, los gastos médicos y farmacéuticos también se
entienden incluidos en la prestación alimenticia puesto que lo normal es que el alimentante se
comprometa a cuidar al alimentista tanto sano como enfermo, con los costes que su edad o estado de
salud conlleven. Un caso en el que se incluyen estas prestaciones lo encontramos en la sentencia de la CA
Amiens 17-3-1931, Gaz. Pal., 1931-I, p. 679, donde los alimentantes asumían la carga de «loger, nourrir,
chauffer, éclairer, blanchir, de lui donner tous les soins nécessaires tant en santé qu’en maladie, de payer
les soins du docteur, de lui administrer les médicaments prescrits et de le faire inhumer à leurs frais,
d’après les rites de sa religion, le tout d’une manière décente». Y, más recientemente, puede verse la CA
Douai 1-4-2010, n° 10/00474, disponible en http://dalloz.fr., que contiene una cláusula en la que se
establece que «en cas de maladie, de lui faire donner tous les soins médicaux et chirurgicaux nécessaires
et de lui faire administrer tous les médicaments prescrits». En nuestro ordenamiento, entre las
resoluciones que citan estos gastos encontramos por ejemplo la SAP Las Palmas 15-10-1985 (LA LEY
1986-1) que incluye la satisfacción con carácter solidario de los gastos ocasionados en caso de
enfermedad, asistencia clínica, operaciones quirúrgicas, medicinas, etc-. Más recientemente, la STS 30-4-

467
En la actualidad, salvo que otra cosa se hubiese fijado en el contrato, creemos que estos
gastos deben ser sufragados por el alimentante siempre y cuando no estuviesen
cubiertos por otra vía496. Es decir, si las partes nada pactan, hay que entender incluidos
en su obligación de asistencia los gastos médico-farmacéuticos por enfermedades del
alimentista, en la parte no cubierta por la Seguridad Social497.

Es evidente que el hecho de que exista la sanidad pública deja vacía de contenido una
parte de la prestación del alimentante, lo que a su vez le supone un gran ahorro al no
tener que abonar el coste de las consultas médicas, de las pruebas solicitadas o de los
medicamentos prescritos. No obstante, pueden plantearse diversas hipótesis en las que
el alimentante deba asumir dichos gastos:
a) A pesar de que en la actualidad la cobertura pública está bastante generalizada, hay
determinadas personas que no tienen derecho a beneficiarse de la protección
sanitaria social. Son situaciones excepcionales en las que el usuario de los servicios
públicos debe correr con los gastos generados al no desarrollar ninguna de las
actividades que dan derecho a la consideración de sujeto protegido. Por tanto, si
estos gastos no quedan cubiertos por la entidad pública, se convierten en una
necesidad del alimentista que debe ser costeada por el alimentante498.

2008 (RJ 2008/2822) en la que el alimentante se obliga a prestar al transmitente y su esposa, sustento y
manutención diaria de ambos, habitación confortable, ropa, vestidos, y cuidar de todas sus necesidades
para bienestar personal, procurarles asistencia médica y especialistas en caso que fuera necesario,
compañía moral en todo momento, como familiar, hasta el fin de sus días, e incluso a proporcionarles
digno lugar para ser enterrados. También la TSJG 3-3-2010 (RJ 2010/4017) en la que la cesionaria se
obliga a prestar al cedente, «toda clase de alimentos en la extensión que determinan los artículos 142 y
siguientes del Código Civil, incluyéndose los gastos de cualquier enfermedad, incluso internamientos en
hospitales, conviviendo con el cedente, al que considerarán como un miembro más de su hogar», o la
SAP Pontevedra 16-6-2011 (AC 2011/1463).
496
La doctrina francesa pone de manifiesto que no son infrecuentes los casos en que se excluye la
asunción por el alimentante de este tipo de gastos ya que la casi totalidad de personas que viven en
Francia hoy en día son beneficiarias de una cobertura social total o parcial. Un caso en el que se excluye
este tipo de asistencia lo encontramos en la CA Pau 3-10-1990, Juris Data nº 1990-047219. No obstante,
para evitar posibles conflictos, recomiendan fijar en el contrato que el alimentante sólo soportará la
fracción del coste de los servicios médicos y productos farmacéuticos que no se reembolsen al enfermo.
En esta línea, ARTAZ, M., op.cit., p. 188 y HERAIL, J., op.cit., p. 7. En jurisprudencia puede verse también
la CA Toulouse 4-11-2002, cit., o la CA Pau 9-3-2011, nº 10/01683, disposible en http://dalloz.fr. En
nuestro país, vid., SAT Madrid 16-3-1973 (RGD 1973) en la que expresamente se excluyen de la
obligación alimenticia las prestaciones médicas y farmacéuticas .
497
Si bien, tal como pone de manifiesto PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 12,
teniendo en cuenta que las perspectivas de la seguridad social son poco tranquilizadoras, las partes
podrían pactar que los alimentante se hiciesen cargo de los gastos no reembolsables o cubiertos por los
seguros o las mutualidades (vid., CA Pau 9-3-2011, RG nº10/01683). En contra de esta postura se
muestra CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit., p. 644, para quien podría pensarse que, en
la situación sanitaria actual, el contrato de alimentos no incluiría realmente la asistencia médica si las
partes no hubieran hecho referencia expresa a ella imponiendo la cobertura de la parte que excediese el
nivel mínimo cubierto por el Estado.
498
Vid., MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 443-445. A pesar de que la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, reconoce a todos los ciudadanos y a los extranjeros residentes en España, el derecho
a obtener las prestaciones del sistema sanitario, no generaliza el derecho a obtenerlas gratuitamente. Por
ello, el alimentante abonará la asistencia médica cuando el alimentista no tenga reconocido el derecho a la
protección, tampoco tenga acceso a la asistencia gratuita porque no se le pueda considerar carente de
recursos y el alimentante también esté fuera del sistema de protección social. Si se dan estos requisitos, el
alimentante deberá abonar estos gastos y en el caso de que la asistencia ya hubiese sido prestada por los
servicios de la SS, ésta podrá reclamar al alimentante el importe de los gastos médicos, en su condición
de tercero obligado al pago. Así lo establece el art. 83.2º LGS: «[…] las Administraciones públicas que

468
b) Cuando a pesar de tener derecho a las prestaciones de la SS, las mismas no cubran
íntegramente los gastos que el alimentista precise para atender a sus necesidades. En
estos casos, el alimentante sólo abonará aquella parte no cubierta por la SS siempre
que se justifique debidamente la necesidad de la prestación. Esto es lo que suele
ocurrir con los denominados gastos médicos de carácter extraordinario, es decir,
aquéllos que no están cubiertos, al menos en su totalidad, por los correspondientes
seguros –por ejemplo, prótesis dentales, gafas y lentillas, muletas y otros elementos
ortopédicos como sillas de ruedas, etc-499. En nuestra opinión, siempre y cuando
sean necesarios, se entenderán también incluidos en la obligación del alimentante.
c) Cuando el alimentista, a pesar de estar cubierto por la SS, prefiera acudir a la
medicina privada para ser atendido por un médico de su confianza, o del que tiene
muy buenas referencias por su especialización o prestigio. Estos supuestos son más
complicados y generan situaciones complejas que hay que analizar con
detenimiento. Estos gastos podrían reclamarse al alimentante a pesar de que el TS ha
señalado en alguna de sus resoluciones que acudir a la sanidad privada en perjuicio
del alimentante cuando se podía haber acudido a la pública, supone «una utilización
desorbitada de los derechos» por parte del alimentista500. Pero esto no significa que

hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero
responsable el coste de los servicios prestados». En caso de que el alimentante sí tuviera derecho a la
asistencia sanitaria, el alimentista podría gozar también de este derecho por ser dependiente de un
beneficiario del sistema siempre que se diesen los presupuestos establecidos en el art. 2.2º y 3º del
Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia
sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, esto es, ser
cónyuge, descendiente, hermano o ascendiente del beneficiario, o estar acogido de hecho por este último
y en cualquiera de estos casos convivir con él y a sus expensas. No obstante lo dispuesto por la norma, la
doctrina considera que puede aplicarse también en los casos de dependencia económica sin convivencia.
Vid., RIBOT IGUALADA, J., Alimentos entre parientes y subsidiariedad de la protección social, Valencia,
1999, p. 56.
499
A este tipo de gastos alude MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 441, señalando que así los denomina
la jurisprudencia. Vid., entre otras, la STS 15-10-1980 (RJ 1980 3627) y la SAP Jaén 13-1-2000 (AC
2000/3662).
500
En la STS 18-4-1984 (RJ 1984/1952), en un caso en que el alimentante se comprometía a sufragar
«todos los gastos relativos a medicinas, médicos, hospitales y cualquier otro gasto de esta índole que
fuera preciso hacer», el Supremo pone de manifiesto que las sentencias de instancia consideran que la
relativa indeterminación de la expresión «que fuera preciso hacer» no puede comprender aquellos gastos
que, teniendo, desde luego, su causa en enfermedad, resulten desorbitados en relación con la situación
económica de las partes contratantes o hubiesen podido ser atendidas de otro modo más racional y menos
gravoso para el obligado a soportarlos, a la par que de manera igualmente efectiva y satisfactoria para el
beneficiario de ellos. El juzgador de instancia considera que el vínculo obligacional no cubre los gastos
totales devengados por el internamiento del actor en la clínica San Rafael de Oviedo para ser sometido a
un tratamiento que, según el resultado de la prueba practicada, además de no ser preciso ni imprescindible
pudo ser prestado gratuitamente por la seguridad Social, en cuyo régimen figura como pensionista el
demandante. No obstante, y aunque el Supremo finalmente concluye que en este caso concreto los gastos
fueron desorbitados, establece en su sentencia lo siguiente: «de una parte, es notorio, que no todas las
necesidades médicas y de asistencia hospitalaria y farmacéutica y “demás gastos de esta índole” están, y,
sobre todo, estaban en el momento del contrato, cubiertas por el régimen especial agrario de la Seguridad
Social, al que el demandante pertenecía y de otra que, la sentencia no supone obstáculo alguno a la
utilización futura por el interesado de servicios sanitarios y asistenciales privados, aunque, paralelamente,
estén prestados por la Seguridad Social, ya que lo que el Tribunal de Instancia decide, negativamente, es
el tema de la pretensión, actuada en el caso concreto de que se declare, el contrato suscrito por los
litigantes, que el demandante tiene derecho, como contraprestación a la transmisión que del dominio de
determinados inmuebles hizo al demandado, al abono por éste, ilimitadamente, de cualquier gasto médico
u hospitalario y muy especialmente farmacéutico, hecho por aquél, ya que la expresión que, referida a
tales gastos, los concreta a los que “sea preciso hacer” y las limitaciones contenidas en la correcta
aplicación de los artículos 142 y siguiente del Código -singularmente las del art. 146- a los que,
expresamente, se sometieron los contratantes, vedan la utilización, desorbitada, de los derechos

469
 deba rechazarse a priori y en todo caso el abono de estos gastos por el alimentante.
Y ello si se tiene en cuenta que es un hecho notorio el retraso de la sanidad pública
respecto a la atención especializada o las intervenciones quirúrgicas, cuya
inmediatez podría ser fundamental para el alimentista en función de su estado de
salud. Si bien, para evitar conflictos, el alimentista debería recabar el consentimiento
previo de quien ha de asumir tales gastos, ya que su cuantía puede resultar
desproporcionada. Ahora bien, si aun en el caso de haber sido informado, el
alimentante se niega a abonar el importe correspondiente, serán los tribunales los
que deberán decidir si queda o no obligado al pago, en función principalmente de si
ese gasto era o no necesario en el caso concreto, y si tenía la consideración de gasto
alimenticio501; es más, en los casos en que por circunstancias excepcionales o de
urgente necesidad del alimentista -peligro para su vida, por ejemplo- no se hubiese
podido conseguir el consentimiento previo del alimentante, tampoco podría
descartarse de antemano la inclusión de estos gastos en la obligación de
alimentos502.
d) También debería sufragar el alimentante los gastos del seguro médico privado que el
alimentista tuviese contratado, o el coste que supusiera incluirlo en la póliza del
seguro contratado a favor del resto de la familia.

Si a todos estos supuestos añadimos la alarmante situación en la que se encuentra la

sanidad pública, es lógico que el alimentista pretenda que el alimentante se haga cargo
de la asistencia médico-sanitaria, extremo que es aconsejable dejar bien determinado en
el contrato para evitar dudas al respecto. Y por lo que al sistema general de prestaciones
de la Seguridad Social se refiere –pensiones de jubilación, invalidez, viudedad, etc-, el
panorama no es tampoco alentador. La población mayor de 65 años está en constante
aumento en nuestro país y se calcula que para el año 2040 los pensionistas sumen más
de 15 millones, prácticamente el doble que en la actualidad. Además, según
proyecciones del Ministerio de Trabajo, en el año 2023 el sistema público no podrá
afrontar el gasto de las pensiones503. Por ello no es extraño que los particulares acudan a
una figura como la del contrato de alimentos para complementar sus exiguas pensiones
con el fin de asegurar su bienestar futuro. Y es que, puesto que el alimentista en un
contrato de alimentos no ha de ser un «necesitado», podrá recibir una pensión o tener un

concedidos tal como el reclamado abono de los gastos de estancia y medicación en la Clínica San Rafael
de Oviedo desde el 5 agosto al 2 noviembre 1978, en la que se alojó el actor aquejado de una dolencia
que, por el resultado total de la prueba efectuada, apreciada, sin discusión, por la Sala pudo ser atendida
de modo “igualmente efectivo y satisfactorio pero más racional y menos gravoso” por los
correspondientes servicios de la Seguridad Social a cuya utilización el demandante tenía derecho».
501
Vid., MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 440 y 444. Para CALVO ANTÓN, M., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 644, en estos casos los jueces deberán tener en cuenta la condición del alimentista,
lo transmitido por el alimentante, y cualquier otro aspecto relevante para que no resulte demasiado
onerosa la prestación que deba satisfacer el alimentante.
502
En este sentido se pronuncia MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 442 y 445, basándose en el
parágrafo 1613.I del BGB, en el que se prevé expresamente el supuesto de una situación imprevisible y
excepcional que impide al titular del derecho de alimentos requerir al alimentante que abone por
anticipado el importe de lo necesario para atender esa necesidad. Según la autora, a pesar de que en
nuestro ordenamiento no existe un precepto similar, no hay inconveniente en aplicar esta solución en
situaciones excepcionales que exijan una intervención sanitaria urgente e inaplazable. Por tanto, podría
prescindirse del consentimiento si las especiales situaciones de necesidad o premura hacen aconsejable
una rápida asistencia que no es posible a través de los servicios públicos; si bien en cualquier caso habrán
de valorarse las circunstancias concretas concurrentes.
503
Datos extraídos de las página web, http://www.gruporetiro.com/ y
http://www.elpais.com/articulo/espana/expertos/piden/cambios/pensiones/evitar/deficit/elpepiesp/201101
14elpepinac_2/Tes.

470
patrimonio más o menos saneado, y celebrar a su vez un contrato de alimentos con el fin
de recibir los cuidados personales de los que carece, o de completar las necesidades que
no puede cubrir con su pensión504.

Es menester hacer hincapié en que los gastos incluidos en el concepto de asistencia

médico-sanitaria deben ser gastos necesarios para mejorar el estado de salud del
alimentista. Este presupuesto nos lleva a plantearnos si los desembolsos provenientes,
por ejemplo, de una intervención quirúrgica con fines meramente estéticos, pueden ser
exigidos al alimentante. En nuestra opinión, la respuesta debe ser negativa salvo que
con dicha intervención se pretendiese evitar un mal mayor. Imaginemos el caso de una
señora que a una edad relativamente temprana, pongamos 68 años, sufre un grave
problema de alopecia. Si la angustia o desazón que dicha patología le causa pudiera
derivar en una enfermedad psicológica severa, es evidente que el implante capilar que
en el caso concreto pudiese realizarse no se podría calificar de simple tratamiento de
belleza, sino de una intervención necesaria para mejorar la salud psíquica de la mujer505.

En cuanto a los gastos de embarazo y parto incluidos expresamente en la obligación de

alimentos legal, simplemente apuntaremos que también forman parte de la obligación de
alimentos convencional, aunque serán poco frecuentes teniendo en cuenta el perfil de
las personas que suelen ocupar la posición de alimentistas. No obstante, podrían surgir
tales gastos, por ejemplo, en los casos de personas jóvenes con alguna discapacidad.

Por último, aunque no lo hayamos mencionado hasta ahora, la prestación de asistencia

médica, a diferencia de la prestación de manutención, suele ser temporal e imprevisible
salvo que se contrate con enfermos crónicos. Por ello, aunque en el momento de
celebrar el contrato esta prestación esté en suspenso, si en algún momento posterior las
necesidades médicas del alimentista apareciesen o aumentasen, la prestación se haría
efectiva adecuándose a las mismas.

b. Gastos de ocio o entretenimiento

Es normal que el alimentante se obligue también en el contrato a pagar una pequeña

suma de dinero al alimentista, a la que los franceses se refieren como argent de poche,
para sus gastos o caprichos personales como, por ejemplo, comprar tabaco, ir al cine,
etc506. Este concepto dependerá principalmente de lo que hayan pactado las partes en

504
En la SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458), la Sala declara que la alimentante no podía
desentenderse del cumplimiento de sus obligaciones por el hecho de que la alimentista percibiera una
pensión que le permitiera atender a alguna de las necesidades que por contrato se asumieron. Además, tal
y como expone con buen criterio CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 250, la Seguridad Social no cubre
ciertas necesidades afectivas ni la compañía. Si alguien enferma de gravedad es ingresado en un hospital
donde recibe atención y cuidado, pero hay dolencias leves o crónicas que no precisan internamiento pero
sí requieren atenciones. La prestación de la SS se agota en la atención médica del facultativo que
prescribe las pruebas o medicinas necesarias, pero sigue haciendo falta alguien que acompañe al enfermo
a hacerse los análisis, a comprar medicinas o a ocuparse de él por las noches.
505
A pesar de esto, es más que obvio que los sectores de la población a los que va dirigido
fundamentalmente este contrato y que mayoritariamente lo utilizan, no suelen someterse a operaciones de
cirugía estética, sino que su edad o su estado de salud les obligan a soportar otro tipo de intervenciones
nada placenteras.
506
Cass.civ., 28-1-1952, D., 1952, p. 321, con nota H. LALOU; en tribunales inferiores, Trib.civ.Créon 9-
8-1949, JCP G 1949.II.5105, CA Montpellier 11-12-1951, Gaz.Pal., 1952-I, somm., p. 4; CA Toulouse
4-11-2002, Juris Data, nº2002-195477. Sólo algunos autores mencionan sucintamente este tipo de gastos,

471
función de los hábitos o costumbres del alimentista. No obstante, en los casos en que
nada se estableciese sobre esta cuestión, opinamos que en virtud del art. 1287 Cc
podrían entenderse incluidos por ser una cláusula que «de ordinario suele establecerse»
en este tipo de negocios.

c. Gastos de educación e instrucción del alimentista

Estas necesidades, igual que hemos mencionado sobre los gastos de embarazo y parto,
no suelen surgir en un contrato como el de alimentos en el que el alimentista
normalmente es una persona anciana. Sin embargo, sí podrían aparecer cuando la
prestación se llevase a cabo a favor de un alimentista discapacitado necesitado de
educación especial, o en el caso -nada frecuente por otro lado- de que sea un menor de
edad el que deba recibir la enseñanza mínima obligatoria.

d. Gastos de entierro y funeral

Existe cierta polémica doctrinal sobre si la deuda alimenticia legal se extiende a este
tipo de gastos. Mientras algunos autores rechazan que la obligación alimenticia los
abarque507, la doctrina mayoritaria sí los considera incluidos508.

Ahora bien, sin perjuicio de que podamos plantearnos si estos gastos constituyen o no
una partida más de las que integran la prestación alimenticia legal, cuestión sobre la que
manifestamos nuestras dudas, debemos centrar nuestra atención en la obligación
alimenticia que deriva del contrato de alimentos. Por tanto, lo que hay que aclarar en
este momento es si el alimentante debe o no sufragar tales gastos cuando el caudal
relicto sea insuficiente.

Este debate tiene su origen en el art. 1894.2º Cc donde se establece que los gastos
funerarios deben ser satisfechos por aquéllos que en vida hubieran tenido la obligación
de alimentar al difunto. En nuestra opinión el precepto es claro. Si a la muerte del
alimentista existía un contrato de alimentos, los gastos de entierro y funeral corren a
cargo del alimentante puesto que es la persona que en vida le debía alimentos509. Y si
fuesen costeados por una persona distinta, ésta podría reclamárselos posteriormente a
aquél510.

entre ellos, COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 923 y CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,
op.cit., p. 1533.
507
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., pp. 466-468; CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1550;
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 740, considera que, puesto
que en el art. 142, precepto en función del cual entiende el autor que ha de fijarse el contenido de la
prestación alimenticia, no se contemplan los gastos de entierro y funeral, si las partes quieren incluirlos
deberá contenerse en el contrato una referencia expresa a los mismos.
508
Entre otros, COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., p. 44, BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS,
P., La obligación legal de alimentos…, cit., p. 58, dice que la prestación alimenticia del art., 142 se
completa en cierto sentido con el art. 1894.2º Cc, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de alimentos…», cit.,
p. 645, señala que el art. 142 debe completarse con el segundo párrafo del art. 1894 Cc, precepto que no
hace distinción entre obligación de alimentos legal y convencional.
509
En el mismo sentido que nosotros se manifiesta SERRANO GARCÍA, I., op.cit., pp. 224-225, para quien
los gastos de sepelio y funeral están incluidos claramente entre las prestaciones del alimentante en el
contrato de alimentos porque, como señala el precepto citado, deben satisfacerse por quienes tenían en
vida obligación de alimentarle. También OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 101.
510
Hay que advertir que la ubicación de este precepto entre las normas que regulan la gestión de negocios
ajenos sin mandato es lo que nos lleva a mantener esta afirmación. Es decir, si una persona

472
A pesar de la existencia de la citada disposición, se exponen argumentos de peso para
rechazar la incorporación de estos gastos en la obligación del alimentante. Un sector
doctrinal considera, por un lado, que puesto que la obligación de alimentos se extingue
cuando fallece el alimentista, es una incoherencia hablar de alimentos de la persona
fallecida511, y por otro lado, esgrimen que ni en el art. 142 Cc, ni en el art. 148 LDCG
hay rastro o mención alguna de estos conceptos. No obstante, en nuestra opinión esta
omisión en cada uno de los preceptos citados se debe a un motivo concreto. Respecto al
primero, comprendemos la interpretación restrictiva del art. 142 Cc en la medida en que
la obligación que impone procede directamente de la ley y todas las prestaciones en él
incluidas han de proporcionarse al alimentista sin recibir nada a cambio. Sin embargo,
esto no es lo que ocurre en el contrato de alimentos en el que el alimentante, cuando
cumple su obligación, lo hace movido por la contraprestación recibida. Respecto al
segundo precepto, el hecho de que la normativa gallega sobre el vitalicio tampoco haga
referencia alguna a este tipo de gastos se explica porque el art. 148 es una copia casi
literal del art. 142 Cc.

A nuestro parecer, dos motivos son suficientes para concluir que es el alimentante el
que debe hacerse cargo de estos gastos sin necesidad de que así conste expresamente en
el contrato. La primera y fundamental razón es la expresión contenida en el art. 1791
Cc: «asistencia de todo tipo». Anteriormente a la regulación del contrato, la doctrina
admitía incluidos estos gastos en la obligación del alimentante en los casos en que se
hubiesen empleado en los contratos expresiones amplias o ambiguas del tipo «todas las
humanas necesidades» del alimentista, en base a una interpretación conforme a la buena
fe y a los más elementales principios de la humanidad512. No obstante, actualmente ni

voluntariamente asume los gastos de sepultura del alimentista, tendrá derecho a reclamarlos a aquél que
por ley estuviese obligado a sufragarlos, salvo que los hubiera costeado «por oficio de piedad y sin ánimo
de reclamarlos», tal como dispone el primer apartado del art. 1894 Cc. Según SANTOS BRIZ, J.,
«Comentario al art. 1894 del Cc», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por M.
ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t. XXIV, Madrid, 1984, p. 68, la gestión funeraria fue uno de los
primeros supuestos de gestión de negocios que reguló el pretor romano, ya que, como era necesario
enterrar a los muertos, había que estimular a las personas de buena voluntad proporcionándoles medios
para obtener el reembolso de los gastos hechos; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 467, mantiene que
la norma trata de garantizar que el tercero que se haga cargo de estos gastos consiga su reembolso de
aquél que tiene la obligación de hacerles frente. El primero podrá exigir el desembolso efectuado aunque
el difunto no hubiese dejado bienes, ya que, en primer lugar el gestor deberá dirigirse contra el caudal
relicto puesto que los gastos funerarios son una carga del mismo según los arts. 902 y 903 Cc –así lo
establece también el Cc suizo en su art. 474.2º-, y si el causante no hubiese dejado bienes o éstos fueran
insuficientes, la carga recae sobre el alimentante.
511
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 468, citando a EGEA FERNÁNDEZ, J., «L’acció de repetició contra
el deudor dels aliments. Solidaritat familiar i prestacions assistencials públiques», RJC, 1997, p. 630,
quien emplea estos argumentos para criticar la actuación del legislador catalán por incluir expresamente
los gastos funerarios en la obligación de alimentos entre parientes mediante el art. 1 de la Ley 10/1996, de
29 de julio, de Alimentos entre Parientes (art. 259 CF -actual art. 237-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio,
del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia). En el mismo sentido,
BATLLÓ ORTIZ, A., «La Ley 10/1996, de 29 de julio, de Alimentos entre Parientes», en Derechos Civiles
de España, dir. por R. BERCOVITZ y J. MARTÍNEZ SIMANCAS, vol. 3, Navarra, 2000, p. 1377, señala que la
inclusión de estos gastos en el contenido de los alimentos es contradictoria con el sentido en sí de los
alimentos, que siempre se consideran gastos para la vida. Entre las resoluciones de los tribunales se puede
mencionar en la línea de excluir estos gastos de la prestación de alimentos la del TS de 29-5-2007 (RJ
2007/3606) donde se resuelve un caso en el que uno de los alimentantes cumple la prestación y reclama al
resto su parte, y el tribunal considera que los gastos sufridos por el fallecimiento de los padres «no son
indemnizables por el contrato de vitalicio puesto que éste sólo atiende a la vida de los padres».
512
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 254.

473
siquiera es necesario que las partes utilicen cláusulas de este estilo, ya que, en defecto
de pacto se aplicará el art. 1791 Cc, cuyo supuesto de hecho abarca, sin duda alguna,
este tipo de costes. Como segundo argumento favorable a esta postura, y a pesar de que
estamos de acuerdo con aquéllos que alegan que la obligación de alimentos se extingue
al morir el alimentista, creemos que estos gastos son una continuación natural del
mantenimiento del alimentista y por ello el alimentante quedará obligado a
sufragarlos513. Es más, consideramos que las partes no podrían ni siquiera excluir por
pacto estos gastos en virtud del carácter imperativo que se desprende de la redacción del
art. 1894 Cc514.

Por otro lado, el art. 1894 Cc sólo dispone que los que deben satisfacer estos gastos son
aquéllos que en vida hubieran tenido la obligación de alimentar al difunto, pero no
concreta si se refiere a los obligados por ley o por contrato. Un sector de la doctrina, al
que nos adherimos, interpreta ampliamente el precepto y considera que esta obligación
recae también sobre el alimentante de un contrato de alimentos puesto que el precepto
no distingue entre obligados legales o contractuales515. A nuestro parecer, este
argumento podría sustentarse también en el art. 1289 Cc, según el cual, cuando el
contrato fuese gratuito, las dudas en cuanto a su interpretación se resolverían en favor
de la menor transmisión de derechos e intereses, pero al ser oneroso, la duda se
resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Para concluir hay que mencionar que dentro de los gastos funerarios han de incluirse no
sólo los costes materiales del entierro o incineración y de los funerales o ritos seguidos,
sino todos los relacionados con el fallecimiento de la persona, esto es, traslado del
cadáver, esquelas mortuorias, etc516. Y todo esto, tal como dispone el art. 1894.2º Cc,
proporcionadamente a la calidad de la persona y a los usos de la localidad.

513
Esta es la postura seguida en el ordenamiento suizo. Vid., JACCARD, M., op.cit., p. 2690, BAUER, T.,
op.cit., p. 2499 y la resolución del Tribunal Federal 17-10-1928, ATF 54 II 380. En nuestro ordenamiento
mantiene esta opinión PUIG PEÑA, F., «Voz Alimentos», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. II,
Barcelona, 1950, p. 585, nota pie 25, al admitir que deben comprenderse en el concepto de alimentos los
gastos de entierro y funeral puesto que constituyen una especie de extensión de la deuda alimenticia. En
Francia es bastante frecuente el pacto a través del cual las partes incluyen estos gastos en la obligación
alimenticia: Cass.civ., 28-1-1952, D., 1952, p. 321, con nota H. LALOU; en tribunales inferiores,
Trib.civ.Créon 9-8-1949, JCP G 1949.II.5105, CA Montpellier 11-12-1951, Gaz.Pal., 1952-I, somm., p.
4; CA Toulouse 4-11-2002, Juris Data, nº2002-195477. En nuestro país, a pesar de que algún autor
considera que no suele hacerse referencia expresa a estos gastos en las cláusulas más habituales del
contrato, vid., CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 253, nota 765, encontramos numerosas resoluciones que
hacen referencias a contratos en los que el alimentante asume tales gastos: entre otras, STS 2-4-1928 (JC
1928, núm.2), STS 8-7-1954 (JC 1954, núm. 303), STS 2-3-1956 (RJ 1956/1138), STSJ Navarra 13-10-
1992 (RJ 1992/9427), SAP Cáceres 21-4-1997 (LA LEY 8638/1997), SAP La Coruña 21-3-2000 (AC
2001/1750), SAP La Coruña 21-5-2001 (JUR 2001/225813), SAP La Coruña 7-6-2002 (LA LEY
108126/2002) y 30-11-2006 (JUR 2007/133480), SAP Pontevedra 25-6-2010 (JUR 2010/276482), SAP
La Coruña 12-3-2012 (JUR 2012/137565).
514
Expresiones como la de «deberán ser satisfechos […]» no dan pie al pacto en contrario. Sin embargo,
en el caso resuelto por la sentencia del TS de 29-5-2007 (RJ 2007/3606), el tribunal considera que los
gastos sufridos por el fallecimiento de los padres no son indemnizables puesto que así se hizo constar en
el documento privado de 1980 en el que los alimentistas declaraban que los alimentantes quedarían
obligados «mientras estuviesen en vida».
515
Por todos, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., pp. 120-121, señala que
esta obligación existe aunque no se haya pactado expresamente, en virtud del art. 1894.2º Cc que no
distingue entre obligación legal y contractual de alimentos cuando establece que los gatos funerarios
deberán ser satisfechos por aquellas personas que en vida habrían tenido obligación de alimentar al
fallecido.
516
SANTOS BRIZ, J., «Comentario a los arts. 1888 a 1894 del Cc», cit., p. 69.

474
e. Asistencia personal, moral o afectiva

Para un sector doctrinal es absolutamente imprescindible que en los contratos de

alimentos se incluyan prestaciones personales o afectivas a cargo del alimentante, hasta
el punto de considerarlas un elemento esencial sin el cual el contrato se desvirtúa517.

Esta vertiente moral del contrato ha sido destacada tanto en nuestra doctrina, como en la
extranjera, como un rasgo singular del contrato que lo individualiza y distingue del resto
de figuras afines y de cualquier otra obligación alimenticia518. Según la doctrina y la
jurisprudencia francesas, el alimentante se compromete a ofrecer al alimentista los
mejores cuidados y atenciones tanto sano como enfermo, a hacerle compañía, darle
cariño y aceptarlo como miembro de su familia, obligaciones todas ellas que no se
pueden valorar en dinero; además, debe protegerlo y respetar su persona y sus bienes de
la misma forma que puede exigirle respeto recíproco519. En el ordenamiento italiano un
sector doctrinal distingue, dentro del vitalizio impropio en sentido genérico, una
subespecie contractual a la que denomina vitalizio assistenziale o contratto di assistenza
vitalizia cuyo elemento caracterizador es la prestación exclusiva, o al menos
predominante, de asistencia moral o espiritual al beneficiario520. Y en el Derecho suizo
también se pone de relieve el carácter extremadamente personal del contrato.

En nuestro ordenamiento, concretamente en el Derecho foral de Galicia, el alimentante

queda obligado por imperativo legal a cuidar y mantener al alimentista con afecto. El
legislador gallego, consciente de lo esencial del deber de asistencia personal al
alimentista, amplía el contenido mínimo obligatorio a las ayudas y cuidados afectivos,
por lo que, los supuestos donde falte el apoyo asistencial no podrían ser calificados

517
Así lo mantiene MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3152, para quien si la prestación no es mixta, de dar y
hacer, no cabe calificar el contrato como de alimentos. En p. 3157 esta autora invita a reflexionar sobre la
prestación de asistencia del cesionario, puesto que la jurisprudencia ha mantenido diversas posturas
acerca de si era o no esencial para calificar el contrato como vitalicio. Así, mientras la SSTS 12-11-1973
(RJ 1973/4164) y otras posteriores consideran las ayudas y cuidados afectivos como obligaciones
principales de análogo rango a las prestaciones alimenticias, la STS 1-7-1982 (RJ 1982/4213) admite que
la prestación del cesionario pueda consistir en la satisfacción de una pensión de alimentos, bien en sentido
estricto –esto es, sin asistencia-, bien en sentido amplio –con asistencia y cuidados-, criterio que también
sigue la STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592), al calificar como vitalicio una simple cesión de bienes por
alimentos. No obstante, a pesar de ser cierto lo que afirma esta autora, del análisis que hemos realizado de
las cuantiosas sentencias sobre el tema podemos extraer, sin lugar a dudas, que el criterio mayormente
seguido por los tribunales es el de considerar la vertiente personal del contrato como una parte
fundamental del mismo e incluso, en ocasiones, de más relevancia que la vertiente patrimonial.
518
Tal y como ya hemos expresado en otro lugar, la obligación de alimentos entre parientes no incluye
todo tipo de asistencia sino simplemente la asistencia médica del alimentista.
519
BLIN, H., «Note à Cass. civ., 12 mars 1957», JCP G, 1957.II.10005. En la resolución de la Cass.com,
21-9-2004, Juris Data, nº 2004-025038, se plasman estos deberes morales que asume el alimentante,
puesto que se compromete a visitar todos los días al alimentista alojado en una residencia, así como a
acompañarlo en sus salidas asegurándole una presencia cotidiana y apoyándolo durante la última fase de
su vida respetando sus últimas voluntades. En el mismo sentido, CA Chambery 7-3-1995, Juris Data,
nº1995-045955, donde se pacta expresamente el deber «de l'assister matériellement et moralement».
520
Según CECCARELLI, R., op.cit., p. 2233, el contrato de asistencia vitalicia se distingue de las demás
subespecies por razón del planteamiento particular de la prestación que se describe en el contrato. Según
BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p. 468, el vitalizio assistenziale genera dos tipos de
obligaciones para el alimentante, una eventual, cual es la prestación de asistencia material, y otra esencial
y caracterizadora del tipo concreto, que es la asistencia moral o espiritual. GAVAZZI, L., op.cit., p. 58,
considera que en el vitalizio assistenziale las prestaciones son predominantes morales.

475
como contratos de vitalicio521. Sin embargo, en la legislación común no está tan claro si
estas ayudas y cuidados personales pueden ser excluidos del contrato por ser
simplemente un elemento natural del mismo, cuestión que analizaremos más adelante.

A modo de conclusión podemos afirmar que de lo que no cabe duda es de que en el

contrato de alimentos la obligación del alimentante se dirige a satisfacer tanto
necesidades puramente materiales necesarias para el sostenimiento físico de la persona -
alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, etc-, como necesidades a las que
hemos denominado puramente personales o asistenciales necesarias para su
sostenimiento psíquico.

3.2.1.2 El contenido prescrito por el art. 1791 Cc ¿imperativo o dispositivo?

Debemos esclarecer ahora si las prestaciones a las que hace referencia el art. 1791 Cc, a
saber, vivienda, manutención y asistencia de todo tipo, constituyen el contenido mínimo
de la obligación de alimentos impuesta al alimentante. Es decir, ¿está fijando dicho
precepto un contenido mínimo que el alimentante ha de cumplir imperativamente, o
podría obligarse a llevar a cabo sólo alguna o algunas de las citadas prestaciones? En
resumidas cuentas, si el alimentante se obligase a menos de lo fijado por el art. 1791 Cc,
¿se podría calificar ese contrato como de alimentos?

La doctrina no es unánime por lo que a esta cuestión se refiere, ya que, mientras una
postura aboga por la no imperatividad del precepto522, otra mantiene que el contenido
del mismo es mínimo e inderogable523.

521
Consideraciones igualmente recogidas en la jurisprudencia de los Tribunales gallegos: STSJ Galicia
17-1-2002 (RJ 2002/6954), SAP Lugo 27-1-2000 (RXG, nº 26, p. 104 y ss), SAP Coruña 9-2-2001 (AC
2001/442). La STSJ Galicia 24-5-2006 (RJ 2007/3620) califica el contrato objeto de controversia como
un verdadero contrato vitalicio, puesto que las partes lo dotan de la especial característica, típicamente
gallega, del elemento afectivo que caracteriza a este contrato en este territorio. Sin embargo, la STSJ
Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238), expresó de forma poco afortunada que sólo «en ocasiones, [y no en
todo caso] el vitalicio es de naturaleza mixta -alimentaria y asistencial-».
522
Consideran que no es preciso que concurran necesariamente todas y cada una de las prestaciones
mencionadas y que el contrato podrá versar solamente sobre cualquiera de estos conceptos o
combinaciones de ellos, entre otros, CASTILLA BAREA, M., op.cit., pp. 2051 y 2054, MESA MARRERO, C.,
op.cit., pp. 81 y 47, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 990 y 994, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 199 y
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 31. Este último dice que las partes podrán limitar mediante pacto la
prestación de alimentos a la aportación de cosas muy concretas y determinadas como, cubrir únicamente
los gastos relativos a medicinas, médicos, hospitales, etc, ya que puede darse el caso de que el cedente-
alimentista posea bienes suficientes para cubrir sus necesidad de alimentación y vestido. También podrán
pactar concretos períodos del año en los que quieran recibir la asistencia.
523
PÉREZ DE MADRID p. 94, VERDERA IZQUIERDO, B., op.cit., p. 245, REPRESA POLO, M.P., op.cit., p.
185. También consideran que el art. 1791 establece un contenido mínimo, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La
financiación de la calidad de vida…», cit., pp. 120-121 y MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit.,
p. 840. En p. 93, cuando analiza la extensión de la obligación de alimentos, PÉREZ DE MADRID CARRERAS
considera que el art. 1793 Cc establece la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad, pero
señala que se trata de una libertad contractual que no puede alterar la estructura y esencia del tipo. Por
ello, las partes no pueden pactar que la prestación de alimentos sólo se extienda a la vivienda sin incluir la
manutención. En su opinión, esto no es posible. Siguiendo a este autor, LETE ACHIRICA, J.,
«Comentarios…», cit., p. 1942, mantiene que la autonomía de la voluntad no permite a las partes limitar
la obligación del alimentante sólo a alguna de las prestaciones enumeradas en el art. 1791 Cc, sino que tal
libertad de pactos lo que permite exclusivamente es delimitar el alcance y calidad de las diversas
prestaciones determinando qué se entiende por vivienda, manutención y asistencia. PASQUAU LIAÑO, M.,
op.cit., p. 553, afirma que el legislador ha configurado el contrato típico con un contenido que incluye una
prestación de alimentos integral, no acotada a alguno de los elementos que menciona. Cuestión distinta es

476
Anteriormente a la regulación estatal del contrato se acudía prioritariamente al
contenido previsto en los arts. 142 Cc, y también a los arts. 95.2 LDCG –actual art.
148.1º- y 259 CF –actual art. 237-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo
del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia-, para fijar el contenido
mínimo de la prestación del alimentante524. Dichos preceptos eran aplicables en dos
casos: el primero, cuando las partes se remitían a ellos expresamente, y el segundo,
cuando no concretaban nada en el contrato sobre el contenido de la prestación. Pero,
como admitía un sector doctrinal, fuera de estos supuestos gozaban de libertad para
configurar el contenido del contrato de forma diversa, ampliando o reduciendo el
previsto legalmente hasta el punto de que la obligación del cesionario podía consistir en
una prestación exclusivamente asistencial de cuidado personal y afectivo, o bien en la
entrega de sumas de dinero, o bien en la entrega de un tipo de cosas materiales
determinadas para cubrir una necesidad concreta del alimentista525.

Una vez tipificado y definido el contrato en el vigente art. 1791 Cc nos preguntamos si
las prestaciones a las que el legislador hace referencia son siempre y en todo caso
exigibles al alimentante, o sólo en los casos en que nada hubiesen pactado las partes. El
precepto no se pronuncia sobre el particular. Por este motivo, tenemos nuestras dudas
acerca de si el legislador tuvo intención de configurar estas prestaciones como un
contenido básico, o si esa enumeración era simplemente ejemplificativa y no mínima e
imperativa526. Dudas que se incrementan al observar que el art. 1793 Cc dispone que la
extensión y calidad de la prestación de alimentos serán «las que resulten del
contrato»527.

que en la práctica el alimentante no cumpla nada más que lo que en cada momento exija el alimentista.
Por tanto, éste puede no reclamar la vivienda, manutención o asistencia pero sí tendría derecho a ellas sin
necesidad de pacto.
524
MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 14, establece que, sin perjuicio de que las partes pudieran
pactar en qué consistía la obligación de prestar alimentos, tal obligación debía tener un contenido mínimo
que por lo menos abarcase lo dispuesto en el art. 142 Cc. También hace referencia el autor al art. 95.2º de
la LDCG. En jurisprudencia, por todas, la STS 1-7-2003 (RJ 2003/4321) declara que «Don Juan Miguel y
doña Antonia adquieren la obligación de prestar alimentos a don Eloy y doña María Cristina, con la
extensión que determinan los artículos 142 y siguientes del Código Civil».
525
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 82, pone de relieve que no obstante esta
libertad imperante en la fijación del contenido de la obligación de alimentos, en la práctica las partes
configuraban la prestación de forma más amplia que la prevista por el legislador, comprendiendo las
ayudas y cuidados de toda índole que precisara la persona. En contra, CALVO ANTÓN, M., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 642, para quien no podía excluirse ninguna de las prestaciones del art. 142 Cc
porque en estos casos se desvirtuaba el contrato y no era un contrato de alimentos. En su opinión, los
conceptos que comprendía el término alimentos eran precisamente los del art. 142, y sólo esos, y si las
partes los ampliaban existiría un contrato de alimentos, y además, uno o unos contratos de la prestación
que hubiesen añadido, razonamiento con el que no estamos de acuerdo puesto que las partes pueden
establecer los pactos o cláusulas que deseen en base al principio de autonomía de la voluntad siempre que
no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público. Y la ampliación de las obligaciones del
alimentante no contravenía ninguna disposición legal puesto que en ningún caso podía interpretarse que el
art. 142 Cc estableciese un contenido máximo e inmodificable.
526
Esta imprecisión del tenor literal del art. 1791 Cc lleva también a LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación
de la calidad de vida…», cit., pp. 120-121 a creer necesario acudir, incluso después de la tipificación del
contrato, a los arts. 142 Cc y 148.1º LDCG para determinar el contenido mínimo de la prestación del
alimentante.
527
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 199, hace un comentario extenso sobre la cuestión estableciendo que
hay una contradicción entre el art. 1791 y el 1793 Cc puesto que el primero parece establecer un
contenido taxativo (vivienda, manutención y asistencia) mientras que el segundo deja total libertad a las
partes para pactar la extensión y calidad de las prestaciones. En pp. 210-211 afirma que la única

477
La autonomía de la voluntad juega un papel muy relevante en el ámbito contractual. Por
este motivo consideramos más acertado defender el carácter dispositivo del art. 1791
Cc. De esta forma, las partes podrán determinar la prestación alimenticia en los
términos que crean oportunos siempre y cuando no desvirtúen o alteren la propia
estructura del contrato . Es decir, se deberán imponer ciertos límites al principio de
autonomía de la voluntad ya que, en nuestra opinión, no cualquier pacto podría
calificarse como un contrato de alimentos.

Como venimos afirmando a lo largo de nuestro trabajo, el contrato de alimentos se

dirige a garantizar a una persona durante su vida los medios de subsistencia apropiados
a sus necesidades. Por tanto, será posible encontrarse en la práctica con contratos en los
que las partes no hayan incluido todas y cada una de las prestaciones enunciadas en el
art. 1791 y el contrato deba calificarse como de alimentos, y habrá otras ocasiones en
las que un contrato similar merecerá una calificación distinta. Todo dependerá de si las
partes al contratar pretendían o no que el alimentante se obligase a sufragar las
concretas necesidades vitales de una persona asumiendo además ambas partes un
riesgo inherente al propio acuerdo, y en estos criterios deberán apoyarse los tribunales
para calificar el contrato. Lo que sí parece lógico es que el compromiso de satisfacer
exclusivamente necesidades secundarias, de ocio o asistencia complementaria, son
insuficientes para considerar que se trata de un contrato de alimentos. En este sentido se
pronuncia también la doctrina suiza según la cual, si el deudor de los alimentos se
obliga simplemente a poner a disposición del acreedor un alojamiento o a encargarse de
la asistencia y limpieza de su hogar, el contrato no podría calificarse d’entretien viager,
según el sentido conferido por el legislador en el art. 521 CO528.

Por tanto, desde el momento en que las prestaciones del alimentante deben ajustarse a
las necesidades del alimentista, la discusión sobre si el art. 1791 Cc establece o no un
contenido mínimo se mitiga. Es decir, se debe tener en cuenta que el alimentista puede
tener ya cubiertas por otra vía algunas de las prestaciones mencionadas por el legislador
–pensemos que puede contar con recursos económicos que le permitan procurarse su
propia manutención, o puede poseer un inmueble donde vivir-, en cuyo caso no tendrían
que ser sufragadas por el alimentante, salvo pacto expreso de las partes, y esto no
supondría necesariamente una desnaturalización del contrato. Por consiguiente, para que
nos encontremos ante un contrato de alimentos no es imprescindible que el alimentante

interpretación sensata es sostener que el art. 1791 es meramente enunciativo o disyuntivo y que esto es
razonable, porque, cuando la obligación nace de la ley es lógico que sea ésta la que determine su
contenido, pero cuando nace del contrato lo coherente es que sean los propios contratantes los que fijen
en el mismo su extensión y calidad. Para MESA MARRERO, C., op.cit., p. 49, del art. 1793 Cc se deriva el
carácter dispositivo de la prestación alimenticia permitiendo la autorregulación del contenido por los
sujetos contratantes. En p. 93 afirma que a pesar de que el tenor del art. 1791 parece imponer un
contenido tasado a la obligación alimenticia, es más razonable pensar que el legislador sólo ha pretendido
enunciar las posibles prestaciones que podrían incluirse en la obligación que asume el alimentante, de
forma que ésta tendrá la extensión que las partes acuerden en el contrato, tal y como establece el art. 1793
Cc. Sin embargo, la aparente contradicción entre los arts. 1791 y 1793 Cc podría desaparecer si se
entiende que el primero se limita a determinar el contenido (composición) de la obligación alimenticia,
mientras que el segundo marca las pautas para fijar su extensión y calidad (cuantía). En palabras de
TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 85, el art. 1791 Cc «está dirigido a cualificar el contenido
de la prestación pero nunca a cuantificarla porque tal cuantificación dependerá de las circunstancias
personales y familiares del acreedor».
528
JACCARD, M., op.cit., p. 2690.

478
se comprometa a sufragar todas y cada una de las prestaciones mencionadas en el art.
1791 Cc.

A la vista está, que un tema tan trascendente como el del contenido de la obligación
alimenticia no ha sido bien resuelto por el legislador estatal. Por ello, sin perjuicio de lo
que la doctrina y nosotros mismos podamos pensar sobre esta cuestión, es conveniente
acudir a las soluciones legales existentes con el fin de intentar esclarecer el asunto.

El art. 148.1º de la LDCG dispone exactamente lo siguiente: «La prestación alimenticia

deberá comprender529 el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así
como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las
partes». Aisladamente interpretado, se desprende claramente del tenor literal del
precepto su carácter imperativo. Sin embargo, al definir el contrato en el artículo
anterior −art.147−, el legislador establece que por el contrato de vitalicio una o varias
personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos «en los términos que
convengan». A la vista de ambos preceptos nos preguntamos si esta normativa contiene
una contradicción en su seno, ya que, en un primer momento concede libertad a las
partes para pactar lo que deseen, y justo después fija un catálogo de prestaciones a las
que queda obligado el alimentante530.

La mayor parte de la doctrina que ha analizado estos preceptos interpreta literalmente el

art. 148 –antiguo art. 95.2º- considerando que establece un contenido mínimo y que, en
caso de pactarse una prestación de alimentos inferior a la contemplada legalmente, no
estaríamos ante un contrato de vitalicio sino ante un contrato atípico531. No obstante, la

529
La Propuesta de Reforma de la Ley de Derecho civil de Galicia elaborada por la Comisión Superior
para el desenvolvimiento del Derecho civil gallego suprime la expresión contenida en el derogado art.
95.2º donde se establecía que «en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá…», con la intención
de evitar la imperatividad de la norma y ampliar las posibilidades de los interesados en el contrato de
vitalicio. Sin embargo, aunque la redacción se suaviza en el art. 148, el tono imperativo no desaparece.
530
Contradicción que también parece darse en la normativa común entre los arts. 1791 y 1793 Cc, tal y
como mencionamos anteriormente. Pero el legislador estatal emplea la sistemática contraria en la
regulación del contrato de alimentos ya que, en el art. 1791 Cc describe las prestaciones, y posteriormente
en el art. 1793 Cc, hace referencia al pacto de las partes. No está de más poner de manifiesto que en la
Ley 4/1995 la definición del contrato y los elementos que integraban la deuda vitalicia se recogían en un
mismo precepto, a saber, el art. 95 LDCG. LORENZO MERINO, F.J., «Una propuesta de reforma: la de la
materia contractual de la Ley 4/1995, de 25 de mayo, de Derecho Civil de Galicia», en Libro Homenaje al
Profesor M. Albaladejo, T. II, coord. por J. M. GONZÁLEZ PORRAS y F. P. MÉNDEZ GONZÁLEZ, Murcia,
2004, p. 2898, afirmaba que estos dos aspectos, el conceptual y el de los elementos, debían recogerse por
su sustantividad en dos preceptos distintos en una posterior reforma del texto legal, reforma que
precisamente lleva a cabo la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia derogatoria de la Ley
anterior, que ahora contempla las cuestiones mencionadas en los arts. 147 y 148.
531
Así lo entiende un amplio número de autores. Entre ellos, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 101, que
señala que, aunque en un primer momento en el art. 95 se hace entrar en juego el principio de la
autonomía de la voluntad, a continuación se fija un contenido mínimo que debe reputarse como
imperativo ya que se corresponde con la esencia de la estructura y fin del tipo contractual, ZURITA
MARTÍN, I., Contratos…, cit., pp. 110-111, MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., pp. 14-15, quien
defiende el contenido mínimo del contrato con relación al art. 95.2 y al art. 142 CC, RODRÍGUEZ-POYO
SEGURA, M., op.cit., p. 149, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 864,
considera que el contrato de vitalicio se caracteriza por su contenido mínimo aplicable siempre que se
celebre este contrato aunque las partes no lo hayan especificado. Según BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 10,
el elenco de elementos que integran el contenido de la prestación alimenticia que se contiene en el art.
148 LDCG ha de entenderse como un contenido necesario y mínimo, sin perjuicio de que el juego de la
autonomía de la voluntad permita ampliar estas prestaciones con otras adicionales (convivencia, pago
pequeñas sumas dinero, etc), LETE DEL RÍO, J. M., «El vitalicio», cit., p. 665, SOTELO NOVOA, E., op.cit.,

479
unanimidad se ve truncada porque un reducido sector doctrinal opina que, pese a la
dicción literal del precepto y en virtud del principio de autonomía de la voluntad que
prevalece en el art. 147, las partes pueden fijar el alcance de la prestación de alimentos
con un contenido inferior al del art. 148 sin que cambie la calificación del contrato532.

Como puede observarse, tanto en el Derecho común como en el foral, la polémica gira
en torno a la posibilidad de reducir el contenido del contrato, es decir, a si es posible
excluir alguna o algunas de las prestaciones que las respectivas leyes establecen. Pero
en general la doctrina no ve inconveniente en ampliar convencionalmente el contenido
previsto en los preceptos legales analizados –arts. 1791 Cc y art. 148 LDCG-533. Así,
por ejemplo, las partes pueden pactar que el cesionario pague una cantidad periódica de
dinero al alimentista complementaria a los cuidados in natura534, o tenga que convivir

p. 1827, PARDO GATO, J.R., op.cit., p. 20, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 628, PEÓN RAMA,
V./ROVIRA SUEIRO, Mª. E., «El contrato de vitalicio de la nueva Ley de Derecho civil de Galicia como
solución asistencial privada para las personas dependientes», AFDUDC, nº 10, 2006, pp. 835 y 838,
BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 21 habla de «contenido mínimo legal imperativo». MARTÍNEZ HENS, H.,
op.cit., p. 3155, refiriéndose al derogado art. 95.2º LDCG, señala que su carácter imperativo se deduce de
la expresión «en todo caso» -sustituida actualmente por los términos «deberá comprender»- y esta
imperatividad no permite pactar por debajo del mínimo legal fijado, y si ello ocurriese, nos hallaríamos
ante una forma atípica de vitalicio o de un contrato atípico referido a las prestaciones convenidas.
532
En este sentido se posicionan TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 941 y MESA MARRERO, C., op.cit., p. 58.
Esta última destaca que pese al tono imperativo del precepto, el contenido de los alimentos dependerá de
lo que las partes hubieran pactado en función de las circunstancias concretas. Por tanto, no sería necesario
que la obligación incluyese todos y cada uno de los elementos mencionados en la norma. Ahora bien, a
falta de pacto en contrario, la prestación sí tendría que englobar el contenido mínimo previsto en la
norma. En la jurisprudencia, alguna resolución se inclina también en esta dirección vid., SAP Pontevedra
28-9-2005, Revista Xuridica Galega, nº 49, 2005, p. 93 y ss comentada por TRIGO GARCÍA, B., «El
contenido de la prestación alimenticia del contrato de vitalicio: los cuidados afectivos y la resolución del
contrato», o la STSJ Galicia de 17-1-2002 (RJ 2002/6954) que declara que el art. 95.2 de la Ley gallega
es meramente indicativo del contenido el contrato pues no puede tener otro sentido en relación a lo
dispuesto en el párrafo primero.
533
MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 15, LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de
vida…», cit., pp. 120-121. En relación con la LDCG, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., p. 864, afirma que nada impide que las partes puedan modificar mediante pacto las
obligaciones del cesionario y que sean más amplias, aunque no más reducidas, dado el carácter
imperativo de la norma. TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 940, afirma que las partes pueden configurar con
mayor amplitud la prestación de alimentos, incluyendo por ejemplo, un pacto de convivencia.
534
Vid., por ejemplo, las SSTS 12-11-1973 (RJ 1973/4164) y 8-5-1992 (AC 1992/942). En instancias
inferiores, la SAP Lugo 27-1-2000 (RXG, nº 26, p. 104 y ss), apoyándose en las sentencias anteriores,
califica como vitalicio y no como figura mixta de renta vitalicia y vitalicio, aquel contrato por el cual los
cesionarios se obligan, además de a prestar sustento, habitación, vestido, asistencia médica y tener en su
compañía al alimentista, al abono de una renta vitalicia, lo que cae dentro de la autonomía de la voluntad
de los contratantes. Por el contrario, alguna sentencia ha calificado como contrato mixto de renta y
vitalicio supuestos similares al anterior: vid., SAP Gerona 21-4-1995 (AC 1995/1321) donde la cesionaria
se había obligado al pago efectivo de una pensión o rédito mensual y «a mantener a los cedentes tanto en
la salud como en la enfermedad en la misma casa, mesa y compañía que la cesionaria, proporcionándoles
todo lo necesario a la vida humana, tal como alimentos, calzado, vestido, cuarto dormitorio, cuidados,
asistencia médica y productos farmacéuticos». La SAP Zaragoza 13-9-1995 (LA LEY 10887/1995), ante
un caso similar, califica el contrato como de renta vitalicia, lo que no creemos adecuado ya que el deber
de cuidado -ayudas y atenciones- es propio y definitorio del contrato de vitalicio y no de la renta vitalicia.
La SAP Zamora 21-4-2008 (JUR 2008/296049) establece que el contrato en el que se pacta no sólo la
prestación de manutención y habitación sino también el pago de una renta anual, es un contrato oneroso,
complejo y atípico en el que se entremezclan obligaciones propias de los alimentos, junto con las propias
se la renta vitalicia, teniendo como causa para los alimentantes el recibir determinados bienes y para el
alimentista, obtener el pago de una renta anual y junto a ello determinadas atenciones como son los
alimentos, habitación, vestido y asistencia médica. Por su parte, el Supremo, en el caso resuelto por la
STS 26-2-2007 (RJ 2007/653) donde se pacta tanto el pago de una renta vitalicia consistente en 200.000

480
con él, o se obligue a proporcionar «los pastos necesarios para la manutención de dos o
tres cabras del alimentista», curioso pacto recogido en la STS 12-11-1973. Esto no
desvirtuaría el negocio. Sería ilógico que necesidades similares o de análoga naturaleza
a las mencionadas se excluyesen automáticamente por no estar comprendidas en los
preceptos citados535. Además, tanto la normativa gallega como la normativa común,
otorgan a las partes libertad para pactar lo que crean conveniente –arts. 147 LDCG y
1793 Cc respectivamente-.

Si examinamos ahora el Derecho suizo observamos que el legislador concreta en el art.

524 CO el objeto de la prestación alimenticia. El deudor queda obligado, en concreto, a
proporcionar al acreedor alimentos y alojamiento adecuados. Además, en caso de
enfermedad debe prestarle los cuidados que su estado requiera, ya sea la simple
asistencia sanitaria -ej. visita médica, suministro medicamentos, etc- como, llegado el
caso, su hospitalización en un centro especializado. Del tenor literal del precepto se
desprende cierto matiz de imperatividad como ya pusimos de manifiesto al tratar el
tema de la convivencia de las partes. Sobre aquel asunto concluimos que, si bien el
legislador suizo parecía estar imponiendo la convivencia en el hogar del alimentante, la

pesetas el primer año, que habría de ser incrementada en un 10% los sucesivos años acumulativamente,
así como una prestación de sustento, habitación, vestido y asistencia médica, considera que «se trata de un
contrato concertado en virtud de la autonomía de la voluntad que no consistía exclusivamente en la
prestación de manutención o habitación, sino que es un contrato oneroso, complejo y atípico en el que se
entremezclan obligaciones propias de los alimentos, junto con las propias se la renta vitalicia ya que,
como consideró la Sala «a quo», incluye una renta vitalicia, teniendo como causa, para los alimentantes el
recibir determinados bienes, y para el alimentista, obtener el pago de una renta anual, y junto a ello
determinadas atenciones como eran alimentos, habitación, vestido y asistencia médica, en el que por lo
tanto, existían obligaciones para ambos, para el alimentista la cesión de los bienes y para los alimentantes
el pago de la renta, y las obligaciones de cuidado». Según REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de
vitalicio…», cit., p. 864, es perfectamente posible que en el contrato se pacte, además de los alimentos en
sentido estricto, el pago de una pensión, lo que no desvirtuaría la naturaleza de contrato vitalicio. Señala
el autor que la jurisprudencia suele calificar estos contratos como de naturaleza mixta, de renta vitalicia y
vitalicio, pero en su opinión se tratan simplemente de contratos de vitalicio. REPRESA POLO, M.P., op.cit.,
p. 186, admite que, junto con las atenciones que el alimentista pueda requerir como asistencia en sus
actividades básicas, por ejemplo, el aseo, cuidados médicos, tramitación de gestiones con terceros, etc, es
posible que el alimentante quede obligado a la entrega periódica de una cantidad de dinero. En esta línea
se pronuncia la STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/2).
535
Aunque referidos al art. 142 Cc, son interesantes los argumentos esgrimidos por la doctrina para
justificar el carácter no taxativo del precepto. COBACHO GÓMEZ, J. A., La deuda alimenticia, cit., p. 46
considera que dada la finalidad de la norma, cualquier otra prestación similar podría tener cabida en el
concepto de alimentos. La STS 15-10-1980 (RJ 1980/3627) incluye entre los alimentos, además del
vestido, asistencia médica y educación de los hijos, los concernientes a luz, teléfono, gas y vivienda, y la
sentencia aclara que hay que considerar incluidos los gastos de farmacia y los médicos de carácter
extraordinario; BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P., La obligación legal de alimentos…, cit., p. 59, dice
que «el contenido de la prestación legal de alimentos entre parientes está constituido por una serie de
prestaciones de muy variada índole encaminada a satisfacer las necesidades vitales de una persona,
algunas de las cuales están señaladas en el art. 142 Cc»; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 429, señala
que si el precepto se interpreta literalmente, quedarán excluidos todos aquellos gastos que no encajen en
ninguna de las partidas mencionadas. Pero como el precepto ha de interpretarse atendiendo
«fundamentalmente al espíritu y finalidad» de la norma (art. 3.1 Cc) nada impide incluir otras
prestaciones similares, siempre y cuando sirvan también para lograr el resultado perseguido: satisfacer las
necesidades del alimentista. La doctrina italiana, puesto que su Codice civile no contiene un precepto
similar a nuestro art. 142, considera que aunque en su art. 438 no se haga especial enumeración de las
necesidades a cubrir por el alimentante, al disponer tal precepto que el contenido abarca cuanto sea
necesario para las necesidades de la vida está todo dicho, ya que, racionalmente pueden entenderse
comprendidas la manutención, vestido, habitación y medicinas, etc, por lo que las enumeraciones
particulares son manifiestamente superfluas. Vid., MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 432, nota 30 y
doctrina citada.

481
doctrina más reciente consideraba que esta modalidad de cumplimiento no era un
presupuesto necesario en la ejecución del contrato. Lo mismo podemos decir por lo que
al resto de prestaciones mencionadas en el precepto se refiere. Aunque no hay consenso
absoluto sobre el tema creemos, junto a un sector doctrinal, que el art. 524 CO se aplica
de forma subsidiaria, esto es, a falta de pacto sobre el particular 536. Por tanto, nos
inclinamos por el carácter dispositivo del precepto. Sólo en los casos en que el contrato
se celebre con asilos reconocidos por el Estado, la ley permite que las prestaciones a que
se obligan estos establecimientos puedan quedar fijadas en sus propios reglamentos,
aprobados por la autoridad competente, de forma general y obligatoria para todos sus
pensionistas -art. 524.3º CO-.

Para finalizar vamos a plantear un par de cuestiones que nos parece interesantes. En
primer lugar, cabe preguntase si la prestación de alimentos puede consistir
exclusivamente en la simple entrega de una cantidad de dinero. A pesar de que un sector
de la doctrina se muestra favorable a esta posibilidad537, la regla general es que el
alimentante lleve a cabo su prestación in natura, con o sin convivencia. El hecho de que
se mantenga por algún autor que el objeto de la prestación de alimentos consiste en todo
caso en proporcionar medios de vida al alimentista, incluso cuando se paga una cantidad
de de dinero538, no sería argumento suficiente para admitir que se trata de un contrato de
alimentos, puesto que el contenido de este contrato abarca una prestación asistencial
total y exige una mínima relación interpersonal entre alimentante y alimentista. En esta
misma línea se pronuncia firmemente el Tribunal Superior de Justicia gallego en su
resolución de 30 de enero de 2008539, en la que considera que cuando en el contrato no
hay convivencia ni relación personal entre las partes, limitándose la prestación al pago
de una pensión, no hay contrato de vitalicio. El tribunal mantiene que es indudable que
la asistencia integral que conlleva la prestación mixta de dar y hacer que caracteriza al
vitalicio poco tiene que ver con la obligación del cesionario de pagar a la cedente una

536
Por todos, ROSSEL, V., op.cit., p. 620.
537
Este supuesto lo admite RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p.
741, sin perjuicio de que lo considere poco habitual y de que lo admita con ciertas matizaciones. Esto es,
el autor considera que el vitalicio podría consistir exclusivamente en la entrega de una suma de dinero
conforme lo precisasen las necesidades del alimentista y no podría ser confundido con la renta porque les
seguirían separando dos notas fundamentales: la primera, en cuanto que la pensión en el vitalicio no está
calculada sobre el valor de mercado de los bienes según tablas de probable convivencia, y la segunda, en
cuanto que la pensión en el contrato de vitalicio es esencialmente variable dependiendo de las necesidades
del alimentista o del coste de los servicios destinados a cubrirlas. En sentido similar mantiene SANTOS
MORÓN, M.J., op.cit., p. 995, que si la prestación del alimentante consistiera exclusivamente en el pago de
una renta o pensión al alimentista, sólo podría calificarse el contrato como de alimentos si dicha pensión
no fuese fija, debiéndose establecer en el contrato su variabilidad en función de las necesidades del
alimentista. También lo admiten TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 81 o RAGEL SÁNCHEZ,
L. F., op.cit., pp. 310-311. En la SAP Tarragona 23-12-2004 (JUR 2005/104824) se califica de contrato
de alimentos el convenio en virtud del cual la hija se compromete a abonar mensualmente a su madre
35.000 ptas hasta que ésta falleciera a cambio de un capital que su madre previamente le había entregado,
contrato que había sido calificado por el juez de primera instancia como de «sui generis con las
características de los contratos de alimentos y el contrato de renta vitalicia». En sentido contrario
mantiene CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 255, que esta forma de proporcionar los alimentos haría que
el contrato perdiese uno de los rasgos que le otorga su verdadera originalidad, esto es, su función
asistencial.
538
Así AULETTA, T.A., op.cit., p. 202. También CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1545,
señala que «los alimentos pueden concretarse en el pago de una pensión, pero aun en este caso su última
finalidad no es patrimonial sino personal y consiste en satisfacer las necesidades vitales de una persona».
539
RJ 2009/3131

482
renta periódica fija –en concreto, 463,38 euros- y que en este caso se estaría mudando el
contrato de vitalicio por uno de renta vitalicia.

Una segunda cuestión es si, teniendo en cuenta la importancia que la vertiente

asistencial alcanza en este contrato, podría considerarse este tipo de prestaciones de
asistencia, ayuda o cuidados, como el contenido imperativo del contrato, dejando
libertad a las partes para determinar el resto del contenido de la obligación
alimenticia540. En nuestra opinión, en el contrato de alimentos el alimentante debe
procurar un mínimo de asistencia personal al alimentista, ya que, si no fuera así, su
obligación se reduciría a una simple prestación de dar o entregar bienes materiales,
finalidad que no es la que se persigue a través de este negocio. Es decir, los alimentistas
no pretenden que el alimentante les entregue, por ejemplo, una cantidad de productos
alimenticios -2 kg de patatas, 1 kg de arroz, etc-, sino que quieren que se los sirvan ya
cocinados y listos para comer. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que estamos ante
un contrato considerado como de asistencia plena, no creemos que fuera descabellado
considerar imperativas las prestaciones asistenciales y dispositivas las materiales, en
función de lo que la práctica demuestra.

Es más, fuera del planteamiento anterior e incluso en los casos en que dicha asistencia
personal no hubiese sido ni siquiera pactada en el contrato, el alimentante quedaría
igualmente obligado a prestar una mínima asistencia personal o moral al alimentista,
mínimo que establece la ley con el fin de evitar situaciones de desamparo. En este
sentido, por lo que se refiere a los menores, el propio Código civil en el art. 172
establece cuándo se considera que existe una situación de desamparo. La misma «se
produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores,
cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material». Impone por

540
Una respuesta positiva da MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., en su nota 21, aunque se plantea esta cuestión
sólo respecto al art. 95.2ª de la LDCG. Según ella, si se imprime imperatividad sólo al deber de asistencia
se estaría evitando la aparición de figuras contractuales atípicas de difícil encaje jurídico. Si bien es cierto
que en este supuesto se incurriría, a su vez, en la inoportunidad de dar predomino en el vitalicio a la
prestación de asistencia por encima de la alimenticia. Incluso la autora propone una redacción para el art.
95.2º que reflejara su propuesta: «La prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, el
vestido y la asistencia médica del alimentista y, en todo caso, las ayudas y cuidados, incluso los afectivos,
adecuados a las circunstancias de las partes». Otros autores, basándose en una corriente jurisprudencial,
han admitido que los cuidados personales se configuren como causa determinante del contrato de
vitalicio. Por todos, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 626 y BUSTO LAGO, J.M., op.cit., pp. 9-10,
citando la STSJ Galicia 13-3-2002 (RJ 2002/6973) y la SAP La Coruña 5-6-2006 (AC 2006/1005). En
esta última la Sala establece que «este elemento consistente en la ayuda y afecto que han de proporcionar
los alimentantes al alimentista debe ser suficientemente valorado, como lo ha sido en el caso enjuiciado
por el Juzgador “a quo”, al erigir en causa principal del contrato, o si se quiere, de la cesión del bien
inmueble realizada, no un ánimo de liberalidad con la consiguiente transformación de la prestación de
alimentos en una carga o modo, sino la necesidad de cuidados y ayudas que precisa una persona en la
situación de la actora. Este elemento de naturaleza afectiva […] alcanza especial relevancia en el caso
objeto de litis […]. Esto es así, cuanto más en el caso que nos ocupa en el que la disposición patrimonial
que a través del contrato (oneroso) de vitalicio se realizó en favor de los cesionarios no por mor del estado
de necesidad económica de la transmitente, sino en atención a la necesidad de las atenciones y de los
cuidados que precisa una anciana de noventa y dos años de edad, aquejada de enfermedades –padece
«herpes zoster» y ha estado ingresada en un hospital durante una semana en el corto período de tiempo
que duró la convivencia entre alimentantes y alimentista– y que pretende remediar la situación de
necesidad consecuente a la de soledad en la que se encontraba, lo que le condujo a celebrar el vitalicio
con terceros extraños a su ámbito familiar, aconsejada por amigos y vecinos en quienes depositaba su
confianza como persona especialmente desvalida y con difíciles relaciones personales con sus hijos que,
además, viven lejos de la actora».

483
tanto este precepto la obligación de proporcionar una asistencia personal o moral
mínima y necesaria a los menores. Y en sentido similar se pronuncia el legislador
respecto de las personas mayores, tanto en las diversas normativas autonómicas
existentes como en las normas estatales mediante las que se pretende evitar situaciones
de desamparo y conseguir una asistencia integral de este colectivo541. Por tanto, es la
propia legislación la que marca el mínimo de asistencia personal que debe prestarse al
alimentista cuando, como ocurre frecuentemente en la práctica, son personas mayores o
dependientes quienes contratan. Y en caso de incumplimiento de dicho mínimo
asistencial podría considerarse que la persona se encuentra en situación de desamparo y
por tanto la conducta del alimentante podría recaer en el ámbito de aplicación del art.
619 Cp, precepto que analizaremos con más detalle más adelante.

3.2.2 Extensión y calidad de la prestación: variabilidad de la misma en función

de las necesidades del alimentista

Nada establece el legislador sobre el alcance de la obligación de alimentos hasta el art.

1793 Cc. Antes de entrar en materia, y a modo de observación previa, merece ser objeto
de crítica la ubicación de dicho precepto. En nuestra opinión hubiese sido más lógico
que, una vez definido el contrato y enunciadas las obligaciones de las partes, se
hubiesen establecido los parámetros a los que atender para fijar la extensión y calidad de
la prestación alimenticia.

El legislador otorga primacía a la autonomía de la voluntad para determinar estos

extremos. Así lo expresa literalmente cuando dice que «la extensión y calidad de la
prestación de alimentos serán las que resulten del contrato». Por tanto, las partes deben
ser cautelosas al negociar e introducir cláusulas suficientemente precisas que permitan
determinar fácilmente tanto el contenido cuantitativo como el cualitativo de la
prestación del alimentante.

El pacto genérico a través del cual el alimentante se compromete a proporcionar

vivienda, manutención y asistencia al alimentista no es suficiente. La amplitud de estos
conceptos obliga a las partes a concretar a qué o hasta dónde se obliga realmente el
alimentante, por ejemplo, las dimensiones, distribución, o localización de la vivienda en
la que se alojará el alimentista, si gozará de un derecho de uso sobre todo el inmueble o
sólo sobre una parte del mismo, si habrá o no convivencia entre las partes, de qué
calidad serán los alimentos o el vestido que el alimentante deberá proporcionar, si
habrán de sufragarse o no los costes de un seguro médico privado del que es
beneficiario el alimentista, etc. Una redacción contractual clara y precisa sobre el
alcance y calidad de la prestación de alimentos será de gran ayuda para dilucidar, en
caso de conflicto, si ha habido o no un incumplimiento o un cumplimiento parcial o
defectuoso del contrato.

541
Vid., por ejemplo, Ley 39/2006, 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las personas en situación de Dependencia. En el ámbito autonómico, entre otras, la Ley 6/1999, de 7 de
julio, de Atención y Protección a las Personas Mayores de Andalucía (arts. 1 y 3), Ley 5/2003, de 3 de
abril, de Atención y Protección a las Personas Mayores de Castilla y León (art.1), o el II Plan de Atención
a las Personas Mayores en Castilla-La Mancha, pretenden conseguir una protección integral y continuada
de las personas mayores procurando tanto su bienestar físico, como psíquico y social, evitando
situaciones de maltrato, desasistencia o desamparo.

484
Los problemas surgen, como es normal, ante la ausencia de pactos sobre el particular.
Hasta la tipificación del contrato estas lagunas se disipaban generalmente mediante la
aplicación supletoria de los arts. 146 y 147 Cc por remisión del art. 153 Cc, relativos a
los alimentos legales entre parientes542. En virtud del criterio establecido en dichos
preceptos, la cuantía de los alimentos debía ser proporcionada al caudal o medios de
quien los daba y a las necesidades de quien los recibía, reduciéndose o aumentándose
proporcionalmente según aumentasen o disminuyesen las necesidades del alimentista y
la fortuna del alimentante.

Sin embargo, la regulación actual se aleja de estos criterios estableciendo que, salvo
pacto en contrario, la prestación de alimentos no dependerá de las vicisitudes del caudal
y necesidades del obligado, ni de las del caudal de quien los recibe. Si descomponemos
el art. 1793 Cc observamos que contiene dos reglas: en primer lugar, una disposición de
carácter positivo según la cual la extensión y calidad de los alimentos depende de la
voluntad de las partes; en segundo lugar, una disposición negativa según la que, en
defecto de pacto, la prestación alimenticia no va a depender de la fortuna de ninguna de
las partes, ni de las necesidades del alimentante.

El legislador es coherente al dejar libertad a las partes para fijar la magnitud de la

prestación de alimentos ya que, si bien es lógico que cuando la obligación viene
impuesta por la propia ley debe ser ésta la que determine su entidad, cuando proviene
del pacto lo procedente es que sean los contratantes los que decidan dicha cuestión543.
No obstante, no creemos que esta autonomía de la voluntad pueda ser ilimitada, como
más adelante expondremos.

Si nada establecieron las partes, la aplicación del art. 1793 Cc impide que la cuantía de
la prestación dependa de los recursos económicos del alimentista y del caudal o medios
del alimentante, a diferencia de lo que ocurre en los alimentos legales. En el contrato de
alimentos, estos parámetros no son presupuestos ni de existencia de la relación
contractual, ni tampoco de extensión de la prestación salvo que respecto al alcance de la

542
Este criterio era adoptado en ocasiones por los tribunales, aunque en los casos en que se planteaba el
tema de la extensión de la prestación del alimentante existía en el contrato una remisión expresa a las
normas de los alimentos legales entre parientes. Dicha remisión se tiene en cuenta en la STS de 18-4-
1984 (RJ 1984/1952) en la que se reconoce la aplicación del art. 153 Cc al contrato de vitalicio por
tratarse de un convenio que genera la obligación de prestar alimentos, considerando el tribunal que se
regía básicamente por los pactos de las partes y supletoriamente por las normas de los alimentos ex lege.
A favor de la aplicación de las normas de los alimentos legales entre parientes al contrato de vitalicio se
posicionaba también NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 437,
tras analizar lo ocurrido en la práctica. Esta autora afirmaba que si las partes no habían fijado la cuantía
de la prestación ni se habían preocupado de remitir su concreción a las necesidades del alimentista, la
solución más coherente y aplicada por nuestra jurisprudencia era recurrir a la aplicación de las normas de
la obligación legal de alimentos ex art. 153 y a su vez al art. 146 Cc. DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit.,
p. 259, señalaba que cuando los alimentantes se comprometían «a vivir en la casa y compañía del
vendedor y a cuidarle y atenderle prestándole todos los cuidados y servicios de índole doméstica que
precisare en salud o enfermedad con el celo y atención debidos», se entendía como un mínimo necesario
de la prestación el que al menos permitiera la subsistencia del alimentista conforme a la costumbre del
lugar y a la posición de ambos contratantes, pudiéndose aplicar supletoriamente el art. 146 Cc. En sentido
contrario se pronuncia CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 298, a quien no le parece aplicable con carácter
general el art. 146 Cc al contrato de vitalicio, salvo pacto expreso de las partes. En el mismo sentido
BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 308, para quien en ningún caso se puede hacer
depender la prestación debida por el alimentante de su caudal o medios, ya que se trata de una
contraprestación a un capital transmitido por el alimentista.
543
TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 84, LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 211.

485
misma así se hubiese pactado expresamente. Así se desprende del hecho de que el art.
1793 Cc sólo deje al libre arbitrio de las partes la fijación de la «extensión y calidad» de
la prestación de alimentos, pero no la «existencia» de la misma. Por tanto, lo que
pueden pactar las partes es que la cuantía o amplitud de los alimentos dependa de la
fortuna del alimentante o del alimentista, o de las necesidades del alimentante, pero no
su existencia o extinción.

Esto viene a significar, por un lado, como muy gráficamente expone LLAMAS POMBO544,
que si nada estipularon las partes, «aunque al acreedor de los alimentos pactados en
contrato le toque la lotería y devenga repentinamente millonario, la obligación de
asistencia persiste», y por otro lado, que el hecho de que el alimentante atraviese un mal
momento económico no significa que pueda negarse a cumplir la prestación de los
alimentos, ni mucho menos exonerarse de cumplir alegando su extinción.

Por tanto, no estamos de acuerdo con la opinión que mantiene algún autor según la cual,
a falta de pacto expreso al respecto, se debía eximir al alimentante del cumplimiento de
su obligación cuando su capital se redujese de tal modo que se encontrase en la
situación del art. 152.2º Cc, esto es, que no pudiese atender ni sus propias necesidades
ni las de su familia545.

La razón por la que esto es así es que la obligación de alimentos analizada surge de un
contrato recíproco y oneroso, es decir, no se lleva a cabo por razones de solidaridad sino
porque se recibe algo como contraprestación que hace que los sacrificios que realizan
las partes se vean compensados por los beneficios que obtienen. El alimentista ha
cedido bienes o derechos al alimentante con el fin de asegurarse cuidados y asistencia
hasta su fallecimiento, por tanto, si el alimentante no lleva a cabo su prestación
respondería por incumplimiento contractual ex art. 1101 Cc, pudiendo el alimentista
exigir el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato así como una indemnización
por daños y perjuicios546.

544
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 203. En pp. 211-212 reitera la idea de que «se puede ser “rico” y tener
derecho a que otra persona pague mi seguro médico». Por su parte, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 451-452, considera que si el alimentista celebrase
este negocio para percibir cantidades de dinero con la finalidad de alimentarse, y posteriormente a la
conclusión del contrato aumentase su capacidad económica hasta el punto de no necesitar para nada las
pensiones del deudor, no por este motivo se extinguiría la obligación. El alimentista conservaría su
derecho aunque con la particularidad de que en este supuesto concreto, el contrato habría dejado de
cumplir la función que le es típica, en la medida en que ahora ya no estaría destinado a cubrir ninguna
necesidad vital de la persona. En nuestra opinión, si bien estamos de acuerdo con que en este caso no se
extinguiría la obligación del alimentante, ponemos en duda de que el ejemplo expuesto por la autora se
trate en realidad de un contrato de alimentos y no de una renta vitalicia.
545
En este sentido se manifiesta SCAEVOLA, Q.M., Código civil, tomo III, cit., pp. 489 y 492, que además
menciona que, a pesar de que los contratantes son libres para fijar la cuantía que considerasen oportuna
sin sujeción a regla alguna, el pacto a través del cual se estipulase que el alimentante debería seguir
prestando alimentos aunque su fortuna disminuyera hasta el punto de no poder atender sus necesidades y
las de su familia, sería contrario a la moral y a las buenas costumbres.
546
La indemnización no procedería cuando esta minoración patrimonial del alimentante hubiese sido
causada por circunstancias totalmente imprevisibles o inevitables ajenas a su voluntad y, por tanto,
inimputables. Vid., NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 451-
452, para quien, fuera de estos casos, la obligación de alimentos se mantendría pudiendo el alimentista
exigir responsabilidad al alimentante, ex art. 1101 Cc, si éste incumpliese por falta de recursos
económicos necesarios para afrontarla. Por su parte, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 640, establece que
cabe pensar en la hipótesis de la imposibilidad o dificultad total o parcial por eventos inesperados

486
Lo dicho nos lleva a mantener que el cumplimiento de la prestación no puede depender
de las fluctuaciones de la fortuna de ninguna de las partes ni de las necesidades del
obligado, y así lo expone el legislador en el art. 1793 Cc547. Ahora bien, la norma
permite que las partes puedan pactar que la prestación alimenticia sí dependa de los
parámetros anteriores548. Piénsese por ejemplo en el supuesto de que al alimentista le
interesase recibir asistencia o manutención sólo en los casos en que, por empeorar su
situación económica, llegase a necesitarla; o en el supuesto de que el alimentista hubiese
cedido bienes de escaso valor y el alimentante se hubiese comprometido a cuidarlo y
asistirlo siempre y cuando su capacidad económica se lo permitiera. Sin perjuicio de que
la interpretación literal del art. 1793 Cc lleve irremediablemente a admitir que las partes
puedan condicionar la prestación del alimentante a sus circunstancias personales o
económicas, o a la situación económica del alimentista, habría que plantearse hasta qué
punto podría hacerse depender la prestación de alimentos de dichas vicisitudes.
Compartimos aquí la interpretación que RIERA ÁLVAREZ549 hace del precepto analizado,
en virtud de la cual, el alcance de la prestación podría subordinarse a los criterios
apuntados siempre y cuando no se viese afectado el fin asistencial del contrato, cosa
que ocurriría cuando el cumplimiento de la prestación se condicionara hasta tal punto
que dependiera exclusivamente de las circunstancias personales y económicas del
alimentante, o del caudal del alimentista. En estos casos, opina el citado autor, no habría
verdadero contrato de alimentos.

Por consiguiente, la existencia de la obligación no podría hacerse depender de estos

parámetros a diferencia de lo fijado en la ley para los alimentos entre parientes. Es más,
el art. 1794 Cc establece claramente que la obligación de dar alimentos no cesará por las
causas a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su apartado primero, entre las
que se encuentran la reducción de la fortuna del obligado a prestarlos hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades, y la mejora de la fortuna
del alimentista hasta el punto de poder cubrir por sí mismo su subsistencia. Por tanto,

sobrevenidos que pueden incidir en la prestación con un tratamiento similar al que la jurisprudencia
otorga en sede de incumplimiento de obligaciones.
547
En este sentido se posiciona la mayor parte de la doctrina, entre otros, LLAMAS POMBO, E., op.cit., pp.
206 y 211, o TORAL LARA, E., «El contrato de alimentos…», cit., p. 407. Según el primero de dichos
autores, en el contrato de alimentos, aunque el deudor venga a peor fortuna sigue obligado en virtud del
principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 Cc como en cualquier otra
obligación contractual. Anteriormente a la regulación del contrato ya opinaban así REBOLLEDO VARELA,
A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 857, donde cita la SAP Sevilla 11-2-1992, y BELTRÁN DE
HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 129, quien afirma que la prestación de alimentos «no depende
en cuanto a su extensión de las posibilidades económicas del deudor, como dice el art. 146 Cc, puesto que
aquí se entrega con este fin un capital, cuya rentabilidad o productividad se tiene en cuenta para la
satisfacción de la obligación. Como consecuencia, no está tampoco sujeto, en cuanto a su permanencia y
cuantía, a las oscilaciones de la fortuna de dicho obligado». No obstante lo dicho, encontramos alguna
opinión en sentido contrario según la cual la prestación de alimentos, al ser una obligación de tracto
sucesivo, aumentará o disminuirá según aumenten o disminuyan las necesidades del alimentista y la
posición económica del cesionario. Vid., MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 15. Si bien esto es
lógico si tenemos en cuenta que, anteriormente a la regulación del contrato en el año 2003, muchos
autores se basaban en los preceptos relativos a la obligación de alimentos ex lege para determinar el
contenido y la extensión la prestación de alimentos convencional.
548
En la SAP Valencia 26-10-1999 (AC 1999/7757), se pacta que los alimentos se adecuen a las
necesidades de la alimentista y se presten de forma proporcionada a la posición social de una y otra parte.
En la STS 26-2-2007 (RJ 2007/653), los alimentantes se comprometían a prestar sustento, habitación,
vestido y asistencia médica al alimentista según su posición social.
549
Vid., RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 183.

487
aunque en el contrato se pacte que la extensión y calidad de los alimentos dependa de
dichos criterios, habría de interpretarse dicha cláusula en el sentido de que la prestación
podría atemperarse conforme a las circunstancias de las partes, pero no llegar a
extinguirse por completo; lo contrario desvirtuaría el tipo legal que configura un
contrato de alimentos de naturaleza asistencial integral550.

En conclusión, las partes podrían pactar en su contrato que la prestación de alimentos

pudiera verse levemente modificada para ajustarla a los parámetros anteriores, por
ejemplo, a una posible disminución del caudal del alimentante. Esto significaría que si
la situación patrimonial del mismo empeorase, podría reducir la cuantía de la prestación
de alimentos. Y lo mismo podría decirse en el caso de que las partes hubiesen pactado
que la cuantía de los alimentos podría variar en función de la fortuna del alimentista. En
este caso, el alimentante podría alegar que la reducción –no extinción- de su prestación
se debe al aumento de recursos económicos del alimentista, el cual puede sobradamente
subvenir a sus propias necesidades materiales. Otra cosa sería el tema de las
obligaciones y atenciones personales, como la compañía o ayuda en las actividades
básicas de la vida diaria. En nuestra opinión, no se podría escatimar en este aspecto con
independencia de la situación económica de las partes. Aunque sí podría alegarse que la
falta de compañía, por ejemplo, se debe a que el alimentante ha caído enfermo y es
incapaz de llevar a cabo su prestación. Y en este caso, tampoco podría el alimentista
demandarlo por incumplimiento si previamente se pactó la posibilidad de que la
prestación se ajustase también a las necesidades o posibilidades del alimentante.

Por otro lado, el legislador no alude en ningún momento a las necesidades del
alimentista. La opinión doctrinal mayoritaria, en base al fin práctico del contrato,
interpreta esta omisión como un reconocimiento tácito de que la prestación de alimentos
sí podría modificarse por la variación de las necesidades del alimentista551. Si bien
también hay quien considera que lo único que hace el art. 1793 Cc es excluir la
aplicación de los arts. 146 y 147 Cc pero no dicta una regla que permita solucionar el
problema de la fijación del alcance de la obligación del alimentante en defecto de pacto
de las partes552. E incluso algún autor plantea la posibilidad de que esta omisión
responda simplemente a un descuido del legislador553, opinión que no compartimos.

550
Así, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 184. Este autor, para justificar la imposibilidad de extinción de
la prestación de alimentos en virtud de estos extremos –condición que no le parece acorde con el tipo
legal- argumenta que el art. 1793 Cc no debe ser interpretado desde la perspectiva del cumplimiento, sino
desde la óptica de la configuración o determinación del contenido contractual. Es decir, el art. 1793 Cc
contempla la prestación asistencial in obligatione y no in ejecutione como hace el art. 147 Cc,
delimitándola en el momento inicial del contrato. La inclusión de estas circunstancias en el contrato
delimitará la prestación asistencial y ésta se deberá apreciar por el juez para decidir sobre el cumplimiento
o incumplimiento contractual, vid., pp. 181-183.
551
En este sentido se pronuncia MESA MARRERO, C., op.cit., pp. 50 y 100; TORAL LARA, E., El contrato
de renta…, cit., p. 84; CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2054, opina que el silencio del legislador podría
considerarse un «indicio» de que la prestación del deudor debe adaptarse en cada caso a las mismas;
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos…», cit., p. 623, nota 67, señala que «en
defecto de pacto, el único presupuesto del que depende la prestación de alimentos son las necesidades del
alimentista, como se deduce a sensu contrario del artículo 1793 CC».
552
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 927. En sentido similar se manifiesta ZURITA
MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 148 para quien, puesto que el cumplimiento de las prestaciones
debidas no puede depender del caudal y necesidades de quien las debe, ni tampoco del caudal de quien las
ha de recibir, la justificación de esta norma parece estar en la necesidad de diferenciar los alimentos
convencionales de los legales. TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 84, considera que la
previsión del art. 1793 Cc excluye de manera definitiva determinadas opiniones que afirman que la
prestación alimenticia también depende de la posición económica del cesionario. Sin embargo, PÉREZ DE

488
A nuestro juicio, el principal motivo por el que el legislador no menciona las
necesidades del alimentista como parámetro del que hacer depender la extensión de la
prestación de alimentos es que su variabilidad en función de las mismas es un elemento
intrínseco al contrato. Por ello, cuando algo es incuestionable, no es necesario que el
legislador venga a expresarlo. Así, la obligación del alimentante surgida del contrato de
alimentos deberá ir modificándose durante su vigencia para adaptarse a las cambiantes
necesidades del alimentista. Y en esto coinciden tanto las deudas de alimentos ex lege,
como las convencionales.

Es más, creemos que a pesar de que el legislador otorga libertad a las partes para
determinar el alcance de la prestación de alimentos, éstas no pueden excluir mediante
pacto la variabilidad de los alimentos en función de dicho criterio puesto que el mismo
es inherente a las deudas alimenticias554. De hecho, el art. 1793 Cc sólo permite pactar
en contrario respecto de las «vicisitudes del caudal y necesidades del obligado» y del

MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 93 afirma que, en defecto de pacto, el Código no ofrece un criterio
claro para fijar la extensión y calidad de la prestación debida porque en el segundo inciso sólo establece
una norma supletoria de tipo negativo.
553
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2054.
554
Esta misma opinión la mantiene PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit.,
p. 629. También ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 148. Para RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit.,
pp. 165-166, «la variabilidad de la prestación asistencial en el contrato de alimentos constituye verdadera
condictio iuris del tipo contractual, incluso en el supuesto de que la prestación fuera exclusivamente
monetaria». Y en p. 186 expresa que no puede pactarse una prestación asistencial fija porque chocaría con
la finalidad asistencial del contrato y trasladaría una parte del alea al alimentista desnaturalizando el tipo
legal. Entre los autores italianos, SCHETTINO, A., «Gli alimenti nella legge en nella regolamentazione
negoziale», Vit.not., 1975, p. 318, afirma que no puede incluirse en el contrato de mantenimiento una
cláusula excluyendo la revisión de la prestación de alimentos en función de las necesidades del
alimentista, porque en ese caso se estaría configurando el contrato como una rendita vitalizia.
En sentido contrario parece posicionarse TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 84, al afirmar
que «a falta de pacto en contrario, la cuantía de los alimentos atenderá a las necesidades del acreedor».
También en contra de la postura por nosotros sustentada, pueden verse, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 438 y MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., nota 35. La
primera considera que cuando las partes fijan una cuantía inmodificable, no por ello debe negarse a esta
prestación el carácter alimenticio, pues su origen está basado igualmente en la existencia de un estado de
necesidad en la persona; la segunda entiende que pactar una cantidad fija parece lícito porque el art. 95
LDCG y, aunque no lo diga, el art. 1791 Cc, deja libertad a las partes para determinar los alimentos en la
extensión y amplitud que convengan. La pérdida del condicionamiento a las necesidades variables del
alimentista no haría desaparecer del negocio la esencia del vitalicio ni lo transformaría en renta por el
hecho de que coincidieran en las cantidades fijas, porque la asistencia seguiría constituyendo un aspecto
esencial del contrato suficientemente diferenciador de aquélla. Según SANTON MORÓN, M.J., op.cit., pp.
1002-1003, si bien las necesidades del acreedor constituyen el parámetro para concretar el alcance de las
prestaciones del deudor, es posible que los contratantes introduzcan reglas en virtud de las cuales la
prestación alimenticia permanezca invariable a pesar de aumentar las necesidades del alimentista, y pone
como ejemplo el caso de que el alimentante se comprometiese a efectuar determinadas prestaciones in
natura a favor del alimentista pero fijando su cuantía (X euros mensuales o anuales en comida o
medicamentos). También MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 32, admite la posibilidad de que las partes
fijen una cantidad fija e inalterable para ser satisfecha en la forma y con la periodicidad que estipulen (lo
que sólo será factible, según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 84, en aquellos
supuestos en los que la prestación de alimentos consista en la aportación de cosas susceptibles de ser
valoradas económicamente, puesto que en los casos en que se deba proporcionar una asistencia o ayuda
puramente personal o afectiva, será difícil determinar de antemano los cuidados de este tipo que la
persona precise continuamente). Sin embargo, no creemos que las partes que llevan a cabo este contrato
vayan a pactar que los alimentos consistan en una cantidad fija e invariable. Esto sería ilógico, por la
causa o finalidad misma de este contrato, siendo más adecuado en esos casos la formalización de un
contrato de renta vitalicia.

489
«caudal» del alimentista puesto que nada menciona sobre las necesidades del
alimentista. Es por ello que anteriormente afirmamos que la autonomía de la voluntad
concedida por el legislador a las partes para fijar la extensión y calidad de la prestación
no era ilimitada. Se trata de una libertad contractual que no puede alterar la estructura y
esencia del tipo. Y en este caso, para que estemos ante una prestación de alimentos ésta
debe ponerse en relación con las necesidades de su acreedor555. Por consiguiente, aquél
que recibe un capital en bienes y/o derechos a cambio de proporcionar alimentos, debe
llevar a cabo su prestación atendiendo a tales necesidades y, salvo pacto en contrario,
sin consideración a la cuantía del capital recibido, ni al capital que tenga o que le quede
al alimentista556. A nuestro juicio, y a pesar de que la letra del art. 1793 Cc parece
indicar que cualquier pacto respecto al alcance de la prestación alimenticia es válido, el
espíritu del precepto y de la regulación del contrato en general no es ése.

A modo de conclusión se puede afirmar que la modificación de la prestación del

alimentante en función de las necesidades del alimentista es un rasgo fundamental y
configurador del contrato objeto de análisis que lo tiñe de marcada aleatoriedad557. Y
esto a pesar de que el legislador eluda la referencia a este criterio en el conjunto de
artículos dedicados al mismo558. Por esta razón, en defecto de pacto, las necesidades del
alimentado hasta el momento de su fallecimiento serán el único baremo que permita
determinar la extensión y calidad de la prestación de alimentos559.

555
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 742, reitera que el
carácter variable de la prestación en el contrato de vitalicio es «esencial» y que, por esta razón, no se van
a dar en dicho contrato los problemas de «revalorización» de las pensiones que sí afectan a los contratos
de renta. LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 203, considera que la prestación siempre debe adaptarse a las
necesidades del acreedor alimenticio: «¿Qué otra cosa, si no, es la “asistencia a una persona”? Si precisa
asistencia médica, habrá que prestársela; y si, para su fortuna, su estado de salud no reclama tal asistencia,
eso que se ahorra el alimentante».
556
Así lo afirma en un principio SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 224, si bien posteriormente considera
más razonable que la cuantía de la prestación alimenticia deba ponerse en relación con el importe del
capital cedido, vid., p. 240. También TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 942, sostiene que cabe suponer que la
obligación de prestar alimentos guarde cierta correspondencia con la cesión de bienes al cesionario y que
no resulta lógico que cualquiera que sea el valor de tales bienes o derechos cedidos, la obligación del
cesionario hubiera de tener siempre el mismo alcance. Ahora bien, la opinión de esta autora es
comprensible porque la hace con referencia a la normativa gallega sobre el vitalicio, y en dicha regulación
el legislador establece expresamente que los alimentos prestados han de ser adecuados a las
circunstancias de las partes (inciso final del art. 148) y adecuados a la posición social y económica de
ambas partes (art. 153.2.3º).
557
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 629.
558
Nótese que en el apartado VIII de la Exposición de Motivos el legislador destaca la cuantificación de
la obligación del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista como rasgo que
singulariza y diferencia el contrato de alimentos del de renta vitalicia. No obstante, en nuestra opinión, no
es que «se permita» la adaptabilidad de la obligación sino que ésta es esencial e inevitable cuando de una
prestación alimenticia se trata.
559
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 629, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El
contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 24, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1553, TORAL
LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 83-84 y 85, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 166 y pp. 182 y
ss. En p. 184 considera este autor que a pesar de haber opiniones en otro sentido, «la prestación de
alimentos variará necesariamente en función de las necesidades del alimentista e independientemente de
su caudal, pues es lo más acorde al espíritu y letra del artículo». Es razonable que no dependa del caudal
del alimentista si se tiene en cuenta que la prestación no tiene por qué ser esencialmente patrimonial,
pudiendo incluso el alimentista tener un caudal notablemente superior al del alimentante. En sentido
contrario, y erróneo a nuestro parecer, se posiciona NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos
1791 a 1797…», cit., pp. 436-438. Según esta autora, mientras las partes no acuerden expresamente lo
contrario, la cuantía de los alimentos no debe variar en función de las necesidades del alimentista las
cuales pueden aumentar sin que por ello lo haga la prestación del alimentante que se mantendrá constante.

490
Esta dependencia implica que la determinación contractual de la prestación deba ser
forzosamente relativa560, lo que ya quedó claro al analizar la aleatoriedad del contrato.
Lo único que podrán concretar las partes serán las prestaciones que se proporcionarán –
manutención, vivienda, asistencia, etc- pero no su quantum puesto que éste dependerá
de las variables necesidades del alimentista y de la duración de su vida. Aun así, sobre
todo a efectos fiscales, es bastante frecuente establecer una cantidad inicial en el
contrato que indique a las partes una cifra orientativa precisa para cubrir las
necesidades en ese momento, cálculo que, como también dijimos, no va en contra del
alea contractual561.

A la vista de lo expuesto no podemos obviar que la redacción del art. 1793 Cc deja
mucho que desear por compleja y rebuscada. Las formulaciones negativas nunca son
recomendables por los peligros que entrañan las interpretaciones a sensu contrario. Y a
este tipo de interpretación es precisamente a la que aboca el precepto en cuestión. Así,
para un importante sector doctrinal, la prestación de alimentos dependerá de las
necesidades del alimentista por lo que el precepto omite y no por lo que expresa562.

A nuestro juicio, al elaborar el art. 1793 Cc el legislador se complica la vida y nos la

complica a los juristas sin necesidad alguna, ya que, hubiera sido muy sencillo redactar
la norma en sentido positivo estableciendo, por ejemplo, que la extensión y calidad de la
prestación será la que resulte del contrato, pero «debiendo atender en todo caso a las
necesidades del alimentista». Aunque, tal como afirmamos anteriormente, algo que no
es cuestionable no precisa reconocimiento legal.

3.2.2.1 Límites a la prestación de alimentos

Que la extensión de la prestación del alimentante dependa de las necesidades del

alimentista, ¿significa que éste podrá pedir todo lo que quiera alegando que lo necesita y
aquél tendrá que proporcionárselo? Evidentemente la respuesta es negativa.

Con la finalidad de evitar reclamaciones desproporcionadas del beneficiario de los

alimentos, la doctrina mayoritaria ha admitido la posibilidad de fijar un límite máximo
al valor de la prestación563. Si bien por lo que se refiere a los alimentos en sentido

Considera más conveniente que si las partes quieren que la prestación alimenticia varíe en función de las
necesidades del alimentista o de los medios del alimentante lo pacten expresamente, concretando a su vez
si esa variabilidad se dará durante todo el contrato, por un plazo determinado, o sólo para alguna o
algunas necesidades concretas.
560
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., pp. 31-32.
561
STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238). Según indica CALVO ANTÓN, M., «El contrato de
alimentos…», cit., p. 646, que el contrato recoja la cuantía de los alimentos a pagar no va en detrimento
de la aleatoriedad dado que algunos gastos son inciertos en su acaecimiento, como los de salud, y todos lo
son en cuanto a su importe. Por otro lado, esta cuantificación de la prestación alimenticia evitará la
aplicación del art. 10.2 f) del Texto Refundido de la Ley del ITPAJD para el cálculo de su valor.
562
Por todos, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 623, nota 67.
563
En este sentido, entre otros, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 94, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de
vitalicio: la cesión…», cit., p. 24, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 37 y doctrina citada,
MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., pp. 3158-3159, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 90 y 298. Entre la
doctrina menos reciente, QUIÑONERO CERVANTES, E., op.cit., pp. 67 y 69, ya admitía la posibilidad de
pactar un techo o límite máximo a la cuantía de la prestación de alimentos, aunque reconocía que esta
posibilidad aproximaba el llamado vitalicio a la renta vitalicia.

491
estricto –prestaciones materiales- no será difícil fijar una cuantía máxima a pagar por el
alimentante, esta valoración se complica respecto a las prestaciones personales ya que
éstas no poseen en sí mismas una traducción económica o pecuniaria y difícilmente
podrán determinarse los cuidados y ayudas eminentemente afectivos que el alimentista
deba recibir.

En ocasiones se hace referencia a las «posibilidades de la casa» para fijar un tope a la

prestación del cesionario564. Esta expresión se aplica mayormente cuando existe
convivencia entre las partes, en cuyo caso, es lógico que el límite sea el régimen general
de la familia565. De hecho, aun si nada se hubiese pactado, no tendría mucho sentido que
el alimentante proporcionase alimentos y asistencia de calidad inferior a las personas
que con él convivan que al alimentista, con el único fin de que éste pudiera mantener su
posición social o económica anterior. Ahora bien, si la convivencia no existe y estas
expresiones no se dan, los límites a la obligación del alimentante serán los establecidos
con carácter general en las normas sobre obligaciones y contratos, esto es, la buena fe,
la justa equivalencia de las prestaciones (dentro de la aleatoriedad del contrato), y la
prohibición de enriquecimiento injusto566. Y desde el punto de vista del alimentista no
podemos ignorar el art. 7 Cc que obliga a actuar conforme a la buena fe y prohíbe
ejercitar los derechos de forma abusiva.

Según mantiene la doctrina, ni la aleatoriedad del contrato queda afectada por el hecho
de que se establezcan estas restricciones, ni el contrato se convierte en uno de renta
vitalicia. Y es que la prestación de alimentos continuará siendo variable, si bien dentro

564
Es muy frecuente sobre todo en el Derecho gallego puesto que el alimentista pasa a formar parte de la
familia del alimentante en la casi totalidad de los contratos celebrados. Así lo pone de manifiesto ARTIME
PRIETO, M., op.cit., p. 425. Según este autor, dicha solución era la tradicionalmente empleada en el
territorio foral e implicaba que el cedente-alimentista debía adaptarse a la forma, modo o manera de vivir
del cesionario y de su familia, en caso de que la tuviese. Por el contrario, el autor considera que en la
legislación común la obligación de alimentos se hacía depender generalmente de la condición o posición
social del alimentista. PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 93 señala que, en caso de convivencia
de las partes y si nada se pactó respecto a la calidad de la prestación asistencial, debe anteponerse la
consideración de que si el deudor habita en el domicilio del acreedor la calidad debe ser la misma que esté
prestando el deudor a los miembros de su familia, frente a lo establecido en el art. 1167 Cc según el cual
la calidad exigible por el acreedor en defecto de pacto expreso sería la calidad media. Según MARTÍNEZ
RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 433, cuando la prestación se cumpla in natura en el hogar del alimentante, éste
cumplirá dando al alimentista la comida que allí se consume habitualmente, haciéndole partícipe, en este
aspecto concreto, del nivel económico y costumbres de la familia. Para la autora, cualquier diferenciación
en el seno del hogar que comparten le parece inadmisible, entre otras cosas, por atentar contra la propia
dignidad del necesitado. En nuestra opinión, con independencia de que exista o no convivencia, el hecho
de que en el contrato se incluya esta expresión significa que las partes desean limitar la prestación
alimenticia a los medios o posibilidades del alimentante.
565
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, N., op.cit., p. 429, considera que no hay que apreciar la necesidad en el plano
de la estricta supervivencia material, sino desde el derecho a disfrutar de una vida digna y a desarrollar
libremente la personalidad. En p. 433 sigue diciendo que la cuestión es saber cómo se calcula esta
concreta prestación. Cuando la prestación se cumpla in natura en el hogar del alimentante, éste cumplirá
dando al alimentista la comida que allí se consume habitualmente, haciéndole partícipe, en este aspecto
concreto, del nivel económico y costumbres de la familia. Para la autora, cualquier diferenciación en el
seno del hogar que comparten le parece inadmisible.
566
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 301; REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 185, considera que si las
partes no han pactado en su contrato la extensión y calidad de la prestación de alimentos, «corresponderá
al Juez en caso de incumplimiento determinar en cada caso cuál sea el contenido necesario del contrato
para satisfacer las necesidades del alimentista (art. 1796 CC), para lo que habrá de tener en cuenta los
principios generales en materia de obligaciones (art. 1167 CC, art. 1258 CC, ...)».

492
de unos límites fijados de mutuo acuerdo por los contratantes. Por tanto, la
incertidumbre no desaparecerá567.

Pero a nuestro juicio esta cuestión es discutible. Pensemos en el pacto en virtud del cual
las partes establecen que el alimentante satisfará las necesidades del alimentista pero
con el límite del valor del capital recibido. Es decir, el alimentante no proporcionará al
alimentista –en asistencia, alojamiento, etc- más de lo que vale el bien o derecho que
éste le entregó como contraprestación. ¿No se estaría esfumando entonces la
aleatoriedad? A nuestro juicio, en estos casos el riesgo de ganar o perder sólo lo
soportaría el alimentista ya que el alimentante no sufriría pérdida alguna porque sabría
que el valor de su prestación nunca superaría al del capital adquirido.

En nuestra opinión es complicado fijar un tope máximo a la obligación del alimentante

cuando ni siquiera se puede determinar al contratar el quantum de la prestación que ha
de llevar a cabo568. Pero también es cierto que el hecho de que la prestación de
alimentos dependa de las necesidades del alimentista no significa que haya que sufragar
todo lo que éste solicite, sino únicamente sus necesidades reales y efectivas. Esto es, el
alimentante debería proporcionar al alimentista lo necesario para seguir manteniendo,
como mínimo, la situación en la que se encontraba antes de celebrar el contrato,
evitando en todo caso un empeoramiento de su posición. Además, en cualquier caso, el
límite máximo fijado debería ser elevado puesto que en caso contrario el alimentista
podría quedarse sin cobertura569.

567
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 102; LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…»,
cit., p. 121; CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 298. Esta última autora señala en su p. 90 que aunque nada
impide a las partes limitar la prestación del alimentante pactando un tope máximo, es cierto que en estos
casos se aproxima el contrato de vitalicio al de renta, porque al fijar dicho límite la prestación gana en
certidumbre. Pero no por ello dejará de ser un contrato de vitalicio para convertirse en uno de renta, ni
desaparecerá el segundo factor de aleatoriedad puesto que las prestaciones seguirán siendo variables en
función de las necesidades del alimentista, aunque dentro de los límites fijados. En la práctica estas
limitaciones se establecen por las partes en la STS 18-4-1984 (RJ 1984/1952) y STS 21-10-1992 (RJ
1992/8592).
568
En contra de que se pacte un límite máximo parece posicionarse PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit.,
p. 629 cuya argumentación, aunque referida a la LDCG, podría aplicarse al contrato de alimentos. Según
afirma, el hecho de que mediante este tipo de contratos se pretenda cubrir las necesidades existenciales y
asistenciales de una persona impide fijar no sólo una cuantía exacta de la prestación, sino también
establecer una cuantía máxima, por cuanto podría darse el caso de que dicho máximo impidiese cumplir
la exigencia de que la prestación cubra, al menos, las necesidades de alimentación, vestido, habitación y
asistencia médica (mínimo imperativo). Ahora bien, si por pacto se amplía el contenido mínimo
imperativo, sí cabría, respecto de dicha ampliación, establecer un máximo de prestación. Por su parte,
MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., en nota 36, establece que «uno de los mayores inconvenientes al
establecimiento de una cantidad fija o de un tope máximo a la prestación de alimentos puede ser que en
muchos casos el cedente entrega, no un bien determinado, sino todo su patrimonio, con lo que quedarían
desatendidas aquellas necesidades no cubiertas por el vitalicio». Cita como ejemplo la STS 30-11-1987
(RJ 1987/ 8708) donde el alimentista era un jubilado sin posibilidad de trabajar y sin otros bienes con los
que cubrir la «necesidad ineludible de vivir». Sin embargo, el problema descrito no se da cuando el
vitalicio no se fundamenta en el estado de necesidad del alimentista sino que éste puede cubrir de otro
modo sus necesidades, tal como parece darse en el caso resuelto por la SAP Córdoba 8-2-1994 (AC
1994/223).
569
Si el importe señalado en el contrato para la prestación alimenticia, pongamos 300 €/mes, se configura
como un tope máximo más allá del cual el alimentante no queda obligado a cumplir, dicho límite
impediría sufragar las necesidades del alimentista que superaran dicha cuantía. Por tanto, si éste
necesitase medicamentos por valor de 500 € por haber caído enfermo y el alimentante se negase a
proporcionárselos, el alimentista sólo podría reclamarlos hasta el límite de los 300 € fijados. Esta
posibilidad es admitida por SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1003, autora que basa la validez de este
pacto en la autonomía de la voluntad contractual que se infiere del art. 1793 Cc. Pero, a nuestro modo de

493
3.2.2.2 Tratamiento de la cuestión en el Derecho foral y en el Derecho comparado

El análisis del Derecho foral y del Derecho comparado nos lleva a plantearnos si, tal y
como hemos afirmado respecto a la regulación del contrato de alimentos en el Derecho
común, el alcance de la prestación de alimentos debe depender exclusivamente de lo que
el alimentista pueda necesitar durante su vida en función de su edad, estado de salud,
recursos, etc.

La Ley gallega sigue criterios diferentes a los del art. 1793 Cc puesto que hace
referencia a la adecuación de la prestación «a las circunstancias de las partes» (art. 148
LDCG), y establece como causa de resolución del contrato la no atención o cuidado al
cedente «según la posición social y económica de las partes» y «en todo cuanto haga
posible el capital cedido» (art. 153.1º.3).

La diferencia con la legislación común es importante. Aunque en ambas normativas se

parte del pacto de las partes, en caso de no existir éste, la legislación gallega atiende a
las necesidades del alimentista para fijar el alcance de la prestación alimenticia, pero
también la hace depender de la posición social y económica de las partes y del valor de
los bienes cedidos570, a diferencia de lo que sucede en el contrato de alimentos donde se
excluyen estos límites.

Por lo que se refiere al valor de los bienes cedidos como módulo al que ajustar los
alimentos, la doctrina está dividida. Mientras unos consideran acertada esta opción571,
otros la critican572. En el primer grupo se sitúa CALVO ANTÓN quien, antes de la

ver, por un lado este tipo de pactos serían contrarios a la esencia misma del contrato de alimentos, y por
otro, no creemos que el alimentista aceptase cláusulas de este estilo por ir en contra de la intención con la
que normalmente se contrata que no es otra que asegurarse la cobertura futura de todas las necesidades
que pudieran surgirle hasta el día de su fallecimiento.
570
Según BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 32, la obligación del alimentante depende de la buena o mala
salud del alimentista, pero también de la próspera o adversa situación de la economía familiar. También
TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 942. En contra se posiciona PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 658,
para quien la referencia que hace el art. 153.1.3º LDCG a «todo lo que haga posible el capital cedido» es
criticable en la medida en que da a entender que se trata de un límite superior de la obligación del
alimentante, el cual quedaría liberado una vez que el valor de su prestación excediese del valor del capital
cedido, razonamiento que chocaría frontalmente con la aleatoriedad del contrato. Según el citado autor, la
alusión al capital sólo sirve de pauta, igual que el resto de parámetros mencionados en el precepto, para
apreciar la adecuación del cumplimiento contractual dada la específica naturaleza y contenido de la
prestación alimenticia.
571
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 93 señala que en defecto de pacto, la única solución es
que la extensión guarde proporción con el sacrificio patrimonial del alimentista y no con su patrimonio.
Para MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 15, «si la especie o calidad de las prestaciones no se han
determinado claramente la obligación de prestar alimentos se entiende limitada a las necesidades del
alimentista, a la posición social y económica del alimentista y del cesionario, y en todo cuanto haga
posible la rentabilidad o productividad de la explotación agrícola cedida o entregada». Reiterando la
postura de MILLÁN SALAS, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 25; SERRANO
GARCÍA, I., op.cit., pp. 240 y 246.
572
En esta línea LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 206, señala que «la cuantía de la prestación no depende
del valor o importe de los bienes muebles o inmuebles cedidos, pues una cosa es el sinalagma contractual
y otra muy diferente la equivalencia objetiva de las prestaciones» y CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p.
640, afirma que «cualesquiera que sean las variaciones jurídicas o económicas ocurridas a los bienes o
derechos transmitidos, tanto si suponen un aumento patrimonial, como si desmerecen o se deprecian, no
afectan a la extensión y calidad de la pensión».

494
regulación del contrato, propuso de forma innovadora la aplicación analógica al vitalicio
del art. 879 Cc relativo a los legados. Esta autora rechaza la aplicación del art. 146 Cc al
contrato de alimentos al considerar que otra fuente de la obligación de alimentos no
legal, el legado de alimentos, hacía depender la cuantía de los mismos del importe de la
herencia y no del caudal del alimentante, lo que extrapolado al contrato de alimentos
equivalía a supeditar la cuantía de la prestación al valor del bien cedido573. Y
actualmente, un sector doctrinal considera más razonable, por lo que se refiere a la
cuantía de la prestación de alimentos, que la misma se ponga en relación con el importe
del capital cedido ya que es difícil imaginar que alguien vaya a comprometerse a través
de un contrato de alimentos si el capital que se le ofrece a cambio no guarda cierta
correspondencia, o es manifiestamente desproporcionado por insuficiente, con las
obligaciones que asume574. Por ello, según esta postura, la mención de la normativa
gallega a este parámetro es acertada puesto que es ilógico pensar que, cualquiera que
sea el valor de los bienes y/o derechos cedidos, la obligación del cesionario deba tener
siempre el mismo alcance.

La legislación suiza también tiene en cuenta el valor de los bienes cedidos para modular
la extensión de la prestación. Pero no es éste el único parámetro que se menciona en el
art. 524 del CO, sino que también se alude a la condición social anterior del acreedor.
Y todo esto, salvo que otra cosa hubiesen pactado las partes 575. Además, es importante
destacar una previsión ya recogida en el Código cantonal de Zurich en virtud de la cual
la obligación del deudor no puede agravarse por causas imputables al propio
acreedor/alimentista576.

En ordenamientos donde el contrato carece de regulación pero se utiliza en la práctica,

la doctrina y la jurisprudencia mantienen que la extensión, calidad y modo de ejecución
de la prestación alimenticia ha de pactarse en el contrato. Ahora bien, en defecto de
pacto, en Francia se considera que el deudor de los alimentos debe cumplir su
obligación atendiendo a las necesidades que entraña la edad, estado de salud o situación

573
«El contrato de alimentos…», cit., pp. 646 y ss. Aunque señala que el hecho de que se conecte la
prestación de alimentos con el art. 879 Cc y no con el art. 146 Cc, no significa que no pueda estar
obligado el alimentante a prestar los alimentos por encima del valor de lo recibido. El alimentante podría
llegar a tener que satisfacer los alimentos aun a costa de sufragarlos en parte con su patrimonio, si los
alimentos han de prestarse teniendo en cuenta la posición social del alimentista. Pero esto ocurrirá cuando
el cálculo llevado a cabo por el alimentante al contratar no haya sido correcto. Vid., p. 649. Una réplica
podemos realizar a la teoría de esta autora. Considera que cuanto más rico sea el alimentante mayor será
la cuantía que deba proporcionar al alimentista en concepto de alimentos, y en base a este razonamiento
rechaza la aplicación del art. 146 Cc. Sin embargo, aunque estamos de acuerdo con la inaplicabilidad del
citado precepto al contrato de alimentos, no compartimos este argumento. A nuestro juicio, los alimentos
deberán prestarse en función de las necesidades del alimentista y éstas no aumentan por el simple hecho
de que el caudal del alimentante se incremente. Es decir, el aumento de las necesidades del alimentista no
es directa ni inversamente proporcional al aumento de la riqueza del alimentante. Sus necesidades son las
que son con independencia del caudal del obligado a prestarle alimentos.
574
En este sentido SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 246 o MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3156.
575
A pesar de que la ley sólo hace referencia expresa al valor de los bienes y a la condición social anterior
del acreedor, TERCIER, P., op.cit., p. 932 deduce del término «équitablement» que la extensión
cuantitativa o cualitativa de la prestación también depende de las posibilidades del deudor. En el mismo
sentido se pronuncia JACCARD, M., op.cit., p. 2689.
576
Así lo recogía el art. 494 Cc Zúrich: «El pensionista no puede […] agravar las cargas que del contrato
derivan para el constituyente contrayendo matrimonio o de cualquier otra forma que sea».

495
social del alimentista577. Y esto porque era muy frecuente la utilización de una fórmula
clásica según al cual el alimentante debía cuidar al alimentista «avec tous les égards dus
a son age et position», es decir, atendiendo a su edad y posición o situación social. Por
otra parte, en el ordenamiento italiano se admite que las partes empleen diversos
parámetros a los que supeditar el alcance de la obligación alimenticia: condición social
y capacidad económica del deudor, nivel de vida del acreedor o de ambos contratantes,
condición social de un tercero, etc, siendo evidente que aquel contrato en el que se haga
depender la extensión de la asistencia a la situación socioeconómica del deudor será el
menos gravoso para este último y el menos conveniente para el acreedor de los
alimentos, ya que, ante una demanda del alimentista por incumplimiento de contrato,
podrá responder con un nequeo alegando la disminución de su poder adquisitivo578.

Por tanto, las soluciones adoptadas para fijar el alcance de la prestación alimenticia en
el territorio gallego y en los extranjeros pasan por atender tanto al valor de los bienes o
derechos cedidos por el alimentista, como a la posición social y económica de ambas
partes -normativa gallega-, o de alguna de ellas, normalmente el alimentista -normativa
suiza-. Por el contrario, nuestro legislador común ha decidido actuar en otra dirección
quizá tras el examen de las cláusulas introducidas por los contratantes en este tipo de
negocios. Cláusulas que pueden observarse en algunas de las resoluciones de los
tribunales analizadas y en virtud de las cuales las partes acuerdan, por ejemplo, que
cualesquiera que sean los años que los alimentistas vivan, la obligación adquirida por
alimentantes se mantendrá en toda su extensión aunque por una larga longevidad sea
desproporcionada con el valor de las fincas que adquieren579.

Por nuestra parte, rechazamos que los alimentos deban prestarse sólo en la medida en
que el valor del capital transmitido lo permita, salvo que ésta hubiera sido la voluntad
de las partes. El principio de responsabilidad patrimonial universal vigente en nuestro
ordenamiento implica que el deudor deba responder con todos sus bienes presentes y
futuros. Y si a cambio de garantizar la prestación asistencial el alimentante aceptó un
capital escaso o unos bienes de poco valor, sólo sobre su patrimonio recaerá la
responsabilidad580. A nuestro juicio, un límite como éste haría desaparecer el alea
esencial del contrato y, por tanto, su causa. Y como bien es por todos sabido, sin causa
no hay contrato.
577
SICARD, J., op.cit., p. 113; BÉRAUD, R., op.cit., p. 534. Sin embargo, la doctrina ha admitido que no
podría obligarse al alimentante a proporcionar alimentos de calidad superior a la que él mismo emplea
para su familia.
578
Así lo expone MURA, B., op.cit., p. 1.
579
Vid., STS 1-7-2003 (RJ 2003/4321) o STSJ Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/4953). También la SAT La
Coruña 5-2-1988 (RGD 1989) refleja que la demandada debía cumplir «con esmero y cariño la obligación
de cuidar y asistir a la actora en toda la extensión de dicha obligación, aunque por larga que sea la
longevidad de la misma resulte desproporcionada con el valor de la finca cuya propiedad se cede». Por
otro lado, en ocasiones también se pacta expresamente que la prestación dependerá de la posición social
del alimentista. Vid., por ejemplo, la STS 26-2-2007 (RJ 2007/653) en la que los cónyuges (alimentantes)
se obligaban a prestar al alimentista sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición
social.
580
SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 254, dice que «el cesionario valorará la cuantía del importe de los
bienes cedidos y la cuantía (muy difícil de estimar) de la obligación que asume». Si acepta los bienes
cedidos por el alimentista quedará obligado a prestar alimentos con independencia de las vicisitudes del
bien. Lo que ocurrirá es que si no tiene más bienes que el cedido y éste disminuye considerablemente su
valor o su rendimiento económico, habrá imposibilidad actual de cumplir una obligación, pero no
extinción de la misma. Porque la insolvencia del deudor no extingue la obligación aunque sea imposible
de cumplimiento actual. En esta línea parece posicionarse la SAP Córdoba 3-4-2008 (JUR 2009/21354)
que considera irrelevante el mayor o menor valor de los bienes o derechos transmitidos.

496
Por otro lado, aunque el art. 1793 Cc no vincule la prestación de alimentos a las
«circunstancias de las partes» o a su «posición social o económica», es evidente que
éstas serán relevantes en el cumplimiento del contrato por la propia fuerza de los
hechos. Pero, como afirma RIERA ÁLVAREZ, cosa distinta es que expresamente se
convenga tal relevancia en el momento inicial del contrato 581. En nuestra opinión, si
nada se pactó al respecto, la prestación del alimentante dependerá de las necesidades del
alimentista, aunque, de acuerdo con lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia
italianas, en la medida necesaria para la conservación de unas condiciones de vida
adecuadas a las disfrutadas anteriormente a la celebración del negocio582. Esto es, el
alimentante no quedará obligado a satisfacer al alimentista todo lo que a éste se le
ocurra, sino sólo aquellas prestaciones dirigidas a conseguir su bienestar material y
moral «en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida» -referencia esta última
mencionada por el legislador gallego-.

3.2.2.3 La aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» al contrato de alimentos

Fundamentalmente en épocas de inestabilidad económica, el principio nominalista

imperante en nuestro ordenamiento puede provocar graves injusticias para los
contratantes. Por ello, se hace necesario el empleo de determinados mecanismos que
contrarresten los efectos negativos que las alteraciones del valor de la moneda y la
inflación pueden provocar.

Dichas medidas pueden provenir tanto de la ley como del pacto. Centraremos nuestra
atención en estas últimas a las que en términos generales se ha venido denominando
cláusulas de estabilización y cuyo objetivo es, como su propio nombre indica,
estabilizar el equilibrio de las prestaciones de las partes que ha podido verse afectado
con el transcurso del tiempo583. Dichos remedios no están regulados en nuestro
ordenamiento. Es por esto que han sido objeto de tratamiento y configuración por la
doctrina y la jurisprudencia, las cuales, a pesar de discutir su validez han terminado
admitiéndolas por no ser contrarias ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público,
otorgando primacía al principio de autonomía de la voluntad sobre el de seguridad
jurídica.

Este tipo de cláusulas son especialmente útiles en contratos de ejecución diferida en el

tiempo puesto que es donde más frecuentemente se producen desequilibrios entre las
prestaciones contractuales. No obstante, su ámbito de aplicación no se limita a este tipo

581
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 182. Sin embargo, algún autor considera que la alusión que el art. 148
de la Ley gallega hace a las circunstancias de las partes como criterio a tener en cuenta para determinar
la extensión y calidad de la prestación, podría servir también a la hora de aplicar el art. 1793 Cc. En este
sentido vid., COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 927, quien además recuerda que la
redacción originaria del art. 142 Cc hacía referencia a la «posición social de la familia» como criterio para
calcular la cuantía de las prestaciones en la obligación de alimentos entre parientes y que, aunque fue
suprimido por la Ley de 1981, subyace a la hora de fijar los alimentos. En la práctica no es infrecuente
que las partes pacten que los alimentos se prestarán en función de la posición social de los alimentistas o
de ambas partes, vid., SAP Madrid 7-7-2009 (AC 2009/1816), SAP Barcelona 2-4-2009 (JUR
2009/403182), SAP Baleares 14-2-2011 (Tol 2.103.483)
582
DE ROSA, R., op.cit., pp. 59 y ss; GRECO, R., op.cit., p. 197; MURA, B., op.cit., pp.1-2; TROJANI, P.L.,
op.cit., p. 1437; FIORENZA, V., op.cit., pp. 32-33.
583
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 302.

497
de negocios sino que su utilidad puede desplegarse en todos aquellos casos en los que
entre la perfección del contrato y su consumación, medie un lapso de tiempo en el que
pueda producirse el desequilibrio584.

Tanto los contratos de alimentos como los de renta vitalicia son de tracto continuado o
sucesivo respectivamente. Por consiguiente, según la premisa anterior, sería conveniente
incluir en ellos este tipo de cláusulas para evitar la merma de la prestación cuyo
cumplimiento queda diferido a un momento posterior al de la perfección. La primera
vez que el TS admite la revalorización de una pensión vitalicia mediante la aplicación
de una cláusula de estabilización es en su sentencia de 31 de octubre de 1960 585: en
concreto, se considera válida la cláusula «valor trigo» incluida en un contrato de renta
vitalicia en el que se fijaba el pago de una pensión vitalicia de 2.500 pesetas mensuales
a cambio de la transmisión de una finca y se establecía literalmente que «en caso de
depreciación de la moneda, ésta (la pensión referida), será regulada por el valor del
trigo, tasa oficial, para el abono de la pensión». Según expresa el Alto Tribunal, «dicha
cláusula, que el propio recurrente en su demanda califica con acierto de “cláusula de
estabilización”, aparte de la discusión doctrinal que puede suscitar y el diferente criterio
que en Derecho comparado motiva, en el nuestro está expresamente reconocida en
varias Sentencias de esta Sala, como las de 29 de abril y 23 de noviembre de 1946 (RJ
1946\691), 9 de marzo de 1947, 9 de enero de 1950 (RJ 1950\10) y 28 de noviembre de
1957 (RJ 1957\3427) y ello porque no contradice ley alguna ni va contra la circulación
forzosa del billete, medio legal de pago de cantidades dinerarias, aspecto que podría
afectar al orden público en calificadas circunstancias aquí no concurrentes, sino que,
como simple rectificadora del nominalismo, se limita a adoptar su valor adquisitivo al
que le corresponde en el mercado, que en casos como el presente está perfectamente
justificado en unos pensionistas que para asegurarse la pensión como único medio de
vida, prevén las contingencias de la depreciación monetaria en curso al otorgarse el
contrato que les ponga al abrigo de la miseria, pues ambas partes contendientes afirman
que carecen de otros medios para su subsistencia».

Al consistir la renta vitalicia en el pago de una cantidad de dinero, al acreedor le

interesará en gran medida la inclusión de estas cláusulas en el contrato con el fin de que
el paso del tiempo no la reduzca hasta niveles ínfimos586. Sin embargo, estas

584
Así lo entiende, acertadamente a nuestro juicio, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p.
473.
585
RJ 1960/3449. BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y vitalicio ante las alteraciones
monetarias (Comentario a las STS de 31 de octubre de 1960, 28 de mayo de 1965 y 14 de julio de1973)»,
ADC, t. XXIX, fasc. I, enero-marzo, 1976, pp. 1255-1256 declara que, si bien en épocas estables la
doctrina civilista española no tuvo ocasión de examinar la cuestión de las cláusulas de estabilización en
los contratos de renta vitalicia, después de la Guerra civil y en sus décadas siguientes, la gran
inestabilidad económica y las alteraciones del valor del dinero llaman la atención de la doctrina y la
jurisprudencia (vid., doctrina citada en nota 10 p. 1255) y ante la inflación imperante, el TS se siente
responsable y consciente del daño que ocasiona y, con criterio progresivo, en su sentencia de 31-10-1960,
acepta como válido el pacto establecido por las partes en un contrato de renta vitalicia por el que se
preveían los efectos de la depreciación monetaria mediante el empleo de la cláusula «valor trigo». Los
argumentos empleados para dicha admisión y su análisis pueden verse en pp. 1256-1259.
586
SERRANO MOLINA, A., op.cit., p. 272 afirma que «en la renta vitalicia, la pensión es constante en su
cuantía salvo que se hayan previsto convencionalmente, que es lo normal, cláusulas de estabilización a fin
de que el alimentista no pierda poder adquisitivo». TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 83,
señala que la prestación típica del contrato de renta es fija y determinada sin perjuicio de que pueda
someterse a cláusulas de estabilización para asegurar el poder adquisitivo del acreedor. NÚÑEZ ZORRILLA,
Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 412 la renta no se configura legalmente como

498
estipulaciones no serán necesarias en los contratos de alimentos, ya que, mientras la
deuda nacida de un contrato de renta vitalicia es de naturaleza nominal y pecuniaria, la
del contrato de alimentos es una deuda valor587. Por consiguiente, la variabilidad de las
pensiones en un contrato de renta no es consustancial al contrato como ocurre en el de
alimentos, sino fruto de un pacto o, en su caso, de una revisión judicial588. Y esto es

destinada a garantizar un nivel asistencial, será siempre la misma, es decir, la convenida, sin perjuicio de
las actualizaciones que se hubieran estipulado para evitar o disminuir los efectos del nominalismo.
587
Con carácter general BONET CORREA, J., «La pensión de alimentos ante la depreciación monetaria
(Comentario a la STS de 14 de febrero de 1976)», ADC, t. XXX, 1977, p. 721, citando a ASCARELLI,
define la deuda de valor como aquélla cuyo objeto es un valor patrimonial (bienes o servicios), y no tiene
por objeto concreto una suma de dinero sino la realización de aquel valor (in prestatione), si bien para su
pago (in solutione) puede ser concretado en dinero. Dos cuestiones fundamentales presentan estas deudas:
por una lado, la determinación del valor que constituye el objeto de la prestación de la deuda, y por otro,
la que tiene por objeto la liquidación de tal valor o su conversión en una suma de dinero de curso legal. Y
en «Los contratos de renta vitalicia y vitalicio…», cit., pp. 1253-1254, respecto a los contratos en estudio
señala que mientras en el contrato de vitalicio no será necesario introducir cláusulas de estabilización
puesto que se proporcionan los alimentos en convivencia o se paga una pensión o renta en dinero pero
con arreglo a las necesidades de subsistencia pactadas, en la renta vitalicia, en cambio, la deuda es de
naturaleza nominal o pecuniaria y no una deuda de valor. En los contratos de renta vitalicia, los riesgos de
las alteraciones monetarias pueden atenuarse bien mediante su revisión legal, bien mediante la
incorporación al contrato de cláusulas de estabilización, o bien mediante una resolución judicial. En el
contrato de vitalicio la pensión constituye un valor debido, variable y determinable en el momento de su
cumplimiento al alterarse sus condicionamientos. De aquí que la asistencia o el pago de la pensión en el
contrato de vitalicio sean revisables cuando resulten insuficientes. Además, este autor hace un repaso por
el Derecho comparado exponiendo las distintas leyes que permitieron la revisión de las rentas: en Francia,
dicha revisión legal la introdujo la Ley 25 marzo de 1949 y con la Ley de 13 junio de 1963 se permitieron
las cláusulas de estabilización y de escala móvil. En Italia, fue la Ley de 24 de febrero de 1953 la que
dispuso la revisión legal de las rentas vitalicias. En Alemania, se permitió la revalorización de las rentas
vitalicias con base al parágrafo 242 BGB y como excepción al parágrafo 3 de la Ley Monetaria (WG).
Para NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 412, la necesidad vital
es siempre un valor debido y las sumas precisas dependerán del valor del dinero, de los precios de los
productos y de las necesidades del acreedor. Por tanto, tal y como señala también en El contrato de
alimentos…, cit., p. 150, «el contenido de la prestación del deudor de los alimentos siempre es susceptible
de variación, aun cuando las necesidades del alimentista sigan siendo exactamente las mismas». LLAMAS
POMBO, E., op.cit., p. 203, dice que «la prestación que se establece en el contrato de renta vitalicia es
siempre fija, consiste en una res certa, por lo que constituye una deuda esencialmente nominal (incluso
cuando se pactan cláusulas de estabilización, y precisamente por ello). Sin embargo, en el contrato de
alimentos la prestación del alimentante es siempre variable. En este punto, la doctrina venía señalando
que esta prestación se iba adaptando en cada caso a las necesidades del alimentista, y por ello, que se
trataba de una deuda de valor. Según DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 294, la distinción entre
deudas de dinero y deudas de valor juega un papel importante en orden al tratamiento del riesgo de la
devaluación, ya que, mientras la primera presupone que el objeto de la prestación es la entrega de un
determinado número de piezas monetarias y que la prestación está concretada en función de una
predeterminada unidad de valor, en la segunda la cuantía de la prestación ha de llevarse a cabo en función
de un determinado poder adquisitivo, pues sólo así se produce la equivalencia (cita sentencias del TS que
plasman la diferencia entre ambas deudas pecuniarias: 20-5-1977, 28-6-1978, 5-6-1983). Con carácter
general respecto a las deudas de alimentos establece DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 314, nota
3, que la obligación de alimentos es una obligación que no tiene nada de monetaria, como corresponde a
una obligación de hacer vivir a otro –expresión que recoge de la doctrina francesa que habla de «faire
vivre une personne»-. De ahí sus notas particulares, su urgencia (es preciso vivir) y su actualidad.
588
Coincidimos totalmente aquí con RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 166, que cita también en este
sentido a GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 155, y con HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 15, quien
señala que cuando la renta vitalicia es variable en su cuantía, dicha variabilidad se debe a una previsión
contractual, mientras que la variabilidad en el contrato de alimentos procede de la consecución de la
finalidad propia del contrato. BONET CORREA, J., «La validez de las cláusulas de estabilización…», cit., p.
519, afirma que la causa de la variabilidad de la pensión en un contrato de renta está en la autonomía de la
voluntad de las partes y la misma no afecta a la esencia pecuniaria de que se compone sino que «se trata
simplemente de una previsión de elevación de la cuantía o suma monetaria, sin que por ello la moneda

499
consecuencia del carácter alimenticio y asistencial que caracteriza a este último y que
hace que la prestación se convierta, por sí misma, en «cláusula de revisión automática»
de la obligación al depender de las cambiantes necesidades del alimentista589. Sin
embargo, a pesar de lo dicho, algún autor considera que no estaría de más que las partes
introdujesen en sus contratos cláusulas de estabilización para adaptar periódicamente la
cuantía de la prestación a las necesidades del alimentista590, aunque en nuestra opinión,
tales cláusulas no añadirían nada en este tipo de contratos en los que, por esencia, el
beneficiario de los alimentos está protegido tanto de la devaluación monetaria como de
la fluctuación del precio de los productos o servicios591.

Por lo que se refiere en concreto a la denominada cláusula «rebus sic stantibus»,

también ha sido consagrada como un remedio extralegal para corregir los efectos del
nominalismo592. Sin embargo, dicha cláusula no contempla directamente las
alteraciones del contrato por devaluaciones monetarias sino más bien, y de forma
general, una modificación sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta por las

deje de estar in obligatione y no ocurra como en el vitalicio que entra sólo in solutione». En la doctrina
italiana algunos autores consideran que la variabilidad de la prestación en función de un criterio
preestablecido no es incompatible con la renta vitalicia: así, DATTILO, G., «Voz Rendita», cit., p. 872,
admite la posibilidad de introducir cláusulas de revalorización monetaria en los contratos de renta;
LENER, A., op.cit., p.1022; TERRANOVA, C., op.cit., p. 2881.
589
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 128. Según VALSECCHI, op.cit., p. 194, la variabilidad de estas
necesidades entra en el alea típica del contrato. BONET CORREA, J., «Los contratos de renta vitalicia y
vitalicio…», cit., p. 1253, afirma que puesto que en el contrato de vitalicio los alimentos se proporcionan
con arreglo a las necesidades de subsistencia pactadas, como un valor debido, la asistencia o el pago de la
pensión serán revisables cuando resulten insuficientes.
590
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 56, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p. 151.
591
Es más, el propio art. 1792 Cc impone la actualización de la pensión. Por tanto, aun en los casos en
que la prestación de alimentos no se lleve a cabo in natura sino mediante el pago de una cantidad de
dinero, la misma no sería fija sino variable por disposición legal. De esta forma, las necesidades del
alimentista siempre quedarán cubiertas. BONET CORREA, J., «La pensión de alimentos…», cit., pp. 719-
720, establece que «mientras que las obligaciones pecuniarias implican, en el pago de su prestación, una
suma o cantidad de dinero, calculada de antemano y determinada hasta su pago, en cambio, en la deuda
de alimentos la cantidad de dinero que implica la pensión es el resultado debido de un valor patrimonial
con poder adquisitivo suficiente, de tal modo que la alteración del valor de la moneda, como cualquier
otra modificación de los valores que componen la deuda alimenticia, provoca la revisión del quantum de
su prestación». Por ello, en las obligaciones pecuniarias las alteraciones monetarias no suponen más que
un riesgo que no modifica la cuantía de su prestación en dinero, y en las deudas de valor, estas
alteraciones repercuten en el objeto de la prestación al dejar de ser un valor suficiente para llenar las
necesidades del alimentista. En similar sentido NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit.,
p. 85 considera que la deuda de alimentos, tanto si consiste en la aportación de una serie de cosas
materiales, como si consiste en el pago de una pensión en dinero, viene constituida por un débito que se
traduce o equivale a un valor patrimonial concreto. Pero lo debido no es una cantidad cifrada como tal,
sino la satisfacción de una necesidad transformable o evaluable en dinero. Lo que significa que, aunque
su contenido se encuentre predeterminado de antemano como una cantidad de alimentos fija e invariable,
como su objeto es una cantidad de alimentos debida, su equivalente pecuniario deberá variar si ello es
necesario para conseguirlos.
592
A pesar de no estar regulada en el Cc, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus ha sido admitida
por el Supremo aunque de forma restrictiva y adoptando numerosas cautelas puesto que su aplicación
afecta al principio general de vinculación de los contratos y al de seguridad jurídica. Sin embargo, desde
1973 el Derecho civil navarro incluye una regla general sobre alteración de las circunstancias en el
apartado tercero de la Ley 493 del Fuero Nuevo, Compilación del derecho civil foral de Navarra, en la
que se establece que «cuando se trate de obligaciones de largo plazo o de tracto sucesivo, y durante el
tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la
proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan
extraordinariamente onerosos el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión
judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución».

500
partes al contratar, cualesquiera que éstas sean593. La devaluación monetaria por sí sola
no basta para aplicar la cláusula, sino que se requiere, además, que esta devaluación sea
imprevisible, que no forme parte del aleas normal en los contratos de ejecución diferida
y que incida en la economía del contrato de forma que la misma se derrumbe y el
equilibrio de las prestaciones se aniquile594.

Es importante destacar que, para que dicha cláusula entre en juego, la modificación
sobrevenida de las circunstancias no debe ser consecuencia del riesgo típico asumido
por las partes. Por tanto, el hecho de que en un contrato de alimentos la prestación del
alimentante se incremente al contraer el alimentista una grave enfermedad que requiera
costosos tratamientos, no es motivo para aplicar la citada cláusula. Y tampoco lo es, en
un contrato de renta vitalicia o de alimentos, el hecho de que la duración de la vida-
módulo se prolongue de tal forma que la cuantía de la pensión acabe sobrepasando el
valor del bien o derecho cedido.

Se ha discutido doctrinalmente si la aleatoriedad supone un obstáculo para la aplicación

de las cláusulas de estabilización y en particular para la aplicación de la cláusula «rebus
sic stantibus». A pesar de haber alguna opinión discordante, la doctrina mayoritaria
considera que aun en los contratos en los que el riesgo ha sido el motivo determinante
para contratar, podrían aplicarse estas cláusulas595. Los que mantienen la primera
postura entienden que el riesgo de desequilibrio de las prestaciones está comprendido en
la propia naturaleza del contrato aleatorio, esto es, en el riesgo de ganar o perder, y por

593
Según afirma SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M.P., Alteraciones económicas y obligaciones contractuales: la
cláusula rebus sic stantibus, Madrid, 1990 p. 9, la aplicación de esta cláusula no se limita a los casos de
crisis económicas que conlleven devaluaciones monetarias, sino que, a pesar de que éste haya sido el
supuesto más típico de aplicación, la excesiva onerosidad de la prestación que afectará a alguna de las
partes como consecuencia de la alteración de las circunstancias existentes, podrá darse en otros muchos
supuestos, como por ejemplo, el contrato de arrendamiento, los de suministro, etc.
594
Son palabras de DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 306-307.
595
NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 193, ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 129, ALBALADEJO
GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., pp. 470-471, DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., La cláusula rebus sic
stantibus, Valencia, 2003, p. 242. Para NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 189, a pesar de que el carácter
aleatorio siempre será un obstáculo para la aplicación sin más de las cláusulas de estabilización, en la
medida en que se trate de contratos en los que exista una pensión y aparezca la progresividad en el tiempo
y por ello un tracto sucesivo, no es extraño que se acuda a las cláusulas de estabilización. La característica
común del tracto sucesivo conlleva que pueda existir una «identidad de razón» y, como consecuencia de
ello, puede darse la aplicación de estas cláusulas también a los contratos aleatorios -por analogía ex art. 4
Cc-. Y en concreto respecto al contrato de vitalicio señala, en p. 90, que el mismo conlleva una prestación
de cuidados cuya satisfacción implicará unas necesidades de acomodar los términos iniciales convenidos
a las nuevas circunstancias si se alteran sustancialmente, y por tanto, una llamada a las cláusulas de
estabilización. Según ROSSEL, V., op.cit., pp. 620-621, a pesar de que este contrato es una convención
aleatoria en la que las partes asumen, en mayor medida que en el resto de contratos, los riesgos de ganar o
perder, no es razonable consagrar el carácter indefinidamente obligatorio de una convención que el
cambio de las circunstancias ha convertido en demasiado onerosa para uno u otro de los interesados. En
sentido contrario se posiciona MARTÍNEZ VELENCOSO, L.M., «La doctrina de la cláusula “rebus sic
stantibus” en la jurisprudencia española», RdP, nº 11, 2003, p. 370, quien considera, sin matizar
suficientemente a nuestro juicio, que no es posible aplicar esta cláusula cuando el riesgo sea un elemento
del contrato o cuando la alteración sobrevenida forme parte del riesgo asumido por una de las partes
según el negocio de que se trate. En sentido similar, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 102, señala que
hay que descartar el juego de dicha cláusula, a través de la que se permite la revisión judicial, puesto que
la propia jurisprudencia perfiladora de esta figura descarta su aplicación a los negocios aleatorios en que
el riesgo ha sido precisamente el motivo determinante del negocio. En jurisprudencia, mientras la STS 19-
1-1957 excluye la aplicación a la renta vitalicia, las SSTS 24-1-1984 (RJ 1984/486) y 18-2-1986 (RJ
1986/1598) la admiten en materia de contratación administrativa a pesar del principio de «a riesgo y
ventura» que rige en este ámbito.

501
este motivo, si se produce una alteración de las circunstancias, debe soportarla la parte a
quien perjudique596.

A nuestro juicio, el quid de la cuestión está en entender la excesiva onerosidad

sobrevenida como referida a circunstancias extraordinarias e imprevisibles, pero
extrínsecas al negocio, y no referida a circunstancias que definen la aleatoriedad propia
de los contratos incluidos en dicha categoría. Es decir, como apunta DE AMUNÁTEGUI
RODRÍGUEZ, no se trata de excluir la posible aplicación de la cláusula a los contratos
aleatorios como tales, sino de analizar si las circunstancias sobrevenidas afectan al
núcleo propio de aleatoriedad de ese contrato o no. En el primer caso, el contrato deberá
cumplirse a tenor de lo pactado sin posibilidad alguna de revisión. Por el contrario, en el
segundo, si lo acontecido afecta a otros aspectos de la obligación no expuestos al riesgo
propio del contrato, podría aplicarse la cláusula597.

La aplicación o inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus a los contratos aleatorios

ha sido una cuestión muy discutida en el ordenamiento italiano porque el Codice, en su
art. 1469, excluye expresamente para los contratos aleatorios -por naturaleza o por
voluntad de las partes- la posibilidad de pedir la resolución del contrato de ejecución
continuada, periódica o diferida, cuando la prestación de una de las partes devenga
excesivamente onerosa como consecuencia de circunstancias imprevisibles598. Es más,
también se establece en el segundo inciso del art. 1467 referido a los contratos
conmutativos, que no puede solicitarse la resolución del contrato cuando la onerosidad
sobrevenida forme parte del alea normal del contrato. Por alea normal, como
contrapunto a alea jurídica, se entiende la incertidumbre sobre la posibilidad de obtener
una ventaja económica que se da en todo tipo de contratos y que no sirve para calificar
un contrato como aleatorio; por el contrario, el alea jurídica sería la que se inserta en un
contrato como elemento del mismo caracterizador del sinalagma y no como un elemento
externo al mismo599.

596
Así lo pone de manifiesto ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 474. No obstante, según
este autor, este razonamiento no es correcto puesto que incluso en los contratos aleatorios las prestaciones
se calculan de forma que guarden un cierto equilibrio entre sí.
597
DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., op.cit., p. 241. La autora puntualiza que no se debe confundir el
«riesgo previsible» con el «riesgo imprevisible» y establece que en los contratos aleatorios hay un riesgo
que las partes han de tener en cuenta y en función del cual contratan, pero también puede existir otro
riesgo no previsto ni asumido por ellas que opera en otro sector. También aceptan la revisión de los
contratos aleatorios por alteración de las circunstancias en base a la distinción entre riesgo previsible e
imprevisible, BADENES GASSET, El riesgo imprevisible, Barcelona, 1946, pp. 126-128 y ECHEVARRÍA DE
RADA, T, Los contratos de juego y apuesta, Barcelona, 1996, pp. 107-108. En la STS 23-11-1962 (RJ
1962/5005) el Tribunal aplica la cláusula a un contrato de renta vitalicia y distingue entre la aleatoriedad
propia de este contrato –duración de la vida del titular del derecho a recibir la renta− de otras
circunstancias imprevisibles –alteración al alza del precio de los frutos y rentas de la tierra−. En relación
con la primera cuestión no podría aplicarse la cláusula «rebus sic stantibus» puesto que se trata de un
riesgo que forma parte del contrato.
598
Para profundizar sobre las teorías expuestas por los autores italianos sobre el tema puede verse la obra
de PINO, A., La excesiva onerosidad de la prestación, traducida y comentada por DE MALLOL, F.,
Barcelona, 1959, pp. 81-113.
599
DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., op.cit., pp. 243-244. Vid., también sobre la distinción entre «riesgo
normal» y «riesgo de los contratos aleatorios», la obra de A. PINO, en concreto, las pp. 94-98. En p. 94
señala el autor que el riesgo normal previsto en el art. 1467.2º del Codice, constituye el límite más allá del
cual la onerosidad resulta excesiva, y que no tiene nada en común con el riesgo de los contratos
aleatorios.

502
En el ejemplo que hemos mencionado más arriba, alimentista que cae enfermo y su
curación requiere costosos tratamientos que convierten la prestación asistencial en
enormemente gravosa para el alimentante, no se darían los requisitos para aplicar la
cláusula rebus sic stantibus precisamente porque la onerosidad sobrevenida estaría
dentro del alea típica que fue asumida por el alimentante cuando celebró el contrato de
alimentos. Sin embargo, imaginemos el siguiente supuesto: el alimentante se
compromete a sufragar todos los gastos médicos y farmacéuticos que requiere el
alimentista y que no estén cubiertos por la Seguridad Social. Un tiempo después, el
sistema de sanidad pública se desploma y quiebra, de tal forma que las circunstancias
tenidas en cuenta por las partes al contratar cambian sobrevenidamente convirtiendo el
contrato en excesivamente oneroso para el alimentante, el cual, al enfermar el
alimentista, se ve obligado a hacer importantes desembolsos con los que no contaba.

Parece que en este caso se dan todos los requisitos establecidos por el Supremo para la
aplicación de la cláusula analizada, a saber: en primer lugar, una evidente alteración
extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato con respecto a
las existentes en el momento de su celebración; en segundo lugar, una desproporción
exorbitante entre las prestaciones de las partes que derrumba la economía del contrato y
aniquila el equilibrio de las mismas; en tercer lugar, que la modificación se deba a la
concurrencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y en último lugar, que no
haya otro medio para subsanar el perjuicio600.

Ahora bien, ¿en la actualidad podría considerarse radicalmente imprevisible el

desmoronamiento de nuestro sistema de sanidad pública? Para contestar a esta pregunta
es conveniente traer a colación la matización que hace ALBALADEJO sobre
«imprevisibilidad» e «imprevisión»601. Se plantea el autor si es preferible sustituir el
concepto de imprevisibilidad, entendida ésta como la imposibilidad de representarse
razonablemente el acontecimiento como evento verificable entre la celebración y
ejecución del contrato, por el de imprevisión. De esta forma se evitarían problemas y
especulaciones puesto que la revisión del contrato procedería cuando, con
independencia de que fuese imprevisible o no el cambio de circunstancias, el contrato se
celebrase como si tal cambio no fuese a ocurrir, o como si, aun producido, no fuese a
influir sobre el mismo.

A nuestro parecer, siguiendo el razonamiento del citado autor, si bien es cierto que en
los tiempos de crisis económica en que nos encontramos no se podría considerar
radicalmente imprevisible un desmoronamiento del sistema de Seguridad Social
existente en nuestro país, también lo es que el hecho de que las partes hubiesen
contratado sin excluir esta posibilidad, pero pensando que no ocurriría, no supone una
negligencia que deba pagarse al precio de la no revisión del contrato.

Por otro lado, el último requisito exigido por el TS para la puesta en acción de la
cláusula en cuestión, esto es, la inexistencia de otro medio para salvar el perjuicio, la
haría prácticamente inaplicable en los contratos celebrados en territorio gallego puesto
que los alimentantes, en caso de acaecer circunstancias imprevisibles que convirtiesen

600
A estas premisas debe añadirse la necesidad de que la revisión sea solicitada de forma explícita por la
parte. Con carácter general sobre los presupuestos de aplicación de esta cláusula pueden verse las
sentencias del Supremo de 10-12-1990 (RJ 1990/9927), 23-4-1991 (RJ 1991/3023), 24-6-1993 (RJ
1993/5382), 19-11-1994 (RJ 1994/8539) y 10-2-1997 (RJ 1997/665), entre otras.
601
Vid., ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 472.

503
en excesivamente gravosa la prestación alimenticia, tendrían la posibilidad de
desvincularse del contrato de vitalicio en cualquier momento, previa notificación
fehaciente al cedente con seis meses de antelación. Así lo dispone la LDCG en su art.
152. Y lo mismo podría decirse respecto del ordenamiento suizo ya que el art. 527 CO
dispone, concreta y expresamente, que los contratantes están autorizados a résilier
unilatéralement –léase, resolver- el contrato cuando justos motivos hagan imposible o
excesivamente onerosa su continuación. Como afirma TERCIER602, esta hipótesis se
aproxima a la denominada «teoría de la imprevisión» y prevé que, si posteriormente a la
celebración del contrato y por circunstancias totalmente imprevisibles las cargas que
una de las partes asume aumentan de forma exagerada, se admita su liberación con el fin
de evitar que resulte enormemente perjudicada.

En cualquier caso, los efectos previstos tanto en la normativa gallega como en la suiza
para los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida son muy distintos a los
mantenidos por la doctrina y la jurisprudencia españolas. Según señala el Tribunal
Supremo haciéndose eco de la postura adoptada entre los autores, el contrato es
revisable o modificable pero no resoluble, puesto que este último remedio no es
necesario, debiendo optarse, siempre que se pueda, por el mantenimiento del contrato
aunque modificado603. No obstante, a pesar de que esta revisión del contrato no está
regulada en nuestro ordenamiento, los tribunales pueden llevarla a cabo604.

Frente a la simple revisión o modificación del contrato para recuperar el equilibrio

prestacional, la normativa suiza prevé la resolución del contrato con la consiguiente
restitución de las prestaciones realizadas, y la LDCG consagra, como consecuencia del
desistimiento unilateral del cesionario, la restitución de los bienes y derechos recibidos
en virtud del contrato, así como de sus frutos, sin más cargas o gravámenes que los que
existían en el momento de la cesión.

Para concluir, no podemos dejar pasar la oportunidad para plantear la posible

conveniencia de que el legislador estatal valore la necesidad de regular la figura de la
cláusula rebus sic stantibus, ya que, en esta dirección parece posicionarse tanto el
Derecho contractual europeo, como nuestro Derecho interno. Tanto los Principios del
Derecho Europeo de Contratos (PECL), como la Propuesta de Anteproyecto de Ley de
Modernización del Código civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por
la Comisión General de Codificación, prevén una disposición relativa al cambio
extraordinario de circunstancias en los contratos. Así, el art. 6:111 establece que: (1)
Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas
como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución
602
Op.cit., p. 934. Según ENGEL, P., Traité des obligations…, cit., p. 88, el legislador permite que las
partes puedan desligarse del contrato cuando las circunstancias conviertan el vínculo contractual, influido
por el intuitu personae, en inadecuado para conseguir su finalidad o su sustrato inicial.
603
La STS 18-9-1996 (RJ 1996/1728) señala que la aplicación de esta cláusula es excepcional y se utiliza,
no para justificar la resolución contractual, sino para la simple modificación del contenido del contrato
(revisión), lo que no quiere decir que la alteración sobrevenida de las condiciones básicas tenidas en
cuenta por las partes al otorgar el contrato no pueda autorizar el remedio más radical de la resolución,
pero sólo cabe admitirlo cuando esa alteración despoje al contrato de «causa» para alguna de las partes
[vid., SSTS 6-11-1992 (RJ 1992/9226); 17-11-2000 (RJ 2000/9343); 20-2-2001 (RJ 2001/1490)]
604
Vid., ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 470 y sentencias citadas. El Cc no contiene
ninguna disposición general sobre la revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las
circunstancias, sin embargo, el art. 1213 de la reciente Propuesta de Anteproyecto de Ley de
Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos reconoce expresamente esta
posibilidad.

504
del valor de la contraprestación que se recibe; (2) Sin embargo, las partes tienen la
obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el
cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las
circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un
momento posterior ala conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el
momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en
consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se
le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias; (3) Si en un
plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:
(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. (b) O
adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de
circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera
de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que
rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte
que sufrió dicha negativa o dicha ruptura.

Y el tenor del art. 1213 que pretende incluir el Anteproyecto en nuestro Código civil es
el siguiente605: «Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren
cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que
ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el
fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y
especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente
exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es
posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La
pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la
propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que
restaure la reciprocidad de intereses del contrato».

605
Sobre este precepto en concreto, vid., SALVADOR CODERCH, P., «Alteración de circunstancias en el art.
1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos»,
InDret, Barcelona, 2009, consultado en http://www.indret.com/es/. El autor defiende en su trabajo, por un
lado, la revisión de la formulación jurisprudencial de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, por
otro, la necesidad de precisar el supuesto de hecho de su aplicación, y por último, la flexibilización de sus
consecuencias de derecho, proponiendo la conveniencia de añadir al texto el art. 1213 una mención
específica a la «renegociación de los contratos por alteración de sus circunstancias», como instrumento
alternativo para resolver el conflicto que el cambio imprevisto pueda generar.

505
 CAPÍTULO V
CONTENIDO DEL CONTRATO

Abordaremos en este capítulo el contenido del contrato de alimentos. Como viene

siendo habitual, cuando se habla del contenido contractual se hace referencia a las
obligaciones que se derivan para cada uno de los contratantes. El estudio de las
obligaciones que realizaremos a continuación será conciso con el fin de evitar
reiteraciones respecto a lo ya afirmado al analizar los elementos reales del contrato.

1. OBLIGACIONES DEL ALIMENTISTA

No cabe duda de que la prestación que singulariza y diferencia el contrato de alimentos

de otras figuras afines es la obligación del alimentante. No obstante, puesto que nos
encontramos ante un contrato bilateral o sinalagmático, la prestación del alimentista
también es relevante y plantea ciertas dudas que deben ser disipadas. Además, junto a la
obligación principal de transmitir los bienes, única que expresamente se establece en las
diversas regulaciones existentes sobre el contrato –vid., art. 1791 Cc, art. 147 LDCG y
art. 521 CO suizo-, el alimentista asume otras obligaciones que deben ser, cuanto
menos, mencionadas.

1.1 Transmisión del capital

Como recogen los diccionarios franceses de finales del XVIII y comienzos del XIX, en
un principio lo normal era que la contraprestación del alimentista a los cuidados
recibidos consistiese en el pago de una suma de dinero efectuada, bien de forma
inmediata y de una sola vez, bien de forma periódica -a modo de renta mensual,
trimestral o anual-.

Posteriormente, ya no se transmiten sólo cantidades de dinero sino que se amplía el

abanico de posibilidades para el acreedor de los cuidados, pudiendo consistir su
prestación en la cesión de bienes y derechos. En la actualidad, constituye una hipótesis
bastante infrecuente que la contraprestación llevada a cabo por el alimentista consista
exclusivamente en una suma de dinero. No obstante cuando así ocurra, la entrega del
capital, que se hará de una sola vez en tanto en cuanto se trata de una enajenación a
forndo perdido, será prácticamente la única obligación a la que quedará comprometido
el alimentante1. Sin embargo, cuando consista en bienes muebles o inmuebles, el
cedente quedará obligado también a su conservación hasta la entrega y al saneamiento
por evicción y/o vicios ocultos, así como al pago de determinados gastos derivados de la
transmisión de los derechos sobre los mismos.

En la medida en que el alimentista lleva a cabo un acto de disposición, el contrato de

alimentos se incluye entre aquéllos a los que se refiere el art. 6092 Cc que han de ser
1
La obligación del alimentista de transmitir el capital no plantea problemas prácticos. Según pone de
manifiesto CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 292, no hay ninguna sentencia en la que el litigio haya
surgido por falta de entrega del bien cedido. En el mismo sentido, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de
vitalicio: la cesión…», cit., p. 27, añade que tampoco ha encontrado sentencias en las que el conflicto se
deba a vicios ocultos en los bienes cedidos.
2
Art. 609.2 Cc: «La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la
ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición».

507
completados con la tradición o entrega de los bienes, según el sistema del título y el
modo vigente en nuestro ordenamiento. Es decir, para la transmisión del dominio no
basta con que se otorgue un título determinado sino que es preciso, además, que la cosa
transmitida se ponga en posesión del adquirente por alguno de los medios que nuestro
ordenamiento prevé.

Respecto a las formas de entrega, el art. 1462 Cc dispone que el bien cedido se
entenderá entregado «cuando se ponga en poder y posesión del comprador», y
contempla uno de los mecanismos más eficaces existentes en nuestro Derecho para
llevarla a cabo: la escritura pública. Así, el segundo apartado del precepto citado
dispone que «cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de
ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no
resultare o se dedujere claramente lo contrario». Respecto al contrato de alimentos, tal y
como afirma la doctrina, el acreedor deberá efectuar todos los actos necesarios para
llevar a cabo la transmisión dependiendo de la naturaleza del bien transmitido, por
ejemplo, puesta de los bienes muebles en posesión del deudor, entrega de llaves del
lugar donde se encuentren, endoso de títulos-valores, etc3. Además, según dispone el
art. 1097 Cc, la obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus
accesorios aunque no hayan sido mencionados.

Puede que la entrega material de los bienes no se lleve a cabo por haberse reservado el
alimentista el derecho de usufructo sobre ellos4. Este supuesto es bastante frecuente en
la práctica y se configura como una especie de garantía a favor de los alimentistas que
de esta forma se aseguran el disfrute vitalicio de los bienes cedidos en virtud del
contrato.

En cuanto al momento de la entrega del capital, el alimentista queda obligado desde que
se perfecciona el contrato salvo que otra cosa se hubiese pactado. Como ya expusimos
en otro lugar, y sin perjuicio de que normalmente la prestación se lleve a cabo en el
momento en que se celebra el contrato, las partes pueden de común acuerdo aplazar la
entrega de los bienes a un momento posterior5. En este caso la prestación se realizará en

3
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 965, ENGEL, P., op.cit., p. 632.Entre nuestros autores, por todos, DE
LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El contrato de alimentos», cit., pp. 2968-2969, señala que en cuanto a la
entrega de los bienes se pueden aplicar analógicamente las normas de la compraventa −arts. 1462 y ss−.
Así lo ha estimado también tanto la jurisprudencia del TS −entre otras en su sentencia de 12-3-1987 (RJ
1987/1434)− que con respecto al contrato de renta vitalicia, con el que el contrato de alimentos presenta
grandes concomitancias, señala que ha de estarse a la tradición instrumental que se previene en el art.
1462.2º y su concordante art. 1095 Cc, como la Dirección General de Registros y del Notariado.
4
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 292, apunta que en estos casos lo que se produce es una modificación
del título o concepto en que el cedente posee, es decir, pasa de poseer en concepto de dueño a poseer en
concepto de usufructuario. Se trata del llamado constituto posesorio. En el mismo sentido, PÉREZ
CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3699.
5
Esta opción es admitida casi unánimemente por la doctrina tanto nacional como extranjera. Por ejemplo,
según afirma PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 567, no es esencial que la transmisión se lleve a cabo en el
momento de la perfección del contrato sino que puede quedar sometida a término. Puede incluso
posponerse la entrega al momento de la muerte del alimentista, es decir, al momento en el que se extingue
la obligación del alimentante -lo que servirá de garantía a la posición jurídica del alimentista-. En similar
sentido NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 434, admite que la
entrega se realice cuando llegue una fecha concreta, a partir del pago de una pensión determinada por
parte del alimentante, con la producción de un evento incierto, al producirse el fallecimiento del cedente,
etc. En esta línea también se posicionan ECHEVARRÍA DE RADA, T., «El nuevo contrato de alimentos…»,
cit., p. 3469, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 854, PARDO GATO, J.R.,
op.cit., p. 5 de 22, o NIETO ALONSO, A., op.cit., p. 174. En contra, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.,

508
el momento, lugar y forma pactados, teniendo derecho el alimentante a exigir los frutos
que el capital produzca desde el nacimiento de la obligación de entrega6. Pero que la
entrega se aplace no significa que la obligación del alimentante no surja mientras no se
haya producido la transmisión, postura que sostiene actualmente algún autor como regla
general y que, a nuestro modo ver, sólo podría mantenerse si así lo hubiesen pactado
expresamente las partes7.

Cuando se lleva a cabo la transmisión, el cedente pierde la propiedad o el uso del bien o
patrimonio transferido, surgiendo únicamente a su favor un crédito de alimentos, es
decir, el derecho a reclamar una prestación de naturaleza personal.

En caso de ser varios los alimentantes, el bien o derecho cedido pasará a todos ellos
distribuyéndose según lo convenido, o generando una situación de comunidad o
copropiedad ordinaria sobre el capital transmitido8.

Por último, por lo que se refiere al lugar de entrega de los bienes, habrá que estar a lo
convenido por las partes, y en defecto de pacto al respecto, se aplicará el art. 1171 Cc
según el cual, no habiendo expresado lugar para el pago y tratándose de entregar una
cosa determinada, deberá hacerse donde ésta existía en el momento de constituirse la
obligación. Y en cualquier otro caso, el lugar de la entrega será el del domicilio del
deudor.

1.1.1 El contrato de alimentos y los pactos sucesorios

Cuando la transmisión del dominio del bien cedido queda diferida al momento de la
muerte del alimentista9 -término inicial-, surgen dudas a la hora de calificar el negocio
realizado. En concreto, los tribunales han considerado la posibilidad de que se trate de
un pacto sucesorio prohibido por nuestro ordenamiento ex art. 1271.2º Cc. Este precepto
establece que «sobre la herencia futura no se podrá [...] celebrar otros contratos que
aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras
disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056». Por tanto,
nuestro Código civil descarta la sucesión contractual10.

op.cit., p. 1549, cuya postura ya hemos citado supra. Según SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 965 o
ENGEL, P., op.cit., p. 632, aunque lo normal es que la cesión de los bienes se realice de forma inmediata,
nada impide el pacto según el cual la entrega se aplace a un momento posterior o se haga de forma
diferida en el tiempo. Se contempla un caso de entrega o cesión futura de vivienda a cambio de cuidados
asistenciales y materiales en la SAP Albacete 3-11-2008 (JUR 2009/473098).
6
Así lo dispone el art. 1095 Cc según el cual «el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que
nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido
entregada».
7
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., op.cit., p. 775 y 777.
8
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 69.
9
Opción admitida por ejemplo por NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 406, que considera válido el pacto por el que dicha entrega se produzca con el fallecimiento del
alimentista.
10
No obstante, algunos autores critican el rigor prohibitivo del art. 1271 Cc y están a favor de la sucesión
contractual, por ejemplo, CASTÁN VÁZQUEZ, J. Mª., «Notas sobre la sucesión contractual en el Derecho
español», ADC, 1964, t. 17, vol. 2, pp. 371-372, PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, t. V,
vol. 3, Barcelona, 1991, pp. 329-331, ROCA SASTRE, R.M., Estudios de Derecho privado, t.II, Madrid,
1948, pp. 347 y ss, especialmente p. 55.

509
Se denomina contrato sucesorio a «todo negocio jurídico bilateral que produce sus
consecuencias con respecto a la herencia de la persona. Paralelamente, hay sucesión
contractual cuando la ordenación del fenómeno hereditario se produce total o
parcialmente por medio de un contrato»11. En la práctica pueden surgir dudas acerca de
si un determinado pacto o una cláusula introducida en un contrato vulnera o no el art.
1271.2º Cc.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de mayo de 194012, establece que «según la

doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 8 de octubre de 1915 y
26 de octubre de 1926, y por la Dirección General de los Registros en su Resolución de
19 de mayo de 1917, la prohibición establecida en el mencionado artículo del Código se
refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que,
según el artículo 659 del repetido Código, se determina a la muerte del causante,
constituyéndola todos los bienes, derechos y obligaciones que por ella no se hayan
extinguido, pero no cuando el pacto se refiere a bienes conocidos y determinados
existentes cuando tal compromiso se otorgó en el dominio del cedente». El Tribunal,
aplicando dicha doctrina al caso concreto que se trataba de un contrato de renta vitalicia,
señaló que el mismo «no está[ba] comprendido en la prohibición aludida, pues se
dispuso de bienes conocidos y determinados propios con bastante anterioridad al
contrato, que pasaron desde la fecha del convenio al dominio de su hermano, es decir,
muchos años antes del fallecimiento del cedente […]». En base a dicha resolución, la
doctrina mantiene que los contratos de renta y los de vitalicio no se encuadran dentro de
los pactos sucesorios porque se realizan sobre bienes determinados y existentes en el
dominio del causante en el momento de contratar, no constituyendo pactos sobre la
universalidad de la herencia a los que se refiere exclusivamente la prohibición del art.
1271.2º Cc13.

No obstante, el estudio de las resoluciones judiciales refleja que en determinados casos

y ante la concurrencia de una serie de circunstancias concretas, los tribunales vacilan a
la hora de calificar un determinado negocio como de contrato de alimentos, de partición
de herencia, contrato sucesorio o incluso de una institución de heredero condicional o
a término.

Un buen ejemplo de la polémica acerca de la calificación de estos negocios se observa

en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 200714. El Tribunal pone de

11
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema …, IV, cit., p. 475.
12
RJ 1940/416 bis. En el mismo sentido, STS 22-7-1997 (RJ 1997/5807) y más reciente la SAP Cuenca
30 octubre 2009 (JUR 2009/497002). En todas ellas se establece que el art. 1271.2º Cc se refiere
exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia, no a los pactos sobre bienes
determinados y existentes en el dominio del causante al tiempo del otorgamiento del compromiso.
13
En este sentido se pronuncia ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 81.
14
RJ 2007/812. También refleja la pluralidad de criterios a la hora de calificar los pactos la STS 25-5-
2009 (RJ 2009/2417): las alternativas que parecen barajarse en este caso para la calificación del contrato
litigioso fueron tres: la de contrato sucesorio, la de acto particional o la de contrato de vitalicio. Mientras
el juzgado de primera instancia hace referencia a las dos primeras posibilidades, la Audiencia y el TS lo
consideran un contrato de vitalicio. El juzgado declara que «el documento de 25 septiembre 1976 tiene la
naturaleza de contrato sucesorio porque recoge “un negocio jurídico bilateral por el que se regula el
destino de la herencia [...] sin que quepa ocultar tal evidente realidad tras la figura del contrato
innominado y la libertad de pactos que establece el art 1255 CC”» y concluye diciendo que «[...] la
partición llevada a cabo por los padres de los litigantes como tal partición y con independencia de los
pactos que se le añadieron, es perfectamente válida pero, conforme a lo dicho anteriormente, revocable en
todo caso […]». En otro sentido se pronuncia la Audiencia cuando declara que los argumentos más

510
manifiesto la existencia de un contrato entre las partes que se califica de distinta forma
en las diversas instancias: en primera instancia se dice que se trata de una relación en la
que una parte recibe alimentos y atenciones a cambio de la cesión post mortem de sus
bienes, lo que se habría cumplido al haber otorgado testamento el beneficiario de los
alimentos, instituyendo como herederos a los obligados; por otro lado, en la sentencia
de apelación, la convención se califica de cesión de bienes por alimentos o contrato de
vitalicio.

En el caso concreto los demandados aceptan prestar auxilio y cuidados al demandante a

cambio de recibir sus bienes una vez fallecido. En virtud de las circunstancias
concurrentes, el Tribunal Supremo considera muy probable que el cedente no tuviera
intención de llevar a cabo una cesión actual e inmediatamente operativa de sus bienes.
Por ello, afirma que el convenio se aproxima más al descrito en la sentencia de primera
instancia que a un contrato de vitalicio, esto es, que se trata de una relación en la que
una parte proporciona alimentos a cambio de una cesión post mortem de los bienes: «el
convenio, tal y como ha quedado descrito, habría de ser vinculante para el alimentista,
en la voluntad de las partes, pues de otro modo carecería de sentido que se prestaran
alimentos a la espera de una designación en la sucesión mortis causa que implica una
decisión personalísima del testador, esencialmente revocable (artículos 670, 737, etc,
Cc)». Pero sigue diciendo el Supremo que «en tal caso, como apuntan los recurrentes,
podría tratarse de un pacto sobre la herencia futura, prohibido por el artículo 1271.II
CC […] El alimentista, en función de tal convenio, habría de quedar trabado por la
designación de sucesor mortis causa, y ello llevaría el pacto a que nos referimos, recta
vía, a la nulidad, toda vez que el sentido del precepto invocado se encuentra en “evitar
sujeciones insuperables de los bienes constitutivos de la herencia que vinculen al
testador” (Sentencias de 29 de octubre de 1960, 1 de diciembre de 1955, etc)».

Precisamente sobre los pactos sucesorios se pronuncia la sentencia de la Audiencia

Provincial de Pontevedra de 27 de septiembre de 200715. En este caso se discutía

significativos para calificarlo como un contrato de vitalicio se basan en la interpretación del documento
de 1976, el cual no reúne las características del acto particional, al concurrir en su otorgamiento los dos
testadores y producir sus efectos antes del fallecimiento del causante. Interpretando dicho documento, la
Sala señala que «la finalidad que se persigue es la de dividir y repartir un bien ganancial entre los hijos,
bien que constituye la base del patrimonio de los cónyuges, estableciendo una serie de condicionantes
entre los que se destacan la reserva de los padres de vivir en la finca pasando a su muerte a la propiedad
de su hija así como la limitación de las facultades de disposición de los adquirentes de las diferentes
hijuelas y una condición resolutoria para el caso de que los hijos no cumpliesen con las obligaciones que
asumen. Como afirma el Tribunal Supremo, «de ahí deduce la sentencia recurrida que se está ante una
relación contractual compleja, en la que concurren los requisitos del art 1261 Cc, que es bilateral,
sinalagmática, onerosa, entre vivos y no por causa de muerte y se trata de un “contrato atípico”. No existe
ninguna donación encubierta, sino que “presenta gran afinidad con el denominado por la jurisprudencia
«vitalicio»”. Concluye la sentencia diciendo que «tal negocio no se corresponde con una partición de
herencia practicada por los testadores y aceptada por los herederos, sino con un contrato bilateral,
sinalagmático, oneroso, inter vivos y atípico, el cual presenta gran afinidad con la modalidad contractual
de configuración jurisprudencial llamada vitalicio». Puede verse el comentario a esta sentencia realizado
por ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., op.cit., pp. 959 y ss. Según el autor no podía calificarse el contrato
como un pacto sucesorio a pesar de que pudiera haber existido una finalidad adicional de las partes de
preparar la sucesión, o de hacer innecesaria la aplicación de las normas sucesorias. Esta finalidad
concurría en el caso comentado junto con la alimenticia pero esto no es suficiente para teñir de ilicitud el
supuesto. Por tanto, los contratos de alimentos no incurren en fraude a la ley que prohíbe tales pactos.
15
JUR 2008/59873. Un caso similar resuelve la SAP Pontevedra 7-7-2010 (LA LEY 151743/2010). Los
hechos son, resumidamente, los siguientes: la señora Luz, madre de varios hijos, con la conformidad de
todos sus herederos, adjudica a su hija Verónica una casa obligándose la adjudicataria a prestar a su

511
también la calificación del convenio celebrado, que fue considerado en primera
instancia como una partición de herencia inter vivos, a pesar de alegarse su calificación
como contrato de vitalicio. La Sala, admitiendo que el supuesto litigioso le generaba
dudas, lleva a cabo una serie de razonamientos con el fin de agotar las posibilidades
sobre su calificación y rechaza, por un lado, su consideración como contrato de
vitalicio, y por otro lado, la de supuesto encubierto por una sucesión contractual.

Señala la Audiencia que de la redacción del documento que obra como hijuela a los
folios 75 y ss, no puede concluirse en modo alguno que la condición primera conlleve la
existencia de ninguno de estos convenios. En dicha condición se establecía lo que sigue:
«Como consecuencia de coger los bienes de sus padres, los hijos o herederos tienen la
obligación de procurarles sustento o manutención adecuado a sus necesidades
elementales o dignas de una vida decorosa, y en caso de enfermedad u otras
circunstancias adversas están asimismo obligados a socorrerlos y a asistirles a partes
iguales. No obstante esta aclaración en un documento, se establecen las directrices por
las que han de regirse los herederos».

El tribunal considera que «se trata simplemente de una condición o modo que no puede
elevarse a causa del negocio, sino que la voluntad de los cónyuges que pretenden la
partición de los bienes entre sus hijos, es precisamente esa, si bien con cierta
incertidumbre sobre su eficacia jurídica que, en principio, sería para después de su
muerte, como acto mortis causa que se pretendía. Y se dice «con cierta incertidumbre»
dado que, efectivamente, del resto de condiciones parece que los hijos iban a entrar en
posesión de los bienes, lo que puede considerarse un acto de permisividad de los
padres, pero no una entrega en propiedad de los bienes. Entrega por tal concepto que
no sólo no consta en el documento sino que más bien se deduce lo contrario cuando los
padres exigen su autorización para determinados actos de los hijos sobre los bienes. Ello
no obsta a que los padres pudieran libremente permitir a los hijos el uso y disfrute de

madre la asistencia personal y demás cuidados que pudiera necesitar tanto en salud como en enfermedad,
incluso su manutención y vestido, pactándose que si no cumplía se daría por extinguida la adjudicación.
La recurrente -demandada en primera instancia- alegaba la existencia de un contrato de vitalicio mientras
que los apelados/demandantes consideraban que se trataba de una partición extrajudicial de bienes
hereditarios. El juzgador a quo entendió que no se trataba de un vitalicio porque no había habido entrega
de bienes y porque la génesis del documento cuya naturaleza se discutía y que se denominó
«complemento de partición» era claramente particional. Entiende por ello que había habido una partición
extrajudicial inter vivos. Sin embargo, la Audiencia, después de barajar diversas posibilidades sobre la
calificación del acuerdo entre la madre y los hijos (partición inter vivos, vitalicio, pacto sobre la herencia
futura, donación remuneratoria…), no llega a una conclusión clara sobre esta cuestión y establece que, no
obstante lo dicho, no es relevante la categoría jurídica del acuerdo para dar una respuesta al pleito sino
que lo verdaderamente relevante es mantener la validez del negocio y declarar si hubo o no
incumplimiento de la condición que se le impuso a la cesionaria de los bienes. No obstante, podemos
destacar algunas consideraciones realizadas por el tribunal sobre la naturaleza jurídica de la adjudicación
de los bienes: «hay una firme voluntad contractual, bilateral y con obligaciones recíprocas donde las
partes lo que quisieron verdaderamente fue constituir una entrega de bienes -adjudicación- por los
alimentos a la alimentista, en el caso su madre, incluso facultando la posibilidad de que si no se cumplía,
los bienes revirtieran en los demás […] nos vemos abocados a entender que nos hallamos ante un negocio
complejo, puesto que por una parte los litigantes pretenden hacer la partición de la herencia de su padre, y
al mismo tiempo asignar los bienes que le corresponderían a su madre tanto por su participación en
gananciales como por su cuota legal usufructuaria a cambio de sus atenciones y cuidados. Algo que sin
duda es costumbre en el rural gallego a fin de conseguir la asignación de bienes concretos y por otro lado
solucionar el problema de la atención de los mayores, tan es así que tomó carta de naturaleza en la LDCG
a través del vitalicio y que actualmente también se podría incardinar en la figura del pacto de mejora con
entrega anticipada de bienes en la que se puede imponer condiciones y obligaciones al mejorado que
operan como causa de resolución (ex art. 214-218 de la citada Ley)».

512
los bienes que a cada uno le adjudican, pero no en calidad de propietarios ni a cambio
de las atenciones que les exigen. La terminología empleada en el documento
refiriéndose a partición, hijuela o herederos, refuerza la inexistencia de un contrato de
vitalicio».

No debe olvidarse, sigue diciendo el tribunal «que, desde antiguo, la Jurisprudencia

viene admitiendo como estipulación testamentaria aquélla por la que se instituye
heredero y se dispone bajo la condición o modo de asistir y cuidar al testador, o incluso
a éste y su familia, u otras personas. La Jurisprudencia ha calificado tradicionalmente
como obligaciones “sub modo” las de asistir y cuidar al testador y funerarle (STS 2
enero 1928) o asistir al testador y a ciertos parientes hasta su fallecimiento, funerarles y
pagar sus deudas (STS 13 noviembre 1929), o estar en su compañía, cuidándoles y
atendiéndoles hasta la muerte del testador y su esposa (STS 18 diciembre 1953), o el
cuidado de la testadora hasta su fallecimiento, con abono de los gastos de entierro y
funerales (STS 9 mayo 1990). Y es en este sentido en el que debe interpretarse la
condición impuesta en el presente caso […] no constando siquiera si hubo necesidad de
llevar a cabo tales actos de cuidado respecto de los padres, ni si los llevó a cabo […]
alguno de los hermanos, algo que resulta fundamental en el vitalicio».

Respecto a la adquisición de la propiedad por contrato sucesorio la sentencia declara

que «ya desde antiguo, el Derecho Romano fue contrario a los pactos sucesorios dado
que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte, y por lo tanto los pactos
sucesorios son contrarios a la libertad de testar. De ahí que nuestro Código Civil,
tributario del anterior, sigue como regla general, y atendiendo a sus antecedentes
históricos, la posición abolicionista contraria a la sucesión contractual, como se
desprende de los arts. 1271 CC y de los arts. 635 y 658 CC. Si bien cabe decir que
existen en el Derecho Común alguna excepción como en la mejora (arts. 826 y 827 CC),
y en la donación de bienes futuros (art. 1341 CC)». Por lo tanto «[…] no cabe un pacto
sucesorio como el que pudiera reflejarse en la hijuela estudiada ya que, como señala la
STS 23 febrero 1999, entre otras, “...el hecho de que el reparto del acervo patrimonial
del testador se instrumente por un acto inter vivos no le confiere cariz contractual, ni le
imbuye de fuerza vinculante frente al de cuius. Cualquier tipo de partición es
complemento o corolario de una transmisión mortis causa. Sólo se pueden producir
efectos traslativos como resultado del fallecimiento del causante…No se puede adquirir
mortis causa de una persona viva...”».

Y por último señala la Sala que «sobre la naturaleza del negocio de partición y la forma
exigible conviene recordar que por la doctrina del T.S. se ha declarado su carácter
contractual y que no requiere especial forma para su validez (STS 19-6-97 y 18-3-99)
admitiéndose incluso que el consentimiento a la partición se manifieste en forma tácita
entendiéndose implícito por la conducta desarrollada por el heredero (STS 3-1-1962) y
así es que advierte la sentencia de 21-5-1966 que la validez del acto jurídico de la
aceptación de la partición hecha no puede quedar enervado por la falta de constancia en
una forma determinada, especialmente en escritura pública, atendido el principio
espiritualista que se proclama, en cuanto a la forma y expresión del consentimiento,
para el negocio de partición (y, en este sentido, también STS 11-6-2003). Dicho lo
anterior no cabe sino convenir que, en el presente caso, existió una aceptación de la
partición por parte de los coherederos en la forma que pretendían sus padres,
respetándola y haciéndola suya».

513
 1.2 Conservación de los bienes

Además de la entrega del capital, el alimentista está obligado a su conservación hasta el

momento de su entrega ex art. 1094 Cc, y responderá de los daños y perjuicios causados
en el mismo desde que se perfecciona el contrato hasta que aquélla se realiza.

1.3 Saneamiento por evicción y vicios ocultos

El cedente de los bienes ha de responder de la posesión legal y pacífica de los bienes

transmitidos, así como de los vicios ocultos de los que puedan adolecer.

Mientras ninguna especialidad significativa se desprende a la hora de aplicar

analógicamente las normas de la compraventa al contrato de renta vitalicia16, no puede
decirse lo mismo respecto al contrato de alimentos. La especial naturaleza de la
prestación alimenticia complica las cosas puesto que los bienes o derechos no se
transmiten a cambio de un precio en el sentido estricto del término, sino a cambio de
una prestación de vivienda, manutención y asistencia. Esto conlleva que el cesionario
que pierda los bienes por evicción no pueda exigir la restitución de precio alguno, sino
que tenga que reclamar el valor de los cuidados y atenciones prestados hasta el
momento de la evicción, valoración que no será fácil por el importante componente
moral o ético de la prestación alimenticia17. Por tanto, la asistencia o ayuda personal
prestada por el alimentante no podrá ser devuelta in natura por el alimentista, sino que
éste tendrá que restituir su equivalente en dinero al tiempo de la evicción ex art. 1478.1º
Cc. A parte de esto, el cesionario despojado de los bienes podrá exigir también al
cedente el importe de los frutos o rendimientos que la cosa hubiese producido si se le
hubiese condenado a entregarlos al que le venció en el juicio, es decir, al que resultó ser
el verdadero dueño de la cosa, las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en
su caso, las del pleito seguido con el cedente por el saneamiento, los gastos que el
contrato le hubiese ocasionado y una indemnización por los daños y perjuicios sufridos
así como los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si la cesión se llevó a cabo de
mala fe.

En cuanto al saneamiento por vicios ocultos, el cesionario goza en principio de la doble

opción que el art. 1486 Cc concede al comprador, esto es, puede desistir del contrato
con abono de todos los gastos realizados por los alimentos prestados y de una
indemnización por los daños sufridos si el cedente conocía los vicios, o puede solicitar
una rebaja en el precio. Respecto a la primera opción, el problema será también el de la
valoración de los gastos; en cuanto a la segunda posibilidad, no vemos cómo podría

16
Sobre las normas del saneamiento por evicción y vicios ocultos DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El
contrato de alimentos», cit., p. 2968, puntualiza que, si bien el art. 1461 Cc sólo se refiere al contrato de
compraventa, la doctrina entiende que los artículos referentes a este contrato son ejemplificativos y
aplicables a todos los supuestos de transmisión contractual, lo que evidentemente resulta de lo dispuesto
en el art. 1258 Cc. El saneamiento que recogen los arts. 1474 y siguientes es el complemento necesario en
toda transmisión de bienes, especialmente a título oneroso. Estos preceptos tienen carácter ejemplar y
fuerza expansiva suficiente para ser aplicados a los demás contratos onerosos transmisivos del dominio o
de cualquier derecho.
17
En cuanto a la atención moral y a la compañía señala CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 295, que de
algún modo tendrán que valorarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto, ya que, también es
difícil cuantificar las indemnizaciones por daños morales y los tribunales lo hacen con frecuencia. No
obstante, la SAP La Coruña 30-3-2006 (JUR 2006/152949) estima que el componente afectivo es de
imposible valoración económica.

514
aplicarse al contrato de alimentos porque supondría, o bien dejar de proporcionar al
alimentista alguna de las prestaciones pactadas, o bien reducir la calidad de las
atenciones prestadas, lo que no creemos que sea factible. En el contrato objeto de
estudio la extensión y calidad de la prestación de alimentos depende de las cambiantes
necesidades del alimentista y de la duración de su vida. Por tanto, no podrá modificarse
esta prestación a petición del alimentante aunque, a falta de acuerdo entre las partes,
sean peritos los que se encarguen de disminuir las prestaciones alimenticias18.

1.4 Otras obligaciones de carácter accesorio

El cedente de los bienes deberá entregar al cesionario los títulos de propiedad de los
bienes o los documentos necesarios para que éste pueda hacer valer su derecho o darle
publicidad registral.

También deberá hacerse cargo, en su caso, y por aplicación analógica de las normas del
contrato de compraventa -art. 1455 Cc-, de los gastos de otorgamiento de la escritura
matriz salvo pacto en contrario de las partes, y de los gastos de formalización y
documentación del contrato así como de los posteriores a la cesión no relacionados
directamente con el otorgamiento -impuestos, etc-19.

Por último, de esta relación surgen una serie de deberes éticos o morales que ambas
partes han de respetar. Por ejemplo, el alimentista que pasa a integrarse en la familia del
alimentante quedará sometido a la autoridad doméstica de este último20. Debe respetar
sus hábitos o costumbres, sus ritos religiosos y, en general, su forma de vida. Se trata de
acatar de buena fe una serie de deberes impuestos por la conciencia social. Y esta
conducta cordial no sólo debe mantenerse cuando se celebra el contrato de alimentos
con particulares, sino también cuando se lleva a cabo con un centro o residencia donde
el alimentista será asistido vitaliciamente. A su vez, el alimentante deberá tratar al
alimentista como si fuese un miembro más de la familia. Se trata, en resumidas cuentas,
de actuar recíprocamente con respeto y educación evitando, por supuesto, cualquier tipo
de agresiones tanto físicas como verbales.

La convivencia es complicada, por eso, una conducta rebelde, desorganizada o poco

colaboradora puede dificultar la estrecha relación que se genera entre las partes. La
denominada por los franceses incompatibilidad de humor de las partes, es uno de los
mayores problemas derivados de los contratos alimentos con los que se enfrentan los
tribunales. Además, su solución no siempre es sencilla porque en la mayoría de
ocasiones esta falta de compatibilidad es algo que ocurre sin más, y sin culpa de nadie,
supuesto en que la resolución se ha considerado una sanción excesiva y que ha llevado a
los tribunales a adoptar una solución alternativa que posteriormente examinaremos.

2. OBLIGACIONES DEL ALIMENTANTE

18
En sentido contrario se posiciona CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 297, quien considera que cuando la
prestación de alimentos no sólo cubra el mínimo vital sino que se haya establecido de un modo amplio,
esta opción podría ser una solución favorable a la conservación del contrato. Son los intereses del
alimentante los que, según esta autora, deben tenerse en cuenta en este caso.
19
Vid., BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia …, cit., pp. 209 y ss.
20
Así lo establecen los arts. 331 y ss del Código civil suizo.

515
 2.1 Obligación de satisfacer la prestación alimenticia

El extenso tratamiento de la prestación de alimentos que realizamos al analizar los

elementos reales u objetivos del contrato nos obliga a exponer únicamente en este
momento aquéllas cuestiones que no fueron estudiadas allí. Por tanto, no es necesario
volver a insistir en la especialidad e importancia de la principal obligación del
alimentante.

Un aspecto circunstancial de esta prestación es el del lugar en el que la misma ha de

cumplirse. Lo normal es que se pacte en el contrato el lugar en el que las prestaciones
han de llevarse a cabo21. No obstante, es evidente que si nada se estipuló, la ejecución
de la prestación se llevará a cabo donde vaya a vivir el alimentista. En ocasiones, esta
cláusula contractual puede devenir esencial conllevando su inobservancia la resolución
del contrato por incumplimiento22.

Puede establecerse incluso en el contrato que un tercero imparcial supervise

periódicamente el domicilio donde se esté cumpliendo la prestación, o puede fijarse que
cada cierto período de tiempo se deban efectuar las reparaciones del inmueble que
fuesen necesarias23. La finalidad de estas cláusulas es conseguir que la asistencia
prestada por el alimentante sea idónea desde el comienzo del contrato hasta el final de
su vigencia.

21
Sobre el lugar de cumplimiento de la prestación del alimentante es interesante la STS 21-10-1992 (RJ
1992/8592) que analiza un contrato en el que el alimentante se obligaba a llevar a cabo la prestación, bien
en su propio restaurante, bien en el domicilio de los alimentistas. El Supremo declara lo siguiente: «que la
obligación no es alternativa es evidente, puesto que hay una sola prestación, pero para su cumplimiento sí
hay dos formas y la elección debe corresponder al obligado por aplicación analógica del art. 1132 Cc,
puesto que no se ha conferido expresamente al acreedor la elección del lugar de cumplimiento». En la
STSJ Galicia 7-4-2004 (RJ 2004/5378) se pacta que las obligaciones debían cumplirse en la casa en la
que vivía la alimentante o en la que de común acuerdo fijaran las partes. Existen supuestos en los que se
atribuye la elección del lugar de cumplimiento a los cedentes de los bienes: vid., RDGRN 26-4-1991 (RJ
3169): en este caso, los padres ceden a sus hijos bienes a cambio de alimentos estableciendo que la
prestación habría de cumplirse en el propio domicilio de los cesionarios -hijos/alimentantes-, o en el de
los cedentes –padres/alimentistas-, a elección de éstos. También en la SAP Álava 14-9-1992 (AC
1992/1180) se establece que los cedentes se reservan la elección de cumplimiento «bien mediante el
cumplimiento de las mismas directamente o bien viviendo dichos señores, o uno de ellos, en compañía y
en el hogar de don Primitivo». En la SAP Baleares 30-11-2010 (JUR 2011/54396) se pacta que las
obligaciones asumidas por la cesionaria podrán cumplirse, a elección de los cedentes, en el domicilio de
la cedente o en el de la cesionaria.
22
Así lo entiende el TSJ Galicia en sentencia de 24-5-2006 (RJ 2007/3620) en la que declara la
resolución del contrato a instancia de la alimentista y establece que «al marcharse a Canarias los
cesionarios, mal podían cumplir con la obligación de cuidar personalmente a la actora, que en virtud de lo
estipulado en el contrato podría elegir el lugar de prestación de alimentos y cuidados (cláusula tercera),
bien en su propio domicilio, bien en el de los cesionarios […] la cedente es persona de avanzada edad,
con arraigo en su lugar de residencia en Galicia, del que no se le puede desvincular, si ese no fuese, como
no lo fue, su deseo expreso». También puede verse la SAP Coruña 28-9-1992 (RXG 1992, 381), en la que
los demandados alegan imposibilidad de prestar los cuidados en el domicilio de la alimentista, tal y como
se había pactado, por vivir ellos en otra ciudad. En este caso, la alimentista invoca el art. 1124 Cc cuya
aplicación estima el tribunal ya que es lógico que si los demandados-alimentantes no podían llevar a cabo
la prestación por trabajar en otra ciudad, nunca debieron asumir tal compromiso. Y en la SAP Murcia 5-1-
2012 (JUR 2012/39058) el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos en el domicilio del
alimentante se eleva a condición expresa de cumplimiento del pacto.
23
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 39.

516
Por lo que se refiere a la forma en la que se ha de realizar la prestación, el carácter
eminentemente personal del contrato no sólo implica que el alimentista deba respetar
una serie de deberes de conducta respecto al alimentante y, en su caso, respecto a los
familiares que con él convivan, sino que recíprocamente el alimentante y dichos
familiares quedan obligados a tratar con decoro y respeto al alimentista evitando
cualquier tipo de maltrato físico o psíquico. De hecho, la normativa gallega reguladora
del vitalicio contempla expresamente en su art. 153.1.1º la conducta gravemente
injuriosa o vejatoria del «obligado a prestar alimentos, de su cónyuge o pareja, o de los
hijos con los que conviva» como causa de resolución contractual. Por lo que a la
normativa común se refiere, y aunque nada se disponga expresamente, podría
entenderse que el compromiso asumido por el alimentante implica de por sí la ejecución
del mismo con una actitud afable y condescendiente.

2.1.1 ¿Ejecución personal de la prestación de alimentos por el alimentante?

El carácter personal o intuitu personae del contrato de alimentos nos lleva a plantearnos
si el alimentante ha de cumplir necesaria y rigurosamente su obligación por sí mismo, o
si por el contrario, puede contar con terceras personas a la hora de prestar asistencia y
cuidados al alimentista.

Con carácter general se admite que los deudores puedan valerse de auxiliares para el
cumplimiento de sus obligaciones, siendo excepcionales los supuestos en que dicha
posibilidad no les está permitida24. La utilización de auxiliares responde a una iniciativa
del deudor que es libre para organizar el cumplimiento de su obligación del modo que le
parezca más conveniente. Es decir, en principio el deudor puede contar con terceras
personas que le ayuden en la ejecución de su prestación, con tal de que al final la misma
resulte cumplida con exactitud. No obstante, en ocasiones, si bien escasas y puntuales,
esta libertad se encuentra limitada.

Al margen de los casos en que sea la propia ley la que imponga el cumplimiento
personalizado del deudor, puede ocurrir que la voluntad expresa o tácita de los
contratantes sea que el deudor no sólo quede obligado a cumplir, sino que deba hacerlo
de una determinada manera, esto es, personalmente. Esa voluntad tácita de
cumplimiento personal por el deudor está presente en aquellos casos en que la
prestación es personalísima, es decir, cuando se contrata en atención a la persona y
cualidades del deudor. Esto puede suceder por varias razones, entre ellas, como ocurre
en el contrato de alimentos, porque el acreedor busque el marco de una relación de
confianza para la ejecución de la prestación, relación que existirá con determinado
deudor pero no con cualquier otra persona que éste designe25. Por tanto, la doctrina
considera que en las obligaciones de hacer, si se trata de un hacer personalísimo, el

24
Así lo expresa JORDANO FRAGA, F., en su obra sobre La responsabilidad del deudor por los auxiliares
que utiliza en el cumplimiento, Madrid, 1994, p. 49. GÁLVEZ CRIADO, A., La relevancia de la persona en
los contratos de obra y servicios (especial estudio del derecho de desistimiento), Valencia, 2008, pp. 30-
31, señala que el deudor puede valerse de auxiliares para el cumplimiento de su obligación de hacer, salvo
que esta utilización esté expresamente prohibida, o sea incompatible con el propio objeto de la obligación.
Según YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 248,
en estos casos la prestación no pierde su carácter de infungible porque habrá que entender que la
confianza del cliente se extiende a los auxiliares o sustitutos escogidos por el profesional.
25
JORDANO FRAGA, F., op.cit., p. 168.

517
deudor no podrá utilizar auxiliares, o sólo podrá hacerlo en una medida tan
insignificante que su actividad nunca pueda ocasionar el incumplimiento26.

Respecto al contrato de alimentos la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha

admitido el cumplimiento de la prestación alimenticia por medio de terceras personas27.
Pero a nuestro modo de ver, no puede darse una respuesta unívoca a esta cuestión sino
que habrá que atender a las circunstancias del caso concreto para adoptar la postura más
adecuada.

Habrá que atender en primer lugar al contrato objeto de la litis para comprobar que nada
habían pactado las partes al respecto, ya que, de existir acuerdo sobre estos extremos,
habría que estar al mismo para solucionar el conflicto siempre que el pacto no fuera
contrario a la ley, la moral, ni el orden público. Es decir, en caso de que las partes
hubiesen estipulado por ejemplo que el cumplimiento de la prestación de alimentos
podía llevarse a cabo de dos formas, esto es, «personalmente o por persona o entidad a
cargo de la cesionaria», es evidente que el cumplimiento por terceros no supondría un

26
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 731. En esta misma línea vid., JORDANO FRAGA, F., op.cit.,
pp. 168-171. En jurisprudencia, la SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458) es clara en este sentido. La
Sala decide resolver el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos por incumplimiento de la
cesionaria-alimentante y manifiesta que «la cesionaria doña Juana R. R. contrajo las obligaciones de
cuidar, asistir, atender, respetar y prestar alimentos, vestido y asistencia médica y farmacéutica, a la
cedente, en la extensión determinada en el art. 142 del Código Civil, todo ello con carácter plenamente
voluntario. Es claro, por tanto, que la accionada no podía desentenderse del cumplimiento de sus
obligaciones por el hecho de que fueran subvenidas por terceras personas, pues su deber era
personalísimo […] Al margen de que se halla probado que la actora sufragaba el servicio de teleasistencia
y que determinados desplazamientos por razones de salud también eran pagados por la misma, aunque la
accionada los aceptara a título de obsequio, lo cierto es que nada consta en orden al cumplimiento de las
obligaciones de alimentación y vestido e incluso de asistencia médica y farmacéutica. Cierto es que de los
autos se desprende un cierto nivel de cuidado y asistencia hacia doña Ana R., mas no se considera que
fuera completo y siempre depositando su confianza en terceras personas».
27
Entre otros, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 103, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 19,
RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 151 o CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1534. Para
ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 148, la prestación personal es un elemento natural y no
esencial del contrato. Y según RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 172-173, aunque la asistencia implica
una atención y dedicación personal, no significa que necesaria y materialmente deba prestarse por el
alimentante: es personal en el sentido de que se trata de atención prestada al alimentista en el ámbito de la
vida cotidiana de ambos, y sin perjuicio de la asistencia complementaria que se pueda recabar de
profesionales sanitarios, centros de día, etc. Por su parte, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., p. 2, admite el pacto en virtud del cual la prestación de alimentos in natura se lleve a
cabo por un tercero a costa exclusivamente del alimentante. También admite que se pacte desde el inicio
que la ejecución de la obligación del alimentante la llevará a cabo un tercero; de esta forma, cuando entre
los domicilios de las partes (alimentante-alimentista) haya mucha distancia, el alimentante puede
obligarse a proporcionar alimentos a través de un tercero pero abonando los gastos que el mantenimiento
del alimentista conlleve (Cass.civ., 19-9-2007). Muy clara en este sentido es la SAP Baleares 8-10-2010
(AC 2010/1770) en la que el tribunal entiende perfectamente cumplido el contrato de alimentos a pesar de
que la alimentista recibía la prestación de alimentos y cuidados de personas contratadas por el
cesionario/alimentante. Desestima el recurso interpuesto por las nietas de la alimentista que alegaban el
incumplimiento del alimentante por no prestar personalmente los cuidados y asistencia. También se
observa cómo la ejecución del contrato de alimentos puede llevarse a cabo por una persona distinta a los
alimentantes en la SAP Pontevedra 23-2-2010 (JUR 2010/155594). En este caso es la hija del matrimonio
de alimentantes la que durante la semana cuida y asiste al anciano. Y en la SAP Pontevedra 11-5-2006
(AC 2006/866) el tribunal estima perfectamente cumplido el contrato de alimentos a pesar de que la
alimentante residía en Suiza, circunstancia conocida por la contraparte al celebrar el contrato.
Lógicamente en este caso la ejecución de las prestaciones de alimentos y cuidados la llevó a cabo una
vecina de la alimentista contratada por la alimentante para cuidar permanentemente a la primera,
abonándole 70.000 de las antiguas pesetas al mes.

518
incumplimiento contractual28. Pero si, por el contrario, hubiesen hecho constar que la
ejecución de la prestación debía llevarse a cabo exclusiva y personalmente por el
alimentante al que se escoge por sus específicas cualidades, la desvinculación de éste de
sus compromisos y la asunción por terceras personas implicaría un incumplimiento del
contrato, salvo que existiesen causas justificadas para ello29.

Los problemas pueden surgir cuando nada hubiesen determinado las partes sobre estos
asuntos, hipótesis que por otro lado no ocurre con frecuencia en la práctica porque las
partes suelen dejar bien fijado este extremo en sus contratos. Una cuestión interesante
ha sido discutida por la doctrina: en defecto de pacto, ¿podría calificarse como contrato
de alimentos aquél en que las partes pactasen que el alimentante se obligase a satisfacer
los gastos que causara la estancia del alimentista en un asilo o centro similar durante el
tiempo que le quedase de vida? Este caso invita a deliberar sobre su naturaleza jurídica.
Un sector doctrinal pone en tela de juicio que deba calificarse de contrato de alimentos
en la medida en que la obligación del alimentante se limitaría exclusivamente al pago de
una pensión monetaria al centro en cuestión, como contraprestación a los servicios
prestados vitaliciamente al alimentista30. Sin embargo, a nuestro modo de ver, y
teniendo en cuenta que el art. 1791 Cc no obliga al alimentante a ejecutar personalmente
la prestación de alimentos a favor del alimentista, sí podría calificarse de contrato de
alimentos. Es decir, si bien es cierto que lo normal es que este tipo de convenio se

28
Así ocurre en la STSJ Galicia 30-1-2008 (RJ 2009/3131) o en la SAP Barcelona 2-4-2009 (JUR
2009/403182). En la STSJ Navarra 13-10-1992 (RJ 1992/9427) se pactó expresamente la posibilidad de
ingresar al alimentista en un centro especializado estipulando que las cuotas devengadas serían satisfechas
puntualmente por el alimentante. Y en la STS 9-2-2009 (RJ 2009/445) en el contrato se incluyó un pacto
por el cual la tía transmitía su vivienda al sobrino y éste le permitía seguir viviendo en ella y le sufragaría
los gastos de ingreso en una residencia cuando fuera necesario. Por tanto, también admiten las partes el
posible cumplimiento de la prestación alimenticia por un tercero si fuera necesario. También se pacta la
posibilidad de que los alimentantes pudieran contratar, a su costa, a una persona que cuidase y mantuviese
al alimentista en caso de que la distancia acabase separándolos, en el contrato conocido por la Corte de
Casación 19-9-2007, Bull.civ., 2007, I, n° 298. Aunque en este caso parece que lo que más bien pretenden
las partes es pactar una solución alternativa para los casos de incompatibilidad de caracteres entre ellas
estableciendo, en lugar del pago de una pesnión pecuniaria actualizable, el compromiso de sufragar los
gastos que suponga que una persona cuida y mantega al alimentista hasta su fallecimiento. En este caso,
como pone de relieve MÉGERLIN, F., «Validité de la vente immobilière dont le prix est converti en une
obligation de soins et d’entretien», Revue de droit sanitaire et social, 2008, p. 182, disponible en
http://dallor.fr., esta cláusula no determina ningún standard cuantitativo ni cualitativo de la prestación
socio-sanitaria que podrá exigirse al alimentante/adquirente de los bienes. No obstante, estos cuidados no
podrán depender sólo del valor de los bienes teniendo en cuenta la incertidumbre respecto a la duración
de la obligación. No existe en este caso, a diferencia de los contratos de renta vitalicia, una pensión
monetaria mensual. Se pregunta si en el caso concreto los alimentantes quedaban obligados a abonar los
posibles altos costes de una hospitalización y concluye que, conforme al pacto, parece que sólo se
comprometieron a abonar los cuidados en el domicilio, esto es, la intervención de una «aide ménagère»,
lo que podría considerarse que excluye si ingreso en un hospital o residencia.
29
Así lo considera la SAP Lérida 29-7-1999 (ARP 1999/2679). La sentencia del TSJ Galicia 24-5-2006
(RJ 2007/3620) recoge un caso en el que los alimentantes se comprometen a «cuidar personalmente» a la
alimentista. La sentencia, siguiendo a la de instancia, estima incumplido el contrato por marcharse los
cesionarios a Canarias pretendiendo que terceros ajenos al contrato cuidasen de la alimentista. En la
resolución el tribunal recalca que «el elemento más característico del vitalicio, que lo diferencia de otras
figuras contractuales próximas, y que lo tipifica como contrato gallego, es la prestación de cuidados y
atenciones personales, al margen de la de alimentos y otras atenciones, que no pueden dejarse en manos
de terceros como pretendieran en su día los demandados». También se pacta la ejecución personal de la
obligación de alimentos por el sobrino en favor de su tía en el contrato recogido en la sentencia de la CA
Bordeaux 23-3-2010, n° 08/06633, disponible en http://dalloz.fr.
30
Este supuesto lo expone RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p.
758, entre los modelos de escrituras que recoge –vid., modelo de escritura número V-.

519
realiza precisamente como alternativa al ingreso en una residencia, esto no debe
llevarnos a mantener que el hecho de que se pacte esta circunstancia sea motivo
suficiente para desvirtuar el contrato. Por tanto, es perfectamente admisible que las
partes estipulen el ingreso del alimentista en un centro especializado desde la perfección
del contrato como forma de ejecución material de la prestación. Se trataría de un
contrato de alimentos en la medida en que el alimentante estaría proporcionando
vivienda, manutención y asistencia de todo tipo al alimentista, obligación que es la que
establece con carácter general el art. 1791 Cc. Mediante el pago a la entidad
correspondiente de los gastos de mantenimiento que la estancia del alimentista genere,
se estaría cumpliendo el contrato sin que éste se convirtiese en uno de renta vitalicia,
como han mantenido algunos autores. Y es que, mientras en el contrato de alimentos el
alimentista no puede disponer de la cantidad pagada al centro, sino que recibe
directamente la prestación in natura –sólo que ejecutada por una persona distinta del
deudor/alimentante-, en el contrato de renta vitalicia el acreedor de la pensión sí podría,
en cualquier momento, disponer de dicho dinero para otros menesteres.

Por consiguiente, salvo que se excluyese expresamente esta opción o se pudiera deducir
que la intención de las partes al celebrar el contrato era su cumplimiento por una
persona concreta y por nadie más, la prestación de alimentos podría ser ejecutada por
terceros –personas físicas o jurídicas- sin perjuicio evidentemente de que el deudor de la
misma siguiese siendo el alimentante. Ésta es la postura más acorde con la normativa
del contrato, normativa que en ningún momento obliga a que sea el alimentante el
ejecutor material de la prestación.

Pensemos, por ejemplo, en el caso de que una madre realice con su hija un contrato de
alimentos siendo consciente de que la hija es una mujer trabajadora que no podrá
cuidarla personalmente. Por este motivo se pacta que la vivienda, manutención y
asistencia a las que en principio obliga este contrato al cesionario de los bienes, serán
dispensadas por una residencia. Dicho pacto no implicaría desatención y podría
calificarse como un contrato de alimentos.

Ahora bien, el hecho de que admitamos que las partes, en virtud de su autonomía de la
voluntad, puedan pactar esta forma de ejecución, no significa que pensemos que cuando
se celebra un contrato de alimentos sea éste el fin normalmente perseguido. Muy al
contrario, si atendemos a la realidad práctica, en la mayoría de supuestos lo que busca el
alimentista es el calor de un hogar como alternativa precisamente a ingresar en un
centro o residencia donde será cuidado de forma mucho más impersonal por el personal
allí contratado. Asimismo, del análisis jurisprudencial llevado a cabo, podemos afirmar
que las partes no suelen elegir esta modalidad contractual cuando su única intención es
pagar los gastos derivados de su internamiento en una residencia, teniendo en cuenta
que existen otras figuras contractuales más conocidas (ad.ex., la renta vitalicia) con las
que también se puede conseguir este objetivo.

Por otra parte, no es cuestión baladí apuntar que el alimentante no puede internar al
alimentista en un centro especializado o contratar a una persona que se ocupe de él,
desentendiéndose por completo de su cuidado. Opinamos junto a GÓMEZ LAPLAZA, que
en estos casos no sería suficiente con el pago vitalicio por parte del alimentante de los
servicios que se prestan, ni con los cuidados allí recibidos, sino que, para tratarse de un
genuino contrato de alimentos, la asistencia de todo tipo complementaria que necesitara
el alimentista la debería proporcionar personalmente el alimentante en la medida en que

520
fuera posible y capaz para ello31. Esto es así porque la finalidad de este contrato exige
un mínimo de asistencia personal entre las partes32. Y si dicho mínimo no se cubre, el
alimentista podría alegar que el contrato está siendo cumplido de forma defectuosa.

También podrían surgir conflictos entre las partes cuando el contrato no fijase
claramente la forma de ejecución de la prestación alimenticia. Pensemos en el caso de
que el contrato de alimentos comenzara a ejecutarse de forma personal por el
alimentante siendo éste el que cuidase, atendiese y viviese con el alimentista, pero
transcurrido cierto periodo de tiempo decidiese ingresarlo en una residencia
simplemente por razones de comodidad o con la intención de eludir las cargas in natura
que asumió33. A nuestro juicio, aunque no se hubiese pactado en el contrato la ejecución
personal por el alimentante, la misma podría deducirse de los actos coetáneos y
posteriores a su perfección. Por tanto, si el alimentista demandase al alimentante por
incumplimiento del contrato ex art. 1795 Cc, creemos que su petición debería ser
estimada en la medida en que el alimentante se comprometió tácitamente a ejecutar su
obligación de forma personal. Lo más complicado en este caso sería, en nuestra opinión,
conseguir probar que la medida adoptada por el alimentante no estaba justificada, esto
es, que el internamiento del alimentista se llevó a cabo de forma arbitraria e infundada.
No obstante, si dicho extremo no quedase acreditado, el alimentista podría solicitar
también la aplicación del art. 1792 Cc.

En cualquier caso, cuando del contrato no pueda extraerse indubitadamente la forma en

la que el alimentante se comprometió a cumplir, habrá que analizar las circunstancias
31
GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p.170. En la SAP Asturias 26-7-2004 (AC 2005/198) los alimentistas
tienen que ingresar en una residencia ante la falta de cuidados de los alimentantes. El tribunal considera
incumplido el contrato declarando que «resulta incompatible con la finalidad del contrato vitalicio que se
delegue por las personas que asumen las obligaciones como alimentantes en terceras personas, servicio de
ayuda a domicilio e incluso en vecinos, caso del Sr. Arturo, quien es el que se encargaba de ponerle la
insulina todos los días a Mariana, al negarse la hija de los demandados a seguírsela poniendo por una
disputa que tuvieron sus padres con los actores un año antes de ingresar en la residencia, en la que la
demandada entregó las llaves a los actores y les dijo que no quería saber nada más de ellos, habida cuenta
de la naturaleza personalísima de las obligaciones contraídas, y máxime cuando como es el caso dicha
delegación no es una simple contribución a las atenciones y cuidados desplegados por los alimentantes,
sino una total dejación de sus obligaciones». Y también se estima el incumplimiento de la alimentante y
la resolución del contrato en la SAP Jaén 14-9-2006 (JUR 2007/145809), caso en que, la desatención en
la que se encontraban los alimentistas –matrimonio de personas mayores- les obligó a recabar asistencia
de los servicios sociales del Ayuntamiento, contratar una persona que los cuidara, solicitar los servicios
de teleasistencia e incluso a ingresar en una residencia.
32
MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., p. 3158. Según esta autora, si se pacta desde el inicio una completa
delegación del deber de cuidados y atenciones en otra persona, no se trataría de un contrato de vitalicio
porque la finalidad del mismo exige un mínimo de asistencia personal entre las partes. En estos casos, la
prestación se reduciría a una simple entrega de dinero, esto es, a una obligación de dar una cantidad con
carácter periódico, aproximándose más el contrato a una renta vitalicia que a uno de alimentos.
33
Hay que tener en cuenta que la decisión de ingresar a una persona, por ejemplo, en un centro o
residencia de la tercera edad cuando goza de aptitudes psíquicas, requiere su consentimiento. Ahora bien,
en caso de que sus facultades estén mermadas, el art. 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8-1-2000) establece que el internamiento por razón de trastorno
psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí aunque esté sometida a la patria
potestad o a tutela, requerirá autorización judicial. Ésta será previa al internamiento, salvo que razones de
urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de la medida, de la que se dará cuenta al tribunal
competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se
proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta
y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. El internamiento de menores,
se realizará en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los
servicios de asistencia al menor.

521
concurrentes en el caso concreto para saber si ha habido o no un incumplimiento
contractual.

Cuestión distinta es que el alimentante que se obliga a ejecutar personalmente la

prestación alimenticia pueda acudir a ciertas personas que lo ayuden a cumplir su
obligación. A nuestro modo de ver, es perfectamente admisible que se pacte algún tipo
de límite a la asistencia personal del alimentista, como la contratación de auxiliares o la
posibilidad de acudir a una forma alternativa de ejecución de la prestación para casos
puntuales. Lo contrario llevaría a una especie de situación de esclavitud del alimentante,
situación inadmisible y muy criticada por un sector doctrinal. Incluso cuando estas
opciones no estuviesen expresamente fijadas en el contrato, el alimentante podría
internar al alimentista o contratar auxiliares por razones de necesidad, entendiéndose
por tales, por ejemplo, el empeoramiento del estado de salud del alimentista. Dicho
comportamiento no podría considerarse como un incumplimiento del contrato sino
como un cumplimiento efectivo del mismo34.

Es muy frecuente que, la falta de conocimientos o preparación necesaria del alimentante

para cuidar al alimentista si su situación empeora considerablemente respecto al
momento en que se celebró el contrato35, le lleve a contratar con terceros o buscar
medidas alternativas a la asistencia exclusivamente personal durante el tiempo que dure
dicha situación. Aunque esta previsión no conste en el contrato, la fuerza de los hechos
obliga al alimentante a actuar de esta forma precisamente para evitar un incumplimiento
contractual o un cumplimiento defectuoso36. Por tanto, incluso si de la voluntad expresa
o tácita de las partes se podía deducir que el alimentista quería recibir la prestación de
una persona concreta y sólo de ella, la no ejecución personal de la prestación no puede
considerarse siempre y en todo caso un motivo justificado para resolver el contrato.

Y lo mismo podría decirse cuando determinadas circunstancias impidiesen al

alimentante cumplir la prestación tal y como se pactó en el contrato. Imaginemos que el
alimentante tiene un accidente o cae enfermo, circunstancia en virtud de la cual contrata
auxiliares o interna al alimentista en un centro37. A nuestro modo de ver, aunque dichas

34
Así lo entiende CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 306, para quién es importante destacar que «son las
necesidades del alimentista las que determinan el contenido de la prestación del alimentante, y estas
necesidades, por circunstancias de la edad o la salud, pueden variar, determinando a su vez que la
prestación se lleve a cabo de otro modo». GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 170, considera que en caso
de que el alimentista necesite estar ingresado en un centro o ser hospitalizado, no puede hablarse de
incumplimiento del alimentante, ni tampoco de circunstancia grave que impida la pacífica convivencia y
que permita solicitar la modificación de la prestación. OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 103, considera
que el internamiento sólo deberá tener lugar cuando las necesidades del alimentista lo exijan.
35
JORDANO FRAGA, F., op.cit., p. 170, pone de relieve que la hiperespecialización y el desarrollo
tecnológico hacen que, para el cumplimiento de buena parte de las obligaciones, sea necesario contar con
terceras personas que posean la cualificación de la que el deudor carece.
36
La SAP Valladolid 28-6-1996 (LA LEY 13542/1996) refleja con claridad lo que intentamos expresar.
En esta resolución el tribunal tiene en consideración como premisa fáctica de cuya valoración extrae el
incumplimiento del alimentante que determina de la resolución contractual, el hecho de que el alimentista
adolecía de graves deficiencias físicas hasta el punto de que caminaba con mucha dificultad, necesitando
ayuda de otra persona incluso para levantarse de una silla, y no controlaba sus esfínteres, a pesar de lo
cual, el alimentante no lo lleva a un médico siendo evidente que su delicado estado de salud requería
asistencia facultativa que el alimentante no le podía proporcionar.
37
Entre los autores franceses, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 9, considera que
si la prestación alimenticia debe ser ejecutada personalmente por el alimentante, éste no podrá ser
sustituido de forma definitiva por otras personas, aunque admite que sea sustituido de forma temporal por
causas justificadas que le impidan prestar temporalmente los alimentos.

522
eventualidades serían la causa de un incumplimiento contractual, el mismo no podría
imputarse al deudor por deberse a una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento.
Estos supuestos son los que parece estar previendo el legislador en el art. 1792 Cc. Por
ello, serán analizados en el apartado siguiente.

Por otro lado, es lógico que cuando se celebra el contrato de alimentos directamente con
personas jurídicas, la propia naturaleza del deudor presupone la necesaria intervención
de auxiliares en el cumplimiento, puesto que las atenciones médicas y hospitalarias sólo
pueden ser prestadas, obviamente, por personas físicas38. Pero como puntualiza
acertadamente la doctrina, «conviene distinguir este contrato de alimentos en sentido
estricto, de aquellos otros en los que el alimentante concierta los servicios de clínicas o
centros de asistencia por el pago de un precio, pues en tales casos los centros no se
subrogan en la posición del alimentante sino que sólo prestan un servicio profesional
por precio y ajeno a la aleatoriedad del contrato de alimentos»39.

La jurisprudencia francesa ha conocido diversos casos en los que, a instancia del

alimentante, se ingresa al alimentista en un hospital o en una residencia. Pero la postura
de la Corte de Casación no es ni mucho menos unánime a la hora de decidir si esto
supone o no un incumplimiento contractual. La solución mayoritariamente mantenida
por el Alto Tribunal francés viene a coincidir con la que nosotros acabamos de exponer,
es decir, considera que, en defecto de pacto, cuando el estado de salud del alimentista
requiera de cuidados constantes que los alimentantes no puedan llevar a cabo por sí
mismos, siendo necesario su internamiento en un centro, esta falta de ejecución personal
de la prestación no podría dar lugar a la resolución del contrato en base a un
incumplimiento contractual imputable, sino únicamente a la sustitución del modo de
ejecución previsto en el contrato por otro mejor adaptado a las circunstancias
sobrevenidas40. No obstante, también hay alguna sentencia que resuelve en sentido
contrario y admite la resolución del contrato, alegando que si el alimentante ingresa al
alimentista en un centro o institución que se encargue de su cuidado, podría entenderse
incumplido el contrato por falta de ejecución personal del mismo41.

Por otra parte, por lo que se refiere a la asunción de los gastos derivados de la
hospitalización o contratación de auxiliares para el cumplimiento, también habrá que
38
JORDANO FRAGA, F., op.cit., p. 169.
39
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 173.
40
Así, Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p. 74 ; Cass.civ., 18-5-1978, Def., nº12, 1979, p. 941 y ss,
con observaciones J.L. AUBERT, supuestos donde, respectivamente, el necesario internamiento en una
residencia y centro psiquiátrico del beneficiario de los cuidados, lleva a los jueces a convertir la
prestación inicial en una renta vitalicia; VERMELLE, G., «Vº Bail à nourriture», cit., p.10, considera que la
hospitalización del bailleur cuando es necesaria debido a su estado de salud no puede considerarse como
un incumplimiento de la obligación personal de cuidados que debe llevar a cabo el preneur. También en
esta línea Cass.civ. 21-12-1966, Bull.civ, I, nº 560. En principio, la conversión de la prestación personal
de cuidados en el pago de una renta vitalicia en dinero se admitía cuando la convivencia de las partes no
llegaba a buen fin sin culpa de nadie. Pero posteriormente se generalizó para todos los casos en que el
cumplimiento del contrato en los términos pactados devenía imposible, entre ellos, la hospitalización o
internamiento en residencia del alimentista. No obstante, un sector de la doctrina no ha visto con buenos
ojos esta especie de modificación o conversión judicial del contrato, vid., por todos, SAVATIER, R.,
«Convertibilité judiciaire ou conventionnelle du bail à nourriture en rente viagère », Def., nº 84, 1964, p.
65 y ss.
41
Así lo mantiene BENABENT, A., «Vº Contrats aléatoires», Jur.Class, 1986, p. 16. Son ejemplos de lo
afirmado tanto la Cass.civ., 8-7-1936, Def., nº 2, art. 24774, 1937, p. 27, como la Cass.civ., 24-10-1962,
Bull.civ., 1962, I, p. 378, en la que el tribunal considera incumplido el contrato al internar al cedente en
un hospital donde manos extrañas lo cuidaron hasta su fallecimiento.

523
atender en primer lugar a lo pactado por las partes en su contrato42. Los excesivos costes
que conllevan estos servicios aconsejan ser prudentes a la hora de fijar una cláusula en
este sentido. Y en defecto de pacto, los tribunales resolverán los problemas que puedan
surgir interpretando la voluntad presunta de las partes en base a las circunstancias del
caso concreto. Hay ocasiones en que la generalidad de los términos empleados en la
redacción de los contratos lleva a los jueces a presumir que este tipo de gastos están
incluidos en la obligación del alimentante. Así, en el caso nada infrecuente en que las
partes se limitan a pactar el cuidado del alimentista «tanto sano como enfermo», se ha
estimado que es el alimentante el que asume los gastos del ingreso en una residencia,
pudiendo dar lugar el incumplimiento de esta obligación a la resolución del contrato43.
No obstante, a nuestro juicio, cuando nada se hubiese pactado expresamente sobre la
asunción de tales gastos y dicho extremo tampoco pudiese quedar determinado
conforme a las normas de interpretación de los contratos, creemos que dichos gastos
deben ser costeados por el alimentante puesto que se entienden incluidos en la
«asistencia» de la que habla el art. 1791 Cc.

Nos hemos encontrado en la práctica con supuestos en los que la dejadez del
alimentante da lugar a que otras personas o entidades tengan que hacerse cargo del
alimentista44. En nuestro ordenamiento, la Ley catalana 22/2000, de 29 de diciembre, de
Acogida de Personas Mayores, establece en su art. 6.6º que «las personas o entidades
públicas o privadas que, como consecuencia de la extinción de la acogida por las causas
previstas en el artículo 5.1.c) y d), han dado alimentos a la persona acogida, pueden
subrogarse en las acciones de ésta contra las personas acogedoras por el importe de
los alimentos dados». En el Derecho francés, los hospitales gozan por ley de un recurso
contra el deudor de los cuidados para reclamarle los gastos derivados de dicha

42
Ejemplos de pactos en este sentido los encontramos en las sentencias de los tribunales: entre otras, la
STSJ Navarra 13-10-1992 (RJ 1992/9427), STSJ Galicia 19-9-2003 (RJ 2004/375) o 30-1-2008 (RJ
2009/3131). En el ordenamiento francés, los formularios elaborados por la práctica notarial suelen prever
estas eventualidades, vid. MONTOUX, D., «Vente immobilière avec bail à nourriture. Substitution d’une
rente en cas d’hospitalisation», JCP N, nº15-16, 2006, p. 776; Para supuestos donde los alimentantes
asumen los costes, vid., Cass 29-10-1984, Jour.not.et av., nº9, 1985, p. 591, con nota H. MARIE, donde el
tribunal afirma que «el contrato prevé que los adquirentes debían cuidar a los vendedores en caso de
enfermedad asumiendo todos los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización, llegado el caso»;
Cass.crim., 24-9-1998, inéd., nº 97-84.282; CA Chambery 7-3-1995, Juris Data, nº 1995-045955; CA
Toulouse 16-6-1997, Juris Data, nº 1997-044041. La expresa exclusión de estos gastos de entre las
obligaciones del alimentante se contempla en la sentencia de la CA Montpellier 25-10-2004, Juris Data,
nº 2004-268576, donde el contrato señalaba expresamente que la obligación del alimentante debía cesar
cuando el estado de salud del alimentista hiciese necesario su ingreso en un hospital o en una clínica: «En
l'état de l'hospitalisation en hébergement temporaire médicalisé, le caractère médicalisé d'un tel
hébergement entraîne l'exonération pour l'acquéreur de toute charge financière pendant cette période».
43
CA Bordeaux 29-9-1994, Juris Data, nº 1994-046791: en este caso el tribunal establece que «teniendo
en cuenta la generalidad de los términos relativos a la obligación de “mantener” y de “proporcionar todo
lo necesario para su existencia”, la obligación de los esposos Dupuy (alimentantes) comprendía
necesariamente la carga de pagar los gastos del internamiento en una residencia, incluso por razones
médicas, ya que sólo se habían excluido del contrato los gastos de hospitalización e intervención
quirúrgica». Por el contrario, ante un supuesto en el que las partes no pactan nada acerca de quién debe
asumir los gastos de la entrada en una residencia del alimentista, el tribunal exonera de responsabilidad a
los deudores sobre la base de que no había pacto al respecto, vid., CA Nancy 10-4-2000, Juris Data,
nº2000-143492, si bien en este caso el traslado a una residencia se había llevado a cabo por voluntad de la
alimentista y no por razones médicas o de urgencia que lo aconsejaran. Se rechaza la resolución del
contrato pedida por los herederos de la alimentista por incumplimiento del contrato.
44
Esta cuestión la ponía ya de manifiesto CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 306, puntualizando que los
tribunales casi unánimemente apreciaban en estos casos la existencia de un incumplimiento contractual
Vid., SAP Lugo 13-10-1995 (AC 1996/135), SAT Palma de Mallorca 6-7-1987 (RGD, 1988).

524
hospitalización. Así lo establece el artículo L.6145-11: «Les établissements publics de
santé peuvent toujours exercer leurs recours, s'il y a lieu, contre les hospitalisés, contre
leurs débiteurs et contre les personnes désignées par les articles 205, 206, 207 et 212 du
Code civil. Ces recours relèvent de la compétence du juge aux affaires familiales (anc.
art. L. 714-38)». Por tanto, el hospital está facultado para reclamar los gastos que
conlleve el ingreso y tratamiento del enfermo, tanto al interesado, como a sus deudores
en general, como a las personas frente a las que goce de un crédito alimenticio de origen
legal. Es dentro de la segunda categoría donde incluiríamos a los alimentantes de un
contrato de alimentos, los cuales quedarían obligados frente al hospital salvo que en el
contrato se hubiese pactado la no asunción de tales gastos o, en defecto de pacto, se
pudiera presumir la intención de las partes en este sentido45.

Por último, hay que analizar quién debe asumir la responsabilidad por los posibles
daños o perjuicios que los auxiliares contratados por el alimentante puedan causar al
alimentista. La doctrina que se ha ocupado del tema señala que puesto que el
alimentante tiene la obligación de mantener operativa su función asistencial, podría ser
responsable de los daños sufridos por el alimentista, bien por culpa in vigilando -la
integración del alimentista en la cotidianeidad de vida del alimentante debe ser
suficiente para que éste se pueda percatar de tales incumplimientos y de ahí la posible
culpa in vigilando-, bien por culpa in eligiendo -el alimentante contrata un servicio muy
barato para atender al anciano y resulta que la falta de cuidados adecuados conlleva que
el alimentista resulte dañado46-.

A modo de conclusión podemos decir que, salvo pacto expreso o tácito en contrario, se
admite la ejecución de la prestación alimenticia por terceros distintos del alimentante.
Lo que no consideramos admisible es que el ingreso del alimentista en una residencia o
establecimiento análogo pueda servir de pretexto al alimentante para desentenderse
totalmente del alimentista y «abandonarlo» a su suerte. En estos casos, debería seguir
atendiéndolo en la medida de sus posibilidades, haciéndole compañía, apoyándolo
moralmente, etc.

Asimismo, es perfectamente posible el empleo de auxiliares que ayuden al alimentante

en el cumplimiento de la prestación o el internamiento del alimentista en un centro
especializado aunque se hubiese pactado la ejecución personal por el alimentante,
cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejasen para atender correctamente las
necesidades del alimentista. No obstante, en los casos en que el alimentista necesitase
estar ingresado por periodos prolongados de tiempo no siendo posible por ello la
convivencia pactada con el alimentante, podría optarse también por la aplicación del art.
1792 Cc, esto es, el cambio en la modalidad de ejecución del contrato.

Por último, si la posibilidad de internar al alimentista en un centro clínico cuando por su

salud, y previa prescripción facultativa, fuese necesario47, o la posibilidad de emplear a

45
Cass.civ., 18-12-1962, Revue Aide Social, 1963, p. 115, con nota CH. LOMBOIS; en el mismo sentido,
pero cuando la obligación de alimentos proviene de una donación onerosa o con carga, vid. CA Poitiers,
15-4-1969, D., 1969, p. 695, con nota de MEUNIER.
46
En este sentido se pronuncia CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1534, relacionando este
asunto con el contrato de alimentos. También RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 172-173, señala que se
pueden distinguir supuestos de culpa in vigilando y de culpa in eligendo que generarían una
responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc aunque dichas categorías hubieran nacido en el campo de la
responsabilidad extracontractual.
47
STSJ Navarra 13-10-1992 (RJ 1992/9427).

525
terceras personas que ayudasen al alimentante prestando una asistencia complementaria
al alimentista, se hubiesen pactado en el contrato, ningún problema debería surgir a este
respecto. Por ello, una vez más ponemos de manifiesto la importancia que tiene en este
tipo de contratos una depurada redacción contractual.

3. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y SUS CONSECUENCIAS

3.1 Consideraciones previas y planteamiento de problemas

Con carácter amplio y general podemos afirmar que incumplir una obligación equivale a
no llevar a cabo la exacta prestación debida48. Respecto al contrato de alimentos en
particular, son los arts. 1795 y 1796 Cc los que específicamente regulan su
incumplimiento y las consecuencias que del mismo derivan.

El primero de los artículos citados contiene dos previsiones normativas. Si atendemos a

la primera de ellas observamos que el régimen previsto para los casos de contravención
del contrato de alimentos viene a coincidir en gran medida con el contenido en el art.
1124 Cc, piedra angular en el ámbito del incumplimiento de los contratos bilaterales.
Así, establece el legislador que cuando el alimentante no cumpla la obligación de
alimentos el alimentista podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del
contrato, posibilidades también previstas en el art. 1124 Cc. Es más, contiene el art.
1795.1 Cc una remisión expresa a dicho precepto al disponer que, tanto si el alimentista
opta por el cumplimiento como si se decanta por la resolución, se aplicarán las reglas
generales de las obligaciones recíprocas.

No es hasta el segundo inciso del art. 1795 Cc donde se introducen las especialidades
relativas al contrato de alimentos. El efecto restitutorio típico de las obligaciones
recíprocas se ve matizado en el contrato de alimentos mediante la incorporación de dos
reglas específicas: la prevista en el art. 1795.2 y la recogida en el art. 1796 Cc, cuyo
detenido examen realizaremos posteriormente.

El reenvío al régimen general de las obligaciones y contratos implica varias cosas: por
un lado, que junto con la posibilidad de optar por alguno de los mecanismos de defensa
mencionados, el alimentista podrá exigir una indemnización por los daños y perjuicios
sufridos siempre y cuando pruebe su efectivo acaecimiento; por otro lado, que los
presupuestos para el ejercicio de las acciones de cumplimiento y de resolución
coincidirán con los exigidos ex art. 1124 Cc; por último, que en todo aquello no previsto
concretamente por el art. 1795 Cc para el contrato de alimentos se aplicará
subsidiariamente la doctrina sentada respecto al art. 1124 Cc.

Basta una primera lectura del art. 1795 Cc para advertir que se trata de un precepto
incompleto. Únicamente regula el incumplimiento del contrato por parte del alimentante
pero nada establece para los supuestos en que es el propio alimentista el que incumple
su obligación de transmitir el capital. Esta falta de exhaustividad obliga necesariamente,
en nuestra opinión, a que entre en juego supletoriamente el art. 1124 Cc.

Tampoco establece el art. 1795 Cc circunstancias específicas en virtud de las cuales el

cedente puede resolver el contrato, ni distingue los diversos tipos de incumplimiento que

48
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 142.

526
pueden dar lugar a la resolución, a diferencia de lo que dispone el art. 153 de la Ley de
Derecho civil de Galicia. Nuestro legislador se limita a mencionar que el
«incumplimiento de la obligación de alimentos» dará derecho al alimentista a optar
entre alguna de las medidas mencionadas, sin especificar si el mismo ha de ser total,
parcial o defectuoso. Por tanto, debemos poner de relieve que la LDCG regula con
mucho más detalle el tema de la resolución contractual.

Todas estas omisiones nos llevan a preguntarnos si la regulación del incumplimiento del
contrato de alimentos prevista en el Código civil es suficiente o si, por el contrario,
debía de haberse elaborado un régimen más detallado a la vista de los numerosos
problemas que esta cuestión genera en la práctica. A nuestro juicio, si el legislador no
desciende a mayores particularidades respecto al régimen del incumplimiento
contractual es porque su intención es que, en lo no previsto, rijan las normas generales
de las obligaciones y contratos. Pero, sin perjuicio de ser esto así, creemos que podía
haber aprovechado la ocasión para consagrar legalmente soluciones concretas a
cuestiones polémicas y discutidas en la práctica49.

Para finalizar este apartado introductorio queremos dejar simplemente apuntados una
serie de problemas prácticos derivados del incumplimiento del contrato de alimentos.
Así, entre otros, la dificultad para determinar cuándo se ha producido un verdadero
incumplimiento contractual, la dificultad de probar que los incumplimientos se han
producido realmente, los inconvenientes a la hora de solicitar la ejecución forzosa de la
obligación de alimentos, y las numerosas cuestiones dudosas que genera la resolución y
consiguiente restitución de las prestaciones en un contrato en el que, por definición y
tal como señala la doctrina francesa, se lleva a cabo una enajenación a fonds perdu. A
éstas y otras cuestiones trataremos de dar respuesta en los epígrafes siguientes.

3.2 Determinación y prueba del incumplimiento contractual

La complejidad de estos temas se debe principalmente al carácter personal del contrato

y ha sido puesta de manifiesto en numerosas ocasiones por los tribunales y la doctrina.

La dificultad para determinar cuándo se ha producido un incumplimiento afecta

únicamente a la obligación de alimentos ya que la ejecución de la prestación del
alimentista, al ser una mera obligación de dar, no genera complicación alguna en este
sentido. Las especiales características de la prestación del alimentante hacen que no sea
tarea fácil dilucidar si la misma se ha cumplido de forma exacta, sobre todo por lo que
se refiere a las prestaciones de índole personal o afectiva; esto es, ¿cómo saber si el
alimentante ha llevado a cabo su prestación con el cariño o afecto que el alimentista
requería? ¿cómo valorar si la compañía o el apoyo moral eran adecuados para evitar la
sensación de soledad del alimentista? Si a esto añadimos que, por un lado, las
obligaciones del alimentante pueden ser muy imprecisas debido a la falta de diligencia
de las partes a la hora de redactar sus contratos y que, por otro lado, pueden variar en
función de las circunstancias personales del alimentista, podemos hacernos una idea de

49
En este sentido expresa por ejemplo LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 25 y 38, que quedan por resolver
cuestiones que el legislador no trata, entre otras, las consecuencias que han de derivarse de los
cumplimientos defectuosos o moratorios respecto a los cuales la resolución supone una penalización
excesiva para el alimentante.

527
los numerosos inconvenientes con los que se enfrentan los tribunales al juzgar
conflictos relativos al incumplimiento de un contrato de alimentos.

Por ello, con el fin de facilitar la interpretación y decisión judicial, es muy importante
que las partes fijen con precisión y claridad en sus contratos las prestaciones a las que se
obliga el alimentante, así como su extensión cuantitativa y cualitativa. Es más, para que
los tribunales puedan realizar una valoración del cumplimiento o incumplimiento de la
obligación de alimentos lo más aproximada posible a la realidad, deberán tener en
cuenta los motivos y consideraciones subjetivas que llevaron a las partes a celebrar el
contrato, así como el relato de sus circunstancias personales y de los objetivos que
perseguían al celebrar el negocio50.

Junto a la ardua tarea de determinar las situaciones susceptibles de generar

incumplimientos contractuales surgen también dificultades en el ámbito probatorio.
Incluso cuando las partes hayan fijado adecuadamente qué se entiende por
incumplimiento, el siguiente problema será el de probar que éste se ha producido
realmente. Conforme a los principios generales imperantes en esta materia, la carga de
la prueba corresponderá a aquél que alegue el incumplimiento51. Pero en un contrato
como el que ahora analizamos, donde la prestación se lleva a cabo de puertas hacia
dentro, no será sencillo saber a ciencia cierta lo que provocó la lesión del derecho de
crédito del alimentista y si la misma se produjo realmente. No es infrecuente, sobre todo
en los casos en que las partes viven juntas, que con el paso del tiempo la relación se
vaya deteriorando o los contratantes adviertan que no congenian, sin que
necesariamente se llegue a producir un incumplimiento en el sentido estricto del
término. Tampoco es extraño que, aun cuando el incumplimiento acabe produciéndose,
no se pueda determinar de forma fehaciente si las desavenencias que lo provocaron
fueron imputables a una de las partes, a ambas, o a ninguna de ellas52.

50
Así lo considera oportuno RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 187-188. MESA MARRERO, C., op.cit., pp.
122-123, señala que, a pesar de las dificultades, los tribunales han ido resolviendo los conflictos
planteados en esta materia declarando la existencia o no de incumplimiento en función del contenido
concreto de la obligación a la que se compromete el alimentante. Según esta autora, sólo si se conocen
con exactitud las prestaciones que aquél debe realizar se puede valorar en cada caso, en función del
resultado de las pruebas practicadas, si existe o no un incumplimiento a él imputable.
51
Es el art. 217 LEC el que dispone lo pertinente sobre esta cuestión: «1. Cuando, al tiempo de dictar
sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión,
desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las
pretensiones; 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los
hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto
jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado
y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables,
impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior […] 6.
Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal
expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes; 7. Para la
aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
52
Según dispone atinadamente NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 440, el motivo por el que puede romperse la relación entre las partes de un contrato de alimentos es
muy difícil de demostrar cuando conlleva cuidados de tipo personal que se desarrollan dentro de un
hogar. Cada parte defenderá su posición basándose en meras alegaciones que acabarán convirtiéndose en
papel mojado al no poder fundamentarse en hechos probados debido, en la mayoría de los casos, a la
ausencia de testigos. En similar sentido, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 127. En opinión de GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 162, en el contrato de alimentos la prueba del incumplimiento puede ser

528
Los tribunales destacan la gran dificultad de probar el incumplimiento cuando las
infracciones se producen en contratos relacionadas con la vida íntima y privada53.
Alegaciones como la falta de cariño, la desatención, los malos tratos o la marginación
dentro del núcleo familiar, todas ellas de un marcado cariz subjetivo, suponen una
dificultad añadida en la apreciación del incumplimiento.

Especialmente significativa en el tema de la prueba es la sentencia de la Audiencia

Provincial de Córdoba de 8 de febrero de 199454. En este caso, una señora de 85 años
que vivía en una residencia de la tercera edad decide celebrar un contrato de alimentos
con la intención de irse a vivir con el alimentante e integrarse en su familia.
Transcurrido cierto tiempo abandona el hogar y vuelve a la residencia alegando
incumplimiento de la prestación de alimentos. El tribunal que enjuicia el caso desestima
el recurso interpuesto por los alimentantes y resuelve el contrato. En su razonamiento
manifiesta que la propia realidad de los hechos es la que le lleva a considerar la
existencia de un incumplimiento. Carece de sentido alguno, según afirma, que la señora
en cuestión decidiera unilateral y caprichosamente abandonar el estado de bienestar que
pretendía conseguir al celebrar el contrato de alimentos. Si hubiese estado asistida
conforme a sus deseos, no hubiese regresado a la residencia de ancianos de la que salió
precisamente con el fin de mejorar las condiciones en las que vivía. Estos datos fácticos
son empleados por el tribunal para considerar probado el incumplimiento y resolver el
contrato. La particularidad de esta resolución es que salva el escollo de la prueba del
incumplimiento de las obligaciones del alimentante, de alta carga afectiva y cuya

delicada puesto que nos encontramos en un terreno en el que las obligaciones asumidas por el alimentante
«se tiñen de carácter ético y de un personalismo de perfiles poco nítidos».
53
Vid., STS 7-4-1960 (RJ 1960/1673), 28-5-1965 (RJ 1965/3172) o SAP Navarra 7-3-1992 (AC
1992/489). En esta última la Sala declara que no se aprecia en el caso un incumplimiento imputable a los
sobrinos de las obligaciones de asistencia y cuidados contraídas para con sus tíos, dado que éstos no
probaron debidamente las supuestas vejaciones y malos tratos, riñas y discusiones, que según ellos
motivaron que se marcharan de casa de los sobrinos para regresar a su antiguo domicilio, por lo que
estima la Audiencia que lo hicieron así por voluntad propia. En la SAP Baleares 13-5-1997 «resulta
difícil, por no decir imposible, determinar si este hecho estuvo provocado por la actitud de una u otra
parte o de ambas a la vez, pues las razones de esta ruptura de la convivencia sólo se podrían hallar en las
relaciones familiares o cuasi familiares entre los litigantes o en la compatibilidad o incompatibilidad de
caracteres en un ámbito que pertenece a la esfera de la intimidad y psicología de las personas, que
raramente se exterioriza»; SAP Badajoz 18-9-2000 (AC 2000/1875); En la SAP Murcia 18-2-2003 (JUR
2003/196519) la Sala afirma que resulta dificil conocer con detalle las circunstancias acaecidas en el
íntimo ámbito de la convivencia entre los ahora contendientes; En la SAP Vizcaya 1-2-2006 (JUR
2006/155502) también se pone de manifiesto la dificultad de prueba en supuestos como el que nos ocupa;
En la SAP La Coruña 26-11-2009 (JUR 2010/35960) el tribunal declara que «la prueba de los hechos en
este tipo de conflictos resulta normalmente difícil y no suelen faltar denuncias por malos tratos, fundadas
o no, que puedan reforzar la demanda de resolución del contrato». Y la SAP Málaga 5-3-2007 (JUR
2007/238514) estima que resulta difícil, por no decir imposible, determinar si el incumplimiento lo
provocó la actitud de una u otra parte, o de ambas a la vez, pues las razones de la ruptura de la
convivencia sólo se podrían hallar en las relaciones familiares o cuasi familiares entre los litigantes o en
la compatibilidad o incompatibilidad de carácter de las personas que conviven, en un ámbito que
pertenece a la esfera de la intimidad y psicología de las personas que raramente se exterioriza.
También en las resoluciones de los tribunales extranjeros se observa que en numerosas ocasiones los
alimentistas no consiguen probar los incumplimientos de los alimentantes y los tribunales rechazan sus
pretensiones, vid., por todas, las actuales CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474 o CA Bordeaux 23-3-2010, n°
08/06633, disponibles en http://dalloz.fr.
54
AC 1994/223.

529
coercibilidad encuentra no pocas dificultades, en base a la argumentación lógica55. Sin
embargo, el tribunal está presumiendo que las alegaciones de la alimentista están
justificadas y que existió incumplimiento, extremo que no quedó acreditado. Es un
razonamiento arriesgado y no extensible con carácter general, porque la señora del
supuesto analizado podía haber tenido otros muchos motivos para solicitar la resolución
contractual y no exclusivamente el incumplimiento por los alimentantes de sus
obligaciones; por ejemplo, la simple voluntad de poner fin al contrato al comprobar que
no congeniaba con los alimentantes, en cuyo caso, al ser una situación inimputable, no
tendría por qué haber conllevado necesariamente la resolución del contrato.

3.3 El incumplimiento contractual y sus consecuencias

3.3.1 Tipos y causas del incumplimiento del contrato de alimentos

En la práctica es el alimentante el que con más frecuencia incumple el contrato debido a

que su obligación es de carácter duradero y de ejecución continuada en el tiempo. Por
ello, centraremos nuestra atención principalmente en estas situaciones sin perjuicio de
que tengamos en consideración que el alimentista, como es lógico, también puede
contravenir sus obligaciones.

Con carácter general, la ley no distingue tipos de incumplimiento contractual56. No

obstante, respecto al contrato de alimentos consideramos oportuno analizar cada uno de
los incumplimientos que podrían darse en la práctica y valorar si las consecuencias
deben ser las mismas para todos los casos, tal como parece establecer el art. 1795 Cc al
no hacer diferenciación alguna, o si por el contrario, los efectos han de adecuarse a cada
supuesto particular de incumplimiento.

El alimentante incumple el contrato de alimentos tanto en los casos en que no lleva a

cabo su prestación, como en aquéllos en que la realiza defectuosa o inexactamente: en la
primera hipótesis, la lesión del derecho de crédito del alimentista se produce porque hay
una omisión total de la prestación, es decir, en el momento fijado para el cumplimiento
el alimentante no realiza ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación
comprometida; en la segunda, el alimentante actúa y lleva a cabo los actos necesarios
para ejecutar su obligación pero lo hace mal o lo hace tarde, implicando que la

55
Así lo considera SABATER BAYLE, E., op.cit., p. 44, en su comentario a dicha resolución. Según la
autora, el razonamiento de la Sala –justo, pero técnicamente peligroso- podría conducir, bien a la
admisión del desistimiento unilateral en el contrato de vitalicio con la reversión de la propiedad (que bien
hubiera podido ser transmitida por la familia adquirente a terceros) a manos de la cedente, bien a la
permisión del arbitrio en el cumplimiento de los contratos, prohibida por el art. 1256 Cc.
56
Tal y como afirma LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 143, el Cc no clasifica los
incumplimientos sino que parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria será
considerada como falta de cumplimiento y por tanto dará lugar al resarcimiento o indemnización de los
daños y perjuicios causados al acreedor insatisfecho. El Cc tiene en cuenta que el cumplimiento de las
obligaciones es una cuestión casuística y se limita a establecer los criterios de imputabilidad del
incumplimiento al deudor. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 107, puntualiza que cuando
el art. 1124 Cc habla de que uno de los obligados «no cumpliere lo que le incumbe» debe entenderse que
se está refiriendo a que no cumple debidamente, es decir, la totalidad de su obligación y tal cual debía.
Por consiguiente, las consecuencias del incumplimiento deberían darse tanto para los casos de
incumplimientos totales, como parciales, como inexactos, pero siempre y cuando, tal como matiza en p.
117, dichos incumplimientos frustren la finalidad perseguida por el negocio.

530
prestación no se ajuste por completo al programa o proyecto de prestación tal y como se
encontraba establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria57.

Tres cosas pueden ocurrir en los casos anteriores: que la prestación no cumplida o
cumplida defectuosamente pueda todavía ser objetivamente realizada porque satisfaga
los intereses del acreedor; que su realización posterior sea objetivamente posible pero
inidónea para satisfacer el interés del acreedor; o que su ejecución posterior ya no sea
posible58. Mientras en el primer caso sólo habrá un retraso en el cumplimiento, en los
otros dos el incumplimiento será definitivo.

La aplicación de la teoría general al contrato de alimentos obliga a llevar a cabo una

serie de matizaciones. Y es que, será difícil que en la práctica la prestación tardía o
continuamente defectuosa de los alimentos no frustre el interés del alimentista. Como
irónicamente afirma RODRÍGUEZ LÓPEZ, resultaría irritante considerar que el impago de
la prestación de alimentos es un caso de simple morosidad y no de auténtico
incumplimiento, puesto que esa pretendida simple mora no tendría más consecuencias
que la indigencia o incluso la muerte por inanición del alimentista59.

A pesar de que en el contrato de alimentos los casos de incumplimiento defectuoso o

tardío son más frecuentes que los de ausencia total de cumplimiento, las especiales
características del objeto de la prestación del alimentante implican que en cualquiera de
estos supuestos el incumplimiento pueda convertirse en absoluto por no satisfacer el
interés del acreedor60. Por tanto, será el alimentista el que deba valorar en qué medida
un retraso a la hora de proporcionarle asistencia, comida o cuidados afecta a sus
intereses o incluso a su propia vida. Si decide aceptar la prestación extemporánea o
defectuosa, ningún problema surgirá en la práctica; en caso contrario, si el alimentista
demanda al alimentante solicitando la reparación de los perjuicios causados, serán los
tribunales los que deban juzgar cuál será la consecuencia más adecuada atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto. A pesar de que los incumplimientos
simplemente moratorios no suelen implicar la resolución contractual, en un contrato de

57
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 654-655.
58
A pesar de que LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 142 critica las categorizaciones de los
supuestos de incumplimiento por considerar que tienen un valor puramente descriptivo, expone que la
clasificación más extendida en la doctrina es aquélla que distingue entre el incumplimiento propio o
absoluto, en el que se integran todos los supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la
imposibilidad futura de ejecutar la prestación, y el incumplimiento impropio o relativo que engloba los
casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que permiten un posterior cumplimiento
exacto y acorde con el título constitutivo de la obligación.
59
Op.cit., p. 728. En sentido contrario señala CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1555, que «el
impago de una o más pensiones no es tan grave como para turbar el equilibrio de las prestaciones
recíprocas y llevar a su resolución por incumplimiento. De modo que el impago de tales pensiones no
conlleva de por sí el incumplimiento, ya que el alimentista puede, en tal caso, en vez de optar por la
resolución, hacerlo por el pago forzoso de todos los alimentos devengados y no satisfechos y continuar
con la ejecución del contrato». En nuestra opinión, si bien esta afirmación podría ser adecuada respecto al
contrato de renta vitalicia, no lo es respecto al contrato de alimentos pues el cumplimiento forzoso del
contrato no siempre es una opción que satisfaga al alimentista al consistir la prestación del alimentante en
una prestación in natura y no en el pago de una simple cantidad de dinero como ocurre en el contrato de
renta.
60
En sentido similar se posiciona LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 37-38. Según la autora, la mora es
posible en los contratos de alimentos salvo que la prestación sea ya imposible de realizar o carezca de
interés para el acreedor. Sin embargo, no es fácil que se pueda argumentar la demora ya que los alimentos
deben prestarse cuando se necesitan y cualquier retraso supone incumplimiento pues frustra el fin práctico
perseguido por el negocio e implica la aplicación inmediata del 1795 Cc.

531
alimentos donde normalmente la vida, salud y mantenimiento del alimentista depende
de la puntual recepción de la asistencia, puede ser motivo suficiente para que el tribunal
resuelva el contrato.

También puede ocurrir que el alimentante ejecute parcial o defectuosamente su

obligación. Respecto a los cumplimientos parciales plantea la doctrina la posibilidad de
que el alimentante incumpla únicamente las prestaciones personales pero no las
materiales61. En estos casos, el alimentista podría rechazar la prestación en virtud del
principio de identidad e integridad de la prestación62, más aún, cuando hubieran sido
precisamente tales prestaciones las que lo empujaron a contratar, supuesto nada
infrecuente en la práctica puesto que para celebrar un contrato de alimentos no se exige
que el alimentista sea un necesitado en el sentido económico del término. El TS no ha
dudado en admitir la resolución del contrato a instancia de alimentista cuando se
incumplen los deberes de cuidados y atenciones afectivas o sentimentales, a los que se
comprometen los alimentantes junto con la obligación de abonar una pensión por los
servicios manuales y domésticos prestados63.

Las consecuencias de la contravención del contrato son distintas en función de la causa

de la que procedan. Tradicionalmente, las causas del incumplimiento se han venido
clasificando en dos grandes grupos: las que consisten en hechos que son responsabilidad
del deudor –a saber, dolo, culpa y mora- y las que consisten en hechos que no se le
pueden imputar –caso fortuito y fuerza mayor-. Con carácter general, la doctrina
sostiene que si el deudor no es responsable del incumplimiento, el acreedor debe
soportarlo. Esto es lo que ocurriría si, por ejemplo, el cumplimiento deviniera
definitivamente imposible sin culpa de nadie. En este caso, realmente se extingue la
obligación y cesa el deber de cumplir. Por eso, se podría decir que no hay verdadero
incumplimiento sino extinción del deber de cumplir64; en caso contrario, esto es, si el
deudor sí es responsable, la ley concede mecanismos al acreedor para conseguir que su
patrimonio quede como si hubiese habido cumplimiento exacto: bien el cumplimiento
forzoso en forma específica, bien en su defecto, una indemnización por daños y
perjuicios65. A los que debe añadirse la posibilidad de resolver el contrato cuando se
trata de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. En estos casos, como ocurre en el
contrato de alimentos del que surgen obligaciones para ambas partes, la regla general es
que el acreedor de la prestación devenida imposible ha de poder liberarse de la suya o
recuperar lo ya prestado.

Como ya hemos comentado, en los contratos de alimentos es muy complicado llegar a

determinar certeramente si el incumplimiento es imputable a alguna de las partes, o si se

61
RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 314.
62
El art. 1166 Cc dispone que «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra
diferente, aun cuando fuere de igual valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser
sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor».
63
Así lo pone de manifiesto DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 259. Tal y como establece la Ley de
Derecho civil de Galicia en su art. 153.1.1º «la conducta gravemente injuriosa o vejatoria del obligado a
prestar alimentos» será causa de resolución del contrato de vitalicio. Dicha causa resolutoria encuentra su
fundamento en el incumplimiento de la prestación de atenciones afectivas impuesta con carácter
imperativo por el art. 148 como parte de la obligación alimenticia.
64
Así lo afirma DELGADO ECHEVARRÍA en LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, t.II, vol.I, cit.,
p. 203, cuando se plantea si la liberación del deudor implica que el acreedor que no cobra deba cumplir a
su vez su prestación, o bien pueda liberarse.
65
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., pp. 170-171.

532
debe simplemente a un «cúmulo de desafectos y desencuentros generados por la propia
relación personal»66 del que nadie tuvo la culpa. En este último caso, cuando el
incumplimiento de la prestación de alimentos no es imputable al alimentante, pero
tampoco al alimentista, no creemos que deba ser éste quien soporte las consecuencias.
De abogar por la extinción de la obligación del alimentante, el alimentista quedaría
totalmente desprotegido y perjudicado sin haber llevado a cabo ningún comportamiento
reprochable. La solución a los supuestos de falta de entendimiento entre las partes o
deterioro de sus relaciones es mucho más compleja y será analizada posteriormente.

Por último, debemos poner de relieve que nada dispone la normativa del contrato
respecto a los incumplimientos contractuales cuando es el alimentista el que los comete.
La doctrina justifica esta laguna legal de varias maneras: un sector doctrinal mantiene,
con cierto aire de reproche, que puede deberse, por un lado, a que la entrega de los
bienes y/o derechos es requisito de perfección del contrato y por ello no afecta al
cumplimiento –opinión de la que se desprende el carácter real del contrato y que
nosotros no compartimos-, por otro lado, a que el legislador considera que las
obligaciones del alimentista son de menor importancia que las del alimentante y por ello
no prevé las consecuencias de su incumplimiento, y por último, a que tácitamente se
está aceptando la remisión a las reglas generales de las obligaciones67. Sin perjuicio de
estas opiniones, otros autores consideran que la falta de previsión legal no es criticable
si se tiene en cuenta que la habitual naturaleza de la prestación del cedente, consistente
en la transmisión íntegra de un bien o derecho, hace innecesaria una adaptación de la
normativa general68. A nuestro juicio, el único motivo por el legislador no menciona la
posibilidad de que el alimentante ejercite mecanismos de defensa de su crédito es la
inusual lesión del mismo. No hemos encontrado ninguna sentencia en la que el conflicto
lo haya motivado el incumplimiento por el cedente de su obligación de transmitir el
capital −lo que no significa que no existan−69. Y en caso de que así fuese, la solución
más coherente sería la aplicación subsidiaria de las normas generales de las obligaciones
y contratos, en concreto el art. 1124 Cc, pudiendo el alimentante escoger entre el
cumplimiento forzoso o la resolución contractual, más una indemnización por los daños
y perjuicios que el incumplimiento le hubiese podido causar70. Profundizaremos sobre
estas hipótesis al tratar los supuestos en que el incumplimiento del contrato es imputable
a alguna de las partes.

66
Expresión empleada por RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 187-188.
67
Vid., LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 40-41.
68
En este sentido, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 663. Lo que puede deducirse de esta postura es
que sólo se deben regular las cuestiones que supongan una especificidad respecto del régimen general
incidiendo en aquéllas que, por no tener respaldo legislativo, podrían ser discutibles y generadoras de
inseguridad jurídica.
69
Aunque pudiera parecerlo, en la SAP Baleares 9-3-2010 (JUR 2010/177153) no se da un
incumplimiento de la obligación de entregar el capital por parte del cedente, sino que lo que ocurre es que
la Audiencia considera que no existe el contrato de alimentos pretendido por las partes puesto que no se
efectuó transmisión alguna de los depósitos bancarios aludidos. La Sala, admitiendo el recurso y anulando
la sentencia de instancia que sí consideraba existente el contrato, declara que «no puede sostenerse la
existencia real y verdadera de un contrato de vitalicio para amparar la extracción de los fondos y su
apropiación por parte de la demandada, inexistencia del contrato que conlleva la obligación de restituir a
la masa hereditaria la cantidad distraída por la demandada al ser de la exclusiva propiedad de la
causante».
70
Esta es la solución por la que se decanta la doctrina mayoritaria, por todos, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 446, RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., pp. 318-319,
TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 628.

533
Hasta el momento no hemos diferenciado los supuestos en que cedente y alimentista son
la misma persona, del caso contrario. Pero, por lo que al incumplimiento se refiere, esta
cuestión es importante y debemos plantearla. Si siendo personas distintas, el cedente
incumple su obligación de transmitir el capital, el que resultará perjudicado será el
tercero beneficiario de los alimentos. Por ello, la doctrina admite que en estos supuestos
el alimentista pueda cumplir la obligación que corresponde al cedente con el fin de
preservar su derecho y evitar la resolución contractual instada por el alimentante71.

No obstante, hay otro supuesto que el legislador tampoco tiene en cuenta y que puede
configurarse como un incumplimiento imputable al alimentista, sea o no cedente de los
bienes. Se trata de los casos en que éste incumpla las cargas de cooperar o colaborar en
el cumplimiento de la prestación alimenticia, lo que se ha venido denominando como
conducta obstativa del alimentista. A pesar de que dicha carga no se considera una
obligación principal del alimentista72, cuando impida que el alimentante pueda cumplir
su obligación habrá que plantearse si estamos ante un supuesto de imposibilidad
sobrevenida de cumplimiento, o ante una mora credendi, y en cualquier caso, qué
consecuencias serían aplicables73.

3.3.2 Consecuencias derivadas del incumplimiento contractual

Ante los incumplimientos mencionados, el ordenamiento jurídico concede al alimentista

una serie de mecanismos para proteger su derecho de crédito. Evidentemente,
dependiendo de la causa motivadora del incumplimiento, las consecuencias variarán.

3.3.2.1 Incumplimiento imputable a alguna de las partes

a) Estado de la cuestión con anterioridad a la tipificación del contrato

Antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 las soluciones al incumplimiento eran

muy variadas. Los tribunales adoptaban diversas posturas que iban desde la resolución
del contrato, hasta la prohibición de la misma por aplicación analógica del art. 1805 Cc,
o por considerar que el contrato era unilateral, pasando por la sustitución de la
prestación de alimentos in natura por el pago periódico de una cantidad de dinero.

La polémica que durante años generó la posible aplicación del art. 1805 Cc al contrato
de vitalicio, precepto según el cual la falta de pago de las pensiones vencidas en un
contrato de renta vitalicia sólo autoriza al acreedor a reclamar su cumplimiento pero no
su resolución74, nos obliga a dedicarle unas líneas a su estudio.
71
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 40-41. Sobre esto véase lo que ya expusimos al tratar la cuestión del
contrato de alimentos a favor de tercero en el capítulo cuarto.
72
LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, t.II, vol.I, cit., p. 182, advierte que muchas obligaciones
no pueden cumplirse sin el concurso del acreedor. No es una propia obligación a cargo de éste sino una
carga de no impedir la liberación del deudor dispuesto a cumplir.
73
Para TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 628, no hay duda de que si la causa de incumplimiento del
alimentante obedece a la conducta entorpecedora del alimentista, aquél tendrá la defensa que le conceden
los art. 1100, 1104 y 1124 Cc, solución cuya conveniencia valoraremos posteriormente.
74
Afirma PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3689, que el art. 1805 Cc
ofrece una protección al deudor de la renta mayor a la dispensada a cualquier otro obligado
recíprocamente sin una justificación razonable, ya que deja de pagar lo que debe y encima se beneficia de
la tenencia de los bienes que se le transmitieron. Esta problemática se observa también en el Derecho
comparado. No hay más que ver el art. 1978 Code según el cual «la falta de pago de las pensiones
vencidas no autoriza al perceptor a exigir el reembolso del capital ni a recuperar el fundo enajenado por

534
Dos posturas jurisprudenciales enfrentadas existían en torno a esta cuestión: aquélla que
admitía la posibilidad de resolver el contrato de vitalicio por aplicación del art. 1124 Cc
en base al carácter bilateral del contrato –opinión mayoritaria- y aquélla que abogaba
por la aplicación, directa o analógica, del art. 1805 Cc a dicho contrato.

Cuando las partes pactaban expresamente en sus contratos la posibilidad de resolución,

no había problema alguno en admitirla. Sin embargo, en defecto de pacto, los
pronunciamientos jurisprudenciales vacilaban a la hora de aplicar la condición
resolutoria tácita del artículo 1124 Cc a los contratos de vitalicio. El principal
argumento para negar su resolución era la gran afinidad que presentaba con los
contratos de renta vitalicia. Incluso en ocasiones se consideraba una simple modalidad
de ésta y en consecuencia se le aplicaba su régimen jurídico, entre cuyas normas se
encontraba la prevista en el art. 1805 Cc75. Un segundo argumento para evitar la
resolución contractual mantenido por alguna sentencia del Supremo, era el de la
pretendida unilateralidad del vitalicio76. En nuestra opinión, se trata de un argumento
aislado y erróneo puesto que ya justificamos en su momento el carácter bilateral del
mismo. Sin perjuicio de estos criterios, en cuantiosas ocasiones el TS se pronuncia en
sentido contrario, admitiendo la aplicación del artículo 1124 Cc aun a falta de pacto,
siempre y cuando el incumplimiento afectase a una obligación básica o esencial del
contrato77.

Por lo que a la opinión doctrinal se refería, la mayoría de autores defendían la

inaplicabilidad del art. 1805 Cc al contrato de vitalicio por diversas razones78: en primer

él; sólo tendrá derecho a embargar y hacer vender los bienes de su deudor y a que se mande o se consienta
el empleo, sobre el producto de la venta, de una cantidad suficiente para el pago de las rentas atrasadas».
Es decir, el acreedor podrá pedir el cumplimiento forzoso de la obligación -pago renta- pero no la
resolución del contrato con los efectos que la misma conlleva -restitución de los bienes o capital
entregado, entre ellos-.
75
En este sentido, SSTS 1-7-1982 (RJ 1982/4213), 21-10-1992 (RJ 1992/8592), SSAP Álava 14-9-1992
(AC 1992/1180) y Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489). BÁDENAS CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de 1
de julio de 1998», cit., p. 27, rechaza éste y otros argumentos sobre la aplicación del art. 1805 Cc al
vitalicio.
76
STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592). En dicha sentencia el tribunal declaró que, para resolver el asunto
planteado, debía tenerse en cuenta la naturaleza unilateral del contrato del que se derivaban obligaciones
sólo para el demandado que se comprometió a alimentar. Por ello, no le era aplicable la facultad
resolutoria del art. 1124 Cc y el incumplimiento no podía dar lugar más que a exigir el cumplimiento.
77
Según DOMÍNGUEZ LUELMO, A., op.cit., p. 346, salvo unas cuantas sentencias, la mayor parte de los
pronunciamientos jurisprudenciales se inclinan por no aplicar al vitalicio el art. 1805 Cc. En el
ordenamiento jurídico francés, salvo alguna excepción, la doctrina y la jurisprudencia descartan la
aplicación del artículo 1978 Cc –equivalente a nuestro art. 1805 Cc- al contrato de bail à nourriture. En
jurisprudencia, vid., Cass.civ., 4-6-1907, D., 1908, p. 191; Cass.civ., 8-2-1960, D.,1960, p. 417; Cass.civ.,
21-2-1967, Bull.civ., I, nº560 ; CA Rennes 21-5-1883, D., 1884, p. 130; CA Angers 22-3-1922, Gaz.Pal.,
1922, p. 64; CA Caen 14-11-1935, Def., 1937, art. 24851; CA Agen 13-3-1945, Gaz. Pal., 1945-I, p. 159;
CA Pau, 7-12-1966, Gaz. Pal., 1967, p.279; CA Pau, 16-1-1992, Juris Data, nº 1992-040278. Entre los
autores, LAURENT, F., Principes de Droit civil français, t. XXVII, cit., p.301; BAUDRY-LACANTINERIE,
G./ WAHL, A., Traité théorique…, cit., p. 171 ; PLANIOL, M./ RIPERT, G., op.cit., p. 603 ; VOUIN, R.,
op.cit., p. 248 ; RIPERT, G./BOULANGER, J., op.cit., p. 614 ; BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, P.,
op.cit., p. 468. Excepcionalmente, AUBRY/RAU, Droit civil français…, cit., consideran que el art. 1978 Cc
se podría aplicar por analogía al bail à nourriture.
78
Manteniendo esta postura, entre otros, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., pp.
869-871; BÁDENAS CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», cit., p. 27; ZURITA
MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 149; NÚÑEZ ZORRILLA, Mª. C., El contrato de alimentos…, cit., p.
160; BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 155 y ss, expone los argumentos que

535
lugar, porque el carácter excepcional de la norma impedía su aplicación analógica; en
segundo lugar, porque el carácter innominado del contrato de vitalicio implicaba su
sumisión a las normas generales de las obligaciones y contratos; en tercer lugar, porque
no admitir la resolución suponía dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del
alimentante; y por último, porque la naturaleza personal de la obligación del alimentante
no casaba bien con la prohibición de resolución contenida en el artículo 1805 Cc. Es
decir, la posibilidad concedida por este precepto de reclamar judicialmente el pago de
las rentas atrasadas, difícilmente podía satisfacer el interés del alimentista después de no
haber sido prestadas por el obligado, constituyendo por tanto, en la mayoría de los
casos, un incumplimiento ya insubsanable. Y el aseguramiento de las rentas futuras
tampoco sería adecuado ya que, por los caracteres de este contrato, la prestación
realizada de forma no voluntaria por el alimentante no satisfaría el interés del
acreedor79.

En cualquier caso, es importante señalar que, tanto doctrina como jurisprudencia,

mantenían el carácter dispositivo del art. 1805 Cc80. Si bien hubo que esperar hasta los

tanto doctrina como jurisprudencia emplean para justificar la prohibición de resolución establecida por el
art. 1805 Cc. Pero en opinión del autor dichos argumentos no son convincentes; GUILARTE ZAPATERO, V.,
op.cit., pp. 495 y ss; CALVO ANTÓN, M., «Comentario a la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 26 de abril de 1991», RDP, 1992, pp. 708-709, señala varias razones por las
que el art. 1805 Cc no puede aplicarse al contrato de alimentos: en primer lugar, porque el contrato de
alimentos es intuitu personae y, por tanto, dicho precepto no da una solución adecuada al problema que se
le plantea al alimentista cuando el alimentante no cumple, ya que únicamente se le permite reclamar las
rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras. Las prestaciones debidas y no satisfechas no pueden
cumplirse con posterioridad y tampoco es posible compensarlas de forma alguna. En cuanto al
aseguramiento de las futuras, es lógico pensar que en un contrato de carácter personalísimo al acreedor no
le va a interesar que el deudor cumpla a la fuerza; en segundo lugar, porque el art. 1805 es una norma de
carácter excepcional que debe aplicarse de forma limitada e interpretarse restrictivamente. Y, además,
porque es una norma dispositiva que las partes pueden suprimir por pacto.
79
En la doctrina francesa, uno de los argumentos más importantes para no aplicar el art. 1978 Code al
contrato de bail à nourriture era el de su carácter intuitu personae, rasgo que lo diferenciaba claramente
del contrato de renta vitalicia. Vid., por todos, BAUDRY-LACANTINERIE, G./ WAHL, A., Traité
théorique…, cit., p. 171. La opinión mayoritaria considera inaplicable el art. 1978 Code al bail à
nourriture y mantiene que, cuando alguna de las partes incumple sus obligaciones, es el artículo 1184
Code el que debe aplicarse. Vid., MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats…, cit., p. 587. A
nuestro juicio esta postura es acertada ya que es evidente que la solución del art. 1978 Code no es
adecuada para el contrato objeto de nuestra investigación. Esto es, en caso de que el alimentante
incumpliese su obligación de cuidados, el alimentista no podría solicitar el embargo y posterior venta de
sus bienes quedando obligado el adquirente de los mismos a una prestación de asistencia personal.
80
PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 36, expone esta cuestión que se plantearon importantes tratadistas del
Derecho civil como MANRESA o SÁNCHEZ ROMÁN. Esto es, «¿puede pactarse en contra de lo establecido
en el art. 1805 cc? La Novísima Recopilación y la jurisprudencia anterior al Código, admitían el
“comiso”, pactado por la vía de “pena”, en el censo reservativo pero no en los enfitéuticos y
consignativos. El Proyecto de Cc 1851 prohibía reclamar el capital por falta de pago de las pensiones
“aunque se hubiese pactado lo contrario” (palabras suprimidas en el Cc vigente). MANRESA consideraba
válido el pacto por hacer referencia el art. 1290 Cc a las rescisiones por causa legal, pero no a las que
preestablecen voluntariamente los contratantes y a cuyo único interés pueden afectar». La doctrina y la
jurisprudencia italianas también consideran que el artículo 1878 Codice –equivalente a nuestro art. 1805
Cc- tiene carácter dispositivo. Por tanto, dicha disposición podrá derogarse por las partes mediante la
inserción en su contrato de una cláusula resolutoria que cobrará eficacia en los casos de incumplimiento.
En esta línea se manifiestan LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., pp. 488-489; LANDRISCINA, A.,
op.cit., p. 827 y doctrina y sentencias citadas en nota 17; ANDREOLI, M., op.cit., p. 67; TORRENTE, A.,
«Vitalizio alimentare...», cit., p. 607; SCUTO, E., op.cit., p. 398; VALSECCHI, op.cit., p. 230. En
jurisprudencia, Cass.civ., 11-11-1988, Foro It., 1989, p. 1163; Cass.civ., 15-3-1982, Mass. Giust. Civ.,
1982, I, 606; Cass. civ., 13-2-1968, Giur.it., 1969, I, 1, 752; Cass.civ., 10-1-1966, Giur.it., 1966, I, 1,
1635.

536
años sesenta para que así fuese, a partir de entonces ésa fue la línea mantenida por el
Supremo81. Por tanto, se reconocía validez al pacto en el que se estipulaba una
condición resolutoria expresa para el caso de impago de las pensiones periódicas. De
hecho, la postura variable que durante años mantuvo la jurisprudencia acerca de la
calificación del contrato de alimentos, calificándolo unas veces como atípico y otras
como un tipo de renta vitalicia al que se le aplicaban sus normas –entre ellas el art. 1805
Cc-, y la dificultad que entrañaba el cumplimiento forzoso de la prestación de
alimentos, llevó a que las partes introdujeran habitualmente en sus contratos y con
carácter preventivo cláusulas resolutorias expresas que operaban automáticamente en
caso de incumplimiento82.

Pero el pacto de las partes no era el único motivo en virtud del cual podía excluirse la
aplicación del art. 1805 Cc. Un sector doctrinal se planteó que dicha norma podía dar
lugar a situaciones absurdas como aquélla en la que constituida la renta y cedido el bien,
el acreedor no pudiese solicitar la resolución aunque el deudor no hubiese pagado ni
siquiera la primera pensión83. Por un lado, sería irrazonable no facultar al acreedor para
resolver el contrato cuando ni siquiera empezó a cobrar la renta, y por otro, sería
incoherente permitir la resolución a la otra parte –deudor- cuando no hubiera recibido el
capital desde la perfección el contrato. Por tanto, en estos casos -incumplimiento de la
obligación de entrega del capital o incumplimiento del pago de la renta desde un
principio-, también se admitía la resolución del contrato sin necesidad de pacto84.

Por último, nos gustaría poner de relieve que a pesar de la existencia de las dos posturas
jurisprudenciales mencionadas sobre la aplicación o no del art. 1805 Cc al contrato de
vitalicio, parece que en los casos en que los tribunales aplicaban directa o
analógicamente dicho precepto, lo hacían porque en el supuesto concreto no se había
conseguido probar debidamente el incumplimiento del alimentante como causa de
resolución. Esta apreciación nos lleva a plantearnos si, en realidad, el único motivo para

81
Pueden verse en esta línea, entre otras, las sentencias de 13-5-1959 (RJ 1959/1999), 14-10-1960 (RJ
1960/3086), 15-1-1963 (RJ 1963/20), 22-9-1988 (RJ 1988/6849), 29-6-2001 (RJ 2002/1466). En el
mismo sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado. Según BÁDENAS
CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», cit.,p. 28, antes de ese momento al menos
dos resoluciones (SSTS 12-10-1912 y de 16-12-1930) tuvieron que recurrir al subterfugio de atribuir a la
relación jurídica enjuiciada una naturaleza diferente a la de la renta vitalicia, porque de otro modo no se
podía eludir la aplicación del art. 1805. Este autor critica que la sentencia del Supremo de 1-7-1998
fundamente la resolución del contrato de vitalicio, no en la inaplicabilidad del art. 1805 Cc sino en la
naturaleza dispositiva de dicho precepto. La sentencia de 1-7-1998 parece dar a entender que el art. 1805
Cc se aplica tanto a la renta como al vitalicio, postura que BÁDENAS CARPIO critica en p. 30. Según
expone SABATER BAYLE, E., op.cit., pp. 41-42, la SAP Álava 14-9-1992 (AC 1992/1180) declara que el
criterio más seguro, sostenido por la Sala en la Sentencia de 7 marzo 1992 (AC 1992/489), consiste en
admitir tal efecto resolutorio sólo cuando así se haya pactado expresamente por las partes en el contrato.
82
SSTS 30-11-1987 (RJ 1987/ 8708) y 2-7-1992 (RJ 1992/6502), SAP Orense 10-2-1996 (AC 1996/224),
SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31), SAP Zaragoza 8-6-1999 (AC 1999/1236). Ésta fue una de las
razones que impulsaron al legislador gallego, y creemos que posteriormente al legislador común, a
recoger en su normativa la facultad resolutoria –en los derogados arts. 98 y 99 LDCG 1995, actuales arts.
153 y ss LDCG 2006- regulando, entre otros extremos, su forma de ejercicio, sus causas motivadoras y
las consecuencias de su aplicación. Los autores italianos aconsejan pactar estas cláusulas por ser
mecanismos útiles en la economía del contrato. Vid., CALÒ, op.cit., p.1168 y LANDRISCINA, A., op.cit.,
nota 34.
83
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Resolubilidad del contrato de renta vitalicia si el obligado al pago de la
pensión ni siquiera comienza a abonarla», Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor A.
Polo, Madrid, 1981, pp. 1-18.
84
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Resolubilidad del contrato de renta vitalicia…», cit., pp. 14-18.

537
aplicar este precepto a los contratos de vitalicio era la imposibilidad de aplicar el art.
1124 Cc al no concurrir sus presupuestos básicos de aplicación85.

Y algo similar pasaba respecto a la aplicación del art. 149 Cc a estos contratos. Esto es,
la dificultad de probar que el alimentante había llevado a cabo una conducta inadecuada
al realizar la prestación o se había negado a cumplirla, conllevaba que en muchas
ocasiones los tribunales rechazaran la resolución del contrato solicitada por el
alimentista86. Pero, como tras el conflicto judicial, la consecuencia normal era que las
partes ya no quisieran o no pudieran seguir viviendo juntas por «diferencias
irreconciliables», los tribunales se inclinaban por aplicar analógicamente el art. 149 Cc
para justificar la sustitución de la prestación de alimentos in natura por una pensión
pecuniaria periódicamente abonada.

b) Solución legislativa

A raíz de la tipificación del contrato, el alimentista cuenta con una triple vía de
actuación en caso de incumplimiento por el alimentante: por un lado, podrá exigir el
cumplimiento de la prestación de alimentos, incluyendo el abono de los devengados con
anterioridad a la demanda; por otro lado, podrá solicitar la resolución del contrato con la
consiguiente restitución recíproca de las prestaciones realizadas; por último, podrá pedir
que la prestación de alimentos se convierta en una obligación de pagar, por plazos
anticipados, una cantidad de dinero actualizable, en la cuantía prevista en el contrato o,
en defecto de pacto, en la cuantía fijada por el juez.

Uno de los principales méritos del art. 1795 Cc es que ha venido a zanjar la discusión
doctrinal y jurisprudencial en torno a la admisibilidad de la resolución del contrato de
alimentos. Ahora es incuestionable que ante un incumplimiento de la obligación de
alimentos, el alimentista podrá poner fin al contrato solicitando, además, la
indemnización pertinente.

85
Así lo creen, entre otros, DOMÍNGUEZ LUELMO, A., op.cit., p. 346 o LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de
vitalicio: la cesión…», cit., p. 38, nota 71. Según el primero, en vez de denegar la resolución ex art. 1124
Cc, se utiliza el art. 1805 Cc como falso argumento para fundamentar la negativa. Y de «puerta falsa»
habla la segunda autora en relación con la aplicación del citado precepto. COBACHO GÓMEZ, J. A.,
«Comentario a la STS de 21 de octubre de 1992», cit., pp. 935 y ss, a pesar de entender acertado el
rechazo de la resolución contractual, considera que para justificarlo no era necesario invocar el art. 1805
Cc, sino que bastaba con referirse a la línea jurisprudencial que mantiene la aplicación del art. 1124 Cc
para casos de incumplimientos básicos o esenciales, que en este caso no se habían producido dado que no
quedó probado que el obligado se negara a la prestación de alimentos sino que quería reducir su
contenido. En la SAP Álava 14-9-1992 (AC 1992/1180), comentada por SABATER BAYLE, E., op.cit., el
tribunal rechaza la resolución por aplicación del art. 1805 Cc pero posteriormente añade que «de las
pruebas practicadas se deduce la existencia de un cumplimiento defectuoso, o parcial de lo acordado, pero
no el grave y radical que conlleva la resolución en base al art. 1124 del Código Civil».
86
En este sentido se pronuncia MESA MARRERO, C., op.cit., p. 126, citando las sentencias siguientes:
SSAP Córdoba 29-3-1995 (AC 1995/419), Lugo 21-10-1998 (AC 1998/8149), Badajoz 18-9-2000 (AC/
1875), Alicante 15-6-2001 (AC 2001/2406), Badajoz 20-9-2001 (AC 2001/1947), Barcelona 5-4-2002
(JUR 2002/153394), Valencia 12-9-2005 (JUR 2005/275493), Castellón 9-1-2007 (JUR 2007/274886),
Córdoba 13-1-2005 (JUR 2005/149893), Cáceres 22-1-2007 (JUR 2007/66627). La SAP Alicante 18-11-
2005 (JUR 2006/136230) revoca la sentencia de instancia al entender que no se habían acreditado los
presupuestos necesarios para el éxito de la resolución, esto es, el incumplimiento de las obligaciones de
cuidar y alimentar en sentido amplio al alimentista, quien decidió libremente salir del domicilio. Y en la
SAP Santa Cruz de Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347906), el tribunal considera que debe valorarse si
ese incumplimiento reciente es imputable a los demandados o si, por el contrario, obedece a una voluntad
de la demandante que ya no desea mantener la relación contractual con aquéllos.

538
Con carácter general, ante un incumplimiento imputable al deudor, la ley procura su
cumplimiento forzoso además de establecer la responsabilidad del obligado. El acreedor
puede exigir judicialmente que se restablezca su derecho de crédito, bien exigiendo al
deudor que realice la misma prestación incumplida -cumplimiento forzoso en forma
específica-, bien exigiendo su valor patrimonial cuando no sea posible llevar a cabo la
misma prestación pactada -cumplimiento por equivalente-. En ambos casos puede
solicitar, también, una indemnización por los daños y perjuicios que se deriven de la
falta de cumplimiento puntual y exacto.

En el contrato de alimentos, el art. 1795 Cc concede además al alimentista la posibilidad

de resolver el contrato, tal y como reconoce expresamente el art. 1124 Cc respecto a
todas las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. Por ello, el art. 1795 Cc es norma
especial respecto de este último precepto. No obstante debemos matizar cuándo el
incumplimiento permite al alimentista resolver el contrato87.

Estamos de acuerdo con la doctrina en que para ejercitar las facultades del art. 1795 Cc
han de concurrir los mismos presupuestos que exige la jurisprudencia para aplicar el art.
1124 Cc88: a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo
concertaron; b) la reciprocidad y exigibilidad de las prestaciones estipuladas; c) el
incumplimiento grave de las obligaciones del demandado; d) que este resultado se haya
producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo
indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; e) que quien ejercita la acción
no haya incumplido las obligaciones que le incumben, salvo si esto ocurre como
consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante.

Mientras que alguno de estos requisitos no plantea problemas, otros han de ser
matizados. Comenzaremos analizando las características que ha de reunir el
incumplimiento del contrato de alimentos para que pueda configurarse como un
incumplimiento resolutorio.

I. La acción de resolución: el incumplimiento resolutorio

Se ha afirmado reiteradamente por la jurisprudencia que para resolver un contrato no

basta cualquier incumplimiento, sino que el mismo debe referirse a una obligación
principal, ser de cierta gravedad o importancia y ser definitivo. Además, debe darse una
voluntad deliberadamente rebelde del deudor, en nuestro caso alimentante, al
cumplimiento de lo pactado. Por tanto, hay que llevar a cabo una serie de distinciones:
en primer lugar, hay que distinguir si la obligación incumplida es principal o
accesoria89; en segundo lugar, hay que determinar si el incumplimiento es leve o grave.

87
El art. 153.1º.2 de la LDCG sí hace referencia a los diversos tipos de incumplimiento que permiten
resolver el contrato de vitalicio. Dicha norma establece que cuando la prestación alimenticia se incumpla
total o parcialmente, o no se ajuste a los términos en que fue pactada, el cedente podrá resolver el
vitalicio siempre que el incumplimiento no fuese imputable a su perceptor.
88
Por todos, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., pp. 642-643. En jurisprudencia, por todas, la STS 13-5-2004
(RJ 2004/2738) establece los presupuestos de aplicación del art. 1124 Cc citando otras muchas sentencias
en este sentido.
89
En principio, para resolver el contrato no basta aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias.
Vid., STS 31-7-2002 (RJ 2002/8435) y las sentencias en ella citadas. El Supremo pone de manifiesto que
«la doctrina de esta Sala ha mantenido que ha de existir propio y verdadero incumplimiento, referente a la
esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o

539
Además, no es lo mismo que se trate de un incumplimiento definitivo, de un
incumplimiento parcial o defectuoso, o de un mero retraso en el cumplimiento; en tercer
lugar, hay que tener en cuenta que las partes, en el ejercicio de su autonomía privada,
pueden haber establecido en el contrato los eventos o circunstancias motivadoras de un
incumplimiento resolutorio90; en último lugar, hay que valorar también la imputabilidad
y la culpabilidad en el incumplimiento91.

No cabe duda de que la prestación de alimentos, obligación a la que se refiere

expresamente el art. 1795 Cc, es la obligación principal y única a la que se obliga la
persona que adquiere el capital en bienes o derechos92. Por ello, su incumplimiento
podrá, en función de su gravedad, dar lugar a la resolución del contrato.

Esto nos lleva a analizar el tema de la gravedad del incumplimiento. Como ha afirmado
la jurisprudencia, por incumplimiento grave se entiende aquél que es verdadero y
propio, esencial, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados o
que tiene entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes.
También se ha dicho, entre otras cosas, que debe tratarse de un incumplimiento que
frustre las legítimas expectativas que las partes pretendían conseguir al contratar. Dos
apreciaciones lleva a cabo CLEMENTE MEORO93 a la vista de la jurisprudencia: por un
lado, que el criterio para valorar la gravedad del incumplimiento es objetivo, es decir,
que se atiende principalmente al resultado del incumplimiento en la relación contractual
objetivamente considerada, a la objetiva importancia económica del incumplimiento y
no a la importancia del incumplimiento para el acreedor, sin perjuicio de que en algunas
ocasiones se utilicen indistintamente formulaciones objetivas y subjetivas de la
gravedad del incumplimiento; por otro, que la finalidad de estas fórmulas

complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acuerdo obtenga el fin económico del
contrato –sentencias de 4 de octubre de 1983 (RJ 1983/5227), 21 de septiembre de 1990 (RJ 1990/6899),
6 de octubre (RJ 1990/7090) y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9664)–». También en esta línea pero
concretamente respecto al contrato de vitalicio, puede consultarse la TSJ Galicia 7-4-2004 (RJ
2004/5378).
90
Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 448 «las propias
partes pueden establecer en el contrato los eventos o circunstancias que darán lugar a la resolución, y tales
condiciones no tienen porqué constituir necesariamente el incumplimiento de ninguna obligación, sino
que por ejemplo, puede pactarse que la resolución opere cuando existan fricciones o desavenencias entre
las partes […] Lo importante es que las partes dejen constancia clara en el contrato de las condiciones que
pueden dar lugar a su extinción». Vid., por ejemplo, la SAP Murcia 18-2-2003 (JUR 2003/196519): en
este caso el contrato quedó resuelto por acuerdo de las partes cuando, un tiempo después de celebrado, la
alimentante se vio imposibilitada para seguir cumpliendo.
91
CLEMENTE MEORO, M., La resolución de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y
resarcimiento del daño, Barcelona, 2009, p. 18.
92
Así lo entiende autores como COBACHO GÓMEZ, J. A., «Comentario a la STS de 21 de octubre de
1992», cit., p. 944. Según MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al artículo 1124 Cc», cit., p. 1239, «lo que
constituye o no una prestación principal es algo que se confía, en general, al criterio del juzgador, pero en
la que cabe un cierto juego de la autonomía de la voluntad en función de los fines que se propongan los
contratantes […] Hay que estar a la finalidad que en concreto persiguen las partes, porque hay
prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del
acreedor. Y hay prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto
las partes en el contrato. No me cabe duda de que las partes pueden configurar como importantes o
principales determinadas prestaciones dentro del ámbito de la buena fe y de los usos negociales. En lo
demás, ha de valorar el Juez». Como afirma acertadamente RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 189, esto nos
lleva a destacar la importancia que tiene una cuidada redacción contractual para conocer qué prestaciones
se consideran esenciales y cuáles accesorias, e incluso las consecuencias derivadas del incumplimiento de
unas u otras.
93
Op.cit., pp. 21-22.

540
jurisprudenciales es limitar la resolución a los casos de incumplimiento total o
definitivo94.

Aunque para admitir la resolución ha de producirse un incumplimiento inequívoco y

objetivo95, hay quien opina que en los contratos de alimentos hubiera sido aconsejable
permitir la resolución a cualquiera de las partes sin exigir esta objetividad siendo
suficiente un incumplimiento subjetivo, lo que daría la posibilidad al alimentista de
resolver el contrato siempre que no sintiese cubiertas sus necesidades vitales, si bien en
estos casos tendrían que ser resarcidos los intereses de la otra parte96. En nuestra
opinión esta interpretación es arriesgada porque podría perjudicar gravemente a un
alimentante diligente que hubiese cumplido sus obligaciones de forma adecuada, a pesar
de no lograr complacer los gustos o expectativas del alimentista. Además, esta facultad
se aproximaría más al desistimiento unilateral que a una resolución contractual en
sentido estricto. En estos casos sería más seguro que el alimentista acudiese al art. 1792
Cc o que optase por el desistimiento unilateral, posibilidades que analizaremos con
detenimiento posteriormente.

Es evidente que si el alimentante ni siquiera comienza a ejecutar su prestación a favor

del alimentista el fin contractual queda frustrado, gozando este último de la facultad
resolutoria. Pero en el contrato de alimentos no es necesario que se dé un
incumplimiento total de la prestación del alimentante para que dicho fin se malogre. Un
simple cumplimiento parcial o defectuoso de la prestación alimenticia o asistencial
puede lesionar las expectativas del alimentista, en cuyo caso también procedería la
94
Los tribunales franceses, teniendo en cuenta los inconvenientes que para las partes supone la restitución
de las prestaciones derivada de resolución del contrato, tienden a apreciar de forma rigurosa la gravedad
del incumplimiento y a no pronunciar la resolución más que en casos puntuales. Pueden verse las
siguientes resoluciones, Cass.civ., 8-2-1960, D.,1960, p. 417; Cass.civ., 23-11-2005, Juris Data, nº 2005-
030917; CA Nantes 2-6-1942, Gaz.Pal., 1942, p. 13; CA Douai 4-11-1996, Juris Data, nº 1996-056154;
CA Toulouse 16-6-1997, Juris Data, nº1997-044041; CA Toulouse 3-12-2007, Juris Data, nº 2007-
357635. Según señala LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 39, en los casos en que se lleve a cabo un
incumplimiento parcial o defectuoso debe conjugarse el carácter personalísimo de la prestación de
alimentos con el principio de conservación del negocio, reservando la opción de resolución para los
supuestos de incumplimientos graves.
95
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 698, expone que, en los últimos años, la jurisprudencia ha
considerado suficiente para admitir la resolución del contrato que el incumplimiento fuese inequívoco y
objetivo y que frustrase el fin del contrato, sin que fuese precisa una resistencia persistente obstativa al
cumplimiento. Ejemplo de este tipo de incumplimiento definitivo y grave puede verse en la SAP Granada
20-11-2009 (JUR 2010/87251). En este caso se celebra un contrato de alimentos en el que el alimentista
es una invidente de 73 años que cedía bienes a cambio de asistencia y cuidados. Al poco tiempo de
concluir el contrato la alimentante incumple su compromiso. La Audiencia, confirmando la sentencia de
instancia, mantiene la resolución contractual. La sentencia declara que la alimentante se desentendió de la
alimentista, quien, ante el desamparo en que se encontraba y dada su grave discapacidad, tuvo que acudir
a terceros para garantizar su subsistencia. Las discrepancias personales entre las partes llevaron al
alimentante a incumplir el contrato, incumplimiento que queda perfectamente constatado, desapareciendo
los lazos afectivos y de confianza que favorecieron la posibilidad de “congeniar” con su alimentante. Por
tanto, reconocido jurisprudencialmente que no puede obligarse a quien no quiere a una relación de
convivencia contractual como la que se pactó en su día, la Sala convalida la resolución contractual dictada
por el juzgado de primera instancia. También califica el incumplimiento de muy grave la SAP Pontevedra
23-2-2010 (JUR 2010/155594) en la que se observa cómo en el caso concreto los alimentante que
inicialmente cumplieron correctamente el contrato, cuando el alimentista se encontraba en fase terminal
lo desatendieron de forma esencial, constituyendo dicha conducta, según el tribunal, un incumplimiento
grave y radical, causa de resolución del contrato de vitalicio. Vid., también SAP Málaga 5-3-2007 (JUR
2007/238514).
96
En este sentido se pronuncia PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 572, para quien es imposible ser
totalmente objetivo en algo tan personal como la relación generada entre las partes de este contrato.

541
resolución97. Por el contrario, si a pesar del incumplimiento la prestación todavía es útil
para conseguir el fin pretendido, la resolución sería una sanción excesiva para el
alimentante. En este caso, el alimentista, en virtud del principio de identidad de la
prestación, podría solicitar la adecuación de la prestación a lo convenido y una
indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento parcial o defectuoso le
hubiese causado ex art. 1101 Cc. Y si esto no fuese posible, aun le quedaría el remedio
del art. 1792 Cc98.

97
Vid., la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25-6-2009 (JUR 2009/376532).
También la SAP Valladolid 28-6-1996 (LA LEY 13542/1996) en la que la Sala estima que el
incumplimiento total fue precedido por un cumplimiento insuficiente y defectuoso que conllevaba la
resolución contractual y afirma lo siguiente: «El carácter de tracto continuo y personalísimo de la
prestación de hacer contraída por la demandada y la mutua confianza sobre la que necesariamente debía
sustentarse, habida cuenta su contenido, “cuidado y asistencia del mismo (don Pedro) en lo relacionado
con su salud e higiene y cualquier otro que por razón de su avanzada edad se hiciera necesario”, es
evidente que no permite esperar a un incumplimiento contumaz, grave y reiterado sino que basta el mero
incumplimiento o un cumplimiento defectuoso o deficiente que frustre el fin contractual, liquide esa
confianza sustentadora del vínculo obligacional o simplemente elimine las legítimas expectativas que
pudo tener la parte cumplidora al suscribir el contrato». Por el contrario, la SAP Álava 14-9-1992 (AC
1992/1180) no declara la resolución contractual fundamentalmente porque considera aplicable
analógicamente al vitalicio el art. 1805 Cc, aunque además señala que «en el presente caso, de la
valoración de la prueba personal practicada, testifical y confesión del demandado, se deduce ciertamente
un cumplimiento defectuoso o si se quiere parcial de lo acordado, pero no el grave y radical que conlleva
la resolución en base al art. 1124 Cc» y simplemente reconoce el derecho del alimentista a una
indemnización por daños y perjuicios ex art. 1101 Cc. Declara que dicho precepto «es aplicable pues, con
independencia de la resolución [y] consisten en no haber atendido el cesionario a sus cedentes con toda la
atención normal y razonablemente exigible, teniendo en cuenta la edad, estado y circunstancias de los
mismos, y ello lógicamente es susceptible de resarcimiento incluso por la vía del daño moral. Teniendo
en cuenta el tiempo transcurrido desde que se formalizó el contrato debe fijarse por este concepto la suma
de quinientas mil pesetas que deberá abonar el demandado a los actores». Resoluciones judiciales que
declaran resuelto el contrato cuando las circunstancias concurrentes evidencian el incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el alimentante, bien porque se demuestra su voluntad de incumplir, bien
porque las fricciones y desacuerdos entre las partes desembocan en una situación insostenible que lleva
finalmente a un cumplimiento inadecuado del contrato frustrando el fin normal del contrato son: SSAP
Córdoba 8-2-1994 (AC 1994/223), Huesca 9-3-1995 (AC 1995/ 420), Pontevedra 4-10-1995 (AC
1995/1932), Valladolid 28-6-1996 (LA LEY 13542/1996), Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458) y 12-2-
2001 (AC 2001/1406), Lugo 14-12-2000 (JUR 2001/65643), Jaén 8-10-2002, Sevilla 29-4-2002 (AC
2002/1432), Tarragona 13-4-2002 (JUR 2002/165463), Orense 2-12-2003 (AC 2003/1734), Lugo 26-2-
2004 (JUR 2004/83909), Baleares 22-11-2004 (JUR 2005/15447), Orense 30-12-2004 (JUR
2005/43646), SAP Asturias 26-7-2004 (AC 2005/198), Santa Cruz de Tenerife 4-2-2005 (JUR
2005/85768), Jaén 14-9-2006 (JUR 2007/145809), TSJ Galicia 24-5-2006 (RJ 2007, 3620), Málaga 5-3-
2007 (JUR 2007/238514), La Coruña 13-4-2007 (JUR 2007/262667), Pontevedra 30-10-2007 (JUR 2008,
85677), SAP Granada 20-11-2009 (JUR 2010/87251), SAP Santa Cruz de Tenerife 15-3-2011 (JUR
2011/216891). Esta última resolución recoge un supuesto de incumplimiento grave del alimentante en el
que el alimentista, antes de solicitar la resolución contractual, otorga al alimentante la opción de cumplir a
través del pago de una pensión pecuniaria ex art. 1792 Cc fijada en quinientos catorce euros con sesenta y
seis céntimos a satisfacer por plazos anticipados y actualizable anualmente conforme al IPC. Entre las
resoluciones del Supremo, vid., STS 26-2-2007 (RJ 2007/653).
98
Según afirma PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92, «el ejercicio de esta facultad [art. 1792]
por parte del acreedor-alimentista es un remedio contra el cumplimiento defectuoso por parte del deudor
que impide la resolución del contrato. El cumplimiento es defectuoso porque la prestación asistencial no
se ajusta al diseño afectivo previsto por las partes, que se considera integrado en el contrato». LAMBEA
RUEDA, A., op.cit., p. 25, propone acudir a la LVPBM para encontrar una solución aplicable a los
cumplimientos defectuosos o moratorios ya que, como la LPPD no establece ninguna solución, la única
opción que queda es acudir al art. 1792 Cc. En el art. 10 de la LVPBM se establece el incumplimiento
reiterado de dos plazos efectivos e injustificados para aplicar la regla de la resolución o el cumplimiento
forzoso basada en el 1124 del Cc, y según la autora esta fórmula puede ilustrarnos para buscar alguna
solución similar. Sin embargo, a nuestro modo de ver, al no consistir la prestación de alimentos en pagos
periódicos de dinero sino en proporcionar de forma continuada comida, cuidados personales o asistencia

542
Por consiguiente, podemos afirmar que aunque los meros incumplimientos parciales o
defectuosos no tienen, en principio, virtualidad resolutoria, si la parte de la prestación
insatisfecha provoca un incumplimiento que obstaculice el fin normal del contrato
frustrando las legítimas expectativas de la otra parte, el contrato podría resolverse99.

Mención aparte merecen los retrasos en el cumplimiento de la prestación alimenticia.

Como sostiene la doctrina, se puede considerar que el retraso en el cumplimiento
permite resolver el contrato cuando se frustra el fin práctico del negocio y cuando se
crea en el otro contratante una situación de espera intolerable que le hace perder el
interés por la contraprestación100. A sensu contrario, cuando la prestación continúa
siendo útil y los intereses del acreedor no han quedado afectados, el retraso no será
causa de resolución. Lo que ocurre respecto al contrato de alimentos en particular es que
la naturaleza misma de la prestación, su finalidad asistencial, y su ejecución continuada,
implican que un retraso a la hora de cumplir se pueda considerar una causa grave
justificativa de la resolución, puesto que en estos casos se puede incluso estar poniendo
en peligro la vida del alimentista101.

En cualquier caso, puesto que la casuística en el ámbito del incumplimiento contractual

es amplísima, serán los tribunales los que decidan si la contravención parcial,
defectuosa o extemporánea del contrato es de tal entidad que frustre el fin contractual,
valorando para ello las circunstancias concretas del litigio y el resultado de las pruebas
practicadas102.

Por lo que se refiere a la imputabilidad del incumplimiento la jurisprudencia ha

evolucionado considerablemente en su postura sobre este requisito. En un primer
momento se exigía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte del

de todo tipo a una persona, no vemos cómo podría aplicarse esa solución, salvo que previamente se
hubiese empleado la posibilidad concedida por el art. 1792 Cc para convertir la prestación in natura en
una pensión pecuniaria.
99
Así lo expresa ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento,
Granada, 2009, p. 196, recalcando en la p. 197, que no procede la resolución si lo que se ha dejado de
pagar es una pequeña parte del precio puesto que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave, sustancial
y esencial. Además, también señala que un incumplimiento parcial puede justificar la resolución parcial
cuando la prestación incompletamente realizada sea divisible y susceptible de fraccionamiento,
habiéndose fijado la contraprestación debida con cada una de las partes, cosa que no ocurre en el contrato
de alimentos en el que el bien o derecho se cede en su totalidad para recibir alojamiento, manutención y
asistencia de todo tipo. En nuestro caso no se trata de prestar asistencia «por partes», es decir, el
cumplimiento de la prestación de alimentos no puede descomponerse en una serie de ejecuciones
parciales dotadas de sustantividad que en su conjunto componen la prestación debida. Además, las
ejecuciones parciales no tienen autonomía, ni se fija la parte de la contraprestación que les corresponde
como equivalente.
100
Por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 833. CLEMENTE MEORO, M., op.cit., p. 26, se
pregunta cuándo puede entenderse que el retraso lleva aparejada la frustración del fin del negocio y
expresa que las sentencias que han estimado la resolución en supuestos de retraso en el cumplimiento
suelen fundamentar su fallo en la prolongada pasividad o inactividad del deudor.
101
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 38, nota 72. Para esta autora, los
retrasos a la hora de prestar alimentos siempre son causa de resolución contractual.
102
Según las SSTS 2-6-1986 (RJ 1986/3482) y 18-4-2002 (RJ 2002/3302) la apreciación del
incumplimiento se encomienda al libre arbitrio de los tribunales de instancia por ser un problema
eminentemente fáctico, que debe ser respetado en casación mientras no se haya impugnado en forma y
con éxito el relato fáctico de la resolución recurrida.

543
deudor para estimar la resolución103. No obstante, a partir de los años ochenta se
produce una mayor objetivación del incumplimiento resolutorio104. De esta forma,
coexisten en la actualidad tres líneas de pensamiento del TS: la que sigue exigiendo una
conducta deliberada y rebelde del deudor a la hora de incumplir, que hoy en día es la
postura minoritaria105; la que matiza la exigencia de este requisito, bien porque lo
presume por el mero hecho del incumplimiento o de la frustración del fin contractual,
bien porque considera suficiente una actitud contraria al cumplimiento sin necesidad de
que se dé una persistente y tenaz resistencia al cumplimiento; y la que prescinde del
elemento volitivo o de la valoración judicial del comportamiento del demandado, y
sigue una orientación objetiva atendiendo a la frustración del contrato para conceder la
resolución, postura hoy en día mayoritariamente seguida106. El Tribunal Supremo ha
señalado respecto a esta última postura que se aprecia un acercamiento al concepto de
incumplimiento esencial de textos como los PECL, los Principios UNIDROIT y la
CISG107.

En este último sentido parece que se posiciona también la doctrina mayoritaria108. Por
tanto, según esta opinión, aunque el incumplimiento se produzca sin culpa del

103
Señala LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 29, que «es doctrina muy
reiterada en nuestros Tribunales (vid., por ejemplo, TSJG 19-9-2003), que la posibilidad de resolución
contractual que arbitra el art. 1124 Cc requiere para su efectividad la existencia de una voluntad
claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, que frustre
la finalidad perseguida con el mismo, lo que no ocurre cuando se pruebe que la parte cesionaria
demandada siempre ha tenido intención de dar cumplimiento al contrato, y que no lo ha podido realizar
por causas totalmente ajenas a su voluntad».
104
En las resoluciones de los tribunales franceses encontramos también sentencias en ambos sentidos.
Sobre la necesidad de la imputabilidad del incumplimiento, vid. Cass 8-1-1980, RTDC, 1980, p. 781, con
observaciones G.CORNU; CA Paris 12-5-1969, D., 1969, somm, p.117; CA Montpellier 7-1-1992, Juris
Data, nº1992-034255. En sentido contrario, Cass.civ., 9-10-1979, D.,1980, IR, p.222, donde el tribunal
resuelve el contrato a pesar de que el incumplimiento no era imputable a ninguna de las partes. Más
recientemente, la Corte de Casación ha afirmado que no es tan relevante para pronunciar la resolución que
el incumplimiento se pueda imputar a alguna de las partes, como que sea tan grave que frustre la finalidad
perseguida por los contratantes, vid., Cass.civ., 23-11-2005, Juris Data, nº 2005-030917.
105
Esta conducta rebelde al cumplimiento implica, por un lado, el propósito o voluntad de incumplir del
deudor, y por otro, el traslado de la carga de la prueba a la parte que solicita la resolución, quien deberá
probar tanto el hecho objetivo del incumplimiento, como la firme y decidida indisposición del demandado
al cumplimiento. Sobre este asunto pueden consultarse, entre otras muchas, las SSTS 18-11-1994 (RJ
1994/8843), 30-10-1996 (RJ 1996/7487), 11-11-1996 (RJ 1996/7918).
106
Vid., SSTS 3-4-2000 (RJ 2000/1815); 4-5-2000 (RJ 2000/3192); 20-9-2001 (RJ 2001/6651); 25-10-
2001 (RJ 2001/8669), 11-11-2003 (RJ 2003/8290), 14-2-2007 (RJ 2007/567), 31-5-2007 (RJ 2007/4336).
En el caso relativo al contrato de alimentos resuelto por la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) se pone de
manifiesto que tanto el Juez de Primera Instancia como la Audiencia, habían estimado la resolución del
contrato por incumplimiento a pesar de no existir una voluntad deliberadamente rebelde de los
alimentantes. Fundamentan su decisión en base a la frustración del fin del contrato en tanto en cuanto la
particularidad de los vitalicios es la de vivir en familia y prestar al alimentista cariño, atención, etc, y la
rotura de ese vínculo de afecto hacía imposible la vigencia del contrato. También en relación con un
litigio sobre un contrato de alimentos, la SAP Valencia 25-6-2009 (JUR 2009/376532), citando la
doctrina de la sentencia del TS de 5-6-1989, declara que «para la resolución del contrato no se requiere
una actitud dolosa del incumplidor, que es a lo que apunta la frase “actitud deliberadamente rebelde” al
cumplimento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un
incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y peristente resistencia obstativa al
cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte, siempre que tal conducta del
incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias».
107
SSTS 5-4-2006 (RJ 2006/1921), 30-10-2008 (RJ 2008/5806) y 3-12-2008 (RJ 2009/525).
108
Vid., DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 837-839, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil,
II, cit., pp. 108-109, ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 193, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y
OTROS, Elementos…, t.II, vol.I, cit., p. 197, MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al artículo 1124 Cc», cit.,

544
alimentante, el alimentista gozará de la facultad resolutoria que le concede el art. 1795
Cc109.

La diferencia entre que el incumplimiento sea o no imputable al alimentante estará en la

posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios110; además, si el
alimentante no tuvo la culpa, el juez podrá atemperar las consecuencias de la resolución
conforme al art. 1795.2 Cc, por ejemplo, no demorando demasiado la restitución a cargo
del alimentista.

Antes de analizar el incumplimiento del alimentista, hay un supuesto que ha sido

conocido en diversas ocasiones por los tribunales y que nos suscita dudas acerca de si
puede configurarse o no como causa justificativa de la resolución contractual. Se trata
de la separación matrimonial o el divorcio de los alimentantes obligados por el contrato
de alimentos a prestar asistencia al alimentista o alimentistas111. Con independencia de

p. 1237. Especifica un poco más su postura CLEMENTE MEORO, M., op.cit., pp. 37-38, y señala que «cabe
afirmar que el art. 1124 se adecua mejor al supuesto de resolución por inejecución culpable que al de
imposibilidad sobrevenida de la prestación –de ahí sus referencias a la opción de cumplimiento, a la
indemnización de daños y perjuicios y a la concesión de plazo por los Tribunales-, pero que también tiene
en cuenta los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor –de ahí su referencia a que el incumplimiento
haya resultado imposible-; y, desde luego, los principios de los que deriva la resolución no permiten
distinguir entre inejecución culpable e inejecución fortuita. En nuestro Derecho existe una auténtica
laguna legal en cuanto a las consecuencias de la imposibilidad sobrevenida fortuita […] y esta laguna se
ha colmado con la figura de la resolución». Por lo que respecta al contrato de alimentos, DÍEZ GARCÍA,
H., en su «Comentario a la STS de 9 de julio de 2002», CCJC, nº 60, 2002, pp. 1223-1240, no admite la
resolución en caso de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor. El caso respecto del que la
autora lleva a cabo esta afirmación es anterior a la regulación del contrato y la imposibilidad sobrevenida
de la prestación se resuelve a través de una pensión de forma similar a lo que establece el art. 1792 Cc.
Entre los autores franceses esta cuestión también es bastante discutida porque la ley tampoco se pronuncia
al respecto. Afirman que puede resolverse un contrato de bail à nourriture aun cuando el incumplimiento
del mismo no sea imputable a ninguna de las partes, entre otros, BEUDANT, R./LEREBOURS-PIGEONNIÈRE,
P., op.cit., p. 468 y LARROUMET, CH., op.cit., p. 228, quienes mantienen que en estos casos serán los
jueces los que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, deberán decidir lo que es más
conveniente.
109
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 634, señala que el art. 1795 es
objetivo porque reconoce automáticamente el derecho del alimentista a poner fin al contrato cuando
quiebra la finalidad prevista, recogiendo lo que se venía haciendo en la práctica, en la que cualquier
motivo era válido si se demostraba que se había frustrado la finalidad típica o el incumplimiento del
contrato tanto debido a causas subjetivas como objetivas (STS 2-7-1992 –RJ 1992/6502-). Según expone
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 110, son muchas las sentencias que han establecido la
posibilidad de resolver el contrato bien cuando se lleva a cabo un incumplimiento voluntario o que de
cualquier modo frustre las legítimas expectativas del reclamante, o bien cuando un hecho obstativo
impida el cumpliento de modo absoluto, definitivo e irreformable. Vid., jurisprudencia citada.
110
MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al artículo 1124 Cc», cit., p. 1235, señala que no parece que la
indemnización pueda deberse sin culpa, y, en consecuencia, debe aceptarse que en el supuesto de
imposibilidad sobrevenida fortuita el deudor no deba ser condenado a la indemnización de daños y
perjuicios, pero, en cambio, haya de perder la contraprestación.
111
AGUILAR RUIZ, L., «Contrato de vitalicio: soluciones técnicas a la falta de entendimiento entre las
partes como causa válida de rescisión del contrato: Comentario a la STS de 1 julio 2003 (RJ 2003,4321)»,
RDP, nº 13, 2004, p. 184, considera interesantes las sentencias que estudian cómo influye la separación o
divorcio de los deudores (alimentantes) en la pervivencia del contrato de vitalicio, cuando la obligación
de asistencia es asumida conjuntamente por el matrimonio o pareja, o cuando el contrato se celebra entre
cónyuges. Se trata de dos supuestos distintos de los cuales a nosotros nos interesa ahora únicamente el
primero. Es más, el segundo de los casos, en el que lo que se produciría sería la separación o divorcio de
los esposos siendo uno de los cónyuges el alimentista y el otro el alimentante, no creemos ni siquiera que
pudiera darse porque, como ya manifestamos en su momento, los contratos de alimentos entre cónyuges
no serían admisibles en la medida en que ya están obligados ex lege a prestarse la asistencia y los

545
que se considere un caso de incumplimiento imputable a los alimentantes, o
simplemente de una circunstancia grave de las que impiden la pacífica convivencia, lo
cierto es que el alimentista puede ver frustradas las expectativas con las que celebró el
contrato –imaginemos que el alimentista contrata con la intención de integrarse en una
núcleo familiar sólido y al tiempo se encuentra con una familia desestructurada que deja
de cumplir sus obligaciones como consecuencia de la situación insostenible en que se
encuentran los alimentantes-. Creemos que lo más oportuno en estos casos es que el
alimentista pueda optar entre la resolución del contrato ex art. 1795 o el cambio en su
forma de ejecución ex art. 1792 Cc. Ahora bien, si la crisis matrimonial o de pareja de
los alimentantes es indiferente al alimentista y no le afecta porque sigue estando
cuidado, atendido y alimentado adecuadamente, no creemos que pudiera configurarse
como una causa justificativa de la resolución. Por tanto, a nuestro modo de ver, no
podría inferirse siempre y en todo caso que el divorcio o la separación conllevasen un
incumplimiento contractual sino que habría que estar al caso concreto y a los pactos de
las partes.

Es conveniente profundizar ahora en la hipótesis de que el incumplimiento del contrato

sea imputable al alimentista. El art. 1795 Cc sólo establece las consecuencias del
incumplimiento cuando el mismo lo ha provocado el alimentante. Por ello, es preciso
señalar qué efectos genera la no transmisión o cesión del capital por el alimentista112. En
virtud de la aplicación del art. 1124 Cc el alimentante podría optar por el cumplimiento
forzoso o la resolución, más la indemnización por daños. Por tanto, tendría
prácticamente las mismas opciones que el alimentista salvo que no se le concedería la
facultad prevista en el art. 1792 Cc, cosa lógica puesto que la aplicación de esta
disposición no tendría sentido en los casos en que se incumple la obligación de entrega

alimentos que el contrato implica. No obstante, un caso de este tipo fue resuelto por la STS 21-12-1953
(RJ 1954/676) y el tribunal afirmó que la presencia de la alimentista en casa del marido (entendemos que
«alimentante») «podría producir a la demandante una situación incómoda y en cierto modo violenta que
le hiciera amargos los alimentos recibidos…», por lo que se solicita la aplicación del art. 149 Cc para
convertir la prestación in natura en una pensión pecuniaria. Sobre crisis matrimonial de los alimentantes,
vid., SAP Barcelona 25-10-1989 (RGD 1990). También la SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/420) resolvió
un caso en el que se celebró un contrato de vitalicio entre dos esposos (cesionarios y alimentantes) y un
anciano señor (cedente y alimentista), cuyos efectos se sucedieron sin problemas durante los años 1988 a
1992. En 1993 los esposos se separaron, situación que motivó el traslado de la esposa separada, desde el
pueblo y la casa donde hasta entonces residía y prestaba los servicios propios del contrato de vitalicio, a la
ciudad, por lo que evidentemente dejó de cumplir la correspondiente obligación de convivencia y
cuidados personales. Ante tal situación, el cedente decidió acogerse a una cláusula del contrato, por la
cual se le acordaba el derecho a revocar la cesión de los bienes en caso de incumplimiento de las
obligaciones de la contraparte, y en tal sentido interpuso demanda ante el Juzgado, que la estimó, siendo
apelada la anterior sentencia por la cesionaria de los bienes. La Audiencia confirmó la sentencia del
Juzgado que había acogido las pretensiones del alimentista, admitiendo la plena validez y eficacia de la
cláusula revocatoria o resolutoria en cuestión. Por tanto, en esta sentencia el tribunal aprecia la existencia
de incumplimiento por la alimentante y para resolver el contrato aplica el pacto resolutorio expreso que
las partes habían introducido. La cuestión sería saber qué consecuencias se habrían derivado de no haber
existido cláusula resolutoria expresa. Sin embargo, en la SAP Huelva 15-3-2007 (JUR 2007/273024), a
pesar de que la Sala declara que en el caso de autos, la convivencia a que el contrato obligaba había
devenido imposible por la separación de hecho y ulterior divorcio del matrimonio cesionario, no
considera incumplido el contrato puesto que el cedente estuvo atendido en todo momento, primero
personalmente por ambos cesionarios, luego a raíz de su divorcio por la mujer y en la última época
mediante su ingreso en centro adecuado.
112
A pesar de no ser ésta la única obligación a cargo del alimentista, únicamente nos referiremos a su
incumplimiento por dos motivos: primero, porque es la obligación principal y más importante a la que se
compromete a cambio de los alimentos; segundo, porque las consecuencias del incumplimiento del resto
de sus obligaciones ya las expusimos en el momento en que las analizamos y a ellas nos remitimos.

546
del capital. Además, una atinada opinión doctrinal considera conveniente que las partes
pacten en su contrato las consecuencias de la resolución ejercitada por el alimentante, ya
que el art. 1796 Cc sólo prevé las que se derivan de la resolución llevada a cabo por el
alimentista, que son especialmente gravosas para el primero113.

Sin perjuicio de la posible contravención de su obligación de entrega del capital, caso

poco habitual en la práctica, hay un supuesto imputable al alimentista cuyas
consecuencias son discutidas en la doctrina y que merece nuestra atención porque sí se
da con bastante frecuencia en estos contratos. Estamos hablando de la conducta
obstativa del alimentista al cumplimiento del alimentante114.

En estos casos, la mayoría de la doctrina coincide en que el alimentante no podría alegar

la aplicación del art. 1795 Cc, puesto que dicho precepto sólo reconoce la posibilidad de
optar por el cumplimiento o la resolución al alimentista, pudiendo ejercitar solamente la
facultad que le concede el art. 1792 Cc a cualquiera de las partes, esto es, la
modificación de la obligación in natura por el pago de una pensión periódica
actualizable115. Y esto, claro está, salvo que tal comportamiento obstativo hubiera sido

113
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 40-41.
114
Un claro ejemplo de este tipo de comportamiento del alimentista lo encontramos en la SAP Huelva 26-
12-1986 (LA LEY 11743-JF/0000). En este caso el alimentista exigía la resolución del contrato alegando
incumplimiento del alimentante. Sin embargo, tanto la sentencia de instancia como la de apelación
desestimaron su petición al considerar que el alimentante cumplió hasta donde le era exigible. La Sala
declara que «frente a las alegaciones del demandante, la prueba acredita que si el demandado ha dejado
de prestar alimentos ello se ha debido a las trabas y obstáculos opuestos por el propio demandante, el cual
reconoce haber impedido la entrada en su domicilio al demandado y a las hijas de éste cuando pretendían
seguir cuidándolo durante su enfermedad». Casos similares recogen la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) y la
STS 1-7-2003 (RJ 2003/4321). En la STSJ Galicia 7-4-2004 (RJ 2004/ 5378) el tribunal afirma que «tal
incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva a tal efecto, de la otra parte, puesto
que, de los hechos relacionados, se deduce claramente que la obligada a la asistencia, la apelante, ha
probado y mantenido en todo momento su voluntad de observar las prestaciones a que se había
comprometido, siendo la parte actora-apelada, quien, sin duda, ha vulnerado el desarrollo de la
convivencia necesaria en casos como el presente, al no establecerse definitivamente, como se había
pactado, en el domicilio de la obligada, manteniendo, por el contrario, una conducta obstativa para la
efectividad de la misma». Pueden verse también la SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489), la SAP
Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769), la SAP Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347906) o las recientes
SAP Las Palmas 8-6-2010 (AC 2010/1611) o STSJ Galicia 30-1-2008 (RJ 2009/3131) y 2-11-2011 (RJ
2011/419644). Entre las resoluciones de los tribunales franceses, pueden verse, entre otras, las recientes
resoluciones de las CA de Pau 9-3-2011, nº 10/01683, Limoges 16-2-2011, nº 10/00206 o CA Bordeaux
23-3-2010, n° 08/06633, disponibles en http://dalloz.fr. En la primera, la resolución de apelación anula la
sentencia del TGI que declaraba la resolución del contrato por incumplimiento del alimentante y entiende
que, muy al contrario, fue la alimentista la que con su conducta obstativa impidió cumplir al primero ya
que ni siquiera le permitía acceder al domicilio, hechos que quedaron probados. En la segunda, la Corte
de Apelación viene a confirmar la decisión del TGI rechazando la petición de la alimentista de convertir
la prestación in natura en una renta pecuniaria mensual. Alegaba la alimentista que se sentía marginada
viviendo con la hija a la que transmitió el bien y que la incompatibilidad de caracteres y el malestar en el
que se encontraba la obligaron a marcharse de la casa y a irse a vivir con otra de sus hijas. Sin embargo,
el tribunal no consideró probados tales hechos y estimó que la inejecución de la prestación in natura era
imputable únicamente a la propia alimentista y no concede la conversión de la prestación. En la tercera
resolución, el alimentista alegaba el incumplimiento del alimentante y pedía, o bien la conversión de la
prestación in natura en una cantidad dineraria, o bien la resolución contractual. Puesto que no consigue
probar el incumplimiento, el tribunal rechaza ambas peticiones. Por el contrario, el alimentante consigue
demostrar que su tía, la alimentista, con su comportamiento y su personalidad le impedía cumplir
adecuadamente sus obligaciones y el tribunal impone a ésta la obligación de pagar al sobrino una
indemnización de 1.000 € por los daños y perjuicios causados.
115
Así, entre otros, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3705. GÓMEZ
LAPLAZA, Mª. C., op.cit.,p. 171, habla todavía en términos más generales ya que no hace referencia a la

547
previsto por las partes en su contrato como causa para ejercitar la acción resolutoria, en
cuyo caso, sí podría resolverse116.

Sin embargo, ésta no es la solución que se deriva si extrapolamos la teoría general de las
obligaciones al contrato de alimentos, que es lo que creemos debe hacerse a falta de
norma específica que resuelva el asunto. Dos soluciones podrían aplicarse dependiendo
de cómo se califique la actitud del alimentista: por un lado, si se considera que se trata
de un caso de mora credendi117 en el que el alimentista no se niega a realizar su
prestación pero sí a recibir la que se le debe, el alimentante que está dispuesto a cumplir
podría liberarse pidiendo la resolución con daños y perjuicios ex art. 1124 Cc118. Y esto
es así porque la resolución la puede pedir quien cumplió o está dispuesto a cumplir; y en
tal caso se encuentra el que intentó hacerlo pero no pudo porque se lo impidió la
negativa de la otra parte a facilitar el cumplimiento119; por otro lado, en caso de
entender que se trata más bien de una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento
provocada por el acreedor-alimentista, la doctrina se inclina, a su vez, por dos
remedios: hay quien considera que cuando el acreedor hace imposible el facere o el
servicio comprometido por el deudor, habría que excluir la responsabilidad de este
último por los daños y perjuicios causados, y además, si la obligación se encontraba
inserta en una relación obligatoria sinalagmática, debería entenderse que el deudor
liberado conservaría su derecho a la contraprestación o remuneración que en virtud del
contrato debía recibir120; y hay quien simplemente entiende que en el caso descrito el
alimentante podría ejercitar la facultad de resolución del contrato121.

imposibilidad de que el alimentante acuda al art. 1795 Cc sino que, con carácter más amplio, considera
que en los supuestos no inhabituales de que sea el propio alimentista el que lleve a cabo una conducta
obstativa al cumplimiento del deudor, no le quedará a éste, en base a la ley, la posibilidad de pedir la
resolución sino únicamente acudir al artículo 1792 y ver modificada la prestación. Es decir, parece que
excluye la posibilidad de que el alimentante acuda en estos casos al art. 1124 Cc. Esta autora puntualiza
algo que nos parece adecuado y es que, aunque el alimentista pudiese tener derecho a una renta
sustitutiva, ésta debería ser calculada teniendo en cuenta dicha conducta obstativa, extremo que por otra
parte suponemos que ya tendrán en cuenta los tribunales a la hora de fijar las cuantías de la pensión. En
sentido contrario parece posicionarse TORTOSA MUÑOZ, A., op.cit., p. 628 quien, acudiendo a las normas
generales de las obligaciones, señala que no hay duda de que si la causa de incumplimiento del
alimentante obedece a la conducta entorpecedora del alimentista, tendrá la defensa que le conceden los
arts. 1100, 1104 y 1124 Cc.
116
Más allá van aquéllos que mantienen que incluso determinados comportamientos del alimentista, cuya
gravedad debe ser apreciada por el juez, permitirían al alimentante solicitar la resolución contractual
relevándole el juez de su obligación de restituir la prestación recibida. En esta línea, RIERA ÁLVAREZ, J.
A., op.cit., p. 195.
117
Así lo entiende, por ejemplo, DÍEZ GARCÍA, H., op.cit., p. 1233. La SAP La Coruña 26-11-2009 (JUR
2010/35960) considera que «el cumplimiento de las complejas obligaciones de dar y de hacer que forman
el contenido de éstos contratos, depende en buena manera de la actitud del acreedor, el alimentista, quien,
cuando las relaciones se deterioran, tiende a adoptar una actitud de pasividad o de rechazo, próximas a la
“mora accipiendi”, para preconstituir indicios o pruebas de cara al litigio».
118
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 168. En similar sentido se pronuncia DÍEZ-PICAZO,
L., Fundamentos…, II, cit., p. 740, quien señala como una de las consecuencias de la mora del acreedor
que el deudor pueda pedir la resolución del contrato sinalagmático cuando la falta de colaboración del
acreedor al resultado de la prestación provoque una situación de incumplimiento, o lo que nuestra
jurisprudencia ha llamado una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. LACRUZ BERDEJO, J.L.
Y OTROS, Elementos…, t.II, vol.I, cit., p. 183, señala también como uno de los efectos de la mora del
acreedor la posible resolución del contrato.
119
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 115, citando las STS 3-3-1973 y 6-10-1987.
120
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 736-737 .
121
En este último sentido ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 193, citando la STS 5-11-1982
(RJ 1982/6528) en la que el Supremo afirma que «la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los
hechos patentice la producción de un suceso obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta,

548
Ahora bien, podría ocurrir que por diversas razones al alimentante no le interesase
resolver el contrato; incluso podría suceder también que el alimentista obstaculizase el
cumplimiento con la única intención de que el alimentante instase la resolución y le
devolviese sus bienes para así poder realizar un nuevo contrato de alimentos con otra
persona. En estos casos, ¿podría el alimentante solicitar la aplicación del art. 1792 Cc?
A nuestro juicio la respuesta debe ser afirmativa. El alimentante tendría a su alcance
tanto la resolución del contrato ex art. 1124 Cc, como la facultad del art. 1792 Cc, esto
es, la solicitud judicial de conversión de la prestación in natura –que no puede llevar a
cabo por culpa del alimentista− por el pago de una pensión pecuniaria.

Por lo que se refiere al alimentista cuya propia conducta obstaculiza el cumplimiento,

¿podría beneficiarse de los derechos previstos en tales preceptos? Sobre esta cuestión
podemos distinguir la postura de la doctrina científica y la postura que adoptan los
tribunales.

La doctrina mantiene posiciones enfrentadas acerca de si el alimentista podría solicitar

la aplicación del art. 1792 Cc cuando la relación se rompe por una causa a él imputable,
causas entre las que podríamos incluir su conducta obstaculizadora al cumplimiento de
la prestación alimenticia. No entraremos ahora en la exposición de dicha polémica,
puesto que analizaremos este precepto con detalle más adelante. No obstante, creemos
que el principio general según el cual los derechos han de ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe -art. 7 Cc-, vetaría al alimentista la posibilidad de ejercitar los
derechos que estos preceptos le conceden, y en particular, la resolución del contrato122.
Es más, si fijamos nuestra atención en la normativa gallega que regula el vitalicio,
observamos que el propio legislador excluye expresamente la facultad resolutoria al
cedente cuando el incumplimiento es imputable al perceptor de los alimentos.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, en los casos en que no se advierte

incumplimiento de la prestación imputable a los obligados a satisfacerla, sino que es el
propio alimentista el que vulnera el desarrollo de la convivencia al mantener una
conducta obstativa a la efectividad de la misma, se ha venido inclinando, a petición del
alimentista, por imponer la conversión de la prestación a pesar de no estar prevista en el
contrato. Por tanto, sí parece admitirse que el alimentista se beneficie de dicha facultad
en estos casos123. Y se adopta esta postura por dos razones: por un lado, porque «a pesar

lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añade la imposibilidad
de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato».
122
En realidad, a nuestro modo de ver bastaría aplicar la doctrina relativa al art. 1124 Cc para concluir
que no puede resolver quien ha incumplido -salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior
incumplimiento de la otra parte-. Al respecto es muy ilustrativa la SAP Huelva 26-12-1986 (LA LEY
11743-JF/0000) en la que el tribunal declara que la conducta obstativa al cumplimiento llevada a cabo por
el alimentista, le desautorizaba para ejercitar la facultad resolutoria, bien por atentar contra las exigencias
de la buena fe, bien por infringir los arts. 1256, 1124 o 1119 Cc.
123
SSTS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), 1-7-2003 (RJ 2003, 4321). El tribunal de apelación de Agen, en su
sentencia de 13-3-1945 considera que «incluso cuando la incompatibilidad provenga exclusivamente del
comportamiento personal del alimentista», dicha circunstancia da derecho a este último a solicitar una
renta compensatoria. La SAP Castellón 9-1-2007 (JUR 2007/274886) recoge un caso en el que el tribunal
considera que el incumplimiento contractual es imputable al propio alimentista que intenta hacer
explosionar la vivienda en la que convivía con sus sobrinos, motivo por el cual se aconseja su ingreso en
una residencia al apreciar una asistenta social que conocía el caso que sus sobrinos le tenían pánico,
aunque éstos nunca se negaron a tenerlo en su domicilio. Lo que nos interesa de este caso es que la Sala
deniega al alimentista la posibilidad de sustituir la prestación in natura por el pago de una pensión fijada

549
de las dificultades que entraña la convivencia, el alimentista no goza del derecho a
resolver unilateralmente el contrato cuando no ha habido incumplimiento de la otra
parte»; y por otro lado, porque «no cabe la permanencia del sistema alimenticio
convenido en los estrictos términos pactados, pues no se puede obligar a quién no quiere
en una relación como la que nos ocupa, donde, por encima de lo establecido, de ámbito
económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más personas en carácter,
costumbres o aficiones para lograr la convivencia, es decir, en lo que se denomina
congeniar». En este tipo de casos, el tribunal considera que la respuesta más adecuada
es sustituir la prestación en especie por el pago de una renta dineraria124.

a. Legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria en el contrato de

alimentos

La resolución podrá ser solicitada tanto por el alimentante como por el alimentista125 en
función de quién haya incumplido, y podrá estimarse siempre y cuando el demandante
pruebe la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico que se
persigue. Ya hemos puesto de manifiesto la gran dificultad para probar que el
alimentante ha incumplido realmente su obligación. Por ello, los tribunales deberán
tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las
partes del litigio (art. 217.6 LEC). Por ejemplo, en caso de que la acción de resolución
se interponga tras haber sido ejercitada la facultad de conversión de la prestación in
natura en una pensión pecuniaria, la prueba del incumplimiento se limitará a probar el
impago de dicha pensión, lo que resultará mucho más sencillo que conseguir probar que
se han producido malos tratos o desatención en el hogar donde se convive. En este
último caso, será útil el empleo de indicios de conducta procesal126. No obstante,
cuando las pruebas practicadas permitan acreditar la contravención del contrato, los
tribunales podrán declarar resuelto el contrato.

Queremos poner de relieve, simplemente de forma incidental, que de los casos

examinados observamos que en la mayoría de ocasiones, puesto que los hechos
litigiosos acaecen con anterioridad a la entrada en vigor de la regulación del contrato,
los tribunales justifican la resolución en base al art. 1124 Cc y no en el específico art.
1795 Cc, inexistente en el momento en que los hechos tuvieron lugar127.

judicialmente, y justifica su negativa en que se trata de una cuestión que se plantea por primera vez en el
recurso, de lo que se puede deducir que si se hubiese solicitado en su demanda inicial, quizá podría
habérsele concedido.
124
SSTS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), 1-7-2003 (RJ 2003, 4321).
125
Hay que advertir que las diversas normativas existentes en nuestro país sobre el contrato objeto de
estudio no son coincidentes a la hora de fijar quién goza de legitimación para resolver el contrato, ya que,
por un lado, el art. 1795 Cc señala al «alimentista», y por otro, el art. 153 LDCG habla del «cedente».
Cuestiones como la de quién está legitimado para resolver el contrato cuando alimentista y cedente son
personas distintas, o la de qué sucedería en los casos en que uno quisiera resolver el contrato y el otro no,
fueron tratadas en el epígrafe dedicado al contrato a favor de tercero. Por ello, para evitar reiteraciones
nos remitimos a dicho lugar.
126
VILALTA, E./MÉNDEZ, R.M., Contrato de alimentos, Barcelona, 2005, p. 28.
127
No obstante, también hemos encontrado algún caso en que se aplica la normativa vigente, y en
concreto el art. 1795 Cc, para justificar la resolución contractual al producirse un incumplimiento esencial
de las obligaciones del alimentante: por todas, SAP Tarragona 2-7-2008 (JUR 2008/354534). Por otro
lado, aplican el art. 1124 Cc, entre muchas otras, las SSTS 28-5-1965 (RJ 1965/3172), 3-11-1988 (RJ
1988/8407), 2-7-1992 (RJ 1992/6502), 17-7-1998 (RJ 1998/6602), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), SSAP Jaén
8-10-2002 (AC 2002/2222), Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964), Castellón 19-2-2008 (Tol 1.304632),
Zamora 21-4-2008 (JUR 2008/296049). En la SAP Murcia 18-2-2003 (JUR 2003/196519), el juez de
primera instancia desestimó la demanda porque consideró aplicable al caso el art. 1805 Cc. Sin embargo,

550
Cuando existe una pluralidad de alimentistas o alimentantes en la relación, la
legitimación para ejercitar la acción resolutoria y los efectos de la misma presenta
muchas dificultades128. La cantidad de problemas que surgen en estos casos impide su
examen exhaustivo en este lugar. Hay que tener en cuenta que cada caso concreto
presenta una problemática particular y distinta del resto. Por tanto, se hace
verdaderamente complejo dar una solución única y general para todos ellos.

Pensemos en los casos de pluralidad de alimentistas que transmiten bienes a través de

un contrato de alimentos. Habría que analizar, por ejemplo, si cada cedente es
propietario de los bienes transmitidos o si, por el contrario, existe entre ellos una
situación de copropiedad respecto a los mismos. Por otro lado, si los cedentes son un
matrimonio, habría que determinar si los bienes transmitidos son privativos o
gananciales, para lo que se haría indispensable determinar bajo qué régimen económico
matrimonial se encuentran. A nuestro modo de ver, estas cuestiones deberían estar
previstas en los contratos y sería al pacto de las partes al que habría que acudir para
determinar quién está legitimado para ejercitar la resolución por incumplimiento y cómo
habría de ejercitarse. Ahora bien, problemas de difícil solución se plantearían en defecto
de pacto contractual.

Con carácter general, hay quien sostiene que aunque exista pluralidad de sujetos la
relación sustancial es única desde el punto de vista jurídico, de manera que no puede
subsistir frente a alguno de los sujetos y decaer frente a otros129. Aplicando esta postura
al contrato de alimentos, un sector de la doctrina afirma que, en caso de existir varios
cedentes/alimentistas, y aunque el incumplimiento afecte sólo a uno de ellos, cualquiera
podrá resolver el contrato en su totalidad porque el incumplimiento respecto de uno
conllevaría también el incumplimiento para el otro u otros130. Y esto porque el complejo
entramado de prestaciones ha de considerarse como un todo unitario y casualizado por

la Audiencia estimó parcialmente el recurso y resolvió el contrato ex art. 1124 Cc estableciendo el efecto
retroactivo de dicha resolución debiendo los interesados restituir las cosas y el valor de las prestaciones
recibidas. Incluso la más reciente STS 26-2-2007 (RJ 2007/653) en la que los alimentantes incumplen su
obligación de pago de la pensión y de prestación de cuidados y asistencia, el tribunal declara justificada la
resolución ex art. 1124 Cc.
128
MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al artículo 1124 Cc», cit., p. 1254, nota 76, señala que «entiende
Mosco, con apoyo en Auletta, que el problema de la legitimación activa presenta cierta dificultad cuando
existe una pluralidad de titulares del crédito».
129
Así, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 820-821, quien sustenta que la demanda de
resolución es un acto de disposición del crédito que debe seguir unas reglas diferentes a las del ejercicio
de la pretensión de cumplimiento, que es lo único que resuelven los arts. 1136 y 1138 Cc. Esta parece ser
también la doctrina sustentada por la SAP Huelva 15-3-2007 (JUR 2007/273024): «La resolución parcial
solicitada en la demanda y acordada en la sentencia no es jurídicamente viable. Existe un contrato con dos
partes, una transmitente de un bien y otra adquirente con ciertas obligaciones, y el hecho de que en una y
otra posición se encuentren varias personas individuales no altera la unidad jurídica del acto y de su
objeto. No se cede una mitad indivisa de un bien a una persona asumiendo ésta una obligación o carga y
la otra mitad a otra con otra contraprestación, sino que el objeto es único e indivisible tanto por una parte
como por la otra. Los términos del contrato no dejan lugar a dudas al respecto: los cónyuges D. Blas y Dª
Rosa ceden y transmiten una casa a la que asignan carácter ganancial a Dª María Inmaculada y D. Luis
Enrique que la adquieren “para su régimen matrimonial de comunidad de bienes” y se obligan a prestar
alimentos a los cedentes durante la vida de éstos, teniéndolos en su compañía, con la posibilidad para los
cedentes de exigir la transformación de la obligación de alimentos en renta vitalicia».
130
Manteniendo esta opinión RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 192. Según este autor, en los casos en que
las prestaciones gozan de un alto contenido personal, es insuficiente recurrir a nociones como la
divisibilidad o indivisibilidad de la prestación o la mancomunidad o solidaridad, prescindiendo de dicho
componente personal y de la carga humana que está en juego.

551
la finalidad asistencial perseguida; de ahí que no pueda entenderse cumplida la
obligación cuando no posibilite la asistencia integral de todos los alimentistas131. Según
esta postura, cada cedente ostentará legitimación para resolver íntegramente el contrato
respecto a la totalidad de los bienes cedidos, aunque no hubiese sido afectado
directamente por el incumplimiento. No obstante, hay quien considera que lo
procedente sería el ejercicio conjunto de la acción de resolución por todos los
alimentistas –como en los casos de mancomunidad indivisible- teniendo en cuenta que
lo normal es que se cedan los bienes de forma conjunta y que la demanda de resolución
es un acto de disposición del crédito que excluye la posibilidad de que alguno de los
alimentistas emplee esta facultad en beneficio del resto, privando a los demás cotitulares
del crédito de la decisión de ejercitar la acción de cumplimiento o de resolución132.

Esta compleja cuestión no está resuelta en la regulación común del contrato –quizá
porque se confiaba precisamente en que tales asuntos quedasen fijados en el contrato−
pero el legislador gallego sí ha establecido alguna disposición al respecto. Por ello,
creemos conveniente acudir a la normativa foral gallega como pauta para intentar
determinar la solución más adecuada cuando se pretende resolver el contrato en los
casos de relaciones entre partes subjetivamente complejas.

Por lo que se refiere a los cedentes de los bienes, el segundo apartado del art. 153
LDCG establece que «la acción de resolución podrá ser ejercitada por cualquiera de los
cedentes respecto a los bienes cedidos», y el tercer apartado dispone que «si la cesión se
hizo conjuntamente por ambos cónyuges, la resolución instada por el sobreviviente
traerá consigo la ineficacia total del contrato». Es evidente que aunque el legislador
gallego ha sido mucho más previsor que el estatal, estas disposiciones no son todo lo
claras que hubiera sido deseable y su interpretación suscita ciertas dudas.

Establece el art. 153.2 LDCG la posibilidad de que, si los cedentes son varios, la acción
de resolución por incumplimiento pueda ser ejercitada por cualquiera de ellos «respecto
a los bienes cedidos». Pero esta expresión es ambigua y no deja claro si la resolución
alcanzará a los bienes transmitidos por todos los cedentes, o sólo a los cedidos por el
que ejercita la acción de resolución, ya que, si ésta era la intención del legislador,
hubiera sido relativamente sencillo expresar que cualquiera de los cedentes podría
resolver el contrato «respecto a los bienes por él cedidos». Aun así, la doctrina se
inclina por esta última opción133. Por tanto, aunque la causa de resolución se produzca
respecto a más de un cedente, la regla general es que, en principio, cada uno goza de la
acción de resolución de forma individual y sólo respecto a los bienes por él cedidos.
Esto implica que si de los diversos cedentes sólo uno quiere resolver, podría hacerlo. En
este caso se produciría una resolución parcial del contrato y el demandante recuperaría
los bienes y derechos cedidos por él. Por el contrario, para que la resolución afectase a
todo el contrato, se exigiría la intervención de todos los cedentes134.

131
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 178.
132
En este sentido, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1010. Para esta autora, en los casos de cesión
conjunta, que son la mayoría, es necesario el ejercicio conjunto de la acción resolutoria. Según DÍEZ-
PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 821, para quien la relación no puede subsistir frente a unos y
decaer frente a otros, habría que añadir la existencia de litisconsorcio necesario. Por consiguiente, sólo en
los casos de solidaridad, cabría la acción resolutoria individual de uno de los acreedores.
133
Vid., por ejemplo, TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 951 o PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 659.
134
TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 951. Mismo sentido, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 21.

552
Dos argumentos se mantienen para justificar esta postura: por un lado, que el segundo
apartado del art 153 no contempla la posibilidad de instar la ineficacia del contrato sino
que se limita a predicar sus consecuencias jurídicas respecto de los bienes cedidos, lo
que induce a pensar en una ineficacia relativa -para el cedente que la inste y respecto de
los bienes por él transmitidos-; por otro lado, que la norma del apartado tercero del
citado precepto -dirigida específicamente al caso de que los alimentistas sean cónyuges-
no hubiera sido necesaria de entenderse la ineficacia total del contrato en cualquier caso
en que la resolución fuese instada por uno de los cedentes135.

Esta postura nos parece respetable pero no exenta de problemas. Y es que, en caso de
resolución parcial del contrato por uno de los cedentes podría ocurrir que el bien al que
ésta alcanzase fuese el inmueble en el que se está ejecutando el contrato. En este caso,
¿qué ocurriría con el cesionario y el cedente que no ha instado la resolución y respecto
del cual el contrato sigue vigente? ¿Deberían cambiar de vivienda? Parece que la
respuesta sería afirmativa puesto que los bienes del cedente que insta la resolución
deberían serle devueltos. No obstante, creemos que en estos casos el juez podría, al
mismo tiempo que declara resuelto el contrato, fijar alguna medida para solucionar la
desfavorable situación en que quedaría el otro alimentista.

Por otra parte, el supuesto recogido por el art. 153.3 LDCG136 establece que si la cesión
de bienes se lleva a cabo conjuntamente por ambos cónyuges y uno de ellos fallece, el
que sobreviva podrá instar la resolución total del contrato exigiendo no sólo la
restitución de los bienes cedidos por él, sino también los cedidos por su cónyuge
premuerto137. Creemos que aunque la norma mencione sólo a los cónyuges, esta

135
Así lo expone PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 659.
136
Esta previsión del art. 153.3 LDCG es una innovación respecto de la Ley de 1995 a propuesta de
LORENZO MERINO, F.J., «Una propuesta de reforma…», cit., pp. 2900-2901.
137
Como indica PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 660, la norma del art. 153.3 origina que el capital
cedido «revierta al patrimonio del que proceden y con el carácter que tenían, y por tanto se sumen a la
masa postganancial y/o hereditaria del fallecido, en su caso». Casos en los que se concede a uno sólo de
los cónyuges legitimación para resolver el contrato se contemplan en las siguientes sentencias: STS 2-7-
1992 (RJ 1992/6502) en la que los bienes cedidos lo fueron para atender a ambos cónyuges. El Supremo
señala que no se otorgaron dos contratos de «vitalicio», sino uno sólo con beneficiarios simultánea y
sucesivamente, sin extinción parcial, ni consolidación del pleno dominio hasta la muerte de ambos, de tal
manera que la legitimación para accionar la resolución contractual corresponde al sobreviviente, no sólo
por derecho de sucesión, sino por derecho propio, ya que los bienes cedidos lo fueron para la atención a
ambos, como prestaciones unitarias y no divisibles; en la jurisprudencia menor, la SAP Tarragona 13-4-
2002 (JUR 2002/165463) y SAP Sevilla 29-4-2002 (AC 2002/1432) reconocen al cónyuge supérstite
legitimación para resolver; también en esta línea puede verse la SAP Alicante 18-11-2005 (JUR 2006/
136230), en la que los cedentes no sólo se reservaron el usufructo vitalicio para ambos, sino que también
impusieron la contraprestación para los dos, sin distribución entre ellos en razón a la finca común que
trasmitían. Ante la acción de resolución ejercitada por el padre por incumplimiento contractual, el
hijo/demandado alega falta de legitimación activa, alegación que es rechazada tanto en primera instancia
como en apelación. La Sala considera que el art. 1385 Cc claramente autoriza a cualquiera de los
cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como ocurre en el
presente caso, de forma que tal facultad para demandar se atribuye por la Ley con plenitud de
consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el
art. 1390 Cc. La contraprestación concertada por el matrimonio cedente con su hijo de cuidarles,
asistirles, atenderles y prestarles alimentos, de carácter personalísimo, legitimaba al actor con
independencia de su cónyuge para exigir en cuanto a él afectaba su cabal y completo cumplimiento u
optar por la resolución del vínculo contractual, puesto que el incumplimiento contractual alegado le
afectaba sin duda de forma personal. En sentido contrario se pronuncia la reciente sentencia de la AP
Huelva 19-1-2010 (JUR 2010/199023). En este caso, un matrimonio celebra un contrato de alimentos a
través del cual cede un bien ganancial a otra persona a cambio de recibir alimentos y asistencia. Fallecido

553
solución podría aplicarse en cualquier caso en que la cesión de bienes se lleve a cabo
conjuntamente por varias personas, independientemente de que estén casadas o no
−hermanos, parejas de hecho, etc−. Así, en caso de premoriencia de cualquiera de ellos,
la resolución instada por el cedente o cedentes sobrevivientes afectará a todo el contrato.
Con dicha norma se pretende evitar que en los casos en que exista una gran diferencia
entre el valor económico de las prestaciones aportadas por los cedentes, el fallecimiento
de aquél cuya prestación era más valiosa lleve al cesionario a incumplir
intencionadamente el contrato. Esto es, si A aportó un bien valorado en 10.000 euros y
B aportó un bien valorado en 2.000, muerto A, la no aplicación de la regla del art. 153.3
constituiría un incentivo para que el cesionario incumpliese porque sólo debería restituir
2.000, frustrándose así la intención de los cedentes al celebrar el contrato138.

Al margen de los casos de premoriencia de alguno de los cedentes −cónyuges o no−, en

los casos en que la cesión de bienes se lleve a cabo conjuntamente, la doctrina considera
que debería reconocerse a cualquiera de los ellos la facultad de recuperar los bienes, aun
estando todos con vida139.

Según todo lo afirmado, y partiendo de que las partes nada hubiesen estipulado al
respecto en sus contratos, podríamos concluir lo siguiente respecto a la posibilidad de
resolver parcialmente el contrato: cuando cada alimentista transmita bienes privativos,
existen dos posturas diversas. Por un lado, la recogida en el art. 153.2 LDCG según la
cual cada cedente podría instar la resolución en lo que a él afecte obteniendo la
restitución del bien por él cedido, y por otro lado, aquélla mantenida por un sector
doctrinal que rechaza la posibilidad de resolver parcialmente los contratos, y en
concreto el de alimentos, porque el complejo entramado de prestaciones ha de
considerarse como un todo unitario y casualizado por la finalidad asistencial perseguida.
Por otra parte, en los casos en que los bienes se transmitan conjuntamente por los
alimentistas –cónyuges que transmiten bien ganancial, hermanos que ceden un bien del
que son copropietarios, etc-, la acción de resolución afectaría al contrato en su totalidad.
Lo que se discute es si todos los alimentistas deberían actuar conjuntamente o si, por el
contrario, cualquiera de ellos podría ejercitar individualmente la acción de resolución
respecto a todos los bienes cedidos.

Sin perjuicio de lo anterior, la resolución parcial no parece viable en determinados

supuestos: en primer lugar, cuando la naturaleza de los bienes o derechos cedidos no lo
permitiese -por ejemplo, si son físicamente indivisibles o pertenecen pro indiviso a
todos los alimentistas-; en segundo lugar, cuando la propia ley así lo estableciese. Este

el marido, la mujer demanda a la hija (alimentante) por incumplimiento contractual al obligarla a

trasladarse a otro domicilio para la ejecución del contrato. La Sala admite en el caso concreto una
resolución parcial y no total del contrato. El tribunal declara que «en todo caso, lo procedente desde el
inicio no era solicitar la plena restitución del dominio en favor de la actora sino su reintegro a la sociedad
de gananciales para formar parte de las operaciones de liquidación, ya que el cónyuge había ya fallecido,
y como paso previo a la partición hereditaria del mismo […] En el caso actual no se discute que respecto
al padre el contrato cumplió su contenido y su finalidad, y que agotó su causa y sus efectos; razón por la
que, o han de aplicarse las reglas generales sobre el incumplimiento contractual impropio o parcial -de
considerar el negocio como una unidad indivisible- o ha de reputarse cumplido plenamente el contrato
respecto a uno e incumplido del todo respecto al otro, con equivalentes consecuencias en este supuesto,
artículos 1101, 1103, 1795, 1124 y 1120.2 del Código Civil […] La demanda pues ha de estimarse sólo
en parte para resolver parcialmente el contrato y que la restitución del dominio afecte únicamente a una
mitad indivisa».
138
Así lo expone TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 952.
139
PEÓN RAMA, V./ROVIRA SUEIRO, Mª. E., op.cit., p. 843.

554
sería el caso del art. 153.3 LDCG recientemente contemplado; por último, cuando las
partes así lo hubiesen pactado en el contrato. Es decir, las partes podrían especificar
que la concurrencia de una causa de resolución respecto de uno de los alimentistas diese
derecho a éste a instar la resolución total del contrato, independientemente de las
características de los bienes cedidos. En todos estos supuestos, la ineficacia del contrato
sería total con restitución íntegra de los bienes cedidos, ya que no habría otra forma de
tutelar las necesidades de los cedentes/alimentistas140.

Por lo que se refiere a los alimentantes, si son varios pero sólo uno de ellos incumple la
prestación, habría que determinar que ocurriría con los bienes cedidos a cambio de los
alimentos, los cuales corresponderían a todos ellos distribuyéndose según lo convenido,
o generando una situación de comunidad o copropiedad si nada se pactó141. ¿Podría en
estos casos el cedente/alimentista resolver el contrato? En nuestra opinión la solución
dependerá de si éstos se obligaron o no a cumplir la prestación de forma conjunta o
indivisible frente al alimentista. En caso de que así fuese, el art. 155 LDCG establece
que el cedente podrá resolver el contrato cuando alguna de las circunstancias expresadas
en el art. 153.1 fuera referible a cualquiera de ellos. Por consiguiente, cuando alguno de
los alimentantes lleve a cabo una conducta susceptible de provocar la resolución, esto
es, vejaciones o injurias al alimentista, incumplimientos totales, parciales o defectuosos,
desatención o falta de cuidados, etc, el cedente podrá solicitar la resolución total del
contrato y la consiguiente recuperación de los bienes cedidos142.

Incluso, y aunque pudiera parecer injusto o excesivo, si cada alimentante se obligó a

llevar a cabo una serie de prestaciones concretas pero no otras –pongamos por caso que
uno se compromete a proporcionar una pensión pecuniaria mensual al alimentista y el
otro a cuidarlo y atenderlo personalmente-, el incumplimiento de cualquiera de ellos
podría ser motivo suficiente para ejercitar la acción de resolución respecto a todos los
bienes cedidos siempre y cuando se demostrase que con dicho incumplimiento se ha
frustrado el fin perseguido por el alimentista al contratar.

140
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 660, añade que difícilmente quedaría garantizada la cobertura
integral de las necesidades de todos y cada uno de los cedentes con la recuperación de una cuota indivisa
de un bien.
141
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 69. En cuanto a la estructura de la obligación con pluralidad de sujetos,
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 205, sostiene que la existencia de una pluralidad de
obligaciones parece clara en las obligaciones parciarias en las que los créditos o las deudas se dividen y se
consideran créditos o deudas distintos unos de otros. La misma solución ha sido mantenida para el caso
de la solidaridad, es decir, no existe una obligación que tenga como sujeto al grupo sino tantas
obligaciones cuantos sean los miembros del grupo, aunque cada una de ellas tenga por objeto una
prestación idéntica a la de los demás.
142
Así ocurre en el caso resuelto por la SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/420) en el que la Sala declara la
resolución total del contrato a pesar de que incumple uno sólo de los alimentantes (cónyuges). Parece que
los alimentantes (matrimonio) se obligan conjuntamente a cuidar al alimentista y por ello el resultado es
el que prevé el art. 155 LDCG. En la reciente sentencia de la SAP Pontevedra 16-6-2011 (AC
2011/1463), el tribunal también declara la resolución plena del contrato a pesar de ser sólo uno de los
cónyuges (alimentantes) el que incumple la prestación de cuidados y alimentos. Son interesantes las
afirmaciones que lleva a cabo la Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 18-7-2011 (JUR
2011/308498) en la que se recoge el compromiso de tres hermanos de mantener y cuidar a su padre por
partes iguales. A pesar de que no queda clara la solución adoptada por el tribunal (resolución total o
parcial del contrato por incumplimiento de uno sólo de los hermanos –alimentantes-), la Sala declara que
«los compromisos adquiridos por los hermanos no cabe independizarlos, sino que han de ser examinados
en su conjunto».

555
Por otro lado, debemos analizar ahora si los herederos del alimentista estarían
legitimados para ejercitar la acción de resolución en caso de fallecimiento de este
último. En principio, dicha acción tiene carácter personal143. Únicamente el alimentista
puede apreciar si el alimentante ha cumplido correctamente con sus obligaciones, y en
caso de que no lo haya hecho, es el único facultado para solicitar la resolución del
contrato. No obstante, una vez ejercitada, la acción pierde su carácter personal
limitándose entonces a aspectos meramente económicos o patrimoniales. En estos
casos, no hay duda de que la mima se transmite a los herederos del cedente-alimentista
si éste fallece antes de ver resuelta su petición. A sensu contrario, los herederos no
podrán ejercitar la acción de resolución del contrato si el alimentista no la pidió
mientras vivía144.

Así lo mantiene también la doctrina francesa. Estos autores consideran que la acción de
resolución puede ser ejercitada por los herederos del alimentista cuando éste hubiese
ejercitado en vida la acción de resolución, o hubiese manifestado su intención de
hacerlo, o al menos se hubiese quejado de la inejecución de las obligaciones del
alimentante145. No obstante, esto no excluye que puedan pedir al alimentante el pago de
las rentas y prestaciones debidas el difunto146.

143
MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al artículo 1124 Cc», cit., pp. 1253-1254, señala que es una
acción personal o, si se prefiere la expresión, actio personalis in personam y que es transmisible
activamente y puede ser ejercitada por los herederos y causahabientes del acreedor de la prestación no
ejecutada. Es más, señala que «si la cosa objeto del contrato es [in]divisible, bien por naturaleza, bien por
el modo en que fue considerada por las partes, el demandado puede pretender el llamamiento a la causa
de todos los coherederos. Si los herederos no se ponen de acuerdo, el derecho de crédito, junto con el
derecho a la resolución, que es una facultad que se integra en el contenido de aquél, puede ser atribuido a
uno sólo o a varios coherederos que estén de acuerdo en la resolución. Si no se produce la cesión o
atribución, no cabe admitir la demanda de resolución».
144
Así se pronuncia la Corte de Casación francesa en su sentencia de 19 de septiembre 2007, en un caso
de venta de inmueble mediante un precio convertido en una especie de obligación de alimentos
convencional, JCP N, 2007, p. 1302, con observaciones S. PIEDELIÈVRE; en el mismo sentido, Cass.civ.,
5-11-1954, Bull.civ., II, 1954, nº 338, p. 230; Cass.civ., 11-12-1963, Bull.civ., I, 1963, nº 558, p. 463;
Cass.civ., 28-10-1968, Bull.civ., V, 1968, nº 257, p. 180; Cass.civ., 23-3-1971, Bull.civ., I, 1971, nº 97, p.
79; CA Grenoble 24-10-1995, Juris Data, nº 1995-046266, CA Rouen 31-10-2007, RG nº06/00701, CA
Bordeaux 25-6-2009, RG nº04/01811. En doctrina, FRANK, E.E., op.cit., p. 4, considera que «sería distinto
si el acreedor hubiese ejercitado en vida la acción de resolución». Aunque refiriéndose a la revocación de
una donación, sigue esta línea la STS 30-4-2008 (RJ 2008/2822) en la que el Tribunal desestima la
revocación de la donación modal «porque el causante pudo ejercitar la acción de revocación y no lo hizo,
por lo cual carece de legitimación su heredero, el demandante reconvencional». Respecto al contrato de
alimentos puede verse la SAP Barcelona 2-4-2009 (JUR 2009/403182) en la que se mantiene la falta de
legitimación activa de la actora para resolver el contrato tras el fallecimiento de la alimentista en la
medida en que ésta no había ejercitado en vida dicha acción.
145
Vid., DAGORNE-LABBE, Y., «Vente moyennant obligation de soins: l’action en résolution ne peut être
exercée par l’héritier du vendeur. Note à Cass.civ.1re, 19 septembre, 2007», Def., nº11, art. 38782, 2008,
pp. 1214-1215; MÉGERLIN, F., «Validité de la vente immobilière dont le prix est converti en une
obligation de soins et d’entretien», Revue de droit sanitaire et social, 2008, p. 182, disponible en
http://dallor.fr. Entre las resoluciones de los tribunales también vid., CA Rouen 31-10-2007, nº06/00701 o
CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, disponibles en http://dalloz.fr. En esta última la Corte declara que
la acción de resolución la debe ejercitar el acreedor por el incumplimiento de las obligaciones del deudor
y se puede transmitir a los herederos con la condición de que el acreedor, en vida, hubiese cumplido las
formalidades previstas por la cláusula resolutoria contenida en el contrato: «Qu'en effet, le service d'une
rente viagère comme le bail à nourriture constituent des droits personnels qui s'éteignent au décès de leur
bénéficiaire. Qu'en l'espèce, Corinne L. comme héritière de son père, ne peut agir en résolution de la
vente […]». Sobre la imposibilidad de que los herederos ejerciten la acción resolutoria, pero en relación
al contrato de renta vitalicia: Cass.civ., 13-12-1988, Def., nº21, art.34633, 1989, p. 1414, con
observaciones de G.VERMELLE; en sentido contrario, Cass.civ., 15-6-1994, Def., nº21, art.35953, 1994, p.

556
A pesar de lo dicho, en algún caso los tribunales han admitido la transmisión hereditaria
de la acción de resolución simplemente al haber quedado acreditado el incumplimiento
del alimentante antes del fallecimiento del alimentista, sin requerir que éste la hubiese
ejercitado en vida. En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 2
de julio de 1992147 en la que establece que «es lógica la conclusión de la Audiencia de
que la acción resolutoria por el incumplimiento de la obligación recíproca ya había
nacido y era susceptible de transmisión hereditaria, al ser de carácter económico y no
personalísima». Y siguiendo la doctrina de esta resolución se pronuncia la STSJ Galicia
de 2 diciembre 1997148 en la que se establece que «con independencia de la intención
cierta de la causante de resolver el contrato y de que no hay constancia de si se habían o
no iniciado los trámites para interponer la demanda […] la transmisión del derecho a
resolver el contrato, con las consecuencias jurídicas que derivan del ejercicio de la
acción resolutoria, se transmitió “ex lege” a la heredera».

Sobre estas dos resoluciones se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia en su sentencia de 30-1-2008149 que trata un complejo caso en el que también
se discute la transmisión de la acción de resolución a los herederos del alimentista. El
TSJ declara que la sentencia recurrida, esto es, la SAP La Coruña 13-4-2007150, «en
línea con la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 (RJ 1992, 6502) y
con la STSJG, en la que se cita la anterior, 13/1997, de 2 de diciembre (RJ 1998, 8251),
admite la transmisión hereditaria de una acción resolutoria que, como la del caso
enjuiciado, habría nacido en vida de la alimentista, cuyos efectos son “ex tunc”, y por su
carácter básicamente económico y no personalísimo». Especialmente interesantes son
las alegaciones de la recurrente en el caso concreto. Denuncia en su recurso de casación
la infracción del art. 99 LDCG e insiste en que, partiendo del carácter personalísimo del
contrato de vitalicio, el heredero de la alimentista carecía de legitimación activa para
ejercitar la acción resolutoria puesto que la misma debía ser ejercitada por la propia
alimentista en vida de ésta, y que únicamente una vez ejercitada podría ser objeto de
sucesión procesal por muerte ex artículo 16 LEC, pero, por lo mismo, si el alimentista
que pudo ejercitarla no lo hizo, lo que no se puede heredar es la acción no ejercitada.
Según arguye la recurrente, la alimentista no manifestó su deseo de resolver el vitalicio,
y como la acción no nace sino desde que se ejercita, al haberse extinguido el contrato
por su fallecimiento (artículo 97 LDCG) sin haberse «iniciado» la acción, la transmisión
no podía tener lugar.

1532, con observaciones G.VERMELLE, en la que el tribunal considera que la acción se transmite al
heredero puesto que el alimentista la había ejercitado en vida.
146
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 15.
147
RJ 1992/6502. En la reiteradamente citada STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) son las partes las que pactan
en la escritura de vitalicio que «el incumplimiento de las obligaciones por los cesionarios actuará como
condición resolutoria de la transmisión formalizada; si los cedentes no hubieran interpuesto en vida
demanda de resolución, ni la interpusieran sus herederos en los dos meses siguientes al fallecimiento, se
considerarán cumplidas aquellas obligaciones y extinguida la condición resolutoria, pudiendo los
cesionarios solicitar por sí solos la constatación registral de dicha extinción». Por tanto, parece que los
herederos sí están legitimados para ejercitar la acción resolutoria derivada de la cláusula expresa pactada
aunque los cedentes no la hubiesen ejercitado en vida.
148
RJ 1998/8251
149
RJ 2009/3131
150
JUR 2007/262667

557
En nuestra opinión, la argumentación de la recurrente es acertada y así parece
entenderlo también el TSJ puesto que reconoce que «la Sala coincide, en lo esencial,
con la tesis de la recurrente». No obstante, el tribunal sí admite la legitimación del
heredero para resolver el contrato de vitalicio. El discurso del TSJ es, resumidamente, el
siguiente: «en orden a la primera cuestión controvertida, a saber, la legitimación o no de
don Bartolomé para instar jurisdiccionalmente la declaración de resolución del contrato
de vitalicio celebrado entre su madre, doña Sara, y una de sus hermanas, doña Gregoria,
hay que precisar que las dos sentencias mencionadas por la Audiencia no constituyen un
precedente que sirva a título de doctrina jurisprudencial para afirmar con rotundidad la
transmisión de la acción de resolución: la STS de 2 de julio de 1992 (RJ 1992, 6502)
parte del acreditado incumplimiento de las obligaciones de la cesionaria, reconocido
por ella misma, y además, y sobre todo, quien ejercitó la acción resolutoria no es que lo
hiciese por derecho de sucesión, sino por derecho propio, al tratarse de uno de los dos
cedentes de bienes, el esposo sobreviviente (y por cierto, que la acción de resolución
puede ejercitarla cualquiera de los cedentes respecto a los bienes cedidos lo admite el
artículo 153.2 LDCG 2006, o ley 2/2006, de 14 de junio). Y en el caso decidido por la
STSJG 13/1997, de 2 de diciembre (RJ 1998, 8251), se partía a su vez del hecho
probado del incumplimiento del contrato de vitalicio por el cesionario con anterioridad
a la fecha en la que la cedente, poco antes de fallecer, otorgó el testamento en el que
estableció que era su deseo que si la muerte la sorprendiese en trámite para perseguir la
nulidad del contrato de vitalicio o preparando la demanda para tal fin, que el heredero
continuase el ejercicio de dicha acción de nulidad o resolutoria».

Debemos poner de manifiesto que en el caso enjuiciado por el TSJ no se parte del hecho
probado del incumplimiento. Sin embargo, la alimentista/cedente de los bienes había
exigido a la cesionaria el cumplimiento de sus obligaciones a través de un requerimiento
notarial, bajo la advertencia de que, de no hacerlo, podría considerarse resuelto a todos
los efectos el contrato de vitalicio, con las consecuencias previstas en el mismo. En base
a dicho requerimiento la Audiencia considera que la cesionaria estaba incursa en causa
de resolución en el momento de fallecer la cedente de los bienes. No obstante, se
plantea el tribunal de apelación si habiendo fallecido la cedente sin haber resuelto el
contrato, la facultad resolutoria se transmitió o no a sus herederos, esto es, si se trataba o
no de un derecho transmisible (artículo 659 del Código Civil) inclinándose por una
respuesta afirmativa: «El carácter personalísimo del contrato de vitalicio es innegable,
pero también es cierto que reviste una manifiesta complejidad. Se extingue por la
muerte del alimentista (artículo 152.1º del Código Civil, en relación, en su caso, con el
1.794), pero como el efecto resolutorio, de producirse, tiene efectos “ex tunc”, cabe
entender que si ya existía en vida de la alimentista, ésta pudo transmitirlo a sus
herederos». Por su parte, el TSJ concluye lo siguiente: «No podemos desconocer, sin
embargo, que bajo el imperio de la LDCG 1995, vigente al tiempo de comenzar el pleito
que nos ocupa, la Sala a la postre ha aceptado expresa (caso de esa STSJG 13/1997, de
2 de diciembre (RJ 1998, 8251)) o implícitamente (caso de la STSJG 27/2003, de 19 de
septiembre ( RJ 2004, 375)), la legitimación de los herederos del cedente -que, como el
del caso enjuiciado, actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la
comunidad hereditaria- para instar la resolución del vitalicio; legitimación que ahora en
congruencia respetaremos porque si bien no nos encontramos en presencia de un
requerimiento notarial (el de 9 de febrero de 2004) en el que la cedente efectúe una
declaración de voluntad pura y simple de dar por resuelto el contrato, no deja de
advertirse que su voluntad de resolver se condiciona al que en su parecer constituye
determinado cumplimiento por la cesionaria de la prestación alimenticia que la

558
vinculaba con dicha cedente, la que pocos días después -menos de un mes- fallecería sin
que conste que la cesionaria hubiese procedido a cumplir según le era requerido. Sea
como fuere […] no es intrascendente significar que la LDCG 1995 dista de establecer
alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a
los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la LDCG 2006, cuyo artículo 154
reduce la transmisión a “los casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser
ejercitada en vida de éste”».

Por tanto, a la vista de las resoluciones analizadas, parece que el requisito de que la
acción de resolución haya sido ejercitada en vida por el alimentista para ser susceptible
de transmisión hereditaria, no siempre se cumple. Quizá, porque como manifiesta algún
autor, el derecho a pedir la resolución nace inmediatamente del incumplimiento (si la
otra parte ya cumplió o está dispuesta a hacerlo), sin necesidad de requerimiento151. Por
ello, producido y probado el incumplimiento, la acción resolutoria ya habría nacido y
sería transmisible a los herederos del cedente ex art. 1257 Cc por su contenido
puramente económico y siguiendo el criterio general de transmisibilidad de las
obligaciones y derechos nacidos de vínculos contractuales. Como establece la STSJ
Galicia 2-12-1997 anteriormente citada, la limitación que impone el precepto citado
(art. 1257.1 in fine) no es más que una norma de tipo especial que debe interpretarse
restrictivamente, y en el caso concreto que nos ocupa se limita sólo a los derechos y
obligaciones de tipo personalísimo derivados del contrato de vitalicio.

Por otra parte, nos podemos plantear qué ocurriría en aquellos casos en que el
incumplimiento del contrato se produjese con posterioridad a la muerte del cedente,
cuando éste y el alimentista fuesen personas distintas. ¿Quién estaría legitimado para
ejercitar la acción? ¿Podrían solicitar la resolución los herederos del cedente, o como no
hubo incumplimiento anterior a su muerte la acción resolutoria no se les transmite?
Teóricamente, en estos casos la acción se extinguiría al morir su titular. Es más, si se
mantiene la postura de que la resolución sólo la puede pedir quién es parte del contrato,
el alimentista/beneficiario tampoco podría resolver por su condición de tercero152. No
obstante, la Ley de Derecho civil de Galicia, previendo los perjuicios que tal solución
podría provocar al alimentista quien, a pesar de ver incumplida la prestación a la que
tiene derecho, se ve privado de la acción de resolución del contrato por el fallecimiento
de su titular, establece una posible solución al problema digna de elogio que, una vez
más, nos lleva a criticar a nuestro legislador por no haber previsto esta especificidad en
la normativa común. El art. 154 LDCG responde a nuestra cuestión de la siguiente
manera: «La acción de resolución sólo se transmitirá a los herederos del cedente en los
casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser ejercitada en vida de éste».
La particularidad de este precepto es que permite la transmisión de la acción resolutoria
aun en los casos en que el incumplimiento no se hubiese producido en vida de su titular
y la acción no se hubiese ejercitado153. Y ello en base a la finalidad asistencial del

151
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 116.
152
La única vía de escape que le quedaría al beneficiario-alimentista que no puede pedir la resolución
sería acudir al 1792 Cc si el alimentante incumple la prestación in natura.
153
Es evidente que este precepto parte de la hipótesis de que la acción todavía no se ha ejercitado en el
momento de fallecer el cedente ya que, en caso contrario, no hubiese hecho falta previsión específica al
respecto. Si la acción de resolución por incumplimiento la hubiese ejercitado el cedente mientras vivía,
ésta se hubiese transmitido a sus herederos sin problemas. No obstante, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio»,
cit., p. 662, señala que la gran novedad del precepto es otra. Considera este autor que en la medida en que
la acción de resolución sólo se transmitirá a los herederos del cedente en los casos en que el contrato se
haya configurado a favor de tercero, en los demás supuestos será exclusivamente el alimentista/cedente de

559
contrato que tiende en todo momento a velar por los intereses del alimentista. Por tanto,
ante el incumplimiento de la obligación del alimentante, el alimentista podría poner los
hechos en conocimiento de los herederos del cedente para que éstos ejercitasen la
acción resolutoria154. De esta forma, los herederos se encargarían de velar por el
cumplimiento de la obligación convenida por su causante hasta la extinción del
contrato.

No obstante, y sin perjuicio de la opción legislativa prevista por el legislador gallego, a

nuestro modo de ver el alimentista también estaría legitimado para ejercitar la acción
resolutoria, tal y como señalamos al tratar el contrato de alimentos a favor de tercero.

b. Los efectos de la resolución

Una vez declarada judicial o extrajudicialmente la resolución, los contratantes,

alimentante y alimentista en nuestro caso, dejan de estar obligados a ejecutar las
prestaciones pactadas que todavía no han realizado. Por tanto, el primer efecto de la
resolución es la liberación o desvinculación de las partes de la relación obligatoria que
las unía. Pero junto a este efecto liberatorio inmediato, la segunda consecuencia de la
resolución es la restitución de las prestaciones ex art. 1123.1 Cc cuando alguna ya se
hubiera ejecutado.

b.1 Problemas que conlleva la eficacia restitutoria de la resolución en el contrato de

alimentos

Con carácter general, declarada la resolución las partes deben reintegrarse la una a la
otra lo que hubiesen percibido. Así lo dispone el art. 1123.1 Cc que, aun cuando está
previsto para las genuinas condiciones resolutorias, es perfectamente aplicable a los
casos de extinción por incumplimiento en las obligaciones recíprocas. Además, en
virtud del art. 1124 Cc, podrán exigir una indemnización para resarcir los daños y
perjuicios causados por el incumplimiento.

En el contrato de alimentos, puesto que normalmente el cedente del capital ejecuta su

prestación antes que el alimentante, siempre surgirá su derecho a recuperar lo entregado.
Incluso en los casos en que el bien no hubiese cambiado de poseedor por haberse
reservado el usufructo, deberá el alimentante devolverle los títulos de propiedad
entregados. En cuanto a la restitución de los alimentos ya prestados, el legislador ha
introducido una serie de especialidades en la regulación del contrato que posteriormente
desarrollaremos de forma detallada.

El efecto restitutorio puede ser modificado por las partes en virtud del carácter
dispositivo del art. 1123.1 Cc. De hecho, anteriormente a la tipificación del contrato

los bienes el que pueda ejercitar la acción resolutoria. Si el cedente no estima oportuno interponer
demanda de resolución, sus herederos tampoco podrán hacerlo aun cuando consigan probar que existió
causa que justificaba su interposición. En nuestra opinión, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., considera
que ésta es la novedad que introduce el precepto porque, tal como pone de manifiesto el TSJ en la
sentencia de 30-1-2008 anteriormente comentada, se venía admitiendo por los tribunales gallegos la
legitimación de los herederos para ejercitar la acción resolutoria porque la LDCG 1995 no establecía
ningún límite para ello, a diferencia de lo que ocurre en la LDCG 2006.
154
Esta previsión nos lleva a creer que la normativa gallega es partidaria de que sólo pueda ejercitar la
acción de resolución el cedente o sus herederos, es decir, los que son parte del contrato pero no los
terceros beneficiarios.

560
eran muy habituales los pactos correctores del efecto restitutorio de la resolución, en
virtud de los cuales se exoneraba al alimentista de su obligación de devolver los
alimentos recibidos o se establecía la compensación total o parcial entre los alimentos y
los frutos obtenidos de los bienes cedidos155.

En principio, las partes deben restituirse los mismos bienes que fueron objeto de
prestación156. Sin embargo, esta restitución específica no siempre es posible. Así ocurre
por ejemplo al resolver un contrato de alimentos por lo que se refiere a la prestación
alimenticia. En la medida en que se trata de una obligación eminentemente de hacer, es
evidente que el alimentista no va a poder devolver los cuidados o la asistencia recibida,
ni la comida que consumió. Por tanto, quedará obligado a restituir su equivalente
pecuniario.

Esta cuestión tiene un gran calado porque implica nuevos problemas: ¿cómo valorar el
montante de las prestaciones personales prestadas, esto es, de los cuidados sanitarios,
apoyo moral, compañía, paciencia, etc?157; ¿qué hacer si el alimentista, normalmente
persona mayor con escasos recursos, al tener que devolver el valor de los alimentos
consumidos queda en una situación más desfavorable que aquélla en la que se
encontraba antes de contratar? Esta situación podría darse, por ejemplo, si los bienes
cedidos no hubieran sido de gran valor y los alimentos se hubiesen prestado durante un
periodo de tiempo muy prolongado superando el valor de los mismos; ¿cómo devolverá
el alimentista el valor patrimonial correspondiente si no tiene más bienes que el que
cedió al alimentante?, ¿tendrá que vender el bien recuperado para poder llevar a cabo su
restitución? Y si esto es así, ¿conseguirá posteriormente celebrar un nuevo contrato de

155
Esta cuestión será ampliamente tratada en el capítulo sexto. Baste citar ahora algún caso en que se
recogen estos pactos que exoneraban al alimentista de restituir los gastos por alimentos: por todas, la CA
Bordeaux 28-6-2011, nº 09/04605, disponible en http://dalloz.fr.
156
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 872.
157
La STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/6954) pone de manifiesto la dificultad de valorar en términos
cuantitativos los cuidados afectivos a la hora de ponderar la contraprestación que corresponde al
alimentante cuando se resuelve el contrato. No obstante, como señala CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p.
295, la valoración de las prestaciones del alimentante será difícil pero no imposible, ya que, también es
difícil cuantificar las indemnizaciones por daños morales y los tribunales lo hacen con frecuencia. A pesar
de que esta autora considera que el cesionario, anticipándose a una posible frustración del contrato, debe
ser precavido y guardar los comprobantes y/o facturas de los principales gastos que le ocasione la
atención y el cuidado del alimentista, a nuestro modo de ver, y tal como afirma la SAP La Coruña 30-3-
2006 (JUR 2006/152949), no es jurídicamente exigible que una familia conserve archivados los
correspondientes recibos, tickets, notas o facturas correspondientes a gastos diarios de alimentación como
si de una empresa mercantil se tratase, con la dificultad además de su individualización, pues la unidad
familiar de los alimentantes no estaba conformada exclusivamente por ellos y por el alimentista. No es
posible exigir un rigor matemático en la fijación de la suma a restituir, ante la imposibilidad material de
conocer el importe de dichas prestaciones con total exactitud. Además, a pesar de que no será fácil
individualizar estos gastos hay criterios objetivos de valoración del coste de la «cesta de la compra» o de
la vivienda que podrán aplicarse para llevar a cabo una fijación aproximada de la cuantía de la prestación.
En el caso concreto, la valoración de los gastos se hace en base a un dictamen fundado en el gasto medio
por persona, en el primer trimestre del año 2004, en la comunidad autónoma de Galicia, que editó el INE,
con las correcciones correspondientes de deflactación en base al IPC y actualización con base en el
interés legal de dinero, nombrándose además al respecto un perito judicial que elaboró su correspondiente
dictamen. El tribunal señala que «el método utilizado, contemplando los gastos medios de una familia,
sometidos a determinados controles se considera correcto». En la SAP Lugo 25-3-2008 (JUR
2008/163517), tras la resolución del contrato de vitalicio el tribunal fija la cuantía por la asistencia y
cuidado de los cedentes en 60 € mensuales y no 300 € como reclamaban los alimentantes, ya que queda
acreditado que éstos cumplieron de forma defectuosa e intermitente sus obligaciones, pero no explica en
base a qué criterio lleva a cabo dicha valoración.

561
alimentos sin tener bienes inmuebles, a sabiendas de que son los más deseados a la hora
de llevar a cabo estos convenios? En un intento de que la restitución de las prestaciones
afecte lo menos posible al alimentista se establecen los arts. 1795.2 y 1796 Cc. Las
previsiones contenidas en estos preceptos pretender aliviar los inconvenientes que
acabamos de exponer.

Por otra parte, también surgen cuestiones con respecto al capital transmitido al
alimentante. Puesto que éste no tiene limitada su facultad dispositiva sino que puede
disponer libremente de los bienes cedidos, tanto por actos inter vivos como mortis
causa, sin que el tercer adquirente de los bienes asuma con ellos la obligación de prestar
los alimentos al no tratarse de una obligación propter rem, ¿qué ocurriría si en el
momento de la resolución el bien, mueble o inmueble, ya no estuviese en poder del
deudor sino en el de un tercero?, ¿tendría que devolver el tercer adquirente los bienes
que el alimentante le transmitió, o quedaría protegido en su adquisición? La respuesta a
estos interrogantes va a depender tanto del tipo de bien o derecho transmitido, como de
la protección de que se haya rodeado el tercero. El último inciso del art. 1124 Cc
dispone que todo lo que en él se establece «se entiende sin perjuicio de los derechos de
terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la
Ley Hipotecaria». Y el art. 156 de la LDCG dispone que «en los casos de resolución, el
cedente recuperará los bienes y derechos cedidos […] con la limitación establecida en
cuanto a terceros por la legislación hipotecaria»158.

En principio, la resolución no afectará a terceros adquirentes de buena fe ex art. 34 LH.

Sin embargo, hay una manera de garantizar frente a terceros el derecho del alimentista:
el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria
explícita –art. 1797 Cc-. En este caso, la resolución sí tendría eficacia frente a
terceros159.

Como expone COBACHO GÓMEZ160, nos podemos encontrar varios supuestos en la

práctica: a) Que se trate de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos en
cuyo caso, inscrita su transmisión en el Registro dejando constancia de que responden
de la obligación de alimentos, tal como señala el art. 1797 Cc, se podría reclamar
indudablemente su restitución al tercer adquirente; b) Que en la inscripción no se
hubiese llevado a cabo la cautela anterior, en cuyo caso la restitución sería difícil si se
hubiesen transmitido los bienes a un tercero protegido por la Ley hipotecaria; c) Que ni
siquiera se hubiese inscrito la transmisión, siendo entonces factible la restitución en
caso de que no haya habido transmisión a un tercero, y muy difícil en caso contrario; d)
Que se hubiesen transmitido bienes muebles o dinero, que por su naturaleza no son
registrables, en cuyo caso no podrían reclamarse al tercer adquirente de buena fe.

158
Según PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp. 666 y ss, resulta llamativo que el legislador no acuda
al régimen general propio de las obligaciones recíprocas sino que se aproxime más al previsto para las
donaciones con carga (art. 647 Cc). Por ello, al fijar como único límite lo dispuesto en la Ley hipotecaria,
dota a contrario a la resolución de alcance real de forma que afectará a terceros que no gocen de la
protección registral de los arts. 32, 34, 37 y concordantes de la Ley hipotecaria. Para que tenga lugar la
protección registral frente a una acción de resolución es necesario, además de que el tercero haya inscrito
el título de su derecho conforme a lo prevenido en la Ley, que la causa del ejercicio de la acción
resolutoria no conste explícitamente en el Registro con carácter previo a aquella inscripción. Para que no
surjan terceros protegidos es necesario que la causa de resolución conste expresamente en el Registro.
159
Vid., infra. Remisión al capítulo sexto.
160
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 928.

562
Como conclusión podemos afirmar que si los bienes han pasado a manos de un tercero
frente al que deban considerarse irrecuperables, el alimentante deberá devolver al
alimentista el valor patrimonial de los mismos ante la imposibilidad de restituir los
bienes concretos161.

Llamaba la atención que el derogado art. 99 de la Ley de Derecho civil de Galicia de

1995 no mencionase el deber del alimentante de restituir el bien cedido. Esta omisión ha
sido superada por la Ley de 2006 en cuyo artículo 156 se establecen los efectos de la
resolución del vitalicio. Efectos que no dejan de sorprendernos por cuanto únicamente
se dice que el cedente162 recuperará los bienes y derechos cedidos, pero no se determina
lo que al cesionario le corresponde en la restitución. Ante esta falta de previsión nos
planteamos si el art. 156 Cc está llevando demasiado lejos la protección del alimentista
exonerándole de restituir el valor de los alimentos recibidos, en cuyo caso podría
alegarse un enriquecimiento injusto de éste, o si se trata simplemente de una omisión
inconsciente del legislador. Es más, podemos entender que, a pesar de esta laguna, se
despliega de la resolución el efecto retroactivo para ambas partes, interpretación que
respecto del texto derogado llevaba a cabo la doctrina, pero en aquella ocasión, para
tratar de justificar la falta de mención de la obligación del alimentante de devolver los
bienes recibidos163.

No obstante, un sector de la doctrina gallega parece inclinarse por otra tesis respecto a
los efectos de la resolución164. Opina dicho sector que la función asistencial del contrato
ha llevado al legislador a optar por una solución más gravosa para el cesionario que la
que resulta de la aplicación del art. 1124 Cc. Se pretende sancionar al alimentante con la
pérdida de las prestaciones alimenticias ya prestadas, por entender que debe ser él el que
sufra los efectos negativos de su incumplimiento. Además, teniendo en cuenta que el
legislador no ha introducido medidas correctoras del efecto restitutorio de la resolución
–similares a las de los arts. 1795.2 y 1796 Cc y que la doctrina ya echaba en falta

161
CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 643, considera que el deudor de los alimentos debe restituir
inmediatamente los bienes recibidos y, en el caso de que ya no los tuviese en su poder o no fuese posible
su restitución, procedería el resarcimiento pecuniario (arts. 1295, 1298, 1303 Cc).
162
Téngase en cuenta que el art. 156 LDCG dispone que será el cedente (no dice «alimentista») el que
tendrá derecho a recuperar los bienes y derechos cedidos. Da por hecho que los bienes los recupera el que
los cede sin diferenciar los casos en que el contrato se configura con estructura triangular. ¿Debería
entonces ser también el cedente el que quedase obligado a restituir los alimentos que no consumió sino de
los que se benefició el tercero? En principio la respuesta debería ser negativa puesto que nada establece el
legislador sobre la obligación de restituir los alimentos consumidos.
163
Vid., por ejemplo, respecto al art. 99 LDCG de 1995, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 154 y
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 106. En jurisprudencia, el propio Tribunal Superior de Justicia de
Galicia respecto a la LDCG 1995, en sentencias como la de 10-10-2003 (RJ 2004/377) o 29-4-2004 (RJ
2006/1877), se inclinaba por la plena aplicación del art. 1124 Cc y, por tanto, mantenía que los efectos de
la resolución del contrato consistían en colocar a los contratantes en la misma situación en la que se
encontraban antes de contratar. Es decir, disponía el tribunal que la resolución implicaba la obligación de
restituir los bienes objeto de la cesión y el valor de los alimentos recibidos, el cual, no obstante, podía
compensarse total o parcialmente con los frutos recibidos de los bienes objeto de cesión.
164
Por todos, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp. 663 y ss. En pp. 664-665, señala que el legislador
ha adaptado los efectos de la resolución a las particularidades de un contrato como el vitalicio, de forma
que, puesto que la prestación alimenticia es de tracto sucesivo y el contrato de carácter aleatorio, no se
acude como en el Cc a la aplicación del régimen general del art. 1124 Cc para luego introducir
excepciones por la vía de los arts. 1795.2 y 1796 Cc, sino que directamente se establece un régimen
excepcional que supone, en definitiva, la aplicación de unas consecuencias similares a las previstas para
el desistimiento.

563
respecto a la normativa de 1995165-, cabe pensar que es precisamente porque las mismas
no son necesarias al exonerar al alimentista de su obligación de restituir los alimentos
recibidos. Por consiguiente, siguiendo esta interpretación, la única consecuencia de la
resolución del contrato de vitalicio sería, según dispone el art. 156, la devolución de los
bienes o derechos que el alimentante adquirió. En consecuencia, la compensación a la
que expresamente hacía referencia la normativa anterior entre «los gastos ocasionados»
por las prestaciones recibidas por el alimentista y los «frutos» percibidos de los bienes
cedidos por el alimentante, estaría implícita en la propia norma166.

Por lo que al alcance de la resolución respecto a los frutos e intereses de los bienes se
refiere, nada establece el legislador común. Sin embargo, de una interpretación literal
del art. 1123.1 Cc «deberán restituirse lo que hubiesen percibido», cuya aplicación
supletoria podría llevarse a cabo a falta de previsión al respecto, podríamos entender
que han de restituirse junto con los bienes transmitidos, salvo que otra cosa hubiesen
dispuesto los contratantes167. Algún autor mantiene que la restitución de los frutos se
impone por la remisión que el párrafo final del art. 1124 Cc hace al art. 1295 Cc según
el cual «la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato
con sus frutos y del precio con sus intereses»168.

En cuanto a la normativa gallega, si bien al regular los efectos del desistimiento del
cesionario de los bienes sí incluye los frutos junto a la restitución de los bienes y
derechos recibidos en virtud del contrato, nada prevé sobre ellos al regular el efecto
restitutorio de la resolución. Por tanto, parece establecer el legislador foral
consecuencias más gravosas para el alimentante en los casos de desistimiento unilateral
que en los de resolución por incumplimiento.

Por último, puesto que el efecto retroactivo típico de la resolución tiende a reponer a las
partes en el estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, el
alimentante deberá devolver los bienes sin más cargas o gravámenes que los que
existían en el momento de la cesión. Aunque, como ya hemos afirmado, deberá

165
Criticando esta falta de medidas correctivas del alcance retroactivo de la resolución por lo que a las
prestaciones alimenticias se refería, vid., OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 108, según el cual, aparte de
la posible aplicación supletoria de la normativa común, cobra especial relevancia la intervención judicial
fijando el alcance de las correspondientes indemnizaciones (por daños y perjuicios materiales, daño moral
y alea sufrida) que habrá que entender compensables.
166
Según PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 665, existen argumentos para defender la exoneración
del alimentista de su obligación de restitución. Señala el autor que esta excepción al régimen general de
restitución recíproca de las prestaciones puede basarse en la necesidad de buscar algún tipo de
compensación para los cedentes por la ocupación y disfrute de los bienes cedidos por parte de los
cesionarios, o incluso, en caso de que se procediese a la restitución de los frutos o el vitalicio se hiciese
con reserva de usufructo, la compensación se justificaría por el tiempo que el cedente ha estado privado
de su derecho. No obstante, a nuestro modo de ver, estas consecuencias podrían resultar demasiado
gravosas para los alimentantes.
167
Señala CLEMENTE MEORO, M., op.cit., p. 45, que no sólo deberían restituirse los frutos e intereses
percibidos, sino también aquéllos que se hubieran podido percibir ex arts. 455 y 1896.1 Cc, «pues el
solvens no ha de soportar el coste de la eventual inactividad injustificada del accipiens».
168
Vid., en esta línea ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 296. Establece además este autor
que en los casos en que no fuese posible la restitución de los frutos, bien por haberse consumido, bien por
consistir la prestación en la realización de un servicio, se debería llevar a cabo una indemnización
abonando el precio que tuviesen los frutos consumidos o el valor de los servicios realizados, para cuyo
cálculo habría que tener en cuenta el precio que se hubiese pactado como contraprestación a ellos. Y en
los casos en que las cosas no produjesen frutos pero hubieran procurado una utilidad al adquirente, éste
deberá entregar su valor. Vid., en esta línea la RDGRN 26-4-1991 (RJ 1991/3169).

564
respetarse la limitación establecida por la legislación hipotecaria en cuanto a los terceros
de buena fe que adquieren a título oneroso e inscriben su derecho en el Registro 169. De
ahí que, ante la constitución de una hipoteca, lo lógico sea que se proceda a su
cancelación previamente a la restitución del bien; si se constituyó un derecho real
limitativo del dominio, se deberá proceder a la redención o a la extinción del mismo; y
si se enajenó, se deberá entregar el precio en los casos en que, por aparecer un tercero
protegido, sea imposible la restitución del mismo170. No obstante, los actos de mera
administración deberán respetarse por razones de interés individual y de interés general
que piden que las cosas objeto del contrato bilateral sean debidamente administradas171.
Por tanto, si el alimentante arrendó el bien inmueble obtenido en virtud del contrato de
alimentos, el alimentista deberá soportar al arrendatario durante los cinco primeros años
de contrato, consecuencia que podrá suponerle un enorme perjuicio si lo que pretende
con la recuperación del bien es celebrar un nuevo contrato.

Muy gráfica sobre el efecto restitutorio de la resolución de un contrato de alimentos es,

por ejemplo, la SAP Murcia 18-2-2003 en la que se resume todo lo que hemos venido
afirmando anteriormente: «resuelto el contrato vitalicio, las partes deberán devolver las
prestaciones recibidas, y si bien en el caso de los demandados, la devolución es factible
al seguir en poder de los demandados la vivienda cedida, no acontece lo mismo en el
caso de la prestación recibida por la actora, por imposibilidad real dada la naturaleza
en que consistió la misma (atención y cuidados), por lo que habrá que acudir a la
devolución por prestación equivalente. A tal efecto, teniendo en cuenta la naturaleza de
la prestación, el cumplimiento parcial de la misma, el tiempo de convivencia (poco más
de dos años) y la ausencia de otros datos ofrecidos por los demandados, la cantidad
equivalente sustitutiva del reintegro in natura se cifra en 300.000.- pesetas, más los
gastos de escritura abonados por los demandados en virtud del contrato de
compraventa que sirvió de instrumento para que los demandados adquirieran la
vivienda, siempre que resulten acreditados en ejecución de sentencia. En cuanto a la
indemnización de daños y perjuicios ejercitados por la actora, es lo cierto que en la
demanda ni establece los daños y perjuicios sufridos, ni su índole, ni las reglas para su
determinación, ni siquiera una cantidad al alza por daños morales, por lo que ante tal
indeterminación no pueden ser estimadas las pretensiones de la demandante al
respecto»172.

b.2 Eficacia retroactiva de la resolución. Particularidades en el contrato de alimentos

169
Aunque, según dice DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 874, la regla del art. 1295 Cc conduce
a la conclusión de que tampoco se da la acción de resolución, aun sin inscripción registral, cuando el
tercer adquirente, que es un tercero meramente civil, no ha procedido de mala fe en la adquisición.
170
Así lo establece PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 96.
171
En este sentido ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 297, basando su afirmación en la
aplicación analógica del art. 1520 Cc. En sentido contrario, CLEMENTE MEORO, M., op.cit., p. 46,
considera que los actos de administración llevados a cabo por el accipiens durante el tiempo que poseyó
el bien no vinculan al solvens salvo que existan terceros expresamente protegidos por alguna norma legal
–como el arrendatario urbano durante los cinco primeros años de contrato-.
172
En la STSJ Galicia 10-10-2003 (RJ 2004/377) el tribunal establece que, acreditado que «no existen
frutos compensables, habrá de fijarse en ejecución de sentencia, tal y como lo solicitaron los alimentantes
recurrentes en casación en su reconvención, el importe de la indemnización de la que son acreedores por
los “gastos ocasionados” o valor de la prestación alimenticia recibida por el alimentista recurrido en
casación durante la vigencia del vitalicio (desde el 26 de enero de 1996 hasta el 5 de noviembre de 1999),
teniendo en cuenta al respecto el pactado alcance de la misma y que unos y otro convivieron de manera
habitual a lo largo de ese período de tiempo».

565
A través de la restitución de las prestaciones ejecutadas la resolución pretende hacer
desaparecer los efectos del contrato. Por esta razón, se dice que la misma se caracteriza
por tener eficacia retroactiva o ex tunc. Esta eficacia es la que establece el legislador en
el segundo apartado del art. 1795 Cc. Por tanto, como ya sabemos, el deudor de los
alimentos deberá restituir los bienes que recibió y, en principio, el alimentista restituir el
importe de los alimentos percibidos.

Así lo consideran también los tribunales. En numerosas resoluciones sobre el contrato

de alimentos, o de vitalicio de acuerdo con la nomenclatura anterior, se establece que se
ha de colocar a los contratantes en idéntica situación a la que se hallarían si el contrato
no se hubiera celebrado. Este efecto jurídico fundamental implica la obligación de
restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, a
saber, la restitución por los alimentantes de los bienes objeto de cesión y la restitución
por el alimentista del valor de la prestación alimenticia recibida. En principio, y salvo
que existiese pacto de las partes en otro sentido, la ineficacia sobrevenida del contrato
impide dejar en beneficio de un contratante (el alimentista en este caso) la prestación
que ha recibido del otro (el alimentante) antes de la resolución, so pena de consentir un
enriquecimiento injusto. Es consecuencia natural y lógica de la resolución restituir a
cada contratante las cosas y valores de sus respectivas prestaciones173.

Sin embargo podemos plantearnos si el hecho de que la prestación alimenticia sea una
obligación duradera o de tracto continuado debería haber llevado al legislador a
establecer unas consecuencias distintas a las legalmente previstas. Y es que, según
afirma la doctrina mayoritaria, el efecto retroactivo de la resolución se exceptúa en los
contratos de tracto sucesivo en los que la resolución no afectará a las prestaciones ya
ejecutadas y sólo liberará a las partes de cumplir sus obligaciones futuras 174. En contra
de dicha postura se podría argumentar que esta excepción no procede en el contrato
objeto de estudio puesto que sólo una de las prestaciones es de tracto sucesivo y porque
además esta solución sería muy perjudicial para los alimentantes, puesto que se
produciría un enriquecimiento injusto del alimentista quien recuperaría los bienes
cedidos, percibiría los frutos e indemnizaciones por daños y perjuicios, y además habría
sido mantenido gratuitamente durante un periodo de tiempo que en muchos casos pudo
ser prolongado.

Un sector de la doctrina francesa y algunas sentencias hacen referencia a un tipo de

contratos que denominan contrats à exécution échelonée que son aquéllos en los que
una sola de las obligaciones se ejecuta de forma sucesiva y la otra es inmediatamente
realizada desde el momento de la conclusión del contrato. Respecto de estos contratos
existe en Francia una corriente jurisprudencial partidaria de decretar la resolución con

173
Sobre el efecto ex tunc de la resolución contractual se pronuncian también, sólo por citar algunas, las
SSTS 8-7-1954 (RJ 1954/303), 2-7-1992 y en la jurisprudencia menor, por ejemplo, la SAP Valladolid
28-6-1996 (AC 1996/1500).
174
Con carácter general, por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 873, establece que en
estos casos la resolución extingue el vínculo obligatorio con puros efectos ex nunc e impone entre las
partes los consiguientes deberes de liquidación de la situación. En particular con respecto al contrato de
alimentos CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1556, citando a doctrina italiana, señala que la
resolución del contrato alimenticio conlleva su ineficacia desde ahora, tal y como les corresponde a las
prestaciones contractuales de ejecución continuada, en vez de producir efectos ex tunc o hacia atrás a la
fecha del contrato como les ocurre a las obligaciones de pago instantáneo. También CASTILLA BAREA,
M., op.cit., p. 2058.

566
efectos ex nunc si las prestaciones realizadas satisfacen a las partes −résiliation−,
mientras que la resolución sería ex tunc si la ejecución del contrato durante un tiempo
no satisface el interés del acreedor −résolution−175.

Al margen del carácter sucesivo, o mejor dicho continuado, de la obligación de

alimentos, se han expuesto otros argumentos para tratar de justificar la eficacia ex nunc
de la resolución sin que se considere que se vulnera el principio de equidad. Así, se ha
sustentado esta postura en la necesidad de compensar a los cedentes bien por el riesgo
de la extinción de la prestación, riesgo que beneficia al deudor y que se concreta en la
posibilidad de perder su capital a consecuencia de su fallecimiento, bien por razón de la
ocupación y disfrute de los bienes transmitidos, o bien por la aplicación de la regla de
que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos176. Por otro lado, hay quien mantiene
que el reconocimiento de un pleno efecto ex tunc o retroactivo podría beneficiar al
alimentante porque le sería más beneficioso incumplir su obligación desde el momento
en que la longevidad o agravamiento del estado de salud del alimentista hiciese que el
alcance de su obligación superase el valor de lo recibido177. Si se diera el caso, sólo
tendría que devolver los bienes que recibió y solicitar la devolución del importe de las
prestaciones que llevó a cabo. El único inconveniente con el que podría encontrarse el
alimentante sería que el juez concediese al alimentista una indemnización por los daños
y perjuicios causados por el incumplimiento cuya cuantía superase el importe de los
alimentos ya prestados, cuantía que además podría elevarse si se consigue demostrar la
actitud dolosa del alimentante.

Sea cual sea el razonamiento empleado para defender la irretroactividad de la

resolución, lo cierto y verdad es que no ha sido ésta la solución adoptada por el
legislador sino la contraria, esto es, la resolución ex tunc. Si bien, como considera la
doctrina178, precisamente para evitar los perjuicios que la misma pudiese causar al
alimentista, el cual puede verse abocado a tener que enajenar una parte o la totalidad de
los bienes y derechos recuperados en virtud de la resolución para poder devolver el
valor de los alimentos recibidos, se establecen los arts. 1795.2 y 1796 en la regulación
del contrato de alimentos. La función principal de estos preceptos es fijar ciertas
cortapisas al efecto retroactivo de la resolución tratando de evitar, en beneficio del
alimentista, los peligros apuntados.

b.2.1 Normas correctoras del efecto restitutorio: estudio de los artículos 1795.2 y
1796 del Código civil

Para facilitarle las cosas al lector creemos conveniente comenzar este apartado
transcribiendo el texto de los preceptos objeto de análisis: en su segundo apartado, el
art. 1795 dispone que «En caso de que el alimentista opte por la resolución, el deudor de

175
Así lo pone de manifiesto CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p.330, nota 993.
176
Según expresa GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 163, se piensa que el acreedor de alimentos tendría
siempre derecho a una compensación económica por el incumplimiento contractual, ya sea en concepto
de daños e intereses, ya porque se entienda que no han de aplicarse los efectos retroactivos derivados de
la resolución.
177
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 106-107. Considera este autor que en un momento en que la
situación del alimentista ha podido empeorar por su avanzada edad es muy perjudicial para él tener que
devolver las prestaciones que ha consumido, cuyo valor puede superar incluso el de los bienes cedidos, y
lanzarse con lo que reste de los bienes que cedió a la búsqueda de otro alimentante.
178
RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 315.

567
los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato, y,
en cambio, el juez podrá, en atención a las circunstancias, acordar que la restitución
que, con respeto de lo que dispone el artículo siguiente, corresponda al alimentista
quede total o parcialmente aplazada, en su beneficio, por el tiempo y con las garantías
que se determinen»; a su vez, el art. 1796 establece que «De las consecuencias de la
resolución del contrato, habrá de resultar para el alimentista, cuando menos, un
superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el tiempo que le
quede de vida».

Algún autor considera que estas reglas particulares sobre la resolución del contrato no
hacen más que plasmar lo que venía siendo habitual en la práctica y afirma que «el
legislador se limita a elevar a norma lo que hasta este momento era la costumbre o la
cláusula resolutoria que se insertaba en la mayoría de estos contratos»179. Sin embargo,
a nuestro modo de ver, esta aseveración no es totalmente correcta. Lo que se hacía
normalmente en la práctica anterior a la regulación del contrato era pactar la
exoneración total de los alimentistas de tener que devolver los alimentos recibidos. Es
decir, se estipulaba que en caso de resolución, el alimentista no quedaba obligado a
devolver los alimentos recibidos. Y esto, como puede observarse, no es lo que permiten
los artículos anteriormente expuestos que simplemente regulan la posibilidad de aplazar
la restitución por parte del alimentista.

De ambas normas se desprende su carácter tuitivo. Es decir, estas reglas específicas

respecto del régimen general de la resolución pretenden proteger al alimentista,
considerado por el legislador como parte débil del contrato180. No obstante, ambas
disposiciones han sido duramente criticadas por la doctrina tanto por lo que se refiere a
su continente -redacción ambigua y términos poco precisos-, como en lo relativo a su
contenido.

Un sector doctrinal considera que estos preceptos protegen en exceso a los alimentistas
y que por ello son muy perjudiciales para los alimentantes181. Sin embargo, a nuestro
juicio, este régimen legal está pensado precisamente para evitar incumplimientos de
estos últimos. Los alimentantes deben ser conscientes de que su incumplimiento tendrá
unas consecuencias negativas para él, incluso más perjudiciales que las derivadas del
179
Así, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 636.
180
Así lo ha considerado la mayoría de la doctrina. Por todos, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del
contrato de alimentos …», cit., p. 612, señala que «el ordenamiento jurídico no puede dejar de proteger a
la que resulta ser habitualmente la parte activa de este contrato, personas especialmente indefensas como
son los discapacitados y ancianos. No es extraño, pues, que la regulación de esta figura inhale ese carácter
de interés público que predomina en materias propias del Derecho de Familia».
181
RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 320, critica estos preceptos y señala que «la regulación del nuevo
contrato tiene el importante defecto de incluir dos preceptos, los arts. 1795 y 1796, que son
tremendamente perjudiciales para el alimentante, además de ser el segundo de ellos de muy difícil
aplicación en la práctica. Para evitar tan adversas consecuencias, pronosticamos que los contratantes
alimentantes utilizarán la invitación que formula el artículo 1793 a las partes, para introducir en el
contrato una cláusula que, en caso de venir a peor fortuna de tal manera que no puedan afrontar
debidamente sus obligaciones, prevea la disminución de sus prestaciones o la extinción del contrato, en
este último caso con derecho a reintegro de todas las prestaciones». MESA MARRERO, C., op.cit., p. 149,
sostiene que estas normas pueden conllevar que en la práctica se produzca un enriquecimiento injusto del
alimentista. Para GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…, II, cit., p. 1832, estos preceptos regulan el efecto
retroactivo de la resolución de forma confusa y arbitraria. Parece que se quieren atenuar los evidentes
inconvenientes de una retroactividad que se supone ineludible mediante la introducción de unos paliativos
encomendados al arbitrio judicial y a circunstancias de difícil ponderación, como lo del capital suficiente
para constituir una pensión análoga.

568
art. 1124 Cc como más adelante veremos. Este régimen especialmente protector del
alimentista cobra sentido si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos estos
contratos son llevados a cabo por personas de avanzada edad. De hecho, la
incorporación al Cc de la regulación del contrato de alimentos posibilitando su
celebración por cualquier persona, y no simplemente por los colectivos mencionados
por el legislador en la Exposición de Motivos de la LPPD, no ha supuesto que en la
práctica hayan dejado de ser los ancianos los que mayoritariamente los lleven a cabo.

Estas disposiciones vienen a romper la reciprocidad en la restitución de las prestaciones

al permitir que, a juicio del juez, el alimentista no tenga necesariamente que devolver el
valor total de lo que recibió y que, aquéllo que finalmente haya de restituir, pueda
quedar total o parcialmente aplazado en función de una serie de circunstancias de
apreciación judicial y con las garantías que se determinen.

Hay quien considera injustificado el distinto trato que el legislador dispensa a las partes
por lo que se refiere a la restitución de las prestaciones, teniendo en cuenta que la
necesidad del alimentista no tiene por qué suponer una falta de recursos económicos182.
Según esta opinión, esta diferenciación sólo estaría justificada si la ley exigiera unas
cualidades específicas para poder ostentar la condición de alimentista, como por
ejemplo, la carencia de recursos económicos o su tenencia por debajo de un límite
mínimo. Pero en la medida en que esto no fuera así, se mantiene que la discriminación
legal es insostenible. Es más, se critica el hecho de que el legislador no estableciese dos
regímenes resolutorios diferentes183: uno general, para aquellos contratos en que el
alimentista no estuviese necesitado de especial protección, y otro específico, para los
casos en que el alimentista acreditase una situación especial merecedora de tutela, como
la carencia de otros recursos distintos al capital cedido, falta de parientes obligados a
dar alimentos, necesidad de atenciones especiales, etc. Sin embargo, no nos convence
esta propuesta. No consideramos necesaria esta duplicidad de regímenes ya que, para
valorar la situación especial del alimentista y determinar las específicas consecuencias
de la resolución, ya están los jueces. Si el juez considera que el alimentista no es una
persona necesitada de protección sino que cuenta con recursos que le permitan devolver
las prestaciones recibidas, no se aplazará la restitución de las mismas, ni se limitará su
cuantía.

La doctrina también ha matizado que las ventajas que la ley establece para el alimentista
en estos preceptos no se aplicarán cuando el contrato se resuelva por causa que le sea
imputable -ej. no entrega los bienes, no realiza los actos necesarios para la transmisión,
etc-184. Consecuencia que por otro lado parece lógica si se tiene en cuenta que en estos
casos la resolución se basará en el art. 1124 y no el art. 1795 Cc.

182
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., pp. 3704-3705.
183
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2059, citando a GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 166, considera
que una vez extraído el contrato del contexto de la ley de origen para insertarlo en el Cc, donde no se
impone a las partes ningún requisito personal ni se hace consideración alguna respecto a la situación
patrimonial de las mismas, tal discriminación legal (por lo que a las normas de los arts. 1795.2 y 1796 se
refiere) no es defendible. ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 150, sostiene la necesidad de
realizar una interpretación del contrato de alimentos aislada de los sujetos protegidos por la Ley para
evitar «que se cercene la posibilidad de que personas que no reúnan esas características puedan llegar a
acuerdos de esta naturaleza, dadas las escasas garantías que en cuanto a los efectos restitutorios de la
resolución produciría el negocio para el deudor de la prestación alimenticia».
184
RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 318.

569
Por otro lado, es criticable la sistemática de la regulación o, mejor dicho, la falta de ella.
En nuestra opinión, los arts. 1795 y 1796 podían haberse refundido en uno solo185.
Además, hubiese sido más clarificador exponer en primer lugar lo dispuesto en el art.
1796 y posteriormente el contenido del art. 1795 Cc. Más o menos, y sin perjuicio de
que consideremos también necesaria una modificación de los términos empleados, la
redacción podía haber quedado de la siguiente manera: «De las consecuencias de la
resolución del contrato debería resultar para el alimentista, cuando menos, un superávit
suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el tiempo que le quede de
vida. Con este fin, el juez podrá acordar, atendiendo a las circunstancias, que la
restitución que corresponda al alimentista quede total o parcialmente aplazada en su
beneficio, por el tiempo y con las garantías que se determinen. Por el contrario, el
deudor de los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el
contrato».

El art. 1795.2 Cc impone al alimentista un deber de restitución pero lo modula en su

beneficio. Teniendo en cuenta que en la mayoría de ocasiones el único medio de
subsistencia del alimentista son los propios bienes cedidos, esta solución parece
lógica186. Además, no debemos olvidar que la motivación del legislador al regular este
contrato fue precisamente que el mismo cumpliera una función asistencial respecto de
los alimentistas.

Diversas cuestiones se desprenden de este precepto. La primera observación que

podemos realizar tiene que ver con el amplio arbitrio que se le concede al juez para fijar
los efectos restitutorios y que ha sido considerado por un sector doctrinal como fuente
de inseguridad jurídica187. Atendiendo a una serie de circunstancias el juez podrá
acordar hasta cuándo y en qué medida podrá quedar aplazada la restitución del
alimentista. Obsérvese que el precepto habla de aplazamiento, término que fue objeto de
una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Catalán en la que, pretendiendo
proteger en mayor medida el interés del alimentista frente al del alimentante, se
proponía la posibilidad de que el juez eximiese total o parcialmente al alimentista de
restituir el importe de las pensiones satisfechas. Sin embargo dicha enmienda no
prosperó sino que fue rechazada tanto en el Congreso como en el Senado188.

185
En este mismo sentido, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2056 y PADIAL ALBAS, A., «La regulación del
contrato de alimentos …», cit., p. 636.
186
Así lo estima PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 96. En idéntico sentido RODRÍGUEZ-POYO
SEGURA, M., op.cit., p. 153, quien establece lo siguiente: «Piénsese que el único bien que tenga sea un
piso y lo ceda a cambio de la prestación. Si, a causa de incumplimiento, recibe el piso y no tiene nada
para devolver porque ya consumió la prestación alimenticia, necesitando nuevamente el piso para
constituir otro vitalicio, no tendría legalmente nada que restituir. Y aunque a simple vista parezca injusto
no lo es tanto porque en el fondo late la idea de que es un contrato aleatorio, en el cual las partes asumen
un riesgo, uno de los cuales, que ha de tener presente el alimentante, es el riesgo de incumplimiento de la
prestación alimenticia». Algún autor considera que el aplazamiento a la hora de restituir aunque se
establece en beneficio del alimentista y se trata de una medida para protegerle, se refiere a la prestación
del alimentante. Así se desprende de lo que señala BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, E., op.cit., p. 596.
Para esta autora, la restitución de los bienes podrá aplazarse a juicio del juez cuando el alimentista haya
devenido incapacitado o discapacitado psíquico, o siendo originariamente incapacitado o discapacitado y
estar recibiendo alimentos como consecuencia de un contrato a favor de tercero, la restitución de los
bienes al mismo unida a la eventual falta de organización de su gestión, pueda resultar perjudicial para él
hasta que se constituya el organismo tutelar.
187
ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 150, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 20.
188
Enmienda núm. 57 del Grupo Parlamentario Catalán. BOCG. Congreso de los Diputados, serie A,
núm. 154-5 de 10/09/2003. Se intenta proteger el interés del alimentista frente al alimentante. «Para el
alimentista, que por definición es una persona que necesita la pensión alimenticia para poder satisfacer

570
En segundo lugar, debemos concretar cuáles serán las circunstancias a las que hace
referencia el precepto y que deberán ser tenidas en cuenta por el juez para aplazar la
restitución. Serán circunstancias directamente relacionadas con la persona y el
patrimonio del alimentista, tales como la edad, estado de salud, recursos o posibilidades
de atención o auxilio externo o de constituir una nueva situación convivencial, falta de
liquidez, etc189. También influirán en la decisión judicial la concurrencia o no de culpa
del alimentante y su situación patrimonial190. Además, el juez podrá ordenar la
compensación de los daños y perjuicios sufridos por el alimentista con la cantidad que
deba restituir como equivalente de las prestaciones recibidas191. Si el juez considera que
el alimentista merece tales ventajas, podrá ordenarle que ofrezca las garantías de pago
que estime oportunas.

Por último, podría ocurrir que a pesar de concederle un aplazamiento en su obligación

de restitución, el alimentista no tuviese recursos para sobrevivir, bien porque los
alimentos que recibió los consumió, bien porque el único bien que tenía era aquél con el
que constituyó el contrato de alimentos originario y que ahora necesita para constituir el
nuevo. Es más, podría ocurrir algo peor, esto es, que el alimentista que no pudiese
valerse por sí mismo y que hasta el momento estaba cuidado por el alimentante por
requerirlo así sus necesidades, se viese inmerso en una situación total de desatención
desde la resolución del primitivo contrato, e incluso antes, y hasta que se celebrase uno
nuevo, o hasta que ingresase en una residencia, etc. En estos casos, los jueces podrían
incrementar la indemnización a favor del alimentista incluyendo la cuantía necesaria
para sufragar las necesidades de este último hasta que consiguiese solucionar su
situación o incluir como daño emergente en el montante indemnizatorio los gastos que
le hubiese supuesto al alimentista estar atendido durante ese tiempo por otra persona,
física o jurídica192.

sus necesidades más básicas, puede resultar demasiado gravosa la obligación de devolver el importe
íntegro de las pensiones recibidas. Por el contrario, según el texto actual del precepto, el alimentante
resulta beneficiado puesto que, aunque está obligado a devolver el capital transmitido, ha podido
beneficiarse del mismo durante todo el tiempo en que, hasta el momento de la restitución, lo ha venido
disfrutando. La modificación que se propone pretende equilibrar la situación a favor del alimentista”. Se
presenta como enmienda 32 en el Senado. BOCG. Senado, serie II, núm. 152-d, de 13/10/2003 y es
rechazada de nuevo.
189
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 219, señala que «no son pocas las sombras y dudas que plantea este
supuesto […] Si, como se intuye, tienen que ver con un eventual estado de desatención del acreedor
alimenticio, parece entenderse que ese aplazamiento puede resultar suficiente para superarlo, en la medida
en que la restitución de los bienes permitirá, por ejemplo, suscribir un nuevo contrato de alimentos con
tercera persona».
190
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 191.
191
REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 189. PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos»,
cit., p. 3704, señala que con estas medidas protectoras del alimentista de lo que se trata es de garantizar
que la opción de resolver el contrato por el incumplimiento del alimentante, no afecte a su situación
patrimonial de modo tal que ponga en peligro la satisfacción de sus necesidades vitales o que por la
incertidumbre sobre su subsistencia no se decidiera a resolver y se viera impelido a continuar a pesar del
incumplimiento.
192
Vid., NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 449-450. Según
esta autora, el alimentista deberá reintegrar los alimentos percibidos a partir del momento en que
disponga de los medios económicos suficientes como para afrontar dicha devolución, momento que no
necesariamente debe coincidir con aquél en que logra concluir una nueva pensión en su beneficio. Sin
embargo, en sentido contrario parece manifestarse ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 150,
cuando dice que si el patrimonio del alimentista no fuera suficiente para pagar algún tipo de
compensación al alimentante por la restitución de los bienes cedidos, los efectos retroactivos de la

571
Por lo que al art. 1796 Cc se refiere, todavía es más ambiguo en sus términos. Establece
la reserva del superfluum193, o lo que es lo mismo, que el alimentista debe quedarse con
un superávit suficiente tras la restitución de las recíprocas prestaciones para constituir
una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida. Se trata de una medida de
garantía a su favor. De inmediato se nos plantean numerosas cuestiones: ¿qué se
entiende por superávit suficiente?, ¿cómo constituir una pensión análoga?, ¿no debería
decir constituir un nuevo contrato de alimentos?194. Demasiadas preguntas para un
precepto de redacción tan escueta.

En nuestra opinión, el art. 1796 ha de interpretarse junto a su antecesor para comprender

su significado y su forma de aplicación. Dos razonamientos podemos llevar a cabo de
dicha interpretación: en primer lugar, podría deducirse que el alimentista no ha de
restituir todo lo que recibió –valor de los alimentos recibidos- sino sólo aquella parte
que le permitiese quedarse con un capital suficiente para constituir un nuevo contrato.
En este caso se le estaría exonerando de devolver parte de lo recibido, exoneración que
ya proponía la enmienda anteriormente comentada pero que fue rechazada 195; en
segundo lugar, y una vez determinado el montante a restituir, el aplazamiento permitido
por este último precepto pretendería evitar que el alimentista tuviese que vender el bien
o los bienes restituidos por el alimentante para poder abonarle los alimentos que se le
proporcionaron. Podría quedárselos con el fin de intentar celebrar un nuevo contrato de
alimentos o un contrato análogo que le permitiese garantizar su existencia. De forma
que la devolución de su prestación podría retrasarse totalmente hasta que dicho contrato
se hubiese celebrado, estableciendo posteriormente como garantía de pago de los
alimentos debidos, por ejemplo, una hipoteca sobre el bien transmitido. Es evidente que
estas ventajas concedidas por el juez en beneficio del alimentista sólo se aplicarán si del
análisis de las circunstancias concurrentes se extrae su necesidad o conveniencia, ya
que, si el juez considera que el alimentista posee recursos suficientes como para poder
devolver la cuantía de los alimentos que recibió, no concederá aplazamiento ni
reducción alguna.

resolución serían nulos para el deudor de la prestación, virtualizándose tan sólo a favor del acreedor-
alimentista.
193
Emplean esta expresión PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 96 y HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M.,
op.cit., p. 20.
194
La mayor parte de los autores critican la confusa redacción del precepto. Entre otros MARTÍNEZ
ORTEGA, J.C., op.cit., p. 44, critica junto con O’CALLAGHAN el sentido erróneo de esta expresión. Otros
como PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 96, lo califican de estrafalario y consideran que su
técnica literaria es más que deficiente. GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 173, teme que, sin perjuicio de
la buena intención del legislador dirigida a la protección del alimentista, la solución prevista en este
precepto no sea fácil de articular en la práctica.
195
No obstante, ésta parece ser la interpretación compartida por la mayor parte de los autores. Así, para
LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 214, como quiera que el alimentista que resuelve el contrato vendrá
necesariamente obligado a restituir (con frecuencia, en metálico) las prestaciones percibidas hasta el
momento de la resolución, se opta por establecer una suerte de retención de determinado importe.
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2058, considera que el art. 1796 pretende proteger al alimentista –
limitando su obligación de restitución para asegurarle que pueda constituir otro contrato de alimentos- de
la absoluta precariedad económica en que podría quedar si, por efecto de la resolución, hubiera de
restituir por los alimentos percibidos una cantidad tan elevada, que no pudiera pagarla sin poner en riesgo
la satisfacción de sus propias necesidades presentes y futuras. PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit.,
p. 96, considera que este precepto impone un límite legal a la restitución por parte del alimentista,
actuación que no es nueva en el Cc pues el artículo 1304 Cc sólo obliga al incapaz a restituir en la medida
en que se enriqueció. Y la solución del art. 1796 Cc es similar en el sentido que la restitución se limita
legalmente, si bien en sentido negativo, pues el alimentista no tiene que restituir el superfluum.

572
Independientemente de cuál sea la interpretación más adecuada, y puesto que la
finalidad de estos preceptos es la preservación del patrimonio del alimentista, lo cierto y
verdad es que ambas medidas suponen que el contrato sea muy gravoso para el
alimentante. De ahí que la doctrina haya considerado que el contrato es poco atractivo
para las personas que no se encuentran entre las protegidas por la ratio de la norma, es
decir, para los alimentantes196. La falta de claridad del art. 1796 Cc al describir las
consecuencias de la resolución del contrato en lo que se refiere al superávit que debe
quedar para el alimentista, junto con la apriorística indeterminación del aplazamiento de
la restitución o de las garantías del pago, supondrá un importante obstáculo para los
alimentantes a la hora de decidirse a celebrar estos contratos. Por esta razón, algún autor
ha propuesto de lege ferenda, que las consecuencias de la resolución fueran sólo las del
art. 1124 Cc197.

Sin embargo, sin necesidad de adoptar esta solución, creemos que los problemas o
injusticias que un sector de la doctrina ve en esta previsión legal podrían solventarse en
gran medida manteniendo simplemente el carácter dispositivo del art. 1796 Cc, carácter
que, además, es defendido por la mayoría de la doctrina198. Por esta razón, para evitar la
severidad de la restitución de las prestaciones respecto a los alimentantes, las partes
podrían pactar consecuencias distintas a las legalmente previstas.

No obstante, se ha llevado a cabo una interpretación del art. 1796 Cc muy beneficiosa
para los alimentantes que, en nuestra opinión, no es del todo desatinada199. Si bien
anteriormente a la regulación del contrato parecía que el obligado a dar los alimentos
debía restituir todo lo recibido aunque llevase pagando la pensión mucho tiempo −lo
que podría suponer para el alimentista un enriquecimiento injusto−, a tenor de lo
dispuesto por el art. 1796 ya no tendría que devolver siempre todo lo recibido, pues el
alimentista podría haber percibido muchos alimentos, ser de avanzada edad y tener unas
expectativas de vida mucho más reducidas que en el momento de contratar. Es por ello
que, según esta opinión doctrinal, el texto legal señala que el obligado a pagar la
pensión habrá de devolver, al menos, una cantidad suficiente para que el alimentista
pueda constituir una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida. A nuestro
juicio, este razonamiento tiene un fallo. Y es que interpreta el art. 1796 Cc sin tener en
cuenta el art. 1795 Cc. En efecto, analizando únicamente el art. 1796 Cc se podría llegar
a la conclusión mencionada. Sin embargo, en cuanto se observa la previsión del art.

196
Por todos, ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 150. Sin embargo, PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 637, considera que el criterio finalmente adoptado por el
legislador en el art. 1796 Cc es mucho más moderado que los pactos que introducían las partes en sus
contratos puesto que la cláusula resolutoria que las mismas pactaban era unilateral -a instancia del
alimentista y en su único provecho- y solamente se establecía la obligación del alimentante de restituir,
sin que pudiese exigir al alimentista la devolución de los alimentos recibidos [STS 2-7-1992 (RJ
1992/6502), SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31), SAP Zaragoza 8-6-1999 (AC 1999/1236)]. Incluso
hay quien, precisamente a la vista de dichos pactos, que actualmente también podrían llevarse a cabo,
considera que las previsiones de los arts.1795.2 y 1796 Cc también son insatisfactorias para el alimentista
que preferirá introducir una cláusula en virtud de la cual el incumplimiento del alimentante le permita
conseguir los bienes cedidos y no devolver los alimentos recibidos [SSTS 2-4-1985 (RJ 1985/1678), 2-7-
1992 (RJ 1992/6502), 1-7-2003 (RJ 2003/4321), SAP Pontevedra 25-6-2010 (JUR 2010/276482)]. Vid.,
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2058.
197
Así RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 317.
198
Entre otros, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., pp. 3704-3705 y
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 636, nota 150, y p. 637.
199
Teoría expuesta por DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El contrato de alimentos», cit., p. 2970.

573
1795.2 Cc, dicho argumento se desvirtúa puesto que lo primero que se dice en este
precepto es que «el deudor de los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes
que recibió por el contrato». Por consiguiente en nuestra opinión, la única vía para
evitar estas consecuencias es el pacto en contrario de las partes a tenor del principio de
autonomía de la voluntad imperante en materia contractual.

Entrando de pleno en el estudio del art. 1796 podemos señalar una serie de
inconvenientes para su aplicación práctica. El primero de ellos tiene que ver con la
valoración de las prestaciones percibidas por el alimentista. Para llevarla a cabo habrá
que tener en cuenta tanto las prestaciones económicas o fácilmente traducibles a dinero,
como la asistencia física o las atenciones de orden moral. Dicha valoración será
imprescindible para poder fijar la cuantía que, en principio, tendría que restituir el
alimentista al alimentante; en segundo lugar, y por si realizar la valoración anterior no
fuese ya bastante complicado, el precepto obliga a llevar a cabo una estimación tanto
del tiempo que le quede de vida al alimentista, como de las atenciones que podría llegar
a necesitar durante ese período y del coste de las mismas. Es evidente que esta doble
estimación difícilmente podrá ser exacta. Y es que, tanto la duración de la vida como las
necesidades de las personas, son inciertas en cuanto a su acaecimiento; en tercer lugar,
el precepto contiene una doble presunción: la primera, que el alimentista querrá llevar a
cabo un nuevo contrato a través del cual obtener un pensión alimenticia, y la segunda,
que habrá alguien dispuesto a contratar con él, extremos ambos sobre los que no existe
seguridad alguna. Por ello, lo que pretende el art. 1796 Cc es que el alimentista se quede
con un capital suficiente para poder celebrar un nuevo acuerdo200. Pero esta celebración
no va a depender de la exclusiva voluntad del alimentista, sino que será necesario el
consentimiento de otra persona que quiera ser alimentante. Por tanto, al depender de la
concurrencia de dos voluntades, nada asegura que ese futuro contrato se llegue a
celebrar201.

Hasta ahora nos hemos estado refiriendo a la posibilidad de que el alimentista celebre
un nuevo contrato. Sin embargo, lo que dice exactamente la Ley es que el alimentista
debe obtener de la resolución un «superávit suficiente para constituir, de nuevo, una
pensión análoga». Emplea por tanto el art. 1796 dos términos que deben ser precisados
para descubrir la verdadera intención del legislador: «pensión» y «análoga». No
creemos, como sí lo hace buena parte de la doctrina, que el legislador se esté refiriendo
necesariamente a que el alimentista haya de llevar a cabo un contrato de renta vitalicia.
Y ni siquiera consideramos que tenga que celebrar obligatoriamente otro contrato de
alimentos. Éstas han sido las dos opiniones mantenidas por la doctrina acerca de lo que
debía entenderse por «pensión análoga». Pero también hay quien ha considerado que el
art. 1796 Cc contempla una especie de indemnización de daños y perjuicios forfaitaria
para el caso de resolución del contrato, de forma que la misma ha de alcanzar, como

200
En opinión de GOMÁ SALCEDO, J.E., Instituciones…, II, cit., p. 1832, lo que con estos preceptos se
pretende decir y no se dice es que, resuelto el contrato habrá que devolver las prestaciones recibidas. Pero
mientras el alimentante devolverá el capital sin deducción ni restricción alguna, el pensionista/alimentista
gozará de dos ventajas: en primer lugar, lo que tendrá que restituir se disminuirá en la parte necesaria
como para que lo que le quede, esto es, la diferencia entre lo que debe devolver y lo que efectivamente
devuelve, sea suficiente para constituir de nuevo una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida;
en segundo lugar, esta restitución podrá ser aplazada por el juez en todo o en parte.
201
Como afirma RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 316, puede darse el caso de que «las condiciones del
contrato resuelto sean tan onerosas para el alimentante que no exista ninguna otra persona dispuesta a
asumirlas, en cuyo caso el contrato no llegaría a celebrarse jamás».

574
mínimo, una cifra suficiente para constituir una renta vitalicia “análoga”»202. Sin
embargo, como se ha afirmado, no se entiende que se hable de constituir de nuevo una
pensión análoga porque se parte de la existencia de un contrato de alimentos y antes no
existía pensión alguna203. Por tanto, puesto que estos autores consideran que el art. 1796
pretende que el contrato de alimentos se sustituya por una renta vitalicia al haberse
frustrado los objetivos previstos con aquél, creen que la pensión nunca podrá ser
análoga a la que se recibía antes de la resolución, ya que entones la prestación
alimenticia no consistía en una renta en dinero sino en manutención, alojamiento y
asistencia de todo tipo204. Por otra parte, hay quien no ha dudado en considerar que en
caso de resolución tiene que resultar en todo caso, como consecuencia de la restitución,
un superávit de capital, en bienes o derechos, suficiente para que el alimentista
constituya concretamente un nuevo contrato de alimentos205.

Ahora bien, en nuestra opinión se debe descartar la interpretación literal del precepto.
Lo que pretende expresar el legislador con poca fortuna es que el alimentista, una vez
resuelto el contrato de alimentos a través del cual obtenía los cuidados y la asistencia
que precisaba, debe tener la oportunidad de asegurar su futuro de una manera similar a
la que hasta ahora utilizaba. Esto es, tras la extinción del contrato originario, se intenta
evitar que el alimentista quede desprotegido por no tener bienes con los que poder
costearse sus necesidades futuras. Pero la forma en que consiga sufragar estas
necesidades queda a su libre elección. Por ello, la expresión «pensión análoga» puede
estar refiriéndose a una pensión de alimentos in natura similar a la que recibía antes de
la resolución del contrato, a una pensión dineraria variable conforme a sus necesidades,
a una renta vitalicia fija, o a los servicios obtenidos al ingresar en un centro
especializado. Y esto supeditado, claro está, a que el alimentista ejercite su derecho
conforme a los límites de la buena fe y sin cometer abusos.

En cuanto a la expresión «superávit suficiente» también hay que hacer algún

comentario. En primer lugar, no entendemos por qué ha empleado el legislador el
término superávit cuyo significado, abundancia o exceso de algo que se considera
necesario, no es adecuado206. En segundo lugar, la suficiencia o insuficiencia es un
concepto demasiado relativo, ya que, lo que para una persona puede ser una
contraprestación suficiente para comprometerse a cuidar y asistir a otra, para otra puede
no serlo207.

202
LLAMAS POMBO, E., op.cit., pp. 213-214. Este autor además expresa que la previsión del art. 1796 Cc
presenta los inconvenientes inherentes a toda valoración del capital necesario para constituir una renta
vitalicia (cálculo actuarial puro).
203
COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 929.
204
Ibid.loc.cit. Para LLAMAS POMBO, E., op.cit., pp. 213-214, todo lo más será una suerte de aestimatio
rei o traducción en metálico del contenido -mucho más complejo y de carácter mixto- de aquella
prestación. No obstante, hay que tener en cuenta que el precepto dice «pensión análoga» y no «renta
vitalicia» a pesar de que estos autores establezcan una equivalencia entre ambas expresiones.
205
Así lo afirma PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 96. Sin embargo, el término «análogo» no
significa «igual» sino simplemente semejante o parecido. Por tanto, el legislador tampoco tiene por qué
estar refiriendo necesariamente a la celebración de un nuevo contrato de alimentos.
206
Critica también COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 929, el término superávit porque los
bienes que recibió el alimentante deben ser restituidos, por lo que no parece oportuno hablar de superávit.
Según afirma el autor, lo que se pretende con el art. 1796 es que si al alimentista no se le pueden devolver
sus bienes, que reciba otros que le permitan constituir una nueva pensión de alimentos.
207
Como indica LETE ACHIRICA, J., «Comentarios…», cit., p. 1944, con el que estamos de acuerdo en
este punto, a fin de cuentas compete al juez la labor de conseguir que, en caso de resolución, el
alimentista obtenga un superávit de capital suficiente para poder garantizar sus necesidades futuras.

575
Para concluir el estudio de estos preceptos debemos hacer una valoración personal de
los mismos. En nuestra opinión, a pesar de las críticas que puedan hacerse, la existencia
de estas especialidades no es ni mucho menos desacertada. Lo que ocurre es que su
aplicación debe ser cautelosa. Es decir, no creemos que sea oportuno aplicarlas a todos
los casos en que se celebra un contrato de alimentos, sino sólo a aquéllos en los que esté
realmente justificada y con la intensidad adecuada. El problema surge de inmediato,
¿cuándo se considera justificada la entrada en juego de dichas previsiones? Dependerá
del caso concreto y de las circunstancias concurrentes que deberán ser valoradas por los
jueces. Por consiguiente, los órganos judiciales tendrán que llevar a cabo una
importantísima labor a la hora de conceder o no estas ventajas. Y precisamente puede
que sea éste uno de los problemas que habría que solucionar: la gran discrecionalidad de
los jueces a la hora de interpretar y valorar las circunstancias de cada caso208. Quizá
hubiese sido más adecuado fijar unos criterios objetivos en virtud de los cuales conceder
o no estos beneficios a los alimentistas. Criterios que evidentemente estarían
relacionados con el patrimonio de los alimentistas y con el resto de circunstancias
anteriormente mencionadas. De esta forma, a aquellas personas que contasen con pocos
recursos y que necesitasen protección se les podría conceder un aplazamiento total o
parcial a la hora de restituir lo que deben, o podrían retener para sí una parte de dicho
importe. Mientras que los alimentistas que gozasen de un patrimonio boyante y saneado
no tendrían derecho a que el juez limitase su obligación de restitución o dilatase mucho
en el tiempo la misma. Criterios de este tipo o similares facilitarían en gran medida la
tarea de los jueces y reducirían la inseguridad jurídica.

Por esta razón nos planteamos la posibilidad de que se pudieran aplicar, por ejemplo,
los criterios que el Código civil establece para conceder pensiones compensatorias a uno
de los cónyuges (art. 97 Cc), a pesar de que ambas instituciones no tengan nada que ver
la una con la otra. No obstante, la filosofía que sustenta la concesión de este tipo de
pensiones es análoga a la que debe regir a la hora de aplicar las ventajas de los arts.
1795.2 y 1796 Cc. Es decir, según afirma el Tribunal Supremo209, la pensión
compensatoria consiste en una «prestación económica a favor de un esposo y a cargo
del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige
básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica
entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca
la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el
empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica
disfrutada durante el matrimonio».

Extrapolando estas circunstancias a la situación en la que puede quedar el alimentista

tras la resolución del contrato, vemos un parecido razonable entre ellas. Es decir, una
vez resuelto el contrato de alimentos y aunque el alimentista recupere los bienes
cedidos, podría verse inmerso en una situación mucho peor que la disfrutada durante la

208
Pone de manifiesto PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 636, nota
150, que el juez es el único legitimado para llevar a cabo esta dificultosa operación, y en defecto de pacto
expreso, queda a su libre criterio la determinación del superávit necesario en cada caso para que el
alimentista pueda volver a pactar una pensión análoga, el tiempo que debe quedar aplazada la eventual
obligación de restituir del alimentista, la decisión de si el aplazamiento es parcial o total, y las garantías
que deben adoptarse para proteger esta obligación.
209
STS 19-01-2010 (RJ 2010/417), por todas.

576
vigencia del contrato, sin una persona que le prestase asistencia y debiendo restituir el
valor de las prestaciones que fue consumiendo a lo largo de la relación.

El art. 97.2 Cc establece que, a falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la pensión
compensatoria, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta una
serie de circunstancias. No obstante, estos criterios deben utilizarse, a nuestro juicio, no
sólo para decidir la cantidad concreta en la que debe consistir la prestación
compensatoria, sino también para decidir su propia pertinencia. Algunos de dichos
parámetros podrían servir al juez para decidir si conceder o no a los alimentistas las
ventajas que los arts. 1795.2 y 1796 Cc establecen a su favor, adaptándolas al caso
concreto: por ejemplo, podría tenerse en cuenta la edad y el estado de salud del
alimentista, la duración de la convivencia -en caso de que hubiesen convivido- y el
lugar donde se llevó a cabo, la pérdida eventual de un derecho de pensión del
alimentista, el caudal y medios económicos de las partes, las necesidades de cada una de
ellas, las probabilidades de encontrar a otra persona que se encargue del mantenimiento
del alimentista, o cualquier otra circunstancia relevante.

Una vez valorados todos estos extremos, el juez debería decidir la concesión o no de un
aplazamiento total o parcial de la obligación del alimentista de restituir los alimentos,
con la intención de compensar la delicada situación en que éste hubiese podido quedar
tras la resolución.

II. El cumplimiento forzoso en el contrato de alimentos

A pesar de que el alimentista puede solicitar ex lege el cumplimiento forzoso de la

prestación alimenticia, no creemos que dicha posibilidad sea muy apropiada por la
propia naturaleza de la prestación incumplida. ¿Cómo obligar a una persona a llevar a
cabo una obligación compuesta en su mayor parte por prestaciones de hacer, -cuidar,
asistir, ayudar, alimentar, etc-? Es decir, ¿es posible obligar a alguien a hacer algo que
no quiere? Y lo que es más importante, ¿serviría de algo que el alimentante ejecutase su
obligación en contra de su voluntad y de mala gana en la medida en que lo que se
pretende a través de este contrato es conseguir una relación cálida y cordial?

Como norma general, la ejecución forzosa de las obligaciones puede realizarse bien en
forma específica, bien reclamando el cumplimiento por equivalente si la primera opción
no fuese posible. La decisión por una u otra forma de ejecución depende del contenido
de la obligación ejecutable. Así, en función de si se trata de una obligación de dar, de
hacer o de no hacer, su régimen jurídico será distinto.

El primer problema con el que nos encontramos en los contratos de alimentos es que la
prestación alimenticia es mixta, esto es, está compuesta tanto por prestaciones de dar
como de hacer. Esta complejidad del objeto prestacional nos lleva a preguntarnos si es
posible una ejecución distinta para cada tipo de prestación.

A pesar de que la ejecución forzosa en forma específica de algunas de las prestaciones

que forman parte de la obligación de alimentos será relativamente sencilla en la medida
en que consisten en entregar algo al alimentista –ropa, medicinas, dinero para gastos
personales-, no parece posible descomponer la obligación de alimentos diferenciando
por un lado las prestaciones de dar bienes materiales, de aquellas otras que consisten en
un hacer directo y personal, con la intención de llevar a cabo posteriormente una

577
ejecución forzosa separada. La prestación es única a pesar de su contenido complejo y
única ha de ser su ejecución. Por esta razón, lo que debemos determinar es si la
conducta que ha de realizar el alimentante tiene o no carácter personalísimo210, teniendo
en cuenta además que, si los contratantes conviven bajo el mismo techo, más difícil será
alcanzar el cumplimiento de la prestación en forma específica211. Por tanto, cuando se
solicite el cumplimiento forzoso de una obligación de hacer personalísima, es decir,
cuando se hubiese pactado expresa o tácitamente que sólo el alimentante podría realizar
la prestación, la ejecución se llevará a cabo conforme a lo establecido en el art. 709
LEC212, salvo los casos en que el alimentista admitiese que otra persona cumpliese la
prestación alimenticia a costa del alimentante, supuesto que no creemos se dé con
frecuencia en la práctica213 pero que, en caso de darse, se regiría por el art. 706 de la
misma norma.

El segundo problema con el que nos encontramos es precisamente el de la dificultad de

obtener el cumplimiento forzoso en forma específica si el alimentante no colabora, ni
pretende hacerlo en un futuro. Pero es que, además, el cumplimiento por equivalente
tampoco está exento de problemas. Nos preguntamos, por ejemplo, cómo se podría
valorar la prestación alimenticia, sobre todo por lo que se refiere a la asistencia moral,
personal o afectiva, o cómo se tendría que llevar a cabo el pago del valor patrimonial de

210
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 140, establece que esto puede resolverse valorando tanto la naturaleza
material de la conducta, como el interés del acreedor, es decir, es fundamental determinar si el interés del
alimentista quedaría satisfecho siempre que la actividad comprometida se llevase a cabo
independientemente de quién la realizase o si, por el contrario, su interés sólo quedaría satisfecho cuando
la prestación fuese cumplida por el propio deudor. En el primer caso, la prestación sería fungible y en el
segundo infungible. Cita esta autora a VERDERA SERVER «El cumplimiento forzoso…» p. 275, quien dice
que hay que analizar el punto de vista del ejecutante (alimentista), ya que para éste el hacer puede ser
personal aunque en abstracto se considere fungible. El interés del acreedor-ejecutante valorado
objetivamente, constituye el criterio esencial para establecer la (in) fungibilidad de una obligación. En
todo caso, deben analizarse cuidadosamente las particularidades de la relación obligatoria: en última
instancia, nos encontramos ante un problema de interpretación negocial.
211
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 190-191. De ahí la particular previsión que establece el art. 1792
Cc. La doctrina francesa también mantiene la dificultad de la ejecución forzosa de la prestación
alimenticia en forma específica debido al carácter personal de la misma. Por esta razón, ante un
incumplimiento de la prestación de alimentos, consideran que las opciones del alimentista son, por un
lado, la resolución prevista en el art. 1184, y por otro, la indemnización por daños que prevé el art. 1142
Cc cuando se incumple una obligación de hacer. En este sentido, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., op.cit., p.
29.
212
El art. 709 LEC dispone que «el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya
otorgado para cumplir el requerimiento a que se refiere el art. 699, los motivos por los que se niega a
hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no
personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la
prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un
equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por
cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo […]». En este sentido se
pronuncia LETE ACHIRICA, J., «Comentarios…», cit., p. 1944, señalando que, a la exigencia del
equivalente pecuniario, se añadiría la condena a cumplir la prestación de alimentos para lo sucesivo con
posible imposición de multas coercitivas para el caso de la negativa del obligado.
213
A excepción de los supuestos en que las partes pactan en el contrato que la ejecución de la prestación
de alimentos puede llevarse a cabo tanto por el alimentante como por sus herederos o por las personas que
con él convivan, teniendo en cuenta que el alimentista ha podido estrechar lazos con ellos gracias a la
convivencia, no creemos que con carácter general el alimentista esté dispuesto a aceptar el cumplimiento
por persona distinta de la que contrató inicialmente, sobre todo si tuvo en cuenta sus cualidades o su
propia persona como dato fundamental para celebrar el negocio.

578
la prestación incumplida, esto es, mediante pagos periódicos, un solo pago, etc 214. En
cualquier caso, en defecto de pacto, debe ser el juez el que determine tales extremos
conforme a las peticiones de las partes en sus escritos de demanda o de contestación a
ella.

Tanto si se solicita la ejecución de la prestación originaria como de su equivalente

pecuniario, el alimentista podrá también exigir una indemnización por los daños y
perjuicios que le haya causado el incumplimiento cuando el mismo sea imputable al
alimentante; además, señala expresamente el art. 1795.1 Cc que tendrá derecho a los
alimentos devengados con anterioridad a la demanda215. Esta previsión supone una
diferencia importante respecto de los alimentos ex lege ya que, como dispone el art.
148.1 Cc, éstos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda. Por tanto,
dicho precepto limita la reclamación de los alimentos legales a los devengados desde la
interposición de la demanda y no a los anteriores216. Parece que con la expresa previsión
recogida en el art. 1795 Cc, el legislador ha querido patentizar una vez más la
separación entre la obligación surgida del contrato de alimentos y la obligación nacida
directamente de la ley.

Por otra parte, hay que diferenciar la facultad de solicitar el cumplimiento forzoso por
equivalente –art. 1795.1 Cc−, de la facultad de solicitar que la prestación de alimentos
se pague mediante pensión actualizable –art. 1792 Cc−. Mientras la primera permite
solicitar el cumplimiento de las prestaciones incumplidas por el alimentante hasta el
momento de interponer la demanda, así como la condena a cumplir su obligación
compleja de alimentos para lo sucesivo, con posible imposición de multas coercitivas

214
Según mantiene la doctrina, esta solución rara vez satisfará al alimentista que puede verse abocado a
nuevos incumplimientos. Así opina CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2057. La mayoría de los autores no
ven con claridad el ejercicio de la acción de cumplimiento forzoso en el contrato de alimentos. Entre
otros, HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 23, considera que en este contrato la ejecución forzosa de la
obligación de alimentos deviene casi imposible, PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 571, la considera poco
adecuada y MESA MARRERO, C., op.cit., p. 141, entiende que las peculiaridades de la obligación de
alimentos hacen que no suela ser posible el cumplimiento en forma específica.
215
Como sostiene NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 448, el
valor económico de los alimentos debidos y no satisfechos cuyo devengo tuvo lugar con anterioridad a la
reclamación judicial de los mismos se contabilizará en la indemnización por daños y perjuicios. PADIAL
ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 635, dice que «en el contrato de
alimentos no tiene sentido la distinción entre los alimentos futuros y pasados de los alimentos entre
parientes, en cuanto que no se hace extensible a los alimentos convencionales el principio in praeteritum
non vivitur que preside la pensión de alimentos entre parientes; como consagra la Sentencia de 13 de
diciembre de 1900, al admitir que puedan reclamarse pensiones atrasadas cuando el derecho a percibir
alimentos provenga de testamento o fundación de pacto o de previa resolución judicial». Es más, el
alimentista no sólo podrá reclamar los alimentos vencidos con anterioridad a la demanda, sino también
los que venzan durante la tramitación del procedimiento hasta que recaiga sentencia y aun durante su
ejecución. Sobre los requisitos procesales en la acción de cumplimiento, vid., VILALTA, E./MÉNDEZ,
R.M., op.cit., pp. 28 y ss.
216
Como explica SIMANCAS MÉNDEZ, I., «El pilar de la Atención Familiar: La obligación de alimentos»,
en Jornadas sobre el Derecho del mayor, 2005, p. 10, disponible en
http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documento/simancas-pilar-01.pdf, «semejante mandato
proviene del ius commune, en el que se entendía que la concesión de los alimentos sólo podía producir
efectos a partir de la intervención judicial, atendiendo a la máxima in praeteritum non vivitur. Esto es, se
consideraba que si los alimentos eran necesarios para la subsistencia ello debía conllevar su inmediata
exigibilidad, sin comprender los posibles alimentos de épocas anteriores a la reclamación».

579
para el caso de negativa del obligado217, la segunda no sirve para proporcionar al
alimentante las prestaciones ya omitidas ni su equivalente, pero convierte la prestación
alimenticia en una obligación dineraria que será efectiva a partir de la demanda de
modificación y que tiende a evitar futuros y previsibles incumplimientos de la
prestación in natura del alimentante218.

Es más, en virtud del ius variandi, el alimentista podrá optar por la resolución aun
después de haber optado primero por el cumplimiento, pero siempre y cuando la
pretensión de cumplimiento haya resultado imposible, imposibilidad que no sólo se
refiere a la material u objetiva, sino también a la imposibilidad en sentido jurídico,
donde podríamos incluir casos como el retraso excesivo del alimentante a la hora de
cumplir, o una deficiencia grave en la prestación, siempre y cuando se frustre el fin
práctico del contrato o las legítimas expectativas del alimentista219.

Por último, nos preguntamos si en los casos en que ante un incumplimiento de la

prestación de alimentos el alimentista no opte ni por el cumplimiento ni por la
resolución, sino que decida ejercitar la facultad del art. 1792 Cc, el posterior
incumplimiento del pago de la pensión le daría derecho a optar por el cumplimiento
forzoso o la resolución del contrato220. Creemos que la respuesta debe ser afirmativa
puesto que este caso sería igualmente constitutivo de un incumplimiento contractual a
pesar de haber variado la forma de ejecutar la prestación. Por tanto, el alimentista podría
hacer valer los derechos que le concede el art. 1795 Cc.

3.3.2.2 Incumplimiento no imputable a ninguna de las partes

Hablar de inimputabilidad significa hablar de ausencia de responsabilidad. Junto a los

casos en que el alimentante incumple su obligación de forma consciente y voluntaria,
negligente o extemporáneamente, pueden darse otros en los que la contravención se
deba a causas ajenas a su voluntad. Piénsese en los casos en que una enfermedad o un
accidente le impiden cumplir la prestación en los términos pactados221. En estas

217
Así lo establece PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 95. En sentido contrario parece
manifestarse CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2057, para quien la facultad del art. 1795.1 Cc no permite
solicitar al juez que condene al demandado sobre la base de una futura expectativa de incumplimiento.
218
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2057.
219
En esta línea pueden verse las SSTS 26-6-1990 (RJ 1990/4897) y 18-5-1993 (RJ 1993/3564). En la
primera de ellas se establece que cuando la norma del párrafo segundo del artículo 1124 se refiere a que el
cumplimiento resultare imposible para poder optar por la resolución, no alude desde luego a una
imposibilidad material, sino que puede incluir, entre otros supuestos, a la sobrevenida por el transcurso de
largo tiempo sin cumplir la prestación en la forma pactada, lo que hace alejarse indefinidamente el
resultado perseguido por la contraparte y sus legítimas expectativas en el cumplimiento debido del
contrato; no es jurídicamente viable una espera indefinida y sin esperanza alguna de que se cumpla lo
pactado. Y en la segunda, el TS declara que la imposibilidad no debe entenderse como concepto absoluto
sino relativo y acomodado a las circunstancias de tiempo y lugar, dentro, también, de una razonable
previsión, derivada de las actuaciones de la parte. LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, t.II,
vol.I, cit., p. 199, además señala que «la verdadera imposibilidad de la prestación tampoco fuerza al
acreedor a elegir la resolución como única salida. Lo será cuando no sea imputable al deudor (y no deba
sufrir el riesgo el acreedor); pero siendo imputable, nada obsta a que el acreedor siga pidiendo el
cumplimiento, ahora por equivalente e indemnización de daños y perjuicios».
220
VILALTA, E./MÉNDEZ, R.M., op.cit., p. 25, entiende que en los casos de impago de la pensión el
alimentista podrá instar definitivamente la resolución del contrato de alimentos.
221
Así ocurrió en la SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31) en la que la muerte de uno de los alimentantes
y la enfermedad grave del otro que lo incapacita. También en la SAP Pontevedra 25-6-2010 (JUR

580
situaciones, no podrá reprocharse al alimentante la lesión o insatisfacción del derecho
de crédito del alimentista.

Los supuestos más habituales en que no es reprochable el incumplimiento del contrato

de alimentos son aquéllos en que la relación que en principio era cordial, se deteriora
con el paso del tiempo sin culpa de nadie hasta hacerse inviable por la falta de
entendimiento o afinidad de las partes.

En todos estos casos habrá que determinar la solución aplicable. A diferencia de lo que
ocurre en las obligaciones simples en las que si el deudor no puede realizar la prestación
por causas sobrevenidas su obligación se extingue222 -arts. 1182 y 1184 Cc-, en las
obligaciones recíprocas o sinalagmáticas estos preceptos no resuelven la cuestión.
Existe una laguna legal que la doctrina científica ha tratado de solventar. Para este
problema, conocido como periculum obligationis, se han propuesto dos posibles
soluciones223: según la primera, el acreedor de la otra obligación conservaría su derecho
sin tener que ejecutar la obligación a su cargo. No obstante, con carácter general esta
solución tiene escaso apoyo en el texto de nuestro Código puesto que nada indica que
con carácter general se conserve el derecho a la contraprestación sin ejecutar la que se
tuviera al propio cargo. Las dos obligaciones en el sinalagma están entrelazadas
causalmente lo que permite hablar de una desaparición sobrevenida de la causa. Por este
motivo se considera más adecuada la segunda de las soluciones según la cual se
reconoce el derecho de resolución a la parte que sufre la imposibilidad de la prestación a
la que tenía derecho ex art. 1124 Cc. Así, ésta podría desligarse de la obligación que
tuviera a su cargo. En caso contrario, se produciría un enriquecimiento injusto de la
parte que, como deudor, se liberaría por haberse producido la imposibilidad de su
prestación y, como acreedor, tendría derecho a exigir el cumplimiento a la otra parte224.

Sin embargo, este razonamiento no sería aplicable en los casos en que alguna norma
ofreciese otra solución al problema contemplando de forma diferente la distribución de
los riesgos; en esos casos, tal norma excluiría la posibilidad de ejercitar la acción
resolutoria225. Por lo que al contrato de alimentos se refiere, expondremos más adelante
la que, atendiendo a su normativa específica, sería la solución aplicable en los casos de
imposibilidad sobrevenida de la prestación alimenticia.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la imposibilidad sobrevenida de la prestación
no es siempre y en todo caso total, sino que podrá ser simplemente parcial o transitoria.
La imposibilidad parcial aplicada al contrato de alimentos podría dar lugar a situaciones
como la siguiente: si el alimentante sufre un accidente y pierde la movilidad de un

2010/276482) contempla un caso en que uno de los cesionarios/alimentantes cae enfermo y debe ser
ingresado en el hospital lo que les obliga a traslardarse de ciudad llevándose a los cedentes/alimentistas
consigo y enfrentándose posteriormente a una demanda solicitando la resolución del contrato que no fue
estimada por el tribunal por considerar que los alimentantes cumplieron lo que les era exigible.
222
LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios…, II, cit., p. 165, afirma que para que la imposibilidad sobrevenida
exonere al deudor de cumplir, la misma no ha de serle imputable (art. 1182: «sin culpa») y ALBALADEJO
GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 301, también mantiene que si, sin responsabilidad para él, el deudor
no puede realizar la prestación por causas sobrevenidas, la obligación se extingue (arts. 1182 y 1184 Cc).
223
Soluciones expuestas por DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., pp. 694-695.
224
Así lo entiende ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 109, para quien, cuando la
obligación se extingue por imposibilidad de la que no es responsable el deudor, se podría aplicar el art.
1124 Cc ya que por ningún sitio establece dicho precepto que para poder usar de él el incumplimiento
haya de ser imputable al deudor.
225
Así lo afirma DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 839.

581
brazo, podría seguir prestando alojamiento y alimentos al alimentista pero no, por
ejemplo, cuidados personales en las actividades básicias de la vida diaria, tales como la
ayuda con su higiene personal u otras acciones que requiriesen una plena movilidad de
la que ahora carece. Con carácter general, en los casos de imposibilidad parcial,
creemos que sería el acreedor el que debería elegir entre admitir la continuación del
contrato a pesar de la extinción parcial de la prestación, u optar por la resolución del
contrato226. Aplicando esta teoría al contrato de alimentos en particular, el alimentista
podría inclinarse por una de estas soluciones dependiendo de lo esencial que fueran para
él los cuidados personales o la parte de la prestación que deja de recibir. No obstante,
puesto que para estos casos el legislador ha establecido una norma específica –art. 1792
Cc-, debería ser dicha solución la que se aplicase. Ahora bien, teniendo en cuenta que la
aplicación del art. 1792 debe ser pedida por las partes, si ninguna la solicita, parece que
seguiría abierta la solución general mencionada.

Si la imposibilidad de la que no es culpable el deudor es transitoria y sólo conlleva un

retraso en el cumplimiento, el acreedor debería soportarla salvo que la prestación ya no
satisficiera su interés. En esta última hipótesis, aunque la imposibilidad no fuese en sí
misma definitiva, extinguiría la obligación como si lo fuera227. El Tribunal Supremo ha
declarado «que la fuerza mayor opera unas veces en forma definitiva extinguiendo la
prestación del deudor pero privándole a la vez del derecho a exigir la prestación
correlativa, y otras veces opera en forma transitoria retardando el cumplimiento de la
obligación y eximiendo de la indemnización por mora, caso éste en que generalmente la
obligación revive al cesar la actualidad de la fuerza mayor, salvo que el contrato haya
perdido su valor por no ser posible ya conseguir la finalidad perseguida por las
partes»228. Y en el ordenamiento francés, la Corte de Casación ha afirmado que cuando
la imposibilidad de ejecutar la prestación in natura se deba a circunstancias de carácter
temporal, el deudor no queda liberado de su obligación sino que la ejecución se
suspende hasta que cese la imposibilidad, momento en que la prestación deberá
reiniciarse229. No obstante, en los contratos de alimentos la dilación a la hora de cumplir

226
Según ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 303, la solución aplicable dependerá del fin
que en el caso concreto persiga la obligación y de las consecuencias que acarree la imposibilidad. En
opinión de DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 696, las soluciones doctrinales en estos casos son
dos: de acuerdo con una de ellas, debe operar el favor debitoris y ha de considerarse que la obligación se
extingue parcialmente y el deudor queda liberado de la parte que no haya sido ejecutada; por otro lado,
otro sector doctrinal considera que sólo el acreedor puede ser árbitro de la situación, de manera que, en tal
caso, el acreedor puede resolver la relación obligatoria sinalagmática u optar por su continuación, si bien
en este caso con una proporcional reducción de la contraprestación a su cargo. La imposibilidad parcial es
algo que el acreedor puede rehusar en virtud de las reglas generales sobre el pago, y en concreto, en base
a la que establece la integridad del mismo.
227
Según ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 195, la imposibilidad transitoria no tiene
trascendencia resolutoria salvo que no sea racionalmente exigible una espera mayor por parte del acreedor
o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que
cumplió sin que proceda conceder un nuevo plazo para el cumplimiento.
228
En este sentido se pronuncia la STS 16-5-1941, citada por ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II,
cit., p. 304, junto con otras que siguen la misma línea.
229
Así se pronuncia la Corte de Casación en su sentencia de 24 de febrero de 1981, D., 1982, p. 479, con
nota de D. MARTIN, a propósito de un caso de divorcio de los beneficiarios del bail à nourriture. El
supuesto era el siguiente: se trataba de un matrimonio (alimentistas) que celebra un contrato de bail à
nourriture con su hija y su marido (alimentantes). Posteriormente, los padres se divorcian y el padre se
queda viviendo con los alimentantes en el inmueble cedido. Al fallecer el padre, la madre reclama su
derecho a obtener alojamiento y cuidados. La Corte de Apelación rechaza su demanda considerando que
la obligación de los alimentantes de cuidarla se había extinguido como consecuencia del divorcio. Sin
embargo, la Corte de Casación considera que la obligación simplemente se había suspendido teniendo

582
situaría en una situación muy desfavorable al alimentista por la naturaleza misma de la
prestación dirigida a cubrir sus necesidades vitales, alimentación, vestido, asistencia
médica, etc. Imaginemos el caso en que el alimentante se encuentre temporalmente
imposibilitado para cumplir su prestación por causa de enfermedad que requiera su
hospitalización. ¿Qué ocurriría con el alimentista durante el lapso de tiempo en que el
alimentante no puede cumplir? ¿Podría exigir el cumplimiento o la resolución del
contrato?

Según señala DÍEZ-PICAZO230, por lo que se refiere a las obligaciones de hacer ha

aparecido el concepto de «inexigibilidad», que en la doctrina alemana se relaciona con
la figura de la buena fe y el abuso de derecho, para tratar de evitar la injusticia que
significaría estimar la pretensión del acreedor (en nuestro caso alimentista) cuando la
prestación es objetivamente posible, pero reclamarla bajo concretas circunstancias
puede herir valores superiores a los patrimoniales en que la prestación consiste.
Piénsese en el evento sobrevenido que no determina una genuina imposibilidad, pero
coloca al deudor en unas circunstancias que de acuerdo con las convicciones sociales
imperantes hacen que no le sea justamente exigible el cumplimiento de la obligación. El
ejemplo clásico es el del caso en que una persona tuviera que cumplir una obligación
contractual el mismo día en que hubiese fallecido un familiar muy próximo.

A tenor de esta teoría, nos planteamos si podría tener encaje en ella el supuesto en que
el alimentante se viese imposibilitado para cumplir durante un lapso de tiempo231. Es
decir, nos preguntamos si en estos casos podría el alimentista exigir, por ejemplo, la
resolución contractual o el cumplimiento forzoso. A nuestro juicio, estaríamos ante un
caso de inexigibilidad en el sentido que acabamos de apuntar. No obstante, creemos que
en este tipo de supuestos el alimentante diligente debería contratar a una tercera persona
que se encargase del cuidado y atención del alimentista hasta que cesara la situación que
le impide cumplir su obligación. En otro caso, es decir, si el alimentante no tomara las
medidas oportunas para evitar el desamparo o la desatención del alimentista, éste sí
podría exigir el cumplimiento o la resolución contractual, aunque no la indemnización
por daños al no ser imputable al alimentante el incumplimiento.

Por último, debemos matizar si la dificultad extraordinaria de cumplir puede equipararse

a la imposibilidad. Según afirma ALBALADEJO232, la ley no se pronuncia sobre el tema y
la doctrina, o se inclina por la afirmativa, o lo expone sin decidir. Por su parte la
jurisprudencia, o se muestra favorable a equipararlas, o al menos, no se opone a ello.
Según este autor y siempre partiendo de la base de que la prestación se haga, no
simplemente más difícil, sino de una dificultad extraordinaria, la solución sería que la
obligación fuera revisable para poder reducirla al equivalente de la primitiva onerosidad
de la prestación, y sólo cuando no fuera reductible, se extinguiría por equipararse a la
prestación imposible.

derecho la madre -una vez muerto el padre- a solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos de
los deudores tal y como se había pactado en el contrato.
230
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 691.
231
También nos preguntamos si podrían tener encaje aquí los casos de separación o divorcio de los
alimentantes; es decir, ¿podría entenderse que se trata de eventos sobrevenidos que colocan a los
alimentantes en una situación en la que sería moralmente rechazable exigirles el cumplimiento? Nos
inclinamos hacia una respuesta negativa, aunque creemos que habría que atender al caso concreto y a las
circunstancias concurrentes.
232
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., pp. 304-305. La distinción entre «imposibilidad» y
«dificultad» no es fácil y habrá que atender al caso concreto.

583
a) Ruptura de la relación por causas no imputables: en particular, la denominada por
los franceses «incompatibilidad de humor» de las partes

I. El estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia españolas anterior a la

LPPD

A pesar de los estrechos vínculos generados entre las partes a través de este contrato, no
era muy habitual que éstas incluyesen cláusulas previendo las consecuencias de una
posible falta de entendimiento233. La ausencia de dichos pactos y la frecuencia con que
los tribunales se enfrentaban a problemas derivados de la convivencia, les obligó a
adoptar una solución para los casos en que, sin existir verdadero y propio
incumplimiento de la prestación alimenticia, las desavenencias inter partes hacían
imposible que la relación continuase. En el ordenamiento jurídico, estas situaciones
llevaron a la jurisprudencia a admitir lo que se denominó una especie de «divorcio por
incompatibilidad de humor»234.

La solución por la que se inclinó la jurisprudencia fue la de aplicar, mediante el criterio

analógico, el art. 149 Cc relativo a la obligación legal de alimentos entre parientes235.
En este precepto se concede al deudor la facultad de optar entre satisfacer los alimentos
pagando una pensión dineraria, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que
tiene derecho a ellos. Por tanto, en los casos en que la incompatibilidad de caracteres
hacía muy difícil o imposible la relación entre las partes conllevando incumplimientos
de los que ninguna era culpable, o de los que ambas tenían parte de culpa, los tribunales

233
Aunque son poco abundantes, encontramos en la jurisprudencia algunos ejemplos de cláusulas
contractuales que prevén la facultad, siempre del alimentista, de solicitar la conversión de la prestación in
natura por el otorgamiento de una pensión a percibir, bien diariamente −STS 2-4-1928 (JC 1928, núm.
2)−, anualmente −STS 16-12-1930−, o a pagar de una sola vez −STS 13-7-1985 (RJ 1985/4054)−.
234
Por todos, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 14.
235
Sin embargo, alguna resolución como la de la SAP La Rioja 31-7-1997 (LA LEY 11333/1997) ante la
ruptura de la relación y el abandono del domicilio por el alimentista, no aplica el art. 149 Cc sino que
considera aplicable la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida. Son interesantes los
razonamientos de la Sala para estimar la resolución del contrato: considera que existía un trasfondo moral
en el compromiso asumido por los alimentantes al buscar los ancianos la integración en el hogar familiar,
compromiso que la alimentista consideró que no se había cumplido correctamente puesto que denunciaba
el incumplimiento del contenido «ético o moral» del contrato y no la obligación de atender las
necesidades materiales. En función de lo dicho, la Sala consideró que ya resultaba imposible el
cumplimiento de lo acordado y por ello estimó la pretensión resolutoria. No obstante, esta resolución fue
casada por el Supremo en su sentencia de 1-7-2003 puesto que no consideró probado el incumplimiento
de los alimentantes. Pero tampoco aplica el art. 149 para sustituir una prestación por otra, argumentando
que no fue pedida por ninguna de las partes. Según MESA MARRERO, C., op.cit., p. 125, «probablemente
lo que determinó esta decisión fue el fallecimiento de la alimentista durante la tramitación del recurso de
casación y también es posible que por ese motivo el Tribunal Supremo no entrara a valorar si era cierto o
no que los alimentantes habían tenido un comportamiento inadecuado en el cumplimiento de la
obligación asumida». También la SAP Córdoba 8-2-1994 resuelve un caso de falta de entendimiento de
las partes, pero en el que el tribunal declara resuelto el contrato, no aplicando analógicamente el art. 149,
con la recíproca restitución de las prestaciones en base a la específica naturaleza del vitalicio y a uno de
sus elementos esenciales, la causa, entendida ésta como «propósito de alcanzar un determinado resultado
empírico con el negocio […]» (STS 1-4-1982 –RJ 1982/1930-). Con este razonamiento concluye el
tribunal que la «frustración del fin del negocio», puesto que la convivencia no discurría por los cauces
adecuados a la causa del negocio, permite la resolución del contrato y la recuperación por la alimentista
del bien inmueble cedido. Vid., en la misma línea la SAP Jaén 8-10-2002 (AC 2002/2222).

584
optaron por sustituir la prestación in natura, por el pago periódico de una pensión
pecuniaria236.

Pero no sólo se consideró factible esta solución para los casos de deterioro grave de las
relaciones entre las partes, sino también para cualquier supuesto en que el alimentante
no podía cumplir la prestación a su cargo por concurrir una causa sobrevenida que se lo
impedía. Y también para aquellos casos en que, alegado el incumplimiento de la
obligación de alimentos por el alimentista, el mismo no se conseguía probar de forma
fehaciente237 y dicha falta de prueba vetaba la posibilidad de acudir al art. 1124 Cc238.

236
Esta posibilidad de conversión de la prestación no era desconocida en nuestro ordenamiento ya que
estaba prevista en otras figuras como la «pensión alimenticia catalana», institución consuetudinaria ajena
a los censales, violarios y vitalicios regulados en su Derecho escrito. Se trataba de un contrato en virtud
del cual una persona se obligaba a prestar alimentos en su domicilio en compensación de la cesión de
bienes, generalmente inmuebles, que le hacía el alimentado, por durante la vida de éste, con la
particularidad de que si surgían desavenencias y venía la separación, los alimentos se sustituían por una
pensión en efectivo. Al margen de esta figura del Derecho histórico catalán y por lo que al contrato de
alimentos en concreto se refiere, era recomendable que las partes pactasen en sus contratos la facultad de
solicitar la conversión de la prestación, facultad que en los pocos casos en los que se incluía en el
contrato, se concedía exclusivamente al alimentista. Así ocurre por ejemplo en la STS 13-7-1985 (RJ
1985/4054) en la que se excluye la posibilidad de sustituir la prestación de alimentos in natura por una
pensión en dinero en efectivo, salvo que así lo exigieran los cedentes. En los modelos de escrituras que
recoge RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., pp. 756 y ss, se
observa en la número IX el paco de no aplicación del art. 149 Cc salvo que así lo quisieran los cedentes.
Es decir, no se permite que la prestación de alimentos y asistencia fuese sustituida por el abono de
pensión en dinero efectivo, salvo voluntad expresa de los cedentes. Al igual que CHILLÓN PEÑALVER, S.,
op.cit., p. 261, consideramos que dichos pactos deberían prever la posibilidad de que cualquiera de las
partes ejercitase la conversión.
237
En la jurisprudencia se dan casos en los que aparecen las desavenencias y el tribunal no les otorga
trascendencia −así ocurre en la SAP Jaén 12-4-2000 (AC 2000/3507)−; casos en los que no se consigue
probar la expulsión de la vivienda −SAP Jaén 8-10-2002 (AC 2002/2222)−; supuestos en los que no se
consigue probar la mala relación de las partes −SAP Barcelona 5-4-2002 (JUR 2002/153394), SAP
Alicante 15-6-2001 (JUR 2001/239027)−; y supuestos en los que no se puede probar el incumplimiento
de los cesionarios, considerándose que el ingreso de la cedente en un centro de la tercera edad se llevó a
cabo de mutuo acuerdo por las partes −SAP Santa Cruz de Tenerife 10-12-2002 (AC 2003/787)−. En la
STSJ Cataluña de 4-10-1999 (RJ 2000/749), el Tribunal señala que «ante la probada imposibilidad de
cumplimiento de la contraprestación por efecto de haberse deteriorado gravemente las relaciones entre
madre e hija después de la conclusión del contrato, y no habiendo quedado acreditado el voluntario y
reiterado incumplimiento de la prestación debida por la parte obligada, procede la conversión de la
obligación, dada la imposibilidad sobrevenida, que deriva analógicamente de lo establecido en el art. 149
C.c., en la medida en que los alimentos entre parientes pueden satisfacerse mediante pensión o mediante
el albergue del alimentista». Se hace necesario justificar la conversión en base al art. 149 Cc porque, de
no hacerse así, la imposibilidad sobrevenida daría lugar, bien a la extinción de la obligación del
alimentante (opción perjudicial para el alimentista salvo que se le devolviese el bien cedido o parte de él
si es divisible o de su valor), bien a la posibilidad de pedir la resolución del contrato, que el tribunal
podría rechazar alegando la inexistencia de voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, postura
que en ocasiones ha aplicado como anteriormente expusimos. En la SAP Navarra de 7-3-1992 (AC
1992/489) los alimentantes se comprometieron a prestar alimentos en sentido amplio, optando por
satisfacerlos recibiendo y manteniendo en su propia casa a quienes tenían derecho a ellos en virtud del
vitalicio pactado. Pero las malas relaciones entre las partes conllevaron que esta forma de satisfacción de
la prestación deviniese imposible. Puesto que el alimentista no consiguió probar el incumplimiento de los
alimentantes, y ante la imposibilidad de seguir viviendo juntos, el tribunal consideró que la mejor opción
era sustituir dicha forma de cumplimiento por el pago de una pensión fijada al efecto. Como establece el
tribunal, se observa en este caso «la integración del contrato de vitalicio mediante las normas del Código
Civil en materia de alimentos». Sin embargo, en nuestra opinión, no hubiera sido necesario aplicar el art.
149 Cc para justificar la modificación de la forma de ejecución de la prestación in natura por una
prestación en dinero. Hubiera bastado con aplicar las normas generales de las obligaciones. Es decir,
puesto que los alimentantes piden al tribunal que ordene el cumplimiento forzoso de la prestación tal y
como se había pactado originariamente, extremo que el propio tribunal no considera posible, podría

585
En todas estas situaciones en las que, o bien faltaba una voluntad deliberada de
incumplir por parte del alimentante, o bien era imposible acreditarla, o bien la relación
entre ellos hubiese pasado a ser incómoda y forzada, los tribunales consideraron más
conveniente mantener con vida el contrato y aplicar esta solución tanto si se encontraba
pactada en el contrato, como si no239. Y en una línea similar se había posicionado con
anterioridad la jurisprudencia francesa admitiendo la conversión del bail à nourriture en
el pago de una renta, como alternativa a la finalización del contrato.

La argumentación de nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia para justificar la

aplicación del art. 149 Cc se basaba en que contenía una obligación alternativa o una
facultas solutionis de origen legal. Por esta razón, ante una imposibilidad de
cumplimiento de la prestación en especie sin culpa de ninguna de las partes, no se
extinguía la obligación sino que se imponía al alimentante que llevase a cabo la otra
prestación todavía realizable, esto es, el pago de una suma dineraria equivalente al
cumplimiento llevado a cabo hasta entonces 240.

haberse argumentado que dicha imposibilidad de cumplir en forma específica implicaba necesariamente
el cumplimiento por equivalente. Pudiéndose haber establecido que dicho cumplimiento por equivalente
se hiciese efectivo a través de pagos periódicos de dinero de igual valor a los alimentos que recibía el
beneficiario.
238
Podríamos incluir aquí también el supuesto contrario, es decir, que el alimentante no consiguiese
probar el incumplimiento del alimentista que con su conducta obstaculiza la prestación.
239
Vid., la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), admite la conversión sin que ésta la hubiesen pactado las partes
en el contrato, pero siendo solicitada en la demanda por la actora. Es decir, admite el Supremo la
transformación de la prestación supeditada a que hubiese sido pedida en la demanda. Y argumenta tal
modificación en base a la aplicación analógica del art. 149 Cc. En este sentido se pronuncia la SAP
Málaga 5-3-2007 (JUR 2007/238514) citando la anterior sentencia del TS y declarando que en el contrato
de vitalicio, cuando no cabe la permanencia del sistema alimenticio convenido en los estrictos términos
pactados (pues no se puede obligar a quien no quiere en una relación como la que nos ocupa, donde, por
encima de lo establecido, de ámbito económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más
personas en carácter, costumbres o aficiones para lograr la convivencia, es decir, en lo que se denomina
congeniar), ha de abonarse una cantidad para cubrir las necesidades de la cedente alimentista, solución
que, aunque no esté recogida en el contrato, constituye la respuesta a la problemática, mediante la
aplicación analógica del artículo 149 de Código Civil; criterio que además, según sigue diciendo el
tribunal, concuerda con el tenor del artículo 1792 Cc.
Sin embargo, en una antigua resolución del TS de 11-5-1897 (JC 1897, núm. 76) en la que la alimentista
solicitaba la conversión de la prestación in natura por una pensión de 100 pesetas mensuales alegando
que los alimentantes con los que convivía la trataban con frialdad y desaires, el Tribunal declaró que,
puesto se habían comprometido exclusivamente en el contrato a mantener en su casa y compañía a la
alimentista, tanto en la salud como en la enfermedad, proporcionándole alimentos, vestido y calzado,
según su clase y procurando ella a su vez las utilidades de la casa, la sustitución por el pago de una
pensión en metálico (100 ptas/mes) fuera de la casa del obligado que se estableció por la Audiencia de
Barcelona, infringía la ley del contrato que era la que regía entre las partes. El recurrente alega que la
resolución de instancia vulnera el principio del derecho de que los contratos han de cumplirse de buena fe
y la doctrina legal según la que el contrato es ley para los contratantes. La obligación de pago de una
cantidad en metálico infringe el contrato creando una obligación nueva y distinta de la convenida, única
que debía cumplirse. Y en la STS 6-10-1904 (JC 1904, núm. 13), se casa la resolución de la Audiencia
que condenaba a la alimentante a abonar 3 ptas/diaras a la alimentista en sustitución de los cuidados in
natura, declarando el Supremo que dicha condena suponía la creación de una obligación nueva que
infringía el art. 1091 Cc y que lo que tenía que haber solicitado la alimentista era, bien una indemnización
por los daños y perjuicios ex art. 1101 Cc o bien la rescisión del contrato –entendemos que a pesar de
decir «rescisión», el tribunal se refiere a «resolución»-.
240
Vid., en este sentido, la SAP Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769) en la que el tribunal considera que
«al haber optado el alimentante por recibir y mantener en su propia casa al alimentista eligiendo así entre
las prestaciones alternativas que para la obligación legal de alimentos configura el art. 149 Cc y que
también regían en el contrato de autos, la imposibilidad sobrevenida −sin culpa ninguna de los

586
En nuestra opinión, rechazamos por un lado la interpretación según la cual la sustitución
de una prestación por otra es un supuesto de obligación alternativa en la que,
excepcionalmente, la elección la puede llevar a cabo cualquier parte aunque nada se
pacte al respecto241. Una obligación es alternativa cuando el obligado debe ejecutar una
de entre varias prestaciones existentes242. Es decir, inicialmente hay varias prestaciones
y el deudor se libera eligiendo el cumplimiento de una de ellas. Partiendo de esta
premisa es fácil deducir que el art. 149 Cc no establece obligación alternativa alguna
puesto que la prestación que contiene es única, proporcionar alimentos, pero con dos
formas alternativas de ejecución. Por tanto, lo que puede decidir el deudor es si satisface
dichos alimentos pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su
propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por otro lado, tampoco consideramos que se trate de una obligación facultativa a pesar
de que en éstas exista una sola prestación. El deudor de los alimentos sólo debe
proporcionar alimentos al acreedor pero no se le faculta ni se le concede la posibilidad
de liberarse de la obligación cumpliendo otra distinta, como ocurre en las obligaciones
facultativas. Además, en las obligaciones facultativas, como el deudor no debe más que
una prestación, la imposibilidad sobrevenida de la misma llevará a la extinción de la
obligación. Mientras que en el contrato de alimentos se ha defendido que si la
prestación alimenticia resultara imposible sin culpa del alimentante, ésta no se
extinguiría sino que el obligado seguiría obligado al pago de una pensión243.

Al margen de estas interpretaciones, lo cierto es que las críticas doctrinales a esta forma
de actuar de los tribunales no se hicieron esperar. La mayor parte de los autores
consideraban equivocada la aplicación del art. 149 Cc a los contratos de vitalicio y no

contratantes− del cumplimiento de la prestación alternativa elegida por la deudora, no puede conllevar la
extinción del débito sino que, según lo fijado en los arts. 1134 y 1136.1 Cc, la deudora debe cumplir la
otra prestación alternativa realizable, es decir, el pago de una suma dineraria equivalente al cumplimiento
en especie llevado a término hasta entonces». Un sector doctrinal consideraba que la sustitución en el
modo de cumplimiento supondría una agravación de la posición del deudor. Así DÍEZ GARCÍA, H., op.cit.,
p. 1235 y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 258.
241
Interpretación planteada por LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 114.
También habla de obligación alternativa, MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca de las sanciones por
incumplimiento de las obligaciones alimenticias, contractuales y legales», Diario La Ley, nº 7313,
Sección Doctrina, 4 enero 2010, Año XXXI, Ref. D-1, Editorial La Ley, LA LEY 20881/2009, http://
www.laleydigital.es.
242
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 39. Por ejemplo, sí se recoge un supuesto de
obligación alternativa en el caso resuelto por la sentencia del TS de 2-3-1956 (RJ 1956, núm 1138). En
este caso se celebra un contrato que se eleva a escritura pública en virtud del cual una de las partes cede a
la otra 24 fincas a cambio de que el adquirente pague al transmitente, y en su defecto a su esposa, una
renta vitalicia de quince ferrados de centeno, cinco de maíz, 300 kilos de patatas, diez de judías y doce de
castañas, cada año, compensable todo ello a elección del cedente de las fincas por una prestación de
alimentos, asistencia médica y farmacéutica, convivencia con el obligado al pago, y pago de los gastos de
entierro y funeral con arreglo a su condición y con afecto filial, pactándose tanto una prohibición de
disponer de los bienes hasta el fallecimiento del cedente y su esposa, como una condición resolutoria por
incumplimiento de pago. El Supremo entiende que no se trata de un contrato de renta vitalicia sino de un
contrato combinado admisible en virtud del art. 1255 Cc y en el que se establece una obligación
alternativa que comprende varias prestaciones de las que sólo una ha de ser realizada y que se determina
cuando se ejercita el derecho de elección y se produce la concentración.
243
DÍEZ GARCÍA, H., op.cit., p. 1237, considera que en caso de entender que el art. 149 Cc contempla una
obligación facultativa o alternativa que resulta aplicable al vitalicio cuando las partes no han pactado el
modo de satisfacer los alimentos, se arruinaría la tesis de aquellos que sostienen la autonomía del vitalicio
frente a la renta. Vid., motivos que expone la autora en p. 1237.

587
veían con buenos ojos que los jueces decretaran unilateralmente la conversión de la
prestación si la misma no había sido prevista contractualmente244. Varios argumentos se
esgrimieron en contra de dicha actuación245: por un lado, que la conversión podía
perjudicar al alimentante puesto que el mantenimiento del alimentista de forma
independiente a través del pago de una renta periódica supondría para aquél un mayor
gasto que el mantenimiento en su propia casa; por otro lado, que con esta solución se
estaría llevando demasiado lejos el interés por la conservación del contrato; y por
último, que se estaría dejando el modo de cumplimiento del contrato al arbitrio de una
de las partes, lo que no parecía muy adecuado, a diferencia de lo que ocurría en la
obligación legal en la que, puesto que no hay contraprestación, debía hacerse lo menos
gravosa posible para el deudor. A pesar de que el art. 153 Cc establecía la aplicación de
los preceptos relativos a los alimentos legales entre parientes «a los demás casos en que
por pacto se tuviese derecho a alimentos», la ratio del artículo 149 Cc era bien distinta a
la del vitalicio. En éste, el ius variandi del obligado a prestar alimentos no debía existir
so pena de dejar el modo de cumplimiento de la obligación al arbitrio del alimentante,
de la misma forma que tampoco podría el alimentista imponer unilateralmente una
modificación de la forma de cumplir la prestación de alimentos246.

No obstante, a pesar de estas críticas, esta solución se admitía siempre y cuando hubiera
sido solicitada por alguna de las partes aunque no se hubiese previsto a priori en el
contrato247. Por consiguiente, en los casos en que la forma de cumplir el contrato no se

244
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 263, considera que en Derecho español sólo es factible la
conversión si se encuentra expresamente prevista en el contrato. AGUILAR RUIZ, L., op.cit., pp. 184-185,
pone de relieve las vacilaciones de la doctrina a la hora de permitir la conversión del contrato vitalicio en
el pago de prestaciones económicas como solución que puede acordar unilateralmente el juez ante la
alternativa, siempre más gravosa, de la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida o por
incumplimiento de los alimentantes. Un sector doctrinal consideraba que en los casos de imposibilidad
sobrevenida o grave circunstancia que impedía al alimentante cumplir su obligación, el alimentista podía
pedir la resolución por incumplimiento pero no surgiría la obligación de resarcir por parte del alimentante
−a diferencia de lo que ocurriría si el incumplimiento le fuese imputable−. Vid., en este último sentido,
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 27, autora que se inclina por la
resolución del contrato y no por la conversión en una pensión pecuniaria en caso de imposibilidad
sobrevenida de cumplimiento del alimentante. Bastante clara a este respecto es la SAP Cuenca 14-1-1997
(AC 1997/31) que se inclina por la resolución contractual en un caso de incumplimiento inimputable a los
alimentantes ocasionado por la muerte de uno de ellos y la grave enfermedad incapacitante del otro. En
sentido contrario, DÍEZ GARCÍA, H., op.cit., p. 1233, no admite la resolución del contrato en caso de
imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor.
245
Vid., LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., pp. 23 y 17. Para esta autora era
más justo estudiar cuál había sido el origen de la ruptura y a quién podía ser imputable. Sin embargo, a
nuestro juicio, era precisamente la dificultad de averiguar tal extremo la que llevaba a aplicar esta medida.
En caso de que llegara a determinarse quién era el culpable de la ruptura de la relación nos situaríamos en
el ámbito del incumplimiento imputable cuyo tratamiento ya expusimos y al que ahora nos remitimos.
246
GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 165. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 117, considera que la
solución no era aplicar el artículo 149 Cc puesto que este precepto no sólo implica un cambio del lugar
del cumplimiento, sino también, y fundamentalmente, un cambio en el modo de cumplir la prestación que
no se puede dejar al arbitrio de uno de los contratantes. Como concluye DÍEZ GARCÍA, H., op.cit., p. 1238
en su comentario a la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), habiéndose estipulado la forma de cumplir la
prestación mediante una prestación de hacer, no podía el acreedor imponer su modificación Sin embargo,
las partes sí podían pactar la sustitución del objeto de la obligación y esto fue realmente lo que aconteció
según la autora. Resulta posible deducir de los actos concluyentes de las partes que su voluntad era
sustituir el objeto. Por tanto, si ambas partes estaban de acuerdo se entiende que las mismas modificaron
el sistema alimenticio inicialmente pactado.
247
En la SAP Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769) se resuelve una controversia planteada tras el
abandono del domicilio por el alimentista como consecuencia de las desavenencias surgidas entre ellos.
El tema central de la litis era el de la conversión de la prestación pactada por el pago de una cantidad

588
pudiese mantener en los términos pactados, al no poder obligar a quien no quiere a
continuar en una relación en la que, por encima del aspecto económico o patrimonial se
sitúa la necesaria compatibilidad de caracteres, costumbres o aficiones para lograr la
convivencia, los jueces estimaban la pretensión de las partes, normalmente de los
alimentistas, consistente en el abono de una cantidad de dinero para cubrir sus
necesidades, que, aunque no estuviese recogida en el contrato, constituía la respuesta a
la problemática planteada mediante la aplicación analógica del artículo 149 Cc248.

Nos preguntamos entonces si en los casos descritos la intervención de los jueces

suponía una revisión judicial del contrato, tal como mantiene un sector doctrinal249, o si
por el contrario, al haber petición de parte, no existía una extralimitación de las

sustitutoria al ser imposible que las partes reanudasen la convivencia. En primera instancia se desestimó
la demanda al considerar que no se podía imponer a la demandada el cumplimiento de la prestación de
alimentos de una forma distinta a cómo lo venía haciendo. La Audiencia considera probado que el
abandono de la vivienda por parte del alimentista fue debido a la incompatibilidad de caracteres de ambos
y «desestima la resolución contractual porque considera acreditado que la alimentante atendió
personalmente al alimentista hasta que éste se marchó por decisión propia del domicilio en que se
prestaban los alimentos, debido a que se habían producido desavenencias entre ambos, si bien no se
había constatado que tal quiebra de la convivencia hubiese sido provocada por alguno de ellos. El
abandono de la vivienda por la alimentista fue debido a la incompatibilidad de caracteres entre ambos,
toda vez que al haberse agriado las relaciones entre alimentista y alimentante, no se podía imponer a
ninguno de ellos la convivencia con el otro a fin de que la obligación se cumpliera mediante el hacer de la
obligada en trato personal y directo con el acreedor. Pues ello sería contrario a la buena fe contractual,
según la propia naturaleza del contrato, con infracción de lo establecido en el art. 1.258 C.c». Por ello, el
tribunal considera que «estas circunstancias conllevaron una imposibilidad sobrevenida para el
cumplimiento de la prestación en especie. Consecuentemente, al haber optado el alimentante por recibir y
mantener en su propia casa al alimentista eligiendo así entre las prestaciones alternativas que para la
obligación legal de alimentos configura el art. 149 Cc y que también regían en el contrato de autos, la
imposibilidad sobrevenida -sin culpa ninguna de los contratantes- del cumplimiento de la prestación
alternativa elegida por la deudora, no puede conllevar la extinción del débito sino que, según lo fijado en
los arts. 1134 y 1136.1 Cc, la deudora debe cumplir la otra prestación alternativa realizable, es decir, el
pago de una suma dineraria equivalente al cumplimiento en especie llevado a término hasta entonces». En
la SAP Baleares 13-5-1997 la Sala establece que «nada impedía al alimentante, una vez producida la
ruptura, cumplir su obligación satisfaciendo a la alimentista una pensión en metálico, tal como permite el
art. 149 C.c., y ello porque en el contrato no se estipuló que los alimentos convencionales hubieran de
prestarse en especie, ni tampoco que para gozar de sus derechos el alimentista hubiera de residir
necesariamente en el domicilio del alimentante». Algo similar ocurre en la SAP Asturias 31-5-2002 (JUR
2002/193171), en la que, después de valorar las pruebas practicadas, la Audiencia considera que la actora
(alimentista) no recibió la asistencia a que venían obligados los demandados y que era conocida la mala
relación entre las partes. Sin embargo, la Sala también afirma que para resolver el contrato por
incumplimiento es indispensable la colaboración del acreedor o la reclamación de asistencia por la actora
y, según parece, este requisito no quedó acreditado. Así pues, la Sala no estima procedente la resolución
pero, puesto que en dicho documento las partes habían valorado económicamente la prestación de los
demandados en 1000 ptas diarias, la Sala entendió que se había previsto la posibilidad de sustitución de la
obligación de hacer personalísima por la de dar la cantidad fijada como valor de dicha prestación.
248
Así lo entiende el Supremo en su sentencia de 9-7-2002 en la que valora y subraya la importancia que
el aspecto personal tiene en este tipo de contratos, en los cuales, si fracasa la relación personal entre las
partes, es imposible que continúe vigente, al menos, en los términos pactados. En sentido muy similar se
pronuncia el tribunal en la SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489) cuando establece que no es posible
obligar a los alimentistas por una sentencia a que vuelvan casa de la alimentante, como señala el juez en
la instancia. No se trata de algo que sea coercible, tal y como se pretende en la demanda reconvencional al
solicitar la condena a los reconvenidos a guardar y cumplir los pactos del contrato, en lo que a ellos les
concierne y a recibir en el domicilio de la alimentante la prestación de servicios y alimentos en amplio
sentido.
249
Opinión mantenida por ejemplo por MARTÍNEZ DÍE, R., «Comentario a la STS (Sala Primera) de 9 de
julio de 2002», La Notaría, nº 9, 2002, p. 118, que critica la intervención judicial por constituir un caso de
revisión judicial del contrato que sólo podía basarse en la casi inaplicable cláusula rebus sic stantibus.

589
facultades del juez al modificar la forma de cumplir la prestación. Lo cierto es que en
nuestro ordenamiento una sentencia que estableciese la conversión sin haber sido
solicitada como alternativa a la resolución por alguna de las partes, podría ser atacada
por incongruente. Los jueces españoles no gozan de tan amplio margen de actuación
como ocurre en otros países. Por ello, la adopción de la conversión por el órgano
judicial se consideraba justificada sólo en dos casos: cuando la solicitaba directamente
el alimentista o cedente de los bienes en su demanda250 o la ofrecía el alimentante para
evitar la resolución del contrato pedida por el primero, o por vía indirecta cuando el
alimentista solicitaba la ejecución forzosa de la obligación de alimentos que, por ser una
prestación de hacer personalísima, debía satisfacerse a expensas del deudor en la forma
prevista en el art. 709 LEC, esto es, entregando el equivalente pecuniario de la misma al
que habría que sumar, en su caso, la indemnización por daños251. Si bien en este último
caso era precisa la concurrencia de un incumplimiento contractual.

En nuestra opinión, la solución en sí misma, esto es, convertir la prestación en especie

en una prestación pecuniaria a petición de cualquiera de las partes, nos parece
adecuada. Se trata de una opción razonable ante el fracaso de la relación entre las partes
sin culpa de nadie teniendo en cuenta que la falta de incumplimiento vetaría la
resolución y el cumplimiento forzoso. De hecho, como posteriormente expondremos, ha
sido la solución que finalmente se ha consagrado legalmente. Quizá lo que podría
criticarse es el fundamento de derecho en el que se basaban los tribunales para llevarla a
cabo, esto es, el art. 149 Cc. Esta norma prevé que sea el deudor exclusivamente el que
elija la modalidad de cumplimiento de la prestación. No obstante, es comprensible que
los jueces acudiesen a dicho precepto como base de sus argumentaciones ya que así se
hizo también en el Derecho comparado. En concreto, en el ordenamiento italiano los
tribunales aplicaron el art. 443.2 Codice relativo también a los alimentos legales entre
parientes para justificar la modificación. Pero una diferencia importante presenta dicho
precepto con nuestro art. 149 Cc, y es que la disposición italiana sí otorga facultad al
juez para convertir la pensión in natura en una pensión en dinero.

A nuestro juicio, el cambio en la forma de cumplir la prestación podía haberse

argumentado de la siguiente manera: ante la ausencia de normativa específica
reguladora del contrato, de norma general aplicable supletoriamente y de falta de
identidad de razón que permitiera la aplicación analógica de las normas de la obligación
de alimentos ex lege, los tribunales podían haber acudido a la costumbre como fuente
supletoria de segundo grado para justificar su decisión de convertir la prestación en
especie en una pensión vitalicia considerando que debían entenderse integradas en estos
contratos las cláusulas frecuentemente utilizadas por las partes a pesar de no haber sido
expresamente previstas252. Así lo apreció la resolución francesa de la Corte de
Apelación de Agen de 13 de marzo de 1945. En esta sentencia el tribunal basa su
decisión en las que denomina cláusulas de usage y admite la conversión del bail à
nourriture en el pago de una renta en dinero solicitada por el alimentista a pesar de no
haberse pactado esta opción en el contrato alegando que «es costumbre prever en los
bail à nourriture la cláusula relativa a una separación de las partes y a la reanudación de
una existencia independiente». Como señala la doctrina francesa, esta solución sería
conforme a los principios recogidos en los art. 1134.3 y 1135 Code, según los cuales,
«los acuerdos entre las partes deben ser ejecutados conforme al principio de buena fe» y

250
SAP Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769) o STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), entre otras.
251
SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489).
252
Gaz. Pal., 1945-I, p. 159.

590
«obligarán no sólo a lo expresado en ellos, sino también a todas las consecuencias que
la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza», estando
justificado el poder de los jueces para modificar el contrato, siempre y cuando la ley no
previese solución alguna y la equidad aconsejase la continuación del mismo. Esta
postura permitiría afirmar que no estamos ante un poder judicial ilimitado253.

II. El estado de la cuestión en el Derecho comparado

Donde mayor interés ha suscitado la conversión de la prestación de alimentos in natura

en una renta dineraria ha sido en el Derecho francés. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia se han pronunciado en multitud de ocasiones sobre esta cuestión.
Consideran que la peculiar naturaleza de este contrato así como la dificultad de
determinar en cada caso quién es el causante de la mala relación entre las partes,
aconseja el mantenimiento o la conservación del contrato sin perjuicio de que se
modifiquen las condiciones de ejecución de la prestación.

Los tribunales franceses emplean este remedio cuando el incumplimiento del contrato
no puede reprocharse a ninguna de las partes, o cuando el cumplimiento en los términos
pactados no puede llevarse a cabo por cualquier otra circunstancia que lo impida. En
estos casos, se propone una reordenación de la economía del contrato para conseguir el
fin perseguido por las partes. No obstante, los vaivenes de la jurisprudencia acerca de
los requisitos necesarios para llevar a cabo la conversión hacían aconsejable que los
contratantes previesen en sus contratos las consecuencias de estas eventualidades. En
principio, no había problema en admitirla si las partes así lo pactaban para los casos en
que se produjesen determinadas circunstancias o condiciones y cualquiera de ellas la
solicitaba. Pero en el resto de casos, las posturas de los tribunales han sido diversas y
han dado lugar a que en la práctica nos encontremos, por un lado, casos en que los
jueces rechazan la conversión a pesar de haber sido solicitada por los alimentantes,
alegando que no estaba prevista en el contrato254; por otro lado, casos en los que el
tribunal exige que alguna de las partes solicite u ofrezca la conversión como alternativa
a la resolución para poder decretarla, a pesar del silencio del contrato a este respecto255;
y por último, casos en los que el tribunal la lleva a cabo de oficio sin ser pedida por las
partes y sin estar prevista en el contrato256. A pesar de que este último supuesto ha sido
considerado por un sector doctrinal como una extralimitación de los jueces en el
ejercicio de sus funciones, se ha tratado de justificar dicha actuación a través de

253
En este sentido se pronuncia AUBERT, J., «Note à Cass.civ., 18 mai 1978», Def., nº38, art. 32038,
1979, p. 942. Este autor considera que a pesar del carácter inusitado de esta intervención del juez en el
contrato, esta jurisprudencia merece aprobación.
254
Cass.civ., 8-7-1936, Def., nº 2, art. 24774, 1937, p. 28 y Cass.civ., 7-2-1955, Bull.civ., I, nº56, p. 53
255
Cass.civ., 15-7-1963, Bull.civ., 1963, I, nº390, p. 334 y recientemente la CA Pau 9-3-2011, nº
10/01683, disponible en http://dalloz.fr. En la CA Besançon 20-1-2010, nº 08/01522, la Corte declara
que, si bien el juez no tiene poder para imponer la conversión de la obligación de cuidados en un capital,
si puede convertirla, si así se solicita, en el pago de una renta vitalicia en caso de imposibilidad de
ejecución de la obligación de cuidados in natura.
256
Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p. 74 ; Cass.civ., 26-3-1969, Bull.civ., I, nº129, p.101 ;
Cass.civ., 21-4-1976, Bull.civ, I, nº131, p.105 ; Cass.civ., 18-5-1978, JCP G, 1978.IV.217; Cass.civ., 8-1-
1980, RTDC, 1980, p. 781, con observaciones G.CORNU; CA Dijon 7-12-1999, JCP G, 2000.IV.2632.

591
diversos argumentos257. Con carácter general se puede afirmar que la Corte de Casación
ha mantenido que la imposibilidad de ejecutar el contrato tal y como se pactó
originariamente, los jueces están facultados, bien para resolver el contrato, bien para
reemplazar la obligación de hacer por el pago de una renta vitalicia con carácter
alimenticio. Poco importa, por tanto, que en el contrato hubiese sido prevista esta
posibilidad por las partes o que el incumplimiento sea imputable a alguna de las partes.
Lo que sí parece haberse impuesto es que, en ausencia de pacto al respecto, esta
conversión debe ser pedida u ofrecida por alguna de las partes para que los jueces
puedan decretarla, ya que no pueden hacerlo de oficio. Aquél que pida la conversión
debe alegar una causa legítima que la justifique. Además, la sustitución judicial no
implica la transformación de la prestación en un precio ordinario de venta sino que las
obligaciones del bail à nourriture deben mantener su especificidad, ya que, si no es así,
no sólo se habrá modificado la forma de ejecución de la prestación sino el propio objeto
del contrato. Así, cuando la obligación in natura que no se pueda ejecutar consista en
cuidar a los alimentistas durante su vida en función de sus necesidades, conviene fijar
una renta equivalente a esta obligación y no calcular la pensión en base o en función al
valor del capital cedido258.

Por lo que a la jurisprudencia italiana se refiere, en un primer momento los tribunales

basaban la conversión de la pensión en el art. 443.2 Codice. Este precepto, dictado para
la obligación de alimentos ex lege, se consideraba aplicable por analogía al contrato de
mantenimiento siempre y cuando las partes no hubiesen pactado otra cosa, y establecía
la posibilidad de que los jueces modificaran la forma de ejecución de la prestación
alimenticia independientemente de la elección del interesado y de la petición de parte259.
En cuanto a la doctrina, dos posiciones enfrentadas suscitaba esta conversión judicial de
la prestación: aquéllos que la consideraban acertada y los que la criticaban260.
Actualmente, y en defecto de pacto en contrario, el carácter infungible de la prestación
alimenticia derivada del contrato de mantenimiento lleva a la Corte de Casación a
excluir la aplicabilidad del art. 443.2 Cc261. La tesis dominante en los casos de
imposibilidad sobrevenida de la prestación del alimentante aboga por la resolución del
contrato con la consiguiente restitución del bien cedido al patrimonio del alimentista y

257
Vid., CARBONNIER, J., «Note à Agen 13 mars 1945», cit., p. 282 ; GAVALDA, C., op.cit. pp. 654-5 ;
PELISSIER, J., op.cit., p. 191, CARREAU, C., op.cit., pp. 307 y ss. Sobre los argumentos en los que se ha
basado la doctrina para admitir la conversión judicial de la prestación nos remitimos al lugar donde
expusimos estos razonamientos para evitar reiteraciones. Vid., capítulo segundo, Derecho francés. Por
otro lado, la doctrina también ha admitido el pacto en virtud del cual se prevé la posibilidad de conversión
discrecional del alimentista en cualquier momento y a su exclusiva voluntad. En este sentido, vid.,
PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 14.
258
Vid., PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 15. En la CA Douai 25-1-2010, n°
08/07191, disponible http://dalloz.fr., las partes fueron previsoras puesto que pactaron que la alimentista
podría solicitar, en cualquier momento, la sustitución de la ejecución de las obligaciones pactadas por el
pago de una renta vitalicia de un valor de 3.720 francos anuales. También en el contrato recogido por la
sentencia de la CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, disponible http://dalloz.fr., se transmite la nuda
propiedad de un inmueble por un precio de 360.000 francos convertidos inmediatamente en la obligación
vitalicia de mantener, alimentar y cuidar al vendedor, estableciendo la posibilidad de que dicha prestación
in natura se pagase mediante un renta mensual de 1.220 francos, si así lo solicitaba el vendedor o para los
casos en que éste hubiese de ser hospitalizado durante un período prolongado o ingresado en un asilo.
259
Pueden verse, por todas, la Cass.civ., 14-2-1957, Giust.civ., 1957, I, 1777, la Cass.civ., 15-3-1982,
Mass.Giust.civ., 1982, I, 606 y la Cass.civ., 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520. En virtud de estas
resoluciones, «cuando no sea posible por cualquier causa la prestación in natura, se aplica el art. 443.2 Cc
independientemente de la elección del interesado y de la petición de las partes».
260
Vid., capítulo de Derecho italiano para consultar doctrina.
261
Así lo manifiesta LAUS, F., op.cit., p. 509.

592
en ocasiones con el pago de una compensación al alimentante o sus herederos,
determinada por el juez, por los servicios prestados hasta ese momento262.

Por último, el Código de las Obligaciones suizo en su art. 527.3º permite a los jueces
que, cuando justas causas hagan que el cumplimiento del contrato sea imposible o
excesivamente oneroso, puedan pronunciar la cesación de la vida en común y conceder
al acreedor de los alimentos una renta vitalicia a título de compensación, en lugar de
anular el contrato. Y esta facultad la pueden ejercitar bien a petición de parte, bien de
oficio aplicando su libre poder de apreciación. Por tanto, en el ordenamiento suizo es la
propia ley la que concede poder a los jueces para modificar, de oficio, el modo de
ejecutar la prestación alimenticia263. La renta sustitutiva que fije el juez deberá permitir
al acreedor vivir fuera de la comunidad doméstica del deudor.

III. La solución arbitrada por el legislador español: requisitos y consecuencias

Como puede observarse, el art. 1792 Cc ha venido a consagrar legalmente la posibilidad

de la que ya gozaban los contratantes antes de la tipificación del contrato. Esto es,
cualquiera de ellas, salvo que se hubiese pactado esta facultad sólo a favor de los
cedentes, podía solicitar al juez la conversión de la prestación de alimentos convenida
en una pensión periódica dineraria. Como hemos visto, en la mayoría de ocasiones los
tribunales concedían la modificación en virtud del art. 149 Cc, precepto que podemos
considerar una especie de precedente del actual art. 1792 Cc. Por un lado, con esta
regulación deja de ser necesario acudir a las normas de los alimentos ex lege y, por otro,
se amplían los supuestos en los que cabe aplicar esta solución264.

Este precepto contempla dos situaciones distintas a las que no obstante se les adjudica la
misma consecuencia jurídica: por un lado, los casos de premoriencia del deudor de los
alimentos cuya problemática ya expusimos en su momento265, y por otro, los casos en
que cualquier circunstancia grave impida la pacífica convivencia de las partes266, entre
los que, bien mirado, también podrían incluirse los primeros.

Lo primero que debemos señalar es que, a nuestro juicio, este precepto ha de

interpretarse ampliamente. Esto significa que no es necesaria la convivencia de las
partes para que pueda aplicarse el efecto jurídico previsto, sino que será posible su
aplicación siempre que cualquier circunstancia impida el normal desarrollo de la

262
GRECO, R., op.cit., p. 203.
263
SCHNEIDER, A./ FICK, H., op.cit., p. 970, añaden que el juez puede dictar la conversión en renta
vitalicia incluso contra la voluntad de las partes.
264
Así lo afirma RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 194, quien considera que los supuestos a los que cabe
aplicar esta solución novatoria pueden ser más numerosos tras la regulación del art. 1792 Cc. PEÓN
RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 657, interpretando extensivamente el art. 153.1.1º LDCG, considera
que la incompatibilidad de caracteres no ha da darse exclusivamente entre alimentante y alimentista, sino
también entre éste y las personas que convivan con aquél. Si mantenemos esta postura, la conversión del
modo de ejecución de la prestación podría solicitarse también en estos casos.
265
En estos casos, como ya sabemos, podían ocurrir varias cosas: bien que al morir el alimentante los
herederos continuasen con la prestación in natura con el beneplácito del alimentista, pero posteriormente
la misma resultara imposible porque no congenian, bien que fallecido el alimentante cualquiera de las
partes pidiera la sustitución de la prestación de forma inmediata.
266
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 631, considera que este
precepto trata de aunar dos supuestos distintos y sin un aparente nexo en común. Sin embargo, en nuestra
opinión el nexo común de ambas situaciones es la imposibilidad de cumplir el contrato tal como se pactó.

593
relación entre ellas, convivan o no267. No ha de entenderse el término convivencia
como sinónimo de cohabitación. Por ello, en los casos en que la prestación implique un
tipo de asistencia o de cuidados personales que, a pesar de no llevarse a cabo en un
domicilio común, exijan una relación de confianza, afecto y entendimiento, también
podría aplicarse la consecuencia prevista en el art. 1792 Cc ya que, en definitiva, ambas
situaciones se fundamentarían en el mismo tipo de relación 268. Basta pensar en que el
alimentante se obligase a hacer compañía o asistir al alimentista cada día desplazándose
a su casa y permaneciendo en ella el tiempo necesario para cumplir su prestación.

Por tanto, habrá que entender incluidos en el supuesto de hecho del art. 1792 Cc, tanto
los casos en que existiendo incumplimiento éste no pueda reprocharse a ninguna de las
partes, como aquéllos en que sin llegar a producirse, la falta de entendimiento entre las
partes haga que no quieran o no puedan continuar la relación en los términos
originariamente acordados269. Dentro del primer grupo de supuestos cabrían situaciones
tales como la enfermedad del alimentante, su incapacitación sobrevenida, un accidente
que le impidiese cuidar del alimentista, la obligación de trasladarse en contra de su
voluntad por diversos motivos −laborales, por ejemplo− a un lugar distinto de aquél en
el que debía ejecutar la prestación, o los cambios producidos en la situación familiar del
267
En la misma línea pueden verse, entre otros, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 101, RIERA ÁLVAREZ, J.
A., op.cit., p. 194, LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 38, LETE ACHIRICA, J., «Comentarios…», cit., p. 1942,
ANDERSON, M., op.cit., p. 195, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 169. En este sentido es bastante clara
la SAP Santa Cruz de Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347906) que recoge un caso en el que las partes no
conviven bajo el mismo techo pero viven bastante cerca la una de la otra y considera que «en esa
situación de proximidad, el supuesto puede asimilarse al previsto en el nuevo art. 1792 del Cc». En
sentido contrario se posiciona CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2052, que defiende la interpretación
restrictiva y por tanto considera que sólo será aplicable cuando exista convivencia de las partes. Esto es lo
que parece deducirse de la literalidad de sus palabras: «el hecho de que la convivencia no sea un elemento
indispensable del contrato, supone que pueda existir un buen número de casos en los que la segunda
hipótesis contemplada por el art. 1792 Cc no resulte aplicable». La razón por la que esta autora adopta
este punto de vista es que, cuando se produce la imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación del
alimentante, la solución del art. 1792 puede impedir que se produzca la extinción de la obligación que
propugna el art. 1184. Esto lleva a CASTILLA BAREA a vetar la interpretación extensiva del precepto así
como su aplicación analógica, porque estima que su aplicación restringe los derechos del alimentante o de
sus herederos.
268
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 442, RIERA ÁLVAREZ, J.
A., op.cit., pp. 196-197, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 101.
269
Según NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 441-442, dentro
de la expresión «cualquier circunstancia grave» hay que entender incluidos los tres tipos de causas en los
que se basaba la jurisprudencia anterior a regulación del contrato para aplicar analógicamente el art. 149
Cc, es decir, el deterioro de la relación por incompatibilidad de caracteres, los casos en los que no se
podía probar el incumplimiento del cesionario y los casos de imposibilidad sobrevenida sin culpa del
cesionario, y dentro de la imposibilidad sobrevenida de cumplir se incluiría la muerte del alimentante. DE
LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2969, considera que la expresión «cualquier circunstancia
grave» no debe limitarse a la incompatibilidad de caracteres sino que puede extenderse a otras
circunstancias y la califica como una referencia algo difusa y polisémicas o como un concepto válvula.
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92, declara que «se trata de una cláusula genérica que
conducirá al inevitable casuismo, pero que es correcta» y MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías…»,
cit., p. 2713, la considera un cajón de sastre. En la SAP Baleares 14-2-2011 (Tol 2.103.483) se recoge un
caso en el que el alimentista no consigue probar el incumplimiento contractual del contrato calificado
como de alimentos por la Audiencia. Las malas relaciones entre las partes llevan a solicitar la conversión
de la prestación in natura por el pago de una renta mensual de 200 € actualizables conforme al IPC (art.
1792 Cc). No obstante, la Audiencia no puede apreciar dicha petición por razones de técnica procesal –
esto es, puesto que la sentencia recaída en el pleito estimó su petición principal consistente en que se
calificase el contrato como de una donación, ya no recurrió dicha resolución-, lo que no impide que en el
futuro pueda suscitarse esta cuestión en otro pleito al haber concluido la Sala la calificación del contrato
como vitalicio y no como donación.

594
alimentante que afectasen de alguna manera al alimentista –aumento de familia del
obligado, nuevo matrimonio que no agradase al alimentista270, etc-.

Sin embargo, la doctrina ha excluido del ámbito de aplicación del art. 1792 Cc los casos
en que el deudor no pueda seguir cumpliendo la prestación alimenticia por problemas
económicos, ya que, como establece el artículo 1793 Cc, la extensión y calidad de la
prestación no dependerá, salvo pacto, de las vicisitudes del caudal del obligado 271. En
estos casos, cuando la reducción de su fortuna le fuera imputable –imaginemos que el
alimentante comienza a derrochar su dinero en malos hábitos-, el incumplimiento
recaería en el ámbito del art. 1795 Cc; en caso contrario, esto es, cuando la situación se
debiese a causas imprevisibles o circunstancias sobrevenidas –piénsese en el supuesto
de que, contra todo pronóstico y habiendo empleado una diligencia media, el
alimentante hiciera una mala inversión que le llevara a la ruina-, nos preguntamos qué
solución sería más adecuada para las partes. Parece evidente que en ninguno de los dos
casos la conversión de la prestación alimenticia en una renta pecuniaria sería buena
opción teniendo en cuenta que precisamente la imposibilidad de cumplimiento se debe a
la falta de recursos económicos. Descartado el art. 1792 Cc, creemos que la mejor
solución cuando el incumplimiento del contrato se deba al empeoramiento de la fortuna
del alimentante sin culpa del mismo, sería la resolución del contrato por el alimentista
pero sin que se pudiera exigir responsabilidad al alimentante por el incumplimiento
inimputable. Aunque en este caso tampoco estamos seguros de que el alimentante
pudiera restituir el capital cedido, ya que, dependiendo de su situación económica,
podría suceder que se hubiera desprendido del mismo y que estuviera inmerso en una
situación de insolvencia en cuyo caso el alimentista quedaría completamente
desprotegido. En este caso, si se dan los presupuestos legales de necesidad y
posibilidad, el alimentista podría reclamar alimentos legales.

En nuestra opinión, la intención del legislador al elaborar el art. 1792 Cc no era incluir
en su ámbito de aplicación las circunstancias que impidiesen el cumplimiento
contractual y fuesen imputables al alimentante272. Cuestión distinta es que
posteriormente admita aplicar la solución del art. 1792 Cc a más situaciones. Así lo
señala expresamente el art. 1795 Cc cuando indica que, «sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 1792 Cc», el incumplimiento del alimentante dará derecho al alimentista a optar
entre el cumplimiento forzoso o la resolución. Por consiguiente, en los casos de
incumplimiento imputable de la prestación de alimentos, el alimentista podrá optar
también por la conversión de los cuidados y la asistencia in natura en una pensión
actualizable. Y viceversa, si la ruptura de la relación es consecuencia de la conducta del
propio alimentista que obstaculiza el cumplimiento del alimentante, éste podría solicitar
la conversión de la prestación puesto que dicho supuesto también podría calificarse de
circunstancia que impide la pacífica convivencia.

270
En estos casos ¿podría reprocharse algo al alimentante? Creemos que no, puesto que si así fuese se
estaría coartando su libertad individual. Es decir, si como consecuencia de haber celebrado un contrato de
alimentos el alimentante no pudiera casarse o tuviera que procurar que su pareja se llevase bien con el
alimentista, se estaría llevando a extremos desmesurados el vínculo personal generado por el contrato de
alimentos.
271
GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 169; REPRESA POLO, M.P., op.cit., p. 187, excluye también del
ámbito de aplicación del precepto la circunstancia de haberse arruinado el alimentante.
272
En este mismo sentido parece opinar REPRESA POLO, M.P., op.cit., 187, quien excluye del supuesto de
hecho del precepto aquellas circunstancias que impidan el cumplimiento y que sean imputables al deudor.

595
El legislador puntualiza que la circunstancia que impida la continuación de la relación
obligatoria ha de ser grave. Parece que su intención es que la forma de cumplimiento
del contrato no pueda ser modificada caprichosamente por las partes sino sólo por
causas de verdadera entidad273. El problema práctico con el que automáticamente nos
encontramos es el de saber qué se entiende por gravedad y qué criterios han de aplicarse
para su determinación. Serán los jueces los que, ante la petición de conversión, deberán
llevar a cabo esta valoración en cada supuesto según las peculiaridades concurrentes, y
lo harán teniendo en cuenta si el evento concreto dificulta o impide que la relación inter
partes continúe274. Pero nos preguntamos si para determinar la gravedad de la
circunstancia impeditiva atenderán a criterios objetivos o subjetivos.

A nuestro juicio, la introducción de este calificativo sólo complica las cosas porque se
trata de un concepto demasiado flexible y de difícil estimación. No creemos que sea
necesario, como apunta algún autor, que deban darse causas insalvables que no tengan
solución para que pueda aplicarse el art. 1792 Cc, ni que las simples discusiones o los
hechos que provoquen una imposibilidad meramente transitoria de cumplir no sean
suficientes para motivar su aplicación275. En realidad, si las partes no congenian y no
desean continuar viviendo juntas, esta circunstancia será suficiente para pedir la
conversión de la prestación aunque los motivos por los cuales se solicite no sean
objetivamente relevantes. Bastarían unos cuantos altercados entre las partes para que
alguna pudiese solicitar la modificación de la prestación alegando falta de
entendimiento o incompatibilidad de caracteres. Sería muy costoso para la parte que no
quiere la conversión de la prestación probar que los hechos alegados por la otra no son
tan graves como aparentan. La gravedad es algo subjetivo que depende en buena medida
de la sensibilidad de cada persona276. Por tanto, lo que para una puede ser grave, para
otra puede no serlo. Y al juez, que en cualquier caso será el que tenga de decidir, no le
resultará sencillo valorar en un contrato como éste, cuya ejecución se lleva a cabo en la
intimidad de un hogar, si los hechos alegados justifican o no la modificación de la
prestación. Lo que a nuestro juicio tendrá fundamentalmente en cuenta es que, tal como
han afirmado los tribunales en muchas ocasiones, no se puede obligar a quien no quiere
a continuar con una relación que no soporta.

Por otro lado, estos inconvenientes se evitarían, o al menos se reducirían, si los propios
contratantes fijasen las circunstancias susceptibles de dar lugar a la aplicación del art.

273
CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 639, señala que deben incluirse en el art. 1792 Cc aquellas
circunstancias de imposibilidad tanto física como moral que tengan una importancia real. Por su parte,
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 101, señala que a pesar de que la ley exige que la circunstancia
concurrente sea «grave», lo que se pretende es posibilitar la modificación de la prestación siempre que
exista alguna razón de peso que afecte seriamente la pacífica convivencia de las partes.
274
PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3701, GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C.,
op.cit., pp. 169-170, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2969.
275
Así lo entiende NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 443,
para quien, si éste no fuera el caso, las partes deberían continuar la relación, o recurrir a algún otro tipo de
solución encaminada a la extinción del contrato como el desistimiento unilateral o la extinción del
contrato de mutuo acuerdo. La primera propuesta de esta autora la descartamos por inadecuada y en los
dos últimos casos que menciona nos preguntamos qué efectos se derivarían.
276
Así lo considera CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2052. Además, esta autora pone un ejemplo que
ayuda a entender la alta carga de subjetividad que implica en sí misma la expresión «circunstancia
grave». Según ella, puede que el alcoholismo del alimentista se considere por el alimentante una
circunstancia grave que impide la convivencia pacífica, o puede que no le otorgue importancia si el
propio alimentante comparte dicho vicio o enfermedad.

596
1792 Cc, determinación posible en virtud del carácter dispositivo del precepto277.
Podrían entonces modular convencionalmente la gravedad de la causa, esto es,
establecer en el contrato motivos que subjetivamente considerasen graves aunque
objetivamente no lo fuesen278. E incluso, como sostiene un sector doctrinal, pactar que
se atribuyese al alimentista la posibilidad de optar por la pensión actualizable sin
necesidad de justificación alguna y sin que tuviese que probar la imposibilidad de la
pacífica convivencia279, cláusula que no infringiría el art. 1256 Cc porque no supondría
dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, sino sólo la
forma de ejecución de la prestación.

El carácter dispositivo del precepto nos lleva también a preguntarnos si puede excluirse
su aplicación por pacto. Creemos que no es admisible una renuncia indiscriminada y
anticipada al derecho que prevé la norma. Las partes gozarán de libertad tanto para
establecer causas distintas a las previstas en la ley que den lugar a la conversión, como
para establecer que en los casos expresamente recogidos en ella −fracaso de la
convivencia o premoriencia del alimentista−, las consecuencia sean otras. Por ejemplo,
pueden convenir expresamente que en dichos supuestos cualquiera de ellas pudiese
exigir la resolución del contrato. No obstante, esta libertad se ve limitada a la hora de
excluir o prohibir el ejercicio de este derecho puesto que se trata de una facultad que se
concede ex lege a quien celebra un contrato de alimentos.

Otra cuestión que se nos plantea es la siguiente: el art. 1792 Cc prevé la posibilidad de
que la prestación in natura se transforme en una pensión pecuniaria, pero no prevé lo
contrario, es decir, que se transforme la pensión pecuniaria en una prestación en especie.
Podría darse el caso de que las partes al contratar hubiesen pactado simplemente la
entrega de una cantidad de dinero con fines alimenticios, posibilidad admitida por un
sector doctrinal280, y que más adelante el pago de esa pensión fuese imposible o muy
difícil de llevar a cabo por el alimentante, prefiriendo mantener en su casa al alimentista
por ser dicho forma de cumplimiento más económica. ¿Sería posible aplicar en estos
casos el art. 1792 Cc en sentido inverso? Y si, pongamos por caso, las partes que en
principio pactan una pensión dineraria, con el paso del tiempo y al conocerse mejor
deciden convertir esa pensión periódica en una prestación de alimentos en especie,
deseando incluso convivir en el mismo hogar, ¿sería posible? A nuestro juicio, y a pesar

277
Este carácter es admitido por la generalidad de la doctrina. Por todos, PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 633 o CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2052.
278
Según RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 196-197, la relatividad del contrato permite la existencia,
junto a causas objetivamente graves, de otras causas consideradas como tales por las partes en cada caso
concreto. En similar sentido, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit.,
p. 444, señala que el art. 1792 deja abierta la puerta a las partes para que puedan pactar que la
transformación de la prestación tenga lugar por circunstancias no tan graves o distintas a las recogidas en
el artículo.
279
Así lo admite DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., «El contrato de alimentos», cit., p. 2969, para quien,
en este caso, la obligación del deudor se convertiría en alternativa pero sería el alimentista el que tendría
derecho a elegir entre las dos prestaciones. Y todo ello en base a la libertad contractual, a la falta de
prohibición legal y a no ser contrario a la moral ni al orden público. Admitiendo también la posibilidad de
introducir este tipo de cláusulas, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 444, autora que considera válido por ejemplo el pacto por el que el alimentista que abandone el
domicilio del alimentante sin ningún motivo atribuible a este último, también podría solicitar la
modificación de la prestación.
280
Admite esta posibilidad, entre otros, PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …»,
cit., p. 633, según la cual nada impide que se pueda acordar el cumplimiento del contrato de alimentos
mediante el pago de pensiones anticipadas desde un principio.

597
de que ya manifestamos nuestras dudas acerca de que los contratos en que se pactaba
desde el inicio y de forma exclusiva el pago periódico de una cantidad de dinero con
fines alimenticios pudieran calificarse realmente como contratos de alimentos, en la
hipótesis de que así fuera, creemos que nada impediría a las partes modificar la forma
de cumplimiento inicialmente pactada si existe acuerdo entre ellas. Pero esta posibilidad
no debería fundamentarse en una forzada aplicación del art. 1792 Cc, sino simplemente
en el principio de autonomía de la voluntad. Ahora bien, en los casos en que esta
posible modificación en el modo de cumplimiento no se hubiese previsto y el
alimentista se negara al cambio, el principio de identidad de la prestación impediría que
el alimentante pudiera imponerle la aceptación de una prestación diferente. En estos
casos no sería posible solicitar dicha modificación en base al art. 1792 Cc puesto que no
es éste el supuesto que regula.

Por otro lado, al margen de lo establecido en el art. 1792 Cc, es muy conveniente que
las partes prevean soluciones particulares para el hipotético caso de que su relación se
deteriore, o para los casos en que la ruptura se deba a una causa sobrevenida. Una de
estas soluciones podría ser, por ejemplo, la designación de una tercera persona que
actuase como árbitro y a la que las partes confiasen la tarea de decidir lo que
considerase mejor para ellas. Pero también es cierto que no será fácil encontrar alguien
imparcial en el momento de celebrar el contrato, que esté en condiciones de valorar lo
que será mejor para las partes en un hipotético futuro.

La modificación de la prestación de alimentos in natura por una pensión actualizable no

se produce de forma automática o ipso iure al concurrir las circunstancias previstas en el
precepto, sino que debe ser solicitada281. Es más, la norma faculta a ambas partes para
pedir la conversión, posibilidad que ha sido criticada por la doctrina por lo que a su
ejercicio por el alimentante se refiere. Según mantienen algunos autores se trata de una
facultad sin precedente alguno282, que no tiene ningún sentido porque puede resultar
muy perjudicial para el alimentista283 y que puede suponer, en la práctica, una vía de

281
Ahora bien, en caso de que ninguna de las partes solicitase la aplicación del art. 1792 Cc ¿podría el
juez aplicar igualmente el art. 1792 Cc en los casos de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento sin
culpa de nadie? A nuestro modo de ver la respuesta debe ser negativa. Si el juez declarara la conversión
de la prestación en una pensión pecuniaria sin que lo pidiesen las partes, al no existir norma alguna que le
permitiese llevar a cabo esta conversión, lo único en lo que se podría basar para decretarla sería en la
aplicación del principio general de conservación de los contratos. No obstante, incluso con anterioridad a
la regulación del contrato, la doctrina consideraba que la conversión de la forma de prestar los alimentos
por el juez sin que lo pidieran las partes suponía llevar al máximo el principio de conservación de los
contratos y que esto conllevaba una extralimitación en el poder de los jueces cuya sentencia podría ser
atacada por incongruente –vid., CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 262-263−. Como ya hemos señalado
en el epígrafe anterior, en Francia los jueces llevaban a cabo esta conversión y la doctrina intentaba
justificarla buscando argumentos válidos de esta actuación porque tampoco existía norma alguna que
diese cobertura a dicha forma de actuar. Por el contrario, en Italia y Suiza los jueces sí gozaban de dicha
posibilidad de modificación de la prestación ex lege –art.443.2 Codice y art. 527.2 CO-.
282
Nótese que con anterioridad a la regulación del contrato las partes pactaban la conversión de la
prestación en el sentido apuntado, pero cuando así lo hacían, el legitimado para instar la modificación era
únicamente el alimentista. Así lo expresa, entre otros muchos, ANDERSON, M., op.cit., p. 194. En nuestra
opinión, si bien lo normal puede que fuera esto, no descartamos que en algún caso pudiera concederse
legitimación al alimentante o a ambas partes.
283
PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 633, en nota 124, señala que
«basta presuponer, en este sentido, un supuesto, que la convivencia tenga lugar en el hogar del alimentista
y que el alimentante pida que la prestación in natura se modifique por el pago por adelantado de una
pensión; de concurrir cualquiera de las circunstancias del artículo 1792 CC, el alimentista tendría que
abandonar su propia vivienda y lógicamente el único beneficiado sería el alimentante, o en su caso sus

598
«desvinculación» de lo pactado por parte del alimentante284. Sin embargo, para otro
sector doctrinal, lo único que supone la iniciativa del deudor a la hora de solicitar la
modificación de la prestación es una excepción al principio de identidad de la prestación
debida del artículo 1166 Cc, justificada quizá por entender que la incompatibilidad de
caracteres supone una excesiva onerosidad en el cumplimiento que puede ser
reconducida a una prestación económica285. En nuestra opinión, esta facultad del
alimentante vendría a compensar las gravosas consecuencias que establecen para él los
arts. 1795.2 y 1796 Cc.

Nos planteamos si este derecho estaría al alcance incluso del contratante que ha
provocado la circunstancia que motiva la sustitución. Ninguna referencia se hace en el
precepto a cuestiones de imputabilidad, sino que se habla de imposibilidad. En nuestra
opinión, esto es así porque el legislador al redactar dicho precepto estaba pensando en
supuestos en que sencillamente las partes no congeniaran sin necesaria culpa de nadie, o
en supuestos en los que circunstancias sobrevenidas impidiesen el cumplimiento –casos
fortuitos o de fuerza mayor−286. Por tanto, los supuestos de hecho que contempla el art.
1792 Cc difieren de aquéllos recogidos en el art. 1795 Cc. Es decir, no creemos que la
intención del legislador al establecer una norma como la del art. 1792 Cc fuese regular
supuestos de incumplimiento contractual, o por lo menos, de incumplimiento imputable
al alimentante.

Ahora bien, las afirmaciones anteriores no implican que se deban obviar completamente
las causas que motivan la imposibilidad de cumplimiento. No es lo mismo, a pesar de
que puedan considerarse circunstancias que impiden la pacífica convivencia, que hayan
sucedido acontecimientos no queridos ni imputables a las partes –muerte, enfermedad o
accidente del alimentante que lo incapacite para seguir cumpliendo-, o que tal
imposibilidad se deba a una conducta arisca e intencionada de alguna de las partes. Y
sin embargo, en ambos supuestos parece que la consecuencia jurídica sería la misma,
esto es, cualquiera de las partes podría solicitar el cambio en el modo de ejecutar la
prestación.

Por eso, manifestamos nuestras dudas acerca de que esta facultad pueda atribuirse al
contratante que ha generado la situación de desencuentro grave287. Por un lado, si el

herederos». A nuestro juicio, el remedio para solucionar este problema sería el pacto de reserva de
usufructo a favor del alimentista como garantía del crédito.
284
AGUILAR RUIZ, L., op.cit., pp. 184-185.
285
Vid., PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92 y RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M., op.cit., p. 131.
286
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92, mantiene que se trata de un sistema que no se basa en
la culpa sino en la imposibilidad de continuar la prestación tal como originalmente se diseñó por las
partes y que le recuerda al sistema de divorcio-quiebra que recoge el Código Civil. También MUÑOZ
GARCÍA, C., «Reflexiones acerca…», cit., hace referencia a que la posibilidad de alegar incompatibilidad
de caracteres hace que esta relación se asemeje a la relación matrimonial. RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit.,
p. 192, considera que el supuesto de hecho contemplado en este precepto prescinde de cuestiones de
culpabilidad. CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2053, dice que el art. 1792 Cc no distingue entre
circunstancias imputables a ambas partes, a una sola, o a ninguna de ellas, y dispensa a todas el mismo
tratamiento.
287
A favor de que la parte a la que le es imputable esta circunstancia pueda solicitar la aplicación del art.
1792 Cc, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 657. En contra, CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 639,
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 443 o RIERA ÁLVAREZ, J.
A., op.cit., pp. 194-196. Planteándose la cuestión dice PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92,
que «la única duda es por qué se atribuye la facultad a aquel de los contratantes que ha causado la
circunstancia grave que motiva la sustitución de la prestación».

599
causante es el propio alimentante, lo que habría sería más bien un incumplimiento
imputable de su obligación de proporcionar manutención y/o asistencia al alimentista –
art. 1795 Cc-, en cuyo caso no podría usar la facultad concedida por el art. 1792 Cc
siempre y cuando el incumplimiento hubiera quedado acreditado. Por lo que al
alimentista se refiere, creemos que deberían distinguirse, a su vez, dos tipos de
situaciones288: no es lo mismo que la personalidad extravagante del alimentista, sus
rarezas, manías u obsesiones hagan que sea imposible convivir con él, a que su conducta
deliberadamente rebelde obstaculice el cumplimiento del alimentante sin motivo alguno
y de forma caprichosa o arbitraria. La doctrina considera que el tratamiento debe ser
distinto en cada uno de estos supuestos289: en el primero, debe reconocerse la
posibilidad de que se satisfaga la prestación de alimentos a través de una pensión; en el
segundo, no se le debe conceder esta posibilidad puesto que esto supondría dejar el
cumplimiento del contrato a su exclusivo arbitrio.

En nuestra opinión, más que dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de alguna de
las partes, cosa que no creemos que ocurra en este caso porque lo único que se dejaría al
arbitrio sería la forma de ejecutar la prestación, si alguna de las partes impidiera
intencionadamente con su conducta la pacífica convivencia y dicha circunstancia
quedase probada, teóricamente no debería de poder utilizar a su favor las facultades del
art. 1792 Cc porque vulneraría los límites intrínsecos en el ejercicio de sus derechos. Y
decimos «teóricamente» porque, como ya pusimos de manifiesto, en los casos en que
era el propio alimentista el que vulneraba el desarrollo de la convivencia al mantener
una conducta obstativa a la efectividad de la misma, los tribunales se inclinaban por
imponer la conversión de la prestación si éste lo solicitaba.

No obstante, creemos que si el alimentista, por ejemplo, abandonara el hogar del

alimentante sin razón alguna y posteriormente solicitara que la prestación de alimentos
convenida se pagase mediante pensión pecuniaria actualizable, su conducta iría en
contra de diversos principios generales de nuestro ordenamiento como la buena fe, el
abuso de derecho o la prohibición de actuar en contra de los actos propios. Sin embargo,
en la práctica el problema seguiría siendo probatorio. En principio, y salvo pacto en
contrario, si el alimentista se comprometió a dejarse cuidar y asistir personalmente por
una persona determinada, no podría después apartarse sin más de la relación y pretender
que el alimentante quedase obligado a una prestación de contenido distinto cuando éste
cumplió sus obligaciones adecuadamente. Ahora bien, ¿cómo demostrar que el
alimentista se fue por su propio pie y sin que tuviera motivos justificados para ello?
¿cómo saber que no fue el alimentante o cualquiera de los miembros de su familia los
que lo empujaron a marcharse? La carga de probar la existencia de la circunstancia
impeditiva y de su entidad incumbe al que solicite la conversión. Por tanto, en este caso

288
Situaciones expuestas por RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 195, según el cual no debe interpretarse la
solución aportada por el art. 1792 como de permisividad absoluta para el alimentista sino que habrán de
tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas como objetivas, ponderando
imputabilidad y culpabilidad.
289
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 195, NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 443 establece que no sería legítima la conversión cuando es el alimentista el que impide
con su conducta el cumplimiento del alimentante y además lo hace sin tener motivos graves que lo
justifiquen: «El abandono del hogar o la negativa del alimentista a ser atendido sólo justificaría la
aplicación del art. 1.792 C.c. cuando estas conductas tuviesen su origen en hechos fundados que la
legitimaran, como por ejemplo, por peleas o discusiones permanentes o por algún cambio en la forma de
ser del cesionario o en la propia vivienda que provocase una situación de gran incomodidad o de malestar
en el cedente […]».

600
sería el alimentista el que debería probar que tuvo motivos bastantes para romper la
relación, aunque no necesariamente imputables al alimentante como afirma algún
autor290. Pero incluso aunque no consiguiese probar este hecho, es evidente que no se le
podría imponer obligatoriamente que regresara al hogar del que se fue. Por
consiguiente, si bien en teoría es exigible la necesaria concurrencia de causas que
justifiquen la marcha del alimentista o su conducta impeditiva al cumplimiento, en la
práctica, aunque dichas causas no puedan acreditarse, los jueces podrían acabar
aplicando el art. 1792 Cc si así lo solicitase el alimentista –lo que de hecho, como ya
hemos comentado, sucede en la práctica-. Ahora bien, en opinión de algún autor, si el
alimentante se negase a dicho cambio alegando y consiguiendo acreditar que el
comportamiento del alimentista fue muy grave e injustificado, circunstancias que
deberían ser valoradas por el juez, podría solicitar la resolución contractual relevándole
el juez de su obligación de restituir la prestación recibida291, consecuencia ésta –no
restitución- que a nuestro modo de ver podría resultar demasiado gravosa para el
alimentista. En este supuesto, sería más adecuado que se desplegasen los efectos ex tunc
de la resolución quedando obligado el alimentista, en su caso, a abonar una
indemnización por daños al alimentante por su conducta gravemente obstativa. No
obstante, si dicha actuación dolosa del alimentista consiguiese probarse, la
imputabilidad de la misma podría excluir el supuesto del ámbito de aplicación del art.
1792 Cc y subsumirlo en el del art. 1795 Cc.

Desde el punto de vista del alimentante, y llevando el supuesto al extremo, podría darse
el caso de que un tiempo después de celebrar el contrato éste se hubiese cansado de
cuidar al alimentista y por este exclusivo motivo solicitase la modificación de la
prestación. ¿Sería justo que se le diera la opción del art. 1792 Cc?, es decir, ¿lo único
que tendría que hacer el alimentante para liberarse del cumplimiento in natura de su
obligación sería alegar que no congenia con el alimentista? A nuestro modo de ver,
serían los jueces los que, a la vista de las circunstancias del caso concreto y de las
pruebas practicadas, deberían intentar averiguar los verdaderos motivos que mueven al
alimentante, esto es, si se trata realmente de un deterioro de la relación por falta de
entendimiento, o si detrás de su petición se esconde una voluntad deliberadamente
rebelde de incumplir. Y en este último caso, el alimentante incumplidor no podría usar
la facultad concedida por el art. 1792 Cc.

Sobre esta cuestión la doctrina francesa establece lo siguiente: por un lado, cuando el
alimentante hace insoportable la vida en común, no estaría ejecutando su obligación de
mantener al alimentista con todos los cuidados debidos de su posición. Por tanto el
alimentista podría solicitar la resolución del contrato; ahora bien, si por el contrario es el
alimentista el responsable de la falta de entendimiento porque rechaza la prestación in
natura, el alimentante quedaría liberado de su obligación ya que el alimentista le habría
puesto en una imposibilidad de cumplir292. Sin embargo, según mantiene
CARBONNNIER, cuando el contrato se hubiese roto por los hechos del alimentista y no
necesariamente por su culpa, la liberación del deudor defendida por algunos autores
supondría una intención liberal inverosímil del primero. La sentencia de la Corte de

290
No estamos de acuerdo con NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…»,
cit., p. 443, cuando dice que la causa ha de ser también imputable a la persona del alimentante para que
pueda imponérsele la transformación de la prestación.
291
RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., p. 195.
292
En este sentido, LALOU, H., op.cit., p. 350 y siguiendo a este autor, VERMELLE, G., «VºBail…», cit.,
p.10 y PELISSIER, J., op.cit., p.19.

601
apelación de Agen de 13 marzo de 1945 considera que «incluso cuando la
incompatibilidad provenga exclusivamente del comportamiento personal del
alimentista» esta circunstancia da derecho a este último a solicitar una renta
compensatoria293.

Por otro lado, se debe poner de relieve que ni en este precepto, ni en ningún otro de los
que regulan el contrato, se hace referencia a los casos en que alimentista y cedente no
son la misma persona sino que el primero es un tercero beneficiado por un contrato de
alimentos celebrado a su favor. En este último caso podría cuestionarse quién estaría
legitimado para solicitar la conversión. A nuestro juicio, no se plantearía aquí la
polémica existente por lo que a la facultad resolutoria se refiere cuando el contrato se
realiza a favor de tercero. Puesto que en estos casos lo que se está solicitando es el
cumplimiento de la prestación, aunque modificando la forma de ejecución, y no la
resolución contractual, no habría problema en que fuese el alimentista el que solicitase
dicho cambio.

Un sector de nuestra doctrina considera que los arts. 1792 y 1795 están relacionados y
que, aunque cada uno conserva su ámbito de aplicación propio, existe una zona de
convergencia entre sus supuestos de hecho en virtud de la cual el alimentista podría
optar entre las diversas soluciones en ellos recogidas294. Los casos a los que se está
haciendo referencia pueden ser muy variados. Un ejemplo que aclare las situaciones a
las que se alude puede ser el del cambio de trabajo voluntario del alimentante que lo
obligue a trasladarse a una ciudad o país distinto de aquél en el que se debe ejecutar la
prestación alimenticia. Este caso podría suponer no sólo un incumplimiento contractual
del alimentante que caería bajo la órbita del art. 1795 Cc al no poder seguir realizando
la prestación en las condiciones pactadas, sino también una circunstancia impeditiva del
normal desarrollo de la relación ex art. 1792 Cc. Hay que tener en cuenta la
incompatibilidad entre la solución consagrada en este último precepto, que supone la
conservación del contrato aunque modificando la forma de cumplir la prestación de
alimentos, y la resolución prevista en el art. 1795 Cc que implica su extinción. No
obstante, ante un incumplimiento contractual podrían ocurrir varias cosas: que se
acumulasen en la demanda la exigencia del cumplimiento forzoso en forma de
cumplimiento por equivalente y la petición de la conversión de la prestación en una
pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados295, o que el alimentista optase
por la conversión y posteriormente, ante un impago de la misma, solicitase su
cumplimiento forzoso o la resolución del contrato por incumplimiento ex art. 1795 Cc.

Igual que expresamos al hablar del art. 149 Cc, rechazamos también que el art. 1792 Cc
contenga una obligación alternativa296. Lo que contiene es una alternativa a la forma de
llevar a cabo el cumplimiento permitiendo a cualquiera de las partes optar por ella.

293
«Note à CA Agen 13 mars 1945», RTDC, 1945, p. 282. Entre nuestros autores, CASTILLA BAREA, M.,
op.cit., p. 2057, mantiene que el art. 1792 Cc sería aplicable también cuando la pacífica convivencia se
hubiera roto por causa imputable al alimentista.
294
Vid., RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 194-196 y CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2056.
295
Opción admitida por RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 194-196
296
No obstante, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2969, considera que cuando se pacta la
posibilidad de que el alimentista pueda optar por la pensión actualizable sin necesidad de justificación
alguna y sin que tenga que probar la imposibilidad de la pacífica convivencia, se estaría convirtiendo en
alternativa la obligación del deudor y atribuyendo al alimentista el derecho de elección entre las dos
prestaciones (arts. 1131, 1132 y ss). También MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías…», cit., p. 2713,
afirma que la obligación derivada de la cesión de bienes a cambio de alimentos es una obligación

602
Por otro lado, el precepto habla de pensión «actualizable». Debemos realizar algunas
observaciones acerca de esta expresión. La mayoría de los autores ha mantenido, no sin
razón, que el principal problema del art. 1792 Cc es que del mismo no se deduce la
variabilidad de la pensión en función de las necesidades del alimentista, rasgo
primordial de las prestaciones alimenticias. Por esta razón, se critica la solución
adoptada por el legislador.

El argumento más habitual en el que se basa esta postura es el del rechazo de una
enmienda, durante la tramitación parlamentaria de la Ley 41/2003,297 en la que se
proponía introducir en el art. 1792 Cc la expresión «pensión actualizable y adecuada a
las necesidades del alimentista», con el fin de evitar posibles fraudes cometidos por los
alimentantes298 que, previendo que el valor de la prestación de alimentos in natura
podría llegar a superar el de los bienes recibidos como consecuencia, por ejemplo, de
una intervención quirúrgica de alto coste a la que el alimentista debía someterse,
decidiesen solicitar la conversión en una pensión pecuniaria actualizable simplemente
conforme a criterios objetivos, como por ejemplo, las fluctuaciones del IPC.

Según los autores que critican la solución prevista en el art. 1792 Cc por considerarla
injusta para los alimentistas, la misma podría haber sido adecuada si el legislador
hubiese hecho alguna mención al carácter alimenticio de la pensión sustitutiva. En ese
caso, no hubiera sido problemático deducir el carácter variable de la misma. Por el
contrario, lo único que dispone la norma es el pago mediante una pensión actualizable a
satisfacer por plazos anticipados, cuya cuantía será la fijada por las partes en el contrato
y, en defecto de pacto, la establecida judicialmente, previsión que parece indicar que la
pensión será fija y determinada salvo que otra cosa hubiesen dispuesto las partes o el
juez. Es más, como perspicazmente apunta la doctrina, el hecho de que el legislador
establezca el carácter actualizable de la pensión también induce a dicha conclusión, ya
que, si la misma dependiese de las necesidades del alimentista, no sería necesaria su
actualización299.

alternativa determinada por el legislador y admitida con anterioridad en contratos que, al amparo del art.
1255 Cc, así lo reflejaban. LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 114, se
plantea también esta cuestión pero no da una respuesta. Se pregunta la autora si la sustitución de la
obligación de alimentos por la entrega de una cantidad de dinero concreta, constituye un supuesto de
obligación alternativa, con la especialidad de que la opción puede ser ejercitada por cualquiera de las
partes, o supone una novación objetiva de carácter extintivo que implica la desaparición de la obligación
inicial y la sustitución por una nueva.
297
Enmienda núm. 56 presentada por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió) (BOCG,
Congreso de los Diputados, serie A, 10-IX-2003, núm. 154-5) cuya justificación era precisamente: «Para
evitar los posibles fraudes a los derechos del alimentista, especialmente en los casos en que se alegue la
imposibilidad de convivencia pacífica, debe fijarse la pensión no sólo teniendo en cuenta criterios
estrictamente objetivos como el aumento del IPC sino también las necesidades concretas del alimentista
que pueden variar con el transcurso del tiempo y en atención a numerosos factores (enfermedades, edad,
etc)».
298
Empleando este argumento MARTÍNEZ HENS, H., op.cit., pp. 3164-3165 o GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C.,
op.cit., p. 170, que considera que hubiera bastado con la inclusión de un inciso en el precepto que se
refiriera a la adecuación de la pensión a las necesidades del alimentista, tal como preveía la enmienda
rechazada.
299
En este sentido TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 97. Según afirma MILLÁN SALAS, F.,
«El contrato vitalicio», cit., p. 835, cuando la pensión alimenticia aumenta o disminuye según aumentan o
disminuyen las necesidades del alimentista, no puede revalorizarse.

603
El carácter inmodificable de la pensión sustitutoria traería consigo un problema
importante. Al ser el contrato de alimentos de ejecución prolongada en el tiempo podría
ocurrir que, a pesar de que en el momento de llevarse a cabo la conversión la cuantía de
la prestación fuese suficiente para sufragar las necesidades actuales del alimentista,
podría llegar un momento en el futuro en que, por diversas circunstancias, sus
necesidades aumentasen y requiriesen mayores desembolsos económicos. En estos
casos, nada improbables por otra parte, la pensión dejaría de cumplir la finalidad tuitiva
que por naturaleza le corresponde. La única manera de evitar estas contrariedades sería
que las propias partes pactasen que el alimentante quedase obligado a costear los
posibles gastos imprevistos o imprevisibles del alimentista a causa de alguna
enfermedad o por cualquier otro motivo que debiera tenerse en cuenta, o que
estableciesen algún sistema para adecuar la pensión a determinadas circunstancias
acreditadas por el alimentista cada cierto período de tiempo. La doctrina francesa
también pone de relieve este problema y considera que una posible solución sería
permitir a las partes revisar, al alza o a la baja, la pensión fijada en el contrato quedando
la misma sujeta a lo que se conoce como «cláusulas de salvaguarda»300.

No obstante, hay quien no encuentra problemas para entender que la pensión a la que
alude el legislador es una pensión de alimentos y por tanto queda sujeta a variación por
alteración de las necesidades del alimentista301. Por lo que a nuestra opinión se refiere,
creemos que no sería necesario pacto alguno de las partes, ni que los jueces decretasen
la variabilidad de la pensión ya que, a pesar de lo que pudiera interpretarse de los
inadecuados términos empleados por el legislador en el art. 1792 Cc, es evidente que la
misma debe fluctuar para adaptarse a las cambiantes necesidades del alimentista hasta
su fallecimiento. A pesar de haber argumentos en contra de nuestra teoría, la
interpretación teleológica de la norma no puede conducirnos a una conclusión distinta.
Es decir, si la finalidad perseguida por el contrato de alimentos es proteger al
alimentista sufragando sus necesidades vitales, no sería lógico pensar que la posibilidad
de modificar el modo de ejecución de la prestación resultase perjudicial para éste, que
es lo que ocurriría si la prestación fuese fija y no dependiese de sus necesidades, o
simplemente fuese actualizable conforme a criterios objetivos totalmente desvinculados
de su situación particular302.

Por otro lado, existe cierta polémica doctrinal sobre si la sustitución de la prestación
alimenticia por una pensión fija y determinada supone una novación del contrato de

300
En este sentido, COUZIGOU-SUHAS, N., op.cit., p.770, HERAIL, J., op.cit., p. 8. Entre nuestros autores,
CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2053 o GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 164, consideran que podría
salvarse este inconveniente con el compromiso del deudor de sufragar tales gastos futuros.
301
SERRANO GARCÍA, I., op.cit., pp. 251-252, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., op.cit., p. 1556.
OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 103, considera que la nueva prestación seguirá siendo variable en
función de las necesidades vitales del alimentista. ANDERSON, M., op.cit., p. 195, defiende que la
prestación dineraria surgida tras la conversión de los alimentos in natura, será actualizable no sólo
conforme a los eventuales parámetros objetivos fijados por las partes o el juez, sino también en función
de las necesidades del alimentista, aunque esto no sea lo que a primera vista puede desprenderse del art.
1792 Cc. Por tanto, el contrato debe conservar su doble aleatoriedad. Según AGUILAR RUIZ, L., op.cit., p.
185, lo que sí zanja este precepto es la determinación de la cuantía de la pensión pecuniaria, optando el
legislador por una fórmula que garantiza la variabilidad de la misma en función de las necesidades del
alimentista previendo su actualización periódica.
302
Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 263-264, la conversión en una renta anual fija sería
incompatible con la obligación de manutención esencialmente variable. Por ello, la pensión sustitutiva
debe ser variable como las prestaciones in natura a las que reemplaza, y por tanto, debe poder ser
revisada periódicamente para tener en cuenta las necesidades variables del alimentista.

604
alimentos en uno de renta vitalicia. Así parece entenderlo el amplio sector de la doctrina
que critica la solución prevista en el art. 1792 Cc. Para estos autores se produce una
auténtica novación del contrato, pues donde antes había prestación de alimentos ahora
hay renta vitalicia303.

No obstante, esta postura encuentra también bastantes detractores que mantienen que no
se produce una novación en renta vitalicia sino sólo un simple cambio en el modo de
ejecución de la prestación304. Por tanto, el régimen jurídico aplicable seguirá siendo el
mismo, esto es, la normativa del contrato de alimentos y no las normas del contrato de
renta vitalicia. Es importante incidir en esta cuestión puesto que la aplicación de las
normas del contrato de renta vitalicia implicarían, entre otras cosas, la imposibilidad de

303
Vid., en esta línea LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 214, seguido por TORAL LARA, E., El contrato de
renta…, cit., pp. 96-99. Por esta razón, el autor considera que «de nada sirve distinguir conceptualmente
una y otra prestación, como unánimemente hace doctrina y jurisprudencia, según hemos visto, y como
ahora explícitamente contempla el legislador […] si a renglón seguido se emplea la renta vitalicia para
satisfacer los alimentos». En sentido muy similar se pronuncia TORAL LARA, E., El contrato de renta…,
cit., p. 99: «resulta curioso que tras toda la labor doctrinal y jurisprudencial realizada para delimitar
ambos contratos, cuando finalmente el legislador se decide a poner término a los conflictos para
tipificarlo como contrato autónomo, tienda de nuevo a unificarlo estableciendo una novación del contrato
en una auténtica renta vitalicia». Para COBACHO GÓMEZ, J. A., «Del antiguo al nuevo…», cit., p. 84 «la
muerte del obligado o la dificultad impeditiva de la convivencia provoca que el contrato de alimentos se
convierta en un contrato de renta vitalicia». Con respecto a Ley gallega, BELLO JANEIRO, D., op.cit., p.
46, señala que hubiera sido oportuno establecer una norma como la del art. 1792 Cc para resolver las
eventuales incompatibilidades de caracteres entre las partes, de forma que se permitiese reconducir el
vitalicio a una renta vitalicia. Por tanto, parece que también considera que la novación es extintiva.
PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 570, también habla de «novación» del contenido de la obligación pero sin
dejar claro si se refiere a la novación extintiva del contrato de alimentos por el de renta vitalicia. PÉREZ
DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p.92, señala que «la posibilidad de que las partes prevean en el
contrato la sustitución sería una novación objetiva del contrato» y que «la expresión de “pensión” no
significa otra cosa que la conversión del contrato de alimentos en una renta vitalicia ordinaria». ZURITA
MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 149, dice que una vez convertida la prestación en una renta vitalicia
no habría inconveniente en aplicarle analógicamente el art. 1806 Cc referente a la obligación de pago de
este tipo de pensiones en caso de fallecimiento del acreedor. DÍEZ GARCÍA, H., op.cit., p. 1234, entiende
la circunstancia del art. 1792 Cc como una modificación del objeto que da lugar a novación extintiva. En
su comentario a la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) expresa que «la pretensión de la alimentista de que se
condenara a los alimentantes al pago de una cantidad de dinero, determinó la sustitución de la prestación
inicialmente asumida consistente en un facere por una prestación de dar (y, de paso, convirtió el negocio
jurídico inicialmente pactado en un contrato de renta vitalicia)». En p. 1234 declara que «la decisión [del
TS se entiende] no es meramente revisoria sino que provoca un cambio total en la manera en que debían
satisfacerse los alimentos […] Determina la conversión del negocio de vitalicio estipulado […] en un
contrato de renta vitalicia». MARTÍNEZ DÍE, R., op.cit., p. 117 en su nota 4 señala que «la sustitución de la
prestación inicial por una deuda pecuniaria no es irrelevante bajo ningún concepto, y en la práctica
produce una transmutación de la naturaleza del contrato litigioso».
304
Así GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 164, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 103, RODRÍGUEZ-
POYO SEGURA, M., op.cit., p. 151. CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2053, afirma que la sustitución de la
prestación no desnaturaliza el contrato para convertirlo en una renta vitalicia. Para ANDERSON, M., op.cit.,
p. 195, el ejercicio de la facultad del art. 1792 no supone la conversión en sentido propio del negocio y
por tanto el contrato de alimentos no debe estimarse convertido en una renta. CANO MARTÍNEZ DE
VELASCO, J. I., op.cit., p. 1556, dice que dicha pensión no es una renta vitalicia sino una pensión
alimenticia variable en función de las necesidades del alimentista y que debe comprender los gastos de
mantenimiento, vivienda, asistencia personal y, si fuese menor, incapaz o discapaz, los gastos de
educación e instrucción. El nota 73 añade CANO MARTÍNEZ DE VELASCO que «la conversión en dinero de
las obligaciones personalísimas que han devenido imposibles, por concurrir hechos obstativos nacidos de
la fricción de la personalidad, es una solución jurídica muy común y generalizada: cambiar el hacer que
resulta impracticable por un dar». Esta es también la opinión mantenida en el Derecho comparado. Vid.,
en este sentido, el capítulo segundo.

605
resolución por impago de la pensión ex art. 1805 Cc, en contra de lo que establece
expresamente el art. 1795 Cc.

Es incuestionable que, en la medida en que se produce una modificación del objeto de la

prestación del alimentante, se puede afirmar que hay novación. Pero a nuestro juicio se
trataría de una simple novación modificativa que no supondría la extinción del contrato
de alimentos y el surgimiento de un contrato de renta vitalicia, con el consiguiente
cambio de régimen normativo. El único supuesto en el que dicho cambio podría
producirse sería cuando las partes optasen expresamente por regirse por la disciplina del
contrato de renta vitalicia, en cuyo caso, se habría producido «una alteración
convencional con sustitución del núcleo fundamental de la obligación, o una novación
extintiva por cambio de causa en la terminología tradicional»305. Por la ausencia de
novación extintiva también se inclina la doctrina francesa que considera de forma
tajante que la conversión de la prestación, bien en virtud de cláusula contractual, bien
por establecerla el juez, no implica novación del contrato originario. Además, tanto las
garantías como las cláusulas resolutorias pactadas por las partes al contratar se
mantendrán a pesar de la modificación de la prestación. Por tanto, según esta opinión,
con la que comulgamos, la conversión no implica novación por cambio de objeto sino
simplemente la sustitución del modo de ejecución de la prestación previsto en el
contrato por otro mejor adaptado a las circunstancias y más apropiado para la relación
de las partes306.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión actualizable y al modo de satisfacerla, el

precepto otorga primacía a la autonomía de la voluntad. Debe tenerse en cuenta que, en
ocasiones, las partes al celebrar el contrato otorgan un valor a la prestación alimenticia,
sobre todo por cuestiones fiscales. Por tanto, en primer lugar habrá que estar a lo que los
contratantes hubiesen fijado, y sólo en defecto de pacto sería el órgano judicial el
encargado de determinar estos extremos. No obstante, el valor que las partes hubiesen
estipulado a priori podría ser utilizado como referencia para que el juez fijase
posteriormente el valor de los alimentos, adecuándolo a las circunstancias concurrentes
en el momento de llevar a cabo la conversión –es decir, puede que el valor inicialmente
fijado sea insuficiente posteriormente por haber empeorado la salud del alimentista-.
Señala la norma únicamente que la pensión tendrá que abonarse por plazos anticipados,
por tanto, las partes podrán fijar la periodicidad que mejor les convenga. En defecto de
pacto, y a falta de previsión legal supletoria, será el juez el que deba determinar si dicha
periodicidad en el pago habrá de ser semanal, mensual, trimestral, etc307. Lo que debe

305
Son palabras de RAGEL SÁNCHEZ, L. F., op.cit., p. 310. Este autor considera que «salvo que las partes
pacten lo contrario, la disciplina del contrato no variará en caso de que se pague una renta pecuniaria.
Seguiremos estando en presencia de un contrato de alimentos, con posibilidad de ejercitar la acción
resolutoria en caso de incumplimiento de la obligación del alimentista». Vid., también los art. 1203 y
1204 Cc. En este último se establece que «para que una obligación quede extinguida por otra que la
sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto
incompatibles».
306
Por todos, vid., PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 15.
307
Algún autor mantiene que, con base en el art. 153 Cc, podría aplicarse supletoriamente el art. 148.2 Cc
que establece el pago de la pensión alimenticia por meses anticipados. Así, CASTILLA BAREA, M., op.cit.,
p. 2053. Por otra parte NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp.
444-445, pone de manifiesto que constituye una práctica habitual de nuestros tribunales la exigencia de
cumplimiento dentro de los cinco primeros días de cada mes. Puede verse, como ejemplo de lo dicho, la
SAP Jaén 7-6-2010 (AC 2010/1425) en la que la sentencia de instancia declara la validez y vigencia del
contrato de alimentos celebrado mediante escritura pública de 14 de diciembre de 2005, pero debiendo
continuar los actores cumpliendo con sus obligaciones mediante el pago de una pensión fijada en la

606
quedar claro es que, a diferencia de lo que ocurre cuando ante un incumplimiento se
solicita el cumplimiento forzoso ex art. 1795 Cc, no puede reclamarse el pago de los
alimentos devengados con anterioridad a la demanda en virtud del art. 1792 Cc.

Por lo que se refiere al cálculo de la cuantía de la pensión sustitutiva, tanto si el mismo

lo llevan a cabo las partes, como si lo hace el juez, deberá realizarse teniendo en cuenta
el valor económico que tengan las prestaciones a las que reemplaza308 -alojamiento,

cantidad de mil ciento noventa y seis euros, cantidad que deberá ser abonada en los cinco primeros días
de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por el demandado y actualizable con arreglo a las
variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo
sustituya. También en la STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904) el Supremo, tras ponderar la circunstancias
concurrentes, tanto subjetivas como objetivas, determina que los alimentantes debían abonar a la
alimentista la cantidad de ciento ochenta euros con treinta céntimos (180,30 €) mensuales a pagar desde
la fecha de la sentencia, para la atención de las obligaciones alimenticias derivadas del contrato, mediante
aportaciones en ciclos anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con una sistemática
de actualización anual según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de
Estadística, en sustitución del cumplimiento de dicha prestación en la casa de los alimentantes. Por otro
lado, un caso en el que el tribunal entiende que son las partes las que han fijado la cuantía de la pensión
sustitutiva es el recogido en la SAP Asturias 31-5-2002 (JUR 2002/193171). La Sala declara que las
partes «valoraron económicamente la prestación de los demandados en 1.000 pesetas, lo que permite
deducir la posibilidad de sustitución de la obligación de hacer personalísima a que se obligaron los
demandados por la de dar la cantidad en que de común acuerdo fijaron como valor de dicha prestación».
308
Sobre la fijación de la cuantía de la pensión del alimentos puede verse la actual resolución de la SAP
Córdoba 29-7-2010 (JUR 2011/173287) en la que se condena a los alimentantes, por un lado, al pago de
la cantidad adeudada por alimentos y asistencia desde el mes de julio de 2005 a noviembre de 2009
(ambos inclusives), y por otro, al pago de una pensión en concepto de alimentos de 290 euros mensuales
(a partir de la mensualidad de diciembre de 2009) que se actualizará anualmente, en el mes de julio, con
arreglo a la variación que experimente el IPC. Anteriormente a la tipificación del contrato, los tribunales
acudían a la aplicación de las normas de la obligación de alimentos ex lege para fijar la cuantía. Así, la
SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489) establecía que la pensión habría de fijarse a la luz del concepto
que de alimentos ofrece el art. 142 y ponderando también la contraprestación recibida por los
alimentantes consistente en la nuda propiedad de unas fincas descritas en la escritura y un capital de
500.000 pesetas. Sin embargo, en sentido contrario se pronunciaba la SAP Baleares 2-5-2001 (JUR
2001/211769), según la cual para cuantificar el monto de la pensión no hay que atender al valor de los
inmuebles cedidos como contraprestación ya que el contrato no es conmutativo. En este caso, para llevar
a cabo dicha cuantificación, la Sala tiene en cuenta las prestaciones realizadas por el alimentante en la
época en que la obligación alimenticia se cumplió en especie (durante 3 años), de modo que valorando los
cuidados, atenciones y servicios que en su día se prestaron al alimentista, y matrimoniales o la cuantía a
la que ascienden las pensiones no contributivas de la Seguridad Social, fija la pensión alimenticia
mensual en un importe de 35.000 ptas actualizadas anualmente según las variaciones que experimente el
índice de precios al consumo. En la STS 29-5-2007 (RJ 2007/3606) el tribunal establece que los gastos de
alimentación, vestidos y transportes se calcularán según las estadísticas oficiales en cuanto al consumo
medio por habitante y año, y se acepta su reclamación porque son gastos necesarios e imprescindibles en
el vivir de las personas. En la STSJ Galicia de 30-1-2008 (RJ 2009/3131) la alimentista reclama, en
sustitución de la prestación de alimentos in natura por no soportar la convivencia con la alimentante, el
abono mensual de una cantidad similar al salario mínimo interprofesional que, para el corriente año,
estaba fijado en cuatrocientos sesenta y tres euros y treinta y ocho céntimos (463,38 euros). En la STSJ
Galicia 8-6-2005 (RJ 2005/5348) las partes valoran cada una de las prestaciones a satisfacer por el
alimentante, a saber, sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social,
teniéndolo en su casa y compañía, en un millón de pesetas. Y en la STSJ Galicia 29-4-2004 (RJ
2006/1877) las partes fijan que, por los días de cuidados y asistencia recibidos hasta el momento de la
resolución del contrato, el alimentista estaría obligado a «indemnizar» a la alimentante con la suma de
5.000 pesetas diarias, cifra en la que valoran el importe de tales asistencias. La doctrina y jurisprudencia
francesas mantienen que el valor de la pensión no debe ser calculado atendiendo a la parte del precio del
capital cedido que no se pagó al contado. Calcular la renta de esta forma supondría desconocer la esencia
del bail à nourriture modificando, no el modo de ejecución de la obligación, sino el objeto mismo. En
este sentido, REMY, PH., op.cit., p. 411. Según mantiene PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à
nourriture», cit., p. 15, para fijar el montante de la renta se deben tener en cuenta los gastos que implicaba

607
manutención, cuidados y atenciones, servicios, etc- en el momento en que se efectúa la
conversión y no en el momento en que se celebró el contrato309. La dificultad estriba
precisamente en valorar las prestaciones que no son estrictamente económicas en el
contrato de alimentos. Un sector de la doctrina italiana también pone de relieve la
dificultad de cuantificar lo que vale el mantenimiento de una persona. Y en ausencia de
pacto expreso de las partes, no entienden sobre qué base puede el juez valorar la
correspondencia entre la prestación en dinero y la prestación in natura, sobre todo por
lo que se refiere a la obligación de asistencia moral310. Según afirma JEMOLO, «buena
parte de estos contratos se llevan a cabo por personas mayores que ceden su único
patrimonio a parientes lejanos o amigos con el fin de conseguir compañía, integrarse en
una familia, ver niños por la casa, oír voces jóvenes o tener a alguna persona con quien
conversar. Es evidente que este tipo de contratos reporta una serie de beneficios que no
se pueden valorar en dinero ni se pueden garantizar mediante el pago de una suma
mensual -a cierta edad no se hacen nuevos amigos, sólo se quiere estar con los viejos
amigos- […] Sería realmente violento que el giudice del merito tuviese que determinar
el equivalente económico de una prestación que por su propia naturaleza es ajena a una
valoración pecuniaria».

Normas como la Ley foral Navarra 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento

familiar de personas mayores, que regulan la forma de traducir a dinero la ayuda,
cuidados y alimentos que los acogedores prestan a los acogidos, nos pueden servir de
base para nuestro cometido. Así, el art. 2.3 dispone que «se fijará un precio para esta
prestación dentro del marco de los establecidos en los centros y servicios para personas
mayores […]». Es decir, para cuantificar o valorar económicamente las prestaciones que
el acogimiento conlleva se atiende a lo que objetivamente costaría mantener a una
persona que ingresa en un centro o residencia de la tercera edad. No se plantea esta
norma ninguna diferenciación entre lo que podríamos llamar prestaciones puramente
materiales y prestaciones personales. No obstante, a nuestro modo de ver, la
importancia que suelen alcanzar en el contrato de alimentos el apoyo moral, la

para el alimentante la prestación de cuidados y alimentos in natura. Lo más normal, es que la cuantía
sustitutiva la fije un experto en la materia. Pero será conveniente tener en cuenta todas las necesidades del
alimentista, incluso eventuales, especialmente los gastos médicos y farmacéuticos a los que se hubiese
comprometido el alimentante frente al alimentista. Además, los jueces para fijar la cuantía de la renta
tendrán en cuenta la situación actual del alimentista, su edad, necesidades, patrimonio y la situación del
alimentante. Vid., CA Pau 27-12-1983, Gaz.Pal., 1984, 2, somm. 296, y CA Douai 4-11-1996, Juris
Data, nº 1996-056154. También se admite que, para determinar la cuantía de la pensión, pueda tenerse en
cuenta la causa que motivó la ruptura de la relación, si es que la misma puede probarse. Así lo defienden
VOUIN, R., op.cit., p. 250, CARBONNIER, J., «Note à CA Agen…», cit., p.283, PELISSIER, J., op.cit., p.
191, BERAUD, R., op.cit., p. 536. VOUIN, R., op.cit., p. 250, citando al comentarista anónimo del
repertorio Defrenois sobre la sentencia de la CA Agen 13-3-1945, cit., dice que cuando es el alimentista
el que por iniciativa propia abandona el hogar, «no se lleva más que una pensión parcamente calculada».
En nuestra doctrina este criterio lo menciona GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C., op.cit., p. 165, según la cual,
cuando la dificultad o imposibilidad de cumplimiento provengan del alimentista, podría pensarse que
aunque éste pudiese tener derecho a una renta sustitutoria, ésta debería calcularse teniendo en cuenta
aquella conducta.
309
Según afirman PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 92 y RODRÍGUEZ-POYO SEGURA, M.,
op.cit., p. 131 «el legislador está preocupado por la distancia temporal que media entre el momento de la
celebración del contrato y la sustitución convencional o judicial de la prestación, de modo que suponga
una pérdida del valor monetario de la pensión para el alimentista, que es la parte considerada débil del
contrato. Por eso, en el contrato hay que fijar tanto el contenido inicial de la pensión como la fórmula
objetiva de actualización de la misma, así como la forma de pago de la pensión, para el caso de que la
sustitución entre en vigor. La pericia en la elaboración del contrato y el consejo notarial se tornan
decisivos en este punto».
310
JEMOLO, A.C., op.cit., p. 244 y PERFETTI, U., op.cit., p. 528.

608
compañía o el cariño, conllevaría que los jueces fuesen más minuciosos a la hora de
reducir a metálico estas prestaciones, teniendo siempre en cuenta las concretas
circunstancias de cada caso. La forma de llevar a cabo la valoración de esta vertiente
personal de la prestación podría hacerse de forma similar a cómo llevan a cabo la
fijación de las indemnizaciones por daños morales. Huelga decir que el cálculo de la
pensión sustitutiva será siempre aproximado.

Para calcular la pensión sustitutiva se podrían emplear también criterios similares a los
establecidos en el Código civil para fijar las pensiones compensatorias en beneficio de
uno de los cónyuges o de los hijos en los procesos matrimoniales e incluso tener en
cuenta, como una referencia más, la cuantía a la que ascienden las pensiones no
contributivas que abona la Seguridad Social311.

Por último, las partes podrían introducir cláusulas para adecuar la pensión a las
necesidades del alimentista y al coste de la vida. No obstante, de conformidad con la
postura que mantuvimos anteriormente, consideramos que incluso en defecto de dichas
cláusulas, la pensión sería variable en función de las necesidades del alimentista y de la
duración de su vida. Si bien es cierto que, puesto que existen diversas posturas sobre
esta cuestión, lo más recomendable es que las partes prevean expresamente la
variabilidad de la pensión. La doctrina francesa considera que si no se han previsto
cláusulas de estabilización o indexación de la pensión, los jueces, atendiendo al carácter
alimenticio de la misma, podrían establecerlas de oficio y fijar la variación de la cuantía
en función del aumento del salario mínimo interprofesional o la variación del IPC. Esta
solución es conforme a los términos del art. 208.2 Code que establece que «el juez
puede adecuar, incluso de oficio, y según las circunstancias del caso, la pensión
alimenticia a una cláusula de estabilización permitida por las leyes en vigor»312. Incluso
en los casos en que el juez no hubiese llevado a cabo la indexación de la pensión, el
beneficiario podría prevalerse de las disposiciones legislativas relativas a la indexación
de las rentas vitalicias constituidas entre particulares. En los casos en que las partes sí
que hayan fijado libremente la forma de actualizar la pensión pecuniaria, los jueces no
podrían modificarla, salvo en los casos de cambio radical de las circunstancias.

IV. Valoración crítica de la solución legislativa

Tras el detenido análisis del art. 1792 Cc, precepto que si bien ha venido a consagrar
legalmente una práctica de origen jurisprudencial, también es una norma novedosa en la
medida en que impone la transmisión mortis causa de la deuda alimenticia, es momento
ahora de realizar un juicio crítico de dicha disposición.

Parece que la intención del legislador era conceder a las partes una vía para modificar el
vínculo jurídico creado a través del contrato de alimentos en los casos en que, tras un
tiempo de vigencia del mismo, las partes se dieran cuenta de que no eran compatibles o
de que no se llevaban bien. Sin embargo, al no haber establecido ningún requisito de

311
Vid. SAP Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769).
312
Vid., MALAURIE, P./ ANYES, L., Droit civil. Les contrats…, cit., pp. 582-583. Entre nuestros autores,
señala MESA MARRERO, C., op.cit., p. 102, que en defecto de pacto sería razonable suponer que el juez
encargado de fijar la pensión tendrá en cuenta que ésta deba adaptarse a las necesidades normalmente
variables del alimentista, pues sólo así podrá conservarse el contrato de alimentos y el fin práctico que
con él se pretende conseguir.

609
aplicación del art. 1792 Cc sino sólo el acaecimiento de las situaciones en él previstas y
la solicitud de las partes, dicho precepto podría ser empleado fraudulentamente por
cualquiera de ellas313: por los alimentantes cuando, arrepentidos de haber celebrado el
contrato en las condiciones pactadas, decidieran desvincularse de una obligación tan
personal y continuar con el contrato simplemente pagando una pensión pecuniaria; por
los alimentistas, cuando la asistencia recibida no es de su agrado o la familia en la que
se integran no es tan acogedora como pensaban, o cuando, sopesando la asistencia in
natura recibida, consideren que les sale más rentable recibir una cantidad de dinero y
buscarse otro cuidador. Con el fin de evitar, o por lo menos reducir este recurso
fraudulento al precepto por parte de los alimentantes, se elaboró la enmienda número 56
presentada por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió) en la que se
ponía de manifiesto que «para evitar los posibles fraudes a los derechos del alimentista,
especialmente en los casos en que se alegase la imposibilidad de convivencia pacífica,
debía fijarse la pensión no sólo teniendo en cuenta criterios estrictamente objetivos
como el aumento del IPC sino también las necesidades concretas del alimentista que
podían variar con el transcurso del tiempo y en atención a numerosos factores
(enfermedades, edad, etc)».

Éstas y otras razones nos hacen plantearnos si la consecuencia jurídica prevista por el
legislador es la más adecuada para los supuestos de hecho descritos en el precepto.

Como se puede observar, de las diversas posturas jurisprudenciales sobre las

consecuencias que deben derivarse en los casos de imposibilidad sobrevenida de la
prestación, el legislador ha optado en el contrato de alimentos por aquélla que defiende
que dicha imposibilidad de cumplir no motiva la resolución contractual, sino su
mantenimiento a través de una forma de cumplimiento distinta. Por tanto, la solución
del art. 1792 Cc es una alternativa a la extinción del contrato que permitiría eludir las
dificultades a la hora de probar el incumplimiento de la prestación alimenticia314. Como
ya expusimos, esta solución se aplicaba incluso antes de la tipificación del contrato en
base al art. 149 Cc cuando el alimentista no conseguía probar que el alimentante había
incumplido su obligación o había hecho imposible la convivencia entre ellos por malos
tratos, vejaciones, o desatención en general, y las partes no habían fijado otra solución
en su contrato.

Ahora bien, ¿es ésta la solución más adecuada teniendo en cuenta que lo que realmente
interesa al alimentista en la casi totalidad de supuestos es recibir una prestación in
natura y no la entrega exclusiva de una cantidad de dinero? Esta solución legislativa

313
Comparte nuestra apreciación AGUILAR RUIZ, L., op.cit., p. 185. La autora considera que al no hacer
referencia alguna a la culpabilidad de la situación originada, el precepto deja la puerta abierta a su
utilización abusiva por personas deseosas de «liberarse» de las obligaciones asumidas.
314
TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 947. ANDERSON, M., op.cit., p. 195, considera que para instar la
conversión no será preciso acreditar un eventual incumplimiento ni acreditar la culpabilidad de la otra
parte. Se trata de poner de manifiesto la ausencia de entendimiento para convivir sin necesidad de
ulteriores valoraciones. Sólo habrá que entrar en ellas cuando la solicitud de conversión proceda del
alimentista a consecuencia del incumplimiento del alimentante y se quiera acumular una pretensión
indemnizatoria por los daños y perjuicios causados (art. 1101 Cc). En el Derecho comparado se mantiene
esta misma línea de pensamiento. Entre otros, puede verse SANFILIPPO, G., op.cit., p.109, según el cual el
alimentista queda liberado de la carga de probar el incumplimiento de la otra parte, incumplimiento que
no siempre será patrimonial sino que en numerosas ocasiones afectará al ámbito moral, con las
dificultades de prueba que el mismo conlleva. La jurisprudencia francesa de principios del XIX ya
mantenía que era «absurdo exigir la prueba de un hecho que en la mayoría de ocasiones se debe a motivos
domésticos secretos cuya prueba es imposible».

610
tiene un inconveniente insuperable. Nos referimos a la pérdida del componente personal
del contrato. Una vez transformada la prestación en especie en una renta o pensión
periódica, las ayudas, atenciones y cuidados afectivos característicos de este contrato,
desaparecerán inevitablemente.

Es precisamente este motivo el que ha llevado a la doctrina, salvo excepciones315, a

criticar férreamente la solución del art. 1792 Cc. Así, se ha dicho que el criterio
adoptado por el legislador no es ni mucho menos el más adecuado puesto que «la causa
subjetiva de este contrato es la asistencia del perceptor a través de su integración en un
hogar, en el que se le presten los cuidados y afectos necesarios desde el punto de vista
espiritual, algo totalmente opuesto a la idea de la otra modalidad de cumplimiento,
como es el pago de una pensión actualizable» y que «el legislador ha cometido un claro
error tratando de regular lo que no dejaba de ser un posible pacto inter partes [pues] lo
cierto es que esta modalidad de cumplimiento no se acomoda a la finalidad típica del
contrato de alimentos y tampoco beneficia al alimentista» al que coloca «en una
situación de clara desventaja en cualquier caso, y mucho más en el supuesto de que la
convivencia haya tenido lugar en su propio domicilio»316. Un sector de la doctrina
italiana señala dos graves inconvenientes derivados de la posibilidad de que el juez lleve
a cabo la conversión de la prestación de alimentos in natura en una renta en dinero: por
un lado, la dificultad de cuantificar lo que vale el mantenimiento de una persona; por
otro lado, la frustración de los intereses del acreedor cuando únicamente pueden
satisfacerse a través de la actividad personal del deudor317. Y algún autor de la doctrina
francesa mantiene que sólo será posible liberarse de la obligación in natura mediante el
pago de una pensión pecuniaria vitalicia si la finalidad del contrato pueda alcanzarse por
este camino. En este caso la conversión estaría justificada porque el contrato seguiría
manteniendo su utilidad318.

En caso de acaecer cualquier circunstancia grave impeditiva de la normal convivencia

de las partes, hipotéticamente podrían ocurrir varias cosas: en primer lugar, que el
alimentista solicitase la resolución del contrato y el alimentante, frente a la acción
resolutoria ejercitada por el alimentista, solicitase la conversión de la prestación en

315
BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 46 y PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 657. Para estos autores, en
la medida en que los casos de incompatibilidad de caracteres no son incumplimientos contractuales en
sentido estricto pero provocan la frustración de la finalidad del contrato, el legislador gallego debería
haber establecido una norma similar a la del art. 1792 Cc para solucionar estos problemas. A falta de
norma específica serán las partes las que deban fijar una solución en sus contratos pudiendo tomar como
referente la norma citada. Y en similar sentido se pronuncia la STSJ Galicia de 30-1-2008 (RJ
2009/3131).
316
En este sentido se pronuncia PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., pp.
627, nota 89, y p. 633, para quien este precepto no se adapta a la filosofía del resto de la Ley 41/2003,
norma que en todo momento trata de proteger al alimentista. En esta misma línea se sitúan, entre otros,
MESA MARRERO, C., op.cit., p. 106 o NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a
1797…», cit., p. 445, según la cual si el alimentista sólo necesita la asistencia de tipo personal y el
contrato se celebra con esta exclusiva finalidad, no tendría ningún sentido que pasase a cobrar una suma
dineraria periódica que no va a necesitar para nada.
317
JEMOLO, A.C., op.cit., p.244 y PERFETTI, U., op.cit., p. 528. En opinión del primero de estos autores,
debe ser al alimentista al que se le deje la opción de elegir entre la resolución del contrato o el pago de
una suma periódica que reemplace la prestación in natura.
318
Manteniendo esta postura, LARROUMET, CH., «Note à Cass.civ., 9 octobre 1979», cit., p. 228; J.V.,
«Note à Cass.civ., 8 janvier 1980», cit., p. 117. Es por esto que el tribunal de Pau en su sentencia de 7 de
diciembre de 1966, Gaz.Pal., 1967-I, p.279, rechaza la conversión del contrato de bail à nourriture en
renta vitalicia al considerar que modificaba la economía del contrato de tal forma que no respondía a la
común intención de las partes.

611
especie en una pensión pecuniaria; en segundo lugar, que fuese el alimentante el que
demandase al alimentista solicitando el cambio en el modo de cumplir la prestación y el
alimentista rechazase dicha propuesta; por último, que el alimentista no solicitase la
resolución del contrato sino que directamente ejercitase la facultad del art. 1792 Cc.

En todos estos supuestos tenemos que partir de la existencia de una circunstancia que
imposibilita el cumplimiento. Ante el conflicto de intereses inter partes, los jueces
deberán valorar las circunstancias del caso concreto para fijar la solución más adecuada,
resolución o modificación, ya que, dependiendo del litigio particular, la decisión podría
perjudicar a uno u otro de los contratantes. Por un lado, la fijación de una pensión
sustitutiva de la prestación en especie perjudicaría al alimentista si lo que perseguía al
contratar era obtener exclusivamente la asistencia personal de otra persona. En este
caso, sus intereses no quedarían satisfechos mediante el pago de una prestación
pecuniaria y podría decirse que el fin del contrato se habría frustrado. Por otro lado, la
resolución del contrato perjudicaría en gran medida al alimentante que cumplió
diligentemente su prestación in natura durante años y por concurrir una circunstancia
que no le es imputable, tiene que restituir los bienes que le fueron cedidos en virtud del
contrato.

Por tanto, llegar a una solución que sea lo más justa posible no será tarea sencilla. En
gran medida la decisión de los tribunales dependerá de si, una vez analizado el caso,
pueden llegar a apreciar si la aplicación del art. 1792 Cc frustra realmente el fin del
contrato, o si por el contrario, permite que el mismo siga cumpliendo su finalidad. Y a
su vez esto dependerá de que los intereses del alimentista puedan quedar satisfechos por
otra vía. Parece que, con carácter general, el legislador ha considerado que la prestación
de una pensión pecuniaria en los casos previstos en el art. 1792 Cc sí satisfaría el interés
del alimentista y por ello otorga la posibilidad a cualquiera de las partes de solicitar la
conversión. Pero a nuestro modo de ver, puede que dicha opción le interese o puede que
no: por ejemplo, podría interesarle a una persona de avanzada edad que prefiere que le
paguen una pensión dineraria periódica, que recuperar sus bienes y tener que
administrarlos o gestionarlos y buscar un nuevo alimentante; por el contrario, no le
interesaría al alimentista que hubiese contratado precisamente para convivir en una
familia y recibir cuidados personales del alimentante319.
319
Este podría ser el caso recogido por la SAP Córdoba 8-2-1994 (AC 1994/223). En el caso concreto,
una anciana de 85 años que vivía en una residencia de la tercera edad y deseaba mejorar su calidad de
vida, celebra un contrato de alimentos, denominado por la Sala «de cesión de bienes por asistencia», en
virtud del cual entregaba un inmueble de su propiedad a un matrimonio al que conocía hacía tiempo, a
cambio de una serie de prestaciones de contenido complejo que rebasaban ampliamente la mera
obligación alimenticia. El tribunal pone de manifiesto que la intención de la anciana parecía evidente y
clara. Pretendía procurarse un hogar aun a costa de integrarse en una familia extraña. Este era el móvil
decisivo de su actuación, relativamente frecuente en personas de edad avanzada en que la soledad es,
probablemente, uno de los más relevantes males que les afectan. Teniendo en cuenta que la alimentista
quería conseguir una relación más cálida y menos aséptica, esto es, más individualizada y cordial que la
que recibía en el centro de asistencia, era lógico entender que la asistencia personal por parte del
alimentante era esencial para ella y su incumplimiento se constituía en causa suficiente para la
resolución del contrato. También es interesante en este sentido la actual SAP Jaén 7-6-2010 (AC
2010/1425) en la que la Sala declara que, en la medida en que se llega al extremo de exigir dinero al
alimentista para contribuir a su propio mantenimiento, se le aísla del resto de la familia en los pocos
actos que hoy en día se hacen en común, como es la comida, y en definitiva se le trata como un extraño,
hasta el punto de que el anciano llega a tomar la decisión de irse del domicilio, sin que ello motive
respuesta alguna por parte de los alimentantes salvo la presente demanda, la finalidad del contrato, en la
que el contenido económico sólo es parte y en el caso no fundamental a la vista del valor de las
prestaciones recíprocas, se frustra para el alimentista, que insistió en sus manifestaciones en que no le

612
En los casos en que la frustración de las expectativas del alimentista sea evidente, los
jueces deberían inclinarse por la resolución contractual. Ahora bien, para evitar
injusticias respecto a los alimentantes, una posible solución sería la atenuación de los
efectos típicos de la resolución. Y esto sin perjuicio de que el alimentante quedaría
exonerado de tener que indemnizar al alimentista teniendo en cuenta que los casos
analizados no constituyen incumplimientos imputables.

También podría ocurrir que el fallecimiento del alimentante o la causa sobrevenida que
le imposibilita para cumplir se produjese muy poco tiempo después de celebrado el
contrato. En estos casos nos preguntamos si el alimentista debería soportar la
modificación de la prestación solicitada por el alimentante o sus herederos, o si dicha
conversión frustraría las expectativas del alimentista cuya intención al contratar era
recibir cuidados en especie. En estos casos, la resolución no parecería una sanción tan
excesiva para el alimentante puesto que habría cumplido su obligación durante un plazo
muy breve de tiempo. Aun así, para evitar problemas, creemos que en los casos en que
el alimentista hubiese contratado exclusiva o esencialmente para conseguir asistencia y
cuidados personales, debería pactarse expresamente en el contrato que, en caso de
concurrir alguna de las circunstancias previstas en el art. 1792, estuviese facultado para
resolver el contrato. En caso de no llevarse a cabo tal previsión, se podría entender que
el alimentista está aceptando implícitamente que el alimentante pudiese emplear la
facultad que le concede la propia ley, esto es, la continuación del contrato pero
modificando su forma de cumplimiento.

En cualquier caso, y a modo de conclusión, podemos decir que el legislador se ha

limitado a plasmar en un artículo la solución que mayormente venían adoptando los
tribunales en la práctica sin detenerse a analizar si era adecuada o no, y sin plantearse
siquiera la posibilidad de regular otras soluciones cuya idoneidad ya venía anunciando
la doctrina. Nos referimos a la facultad de desistir unilateralmente el contrato que a
continuación pasamos a analizar.

b) El desistimiento unilateral: discusión acerca de su admisión en el contrato de

alimentos

I. Consideraciones generales

Junto con la posibilidad de convertir la prestación de alimentos in natura en una

pensión pecuniaria, un sector doctrinal considera que la incompatibilidad de caracteres
entre las partes podría solucionarse también mediante el desistimiento unilateral320. Por

trataban como esperaba y que no necesitaba la pensión económica en la que se pretendía convertir la
prestación personalísima.
320
Por todos, DOMÍNGUEZ LUELMO, A., op.cit., p. 346, AGUILAR RUIZ, L., op.cit., pp. 178 y ss, LÓPEZ
PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 23 o NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a
los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 445. Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 266, nota 809, a
diferencia de la cláusula resolutoria expresa que está presente en la mayoría de modelos de contratos
recogidos en la colecciones de formularios notariales consultados, la cláusula de desistimiento unilateral
no se recoge en ninguno. Esto puede que fuese porque cuando surgían problemas entre las partes, si se
podía probar el incumplimiento se resolvía el contrato, y si no se conseguía probar, se sustituía por una
renta con el fin de no vulnerar el principioo de conservación de los contratos. En nota 814, pone de
relieve que la doctrina francesa no se plantea la cuestión del desistimiento a pesar de que los antiguos

613
tanto, vendríamos a contar con un doble remedio para estas situaciones. Analicemos si
esta postura es o no factible.

No existe en nuestro ordenamiento una regulación general que perfile los contornos del
desistimiento unilateral, sino que su normativa es dispersa y fragmentaria321. Incluso la
terminología empleada por la doctrina, la jurisprudencia y hasta el propio legislador
para referirse a esta institución jurídica es heterogénea y genera dificultades a la hora de
identificar los supuestos en los que se admite322. Así, por poner un ejemplo, en el
contrato de mandato el legislador utiliza los términos de «revocación» del mandante y
«renuncia» del mandatario cuando lo que realmente llevan a cabo las partes es un
desistimiento unilateral para poner fin a la relación contractual. Y por otro lado, no es
infrecuente que tanto los autores como los tribunales hablen de «resolución unilateral»
para aludir al desistimiento323.

El desistimiento unilateral propiamente dicho consiste en la facultad concedida a una o

ambas partes de una relación obligatoria para ponerle fin sin necesidad de alegar causa
alguna. Está pensado para las relaciones contractuales de carácter duradero y ejecución
continuada, esto es, para aquéllas que producen efectos sucesivos en el tiempo haciendo
surgir entre las partes una relación que las va a obligar para todo el período de tiempo
necesario para su ejecución324. Una vez ejercitada dicha facultad, tanto en contratos de
duración determinada como indeterminada, los mismos dejan de desplegar sus efectos
típicos produciéndose su extinción anticipada.

En la medida en que el desistimiento consiste en extinguir, o lo que es lo mismo, poner

fin a una relación contractual por voluntad de una de las partes, se configura como una
excepción al principio de obligatoriedad e irrevocabilidad de los contratos. Por ello,
sólo puede admitirse cuando la ley o el contrato lo prevean expresamente: en el primer

formularios de contratos recogen de forma independiente una cláusula resolutoria expresa y una cláusula
de desistimiento unilateral generalmente a favor de ambos contratantes. Esta falta de interés por el
desistimiento se explica porque la doctrina y jurisprudencia francesas se han centrado en otro modo de
solventar las posibles fricciones que la relación personal plantea, esto es, la conversión en renta.
321
Así lo pone de manifiesto VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ, L., «Una aproximación al desistimiento
unilateral: la experiencia italiana», RdP, nº 22, 2009, p. 254, para quien es una tarea pendiente en nuestro
Derecho la elaboración de una teoría general sobre el desistimiento a partir de las diversas disposiciones
normativas relativas al mismo. Y ello a pesar de que en determinados ámbitos, por ejemplo, respecto al
Derecho de consumo, el TRLGDCU pretendió instaurar un régimen general de esta facultad. Así lo
afirma EVANGELIO LLORCA, R., «¿Es abusiva la entrega de vales en la compraventa de productos de
consumo? (Reflexiones en relación con el desistimiento unilateral del consumidor y la resolución del
contrato)», RDP, año nº 95, 7-8, 2011, p. 25, para quien, a pesar del loable propósito del legislador, la
unificación de este derecho de desistimiento no se ha producido, bien porque en las materias no
refundidas sigue aplicándose si normativa propia, bien porque en las que sí se han refundido, la
pretendida normativa general queda desplazada cuando posteriormente se prevé un régimen concreto para
cada una de las modalidades contractuales donde se admite el desistimiento.
322
Un tratamiento pormenorizado de las diferencias entre el desistimiento y otros conceptos diversos
como la denuncia, la disolución, la renuncia, la rescisión, la resolución y la revocación, puede verse en
RODRÍGUEZ MARIN, C., El desistimiento unilateral (como causa de extinción del contrato), Madrid, 1991,
pp. 64-118. Recientemente y de forma resumida deslinda estas figuras, EVANGELIO LLORCA, R., «¿Es
abusiva la entrega…», cit., pp. 13-15.
323
Incluso el legislador gallego en la LDCG 1995 empleaba el término «resolución» en su art. 98 para
referirse a lo que sin duda era un verdadero desistimiento unilateral, término que fue muy criticado por la
doctrina y que posteriormente fue reemplazado en la LDCG 2006, cuyo art. 152 habla ya de
«desistimiento». Y la imprecisión terminológica se observa también en la normativa suiza puesto que el
Código de las Obligaciones utiliza la expresión «dénonciation» en su art. 526.
324
RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit., p. 225.

614
caso estaremos ante un derecho potestativo325 de origen legal, y en el segundo, ante un
derecho de desistimiento convencional.

II. El estado de la cuestión con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2003

Anteriormente a la tipificación del contrato de alimentos tanto la doctrina como la

jurisprudencia admitían, ex art. 1255 Cc, que las partes pactasen la facultad de desistir y
los efectos de la misma como posible solución a las desavenencias que no pudieran
calificarse como incumplimientos en sentido estricto, sobre todo, a los supuestos de
falta de entendimiento o simple incompatibilidad de caracteres326. Aunque lo normal era
la concesión de esta facultad exclusivamente a favor del alimentista327, la doctrina no
veía inconveniente en admitirla a favor del alimentante si existía acuerdo al respecto328.
No obstante, a pesar de ser ésta la realidad práctica, es importante destacar que el
legislador gallego se decantó por reconocer exclusivamente al cesionario-alimentante la

325
Sobre la naturaleza jurídica del desistimiento sólo diremos que la doctrina mayoritaria lo califica como
un derecho potestativo. Así, EVANGELIO LLORCA, R., «¿Es abusiva la entrega…», cit., p. 27, VAQUERO
PINTO, M.J., «El desistimiento unilateral en los contratos de duración indefinida», en Estudios de derecho
de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, coord. por E. LLAMAS POMBO, vol. 2,
2006, p. 907. Matizando un poco más, ROGEL VIDE, C., «El desistimiento unilateral causal pactado»,
RGLJ, nº1, 2003, pp. 89-106, obtenido de http://www.editorialreus.es/rglj/ establece que, desde una
perspectiva estática, debe considerarse como un derecho potestativo o facultad de configuración jurídica
que permite a su titular, por su sola y única voluntad, extinguir el contrato previamente celebrado, y desde
una perspectiva dinámica, ha de verse como una negocio jurídico unilateral, recepticio y formal.
RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit., p. 292, lo considera un negocio jurídico unilateral y recepticio.
326
Para RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 186-187, esta admisión del desistimiento convierte al contrato
en naturalmente vitalicio pero no esencialmente. PEREÑA VICENTE, M., op.cit., p. 572, entiende que el
desistimiento sólo cabe si así se pactó expresamente en el contrato. Respecto al Derecho italiano y
refiriéndose a contratos de ejecución instantánea o diferida −entendiendo que aquí el término «diferida»
hace referencia por ejemplo a la ejecución del pago de precio a plazos−, VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ, L.,
op.cit., p. 274, señala que el desistimiento convencional no puede llevarse a cabo si uno de los
contratantes ya ha llevado a cabo la prestación, hipótesis que ocurriría en el contrato de alimentos una vez
que el alimentista cede los bienes objeto del contrato. Como afirma esta autora, el que cumplió no puede
pedir el desistimiento y pretender la restitución de lo que ha entregado, ni tampoco puede desistir la otra
parte ofreciendo la restitución de lo recibido. Por el contrario, en los contratos de ejecución continuada o
periódica el recesso unilaterale es posible aun cuando se haya iniciado el cumplimiento del contrato, si
bien no afecta a las prestaciones ya ejecutadas salvo que las partes hubiesen pactado lo contrario. El
problema con el que nos encontramos en los contratos de alimentos es que en ellos se combina una
prestación de cada tipo.
327
Según afirma AGUILAR RUIZ, L., op.cit., p. 180, en los pocos casos en los que las partes introducían
una cláusula permitiendo el desistimiento unilateral del contrato, se repetía el mismo esquema, esto es, se
concedía la facultad exclusivamente al alimentista-cedente de los bienes.
328
Admitiendo esta posibilidad CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 279, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit.,
p. 399 y RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 750. BELTRÁN DE
HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 153 y 190 respecto a la renta vitalicia consideraba que
permitir al deudor desligarse del contrato se oponía al carácter oneroso y aleatorio del contrato y por tanto
debía rechazarse su admisión implícita o tácita. Aunque sí la admitía si se pactaba expresamente en el
contrato porque no existía ninguna norma que lo prohibiese. También los antiguos formularios franceses.
No obstante, como afirma ANDERSON, M., op.cit., p. 196, el pacto concediendo la facultad de desistir al
alimentante no era frecuente en los contratos anteriores a la regulación actual porque se consideraba que
el riesgo de que la ejercitara intempestivamente era muy elevado.

615
posibilidad de desistir el contrato de vitalicio en el art. 98 de la LDCG 1995, precepto
que fue criticado por la falta de justificación del apartamiento del deudor329.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de justificar la admisión del

desistimiento en estos contratos. Para ello, han esgrimido diferentes argumentos:
algunos consideran que las especiales características del contrato −carácter duradero de
la obligación alimenticia, prestaciones personales que comporta, intuitu personae, etc−,
llevan a declarar lícitos los pactos que otorguen a cualquiera de las partes la facultad de
desistir cuando la situación inicial hubiese cambiado tanto que se hiciese insoportable
para cualquiera de ellas su continuación330; para otros, desde el punto de vista del
alimentista, el desistimiento puede articularse como una cláusula que busque la
exoneración del mismo de tener que probar el incumplimiento del alimentante331;
también, desde el punto de vista del alimentante, se veía como un mecanismo para
evitar las consecuencias de una excesiva onerosidad sobrevenida de la obligación de
prestar los alimentos332.

En la jurisprudencia, es la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1965 la

que instaura la doctrina que admite el desistimiento unilateral en el contrato de
vitalicio333. En este caso el Tribunal otorga plena eficacia al pacto de desistimiento
unilateral del alimentista afirmando que «es de tener en cuenta la naturaleza especial y
compleja del contrato de alimentos o manutención plena, a prestar y recibir en régimen
de convivencia entre alimentista y alimentantes, que como consecuencia de las

329
Según ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 151, la facultad de desistimiento unilateral que
concede al cesionario el art. 98 Ley gallega es muy perjudicial para el cedente, sobre todo cuando se trate
de una persona anciana no autosuficiente. Considera que por esa razón el legislador español no ha
introducido esta posibilidad –para ninguna de las partes- en la nueva regulación legal del contrato. DÍAZ
FUENTES, A., Dereito civil de Galicia. Comentarios á Lei 4/1995, La Coruña, 1997, p. 177 −citado por
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., nota 823−, critica duramente el art. 98 Ley 1995 calificándolo de
despropósito por ir contra la fides y por suponer una ruptura del compromiso e implicar una desigualdad
radical.
330
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 751. Respecto al
desistimiento en el régimen general de los contratos, y no referido concretamente al contrato de
alimentos, RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit., p. 192, nota 146, también considera la posibilidad de que una
alteración de las circunstancias iniciales se pueda esgrimir como fundamento del mismo.
331
Considera ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 294, que lo que ha podido llevar a que apareciese
en el tráfico jurídico el pacto de desistimiento es la finalidad de liberar al alimentista de la obligación de
probar que se ha incumplido la obligación del alimentante. Sin embargo, como afirmamos anteriormente,
esta ventaja también entraba en juego cuando se pretendía sustituir el modo de ejecución de la prestación
in natura por una pensión pecuniaria. Facultad que tras la regulación concede expresamente el art. 1792
Cc.
332
Así, RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 186-187. Ya mantenía con anterioridad esta opinión BELTRÁN
DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., pp. 153 y 190, respecto al contrato de renta vitalicia,
entendiendo que mediante este mecanismo se trataba de evitar las consecuencias de una excesiva
onerosidad sobrevenida del contrato, corrigiendo o atemperando el carácter aleatorio del mismo. También
el legislador suizo prevé en el art. 527 CO la posibilidad de résilier unilatéralement el contrato cuando
justos motivos convirtiesen en excesivamente onerosa la continuación del contrato.
333
RJ 1965/3172. Esta resolución es citada unánimemente por los autores y la jurisprudencia posterior
como impulsora de la facultad de desistimiento unilateral del contrato. Posteriormente otras sentencias
admiten el desistimiento: SSTS 29-5-1972 (RJ 1972/2591), 2-7-1992 (RJ 1992/6502), SAP Córdoba 29-
3-1995 (AC 1995/419), SAP La Rioja 31-7-1997 (LA LEY 11333/1997), SAP Valladolid 28-6-1996 (AC
1996/1500), SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31), SAP Lugo 4-12-1996 (AC 1996/2266), SAP Asturias
31-5-2002 (JUR 2002/193171), SAP Salamanca 30-11-2006 (JUR 2007/144036). Sin embargo, en la
STSJ Cataluña 4-10-1999 (RJ 2000/749) se rechaza la posibilidad de que el alimentista desista
unilateralmente del contrato al deteriorarse sus relaciones con el alimentante, por aplicación de los arts.
1115 y 1256 Cc.

616
fricciones posibles en las relaciones humanas puedan hacer imposible o de difícil
cumplimiento lo convenido, frustrando el fin lógico y consustancial a estas
convenciones lo cual justifica la posibilidad de apartamiento unilateral sin más
consecuencias que las de abonar la contraprestación pactada para tal eventualidad, que
es precisamente lo acaecido en el caso controvertido, pues bien claramente lo expresa el
documento privado suscrito entre las partes […]». Por tanto, justifica la admisión de
este tipo de pactos en la posible pérdida de confianza en la que se basa la relación
generada mediante la celebración de estos contratos.

Parece que esta postura considera que en dichas situaciones es preferible que alguna de
las partes −en el caso concreto, el alimentista− dé por finalizada la relación contractual
ejercitando la facultad de desistir, antes que mantener vigente el contrato en contra de su
voluntad. Es decir, a pesar de que los contratos obligan al cumplimiento de lo pactado,
no es factible una convivencia o una prestación de asistencia, atenciones y cuidados
afectivos a una persona, no deseada por alguna de las partes. Por tanto, la rotura del
vínculo de confianza constituye un ataque a la «línea de flotación» del contrato que hace
imposible su vigencia334.

Además, siguiendo con la resolución anterior, frente a la alegación de los alimentantes

de que el desistimiento unilateral sin mediar incumplimiento imputable contravenía el
art. 1256 Cc, en relación con el art. 1255 Cc, el Supremo consideró que la «facultad de
rescate» de la finca que se reservó la alimentista −condicionada al abono de los
alimentos, gastos de Notaría, derechos reales, manutención y medicinas por el tiempo
transcurrido hasta el momento de exonerar a los alimentantes de su obligación− «no
implicaba libre arbitrio en el cumplimiento del contrato y sí, solamente, una modalidad
de cesación del vínculo prevista en el propio concierto de voluntades, mediante el abono
de la recíproca y adecuada contraprestación».

En el mismo sentido se pronuncia posteriormente el Tribunal en su sentencia de 29 de

mayo de 1972335 en la que señala que «quedar a la voluntad de uno de los contratantes
desistir de una relación jurídica creada por el contrato, no significa dejar ni el
cumplimiento, ni la validez de contrato al arbitrio de uno de los contratantes, sino

334
Así lo afirma la SAP Lugo 4-12-1996 (AC 1996/2266). También puede verse la SAP La Rioja 31-7-
1997 (LA LEY 11333/1997) donde se dice que «teniendo en cuenta su naturaleza especial y compleja, se
resuelve que cuando se presta en régimen de convivencia entre alimentista y alimentantes, ha de aceptarse
que como consecuencia de las fricciones posibles humanas pueda hacerse imposible o de difícil
cumplimiento lo acordado, frustrando el fin lógico y natural consustancial a estas convenciones,
justificándose la posibilidad de apartamiento unilateral del contrato», y la SAP Gerona 21-7-1995 (AC
1995/1321). Algunos autores, siguiendo el argumento sentado por la jurisprudencia, también basan la
posibilidad de desistimiento en estos contratos en la pérdida de la confianza y deterioro de las relaciones,
situaciones en las que además será difícil probar que ha habido incumplimiento del alimentante, así como
en el carácter duradero del vínculo. Por todos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 265 o NÚÑEZ ZORRILLA,
Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 445, para quien el carácter íntimo, afectivo,
personal y familiar que informa este tipo de contrato, legitima que tanto el deudor como el acreedor de los
alimentos puedan desistir en cualquier momento de la relación.
335
RJ 1972/2591. Vid., también la STS 11-4-1996 (RJ 1996/2917) en la que el Tribunal declara que «el
referido desistimiento o denuncia del contrato se apoya en convenio libremente pactado y que autoriza a
una de las partes (o a ambas), a poner fin a la relación contractual, sin que tenga que basarse en causa
especial, ya que lo determina la decisiva voluntad de los interesados, que así lo acordaron expresamente
en el negocio jurídico constitutivo de la obligación, sin que represente infracción del artículo 1256 del
Código Civil, que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de las
obligaciones. Lo que se trata con tal facultad dispositiva es evitar vinculaciones contractuales indefinidas,
o perpetuas […]»

617
autorizarle a poner fin a una situación jurídica sin perjuicio del contrario, y es patente
que la recurrente no podía ser obligada a la convivencia y a percibir la asistencia y
cuidados objeto de la cláusula referida […]». Ambas resoluciones son importantes en
materia de desistimiento porque ponen de manifiesto que el ejercicio de esta facultad no
es contrario al art. 1256 Cc, opinión mantenida también por los autores336.

Hasta el momento hemos afirmado que la doctrina y la jurisprudencia admitían el

desistimiento en los contratos de vitalicio siempre y cuando el mismo estuviese previsto
claramente a favor de una o ambas partes337. No obstante, tradicionalmente se ha venido
planteando la posibilidad de generalizar la aplicación del desistimiento a supuestos en
los que ni siquiera existiese previsión legal o contractual al respecto338, cuestión que
podemos extrapolar al contrato objeto de nuestro estudio. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia mantienen diversas posturas sobre el tema. Por lo que a nosotros nos
interesa en este momento, tres opiniones se han defendido respecto al contrato de
alimentos: aquélla que sólo admite el desistimiento si las partes lo han previsto en el
contrato339; aquélla que lo admite, aun en defecto de pacto, por considerarlo una
facultad inherente a este tipo de contratos por sus especiales características340; y aquélla
que considera que, en defecto de pacto al respecto, sólo se admite en los casos en que la
ejecución de la prestación alimenticia se lleve a cabo en régimen de convivencia341.

Las dos primeras posturas son las que se han venido manteniendo en la doctrina
respecto al desistimiento unilateral con carácter general. Es decir, por un lado existía un
sector doctrinal que rechazaba el desistimiento si las partes no lo habían previsto en su
contrato, o si no se trataba de uno de los supuestos en que la ley lo establecía para una
relación contractual particular342, y por otro lado, un sector doctrinal encabezado por

336
Así, para RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit., p. 290, una cosa es que la validez y eficacia normal de un
contrato dependan de la voluntad de una de las partes, y otra que el contrato pueda terminar por la
voluntad de una de ellas. La postura de la autora sobre el desistimiento y el art. 1256 es la siguiente: en
primer lugar, el carácter excepcional de la figura la hace posible aunque exista el art. 1256 Cc ya que si la
propia ley lo recoge en determinados artículos es ella misma la que establece las excepciones a la regla
general; en segundo lugar, el hecho de que el art. 1256 sólo mencione la «validez» y el «cumplimiento» y
en ningún momento la extinción, hace que pensemos que, puesto que el desistimiento se refiere a la
extinción unilateral, no tiene cabida en el citado precepto y no presupone infracción del mismo.
337
Ésta era la postura que venía mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como la de 2-7-1992 (RJ
1992/6502) donde, a pesar de admitir la posibilidad de desistir, la rechaza por falta de previsión
contractual. Aunque en esta sentencia se resuelve un caso de resolución por incumplimiento, declara el
tribunal que es perfectamente admisible el apartamiento unilateral en el contrato de vitalicio, cuando los
alimentos han de prestarse en régimen de convivencia, sin más consecuencia que la de abonar la
contraprestación pactada para tal eventualidad, extremo que no aparece convenido ni solicitado en la
contestación a la demanda y que impide por ello entrar en su determinación.
338
ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 292, la cuestión que se suscita en la doctrina es la de si es
posible generalizar la aplicación del desistimiento a casos no expresamente previstos, intentando extraer,
a la luz de las hipótesis legales, un principio general.
339
Postura mantenida, por ejemplo, por OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., pp. 108-109, quien dice que, en
defecto de pacto, parece que debe seguirse la regla de la irrevocabilidad de los contratos, PEREÑA
VICENTE, M., op.cit., pp. 166 y 177 o LAMBEA RUEDA, A., op.cit., pp. 25 y 34, donde señala que, en
defecto de pacto, el hipotético desistimiento unilateral del alimentante si el cedente cumplió puede
llevarse al incumplimiento de contrato.
340
Por todos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 269.
341
Por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…», cit., p. 750.
342
Así lo entiende, PUIG PEÑA, F., Compendio de Derecho civil español, III, Madrid, 1976, pp. 388 y 393,
debido a que en nuestro ordenamiento no existe una regulación general del desistimiento. Por ello, los
casos en que se produce se han de interpretar de forma restrictiva por suponer excepciones al principio de
irrevocabilidad de los contratos.

618
DÍEZ-PICAZO admitía la posibilidad de desistir libremente los contratos sin necesidad de
pacto al respecto ni previsión legal, siempre y cuando la relación obligatoria reuniera los
siguientes requisitos: primero, que se tratase de una obligación duradera o de tracto
sucesivo; segundo, que se tratase de relaciones que no tuviesen previsto un plazo de
duración temporal, de manera que, de acuerdo con la ley y con el negocio jurídico su
duración hubiese de ser indefinida; y tercero, que se tratase de relaciones obligatorias en
las que existiese un intuitu personae, de manera que fundadas en la confianza que las
partes recíprocamente se merecen, cuando tal confianza se frustrase, apareciese como
justa la posibilidad de poner fin a la relación343.

Atendiendo a esta teoría, muchos han sido los autores que han visto en el contrato de
alimentos las características mencionadas y han estimado que tanto el alimentista como
el alimentante pueden ejercitar la facultad de desistimiento aunque la ley no la conceda
o el contrato no la prevea344. A esta postura se suman también algunos
pronunciamientos de las Audiencias que admiten el desistimiento en los contratos de
alimentos a pesar de no haber sido previsto por las partes 345. Sin embargo, a nuestro

343
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 1087, reiteradamente citado como promotor de esta teoría.
ESPIAU ESPIAU, S., «La resolución unilateral del contrato: estudio jurisprudencial», Ar.C., 1998-I, pp.
118-120, explica que la concurrencia de estos presupuestos posibilita el desistimiento, pero además es
necesario que su ejercicio se ajuste a una serie de requisitos establecidos por el TS: debe tratarse de una
facultad recíproca para ambos contratantes, y su ejercicio debe ajustarse a la buena fe y a la equidad. En
cuanto a si debe concurrir justa causa, la corriente jurisprudencial mayoritaria se inclina por la negativa.
344
En esta línea, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 269, si bien recomienda a las partes que lo pacten en
sus contratos por dos razones: primera, porque el TS suele admitir el desistimiento si está previsto en el
contrato; segunda, para que puedan fijar los efectos del desistimiento, ya que, de no ser así, los efectos
generales del desistimiento podrían ser contrarios a los intereses de las partes. También siguiendo a DÍEZ-
PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 18, PÉREZ CONESA, C.,
«Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3703, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la
cesión…», cit., p. 33, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2082. MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 62,
considera que el desistimiento es consustancial al contrato de alimentos y pueden desistir ambas partes y
en cualquier momento por las fricciones existentes. Para estos autores los requisitos antedichos se dan en
el contrato de alimentos y esta es la razón para admitir el libre desistimiento. Para NÚÑEZ ZORRILLA,
Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 445-446, el desistimiento unilateral es una
facultad que, aun no encontrándose prevista en el contrato, el ordenamiento permite en determinados
tipos de negocios, entre ellos, aquéllos que están basados en una relación de confianza entre las partes
(arts. 1.584, 1.732.2º, 1.733 y 1.736 C.c.), como es el caso del contrato de vitalicio. El carácter íntimo,
afectivo, personal y familiar que informa este tipo de contrato, legitima que tanto el deudor como el
acreedor de los alimentos puedan desistir en cualquier momento de la relación. Por tanto, esta autora
admite la facultad de desistimiento unilateral si bien con una serie de matices referidos a los efectos en
función cuál de las partes desista, matices con los que, por cierto, no estamos de acuerdo porque
perjudican al alimentista ya que le impiden recuperar los bienes cedidos.
345
Así se pronuncia la SAP Valladolid 28-6-1996 (AC 1996/1500) en cuyo FD 4º el tribunal considera
que «incluso y aun si prescindiéramos, a efectos dialécticos, del hecho del incumplimiento contractual,
estima la Sala que en el presente caso y atendidas las características de la relación obligatoria contraída
por las partes, habría de admitirse una resolución contractual por simple desistimiento unilateral del
actor, pues, si bien no cabe desconocer que este modo extintivo obligacional no es contemplado en
nuestro derecho más que para muy específicos (p.e. 1594 CC), sin embargo nuestro Tribunal Supremo lo
ha venido aceptando para supuestos de relaciones obligacionales de tracto sucesivo que carecen de plazo
contractual de duración y se encuentran fundadas en la recíproca confianza de las partes, características
de las que sin duda participa la de autos (SsTS 14-2-1974 y 22-3-1988)». En el mismo sentido, la SAP La
Rioja 31-7-1997 (LA LEY 11333/1997), admite el desistimiento unilateral a pesar de no haberlo pactado
las partes. Afirma que «teniendo en cuenta su naturaleza especial y compleja, se resuelve que cuando se
presta en régimen de convivencia entre alimentista y alimentantes, ha de aceptarse que como
consecuencia de las fricciones posibles humanas pueda hacerse imposible o de difícil cumplimiento lo
acordado, frustrando el fin lógico y natural consustancial a estas convenciones, justificándose la
posibilidad de apartamiento unilateral del contrato, con revocación de la cesión de bienes producida, si

619
parecer no está tan clara la inclusión del contrato de alimentos entre las relaciones
obligatorias a las que se refiere DÍEZ-PICAZO. Si bien no cabe duda de que se trata de un
contrato de ejecución continuada y que se basa esencialmente en la confianza que las
partes recíprocamente depositan la una en la otra, la cuestión de la duración indefinida
es discutible puesto que estos contratos tienen previsto un plazo de duración temporal
determinado, que normalmente coincide con el de la vida del alimentista346. No
obstante, si se interpreta que la prestación de alimentos es de duración indeterminada,
aunque esté limitada en el tiempo, se podría incluir el contrato entre los que DÍEZ-
PICAZO considera susceptibles de ser libremente desistidos.

Al margen de que aceptemos o no la aplicación del libre desistimiento en el contrato de

alimentos, la realidad es que las consecuencias típicas del mismo vendrían a ser muy
perjudiciales para el alimentista si nada se pactó al respecto. Los efectos ex nunc que se
derivan del ejercicio de esta facultad conllevarían que las prestaciones ya satisfechas se
consolidasen, produciéndose la ineficacia contractual sólo hacia el futuro. En estos
casos, el alimentante podría quedarse con el bien cedido por el alimentista y éste no
tendría que devolver los alimentos ya consumidos. Como se observa, en nada favorece
este régimen general a los alimentistas. Por ello, la doctrina ha estimado que, aunque
teóricamente pueda admitirse el libre desistimiento en estos contratos, el alimentista no
querrá desistir en esas condiciones puesto que perdería el bien cedido347. De ahí que,
salvo que se hubiesen pactado consecuencias distintas, se intente acudir a la resolución
por incumplimiento y no al desistimiento348. En realidad, de la práctica se infiere que las
partes introducen cláusulas en sus contratos previendo tanto la posibilidad de desistir
como sus efectos, permitiendo al alimentista recuperar los bienes transmitidos con la
obligación correspondiente de restituir los alimentos, o estableciendo la compensación

bien con la obligación de restituir los alimentos percibidos, puesto que no se trata en sentido estricto de un
supuesto de incumplimiento, que conforme a lo anteriormente expuesto no ha quedado debidamente
probado». Como puede observarse, a pesar de que la Sala en este caso admite el desistimiento unilateral,
le atribuye los efectos propios de la resolución contractual o ex tunc, esto es, la restitución de las
prestaciones.
346
En base a este presupuesto ZURITA MARTÍN, I., Contratos…, cit., p. 293, rechaza la posibilidad de que,
a falta de acuerdo expreso, el contrato de alimentos pueda ser libremente desistido por una de las partes.
Y ello puesto que tampoco está prevista legalmente tal posibilidad. En sentido contrario, CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 268, considera que el vitalicio tiene un plazo de duración que coincide con la
vida del alimentista y por ello puede decirse que su duración es indefinida, ya que no se sabe cuándo
tendrá lugar el fallecimiento.
347
Así lo expresa CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 274, respecto a los supuestos en que la iniciativa de
desistir proviene del alimentista. En p. 276, por lo que se refiere al ejercicio de la pretensión de
desistimiento por el alimentante, la autora considera que la combinación de una prestación instantánea y
otra de ejecución continuada en estos contratos conlleva que el desistimiento deba provocar la restitución
de las recíprocas prestaciones.
348
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 34, considera que puesto que el
desistimiento suele tener efectos no retroactivos, el alimentista difícilmente ejercitará su facultad de
desistir en estas condiciones e intentará canalizar la ruptura hacia un supuesto de incumplimiento para
poder recuperar su bien aunque tenga que devolver el importe de las prestaciones recibidas. Y si es el
cesionario el que pretende desistir, por razones de equidad habría que reconocer al cedente la posibilidad
de recuperar el bien cedido pudiendo compensarse las prestaciones alimenticias recibidas con los frutos
que el bien le haya proporcionado al cesionario a través de la figura del enriquecimiento sin causa. Ya
distinguía los efectos del desistimiento en función de quien lo ejercitase, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
pp. 273 y ss. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., op.cit., pp. 348-349, también considera que en estos casos se
intenta reconducir la situación a la resolución por incumplimiento y no al desistimiento, tal y como ocurre
en la SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31). AGUILAR RUIZ, L., op.cit., p. 181, declara que, en ocasiones,
son precisamente los efectos del desistimiento los que llevan al Tribunal a no admitirlo, por ser
perjudiciales para el alimentista.

620
de los frutos generados por el bien y adquiridos por el alimentante con los alimentos
consumidos por el alimentista. Como es evidente, al introducir este tipo de pactos se
desvirtúa convencionalmente el natural efecto ex nunc del desistimiento aproximándolo
al efecto típico de la resolución. La diferencia es que el desistimiento permite poner fin
al contrato sin necesidad de probar que hubo un incumplimiento del alimentante.

La última de las posturas a las que nos hemos referido más arriba es aquélla que
considera que el desistimiento debe admitirse al menos en los casos en que exista
convivencia, aunque no exista previsión contractual en este sentido349. Lo cierto es que
tanto el Tribunal Supremo como la jurisprudencia menor mencionaban la posibilidad de
desistir cuando los alimentos se prestasen «en régimen de convivencia» entre
alimentista y alimentante350. Y en esta doctrina creemos que se basan los defensores de
la tesis expuesta. No obstante, no consideramos apropiado tal argumento para justificar
la posibilidad o imposibilidad de desistir, de forma que si los contratantes conviven bajo
el mismo techo pueda ejercitarse esta facultad, estando prohibido su ejercicio en caso
contrario.

A nuestro modo de ver, la concesión de la facultad de desistimiento estaría igualmente

justificada en los casos en que los alimentos no se prestasen en régimen de convivencia
porque la relación seguiría implicando cuidados y asistencia de índole personal a favor
del alimentista y, por tanto, el contrato seguiría basándose en la relación de confianza
inter partes351.

III. El desistimiento unilateral en la actual regulación del contrato: valoración personal

y propuesta de mejora

Una vez expuestas las opiniones que la facultad de desistir del contrato de alimentos
suscitaba entre los autores y en los tribunales antes de su tipificación, es momento ahora
de plasmar la polémica que la posible aplicación de esta figura ha generado tras la
entrada en vigor de su normativa reguladora.

349
Postura defendida por DOMÍNGUEZ LUELMO, A., op.cit., p. 348, según el cual el desistimiento
unilateral es admisible cuando así se hubiera pactado y con las consecuencias previstas, pero en defecto
de pacto, sería admisible únicamente en los casos en que las partes conviviesen. Anteriormente ya había
sido partidario de esta postura RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes a cambio de alimentos…»,
cit., p. 750, quien criticaba la admisión del desistimiento sin más exigencias que la voluntad exclusiva del
alimentista y consideraba que cuando no se daba la convivencia entre las partes había que acudir al art.
1124 o al pacto expreso de resolución puesto que este último operaba automáticamente al incumplirse el
contrato (STS 18-4-1984, SAP Huelva 26-12-1986).
350
Vid., STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502) y SSAP Córdoba 29-3-1995 (AC 1995/419) o La Rioja 31-7-1997
(LA LEY 11333/1997).
351
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., pp. 445-446. Para
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 270, aun sin convivencia, el desistimiento es posible cuando el
alimentante se ocupa personalmente de la manutención y asistencia del alimentista ya que en estos casos
los enfrentamientos podrían darse también y justificarían esta medida. Por lo que se refiere a los casos
admitidos por un sector doctrinal, en los que la prestación del alimentante consiste en una cantidad
variable de dinero, la posibilidad de desistir perdería parte de su fundamento puesto que el intuitu
personae queda diluido, aunque subsistiría el carácter duradero de la relación. También considera
admisible el desistimiento haya o no convivencia de las partes, recientemente, PÉREZ CONESA, C., «Renta
vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3703.

621
No son pocos los que consideran que la previsión del art. 1792 Cc evidencia que el
legislador ha optado conscientemente por descartar la posibilidad de desistimiento
unilateral en los casos de falta de entendimiento entre las partes352. Según esta opinión,
en la medida en que se establece la conversión de la prestación in natura en una pensión
en dinero como solución para estos supuestos, se excluye la posibilidad de desistir353.

Por otro lado, un sector de la doctrina considera que a pesar de que el desistimiento
unilateral no parece admisible en virtud del art. 1792 Cc, se admite que las partes pacten
en su contrato una solución distinta a la prevista en dicho precepto. Por ello, el pacto de
desistimiento unilateral sigue siendo posible puesto que no está prohibido354. Cualquiera
de las partes podría desistir el contrato librándose de un vínculo contractual que no
desea, si se da una circunstancia grave que impida o dificulte en gran medida la
continuación de la relación. Esta solución beneficiaría al alimentista porque, si así se
hubiese pactado, le permitiría recuperar sus bienes para celebrar con ellos un nuevo
contrato de alimentos.

Por lo que a nuestra opinión se refiere, no creemos que el hecho de que el legislador
haya consagrado legalmente lo que era una práctica consolidada antes de la regulación
del contrato para los casos de fricciones entre las partes –conversión de la prestación in
natura en pensión pecuniaria-, excluya o constituya un obstáculo para admitir el
desistimiento convencional ex art. 1255 Cc; y con más razón si tenemos en cuenta que
la conversión de la prestación es potestativa, es decir, que las partes «podrán» pedirla al
juez, lo que no significa que vayan a hacerlo.

Como pusimos de manifiesto en el apartado anterior, la solución prevista en el art. 1792

Cc no siempre es idónea para satisfacer los intereses de los alimentistas. Basta pensar en
los casos en que una persona ha optado por celebrar un contrato de alimentos
precisamente porque ha querido ser amparado en toda su extensión, excluyendo por ello
352
Así lo entiende ANDERSON, M., op.cit., p. 197. Esta autora afirma que se suma a quienes creen que con
la actual regulación del contrato huelga plantear que el desistimiento unilateral sea una facultad inherente
al contrato, puesto que el legislador ha optado por otra solución para los casos de falta de entendimiento
entre las partes.
353
Esta es la línea mantenida por RIERA ÁLVAREZ, J. A., op.cit., pp. 186-187, que considera que la
posibilidad concedida por el art. 1792 Cc excluye el pacto que no sea el contemplado por dicho artículo y
que afecta a la forma de la prestación, ya que con dicho artículo se cubren las eventualidades por las que,
anteriormente, los tribunales admitían el desistimiento -por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres-.
Según LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 216, a pesar de que anteriormente a la regulación del contrato, la
doctrina y la jurisprudencia admitían la validez del pacto de desistimiento para determinados supuestos,
con la facultad novatoria del art. 1792 «se da una respuesta, mucho más razonable y respetuosa con el
principio de eficacia obligatoria de los contratos, a esas circunstancias en que el cumplimiento de la
prestación contractual se haga realmente imposible o intolerablemente gravoso [… ] hay que entender
que ya no es admisible el pacto de desistimiento unilateral, al existir una solución alternativa prevista por
la ley que, como decimos, resulta notablemente más justa».
354
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 34, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p.
33, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 94. Por su parte, ANDERSON, M., op.cit., p. 197, a pesar de que niega
que el desistimiento sea una facultad inherente al contrato de alimentos, admite la posibilidad de que se
pacte expresamente tanto por aplicación de las normas generales, arts. 1255 y 1153, como porque antes de
la entrada en vigor de la Ley 41/2003 ya se había admitido esta facultad en relación al contrato de
vitalicio por considerarse que se daban los presupuestos propios del desistimiento. En dicha cláusula debe
especificarse a cuál de las partes se reconoce tal facultad o si se acuerda a favor de ambas. MARTÍNEZ
ORTEGA, J.C., op.cit., p. 62 y 64, considera que debe contemplarse el desistimiento en todos los contratos
como una cláusula preventiva que puede evitar situaciones sin salida, y concluye que el ordenamiento no
puede favorecer el cumplimiento forzoso del contrato en dichas situaciones, sino que debe permitir la
solución menos perjudicial de las diversas posibles.

622
la posibilidad no deseable de ceder sus bienes a cambio de la percepción de una simple
renta en dinero. En estos casos, la modificación de la prestación frustraría las
expectativas del alimentista cuya intención al contratar era recibir cuidados en especie.

Partiendo de dicha premisa consideramos que hubiera sido conveniente una regulación
legal del desistimiento en los contratos de alimentos, tal como se establece en otras
relaciones contractuales. Y esto porque plantear la facultad concedida por el art. 1792
Cc como la única solución posible para los supuestos de imposibilidad de cumplimiento
in natura o de quiebra de la confianza entre las partes, podría resultar muy perjudicial
para el fin asistencial que persiguen estos contratos355. Por ello, proponemos de lege
ferenda la concesión legal de este derecho a desistir, si bien con ciertas particularidades
en su régimen jurídico.

Antes de exponer nuestro razonamiento debemos hacer una puntualización importante.

El ejercicio del desistimiento se caracteriza precisamente por no requerir causa alguna
que lo justifique. Por tanto, las partes podrán desistir por cualquier motivo o sin motivo
aparente356. No obstante lo afirmado, en la práctica, el motivo por el que se ejercita este
derecho en los contratos de alimentos, es el deterioro de la relación entre las partes, esto
es, ese «no congeniar» del que hablan los tribunales. Y la doctrina cuando lo analiza se
centra también en los casos de incompatibilidad de caracteres entre las partes sin ni
siquiera mencionar el hecho de que podría ejercitarse cuando cualquier otra
circunstancia grave impidiese la pacífica convivencia o sin necesidad de ella. Aun a
sabiendas de que esta facultad no se limita a dichos supuestos, la constatación de la
realidad nos ha influido a la hora de configurar un posible derecho legal de
desistimiento para estos contratos.

Nuestra propuesta sería la siguiente: se podría admitir una especie de «período de

prueba» dentro del cual cualquiera de las partes pudiera desistir con efectos ex tunc y sin
ningún tipo de indemnización. Así, a nuestro modo de ver, el desistimiento vendría a
configurarse aquí como una especie de arrepentimiento similar al que acontece en el
ámbito matrimonial, o incluso, en el ámbito del Derecho de consumo. Me explico: en
estos contratos, aunque las partes se conozcan, es evidente que hasta que comienzan a
convivir no pueden apreciar si la relación entre ellas funciona o no, tal como ocurre en
los matrimonios. Por ello, de la misma forma que actualmente, desde la entrada en vigor
de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, basta con que uno de los
esposos no desee la continuación del matrimonio para poder pedir el divorcio, sin que el
demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales y sin que el juez pueda
rechazar la petición, salvo por motivos procesales, podríamos aplicar esta máxima al
contrato de alimentos. Es decir, en caso de quiebra de la relación de confianza y afecto
entre las partes, podrían desistir unilateralmente el contrato dentro de un plazo

355
Así opina también ECHEVARRÍA DE RADA, T., El contrato de alimentos, cit., p. 151. Por su parte,
NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 443, admite el
desistimiento en caso de que no sea posible aplicar el 1792 Cc.
356
La innecesariedad de justificar la decisión de extinguir el contrato no significa que se trate de un
derecho ilimitado, sino que tiene sus límites en la buena fe y prohibición del abuso de derecho. Así lo
pone de relieve EVANGELIO LLORCA, R., «¿Es abusiva la entrega…», cit., p. 27, nota 49. Con relación a
los contratos de duración indefinida VAQUERO PINTO, M.J., op.cit., p. 907, señala que la ausencia de
causa no significa potestatividad incompatible con el vínculo contractual (art. 1256) pues existe un
fundamento importante para su atribución –cual es la libertad- que conjura cualquier riesgo de
arbitrariedad.

623
legalmente previsto que, para los casos de disolución del vínculo matrimonial, se fija
en tres meses desde su celebración. Nos parece adecuado que la parte que desee
desligarse del compromiso asumido en virtud del contrato de alimentos pueda hacerlo
sin necesidad de esperar largos plazos o de alegar causas que en muchos casos
resultarían difícilmente comprobables357. El fundamento del desistimiento unilateral
sería en este caso la existencia de diferencias irreconciliables entre las partes que
frustrarían el fin del contrato.

Por otra parte, en el ámbito del Derecho de consumo se establece a favor del
consumidor −considerado parte débil de la relación− un derecho a dejar sin efecto el
contrato sin obligación de indemnizar a la otra parte cuando, por ejemplo, tras probar el
producto adquirido, decide no quedárselo por las razones que sean. Vemos en este
derecho de desistimiento cierta analogía con lo acaecido en el contrato de alimentos. Es
decir, las partes contratantes podrán «probar» a convivir, y si dicha relación no es de su
agrado, gozarán de la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de alimentos sin
necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase. El fundamento
del derecho de desistimiento en este caso vendría a ser el interés del contratante al que
se confiere, con la particularidad de que en este caso se concedería a ambos
contratantes.

Los requisitos necesarios para que se pudiera desistir ad nutum el contrato serían los
siguientes: en primer lugar, que se llevase a cabo dentro de un plazo razonable que en
ningún caso debería exceder de un año, plazo que normalmente emplea el legislador
como límite máximo cuando regula instituciones de carácter proteccionista (vid., art.
173 bis Cc). Además, no consideramos oportuno conceder un plazo demasiado amplio
por lo que a continuación diremos; en segundo lugar, que dicha facultad se concediese
por la ley a ambas partes; en tercer lugar, que los efectos del desistimiento fuesen ex
tunc o retroactivos; por último, que la voluntad de desistir se notificase de forma
fehaciente a la otra parte con una antelación mínima de tres meses358.

En estos contratos, reconocer la posibilidad de desistir más allá de un plazo razonable

haría que dicha facultad perdiera su sentido tal y como nosotros la entendemos. Es
decir, más que pretender evitar vinculaciones perpetuas, el desistimiento vendría a
configurarse en los contratos de alimentos como una especie de remedio aplicable en los
casos en que las partes se vinculan jurídicamente a través de un negocio que por
naturaleza implica la creación de lazos estrechos y personales entre las partes, pero
posteriormente comprueban que la relación no funciona o que no es como ellas
esperaban359.

Es más, a nuestro juicio, la admisión del desistimiento «en cualquier tiempo» como
hace el legislador gallego, podría incentivar el ejercicio abusivo de este derecho. Es
decir, para saber si congenias con una persona no es necesario convivir con ella diez

357
Así lo mantiene LÓPEZ MARCO, P., «Desistimiento unilateral en el contrato de matrimonio», Revista de
Derecho de Familia, nº37, 2007, p. 58 con respecto a los casos de disolución del vínculo matrimonial.
358
La razón de elegir este plazo de referencia es que, el plazo de seis meses establecido en el art. 153
LDCG nos parece demasiado amplio en nuestro caso, considerando más adecuado el plazo de notificación
del desistimiento que establece la Ley Foral Navarra de acogimiento de personas mayores en su art. 10.1
c), que es de 3 meses.
359
Según matiza atinadamente RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit., p. 193, nos encontramos con una voluntad
que presenta una doble y sucesiva alternativa: querer la relación contractual en un determinado momento
y la facultad de no quererlo a posteriori.

624
años, sino que es suficiente con un período de tiempo no demasiado prolongado. A
nuestro modo de ver, el hecho de que el alimentante pretenda desistir el contrato
transcurridos varios años desde su celebración podría responder principalmente a un
motivo: la excesiva onerosidad de la prestación de alimentos. Esto es, si el alimentista
cae gravemente enfermo y necesita cuidados o atenciones médicas especializadas y muy
costosas para el alimentante, podría salirle más a cuenta desvincularse del contrato, aun
devolviendo los bienes recibidos, que pagar los costes derivados de la enfermedad.
Adelantándonos a posibles observaciones a nuestra teoría, somos conscientes de que el
cesionario/alimentante podría conseguir esta misma finalidad incumpliendo el contrato.
Esto es, desde el momento en que el valor de la prestación de alimentos sobrepasara el
valor de los bienes recibidos, el alimentante incumpliría intencionadamente el contrato
para evitar seguir manteniendo al alimentista. No obstante, en estos casos, además de la
posibilidad de aplazar la restitución de la prestación en virtud del art. 1795.2 Cc, el
alimentante quedaría obligado no sólo a devolver los bienes sino también al pago de una
indemnización por daños y perjuicios que, si se consiguiese probar el dolo, podría
alcanzar una cifra muy elevada e incluso superar el valor de los alimentos prestados. En
este caso, no sería tan buena opción para el alimentante el incumplimiento intencionado
del contrato. Quizá por eso el legislador gallego ha fijado unas consecuencias tan
gravosas para los casos de desistimiento a iniciativa del alimentante, a saber, devolución
de los bienes y los frutos obtenidos y no recuperación de los alimentos prestados. A
nuestro juicio, se pretenden evitar desvinculaciones arbitrarias y posibles fraudes de los
cesionarios. Esto es, si además de concederles la facultad de desistir en cualquier
momento, se les reconociera el derecho a recuperar el valor de las prestaciones llevadas
a cabo, desde el momento en que el valor de su obligación superase el valor de los
bienes recibidos como contraprestación, podrían dejar sin efectos el contrato sin
repercusiones negativas, puesto que volverían a la situación en la que se encontraban
antes de contratar. Sería una manera de librarse de la aleatoriedad del contrato sin
consecuencias negativas.

Tampoco sería aconsejable que el desistimiento se admitiese de forma ilimitada en el

tiempo por otra razón. Teniendo en cuenta el efecto retroactivo que estamos
defendiendo, el alimentista quedaría obligado a restituir el valor de los alimentos y la
asistencia recibida, valor que iría aumentando cuanto mayor fuese el plazo para desistir,
con las dificultades que dicha restitución podría suponer para el alimentista con escasos
recursos o cuyo único bien fuese el que cedió mediante el contrato. En estos casos se
haría necesario el establecimiento de normas similares a las ya comentadas
anteriormente para los casos de resolución del contrato que permitirían aplazar la
restitución por el alimentista (arts. 1795.2 y 1796 Cc). Por todo ello creemos que el
plazo para desistir no ha de ser excesivamente amplio.

Hemos comenzado el análisis del derecho de desistimiento diciendo que podría

considerarse como una alternativa a la conversión de la prestación en especie en una
renta dineraria. Por tanto, si a las partes no les interesa acudir al art. 1792 Cc, podrían
desistir. El establecimiento de un plazo para el ejercicio del desistimiento conllevaría
que éste no podría llevarse a cabo una vez transcurrido el mismo. Ahora bien, podría
ocurrir que, tras dicho periodo, acaeciera una circunstancia grave que impidiese o
hiciese muy gravosa la continuación del contrato y el alimentista o el alimentante
pretendieran ejercitar su derecho a desistir. Nos referimos, por ejemplo, al caso de que
el alimentante cayese enfermo o sufriera un accidente que lo dejara incapacitado para
cuidar al alimentista en un momento posterior al término del plazo legalmente

625
determinado. En este tipo de supuestos creemos que las partes tendrían dos opciones: o
bien el alimentista podría solicitar la resolución por imposibilidad sobrevenida debiendo
el juez valorar las circunstancias para fijar las consecuencias de la misma y evitar
posibles injusticias respecto a los alimentantes cuyo incumplimiento no es imputable, o
bien cualquiera de ellos podría solicitar la aplicación del 1792 Cc. Por lo que se refiere a
los casos en que las circunstanciales iniciales respecto a la prestación asistencial a la que
se comprometió el alimentante hubiesen cambiado tanto con el tiempo –pensemos que
las personas van envejeciendo y normalmente requieren más atenciones-, que éste no
estuviera dispuesto a asumir la asistencia personal del alimentista, consideramos que
darle la opción de desistir sería ofrecerle la posibilidad de eludir los riesgos que asumió
cuando contrato, esto es, la aleatoriedad del contrato360. Por ello, la única vía que le
quedaría al alimentante para librarse de su obligación sería acudir a la revisión judicial
del contrato en virtud de la cláusula rebus sic stantibus. No obstante, no creemos que
los tribunales la estimasen, no sólo por su reticencia hacia esta cláusula, sino también
porque en el caso descrito la modificación de las circunstancias no sería sobrevenida
sino que entraría dentro del alea del contrato de alimentos, alea que el alimentante
asumió voluntariamente al contratar.

Por otro lado, a pesar de ser oportuna a nuestro juicio la incorporación de un derecho de
desistimiento legal en la normativa del contrato de alimentos con los requisitos
mencionados, el carácter del precepto en cuestión debería ser dispositivo, de forma que
nada impidiera a las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad y siempre y cuando
respetasen los límites del art. 1255 Cc, estipular lo que considerasen conveniente,
admitiendo, por ejemplo, la posibilidad de desistir en cualquier momento, o de fijar las
consecuencias que considerasen más favorables a sus intereses361.

El reconocimiento legal de un derecho de desistimiento en las relaciones obligatorias en

las que se generan situaciones de convivencia análogas a las relaciones familiares no es
novedoso. No hay más que observar las distintas normativas autonómicas sobre
acogimiento de personas mayores en las que se admite expresamente un derecho de
desistimiento entre las distintas causas de extinción362. En estos casos, la voluntad de

360
No obstante, respecto al derecho de desistimiento con carácter general RODRÍGUEZ MARIN, C., op.cit.,
p. 192, nota 146, considera la posibilidad de que una alteración de las circunstancias iniciales se pueda
esgrimir como fundamento del mismo.
361
Respecto al art. 152 LDCG la doctrina también considera que se trata de una norma dispositiva. Vid.,
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 652.
362
Vid., por ejemplo, la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas
mayores de Navarra y la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores de Cataluña
(arts. 10.1.c y 5.1.c respectivamente). En cuanto a los efectos de la extinción la primera de las leyes
mencionadas establece en su art. 11 que «en los casos de extinción previstos en las letras c y d del artículo
10.1, si se ha producido una situación de enriquecimiento injusto por razón del tiempo y las condiciones
del acogimiento, la parte que se considere perjudicada podrá reclamar la indemnización correspondiente a
la otra parte», y la segunda, en su art. 6 apartados 2, 4 y 6 dispone «Si no hay pacto, y la extinción se
produce por la causa prevista en el artículo 5.1.c), las personas acogedoras o acogidas que no sean
titulares de la misma deben abandonar la vivienda dentro del plazo de tres meses, a contar desde la
recepción de la notificación»; «En los casos de extinción previstos por el artículo 5.1.c) y d), si se ha
producido una situación de enriquecimiento injusto por razón del tiempo y las condiciones de la acogida,
la parte que se considera perjudicada puede reclamar la indemnización correspondiente a la otra parte.
Las donaciones realizadas por la persona acogida a la acogedora son revocables si ésta ha dejado de
cumplir alguna de las condiciones que aquélla le impuso»; «Las personas o entidades públicas o privadas
que, como consecuencia de la extinción de la acogida por las causas previstas en el artículo 5.1.c) y d),
han dado alimentos a la persona acogida, pueden subrogarse en las acciones de ésta contra las personas
acogedoras por el importe de los alimentos dados».

626
una de las partes manifestada en forma fehaciente y con un plazo de antelación
determinado, deja sin efecto la relación jurídica. Por último, con relación al contrato
objeto de nuestra investigación, hemos mencionado que la normativa foral gallega
también prevé expresamente el derecho a desistir. Por todo ello, consideramos la falta
de reconocimiento de un derecho de desistimiento legal en la regulación común del
contrato de alimentos, como una laguna que debería ser solventada.

IV. El derecho de desistimiento en la Ley de Derecho civil de Galicia

En la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995 se recogía lo que erróneamente se

denominó «resolución» del contrato a petición del cesionario. El derogado art. 98
disponía que, a instancia del cesionario, el contrato podría resolverse en cualquier
tiempo, previa notificación con seis meses de antelación, teniendo éste derecho a la
mitad de las ganancias obtenidas con su trabajo. Muchos fueron los autores que
criticaron esta imprecisión terminológica puesto que, con el término resolución, en
realidad se pretendía hacer referencia a la posibilidad de desistir unilateralmente el
contrato363. Por ello, actualmente dicho precepto ha sido modificado por el art. 152 de la
siguiente manera: «El cesionario podrá desistir del contrato en cualquier tiempo, previa
notificación fehaciente al cedente con seis meses de antelación. El cesionario que quiera
desistir habrá de proceder a la restitución de los bienes y derechos recibidos en virtud
del contrato, así como de sus frutos, sin más cargas o gravámenes que los preexistentes
a la cesión»364.

Esta previsión supone una diferencia importante respecto a la regulación del Código
civil en la que se omite cualquier referencia al desistimiento unilateral del contrato.
Según la doctrina, el hecho de que la prestación alimenticia sea de tracto sucesivo, de
duración indefinida y con un marcado tinte personalista, justifica que el cesionario
pueda desligarse del contrato365.

Lo primero que llama la atención es que el legislador sólo concede facultad para desistir
al cesionario de los bienes366. Esto no ha sido visto con buenos ojos entre los autores por
considerarlo perjudicial para el alimentista, sobre todo cuando se trata de una persona
anciana no autosuficiente367. Por esta razón, la doctrina no ha dudado en admitir el pacto

363
Por todos, LETE DEL RÍO, J. M., Manual de Derecho Civil Gallego, cit., p. 146, señala que aunque este
precepto legal diga que el contrato podrá «resolverse», lo que en realidad quiere decir es que el cesionario
puede «desistir» del mismo.
364
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 650, valora positivamente la regulación del desistimiento.
365
Entre otros opinan así BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 26 y PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., pp.
649-650.
366
No obstante, en los trabajos preparatorios de la Ley gallega de 1995 se establecía la facultad de desistir
a favor del alimentista. El art. 58 establecía que «en todo caso, el cedente podrá desistir unilateralmente
del contrato, sin más consecuencia que el abono a la otra parte de los gastos ocasionados. Si el
desistimiento no se fundase en justa causa deberá abonar además el resarcimiento que se señale o que fije
el juez prudencialmente». Posteriormente, se reconoce la facultad de desistir al cesionario. Vid., CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 271, notas 821 y 822.
367
En este sentido, ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 151, para quien «esta razón es la que ha
pesado en el legislador estatal que, a la hora de regular este contrato, ha despreciado la posibilidad de
introducir en los nuevos preceptos del Código, la facultad de poner fin al mismo a través del
desistimiento, si bien lo ha rechazado para cualquiera de las partes contratantes». Según LORENZO
MERINO, F.J., «Los contratos…», cit., p. 95, señala que esta concesión de la ley sólo al cesionario de los
bienes y no al cedente (como sí hacía la jurisprudencia) implica una clara desigualdad porque deja la

627
a través del cual se faculte al alimentista para desistir, y más teniendo en cuenta que la
jurisprudencia lo venía admitiendo tradicionalmente sin problemas368. Incluso hay quien
ha considerado admisible la posibilidad de desistimiento por el cedente aunque la
misma no se hubiese previsto en el contrato, puesto que el motivo determinante de la
celebración de este contrato es la obtención de cuidados y atenciones personales y
afectivas369.

En los casos en que se faculta convencionalmente al cedente para desvincularse

unilateralmente del contrato, las partes deben pactar expresamente si se trata de un
desistimiento ad nutum, y en caso de que no lo sea, deben fijar los requisitos o
presupuestos para instar la ineficacia, así como las consecuencias de la misma; en
defecto de pacto, se entenderá que el cesionario puede retener los beneficios obtenidos y
percibidos de los bienes cedidos, sin perjuicio de que procedan las recíprocas
restituciones de las prestaciones, lo que incluye, a diferencia del supuesto de
desistimiento por el cesionario en el que más adelante nos detendremos, que el
alimentista deba reintegrar al alimentante el valor de las prestaciones alimenticias
recibidas370.

El ejercicio del desistimiento por el cesionario no exige ni alegar ni probar justa causa.
Sólo se requiere la notificación al cedente con un plazo de antelación de seis meses con
la finalidad de que se puedan adoptar las medidas de protección necesarias para atender
las necesidades del alimentista que pueden generarse cuando cesa la prestación del
alimentante, notificación que debe llevarse a cabo en forma fehaciente para evitar
posteriores problemas de prueba. Junto con dicho aviso, la doctrina considera la
restitución de los bienes y derechos recibidos por el alimentante y de sus frutos como un
requisito o presupuesto necesario para poder desistir y no como una consecuencia de su
ejercicio371. Por tanto, esta restitución deberá tener lugar al tiempo de la notificación del
preaviso y no simultáneamente al desistimiento. En este último caso, ambos –
desistimiento y restitución- se producirían transcurridos los seis meses desde la
notificación fehaciente al cedente de la voluntad de desistir del cesionario, mientras que
en el primero, desde el momento del preaviso el alimentista podría disponer de los
bienes restituidos para celebrar un nuevo contrato o asegurarse su subsistencia de

efectividad del contrato en manos de la parte presumiblemente más fuerte, mientras que vincula de modo
definitivo al alimentista. En contra, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 27, señala que la propia naturaleza de
las obligaciones derivadas del contrato hace que la facultad de desistimiento no cuadre con la posición
contractual del alimentista (en este sentido cita la STSJ Galicia 1-9-2006 −RJ 2007/772−) de forma que
resulta técnicamente correcto que sólo se conceda esta facultad al cesionario, sin perjuicio de que la
misma pueda pactarse a favor del cedente.
368
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 867, LETE DEL RÍO, J. M., «El
vitalicio», cit., p. 682, BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 45 señala que, antes de la LDCG de 1995, se
permitía pactar el desistimiento por parte del cedente o alimentista. Así, las SSTS 28-5-1965 (RJ
1965/3172) y 2-7-1992 (RJ 1992/6502) apreciaron la validez del pacto de revocación unilateral a favor
del alimentista, sin más consecuencias que la de pagar lo estipulado para tal eventualidad. BUSTO LAGO,
J.M., op.cit., p. 27, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 652, considera que de esta forma se da
relevancia a la incompatibilidad de caracteres en el contrato de vitalicio y que, habiendo pacto, no se viola
el art. 1256 Cc.
369
ECHEVARRÍA DE RADA, T., El contrato de alimentos, cit., p. 154.
370
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 653.
371
BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 27, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 650. Así lo consideraba
también LETE DEL RÍO, J. M., «El vitalicio», cit., p. 682, incluso antes de la Ley 2006 (es decir, respecto al
art. 98 de la LDCG de 1995). Sin embargo, de «consecuencia del desistimiento» habla TRIGO GARCÍA, B.,
op.cit., p. 948.

628
cualquier otra forma372. En cualquier caso, aún transcurridos los seis meses desde la
notificación, mientras no tenga lugar la restitución íntegra de los bienes no se producirá
la extinción del contrato por desistimiento373.

En cuanto a los efectos del desistimiento, el derogado art. 98 de la LDCG 1995 contenía
en su apartado segundo una disposición insuficiente e incompleta en la que se establecía
simplemente el derecho del cesionario a hacer suyas la mitad de las ganancias obtenidas
con su trabajo. Pero nada determinaba sobre el destino del capital cedido ni sobre las
prestaciones alimenticias proporcionadas, omisión calificada de «incomprensible» por
algún autor374. No obstante, la doctrina mantenía unánimemente que la obligación de
restitución a cargo del alimentante era condición sine qua non para llevar a cabo la mal
llamada «resolución» del contrato375. Más discutida era la cuestión de si dicha
restitución podía llevarse a cabo cuando los bienes objeto del contrato se hubiesen
transmitido a un tercero. Mientras que un sector doctrinal se inclinaba por la negativa,
entendiendo que si los bienes se hallaban legalmente en poder de un tercero no procedía
el desistimiento puesto que, salvo aceptación del cedente, no podían sustituirse por su
equivalente pecuniario376, otra opinión que consideramos más acertada estimaba que el
desistimiento podía admitirse aun cuando se hubiese dispuesto de los bienes, puesto que
bastaba con restituir su valor377.

Por lo que a las prestaciones alimenticias se refería, ni la antigua ni la nueva regulación

se pronunciaban al respecto. Respecto al art. 98, algún autor consideraba que al utilizar
la expresión «resolver» el legislador estaba dando una pista de que lo que se pretendía
era la restitución recíproca de las prestaciones378. Sin embargo, la opinión mayoritaria
no era ésta sino la que sostenía que el legislador pretendía que el cesionario no pudiese
reclamar nada por las prestaciones de alimentos prestadas, debiendo además restituir los
frutos, salvo aquellos obtenidos directamente con su trabajo y actividad, de los que sólo
tenía que devolver la mitad379. Con la nueva regulación la doctrina sigue manteniendo
372
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 650. De la misma opinión es BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 27
que establece que debía haberse previsto que la restitución de los bienes se hiciese necesariamente con el
preaviso con la finalidad de subvenir eficazmente a las necesidades del alimentista.
373
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 651.
374
Así LETE DEL RÍO, J. M., «El vitalicio», cit., p. 682, para quien era evidente que el cesionario quedaba
obligado a restituir los bienes al cedente y que lo contrario iría contra la lógica más elemental, razón por
la cual debía entenderse que si la Ley no lo decía era porque lo daba por supuesto.
375
Por todos, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 867. Según afirma LETE
DEL RÍO, J. M., «El vitalicio», cit., p. 682, la restitución de los bienes se deberá hacer al cedente en caso
de que sea un tercero distinto al alimentista.
376
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 867, LETE DEL RÍO, J. M., «El
vitalicio», cit., p. 683.
377
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 277, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit.,
p. 33.
378
LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio: la cesión…», cit., p. 33.
379
Según REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 867, en defecto de que otra cosa
hubiesen previsto las partes respecto a las consecuencias del desistimiento, no procede la compensación
entre los frutos y las prestaciones de alimentos puesto que el legislador no ha optado por dicha solución
como sí hace en el art. 99.2 LDCG. Además, esto implicaría que el cesionario hiciera suyos todos los
frutos susceptibles de compensación, dejando sin sentido la previsión normativa en virtud de la cual el
cesionario sólo «tendrá derecho a la mitad de las ganancias obtenidas con su trabajo». Para LETE DEL RÍO,
J. M., «El vitalicio», cit., p. 683, «no se anula el deber de prestación del cesionario con relación al pasado,
sino en el futuro y, por tanto, no ha lugar a la retroacción. Que esto es así lo pone claramente de
manifiesto el propio artículo 98.2, en cuanto que no anula el deber de prestación de alimentos del
cesionario con relación al pasado, ya que no le concede indemnización alguna por este concepto.
Obsérvese que «el legislador indemniza o compensa al cesionario por el trabajo realizado sobre los bienes

629
esta postura considerando que lo que pretende el legislador es favorecer la continuidad
del contrato y sancionar el desistimiento al prever una norma que no encaja con la
eficacia ex nunc del mismo380.

Como puede observarse, los efectos del desistimiento en la nueva regulación gallega
son más gravosos para el cesionario/alimentante que los que preveía la Ley anterior
puesto que ahora, además de restituir los bienes y derechos, deberá entregar los frutos
sin posibilidad de retener para sí la mitad de las ganancias obtenidas con su trabajo,
previsión que en realidad ha perdido el sentido que el legislador quiso darle. Es decir,
puesto que en el territorio gallego estos contratos se celebraban en la mayoría de
ocasiones con la finalidad de dar continuidad a las explotaciones agrarias, el hecho de
que en la actualidad se transmitan sobre todo fincas urbanas y no rústicas puede ser la
razón por la que el legislador ha suprimido dicha disposición.

Acerca del deber del alimentante de restituir los frutos obtenidos de los bienes
adquiridos existen opiniones doctrinales enfrentadas. Por un lado, hay quien estima que
la ampliación del objeto de restitución es muy positiva porque de lo que se trata ante el
desistimiento ad nutum del cesionario es de proteger al alimentista381. De hecho,
algunos autores solicitaron la modificación del art. 98.2 por entender que reconocer al
cesionario que desiste el derecho a la mitad de las ganancias supondría añadir una
remuneración a una decisión arbitraria o no vinculada a causa alguna382. En sentido
contrario, hay quien mantiene que el cesionario puede verse privado de toda
contraprestación por los alimentos efectivamente prestados al tener que devolver
también los frutos obtenidos, en cuyo caso sólo se le reconocería el uso de los bienes
durante la duración del contrato, y por esta razón consideran criticable la previsión el
legislador de restituir también los frutos percibidos y opinan que se debería considerar
al cesionario como de buena fe a efectos de adquirir los frutos por cuanto el
desistimiento no implica mala fe (ex art. 451 Cc), o al menos, que se debería considerar
la posible adquisición de frutos por el cesionario hasta donde alcanzase la compensación
con los derivados de la prestación de alimentos aplicando el principio que prohíbe el
enriquecimiento sin causa383.

que se le hubieran cedido únicamente en el caso de que se hubieran obtenido ganancias. A contrario
sensu, si no se hubieren obtenido ganancias, el cesionario no tiene derecho a indemnización alguna».
380
BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 27, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 652, considera que los
alimentos ya prestados no deben restituirse por dos motivos: primero, por la aplicación de las normas
generales sobre desistimiento, y segundo, porque el origen de la frustración del fin contractual procede de
la sola voluntad del cesionario. En sentido contrario se pronuncia TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 951, al
considerar que a la vista de las incoherencias y dudas que suscita la ley gallega, una posible solución sería
eliminar la facultad de desistimiento, ya que, si de lo que se trata es de favorecer la continuidad del
contrato sin hacer atractivo el desistimiento para el cesionario, lo mejor sería simplemente no reconocerle
dicha facultad. Si la misma se le reconoce, se debería regular adecuadamente la liquidación de la relación
contractual.
381
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 651, afirma que «es mejor desde un punto de vista teleológico,
atendidas las circunstancias concretas de la relación contractual contemplada, que no sólo el alimentista-
cedente recupere el bien, sino que además recupere o adquiera los beneficios inherentes al mismo».
También a favor de la reforma BELLO JANEIRO, D., op.cit., p. 46.
382
Curiosamente, señala TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 948, nota 48, no reclaman estos autores la
supresión de la facultad de desistir.
383
En esta línea se posiciona TRIGO GARCÍA, B., op.cit., p. 951. Según esta autora, la función asistencial
del contrato no puede justificar el tratamiento tan desfavorable que la ley prevé para el alimentante ya
que, de acuerdo con la buena fe, el ejercicio de una facultad reconocida legalmente no debe implicar una
sanción para su titular. Se pregunta incluso si para el legislador gallego el desistimiento es un supuesto de

630
No obstante, la opinión doctrinal mayoritaria se muestra partidaria de considerar al
cesionario que desiste como poseedor de buena fe, aunque sólo con respecto a las
mejoras y deterioros de los bienes384. Por tanto, la liquidación de las mejoras y los
deterioros en los bienes se hará conforme al art. 451 Cc, esto es, conforme a la
liquidación de la posesión de buena fe.

4. PROCEDIMIENTOS EFICACES PARA EVITAR LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

DEL CONTRATO ANTE UN INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento de un contrato de alimentos puede llevarse a cabo mucho tiempo

después de su celebración. Teniendo en cuenta que los alimentistas suelen ser personas
de edad avanzada, habrá que arbitrar mecanismos mediante los cuales pueda obtenerse
la rápida reparación de los perjuicios causados. En caso contrario podríamos
encontrarnos con supuestos en los que el alimentista falleciese durante el procedimiento
antes de ver satisfechos sus intereses, supuestos que por otra parte no son infrecuentes
en la práctica. Por eso, puede ser muy conveniente dotar al sistema de inmediatez a
través mecanismos de resolución de controversias alternativos, rápidos y eficaces.

4.1 Procedimiento de urgencia ante un incumplimiento

En el Derecho italiano, el riesgo que supone para la vida y la salud del alimentista el
incumplimiento del contrato de alimentos constituye un motivo suficiente para ordenar
al alimentante, ex art.700 del Codice di procedura civile, la ejecución del contrato.

Este precepto establece un procedimiento de urgencia ante un incumplimiento. Pero

dicho procedimiento puede emplearse únicamente cuando el caso concreto reúna una
serie de requisitos. En este sentido, si se tienen motivos fundados para temer que
durante el tiempo que transcurra hasta que el incumplimiento contractual se resuelva por
vía ordinaria, el acreedor pueda sufrir perjuicios inminentes e irreparables, se permite
solicitar el procedimiento de urgencia más adecuado para garantizar provisionalmente
los efectos de la decisión sobre el fondo385.

Por tanto, se admite que el derecho de crédito pueda ser tutelado por vía de urgencia
cuando el retraso en el cumplimiento amenace con afectar posteriores situaciones
jurídicas subjetivas del acreedor, no patrimoniales, pero vinculadas al derecho de

incumplimiento, caracterización que supondría una defectuosa comprensión de la figura. Vid., pp. 948-
949.
384
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 651, BUSTO LAGO, J.M., op.cit., p. 27. Respecto a la
legislación derogada, vid., SOTELO NOVOA, E., op.cit., p. 1827, REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato
de vitalicio…», cit., p. 867, según el cual el art. 451 Cc no se aplica a los frutos aunque sí respecto a las
mejoras, gastos útiles y de recreo. En el caso resuelto por la SAP Albacete 15-7-2011 (JUR 2011/308590)
el tribunal ordena el cese de la posesión que ostentaban los demandados sobre dichos bienes inmuebles y
su inmediata devolución al demandante, sin perjuicio de que los demandados pudieran retirar en el plazo
de un mes todos los muebles de su propiedad sitos en la vivienda, así como todas las mejoras introducidas
en ésta en caso de que pudiesen ser separadas sin perjuicio para la misma.
385
Así lo dispone el art. 700 Cpc. Algunas resoluciones recientes sobre la aplicación de este precepto son
la del Trib. Genova, 27-4-2007, Trib. Castrovillari, ordinanza 4-10-2007, Trib. di Mantova, ordinanza 14-
3-2008 e Trib. di Taranto, 25-11-2008. Todas ellas pueden consultarse en
http://www.altalex.com/index.php?idnot=33746

631
crédito insatisfecho. El Tribunal de Marsala en su sentencia de 22 de noviembre de
2004 declara concretamente aplicable este precepto al contrato de vitalicio atípico. En
esta resolución el tribunal establece que puede ser ordenado el cumplimiento por la vía
de urgencia «cuando el derecho de crédito incumplido esté indisoluble e
inmediatamente ligado a situaciones jurídicas subjetivas no patrimoniales, como el
derecho a la integridad física, a la salud o a una existencia libre y digna, que pueden
quedar afectadas definitivamente por el retraso en la satisfacción del derecho».

Hay que tener en cuenta que la tutela recogida por el art. 700 Cpc es subsidiaria -no
alternativa- respecto al «secuestro conservativo». En este sentido, doctrina y
jurisprudencia están de acuerdo en acudir a la misma cuando, como ocurre en los
contratos de alimentos o contratti di mantenimento, el secuestro conservativo no pueda
garantizar una adecuada tutela de los intereses del alimentista.

4.2 La mediación y el arbitraje

Tanto la mediación como el arbitraje son procedimientos de resolución de controversias

alternativos a la vía judicial.

La mediación consiste básicamente en una negociación que llevan a cabo las partes de
un conflicto mediante la que intentan voluntariamente alcanzar, por sí mismas y con la
intervención de un tercero, llamado mediador, un acuerdo para resolverlo.
Recientemente se ha aprobado en nuestro país el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de
marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que regula con carácter general la
mediación para dichos asuntos y que ha venido a incorporar al Derecho español la
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008.

La mediación consiste básicamente en una actividad neutral, independiente e imparcial

que ayuda a dos o más personas a comprender el origen de sus diferencias, a conocer las
causas y consecuencias de lo ocurrido, a confrontar sus visiones y a encontrar
soluciones para resolverlas. Además, se establecen como principios básicos
informadores de la misma la voluntariedad y la libre disposición. A groso modo
podemos destacar que es un instrumento sencillo, ágil, eficaz y económico para la
solución de conflictos que ayuda a la agilización y mejora de todo el sistema de justicia.

Además del mencionado Real Decreto-Ley, existen diversas normas autonómicas sobre
la mediación cuyo ámbito de aplicación se limita a la resolución de conflictos
familiares. Es decir, tradicionalmente ha sido en esta materia donde con mayor
frecuencia se ha utilizado dicho mecanismo. Sin embargo, en la actualidad, la intención
del legislador es aplicarlo en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos
transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a
disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. No obstante, de forma
pionera, el Parlamento catalán promulgó una Ley sobre mediación en el ámbito del
Derecho privado, Ley 15/2009, de 22 de julio, que tal como indica su propia
denominación, no sólo se aplica a mediaciones familiares sino también a otras materias
de Derecho civil como dispone su artículo 10.

632
Consideramos que esta fórmula de resolución de controversias es adecuada para los
conflictos que puedan surgir en el ámbito del contrato de alimentos. Las partes podrían
acudir a ella no sólo con carácter previo al procedimiento judicial, sino también una vez
iniciado éste386. Así parece entenderlo también el Tribunal Supremo. En su sentencia de
18 de junio de 2010387, en la que se resuelve un litigio sobre un contrato de renta
vitalicia, declara que «a la vista del fuerte enfrentamiento familiar entre madre e hijo, no
puede por menos que recordar […] la utilidad de la mediación […] La mediación, como
modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas
que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma
jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si
son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de
la mediación». Y también en la Ley catalana sobre mediación se establece como objeto
de la misma, entre otros muchos, «los aspectos convivenciales en las acogidas de
ancianos», figura que como ya dijimos, presenta cierta analogía con el contrato de
alimentos por lo que a su finalidad o función asistencial se refiere.

Incluso la mediación sería muy conveniente para resolver litigios entre alimentante y
alimentista porque posteriormente se suele llevar a cabo un control o seguimiento para
comprobar que los acuerdos alcanzados están siendo realmente cumplidos. Control que
sería muy ventajoso para los alimentistas en la medida en que se podría observar si los
alimentantes están cumpliendo adecuadamente su prestación o, por la disminución de
facultades del alimentista o por cualquier otro motivo, han descuidado sus obligaciones.

Por otro lado, el arbitraje es un medio de defensa de carácter privado que se lleva a cabo
a través de terceros, denominados árbitros, a quienes las partes previa y voluntariamente
deciden someterse y que resuelven el conflicto de manera definitiva e irrevocable,
excluyendo cualquier intervención judicial. Está regulado en la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de arbitraje, recientemente modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, y
se rige por los principios de igualdad, audiencia y contradicción.

Algún autor, cuya postura compartimos, propone la posibilidad de pactar en el contrato

de alimentos el recurso al arbitraje, determinando además en el contrato a una persona
que se encargue de defender los intereses del alimentista cuando sea una persona cuya
capacidad de autogobierno esté mermada388. Incluso la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad, potencia el recurso al arbitraje para dirimir la resolución de
conflictos, por su sencillez, rapidez y comodidad para las partes implicadas. Por todo
ello, este mecanismo constituye una clara garantía para el alimentista.

Por último, la doctrina también ha propuesto como mecanismo para conseguir la

máxima efectividad del sistema y más garantías para la que se considera parte débil del
contrato –alimentista−, la creación de Juzgados o Tribunales de Mayores en los que se
lleven a cabo procesos rápidos de forma similar a lo que ocurre en los casos de violencia
doméstica389. Los conflictos serán resueltos por jueces con especial sensibilidad en la

386
Es lo que se conoce como mediación intrajudicial.
387
RJ 2010/4894. Pueden verse también las sentencias de la misma Sala a su vez citadas en esta
resolución del Supremo: 2-7-2009 (RJ 2009/6462), 3-7-2009 (RJ 2009/5491) o 5-3-2010 (PROV 2010,
95676).
388
MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca …», cit., disponible en http://www.laleydigital.es.
389
MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías…», cit., pp. 2690 y 2715.

633
materia y capaces de solucionar de la mejor manera posible las situaciones de abuso,
desamparo o incumplimientos análogos.

A modo de conclusión, podemos afirmar que con estas medidas alternativas para
resolver litigios se consigue la «desjudicialización» de determinados conflictos y se
logra, por un lado, ganar celeridad y ahorrar costes, y por otro, disminuir la ansiedad y
el conste emocional que puede conllevar el procedimiento judicial. Por todo ello,
podrían ser perfectamente adecuadas para solucionar los problemas surgidos en el seno
de los contratos de alimentos.

634
 CAPÍTULO VI
GARANTÍAS, EXTINCIÓN Y RÉGIMEN FISCAL DEL CONTRATO

1. GARANTÍAS DEL DERECHO DE CRÉDITO DEL ALIMENTISTA

En sentido amplio, cuando se habla de «garantía» se está haciendo referencia a

cualquier medida que asegura la satisfacción del derecho del acreedor. Desde este punto
de vista se puede mantener que la primera y principal garantía para los acreedores es el
patrimonio del deudor. Por tanto, al establecer el art. 1911 Cc la responsabilidad
patrimonial universal del deudor disponiendo que éste responderá con todos sus bienes
presentes o futuros, está fijando la garantía genérica básica de los derechos de los
acreedores.

Pero en sentido estricto o propio, las «garantías» son los medios específicos a través de
los cuales el acreedor refuerza su derecho y amplía su poder jurídico, bien mediante la
constitución de nuevos derechos subjetivos o facultades, bien mediante el
aseguramiento del patrimonio del deudor. Como señala DÍEZ-PICAZO, «la garantía es
una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito
algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta
yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será
satisfecho»1.

En los contratos de alimentos, mientras la prestación del alimentista es de tracto único y

se lleva a cabo, normalmente, inmediatamente después de su perfección, la prestación
del alimentante es de tracto continuado y prolongado en el tiempo. Esta diferencia en la
ejecución de las prestaciones hace que sea lógico que el alimentista que cumplió en
primer lugar pretenda asegurar su derecho de crédito frente a posibles incumplimientos
futuros de su contraparte.

Analizaremos a continuación las garantías que el legislador ha establecido con esta

finalidad en los contratos de alimentos así como aquellas otras que, aun no habiendo
sido mencionadas en las normas reguladoras del contrato, pueden ayudar a proteger el
derecho de crédito del alimentista.

1.1 Las garantías del art. 1797 Cc

El art. 1797 establece dos garantías que, tal y como hemos afirmado, crean un nuevo
derecho subjetivo o una nueva facultad que se añade al derecho de crédito del
alimentista. Se trata de dos garantías convencionales, por tanto, podrán pactarse o no
por las partes en sus contratos. Por un lado, se prevé la posibilidad de incluir una
condición resolutoria explícita, y por otro lado, la posibilidad de constituir una hipoteca
sobre los bienes o derechos cedidos.

Este precepto no es taxativo ni excluyente, es decir, no contempla todas las garantías

que se pueden pactar en un contrato de alimentos con exclusión de otras. Por ello, las

1
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 455. Por ello señala este autor que en este sentido no puede
ser considerada como una garantía la responsabilidad patrimonial del deudor o el poder que los
acreedores tienen para ejecutar sobre los bienes del deudor su derecho de crédito, puesto que la
responsabilidad patrimonial del deudor no añade nada al crédito mismo porque es algo inherente a él.

635
partes podrán fijar otras medidas adicionales y distintas a las mencionadas en él.

Lo que sí parece limitar el art. 1797 Cc es su ámbito de aplicación. Es decir, únicamente

se prevén estas garantías para los supuestos en que el capital cedido por el alimentista
consista en bienes o derechos «registrables». No obstante, como ya vimos en otro lugar,
el capital transmitido puede consistir en «cualquier clase de bienes o derechos»
independientemente de que puedan o no ser objeto de registro. Ahora bien, puesto que
no se menciona ningún Registro en particular, se podría entender que se está refiriendo
no sólo a los bienes o derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad, sino también
a los que pueden inscribirse, por ejemplo, en el Registro de Bienes Muebles o en el
Registro Mercantil2.

Sin perjuicio de esta interpretación, creemos que la intención del legislador al emplear
la expresión «bienes o derechos registrables» era hacer referencia a los supuestos que
con mayor frecuencia se dan en la práctica, esto es, la cesión de bienes inmuebles o
derechos reales sobre los mismos, susceptibles de ser inscritos en el Registro de la
Propiedad3. Esta exigencia de que los bienes transmitidos sean registrables adquiere
todo su sentido si se tiene en cuenta que lo que pretende el legislador es reforzar el
crédito del alimentista no frente al alimentante, sino frente a los posibles terceros que
intervengan en la relación obligatoria. Por ello, la característica común a las garantías
recogidas en el art. 1797 Cc es que proporcionan al alimentista la oponibilidad erga
omnes de su derecho, advirtiendo a los terceros a través de la publicidad registral de la
existencia, bien de una cláusula en virtud de la cual el incumplimiento por el
alimentante dará derecho a resolver el contrato con la consiguiente recuperación de los
bienes, bien de una hipoteca sobre los bienes cedidos que, en caso de incumplimiento de
la obligación de alimentos, permitirá al alimentista solicitar su embargo y posterior
venta para satisfacer con el producto de la misma el crédito garantizado.

1.1.1 La hipoteca

La hipoteca no ha sido utilizada habitualmente en la práctica para asegurar el

cumplimiento de la obligación del alimentante4. No obstante, el legislador español ha
optado por mencionarla en la regulación del contrato de alimentos tal como ya hizo en
su día el legislador suizo. Y no sólo eso, sino que contempla expresamente un tipo
específico de hipoteca como mecanismo para garantizar frente a terceros el derecho del
alimentista: la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas regulada en el
art. 157 LH y en el art. 248 RH.

Esta clase de hipoteca se utiliza poco en el tráfico jurídico por las dificultades que
conlleva en el momento más importante de la vida hipotecaria, es decir, en el momento

2
Así lo entiende también CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2060.
3
Comparte esta opinión O’CALLAGHAN MUÑOZ, J., op.cit., p. 1837. Según este autor, las garantías del
art. 1797 Cc sólo pueden darse si los bienes o derechos transmitidos son inscribibles en el Registro de la
Propiedad.
4
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 341, trata la garantía hipotecaria como «hipótesis de estudio».
También LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio…», op.cit., p. 30, pone de manifiesto que no ha
encontrado este tipo de garantía en ninguno de los supuestos analizados a diferencia del pacto resolutorio
que casi siempre se incluye.

636
de la ejecución de la garantía5. Nos preguntamos entonces por qué el legislador ha
considerado pertinente aludir a ella en el art. 1797 Cc y si, a fin de cuentas, se trata de
un procedimiento adecuado para garantizar el derecho de crédito del alimentista.

Como es bien sabido, la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de

obligaciones. Así lo establecen tanto el art. 105 de la Ley hipotecaria, como el art. 1861
del Código civil. No obstante, teniendo en cuenta que lo que directamente asegura la
hipoteca es el cumplimiento de una obligación dineraria y la obligación del alimentante,
como sabemos, implica prestaciones tanto de dar como sobre todo de hacer, la doctrina
se plantea si cabe que entre las obligaciones garantizadas con hipoteca se incluyan las
derivadas, con carácter personalísimo, del contrato de alimentos.

Un sector doctrinal se inclina por excluirlas. Según esta opinión, quedan excluidas o son
excepciones a la regla general del art. 105 LH gran parte de las deudas alimenticias ex
lege y aquellas otras convencionales con prestaciones in natura que se reconducen a un
facere de índole personal y carecen de corporeidad e independencia6. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria considera que nada impediría que se garantizara su cumplimiento
con una hipoteca y su incumplimiento se resolviese con la indemnización que acompaña
a la falta de cumplimiento en las obligaciones de hacer, indemnización que incluso
podría pactarse en el propio contrato7. Las obligaciones no dinerarias pueden

5
Entre otros, ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., El legado de rentas o prestaciones periódicas: su protección
registral, Madrid, 2007, p. 209, ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio. Notas sobre el contrato de alimentos
en el Código Civil (Ley 41/2003)», en Estudios de Derecho de Obligaciones: Homenaje al profesor
Mariano Alonso Pérez, coord. por E. LLAMAS POMBO, vol. 2, 2006, p. 653, ZURITA MARTÍN, I., «Hipoteca
en garantía de prestaciones periódicas», RJN, julio-septiembre 2001, p. 244 y Contratos vitalicios, cit., p.
268, señala que todos los inconvenientes que se derivan de este tipo de hipoteca hacen que la misma sea
escasamente utilizada en la práctica. RODRÍGUEZ OTERO, L., Instituciones de Derecho hipotecario, t. III,
2007, p. 264, afirma que en sus 44 años de ejercicio como Registrador nunca se le presentó un supuesto
de inscripción de una hipoteca de rentas y sin embargo inscribió muchos casos de vitalicios garantizados
con condición resolutoria.
6
DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 395. No obstante, este autor sigue diciendo que la prestación
de alimentos tiene una clara vertiente patrimonial ya que, por ejemplo, las prestaciones in natura se
reconducen a una serie de gastos, pensiones, etc. El facere se impregna de contenidos de dare, por más
que su cariz personalista no permita su cesión. Las deudas alimenticias convencionales cuando adoptan
modalidades de dare no constituyen obligaciones dinerarias sino de valor. El dinero opera como
equivalente a un bien de naturaleza distinta, que es reducido a dinero. Según ROCA SASTRE, R.M.,
Derecho hipotecario, t. IV, vol.2ª, Barcelona, 1979, p. 720, son excepciones a la regla general las
obligaciones derivadas del estado civil de las personas o las derivadas de las relaciones de familia puesto
que no pueden reducirse a una suma de dinero, ni siquiera por vía de resarcimiento de daños y perjuicios.
En el mismo sentido, PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, t. III, vol. 3, Barcelona, 1974, p.
81.
7
En este sentido, DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., pp. 264 y 271, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes…», cit., p. 747, HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., o MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías….», cit.,
p. 2710, que también señala que podrán hipotecarse los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas,
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante (art. 107.10º LH). Considera
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 265, en relación con las disposiciones testamentarias, que el hecho
de que en ellas se añadan una serie de obligaciones personalísimas en favor de los alimentistas no empaña
la efectividad de la hipoteca que obrará como un simple ropaje jurídico protector de las relaciones
jurídicas que quiso constituir el testador y que van más allá de las meras rentas periódicas. En nuestra
opinión, esta afirmación podría extrapolarse al contrato de alimentos con respecto a las obligaciones que
del mismo se derivan para el alimentante. Y en p. 271 sigue diciendo que es necesario distinguir a efectos
de garantía hipotecaria dos aspectos bien distintos de las relaciones obligacionales creadas: la posibilidad
de que sea garantizada con hipoteca esa obligación, lo cual parece claro en las prestaciones de contenido
patrimonial y suscita serias dudas en cuanto a las de carácter personal, y la posibilidad de reducir la
prestación a una cantidad de dinero que tampoco planteará problemas en las prestaciones específicamente

637
garantizarse con hipoteca cuando puedan resolverse en una deuda de dinero. Por ello, la
prestación alimenticia puede ser objeto de garantía hipotecaria pero su cumplimiento
específico sólo resultará garantizado indirectamente con la hipoteca, es decir, con el
resarcimiento de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al alimentista en caso de
incumplimiento del alimentante. Y ello, porque la hipoteca sólo puede garantizar,
directa o indirectamente, prestaciones de cantidad.

Conforme a la opinión doctrinal mayoritaria y según ha estipulado el legislador, la

hipoteca puede emplearse como garantía en los contratos de alimentos. Lo que resulta
más discutible es que el tipo de hipoteca aplicable sea el previsto en el art. 157 LH8. Es
oportuno reproducir dicho precepto para situar al lector en el punto de partida de toda la
problemática que a continuación expondremos. Según dispone este precepto «1. Podrá
constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas; 2. En la
inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las
rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser satisfechas; 3. El
acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas
utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos 129 y siguientes de esta
Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia
de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento.
Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones
vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los
artículos 114 y párrafo primero y segundo del 115 de esta Ley; 4. Salvo pacto en
contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el
Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del
inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento
alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones».

Para valorar la adecuación o no de esta hipoteca al contrato de alimentos creemos

necesario exponer, sin ánimo de exhaustividad, los rasgos fundamentales de una
tipología hipotecaria que ha suscitado un importante debate doctrinal por la peculiaridad
de sus caracteres.

Esta hipoteca sirve para garantizar el cumplimiento de obligaciones de muy diversa

índole pero todas ellas se caracterizan por consistir en pagos o prestaciones periódicas9.

alimentarias pero sí en las que impliquen un facere, cuyo incumplimiento se resolverá en una
indemnización ya que su cumplimiento específico sólo se puede garantizar indirectamente.
8
LEÑA FERNÁNDEZ, R., El notario y la protección del discapacitado, Consejo General del Notariado,
Madrid, 1997, p. 127, HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., p. 13, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio…»,
cit., p. 31. RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., pp. 748-749, no considera factible este
tipo de hipoteca para garantizar la obligación de alimentos derivada de un contrato de vitalicio.
9
Así lo afirma CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E./MARÍN LÓPEZ, M. J., Tratado de los
Derechos de garantía, t.I, Navarra, 2008, p. 842, cuando dice que este tipo de hipoteca permite asegurar
las obligaciones cuyo cumplimiento deba realizarse mediante prestaciones «que sean esencialmente
periódicas». Respecto al objeto de la relación obligatoria que se garantiza con esta hipoteca ha habido
cierta polémica. Mientras un sector encabezado por ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./
BERNÀ I XIRGO, J., Derecho hipotecario, t. IX, Barcelona, 2009, p. 579, mantiene que la renta debería
consistir exclusivamente en una cantidad de dinero y que la falta de esta previsión constituye otra laguna
del art. 157 LH, otros opinan que podría constituirse en garantía de prestaciones de cualquier tipo, tanto
dinerarias como no dinerarias, e incluso consistentes en la realización de una concreta actividad siempre y
cuando su ejecución fuese periódica. En estos casos, sería necesario fijar en la inscripción de la hipoteca
la cantidad de dinero que cada prestación representa. En este último sentido, BÁDENAS CARPIO, J. M., La

638
Por consiguiente, el primero de los problemas que se puede plantear lo constituye el
hecho de que, a diferencia de los supuestos que prevé el art. 157 LH, la prestación
alimenticia no consiste en una prestación periódica sino que constituye, más bien, una
obligación de ejecución continuada y de carácter complejo -asistencial y personal- y
variable en su cuantía. No consistirá en el simple pago de una cantidad de dinero fija y
determinada puesto que no son deudas de alimentos las que se limitan a señalar una
pensión invariable10. El importe de la prestación alimenticia será indeterminado y
aleatorio en función de las necesidades y la duración de la vida del alimentista. Por ello,
será muy complicado consignar en la inscripción registral, tal como impone el segundo
inciso del art. 157 LH, el plazo, modo y forma en que las prestaciones del alimentante
deben ser satisfechas11. Lo que no resultará tan difícil es el señalamiento, ex art. 248.3
RH, de la fecha en que deba satisfacerse la última pensión o prestación, o el evento o
condición que determine su extinción. Puesto que la obligación del alimentante perdura
mientras viva el alimentista, el evento que extinguirá la obligación, y por tanto la
hipoteca, será la muerte de este último.

Entre las especialidades de esta clase de hipoteca pueden destacarse, además, las
siguientes: por un lado, no asegura la obligación de satisfacer un capital, sino la
percepción de rentas o pensiones periódicas. Por tanto, no puede hablarse de capital
garantizado cuyo reintegro se produzca de una sola vez12. Por este motivo la doctrina,

renta vitalicia onerosa…, cit., p. 276, para quien la obligación asegurada puede consistir en otra cosa que
no sea pagar una suma dineraria, ZURITA MARTÍN, I., «Hipoteca en garantía…», cit., p. 245, o ÁLVAREZ
ÁLVAREZ, H., op.cit., pp. 210 y 214.
10
Así lo entiende DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 396, quien afirma que las hipotecas de renta
son adecuadas precisamente cuando la pensión alimenticia es fija e invariable. No obstante, CORRAL
DUEÑAS, F., «Hipoteca en garantía de pensiones alimenticias en convenios de separación matrimonial»,
en Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, Madrid, 1993, p. 284, aunque refiriéndose a pensiones alimenticias
postmatrimoniales, no ve inconveniente en garantizarlas a través de hipoteca rentaria a pesar de que las
mismas son de cuantía variable y no siempre están netamente cuantificadas. En similar sentido, ÁVILA
NAVARRO, P., La hipoteca (estudio registral de sus cláusulas), Madrid, 1990, p. 78, considera que la
hipoteca de rentas puede garantizar el cumplimiento de las pensiones de alimentos en casos de separación
o divorcio y añade que si la renta fuera de naturaleza no dineraria sería necesario fijar la cantidad de
dinero asegurada en caso de incumplimiento específico, incluyendo incluso cláusulas de estabilización.
LEÑA FERNÁNDEZ, R., El notario…, cit., p. 127, también propone incorporar estas cláusulas de
estabilización.
11
Consideran inaplicables los párrafos segundo y tercero del art. 157 LH al contrato de alimentos, entre
otros, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 748 y MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., El
contrato de alimentos..., cit., p. 54 y ss. Por su parte CABELLO DE LA SOTA, P., «La hipoteca en garantía
de rentas y prestaciones periódicas: sus problemas», Conferencia Pronunciada el 7 de febrero de 1947,
Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. V, Madrid, 1950, pp. 142-3 señala que cuando la
prestación fuera en especie o personalísima sería conveniente determinar, al constituirse la hipoteca, la
reducción a metálico de la obligación. No obstante, como afirma RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes…», cit., p. 733, el carácter variable de la pensión de alimentos dificultará en gran medida el
cálculo para la determinación de la deuda que se asume.
12
Como afirman ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I XIRGO, J., Derecho
hipotecario, t. IX, cit., p. 557, esta hipoteca tiene como característica fundamental no garantizar
obligación alguna de entrega de un capital, lo que no impide sin embargo que la idea de capital o importe
de estimación del derecho de renta en sí, pueda y deba ser tomada en consideración en otros aspectos. En
mismo sentido, SANZ FERNÁNDEZ, A., Comentarios a la nueva Ley hipotecaria, Madrid, 1945, p. 429.
PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 39, señala que en las rentas vitalicias hay un elemento indeterminado y
aleatorio que es el del importe de las pensiones, y el legislador acepta y regula una hipoteca adecuada a la
naturaleza de la obligación garantizada. No es posible determinar el capital que la hipoteca representa
porque en realidad se ignora y tendría que hacerse según probabilidades de la vida de la persona sobre la
cual se constituye. Actualmente, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 519.

639
siguiendo un criterio sentado a finales del XIX por la Dirección General de Registros y
del Notariado, ha considerado que no es necesario para constituir este tipo de hipoteca
que se capitalice el importe de la misma, pues es suficiente con determinar el capital que
la pensión o prestación representa, de forma que, cuando el objeto de la obligación no
consista en pagar una suma de dinero sino en cumplir una determinada actividad -como
ocurre en el contrato de alimentos-, el valor económico que se asigne a la misma será el
que deba constar en la inscripción13. Por otro lado, es importante destacar que este tipo
de hipoteca no se extingue tras su ejecución por las pensiones no satisfechas sino que
subsiste mientras exista la obligación garantizada para asegurar las rentas no vencidas, y
permite la ejecución de la finca tantas veces como sea necesario, esto es, tantas veces
como el deudor incumpla de las pensiones14.

Pero el inconveniente más importante para aplicar esta hipoteca al contrato de alimentos
lo constituye, sin duda, el párrafo tercero del art. 157 LH según el cual, en caso de
ejecución por incumplimiento, «el que remate los bienes gravados con tal hipoteca los
adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o
prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a
tercero». Del tenor de este precepto parece seguirse que, en caso de ejecución forzosa o
transmisión voluntaria de la finca hipotecada, el adquirente asumirá la deuda personal
del primitivo deudor, lo que, aplicado al contrato de alimentos, significaría que un
tercero ajeno al contrato acabaría convirtiéndose en alimentante y debiendo alimentos,
asistencia y cuidados personales al alimentista. Ahora bien, ¿no supondría este
procedimiento un evidente cambio de deudor contrario al carácter personal o intuitu
personae de la obligación de alimentos? No parece que esta solución goce de mucho
sentido en nuestro caso.

Las posturas que sobre esta disposición ha mantenido la doctrina son, a grandes rasgos,
las siguientes: por un lado, aquélla que entiende que el adquirente de los bienes

13
BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia onerosa…, cit., p. 276 citando las Resoluciones de 31-5-
1892, 28-5-1895, 24-12-1904, citadas también por ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., p. 256,
nota 596, CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E./MARÍN LÓPEZ, M. J., op.cit., p. 843, ÁVILA
NAVARRO, P., La hipoteca…, cit., p. 78. SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1017, dice que para constituir
una hipoteca en garantía de la obligación del alimentante se exigirá que se indique que la duración de la
obligación depende de la vida del alimentista y que se atribuya un valor económico a las prestaciones que
periódicamente debe efectuar el alimentante.
14
Así lo afirman SANZ FERNÁNDEZ, A., op.cit., p. 429, BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia
onerosa…, cit., p. 331 o LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos de Derecho civil, t. III, vol. 2,
Derechos reales limitados y situaciones de cotitularidad, Madrid, 2001, p. 226. Para este último, la
particularidad de estas hipotecas estriba, como dice COSSÍO, en ser susceptibles de tantas realizaciones o
ejecuciones como rentas o pensiones periódicas garantice, no implicando el remate y adjudicación de los
bienes gravados la extinción de la misma. La hipoteca se extingue con el pago de la última pensión o
renta asegurada. DELGADO DE MIGUEL, J. F., «Perfiles jurídicos de un contrato de asistencia rural…», cit.,
p. 265 establece que esta hipoteca «está limitada en cuanto a su duración a la vida del pensionista, por lo
que muerto éste no se transmitirá derecho alguno a los sucesores, puesto que extinguida la obligación
personal, lo harán las accesorias (Resolución 30-6-1933)». A pesar de que la pensión es vitalicia, esto no
contradice el carácter temporal que para este tipo de hipotecas impone el art. 248 RH. SÁENZ DE JUBERA
HIGUERO, B., «Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas: efectos de la transmisión del bien
hipotecado», en Libro Homenaje al Profesor Manuel Cuadrado Iglesias, coord. por J. GÓMEZ GÁLLIGO,
vol. II, Navarra, 2008, p. 1289 considera que los problemas podrían surgir cuando el deudor incumpliese
sistemáticamente su obligación ya que, en este caso, el acreedor tendría que estar continuamente
iniciando sucesivas ejecuciones parciales. Es posible que en estos casos se determine el importe de la
renta capitalizada o un proceso para llevarlo a cabo, de forma que la hipoteca rentaria pase a garantizar un
capital con el fin de proteger al acreedor de los abusos del deudor.

640
gravados no asume la obligación personal de pagar la renta, y por otro, aquélla que
defiende la asunción automática de la misma. Incluso hay quien ha mantenido
posiciones intermedias diferenciando los casos de venta judicial y venta extrajudicial
del inmueble hipotecado. Por tanto, la incógnita que debemos despejar es si la
aplicación del art. 157 LH al contrato de alimentos implica un cambio de deudor de la
obligación alimenticia, o si por el contrario, el que continúa vinculado de forma
personal frente al alimentista es el alimentante originario sin perjuicio de la asunción de
la responsabilidad hipotecaria por el nuevo adquirente. Ya adelantamos que, en nuestra
opinión, ambas posibilidades plantean problemas de difícil solución.

Los partidarios de la llamada teoría subrogacionista mantienen que la hipoteca de renta

garantiza el pago de una renta o prestación periódica que debe efectuar el que en el
momento del vencimiento de cada prestación sea propietario de la cosa gravada. Por
tanto, para este sector encabezado por ROCA SASTRE, todo adquirente forzoso o
voluntario del inmueble hipotecado asume ex lege la obligación del primitivo deudor,
quedando este último liberado de la deuda desde el momento de la adquisición15; por
tanto, el nuevo titular de los bienes gravados no sólo los adquiere con subsistencia de la
hipoteca, sino que también asume la obligación de cumplir con las pensiones o
prestaciones que queden pendientes hasta el total cumplimiento de la obligación
asegurada, de forma que en la hipoteca de renta quedan unidos el débito personal y la
responsabilidad real en el titular de la finca16. Es por ello que se ha calificado la
obligación de pagar las rentas o prestaciones periódicas como obligación ob rem o
propter rem17.

15
No obstante, hay que matizar que la liberación no es plena puesto que el deudor originario responde
frente al hipotecante de las pensiones atrasadas y vencidas con anterioridad a la transmisión de la finca.
Además, respecto a los supuestos de transmisión voluntaria del bien hipotecado existe una especialidad,
ya que, si bien el adquirente deberá abonar las pensiones no vencidas, respecto a las ya vencidas e
impagadas su responsabilidad queda limitada por los arts. 114.1 y 2 y 115 LH. Por consiguiente, como
afirma ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., op.cit., p. 245, si hay tercer adquirente de la finca hay que diferenciar
entre pensiones vencidas y rentas futuras. En cuanto a las pensiones vencidas, el tercero sólo responde de
los intereses de los dos últimos años y de la parte vencida de la anualidad corriente, en consonancia con lo
previsto en el art. 114. Así, si a pesar de la ejecución quedan pendientes de pagar rentas anteriores al
plazo de los dos años anteriores y la parte vencida de la anualidad corriente, el primitivo deudor sigue
siendo el responsable. Pero este periodo puede ampliarse por pacto hasta cinco años, por permitirlo la ley.
No obstante, si no existe pacto que amplíe la responsabilidad del adquirente hasta el máximo de cinco
años, el primitivo deudor responderá de las rentas vencidas y no satisfechas que se devenguen desde el
tercer al quinto año anterior a la adquisición, pues las pensiones anteriores a esos cinco años habrán
prescrito. Manteniendo una opinión discrepante de la mayoritaria sobre las limitaciones establecidas en
los arts. 114 y 115 LH, vid., CABELLO DE LA SOTA, P., op.cit., pp. 147-148 y 155.
16
Vid., ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I XIRGO, J., Derecho hipotecario, t.
IX, cit., pp. 565-576, CABELLO DE LA SOTA, P., op.cit., p. 131 y 145. Autores como URIARTE
BERASÁTEGUI, J., «Revisión de ideas», RCDI, 1950, p. 563, consideran que la regulación de esta hipoteca
se contradice con la propia naturaleza jurídica de la hipoteca con carácter general. Señala que es extraña
la hipoteca que no se extingue tras su ejecución y en la que el pago de la renta, que es una obligación
personal, se convierte tras su ejecución, en una carga real que trasciende al rematante. E incluso hay quien
considera que del art. 157 LH surge una nueva categoría censal considerando el derecho del acreedor un
ius in re faciendo. Vid., DEL MORAL Y DE LUNA, «La renta vitalicia y su intimidad con la hipoteca de
renta», RDP, nº 427, 1952, pp. 807-808. En contra, ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., op.cit., p. 232, considera que
en la hipoteca de renta hay obligación o deuda garantizada y una hipoteca que asegura su cumplimiento,
por lo que no es propiamente un censo o carga real.
17
Vid., por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La naturaleza ob rem …», cit., pp. 1335-1336 y 1355.

641
Los argumentos esgrimidos a favor de esta tesis son, entre otros, los siguientes18: en
primer lugar, si bien el art. 157 LH no emplea el término «subrogación» sino que habla
de «subsistencia» de la hipoteca y del crédito personal, la sola subsistencia de la deuda,
de tan lógica, ya se presume, pues puede extinguirse la hipoteca y seguir existiendo la
obligación que con ella se garantizaba; por ello, si el art. 157 LH no hubiera querido
establecer la subrogación en la deuda personal rentaria, no hubiera hecho alusión a
ella19; en segundo lugar, la subrogación se erige como criterio más justo, ya que, si no
fuera así, el primitivo deudor seguiría debiendo parte de la deuda tras perder el bien
hipotecado. Es decir, si después de ejecutada la hipoteca el deudor originario siguiera
obligado al pago de las rentas o prestaciones futuras, el acreedor quedaría en una
situación que le perjudicaría enormemente puesto que, tras la ejecución, el deudor ya no
tendría en su poder los bienes de los que podía extraer las rentas para pagar al acreedor;
en tercer lugar, al rematante o adquirente del bien hipotecado se le descuenta del precio
de la venta el importe capitalizado de las pensiones futuras, por lo que es lógico que
tenga que cargar con la responsabilidad personal20. Los dos argumentos anteriores
evidencian que, de no producirse la subrogación, las expectativas de cobro del acreedor
se verían reducidas al disminuir el patrimonio del deudor, y de poco serviría la
constitución de la garantía hipotecaria21; en cuarto lugar, la subrogación se produce ope
legis o automáticamente sin necesidad de que el acreedor preste su consentimiento al
cambio de deudor, tal como exige el art. 1205 Cc, puesto que se entiende que dicho
precepto ha sido derogado por el art. 157 LH al ser éste ley posterior y especial respecto
al primero22; por último, se ha considerado también que el art. 157 LH es una excepción
al art. 118 LH.

Por otro lado, para los defensores de la teoría contraria, la no subrogacionista, el

acreedor mantiene la acción personal para exigir del primitivo deudor el pago de las

18
Pueden verse en ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., pp. 261-262 siguiendo a ROCA
SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I XIRGO, J., Derecho hipotecario, t. IX, cit., pp.
565-576.
19
Hay que tener en cuenta que, desde la entrada en vigor de la LEC 2000, el procedimiento a seguir para
el caso de subasta de bienes inmuebles es el establecido en los arts. 655 y ss. De la nueva regulación del
procedimiento ejecutivo no se deriva la asunción de la deuda por el adjudicatario del inmueble. Vid.,
ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., p. 254, nota 589 y p. 263, nota 612.
20
CABELLO DE LA SOTA, P., op.cit., p. 149. SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., p. 1292 apunta que, si
a pesar de llevarse a cabo la retención del valor de las rentas pendientes el deudor sigue satisfaciendo las
rentas que vayan venciendo, el adjudicatario se enriquecería injustamente.
21
Para ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., pp. 263-264, este argumento es el de mayor peso
para defender la subrogación. También BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia onerosa…, cit., pp.
300-301 considera que, teniendo en cuenta que es el interés del acreedor de cobrar las pensiones el que se
debe proteger, la asunción de la deuda por parte de un tercero no le perjudicaría sino que le beneficiaría
ya que el deudor originario no cumplió lo que le incumbía. Según señala PIÑOL AGULLÓ, J., op.cit., p. 39,
con la hipoteca de rentas el legislador pretende evitar la indefensión del perceptor de las rentas y la regula
conforme a lo que es ajustado a la moral y a la equidad aunque se resientan los principios legales.
En sentido contrario se posiciona SIMÓN MORENO, H., «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de junio de 2010», CCJC, nº 86, 2011, pp. 825-826 y 829. Este autor considera que la solvencia del
nuevo deudor no tiene que ser mejor que la del originario si se acepta la tesis de la asunción de la deuda,
sino que podrá ser mejor, peor o igual. Por tanto, es discutible que la asunción de la deuda por el
adjudicatario suponga siempre un beneficio para el acreedor hipotecario. Su función puede cumplirse
igualmente a pesar de que no se produzca la subrogación en la deuda puesto que el beneficio más
importante para el acreedor hipotecario es la que la hipoteca no se extingue una vez ejecutada. Por tanto,
el cambio de deudor no debe considerarse un requisito sine qua non para el correcto funcionamiento de
esta modalidad hipotecaria ya que este hecho no siempre tiene por qué beneficiar al acreedor.
22
CABELLO DE LA SOTA, P., op.cit., p. 148, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La naturaleza ob rem…», cit., p.
1355, BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia onerosa…, cit., pp. 137 y 332.

642
pensiones23. Por tanto, no se produce asunción automática de la deuda ni en los
supuestos de venta judicial ni extrajudicial del bien, salvo que se pacte lo contrario.
Según esta opinión, no hay base para mantener la subrogación del adquirente o
rematante de la finca hipotecada en la posición del primitivo deudor, ya que el art. 157
de la LH no dice que el rematante se subrogue en la obligación de continuar pagando la
renta, por lo que, a falta de pacto, no puede obligarse al adquirente de la finca a asumir
forzosamente el pago de las rentas. Para este sector doctrinal, la obligación de pagar las
rentas o prestaciones periódicas es una obligación de carácter personal que no se
transmite con la transmisión o ejecución de la finca, opinión que consideramos más
acertada que la que atribuía carácter ob rem a la misma.

Los argumentos mantenidos por estos autores son variados y se basan

fundamentalmente en normas y principios básicos de nuestro derecho de obligaciones y
contratos. En primer lugar, partiendo de la base de que la subrogación supone una
novación modificativa de la obligación por cambio de deudor, el consentimiento del
acreedor es requisito necesario para que opere dicho cambio y el primitivo deudor
quede liberado de su obligación, según disponen los arts. 1205 Cc y 118 LH. Por ello, si
tal consentimiento no se da, el rematante de los bienes sólo adquiere la responsabilidad
real pero no la personal del pago de la deuda. Y es que no hay motivo alguno para
estimar que el art. 157 LH sea una excepción a la regla general porque de su redacción
pueda presumirse la existencia de un consentimiento tácito del acreedor. Dicho artículo
habla expresamente de subsistencia pero no de transmisión de la deuda24; en segundo
lugar, el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 Cc también se
pone en tela de juicio si se mantiene la tesis subrogacionista, en la medida en que el
mismo sólo puede limitarse por pacto expreso y que, según el art. 105 LH, no ha de
verse alterado por la constitución de la garantía hipotecaria25; en tercer lugar, alegan el
principio de accesoriedad en virtud del cual es lo accesorio lo que sigue a lo principal y
no al revés, esto es, es la garantía hipotecaria la que sigue al crédito26. Por ello, el
23
Partidarios de esta postura son, entre otros, RUIZ ARTACHO, J., «La hipoteca en garantía de rentas o
prestaciones periódicas», RCDI, nº 215, 1946, pp. 220 y ss, CASTILLO MARTÍNEZ, C., Responsabilidad
personal y garantía hipotecaria, Pamplona, 1999, pp. 222, GUILARTE ZAPATERO, V., «Comentarios a los
artículos 1802 a 1808…», cit., p. 443, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 152,
SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., pp. 1301 y 1303, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit.,
pp. 529-532, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1018, SIMÓN MORENO, H., op.cit., pp. 821-828.
24
Según DE COSSÍO Y CORRAL, A., Instituciones de Derecho hipotecario, Barcelona, 1956, p. 331, la
transmisión de la finca no implica ni transmisión cumulativa ni liberatoria de la obligación. Y en el
mismo sentido apuntan GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., pp. 326-327 y
QUIÑONERO CERVANTES, E., op.cit., p. 126, que si la transmisión de la finca hipotecada conlleva asunción
automática de la deuda, se estaría realizando una cesión de contrato sin el preceptivo consentimiento del
acreedor, ni tampoco del adquirente. Según este autor, el art. 157 LH no dice que el rematante de los
bienes se subrogue en la obligación de seguir pagando la deuda. En sentido contrario se posiciona ZURITA
MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., p. 267, quien entiende que el art. 157 LH elimina la necesidad de
consentimiento del acreedor y ordena la asunción automática de la deuda por el nuevo propietario. Esta
asunción legal conocida por el acreedor es la que lleva a presumir que consiente presuntamente las
consecuencias que se derivan de la hipoteca rentaria, es decir, la subrogación del nuevo adquirente en la
posición del primitivo deudor.
25
Ante esta eventualidad señala ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., p. 267, que se podría
argumentar que lo que ha tenido lugar es un simple cambio de deudor que va a responder igualmente con
todos sus bienes presentes y futuros, con lo que el principio del art. 1911 Cc no queda afectado sino que
sólo se traspasa a otro sujeto.
26
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., op.cit., p. 232, afirma que la teoría subrogacionista pone en duda el carácter
accesorio de la hipoteca de renta. Una opinión diferente mantiene DE LA RICA Y ARENAL, R., «La
obligación personal y la responsabilidad real en las nuevas modalidades de hipoteca», AAMN, t. IV, 1948,
pp. 320-321, citado por SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., p. 1295. Según este autor, cuando un

643
tercero que adquiere la finca hipotecada no asume la condición de deudor personal sino
simplemente la responsabilidad hipotecaria; en cuarto lugar, la asunción automática de
la deuda sería una «puerta abierta al fraude» porque, desde el momento en que el deudor
se diese cuenta de que ha calculado mal y de que ha hecho un mal negocio, le bastaría
con incumplir el pago de las rentas o prestaciones periódicas para que se ejecutase la
hipoteca, o con trasmitir la finca a una persona insolvente para quedar desligado de toda
responsabilidad27; otro inconveniente que supone la teoría de la subrogación, muy
importante a nuestro juicio, es que opera con total desconocimiento del vínculo
obligacional y de la solvencia del nuevo adquirente28. Es decir, no se tiene en cuenta el
hecho de que, por ejemplo, la prestación garantizada con la hipoteca consista en un
hacer para el que el nuevo deudor puede no estar capacitado, o cuya realización le
resulte extremadamente incómoda o complicada, ni tampoco se valora si el adquirente
del bien goza de un patrimonio saneado que le permita seguir cumpliendo con la
prestación, extremos ambos que son de gran interés para el acreedor; esto enlazaría con
otro de los argumentos que se han sostenido para rechazar la teoría de la subrogación: el
componente personalista de la obligación de pago de las rentas. El hecho de que
normalmente la obligación de renta vitalicia, tenga o no origen contractual, se
constituya en atención a la persona del deudor, se opone a los cambios automáticos de
deudor por el simple hecho de la transmisión del bien hipotecado29.

Por todas estas razones, los partidarios de la no subrogación consideran que cuando el
art. 157 LH dice que «el que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá
con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta
su vencimiento», lo único que pretende es dejar constancia de que la hipoteca rentaria
no se extingue tras su ejecución sino que, si quedan pensiones pendientes de cobro,

tercero adquiere la finca es la obligación la que se convierte en accesoria, «en anejo inseparable de la
hipoteca». De este modo, «quien sufra la responsabilidad real de la finca, por razón del título dominical,
ha de soportar además, como un anejo o suplemento, la obligación derivada del crédito personal». En
definitiva, como indica SÁENZ DE JUBERA «la defensa de una u otra tesis incide en la calificación de esta
hipoteca de renta como un supuesto en el que se manifiesta la pretendida crisis del principio de
accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito». Vid., p. 1288.
27
GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., p. 326, SIMÓN MORENO, H., op.cit., p. 826. En
este sentido es paradójica la opinión mantenida por ZURITA MARTÍN, I., Contratos vitalicios…, cit., p.
268. A pesar de considerar que la asunción de la deuda por el adquirente conlleva lo que califica como
«indeseable consecuencia de la completa liberación del primitivo deudor», al que parece que se le está
premiando por incumplir, se muestra partidaria de la misma en tanto en cuanto lo principal es
proporcionar al acreedor de las pensiones la máxima garantía de su derecho de crédito, circunstancia que
desplaza el hecho de que la liberación del deudor no sea de recibo. Según esta autora, el legislador está
priorizando el interés del acreedor puesto que no tendría sentido pretender que el deudor originario
siguiese respondiendo de una deuda que dejó incumplida, y para cuyo cumplimiento ni siquiera cuenta
ahora con los rendimientos de la finca transmitida. Esto resultaría ilusorio y poco efectivo para el
acreedor. No obstante, la autora señala a continuación algo con lo que estamos plenamente de acuerdo y
que resumo en la siguiente pregunta: si la venta judicial de la finca supone la liberación del deudor ¿quién
se arriesgaría en la subasta a adquirir un inmueble gravado con la carga de la renta vitalicia? En similar
sentido señala SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., p. 1298, que la teoría subrogacionista perjudicaría
el mercado puesto que los potenciales adquirentes de los bienes hipotecados en garantía de rentas o
prestaciones periódicas se lo pensarán mucho antes de acordar tal adquisición, pues saben que con ello
asumen también una deuda personal de la que responderán no sólo con los bienes hipotecados sino con
todo su patrimonio.
28
SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., p. 1298.
29
Mencionan el carácter personal de la obligación de renta como argumento en contra de la subrogación,
entre otros, CASTILLO MARTÍNEZ, C., op.cit., p. 222, para quien la consideración de la persona lleva a
rechazar la transmisión impuesta por la ley, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 531 o
ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 245.

644
subsiste la obligación personal de pago de las mismas y la propia hipoteca a pesar del
remate, pero sin que la obligación de pagar la pensión deje de estar a cargo del deudor
originario, esto es, sin imponer al adquirente de los bienes la asunción automática de la
deuda30.

Además de estas teorías mayoritariamente seguidas existen otras minoritarias, o que

sustentan posturas intermedias, cuya exposición no es pertinente llevar a cabo en este
momento porque excedería en gran medida la finalidad que con el tratamiento de esta
modalidad hipotecaria pretendemos conseguir31. Pero sí nos gustaría dejar constancia de
la postura que adopta GOMÁ SALCEDO32. Este autor prefiere no decantarse abiertamente
por ninguna de las teorías analizadas anteriormente escudándose en que, como la ley
tampoco lo hace sino que deja abierta la discusión de si se produce o no la asunción de
la deuda -silencio que considera totalmente acertado, pues como el art. 157 de la LH es
un precepto oscuro y ambiguo, no se puede dar una solución de carácter general- habrá
que estar a cada caso concreto, a cada derecho garantizado por la hipoteca, para
determinar si existe o no una asunción de deuda.

Por último, no podemos dejar de mencionar la reciente sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de junio de 2010 que se ha posicionado claramente a favor de la teoría
subrogacionista. La relevancia de esta resolución estriba en que es la primera vez que el
Tribunal se pronuncia sobre los efectos jurídicos que la enajenación forzosa de un
inmueble provoca sobre la hipoteca y sobre la obligación del pago de la renta. No
obstante, los argumentos que emplea para su defensa no son irrebatibles puesto que se
limita únicamente a reiterar los ya mantenidos por la doctrina favorable a la postura que
defiende. En este sentido, como ya hicieron ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL,
el Tribunal declara que no estamos ante una asunción de deuda, con normativa propia,
sino de una transmisión de la obligación ope legis, lo que se ha destacado que es la
razón vital de la existencia de la hipoteca de renta. Y refiriéndose al art. 157.3 LH
también establece que «aplicando esta norma e interpretándola por su texto, por sus
antecedentes y por su función teleológica, atendiendo también a la doctrina de los
autores, no siempre conforme, se entiende que el adquirente por enajenación forzosa (no
procede entrar en la transmisión voluntaria, que no se plantea en el presente caso) de
una finca hipotecada con hipoteca rentaria, la adquiere con la carga de tal hipoteca y, al
tiempo, asume la obligación de pago de la renta que está garantizada con tal hipoteca»33.
30
Así, RUIZ ARTACHO, J., op.cit., p. 220, PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS, M., Derechos reales. Derecho
hipotecario, t.II, Madrid, 1999, p. 286, y actualmente CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO,
E./MARÍN LÓPEZ, M. J., op.cit., pp. 844-845, SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1018 o SIMÓN MORENO, H.,
op.cit., p. 823.
31
Puede verse la exposición que, con carácter resumido, lleva a cabo SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B.,
op.cit., pp. 1299-1300. La mayoría de estas posturas lo que hacen es introducir matices en las teorías
principales. Tanto SANZ FERNÁNDEZ, A., op.cit., pp. 433 y 438-439, como BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 152, admiten la asunción automática de la deuda sólo para los supuestos
de ejecución forzosa del bien hipotecado, pero no para los casos de enajenación voluntaria en los que, si
no existe pacto específico al respecto, no existe base para imponerle al adquirente con carácter forzoso
dicha asunción.
32
Op.cit., pp. 327 y 337.
33
A pesar de ser éste el fallo adoptado por el Supremo (RJ 2010/4894), la doctrina lo critica por
considerar que dicha postura conduce a posiciones absurdas tal y como se observa en la propia resolución.
Vid., SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., pp. 1018-1019 o SIMÓN MORENO, H., op.cit., p. 830. En el caso
concreto lo que ocurre es que se constituye una hipoteca en garantía de una renta vitalicia en conmutación
del usufructo que correspondía a la viuda, madre del deudor de la renta y heredero del testador. Ante el
impago de la renta por el hijo, la madre –acreedora de la renta- ejecuta la hipoteca y adquiere en el remate
las fincas gravadas. Como consecuencia de dicha adquisición el hijo pretende quedar liberado de su

645
Una vez expuestos los caracteres y especialidades de la hipoteca en garantía de rentas o
prestaciones periódicas es momento ahora de valorar su posible encaje en los contratos
de alimentos. Independientemente de la tesis por la que nos decantemos, consideramos
que la aplicación de este tipo de hipoteca presenta serias dificultades. Y esto no sólo a la
hora de aplicarla en los contratos objeto de estudio, sino también a nivel general.

Por lo que al contrato de alimentos se refiere, la mayoría de la doctrina considera

inapropiada esta modalidad hipotecaria porque la naturaleza personalísima de la
obligación asumida por el alimentante es incompatible con las particularidades que la
caracterizan34. Por tanto, ni la ejecución forzosa de la hipoteca por incumplimiento de la
obligación garantizada, ni la transmisión voluntaria del bien, conllevarían que el nuevo
adquirente tuviese que asumir frente al alimentista la obligación de hacer del deudor
originario. Y esto es así porque la persona del alimentante y sus cualidades personales,
han sido tenidas muy en cuenta por el alimentista a la hora de contratar y su posición es
insustituible salvo que se hubiese pactado lo contrario, o el alimentista hubiese dado su
consentimiento para llevar a cabo el cambio35. Por consiguiente, la transmisión de los

obligación de pagar la renta. El TS, revocando la sentencia de la Audiencia establece que: «la rematante
de las fincas gravadas con la hipoteca de renta, adquisición por enajenación forzosa en virtud de subasta,
fue la madre, demandada, la cual las adquirió con la hipoteca y asumió la obligación de pago de la renta.
Lo cual produce dos consecuencias. La primera, la extinción del derecho real de hipoteca, por
consolidación, ya que al adquirir el derecho real pleno, propiedad, se extingue el derecho real limitado,
hipoteca, que garantizaba una obligación de pago de renta, de la que ella era acreedora; lo cual
efectivamente se produjo y se extendió el asiento de cancelación en el Registro de la Propiedad. La
segunda, la extinción de la obligación de pago de la renta, ya que, por disposición del artículo 157, tantas
veces citado, adquirió las fincas con la obligación de pago de la renta y de esta obligación ella es la
acreedora, lo cual es precisamente el concepto de confusión conforme al artículo 1192 del Código civil:
causa de extinción de la obligación que se produce cuando se reúnen en la misma persona las titularidades
de acreedor y deudor». Es precisamente la extinción de la obligación garantizada por confusión en caso
de que el rematante de los bienes sea el propio acreedor de la renta el efecto que se critica por la doctrina
que lo califica de «extravagante» e «injusto». Vid., SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B., op.cit., p. 1298, que a
su vez cita un ejemplo expuesto por GARCÍA URBANO, J.M., «Comentario al artículo 157 de la Ley
Hipotecaria» en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dirigidos por MANUEL
ALBALADEJO y SILVIA DÍAZ ALABART, t.VII, vol.8, Madrid, 2000, p. 702, nota 55.
34
En este sentido, entre otros, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 54, ROCA GUILLAMÓN, J., «El
vitalicio…», cit., pp. 651-652, COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 932, ZURITA MARTÍN, I.,
«Hipoteca en garantía…», cit., p. 245, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 748. A
favor de esta hipoteca aunque con matizaciones que luego expondremos, ÁVILA NAVARRO, P.,
«Extensión de la condición resolutoria explícita en la contratación inmobiliaria», RCDI, 1994, p. 2601, o
CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E./MARÍN LÓPEZ, M. J., op.cit., p. 843; SIMÓN MORENO, H.,
op.cit., p. 826, considera como uno de los argumentos de mayor peso para posicionarse en contra de la
subrogación, el hecho de que la obligación garantizada con la hipoteca puede tener carácter personalísimo
y dicho carácter sería incompatible con la asunción automática de la deuda por parte del tercer adquirente.
35
Por este motivo, como sostienen ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I XIRGO,
J., Derecho hipotecario, t. IX, cit., p. 576, sería conveniente que las partes declarasen en sus contratos si
la transmisión de los bienes hipotecados implica o no asunción de la obligación personal, en la medida en
que el art. 157 LH es poco claro y adolece de vacíos normativos en puntos importantes. En el mismo
sentido, siguiendo a este autor, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 531, para quien esta
aclaración sería muy recomendable teniendo en cuenta que, según su opinión, resulta imposible optar
tajantemente por una u otra postura al no existir tampoco jurisprudencia al respecto. Afirmación que
actualmente no sería del todo acertada si tenemos en cuenta que la STS 18-6-2010 (RJ 2010/4894) se
pronuncia sobre esta cuestión decantándose por la teoría subrogacionista. Según ROCA GUILLAMÓN, J.,
«El vitalicio…», cit., pp. 651-652, en el hipotético supuesto de que las prestaciones fueran ofrecidas por
el subrogado, se requeriría también la aceptación del beneficiario por razón de ese mismo componente
personalísimo. ZURITA MARTÍN, I., «Hipoteca en garantía…», cit., p. 245, declara que habrá que tener en
cuenta los pactos de las partes, en especial por lo que se refiere a la diversidad de la prestación –si se

646
bienes no supone la asunción automática de la deuda de alimentos por el que los
adquiere, ya que dicha obligación no constituye, en definitiva, una obligación ob rem36.

No obstante lo dicho, debemos intentar esclarecer si el hecho de que el art. 1797 Cc

aluda expresamente al art. 157 LH significa, tal como cree un sector doctrinal37, que la
intención del legislador ha sido la de decantarse por la subrogación del adquirente o
adjudicatario de la finca hipotecada en la posición del alimentante.

De seguirse la teoría de la subrogación o asunción automática de la deuda las

consecuencias serían las siguientes: por un lado, el alimentista se vería obligado, sin su
consentimiento, a recibir la prestación de una persona distinta del alimentante como
consecuencia de la ejecución hipotecaria por incumplimiento o de la transmisión
voluntaria del bien; por otro lado, el nuevo adquirente del bien hipotecado se vería
obligado a realizar, sin haberlo pactado, lo que ni siquiera el alimentante que constituyó
la garantía podría ser obligado a realizar y que atentaría contra la naturaleza de la
hipoteca, puesto que ésta no garantiza el cumplimiento in natura sino el resarcimiento
por el incumplimiento38.

Es evidente que, salvo pacto o ratificación posterior, al alimentista no le interesaría en

absoluto que el alimentante fuese sustituido por otra persona puesto que su relación con
él se basa en la confianza mutua. Para eludir este efecto evitaría ejecutar la hipoteca
quedando totalmente anulada la utilidad de esta garantía39.

Para soslayar estos inconvenientes la doctrina propuso, incluso antes de la tipificación

del contrato de alimentos y, por tanto, de la expresa mención legislativa a la hipoteca
rentaria, la previa conversión de la prestación personal en una renta vitalicia o pensión
en metálico actualizable como presupuesto de aplicación del art. 157 LH, lo que al fin y
al cabo venía a suponer la sustitución de la compleja prestación del alimentante por una
prestación pecuniaria40. Incluso hubo quien se posicionó claramente a favor de este tipo

admite el cumplimiento por equivalente en metálico-, o por lo que se refiere a la posibilidad de

sustitución de la persona del deudor. En estos casos, el art. 157 LH no plantearía problemas.
36
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 733. Respecto a la obligación del pago de la
pensiones en los contratos de renta vitalicia este autor mantiene la opinión contraria, es decir, sí la califica
como obligación ob rem. Por tanto, a su juicio, el que adquiera los bienes cedidos a cambio de renta
adquiere la obligación de satisfacer las pensiones o réditos que se devenguen en el futuro. En sentido
contrario TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 513, destaca que la hipoteca en garantía de
rentas en un contrato de renta vitalicia -y en uno de alimentos en nuestra opinión- es una garantía
convencional que en nada obsta al carácter personal de la obligación de pagar la renta -o los alimentos en
nuestro caso-. Así lo declara también el Tribunal Federal suizo en su sentencia de 11-6-1941, JdT 1941 I
498, en la que mantiene que la estipulación de alimentos concede un derecho personal contra el deudor y
que, en caso de cesión del inmueble transmitido, no pasaría al adquirente del mismo la obligación de
prestarlos puesto que es una obligación que carece de efectos reales.
37
Por todos, ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 151.
38
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 345.
39
SANTOS MORÓN, M.J., op.cit., p. 1018. Concluye esta autora que esta garantía tendría escasa
virtualidad como mecanismo de defensa del derecho de crédito del alimentista si se entiende que el art.
157.3 establece la transmisión ope legis de la obligación garantizada al adquirente judicial del bien. Y lo
mimo ocurriría en el caso de venta voluntaria del bien gravado, aunque en este caso la hipoteca sólo
cubriría el importe de las pensiones vencidas hasta el límite del art. 114 siendo aplicable también el art.
115.1 y 2 LH.
40
Por todos, LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., p. 127. Según afirma este autor, se trata de que cedente y
cesionario pacten que, en caso de incumplimiento garantizado con hipoteca, la obligación compleja de
dar y hacer se convierta, desde el momento del incumplimiento y a efectos de su determinación y

647
de hipoteca en los contratos de alimentos porque daba por supuesta dicha conversión y
la consideró «un sistema de garantía equitativa de todos los derechos en juego», motivo
por el cual entendía que se podía asegurar el pago a los primitivos cedentes de una renta
dineraria en caso de incumplimiento del deber de asistencia41.

Una vez regulado el contrato, y teniendo en cuenta que ninguna diferencia ha supuesto
el hecho de que el legislador haya consagrado legalmente la posibilidad de constituir
una hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas, la mayoría de la doctrina
sigue considerando este procedimiento de conversión como la única solución posible
para poder aplicar el art. 157 LH al contrato de alimentos42. De esta forma, el rematante
o adquirente de los bienes no tendría obstáculos para cumplir la prestación, ahora
simplemente pecuniaria. A estos efectos sería muy conveniente que las partes fijaran de
común acuerdo en sus contratos una cantidad de dinero como equivalente de la
prestación de alimentos que, además, debería calcularse generosamente con el fin de
que no se convierta en una alternativa conveniente para el alimentante43.

Como puede observarse, esta solución es la que, en resumidas cuentas, ha venido a

establecer el legislador en el art. 1792 Cc para los supuestos en él contemplados:
posibilidad de convertir la prestación in natura en una pensión pecuniaria periódica y
actualizable. Quizá por ello un sector de la doctrina mantiene que la subrogación del
adquirente de los bienes en la prestación alimenticia no suscitará problemas si se
sustituye la prestación original por la pensión actualizable prevista en el art. 1792 Cc44.

cuantificación en una obligación de dar una renta periódica pactada incluso fijando cláusulas de
estabilización. Por su parte, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 346, nota 1054, y p. 348, si bien la
considera una solución práctica para los casos de ejecución forzosa, no la ve factible para los casos de
transmisión voluntaria de los bienes. No obstante, en nuestra opinión podría aplicarse en ambos
supuestos, ya que, si el alimentante vendiese los bienes sobre los que pesa la hipoteca e incumpliese
después la obligación de alimentos, el alimentista podría exigir la conversión en renta previamente a la
ejecución hipotecaria.
41
Así, ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión de la condición resolutoria explícita…», cit., p. 2601, quien,
haciendo una comparativa entre la condición resolutoria y la hipoteca rentaria, considera mucho más
conveniente esta última garantía ya que el tercer adquirente de los bienes hipotecados podría evitar la
ejecución pagando la renta, «sin verse indefenso ante una resolución que no puede evitarse sino
cumpliendo una obligación de asistencia que él no puede cumplir por muy buena que sea su voluntad».
También considera más eficaz la hipoteca rentaria que la condición resolutoria expresa como medio de
garantía, BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia onerosa…, cit., p. 267.
42
ZURITA MARTÍN, I., «Anotaciones…», cit., p. 151, considera que la subrogación del rematante de los
bienes en la posición del deudor, conllevaría necesariamente la conversión de la prestación personal en
una renta o pensión vitalicia en metálico. En parecidos términos señala HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M.,
op.cit., p. 21, que parece que el art. 157 LH apunta a la subrogación pero con la necesidad de que la
prestación personal de asistencia se modifique y dé paso a una pensión pecuniaria vitalicia. También en
esta línea COBACHO GÓMEZ, J. A., «Acerca del …», cit., p. 932, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de
vitalicio…», op.cit., p. 31, ECHEVARRÍA DE RADA, T., El contrato de alimentos, cit., p. 159. OLAIZOLA
MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 112, afirma, como ya hizo en su momento RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes…», cit., p. 747, la imposibilidad de aplicar total e indiscriminadamente el art. 157 al vitalicio dado
el carácter complejo de la prestación del alimentante, y considera que son necesarios determinados ajustes
que pasan por objetivizar y despersonalizar la obligación, y por su determinación y cuantificación para los
casos de incumplimiento. No obstante, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2060, no considera
imprescindible la modificación de la prestación de alimentos en el sentido del art. 1792 Cc para que sea
posible la subrogación.
43
LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., pp. 127-128.
44
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97, afirma que la naturaleza de la obligación garantizada
influye en la configuración de la hipoteca y por eso la hipoteca admisible en un contrato de alimentos es
la hipoteca de renta, dado que la obligación del deudor es de tracto sucesivo. No obstante, como continua
diciendo el autor, «la doctrina ha advertido que el carácter complejo de la prestación alimenticia y la

648
Hay incluso quien entiende que los terceros adquirentes de los bienes garantizados con
hipoteca de rentas o prestaciones periódicas podrían solicitar la modificación permitida
por el art. 1792 Cc por su condición de sucesores inter vivos del alimentante45.

No obstante, a nuestro modo de ver dicha conversión se produciría en todo caso puesto
que va implícita en este tipo de hipoteca. Es decir, cuando la hipoteca de rentas se
constituye en garantía de una prestación no dineraria o incluso de una actividad, es
necesario fijar en la inscripción la cantidad de dinero que cada prestación representa46.
Puede que por esta razón el legislador no viese inconvenientes a la subrogación que
caracteriza a la hipoteca rentaria y por ello la contemplase en la regulación del contrato.

Otra hipótesis que puede barajarse para justificar la expresa referencia al art. 157 LH es
que el legislador diese por sentado que en caso de ejecución de la hipoteca, la
subrogación del rematante de los bienes en la posición del alimentante originario daría
lugar a que cualquiera de las partes pudiese solicitar la conversión de la prestación de
alimentos convenida en una pensión dineraria ex art. 1792 Cc, por considerarse el
cambio de deudor como una circunstancia impeditiva de la continuación de la relación
tal como se pactó. Sobre todo teniendo en cuenta que el cumplimiento de la prestación
in natura sería extremadamente gravoso para el adquirente de los bienes y muy
incómodo para el alimentista, al conllevar las prestaciones un componente espiritual o
afectivo, muy frecuente en este tipo de contratos.

Si consideramos que cuando el legislador remite expresamente al art. 157 LH está

pensando en que la hipoteca de rentas conlleva asunción automática de la deuda, parece
que se hace necesaria la transformación de la prestación in natura en el pago periódico
de una cantidad de dinero equivalente para conseguir que esta hipoteca encaje en los
contratos de alimentos. Sin embargo, aun en el caso contrario, esto es, aunque siga
prestando los alimentos el deudor originario, la constitución de dicha hipoteca sería
problemática porque, ¿quién se arriesgará a adquirir un bien sobre el que pesa una
hipoteca cuya posible ejecución depende de la conducta de un tercero? Es decir, aunque
la transmisión de los bienes no conllevase subrogación del adquirente en la deuda
personal del alimentante, sí conllevaría la asunción de la responsabilidad real, lo que

naturaleza personal o de confianza entre las partes encajaban mal en la hipoteca de renta, ya que el
ejecutante se subrogaba en la prestación. Pero con independencia del sentido que se diera a esta última
afirmación, lo cierto es que con la admisibilidad de la sustitución de la prestación original por la pensión
actualizable el encaje deja de ser un problema. En efecto, la conversión del contrato de alimentos en una
renta vitalicia puede pactarse en el contrato de constitución de hipoteca pero, si no hay pacto, la
conversión puede ser acordada por la vía del 1.792 del nuevo cuerpo legal». Siguiendo a este autor, LETE
DEL RÍO, J.M./LETE ACHIRICA, J., Derecho de obligaciones, vol. II, Contratos, Navarra 2006, p. 716 y
LETE ACHIRICA, J., «Comentarios a los arts. 1791 a 1797 Cc», en Comentarios al Código civil, dir. por
A. DOMÍNGUEZ LUELMO, Valladolid, 2010, pp. 1945-1946.
45
En este sentido, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3707 y CASTILLA
BAREA, M., op.cit., p. 2060. Para estas autoras cabe que el adjudicatario del bien hipotecado inste dicha
modificación cuando se den las circunstancias previstas en el art. 1792 Cc. A nuestro juicio, únicamente
podría entenderse que se dan estas circunstancias si se interpreta que el incumplimiento que genera la
ejecución hipotecaria constituye un caso de «circunstancia que impide la pacífica convivencia».
46
BÁDENAS CARPIO, J. M., La renta vitalicia onerosa…, cit., p. 275, ZURITA MARTÍN, I.,
«Anotaciones…», cit., p. 245, o ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., op.cit., pp. 210 y 214, citados anteriormente.
También CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E./MARÍN LÓPEZ, M. J., op.cit., p. 843, afirma que
«la hipoteca que contemplamos puede asegurar el cumplimiento periódico de una obligación que no
consista en el pago de una cantidad de dinero (por ejemplo, la obligación de cuidar y mantener en casa al
acreedor en la deuda de vitalicio) pero la inscripción deberá contener la cifra de dinero que cada
prestación represente».

649
implicaría que en caso de incumplimiento por el alimentante –deudor de la obligación
garantizada-, se procediese a ejecutar la hipoteca privando al adquirente del bien
hipotecado. Por otro lado, como ha puesto de manifiesto un sector doctrinal, el
alimentante que ya no tiene en su poder los bienes adquiridos en virtud del contrato,
podría tener más dificultades para seguir cumpliendo la prestación alimenticia al dejar
de obtener los frutos o rentas del inmueble transmitido. Si bien este argumento no sería
tan problemático teniendo en cuenta que el alimentante podría tener otros recursos con
los que cumplir su obligación47.

Los inconvenientes que conlleva este tipo de hipoteca, tanto si la transmisión del
inmueble hipotecado implica asunción de la responsabilidad personal por el nuevo
adquirente, como si no, han llevado a muchos autores a rechazar la posibilidad de
garantizar con hipoteca de rentas la obligación a la que se compromete el alimentante
mediante un contrato de alimentos y a decantarse por la denominada hipoteca de
máximo.

Según esta opinión, las hipotecas de máximo, a las que normalmente se sitúa dentro de
las hipotecas de seguridad48, son más adecuadas para garantizar la obligación del
alimentante en un contrato de alimentos porque se acomodan mejor a sus características
-carácter aleatorio del contrato, complejidad de la prestación alimenticia,
indeterminación cuantitativa de la misma en el momento de constitución del contrato,
etc-49. Mientras las hipotecas ordinarias, también denominadas hipotecas de tráfico,

47
Como señala SIMÓN MORENO, H., op.cit., p. 825, si bien es cierto que podría pensarse que difícilmente
podrá el deudor cumplir su obligación una vez ejecutada la finca, ocurriría lo mismo en los casos en que
se ejecutase una hipoteca ordinaria. Es decir, si el producto de la ejecución no bastase para satisfacer el
crédito, el acreedor se dirigirá contra el patrimonio personal del deudor en virtud del art. 1911 Cc. En este
caso, las posibilidades de satisfacción del crédito se verían reducidas al no contar ya en su patrimonio con
los bienes ejecutados.
48
Puede verse sobre la hipoteca de máximo, RIBÓ, M., «La hipoteca de máximum», RCDI, nº 6, 1925, p.
407. Según señala este autor «la hipoteca de máximum es una hipoteca de seguridad y dentro de este
concepto general, pertenece a las hipotecas de seguridad necesarias, o sea a aquéllas que necesariamente
han de constituirse en esta forma por requerirlo así la naturaleza de las obligaciones por ella garantidas».
Sobre esta modalidad hipotecaria también escriben GÓMEZ GÁLLIGO, J., «La hipoteca de máximo y otras
medidas de flexibilización del mercado hipotecario», en Anales VIII: (2005-2007): Centro para la
Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil (CIDDRIM), coord. por C.
MOLL DE ALBA LACUVE, dir. por A. HERNÁNDEZ MORENO, Barcelona, 2008, pp. 315-340 o DÍAZ-
AMBRONA BARJADÍ, M.D., «Algunas consideraciones sobre la hipoteca de máximo», en Homenaje a Don
Antonio Hernández Gil, vol. III, 2001, pp. 2305-2320. No obstante, hay autores que parecen incluir en las
hipotecas de seguridad las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas. En esta línea
SERRANO GARCÍA, I., op.cit., p. 238, para quien la hipoteca adecuada en los contrato de alimentos sería la
hipoteca de seguridad y en la modalidad de hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.
También NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 418, señala que se
debe «incluir este tipo de hipoteca en la aplicación de la técnica de las llamadas hipotecas de seguridad, y
dentro de éstas, en la denominada hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas del art. 157
L.h». Sobre la hipoteca de seguridad, vid., CHICO Y ORTIZ, J.M., Estudios sobre Derecho hipotecario, t.II,
Madrid, 2000, pp. 1581 y ss.
49
Así lo entiende un amplio sector doctrinal, entre ellos, CORRAL DUEÑAS, F., op.cit., p. 284, CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 350, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., pp. 55-56, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato
de vitalicio…», op.cit., p. 30, INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 11, MILLÁN SALAS, F., «La
cesión…», cit., p. 17, ZURITA MARTÍN, I., «Hipoteca en garantía…», cit., p. 247, OLAIZOLA MARTÍNEZ,
F., op.cit., p. 112. DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 396, se inclina por las hipotecas de
seguridad, en las que incluye la hipoteca de máximo, porque considera que la introducción en estos
contratos de una hipoteca de rentas supone forzar su naturaleza puesto que estas últimas se constituyen
más bien para garantizar las pensiones de carácter invariable como la renta vitalicia. Por su parte
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 276, afirma que la hipoteca de seguridad puede ser un medio, si no

650
garantizan obligaciones ya nacidas y perfectamente determinadas en todos sus
extremos, las hipotecas de seguridad garantizan una obligación de existencia dudosa o
indeterminada en alguno de sus extremos (acreedor, cuantía, etc), aunque determinable
por medios ajenos al Registro50. Y en concreto, por lo que al contrato de alimentos se
refiere, la denominada hipoteca de máximo garantizaría obligaciones de cuantía
indeterminada hasta una determinada cantidad fijada como máximo en el título
constitutivo.

Con carácter general, se ha dicho que estas hipotecas son especialmente apropiadas para
la seguridad de créditos que pueden originarse de una relación de deuda continuada, es
decir, de una situación jurídica que perdura durante un tiempo más o menos largo y de
la que pueden surgir obligaciones de valor indeterminado51. El hecho de que no se exija
la constancia registral actual del importe, exigibilidad y vencimiento asegurado hace
que esta modalidad hipotecaria sea adecuada para garantizar las deudas alimenticias,
inciertas en su cuantía, y en particular, la obligación del alimentante en el contrato de
alimentos cuya extensión y contenido varía en función de las necesidades y de la
duración de la vida del alimentista. No obstante, aunque en el momento de la
constitución de la garantía se desconoce la cantidad a la que ascenderá el crédito, se
debe fijar al menos la cantidad máxima a la que podrá ascender la responsabilidad
hipotecaria final.

En caso de incumplimiento del alimentante y de la consiguiente ejecución de la garantía

habrá que probar, en primer lugar, todos los elementos del crédito hipotecario. Para ello
no basta el título constitutivo de la hipoteca ni la inscripción registral sino que habrá que
acudir a medios extrarregistrales para fijar la existencia, cuantía y exigibilidad del

idóneo, sí suficiente para garantizar los derechos del cedente. RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes…», cit., p. 747, señala que estamos ante una hipoteca de seguridad que deberá constituirse
conforme a sus reglas particulares entre las que se impone como norma esencial la de fijar una cantidad
máxima de responsabilidad -hipoteca de máximo-. Por último, ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio…»,
cit., p. 653, señala que la «garantía real más adecuada al cumplimiento de este tipo de prestaciones
complejas debe buscarse en el modelo teórico de la llamada hipoteca de seguridad, y dentro de este
género y debido a la indeterminación actual de la cuantía —habida cuenta que se ignora ni cuánto tiempo
durará la situación, ni cuáles podrán ser las necesidades futuras del beneficiario—, debe pararse la
atención en la hipoteca de máximo, que se muestra como el tipo mejor ajustado a las necesidades
descritas; pero ello, naturalmente, siempre que se admita la existencia entre nosotros de tales hipotecas,
ante la ausencia de un concepto legal positivo al modo de la Sicherungshypothek del Derecho alemán
[…]». La mayoría de estos autores considera que esta hipoteca es interesante para garantizar las
obligaciones surgidas de un contrato de alimentos puesto que la prestación del alimentante es de cuantía
indeterminada, es decir, no se puede conocer con exactitud en el momento de constitución de la garantía
el importe de la misma.
50
Cuando se constituye una hipoteca ordinaria, quien consulta el Registro sabe que la misma existe y
puede conocer la cuantía de la obligación garantizada y los demás extremos que puedan ser relevantes
(sujetos, vencimiento, etc.). Sin embargo, cuando la hipoteca es de seguridad, quien consulta el Registro
puede conocer la eventual existencia del gravamen hipotecario, pero no si en aquel momento existe
crédito asegurado, o bien puede conocer la existencia del gravamen, del crédito y de su cuantía, pero no
de su titular actual. En estos casos no bastan ni el título constitutivo de la hipoteca, ni la inscripción
registral, para probar todos los elementos del crédito hipotecario, sino que habrá que acudir a medios
extrarregistrales para probar dichos extremos (por ejemplo, en el caso de hipoteca en garantía de
obligación sometida a condición suspensiva, que la condición se ha cumplido). Por último, en cuanto a la
hipoteca de máximo, lo que publicará la inscripción registral será el límite máximo del importe del crédito
que la hipoteca cubre.
51
RIBÓ, M., «La hipoteca de máximum», RCDI, nº 6, 1925, p. 409.

651
crédito final resultante52. La determinación de la cantidad máxima debida podrán
acordarla las partes de mutuo acuerdo o, en defecto de pacto, podrá ser determinada por
resolución judicial. En cualquier caso, en el contrato de alimentos esta determinación
deberá hacerse teniendo en cuenta las necesidades particulares del alimentista y la
duración de su vida.

Por último, es importante tener en cuenta que en este tipo de hipoteca la cuantía máxima
asegurada no es un límite al derecho de crédito del alimentista –acreedor hipotecario-,
sino un límite de responsabilidad hipotecaria -es decir, con el inmueble sólo se va a
responder hasta el tope que se haya fijado, y del resto de la deuda, en caso de que no se
cubra toda con el bien, responderá el patrimonio del deudor-53.

Hay que señalar que en la práctica esta modalidad hipotecaria tampoco se utiliza en los
contratos de alimentos probablemente por las dificultades a la hora de cuantificar el
importe exigible, es decir, el valor de la prestación del alimentante. Quizá por ello los
particulares tiendan a emplear otro tipo de garantías menos complejas, entre ellas, la
condición resolutoria, la prohibición de disponer o la reserva del usufructo.

Como conclusión a todo lo expuesto podemos señalar que, a nuestro modo de ver e
independientemente de la modalidad empleada, la utilización de la garantía hipotecaria
en los contratos de alimentos presenta tanto ventajas como inconvenientes en función de
cuáles sean los intereses de las partes.

Por todos es sabido que la hipoteca es un derecho de realización de valor. Esto significa
que el acreedor hipotecario, en nuestro caso el alimentista, puede promover la
enajenación del bien hipotecado y con el montante obtenido conseguir el pago de la
obligación garantizada y previamente incumplida, cualquiera que sea en ese momento el
poseedor o propietario del inmueble hipotecado. Y esto es así con independencia del
tipo de hipoteca que se constituya54. Por ello, como garantía real, la hipoteca no asegura
directamente el cumplimiento de la prestación alimenticia sino sólo indirectamente,
pues sólo puede garantizar la percepción de una suma que resarza del incumplimiento55.

Ahora bien, una diferencia importante entre las dos modalidades hipotecarias entre las
que se mueve la doctrina es que, mientras al ejecutar la hipoteca de máximo se consigue

52
Es importante tener en cuenta, como declara CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 350, que la hipoteca de
máximo asegura el importe que exista al finalizar la situación de pendencia del crédito. Esto significa que
si en el momento en que el alimentista inste la ejecución de la hipoteca ha recibido ya una serie de
prestaciones, será necesario deducir de la cantidad máxima establecida como límite de la responsabilidad
hipotecaria, las prestaciones ya satisfechas por el deudor así como una cantidad en concepto de
indemnización por incumplimiento. Según expone RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p.
748, en la hipoteca de máximo lo que se garantiza es una indemnización prefijada para casos de
incumplimiento, si bien esa indemnización podrá ser mayor o menor dependiendo de los años en que la
prestación se hubiese cumplido adecuadamente.
53
DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 396. O como también señala RIBÓ, M., «La hipoteca de
máximum», RCDI, nº 6, 1925, p. 411, citando a FUCHS, en la hipoteca de máximum solamente se
determina el máximum de responsabilidad, no del crédito.
54
Incluso en la hipoteca rentaria el incumplimiento de cualquiera de los pagos periódicos da la
posibilidad el acreedor de promover la enajenación de la finca gravada para hacerse pago, sobre el precio,
del vencimiento o vencimientos insatisfechos. Vid., ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, III,
Derecho de bienes, Madrid, 2010, p. 777.
55
Vid., DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., op.cit., p. 397, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…»,
cit., p. 747.

652
el pago de un capital de una sola vez, con la hipoteca en garantía de rentas o
prestaciones periódicas se asegura, no la entrega o devolución de capital alguno -que no
existe como tal en esta figura- sino sólo el pago, en cada vencimiento, de la renta o
prestación fijada -que en el contrato de alimentos vendría a ser el valor que se haya
considerado el equivalente de los alimentos prestados-. Las preferencias del alimentista
–pago periódico de una pensión o pago único- le llevarán a optar por una u otra
modalidad hipotecaria. Como afirma por ejemplo LEÑA FERNÁNDEZ, los padres de un
disminuido psíquico «preferirán que su hijo tenga la seguridad de recibir de por vida
una pensión (que podrá pactarse lo elevada que se considere -a efectos también
disuasorios-), mejor que recibir una suma global a modo de indemnización en un
momento determinado (cuando se ejecute la hipoteca) y que no se sabe si será suficiente
puesto que no se sabe cuál será la duración de la vida del alimentista disminuido». Por
eso propone que, en caso de incumplimiento garantizado con hipoteca, la obligación
compleja de dar y hacer se convierta en una obligación de pagar una renta periódica al
alimentista durante el resto de su vida56.

De lo que no cabe duda es de que la hipoteca no es una garantía apropiada si lo que

pretende el alimentista es recuperar los bienes cedidos. La prohibición del pacto
comisorio existente en nuestro ordenamiento impide que el acreedor hipotecario pueda
apropiarse o disponer de las cosas dadas hipoteca (art. 1859 Cc). Esta consecuencia ha
llevado a cierto sector de nuestra doctrina a considerar esta garantía como «de cierta
ineficacia práctica en su utilización» y a criticar este efecto por ser «nocivo y contrario
al espíritu de la regulación del contrato, sobre todo cuando se cede la vivienda
habitual»57.

Es evidente que si la intención del alimentista es conseguir la restitución de los bienes

transmitidos no pactará una garantía hipotecaria o, en caso de haberla pactado, no
promoverá su ejecución sino que optará por la resolución del contrato ante un
incumplimiento siempre y cuando los bienes sigan en poder del alimentante. Pero en
caso contrario, esto es, si la resolución no le interesa y lo que prefiere es obtener una
cantidad de dinero que le permita sufragar sus gastos de manutención por otra vía o
celebrar un nuevo contrato de alimentos, la ejecución de la hipoteca se presenta como
una solución conveniente. Es más, incluso podría ser mucho más ventajosa para el
alimentista que la resolución si se tiene en cuenta que de esta forma podría conservar los
alimentos ya consumidos cuya restitución, en caso de no tener bienes suficientes, podría
situarle en una situación más desfavorable que la que le condujo a celebrar el contrato58.

56
Vid., LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., p. 127.
57
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97 y HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op.cit., p. 21. La
RDGRN de 26-4-1991 (RJ 1991/3169) también establece que «el resultado de una hipoteca constituida en
garantía del vitalicio podría ser, no sólo absolutamente indeseable para las partes, sino incoherente con la
propia naturaleza del contrato». ZURITA MARTÍN, I., «Hipoteca en garantía…», cit., p. 246, considera
preferible la incorporación al contrato de una cláusula resolutoria que la constitución de una hipoteca, ya
que con la primera se asegura la vuelta del inmueble a manos del acreedor o alimentista y cita diversas
resoluciones en este sentido −SSTS 15-1-1963 (RJ 1963/20), 18-4-1984 (RJ 1984/1952), 30-11-1987 (RJ
1980/8708), 3-11-1988 (RJ 1988/8407) y 2-7-1992 (RJ 1992/6502)−.
58
Aunque respecto al contrato de renta vitalicia y no al de alimentos, TORAL LARA, E., El contrato de
renta…, cit., p. 512, considera la hipoteca rentaria como mecanismo idóneo para garantizar el derecho a la
renta ya que permite al acreedor mantener el contrato y mantener su derecho a la renta a pesar de los
continuos incumplimientos del deudor. En similar sentido ya se pronunciaba BÁDENAS CARPIO, J. M., La
renta vitalicia onerosa…, cit., pp. 267-268, afirmado que esta hipoteca era una garantía más eficaz y
ventajosa para el constituyente de la renta porque le permitía conservar las pensiones ya recibidas.

653
En cualquier caso la hipoteca es una garantía convencional y no legal59. Ningún
precepto impone tal aseguramiento y por tanto deben ser las partes las que pacten su
constitución. Por ello consideramos que poco o nada aporta el art. 1797 Cc sobre la
garantía hipotecaria en los contratos de alimentos puesto que se limita a declarar que las
partes pueden pactar una hipoteca sobre los bienes o derechos cedidos como
contraprestación –o sobre cualquier otro bien inmueble del alimentante, en nuestra
opinión-60, posibilidad que no era necesario consagrar legalmente y menos limitándola a
un tipo de hipoteca como la de rentas o prestaciones periódicas que tantos problemas
prácticos conlleva.

A nuestro parecer hubiera sido más conveniente, por ejemplo, que el legislador se
hubiese dedicado a aclarar los efectos de la hipoteca de rentas tras su ejecución. De esta
forma hubiese acabado con la polémica doctrinal, existente incluso antes de la
tipificación del contrato, acerca de si la transmisión de los bienes garantizados
implicaba o no la subrogación del adquirente en la deuda personal alimenticia. Sobre
todo si tenemos en cuenta que la obligación del alimentante en un contrato de alimentos
no consiste exclusivamente en la entrega periódica de una simple cantidad de dinero
sino en mucho más, tal y como refleja el propio art. 1791 Cc con la expresión
«asistencia de todo tipo».

Sin perjuicio de que pongamos en tela de juicio la utilidad del último de los preceptos
que regulan el contrato objeto de estudio, o de que nos parezca incompleto, lo que en
nuestra opinión pretendía el legislador al redactarlo era asegurar que los bienes cedidos
en virtud del contrato quedasen afectos al cumplimiento de la obligación alimenticia a
pesar de que hubiesen cambiado de titular61. Es decir, su intención era dejar constancia
de que, tanto la condición resolutoria inscrita en el registro como la hipoteca rentaria,
permitirían al alimentista recuperar los bienes transmitidos al alimentante mediante el
contrato de alimentos a pesar de que estuviesen en manos de terceras personas efecto
que, por otra parte, es el típico de esta clase de garantías y tampoco hacía falta declarar
legalmente. Prueba de ello es que el legislador declara expresamente que «podrá
garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista» mediante las dos garantías
mencionadas las cuales no son, por supuesto, exclusivas ni excluyentes.

1.1.2 La «condición» resolutoria explícita

Concede el legislador la posibilidad de introducir en los contratos de alimentos una

condición resolutoria explícita como mecanismo para garantizar los derechos del
alimentista. Así lo expresa claramente el art. 1797 Cc.

59
Como señala RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 748, en este contrato sólo cabe la
hipoteca voluntariamente constituida y no una hipoteca legal. Debido al carácter aleatorio y vitalicio de la
obligación del pago de la renta o los alimentos, ningún precepto impone tal aseguramiento que debe
surgir de la voluntad de las partes.
60
Según CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2060, cabe constituir esta hipoteca no sólo sobre los bienes
entregados como capital sino también sobre otros bienes inmuebles distintos, propiedad del alimentante, o
incluso sobre unos y otros, cuando las partes así lo pacten. Siguiendo a esta autora, ECHEVARRÍA DE
RADA, T., El contrato de alimentos, cit., p. 160.
61
En esta línea señala PADIAL ALBAS, A., «La regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 638, que
lo que intenta garantizar el precepto es que el derecho del alimentista sea oponible erga omnes en los
casos en que, por cualquier causa, los bienes o derechos hayan salido de la esfera del alimentante. Por ello
afirma que los mecanismos previstos en el art. 1797 Cc sólo resultarán operativos cuando dichos bienes se
encuentren en poder de terceras personas.

654
Con carácter previo a su análisis y valoración debemos criticar la imprecisión
terminológica del precepto. La expresión «condición resolutoria» ha sido criticada por
la mayoría de los autores por entender que no se trata de una verdadera condición en
sentido propio o estricto. La naturaleza de dicha cláusula ha sido tradicionalmente
discutida, pero a pesar de ello y de que se ha generalizado esta incorrecta expresión,
parece haber acuerdo en que el incumplimiento del deudor –alimentante en nuestro caso
concreto-, no puede ser considerado como un elemento accidental del contrato62. Y esto
es así porque, a pesar de ser un hecho futuro e incierto, no es un evento externo al
contrato sino que está in obligatione. Por tanto, elevar a condición el comportamiento
del deudor sería tanto como dejar el contrato a su exclusivo arbitrio, extremo que
prohíbe el art. 1115 del Cc63.

Se ha definido esta figura con carácter general como «la cláusula, añadida al contrato
por voluntad de las partes, en virtud de la cual, si una de ellas no cumple la obligación
que le incumbe, la otra parte podrá considerarse desobligada de cumplir las suyas o, si
las ha cumplido, podrá pedir la restitución de cuanto ha realizado»64. De este concepto
se puede deducir también que no se trata de una verdadera condición, ya que, si así
fuese, su concurrencia provocaría automáticamente la resolución del contrato que podría
ser alegada por ambas partes. Sin embargo, la doctrina considera como presupuesto
necesario de eficacia de esta cláusula, la declaración por parte del acreedor de querer
resolver el contrato65. Por tanto, el único facultado para resolver es el acreedor

62
Mantiene una opinión contraria a este respecto, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II, cit., p. 847,
al admitir que las partes pacten que el impago de la renta actúe automáticamente como condición
resolutoria, en cuyo caso el contrato queda resuelto automáticamente desde que se produce el impago sin
necesidad de solicitarlo el rentista. Por consiguiente, es evidente que el acuerdo del que hablamos no es
unánime sino que existen voces discordantes, si bien dichas voces, aunque autorizadas, son escasas.
Según pone de manifiesto MONTÉS PENADÉS, V., op.cit., p. 1206, esta cláusula, de cuya frecuencia y
utilidad hay buena muestra con sólo repasar la jurisprudencia de los últimos años, fue entendida, al
socaire de los artículos 1.184 del Code y 1.165 del Código civil italiano antiguo, como una condición
resolutoria, aun cuando no de modo unánime.
63
Según GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., p. 332, la configuración del pacto
resolutorio como condición resolutoria deja en manos del deudor el cumplimiento del contrato, pues basta
con que deje de pagar para que se resuelva.
64
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 97. Aunque refiriéndose expresamente al pacto
resolutorio expreso en los contratos de compraventa, REGLERO CAMPOS, F., «El pacto comisorio», Ar.civ-
merc., núm. 4/2007 (Estudio), disponible en http://www.westlaw.es (BIB 2007\91), establece que
«también se denomina pacto comisorio a la cláusula resolutoria que normalmente se inserta en los
contratos de compraventa de inmuebles con precio aplazado, mediante la cual se prevé la restitución de lo
vendido para el caso de que el comprador deje de pagar en tiempo las cantidades convenidas (art. 1504
CC). En tales casos el bien queda sujeto a la efectiva satisfacción de la totalidad del precio, teniendo
plenos efectos respecto de terceros cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 11 LH)».
65
Así lo ponen de manifiesto, entre otros, MONTÉS PENADÉS, V., op.cit., p. 1193 o ÁLVAREZ VIGARAY,
R., La resolución…, cit., pp. 98 y 109. Este último autor destaca que, incluso aquéllos que consideran la
cláusula comisoria como una especie de condición resolutoria cuya automaticidad impediría al acreedor
optar por el cumplimiento del contrato, entre ellos RICCI o COLIN Y CAPITANT, se ven obligados a
restringir las consecuencias de considerar condición resolutoria al pacto comisorio y afirman que la
opción del acreedor entre exigir el cumplimiento o la resolución debe subsistir. La razón de esta postura
estriba en que algunos autores consideran que el exceso de automatismo puede volverse en contra de la
parte cumplidora o de la más débil. Así lo expone CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 320, citando a GOMÁ
SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., p. 331 y MONTÉS PENADÉS, V., op.cit., p. 1215.
También en este sentido se pronuncia ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 112, según el cual,
y remitiendo a MESSINEO, esta declaración del acreedor aunque parezca superflua no lo es puesto que
sirve para impedir que la cláusula actúe mecánicamente, salvaguardando a la parte cumplidora de la

655
perjudicado por el incumplimiento de la otra parte66. Es por esto que cuando se define el
pacto resolutorio expreso se dice que la parte cumplidora «podrá» considerarse
desvinculada de sus obligaciones ante el incumplimiento de su contraparte.

Pues bien, puesto que la cuestión de la naturaleza del pacto resolutorio expreso parece
estar superada hoy en día, creemos que el legislador podía haber sido un poco más
riguroso a la hora de elegir los términos empleados en la redacción del precepto. No
obstante, como ya hemos manifestado al tratar otros asuntos, la falta de rigor técnico-
jurídico es una constante en la regulación del contrato de alimentos, tanto en la
normativa común, como foral, e incluso comparada.

1.1.2.1 Polémica acerca de la admisión de la cláusula resolutoria expresa en los

contratos de alimentos

A pesar de que no contamos en nuestro ordenamiento con un precepto similar al art.

1456 del Codice italiano que contemple con carácter general la posibilidad de introducir
una cláusula resolutoria expresa en cualquier contrato, esta posibilidad es admitida
actualmente por doctrina y jurisprudencia67. Sin embargo, esto no siempre ha sido así.

Durante años el criterio general en nuestro Derecho fue el de prohibir el pacto comisorio
y la única excepción era la contenida en el art. 1504 Cc relativo al contrato de
compraventa. Por consiguiente, la cláusula resolutoria explícita sólo se permitía para
garantizar el pago del precio en dicho contrato. Fueron dos resoluciones de la Dirección
General de Registros y del Notariado de 1989 y 1991, relativas concretamente a dos
contratos de vitalicio, las que declararon que el hecho de que únicamente se
contemplase para la compraventa la condición resolutoria explícita en garantía del pago
del precio, no significaba que dicha garantía hubiera de constreñirse a este contrato con
exclusión de aquellos otros, igualmente onerosos, en los que por el contenido y
características de las prestaciones interdependientes (especialmente, cuando se
transmitiesen inmuebles a cambio de ciertas obligaciones de hacer, no hacer, o dar cosa
que no sea dinero), resultase igualmente fundada su admisión. Por tanto, las dudas
acerca de la posibilidad de incluir un pacto resolutorio expreso en un contrato de
alimentos quedaron disipadas a partir de estos pronunciamientos68.

desventaja que le puede suponer la resolución automática en el caso de que no tenga interés en que se
produzca la resolución, por interesarle más que se realice el cumplimiento, incluso tardío.
66
Según PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 15, la acción de resolución derivada
de la cláusula resolutoria expresa es estrictamente personal del alimentista, aunque es transmisible a sus
herederos con la condición de que éste hubiera cumplido mientras vivía las formalidades previstas en la
cláusula resolutoria pactada. Vid., CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, http://www.dalloz.fr.
67
Según el art. 1456 Codice «los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva
cuando una obligación determinada no se cumpla conforme a lo pactado». En nuestro ordenamiento,
afirma ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión de la condición resolutoria explícita…», cit., p. 2593, que la
facultad resolutoria explícita puede aplicarse en contratos distintos de la compraventa, es decir, en
cualquier contrato bilateral. En el mismo sentido, ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., pp. 98-99
señala que es indudable su admisibilidad en el resto de contratos sinalagmáticos siempre que su redacción
no sea contraria a las leyes, la moral o al orden público. GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las prohibiciones de
disponer en el Derecho español, Madrid, 1992, p. 186, señala que «los supuestos excepcionales de
condición resolutoria explícita y pacto de reserva de dominio son aplicables en cualquier contrato oneroso
y no sólo en el de compraventa, siempre que traten de garantizar la contraprestación principal».
68
Respecto al contrato de renta vitalicia la cláusula resolutoria expresa ya había sido admitida con
anterioridad por la jurisprudencia con la finalidad de que las partes pudieran resolver el contrato,
posibilidad que les negaba el art. 1805 Cc. Es a partir de la STS 14-10-1960 (RJ 1960/3086) cuando se

656
El interés y repercusión que estos pronunciamientos tienen en el contrato objeto de
estudio justifica que nos detengamos en su análisis y expongamos brevemente los
hechos y fundamentos de derecho de ambas resoluciones.

En la primera de ellas, de 16 de octubre de 198969, se recoge un contrato de alimentos

en cuya virtud unos padres ceden a sus hijos determinados bienes a cambio del
cumplimiento por éstos de la obligación de cuidarlos y asistirlos hasta su fallecimiento,
estipulando que «en caso de incumplimiento por los cesionarios y transcurrido un mes
desde el requerimiento notarial de cumplimiento que al efecto se haga, se resolverá el
contrato, volviendo los bienes a poder de los cedentes sin que éstos hayan de devolver
cantidad alguna ni indemnización por ningún concepto». El Registrador, partiendo de
que en el acto calificado se constituye una condición resolutoria explícita, se opone a su
inscripción por entender que sólo es posible establecerla para garantizar el pago del
precio conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria y 59 del Reglamento.

La segunda resolución, de 26 de abril de 199170, se refiere también a un contrato de

alimentos en el que unos padres ceden a sus hijos determinados bienes a cambio del
cumplimiento por éstos de la obligación de prestarles alimentos con la extensión que
determinan los arts. 142 y siguientes del Código Civil, a cuidarles y atenderles
personalmente por toda la vida de los alimentistas que habrán de ser considerados como
personas integrantes del hogar de aquéllos, pactando que la falta de cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los adquirientes facultaría a los transmitentes para resolver el
contrato. En este caso el Registrador deniega la inscripción del otorgamiento tercero de
la escritura, donde se establecía la condición resolutoria en garantía del cumplimiento
de la obligación de alimentos por dos motivos: primero, por oponerse a lo dispuesto en
el artículo 1805 Cc, y segundo, por no ser un medio apto para asegurar el pago de la
pensión.

En ambas resoluciones los fundamentos de derecho empleados son idénticos y la

Dirección General revoca las notas de los Registradores denegatorias de la inscripción
basándose principalmente, entre otros motivos, en la posibilidad de aplicar
analógicamente el art. 1504 Cc a todos los contratos onerosos en los que por el
contenido y características de las prestaciones interdependientes resulte fundada su
admisión71. Y esto, a pesar de no ser una cuestión pacífica la aplicación del art. 1504 Cc

declara la naturaleza dispositiva de dicho precepto y las partes pueden evitar su aplicación mediante
pacto. Vid., supra.
69
RJ 1989/7048
70
RJ 1991/3169
71
Establecen ambas resoluciones que «[…] la aplicación analógica de las normas cuando existe identidad
sustancial entre los casos considerados (art. 4 del Código Civil), el carácter de la compraventa como
prototipo de los contratos onerosos, la previsión expresa de aplicación de sus normas a contratos afines,
cuando fuere procedente (cfr. art. 1541); la amplia previsión del párrafo II del mismo artículo 11 de la
Ley Hipotecaria; la fundamentación jurídica de la resolución en la recíproca condicionalidad de las
prestaciones respectivas, pues frustrado el fin negocial por el incumplimiento de una de la parte, ha de
posibilitarse a la otra la desvinculación de sus respectivos compromisos, la libertad de estipulación
reconocida en nuestro Ordenamiento, dentro de los limites legales del artículo 1255 del Código Civil […]
determinan la procedencia de la condición resolutoria explícita en esos otros contratos onerosos siempre
que, dada la eficacia erga omnes de tal cautela, quede delimitada en su alcance y operatividad por el
mismo contrato o, complementariamente como ocurre en este caso (cfr. art. 153), por la Ley». También
declaran que el hecho de «que el contrato no sea puramente oneroso, sino aleatorio y el que las
obligaciones no sean de tracto único, sino de tracto sucesivo y que en parte pueden estar cumplidas

657
a contratos distintos del de compraventa de inmuebles, ya que, para un sector doctrinal y
jurisprudencial este precepto contiene una norma de carácter excepcional y de
aplicación restrictiva72. Más concretamente, algún autor afirma que el intento de
trasponer al contrato de vitalicio los artículos 1504 Cc y 59 RH es rechazable puesto
que las diferencias entre el contrato de vitalicio y la compraventa convierten en
improcedente el recurso a la analogía para invocar la aplicación al vitalicio de unas
normas «excepcionales» típicas del contrato de compraventa73.

A nuestro juicio no debía de haber sido éste, aplicación analógica del art. 1504 Cc, el
argumento principal en el que la Dirección General sustentase la posibilidad de
introducir en cualquier contrato un pacto resolutorio expreso. Bastaba con recurrir al
principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 Cc para justificar tales pactos74.
De hecho, ambas resoluciones mencionan entre los diversos motivos determinantes de
la procedencia de la cláusula resolutoria explícita, «la libertad de estipulación
reconocida en nuestro Ordenamiento, dentro de los límites legales del artículo 1255 del
Código Civil».

Por otra parte, no podemos pasar por alto uno de los argumentos alegados por el
Registrador encargado del Registro número nueve de los de Zaragoza, para denegar la
inscripción y que fue rechazado por la Dirección General en la Resolución de 26 de
abril de 1991. Nos estamos refiriendo a la aplicación del art. 1805 Cc al contrato de

cuando, habiendo corrido una etapa del tiempo en que juega el área causal, se produzca el
incumplimiento, no constituyen características incompatibles con el efecto resolutorio, en particular,
cuando al amparo del principio de libertad de contratación (cfr. arts. 1255 y 1152 y ss del Código Civil)
las partes, al constituir la pensión, precisan el alcance de las devoluciones en la hipótesis de resolución sin
perjuicio, en su caso, de las facultades moderadoras del Juez si el adquirente se opone a la efectividad de
la resolución en los términos convenidos. Rechazar la posibilidad de pactar la resolución sólo beneficiaría
a una de las partes, justamente a la que infringe, en todo o en parte, sus compromisos, a pesar de que las
prestaciones debidas son visibles para la otra parte contratantes».
72
Por todos, MONTÉS PENADÉS, V., op.cit., p. 1211, señala que están fuera de la regulación de este
precepto los incumplimientos que se refieran a un contrato sinalagmático que no sea la compraventa. Y en
p. 1216, menciona que «la interpretación del artículo 1.504 en clave de precepto especial o excepcional ha
venido a restringir su campo de aplicación en beneficio del que se entiende régimen general, contenido en
el artículo 1.124. Esta excepción se traduciría en un régimen resolutorio específico para la compraventa
de inmuebles, y en la concesión de una ventaja extraordinaria al comprador de bienes inmuebles […]».
Entre otras, la STS 29-6-2001 (RJ 2002/1466) establece que «los propios términos del invocado art. 1504
están señalando, sin la menor duda, que sus requisitos y posibilidades por incumplimiento se refieren
exclusivamente al supuesto de la venta de bienes inmuebles y al impago del precio por parte del
comprador en contrato que ha quedado perfeccionado y no cabe extrapolar su contenido a otro tipo de
contratos bilaterales, como pretende el recurrente […]».
73
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 746. Tanto MESA MARRERO, C., op.cit., p. 110,
como MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 53, también ponen de manifiesto que un sector jurisprudencial
y doctrinal niega la analogía de este contrato con el de compraventa, al no haber precio que abonar sino
una prestación compleja de dar y hacer, y por ello la condición resolutoria regulada en el art. 1504 no es
aplicable. Por el contrario, a favor de la aplicación analógica del art. 1504 Cc al contrato de alimentos
parece posicionarse DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 280, al concluir, tras exponer las controversias
planteadas sobre esta cuestión, que «en el propio contrato de venta por alimentos se puede señalar la
resolución con aplicación del art. 1504 Cc para bienes determinados por falta de pago de las pensiones
pactadas, y en el caso de que no mediaran tales pensiones sino que el contrato se limitara a unas simples
obligaciones de hacer, declarar no aplicable el pacto comisorio y prever para su incumplimiento la
resolución de la venta por las reglas generales de la compraventa». Con respecto al contrato de renta
vitalicia, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 519, se posiciona a favor de la aplicación analógica del art.
1504 Cc a las rentas vitalicias constituidas mediante la cesión de un inmueble.
74
Opinión que comparte CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 320.

658
alimentos75. El Registrador se niega a inscribir la cláusula resolutoria pactada en la
escritura del contrato de alimentos por oponerse a lo dispuesto en dicho precepto, que a
su vez considera aplicable al contrato de alimentos a pesar de estar dictado para el
contrato de renta vitalicia. Teniendo en cuenta que el art. 1805 Cc sólo concede al
acreedor de la renta la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato pero no su
resolución, considera imposible desplazar por pacto dicha previsión. Sin embargo, la
Dirección General hace dos importantes y acertadas declaraciones que ya venían
manteniendo tanto la doctrina como la jurisprudencia: por un lado, que el contrato de
alimentos no es una modalidad de la renta vitalicia sino un contrato autónomo,
innominado y atípico, con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regido
por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites
fijados por el art. 1255 Cc, y subsidiariamente, por las normas generales de las
obligaciones; y por otro lado, que el art. 1805 Cc es dispositivo y no prohibitivo,
prevaleciendo frente a él el principio de libertad de pactos del art. 1255 Cc76. Por ello, la
validez del pacto resolutorio parece incuestionable al no estar prohibido por la ley, ni
ser contrario a la moral ni al orden público.

No obstante lo afirmado, la existencia de una tendencia doctrinal y jurisprudencial que

consideraba aplicable el art. 1805 Cc al contrato de vitalicio por entender que se trataba
de una modalidad de renta vitalicia, llevó a los contratantes a introducir con mucha
frecuencia en sus contratos una cláusula resolutoria expresa para evitar precisamente
que los tribunales pudieran negar su resolución77. Con la inclusión de dicha cláusula se
dejaba sin efectos la prohibición del art. 1805 Cc.

Por esta razón podemos afirmar que cuando el art. 1797 Cc prevé expresamente la
posibilidad de introducir en los contratos de alimentos estas cláusulas, no hace más que
consagrar legalmente lo que ya era una práctica común con anterioridad a la regulación
contractual78.

75
A esta cuestión ya nos referimos en su momento, vid., supra.
76
Como expone BÁDENAS CARPIO, J.M., «Comentario a la STS de 1 de julio de 1998», cit., p. 28, el
carácter dispositivo del art. 1805 Cc no ha sido siempre mantenido en nuestra jurisprudencia sino que
hubo que esperar a la STS 14-10-1960 para que así fuese. Antes de aquélla, al menos otras dos sentencias
(SSTS 12-10-1912 y de 16-12-1930) tuvieron que recurrir al subterfugio de atribuir a la relación jurídica
enjuiciada una naturaleza diferente a la de la renta vitalicia, porque de otro modo no se podía eludir la
aplicación del art. 1805. A partir de la sentencia de 1960 el TS se decanta por la naturaleza dispositiva del
precepto (ej. 15-1-1963, 22-9-1988 -aunque de forma incidental-). Considera inaplicable el art. 1805 al
contrato de vitalicio, por todas, la STS 1-7-2003 (RJ 2003/4321).
77
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 315, considera que una de las razones para la inclusión casi
sistemática de este tipo de pactos en los contratos de vitalicio era que un sector jurisprudencial
consideraba que, en defecto de pacto resolutorio expreso, se le aplicaba el art. 1805 Cc. Entre otras,
consideran aplicable el art. 1805 Cc al contrato de vitalicio la SAP Álava 14-9-1992 (AC 1992/1180) o la
SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/489).
78
Encontramos ejemplos de este tipo de pactos tanto en los formularios notariales que contienen modelos
del contrato de alimentos, como en los contratos objeto de litigio que han llegado a los tribunales. Vid.,
ÁVILA NAVARRO, P., Formularios…, cit., ÁLVAREZ DE MORALES, A./ DEL ARCO BLANCO, A.I.,
Formularios de actos y contratos, Granada, 2008, pp. 185 y ss, FAUS, M., «Comentario…», cit. En la
jurisprudencia encontramos numerosas sentencias que recogen contratos en los que se incluyen este tipo
de cláusulas. Vid., entre otras, la STS 30-11-1987, STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), STS 1-7-2003 (RJ
2003/4321), SAP Córdoba 29-3-1995 (AC 1995/419), SAP Orense 10-2-1996 (AC 1996/224), SAP
Zaragoza 8-6-1999 (AC 1999/1236), SAP Jaén 14-9-2006 (JUR 2007/145809), o la SAP Pontevedra 30-
10-2007 (JUR 2008/85677).

659
 1.1.2.2 Estado de la cuestión en la actualidad

Es evidente que el fundamento en el que basar la aplicación extensiva de esta cláusula

deja de ser un problema tras la tipificación del contrato de alimentos. El art. 1797 Cc
acaba con la polémica a la que nos acabamos de referir al prever de modo expreso que
«cuando los bienes o derechos que se transmitan a cambio de los alimentos sean
registrables, podrá garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista con el pacto
inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita».
Por tanto, el legislador concede expresamente a las partes la posibilidad de emplear la
mal llamada «condición resolutoria explícita» para garantizar el cumplimiento de la
obligación de alimentos.

En el Derecho comparado la casuística jurisprudencial refleja que la cláusula resolutoria

expresa es la que con más frecuencia pactan los contratantes en este tipo de contratos79.
No obstante, en el ordenamiento italiano, además de esta cláusula recogida en el art.
1456 Codice, el alimentista puede emplear otras vías para proteger sus intereses. Por
ejemplo, la fijación de un término esencial (art. 1457), una cláusula atípica con la que
las partes establezcan que el incumplimiento de una prestación determinada puede dar
lugar a que la parte que cumple pida al juez la resolución del contrato -sentencia
constitutiva- pero sobre la base de que han sido las partes las que han valorado
previamente la gravedad del incumplimiento, etc. Estos medios, a los que se denomina
de forma general cláusulas resolutorias80, tienen un rasgo común: atribuyen al futuro
incumplimiento de la obligación de alimentos el efecto de hacer surgir un poder de
resolución a favor del alimentista.

Sin perjuicio de que, como anteriormente hemos afirmado, la doctrina mantenga que la
denominada «condición resolutoria explícita» no es una condición en el sentido propio
del término, lo cierto es que es muy habitual en la práctica que las partes configuren de
esta forma el pacto resolutorio utilizando incluso dichos términos y no los de «pacto
resolutorio» o «cláusula resolutoria» que serían más correctos. En esos casos, el
contrato quedará resuelto cuando el alimentante incumpla la obligación81.

79
Vid., entre otras, Cass. Civ., 29-9-1964, Giust. civ., 1964, I, 2174; Cass.civ., 13-2-1968, Giust. civ.
1968, I, 563; Cass.civ., 25-1-1985, Arch.civ., 1985, 461; Cass.civ., 11-11-1988, Foro it., 1989, p. 1163;
Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, nº2, 1996, p. 121 y ss; Trib. Cagliari 20-10-1964, Riv.dir.civ., 1966, II,
482; Trib. Napoli 14-2-1974, Dir.e Giur., 1975, p. 110, con nota de DONISI; Trib. Marsala 22-11-2004, I
contratti, 2005, p. 385. En la jurisprudencia francesa también pueden observarse este tipo de cláusulas
resolutorias de pleno derecho en los contratos de alimentos. Vid., entre otras, la CA Paris, 14-4-2005,
Juris Data, nº2005-270689, la CA Bordeaux 23-3-2010, n° 08/06633, la CA Douai 25-1-2010, n°
08/07191, o la CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, disponibles en http://dalloz.fr.
80
Se denominan «cláusulas resolutorias» a aquellos pactos llevados a cabo por las partes para regular la
resolución de los efectos nacidos del contrato, así BUSNELLI, «Voce Clausola risolutiva», Encicl. Dir,
t.VII, Milán, 1960, pp. 196 y ss. Analizan las posibles cláusulas resolutorias por incumplimiento del
contrato de mantenimiento, LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., pp. 490 y ss y SANFILIPPO, G.,
op.cit., p.106.
81
Como dispone la sentencia del Supremo de 30-11-1987 (RJ 8708) «el incumplimiento por parte de los
señores cesionarios, dará lugar a que, automáticamente, las fincas transmitidas por esta escritura reviertan
a la plena propiedad de los señores cedentes». También la STS 2-7-1992 establece que «todas las
obligaciones establecidas en las cláusulas anteriores tendrán el carácter de condición a todos los efectos
legales, de modo que el incumplimiento total o parcial de tales obligaciones por parte de la cesionaria o,
en su caso, por sus herederos, dará lugar a la resolución de la presente cesión […]. La escritura de
resolución otorgada por cualquiera de los cedentes, acompañada del Acta de Notoriedad, será notificada a
la cesionaria o, en su caso, a sus herederos, y será título suficiente para que se inscriban las fincas

660
Los motivos por los que tradicionalmente las partes recurren a la instrumentalización
del pacto como condición resolutoria son principalmente dos, e incluso nos
atreveríamos a decir que uno: por un lado, el automatismo que caracteriza este tipo de
cláusula. Es decir, la resolución se producirá ipso iure una vez comprobado el
incumplimiento objetivo, sin que sea preciso acudir a los tribunales y sin que éstos
gocen de la posibilidad de otorgar un nuevo plazo para cumplir, efectos que pueden
favorecer en gran medida a la parte que insta la resolución82; por otro lado, y ésta es a
nuestro juicio la principal razón para configurar estos pactos como condiciones
resolutorias, se dispone así de una doble posibilidad de inscripción en el Registro a
través de los arts. 9.2 LH y 11 LH, ya que, a pesar de que la Dirección General ha
mantenido que este último precepto no ha de ceñirse exclusivamente a los contratos de
compraventa, lo cierto es que se refiere sólo a la posibilidad de que se dé a la falta de
pago del precio aplazado el carácter de condición resolutoria explícita83. Por ello, es
conveniente tener presente el art. 9.2 LH que permite inscribir en el Registro las
condiciones suspensivas o resolutorias del derecho que se inscriba, en caso de que las
hubiese.

Sin perjuicio de que los motivos aducidos nos parezcan perfectamente razonables y
defendibles, insistimos en que los pactos que las partes insertan en los contratos de
alimentos con la intención de obtener una rápida resolución no son técnicamente
condiciones a pesar de estar así configuradas porque, si así fuera, el acreedor no podría
optar por el cumplimiento del contrato ya que, cumplida la condición, cada una de las
partes tendría derecho a invocar la resolución84. A nuestro juicio, la resolución, incluso
cuando tiene su origen en un pacto expresamente previsto en el contrato, debe ser una
facultad de la parte que cumple frente a la que incumple85. Por ello consideramos más

cedidas en el Registro de la Propiedad, a favor de los cedentes». Vid., también SAP Lugo 11-4-2002
(JUR 2002/154382), SAP Baleares 22-11-2004 (JUR 2005/15447) en la que se pactó que «las precedentes
obligaciones tendrán el carácter de condición, a todos los efectos legales, de tal modo que el
incumplimiento total o parcial de cualquiera de ellos, dará lugar a la resolución de la presente cesión» o la
STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220).
82
LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 124. Para OLAIZOLA MARTÍNEZ,
F., op.cit., p. 110 este pacto busca esa «especie de autotutela» que supone el «permitirle unilateralmente
inscribir de nuevo el inmueble a su nombre» de la que habla la RDGRN 24-11-1964. MONTÉS PENADÉS,
V., op.cit., p. 1193, considera que uno de los caracteres definidores de la condición resolutoria expresa es
su automaticidad. En opinión de PERSEO, M., op.cit., p. 235 o GRECO, R., op.cit., p. 203, lo que se
pretende conseguir con esta cláusula es reducir la discrecionalidad del juez a la hora de valorar la
existencia y gravedad del incumplimiento evitando así dilaciones en el proceso.
Es peculiar la postura de PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97, quien considera que «la
interpretación de la Dirección General de la condición resolutoria, con negación de su carácter
automático, supone la inadecuación de este medio de garantía. Piénsese en el pobre anciano que ha cedido
su casa, garantizando el cumplimiento del contrato con condición resolutoria explícita y que lo cede a otra
persona que incumple su obligación. De seguir la tesis estricta de la Dirección General es posible que el
anciano defraudado haya fallecido antes de que, finalmente, recupere el bien cedido (eso sí, se habrán
respetado escrupulosamente la tutela judicial efectiva, el principio de legitimación, la seguridad del
tráfico y un montón de principios más) »
83
Expresando también estos motivos, CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 319 y AGUILAR RUIZ, L., op.cit.,
p. 178.
84
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 117.
85
En este sentido se posicionan, entre otros, ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión de la condición resolutoria
explícita…», cit., p. 2582, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 498 (y doctrina citada en nota
1271), MESA MARRERO, C., op.cit., p. 109 o CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 327. Para esta última
autora la concepción de esta cláusula como una facultad a favor del alimentista –acreedor- supone no
dejar el cumplimiento del contrato al alimentante –deudor-, sino que la condición dependerá de un doble

661
acertado y aconsejable redactar esta cláusula de forma que, ante el incumplimiento de
las obligaciones de los alimentantes, se conceda sólo a los cedentes/alimentistas la
facultad de resolver el contrato86. De esta manera la resolución se produciría en tanto en
cuanto, ante el incumplimiento de la otra parte, el acreedor declarase su voluntad de
resolver el contrato, y no de forma automática y necesaria al producirse el mismo87.

Para que estos pactos sean lo más operativos posible es necesaria una adecuada y
completa redacción de los mismos en la que se haga constar tanto el tipo de
incumplimiento en base al cual se podrá resolver el contrato –esto es, si debe ser un
incumplimiento total o bastan los meros incumplimientos parciales-88, las clases de
obligaciones a las que se refiere el pacto resolutorio –obligaciones principales o
simplemente accesorias-, si el incumplimiento que dé lugar a la resolución ha de ser o
no imputable al deudor, el modo de funcionamiento de la cláusula –si es necesario o no
requerimiento del acreedor y si el mismo es de cumplimiento o directamente
resolutorio-89, así como los efectos que deba desplegar la resolución como
posteriormente analizaremos. Por consiguiente, los contratantes pueden establecer
criterios distintos a los fijados por la jurisprudencia para la resolución del contrato90
cuyo acaecimiento provocará la resolución sin necesidad de que los tribunales entren a

hecho: el impago del precio (o incumplimiento de la obligación de alimentos en nuestro caso) y la

voluntad o si volet del vendedor (alimentista). De este modo el alimentista podrá decidir si le interesa o no
la resolución sin que la misma haya de ser automática por el incumplimiento del alimentante.
86
Así se establece, por ejemplo, en el contrato al que se refiere la RDGRN 1991: «La falta de
cumplimiento de las obligaciones de los nombrados adquirentes, facultará a los transmitentes para
resolver este contrato readquiriendo la finca transmitida sin otro requisito que la notificación judicial o
notarial, a cuyo efecto pactan lo siguiente».
87
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 98. Según LUMINOSO p. 491, de la normal
interpretación del contrato debe resultar que la voluntad de las partes va dirigida a resolver el contrato
extrajudicialmente y no a través de sentencia judicial.
88
SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/419) las partes habían estipulado el pacto resolutorio si se producía el
incumplimiento total o parcial de las obligaciones del alimentante; vid., también STS 2-7-1992 donde las
partes pactaron que cualquier incumplimiento de las obligaciones de la alimentante bastaba para que la
alimentista ejercitara la facultad de resolver; SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964) donde la transmisión
de las fincas quedaba sujeta «a la posible resolución automática que tendría lugar si, por cualquier
motivo, los adquirentes dejaran de cumplir la obligación alternativa que asumían, sin que, en caso de
resolución pudieran repetir contra los alimentistas por los alimentos recibidos» (la expresión empleada en
el contrato «por cualquier motivo» evidencia que la voluntad de los contratantes fue la de facilitar al
alimentista la resolución del contrato). También SAP Baleares 15-6-1998 (1458/1998).
89
Como expresa ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 112, cabe preguntarse si la necesidad de
requerimiento al deudor fijada en el art. 1504 para que tenga lugar la resolución del contrato es aplicable
por analogía a todos los casos en que se incluya en el contrato un pacto resolutorio expreso, o por el
contrario, esta necesidad de requerimiento es peculiar sólo cuando el pacto comisorio se lleve a cabo en
los contratos de compraventa. Según este autor, debe exigirse dicho requerimiento (declaración del
acreedor de quererse valer de la cláusula) pero no será necesario que cumpla los requisitos formales del
art. 1504 Cc.
90
Si bien, como apunta acertadamente a nuestro juicio ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p.
107, a pesar de la libertad de las partes para fijar la clase de incumplimiento que podrá dar lugar a la
resolución, dicha facultad no es tan amplia como para consentir que se estipule que un incumplimiento
levísimo y descuidable constituya causa de resolución, ya que esto iría en contra del principio de la buena
fe. Según mantiene LAUS, F., op.cit, p. 511, con esta especificación -tanto del tipo de incumplimiento
como la entidad del mismo- las partes confieren implícitamente carácter esencial a las prestaciones
previstas y valoran preventivamente los incumplimientos atribuyéndoles una importancia particular. Y en
opinión de PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Vº Bail à nourriture», cit., p. 15, una vez las condiciones de
ejercicio de esta cláusula pactadas por las partes se cumplan, la resolución opera de pleno derecho, siendo
indiferente que la prestación incumplida susceptible de provocar la resolución sea la prestación primitiva
o la resultante de la conversión en renta vitalicia.

662
valorar si concurren o no los presupuestos normalmente exigibles para resolver el
contrato ex art. 1124 Cc.

Por lo que se refiere en concreto a los contratos de alimentos, suelen precisar las partes
con bastante frecuencia el modo en que podrá acreditarse el incumplimiento del
alimentante. Sólo si se consigue demostrar este hecho quedará resuelto el contrato. Por
consiguiente, este extremo es de gran relevancia para la efectividad de la cláusula y
especialmente complejo en el contrato que nos atañe. Ya señalamos en su momento las
dificultades a la hora de probar el incumplimiento de un contrato de alimentos debido a
que la ejecución de la obligación del alimentante se lleva cabo en la intimidad de un
hogar. Incluso la jurisprudencia ha resaltado que el principio legal que establece que la
carga de la prueba recae sobre el que reclama el incumplimiento plantea muchas
dificultades cuando se trata de acreditar el incumplimiento de convenciones
relacionadas con la vida íntima y privada91. Por ello, para conseguir demostrarlo, suele
pactarse la posibilidad de emplear desde actas de notoriedad o requerimientos
notariales para que se cumpla92, otorgando un plazo transcurrido el cual el contrato se
resuelve de pleno derecho, a declaraciones de testigos, que generalmente serán personas
próximas a las partes, o personas con cierta autoridad como obispos, alcaldes, etc 93. Sin

91
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 281 citando la STS 1965. MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 54
considera que, para evitar arbitrariedades acerca de si el deudor de los alimentos cumplió o no total o
parcialmente su obligación, es positivo prever cómo se podrá probar el incumplimiento. Según mantiene
BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p. 469, la dificultad con que se encuentran los jueces a la
hora de determinar en los contratos de mantenimiento si se ha producido un incumplimiento y si dicho
incumplimiento es de la gravedad exigida por el artículo 1455 Codice, conlleva que el empleo de dichas
cláusulas sea muy recomendable.
92
STS 2-7-1992, SAP Lugo 21-10-1998 (AC 1998/8149). A estas actas se refiere el art. 209 del
Reglamento Notarial, diciendo que tienen por objeto la comprobación y fijación de derechos notorios
sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o
patrimoniales con trascendencia jurídica. No obstante, aunque se prevé su empleo en muchas ocasiones,
un sector doctrinal no las considera el medio más adecuado para acreditar el incumplimiento en los
contratos de alimentos. Según esta opinión, esta prueba puede ser factible cuando la prestación cuyo
incumplimiento haya de demostrarse consista en un hecho sencillo y fácilmente demostrable, como por
ejemplo el simple pago de un precio o la entrega de una cosa cierta y determinada. Sin embargo, cuando
la prestación cuyo incumplimiento trata de demostrarse es de contenido complejo porque surge de una
relación muy personal e íntima entre las partes, y en la que no sólo importa la puntual satisfacción de la
misma, sino también el modo y la calidad de su realización, las actas de notoriedad son menos útiles,
siendo más aconsejable acudir a un procedimiento judicial que no limite a las partes sus derechos de
alegación y prueba. Vid., RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 747 y CHILLÓN
PEÑALVER, S., op.cit., p. 327.
93
Así se observa en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª) núm. 140/2010,
de 7 junio (LA LEY 176612/2010) en la que se ejercitada la condición resolutoria por el alimentista y
cedente del bien inmueble se impugna la resolución por los alimentantes alegando «inexistencia del
evento resolutorio consistente en el incumplimiento de tal prestación de alimentos». Por lo que aquí
interesa, la estipulación cuarta del contrato contemplaba la forma de acreditar el incumplimiento diciendo
que «para acreditar el acaecimiento del evento resolutorio, bastará el parecer concorde, manifestado en
documento público, del Párroco, el Alcalde y uno de los vecinos más próximos del domicilio de los
cesionarios». Y así lo hizo el alimentista cuando ejercitó la condición resolutoria mediante el
levantamiento notarial de sendas actas otorgadas el 22 de agosto de 2007 y 3 de octubre de 2007,
presentadas en el Registro, constando en la primera las manifestaciones de las tres personas anteriormente
mencionadas. La Audiencia estimó el recurso interpuesto por el alimentista declarando que «si bien es
evidente la dificultad que entraña probar el cumplimiento o incumplimiento de una serie de hechos que se
producen en el ámbito familiar, es claro igualmente que si se llega al extremo de exigir dinero al
alimentista para contribuir a su propio mantenimiento, se le aísla del resto de la familia en los pocos actos
que hoy en día se hacen en común, como es la comida, y en definitiva se le trata como un extraño, hasta el
punto de que el anciano llega a tomar la decisión de irse del domicilio, sin que ello motive respuesta
alguna por parte de los alimentantes salvo la presente demanda, la finalidad del contrato, en la que el

663
olvidar que puede utilizarse con estos fines cualquier medio de prueba admitido en
Derecho. De lo que no cabe duda es de que la alegación del incumplimiento sólo será
válida si se basa en pruebas contundentes94, y si aun así no se consigue evitar que se
acuda a los tribunales, los testimonios de personas cercanas a los contratantes, o
cualquier otro tipo de evidencias como informes médicos que certifiquen la desatención
y empeoramiento de la salud física o psíquica del alimentista, deberán presentarse en la
fase probatoria del proceso.

Estas dificultades probatorias añadidas a la frecuente negativa del alimentante

incumplidor a admitir la resolución hacen que, aun cuando el contrato contenga una de
estas cláusulas, haya que recurrir a los tribunales para dirimir la controversia. Por tanto,
a pesar de que una de las ventajas de estas cláusulas es que hace innecesaria la
intervención judicial, la realidad demuestra que estos pactos no consiguen evitar el
recurso a los tribunales cuando la parte que incumple no está conforme con la
resolución instada por la otra parte95.

contenido económico sólo es parte y en el caso no fundamental a la vista del valor de las prestaciones
recíprocas, se frustra para el alimentista, que insistió en sus manifestaciones en que no le trataban como
esperaba y que no necesitaba la pensión económica en la que se pretendía convertir la prestación
personalísima». También son interesantes por los medios que proponen para acreditar el incumplimiento:
la STS 2-4-1985 (1679/1985) en la cual el Obispo de Mahón y el Decano del Colegio de abogados de
Baleares en concepto de arbitradores eran los encargados de apreciar el incumplimiento resolutorio, la
SAP Gerona 21-4-1995 (LA LEY 4904/1995) en la que declaró como testigo el párroco de la localidad, la
SAP Baleares 19-1-1998 (LA LEY 8896/1998) en la que se presentan testigos que residían en el mismo
lugar donde se cumplía el contrato y que conocían a las partes, o la SAP Jaén 14-9-2006 (JUR
2007/145809) en la que el tribunal se basa en un informe de los Servicios Sociales para considerar
acreditado el incumplimiento de la cesionaria-alimentante y justificada la resolución pretendida. De dicho
informe se derivaba con claridad que los cedentes hubieron de recabar asistencia de los servicios sociales
del Ayuntamiento de Villanueva y que tuvieron que contratar una persona que los cuidara llegando
incluso a solicitar los servicios de teleasistencia, servicios que no hubiesen sido necesarios si la
alimentante hubiese estado con ellos en su compañía como se había comprometido. Por tanto, dicho
informe no podía quedar desvirtuado por el resto de la prueba practicada.
94
Así lo considera la SAP Asturias 26-7-2004 (AC 2005/198) en la que el tribunal, después de valorar
todas las pruebas aportadas, concluye que «se pone de manifiesto que los demandados han incumplido sin
lugar a dudas la obligación de alimentos contraída en el contrato vitalicio suscrito, no prestándoles los
cuidados, en el orden personal y ético, que los actores-alimentistas pudieran necesitar, atendida su edad,
92 años, y las atenciones para asistirlos en sus necesidades más elementales de sustento, comida y
habitación, medicación, aseo personal, limpieza y cuidado en general».
95
Como señala MONTÉS PENADÉS, V., op.cit., pp. 1214-1216: «En primer lugar, se ha de subrayar que la
previsión contractual no impide en ningún caso el recurso a los Tribunales. Y ello a pesar de que el pacto
comisorio, como se ha destacado, suele ir destinado a impedir o a restringir la intervención judicial, y en
este sentido es verdad que la cláusula resolutoria suele tener como finalidad principal la de sustituir la
apreciación judicial posterior por la anticipada apreciación soberana de las partes, y para ello son
conocidos los esfuerzos de previsión que constituyen verdaderas cláusulas de estilo en las fórmulas
notariales […] Es evidente que el poder de autonomía de las partes ha de imponerse impidiendo al Juez
consideraciones en orden a la relevancia del incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales,
que las partes pueden definir y evaluar de antemano. Así, las obligaciones accesorias, o instrumentales.
Pero el principio general de la buena fe que informa todo el Derecho de obligaciones ha de provocar
temperamentos, que competen a la autoridad judicial, como pone de relieve alguna sentencia del Tribunal
Supremo». En mismo sentido, ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 106, CHILLÓN PEÑALVER,
S., op.cit., p. 316 o MESA MARRERO, C., op.cit., p. 110. Puede verse, por todas, la resolución de la SAP
La Coruña 7-6-2002 (LA LEY 108126/2002) en la que se declara que «es doctrina reiterada del Tribunal
Supremo que cuando existe un pacto de “lex commissoria”, es decir, cuando en el contrato se ha
establecido por las partes unas condiciones que regulan el ejercicio de la resolución contractual, y se ha
convenido que el incumplimiento de esas condiciones operen como causa de la resolución, entonces ésta
se produce de forma automática, y no por en virtud de la facultad de resolver contratos recíprocos que
establece el artículo 1124 del Código Civil. Ahora bien, si la declaración de resolución se impugna por la

664
Teniendo en cuenta que la omisión de las partes a la hora de señalar los diversos modos
de acreditar el incumplimiento puede aumentar el recurso a los tribunales en perjuicio
de la solución extrajudicial del asunto, consideramos que en la redacción de estos pactos
es especialmente útil la intervención de los Notarios para evitar imprecisiones y lagunas
que reduzcan las ventajas que este mecanismo puede ofrecer a las partes si se utiliza
correctamente96.

El hecho de que las partes incluyan estos pactos en sus contratos en virtud del art. 1255
Cc no les cierra la vía del art. 1124 Cc ni, a nuestro juicio, la del art. 1795 Cc
específicamente relativo al contrato de alimentos. Estos remedios son compatibles a
pesar de que nuestro más Alto Tribunal haya declarado que cuando hay una cláusula
establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, no
procede la aplicación del art. 1124 Cc, y que si se dispone que el incumplimiento de la
prestación funcione como condición resolutoria, la resolución se produce
automáticamente y no por la facultad que otorga el art. 1124 Cc97. Pero lo que pretende
dejar sentado el Tribunal es que, puesto que el art. 1124 Cc es dispositivo, prevalecerán
sobre él los pactos de las partes, como ocurre con cualquier precepto de este carácter.
No obstante, según mantiene ÁLVAREZ VIGARAY98, el acreedor tendrá derecho a
declarar la resolución de acuerdo con la cláusula, pero también, si esa es su voluntad,
podrá acudir a los tribunales solicitando la resolución ex art. 1124 Cc, o en el caso
concreto del contrato de alimentos, ex art. 1795 Cc. No puede descartarse a priori la
resolución judicial ya que, como señala el autor, podría ser conveniente acudir a ella
cuando, por ejemplo, el acreedor (alimentista) tema que el deudor (alimentante) va a
oponerle la excepción de que el pacto resolutorio no es verdaderamente tal sino una
cláusula de estilo que se limita a reproducir el contenido del art. 1124 Cc99, o que el

otra parte, lógicamente ha de quedar sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es
o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía
judicial. […] La sentencia, en estos casos, no declara resuelto el contrato, sino que establece que fue
resuelto correctamente en su momento. En tal sentido se pronuncian entre otras las sentencias del
Tribunal Supremo de 5 Jul. 1971 (Aranzadi 3379), 21 May. 1976 (Ar. 2306), 17 Ene. 1986 (Ar. 104), 14
Jun. 1988 (Ar. 4875), 12 Mar. 1990 (Ar. 1690), y 4 Abr. 1990 (Ar. 2694)». En concreto, respecto al
contrato de alimentos, vid., la SAP Granada 20-11-2009 (JUR 2010/87251) que, citando la STS 12 de
junio de 2008, establece que «en ejecución de un pacto resolutorio expreso, las partes puedan dar por
resuelto el contrato extrajudicialmente, mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, y
a reserva de que los tribunales sancionen la procedencia de la resolución contractual, cuando es negada o
impugnada».
96
Se muestran a favor de la intervención notarial en estos casos tanto MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p.
54, quien considera que la labor técnico-jurídica del fedatario público, puesto que es especialista en la
materia, es muy importante porque la eficacia de la cláusula resolutoria dependerá en muchos casos de su
correcta redacción, y CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 317, que califica la intervención del notario como
de «decisiva».
97
Así lo declara la STS 4-4-1990 (RJ 1990/2694). En mismo sentido pero actualmente, la SAP Madrid
14-10-2010 (JUR 2011/17847) y jurisprudencia citada donde el tribunal afirma que es cierto que «existe
una doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo que no procede la aplicación
del art. 1124 del Código Civil , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe
“pacto de lex commissoria”, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y
condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione
como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art.
1091 del Código Civil , y no por la “facultad” de resolver que otorga el referido art. 1124 del C.C».
98
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 121.
99
Cuando las cláusulas resolutorias se configuran de este modo la doctrina mayoritaria considera que
serían completamente inútiles. Así lo afirma CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 317 quien, a pesar de ello,
considera que si bien esto podría ser así respecto a los contratos bilaterales con carácter general, respecto

665
incumplimiento alegado no puede dar lugar a la facultad resolutoria. Por otra parte,
también le convendría al alimentista acudir a los tribunales cuando, además de la
resolución del contrato pretenda conseguir una indemnización por los daños y perjuicios
sufridos a causa del incumplimiento, indemnización que sólo podrá obtener por la vía
judicial.

El hecho de que se ejercite uno de estos derechos de resolución no impide la posibilidad

de ejercitar el otro. Es decir, puesto que se trata de derechos distintos, con presupuestos,
causas y excepciones diferentes, la declaración judicial de que no procede la resolución
en virtud del pacto expreso incluido en el contrato, no constituye cosa juzgada que
impida plantear un nuevo litigio para resolver el contrato en virtud del art. 1124 Cc, y
viceversa, la sentencia que declare no haber lugar a la resolución ex art. 1124 Cc, no
implicará necesariamente que no se tenga derecho a resolver el contrato en función de la
cláusula resolutoria expresa. Y es que, por ejemplo, en dicha cláusula se ha podido
pactar que el incumplimiento de una obligación accesoria fuese causa de resolución del
contrato100.

a) En particular, los efectos de la cláusula resolutoria expresa entre las partes

Ejercitada la cláusula resolutoria expresamente pactada en el contrato de alimentos,

debemos analizar qué efectos se derivan de la resolución, bien entre las partes, bien
frente a terceros. En principio, salvo pacto en contrario, la resolución tiene efectos
retroactivos101. Por tanto, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones
realizadas, esto es, el alimentante deberá devolver los bienes recibidos con sus frutos y
el alimentista los alimentos que se le proporcionaron102. No obstante, a pesar de ser éste
el efecto general de la resolución, las partes suelen establecer con frecuencia pactos en
virtud de los cuales el alimentista pueda retener los alimentos ya recibidos. Nótese,
además, que el efecto general resolutorio sería más perjudicial para el alimentista que el

al contrato de vitalicio no sería del todo inútil puesto que vendría a despejar cualquier duda acerca de la
inaplicación del art. 1805 Cc. Ahora bien, debemos aclarar que esta autora realizó esta apreciación
cuando el contrato de vitalicio carecía de regulación. A nuestro juicio, a pesar de que la misma tenía todo
el sentido en ese momento, actualmente, cuando no puede ponerse en duda la autonomía del contrato de
alimentos y cuando expresamente el legislador ha previsto la resolución del contrato por incumplimiento
contractual, una cláusula resolutoria expresa que se limitase a reproducir el contenido art. 1124 Cc sería
absolutamente inservible y prescindible.
100
En este sentido, ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 122. CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit.,
p. 315, también admite la compatibilidad de ambos remedios. Declarando la compatibilidad de ambos
remedios, por ejemplo, la STS 29-6-2001 (RJ 2002/1466). Por otro lado, se plantea la doctrina italiana si
una vez que las partes incluyen la cláusula resolutoria en el contrato, el el alimentista pierde la posibilidad
de exigir el cumplimiento específico recogido en el art. 1878 Cc. A favor de la compatibilidad de ambos
remedios se posicionan LUMINOSO, A., «Vitalizio alimentare...», cit., p. 489, nota 18; VALSECCHI, E.,
op.cit., p. 230. En contra, ANDREOLI, M., op.cit., p. 67.
101
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 118. La cuestión principal, según añade, es si se trata
de una retroactividad con eficacia real o sólo con efectos obligatorios.
102
Puesto que los alimentos no podrían devolverse in natura, habría que devolver únicamente su valor.
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p. 872, entiende que deben considerarse como supuestos de
imposibilidad de restitución en forma específica los casos en que la prestación ejecutada fuera de hacer.
Matiza CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., en nota 994 que hay que tener en cuenta que en el vitalicio se dan
obligaciones de dar y de hacer y el art. 1123 Cc, en cuanto a los efectos de la resolución en las
obligaciones de hacer, remite al art. 1120.2 donde se establece que en las obligaciones de hacer y no hacer
serán los tribunales los que determinen, en cada caso concreto, el efecto retroactivo de la condición
cumplida.

666
contenido en la propia regulación del contrato. Recordemos que a tenor de los arts.
1795.2 y 1796 Cc el juez podía, atendiendo a las circunstancias concretas, aplazar total
o parcialmente la restitución de los alimentos en favor del alimentista y que, de la
resolución, debía resultar para éste un superávit suficiente que le permitiese asegurar su
mantenimiento hasta el momento de su muerte.

Hay quien alega, en contra de la admisión de la cláusula resolutoria expresa, que sus
efectos serían muy perjudiciales para el alimentante porque dejarían sin compensación
el cumplimiento parcial que hubiese llevado a cabo durante un lapso de tiempo más o
menos prolongado -periodo en el que incluso el sacrificio del alimentante podía haber
superado con creces el que hizo en su día el alimentista al realizar el desembolso o
cesión de bienes inicial103-. Frente a esta opinión, otro sector doctrinal al que nos
adherimos entiende que reponer a las partes en el estado en el que se encontraban antes
de contratar no significa que el empleo de la condición resolutoria en el contrato de
alimentos sea contrario a la equidad104. No puede obviarse que se trata de un pacto
libremente asumido por las partes que ambas consienten. Además, la cláusula despliega
sus efectos cuando el alimentante incumple su obligación de prestar alimentos y dicho
comportamiento ha de tenerse en cuenta a la hora de considerarlo perjudicado 105. Por
último, se entiende que los cuidados que el alimentante ha prestado al alimentista están
ya pagados por dos vías: por un lado, con los frutos y el uso que adquiere de los bienes
cedidos, y por otro lado, por la expectativa de la que goza el alimentante de convertirse
en propietario libre de los bienes cedidos por el alimentista a la muerte de éste106.

Se plantea algún autor qué es lo que se resuelve, si todo el contenido contractual o tan
solo la entrega de determinados bienes107. Según su opinión, lo normal es que la
resolución se produzca en el marco de todo el contenido contractual de alimentos,
aunque podría admitirse una resolución parcial del contrato con restitución de alguno de
los bienes, sin perjuicio de seguir exigiendo el cumplimiento o la prestación de nuevas
garantías al alimentante mientras mantenga en su poder el resto del capital entregado, y
sin perjuicio de instar posteriormente la resolución de todo el contenido contractual en
virtud del art. 1795 Cc.

Este singular planteamiento parte de una premisa a nuestro juicio equivocada. Según
mantiene el autor citado, ni las obligaciones del alimentista ni las del obligado a
prestarlos son únicas, sino justamente al contrario, de manera que cuando se establece
una cláusula resolutoria de este tipo surgen graves dificultades prácticas. Pero las cosas
son menos complejas a nuestro modo de ver. Y es que, a pesar de que la obligación
alimenticia esté integrada por una pluralidad de prestaciones de diversa naturaleza y de
contenido variable no deja de ser una obligación única 108. Y lo mismo puede decirse
respecto a la obligación del alimentista. Es decir, el hecho de que deba entregar un
capital formado por una pluralidad de bienes o derechos no convierte en plural la
obligación. Por tanto, si cualquiera de estas obligaciones, obligación de alimentos y
obligación de entrega de capital, se incumple y el pacto resolutorio configura dichos
103
Opinión mantenida por aquellos que consideran aplicable el art. 1805 Cc al contrato de alimentos.
104
CALVO ANTÓN, M., «Comentario a la Resolución…», cit., p. 707.
105
En este sentido TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 493, BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J., La renta…, cit., p. 170.
106
CALVO ANTÓN, M., «Comentario a la Resolución…», cit., p.708.
107
HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., p. 12.
108
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema…, II, cit., p. 148, denomina obligaciones objetivamente
colectivas a aquéllas en las que son varias las prestaciones a cargo de una misma persona o deudor.

667
incumplimientos como susceptibles de generar la resolución, la misma desplegará sus
efectos respecto a todo el contenido contractual. Lo que sí es cierto es que si alguno de
los bienes cedidos no es registrable y, por tanto, tampoco es susceptible de inscripción
el pacto resolutorio, los efectos del mismo respecto a dicho bien sólo se desplegarán
inter partes pero no frente a terceros. Es decir, que si ese bien ha sido transmitido por el
alimentante a un tercero, dicho tercero será mantenido en su adquisición sin perjuicio de
la responsabilidad que el alimentista pueda exigir al alimentante.

Como hemos apuntado más arriba, las partes suelen introducir con asiduidad en sus
contratos para el caso de resolución un pacto de retención por el alimentista de los
alimentos ya recibidos. A este pacto se le conoce también con el nombre de pacto
comisorio109. No hay unanimidad de opiniones entre los autores respecto a si el pacto
resolutorio engloba el de retención de los alimentos a favor del acreedor como si fuera
un efecto normal de la resolución, o si por el contrario, dicho pacto no estaría incluido
entre los efectos de la resolución misma sino que la retención sólo se justificaría si se
entendiese como una cláusula penal110. A pesar de que esta cuestión surge respecto a los

109
Nos parece muy atinada la observación que hace CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 333 respecto a la
expresión «pacto comisorio». Según declara, no todos los autores entienden lo mismo por pacto
comisorio sino que algunos llaman «pacto comisorio» al «pacto resolutorio» – ÁLVAREZ VIGARAY, R., La
resolución…, cit.-, mientras que para otros el «pacto comisorio» es otra cosa, esto es, es un pacto que se
añade al meramente resolutorio y que faculta al acreedor para retener las prestaciones ya satisfechas –,
GOMÁ SALCEDO, J. E., «Principales problemas…», cit., p. 329-. La expresión «comiso» en este último
sentido tiene un significado equivalente al de incautación y revela una idea apropiatoria. Según ÁLVAREZ
VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 97, el «comiso» se refiere a que en dicho pacto es posible pactar
que el alimentista se quede con los alimentos ya recibidos. Este último sentido del término es el que ahora
nos interesa. La SAP Huelva 26-12-1986 (LA LEY 11743-JF/0000) califica de extremadamente rigurosa
y la declara no ajustada a derecho la cláusula prevista en el contrato en virtud de la cual el alimentista
podía resolver el contrato, sin que pudiese el alimentante reclamar los alimentos ya prestados. Si bien hay
que señalar que la sentencia basa esta decisión en la falta de buena fe del alimentista porque éste no
prueba el incumplimiento del alimentante. En la doctrina también encontramos alguna opinión contraria a
estos pactos. En este sentido, vid., PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, t. II, vol. 2, cit., p. 576, quien lo
considera injusto y sólo admite el pacto resolutorio por el que se obligue el perceptor a devolver las
pensiones en la parte que excedan del interés legal del capital entregado, calculado por el tiempo que lo
disfrutó el que lo recibió. En sentido opuesto, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p.
746, declara que en el contrato de vitalicio el pacto de retención es lícito y eficaz y su finalidad es la que
le otorga el art. 1152, salvo pacto en contrario, y sin perjuicio de la facultad moderadora del juez ex art.
1154. En la jurisprudencia se recoge este pacto, entre otras muchas, en la SAP Baleares 19-1-1998 (LA
LEY 8896/1998). En el contrato litigioso las partes establecen que «si los cesionarios D. Guillermo M. T.
y D.ª Francisca M. L. no cumplieren las obligaciones contraídas de prestación de alimentos y servicios,
quedará resuelta de pleno derecho la presente cesión, recobrando la cedente el pleno dominio de la finca
transmitida, sin que tenga que devolver cantidad de dinero ni indemnización alguna por los alimentos y
servicios ya prestados». También vid., la STS 1-7-2003 o las recientes STSJ Galicia de 24-5-2006 (RJ
2007/3620), de 30-1-2008 (RJ 2009/3131) y de 3-3-2010 (RJ 2010/4017), en la que las partes estipulan
que la «cesión quedará sujeta a la condición resolutoria de que la cesionaria cumpla la obligación
contraída, sin que en caso de resolución, ésta pueda repetir contra el cedente por los cuidados y atenciones
ya prestados». Entre las sentencias de las audiencias, vid., la SAP Pontevedra 16-6-2011 (AC 2011/1463)
en la que se pacta «que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los alimentantes conllevará la
resolución del contrato, sin que haya lugar a devolución de los frutos percibidos y alimentos satisfechos»,
la SAP Santa Cruz de Tenerife 15-3-2011 (JUR 2011/216891) o la SAP Granada 20-11-2009 (JUR
2010/87251) que recoge un contrato de alimentos en el que se establece un pacto resolutorio expreso para
caso de incumplimiento y sin derecho de repetición «a salvo por mejorar útiles en la vivienda».
110
Entre los partidarios de la primera opción, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 520. Entre los
partidarios de la segunda opción, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., pp. 261-262,
considera que permitir que el constituyente de la renta pueda conservar las pensiones satisfechas y
obtener la restitución de los bienes cedidos supondría la admisión del pacto comisorio y un
enriquecimiento injustificado por parte del acreedor. Sólo lo admite cuando el pacto comisorio (retención

668
contratos de renta vitalicia, creemos que las consideraciones que lleva a cabo la doctrina
son en gran medida extrapolables al contrato de alimentos.

Entre los que mantienen que la resolución del contrato no tendría plenos efectos
retroactivos hay quien defiende que el acreedor podría quedarse con las rentas
percibidas en concepto de indemnización por el riesgo corrido hasta el momento de la
resolución del contrato, y hay quien mantiene que el carácter periódico de la prestación
–tracto sucesivo- sería el que justificaría la imposibilidad de retrotraer sus efectos hasta
el momento anterior a la celebración. Conforme a esta postura, la resolución del
contrato conllevaría, sin necesidad de pacto, la devolución del capital por el deudor y la
compensación de los frutos e intereses del mismo con las pensiones ya cobradas por el
acreedor111. Si bien este planteamiento es defendible, no lo compartimos, ya que, en
nuestra opinión, si nada se pacta la resolución goza de carácter retroactivo y conlleva la
restitución recíproca de las prestaciones así como de los frutos e intereses
devengados112. Es más, creemos que por lo que al contrato de alimentos se refiere, el
art. 1795 Cc no deja lugar a dudas sobre esta cuestión.

Parte de la doctrina ha considerado que el pacto en virtud del cual las partes acuerdan
que el alimentista retenga los alimentos ya recibidos es una cláusula penal113. Según

de pensiones ya satisfechas) se configure como una cláusula penal incluida expresamente por las partes;
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 745; por su parte TORAL LARA, E., El contrato de
renta vitalicia, cit., p. 499 considera que dicha retención de los alimentos en caso de incumplimiento por
el alimentante es perfectamente admisible bien en concepto de indemnización forfataria de daños y
perjuicios, bien en compensación por el riesgo corrido durante la ejecución del contrato, bien como
cláusula penal.
111
Para TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., pp. 504 y 508, ésta es la solución más justa y que
más fácilmente puede llevarse a la práctica y además encuentra fundamento legal en el art. 1120 Cc.
Cuando los bienes cedidos no sean fructíferos, deberá abonarse el valor que su utilización y goce tuvieran
al tiempo de realizarse la prestación. Esto es lo que sucede en la RDGRN 1991 en la que se establecía que
«la pérdida de los alimentos prestados hasta el momento de la resolución se entenderá compensada por la
ocupación de los locales por parte de los cesionarios».
112
Ésta es la postura que mantenía la derogada LDCG de 1995 en la que se establecía que, salvo que se
pactase otra cosa, la resolución conllevaría la obligación de restituir los gastos ocasionados por los
alimentos prestados, los cuales podrían ser compensados total o parcialmente con los frutos percibidos de
los bienes objeto de la cesión. Según afirma TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., si se mantiene
que la regla general de la resolución es la retroactividad absoluta, el alimentista saldría perjudicado. Vid.,
los motivos aducidos en p. 500. En las pp. 501 y 502 expone las diferentes posiciones acerca del carácter
plenamente retroactivo o no de la resolución.
113
Entre otros, MILLÁN SALAS, F., «La cesión…», cit., p. 16, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de
bienes…», cit., p. 745, o LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., p. 126, quien entiende que es normal completar la
condición resolutoria con una cláusula penal (art. 1152) de retención por el alimentista de todo lo recibido
hasta la fecha, claro que ello sin perjuicio de la facultad moderadora de los jueces (art. 1154), que tendrá
la dificultad de cuantificar algunas de las atenciones y cuidados dispensados. En relación con la renta
vitalicia, PÉREZ CONESA, C., «Renta vitalicia y contrato de alimentos», cit., p. 3691, señala que la
hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 LH) es más eficaz y ventajosa para el
constituyente de la renta que la condición resolutoria expresa, puesto que le evita la dificultad de tener
que devolver las rentas ya consumidas por necesidades de subsistencia. Aunque tampoco debe olvidase
que para evitar esa consecuencia, puede pactarse una cláusula penal por virtud de la cual el constituyente
retiene las rentas pagadas.
Entre los autores italianos, BONILINI, G., «Vitalizio e risoluzione…», cit., p. 469, mantiene que la cláusula
penal es una cautela adecuada para proteger intereses no patrimoniales ya que con ella se intenta reparar
un daño no patrimonial. Y DE ROSA, R., op.cit., p. 59, considera que con la finalidad de conferir
patrimonialidad a la obligación de asistencia parece lícito introducir una cláusula penal en el contrato para
los casos de incumplimiento, aunque no se puede ignorar la dificultad a la hora de redactar esta cláusula
en los casos en que se incumple la obligación de asistencia moral o espiritual.

669
afirma ALBALADEJO114, la pena puede consistir en cumplir una obligación que se
impone para el caso de que no se cumpla la obligación principal, pero también puede
consistir en cosa distinta de cumplir una obligación penal, por ejemplo, puede pactarse
que si el comprador de un bien a plazos no paga alguno de ellos, el contrato se resuelva
perdiendo el comprador, como pena por el impago, los plazos ya abonados. Este
razonamiento aplicado al contrato de alimentos vendría a suponer que el pacto en virtud
del cual las partes acuerdan que el incumplimiento de la obligación de alimentos dará
derecho al alimentista a resolver el contrato perdiendo el alimentante los alimentos ya
prestados, es una pena convencional.

A nuestro juicio deben distinguirse dos supuestos: aquéllos en los que se pacta que ante
el incumplimiento del alimentante, el alimentista pueda resolver el contrato quedándose
con los alimentos ya recibidos en compensación a los frutos o rendimientos de los
bienes de cuya restitución se exoneraría al alimentante115, y aquéllos otros en los que se
pacta simplemente que en caso de resolución, los alimentantes no podrán repetir nada
contra los cedentes por razón de los alimentos prestados116. Este segundo caso podría
entenderse como una cláusula penal, ya que, la pérdida de los alimentos sería la pena
por haber incumplido el alimentante la obligación a la que se había comprometido. En
estos casos los jueces podrían moderar la pena en virtud de la facultad concedida por el
art. 1154 Cc, teniendo en cuenta que podría ser muy gravoso para el alimentante el tener
que restituir los bienes con sus frutos, sin poder recuperar nada de lo que hubiese ya
proporcionado al alimentista en concepto de alimentos.

La posibilidad de introducir estos pactos en virtud de los cuales el alimentista podría

retener los alimentos ya recibidos y el alimentante, además de devolver el capital o los
bienes recibidos, tendría que restituir los frutos o intereses obtenidos hasta el momento
de la resolución, surgió a raíz de la STS 14-10-1960117 con relación a un contrato de
renta vitalicia. Este tipo de acuerdo no fue valorado uniformemente en la doctrina, ya
que algunos autores lo criticaban y otros lo admitían. Los partidarios de la segunda
opción consideraban este tipo de pacto como una cláusula penal sustitutiva de la
indemnización que podía ser moderada por los tribunales118.

114
Derecho civil, II, cit., p. 262.
115
En la SAP Coruña 28-9-1992 (FG 1994, núm. 187) existía una cláusula resolutoria que establecía que
«el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los cónyuges comparecientes llevará consigo la
resolución del presente contrato, sin que haya lugar a la devolución de los frutos percibidos y alimentos
satisfechos». Vid., también la SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/420).
116
Esto parece ser lo que se pacta en el contrato recogido por la STS 2-4-1985 (RJ 1985/1679) donde se
incluye una cláusula según la cual el incumplimiento produciría el efecto resolutorio que le es propio con
devolución de las fincas a la cedente, pero sin obligación por parte de esta última de reembolso alguno
por razón de las pensiones ya percibidas.
117
RJ 1960/3086. En dicha resolución el TS declara válido el pacto resolutorio en los contratos de renta
vitalicia así como los pactos expresa y libremente convenidos por las partes sobre el pago de intereses de
las cantidades adeudadas en concepto de rentas vencidas y en concepto de daños y perjuicios.
118
REBOLLEDO VARELA, A.L., «El contrato de vitalicio…», cit., p. 874, GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit.,
p. 522, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, II, vol. 2, cit., 2005, p. 315, CHILLÓN PEÑALVER,
S., op.cit., p. 339, a pesar de considerar poco equitativo este pacto, señala que podría establecerse a modo
de cláusula penal. Según PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 665, incluso en los casos en que
también se lleve a cabo la restitución de los frutos por el alimentante o el contrato se hiciese con reserva
de usufructo, la exoneración del alimentista de tener que devolver los alimentos recibidos se justificaría
por el tiempo que ha estado privado de su derecho. Manteniendo una opinión crítica sobre este tipo de
pactos, BÁDENAS CARPIO, J.M., La renta vitalicia…, cit., p. 262, quien lo considera contrario a la
equidad.

670
Por lo que a nuestra opinión se refiere, no vemos inconveniente en que las partes de un
contrato de alimentos introduzcan este último pacto. Si el alimentante, que es quien en
definitiva va a salir perjudicado por este acuerdo teniendo en cuenta que tendrá que
devolver los bienes y sus frutos y no podrá repetir por los alimentos ya prestados, lo
acepta voluntaria y conscientemente, el pacto será perfectamente válido. Otra cosa es
que en la práctica haya algún alimentante dispuesto a asumir estas gravosas
consecuencias. Pero hay que tener en cuenta que, incluso sin necesidad de pacto al
respecto, el alimentante podría salir muy perjudicado por la resolución en los casos en
que el alimentista se hubiese reservado el usufructo del bien transmitido, medida que no
es nada infrecuente en la práctica como más tarde comprobaremos. Aunque en estos
casos, si no hay pacto al respecto, quedaría obligado a restituir el valor de los alimentos
recibidos en virtud del art. 1795.2 Cc.

El motivo por el que las partes pactan la posibilidad de que el alimentista no tenga que
devolver los alimentos ya recibidos es que la obligación de restituir unas prestaciones
que normalmente se consumen conforme se reciben podría suponer un grave obstáculo
para los alimentistas que, aunque no necesariamente han de ser personas necesitadas en
el sentido económico del término, la práctica demuestra que se trata en su mayor parte
de personas mayores que viven de las exiguas pensiones que perciben y para las que no
sería fácil reunir el dinero suficiente para restituir el equivalente de la prestación in
natura llevada a cabo por el alimentante119. Es más, el temor a que los tribunales
decreten la resolución con plenos efectos retroactivos, y por tanto, con obligación de
restitución de los alimentos puede amedrentar a los alimentistas a la hora de acudir a
este remedio frente a un incumplimiento de los alimentantes. Por eso introducen tales
pactos.

Para evitar este tipo de situaciones se establecieron los arts. 1795.2 y 1796 Cc. Es decir,
el legislador, consciente de la dificultad de devolver una prestación dirigida a su
consumo, regula la posibilidad de que los jueces puedan aplazar la restitución de las
prestaciones del alimentista. No obstante, a pesar de la facultad de los jueces para
moderar los efectos de la resolución por lo que a la restitución de los alimentos se
refiere, en la medida en que lo único que están facultados a llevar a cabo es un
aplazamiento en la restitución, estos pactos de retención siguen siendo útiles y mucho
más beneficiosos para los alimentistas porque quedan totalmente exonerados de
restituir.

119
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 334. Según MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 52 «dado que las
personas que celebran este tipo de contrato son ancianos, incapacitados o de economía modesta, en el
supuesto de que tuviesen que devolver al alimentante el equivalente pecuniario de los alimentos recibidos,
máxime si es en un corto período de tiempo, es habitual, prudente y aconsejable, velando por la persona
más necesitada de protección, incluir en los contratos de alimentos que se celebren, además de la
condición expresa, una estipulación de retención o pacto comisorio». Afirma BÁDENAS CARPIO, J.M., La
renta vitalicia…, cit., p. 267, respecto al contrato de renta vitalicia, que el deber de restituir la renta
percibida puede situar al acreedor en una situación más desfavorable que la que le condujo a celebrar el
contrato, afirmación que consideramos plenamente aplicable al contrato de alimentos.

671
 b) Efectos frente a terceros: la inscripción de la cláusula en el Registro de la
Propiedad

Conforme establece el art. 1797 Cc, para que pueda garantizarse frente a terceros el
derecho del alimentista será necesario que el pacto en el que se dé a la falta de pago el
carácter de condición resolutoria explícita se inscriba en el Registro120.

Una vez que el alimentista transmite la propiedad de los bienes o un derecho real sobre
los mismos, la adquisición tiene pleno acceso al Registro de la Propiedad. En la
inscripción se hará constar la causa de la misma así como las prestaciones a las que el
adquirente/alimentante queda obligado a cambio, pero sin que tales prestaciones
constituyan materia inscribible por sí mismas sino datos explicativos que integran el
contenido general del asiento, que no perjudicarán a terceros a menos que en garantía de
la prestación alimenticia se haya pactado una explícita condición resolutoria o una
hipoteca121.

La efectividad del pacto resolutorio expreso frente a terceros depende de su inscripción

en el Registro. Esto significa que, si posteriormente a la celebración del contrato de
alimentos el alimentante transmitió el bien a un tercero, la resolución perjudicará a este
último que se verá privado del bien cuando el alimentista/cedente ejercite la acción
resolutoria por el incumplimiento del alimentante/cesionario para recuperar los bienes
cedidos, al tener dicha acción su origen en causa que consta explícitamente en el
Registro de la Propiedad ex art. 37.1 LH122. Y esto, claro está, sin perjuicio de la
responsabilidad frente al tercero del obligado a prestar alimentos. Por el contrario, si la
condición resolutoria no accede al Registro, la resolución no perjudicará a terceros
adquirentes de buena fe, que serán mantenidos en su adquisición si cumplen los
requisitos del art. 34 LH.

La posibilidad genérica de inscribir las condiciones resolutorias explícitas insertas en

los contratos de alimentos fue admitida por las Resoluciones de la Dirección General
anteriormente comentadas, a saber, la de 16-10-1989 y la de 26-4-1991. En esta última,
el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al revocar la nota del
120
Como manifiesta la RDGRN de 27-5-2005 (RJ 2005/5544), resolución que podemos aplicar
perfectamente a nuestro contrato, «con la denominada condición resolutoria explícita y con su inscripción
se pretende conferir eficacia real a la eventual acción resolutoria del contrato de compra por impago del
precio aplazado (acción que de otro modo quedaría limitada a la esfera puramente personal de los
contratantes) y evitar la aparición de terceros que por reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley
Hipotecaria harían inoperantes ese juego resolutorio».
121
Según RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 742, esto es así por analogía con el art.
11 LH. Este autor pone de relieve que «la prestación alimenticia, como estrictamente obligacional que es,
no tiene entrada en los libros registrales como contenido principal de un asiento».
122
Este precepto establece que las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra
tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley,
salvo que las acciones rescisorias y resolutorias deban su origen a causas que consten explícitamente en el
Registro. En el asunto enjuiciado por la SAP Jaén 7-6-2010 (LA LEY 176612/2010) se pacta en el
contrato de alimentos una condición resolutoria que se inscribe en el Registro de la Propiedad para el caso
de incumplimiento de la prestación. El litigio se produce al haber ejercitado el alimentista la condición
resolutoria pactada y haberse inscrito en el Registro de la Propiedad la reversión de la propiedad de la
finca cedida a cambio de la prestación de alimentos. También puede verse la SAP Las Palmas 8-6-2010
(AC 2010/1611) en la que se establece «que la cesionaria podía disponer de la vivienda adquirida,
enajenarla y gravarla, sin perjuicio de que pesara frente a terceros la condición resolutoria expresa
pactada en el contrato de vitalicio y que publica el Registro de la Propiedad».

672
Registrador que negaba la inscripción de la cláusula, hizo una apreciación que por su
interés creemos oportuno traer a colación. Puso de manifiesto, por un lado, que la
doctrina mayoritaria sostenía la inexistencia de obstáculos legales, registrales o
prácticos que impidiesen el acceso al Registro de una cláusula de esa naturaleza al
amparo de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 9, 37 y concordantes de la Ley
Hipotecaria, y por otro, que el Registro, cuya función es la de ofrecer seguridad jurídica
al tráfico inmobiliario, no podía impedir la inscripción de una cláusula como la que se
examinaba, puesto que desde el momento en que publicaba la facultad y posibilidad
resolutoria que gravitaba sobre el inmueble inscrito, ofrecía al tercero la seguridad de su
conocimiento, finalidad que se cumplía mediante la inscripción123. Tras la regulación
del contrato, el acceso de dicha garantía al Registro ya no plantea problema alguno pues
está expresamente permitido por el art. 1797 Cc.

La doctrina ha señalado distintas vías de acceso de la condición resolutoria al

Registro124. Tradicionalmente se venía admitiendo que únicamente la cláusula
resolutoria configurada en los términos del art. 1504 Cc tenía acceso al Registro sobre la
base de los arts. 11 LH y 59 RH. Pero a esta vía podía oponerse el carácter de norma
especial del art. 1504 y los propios términos del art. 11 LH que sólo se referían al precio
aplazado; otra vía de acceso al Registro era la del art. 9.2 LH, que quedaba abierta en
los casos en que la cláusula se configuraba como una condición resolutoria propiamente
dicha, a lo que parecía oponerse el automatismo de la misma y el hecho de que el
incumplimiento no es un evento externo sino que está in obligatione; por último,
muchos autores se inclinan por otra vía que permitiría el acceso al Registro del pacto
resolutorio explícito de un modo general aplicable a todos los contratos: el art. 37
LH125. De lo que no cabe duda, independientemente del fundamento legal bajo el que se
permita el acceso de esta cláusula al Registro, es de que puede acceder al mismo en aras
a su evidente trascendencia real, pues la eficacia de la transmisión se hace depender del
cumplimiento de la «condición» facultando a los cedentes a resolver en caso
contrario126. Por consiguiente, la inscripción de la cláusula resolutoria explícita protege
al alimentista frente a eventuales terceros adquirentes que pudieran alegar una posición

123
Según ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión de la condición resolutoria explícita…», cit., pp. 2583-2584,
«en el ámbito hipotecario se da un paso más y se permite que se pueda informar al tercero del peligro de
resolución y, así, terminar con su ignorancia y su indemnidad; para ello no hay más que hacer constar en
el Registro que el incumplimiento es causa de resolución (v. arts. 11 y 34 LH)».
124
Vías que pone de manifiesto CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 328 y ss.
125
En este sentido, ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión de la condición resolutoria explícita…», cit., p.
2597, TORAL LARA, E., El contrato de renta…, cit., p. 510. En otro sentido se pronuncia MESA MARRERO,
C., op.cit., p. 114, para quien la inscripción se podrá realizar ex art. 11 LH y 59 Reglamento Hipotecario.
En igual sentido, LETE ACHIRICA, J., op.cit., p. 1945. También la DGRN se pronunció a favor del acceso
al Registro de la condición resolutoria sobre la base del art. 11 LH al admitir la aplicación analógica del
art. 1504 Cc a contratos distintos del de compraventa. Sin embargo, para NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C.,
«Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 417, dicha condición resolutoria explícita tendrá
acceso al Registro de la Propiedad en virtud de los arts.9.2 LH y 51.6 RH. [Art. 51.6: «Para dar a conocer
la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título,
determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las
condiciones suspensivas, resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquél. No se expresarán, en ningún
caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real»] Esta parece ser también
la vía por la que se decanta RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 747. Y según
GUILARTE ZAPATERO, V., op.cit., p. 518, si bien debe admitirse la inscripción de esta cláusula en el
Registro en virtud del art. 9 LH, puesto que no puede equipararse a una auténtica condición resolutoria,
consideramos que su acceso al Registro tiene lugar por aplicación analógica de dicho precepto.
126
Así lo manifestaba el Notario autorizante de la escritura en la que se plasmaba el contrato de alimentos
en la Resolución de la DGRN de 26-4-1991, ya citada.

673
privilegiada con base en los arts. 464 Cc o 34 LH127. De lo que se trata, en definitiva, es
de dotar de eficacia erga omnes a un pacto inter partes128.

1.1.2.3 Valoración crítica de este medio de garantía

Independientemente de la opinión que nos merezca este tipo de cláusula lo cierto y

verdad es que, de todas las medidas posibles para reforzar los derechos del alimentista,
ésta es una de las más utilizadas. Puede que su frecuente uso sea la razón principal por
la que el legislador la incluye en el art. 1797 Cc, precepto que, como ha criticado la
doctrina, en realidad no aporta nada porque la posibilidad de garantizar el cumplimiento
de la obligación alimenticia por medio de una condición resolutoria explícita, o por
medio de una hipoteca de renta, ya era conocida por la doctrina y jurisprudencia129.

Un buen número de autores considera indudable que estos pactos cumplen una
verdadera función de garantía porque con ellos se consigue reforzar la posición del
alimentista ante un posible incumplimiento del alimentante130. Estas cláusulas conceden
a los alimentistas facultades que van mucho más allá de las otorgadas por el art. 1124
Cc. Con ellas se fortalece el sistema de resolución judicial puesto que, cuando se
ejercita la acción en virtud del art. 1124 Cc, el juez puede denegarla y conceder sólo una
indemnización por los daños causados por el incumplimiento, o puede dar un plazo al
deudor para cumplir en el curso del pleito131.

127
Según CORBAL FERNÁNDEZ, J., op.cit., p. 644, su registro le atribuye plenos efectos reales, aunque, en
el caso de que no se haya inscrito también es operativa respecto de los terceros que la conozcan o
pudieran conocerla con una mínima diligencia. La SAP Sevilla 29-4-2002 (AC 2002/1432), refleja uno de
los muchos supuestos en los que el alimentista se asegura la devolución de los bienes cedidos mediante la
inscripción de la cláusula resolutoria en el Registro de la Propiedad. En ella, se declara resuelta la
transmisión efectuada a los terceros como consecuencia automática de la resolución del contrato de
vitalicio «sin que a los terceros en este caso, cuya buena fe es cuestionable al ser conocedores de la
condición, les pueda amparar la inscripción de su título porque la resolución de su otorgante trae causa de
una condición […] que constaba en el Registro de la Propiedad (artículos 37.1º y 34 de la Ley
Hipotecaria)».
128
En esta línea, HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., p. 11. Según declara este autor, el art. 59 del Reglamento
Hipotecario establece la necesidad de notificación judicial o notarial de quedar resuelta la venta a los
efectos del art. 1504 del Cc, puesto que mientras tal requerimiento no se produzca, el comprador aún
puede pagar válidamente y, por tanto, evitar la resolución. Se pregunta entonces si, dado el evidente
paralelismo con la regulación establecida para la compraventa a plazos en la legislación hipotecaria, tal
régimen es íntegramente aplicable al contrato de alimentos y a la falta de pago de la pensión o al
incumplimiento de los deberes descritos en el art. 1791 Cc, lo que no parece coherente con el régimen
establecido en el art. 1795 que se remite a las reglas generales de las obligaciones recíprocas, es decir, al
art. 1124 Cc. Queda por ello la duda de si, producido el requerimiento, el juez puede dar un nuevo plazo
para cumplir, como establece el 1124 Cc, o por el contrario no puede, como determina el 1504 Cc si se
considera aplicable analógicamente.
129
Crítica que lleva a cabo PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97. PADIAL ALBAS, A., «La
regulación del contrato de alimentos …», cit., p. 638, nota 163, expresa que en caso de incumplimiento
los alimentistas suelen decantarse por la acción resolutoria, puesto que lo que persiguen es la restitución
de los mismos bienes o derechos transmitidos al alimentante y no el valor resultante de la ejecución de la
hipoteca.
130
En esta línea se mantiene CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 315, MESA MARRERO, C., op.cit., p. 108,
ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio…», cit., p. 650. MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías….», cit., p.
2690, propone incluso la posibilidad de establecer la facultad resolutoria explícita como elemento natural
del contrato. En sentido contrario, criticando estas cláusulas como medios de garantía OLAIZOLA
MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 110 o PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97.
131
ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución…, cit., p. 97.

674
Pero la verdadera garantía se consigue a través de la constancia registral de estos
pactos. Será con esta inscripción cuando el pacto sea oponible a terceros y permita al
alimentista recuperar los bienes transmitidos incluso si el alimentante incumplidor ya no
los tiene en su poder. Se ha llegado a afirmar que «lo característico de esta garantía no
es tanto la facultad resolutoria (que existiría para el caso de incumplimiento del
comprador aunque no se hubiese pactado: arts. 1124 y 1504 Cc), como su eficacia frente
a terceros, derivada de la inscripción en el Registro de la Propiedad: art. 11 LH»132. Por
tanto, es la posibilidad de acceder a los libros tabulares la que ha llevado a un sector de
la doctrina a considerar que dicha condición es la garantía más idónea para el crédito
alimentario133.

Y es precisamente por esta razón por la que consideramos que la previsión del
legislador no es del todo inútil. Es decir, teniendo en cuenta que, bien por la vía del art.
1795 Cc, bien por la del art. 1124 Cc, las partes pueden conseguir la resolución del
contrato, no creemos que la intención del legislador al contemplar expresamente la
posibilidad del pacto resolutorio expreso fuera simplemente que la parte cumplidora se
beneficiara frente a la que incumple de las ventajas que en general ofrece dicho pacto. A
nuestro modo de ver, la finalidad principal del legislador era desterrar las posibles dudas
existentes acerca de la posibilidad de inscribir en el Registro las cláusulas resolutorias
expresas pactadas en los contratos de alimentos, instaurando, a su vez, un mecanismo a
través del cual facilitar la recuperación de los bienes cedidos cuando éstos ya no están
en poder del cesionario sino que es un tercero protegido por la ley el que los tiene. Por
tanto, al legislador no le interesa tanto la eficacia inter partes de este pacto como su
eficacia frente a terceros, y por ello declara expresamente la posibilidad de su entrada
en el Registro.

Un sector doctrinal ha criticado duramente, no sin cierta razón, la aplicación de esta

garantía a los contratos de alimentos. El motivo esgrimido se basa principalmente en el
carácter personal de la obligación alimenticia. Es decir, si el alimentante saca de su
patrimonio los bienes adquiridos en virtud del contrato de alimentos a pesar de haber
pactado expresamente que su incumplimiento sería causa de resolución contractual, es
evidente que la adquisición de los bienes por el tercero va a quedar en una situación de
pendencia134. En la medida en que el incumplimiento del alimentante facultará al

132
DE PABLO CONTRERAS, P. (COORD.)/MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.M./PÉREZ ÁLVAREZ, M.A.,
Curso de Derecho civil, t. III, Derechos reales, Madrid, 2011, p. 538.
133
Así, CALVO ANTÓN, M., «Comentario a la Resolución…», cit., p. 709. También la consideran una
garantía adecuada ROCA GUILLAMÓN, J., «El vitalicio…», cit., p. 650 y REBOLLEDO VARELA, A.L., «El
contrato de vitalicio…», cit., p. 872, con relación al vitalicio gallego considera la conveniencia de
introducir en el contrato de vitalicio una cláusula resolutoria explícita para que conste en el registro y sea
oponible a terceros. La Resolución de la DGRN de 26-4-1991 (RJ 1991/3169) establece que el pacto
resolutorio es el único apto para garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacido de la cesión de
bienes por alimentos. De no ser así sólo las obligaciones de exacta cuantificación económica podrían ser
objeto de garantía y no las de carácter personalísimo -como las que son objeto del contrato estudiado-.
134
Cuando en el contrato se incluya un pacto resolutorio expreso el adquirente de los bienes (alimentante)
queda sometido a su eventual restitución. Por este motivo DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, II, cit., p.
424, considera que el art. 1123.2 Cc ordena que se le apliquen al que deba restituir los bienes las mismas
disposiciones que el art. 1122 Cc contiene respecto al deudor bajo condición suspensiva para los casos de
pérdida de la cosa, deterioros o mejoras. En cuanto a las obligaciones de hacer o no hacer el art. 1123 Cc
ordena que se observe lo dispuesto en el art. 1120.2, es decir, que serán los tribunales los que determinen,
en cada caso, el efecto retroactivo que debe asignarse a la condición cumplida. OLAIZOLA MARTÍNEZ, F.,
op.cit., p. 111, apunta que cuando se somete una cesión de bienes a cambio de alimentos a condición
resolutoria, el dominio adquirido por el cesionario así como todos los derechos que terceros puedan

675
alimentista a resolver el contrato con la consiguiente restitución de los bienes
transmitidos, el mantenimiento del tercero en su adquisición dependerá de la conducta
del alimentante. Si éste cumple, no habrá problemas; pero si incumple y el alimentista
insta la resolución, el tercero se verá obligado a restituir los bienes que adquirió del
alimentante, sin posibilidad de evitar la resolución cumpliendo por sí mismo la
obligación incumplida puesto que se trata de una obligación de carácter personal.

Esta incertidumbre en la que queda el tercero conlleva que en la práctica no haya

muchas personas dispuestas a adquirir unos bienes «sobre los que pende una amenaza
de resolución conectada a una conducta absolutamente ajena e incontrolable»135. Por
consiguiente, el empleo de este tipo de cláusulas en los contratos, con su consiguiente
publicidad registral, favorece que los bienes transmitidos por el alimentista se
mantengan en el patrimonio del alimentante y su recuperación sea más sencilla en caso
de incumplimiento y resolución del contrato.

No obstante, este obstáculo al intercambio de bienes no ha sido visto con muy buenos
ojos entre los autores. Por ello, como afirma ÁVILA NAVARRO refiriéndose a un contrato
de alimentos celebrado entre padres e hijos y cuyo razonamiento vale la pena citar
literalmente, «el pacto comisorio en este contrato supone una verdadera prohibición de
disponer de la finca (proscrita en el art. 27 LH en los actos a título oneroso) porque
nadie deseará adquirir la finca sabiendo que el título del hijo transmitente, y con él todos
los posteriores, puede resolverse si no se cumple adecuadamente la obligación de
cuidado y asistencia de los padres (los alimentistas); el osado comprador voluntario
puede ser privado de su propiedad si no se presta la asistencia pactada por aquellos hijos
a aquellos padres o, lo que es peor, si los padres y los hijos fingen fraudulentamente que
no se ha prestado; cualquier acreedor que, en pago de su deuda, adquiere forzosamente
(o forzadamente) la finca, puede temer inmediatamente una resolución pactada (o
fingida) en círculo de familia; con lo que también se acaba de descubrir un nuevo
método para hacer inmunes unos bienes a la acción de los acreedores, incluso de los
privilegiados, como Hacienda, trabajadores, comunidad en propiedad horizontal, etc. Y
no cabrá que el adquirente trate de evitar la catástrofe cumpliendo él la obligación,
porque se trata de una obligación personalísima en la que al padre acreedor no puede
serle indiferente ser cuidado por un hijo que por un extraño»136.

adquirir sobre el mismo trayendo causa del cesionario, quedan pendientes del cumplimiento de una
obligación personalísima.
135
Así lo estima RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 744, cuya observación
compartimos. Para este autor, en el caso de que el pacto resolutorio no accediese al Registro sería más
fácil encontrar a una persona que deseara adquirir los bienes, puesto que en este caso quedarían
protegidos frente a la posible facultad resolutoria del alimentista. Para ÁVILA NAVARRO, P., «Extensión
de la condición resolutoria explícita…», cit., p. 2599, cuando la prestación cuyo incumplimiento pudiera
desencadenar la resolución fuese de carácter personal, de manera que sólo se pudiese cumplir por el
adquirente (alimentante, en nuestro caso) y no por cualquier persona, los terceros se abstendrán de
adquirir los bienes porque su titularidad quedaría pendiente de que su causante, o el causante de su
causante, cumpliese una obligación que él mismo no puede cumplir, de forma que su posición sería
absolutamente pasiva al dejar su titularidad en manos de otras personas generalmente desinteresadas en
ella.
136
«Extensión de la condición resolutoria explícita…», cit., pp. 2600-2601. En contra de la opinión de
ÁVILA NAVARRO se manifiesta FAUS, M., Comentario a escritura de contrato de alimentos, disponible
en http://vlex.com/vid/212333, para quien cabe el pacto comisorio en los casos de cesión de bienes por
alimentos puesto que el argumento de la dificultad del tráfico se da en todo caso de finca con cargas
(fideicomiso, venta con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, hipoteca, etc.). Por su
parte, PERRUCHOT-TRIBOULET, V., «Le bail à nourriture...», cit., p. 4, sostiene que para que los
alimentantes puedan revender el bien –libre de cargas, entiendo-, el alimentista debe renunciar a los

676
A pesar de estas opiniones no creemos que necesariamente haya que desechar la
cláusula resolutoria explícita como garantía en los contratos de alimentos por varias
razones: en primer lugar, si bien es cierto que al alimentista no le es indiferente la
persona del alimentante, no lo es menos que puede aceptar un cambio de deudor. En
este sentido se ha afirmado que cuando se pacta esta cláusula, la posterior transmisión
de los bienes por el alimentante se vuelve inviable a menos que a la misma acompañe
una novación del primitivo contrato con el fin de que el nuevo propietario de los bienes
se convierta en el nuevo alimentante137, cambio que por supuesto requiere el
consentimiento del alimentista; en segundo lugar, puede que el tercero desee adquirir
los bienes aun a sabiendas de la cláusula que pesa sobre ellos. Piénsese en el caso de
que el adquirente confíe plenamente en el alimentante que le transmite los bienes y lo
considere incapaz de incumplir el contrato, o en el caso de que el mal estado de salud
del alimentista lleve al tercero a pensar que su inminente muerte dejaría sin efecto el
pacto resolutorio y que, por tanto, no corre un gran riesgo al adquirir los bienes138; por
último, porque puede que dicha cláusula nunca llegue a registrarse. En este caso, sus
efectos se limitarán a ser inter partes y no erga omnes y los terceros adquirirán los
bienes porque quedarán protegidos en su adquisición siempre que cumplan los
requisitos del art. 34 LH. Por ello, en este caso no podría alegarse que la cláusula
funciona en la práctica como una prohibición de disponer de hecho.

Por tanto, manifestamos nuestras reservas a la conclusión de RODRÍGUEZ LÓPEZ en

virtud de la cual, cuando en el vitalicio se ha pactado esta cláusula para garantizar el
cumplimiento «la transmisión [de los bienes] es jurídicamente posible, pero
prácticamente descartable»139.

1.2 Otras posibles garantías

No pretendemos estudiar todas y cada de las garantías del derecho de crédito existentes
en nuestro ordenamiento, labor que, a parte de que excedería los límites de nuestro
trabajo, carecería de utilidad. Vamos por ello a analizar únicamente aquellas medidas
que, bien por incluirse con asiduidad en los contratos de alimentos, bien porque no
siendo tan habituales podrían ser adecuadas, no han sido sin embargo mencionadas por
el legislador a la hora de regular el contrato.

medios que garantizan su derecho, por ejemplo, a la acción de resolución del contrato o a la hipoteca
sobre el bien cedido.
137
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 744.
138
Sobre la cancelación de los pactos resolutorios señala MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 53, que es
frecuente que en las escrituras públicas se estipulen cláusulas en las que se previene la extinción y
cancelación de la condición resolutoria una vez fallecido el alimentista en virtud del art. 23 LH. También
es usual pactar un plazo suficiente desde el fallecimiento del alimentista para poder solicitar la extinción
por nota marginal de la condición resolutoria (tal vez un plazo razonable sería el de 6 meses, porque es un
tiempo suficiente para satisfacer los gastos de funeral y entierro del causante, si así se convino, aunque no
existe inconveniente en señalar otro plazo menor o mayor). En similares términos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, F.,
«La cesión de bienes…», cit., p. 747, afirma que, si bien son lícitos los pactos de cancelación de las
inscripciones ex art. 23 LH, es necesario hacer dos precisiones: la primera, que para evitar una apresurada
cancelación es conveniente prever un plazo moderado; la segunda, que cuando el alimentante deba
sufragar los gastos de entierro y funeral, se debe pactar un plazo más amplio –pudiendo tomarse como
ejemplo el de 6 meses que establece el artículo 157 LH para la hipoteca rentaria−.
139
«La cesión de bienes…», cit., p. 744.

677
 1.2.1 La prohibición de disponer

Como se deduce de su propia denominación, se entiende por prohibición de disponer

«toda restricción a la libre enajenación, gravamen y celebración de negocios
obligacionales, que recaiga sobre una cosa, reduciendo el régimen de libertad que en las
circunstancias de que se trate corresponde ordinariamente al dueño»140.

Esta medida garantiza el derecho de crédito del alimentista porque permite que el bien o
los bienes cedidos al alimentante permanezcan en su patrimonio. De esta forma será
sencilla su recuperación en caso de que, ante un incumplimiento del alimentante, el
alimentista inste la resolución contractual.

Ahora bien, creemos que existen dos importantes motivos por los cuales esta garantía
no ha sido prevista por el legislador: principalmente, porque el art. 1797 Cc recoge dos
formas de garantizar el derecho del alimentista frente a terceros, es decir, dos garantías
con eficacia erga omnes, eficacia de la que carecen las prohibiciones de disponer
voluntarias cuando se pactan en actos a título oneroso según dispone el art. 27 LH, que
veta su acceso al Registro de la Propiedad; en segundo lugar, porque si bien es cierto
que a través de una prohibición de disponer el alimentista podrá conseguir que los
bienes cedidos se conserven en el patrimonio del alimentante/cesionario, se ha objetado
frecuentemente por un sector doctrinal que esta garantía no tiene la fuerza necesaria
para asegurar el pago del precio –la prestación de alimentos, en nuestro caso- ya que no
confiere al vendedor –cedente/alimentista- preferencia en la prelación de créditos entre
otros acreedores, lo que implicará que el bien podrá ser agredido por cualquiera de
ellos141. Veamos con más detenimiento estas cuestiones.

Tal como señala el art. 26.3 LH únicamente tienen acceso al Registro y, por tanto,
alcance real, las prohibiciones de disponer establecidas por el testador o donante en
actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y
demás actos a título gratuito, idea que reitera el artículo 27 LH al establecer que no
podrán inscribirse las prohibiciones que tengan su origen en actos o contratos distintos

140
Concepto mantenido por ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, III, cit., pp. 267-268. Sobre los
actos de obligación, ALBALADEJO puntualiza que aunque la doctrina y la jurisprudencia sólo suelen
referirse a las prohibiciones de realizar actos de enajenación y gravamen de la cosa, no hay que excluir los
actos de obligación ya que es también facultad del dueño (contenido de su poder) el realizar sobre ésta
actos que otorguen a una persona, no un derecho real sobre ella sino un derecho de crédito referente a la
misma (arrendarla, darla en aparcería o en comodato, etc). Para ver otras definiciones de esta figura
pueden consultarse las obras de GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., op.cit., pp. 27 y ss, CABALLERO LOZANO, J. M.,
Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las obligaciones, Barcelona, 1993, p. 23,
o CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., p. 25 y más recientemente, GOÑI
RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., «Derechos reales. Las prohibiciones de disponer y su inscribibilidad en el
Registro de la Propiedad. Especial referencia a las contenidas en un crédito hipotecario», RCDI, nº 695,
2006, pp. 200-204.
141
Así lo estima CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., p. 82, añadiendo que frente a
esta objeción se puede alegar que la principal característica de muchos derechos reales consiste en
asegurar el bien de forma inmediata y con eficacia frente a terceros, esto es, la fase de seguridad y no la
de realización de valor, que siempre generará mas perjuicios económicos tanto al acreedor como al
deudor. CABALLERO LOZANO, J. M., op.cit., p. 242, expone que la prohibición de disponer no es adecuada
como garantía puesto que no produce ninguno de los efectos de la garantía real, especialmente el derecho
de preferencia para el cobro del precio. Aunque, como afirma CABALLERO LOZANO, el acreedor podrá
considerar suficiente la presencia del bien en el patrimonio del deudor porque siempre tendrá la
oportunidad de acudir a juicio para realizar el valor de la cosa.

678
de los señalados en el artículo 26 LH. Por consiguiente, las prohibiciones de disponer
establecidas en actos a título oneroso son válidas en virtud del art. 1255 pero sólo tienen
eficacia inter partes, no frente a terceros.

Por esta razón, los autores suelen considerar que estas cláusulas de indisponibilidad
impuestas en actos a título oneroso no son verdaderas prohibiciones de disponer, sino
meras obligaciones de no disponer142 cuyo incumplimiento sólo se sancionará con el
deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por la contravención de una
obligación contractual143.

El motivo de que el derecho común no las admita en toda clase de actos, por lo menos
con eficacia real, es que suponen una limitación al derecho de propiedad reduciendo el
poder del dueño sobre la cosa, lo que contradice los principios imperantes en nuestro
ordenamiento en virtud de los cuales el dominio ha de ser libre puesto que de lo
contrario se entorpecería sin necesidad el tráfico de los bienes144.

La consecuencia principal entre las consideradas por la doctrina «verdaderas

prohibiciones de disponer», esto es, las establecidas en actos a título gratuito, y las
denominadas, no sin ciertas reservas por algún autor145, «obligaciones de no disponer»,
tiene que ver con los efectos jurídicos de su incumplimiento. El hecho de que las

142
Vid., en este sentido, GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., op.cit., p. 201, ALBALADEJO GARCÍA, M.,
Derecho civil, III, cit., p. 270, OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 113. Para LACRUZ BERDEJO, J.L. Y
OTROS, Elementos de Derecho civil, t. III, vol. 1, Posesión y propiedad, Madrid, 2008, p. 264, las
prohibiciones voluntarias de disponer pueden entenderse de dos modos: o como obligaciones de no
disponer del dueño de ciertos bienes, o como gravamen que elimina la posibilidad de disponer de la
cosa.
143
CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., p. 77, señala que en el caso de que el
obligado a no disponer vulnere dicha obligación se generarán las consecuencias de un incumplimiento
contractual que deberá valorarse con las reglas de la imputabilidad o inimputabilidad (arts. 1182 y 1184).
Valorados los daños y perjuicios producidos se condenará al contratante incumplidor a resarcirlos sin
perjuicio de la validez del acto dispositivo. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, III, cit., p. 274,
declara que cuando se asume una obligación de no disponer el propietario conserva el poder de disponer
aunque si incumple su obligación habrá lugar a los efectos del incumplimiento de éstas. Según LACRUZ
BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, III, vol. 1, cit., p. 264, la infracción de la obligación de no disponer
del dueño de ciertos bienes, da lugar al resarcimiento de daños o al pago de una pena, pero no invalida o
hace ineficaz la disposición.
144
GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., op.cit., p. 201. Por eso señala la autora que dichas prohibiciones
deberán limitarse o restringirse a una serie de actos.
145
CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., p. 32, establece una apreciación
importante según la cual, si bien las prohibiciones de disponer que consten en actos a título oneroso no
podrán acceder al Registro ex arts. 26 y 27 LH y por tanto no podrán disponer de la eficacia erga omnes
que ofrecen los libros tabulares, esto no implica necesariamente que no sean genuinas prohibiciones de
disponer y que las mismas no limiten la facultad de disposición sobre el bien afectado. Esto no puede
confundirse con el hecho de que a un tercer adquirente de buena fe de estos bienes no pueda oponérsele
dicha prohibición, ya que la misma no era conocida por él y no constaba en el Registro de la Propiedad.
En pp. 79-80 también hace una serie de «precisiones terminológicas». Según este autor, la doctrina afirma
erróneamente que las únicas prohibiciones de disponer son las contenidas en actos a título gratuito y
niegan esta naturaleza a las contenidas en actos a título oneroso relegándolas a meras obligaciones de
disponer lo que, en su opinión, no es correcto. Intenta aclarar el autor que la inscripción o no de la
prohibiicones de disponer no es lo que hace que estemos ante una prohibiciones de disponer (si se
inscribe) o ante una obligación de no disponer (si no se inscribe). Las meras obligaciones de no disponer
no serán esas prohibiciones contenidas en actos a título oneroso que según el artículo 27 LH no podrán
inscribirse. Las obligaciones de no disponer serán aquellas cláusulas contenidas en un negocio jurídico
que no tienen por finalidad cercenar la facultad de disposición del derecho de propiedad sino que
simplemente sancionarán una conducta contraria a lo pactado.

679
obligaciones de no disponer tengan exclusivamente eficacia obligacional y las
prohibiciones de disponer gocen de la eficacia real que les confiere su acceso al
Registro, conlleva a efectos prácticos que, si el titular gravado con la prohibición
establecida en un acto a título oneroso la vulnera y dispone de los bienes, el acto
transmisivo tendrá plena eficacia y el tercer adquirente quedará protegido en su
adquisición, sin perjuicio de la responsabilidad contractual derivada de un
incumplimiento imputable ex art. 1101 Cc que el beneficiado por la prohibición -
alimentista, en nuestro caso- pueda reclamar al disponente –alimentante- por incumplir
una obligación pactada en contrato146; por el contrario, si la prohibición de disponer que
se incumple estaba prevista en un acto a título gratuito e inscrita en el Registro, el acto
dispositivo será ineficaz y el tercer adquirente deberá devolver los bienes al que se los
transmitió.

Es por ello que se pone en duda la eficacia de las prohibiciones de disponer como
verdaderas garantías puesto que la imposibilidad de inscripción registral impide la
recuperación de los bienes trasmitidos de manos de un subadquirente protegido por la
ley, es decir, de un tercero que cumpla los requisitos del art. 34 LH147.

No obstante, numerosas y acreditadas voces se alzan desde hace años en contra de la

disposición contenida en el art. 27 LH, proponiendo una reforma del precepto para
eliminar el rigor de que adolece, con la finalidad de permitir la inscripción de las
prohibiciones de disponer pactadas en actos a título oneroso148. Aunque nos parece
interesante y oportuno exponer los motivos por lo que se incentiva el cambio, hay que
dejar claro que la ansiada modificación que propugna este sector doctrinal sigue sin
producirse a día de hoy. Por tanto, la imposibilidad de que accedan al Registro de la
Propiedad las prohibiciones de disponer incluidas en actos o contratos a título oneroso,
sigue operativa en nuestro ordenamiento actualmente.

Uno de los requisitos necesarios para establecer una prohibición de disponer, aunque no
lo exige ningún precepto, es que la misma se sustente en un interés legítimo y no se
estipule por mero capricho149. Pues bien, los partidarios de modificar el art. 27 LH para

146
Como destaca LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, III, vol. 1, cit., p. 267, el hecho de que la
prohibición de disponer en un acto oneroso no sea oponible a terceros no significa que sea inválida. Entre
las partes constituye un convenio lícito que obliga al atributario, ya que el pacto en virtud del cual una
persona (el adquirente del bien) se obliga a no disponer de la cosa adquirida, no infringe ni la ley, ni la
moral –ni, añadimos nosotros, el orden público-.
147
Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 354, la negativa a inscribir las prohibiciones de disponer
establecidas en actos o contratos a título oneroso ha «condicionado fatalmente su eficacia». Considerando
la poca operatividad de esta garantía en los contratos de alimentos, por todos, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El
contrato de vitalicio…», op.cit., p. 31.
148
Por todos, CABALLERO LOZANO, J. M., op.cit., pp. 250-252, GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las
prohibiciones…, cit., p. 261, que propone una modificación de los arts. 26 y 27 LH exponiendo incluso
una posible redacción de tales preceptos, o ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I
XIRGO, J., Derecho hipotecario, t.V, Barcelona, 2007, pp. 678-680, según el cual negar eficacia real a las
prohibiciones impuestas en los actos onerosos es inconveniente porque en ciertos supuestos la limitación
de disponer puede prestar buenos servicios, en particular para garantizar la obligación de pagar el precio
aplazado en la compraventa −o, en nuestra opinión, la de abonar los alimentos en un contrato de
alimentos−.
149
No vamos a entrar a analizar la controversia que este requisito ha podido suscitar debido a las
opiniones vertidas por algún autor que considera que no era intención de los redactores del Código civil,
ni de los civilistas más cercanos, incluir en las prohibiciones de disponer el elemento causal exigido por la
legislación tradicional española. En esta línea vid., MARTÍNEZ CARRIÓN, A., «Las obligaciones de no
vender y las prohibiciones de disponer», RDP, 1964, pp. 93 y ss. Nos limitaremos por tanto a mantener la

680
dar cabida en el Registro a las prohibiciones de disponer fijadas en cualquier acto o
contrato, consideran que es precisamente el cumplimiento de ese interés legítimo el que
hace que dejen de estar justificadas hoy en día las normas que impidan su inscripción ya
que, actualmente, es más digno de tutela el interés que pueda tener un vendedor respecto
del precio que aun le debe el comprador, que la imposición de una prohibición por parte
del causante a todos o a alguno de sus herederos sin manifestar razón alguna150. Por
tanto, no tiene sentido que las prohibiciones contenidas en actos a título gratuito tengan
eficacia real y las contenidas en actos a título oneroso no, más aún cuando se considera
justificada la admisión de prohibiciones de disponer en relación con los bienes muebles
en actos a título oneroso; es decir, si existe una justificación para admitir la inscripción
en un Registro de determinadas prohibiciones de disponer en las ventas de bienes
muebles a plazos, tendría que admitirse esta inscripción en relación con los bienes
inmuebles151. Muestra de esta posibilidad es que la Compilación del Derecho civil de
Navarra sí que admite la inscripción en el Registro de prohibiciones de disponer
derivadas de actos a título oneroso sobre bienes inmuebles en Ley 482152.

Por tanto, el principal argumento esgrimido a favor de la posibilidad de constituir

prohibiciones de disponer en negocios sobre bienes inmuebles no reside tanto en la
onerosidad o gratuidad del acto de constitución, cuanto en la existencia de una razón
suficiente que justifique su imposición153. Por ello, respondiendo a un interés legítimo
es absurdo cerrar el Registro a estas prohibiciones y abrirlo a las que no tienen otra
causa que el puro arbitrio del disponente por el mero hecho de que éste dispone
gratuitamente de sus bienes154.

postura mayoritaria que considera necesario que la prohibición obedezca a una causa justa, o razón
suficiente y seria que la justifique. Así, entre otros, ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, III, cit., pp.
271-272, LACRUZ BERDEJO, J.L. Y OTROS, Elementos…, III, vol. 1, cit., p. 266, GOÑI RODRÍGUEZ DE
ALMEIDA, M., op.cit., p. 202.
150
Ésta es una de las conclusiones que extrae CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit.,
pp. 123-124, de su estudio sobre las prohibiciones de disponer.
151
CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., p. 18. La Ley 28/1998, de 13 de julio, de
Venta a Plazos de Bienes Muebles, en su art. 7 establece que los contratos a ella sometidos contendrán
obligatoriamente, además de los pactos y cláusulas que las partes libremente estipulen, una serie de
circunstancias entre las que menciona en su apartado undécimo «La prohibición de enajenar o de realizar
cualquier otro acto de disposición en tanto no se haya pagado la totalidad del precio o reembolsado el
préstamo, sin la autorización por escrito del vendedor o, en su caso, del financiador». Para que sean
oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los
contratos sujetos a esta Ley, será necesaria su inscripción en el Registro de Venta a Plazos de Bienes
Muebles tal como dispone el art. 15 de la citada norma. Este Registro está regulado por la Orden
Ministerial de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos
de Bienes Muebles, en cuyo art. 4 establece que «[…] la prohibición de disponer se entiende establecida
por ministerio de la Ley y por el hecho de la inscripción, aunque no esté expresamente pactada, siempre
que el vendedor o el financiador, en su caso, no autoricen la libre enajenación del objeto vendido».
152
Ley 482: «La prohibición de disponer establecida en actos a título oneroso tiene eficacia obligacional
por el plazo máximo de diez años, siempre que se haga a favor de personas actualmente determinadas.
Esta prohibición es inscribible, siempre que para ello exista convenio expreso, y una vez inscrita en el
Registro tendrá eficacia real durante el plazo máximo de cuatro años».
153
GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las prohibiciones…, cit., p. 259. Por eso, dice el autor, «lo importante es
fijarse en la causa concreta más que en la causa genérica, importando más que la prohibición de disponer
responda a un interés necesitado de protección que no a una construcción gratuita».
154
Así lo entiende GARCÍA PASTOR citado en CABALLERO LOZANO, J. M., op.cit., p. 240. En p. 239 cita a
AMORÓS GUARDIOLA quien también se muestra contrario a que por efecto del art. 27 LH no se permita el
acceso al Registro de las cláusulas contractuales de indisponibilidad cuya finalidad sea la protección de
un interés legítimo.

681
Ahora bien, estos autores consideran que mientras no se modifique el desafortunado art.
27 LH hay que acudir al art. 11 LH para permitir que este tipo de cláusulas de
indisponibilidad accedan al Registro. Esto significa que será la condición resolutoria la
vía a través de la cual podrá inscribirse una prohibición de disponer incluida en un acto
a título oneroso155. De esta forma y respecto al contrato de alimentos, el pacto
resolutorio expreso vendría a establecer que, en caso de que el alimentante dispusiese
del bien antes del fallecimiento del alimentista, el contrato quedaría resuelto por
incumplimiento de una de las obligaciones del contrato –la de no disponer-156. Dicho
pacto cumpliría los requisitos exigidos por la doctrina para las prohibiciones de
disponer, esto es, su temporalidad –no disposición hasta la muerte del alimentista- y la
justa causa –es un interés legítimo el hecho de que el alimentista quiera garantizarse que
el alimentante no disponga del bien cedido hasta la extinción del contrato-.

Esta práctica es frecuente porque a través de ella se consigue que la prohibición de

disponer ligada a la condición resolutoria adquiera eficacia erga omnes al inscribirse en
el Registro al amparo del art. 37 LH. No obstante, un buen número de autores no la
considera admisible porque con ella se trata de eludir la norma que rechaza el acceso al
Registro de una prohibición de disponer persiguiendo dicho resultado por una vía
indirecta157. Por consiguiente, a nuestro modo de ver se estaría cometiendo aquí un

155
A favor de esta posibilidad, CABALLERO LOZANO, J. M., op.cit., pp. 243, 246, 249 y 237, donde afirma
que «es plenamente admisible que en los contratos de compraventa de fincas pueda establecerse, en
garantía del vendedor, una cláusula de indisponibilidad del inmueble enajenado mientras la parte de
precio aplazado no se haya satisfecho íntegramente, con el fin de evitar que el bien salga del patrimonio
del comprador y se burlen las expectativas del disponente en orden al definitivo cobro del precio».
También CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., pp. 81-82 y 84 y doctrina citada en
nota 147. Para ROCA SASTRE, R.M./ ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L./ BERNÀ I XIRGO, J., Derecho
hipotecario, V, cit., p. 680, es absurdo que no se pueda hacer por la vía de prohibición dispositiva lo que
se puede conseguir por medio de una condición suspensiva o resolutoria.
156
Concretamente respecto al contrato de alimentos, LEÑA FERNÁNDEZ, R., op.cit., p. 127 considera que
puede pactarse también una prohibición de disponer ligando el supuesto de resolución por
incumplimiento a la enajenación contraria a tal prohibición. En similar sentido RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La
cesión de bienes…», cit., p. 744 señala que es posible la resolución del contrato por incumplimiento de
una de las obligaciones contenidas en el contrato (la de no enajenar=prohibición de disponer).
157
Entre estos autores CABALLERO LOZANO, J. M., op.cit., p. 246, cita a DÍEZ-PICAZO y GULLÓN
BALLESTEROS, LACRUZ BERDEJO y RODRÍGUEZ LÓPEZ. Este último sostiene que, en primer lugar, como
ha declarado la R. 19-7-1973, se vulneraría de modo indirecto el art. 27 LH, y en segundo lugar, la
condición cuyo evento consiste en la enajenación de la finca por el comprador es puramente potestativa y,
por tanto, está prohibida por el art. 1115 Cc. En contra de este argumento, CABALLERO LOZANO, J. M.,
op.cit., p. 247, considera que el evento condicionado no depende de la exclusiva voluntad del deudor,
porque la venta a un tercero no es un hecho puramente potestativo puesto que se necesita el
consentimiento tanto del vendedor como del comprador (tercero subadquirente). Más bien la condición
sería mixta pues depende, por un lado, de una de las partes de la obligación condicionada, el titular
gravado, y por otro, está sujeta a la voluntad de un tercero. Incluso aquellos autores que estiman útil y
justificada la posibilidad de que las prohibiciones de disponer ingresen en el Registro como condiciones
resolutorias para garantizar el pago del precio al vendedor, admiten que, en realidad, los argumentos para
permitir el acceso al Registro basados en la interpretación amplia del art. 11 LH en relación con el art.
1504 Cc no parecen definitivos porque implican una contravención directa del art. 27 LH. Vid., CECCHINI
ROSELL, X., Eficacia de las prohibiciones…, cit., pp. 82 y 85. Por su parte CABALLERO LOZANO, J. M.,
op.cit., p. 232, considera que los principales datos significativos para poner en duda la contundencia del
art. 27 LH son los arts. 7 y 9 RH. Por ello en p. 250 propone que, comprobada la utilidad de esta garantía,
se elimine de lege ferenda el rigor del art. 27 LH y se potencie el criterio del art. 9 RH. Las RDGRN de
19 de julio y 10 de octubre 1973 equipararon una condición resolutoria del derecho del adquirente para el
caso de que dispusiese de la cosa, a una prohibición de disponer no admitida por estar impuesta en un
acto a título oneroso. Dicha condición resolutoria a lo que en realidad equivalía era a una prohibición de
disponer. Tampoco la Resolución de 16-10-1989 relativa al contrato de alimentos admitió la inscripción

682
fraude de ley puesto que, mediante el cumplimiento de una norma jurídica se vulnera
otra y se consigue un resultado contrario a derecho.

Para evitar este tipo de conductas parece que la solución pasa por modificar el art. 27
LH. De hecho, por lo que se refiere al contrato de alimentos, algún autor considera que
la mejor solución para garantizar el derecho del alimentista hubiera sido la previsión de
una prohibición voluntaria de disponer del bien cedido hasta el fallecimiento del
alimentista, admitiendo su inscripción registral mediante la correspondiente
modificación del art. 27 LH158.

A nuestro juicio, para conseguir el acceso al Registro de la prohibición de disponer sería

suficiente con que el legislador introdujese en la regulación del contrato de alimentos
una disposición similar a la contenida en la LVPBM. De esta forma, no haría falta la
modificación de un precepto que, a pesar de las críticas que ha suscitado, no ha sido
objeto de revisión. El tenor de la norma tendría que establecer la necesidad de que los
contratos de alimentos contuviesen obligatoriamente una prohibición de enajenar o de
realizar cualquier otro acto de disposición mientras viviera el alimentista, salvo que éste
diera su consentimiento159. También se tendría que establecer su preceptiva inscripción
en el Registro para adquirir eficacia erga omnes. Así, si el alimentante incumpliera el
contrato, el alimentista podría instar la resolución con la consiguiente recuperación de
los bienes aunque éstos hubieran sido transmitidos a un tercero.

1.2.2 El pacto de reserva del dominio

El Tribunal Supremo, en una de las sentencias más emblemáticas sobre este tema lo
define como «una estipulación expresa de las partes por virtud de la cual el dominio de
la cosa no se transfiere al comprador mientras no se realice el pago total del precio,
viniendo a constituir simplemente una garantía del pago»160. Con carácter previo
debemos realizar dos observaciones: en primer lugar, la referencia expresa al contrato
de compraventa se justifica porque es en este contrato donde la reserva de dominio se
plantea con más frecuencia, y más concretamente, en las ventas con precio aplazado; en
segundo lugar, es importante destacar desde el principio que dicho pacto pretende

de la cláusula según la cual mientras vivieran los cedentes no podrían los cesionarios enajenar o gravar
por ningún título o concepto los bienes cedidos.
158
PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., p. 97. Algunas resoluciones en las que se recogen contratos
de alimentos que contienen prohibiciones de disponer son: STS 2-3-1956 (RJ 1956/1138), STS 30-11-
1987 (RJ 1987/8708), STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904), STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220), SAP Las Palmas
de Gran Canaria 15-10-1985 (La Ley 1986-1), SAP La Coruña 28-9-1992 (FG 1994, núm. 187). Entre las
RDGRN la de 16-10-1989 (RJ 1989/7048).
159
A pesar de lo que pudiera parecer, estaríamos ante una prohibición de disponer voluntaria y no legal al
admitirse que se dejara sin efecto si el alimentista autorizara al alimentante a llevar a cabo actos de
disposición sobre el bien transmitido. En este sentido se pronuncia CECCHINI ROSELL, X., Eficacia de las
prohibiciones de disponer. Causa y derechos de terceros, Navarra, 2003, p. 90, si bien con respecto a las
prohibiciones de disponer en las compraventas de bienes muebles a plazos.
160
STS 10 de junio de 1958 (RJ 1958/2142) citada unánimemente por la doctrina. Los autores también
nos ofrecen conceptos del pacto de reserva de dominio. Por su actualidad citaremos, por todos, a PÉREZ
GURREA, R., «La transmisión de dominio en la compraventa: el pacto de reserva de dominio», RCDI, nº
724, p. 1151, declara que «con el nombre de pacto de reserva de dominio se conoce aquel pacto expreso
por virtud del cual las partes acuerdan que la entrega o traditio no transmita la propiedad de la cosa al
comprador sino hasta el momento en que éste cumple definitivamente su obligación».

683
cumplir una función de garantía161. Dicha garantía se traduce en que el vendedor puede
retener en su patrimonio el dominio del bien transmitido hasta que el comprador
satisfaga totalmente el precio pactado, sea en uno o en varios plazos.

Conceptualmente delimitado, procederemos a un tratamiento breve de este pacto porque

consideramos que se trata de un mecanismo poco adecuado para garantizar el derecho
de crédito del alimentista, o si se prefiere, no tan adecuado como otros que merecen una
atención más detallada. Es más, este somero análisis lo llevaremos a cabo básicamente
por una razón: el hecho de que fue mencionado en uno de los trabajos preparatorios de
la Ley de Derecho civil de Galicia, en un texto elaborado por la Comisión no
permanente de Dereito civil del Parlamento gallego, en cuyo art. 57 se establecía que:
«Polo contrato de vitalizio, unha persoa obrígase çon respecto a outra a prestarlle os
alimentos, coidados e atencions que precise na extensión, amplitude e termos que
conveñan, covivindo con ela ou non, mediante a contraprestación que fixen. Se esta
consistira en bens, non se entenderá transferido o dominio ata o momento do
falecemento do cedente»162.

Esta disposición no fue finalmente introducida en la redacción definitiva de la Ley de 24

de mayo de 1995. Por ello, nos limitaremos a plasmar las que, a nuestro modo de ver,
pudieron ser las razones por las que el legislador no estableció ex lege la reserva de
dominio de los bienes transmitidos en virtud del contrato, que vienen a coincidir con los
motivos por los cuales no consideramos adecuada esta garantía para el contrato de
alimentos con carácter general:

En primer lugar, el pacto de reserva de dominio carece de regulación normativa en

nuestro Derecho lo que provoca cierta inseguridad jurídica en su utilización. Si bien es
cierto que respecto a los bienes muebles esta figura fue admitida por la Ley de Venta a
Plazos de Bienes Muebles, de 17 de julio de 1965, actualmente derogada por la Ley
28/1998, de 13 de julio, en cuyo art. 7, apartado décimo, se establece la cláusula de
reserva de dominio como una de las posibles garantías para el vendedor, también lo es
que respecto a los bienes inmuebles –e incluso a los muebles no incluidos en el ámbito
de aplicación de la LVPBM-, no existe regulación legal específica, salvo la establecida
en la Compilación de Derecho civil foral de Navarra en cuyas Leyes 483 a 485 se prevé
la posibilidad de realizar este pacto y ofrece una serie de normas que, como ha señalado
la doctrina, bien podrían servir de referente al legislador común para llenar el vacío que
sobre esta cuestión existe en el resto del territorio español163.

161
Así lo mantiene la totalidad de la doctrina que ha estudiado el tema, entre otros muchos, CHICO Y
ORTIZ, J.M., Estudios sobre Derecho hipotecario, t.I, Madrid, 2000, p. 407, DÍEZ-PICAZO, L.,
Fundamentos…, III, cit., p. 878, GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las prohibiciones…, cit., p. 95, o MIQUEL
GONZÁLEZ, J.M., «La reserva de dominio. Referencia al Derecho europeo», en Derecho privado europeo:
Estado actual y perspectivas de futuro, Jornadas en la Universidad Autónoma de Madrid, 13 y 14 de
diciembre de 2007, Madrid, 2008, pp. 283-285.
162
Vid., CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 358.
163
SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva de dominio en la venta de bienes inmuebles», Academia
Sevillana del Notariado, t. XIII, 2003, p. 54, estima que se trata de una regulación moderna que tiene su
base en el Derecho romano y que recoge en buena medida las orientaciones doctrinales más consolidadas.
Por ello considera que dicha normativa no puede entenderse sólo como una especialidad foral sino como
la respuesta a una laguna existente en nuestro ordenamiento jurídico en general. Creemos oportuno
plasmar dicha regulación, aunque sea a modo de nota a pie de página:
Ley 483: Concepto. Efectos. «Por el pacto de reserva de dominio el vendedor conserva la propiedad de la
cosa vendida hasta que el precio sea pagado por completo, y podrá ejercitar las tercerías de dominio y
demás acciones en defensa de su derecho. El contrato queda perfeccionado desde su celebración, pero el

684
Sin perjuicio de esta ausencia de regulación, tanto la doctrina mayoritaria164 como la
jurisprudencia han admitido este pacto en virtud del art. 1255 Cc respecto a los bienes
muebles como a los inmuebles. Y no sólo en los contratos de compraventa, aunque sea
en ellos en los que habitualmente se añade, sino en cualquier contrato traslativo del
dominio165. Se trata por tanto de un pacto lícito en Derecho pues no vulnera ni la ley, ni
la moral, ni el orden público166.

En segundo lugar, a la ausencia de regulación legal de esta figura se une el hecho de que
se trate de una de las cuestiones «que más literatura jurídica ha generado y que menos
soluciones pacíficas ha logrado en la doctrina y en la jurisprudencia»; es decir, no
estamos ante un mecanismo de fácil aplicación sino que se trata de «una figura de
perfiles tan sinuosos como imprecisos»167. Uno de los principales problemas que ha
planteado este tipo de pactos es el de su naturaleza jurídica.

efecto de transmisión de la cosa quedará diferido hasta el pago total. Mientras tanto, corresponde al
comprador la posesión y disfrute de la cosa vendida, con las limitaciones pactadas en su caso, así como
estarán a su cargo el riesgo y todos los gastos inherentes a aquélla; el vendedor, por su parte, queda
obligado a no disponer de la cosa. Inscrita la venta en el Registro de la Propiedad u otro Registro, todo
acto de disposición de la cosa por parte del vendedor será sin perjuicio del derecho del comprador.
En caso de embargo de bienes, concurso o quiebra del vendedor, quedará a salvo el derecho del
comprador para adquirir la propiedad mediante pago íntegro del precio en los plazos convenidos».
Ley 484: Resolución. «La falta de pago por el comprador de cualquiera de los plazos del precio facultará
al vendedor para resolver el contrato, pero la resolución sólo tendrá lugar una vez cumplido el término de
un mes y un día, o el plazo mayor que se haya pactado, a contar del requerimiento fehaciente que el
vendedor hiciere al comprador exigiendo el cumplimiento de la obligación. En caso de resolución, el
vendedor recobrará la libre disposición de la cosa y deberá restituir las cantidades percibidas, con derecho
a retener o reclamar la compensación por el uso de la cosa y daños y perjuicios ocasionados conforme a lo
pactado o, en defecto de pacto, la correspondiente indemnización».
Ley 485. Cesión. «Si no se hubiere pactado otra cosa, la cesión inter vivos que el comprador haga de su
derecho no afectará al vendedor si éste no la consintiere».
164
Manteniendo una posición contraria a la admisión del pacto de reserva de dominio, DE CASTRO o
CASSO ROMERO citados por SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., p. 55. DE CASTRO basa
principalmente su postura en la desproporción existente entre el fin jurídico perseguido (la garantía del
vendedor) y el medio técnico utilizado para conseguirla (reserva de dominio), por lo que concluye que el
pacto es abusivo y contrario a la buena fe. En contra de este argumento se pronuncia MIQUEL GONZÁLEZ,
J.M., op.cit., pp. 321 y 330, para quien este pacto es perfectamente proporcionado, no es contrario a la
buena, ni produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Sin perjuicio
de los escasos autores que rechazan este pacto, son muchos los que lo admiten en base al principio de
autonomía de la voluntad. Sólo por citar algunos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, III, cit., p. 878,
GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las prohibiciones…, cit., pp. 85 y 95, o PÉREZ GURREA, R., «La transmisión de
dominio…», cit., p. 1153.
165
Así, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., op.cit., p. 329.
166
Se han planteado los autores la posibilidad de que a través de estos pactos se vulnere la teoría del título
y el modo que rige en nuestro ordenamiento. Según establece el art. 609.2 Cc «La propiedad y los demás
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición». Por tanto, el contrato (título)
seguido de la entrega del bien (traditio), conlleva la transmisión del dominio. ¿Pueden las partes por su
sola voluntad ir en contra de este sistema? La opinión dominante se inclina por la respuesta afirmativa
pues considera que las reglas de la transmisión de la propiedad exigen la concurrencia de la voluntad de
transmitir y adquirir, voluntad que no concurre cuando se incluye una cláusula de reserva de dominio. Es
decir, en estos casos se da una derogación convencional del efecto traslativo de la propiedad que viene
determinado por la entrega de la posesión acompañada de un título suficiente. Puede verse sobre esta
cuestión, SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., pp. 56-57, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M.,
op.cit., pp. 351-355, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, III, cit., p. 881-883.
167
Apreciaciones ambas llevadas a cabo por SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., pp. 51-
52 y 60 respectivamente.

685
Sin ánimo de exhaustividad es preciso llevar a cabo unas breves consideraciones sobre
este polémico tema: aunque no vamos a exponer todas las teorías que se han mantenido,
sí podemos apuntarlas de forma sintética. Se ha defendido que el pacto de reserva de
dominio es una venta sujeta a término, una venta sujeta a condición, una promesa de
venta, una opción de compra, una adquisición gradual del derecho de propiedad o un
derecho real de garantía que cuando recaía sobre bienes muebles se configuraba como
una prenda sin desplazamiento de la posesión y cuando recaía sobre inmuebles se
equiparaba a un derecho real de hipoteca o incluso a una condición resolutoria explícita.
De todas estas teorías la mayoritariamente seguida es la que considera que la
compraventa con reserva de dominio es aquélla que hace depender del cumplimiento de
una condición la adquisición del título de propiedad del comprador sobre la cosa objeto
del contrato, condición que consiste en el pago total del precio pactado. Es más, se
considera que lo sujeto a condición no es la existencia del negocio en sí mismo
considerado -la venta existe desde el principio y es válida y perfecta- sino uno de los
efectos típicos del mismo, esto es, la transmisión del dominio. A su vez, hay quien
considera que esa condición de la que se hace depender el efecto traslativo del dominio
puede ser suspensiva o resolutoria. Aquéllos que se decantan por esta última opción
sostienen que la compraventa existe pero se somete a condición resolutoria la
transmisión del dominio168. Por tanto la propiedad se transmite ab initio al comprador,
pero si incumple el pago del precio, el vendedor puede resolver el contrato y recuperar
el dominio.

En nuestra opinión, a pesar de que acreditadas voces defienden esta opción169, no

creemos que sea la más correcta. Si las partes pactan la reserva del dominio es
precisamente porque su voluntad es que el mismo siga formando parte del patrimonio
del vendedor hasta que el precio se pague en su totalidad. Además, si entendemos que lo
que pretenden las partes con este pacto es transmitir la propiedad al comprador
otorgando expresamente una facultad resolutoria al vendedor en caso de incumplimiento
de la obligación de pago, creemos que más que un pacto de reserva de dominio lo que se
ha estipulado es una cláusula resolutoria explícita. Ésta puede ser otra de las razones por
las que los pactos de reserva de dominio no son frecuentes en los contratos de
alimentos, porque las partes estipulan directamente cláusulas resolutorias expresas ya
que, en definitiva, mediante ambos mecanismos se persigue el mismo fin: resolver el
contrato si el alimentante incumple y devolver los bienes al alimentista.

A nuestro juicio es más adecuado considerar que cuando se introduce un pacto de

reserva de dominio la transmisión del mismo queda cometida a una condición
suspensiva170, si bien entendiendo el término «condición» en sentido impropio, ya que

168
Por todos, DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, III, cit., p. 883.
169
Vid., por ejemplo, doctrina citada en nota 1106 CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 335.
170
Parece que actualmente ésta es la postura mayoritariamente defendida tanto en España como en el
Derecho comparado. Es decir, prevalece la configuración del pacto de reserva de dominio conforme a la
teoría de la condición suspensiva. Así ocurre, por ejemplo, en el Derecho alemán, en el francés tras la
reforma del Code por la Ordonnance nº 2006-346, de 23 de marzo de 2006, relativa a las garantías, que
admite la reserva de dominio como una cláusula que suspende el efecto traslativo del contrato hasta el
completo pago del precio, en el austriaco, en el griego, etc. Vid., sobre el pacto de reserva de dominio en
los distintos ordenamientos europeos, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., op.cit., pp. 310-321. Este autor concluye,
siguiendo a KIENINGER, que en el Derecho europeo «prevalece la concepción clásica de la reserva de
dominio, según la que el vendedor es propietario hasta el completo pago del precio. El efecto traslativo,
bien del contrato, bien de la tradición, se entiende sometido a una condición suspensiva». Además, en las

686
el pago del precio no puede considerarse una condición en sentido estricto -elemento
accidental del contrato- porque las partes no pueden incluirlo o excluirlo a su mera
voluntad171. Así entendida, la venta con reserva de dominio existiría desde el principio
pero la propiedad se conservaría en el patrimonio del vendedor y se transmitiría ope
legis al comprador cuando terminase de pagar el precio.

En tercer lugar, la eficacia de estos pactos frente a terceros ha sido otra de las cuestiones
más problemáticas y debatidas por la doctrina. Nos limitaremos a señalar que los
terceros que irrumpen en la relación entre las partes pueden ser subadquirentes del
comprador que, según el pacto, no era todavía propietario, o del vendedor, que durante
la fase de pendencia no puede disponer libremente de los bienes. También pueden ser
acreedores de cualquiera de las partes que pretenden embargarle los bienes al
comprador que aparentemente parece el propietario de los mismos puesto que ostenta su
posesión, uso y disfrute, o al vendedor que sigue siendo el propietario172. Estos
conflictos pueden complicarse si el cumplimiento de la obligación de pago se alarga
demasiado. Por ello, no será conveniente incluir un pacto de reserva de dominio en los
contratos de alimentos que, como sabemos, pueden prolongarse mucho en el tiempo en
función de la duración de la vida del alimentista173.

En cuarto lugar, si bien el pacto de reserva de dominio se considera útil para los
contratos traslativos del dominio de bienes muebles con precio aplazado, no lo es tanto
cuando el objeto del contrato es un bien inmueble puesto que con la hipoteca se puede
alcanzar la misma finalidad, esto es, proporcionar al vendedor –en nuestro caso, cedente
de los bienes/alimentista- una garantía cuando el pago queda aplazado174. En la medida
en que la práctica refleja que en la inmensa mayoría de los casos los bienes transmitidos
en virtud de un contrato de alimentos son inmuebles, la conveniencia de este pacto se
reduce respecto de otras garantías posibles como la hipotecaria, expresamente prevista
por el legislador al regular el contrato de alimentos.

Por último, a nuestro modo de ver la reserva del dominio no presenta ventaja alguna
para el alimentista puesto que, por un lado, deberá seguir haciendo frente a los gastos
derivados de la titularidad dominical, y por otro, será el alimentante el que se aproveche
del uso y disfrute de los mismos puesto que los bienes se le entregarán de forma
inmediata a pesar de la reserva del dominio.

pp. 310 y 326 considera que esta construcción es la única conforme con el Derecho comunitario. Entre
nuestros autores defienden esta tesis, AMORÓS GUARDIOLA, FERRARA-SANTAMARÍA, PÉREZ GONZÁLES Y
ALGUER, citados por SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., p. 60. Recientemente, MIQUEL
GONZÁLEZ, J.M., op.cit., pp. 321-329, PÉREZ GURREA, R., «La transmisión de dominio…», cit., p. 1153.
También el Tribunal Supremo parece decantarse por esta configuración: vid., por ejemplo, STS 19-5-
1989 (RJ 1989/3778) o 10-2-1998 (RJ 1998/970).
171
Ésta es la opinión que mantiene SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., pp. 60-61, con
quien estamos plenamente de acuerdo. Como bien afirma este autor, «lo puesto en obligación no puede
entenderse puesto en condición».
172
Sobre este tema puede verse, SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., pp. 64-76, PÉREZ
GURREA, R., «La transmisión de dominio…», cit., pp. 1156-1157, o el extenso trabajo de MONTÁNCHEZ
RAMOS, M., «Efectos de la reserva de dominio», Revista jurídica de Castilla La Mancha, núm. 40, mayo
2006, pp. 155 y ss.
173
Según CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 361, la duración indefinida de los contratos de alimentos
«vendría a proyectar una sombra más sobre la situación creada como consecuencia del establecimiento de
una reserva de dominio a favor del cedente».
174
En esta línea CHICO Y ORTIZ, J.M., Estudios sobre…, I, cit., p. 407, señala que la misma finalidad
perseguida con el pacto de reserva de dominio está ampliamente cubierta con la garantía hipotecaria.

687
En definitiva, este pacto es escasamente utilizado en los contratos de alimentos y la
doctrina no le presta la más mínima atención cuando analiza el contrato175. Hemos
intentado esgrimir los posibles motivos de su falta de asiduidad y podemos concluir que
la existencia de mejores y más adecuadas medidas para garantizar el derecho de crédito
del alimentista juega en detrimento del mismo. Este hecho, unido a la falta de seguridad
jurídica que rodea la figura y que ha sido propiciada tanto por la ausencia de regulación,
como por la falta de unanimidad doctrinal y jurisprudencial en su tratamiento, llevan
incluso a los Notarios a decantarse por la configuración de cláusulas resolutorias
expresas en los contratos de alimentos para proteger los derechos de los alimentistas176.

1.2.3 La reserva del usufructo

Mucho más beneficioso para el alimentista es reservarse el derecho de usufructo sobre

los bienes transmitidos al alimentante, sobre todo en los casos en que no se haya
pactado la convivencia bajo el mismo techo y el alimentista desee seguir viviendo en su
casa, a pesar de haber cedido su propiedad. De esta forma, el alimentista podrá seguir
usando y disfrutando los bienes hasta el momento de su fallecimiento sin tener que
hacer frente a los gastos que implica la propiedad177.

Al cesionario de los bienes −alimentante− también le interesará adquirir la propiedad

aun cuando no la reciba plena sino nuda. Al fin y al cabo, lo que normalmente se
persigue es adquirir un capital en bienes o derechos como contraprestación a los
alimentos prestados178. Su situación como propietario inscrita en el Registro ganará

175
CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., pp. 358 y ss es la autora que con más profundidad ha tratado esta
garantía en el contrato de alimentos y cita como única resolución en la que se recoge un pacto de reserva
de dominio la SAP Orense 1-10-1994 (AC 1739/1994). También se pacta esta garantía, entre otras, en el
contrato objeto del litigio resuelto por la STSJG 19-9-2003 (RJ 2004/375). Nos sorprende encontrar una
referencia a dicho pacto en los contratos de alimentos en la obra de GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Las
prohibiciones…, cit. Este autor, en la p. 186, afirma que tanto la condición resolutoria explícita, como los
pactos de reserva del dominio son aplicables a cualquier contrato oneroso, y no sólo a la compraventa,
siempre que tiendan a garantizar la contraprestación principal. Y en la p. 187 considera que en un contrato
de alimentos podría conseguirse el mismo fin a través del pacto de reserva de dominio que mediante la
condición resolutoria, pero para que el pacto de reserva de dominio fuese justo y equilibrado debería ir
complementado con una prohibición de disponer impuesta al transmitente que se reserva el dominio, esto
es, al alimentista.
176
SEDA HERMOSÍN, M.A., «El pacto de reserva…», cit., p. 52, pone de manifiesto la reticencia de los
Notarios al empleo de los pactos de reserva de dominio puesto que la seguridad jurídica preventiva, de la
que dicha figura carece, es uno de los pilares fundamentales de la actuación notarial.
177
Esto no significa que el alimentista en cuanto que usufructuario no deba sufragar ningún tipo de
gastos. Los arts. 500 o 504 Cc son clara muestra de ello. Pero, a diferencia del nudo propietario que
también deberá soportar los gastos inherentes a su título, el usufructuario goza de las facultades de uso y
disfrute obteniendo los frutos o rendimientos del bien objeto de usufructo.
178
No obstante, como afirma LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 119, es
cierto que para el cesionario podría llegar a dilatarse mucho en el tiempo el momento de hacer efectivos
sus derechos sobre la finca. Si bien esta circunstancia quizá no tenga mucha relevancia en el contrato de
alimentos por presuponer la existencia de una relación previa de confianza, sí parece ser determinante en
la generalidad de los casos de contratos de renta vitalicia. Por ello, el cesionario realizará sus estudios
económicos para determinar la rentabilidad del contrato y seguramente disminuirá mucho en estos casos
la cuantía de la renta que se compromete a pagar al cedente. En Francia es muy frecuente encontrar
agencias inmobiliarias que realizan ventas de inmuebles a cambio de rentas vitalicias. Pueden consultarse
distintas páginas web donde se determina el valor de las viviendas en venta en función de si se ceden
libres de cargas o si se ceden ocupadas, esto es, con reserva de usufructo. Vid., por ejemplo,
http://www.costes-viager.com/vente/viager/nice/appartement-cagnes-sur-mer-5430.html, en la que se

688
certidumbre frente a terceros y cuando se extinga el usufructo se consolidarán sus
facultades sin que los herederos del cedente puedan oponerse a ello, con lo que también
quedan protegidos sus intereses. Además, teniendo en cuenta que no es infrecuente que
la ejecución del contrato se lleve a cabo conviviendo las partes en el inmueble cedido
por el alimentista, el alimentante también usará y disfrutará en cierta medida de los
bienes. Por tanto, en estos casos las ventajas para el alimentante son evidentes.

Otra de las ventajas que presenta la reserva del usufructo tiene que ver con las
consecuencias del incumplimiento contractual. Esto es, si el alimentante incumple el
contrato instando el alimentista la resolución, concedida ésta por el juez es evidente que
ningún problema surgirá para la recuperación material de los bienes transmitidos,
teniendo en cuenta que el alimentista-usufructuario mantuvo en todo momento su
posesión.

Quizá estos motivos hayan incentivado la utilización de esta medida, pues, junto con la
inserción de cláusulas resolutorias expresas, la reserva del usufructo es la garantía que
con más frecuencia aparece en los contratos de alimentos para proteger a los
alimentistas179. Es más, su posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad ex
arts. 2.2 LH y 7 RH le otorga eficacia erga omnes de forma que, si el nudo propietario –
alimentante- transmite los bienes a un tercero, éste los recibirá gravados y el alimentista
podrá hacer valer frente a él su derecho180.

realiza este cálculo en un caso en que el bien inmueble libre de cargas está valorado en 360.000 euros.
Teniendo en cuenta que la cesión se pretende llevar a cabo con reserva del usufructo por los propietarios,
se fija una cantidad de 78.500 euros a pagar de forma inmediata y una renta vitalicia de 450 euros
mensuales. Y ello en base a que uno de los usufructuarios es un hombre de 63 años y la otra su mujer de
69 años. La persona interesada en adquirir este inmueble hará cábalas con el fin de decidir si le compensa
o no dicha adquisición. Y esto siempre teniendo en cuenta que la aleatoriedad del contrato implica la
asunción de un riesgo de ganancia o pérdida esencial en este tipo de contratos.
179
Ya estimaba DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 260, a finales de los ochenta y principio de los
noventa, si bien haciendo referencia a estos contratos en el ámbito rural, que era práctica común la reserva
del usufructo vitalicio de los bienes cedidos, medida que el autor considera una cautela necesaria a favor
de los alimentistas. MESA MARRERO, C., op.cit., p. 118, concluye que del examen de las resoluciones
judiciales se puede extraer que en la mayoría de los casos los contratantes optan por esta garantía lo que,
según ella, justifica el tratamiento único de esta medida en su trabajo sobre el contrato de alimentos, sin
perjuicio de las contenidas en el art. 1797 Cc. Ejemplo de contratos en los que se pacta la reserva del
usufructo vitalicio en favor del alimentista o de los alimentistas cuando son varios pueden verse, entre
otras muchas, en las SSTS 1-7-1982 (RJ 1982/4213), 30-11-1987 (RJ 1987/8708), 3-11-1988 (RJ
1988/8407), 2-7-1992 (RJ 1992/6502), 28-7-1998 (RJ 1998/6449), 18-1-2001 (RJ 2001/1319), STS 12-6-
2008 (RJ 2008/3220), las SSTSJ Cataluña 4-10-1999 (RJ 2000/749), Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238) y
24-5-2006 (RJ 2007/3620), las SSAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739), Gerona 21-4-1995 (LA LEY
4904/1995), Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458) y 18-5-1999 (AC 1999/5811). A las que podemos
añadir por su actualidad la STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220), la STSJG 12-9-2011 (RJ 2011/6833), la SAP
Tenerife 15-4-2011 (JUR 2011/282375), la SAP Pontevedra 25-6-2010 (JUR 2010/276482), la SAP La
Coruña 26-11-2009 (JUR 2010/35960), o la SAP Islas Baleares 7-5-2008 (JUR 2008/331461), 30-11-
2010 (JUR 2011/54396) y 14-2-2011 (Tol 2.103.483), SAP Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347906). En
Derecho italiano, ejemplos de transmisión nuda propiedad y reserva usufructo los encontramos en las
resoluciones de la Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p.121, Cass.civ., 29-5-2000, I contratti,
nº10, 2000, p. 869 o Trib. Marsala 22-11-2004, I contratti, 2005, p. 385. En Derecho francés, por
ejemplo, CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474, disponible en http://dalloz.fr.
180
Para MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., pp. 48-49, la reserva del usufructo puede ser una de las medidas
más eficaces y prudentes. Pero este autor reconoce que la verdadera eficacia y valor de la misma estriba
en su inscripción. LÓPEZ PELÁEZ, P., «La financiación de la calidad de vida…», cit., p. 119, declara que
puesto que el usufructo inscrito en el Registro tiene eficacia erga omnes, los futuros adquirentes de los
bienes deberán respetarlo.

689
Por otro lado, es interesante analizar la situación cuando son varios los alimentistas –
cónyuges, hermanos, amigos, etc-. Varias cosas pueden pasar aquí: por un lado, puede
que los bienes cedidos sean privativos de uno de ellos pero se pacte una reserva del
usufructo a favor de todos los alimentistas. En estos casos lo que se produce es una
donación de la cuota usufructuaria a favor de los alimentistas no propietarios 181; por
otro lado, que cada uno de los alimentistas ceda bienes propios reteniendo a su favor y
al del resto de alimentistas el usufructo de los bienes transmitidos. En ambos casos
podríamos estar también ante contratos de alimentos a favor de tercero si se estipula que
los cuidados y la asistencia se proporcionen a todos los alimentistas a cambio de la
cesión de la nuda propiedad de los bienes, tanto si éstos pertenecen a un solo
alimentista, como si pertenecen a varios.

La duración del derecho de usufructo es esencialmente temporal. Lo normal es que en

los contratos de alimentos el alimentista se reserve el usufructo hasta su fallecimiento,
momento en el cual se extingue consolidándose en una única persona la plena propiedad
de los bienes. Pero, si los alimentistas son varios y todos gozan del derecho de
usufructo, éste se extinguirá al fallecer el último de ellos182. Aquí podemos distinguir, a
su vez, dos situaciones183: la primera, que los cousufructuarios sean simultáneos, es
decir, que todos disfruten al mismo tiempo del derecho de usufructo. En estos casos, si
alguno muere su parte no pasa a sus herederos ni es absorbida por la nuda propiedad,
sino que la asume el resto de cousufructuarios salvo que el título constitutivo señale otra
cosa184; la segunda, que se haya pactado que los cousufructuarios sean sucesivos, es
decir, que el uso y disfrute de los bienes lo ostente uno después de otro. En estos casos,
hay un primer usufructuario y al morir éste su derecho pasa al siguiente y así hasta que
se extingue con la muerte del último de ellos. La diferencia con lo que pasa cuando los
llamados al usufructo son personas que no viven en el momento de su constitución, es
que no hay un límite en cuanto al número de usufructuarios posibles, puesto que,
viviendo todos en el momento de constituirse, no se prolongará excesivamente la
separación de la propiedad y el goce de los bienes185.

Por último, un sector de la doctrina considera inválido el pacto en virtud del cual se
establece que la propiedad del bien cedido revierta en favor del alimentista-cedente de
los bienes si el alimentante premuere186. No obstante, a nuestro juicio este pacto será
perfectamente válido si así lo aceptan ambas partes puesto que no es contrario a la ley,

181
Es muy habitual en la práctica que los alimentistas sean cónyuges y que por tanto ambos sean
cousufructuarios. Según LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio…», op.cit., p. 32, en los casos en que
sólo uno de los cónyuges sea propietario del bien cedido, la donación de la cuota usufructuaria a favor del
cónyuge podría resultar inoficiosa, apreciación que a nuestro modo de ver podría extenderse también a los
casos en que los alimentistas no fuesen cónyuges.
182
Así lo establece el art. 521 Cc: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al
tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».
183
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, III, cit., pp. 512-513.
184
Apunta CHILLÓN PEÑALVER, S., op.cit., p. 367, que los argumentos utilizados para justificar esta
solución son diversos: por un lado, hay quien lo justifica en base a la existencia de un derecho de acrecer
en favor del resto de alimentistas-usufructuarios, y por otro, hay quien considera que se trata de una
adquisición ex lege, criterio que según CHILLÓN es el más adecuado. Puede verse la doctrina que sobre
este tema cita la autora en sus notas 1121 y 1122.
185
El límite impuesto cuando los usufructuarios son personas que no viven todas al momento de
constituirse el derecho de usufructo es el recogido en el art. 781 Cc (dos llamamientos de usufructuario).
186
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., pp. 291-292, no lo considera admisible porque, según señala, la
muerte del alimentante abrirá su sucesión y los bienes de su patrimonio entrarán en el caudal partible,
incluyendo los que tuviera en nuda propiedad.

690
la moral o el orden público. Como afirmamos en otro lugar, a pesar de que el art. 1792
Cc disponga la transmisión mortis causa de la obligación de alimentos a los herederos
del alimentante, quienes recibirán también los bienes trasmitidos a su causante en virtud
del contrato, no significa que no pueda pactarse una consecuencia distinta por los
contratantes para el caso de premoriencia del alimentante. El hecho de que el pacto
mencionado sea poco equitativo se podrá solventar fijando una compensación en favor
de los herederos del alimentante por el tiempo que estuvo prestando alimentos y
asistencia al alimentista187, periodo que podría haberse dilatado mucho en el tiempo. En
cualquier caso, la premoriencia del alimentante es otra de las razones por las que
consideramos adecuada la reserva del usufructo en favor del alimentista. Aun cuando no
se estipulase esta reversión de la propiedad, si cualquiera de las partes ejercitara el
derecho que le concede el art. 1792 Cc, esto es, solicitar al juez la conversión de la
prestación in natura en una pensión periódica en dinero, el alimentista podría seguir
disfrutando de los bienes de forma vitalicia, con las consiguientes facultades que el
derecho de usufructo conlleva. Así, podría por ejemplo arrendar el inmueble para
sufragar con las rentas recibidas su mantenimiento futuro. Estos rendimientos obtenidos
de los bienes completarían a su vez la pensión fijada por el juez a cargo de los herederos
del alimentante quienes, si aceptaron la herencia a beneficio de inventario, sólo
responderán con los bienes relictos lo que, en caso de ser insuficientes, dejaría al
alimentista desprotegido.

A modo de conclusión podemos decir que, aunque esta garantía tiene pleno sentido
cuando los bienes son fructíferos, por ejemplo, cuando los inmuebles cedidos son
rústicos –lo que actualmente es menos frecuente que en periodos anteriores, teniendo en
cuenta además el origen rural de la figura-, esto no le resta utilidad cuando lo
transmitido sean otro tipo de bienes, como inmuebles urbanos, ya que, mediante este
derecho real de uso y disfrute el alimentista puede asegurarse, como mínimo, un techo
donde pasar el resto de sus días. Y eso al margen, por supuesto, de los posibles
rendimientos que pueda obtener también de dichos inmuebles.

1.2.4 La reserva del derecho de uso y habitación

Sobre este derecho nos limitaremos a señalar que hemos encontrado algún caso en el
que el alimentista se reserva la posibilidad de usar ciertas dependencias de la vivienda
cedida hasta su fallecimiento188. Se trata de derechos reales limitativos del dominio,
iura in re aliena, que gravan la propiedad impidiendo al propietario el ejercicio de
facultades dominicales que de ordinario le corresponden (uso y disfrute limitado a las
necesidades del usuario y habitacionista). Esto no supone que el dominio no exista o se
extinga al constituirse aquéllos, pues precisamente son derechos in re aliena porque
presuponen la titularidad dominical a favor de persona distinta, sin que existan como
derechos independientes sin la existencia misma del dominio del que traen causa las
facultades que forman su contenido, con lo que el adquirente, como verdadero y único
dueño, titular de un poder jurídico sobre la cosa, de entidad cualitativa y
cuantitativamente superior, conserva el control de las demás facultades dominicales,
salvo las que integran aquellos derechos reales. En este sentido se manifiesta el Tribunal

187
DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 291.
188
Con más frecuencia se pacta esta garantía en los contratos de bail à nourriture celebrados en Francia.
Vid., por ejemplo, la reciente sentencia de la CA Bordeaux 23-3-2010, n° 08/06633, disponible en
http://dalloz.fr. La alimentista se reserva «sa vie durant un droit d'usage et d'habitation sur deux pièces en
rez de chaussée». También la CA Nîmes 15-9-2009, nº 06/03653, http://dalloz.fr.

691
Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2007189 en la que se establece que «la causa
del contrato para los transmitentes no estuvo constituida únicamente por la pensión
vitalicia de 25.000 pesetas mensuales, sino además por el valor de la prestación de
alimentos y de los derechos de uso y habitación que se reservaron los cedentes-
pensionistas, hasta su fallecimiento».

1.3 Consideraciones críticas acerca de las garantías analizadas

Tal y como declaramos anteriormente, nuestra intención no era examinar todas y cada
una de las posibles garantías que pudieran aplicarse al contrato de alimentos, sino sólo
las más utilizadas en la práctica o las que a nuestro juicio pudieran resultar adecuadas.
Por tanto, en nuestro discurso no están todas las que son, aunque sí son todas las que
están.

Con ninguna de las garantías existentes se va a conseguir asegurar el cumplimiento de la

obligación de alimentos in natura. El hecho de que se trate de una obligación compleja
de dar y hacer y de marcado carácter personal conlleva que no sea posible su ejecución
en contra de la voluntad del alimentante, ni ésta interesaría al alimentista. Por otro lado,
el cumplimiento forzoso por equivalente puede verse frustrado si el alimentante carece
de bienes con los que responder, puesto que en dicho supuesto no podría abonar al
alimentista el valor económico de la prestación incumplida. Por consiguiente, lo único
que se puede pretender para evitar que una posible insolvencia del alimentante frustre
los derechos del alimentista, es asegurar la recuperación de los bienes que transmitió en
virtud del contrato independientemente de en qué manos se encuentren.

Por este motivo la mayoría de las garantías analizadas persiguen dicha finalidad. La
cláusula resolutoria explícita, la prohibición de disponer o la reserva de dominio son
realmente operativas cuando los bienes han sido transmitidos a un tercero. Por ello, su
adecuada inscripción registral es fundamental. Una vez que el alimentista recupere sus
bienes podrá emplearlos, bien para celebrar otro contrato de alimentos, bien para
celebrar otro negocio que persiga fines análogos.

Opinamos junto a ZURITA MARTÍN que «intentar encontrar la garantía real más
adecuada para las prestaciones personalísimas que caracterizan al contrato de vitalicio
es más artificioso que práctico»190. Por ello, nuestras pretensiones no han sido éstas. De
hecho, creemos que no hay una garantía más adecuada que otra, sino que la utilidad y
adecuación de cada una de ellas va a depender de los intereses perseguidos por el
alimentista. Si ante el incumplimiento del contrato lo que quiere es recuperar los bienes
cedidos la medida más adecuada será, bien la condición resolutoria inscrita en el

189
RJ 2007/5560. También la ARP 1999/2679. El art. 480 del Código cantonal de Zúrich establecía un
deber del juez de asegurarse de que se habían conferido garantías suficientes al pensionista para la
ejecución permanente de los compromisos asumidos frente a él y para el caso en que se cedía un bien
inmueble establecía la necesidad de inscripción sobre este inmueble en el Registro así como, en su caso,
un derecho de habitación sobre el inmueble cedido. En Alemania, este derecho de habitación existía
independientemente de que se hubiese pactado cuando el cedente era propietario de una explotación rural.
190
Como señala SANZ FERNÁNDEZ, A., Instituciones de Derecho hipotecario, II, Madrid, 1955, p. 471,
citado por CABALLERO LOZANO, J.M., op.cit., p. 233, nota 50, al acreedor no se le puede circunscribir a
determinada garantía en el aseguramiento del crédito por muy expeditiva que parezca. Debe ser él quien,
en atención a las circunstancias del caso y valorando juiciosamente sus intereses, opte por una u otra
forma de proteger su derecho».

692
Registro, bien la prohibición de disponer que, a nuestro juicio, podría haberse
establecido ex lege en la regulación del contrato; si por el contrario no le interesa
recuperar los bienes cedidos por el motivo que sea -por ejemplo porque es muy
incómodo para él volver a gestionarlos o buscar un nuevo contratante- y prefiere
asegurarse el pago periódico de una cantidad de dinero con la que cubrir sus
necesidades, puede que le interese más la constitución de una hipoteca que garantice el
pago de una pensión periódica vitalicia.

En cualquier caso, consideramos criticable el hecho de que el legislador se haya

esforzado tan poco a la hora de fijar un sistema de garantías con el que proteger a los
alimentistas puesto que, bien mirado, el art. 1797 Cc no aporta nada nuevo a las
posibilidades ya existentes en el ordenamiento191. Aunque este precepto no hubiera
existido las partes hubiesen podido incluir en sus contratos un pacto resolutorio expreso
o una hipoteca sobre los bienes transmitidos. Por ello, no estimamos descabellada la
afirmación que DE LA ESPERANZA realiza con respecto al art. 1797 Cc y según la cual
«posiblemente, los redactores de la Ley se dieron cuenta de que sobraba un artículo que
había que llenar y lo hicieron con esa redacción tan incorrecta e innecesaria»192.

Hubiera sido más acertada la fijación de garantías legales cuya existencia no dependiese
de la específica voluntad de las partes. En este sentido se sitúa la normativa suiza cuyas
disposiciones son dignas de elogio. Nos limitaremos aquí a mencionar cuáles son las
garantías del derecho de crédito del alimentista que el legislador suizo ha considerado
adecuadas, puesto que su análisis ya se realizó en otro lugar193: la formalización del
contrato ante notario o funcionario público y dos testigos, la constitución de una
hipoteca legal sobre el bien cedido en los mismos términos que si el alimentista fuese
un vendedor, o el privilegio de que éste dispone en caso de quiebra y embargo de los
bienes del deudor194.

Es más, las derogadas legislaciones cantonales exigían para la formalización del

contrato su homologación judicial. Esto nos lleva a plantearnos la conveniencia de esta
medida en nuestro ordenamiento. La misma consistiría en que el juez comprobase la
capacidad de los contratantes, la libertad y voluntariedad de su consentimiento, la
claridad de las cláusulas contractuales y la conveniencia de las mismas atendiendo a la
situación y a la relación de las partes, o las garantías ofrecidas al alimentista. En nuestra
opinión, en la medida en que todas estas funciones las llevan a cabo los Notarios,
imponer forzosamente una homologación judicial del contrato supondría un doble
control innecesario195.

191
Tampoco la normativa gallega, tan apropiada en otros puntos, ha dedicado ninguno de sus preceptos al
tema de las garantías del derecho de alimentos.
192
DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, A., op.cit., p. 2971.
193
Vid., capítulo segundo, en particular, la parte relativa al estudio del Derecho suizo.
194
En nuestro Derecho hay que acudir al art. 1924 Cc, letra G, para encontrar una referencia a los créditos
devengados por pensiones alimenticias a los cuales se les otorga también cierta preferencia frente a los
créditos de acreedores ordinarios. No obstante, puesto que se trata de un crédito de muy bajo rango y con
privilegio simplemente general, gozarán de preferencia sobre él muchos otros y por ello será conveniente
que el alimentista refuerce su derecho con otro tipo de garantías. Vid., DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A.,
op.cit., pp. 390-391.
195
En sentido contrario se pronuncia MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca…», cit., p. 8 de 12, para
quien, junto al amparo dispensado directamente por el ordenamiento, cabe obtener la máxima protección
mediante la homologación por los tribunales del contrato de alimentos. También en «Pactos…» p. 2689,
propone la autorización judicial para realizar actos de disposición que afecten directamente al patrimonio
del mayor. Y propone estas medidas, aun a sabiendas de que supondrían un mayor intervencionismo de

693
 1.4 Posible incidencia del Derecho penal como medida disuasoria para evitar el
incumplimiento de la obligación de alimentos o como respuesta ante dicho
incumplimiento

Ha puesto de manifiesto la doctrina la posibilidad de sancionar penalmente el

incumplimiento de las obligaciones de alimentos surgidas del pacto de las partes. Entre
dichas obligaciones se podría situar la derivada del contrato de alimentos a cargo del
alimentante196.

En el Libro III, Título I, del Código penal, que lleva por título de las «Faltas contra las
personas», se establecen dos preceptos que sancionan, por un lado, al que incumpliera
obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución
judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del
matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no
constituyan delito (art. 618.2º Cp)197, y por otro lado, a quienes dejaren de prestar
asistencia o, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran a una persona de
edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados
(art. 619 Cp). En este último supuesto, no sólo se considera punible el incumplimiento
de prestaciones económicas sino también de prestaciones asistenciales, esto es,
prestaciones de cuidados, atenciones o ayudas personales a las personas mencionadas.
Además, no será necesario siempre y en todo caso que exista un vínculo de parentesco
entre las partes para que la conducta sea castigada.

Por tanto, bajo el ámbito de aplicación del art. 619 Cp, podría situarse al alimentante
que no cumpliese los compromisos asumidos en virtud de un contrato de alimentos. Es
decir, aquél que descuide al anciano o al discapacitado, no le preste alimentos
suficientes o lo desatienda desde el punto de vista material o personal, será considerado
como autor de una falta contra las personas. El ilícito penal vendría a consistir
precisamente en una especie de «abandono de mayores o personas con alguna
discapacidad». Abandono que no sólo podrían cometer los alimentantes cuando son
personas físicas, sino también cuando se trata de personas jurídicas. Por tanto, sujeto
activo de la conducta típica podría ser la residencia de ancianos con la que el alimentista
contrató.

Por consiguiente, el legislador penal considera que no sólo el incumplimiento de

obligaciones alimenticias de naturaleza legal sino también de naturaleza convencional,
debe ser calificado como ilícito penal y castigado desde este ámbito, al margen de los

los poderes públicos, porque otorgarían una mayor protección o seguridad al alimentista. Por otro lado,
PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit., p. 642, puntualiza que cuando la Ley de Derecho civil de Galicia
opta específicamente por la escritura pública como documento para que el contrato despliegue efectos
frente a terceros, está excluyendo otros documentos públicos como, por ejemplo, el cada vez más
utilizado «convenio regulador homologado judicialmente».
196
Sobre esta cuestión, MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca…», cit., p. 5 de 12.
197
Redactado según la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La Exposición de Motivos de la citada reforma
del Código penal de 2003 establece que los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los
convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal,
divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de
los hijos se mantienen, pero se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad (art.
618.2º Cp), incluyendo en este último caso cualquier incumplimiento de obligaciones y no sólo de
aquéllas que tengan contenido económico. Vid., apartado III, letra d).

694
procedimientos, garantías y responsabilidades existentes en la vía civil. Y es que, el art.
68 del Código civil también contempla un supuesto concreto que podría aplicarse al
contrato de alimentos. Este precepto dispone que «los cónyuges […] deberán compartir
[…] el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo»198. Por tanto, queda bajo su ámbito de aplicación el caso de
que los alimentantes sean un matrimonio que incumple las obligaciones alimenticias y/o
asistenciales derivadas del contrato de alimentos.

A pesar del amparo concedido por el art. 619 Cp más allá del ámbito familiar, la
doctrina critica la sanción que se impone a estos comportamientos típicos: una multa de
diez a veinte días exclusivamente. La nimiedad de esta pena se hace mucho más patente
si se compara con la que establecen los artículos 226 y 227 Cp. Y es que en dichos
preceptos, integrados en el Título XII, Capítulo III, sección tercera, se tipifican como
delitos los incumplimientos de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o de la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de los descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen
necesitados, y se sancionan con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a
doce meses.

Como puede observarse, el legislador incluye en el ámbito de aplicación de las

infracciones genéricas de asistencia sólo los casos de incumplimiento de la obligación
legal de alimentos entre parientes y deja al margen los incumplimientos de prestaciones
alimenticias de origen convencional entre personas no obligadas ex lege, aun en los
casos en que se trate de obligaciones aprobadas por el juez. Según MUÑOZ GARCÍA,
resulta verdaderamente paradójica la ausencia dentro del Libro II, Título XII, del
Código penal, de una norma que condene como autor de un delito al que, en la misma
línea que la contenida en el art. 619 Cp, dejara de prestar asistencia a la persona de edad
avanzada o discapacitada que dependiese de sus cuidados199.

Esta autora se pregunta por qué no se amplía el bien jurídico protegido, que hasta el
momento era el derecho subjetivo a la asistencia de descendientes, ascendientes, etc,
cuando el incumplimiento asistencial procede de una obligación contractual y el sujeto
desatendido, persona mayor y/o discapacitada (no incapacitada judicialmente –art. 229
Cp-), se encuentra en una situación similar a la de guarda o acogimiento. Según su
opinión, que no nos parece descabellada, es necesaria una norma que condene la
conducta tipificada en el art. 226 Cp, es decir, el incumplimiento de deberes
asistenciales, pero sin limitarla al ámbito familiar, esto es, dejando a salvo los sujetos
activos y pasivos contenidos en el art. 619 Cp –personas de edad avanzada o
discapacitados que dependan de los cuidados de otro sujeto-200.

La jurisprudencia no parece estar por la labor de considerar esta conducta como

delictiva y para su calificación como falta, ex art. 619 Cp, se exige que de la prueba
practicada se colija que existe una dejación dolosa de los deberes de cuidado y
asistencia por parte del obligado a llevarlos a cabo. Por tanto, mientras en unos casos se
estimará que dejar de prestar asistencia o auxilio a las personas ancianas o

198
Artículo redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 09-07-2005, pp.
24458-24461).
199
MUÑOZ GARCÍA, C., «Pactos y garantías….», cit., p. 2718 .
200
MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca…», cit., p. 8 de 12.

695
discapacitadas no es una conducta tan grave como para ser constitutiva de delito o falta,
sino que simplemente constituye una modalidad leve de abandono, en otros casos la
desatención o el desamparo se calificarán como una falta contra las personas201.

La protección reclamada por la autora citada sigue sin llevarse a cabo actualmente. La
razón de esta inactividad legislativa puede ser la necesidad de respetar el principio de
intervención mínima del Derecho penal en las relaciones familiares o cuasifamiliares202.
«Quiere ello decir que, en nuestro sistema, el área de aplicación de las normas de
protección de las personas más o menos dependientes, con dificultad para satisfacer
incluso necesidades normales, que se pudo prever y se previó, es más reducida en los

201
Como ejemplo del primer supuesto puede verse la SAP Cantabria 18-3-1999 (ARP 1999/1056), que
tras admitir que el sujeto activo de la falta del art. 619 Cp es la persona encargada de cuidar al anciano o
discapacitado (sujeto pasivo), y que la acción típica consiste en «dejar de prestar asistencia» o, en su caso,
«dejar de prestar el auxilio que las circunstancias requieran», a las personas ancianas o discapacitadas,
requiriéndose que las mismas se encuentren «desvalidas», considera que en el caso concreto los hechos
no pueden incardinarse en el precepto mencionado sino que constituyen más un problema social que un
ilícito penal, y es en aquel ámbito donde deberán encontrar la solución adecuada, una vez que el Juzgado
de Instrucción acertadamente adopte la medida cautelar urgente más oportuna. Por otro lado, la SAP
Lérida 29-7-1999 (ARP 1999/2679) admite que el art. 619 constituye en sí un ilícito penal especial propio
que sólo puede cometer aquella persona a la que le son atribuidos, por las razones que sean, los cuidados
de una persona de edad avanzada o discapacitada, y que en ningún caso debe suponer una situación tan
extrema como para calificarse de omisión del deber de socorro. Se resuelve aquí un caso interesante en el
que se celebra un contrato de alimentos entre un matrimonio de personas mayores y otra señora. Según
declara el tribunal, esta señora quedó obligada tanto formal, como materialmente, a garantiza el bienestar
y la seguridad del matrimonio puesto que no sólo firmó con ellos un contrato mediante el cual aceptaba la
cesión de la propiedad de la casa de aquéllos a cambio de prestarles alimento y cuidados, sino que además
tomó posesión de la vivienda, con lo que materialmente es quien asume la responsabilidad acerca de su
bienestar o de la ausencia de peligros hacia la vida, la integridad o la salud de éstos causados por el
incumplimiento de sus obligaciones. No obstante, la citada señora incumple sus obligaciones y la Sala
considera que «existen pruebas suficientes para afirmar que la señora S. no ha aplicado el auxilio que las
circunstancias requieren, en especial en relación con la situación de la señora S., que según informes
médicos que obran en la causa, padece depresión y tiene tendencias autolíticas, que han cristalizado en la
existencia de varios pseudointentos de suicidio. Ante esta situación, de la que es conocedora la señora S.,
o al menos debería serlo, por su específica capacitación profesional, los posibles cuidados aplicados a los
ancianos no lo son a lo largo de la mayor parte del día por la señora S., quien trabaja de 8 a 15 h fuera de
su casa, siendo que la atención a los ancianos, por declaraciones de la propia acusada, se las dispensan la
hija de ésta, su marido, o la empleada del hogar, en diversos momentos del día, siendo que era la señora
S. y no otras personas quien aceptó el encargo de cuidar al matrimonio M.-S. en la escritura de cesión de
vivienda por alimentos y que fue específicamente escogida por este matrimonio por razón de sus
específicos conocimientos y por los cuidados que les había dispensado en épocas anteriores a la
celebración del contrato […] Se admite la existencia de una falta de desatención prevista en el art. 619 CP
de la que es autora la señora S. y se fija la pena de 10 a 20 días de multa prevista como genérica en la de
15 días, habiendo de hacer efectiva, de conformidad con el art. 50.4 CP, una cuota diaria de 1.000 ptas.,
atendiendo a la situación económica de la acusada que tiene trabajo fijo, siendo en todo caso la cantidad
resultante inferior al salario mínimo interprofesional. En caso de impago voluntario o por vía de apremio,
se establece como responsabilidad personal subsidiaria, por mor del art. 53 CP, siete días de privación de
libertad, que se cumplirían en régimen de arresto de fin de semana». Sin embargo, no considera el
tribunal que en este caso quedara acreditada la existencia de una situación de peligro tan grave como para
admitir la posible comisión de un delito –de omisión de socorro en este caso- a pesar del verdadero
desamparo en el que se encontraban los alimentistas, desatención que se induce también porque ni
siquiera tras el primer intento de autolisis de la señora S. se adoptó ningún tipo de medida, y porque los
testigos declararon que el matrimonio se quedaba solo mucho tiempo.
202
Como señala la SAP Cantabria 18-3-1999 (ARP 1999/1056) citando la Sentencia núm. 171/1998, de
23-10-1998 de la misma Sala, «el cumplimiento de los deberes familiares legalmente impuestos sólo es
exigible punitivamente cuando exista posibilidad de cumplirlos y su omisión tenga relación directa con
una actuación maliciosa del obligado, exigiéndose, además, que dicha omisión, por su entidad y gravedad,
adquiera relevancia penal».

696
alimentos convencionales que cuando deriva de la obligación ex lege, en la medida en
que, los desplazamientos patrimoniales que tienen lugar en virtud de un contrato y que
generan una obligación contractual, ciertamente con fuerza de ley (art. 1091 CC), no
tienen más amparo que el referido»203.

En nuestra opinión, la desasistencia de las personas de edad avanzada o discapacitadas

por parte de las personas encargadas de su cuidado es una cuestión de gran
trascendencia respecto de la que las fronteras entre el reproche social y el tipo penal
resultan difusas y confusas al mismo tiempo. No obstante, en la medida en que el
legislador contempla como delitos los incumplimientos de deberes asistenciales cuando
existe una relación familiar entre el sujeto activo y pasivo del ilícito, no carece de lógica
la posibilidad de considerar constitutiva de delito una conducta idéntica a pesar de la
ausencia de vínculo familiar entre los sujetos. Y esto, siempre y cuando dicha conducta
no sea de escasa gravedad porque, en estos casos, sería más adecuado calificarla como
una simple falta ex art. 619 Cp, o no considerarla siquiera punible desde el punto de
vista penal sino sólo socialmente reprochable, al margen de las medidas que puedan
adoptarse en el ámbito del Derecho civil, como por ejemplo, la ejecución forzosa o la
resolución del contrato cuando se incumplen las obligaciones asumidas por las partes.

Así parece entenderlo también la Corte de Casación francesa en su reciente sentencia de

14-4-2010, en la que pone de manifiesto que, aunque el alimentante fue absuelto en vía
penal por los cargos de delito de abandono del alimentista, esto no significa que no
incurriese en responsabilidad civil por el incumplimiento grave de las obligaciones
derivadas del contrato de bail à nourriture. Por tanto, el Alto Tribunal considera
acertada la resolución de la Corte de Apelación de resolver el contrato por causas
imputables al alimentante204.

2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ALIMENTOS

2.1 Causas específicas de extinción del contrato

El art. 1794 Cc es el que se encarga de establecer las causas de extinción del contrato de
alimentos. Y lo hace a través de una formulación negativa según la cual «la obligación
de dar alimentos no cesará por las causas a que se refiere el artículo 152, salvo la
prevista en su apartado primero». A su vez, el art. 152 Cc dispone que: «Cesará también
la obligación de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista; 2. Cuando la fortuna del
obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia; 3. Cuando el alimentista pueda
ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de
fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia;
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de
las que dan lugar a la desheredación; 5. Cuando el alimentista sea descendiente del
203
MUÑOZ GARCÍA, C., «Reflexiones acerca…», cit., p. 8 de 12.
204
Bull.civ., 2010, III, n° 84. Comentada por FAGES B., en RTDC, 2010 p. 554, «Pénalement relaxé, mais
contractuellement exposé à des sanctions», en la que el autor señala que «Le fait qu'une décision de relaxe
prononcée par la juridiction pénale ait autorité de chose jugée erga omnes n'interdit pas que, sur un plan
contractuel, le même comportement puisse engager la responsabilité de son auteur ou justifier la
résolution du contrat. La solution n'est pas nouvelle. Elle témoigne de l'autonomie que le juge du contrat
conserve d'apprécier lui-même la réalité des manquements reprochés à une partie, sans être lié par la
décision d'un juge pénal ou, du reste, d'une autre autorité quelconque, par exemple ordinale».

697
obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta
de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».

Un amplio sector doctrinal mantiene que la única intención del legislador al reenviar al
art. 152 Cc es excluir expresamente la aplicación supletoria del régimen de los
alimentos legales entre parientes al contrato de alimentos205. No obstante, esta remisión
es innecesaria si se tiene en cuenta que la mayoría de las causas recogidas en dicho
precepto son incompatibles con la naturaleza del mismo206. Por tanto, aunque el art.
1794 Cc no lo dijera, serían inaplicables por los siguientes motivos:

Por un lado, al establecer el art. 1793 Cc que el contenido de la prestación alimenticia

no depende de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni del caudal del
alimentista207, está excluyendo de un plumazo dos de las causas recogidas en el art. 152
Cc, en concreto, la segunda y la tercera. Por tanto, el contrato de alimentos no se
extinguirá cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido, ni cuando la del
alimentista hubiera mejorado. El hecho de que el alimentante reciba un capital en bienes
o derechos como contraprestación a su obligación de alimentos excluye que el
empeoramiento de su situación económica le exonere de cumplir puesto que tendría
bienes para ello. Ahora bien, también es cierto que los bienes que adquiere el
alimentante a través de un contrato de alimentos pasan a formar parte de su patrimonio
y no constituyen un patrimonio separado del obligado. Por tanto, algún autor considera
que, si su situación económica llega al límite de no poder atender ni sus propias
necesidades ni las de su familia, y aun así se entiende que la obligación alimenticia
convencional sigue vigente, se estaría otorgando preferencia a los acreedores de
pensiones alimenticias surgidas del pacto sobre los acreedores de alimentos legales; es
decir, si esta situación se excluye como causa de extinción del contrato de alimentos
podría entenderse que se trata de una excepción a las reglas generales en materia de
prelación de créditos208. Sin embargo, a nuestro modo de ver, lo que se produciría aquí
205
Así, entre otros, PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., pp 94-95, para quien, sin embargo, esta
previsión sobraría teniendo en cuenta que dichas normas sólo se podrían aplicar supletoriamente cuando
fueran compatibles con la naturaleza del contrato. CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2055, también afirma
que «el interés del legislador parece centrarse en excluir la aplicación supletoria del régimen legal de los
alimentos entre parientes». Sin embargo, esta autora, en contra del primero, considera que la normativa de
los alimentos legales devendría aplicable al contrato de alimentos por mor del art. 153, de no
pronunciarse el art. 1794 expresamente en contra. En la misma línea, SANTOS MORÓN, M.J., «Del
contrato de alimentos…», cit., p. 1004 o LETE DEL RÍO, J.M./LETE ACHIRICA, J., Derecho de
obligaciones, II, Contratos, Navarra 2006, pp. 714-715.
206
Respecto a la normativa gallega sobre el vitalicio, PEÓN RAMA, V., «Del vitalicio», cit.,p. 626, después
de resaltar que la «necesidad» del alimentista no aparece como determinante de su esencia y así lo ha
establecido la Ley al no exigirla como requisito del mismo, señala que no existe en la LDCG una norma
similar a la del art. 1794 del Código civil porque resulta innecesario excluir la aplicación de unas causas
de extinción de la obligación que resultan contrarias a la función propia del contrato de vitalicio. LLAMAS
POMBO, E., op.cit., p. 215, se pronuncia en similar sentido y considera que, aun no existiendo el art. 1794
Cc, nada autorizaría a aplicar al contrato de alimentos unas causas de extinción previstas específica y
especialmente para la obligación de alimentos ex lege. Entre otras cosas, dice el autor, porque buena parte
de dichas causas tienen su razón de ser en la estrecha conexión que existe entre la obligación legal de
alimentos y las circunstancias económicas de alimentista –necesidades- y alimentante –posibilidades-.
207
Debemos tener en cuenta lo que ya dijimos en el capítulo cuarto sobre la posibilidad que ofrece el art.
1793 Cc de pactar en contrario. Vid., epígrafe sobre «Extensión y calidad de la prestación: variabilidad de
la misma en función de las necesidades del alimentista».
208
Así lo entiende HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., p. 9, para quien «si se excluye como causa de extinción,
quiere esto decir que la obligación convencional de prestar alimentos es, en apariencia, superior, no ya
sólo a la de alimentos legales que incluso en el ámbito concursal es absolutamente preferente, sino incluso
a las obligaciones familiares de asistencia y socorro mutuo». Planteando la posibilidad de que el

698
sería un incumplimiento contractual por insolvencia del alimentante que teóricamente
daría al alimentista la posibilidad de optar por el cumplimiento forzoso o la resolución
del contrato, opciones ambas de muy difícil satisfacción ante la insuficiencia de bienes
del alimentante, sobre todo teniendo en cuenta que los créditos alimenticios surgidos del
pacto no gozan de ningún privilegio especial. Y esto salvo que se hubiese pactado
alguna garantía para reforzarlos como, por ejemplo, una hipoteca sobre los bienes
cedidos209. En el Derecho suizo la quiebra del deudor se contempla como una de las
causas generales por las que se extingue el contrato. El segundo apartado del art. 529
CO recoge este supuesto y configura el derecho de alimentos como un crédito
privilegiado en virtud del cual el acreedor (alimentista) puede intervenir en el
procedimiento contra el deudor (alimentante) por un crédito equivalente al capital que,
según un instituto asegurador acreditado, sería necesario para la constitución de una
renta vitalicia representativa del valor de las prestaciones debidas.

Por otro lado, el hecho de que sea el propio alimentista el que provoque con su conducta
su estado de necesidad tampoco tiene sentido en el contrato de alimentos como causa de
extinción de la obligación del alimentante. Es perfectamente lógico que cuando la
obligación de alimentos se imponga por ley a una persona para sufragar las necesidades
de otra, ésta no pueda quedar obligada a seguir prestando alimentos si es el propio
beneficiario el que está provocando esa necesidad que, además, podría evitar con una
conducta apropiada. Pero en el contrato de alimentos la obligación no se impone por ley
al alimentante sino que éste la asume voluntariamente recibiendo además un capital en
bienes o derechos como contraprestación. Además, el hecho de que el alimentista no
tenga que ser imprescindiblemente un necesitado en el sentido económico del término –
sentido al que se refiere el legislador al regular la obligación de alimentos ex lege-, no
conlleva que la obligación del alimentante se extinga puesto que, como ya sabemos, ésta

beneficiario del contrato de alimentos pueda ser un acreedor privilegiado, vid., MUÑOZ GARCÍA, C., «El
beneficiado por el contrato de alimentos: posible acreedor privilegiado», Revista de Derecho concursal y
paraconcursal, nº 16, 2012, disponible en http://laleydigital.es, Ref., LA LEY 239/2012. Tanto esta
autora como COBACHO GÓMEZ, J.A., «Acerca del derecho y del deber de alimentos del concursado», en
Estudios Jurídicos en Homenaje a Vicente L. Montés Penadés, coord., BLASCO, F./CLEMENTE,
M./ORDUÑA, J./PRATS, L./VERDERA, R., t. I, Valencia, 2011, p. 635, consideran que en caso de que exista
un contrato de alimentos, tras la declaración de concurso del deudor (alimentante) habría que estar a lo
previsto en los arts. 61 y ss de la Ley Concursal, y en especial, al art. 62.1. El art. 47 LC no sería aplicable
porque se limita a supuestos en que el deber de prestar alimentos surge de la propia ley y no del contrato.
Por tanto, como señala MUÑOZ GARCÍA, op.cit.loc.cit., existen razones suficientes para no dar el mismo
tratamiento contenido en el art. 47 LC, de satisfacer alimentos con cargo a la masa activa del concurso, a
aquellos alimentos derivados del contrato al amparo de los arts. 1791 y ss Cc.
209
Para HIDALGO GARCÍA, S., op.cit., p. 9, aunque no se extinga la obligación del alimentante, se estará
ante una situación de concurso, lo que, finalmente, puede hacer el derecho de alimentos convencional del
todo ilusorio, salvo, siquiera sea parcialmente, que se haya establecido alguna garantía del 1797 Cc.
Aunque según mantiene DÍAZ ALABART, S., «Los alimentos del deudor en el concurso», en
Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, coord., por M. CUENA CASAS/ J.L. COLINO
MEDIAVILLA, Navarra, 2009, pp. 259-261, el concurso de personas físicas es poco frecuente en la
práctica, es preciso que en estos casos se dé un paso más permitiendo la liberación parcial del deudor
consumidor. «Para ello ha de ser condición indispensable que su insolvencia no se haya producido por
una administración claramente imprudente, sino por circunstancias sobrevenidas o desgracias familiares.
Es decir, que se trate de lo que los autores vienen llamando un deudor “de buena fe”». Una vez constatada
tal situación habrá que realizar un plan de pagos parciales que permitiría al deudor exonerarse de pagar
todas sus deudas, dándole la oportunidad de que pasado algún tiempo pudiera rehacer su maltrecha
economía. Entre las causas sobrevenidas que generen la situación concursal se puede incluir, por ejemplo,
una enfermedad, una situación de paro laboral, una desgracia familiar, un accidente de trabajo o cualquier
otro infortunio.

699
debe prestarse con independencia de los recursos económicos con los que cuente el
alimentista.

Mayores dudas suscita el hecho de que el alimentista cometa alguna falta contra el
alimentante de las que dan lugar a desheredación. Es decir, no tenemos tan claro que
maltratar de obra o injuriar gravemente de palabra al alimentante –justa causa de
desheredación contemplada en el art. 853.2º Cc210–, no sea causa bastante como para
poner fin al contrato a través de su resolución, sobre todo cuando este proceder es
reiterado en el tiempo. Se debe tener en cuenta que en un contrato como el que es objeto
de estudio, la relación tan estrecha y personal que se crea entre las partes las obliga
recíprocamente a respetarse y a no cometer agravios ni físicos ni psíquicos la una contra
la otra. La contravención de dichos deberes en una relación que puede calificarse de
cuasifamiliar puede ser, a nuestro modo de ver, motivo suficiente para instar la
resolución del contrato. Así parece entenderlo también el legislador gallego al establecer
en el art. 153.1.1º que la conducta gravemente injuriosa o vejatoria faculta para resolver
el contrato. Si bien es cierto que regula esta causa desde la óptica inversa, esto es,
cuando es el obligado a dar los alimentos, su cónyuge, pareja o hijos que convivan con
él, los que llevan a cabo estos comportamientos ofensivos, la consideramos
perfectamente aplicable cuando es el alimentista el sujeto activo de la conducta
reprochable. En cualquier caso, será el juez el que deba valorar si la gravedad de estos
hechos justifica la admisión de la acción de resolución. Puede que el juez no la conceda
y opte por convertir la prestación in natura en una pecuniaria alegando que no se puede
obligar a quien no quiere a seguir en una relación como la generada a través de un
contrato de alimentos.

Al margen de estas apreciaciones, el legislador sólo ha considerado como causa de

extinción del contrato la muerte o fallecimiento del alimentista211. Por tanto, la duración
del contrato no puede extenderse más allá de la vida del alimentista o alimentistas en
caso de que sean varios; podrá tener una duración temporal inferior, pero nunca

210
Es cierto que el art. 853 Cc recoge las causas para desheredar a hijos o descendientes que cometen la
conducta descrita y que en el contrato de alimentos los alimentistas no suelen ser hijos o descendientes
del alimentante sino al contrario. No obstante, como teóricamente esta posibilidad es perfectamente
posible, no está de más que dejemos constancia de la misma.
211
Afirma NÚÑEZ ZORRILLA, Mª.C., «Comentario a los artículos 1791 a 1797…», cit., p. 451, que «nada
dice sin embargo el precepto acerca de si la muerte del obligado provoca la extinción del contrato, que es
la causa que viene recogida en el art. 150 C.c. Debemos entender que por el carácter también
esencialmente personal de la deuda de alimentos, esta causa de extinción prevista en el art. 150 C.c. para
la obligación legal, debe tener aplicación también al contrato en estudio, por la naturaleza similar de
ambas obligaciones, y porque además, el art. 1.794 C.c. se preocupa de especificar qué causas concretas
no van a dar lugar a la extinción del contrato, no haciendo ninguna alusión entre ellas a la prevista en el
art. 150 C.c». No estamos de acuerdo con la opinión de esta autora porque el art. 1792 Cc establece
específicamente la transmisión mortis causa de la obligación de alimentos en caso de premoriencia del
alimentante. Por tanto, se está excluyendo que la muerte del obligado sea una causa de extinción del
contrato. Éste seguirá vigente salvo pacto expreso en contrario de las partes. Antes incluso de la
regulación del contrato, la doctrina admitía la transmisión a los herederos de la obligación de alimentos
surgida de este contrato con ocasión de la muerte del deudor. Vid., QUIÑONERO CERVANTES, E., op.cit.,
pp. 64-65, quien, haciéndose eco de la opinión de BELTRÁN DE HEREDIA, dice que «a diferencia de lo que
determina el art. 150 del Código civil para la obligación legal de alimentos, no se extingue con la muerte
del deudor sino que pasa a sus herederos, subsistiendo mientras dure la vida de la persona contemplada
para la constitución de la relación». Nos remitimos aquí a lo ya expuesto sobre esta cuestión en el capítulo
cuarto.

700
superior212. Y esto es lógico teniendo en cuenta que, por definición, la obligación
contractual de alimentos se extiende durante la vida del alimentista. Es por ello que un
sector doctrinal considera superflua la disposición del art. 1794 Cc213. Sin embargo, a
nuestro juicio esta previsión no es tan inútil como a priori parece puesto que consigue
despejar cualquier duda acerca de cuál debe ser en el contrato de alimentos la vida
contemplada. Esto es, al contrario de lo que ocurre en el contrato de renta vitalicia en el
que su extinción no se produce necesariamente con la muerte del pensionista −ya que la
vida contemplada como módulo de duración puede ser la de otra persona−, el contrato
de alimentos debe constituirse sobre la vida de aquél o de aquéllos que se van a
beneficiar de los alimentos recibidos, esto es, de los alimentistas. Por consiguiente,
cuando cedente y alimentista son personas distintas, la muerte del primero no afecta en
absoluto a la vigencia del contrato214.

El art. 1794 Cc no es taxativo. Las partes son libres para pactar la extinción del contrato
por una causa distinta a la muerte del alimentista215. Por tanto, es perfectamente posible
estipular la premoriencia del alimentante como causa extintiva del vínculo jurídico, en
cuyo caso su obligación no se transmitirá a sus herederos a pesar de lo dispuesto en el
art. 1792 Cc216. Lo que no consideramos admisible en virtud de la imperatividad que
irradia el precepto, es que las partes pacten la extinción del contrato por aumento del
caudal del alimentista o reducción del caudal o medios del alimentante, ya que el
precepto excluye expresamente estas situaciones como causas extintivas del contrato –
obsérvese que el precepto dispone que la obligación de alimentos no cesará por tales
causas, sin hacer referencia a un posible pacto en contrario-217.

212
Así lo entiende la mayoría de la doctrina, entre otros, LÓPEZ PELÁEZ, P., «El contrato de vitalicio…»,
op.cit., p. 32, MILLÁN SALAS, F., «El contrato vitalicio», cit., p. 847, MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p.
61. Este último autor considera válidos los pactos en virtud de los cuales las partes someten la duración de
la prestación de alimentos a un hecho futuro cierto -fecha prefijada de antemano- o a un acontecimiento
futuro e incierto -matrimonio del alimentante, por ejemplo-, a pesar de que los mismos no entran en la
configuración típica del contrato. Respecto al supuesto de que alguna de las partes contraiga matrimonio,
salvo que otra cosa se hubiese pactado, el TS señala expresamente en la sentencia de 18-1-2001, en su
fundamento quinto, que «el hecho de contraer matrimonio no extinguió la obligación de cuidados y
servicios sino que ésta existió desde aquél por dos títulos, el legal y el convencional, y este último podría
renacer en su aplicación en todo caso de crisis matrimonial».
213
Esta es la opinión mantenida por LLAMAS POMBO, E., op.cit., p. 215, para quien, por diversas razones,
entre ellas la que hemos mencionado, le parece llamativo e innecesario el art. 1794 Cc.
214
Tampoco se extingue el derecho a la pensión vitalicia regulada en la Ley catalana 6/2000, de 19 de
junio, de pensiones periódicas, cuando el obligado al pago ha sido condenado en virtud de sentencia firme
por haber participado en la muerte de la persona o personas sobre cuya vida se constituye. Dice el art.
16.1.a) que «en tal caso, y sin perjuicio de la responsabilidad legal exigible, subsiste íntegro el derecho a
percibir la pensión para el beneficiario o sus sucesores, por toda la vida de éste o éstos o por el tiempo
que les quede de vida hasta llegar a la edad de noventa años». Esta disposición nos lleva a plantearnos
cuáles serían las consecuencias de la causación o colaboración del alimentante en la muerte del
alimentista. En un contrato como el de alimentos, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones
vitalicias pecuniarias, el carácter personalísimo del derecho de crédito conllevaría la extinción del mismo.
Esto sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad penal y civil a favor de los herederos del
alimentista derivada de la conducta ilícita del alimentante.
215
Por todos, CASTILLA BAREA, M., op.cit., p. 2056, señala que el art. 1794 no establece un «numerus
clausus» de causas de extinción, como lo demuestra la propia existencia del art. 1795 Cc.
216
En contra de esta opinión se posiciona ECHEVARRÍA DE RADA, T., El contrato de alimentos, cit., p. 37.
Según esta autora, de la propia redacción del art. 1792 Cc se desprende que la transmisión de la
obligación de alimentos a los herederos es imperativa.
217
Sí admitimos el pacto en virtud del cual el alcance de la prestación alimenticia dependa de tales
factores. Pero a nuestro modo de ver, como ya expusimos en el capítulo cuarto, se debe distinguir entre la
extensión o alcance de la prestación y su existencia o extinción.

701
Por otro lado, como ya analizamos en otro lugar, el incumplimiento de las partes podrá
poner fin al contrato cuando, instada la resolución ex arts. 1795 o 1124 Cc, el juez la
conceda. Y también habrá que tener en cuenta el hecho de que las partes hayan
incorporado a sus contratos una cláusula resolutoria expresa, en cuyo caso, la extinción
del contrato se producirá automáticamente una vez puesta en conocimiento del
alimentante la intención de resolver del alimentista.

2.2 Causas generales de extinción del contrato

Sin perjuicio de las causas específicas de extinción del contrato de alimentos

establecidas legal o convencionalmente, debemos analizar la posible aplicación
supletoria de las causas generales de extinción de las obligaciones previstas en el art.
1156 Cc218.

En cuanto al pago o cumplimiento, el hecho de que la prestación alimenticia sea de

tracto o ejecución duradera en el tiempo implica que, salvo que otra cosa hubiesen
pactado las partes, esta causa de extinción sólo pueda apreciarse al fallecer el
alimentista ya que hasta dicho momento el alimentante debe llevar a cabo la prestación.

Por otro lado, según señala RODRÍGUEZ LÓPEZ219, resulta particularmente idónea
respecto al contrato de alimentos la pérdida de la cosa debida. No obstante, más que
hablar de «pérdida de la cosa» creemos que se debe hacer referencia a la imposibilidad
sobrevenida de cumplimiento por parte del alimentante. Sobre si esta circunstancia
provoca o no la extinción del contrato ya nos pronunciamos en otro lugar al que nos
remitimos para evitar reiteraciones.

La condonación de la deuda es una causa que, aunque teóricamente posible, no creemos

que tenga mucho sentido en la práctica. En la medida en que el alimentista contrata
normalmente porque tiene alguna necesidad material, personal o afectiva que cubrir, el
hecho de que posteriormente decida perdonar la deuda al alimentante puede inducir a
pensar que lo que en realidad pretendía a través del contrato de alimentos era realizar
una donación220.

218
Según LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 59, al contrato de alimentos se le aplican las reglas generales de
las obligaciones y contratos en materia de extinción pero adaptándolas a las circunstancias del mismo.
También MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 59.
219
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., «La cesión de bienes…», cit., p. 749.
220
De hecho, en virtud del art. 1187.2 Cc, en caso de que se perdone alguna de las prestaciones del
contrato, bien la del alimentante, bien la del alimentista, se aplicarán las reglas de las donaciones
inoficiosas. Además, la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación. Según
MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 66, en estos casos el fedatario público ha de incidir en que el donante
debe reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a
sus circunstancias como establece el art. 634 Cc, sobre todo cuando normalmente se trata de personas
ancianas y desprotegidas que pueden verse persuadidas a perdonar lo que se les debe justamente. LAMBEA
RUEDA, A., op.cit., p. 51, se pregunta quién estaría facultado para perdonar la deuda en caso de que sean
personas distintas el alimentista y el cedente. En su opinión, con la que coincidimos, en principio debería
perdonar el alimentista puesto que es el acreedor de los alimentos. Pero para proteger a éste de posibles
abusos del alimentante, en ocasiones debería exigirse el consentimiento del cedente a la condonación de
los alimentos. Si lo perdonado es la cesión del capital, se benefician cedente y alimentista.

702
En cuanto a la confusión de derechos, únicamente puede tener lugar cuando el
alimentista suceda mortis causa al alimentante, porque en el caso contrario, el contrato
se extinguiría por haber llegado a su fin al fallecer el alimentista. Piénsese en el
supuesto de que una madre y su hija celebren un contrato en virtud del cual ésta se
compromete a cuidar a aquélla a cambio de una contraprestación. Posteriormente la hija,
que no tiene descendencia, muere de forma inesperada antes que su anciana madre. En
este caso, la alimentista asumiría la obligación de cuidarse, asistirse y alimentarse a sí
misma. Huelga cualquier comentario acerca de la incoherencia que esto supone. En caso
de pluralidad de alimentantes, si éstos son mancomunados –supuesto que ya dijimos que
no era el habitual en este tipo de contratos- la confusión de derechos extinguiría la
prestación alimenticia sólo en la parte que corresponda al cesionario premuerto221 con
los perjuicios que esta situación conllevaría para el alimentista. Ésta es otra de las
razones que nos llevan a mantener la solidaridad de los alimentantes cuando son varios.
Así, si uno muere, la prestación la asume el resto.

Por lo que se refiere a la compensación, no es posible apreciarla como causa de

extinción del contrato de alimentos porque no se cumplen los requisitos exigidos por el
art. 1196 Cc para su aplicación, esto es, no se trata de deudas homogéneas, líquidas y
exigibles. No obstante, en los casos en que la prestación in natura se hubiera
transformado en el pago de una pensión periódica en dinero ex art.1792 Cc, podría
defenderse la compensación de las pensiones vencidas y no pagadas con lo que el
alimentista deba al que ha de prestarlas. Así lo establece el art. 151 Cc respecto a las
pensiones de alimentos legales222.

2.3 Otras causas

Es evidente que aunque nada se diga, el contrato de alimentos también puede acabarse
por el mutuo disenso de las partes223. Las partes podrían incluir una cláusula en virtud
de la cual establecieran que en cualquier momento podrían de mutuo acuerdo dar por
finalizado el contrato por cualquier motivo con las consecuencias pactadas. Pero
creemos que podrían plantearse aquí problemas relativos a la simulación contractual. En
cualquier caso, habría que analizar las circunstancias concretas para dilucidar esta
cuestión.

En cuanto al desistimiento unilateral, aunque la normativa común no haga ninguna

referencia al mismo, la ley gallega sí lo prevé como una forma de poner fin al contrato
(art. 152). Ya expusimos nuestra opinión favorable a que las partes pudiesen desistir
unilateralmente con las consecuencias pertinentes en función de quien desistiese. Por
ello, nos remitimos a lo expresado en el epígrafe dedicado a su estudio.

221
Según el art. 1194 Cc «La confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción
correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos».
222
LAMBEA RUEDA, A., op.cit., p. 37 y 51, mantiene que quizá el legislador debería haber planteado esta
cuestión en los términos del artículo 151 Cc que dispone la no compensación de los alimentos legales,
pero sí de las pensiones debidas.
223
Según DELGADO DE MIGUEL, J. F., op.cit., p. 290, la extinción puede hacerse y preverse en el contrato
por mutuo acuerdo de las partes. Para MARTÍNEZ ORTEGA, J.C., op.cit., p. 62, no tiene por qué existir una
razón o incumplimiento pudiendo obedecer simplemente a un cambio de circunstancias, salud,
expectativas de las partes, etc, que quizá prefieran, con o sin indemnizaciones, extinguir los compromisos
adquiridos con devolución de los bienes o derechos entregados.

703
Por último, el alimentista podría renunciar a los alimentos aunque en la práctica
tampoco tendría sentido alguno, ya que, si cedió todos los bienes a cambio de recibir
cuidados, asistencia y alimentos durante el resto de su vida, la renuncia al crédito
alimenticio supondría casi tanto como renunciar a su derecho a la vida. Además, esta
renuncia perjudicaría a terceros –parientes establecidos en el art. 143 Cc- que, en virtud
de la obligación de alimentos legal, quedarían entonces obligados frente al alimentista
necesitado224.

3. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO

Trataremos en último lugar una cuestión que por los efectos perjudiciales que conlleva
para la celebración de los contratos de alimentos bien podría situarse como su principal
inconveniente. Nos referimos al régimen tributario del contrato.

Desde el punto de vista fiscal, la cesión de bienes a cambio de alimentos está equiparada
a la renta vitalicia o temporal. Las liquidaciones a practicar en el contrato de alimentos
son exactamente las mismas que en el de renta vitalicia cuando, sin duda alguna, se trata
de dos contratos diferentes. Esta autonomía contractual justifica sobradamente, a
nuestro modo de ver, un tratamiento diferenciado por lo que a su régimen impositivo se
refiere. Por ello, proponemos de lege ferenda una modificación en esta materia. Es más,
dicha modificación legislativa debería tener como finalidad principal corregir la
excesiva imposición aplicable en la actualidad a los contratos de alimentos, que en
muchos casos hacen que su celebración sea inviable y que los contratantes se inclinen
por otros negocios jurídicos. Incluso deberían establecerse beneficios fiscales que
estimulasen este tipo de contrato, si se tiene en cuenta, en primer lugar, el fin asistencial
del mismo, en segundo lugar, que el legislador consideró a las personas discapacitadas y
dependientes como sus potenciales destinatarios, y en tercer lugar, que lo configuró
como un instrumento mediante el que los particulares autofinanciasen sus necesidades y
con el que se consiguiese aligerar la carga pública. Sin embargo, la Ley 41/2003
únicamente favorece a quienes realicen aportaciones a título gratuito a un patrimonio
protegido, sin tener en cuenta posibles exenciones fiscales para los sujetos del contrato
de alimentos.

Como advierte atinadamente INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, la liquidación de los

impuestos correspondientes a los contratos de cesión de bienes a cambio de renta
vitalicia y de alimentos es compleja, y las consecuencias fiscales que pueden derivarse
tanto para el pensionista-cedente, como para el adquirente-pagador, pueden ser muy
perjudiciales si no se tiene una información adecuada225.

Varios impuestos pueden afectar a aquéllos que celebren un contrato de alimentos, entre
ellos, el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos
documentados (ITPO y AJD) y el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF).

Para llevar a cabo la liquidación de estos impuestos es recomendable que las partes le
den una valoración al deber de alimentos para evitar que la misma la haga Hacienda –si

224
CALVO ANTÓN, M., La obligación negocial de alimentos, 1989, p. 490. A nuestro modo de ver, si se
renuncia voluntariamente a los alimentos convencionales, no creemos que se tuviese derecho a los
alimentos legales.
225
INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 12.

704
bien esta cuantificación no será exacta por la aleatoriedad inherente al contrato-. En las
resoluciones de los tribunales que han sido analizadas, es relativamente frecuente
encontrar alusiones a las valoraciones de las respectivas prestaciones a efectos
meramente fiscales. Así ocurre, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal
Supremo de 9 de julio de 2002 y 1 de julio de 2003, ambas de gran trascendencia en la
configuración del contrato de alimentos, en las que se declara respectivamente que «a
efectos fiscales, se valoró este contrato: a) en cuanto a la finca y edificación cedidas, en
6.500.000 pesetas; b) en cuanto a la pensión, en igual cantidad de 6.500.000 pesetas» y
que «a efectos fiscales se valoran los bienes transmitidos en siete millones quinientas
mil pesetas y los alimentos en cinco millones seiscientas mil pesetas».

Analizaremos, de forma sucinta y sin ánimo de ser exhaustivos, la incidencia que tienen
en el contrato de alimentos los impuestos mencionados.

El impuesto sobre la renta de las personas físicas (en adelante, IRPF) repercute en este
contrato en la medida en que mediante su celebración pueden producirse alteraciones
patrimoniales y rendimientos de capital mobiliario. Desde el punto de vista del
alimentante-cesionario de los bienes no se genera renta a efectos del impuesto en el
momento de su constitución. Por el contrario, desde el punto de vista del alimentista-
cedente se produce una variación en el valor de su patrimonio que puede conllevar para
éste una ganancia o pérdida patrimonial como consecuencia de la cesión o entrega de
bienes a cambio de la prestación pactada. Dicha ganancia o pérdida se calculará, ex art.
34.1 a) LIRPF, por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los
elementos patrimoniales. El art. 35.3 establece que el valor de transmisión será el
importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. Ahora bien, en el contrato
de alimentos el importe de transmisión vendría a ser el valor de la contraprestación a
recibir por el alimentista a cambio de la entrega de bienes, el cual no se puede
cuantificar ni conocer con exactitud en el momento en que el contrato se celebra puesto
que, como sabemos, se trata de un contrato aleatorio. Precisamente por esta razón, el
art.37.1 j) contiene una norma específica para los contratos de renta vitalicia en virtud
de la cual «en las transmisiones de elementos patrimoniales a cambio de una renta
temporal o vitalicia, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará por la diferencia
entre el valor actual financiero actuarial de la renta y el valor de adquisición de los
elementos patrimoniales transmitidos». Dicha norma hace referencia sólo a los contratos
de renta vitalicia. Por tanto, nos preguntamos si sería aplicable por analogía a los
contratos de alimentos.

La determinación del valor actual financiero actuarial de la renta se hace difícil en el

contrato de alimentos puesto que la prestación del alimentante no consiste
exclusivamente en el pago de una pensión pecuniaria sino que se combinan prestaciones
de dar y de hacer. Por consiguiente, para fijar la ganancia o pérdida patrimonial del
alimentista en el momento de constituirse el contrato, el cálculo actuarial de la renta que
se espera vaya a percibir dicho sujeto es aplicable sólo a la prestación dineraria, ya que
sólo sobre esa parte es posible obtener, mediante el recurso a las matemáticas
financieras, el monto global a que asciende la pensión económica a percibir226. Habrá
que esclarecer qué ocurre con las prestaciones de hacer y cómo se calcula su valor
patrimonial. En principio parece que la solución sería calcularla de acuerdo a lo que
establece el art. 43 LIRPF para las rentas en especie, esto es, tomando en consideración

226
FERNÁNDEZ LÓPEZ, R.I., «Régimen tributario del vitalicio gallego», RXG, nº 32, 2001, p. 31.

705
su valor normal en el mercado. Esto implicaría fijar qué valor se le da en el mercado a
los cuidados asistenciales y atenciones personales, es decir, cuánto cobra de media por
ejemplo el particular que lleva a cabo estas labores, importe al que posteriormente
habría que aplicarle una técnica actuarial y financiera227. No obstante, se propone otra
alternativa menos compleja para determinar dicho valor. Es la establecida en el art. 10.2
f) in fine, del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRITPAJD), que dispone que cuando el
importe de la pensión no se cuantifique en unidades monetarias, la base imponible se
obtendrá capitalizando el importe anual del salario mínimo interprofesional al interés
básico del Banco de España, esto es, al tipo de interés legal del dinero. Posteriormente
dicho importe se minorará en función de la edad del alimentista al tiempo de
constituirse el contrato, aplicando para ello las reglas establecidas para valorar los
usufructo vitalicio. En la práctica, esta solución es menos complicada puesto que no
siempre será fácil concretar el «supuesto valor de mercado» atribuible al conjunto de
atenciones asistenciales a percibir por el alimentista, al margen del contrasentido que
conlleva traducir a dinero este tipo de cuidados basados frecuentemente en relaciones
puramente afectivas228.

Hay que tener en cuenta que cuando el alimentista sea una persona mayor de 65 años o
en situación de dependencia severa o de gran dependencia conforme a la Ley de
dependencia, que a través del contrato de alimentos transmite su vivienda habitual, la
operación estará exenta puesto que se estima que no existe en este caso ganancia
patrimonial (art. 33.4 LIRPF). Por su parte, el alimentante que adquiere el inmueble
para vivienda habitual tiene derecho a la deducción del art. 68.1.1º LIRPF que establece
que «los contribuyentes podrán deducirse el 7,5 % de las cantidades satisfechas en el
período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya
o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente […] La base máxima de esta
deducción será de 9.040 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas
para la adquisición […]».

Por otro lado, se consideran rendimientos de capital mobiliario las rentas vitalicias o
temporales que no hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título
sucesorio. No obstante, a estas rentas se les aplican una serie de porcentajes de
reducción en función de edad del rentista o duración de la renta respectivamente –vid.,
art. 25.3 LIRPF-.

Por último, en el momento de extinción del contrato de alimentos que normalmente

coincide con el fallecimiento del alimentista o alimentistas, se producirá una ganancia o
pérdida patrimonial para el alimentante que se calculará por la diferencia entre el valor
del capital recibido y el valor de la prestación efectivamente satisfecha hasta ese
momento. Quede constancia de que en la práctica pueden producirse multitud de
supuestos cuyas consecuencias tributarias no analizaremos en este momento. Baste
mencionar, por ejemplo, el caso en que el contrato de alimentos se hubiese constituido a

227
FERNÁNDEZ LÓPEZ, R.I., op.cit., p. 32. Así parece calcular dicho importe la Dirección General de
Tributos. Vid., Consulta Vinculante D.G.T. de 8 de noviembre de 2007, NUM-CONSULTA (V2386-07),
disponible en http://petete.meh.es/Scripts/know3.exe/tributos/CONSUVIN/consulta.htm, en la que se
establece que el valor actual actuarial de la renta se calcula teniendo en cuenta las tablas actuariales de
mortalidad así como un tipo de interés que atienda a criterios de mercado.
228
FERNÁNDEZ LÓPEZ, R.I., op.cit.loc.cit.

706
favor de un matrimonio en régimen de gananciales y falleciese uno sólo de los cónyuges
o el caso de que falleciese el cesionario y los herederos asumieran su deuda.

Más interesante es la incidencia del impuesto por transmisiones patrimoniales onerosas

y actos jurídicos documentados en los contratos de alimentos (en adelante, TPO y AJD
respectivamente). Tanto la cesión del capital en bienes o derechos, como la pensión
alimenticia quedan sometidas al TPO en virtud del art. 7 del TRITPAJD que dispone
que son transmisiones patrimoniales sujetas «a) las transmisiones onerosas por actos
inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas
físicas o jurídicas; b) la constitución de […] pensiones». Se exceptúan los siguientes
casos: primero, la transmisión de inmuebles -o muebles- cuando el transmitente sea
sujeto pasivo de IVA en el ejercicio de su actividad y dicha transmisión no esté exenta
de tal impuesto229; segundo, por lo que se refiere a la pensión, si consiste en una
cantidad de dinero no puede quedar sujeta a IVA ni tampoco a TPO si su satisfacción
constituye una operación empresarial del pagador. Si consiste en alimentos, cuidados y
demás atenciones, sin perjuicio del IVA correspondiente, no queda sujeta a TPO si la
prestación de servicios constituye una operación empresarial del alimentante230.

Por lo que al sujeto pasivo del impuesto se refiere, el art. 8 TRITPAJD establece que
estará obligado al pago a título de contribuyente: a) en las transmisiones de bienes y
derechos de toda clase, el que los adquiere; g) en la constitución de pensiones, el
pensionista.

Analizaremos aquí el caso típico en que tanto la pensión alimenticia como la cesión de
bienes quedan sujetas a los impuestos mencionados: la transmisión de bienes muebles o
inmuebles por particulares a cambio de obtener una prestación de alimentos por otro

229
Vid., sobre la tributación en el ITP y AJD, JUÁREZ GONZÁLEZ, M.J., Todo Transmisiones 2011,
Valencia, 2011, pp. 363 y ss. En dicha obra se puntualiza que la cesión de un capital (dinero) no queda
sujeta a IVA ni TPO, y la transmisión onerosa de acciones o participaciones queda exenta tanto en IVA
como en TPO. Así lo declara la D.G.T., en su resolución nº 102/2007, de 19 de enero (JUR 2007/58832)
en consulta vinculante. En el caso concreto el consultante realiza un contrato de alimentos con su tía por
el cual se obliga solidariamente con sus cinco hijos a proporcionarle alojamiento, manutención,
convivencia familiar y asistencia de todo tipo, de por vida. Se pacta que si falleciera el consultante antes
que su tía, la obligación de aquél seguiría siendo asumida por sus hijos. La tía, a cambio, se obliga a la
transmisión de un capital en dos partes: La primera, en enero de 2007, por un importe de 40.000 euros,
provenientes de la venta de valores mobiliarios; y la segunda, a su fallecimiento, por un importe máximo
de 70.000 euros, condicionado a que en dicha fecha, su patrimonio alcance esa cifra. En caso de que el
patrimonio sea inferior, la entrega sería del importe total del patrimonio, quedando condonada la
diferencia hasta los 70.000 euros. Los beneficiarios serían el consultante, con un 25 por 100, y sus cinco
hijos, con un 15 por 100, cada uno. La cuestión planteada es la tributación del referido contrato de
alimentos en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en el
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En relación con la cuestión planteada el Centro directivo señala
que «partiendo del supuesto de que las partes intervinientes en un contrato de alimentos no son
empresarios ni profesionales, dicho contrato incluye dos convenciones que podrían estar sujetas a la
modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de dicho impuesto: la transmisión de un capital en
cualquier clase de bienes y derechos y la constitución de una pensión, cuyos sujetos pasivos serían,
respectivamente, el adquirente de los bienes y derechos y el pensionista. En el supuesto planteado, sin
embargo, no tributarán efectivamente ambas convenciones, ya que, a cambio de la pensión, se transmite
un capital en efectivo, que está exenta del impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B).4, que
exonera a “las entregas de dinero que constituyan el precio de bienes o se verifiquen en pago de servicios
personales, de créditos o indemnizaciones”. Por tanto, sólo tributará la constitución de la pensión de
alimentos».
230
La pensión no sujeta a TPO tampoco podrá estarlo al impuesto sobre AJD puesto que es un derecho
personal no inscribible. Vid., JUÁREZ GONZÁLEZ, M.J., op.cit., p. 364.

707
particular. En primer lugar señalaremos el régimen básico aplicable y posteriormente
aplicaremos los conceptos teóricos a un caso práctico.

El art. 11 TRITPAJD establece que la cesión queda sujeta a TPO al tipo del 6% o 4% en
función de si los bienes son inmuebles o muebles, salvo que la Comunidad Autónoma
correspondiente hubiese fijado un tipo distinto (en la Comunidad Valenciana los tipos
aplicables son el 7% y el 4% respectivamente) y la base imponible estará constituida por
el valor real del bien o derecho cedido. Por otra parte, la pensión tributa al 1% y el
cálculo de la base imponible de la pensión se realiza de acuerdo a las reglas del art. 10.2
f) TRITPAJD y art. 49 de su Reglamento, a la que posteriormente se le aplican las
normas contenidas en el apartado a) del art. 10.2. Estos preceptos disponen lo siguiente:
«La base imponible de las pensiones se obtendrá capitalizándolas al interés básico del
Banco de España –actualmente, el interés legal– y tomando del capital resultante
aquella parte que, según las reglas establecidas para valorar los usufructos, corresponda
a la edad del pensionista, si la pensión es vitalicia, o a la duración de la pensión si es
temporal. Cuando el importe de la pensión no se cuantifique en unidades monetarias, la
base imponible se obtendrá capitalizando el importe anual del salario mínimo
interprofesional» -art. 10.2 f)-; «El valor del usufructo temporal se reputará
proporcional al valor total de los bienes, en razón del 2 % por cada período de un año,
sin exceder del 70 %. En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70
por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte
años, minorando, a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100
menos por cada año más con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total» -art.
10.2a)-.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que en el contrato de alimentos el importe de la

pensión no se cuantifica en unidades monetarias, se capitalizará una anualidad del
salario mínimo interprofesional al tipo de interés legal del dinero231. Para el año 2012 el
SMI es de 641, 40 €/mes y el interés legal del dinero el 4%. En base a estos datos,
vamos a plantear un supuesto práctico y su correspondiente liquidación del TPO.
Partiremos del siguiente supuesto de hecho: pariente lejano de 69 años que vive solo y
no tiene descendencia, cede su vivienda a cambio de manutención, convivencia en dicha
vivienda y asistencia de todo tipo, hasta el momento de su fallecimiento. Imaginemos
que los parientes son un tío segundo y su sobrino ambos residentes en Alicante, que el
valor declarado de la vivienda es de 60.000 €, que la prestación de la pensión se
garantiza con condición resolutoria y que la operación se formaliza en escritura pública.

Puesto que ya tenemos la base imponible de la cesión, 60.000 €, y el tipo aplicable a la

misma 7%, sabremos la cuota tributaria a cargo del adquirente de los bienes: 4200 €. Se
tendría que determinar ahora la pensión sujeta a TPO al 1%. La misma se obtendría
multiplicando por 12 el salario mínimo interprofesional que es de 641, 40 €/mes, lo que
daría un importe de 7696,8 €. Este importe anual habría que capitalizarlo al 4%. De esta
operación resultaría una cuantía de 192.400 € a la que habría que aplicarse las reglas del
usufructo vitalicio. Teniendo en cuenta que la edad del alimentista es de 69 años, el

231
Pero esta cuantificación se hará de dicha forma, entendemos, siempre y cuando las partes no hubiesen
fijado otra cosa en su contrato tal como ocurrió, por ejemplo, en el caso resuelto por la SAP Valencia 26-
10-1999 (AC 1999/7757), en el que se dice que «a efectos meramente fiscales se valorará la pensión
alimenticia en la cantidad de quince mil pesetas mensuales, pues como en dicha escritura se dice dicha
fijación lo era a efectos del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados».

708
porcentaje aplicable es del 20%. El 20% de 192.400 € sería 38.480 €. Por tanto, la base
imponible de la pensión vitalicia serían 38.480 € a la que habría que aplicarle el 1%
para fijar la cuota a pagar por el alimentista, lo que daría un importe de 384 €. Por
último, teniendo en cuenta que en este contrato se incluye una condición resolutoria y
que se formaliza en escritura notarial, quedará sujeta al gravamen gradual del AJD232.
La base imponible coincidiría con la base de la pensión, esto es, 38.480 € y el tipo
aplicable sería el 0,5 %. Con lo cual, la cuota tributaria serían 192 €.

Hay que tener en cuenta además la importante disposición contenida en el art. 14.6 del
TRITPAJD por la repercusión de la misma en los contratos de alimentos y sus
perjudiciales consecuencias para el cesionario/alimentante233. En este precepto se
establece que «cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o
temporales, la base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 % y en
2.000.000 de pesetas (12.020,24 €) a la de la pensión, la liquidación a cargo del
cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la
diferencia se le practicará otra por el concepto de donación». Esta norma fue introducida
por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos
impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y su razón de
ser tuvo mucho que ver con el hecho de que en la práctica no era infrecuente que a
través de los contratos de cesión de bienes a cambio de alimentos se intentará eludir la
tributación en el impuesto de sucesiones y donaciones (en adelante, ISD), especialmente
en casos de parentesco inexistente o muy lejano entre cedente y cesionario donde su
reconducción a TPO suponía un ahorro importante respecto al ISD.

La aplicación de esta norma supone que, cuando se supere el mencionado límite, el

adquirente de los bienes tributará, tanto por TPO respecto a la parte de la base
imponible de la cesión que coincida con la base imponible de la pensión, como por ISD
respecto a la parte de la base imponible de la cesión que sea superior a la de la
pensión234. Para aplicar este precepto deben darse de forma cumulativa los dos
requisitos mencionados, esto es, que la base imponible de la cesión sea superior en más
del 20% y más de 12.020,24 € a la base imponible de la pensión.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la aplicación del art. 14.6 TRITPAJD nos llevaría a
concluir que el cesionario de los bienes (alimentante) debería tributar por TPO el

232
Puesto que en estos contratos suele garantizarse el derecho de crédito del alimentista a través de una
condición resolutoria explícita hay que decir que cuando la misma se constituye sobre bienes muebles no
inscribibles en el Registro de Bienes Muebles o no se documenta en escritura no quedará sujeta al
impuesto sobre AJD. Pero en caso contrario, esto es, documentación en escritura y constitución sobre
bienes inmuebles o muebles inscribibles, sí devengará tal impuesto.
233
El hecho de que la STC de 19-7-2000 declarase la nulidad del apartado séptimo de dicho precepto no
afectó al art. 14.6 que sigue vigente. La STS 18-6-2009 ratifica la subsistencia de la norma. Vid., JUÁREZ
GONZÁLEZ, M.J., op.cit., p. 367.
234
Señala LLAMAS POMBO, E., op.cit., pp. 221-222, que lo que se entienda que es donación deberá
colacionarse en el cómputo de las legítimas. Por su parte, BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, E., op.cit.,
pp. 595-596, afirma que en la actualidad la normativa fiscal hace que este tipo de contratos deba
realizarse con muchas prevenciones porque, por ejemplo, el art. 11.1 c y 2 de la Ley del Impuesto de
Sucesiones establece que en las adquisiciones mortis causa se presumirá que forman parte del caudal
hereditario los bienes que hubiesen sido transmitidos por el causante durante los cuatro años anteriores a
su fallecimiento reservándose el usufructo de los mismos o cualquier derecho vitalicio, salvo cuando se
trate de seguros de renta vitalicia contratados con entidades dedicadas legalmente a este género de
operaciones. Y que si el adquirente es persona distinta del heredero será considerado como legatario. Con
lo cual queda frustrada la finalidad del contrato de eludir el Impuesto de Sucesiones.

709
importe de 38.480 € y por ISD el importe de 21.520 €. Y esto porque la base imponible
de la cesión, 60.000 €, supera en más del 20% y más de 12.020,24 € a la base imponible
de la pensión, 38.483 €.

A la vista de esta liquidación la doctrina considera que no resulta económica la

constitución del contrato de alimentos, sobre todo cuando se celebra entre parientes
directos, ya que muchas Comunidades Autónomas establecen ciertos beneficios fiscales
para las donaciones llevadas a cabo entre dichas personas.

No obstante, se han propuesto alternativas a la aplicación del art. 14.6 TRITPAJD.

Según señala JUÁREZ GONZÁLEZ, la aplicación del precepto se halla vinculada con la
base imponible de la pensión y su comparación con la base imponible de la cesión, de
tal forma que si se consigue elevar la base imponible de la pensión se reducirán los
riesgos de aplicación del art. 14.6. del TR; en el mismo sentido se pronuncia INFANTE
GARCÍA-CONSUEGRA señalando que «en supuestos de pensionistas de edades elevadas
se puede incrementar la base imponible de la pensión sin alterar su régimen civil
mediante la configuración de la pensión vitalicia como mixta –temporal pero con
extinción al fallecimiento del pensionista– pues, en este caso, en el cálculo de la base
imponible de la pensión, al importe capitalizado se le aplican las reglas del usufructo
temporal conforme al art. 41.4 del Reglamento (en los usufructos vitalicios, que a su
vez, sean temporales, el usufructo se valora aplicando de las reglas de los usufructos
vitalicios o temporales, aquella que le atribuye mayor valor)»235.

Para finalizar, debemos hacer una breve referencia al Real Decreto-ley 13/2011, de 16
de septiembre, por el que se restablece el Impuesto sobre el Patrimonio, con carácter
temporal para los años 2011 y 2012, impuesto que fue suprimido por la Ley 4/2008, de
23 de diciembre, que técnicamente lo que establecía era una bonificación general del
cien por cien de la cuota, sin eliminar el impuesto, así como la supresión de la
obligación de presentar la declaración correspondiente. Se establece en el Real Decreto-
ley que el restablecimiento de este impuesto tiene por objetivo conseguir una
recaudación adicional que refuerce los ingresos públicos y asegure la estabilidad y
recuperación de nuestra economía. Además, se pretende que dicho gravamen afecte a un
número relativamente reducido de contribuyentes, esto es, los que tengan una «especial
capacidad económica». Para excluir del gravamen a los contribuyentes con un
patrimonio medio se han elevado los importes de la exención parcial de la vivienda
habitual y del mínimo exento, aunque hay que recordar que las Comunidades
Autónomas ostentan amplias competencias normativas sobre este último extremo236.

A la vista de lo afirmado no creemos que dicho impuesto vaya a perjudicar a las

personas que normalmente celebran un contrato de alimentos, los cuales, salvo contadas
excepciones, no gozarán del «gran» patrimonio al que hace referencia la anterior
disposición.

235
JUÁREZ GONZÁLEZ, M.J., op.cit., pp. 371-372 e INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA, R., op.cit., p. 15. Vid.,
ejemplo que estos autores exponen sobre este caso.
236
Entre las novedades más importantes introducidas por el Real Decreto-ley están las siguientes: por un
lado, elevar el importe de exención parcial de la vivienda habitual a efectos del impuesto, estableciéndose
en 300.000 euros; por otro lado, establecer un mínimo exento en el caso de que las Comunidades
Autónomas a las que está cedido el tributo no lo hubieran establecido, de 700.000 euros.

710
 CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las

Personas con Discapacidad regula por primera vez a nivel estatal el que denomina
contrato de alimentos. Dicha regulación se introduce en los artículos 1791 a 1797 del
Código civil, vacíos de contenido desde su derogación por la Ley 50/1980, de 8 de
octubre, del Contrato de Seguro. Con anterioridad a su tipificación esta modalidad
contractual era conocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia mayoritaria
como contrato de vitalicio, antecedente más inmediato del contrato objeto de nuestra
investigación, cuyo origen remoto puede situarse en el Derecho consuetudinario
medieval.

Salvo por matices incidentales, el concepto legal viene a coincidir en gran medida con
el mantenido apriorísticamente por la jurisprudencia. Con carácter general, en virtud de
este contrato una o varias personas, denominadas alimentantes, se comprometen a
proporcionar a otra u otras, denominadas alimentistas, alojamiento, manutención y
asistencia de todo tipo, a cambio recibir como contraprestación un capital en cualquier
clase de bienes o derechos. La estructura del contrato es siempre la misma: se trata
básicamente de una cesión de bienes a cambio de alimentos, entendidos éstos en sentido
amplio como comprensivos de todo lo necesario para satisfacer las necesidades vitales
de una o varias personas. Es evidente que la autonomía de la voluntad juega un papel
fundamental en el ámbito contractual y el contrato de alimentos no supone una
excepción a este principio. No obstante, a pesar de las múltiples variantes que admite el
contrato, la libertad de las partes a la hora de configurarlo no es absoluta. Para que un
contrato pueda calificarse como de alimentos una de las partes debe asumir a título
principal y a cambio de una contraprestación, la obligación de proporcionar a una o
varias personas los medios de subsistencia apropiados a sus necesidades, soportando un
riesgo de ganancia o pérdida inherente al propio acuerdo. Por tanto, la idea esencial que
subyace en estos contratos es la de subvenir a la vida y necesidades de una persona y
los contratantes no podrían modificar su esencia sin desvirtuarlo y convertirlo en un
contrato distinto. Es en este criterio en el que deberán apoyarse los tribunales para
calificar el contrato del que trae causa el litigio que se presenta a su conocimiento.

SEGUNDA.- La regulación llevada a cabo por la Ley 41/2003 despeja cualquier duda
acerca de la autonomía del contrato de alimentos respecto de las figuras con las que
tradicionalmente se le ha asimilado. A nuestro modo de ver, esta normativa llega con
muchos años de retraso si se tiene en cuenta la frecuencia con que estos negocios se
realizaban en la práctica y las diferentes posturas de los tribunales a la hora de
calificarlos y determinar su régimen jurídico, extremos todos ellos que constituían
motivo más que suficiente para haber regulado la convención con anterioridad. Sin
perjuicio de este particular reproche, el legislador ha confirmado lo que venía
manteniendo la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria antes de la promulgación
de la Ley. Podría decirse que ésta es una de las pocas ocasiones en que el legislador
español puede presumir de ir a la vanguardia respecto a ordenamientos como el francés,
el italiano o el alemán en los que el contrato, si bien goza de tipicidad social, carece de
normativa específica a pesar de haber sido reconocida su autonomía también en dichos
países.

Desde sus orígenes, estos pactos han perseguido intereses particulares que no estaban
cubiertos por ninguna de las figuras tipificadas en nuestro ordenamiento. El hecho de

711
gozar de un objeto particular y de una función económica propia y diferenciada del resto
de contratos, les hacía merecedores de una regulación jurídica independiente. La causa
del contrato de alimentos es el intercambio de un capital por vivienda, manutención y
asistencia de todo tipo. El alimentista, a diferencia del acreedor del contrato de renta
vitalicia, no recibe una pensión periódica en dinero o bienes fungibles sino prestaciones
in natura que irán dirigidas a satisfacer sus necesidades alimenticias y asistenciales. Por
tanto, este contrato tiene una específica finalidad alimenticia y asistencial.

El legislador no ha fijado requisito ni presupuesto legal alguno para la celebración del

contrato. Por ello, el estado de necesidad del alimentista no se integra en la causa
contractual sino que queda relegado a uno de los posibles motivos por los que las partes
contratan. No obstante, aunque el estado de necesidad no forme parte de la causa
objetiva del contrato, se puede sostener que la satisfacción de necesidades de una o
varias personas es el motivo determinante por el que las partes suelen celebrar el
contrato de alimentos en la mayoría de ocasiones. Es más, lo normal es que la
prestación de alimentos se dirija a cubrir algún tipo de necesidad, incluso futura. Debe
quedar claro que el estado de necesidad al que estamos haciendo referencia debe
entenderse en sentido amplio, pudiendo tratarse de necesidades meramente económicas
o materiales o de necesidades de carácter más personal o afectivo. Esta es una de las
principales diferencias que separan la obligación alimenticia derivada del contrato de
alimentos de la obligación alimenticia legal regulada en los arts. 142 y siguientes del
Código civil. En virtud del principio de autonomía de la voluntad, una persona podrá
celebrar un contrato de alimentos aun contando con recursos suficientes para vivir
desahogadamente y no por ello el alimentante podrá negarse a su pago. Por este motivo,
pueden celebrar este contrato personas cuya situación económica les impediría exigir
los alimentos legales.

TERCERA.- Se trata de un contrato típico, nominado, consensual, bilateral, oneroso,

aleatorio, intuitu personae y de ejecución continuada. Respecto a su duración, a pesar de
que el legislador lo configura como vitalicio, esta característica no es esencial sino que
puede constituirse con una vigencia distinta a la vida entera del alimentista o
alimentistas, vigencia que podrá ser inferior a la vida de éstos, pero nunca superior. Se
puede pactar un término, inicial o final, o someter la eficacia del contrato a una
condición. No vemos inconveniente en admitir un contrato de alimentos no vitalicio
siempre que no se desnaturalice y se elimine su aleatoriedad. De esta forma, la utilidad
del contrato se vería incrementada en gran medida. Ahora bien, si ninguna cláusula a
este respecto se estipuló en el contrato, su duración coincidirá con la de la vida del
beneficiario de los alimentos.

Tanto la onerosidad como la aleatoriedad son rasgos esenciales del contrato. Por
consiguiente, no es contrato de alimentos aquél que se celebra a título gratuito. Ahora
bien, deben diferenciarse los supuestos en que una persona proporciona alimentos a otra
sin recibir contraprestación alguna y aquéllos en que, habiendo un intercambio efectivo
de prestaciones -bienes por alimentos-, una de las partes actúa con ánimo de favorecer a
la otra. En estos casos, el contrato no perdería la onerosidad que lo caracteriza porque
ambos contratantes obtendrían ventajas del negocio. Ahora bien, en la medida en que se
celebra en condiciones más ventajosas para una de ellas con la intención de beneficiarla,
debería calificarse de negocio mixto de alimentos y donación. Por lo que se refiere a la
aleatoriedad, la misma ha de ser bilateral o recíproca para las partes, lo que significa
que alimentante y alimentista han de estar sometidos al riesgo de ganar o perder al

712
momento de contratar, sin perjuicio de que sólo una de las prestaciones sea incierta.
Además, la aleatoriedad es doble en el contrato de alimentos puesto que la
incertidumbre no sólo depende de la duración de la vida del alimentista sino también de
sus necesidades. De hecho, el alea que atiende a la variación de la prestación en función
de la variación de las necesidades del alimentista opera siempre y necesariamente,
aunque no exista cláusula que así lo establezca y sin que pueda excluirse por pacto.

CUARTA.- El personalismo del tipo legal encuentra su fundamento en la especial

consideración, no tanto de las cualidades personales y patrimoniales del obligado, sino
de la relación jurídica existente entre los contratantes. La existencia de una previa
relación de confianza entre las partes es básica a la hora de celebrar un contrato de este
tipo. Y en base a ella mantenemos que se trata de un contrato personal o intuitu
personae. Sin embargo, esto no significa que la obligación del alimentante sea
personalísima en el sentido de que sólo él pueda llevar a cabo su cumplimiento,
debiendo extinguirse la relación contractual en caso de su muerte. Para determinar si el
facere es o no infungible habrá que estar en cada caso a lo que hubiesen pactado las
partes. Y en defecto de pacto, podemos calificar la obligación del alimentante,
siguiendo a la doctrina francesa, como una obligación constituida intuitu personae
negativo. Esto significa que la apreciación de las cualidades del deudor se lleva a cabo
únicamente en el momento de constituirse la relación contractual. Pero una vez que la
obligación ha nacido, no responde a los criterios propios de las obligaciones
establecidas intuitu personae. Así se explica que el legislador disponga expresamente la
asunción de la obligación de alimentos por los herederos del alimentante si éste
premuere al alimentista, disposición respecto a la que cabe un posible pacto en
contrario.

Admitimos el cumplimiento de la prestación alimenticia por medio de terceras personas.

Salvo que se excluyese expresamente esta opción o se pudiera deducir que ésta era la
intención de las partes al celebrar el contrato, la prestación de alimentos podría ser
ejecutada por persona distinta al alimentante, sin perjuicio evidentemente de que éste
siguiese siendo el deudor de la misma. Ésta es la postura más acorde con la normativa
del contrato, normativa que en ningún momento obliga a que el alimentante ejecute
personalmente la prestación. Por otro lado, incluso cuando el alimentante se hubiese
obligado a ejecutar personalmente la prestación alimenticia, admitimos que se pacte
algún tipo de límite a la asistencia personal del alimentista como la contratación de
auxiliares o la posibilidad de acudir a una forma alternativa de ejecución de la
prestación en determinados supuestos. Es más, aun no habiendo pacto al respecto, no
podría reprocharse al alimentante el incumplimiento de la prestación cuando razones
justificadas le llevasen a acudir a dichas personas o a un modo alternativo de
cumplimiento como puede ser la hospitalización del alimentista por empeoramiento
grave de su estado de salud.

Es evidente que el carácter personal del contrato incide en muchas de las cuestiones que
se derivan de la relación obligatoria. Es más, cuando las partes configuran la obligación
de alimentos como personalísima puede llegar a neutralizar la aplicación de ciertas
normas del derecho común para beneficiar a los contratantes. Así ocurre con las normas
que regulan el derecho de retracto. Se puede afirmar que para que surja dicho derecho,
la cesión del capital ha de ser a título oneroso y no conllevar prestaciones de carácter
personalísimo que únicamente puedan ser ejecutadas por el adquirente del bien.

713
Respecto al derecho de crédito del alimentista, abogamos por su intransmisibilidad tanto
inter vivos como mortis causa. Por lo que a la obligación de alimentos se refiere, el
legislador establece su transmisión mortis causa, aunque en nuestra opinión la misma
podría excluirse por pacto. Nada dispone respecto a la cesión de la deuda por negocio
inter vivos, posibilidad que admitimos ex art. 1205 Cc, siempre y cuando el alimentista
dé su consentimiento. En el caso de que cedente y alimentista fuesen personas distintas,
el cambio de alimentante tendría que ser consentido por el beneficiario de los alimentos.
Por tanto, aunque el cedente aceptase la transmisión de la deuda, sin el consentimiento
del alimentista el acuerdo no sería válido ni eficaz, siguiendo vinculado el antiguo
alimentante frente al tercero-beneficiario.

QUINTA.- A pesar de que el legislador mencione a las personas discapacitadas y

dependientes como principales destinatarios del mismo y sin perjuicio de que en la
práctica sean las personas mayores las que en su mayoría lo realizan, el alimentista
puede ser cualquier persona sin que sea presupuesto imprescindible que se trate de un
sujeto necesitado de especial protección. Por tanto, se trata de un contrato libre que se
sustenta en el principio de autonomía de la voluntad. Respecto a la capacidad de los
contratantes, mientras los alimentantes deben tener plena capacidad de obrar para
celebrar el contrato puesto que el mismo implica un nivel de madurez que no
consideramos ostenten los menores emancipados, la capacidad del alimentista
dependerá de si éste es además cedente de los bienes, o es simple beneficiario de la
prestación constituida a su favor. En el primer caso, debe ostentar la capacidad
necesaria para contratar y la libre disposición de los bienes o derechos cedidos.
Aunque el supuesto no es nada frecuente, teóricamente los menores emancipados
pueden ser alimentistas/cedentes pero, cuando cedan los bienes incluidos en el art. 323
Cc necesitarán ser asistidos por sus padres o curador para que el negocio sea válido. En
el caso de que el alimentista sea un tercero, no tiene por qué reunir los requisitos de
capacidad para contratar en cuanto que no es parte. Lo único que se le exige es
capacidad jurídica y capacidad general de obrar en el momento en que acepta la
estipulación a su favor. No obstante, si carece de esta última no habrá inconveniente en
que la aceptación se realice a través de representante legal.

En los casos en que estos contratos se llevan a cabo por personas afectadas por
enfermedades degenerativas cuyo estado de salud irá empeorando progresivamente
hasta llegar a una posible incapacitación judicial, proponemos como medida protectora
del alimentista todavía no incapacitado, la designación en el contrato de un tercero que
vele por sus intereses, que controle que el contrato se está cumpliendo correctamente y
que lleve a cabo las reclamaciones oportunas en caso contrario. Consideramos adecuada
para este cometido la figura de los poderes preventivos o incluso la autotutela, medidas
ambas introducidas en nuestro Código civil por la misma Ley que regula el contrato
objeto de estudio y perfectamente compatibles con el mismo.

SEXTA.- Aunque de la normativa del contrato puede deducirse que el legislador

cuando lo reguló estaba pensando en su celebración entre personas físicas, no hay
inconveniente en que una persona jurídica que tenga entre sus fines la prestación de
asistencia y atención tanto de personas que no puedan atender por sí mismas sus
necesidades, como de personas autosuficientes cuya pretensión principal sea evitar la
soledad y el desamparo, pueda ser parte de un contrato de alimentos en calidad de
alimentante. Es evidente que cuando se contrata con este tipo de entidades el carácter
personal del contrato se difumina, pero no desaparece. Negar en base a este argumento

714
la posibilidad de que el alimentante sea una persona jurídica reduciría enormemente el
ámbito de aplicación del contrato y su utilidad presente y futura. Ahora bien, estos
contratos deben adaptarse a la estructura típica establecida en los arts. 1791 y ss Cc para
poder calificarse como de alimentos. Por tanto, admitimos la celebración de un contrato
de alimentos entre dos personas físicas, entre una persona física y otra jurídica e incluso
entre dos personas jurídicas, caso este último en el que necesariamente el contrato se
configurará a favor de tercero.

En caso de existir una pluralidad de personas en una o ambas posiciones contractuales,

la forma de organizar dicha pluripersonalidad será la siguiente: a falta de pacto en otro
sentido, la solidaridad entre los alimentantes no debe ser cuestionada. Se debe invertir,
por tanto, la regla general de nuestro ordenamiento: en el contrato de alimentos debe
presumirse que los alimentantes son solidarios salvo cuando expresamente se pacte la
mancomunidad, o cuando sea evidente su intención de quedar mancomunadamente
obligados frente al alimentista. Y cuando son varios los alimentistas y el alimentante se
obliga a prestar alimentos in natura, no es posible pactar la solidaridad. El carácter
asistencial del contrato implica que cada acreedor pueda reclamar únicamente su parte;
y en este caso, la «parte» de cada uno la constituyen las prestaciones que satisfacen sus
particulares necesidades. Por ello, tampoco el crédito podrá presumirse dividido en
partes iguales, puesto que las necesidades de cada alimentista son distintas. Es más, el
carácter personalísimo del derecho de crédito conlleva que, cuando los alimentistas
disfruten de la prestación de forma simultánea, la parte del alimentista premuerto no
revierta en el resto de alimentistas ni se transmita a sus herederos, puesto que muerto el
acreedor desaparecen sus necesidades. En estos casos, el contrato se extingue
parcialmente al morir uno de los alimentistas y totalmente al fallecer el último de ellos,
momento en el que también se consolidará el pleno dominio cuando se hubiesen
reservado el usufructo de los bienes. En los casos de designación sucesiva de
alimentistas no creemos que existan tantos contratos de alimentos como beneficiarios
haya, sino más bien un solo contrato que se extinguirá con la muerte del último
alimentista, de forma que el carácter vitalicio del contrato se extendería a la vida de
varias personas y no se concretaría en la vida de una sola de ellas. Para evitar
vinculaciones perpetuas de los alimentantes, es posible aplicar analógicamente el límite
temporal recogido en el art. 781 Cc en materia de sustituciones fideicomisarias.

SÉPTIMA.- Por lo que se refiere a la posibilidad de celebrar un contrato de alimentos

entre personas que podrían quedar obligadas recíprocamente a prestarse alimentos por
imperativo legal, concluimos lo siguiente: como norma general, admitimos la
compatibilidad de ambas obligaciones, legal y convencional, en el sentido de que la
primera no excluye o no evita la formación de la segunda que funcionará con
independencia de los vínculos de parentesco configurados por la ley. No obstante, la
obligación legal es subsidiaria respecto de la voluntaria, lo que significa que, salvo en
supuestos excepcionales, si el alimentista ya está recibiendo alimentos gracias al
contrato, no estará legitimado para reclamarlos por la vía legal porque no se encontrará
en el estado de necesidad que se exige como presupuesto legal para exigir la prestación
ex lege.

Ahora bien, como excepción, no consideramos admisibles los contratos de alimentos

celebrados entre cónyuges cuando cada uno de los consortes ocupa una posición
contractual distinta. Si uno de los cónyuges cede al otro un bien a cambio de alimentos,
asistencia y cuidados ya debidos en virtud del matrimonio, a ninguna contraprestación

715
distinta de la que ya pesa sobre él ex arts. 67 y 68 Cc se estaría obligando el cesionario
de los bienes. Y si no hay verdadera contraprestación, dos consecuencias podrían
derivarse: o bien que el contrato se declarase nulo por falta de causa y/o de objeto; o
bien que se mantuviese la validez de la atribución gratuita como donación, si quedase
probado el animus donandi. En nuestra opinión, el único supuesto en que el contrato de
alimentos celebrado por los cónyuges podría ser válido sería que se celebrase sometido
a condición suspensiva.

OCTAVA.- La posibilidad de configurar el contrato de alimentos a favor de tercero se

admite en virtud del art. 1257.2 Cc. Consideramos rebuscada e innecesaria la
interpretación según la cual el legislador introduce esta posibilidad en la regulación del
contrato de alimentos al utilizar en el art. 1791 Cc el término «persona» en vez de
referirse a «la otra parte» del contrato. No vemos inconveniente en que los contratos de
alimentos puedan celebrarse a favor del nasciturus y del concepturus. Tampoco
encontramos impedimentos para admitir que el representante legal del alimentista pueda
ocupar la posición de cedente de los bienes. Este supuesto no se trata de un
autocontrato. Lo que no consideramos admisible es que el representante del alimentista
ocupe la posición de alimentante por dos motivos: por un lado, porque si lo que éste
cede son bienes del pupilo -con autorización judicial en su caso-, estaríamos en
presencia de un autocontrato en el que ambas posiciones contractuales las ocuparía el
propio representante; por otro lado, porque si el cedente es una persona distinta al
representante, éste -cesionario de los bienes- se estaría obligando a prestar alimentos al
representado -alimentista-, alimentos que él mismo acepta y cuya recepción controla,
supuesto que podría generar también un conflicto de intereses. Además, en esta última
hipótesis se generaría un solapamiento de funciones que podría llevar a anular el
contrato por falta de causa -teniendo en cuenta que la prestación de alimentos surgida
del contrato no se llevaría a cabo puesto que ya venía prestándose por imperativo legal
en virtud del art. 269 Cc-, o por causa falsa -siendo la verdadera intención de las partes
realizar una donación-.

Por lo que se refiere a la legitimación para exigir el cumplimiento forzoso de la

prestación alimenticia o para ejercitar la acción de resolución, creemos que tanto el
estipulante como el tercero-alimentista estarían legitimados sin necesidad de pacto
expreso al respecto. En ambos casos el estipulante y el tercero deben proceder de común
acuerdo, y en su defecto, tendrá preferencia la voluntad del tercero-alimentista. La razón
de nuestra postura estriba en que, en estos casos de conflicto, no puede obviarse que el
derecho del estipulante es de carácter accesorio frente al crédito del beneficiario y
desempeña una función instrumental o auxiliar respecto al derecho de este último.

En cuanto a las consecuencias de la resolución, los bienes o derechos cedidos por el

estipulante deben restituirse al alimentista independientemente de quién haya ejercitado
la acción resolutoria. Ahora bien, también creemos que debe ser el alimentista el que
restituya los alimentos recibidos, o más concretamente, el valor de los mismos, en cuyo
caso se podrían aplicar las ventajosas disposiciones a su favor recogidas por el
legislador en los arts. 1795.2 y 1796 Cc.

NOVENA.- Sobre los efectos derivados del contrato de alimentos frente a las personas
que tienen legítimas expectativas sobre el patrimonio del alimentista/cedente de los
bienes, se debe partir de una premisa básica: en principio, una persona puede disponer
de sus bienes como considere conveniente siempre que lo haga a título oneroso y no se

716
demuestre que con su actuación cometió un fraude de ley. Puede ocurrir que a través de
un contrato de alimentos el alimentista ceda todos sus bienes o su bien más valioso con
el fin de procurarse alimentos y asistencia de por vida. Al mismo tiempo, puede que
dicha persona tenga acreedores que reclamen el cobro de sus créditos. El carácter
personalísimo del crédito alimenticio impide su transmisión, pero respecto a su embargo
por los acreedores, afirmar de plano su inembargabilidad podría provocar que se
utilizase el contrato de alimentos con fines fraudulentos. Por lo que se refiere a la acción
subrogatoria, los acreedores podrían subrogarse sólo en algunos de los derechos, rentas,
frutos, etc, que formen parte de la posición jurídica del alimentista, pero no en los
propios alimentos que entrarían a formar parte de su entorno íntimo y que no se podrían
ejecutar si son para su subsistencia. Y respecto a la acción revocatoria, creemos que
siempre y cuando el contrato de alimentos se celebrase con posterioridad al nacimiento
de los derechos de crédito que se tratan de proteger, dicha acción podría ejercitarse, pero
su éxito dependería de que el acreedor que la interpusiera consiguiese probar que el acto
fue fraudulento y perjudicial, pudiendo aplicarse, en su caso, las presunciones que
establece el art. 1297 Cc. Por el contrario, si el contrato de alimentos se celebró antes
del nacimiento del derecho de crédito, sus titulares no podrían impugnar el contrato
hecho por su deudor -alimentista en el contrato de alimentos-.

Cuando son los herederos forzosos del alimentista los que impugnan el contrato de
alimentos por considerar que su causante ha defraudado sus derechos sucesorios
mediante la celebración de dicho negocio jurídico, pueden ocurrir dos cosas: por un
lado, que los tribunales, analizadas las circunstancias del caso, concluyan que se trata de
un contrato oneroso y aleatorio, y que los cedentes actúan libremente en el ejercicio de
sus facultades de disponer porque tienen necesidades que quieren cubrir mediante el
empleo de sus bienes, en cuyo caso la existencia de legítimas carece de relevancia, pues
la disposición patrimonial que a través del mismo se efectúa no vulnera lo dispuesto en
el art. 636 Cc, ni concurre la obligación de colacionar, al no tratarse de un acto de
disposición a título gratuito; por otro lado, que los tribunales consideren que el contrato
de alimentos esconde en realidad una donación y declaren su nulidad por causa falsa o
su validez y posterior reducción por inoficiosa, en cuanto afecte a las legítimas.

DÉCIMA.- Por lo que se refiere al objeto de la obligación del cedente, no cabe duda
que se podrá transmitir no sólo el derecho de propiedad sobre los bienes, sino también
cualquier derecho real limitado sobre los mismos. Además, se admite la cesión de
derechos de crédito, simples facultades de uso y disfrute, dinero, acciones, o una
combinación de todo ello. Incluso es posible la condonación de deudas como
contraprestación a los alimentos. Lo importante no es el tipo de bien o derecho que se
ceda sino su naturaleza patrimonial y transmisible. En cuanto a si el alimentista puede
obligarse a llevar a cabo una actividad como contraprestación a los alimentos recibidos,
nuestra respuesta es negativa. Y por lo que se refiere al momento de la entrega del
capital, sin perjuicio de que normalmente se lleve a cabo tras la perfección del contrato,
las partes pueden de común acuerdo aplazar la entrega de los bienes a un momento
posterior sin que por ello el alimentante pueda posponer la ejecución de su obligación,
salvo que así se hubiese pactado. Si el cesionario/alimentante está casado bajo el
régimen de gananciales, los bienes que adquiera en virtud del contrato de alimentos
pasarán a formar parte de su haber ganancial y no de su patrimonio privativo.

Consideramos necesaria la formalización del contrato en escritura pública en detrimento

del principio de libertad de forma que rige en nuestro ordenamiento. Proponemos su

717
configuración como un contrato formal en el que dicho documento público se exija
como elemento esencial o estructural del mismo, al menos, cuando los bienes
transmitidos sean inmuebles. En caso contrario, esto es, cuando la cesión consista en
bienes muebles, sería suficiente con su formalización por escrito en documento privado.

Por lo que se refiere a la obligación del cesionario de los bienes, el legislador establece
tres prestaciones concretas que ha de asumir: vivienda, manutención y asistencia de
todo tipo. No obstante, dichas prestaciones no constituyen el contenido mínimo del
contrato. El precepto es dispositivo, por tanto, para que nos encontremos ante un
contrato de alimentos no es imprescindible que el alimentante se comprometa a sufragar
todas y cada una de ellas. Por último, la convivencia de las partes no es una prestación
imperativa del contrato de alimentos sino que depende de lo pactado por las partes. Y si
nada pactaron, no debe entenderse incluida en el contrato ya que el art. 1791 Cc se
limita a mencionar la obligación del alimentante de proporcionar «vivienda» al
alimentista, término que en ningún caso es sinónimo de «convivencia».

UNDÉCIMA.- El legislador otorga primacía a la autonomía de la voluntad para

determinar la extensión y calidad de la prestación de alimentos. Pero si nada
establecieron las partes, la aplicación del art. 1793 Cc impide que la cuantía de la
prestación dependa de los recursos económicos del alimentista y del caudal o medios
del alimentante, a diferencia de lo que ocurre en los alimentos legales. En el contrato de
alimentos estos parámetros no son presupuestos de existencia de la relación contractual.
Tampoco lo son del alcance de la prestación salvo que así se hubiese pactado
expresamente. Así se desprende del hecho de que el art. 1793 Cc sólo deje al libre
arbitrio de las partes la fijación de la «extensión y calidad» de la prestación de
alimentos, pero no la «existencia» de la misma. Por tanto, lo que pueden pactar las
partes es que la cuantía de los alimentos dependa de la fortuna del alimentante o del
alimentista, o de las necesidades del alimentante, pero no su existencia o extinción.
Además, consideramos que la autonomía de la voluntad a la hora de fijar la extensión de
los alimentos no es ilimitada: por un lado, porque el alcance de la prestación podría
subordinarse a los criterios apuntados siempre y cuando no se viese afectado el fin
asistencial del contrato, cosa que ocurriría cuando el cumplimiento de la prestación se
condicionara hasta tal punto que dependiera exclusivamente de las circunstancias
personales y económicas del alimentante, o del caudal del alimentista; por otro lado,
porque, no creemos que las partes puedan excluir por pacto la variabilidad de la
prestación en función de las necesidades del alimentista. Para evitar reclamaciones
desproporcionadas del beneficiario de los alimentos, admitimos la posibilidad de fijar
un límite máximo al valor de la prestación, siempre y cuando dicho límite no haga
desaparecer el alea esencial del contrato y, por tanto, su causa. Y en defecto de pacto, la
prestación del alimentante dependerá de las necesidades reales o verdaderas del
alimentista en la medida necesaria para la conservación de unas condiciones de vida
adecuadas a las disfrutadas anteriormente a la celebración del negocio.

DUODÉCIMA.- Nada dispone la normativa del contrato respecto a los

incumplimientos contractuales cuando es el alimentista el que no cumple su obligación
de transmitir el capital. A falta de norma específica que solucione la controversia se
aplicarán las normas generales de las obligaciones y contratos, en concreto el art. 1124
Cc. Por tanto, el alimentante podrá exigir el cumplimiento forzoso o la resolución
contractual, más una indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento le
hubiese podido causar. Por otro lado, cuando el alimentista con su conducta obstaculice

718
el cumplimiento del alimentante, éste tendrá a su alcance tanto la resolución del contrato
ex art. 1124 Cc -para cuya admisión tendría que conseguir probar el comportamiento
obstativo-, como la facultad del art. 1792 Cc, esto es, la solicitud judicial de conversión
de la prestación in natura por el pago de una pensión pecuniaria. Además, en estos
casos el alimentista no podrá beneficiarse de ninguna de estas dos facultades, puesto que
el principio general según el cual los derechos han de ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe -art. 7 Cc-, vetaría dicha posibilidad.

DECIMOTERCERA.- Respecto al incumplimiento del alimentante, el legislador

establece tres posibilidades a favor del alimentista: por un lado, exigir el cumplimiento
de la prestación de alimentos, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a
la demanda; por otro lado, solicitar la resolución del contrato con la consiguiente
restitución recíproca de las prestaciones realizadas; por último, pedir que la prestación
de alimentos in natura se convierta en una obligación de pagar, por plazos anticipados,
una cantidad de dinero actualizable fijada por las partes o por el juez en su defecto.

Se debe determinar, ya que el precepto no lo hace, a qué tipo de incumplimiento se

refiere el legislador y si en cualquier caso es posible el ejercicio de dichas opciones. La
remisión que el propio art. 1795 Cc realiza a las normas de las obligaciones recíprocas
nos lleva a concluir que para exigir el cumplimiento forzoso o la resolución, han de
concurrir los requisitos que se exigen para aplicar el art. 1124 Cc; si bien, la aplicación
de la teoría general a los contratos de alimentos obliga a llevar a cabo una serie de
matizaciones. Por lo que a la resolución del contrato se refiere, en el contrato de
alimentos no es necesario que se dé un incumplimiento total y definitivo de la
prestación del alimentante para que el fin se malogre. Un cumplimiento parcial,
defectuoso o moratorio de la prestación alimenticia o asistencial puede lesionar las
expectativas del alimentista, en cuyo caso también procedería la resolución. Y es que
será difícil que en la práctica la prestación tardía o continuamente defectuosa de los
alimentos no frustre el interés del alimentista por las especiales características del objeto
de la prestación del alimentante. En cualquier caso, puesto que la casuística en el ámbito
del incumplimiento contractual es amplísima, serán los tribunales los que, en caso de
conflicto, decidan si la contravención parcial, defectuosa o extemporánea del contrato es
de tal entidad que frustra el fin contractual, valorando para ello las circunstancias
concretas del litigio y el resultado de las pruebas practicadas.

En cuanto al cumplimiento forzoso, no creemos que sea la solución más adecuada para
los contratos de alimentos por la propia naturaleza de la prestación incumplida. Por una
parte, el cumplimiento forzoso en forma específica no es posible si el alimentante no
colabora, y tampoco interesaría al alimentista que el alimentante incumpliese a disgusto.
Además, el alimentista podría verse abocado a nuevos incumplimientos; por otra parte,
el cumplimiento por equivalente tampoco está exento de problemas ya que resulta muy
complejo valorar la prestación alimenticia, sobre todo por lo que atañe a su vertiente
asistencial, personal o afectiva. Por ello, creemos que las partes han de ser
especialmente escrupulosas sobre esta cuestión en la redacción del contrato. Lo más
práctico sería que las partes fijasen una cantidad aproximada como valor de referencia
en base al cual posteriormente el juez pueda calcular el total a pagar al alimentista en
función del incumplimiento, y la forma de pago de dicha cuantía. Es evidente que la
aleatoriedad inherente a este negocio impide llevar a cabo a priori una valoración
exacta de la prestación, pero esta circunstancia creemos que deberá ser posteriormente
valorada por el juez en función de las circunstancias de cada caso.

719
Se debe diferenciar la facultad de solicitar el cumplimiento forzoso por equivalente –art.
1795.1 Cc−, de la facultad de solicitar que la prestación de alimentos se pague mediante
pensión actualizable –art. 1792 Cc−. Mientras la primera permite solicitar el
cumplimiento de las prestaciones incumplidas por el alimentante hasta el momento de
interponer la demanda, así como la condena a cumplir su obligación compleja de
alimentos para lo sucesivo, con posible imposición de multas coercitivas para el caso de
negativa del obligado, la segunda no sirve para proporcionar al alimentante las
prestaciones ya omitidas ni su equivalente, pero convierte la prestación alimenticia en
una obligación dineraria que será efectiva a partir de la demanda de modificación y que
tiende a evitar futuros y previsibles incumplimientos de la prestación in natura del
alimentante. Por último, en caso de que ante el incumplimiento contractual el
alimentista opte por la vía del art. 1792 Cc, ante un nuevo incumplimiento en el pago de
la pensión creemos que podría hacer valer el art. 1795 Cc solicitando, bien el
cumplimiento forzoso, bien la resolución, con su correspondiente indemnización.

DECIMOCUARTA.- En principio, la acción resolutoria tiene carácter personal.

Únicamente el alimentista puede apreciar si el alimentante ha cumplido correctamente
con sus obligaciones, y en caso de que no lo haya hecho, es el único facultado para
solicitar la resolución del contrato. No obstante, una vez ejercitada, la acción pierde
dicho carácter limitándose entonces a aspectos meramente económicos o patrimoniales.
En estos casos, la misma se transmite a los herederos del cedente-alimentista si éste
fallece antes de que el procedimiento finalice. Una interpretación a sensu contrario nos
llevaría a concluir que los herederos no podrían ejercitar la acción de resolución del
contrato si el alimentista no la pidió mientras vivía. Sin embargo, la práctica demuestra
que no siempre se cumple dicho requisito y aun así los tribunales conceden legitimación
a los herederos para resolver el contrato. Ahora bien, en estos casos se parte del hecho
acreditado del incumplimiento por el alimentante y de la concurrencia de determinadas
circunstancias que hacen pensar en la más que probable intención del alimentista de
instar la resolución. Por otro lado, en los casos en que el cedente y el alimentista son
personas distintas y el incumplimiento del contrato se produce después de la muerte del
primero, la acción de resolución se transmite a los herederos del cedente sin necesidad
de su ejercicio previo. Es más, en nuestra opinión, no sólo estarían legitimados para
resolver el contrato los herederos del cedente sino también el propio alimentista
beneficiario de la prestación.

Respecto a la legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria en caso de

pluralidad de alimentistas o alimentantes, determinar quién de ellos podrá solicitarla y
qué efectos se derivarán presenta muchas dificultades. Hay que tener en cuenta que cada
caso concreto presenta una problemática particular y distinta del resto. Por tanto, no es
posible dar una solución única y general para todos ellos.

DECIMOQUINTA.- El efecto restitutorio de la resolución presenta ciertas

particularidades y problemas en los contratos de alimentos. La dificultad para el
alimentista de restituir una prestación que ha ido consumiendo durante la vigencia del
contrato lleva al legislador a establecer en su favor las normas de los arts. 1795.2 y 1796
Cc, cuya función principal es fijar ciertas cortapisas al efecto retroactivo de la
resolución permitiendo que, a juicio del juez, no tenga necesariamente que devolver el
valor total de lo que recibió, y que aquéllo que finalmente haya de restituir, pueda
quedar total o parcialmente aplazado con las garantías que se determinen. Para evitar la

720
severidad de la restitución de las prestaciones respecto a los alimentantes, defendemos
el carácter dispositivo del art. 1796 Cc. Así, las partes podrían pactar consecuencias
distintas a las legalmente previstas.

Estas medidas deben aplicarse sólo en los casos en que realmente estén justificadas y
con la intensidad adecuada. Serán los tribunales los que deberán valorar si conceden o
no estas ventajas al alimentista tras analizar las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, circunstancias que estarán relacionadas con la persona y el patrimonio del
alimentista. También podrá influir en la decisión judicial la concurrencia o no de culpa
del alimentante y su situación patrimonial. Para evitar una excesiva discrecionalidad
judicial en el cumplimiento de esta función y en defecto de criterios objetivos
específicamente establecidos por el legislador en base a los que ponderar la concesión o
no de estos beneficios, proponemos la aplicación de los criterios que el Código civil
establece para conceder pensiones compensatorias a uno de los cónyuges (art. 97 Cc),
los cuales podrían servir al juez de pauta para llevar a cabo su valoración.

Respecto al capital transmitido, puesto que el alimentante no tiene limitada su facultad

dispositiva, si cuando se resuelve el contrato no tiene los bienes por haberlos
transmitido a un tercero, deberá restituir el valor de los mismos. En principio, la
resolución no afectará a terceros adquirentes de buena fe ex art. 34 LH, los cuales
quedarán protegidos en su adquisición. Sin embargo, hay una manera de garantizar
frente a terceros el derecho del alimentista: el pacto inscrito en el que se dé a la falta de
pago el carácter de condición resolutoria explícita –art. 1797 Cc-. En este caso, la
resolución sí tendría eficacia frente a terceros.

DECIMOSEXTA.- El art. 1792 Cc contempla dos situaciones distintas a las que se les
adjudica la misma consecuencia jurídica: por un lado, los casos de premoriencia del
deudor de los alimentos, y por otro, los casos en que cualquier circunstancia grave
impida la pacífica convivencia de las partes, entre los que, bien mirado, también
podrían incluirse los primeros. Dicho precepto ha de interpretarse ampliamente
entendiendo incluidos tanto los casos en que existiendo incumplimiento éste no pueda
reprocharse a ninguna de las partes, como aquéllos en que sin llegar a producirse, la
falta de entendimiento entre las partes haga que no quieran o no puedan continuar la
relación en los términos originariamente acordados. Y esto independientemente de que
las partes convivan o no. A nuestro juicio, la intención del legislador no era incluir en el
ámbito de aplicación del art. 1792 Cc los incumplimientos imputables al alimentante.
Cuestión distinta es que posteriormente se admita, ex art. 1795 Cc, que el alimentista
opte por esta solución en dichos casos, o que el alimentante pueda solicitar la
conversión de la prestación cuando sea el propio alimentista el que con su conducta
obstaculiza el cumplimiento.

No consideramos acertada la exigencia de la gravedad de la circunstancia que impida la

continuación de la relación por ser un término demasiado flexible y de difícil
estimación. Si las partes no congenian y no desean continuar viviendo juntas, esta
circunstancia será suficiente para pedir la conversión de la prestación aunque los
motivos por los cuales se solicite no sean objetivamente relevantes. Y para que el juez
estime la modificación de la forma de ejecutar de la prestación, lo que tendrá
fundamentalmente en cuenta es que no se puede obligar a quien no quiere a continuar
con una relación que no soporta. Lo que sí creemos conveniente es que el legislador
permita a cualquiera de las partes solicitar al juez esta modificación. De esta forma

721
vendrían a compensarse en cierta medida las gravosas consecuencias que establecen
para el alimentante los arts. 1795.2 y 1796 Cc.

A pesar de lo que pueda interpretarse de los inadecuados términos empleados por el

legislador en el art. 1792 Cc, la pensión sustitutiva es una pensión de alimentos y por
tanto debe quedar sujeta a variación por alteración de las necesidades del alimentista.
No sería lógico que la posibilidad de modificar el modo de ejecución de la prestación
resultase perjudicial para éste, que es lo que ocurriría si la prestación fuese fija y no
dependiese de sus necesidades, o simplemente fuese actualizable conforme a criterios
objetivos totalmente desvinculados de su situación particular. Además, salvo pacto en
contrario, el cambio en la ejecución constituiría una simple novación modificativa y no
la extinción del contrato de alimentos y el surgimiento de un contrato de renta vitalicia,
con el consiguiente cambio de régimen normativo.

Si bien la solución legislativa del art. 1792 Cc es una alternativa a la extinción del
contrato que permitiría eludir las dificultades a la hora de probar el incumplimiento de
la prestación alimenticia, su principal inconveniente es que, una vez transformada la
prestación en especie en una renta o pensión periódica, las ayudas, atenciones y
cuidados afectivos característicos de este contrato, desaparecerán inevitablemente. Esta
pérdida del componente personal del contrato podría perjudicar los intereses en base a
los cuales el alimentista contrató. Por ello, en los casos en que sea evidente que esta
solución frustra el fin contractual, los jueces deberían estimar la resolución contractual a
instancia del alimentista. Ahora bien, para evitar injusticias respecto a los alimentantes
que cumplieron su prestación in natura durante años y por concurrir una circunstancia
que no les es imputable se ven obligados a restituir el capital adquirido por contrato, una
posible solución sería la atenuación de los efectos típicos de la resolución. Sin
perjuicio, claro está, de la exoneración de abonar una indemnización por daños y
perjuicios en estos casos.

Puesto que la solución recogida en el art. 1792 Cc no siempre satisfará los intereses de
las partes, es muy conveniente que éstas prevean soluciones particulares para el
hipotético caso de que su relación se deteriore, o para los casos de que la ruptura se deba
a una causa sobrevenida.

DECIMOSÉPTIMA.- Hubiera sido conveniente una regulación legal del desistimiento

en los contratos de alimentos. Proponemos de lege ferenda la concesión legal de este
derecho a desistir, si bien con ciertas particularidades en su régimen jurídico. Los
requisitos necesarios para que se pudiera desistir ad nutum serían los siguientes: en
primer lugar, que se llevase a cabo dentro de un plazo razonable que en ningún caso
debería exceder de un año, plazo que normalmente emplea el legislador como límite
máximo cuando regula instituciones de carácter proteccionista (vid., art. 173 bis Cc); en
segundo lugar, que dicha facultad se concediese por la ley a ambas partes; en tercer
lugar, que los efectos del desistimiento fuesen ex tunc o retroactivos; por último, que la
voluntad de desistir se notificase de forma fehaciente a la otra parte con una antelación
mínima de tres meses. El precepto en cuestión debería ser dispositivo, de forma que
nada impidiera a las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad y siempre que
respetasen los límites del art. 1255 Cc, estipular lo que considerasen conveniente,
admitiendo, por ejemplo, la posibilidad de desistir en cualquier momento o de fijar las
consecuencias que considerasen más favorables a sus intereses.

722
DECIMOCTAVA.- Consideramos criticable el hecho de que el legislador se haya
esforzado tan poco a la hora de fijar un sistema de garantías con el que proteger a los
alimentistas puesto que, bien mirado, el art. 1797 Cc no aporta nada nuevo a las
posibilidades ya existentes en el ordenamiento. Es decir, aunque este precepto no
hubiera existido, los contratantes hubieran podido incluir en sus contratos tanto un pacto
resolutorio expreso, como una hipoteca sobre los bienes transmitidos. Hubiera sido más
acertada la fijación de garantías legales cuya existencia no dependiese de la específica
voluntad de las partes.

No hay una garantía más adecuada que otra, sino que la utilidad y adecuación de cada
una de ellas va a depender de los intereses perseguidos por el alimentista. De hecho, con
ninguna de las garantías por nosotros analizadas se consigue asegurar el cumplimiento
de la obligación alimenticia in natura. El hecho de que se trate de una obligación
compleja de dar y hacer y de marcado carácter personal conlleva que no sea posible su
ejecución en contra de la voluntad del alimentante, ni ésta interesaría al alimentista. Por
consiguiente, lo único que se puede pretender para evitar que una posible insolvencia
del alimentante frustre los derechos del alimentista es asegurar la recuperación de los
bienes que transmitió en virtud del contrato, independientemente de quién sea su
poseedor. La mayoría de las garantías analizadas persiguen dicha finalidad. La cláusula
resolutoria explícita, la prohibición de disponer o la reserva de dominio son realmente
operativas cuando los bienes han sido transmitidos a un tercero. Para ello, su adecuada
inscripción registral es fundamental.

DECIMONOVENA.- El art. 1794 Cc no es taxativo. Las partes son libres para pactar
la extinción del contrato por una causa distinta a la muerte del alimentista. Por tanto, es
perfectamente posible estipular el fallecimiento del alimentante como causa extintiva
del vínculo jurídico, en cuyo caso, su obligación no se transmitirá a sus herederos a
pesar de lo dispuesto en el art. 1792 Cc. Lo que no creemos posible, en virtud de la
imperatividad del precepto, es que las partes pacten la extinción del contrato por
aumento del caudal del alimentista o reducción del caudal o medios del alimentante, ya
que el precepto excluye expresamente estas situaciones como causas extintivas del
contrato.

VIGÉSIMA.- Desde el punto de vista fiscal, la cesión de bienes a cambio de alimentos

se equipa a la renta vitalicia o temporal, equiparación que no consideramos acertada
puesto que se trata de dos contratos distintos. Proponemos de lege ferenda un
tratamiento diferenciado por lo que a su régimen impositivo se refiere que contemple,
además, determinados beneficios fiscales para ambos contratantes que estimulen la
celebración de los contratos de los contratos de alimentos y eliminen la excesiva carga
impositiva a la que están sujetos en la actualidad.

VIGESIMOPRIMERA.- Por último, determinados incumplimientos del alimentante

podrían acarrear incluso consecuencias penales. El art. art. 619 Cp sanciona con una
multa de diez a veinte días a quienes dejaren de prestar asistencia o auxilio a una
persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus
cuidados. Por tanto, el alimentante que descuide al anciano o al discapacitado del que se
esté haciendo cargo en virtud del contrato de alimentos, no le preste alimentos
suficientes o lo desatienda desde el punto de vista material o personal, podrá ser
considerado como autor de una falta contra las personas. El ilícito penal vendría a
consistir precisamente en una especie de «abandono de mayores o personas con alguna

723
discapacidad». Abandono que no sólo podrían cometer los alimentantes cuando son
personas físicas, sino también cuando se trata de personas jurídicas. Más discutible sería
la conveniencia de tipificar dicha conducta como constitutiva de un delito.

724
 JURISPRUDENCIA

DERECHO ESPAÑOL

Tribunal Supremo

STS 21-4-1896 (JC 1896, núm. 168)

STS 11-5-1897 (JC 1897, núm. 76)
STS 6-10-1904 (JC 1904, núm. 13)
SSTS 14-11-1908 (JC 1908, núm.72)
STS 12-10-1912 (JC 1912, núm. 21)
STS 2-4-1928 (JC 1928, núm. 2)
STS 16-12-1930 (JC 1930, núm. 118)
STS 11-7-1934 (RJ 1934/1362)
STS 9-12-1940 (RJ 1940/1131)
STS 16-5-1940 (RJ 1940/416 bis)
STS 4-7-1947 (JC 1947, núm. 57)
STS 8-7-1954 (RJ 1954/303)
STS 10-4-1956 (RJ 1956/1927)
STS 10-12-1956 (RJ 1956/4126)
STS 5-11-1956 (RJ 1956/3430)
STS 2-3-1956 (RJ 1956/1138)
STS 29-5-1957 (RJ 1957/1979)
STS 10-6-1958 (RJ 1958/2142)
STS 13-5-1959 (RJ 1959/1999)
STS 14-10-1960 (RJ 1960/3086)
STS 7-4-1960 (RJ 1960, núm. 1673)
STS 16-5-1960 (RJ 1960/2042)
STS 23-5-1960 (RJ 1960/2052)
STS 7-4-1961 (RJ 1961/1256)
STS 8-3-1962 (RJ 1962/1229)
STS 14-5-1962 (RJ 1962/2357)
STS 23-11-1962 (RJ 1962/5005)
STS 15-1-1963 (RJ 1963/20)
STS 9-12-1964 (RJ 1964/5774)
STS 12-6-1964 (RJ 1964/3261)
STS 28-5-1965 (RJ 1965/3172)
STS 12-6-1968 (JC 1968, núm. 469)
STS 1-7-1969 (RJ 1969/3823)
STS 6-10-1969 (RJ 1969/5256)
STS 29-5-1972 (RJ 1972/2591)
STS 14-6-1973 (RJ 1973/2536)

725
STS 12-11-1973 (RJ 1973/4164)
STS 10-6-1977 (RJ 1977/2876)
STS 10-7-1979 (RJ 1980/2949)
STS 6-5-1980 (RJ 1980/1785)
STS 8-1-1980 (RJ 1980/21)
STS 2-3-1981 (RJ 1981/879)
STS 1-7-1982 (RJ 1982/4213)
STS 22-6-1982 (RJ 1982/3437)
STS 7-4-1983 (RJ 1983/2104)
STS 18-4-1984 (RJ 1984/1952)
STS 13-7-1985 (RJ 1985/4054)
STS 2-4-1985 (RJ 1985/1679)
STS 24-1-1986 (RJ 1986/117)
STS 18-2-1986 (RJ 1986/1598)
SSTS 2-6-1986 (RJ 1986/3482)
STS 30-11-1987 (RJ 1987/8708)
STS 12-3-1987 (RJ 1987/1434)
STS 3-11-1988 (RJ 1988/8407)
STS 22-9-1988 (RJ 1988/6849)
STS 27-2-1989 (RJ 1989/1403)
STS 11-10-1989 (RJ 1989/6906)
STS 22-12-1989 (RJ 1989/8866)
STS 19-5-1989 (RJ 1989/3778)
STS 2-4-1990 (RJ 1990/2689)
STS 10-12-1990 (RJ 1990/9927)
STS 26-6-1990 (RJ 1990/4897)
STS 4-4-1990 (RJ 1990/2694)
STS 13-4-1991 (RJ 1991/2885)
STS 31-1-1991 (RJ 1991/521)
STS 29-10-1991 (RJ 1991/7322)
STS 31-7-1991 (RJ 1991/5676)
STS 23-4-1991 (RJ 1991/3023)
STS 2-7-1992 (RJ 1992/6502)
STS 8-5-1992 (RJ 1992/3891)
STS 21-10-1992 (RJ 1992/8592)
STS 7-5-1993 (RJ 1993/3465)
STS 24-6-1993 (RJ 1993/5382)
STS 18-5-1993 (RJ 1993/3564).
STS 19-11-1994 (RJ 1994/8539)
STS 23-9-1994 (RJ 1994/6987)
STS 11-4-1994 (RJ 1994/2787)
STS 18-11-1994 (RJ 1994/8843)

726
STS 25-5-1995 (RJ 1995/4263)
STS 29-7-1995 (RJ 1995/5921)
STS 24-3-1995 (RJ 1995/2398)
STS 23-10-1995 (RJ 1995/7737)
STS 16-5-1996 (RJ 1996/4348)
STS 18-1-1996 (RJ 1996/246)
STS 18-9-1996 (RJ 1996/1728)
STS 30-10-1996 (RJ 1996/7487)
STS 11-11-1996 (RJ 1996/7918)
STS 11-4-1996 (RJ 1996/2917)
STS 26-5-1997 (RJ 1997/4234)
STS 24-9-1997 (RJ 1997/6612)
STS 11-7-1997 (RJ 1997/6152)
STS 10-2-1997 (RJ 1997/665)
STS 22-7-1997 (RJ 1997/5807)
STS 17-7-1998 (RJ 1998/6602)
STS 28-7-1998 (RJ 1998/6449)
STS 10-2-1998 (RJ 1998/970)
STS 30-11-2000 (RJ 2000/9319)
STS 3-4-2000 (RJ 2000/1815)
STS 4-5-2000 (RJ 2000/3192)
STS 18-1-2001 (RJ 2001/1319)
STS 29-6-2001 (RJ 2002/1466)
STS 27-11-2001 (RJ 2001/9529)
STS 10-3-2001 (RJ 2001/5967)
STS 20-9-2001 (RJ 2001/6651)
STS 25-10-2001 (RJ 2001/8669)
STS 9-7-2002 (RJ 2002/5904)
STS 31-7-2002 (RJ 2002/8435)
STS 18-4-2002 (RJ 2002/3302)
STS 1-7-2003 (RJ 2003/4321)
STS 11-6-2003 (RJ 2003/5347)
STS 11-11-2003 (RJ 2003/8290)
STS 19-2-2004 (RJ 2004/821)
STS 13-5-2004 (RJ 2004/2738)
STS 22-9-2005 (RJ 2005/6741)
STS 28-10-2005 (RJ 2005/735)
STS 1-9-2006 (RJ 2006/8549)
STS 5-4-2006 (RJ 2006/1921)
STS 7-6-2007 (RJ 2007/5560)
STS 26-2-2007 (RJ 2007/653)
STS 29-5-2007 (RJ 2007/3606)

727
STS 15-6-2007 (RJ 2007/5122)
STS 8-1-2007 (RJ 2007/812)
STS 14-2-2007 (RJ 2007/567)
STS 31-5-2007 (RJ 2007/4336)
STS 12-6-2008 (RJ 2008/3220)
STS 30-4-2008 (RJ 2008/2822)
STS 30-10-2008 (RJ 2008/5806)
STS 3-12-2008 (RJ 2009/525)
STS 25-5-2009 (RJ 2009/2417)
STS 9-2-2009 (RJ 2009/445)
STS 21-12-2009 (RJ 2010/299)
STS 2-7-2009 (RJ 2009/6462)
STS 3-7-2009 (RJ 2009/5491)
STS 30-7-2010 (RJ 2010/6947)
STS 19-01-2010 (RJ 2010/417)
STS 18-6-2010 (RJ 2010/4894)
STS 5-3-2010 (PROV 2010/95676)
STS 20-5-2011 (RJ 2011/3983)

Tribunales Superiores de Justicia

STSJ Navarra de 13-10-1992 (RJ 1992/9427)

STSJ Galicia 2-12-1997 (RJ 1998/8251)
STSJ Galicia de 5-11-1998 (RJ 1999/1247)
STSJ Galicia 2-12-1998 (RJ 1998/8251)
STSJ Cataluña 4-10-1999 (RJ 2000/749)
STSJ Galicia 11-2-2000 (RJ 2000/4238)
STSJ Baleares 3-11-2000 (RJ 2001/1079)
STSJ Galicia 15-12-2000 (RJ 2001/4332)
STSJ Galicia 13-3-2002 (RJ 2002/6973)
STSJ Galicia 17-1-2002 (RJ 2002/6954)
STSJ Galicia 19-9-2003 (RJ 2004/375)
STSJ Galicia 10-10-2003 (RJ 2004/377)
STSJ Galicia 8-6-2004 (RJ 2005/5348)
STSJ Galicia 29-4-2004 (RJ 2006/1877)
STSJ Galicia 30-7-2004 (RJ 2005/5282)
STSJ Galicia 7-4-2004 (RJ 2004/ 5378)
STSJ Galicia 18-10-2005 (RJ 2005/7545)
STSJ Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/4953)
STSJ Galicia 8-6-2005 (RJ 2005/5348)
STSJ Cataluña 18-9-2006 (RJ 2006/8118)
STSJ Galicia 24-5-2006 (RJ 2007/3620)

728
STSJ Galicia 1-9-2006 (RJ 2007/772)
STSJ Cataluña 14-2-2008 (RJ 2009/3132)
STSJ Galicia 30-1-2008 (RJ 2009/3131)
STSJ Galicia 25-6-2009 (RJ 2010/2370)
STSJ Galicia 3-3-2010 (RJ 2010/4017)
STSJ Galicia 12-9-2011 (RJ 2011/6833)
STSJ Galicia 2-11-2011 (RJ 2011/419644)

Audiencias Provinciales

SAT Madrid 16-3-1973 (RGD 1973)

SAT Valladolid 6-7-1979 (RGD 1980)
SAT Zaragoza 5-3-1979 (RGD 1980)
SAP Las Palmas 15-10-1985 (LA LEY 10397-JF/0000)
SAP Huelva 26-12-1986 (LA LEY 11743-JF/0000)
SAT Palma Mallorca 3-6-1987 (RGD 1988)
SAT Zaragoza 13-2-1987 (RGD 1988)
SAT La Coruña 29-2-1988 (RGD 1989)
SAT La Coruña 5-2-1988 (RGD 1989)
SAP Barcelona 10-12-1989
SAP Valencia 26-7-1990 (RGD 1990)
SAP Zaragoza 6-2-1990 (TOL380.546)
SAP Navarra 7-3-1992 (AC 1992/ 489)
SAP Granada 16-11-1992 (AC 1992/1606)
SAP Coruña 28-9-1992 (RXG 1992)
SAP Álava 14-9-1992 (AC 1992/1180)
SAP Orense 4-5-1993 (RXG 1993)
SAP Zaragoza 28-4-1993 (RGD 1993)
SAP Orense 1-10-1994 (AC 1994/1739)
SAP Córdoba 8-2-1994 (AC 669/1994)
SAP Córdoba 29-3-1995 (AC 1995/419)
SAP Gerona 21-4-1995 (AC 1995/1321)
SAP Huesca 9-3-1995 (AC 1995/420)
SAP Pontevedra 4-10-1995 (AC 1995/1932)
SAP Zaragoza 13-9-1995 (LA LEY 10887/1995)
SAP Orense 10-2-1996 (AC 1996/224)
SAP Valladolid 28-6-1996 (LA LEY 13542/1996)
SAP Lugo 4-12-1996 (AC 1996/2266)
SAP Cuenca 14-1-1997 (AC 1997/31)
SAP Cáceres 21-4-1997 (LA LEY 8638/1997)
SAP La Rioja 31-7-1997 (LA LEY 11333/1997)
SAP Baleares 15-6-1998 (AC 1998/1458)

729
SAP Lugo 21-10-1998 (AC 1998/8149)
SAP Valencia 26-10-1999 (AC 1999/7757)
SAP Castellón 15-9-1999 (AC 1999/ 1853)
SAP Baleares 18-5-1999 (AC 1999/5811)
SAP Barcelona 10-12-1999 (AC 1999/2539)
SAP Zaragoza 8-6-1999 (AC 1999/1236)
SAP Lérida 29-7-1999 (ARP 1999/2679)
SAP Cantabria 18-3-1999 (ARP 1999/1056)
SAP Barcelona 3-11-1999 (ARP 1999/3748)
SAP La Coruña 4-7-2000 (LA LEY 137183/2000)
SAP La Coruña 21-3-2000 (AC 2001/1750)
SAP Lugo 14-12-2000 (JUR 2001/65643)
SAP Jaén 12-4-2000 (AC 2000/3507)
SAP Badajoz 18-9-2000 (AC 2000/1875)
SAP Baleares 2-5-2001 (JUR 2001/211769)
SAP Baleares 12-2-2001 (AC 2001/1406)
SAP Alicante 15-6-2001 (AC 2001/2406)
SAP Pontevedra 1-6-2001 (JUR 2001/258985)
SAP Badajoz 20-9-2001 (LA LEY 164304/2001)
SAP Las Palmas 15-1-2001 (JUR 2001/132099)
SAP La Coruña 21-5-2001 (JUR 2001/225813)
SAP Lugo 16-9-2002 (AC 2002/1922)
SAP Lugo 11-4-2002 (JUR 2002/154382)
SAP Asturias 17-4-2002 (JUR 2002/184223).
SAP Badajoz 17-1-2002 (AC 2002/1128)
SAP Baleares 18-7-2002 (LA LEY 10867/2003)
SAP Barcelona 25-9-2002 (LA LEY 156398/2002)
SAP Barcelona 5-4-2002 (JUR 2002/153394)
SAP La Coruña 7-6-2002 (LA LEY 108126/2002)
SAP Jaén 8-10-2002 (AC 2002/2222)
SAP Asturias 31-5-2002 (JUR 2002/193171)
SAP Sevilla 29-4-2002 (AC 2002/1432)
SAP Tarragona 13-4-2002 (JUR 2002/165463)
SAP Santa Cruz de Tenerife 10-12-2002 (AC 2003/787)
SAP Cuenca 5-6-2003 (AC 2003/964)
SAP Málaga 8-4-2003 (JUR 2003/231569)
SAP Santa Cruz Tenerife 29-5-2003 (JUR 2003/172616)
SAP Orense 2-12-2003 (AC 2003/1734)
SAP Murcia 18-2-2003 (JUR 2003/196519)
SAP Santa Cruz de Tenerife 8-3-2004 (JUR 2004/133956)
SAP Coruña 30-9-2004 (AC 2004/372)
SAP Soria de 3-10-2004 (AC 2004/126)

730
SAP Asturias 26-7-2004 (AC 2005/198)
SAP Badajoz 29-1-2004 (JUR 2004/84855)
SAP Tarragona 23-12-2004 (JUR 2005/104824)
SAP Pontevedra 27-12-2004 (JUR 2006/23214)
SAP Lugo de 19-1-2004 (JUR 2004/69662)
SAP Lugo 26-2-2004 (JUR 2004/83909)
SAP Barcelona 25-5-2004 (JUR 2004/184897)
SAP Baleares 22-11-2004 (JUR 2005/15447)
SAP Orense 30-12-2004 (JUR 2005/43646)
SAP Santa Cruz de Tenerife 4-2-2005 (JUR 2005/85768)
SAP Cádiz 19-7-2005 (AC 2005/2072)
SAP Toledo 20-12-2005 (JUR 2006/27472)
SAP Valencia 10-3-2005 (JUR 2005/131336)
SAP Valencia 12-9-2005 (JUR 2005/275493)
SAP Tarragona 27-1-2005 (JUR 2005/81675)
SAP Baleares 16-6-2005 (RJ 2005/4953)
SAP Orense 15-6-2005 (JUR 2005/205565)
SAP Córdoba 13-1-2005 (JUR 2005/149893)
SAP Alicante 18-11-2005 (JUR 2006/136230)
SAP Salamanca 30-11-2006 (JUR 2007/144036)
SAP La Coruña 30-11-2006 (JUR 2007/133480)
SAP La Coruña 30-3-2006 (JUR 2006/152949)
SAP Pontevedra 11-5-2006 (AC 2006/866)
SAP Vizcaya 1-2-2006 (JUR 2006/155502)
SAP La Coruña 5-6-2006 (AC 2006/1005)
SAP Jaén 14-9-2006 (JUR 2007/145809)
SAP La Coruña 13-4-2007 (JUR 2007/262667)
SAP Alicante 29-6-2007 (JUR 2007/336987)
SAP Castellón 9-1-2007 (JUR 2007/274886)
SAP Pontevedra 19-7-2007 (JUR 2007/307042)
SAP Pontevedra de 27-9-2007 (JUR 2008/59873)
SAP Baleares 24-4-2007 (JUR 2007/262136)
SAP Málaga 5-3-2007 (JUR 2007/238514)
SAP Santa Cruz de Tenerife 11-7-2007 (JUR 2007/347924)
SAP Cáceres 22-1-2007 (JUR 2007/66627)
SAP Pontevedra 30-10-2007 (JUR 2008/85677)
SAP Huelva 15-3-2007 (JUR 2007/273024)
SAP Valladolid 20-6-2008 (AC 2008/1709)
SAP Córdoba 3-4-2008 (JUR 2009/21354)
SAP Tarragona 2-7-2008 (JUR 2008/354534)
SAP Las Palmas 14-7-2008 (JUR 2009/15734)
SAP Baleares 7-5-2008 (JUR 2008/331461)

731
SAP Zamora 21-4-2008 (JUR 2008/296049)
SAP Albacete 3-11-2008 (JUR 2009/473098)
SAP Castellón 19-2-2008 (Tol 1.304632)
SAP Lugo 25-3-2008 (JUR 2008/163517)
SAP Madrid 7-7-2009 (AC 2009/1816)
SAP La Coruña 3-6-2009 (JUR 2009/290165)
SAP La Coruña 19-6-2009 (JUR 2009/309618)
SAP La Coruña 26-11-2009 (JUR 2010/35960)
SAP Madrid 2-12-2009 (JUR 2010/61667)
SAP Barcelona 2-4-2009 (JUR 2009/403182)
SAP Valencia 25-6-2009 (JUR 2009/376532)
SAP Granada 20-11-2009 (JUR 2010/87251)
SAP Orense 22-1-2009 (AC 2009/462)
SAP Cuenca 30-10-2009 (JUR 2009/497002)
SAP Baleares 12-1-2010 (JUR 2010/9174)
SAP Baleares 8-10-2010 (AC 2010/1770)
SAP Baleares 16-11-2010 (AC 2010/2152)
SAP Baleares 30-11-2010 (JUR 2011/54396)
SAP Baleares 9-3-2010 (JUR 2010/177153)
SAP Pontevedra 7-7-2010 (LA LEY 151743/2010)
SAP Pontevedra 23-2-2010 (JUR 2010/155594)
SAP Asturias 11-10-2010 (AC 2010/1773)
SAP Pontevedra 25-6-2010 (JUR 2010/276482)
SAP Jaén 7-6-2010 (AC 2010/1425)
SAP Huelva 30-11-2010 (JUR 2011/231498)
SAP Huelva 19-1-2010 (JUR 2010/199023)
SAP Las Palmas 8-6-2010 (AC 2010/1611)
SAP Córdoba 29-7-2010 (JUR 2011/173287)
SAP Madrid 14-10-2010 (JUR 2011/17847)
SAP Santa Cruz de Tenerife 15-4-2011 (JUR 2011/282375)
SAP La Coruña 4-7-2011 (JUR 2011/276320)
SAP Pontevedra 16-6-2011 (AC 2011/1463)
SAP Murcia 18-7-2011 (JUR 2011/308498)
SAP Albacete 15-7-2011 (JUR 2011/308590)
SAP Gerona 22-6-2011 (JUR 2011/289070)
SAP Baleares 14-2-2011 (Tol 2.103.483)
SAP Santa Cruz de Tenerife 15-3-2011 (JUR 2011/216891)
SAP Murcia 5-1-2012 (JUR 2012/39058)
SAP Santa Cruz de Tenerife 25-1-2012 (JUR 2012/90194)
SAP Madrid 12-1-2012 (JUR 2012/41702)
SAP La Coruña 12-3-2012 (JUR 2012/137565)

732
Dirección General de Registros y del Notariado

R. 16-10-1989 (RJ 1989/7048)

R. 26-4-1991 (RJ 1991/3169)
R. 21-5-1993 (RJ 1993/3931)
R. 8-11-2004 (RJ 2004/7927)
R. 27-5-2005 (RJ 2005/5544)

DERECHO FRANCÉS

Cour de Cassation

Cass.civ., 16-4-1822, S., 1822, p. 55

Cass.civ., 8-3-1831, Jur.Gen., «Vº Mariage», n. 724
Cass.civ., 26-1-1836, S.,1836, p. 297
Cass.civ., 26-7-1843, S., 1843, p. 900
Cass.civ. 12-1-1847, S., 1847, p.103
Cass.civ., 7-11-1855, S., 1856, p. 74
Cass.civ., 24-8-1874, D., 1875, p. 129
Cass.civ., 5-8-1878, S., 1879, p. 163
Cass.civ., 14-1-1884, D., 1884, p. 253
Cass.req., 28-10-1895, D., 1896, p. 36
Cass.req., 21-11-1892, D., 1893, p. 291
Cass.civ., 26-7-1899, D., 1902, p. 433
Cass. req., 15-5-1899, D., 1899, p. 312
Cass.civ., 13-3-1907, D., 1907, p. 281
Cass.req., 14-5-1907, S., 1907, p. 420
Cass.civ., 4-6-1907, D., 1908, p. 191
Cass. req. 27-5-1908, D., 1908, p. 480
Cass.req., 12-12-1911, D., 1914, p. 73
Cass.req., 9-12-1913, D., 1919, p. 29
Cass.civ., 12-11. 1930, Gaz.Pal., 1930-II, p. 925
Cass.req., 17-11-1931, D., 1931, p. 558
Cass.civ., 15-6-1933, D., 1933, p. 377
Cass.req., 10-5-1933, Def., nº32, 1933, p. 480
Cass.civ., 8-7-1936, Def., nº2, 1937, p. 27
Cass.req., 20-10-1936, Def., nº2, 1937, p. 27
Cass. Civ., 28-12-1937, D., 1940, p. 41
Cass.req., 22-11-1937, D., 1939, p. 81, 1re espèce
Cass.req., 11-7-1938, D.,1939, p. 81, 2e espèce

733
Cass.civ., 27-12-1938, D.,1939, p. 81, 3re espèce
Cass.req., 9-5-1946, D., 1946, p. 287
Cass.civ., 9-1-1950, JCP G, 1950.II.5720
Cass.civ., 28-2-1951, Gaz.Pal.,1951-I, p. 247
Cass.civ., 5-7-1951, Bull.civ., III, nº 546, p. 388
Cass.civ., 28-1-1952, D., 1952, p.321
Cass.civ., 13-5-1952, JCP G, 1952.II.7173
Cass.civ., 3-3-1953, Bull.civ., 1953, I, nº 82, p.71
Cass.soc., 19-2-1954, JCP G, 1954.II.8209
Cass.soc., 19-2-1954, RTDC, 1954, p. 325
Cass.civ., 7-2-1955, Bull.civ., I, nº56, p. 53
Cass.civ., 22-4-1955, Bull. civ., I, 1955, p. 161
Cass.civ., 5-10-1955, Bull.civ., I, nº325, p. 270
Cass.civ.,16-5-1956, Bull.civ., I, nº194
Cass.civ., 4-1-1956, Bull.civ., I, nº10
Cass.soc., 6-12-1956, Bull.civ., IV, nº 897, p. 675
Cass.civ., 12-3-1957, JCP G, 1957.II.10005
Cass.civ., 21-1-1957, Bull.civ., I, nº33, p. 27
Cass.civ., 18-6-1958, Bull civ., 1958, I, nº 394
Cass.civ., 21-1-1959, JCP G, 1959.II.10992
Cass.civ., 6-4-1960, D., 1960, p. 629
Cass. com., 10-6-1960, S., 1961, p. 42
Cass.civ., 29-6-1960, Bull civ., I, nº 358
Cass.civ., 8-2-1960, D.,1960, p. 417
Cass. soc., 9-2-1961, D., 1961, p. 255
Cass.civ., 13-11-1962, Bull.civ., 1962, I, nº475, p.405
Cass.civ., 15-1-1963, Gaz. Pal., 1963-I, p. 332
Cass.civ., 15-7-1963, Bull.civ., 1963, I, nº390, p. 334
Cass.civ., 27-3-1963, Bull.civ., I, nº 191
Cass.civ., 21-2-1967, Bull.civ., I, nº 560
Cass.civ., 21-5-1968, JCP G, 1968.II.15614
Cass.civ., 3-10-1968, Bull.civ., III, nº363, p. 279
Cass.civ., 5-3-1969, Bull.civ., I, nº 96, p. 74
Cass.civ., 26-3-1969, Bull.civ., I, nº129, p.101
Cass.civ., 8-1-1970, Bull.civ., III, nº28, p. 19
Cass.civ., 7-1-1971, Bull.civ., I, 1971, nº8
Cass. civ., 4-6-1971, JCP G, 1971.II.16884
Cass.civ., 8-5-1973, Bull.civ., III, 1973, nº 328, p. 237
Cass.civ., 11-4-1973, Bull.civ., III, nº280, p. 201
Cass.civ., 11-12-1974, Bull. civ., III, nº 458
Cass.civ., 21-4-1976, Bull.civ, I, nº131, p.105
Cass.civ., 15-6-1977, Bull.civ., I, 1977, nº 279

734
Cass.civ., 18-5-1978, JCP G, 1978.IV.217
Cass.civ., 21-2-1979, D., 1979, IR, p. 497
Cass. civ., 4-3-1979, D., 1979.IR., p.497
Cass.civ., 8-1-1980, RTDC, 1980, p. 781
Cass. civ., 15-12-1981, RTDC, 1983, p. 643
Cass.civ., 4-3-1981, Bull. civ., III, 1981, n° 46, p. 35
Cass.civ., 17-3-1982, RTDC, 1983, p. 175
Cass.civ., 8-3-1983, Revue des loyers et des fermages, 1983, p. 312
Cass.civ., 26-5-1983, JCP N, 1984-II, p.19
Cass.civ., 18-7-1984, Def., nº21, art. 33432, 1984, p. 1485
Cass.civ., 3-10-1985, D. 1986, p. 37
Cass.civ., 13-2-1985, Gaz.Pal., 1985, p. 374
Cass.civ., 9-12-1986, D., 1987, IR, p. 8
Cass civ., 7-10-1987, Def., nº 32, art. 34223, 1988, p. 489
Cass.civ., 20-1-1987, RTDC 1987, p. 584
Cass. civ., 14-10-1987, Gaz. Pal., 1987-II. pan. jurisp., p. 279
Cass.civ., 16-12-1987, Juris Data, n° 86-16.233
Cass. civ., 26-4-1988, JCP N, 1988.II, p. 306
Cass.civ., 19-1-1988, Bull.civ., 1988, I, nº12, p. 9
Cass.civ., 13-12-1988, Def., nº21, art.34633, 1989, p. 1414
Cass.civ., 20-3-1989, inéd., nº 87-15.966
Cass.com., 4-12-1990, JCP N, 1991-II, p. 140
Cass.com., 6-3-1990, JCP N, 1990.II.191
Cass.civ., 16-6-1992, RTDC, 1993, p. 394
Cass.civ., 26-5-1992, Gaz.Pal., 1993, somm., p. 11
Cass.civ., 28-5-1992, Def., nº23, 1992, p.1544
Cass.civ., 11-10-1994, D&P, nº919, 1995, p. 58
Cass.civ., 5-10-1994, JurisData, n° 92-12.182
Cass.civ., 23-2-1994, JCP N, 1994-II, p.262
Cass.com., 29-11-1994, JurisData nº 1994-002785
Cass.civ., 15-6-1994, Def., nº21, art.35953, 1994, p. 1532
Cass.civ., 4-1-1995, D., 1995, p. 405
Cass.civ., 10-7-1996, RTDC, 1997, p. 489
Cass.civ., 1-10-1996, Juris Data, nº 1996-003618
Cass.civ.,16-12-1998, Bull.civ., III, nº 256, p. 171
Cass. civ., 22-6-1999, Juris-Data n°1999-002664
Cass.civ., 17-12-2002, JCP G 2003.IV.1281
Cass. com., 21-9-2004, Juris Data nº2004-0205038
Cass.civ., 23-11-2005, Juris Data, nº 2005-030917
Cass.civ., 14-11-2006, Droit de la famille, 2007, n° 3, p. 45
Cass.civ., 28-2-2006, AJ Famille, 2006, p. 249
Cass.civ., 4-7-2007, Def., nº24, 2007, p. 1750

735
Cass.civ., 19-9-2007, JCP N, 2007, p. 1302
Cass.civ., 20-2-2008, Bull.civ., 2008, I, n° 56
Cass.civ., 28-1-2009, Juris Data n° 08-12.039, http://www.dalloz.fr.
Cass.civ., 1-7-2009, n° 08-12.868, AJ Famille 2009, p. 40
Cass.civ., 14-4-2010, Bull.civ., 2010, III, n° 84

Cours d’appel

CA Bourges 17-8-1814, Jur.Gen., «Vº Societe», n.668

CA Bourges 10-5-1826, S., 1827, p. 223
CA Agen 5-5-1829, S., 1832, p. 109
CA Agen, 17-2-1830, S., 1832, p. 109
CA Bordeaux 7-8-1849, S., 1950, p. 113
CA Colmar, 23-6-1857, D., 1858, p.44,
CA Rennes 21-5-1883, D., 1884, p. 130.
CA Toulouse 19-4-1894, D., 1898, p. 109
CA Toulouse 22-1-1900, D., 1901, p. 148
CA Rennes 14-2-1901, D., 1903, p. 441
CA Angers 22-3-1922, Gaz.Pal., 1922, p. 64
CA Amiens 17-3-1931, Gaz. Pal., 1931-I, p. 679
CA Douai 19-2-1935, Jour.Not., 1937, p. 342
CA Douai 23-1-1935, Def., nº36, 1937, 24998, p. 524
CA Caen 14-11-1935, Def., 1937, art. 24851
CA Nantes 2-6-1942, Gaz.Pal., 1942, p. 13
CA Poitiers 21-3-1944, Gaz. Pal., 1944-I, p.209
CA Bordeaux, 8-3-1944, JCP G, 1945.II.2887
CA Agen 13-3-1945, Gaz. Pal., 1945-I, p. 159
CA Lyon, 17-7-1950, Gaz.Pal.,1950-II, p.159.
CA Angers 17-1-1950, D., 1950, p. 232
CA Chambery 12-2-1951, JCP G, 1951. II. 6291
CA Nîmes 8-6-1964, D., 1964, p. 670
CA Paris 11-2-1965, JCP N, 1965.II.14200
CA Pau, 7-12-1966, Gaz. Pal., 1967, p.279
CA Paris 12-5-1969, D.,1969, somm, p.117
CA Toulouse, 29-10-1982, Juris Data, nº 1982-043935
CA 24-11-1983, Juris Data, nº1983-044550
CA Montpellier 24-12-1985, Juris Data nº 1985-034148
CA París 20-2-1985, Juris Data, nº 1985-025422
CA Montpellier 24-3-1986, Juris Data, nº 1986-034023
CA Pau, 12-1-1989, Juris Data, nº1989-040052
CA Colmar, 20-6-1990, Juris Data, nº1990-047421
CA Montpellier 11-2-1992, Juris Data, nº 1992-034014

736
CA Montpellier 17-3-1992, Juris Data, nº 1992-034487
CA Montpellier 7-1-1992, Juris Data, nº1992-034255
CA Pau, 16-1-1992, Juris Data, nº 1992-040278
CA Poitiers 31-3-1993, Gaz.Pal., 1993-II, p. 387
CA Douai 4-11-1996, Juris Data, nº 1996-056154
CA Toulouse 16-6-1997, Juris Data, nº1997-044041
CA Toulouse 2-2-1998, Juris Data, nº1998-040100
CA Dijon 7-12-1999, JCP G, 2000.IV.2632
CA Toulouse, 7-6-1999, Juris Data, nº1999-042418
CA Toulouse, 30-6-2003, Juris Data, nº2003-218673
CA Poitiers, 4-7-2006, Juris Data, nº 2006-313835
CA Rouen 31-10-2007 nº06/701, http://www.dalloz.fr.
CA Toulouse 3-12-2007, Juris Data, nº 2007-357635
CA Nimes, 31-3-2007, LPA, nº150, 2007, p. 23
CA Bordeaux, 8-1-2008, Juris Data, nº2008-360489
CA Nîmes 15-9-2009, nº 06/03653, http://www.dalloz.fr.
CA Bordeaux 25-6-2009, n° 04/01811, http://www.dalloz.fr.
CA Douai 1-4-2010, n° 10/00474, http://www.dalloz.fr.
CA Douai 25-1-2010, n° 08/07191, http://www.dalloz.fr.
CA Besançon 20-1-2010, nº 08/01522, http://www.dalloz.fr.
CA Bordeaux 23-3-2010, nº 08/06633, http://www.dalloz.fr.
CA Angers 4-5-2010, n° 08/03052, http://www.dalloz.fr.
CA Poitiers, 29-10-2010, n° 09/00966, http://www.dalloz.fr.
CA Bordeaux 30-8-2010, n° 09/00459, http://www.dalloz.fr.
CA Pau 9-3-2011, nº 10/01683, http://www.dalloz.fr.
CA Limoges 16-2-2011, nº 10/00206, http://www.dalloz.fr.
CA Bordeaux 28-6-2011, nº 09/04605, disponible en http://dalloz.fr.
CA Nîmes 17-1-2012, nº 11/00921, http://www.dalloz.fr.

Tribunaux de première instance

Trib.civ. Nantes, 19-4-1838, Journal de l’enregistrement, t.LXXIX, art.12047, 1838, p. 259

Trib. civ. Montdidier, 6-2-1839, Journal de l’enregistrement, t.LXXXI, art.12254, 1839, p. 156
Trib.civ. Colmar, 6-8-1845, D., 1851, 5ª parte, dom.179-180
Trib.civ. Mauriac, 21-7-1847. D., 1848, 5ª parte, enr.134-135
Trib.civ.Limoges 8-3-1848, D., 1848, 5ª parte, enr.134-135
Trib.civ. Yvelot, 27-11-1868, S., 1869, p. 241
Trib.civ. Valognes, 10-2-1874, D., 1875, p. 55
Trib. civ., Dijon 10-12-1877, Jour. not. et av., nº36, art. 21937, 1878, p. 561
Trib. Lectoure 18-1-1889, Rep. per. enregistrement, nº 7226
Trib.civ., Epinal 15-4-1931, Def. 1931, art. 22905
Trib. Sarlat 8-6-1933, Gaz.Pal., 1933, p. 823

737
Trib.civ., Perpignan, 26-3-1942, RTDC, 1942, p. 367
Trib.civ.Nantes, 2-6-1942, Gaz.Pal., 1942-II, p. 13
Trib.civ., Cholet 8-2-1950, JCP N, 1953.2.7548, 3ª espèce
Trib.civ. Bourganeuf, 20-7-1951, JCP G, 1952.II.6995.
Trib.civ. Castres 19-8-1953, D., 1854, p. 6
Trib. parit.cant. Locminé 25-9-1953, Def., nº3, art. 27231 1954, p. 31
Trib. Pau 7-12-1966, Gaz.Pal., 1967-I, p.279

Conseil d’Etat

CE 18-5-1998, Recueil Lebon, 1998, p. 740

CE 30-6-2003, Juris Data, nº2003-065986

DERECHO ITALIANO

Corte Suprema di Cassazione

Cass. Regno 19-7-1940, Giur it.,1941, I, 1, 417

Cass.civ., 9-6-1951, Foro.it., 1952, I, 47
Cass.civ., 11-8-1952, Foro it., Rep. 1952, voz Vitalizio, n. 22-24
Cass.civ., 3-3-1955, Foro it., Rep. 1955, voz Vitalizio n. 6
Cass.civ., 14-2-1957, Giust.civ., 1957, I, 1777
Cass.civ., 18-3-1958, Giust.civ., 1958, I, p. 601 y ss
Cass.civ., 23-5-1959, n.869, Giur.it., Mass., 1959
Cass.civ., 28-6-1961, Giust. Civ., 1961, I, 2096
Cass.civ., 23-6-1964, Giust.civ., 1964, I, 1995
Cass.civ., 18-5-1965, Giust.civ., 1965, I, 1291
Cass.civ., 10-1-1966, Giur.it., 1966, I, 1, c.1635
Cass.civ., 28-1-1966, Giust.civ., 1966, I, p.872
Cass.civ., 27-1-1968, Giur it., 1968.I.1.1278
Cass.civ., 25-10-1969, Foro it., 1970, I, 2910
Cass.civ., 7-6-1971, Foro it., Rep. 1971, I, 2516
Cass.civ., 22-7-1971, Foro it., 1972, I, 700
Cass.civ., 28-7-1975, Gius.civ., 1976, I, 442
Cass.civ., 5-8-1977, Foro it., Rep. 1977, voz Rendita, n.1
Cass.civ., 24-10-1978, Giust.civ., 1979, I, 493
Cass.civ., 5-1-1980, Foro it., 1980, I, 1813
Cass.civ., 30-10-1980, Giust.civ., 1981, I, 519
Cass.civ., 25-2-1981, Giust. Civ., 1981, I, 1339
Cass.civ., 6-1-1981, Foro it., Rep. 1981, voz Successione ereditaria, n.20
Cass.civ., 16-6-1981, Foro it., 1982, I, 477
Cass.civ., 15-3-1982, Mass. Giust. Civ., 1982, I, 606

738
Cass.civ., 4-5-1982, Foro it., Rep. 1982, voz Contratto in genere, n.73
Cass.civ., 24-3-1982, Giust.civ., Rep. 1982, voz Rendita perpetua e vitalizia, n.6
Cass.civ., 14-6-1982, Foro it., Rep. 1982, voz Agricoltura, n.153
Cass.civ., 27-4-1982, Foro it., Rep., 1982, voz Contratto in genere, n.72
Cass.civ., 15-2-1983, Foro it., 1983, I, 933
Cass.civ., 29-1-1983, n.826, Foro it., Rep. 1983, voz Contratto in genere, n.106
Cass.civ., 6-8-1984, Giust civ., 1984, I, 2983
Cass.civ., 25-1-1985, Arch.civ., 1985, 461
Cass.civ., 18-12-1986, Foro it., 1987, I, 1085
Cass.civ., 28-6-1986, Riv. Not., 1987, 561
Cass.civ., 14-7-1986, Giust.civ., 1987, I, 1520
Cass.civ., 5-8-1987, Riv.Not., XLII, Parte II, pp. 1391 y ss
Cass.civ., 7-10-1987, Revue Droit Rural, 1988, p.66
Cass.civ., 11-11-1988, Foro It., 1989, p. 1163
Cass.civ.sez.unite, 18-8-1990, Giust.civ., 1991, I, 634
Cass.civ., 2-8-1991, Giust.civ., 1992,1,1528
Cass.civ., 7-2-1992, Giur.It., 1993, I, 1, 1784
Cass.civ., 30-1-1992, Corr. Giur., 1992, 893
Cass.civ., 20-11-1992, Foro it., 1993, 1, c.1506
Cass.civ., 15-7-1993, n.7844, Giur it., 1995, I, 1, c.734 y ss
Cass.civ., 29-1-1993, I Contratti, nº3, 1993, p. 337
Cass.civ.sez.unite, 11-7-1994, Foro it., 1995, I, 183
Cass.civ., 11-12-1995, Notariato, 1996, II, p. 121
Cass.civ., 9-10-1996, Foro it., nº7-8, 1997, p.2227
Cass.civ., 19-2-1996, I contratti, nº5, 1996, p. 464
Cass.civ., 15-5-1996, Corr.Giur., 1996, pp. 1265 y ss
Cass.civ., 13-6-1997, Notariato, 1998, 3, 235
Cass.civ., 8-9-1998, I contratti, nº2, 1999, p. 131
Cass.civ., 12-2-1998, I Contratti, 1998, p. 380
Cass.civ., 12-11-1998, I contratti, 1998, p. 379
Cass.civ., 19-10-1998, I contratti, nº3 1999
Cass.civ., 7-5-1998, Giur.it, vol. 4, 1999, pp. 726 y ss
Cass.civ., 19-1-1999, Notariato, nº3, 1999
Cass.civ., 29-5-2000, I contratti, nº10, 2000, p. 869
Cass.civ., 14-2-2000, Giust. Civ., nº7-8, 2001, p. 1968
Cass.civ., 6-11-2003, Guida al Diritto, nº13, 2004, p. 47
Cass.civ., 27-2-2003, Riv.not., 2003, p. 411
Cass.civ., 16-2-2004, Foro it., nº1, 2005, p. 212
Cass.civ., 28-6-2005, Foro it., 2006, 3, 777
Cass.civ., 12-10-2005, Foro it., Rep. 2005, voz Rendita vitalizia, n. 4

739
Corte di Apello

App. Venecia 22-4-1884, Foro it., Rep., 1885, voz Vitalizio, n.7
App. Bologna 28-3-1890, Foro it. Rep., 1890, voz Vitalizio, n. 4-5
App. Torino 5-4-1895, Foro it., Rep. 1895, voz Vitalizio, n.1
App. Catanzaro 10-5-1912, Foro it., Rep. 1912, voz Vitalizio, n.1
App. Genova 9-2-1914 Temi. gen., 1914 p. 88
App. Napoli 11-3-1914, Riv.dir.civ., 1914, p. 550
App. Trani 3-8-1917, Foro it., Rep. voz Vitalizio, n. 6
App. Cagliari 26-11-1917, Foro it., Rep. voz Vitalizio n.5
App. Cagliari 23-8-1917, Foro it., Rep. 1918, voz Vitalizio, n.2
App. Milano 2-4-1924, Foro it., Rep. 1924, voz Vitalizio, n.8-9
App. Bologna 23-6-1938, Foro it., Rep. 1938, voz Vitalizio, n.5
App. Venecia 10-2-1950, Foro Pad., 1950, II, 32
App. Caltanissetta 28-7-1950, Foro it., Rep. 1951, voz Vitalizio, n. 12;
App. Palermo, 2-2-1951, Foro it., Rep. 1951, voz Vitalizio, n. 14
App. Trento 23-2-1955, Giur.it., Rep. 1955, voz Vitalizio, n.13
App. Bari 7-4-1956, Foro it., Rep. 1956 voz Vitalizio n.36
App. Torino 12-1-1956, Foro it., Rep. 1956, voz Vitalizio, n.5
App. Venecia 19-7-1956, Giust.civ., Rep. 1957, voz Rendita perpetua y vitalizia, n.12, p. 2981
App. Venecia 14-2-1957, Giur. it., Rep. 1957, voz Vitalizio, n.21.
App. Bari 4-1-1958, Corti Bari, Lecce e Potenza, 1958, p. 48
App. Roma 6-11-1990, Giust civ., 1991,1 p. 2451.

Tribunale minore

Trib. Oristano 5-3-1909, Riv.Giur.Sarda, 1909, p. 288

Trib. Catanzaro, 26-4-1916, Foro it., Rep. 1916, voz Vializio, n. 4
Trib. Trieste 21-2-1930, Foro it., Rep. voz Obligazionni e contratti, 1930, n. 38
Trib. Cuneo 20-9-1951, Riv.Dir.Comm., 1952, vol. 2, p. 416 y ss
Trib. Napoli 2-4-1952, Dir.e Giur., 1952, p. 397
Trib. Perugia 9-5-1955, Foro it., Rep. 1955, voz Vitalizio, n. 15-16
Trib. Salerno 6-6-1959, Foro it., Rep. 1960, voz Vitalizio, n.4
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DERECHO SUIZO

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