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LOS INCIDENTES.
Generalidades.
1.- ¿Qué son?
Es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento del
tribunal.
2.- ¿Cómo se tramitan, en principio, en los procesos escritos y orales?
Escritos y de lato conocimiento: por RG, se tramitan y fallan durante curso del
procedimiento, siendo excepcional el fallarlos junto a la sentencia definitiva.
Orales y concentrado: RG es que se formulen y tramiten conjuntamente con asunto
principal, fallándose pues junto a cuestión principal.
3.- ¿Cuáles son los elementos de los incidentes?
- existencia de juicio: pues son accesorios. Esto ocurre sólo notificada válidamente la
demanda, momento desde el cual puede promoverse un incidente. 1603 CC.
- que cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto asunto principal.
- que exista relación directa entre incidente y cuestión principal. 84 inc 1: puede sino
rechazarse de plano.
- que exista especial pronunciamiento del tribunal (82).
4.- ¿Cuál es la naturaleza de la resolución que falla un incidente?
Puede ser:
- sentencia interlocutoria de 1er grado: establece derechos permanentes.
- auto: falla sin establecer derechos permanentes.
5.- ¿En qué oportunidad se deben resolver?
91, fallará tribunal inmediatamente o a más tarde dentro de 3ero día. Algunos se pueden
fallar de plano.
Los incidente de previo y especial pronunciamiento deben fallarse durante el curso del
juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva (pues se genera suspensión del
asunto principal).
Los que no revistan este carácter, deben resolverse tan pronto como ellos queden en
estado de fallo durante tramitación de la causa.
Aún, hay casos en que se deben fallar junto a sentencia definitiva (mandato legal):
- incidentes que por mandato de ley deben resolverse junto a ella son condena en costas
y tachas de testigos.
- por ser el procedimiento concentrado: en juicio sumario y de mínima cuantía.
6.- ¿Cuáles son las características de los incidentes?
- son cuestiones accesorias al asunto principal.
- tienen establecido procedimiento propio (ordinarios y especiales).
- tienen aplicación general (Libro I CPC) salvo norma especial en contrario.
- deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por tribunal que conoce asunto
principal (RG de la extensión).
- pueden promoverse desde que existe juicio hasta sentencia definitiva o interlocutoria
que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, ejecutoriada causa
principal. Excepción: incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento (incluso
después de dictarse la sentencia ejecutoriada.
- no suspende tramitación asunto principal (cuaderno separado). Excepción, incidentes de
previo y especial pronunciamiento (suspenden curso causa, se tramitan en cuaderno
principal).
- resolución que falla puede ser sentencia interlocutoria de 1er grado o auto.
7.- ¿Cómo se clasifican?
(a) según tramitación:
- ordinarios: reglas generales título XI.
- especiales: normas particulares en atención naturaleza cuestión accesoria.
(b) según su relación con el asunto principal:
- conexos: relacionados. Se admiten a tramitación y se resuelven conforme normas
generales.
- inconexos: no tienen relación. Pueden rechazarse de plano.
(c) según su origen:
- previos: nacen de hecho anterior a juicio o coexistente con su principio, debiendo
promoverse por parte antes de hacer cualquier gestión principal en pleito.
- coetáneos: originados de hecho acontecido durante juicio, debiendo promoverse tan
pronto llegan a conocimiento de las partes.
* Incidentes cuyas causas son simultáneas deben promoverse a la vez.
* Todo incidente extemporáneo debe rechazarse de plano, salvo los que anulan el
proceso o se refieren a circunstancia esencial para ritualidad o marcha del juicio.
(d) según vinculación con asunto principal (84):
- incidentes que versan sobre el fondo del asunto.
- incidentes que versan sobre el procedimiento (forma en que se desarrolla proceso).
(e) según efecto que tiene promoción del incidente en tramitación del asunto principal y
cuaderno en que se tramitan:
- de previo y especial pronunciamiento: aquellos que paralizan la sustanciación de la
causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan ele cuaderno principal sin dar
motivo a la formación de un cuaderno separado.
- que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento: no suspenden curso
de la causa principal y deben sustanciarse en cuaderno separado.
¿Cómo se determina este carácter? Legislador se encarga mediante regla especial de
determinarlo (serían de previo y especial pronunciamiento los de competencia y la
excepciones dilatorias; no así la nulidad lo obrado por fuerza mayor y falta de
emplazamiento, el privilegio de pobreza, etc.), o legislador no establece regla especial y
es el tribunal quien debe resolverlo caso a caso.
(f) según forma en que debe resolverse incidente:
- previa tramitación de ellos: aquellos que sólo pueden fallarse luego de haberse
conferido traslado a la otra parte y recibido a prueba si fuere procedente, por ser conexos
al asunto principal, haber sido promovidos oportunamente y no fundarse en hechos que
consten en proceso o que sean de pública notoriedad.
- pueden ser resueltos de plano: con sólo mérito de la solicitud que se promueve. Se
deben rechazar de plano la solicitud de incidente inconexo; la solicitud de incidente que
nadie en hecho anterior al juicio o coexistente si se hizo alguna otra gestión judicial antes;
solicitud en que se promueve incidente originado en hecho que acontece durante juicio y
que no es promovido tan pronto llega a conocimiento parte; solicitud en que se promueve
incidente respecto causa que existiera simultáneamente con otra ya hecha valer antes,
sin promoverse conjuntamente; y solicitud en que parte haga valer incidente luego de
haber perdido dos o más incidentes (promovidos por ella) sin consignar antes los recursos
necesarios para promoverlo. Debe resolverse de plano, acogiendo o rechazando,
aquellos que se basan en hechos que constan en el proceso o sean de pública
notoriedad, lo que debe consignarse en su resolución.
(g) según obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo promueve:
147 establece obligatoriedad de condenar en costas a quien promueve uno dilatorio sin
obtener resolución favorable. Se discute (concepto amplio o restringido) estos incidentes,
cuales se caracterizan por producir demora en prosecución del juicio, incluyen o no a los
de previo y especial pronunciamiento.
ANEXO1
MEDIDAS CAUTELARES
1
Art. 195. Son causas de implicancia:
Generalidades.
1.- ¿Cómo pueden analizarse las medidas cautelares?
- acción cautelar: se descarta porque es el contenido de las providencias lo que sirve para
calificar la acción.
- proceso cautelar: no es posible que se trate como tipo autónomo de todo proceso.
- providencia cautelar: estudio se centra en (1) varios tipos de providencias respecto las
cuales acción o proceso son un accesorio, y (2) estudio de las características que
diferencias a las medidas cautelares de las demás providencias jurisdiccionales.
2.- ¿Qué tendencias hay?
1. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18
del artículo siguiente;
2. Ser el juez consorte o pariente consanguíneo legítimo en cualquiera de los grados de la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o adoptivo de
alguna de las partes o de sus representantes legales;
3. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o síndico
de alguna quiebra, o administrador de algún establecimiento, o representante de alguna persona
jurídica que figure como parte en el juicio;
4. Ser el juez ascendiente o descendiente legítimo, padre o hijo natural o adoptivo del abogado de
alguna de las partes;
5. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente
sometida a su conocimiento;
6. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos padres o hijos naturales o
adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;
7. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o
adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar;
8. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y
9. Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos
naturales o adoptivos, herederos instituido en testamento por alguna de las partes.
Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y en los incisos tercero
y cuarto del artículo 1325 del Código Civil.
Medidas prejudiciales.
1.- ¿Qué son?
Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparara la
entrada a éste, asegurar la realización de alagunas pruebas que puedan desaparecer, y
asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro
del proceso.
2.- ¿Cómo se clasifican?
- preparatorias o propiamente tales.
- probatorias.
- precautorias.
3.- ¿Qué caracteriza toda medida prejudicial?
- deben ser solicitadas por una futura parte del proceso (generalmente la demandante,
RG), y decretarse por tribunal antes de existencia del proceso. Excepcionalmente las
solicita el demandado cuando es de reconocimiento de firma puesta en instrumento
privado, y en la prejudiciales probatorias.
- son de aplicación general.
- quien la solicite debe expresar acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (287).
Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales.
1.- ¿Qué son?
Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la
entrada a éste.
2.- ¿Quién es el titular?
Por RG, futuro demandante (273). Puede serlo el futuro demandado para el
reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado (288 relacionado a 273
n°5).
3.- Requisitos de procedencia:
a) Común o general de toda medida prejudicial: señalar acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos. Si es demandado titular, debe señalar quién pretende
demandarle y fundamentos de pretensión que haría valer.
b) Específico: demostrar necesidad de que se decreten esas medias para entrar en juicio
273 inc final. Excepcionalmente para el reconocimiento firma en instrumento privado, no
es necesario.
4.- Análisis de las distintas medidas prejudiciales (273 CPC)
Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar
de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:
"1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;"
Busca lograr un emplazamiento válido. Futuro demandante debe presente escrito
requiriendo realización, debiendo cumplir ambos requisitos antes expuestos (ver pregunta
anterior). Debe presentarse a distribución de causas o tribunal de turno, dependiendo se
es o no de asiento Corte Apelaciones. Tribunal, si cumple requisitos, debe proveer escrito
dictando resolución para citar a futuro demandado a audiencia a fin de prestar declaración
jurada. Se debe notificar personalmente al futuro demandado, y por estado diario al futuro
demandante.
Futuro demandado comparece y se levantará acta firmada por él, juez y secretario. Futuro
demandante puede ir. Si futuro demandado no comparece, no responde o da respuestas
evasivas, futuro demandante puede solicitar se impongan sanciones: multas que no
excedan 2 sueldos vitales, o arrestos hasta por dos meses. Pueden repetirse.
"2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;"
No sólo es obligación de entregar, sino a la de dar. En juicio ejecutivo es muy importante
para determina liquidez de obligación conforme el 438 CPC: si está en poder del deudor,
será líquida per sé y puede deducirse de inmediato acción ejecutiva (cumplidos otros
requisitos); si no está en poder deudor, no es líquida, debiendo realizarse gestión
preparatoria de avaluación por perito para determinar valor (acción ejecutiva perseguirá
este valor, no la cosa en sí).
Futuro demandante debe presenta escrito cumpliendo ambos requisitos. Puede solicitar
además se deje en proceso una razón de clase y estado actual de objetos exhibidos
(283). Debe presentarse el escrito a distribución de causas o tribunal de turno,
dependiendo se es o no de asiento Corte Apelaciones. Tribunal, si cumple requisitos,
debe proveer escrito dictando resolución para citar a futuro demandado a audiencia a fin
de exhibir cosa objeto acción. Se debe notificar personalmente al futuro demandado, y
por estado diario al futuro demandante.
Futuro demandado debe comparecer a audiencia y dar cumplimiento. Distinguir:
- se encuentra en poder futuro demandado: cumplirá mostrando cosa, o autorizando al
interesado para que reconozca y dándole facilidades para ello.
- se encuentra en poder de un 3ero, demandado cumple con orden expresando nombre y
residencia del 3ero, o lugar donde se encuentra. En dicho caso, se podrá ordenar que sea
3ero quien deba exhibirla (conforme lo mencionado recién).
Si futuro demandado no cumple con orden de exhibir, futuro demandante puede solicitar
se impongan sanciones: multas que no excedan 2 sueldos vitales, o arrestos hasta por
dos meses. Pueden repetirse. Además, puede tribunal decretar allanamiento lugar donde
se halle objeto. Esto mismo procede contra 3eros que siendo meros tenedores se
nieguen a exhibir (276).
282 señala que si futuro demandado expone ser simple tenedor cosa, puede ser obligado
a declarar bajo juramento nombre y residencia persona en cuyo nombre tiene la cosa, y
exhibir título de su tenencia y si expresa no tenerlo, declarar ello bajo juramento.
"3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad
u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a
diversas personas;
4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio;
y"
(se regulan conjuntamente).
Futuro demandante debe cumplir ambos requisitos. Puede pedir se deje en proceso copia
de piezas que se presenten o de parte conducente conforme el 283. Sólo puede
decretarse respecto documentos en poder futuro demandado, no así 3eros, sin perjuicio
lo dispuesto en el 349.
Reglas del escrito son las mismas de los casos anteriores, notificándose de igual manera.
Audiencia tiene por finalidad que se proceda a exhibir documentos.
Respecto exhibición libros contabilidad, CCom tiene reglas especiales: Arts. 42, 43 y 35.
Futuro demandado comparece y se levantará acta firmada por él, juez y secretario. Futuro
demandante puede ir. Si futuro demandado no comparece, no responde o da respuestas
evasivas, futuro demandante puede solicitar se impongan sanciones: multas que no
excedan 2 sueldos vitales, o arrestos hasta por dos meses. Pueden repetirse. Además
puede decretarse allanamiento lugar donde estén.
Otra sanción: se pierde derecho a hacerlos valer después, salvo otra parte los haga valer
también en apoyo de su defensa o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo
exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron solicitud de
exhibición.
Si son libros de comercio, exhibición debe ejecutarse en ligar donde se llevan y a
presencia del dueño o persona él comisiones, y se limitarán a asientos que tengan
relación necesaria con cuestión que se agitara, y a inspección precisa para establecer
que libros han sido llevados con regularidad requerida.
"5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
La diligencia expresada en el número 5 se decretará en todo caso, las de los otros cuatro
sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar
en el juicio."
Su objeto es permitir tanto a demandante como demandado obtener autenticidad
respecto instrumento privado. No es necesario justificar razones por las que resulta
necesario para entrar en juicio (inciso final, "en todo caso"), sino sólo acción que se
pretende deducir.
Debe presentarse a distribución de causas o tribunal de turno, dependiendo se es o no de
asiento Corte Apelaciones. Tribunal, si cumple requisito, debe proveer escrito dictando
resolución para citar a futuro demandado a audiencia a fin de prestar declaración jurada
respecto la firma, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o
da respuestas evasivas (278). Se debe notificar personalmente al futuro demandado, y
por estado diario al futuro demandante
Se deja constancia en acta firmada por futuro demandado o demandante citado, por juez
y secretario. Puede comparecer el solicitante.
La sanción ya se ha mencionado: tener la firma por reconocida. Ello es en remisión a la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado, 435. Pero hay diferencias entre uno y otro procedimiento.
5.- ¿Qué diferencias hay entre uno y otro procedimiento?
MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA DE LA
PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA
El solicitante será el futuro demandante
El solicitante será sólo el futuro
o
demandante en juicio
demandado en juicio declarativo
ejecutivo.
El sujeto pasivo será el futuro Sólo puede ser sujeto pasivo el futuro
demandando
o demandante en juicio declarativo demandado en juicio ejecutivo
Requiere señalar la acción declarativa No requiere señalar la acción declarativa que
que se propone y someramente sus se propone y someramente sus
fundamentos. fundamentos.
Su objetivo es preparar la Su objetivo es obtener un título ejecutivo
a un
entrada
juicio declarativo. para poder deducir demanda ejecutiva.
Se genera un medio de prueba que Se obtiene un título ejecutivo que permite
permite
hacerlo valer en el juicio declarativo a demandar ejecutivamente.
iniciarse con la interposición de la
demanda.
Si falta el reconocimiento, se puede Sin reconocimiento, termina la gestión, sin
demandar en juicio declarativo poderse deducir una demanda ejecutiva al
posterior.
no contarse con título ejecutivo.
Así, mientras uno busca perfeccionar un medio de prueba, el otro permite obtener un
título ejecutivo. Si falla el primero, puede demandarse igual y buscar reconocimiento por
otros medios de prueba. Si falla el segundo, no puede demandarse por no tener título
ejecutivo.
Medidas precautorias.
1.- ¿Cuál es su fundamento e importancia?
- buscan evitar existencia de sentencias de papel, favorables al demandante pero que no
puedan cumplirse por el actuar del demandado durante el curso del procedimiento.
- evitar periculum in mora: peligro en el posterior daño marginal producido por el retardo
de la providencia definitiva, inevitable por lentitud procedimiento. Además se requiere el
fummus boni iuris.
2.- ¿Qué son (definición doctrinaria)?
Providencias pronunciadas por el tribual, a petición del sujeto activo del proceso, que
tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha
demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la
pretensión cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada
antes de la dictación de la sentencia definitiva.
3.- ¿Cuáles son los elementos de esta definición?
- son resoluciones judiciales.
- se decretan por tribunal a petición del sujeto activo (principio pasividad del tribunal).
- su objetivo es asegurar resultado de pretensión hecha valer por parte del sujeto activo,
para evitar se burle.
- es necesario concurra el fummus boni iuris con el periculum in mora.
4.- ¿Cuál es la definición legal?
290 CPC: providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier
estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el
proceso.
5.- ¿Cuáles son sus características?
(i) son infinitas: no se limitan a las del 290 (298 fundamenta esto), pudiendo por tanto
inventarse por el actor si no están contempladas por ley. Pero cuidado, ello no importa
que haya tutela anticipada (contravendría el 19 n°3 CPR). Maturana sostiene no puede
darse tutela anticipada en nuestra legislación pues se contemplan expresamente los
casos de ésta. Si obrase sin texto legal, podría considerarse está incurriendo en decisión
adelantada, y así, posible implicancia o recusación (5 NCPP).
(ii) son medidas protectoras y deben ser proporcionadas a la pretensión cautelar: objetivo
será siempre impedir que demandado eluda futuro cumplimiento efectivo de sentencia.
Este carácter se reconoce en los arts. 290, 298 y 301 CPC.
(iii) son instrumentales: garantía de eficacia de la pretensión que eventualmente emane
de la sentencia definitiva. Mismos artículos anteriores.
(iv) son excepcionales: 298, para ser decretadas, se requiere se acompañe comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho reclamado, pues alteran
igualdad partes en juicio.
(v) deben ser necesarias para prevenir peligro de demora del proceso, evitando pues se
burle su eficacia. Periculum in mora. 301, reconocimiento general. Específico, 291 y 296.
(vi) son esencialmente provisionales: destinadas a durar el tiempo intermedio que
precede al evento esperado. 301.
(vii) son acumulables: 290 y 300.
(viii) son sustituibles por garantía suficiente: 301.
(ix) pueden tener carácter de prejudiciales, cumpliendo los requisitos.
(x) demandante debe responder de perjuicios causados al demandado por otorgamiento
de medida cautelar infundada: "por cuenta y riesgo de quien las solicita". Pero no hay
regla general que fuerce a brindar caución.
6.- ¿Cómo se clasifican?
A) En atención a normas que las regulan:
- aquellas enumeradas en el 290 CPC: secuestro; nombramiento 1 o más interventores;
retención de bienes determinados; y prohibición de celebrar actos y contratos (estos dos
últimos tienen relación con el 1464 CC).
- aquellas establecidas en legislación chilena, general o especial (autorizadas por el 298
CPC). Se rigen por misma ley, o en silencio de esta, por el 290 y ss.
- aquél cúmulo de medidas no reguladas expresamente en ley.
B) En atención a momento en que se solicitan y pueden ser decretadas:
- medidas precautorias propiamente tales.
- medidas prejudiciales precautorias.
C) En atención a iniciativa para poder decretarlas:
- decretadas de oficio por tribunal.
- decretadas a petición de parte (RG, salvo exista regla especial que faculte proceder de
oficio).
D) En atención a finalidad que se persigue:
- precautoria o asegurativa: persiguen facilitar resultado práctico de una futura ejecución
forzada, impidiendo dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. 290.
- finalidad de mantenimiento del status quo: persiguen impedir cambios en situación de
hecho existente para evitar que tutela definitiva proceso llegue muy tarde. Ejemplo, ONI.
- finalidad satisfactiva o anticipativa: anticipar proveimiento que, si recayesen en momento
procesal normal, perdería en todo o parte eficacia. Ejemplo, alimentos provisionales.
E) Según requisitos que deben ser cumplidos:
- aquellas que pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (RG, conforme el
298).
- aquellas en que no es necesario acompañarse dichos documentos (excepcionales,
por10 días en los que deberán acompañarse y pedirse mantención de la medida, 299).
F) Según necesidad de rendirse caución por actor para efectos de poder ser ella
decretada:
- que pueden decretarse sin caución (caución innecesaria). RG en Chile.
- en que tribunal está facultado para exigir caución previa por actor (caución facultativa):
único caso, cuando se pide medida precautoria que no está expresamente establecida en
ley, 298.
- en que tribunal está obligado a exigir caución previa del actor (caución obligatoria): dos
casos, a saber, cundo actor solicita medida precautoria sin que se acompañen
comprobantes que constituyen a lo menso presunción grave derecho que se reclama
(299), y cuando futuro demandante solicita medida prejudicial precautoria (279 n°2).
7.- ¿Cuáles son los requisitos generales y comunes para decretar medidas precautorias?
i) Existencia de una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una
precautoria: es por tanto necesaria una pretensión (demanda o reconvención). 290.
ii) Existencia de una demanda deducida por el actor dentro del proceso: 290, en cualquier
instante del juicio, aun si no está contestada la demanda. Según Maturana, debe ser
desde que se ha notificado ésta pues ahí recién hay proceso. "aún cuando no está
contestada la demanda" se refiere a que se puede aún en rebeldía del demandado. Si no
hay juicio aún, prejudicial precautoria.
En 1era instancia, es posible solicitar medidas precautorias aún después de citadas las
partes a oír sentencia (433). En 2nda, en cualquier estado del juicio y aunque se
encuentre ante tribunal superior por recurso de apelación en ambos efectos. Incluso
estando en casación (correspondiéndole resolver al juez de 1era instancia).
iii) Demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer medida
precautoria de carácter real. No pueden decretarse sino sobre bienes del que figure como
demandado. Solicitante tiene carga de individualizar bienes en forma precisa. Éstos
deben ser los estrictamente necesarios para garantizar resultado pretensión (298).
iv) Demandado no debe poseer bienes suficientes para efectos de responder respecto
sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso: necesario pues que
existe un peligro en la demora. Si hubiere bienes suficientes, derecho de prenda general
debiese bastar. Pero ojo que hay casos en que esto ha sido calificado por legislador. Así,
tratándose de los bienes del demandado objeto del juicio, medida deberá concederse
siempre sin importar facultades económicas del demandado (sólo medidas precautorias
de retención y de prohibición de celebrar actos y contratos que no son materia del juicio
requerirían esto).
v) Solicitante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama (fummus boni iuiris). 298. "Comprobantes" es todo
medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo
la prueba instrumental.
"La presunción grave del derecho que se reclama" es aquella que lleva a la convicción del
tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata.
vi) Demandante debe rendir caución en casos en que se pretenda obtener que se decrete
medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, sea porque ley lo faculta o
lo exija legislador. RG es que no exista esta caución.
8.- ¿Cuáles son las medidas precautorias reguladas en el Título V Libro II CPC? Art. 290.
Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier
estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1° El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2° El nombramiento de uno o más interventores;
3° La retención de bienes determinados; y
4° La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
(3° y 4° tienen mayor aplicación práctica, como precautorias y /o prejudiciales
precautorias).
- Secuestro cosa objeto de la demanda.
9.- ¿Qué es el secuestro?
2249 CC: Secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
Bajo tal interpretación, puede ser convencional o judicial (siendo en este último caso una
medida precautoria). 2252.
Doctrina: medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una
cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida
o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine por el
juez.
10.- ¿Cuándo procede el secuestro?
Art. 291. Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o
cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder.
i) 901: Cuando se ejerza acción reivindicatoria, sobre cosa corporal mueble, que se
encuentre en manos del poseedor, y cuando exista motivo de temer que dicha cosa se
pierda o deteriore en manos del poseedor. En este caso, o secuestro o caución suficiente.
ii) Otras acciones: no deben ser posesorias, pues secuestro es sobre muebles.
Demandando es mero tenedor aquí. Debe concordarse esta medida con la del 282
(exhibición título).
11.- ¿Cuál es el procedimiento por aplicar?
2250 CC: mismas que el depósito, salvo normas expresas en contrario.
292 CPC: aplicables normas del depositario de bienes embargados (juicio ejecutivo por
obligación de dar).
12.-¿ Cuál es su efecto?
Proteger y garantizar la integridad material de la cosa objeto de la demanda. Pero ojo, no
se habla de disponibilidad de la cosa... otra medida debe cubrir ello.
- Nombramiento de uno o más interventores.
13.- ¿Quién es el interventor?
Persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.
Así visto, no hay ninguna privación del dominio sobre bienes sobre los que medida recae.
Partes proponen interventor, pero decide el juez. Puede ser uno o más.
14.- ¿En qué casos procede?
Art. 293. Hay lugar al nombramiento de interventor:
1° En el caso del inciso 2 del artículo 902 del Código Civil; (cuando se ejerce acción
reivindicatoria de dominio u otro derecho real; acción se refiere a bien inmueble; existe un
justo temor de todo deterioro de la cosa y de muebles o semovientes anexos a ellas y
comprendido en reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía).
2° En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa; (acción de petición de herencia).
3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y (causal
genérica).
5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes. (estos son el 444 CPC,
embargo de empresas o establecimientos de comercio; y el 206 CCom, convenio podrá
estipular nombramiento de interventor, cual puede ser síndico de nómina).
15.- ¿Cuáles son las facultades del interventor?
Facultades limitadas del 294:
- llevar cuenta de entradas y gastos bienes sujetos a intervención.
- imponerse de los libro, papeles y operaciones del demandado.
- obligado a dar noticia al interesado o tribunal de toda malversación o abuso en
administración bienes objeto a intervención.
- administración de bienes permanece a manos del demandado.
Aún, si hay noticia de malversación o abuso administración, pueden decretarse de oficio o
a petición de parte el secuestro de la cosa u otra medida, como prohibición celebrar actos
o contratos.
16.- ¿Cuáles son los efectos de la intervención?
No se priva de tenencia de bienes a demandado. Tampoco su enajenación voluntaria.
Demandado conserva administración pero está sometido a vigilancia.
- Retención de bienes qdeterminados.
17.- ¿Qué es?
Medida cautelar que tiene por objeto asegurar cumplimiento efectivo de la sentencia
mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado impidiéndose
su enajenación.
Dice relación con el objeto ilícito del 1464, siendo pues muy efectiva.
Es un apoderamiento jurídico, pudiendo también ser material. Puede pues efectuarse en
manos demandado, demandante o tercero (en manos de persona en cuyo poder se
encuentra cosa). Si es en valores, puede ser en manos establecimiento de crédito u otra
persona.
Sólo procede respecto bienes muebles.
18.- ¿Qué obligaciones tiene el detentador?
De guardar o conservar la cosa en su poder, asumiendo responsabilidad de un
depositario.
19.- ¿Cuándo procede?
i) Retención bienes que son objeto del juicio. Requisitos (cumplidos todos, hay causa
suficiente):
- se refiera a bienes determinado del demandado.
- ellos consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
- demandantes invoque circunstancia de pedir retención sobre bienes materia del juicio.
ii) Retención bienes que no son objeto del juicio. Requisitos:
- se refiera a bienes determinado del demandado.
- ellos consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
- se acredite por actos que facultades del demandado no son suficiente garantía o haya
motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
20.- ¿Cuál es el procedimiento por seguir?
Necesario hacerse efectivo en procedimiento para darle efectivo cumplimiento. Depende
de quién detente bienes muebles y lo que resuelva tribunal.
Ojo que sanciones, aparte de objeto ilícito, contemplan el delito de depositario alzado.
21.- ¿Cuáles son los efectos de la retención?
- indisponibilidad del bien, impidiendo su enajenación (objeto ilícito, NA).
- se vela por integridad material del bien (obligaciones de depositario, es decir, custodia,
guarda y conservación bien).
- produce indisponibilidad física sólo cuando se mande retener a manos del demandante
o 3ero.
22.- ¿De qué normas se extrae la consecuencia de la indisponibilidad jurídica?
- Especies objeto del juicio: 1464 n°4, pues propiedad se litiga.
- Especies no objeto del juicio: 1464 n°3 pues gracias historia ley, embargo se encontraría
asimilado a retención (además, en época dictación CC, embargo era concepto mucho
más amplio que hoy. Además, 2 preceptos CC fuerzan concluir que se generaría mismo
efecto, a saber, el 681 (se puede pedir tradición de todo aquello que se deba, desde que
no haya plazo para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Retención
y embargo provienen de una resolución judicial, configurándose puede objeto ilícito) y del
1578 (pago hecho al acreedor es nulo cuando juez ha embargado la deuda o ha mandado
retener lo pagado).
23.- ¿Qué diferencias hay entre derecho legal de retención y medida precautoria de
retención?
Sin perjuicio de 545 CPC cual establece son cosas distintas, hay semejanzas:
- ambas son sustituibles por una caución suficiente.
- ambas son limitadas al monto que se deba o que se pretende asegurar.
- procedimiento.
Diferencias:
DERECHO LEGAL DE MEDIDA PRECAUTORIA DE
RETENCIÓN RETENCIÓN
Establecido El tribunal determina su procedencia
por la ley en cumpliéndose los requisitos que la hacen
casos procedente.
determinados
y taxativos.
Está estructurado como procedimiento Se trata de una medida precautoria, y
como
autónomo en los artículos 545 y ss. del tal no tiene vida autónoma.
CPC, sin perjuicio de que pueda pedirse
como medida precautoria.
Reconocido por sentencia, genera que los No confiere preferencia ni modifica su
bienes retenidos, sean considerados como forma de realización. Jamás puede
hipotecados o prendados, para su entendérseles constituidos en hipoteca
por
realización y preferencia. Se debe inscribir no proceder respecto de inmuebles.
en el Registro de Hipotecas.
Puede recaer sobre muebles e inmuebles. Sólo puede recaer sobre muebles.
Sólo puede recaer sobre los bienes Puede decretarse sobre cualquiera de
los
determinados por el legislador que están bienes del deudor.
en
manos del acreedor.
Siempre faculta al acreedor para retener Puede recaer en manos del demandado,
por
sí mismo los bienes que garantizan su demandante o de un tercero.
crédito.
No es necesario apreciar si las facultades Cuando recae en bienes que no son
del demando objeto
demandado ofrecen suficiente garantía del juicio, es necesario apreciar si las
facultades del demandado ofrecen
suficiente garantía.
Puede ser sustituido por otras cauciones, Pueden sustituirse por otras cauciones,
pero
gozando de las mismas preferencias que no se sustituye la preferencia de
inmediato.
poseía el bien substituido.
La resolución lo reconoce es La que la establece es
que resolución
meramente constitutiva.
declarativa.
- Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
24.- ¿Qué es?
Medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado
celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles de su
propiedad.
Es la medida precautoria de mayor amplitud, pues se refiere a todo acto o contrato, cuya
única limitación es que recaigan sobre bienes determinados.
25.- ¿Cuál es su procedencia?
i) Bienes objeto del juicio. Requisitos (siendo causa suficiente todos para dictarla, sin
más):
- prohibición se refiera bienes determinados del demandado.
- consistan en cosas muebles o inmuebles determinadas.
- demandante invoque circunstancia de estar solicitando medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes que son materia del juicio.
ii) Bienes no objeto del juicio. Requisitos:
- prohibición se refiera bienes determinados del demandado.
- consistan en cosas muebles o inmuebles determinadas.
- se acredite por actor que facultades del demandado no son suficiente garantía.
Legislador es más exigente.
26.- ¿Cuál es el procedimiento por seguir?
Art. 297. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
27.- ¿Cuál es la eficacia de la medida?
a) Respecto demandado: no hay norma especial. Debe aplicarse norma del 38: desde
notificación resolución.
b) Respecto terceros:
- sobre inmuebles: requiere inscripción en CBR (prohibiciones e interdicciones), con
mérito de notificación de resolución. Inscripción es para que produzca efectos respecto
3eros. Se hace con automóviles, no obstante ser muebles (gran excepción).
- sobre muebles: respecto demandado, responderá de fraude si ha procedido a sabiendas
(cuando haya sido notificado válidamente de la medida). Respecto terceros, cuando
hayan tenido conocimiento al tiempo del contrato.
28.- ¿Cuáles son los efectos de la medida precautoria?
Efecto de indisponibilidad del bien (NA por objeto ilícito).
29.- ¿De qué norma se extrae la indisponibilidad jurídica?
a) Recae sobre bien objeto del juicio:
- 1464 n°4.
- CPC complementa CC, mediante el 296 inc 2: "Para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el número 4 del artículo 1464 del Código Civil, será
necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos."
- CPC amplía a todo acto, no sólo a aquello que se refiera a enajenación.
- no hay objeto ilícito si tribunal autoriza.
b) Recae en bien no objeto del juicio: 1464 n°3, mismo análisis medida anterior respecto
voz embargo.
- Continuación de medidas precautorias en general.
30.- ¿Qué requisitos debe cumplir el escrito?
a. comunes a todo escrito.
b. individualización precisa demandado y demandante.
c. individualización medida solicitada.
d. individualización bienes sobre los cuales va a recaer.
e. requisitos específicos para cada medida en particular.
f. si medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en ley, distinguir:
- medida está expresamente contemplada en la ley: requisito común de acompañarse
comprobante que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
Tribunal decide si son suficientes. Pero si hay urgencia y no se tienen los comprobantes,
299 CPC: se concede por término de 10 días mientras estos comprobantes se conceden,
caucionándose por posibles perjuicios. Este plazo es judicial, por lo que puede ampliarse
y/o prorrogarse. En caso de no renovarse conforme el 280, quedarán canceladas.
- medida no está expresamente contemplada en la ley: si se acompañan comprobantes
conforme el 298, tribunal puede otorgarlas (y puede, también , exigir caución de resultas).
Si no se contemplan en ley y no se acompañan comprobantes, juez calificará con mayor
intensidad.
31.- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer y pronunciarse sobre la solicitud?
El que conoce en 1era o única instancia, pues respecto resolución negando o acogiendo
se acepta recurso de apelación y en Chile sólo hay dos instancias (194 n°2 y 4 CPC).
32.- ¿Cómo se tramita?
Presentado el escrito, tribunal puede acoger o rechazar.
"Art. 302. El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo
ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados La
notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo
ordena."
33.- ¿Cómo se interpreta este artículo 302 CPC?
1° teoría: tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto solicitu, siendo necesario
previamente dé tramitación de incidente (separada). Providencia sería de ordenar
formación de cuaderno separado y conferir traslado. El inciso 2ndo serías sólo una
excepción a RG de que resoluciones producen efecto una vez notificadas, permitiendo
que juez dicte se cumpla antes que se notifique al demandado.
2° teoría: ídem anterior, salvo inciso 2ndo: se otorga la medida desde luego y en forma
provisional, y se promueve incidente bajo responsabilidad del solicitante.
3° teoría (mayoría): inciso primero quiere decir que juez debe ordenar formación de
cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, por lo que no se le da
tramitación alguna. Concedida la medida (en caso que demandado quiera oponerse),
puede formular oposición generando pues un incidente, tramitado conforme reglas
generales y en cuaderno separado.
El inciso segundo sería un complemento del primero, autorizando al demandante a
solicitar a tribunal que disponga resolución que decrete medida precautoria se lleve a
efectos sin previa notificación, en un plazo de 5 días (o mayor fijado por tribunal) (si no,
sin valor las diligencias). Es excepción al principio de bilateralidad de la audiencia.
34.- ¿Qué condiciones establece el 302 para obtener la medida?
- necesario invocar razones graves (si no, debe notificarse antes).
- resolución debe notificarse en plazo fatal de 5 días (pero es prorrogable por motivos
fundados).
- si no se notifica conforme lo anterior, diligencias quedan sin efecto por sólo ministerio de
la ley (caducidad). Notificación posterior no revalidad diligencia.
- notificación puede hacerse por cédula, si tribunal lo ordena. Si no, unos dicen que la
forma normal sería por estado diario (norma general), mientras otros creen que sería
personalmente porque ley habla de notificarse en persona contra quien se dicta. Para
evitar problemas, solicitar a tribunal ejerza su facultad de ordenar notificación por cédula.
35.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria,
y qué recursos proceden en su contra?
Mayoría doctrina y jurisprudencia estima es un autos pues resuelve incidente sin
establecer derechos permanentes a las partes (siendo provisionales). Si así lo fuese,
procede recurso de reposición y apelación subsidiaria. No procede queja ni casación.
Otro sector minoritario (pero creciente) estima es sentencia interlocutoria de primera
clase, pues sí establece derechos permanentes a las partes, sin importar pues el carácter
provisional. Así, produciría cosa juzgada formal provisional. En este caso no procedería
reposición sino apelación directa. Tampoco queja ni casación porque no ponen término al
juicio o hacen imposible su tramitación.
36.- ¿Cómo se alzan las medidas precautorias?
"Art. 301. Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,
deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o
se otorguen cauciones suficientes." Demandado puede solicitarlo con posterioridad a su
otorgamiento.
Solicitud forma parte cuaderno separado de medidas precautorias, dando lugar a
incidente (no de previo y especial pronunciamiento). La naturaleza de la resolución que
alce la medida es la misma que la resolución que la dictó.
F- Medidas cautelares en los juicios sobre Violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia
El art. 71 de la ley 19.968 contempla medidas cautelares especiales que se pueden
aplicar para proteger los derechos del niño, niña o adolescente. Ej. Entrega inmediata a
los padres o a quienes los tienen bajo su cuidado; programas de apoyo; etc.