GUIA DE LECTURA

El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral, por H.Hart.

SECCION IV (crítica de Radbruch)

-¿ Cuál es el contexto y el problema a partir del cuál se generan críticas como la de Radbruch a
la tesis de la separación entre el derecho y la moral?

La critica proviene de los pensadores que vivieron el régimen nazi y meditaron sobre sus
atrocidades al sistema jurídico.

-¿Qué sostenía Radbruch en su etapa positivista (i.e., cuando sostenía la tesis de la separación
entre derecho y moral) respecto de las leyes moralmente malas?

Sostenia que la resistencia a las leyes es una cuestión de conciencia individual, un problema
moral y que la validez de una ley no puede probarse demostrando que sus exigencias son
moralmente malas ni probando siquiera que su acatamiento era mas malo que la
desobediencia.

- ¿Qué opinaba Austin respecto de las leyes inmorales? ¿Eran derecho? ¿Eran jurídicamente
obligatorias?

Condena como un puro sinsentido de que las leyes dejan de ser leyes si no están en
consonancia con la moralidad, plantea que estas leyes han sido y son aplicadas por los
tribunales

- ¿Para Austin y Bentham las leyes moralmente inicuas eran moralmente obligatorias?

Si existe un cierto nivel de inequidad las existía el manifiesto deber moral de resistirlas y de
retirarles obediencia.

- Es un hecho que el régimen nazi estableció leyes moralmente aberrantes que obtuvieron
obediencia de parte de su población y funcionarios. ¿De qué modo se modificó el pensamiento
jurídico de Radbruch a partir de la comprobación de ese hecho?

Penso que el positivismo había contribuido a esos horrores. Se modifio el pensamiento en que
los principios fundementales de la moralidad humana forman parte del concepto de legalidad
y que ninguna norma positiva, por mas clara que sea su formulación, puede contrariar
principios morales.

- ¿Cuál es el argumento de Radbruch?

Esta doctrina solamnte puede ser captada si se entiende el significado de legalidad.

- ¿Cuál es la crítica de Hart a dicho argumento?

Hart plantea que en esta doctrina los abogados y los jueces deben abstenerse de presar
acatamiento a las normas que violen principios fundamentales no por ser inmorales sino por
tener carácter jurídico y que las normas que carezcan de la cualidad de derecho no deben ser
tomadas en cuenta para la determinación de la conducta del individuo en circunstancias
particulares.

- ¿La comprobación de que una norma es jurídicamente válida es suficiente para establecer el
deber moral de obedecerla?
En la teoría de Radbruch se plantea que una regla valida de derecho como si esto una vez
declarado suministra una respuesta concluyente a la pregunta moral ¿Debo obedecer esto?

- ¿Es posible desobedecer el derecho por razones morales?

Si es posible desobedecer al derecho por razones morales un claro ejemplo de ello son los
testigos de jehova en Argentina que no le prestan su respeto a los símbolos patrios.

- ¿Qué función cumple la moral respecto con del derecho?

El derecho no es la moral no hay que dejar que lo reemplace y que el derecho contiene en si el
principio moral del humanitarismo.

- Analice el caso hipotético presentado por Hart en la página 46 (esposa que denunció a su
esposo por haber realizado en privado observaciones injuriosas sobre Hitler) y reflexione
acerca de la solución dada por el Tribunal en 1949. a) ¿Le parece correcto que se haya
condenado a la mujer por privación ilegítima de la libertad?; b)¿ Le parecen correctos los
fundamentos del fallo (que la ley invocada por la mujer como derecho vigente al momento de
la denuncia era contraria a la sana conciencia y al sentido de justicia de todos los seres
humanos decentes); c) ¿Le parece que el fallo respeta los principios fundamentales del
proceso penal?; d) ¿Qué otras alternativas tenía el Tribunal para resolver la cuestión?; e)
¿Cómo la resolvería usted?

a) Si me parece correcto porque a causa de una ley contraria a la privacidad de la pareja se

condeno a su marido al frente

b)Me parece adecuado porque la ley de los Nazis carece de todo sentido.

c) Si respeta los principios del proceso penal yya que se cusa, se permite el descargo por parte
del imputado y se da la sentencia bajo una fundamentación.

d) Dos alternativas: Absolver a la mujer o considerar el hecho de que para juzgar a la mujer
había que aplicar una ley retroactiva

e) Yo habría aplicado la ley retroactiva ya que me oarece lo mas sincero para hacer y
seleccionar el de sacrificar el pirncipio moral para condenar a la mujer.

- Considera que el Tribunal que condenó a la mujer tenía que elegir entre: a) el bien y el mal; b)
entre dos males.

Entre dos males.

- Considera que el Tribunal al condenarla: a) eligió el bien y rechazó el mal; b) eligió el mal
menor.

Eligio el mal menor.

- Le parece que el Tribunal: a) identificó adecuadamente el conflicto moral involucrado en el

caso y lo expuso con sinceridad; o b) enmascaró el conflicto moral subyacente y resolvió la
cuestión como si el caso fuera simple y no hubiera costo moral alguno.

enmascaró el conflicto moral subyacente y resolvió la cuestión como si el caso fuera simple y
no hubiera costo moral alguno.

- ¿Qué es un dilema moral? ¿Le parece que el caso bajo análisis involucraba alguno?
- ¿Cómo piensa que hubiera resuelto Hart el caso, en el supuesto de haber sido juez?; ¿Su
decisión de fondo (condenar a la mujer) hubiera igual a la del Tribunal?; en caso afirmativo,
¿qué fundamentos hubiera utilizado para justificar la decisión de condena?.

- ¿Qué piensa Hart de la "sinceridad" en la aplicación del derecho y de la moral?

- Compare estas dos afirmaciones: 1)"Las leyes malas no son derecho y por eso no nos
obligan"; 2) "las leyes son derecho pero algunas pueden ser tan malas que no deben ser
obedecidas". a) ¿Cuál de ella le parece una afirmación más realista, es decir, que describe
mejor los sitemas jurídicos empíricos del presente y del pasado?; b) ¿Cuál de ellas le parece
que tiene mayor utilidad práctica para establecer un criterio de crítica moral al contenido del
derecho?.

- COMENTARIO:

- ¿Por qué Hart hace tanto hincapié en las ideas de Bentham?

Bentham era un filósofo moral utilitarista, un teórico del derecho positivista y un reformador
social. ¿Son compatibles estás tres actividades? Claro que lo son: la teoría positivista le
permitía identificar el derecho tal como era. El utilitarismo le servía para criticar el contenido
del derecho tal como era en su época y pensar de qué modo modificarlo para adecuarlo al
principio ético de utilidad. Así, su teoría moral utilitarista funcionaba como un criterio externo
de crítica al derecho existente y como una guía normativa para su reforma. Pero, además,
Bentham era un liberal que pensaba que la autoridad política residía en el Parlamento que
representaba a los electores, y no en los jueces. Ergo, la reforma del derecho debía ser
establecida por la autoridad política representativa de la soberanía popular, esto es, el
Parlamento. Es por eso que intentaba reformar el derecho a través de la sanción de nueva
legislación: el principio de utilidad debía funcionar como una guía normativa para los
legisladores.El problema del iusnaturalismo, según Hart, es que al hacer colapsar el derecho
con la moral : a) se pierde un criterio externo de crítica del derecho; b) se simplifican los
conflictos morales dilemáticos presentando soluciones moralmente costosas como si fueran
simples opciones entre el bien y el mal; c) la crítica moral de las instituciones jurídicas se
termina exponiendo en los términos de una filosofía controversial (la metafísica de
iusnaturalismo en sus diversas variantes), lo que poco contribuye para clarificar las cuestiones.