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LA DOCTRINA PROCESALISTA DE JOHN HART ELY1.

En el presente trabajo se analiza la denominada doctrina del refuerzo de

representación, en base a la obra de John Hart Ely titulada “Democracia y

Desconfianza”. El fin de su doctrina es conciliar el judicial review y los

fundamentos democráticos del sistema político de los Estados Unidos.

1. La Corte Suprema y el principio contramayoritario:

Self Restraint o Activismo Judicial

Distintas posturas acerca de cómo debe desempeñar el Poder Judicial su

función de ser el principal protector contra las violaciones legislativas de la

Constitución:

a. James Thayer (“The origin and scope of the American doctrine of

constitutional law”, Harvard Law Review, 1893): Al ser un control a

posteriori e incidental su alcance es muy limitado. No existe posibilidad

anterior de prevenirlo. Thayer dice que el control no puede limitarse a una

simple operación lógica de comparación de dos escritos, sino que deben

tenerse en cuenta las consideraciones del legislativo. Recordar la expresión

de Marshall: “es una Constitución lo que estamos interpretando”. Sólo se

puede ignorar la ley cuando el legislador no sólo ha cometido un error, sino

un claro error (clear mistake), tanto que no está abierto a una pregunta

racional. La Constitución no impone a la Legislatura ninguna interpretación

específica, sino que deja abierta una variedad de elección y cualquier

elección racional es constitucional. Los jueces deben fijar los límites de la

acción legislativa razonable, pero no deben ni siquiera negativamente

legislar.

b. Holmes, Brandeis, Cardozo, Frankfurter: Sostienen la teoría clásica de la

deferencia judicial, varias veces vencida por el activismo judicial pro laissez

faire de la era Lochner. Es la teoría del enfurecimiento judicial (outrage):

1
Por Horacio Ricardo Bermúdez (Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos
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para autorizar la desestimación de un acto legislativo, lo hecho por la rama

legislativa deber ser tan manifiesto que revuelva el estómago (Holmes) o

que sea un shock para la conciencia (Frankfurter). Sólo si su sentido de la

justicia resulta suficientemente enfurecido el juez actuará: resulta

atractivo por cuanto el juez está actuando en sentido contrario a las

mayorías políticas. Pero por otro lado, puede admitirse que los

individuos no tienen derechos constitucionales frente a las mayorías

políticas?

c. En la vereda opuesta, Michael Perry habla de la necesidad de un tribunal

activista para establecer respuestas moralmente correctas para las cuestiones

políticas y morales que la sociedad enfrenta (una posición no

interpretativista).

2. Interpretativismo , No Interpretativismo u Otra Opción

Señala las ventajas del interpretativismo: 1. mayor compatibilidad acerca de lo

que es el Derecho y cómo opera; 2. mayor compatibilidad con la teoría

democrática subyacente al sistema de gobierno americano (se trata de un

órgano no elegido ni políticamente responsable, cuando el juez juzga acorde

con la Constitución es el pueblo quien lo hace). En un criterio no

interpretativista, es el juez quien determina cuales son los valores sustanciales,

además del control de la mayoría, lo cual es antidemocrático. Aunque un apego

total a la intención original de los Constituyentes (originalismo), negaría a las

generaciones futuras el derecho, legítimo en la democracia, de decidir cómo

desean vivir sus vidas. Otra deficiencia del interpretativismo estricto, se

presenta frente a cláusulas constitucionales de textura muy abierta (ej.:

enmiendas IX y XIV de la constitución de Estados Unidos).

Aires y Profesor Adjunto Regular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho-UBA)

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Tampoco es útil un criterio no interpretativista, por la dificultad para descubrir

valores fundamentales: a) aplicar los de los propios jueces contradice el

principio democrático; b) derecho natural: una fuente de valores esencialmente

vacía y contradictoria (ej. caso Bradwell v. Illinois: se negó el ejercicio de la

abogacía a una mujer con base en él); c) los llamados “principios neutrales”

(Weschler), según la cual la Suprema Corte debía ser neutra (una vez decidido

un caso en base a un principio, debería ser acatado en todos los casos similares),

nada nos dice acerca del contenido de tales principios; d) la razón, empleada

por los jueces, para develar los valores constitucionales fundamentales (Bickel),

concluye en que todo depende de cual es la filosofía moral que cada uno

considera correcta (resulta antidemocrático); e) la tradición, participa de la

imposibilidad de ser definida objetivamente; f ) el consenso (society’s widely

shared values), si bien no está expuesto al subjetivismo de cada juez en su

determinación (están fuera, para ser descubiertos), de todos modos su contenido

es ambiguo y, en todo caso, estaría mejor preparado para ello el proceso

político; además siendo el criterio de la mayoría no serviría para proteger de él

a las minorías.

Ely formula su propio modelo alternativo: el de “refuerzo de la representación”.

Parte de un análisis de la jurisprudencia de la Corte de Warren, concluyendo

que en la mayoría de los casos tuvo su base en la nota a pie de página Nro. 4 de

Carolene Products. Despejar los canales de cambio político y corregir ciertos

tipos de discriminación contra minorías, fueron las grandes preocupaciones de

la Corte de Warren.

3.- La textura abierta de la Constitución y la teoría del refuerzo de la

representación: Ely sostiene la imposibilidad práctica de un interpretativismo

estricto en el trato de las cuestiones constitucionales, para superarlo propone

una línea de desarrollo a partir de la famosa Nota a pie de página Nro. 4 del

Juez Stone en Carolene Products.

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La textura abierta de las normas constitucionales: Según Ely, la imposición

de valores no es la única respuesta posible a la conciencia de que tenemos una

Constitución que necesita contenidos. Disponemos de un enfoque muy

diferente, y para discernir sus lineamientos no es preciso ir más allá de la Corte

de Warren. Las sentencias constitucionales de la Corte de Warren evidencian

una estructura profunda significativamente diferente del enfoque orientado a los

valores propiciado por la academia. Muchas de las sentencias más

controvertidas se refirieron al procedimiento penal, a otros asuntos acerca del

debido procedimiento judicial o administrativo previo a determinar graves

consecuencias para los individuos- decisiones orientadas al proceso en el

sentido más ordinario. Fue la primera Corte en actuar seriamente con base en

la conexión existente entre la actividad política (el proceso por el cual se

expiden las leyes) y el adecuado funcionamiento del proceso democrático.

Ej.: las restricciones al sufragio y la mala distribución (ver caso “Baker v. Carr).

El intervencionismo o activismo de la Corte no estuvo animado por el deseo de

vindicar algunos valores sustantivos particulares, que hubiese determinado

como importantes o fundamentales, sino más bien por el deseo de asegurar

que el proceso político –que es donde propiamente se identifican, pesan y

ajustan tales valores- estuviese abierto a personas de todos los puntos de

vista en condiciones que se aproximaran a la igualdad. Se pone énfasis en el

tratamiento igualitario a personas que la sociedad habitualmente no trata de

manera igual: en especial las minorías raciales, pero también los extranjeros, los

“ilegales”, y los pobres. El mensaje de la Corte no era que un determinado valor

era tan importante o fundamental que debía ser suministrado o protegido, sino

que, en cuanto los funcionarios políticos habían decidido suministrar o

proteger tal valor para algunas personas (por lo general personas como

ellos), debían asegurarse de que todos recibirían iguales beneficios o, de lo

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contrario, deberían estar dispuestos a explicar de manera convincente por

qué no.

Dos preocupaciones centrales de John Hart Ely son la transparencia de los

canales del cambio político y corregir ciertos tipos de discriminación contra

las minorías. Formula una teoría del gobierno representativo en base al

ajuste mutuo de tales elementos básicos.

En síntesis: Rechaza la insistencia tradicional y popular en el suministro de una

serie de bienes o valores sustantivos particulares considerados fundamentales, y

en cambio propicia la búsqueda de metas participativas de ampliación del

acceso a los procesos y beneficios del gobierno representativo.

Una orientación participativa denota una forma de control que se ocupa de

cómo se adoptan las decisiones que efectúan opciones de valores y

distribuyen los costos y beneficios resultantes. Frente a la objeción de que la

participación misma es un valor, responde Ely que en todo caso los valores que

debiera perseguir la Corte son “valores participativos”, puesto que son estos

valores (1) de los que se ha ocupado la Constitución con mayor éxito, (2) cuya

imposición no es incompatible con el sistema norteamericano de democracia

representativa, sino que, por el contrario es compatible con él, y (3) que los

tribunales establecidos, independientemente de los procesos políticos, se

encuentran en condiciones excepcionales para “imponerlos”.

4. Nota Nro. 4 de Carolene Products (1938)

4.1. ANTECEDENTES: Se discutía la interpretación de la primera parte de la

XIV enmienda (1868), que extendía a los Estados la restricción de la V

enmienda. Existían los siguientes precedentes jurisprudenciales:

-“Slaughter-House Cases”: se decidió que tenía el mismo alcance que la

enmienda V, es decir de naturaleza meramente procesal (procedural due

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process). Modificó el precedente de Munn v. Illinois (1876) que admitía que si

los negocios privados afectaban el interés público, podían ser reglamentados.

-“Chicago Milwaukee and Saint Paul Railroad vs. Minnesota” (1890): Se

produce un viraje hacia el liberalismo. La Corte consideró inconstitucional una

ley de Minnesota que fijaba las tarifas de los ferrocarriles. Se habla del “due

process of law” (debido proceso substantivo) y de “reasonableness”

(razonabilidad).

-“Allgeyer vs. Louisiana” (1897): Consolidación del cambio. Declara la

inconstitucionalidad de una ley local que impedía a una compañía de seguros

hacer negocios en su territorio, a menos que tuviesen allí oficina y representante

autorizado.

-“Lochner vs. New York” (1905) : Es un fallo favorable al laissez faire.

Declaró inconstitucional una ley de New York que limitaba las horas de trabajo

en las panaderías. El voto mayoritario (Justice Peckman) se fundaba en la

interferencia con los derechos individuales. El voto disidente de Holmes dice

que la Constitución no sostiene la doctrina de Herbert Spencer (“La estática

social”). En el plano político se asumió la defensa del capitalismo y se

restringió todo lo que pudiera atacarlo (socialismo) –ver caso “Schenck vs.

United States” (se superó el clear and present danger test de Holmes, quien

votó en disidencia)-.

Esta posición se endureció con la presidencia de Roosevelt (1934) y la

implantación del New Deal: la Corte declaró inconstitucional la National

Industrial Recovery Act de 1935 (delegaba al Presidente poderes para aprobar

acuerdos nacionales de reglamentación de precios, salarios, horarios y reglas

del comercio). Roosevelt respondió con el Court Packing Plan para aumentar el

número de miembros de la Corte, que el Congreso no sancionó. En su Speech

on Reorganizing the Federal Judiciary, Roosevelt observó que la Corte no

actuaba como un “judicial body”, sino como un “policy-making body”. Luego

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la Corte modificó su posición aceptando un mayor intervencionismo estatal:

caso emblemático fue West Coast Hotel v.Parrish (1937) (sueldo mínimo para

las mujeres), modificando los precedentes de Adkins v. Children’s Hospital

(1923) y Morehead vs. New York (1936), claro que no puede olvidarse que, en

el ínterin, había tenido lugar la reelección de Roosevelt. El Justice Owen

Roberts, modificando su voto decisivo en Morehead, sostuvo: “la Constitución

no habla de libertad de contratar. Habla de libertad y prohibe la privación de

libertad sin debido proceso legal”. El fallo fue escrito por el juez Stone (afín a

Holmes y a Brandeis en la resistencia al laissez faire), quien introdujo una nota

a pie de página, en el punto donde decía: “el juicio legislativo...no debe

declararse inconstitucional a menos que a la luz de los hechos conocidos o

asumidos generalmente son de tal carácter como para negar la suposición de

que se apoyan sobre una base racional dentro del conocimiento o de la

experiencia de los legisladores”.

- El enfoque adoptado por la Corte de Warren fue anticipado por una célebre

nota la pie de página en “United States vs. Carolene Products Co.” (1938)

Se planteaba la violación del Commerce Power asegurado al Congreso (Ia.

enmienda) y del Due Process Clause (Va. enmienda) por la prohibición

sancionada en la “Milk Act”, la cual prohibía el comercio interestadual de la

leche compuesta con grasa u óleos que no fueran obtenidos de la misma leche.

Era el caso de la Milnut, de cuyo transporte había sido acusada Carolene

Products: la Corte consideró constitucional la ley cuestionada.

Fue una época de extraordinaria vulnerabilidad de la Corte Suprema

norteamericana, a raíz de la crisis ocasionada por el rechazo continuado a la

política del New Deal de Roosevelt, quien llegó a intentar sin éxito el aumento

del número de miembros de la Corte para lograr un cambio de jurisprudencia.

La nota de juez Stone propuso una solución al problema de la legitimidad

que se planteaba cada vez que los jueces invalidaban decisiones tomadas
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por la mayoría de los representantes elegidos por el pueblo. Lo que la nota

señala es que la legislación puede ser también producto de un

procedimiento no democrático. y que de ese modo es la decisión legisltiva

original y no la anulación judicial la que sufre el déficit de legitimidad.

El texto de la célebre nota es el siguiente:

“Puede haber un margen más reducido de operación de la presunción de

constitucionalidad cuando la legislación parece caer, a primera vista, dentro de

una prohibición específica de la Constitución, tal como aquellas establecidas

en las primeras diez enmiendas, que se consideran igualmente específicas

cuando se sostiene que están incluídas en la enmienda decimocuarta.

Resulta innecesario considerar ahora si la legislación que restringe aquellos

procesos políticos de los que ordinariamente se espera que conlleven el

rechazo de legislación indeseable haya de estar sometida a un escrutinio judicial

más estricto bajo las prohibiciones generales de la enmienda decimocuarta de lo

que están la mayor parte de otros tipos de legislación.

Tampoco es necesario que indaguemos si consideraciones análogas hacen parte

del control de leyes dirigidas a minorías religiosas [...] nacionales [...] o étnicas

particulares; si el prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una

condición especial, que tiende seriamente a limitar la operación de aquellos

procesos políticos en los que ordinariamente se puede confiar para proteger a

las minorías, y que pueden exigir, por ende, un examen judicial más profundo”

Análisis del primer párrafo: es puro textualismo, pero el textualismo es

incompleto, requiere algo más. Es el fundamento de la doctrina de las

“libertades preferidas”, inicialmente dirigida a la libertad de expresión y luego

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ampliada a otras previstas en la Enmienda I (imprenta, reunión, asociación,

religiosa).

Dice Ely que el Primer Párrafo de la Nota es “puro textualismo”. En cambio, el

análisis del Segundo y Tercer párrafos nos dan una versión acerca de cuál

podría ser ese elemento adicional. El segundo párrafo es la base de la doctrina

del refuerzo de representación de Ely. El tercero es la base para el nuevo

sentido que se confirió en las Cortes de Warren y Burger a las cláusulas de

igual protección y del debido proceso. El control popular y el igualitarismo,

antiguos ideales norteamericanos, no siempre van juntos. Se debe verificar si la

oportunidad de participar en el proceso político que lleva a la elección de

ciertos valores como fundamentales no ha sido indebidamente coartada. Debe

haber una participación igualitaria en los procesos de gobierno y en los costos y

beneficios que generan estos procesos.

Los cuatro términos operativos del Tercer Párrafo de la Nota son: prejuicio,

discretas, insulares y minorías.

Debilidad política de las minorias: El sistema democrático es establecido para

sostener los intereses básicos de la mayoría. Las minorías son antipáticas.

Puede haber también mayorías ineficaces. La existencia de minorías que

tienen dificultades para hacer conocer sus intereses o que no pueden

asociarse con otros grupos en su defensa, justifica la existencia de un

elemento contramayoritario en el control judicial. Hay grupos que por

diversos motivos pueden quedar fuera del proceso democrático y la acción

judicial suple la falencia del pluralismo.

La minoría puede ser discreta (que por prejuicios sociales no desea que sus

miembros sean conocidos) o insular (aislada, concentrada en una región o

sector social).

Las minorías difusas pueden llegar a ser una mayoría pero que no puede

enfrentarse a ciertos poderes concentrados (ej. lobbies de las empresas de

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servicios públicos en el Congreso), o no puede enfrentar el costo de salir a

enfrentar a otros sectores (Ackerman cita, como ejemplo, el caso de los

contribuyentes frente a posibles represalias de los lobbies).

Se trata de una doctrina procesal y no valorativa: los jueces tratan de remediar

el perjuicio derivado de la exclusión, sin que al utilizarla asuman la tarea de

prescribir valores sustantivos. Es una formulación del principio de igualdad

política.

5. Los Problemas de la Representacion:

El gobierno representativo: La idea original de que los intereses de todos son

sustancialmente idénticos pronto se mostró errónea.

Madison (El Federalista 51): “no sólo proteger a la sociedad de la opresión de

sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad de la injusticia de la

otra parte...”. La solución que propone es la república federal de los Estados

Unidos.

Se creía que aún cuando a nivel local una facción podía tener suficiente poder

político como para tiranizar a otras, en el gobierno nacional ninguna facción o

grupo de interés podría constituirse en una mayoría capaz de ejercer control.

Esta ficción de la homogeneidad pronto se evidenció. Otro ejemplo: la

persistencia de la esclavitud. La protección de la mayoría no era

necesariamente la protección de todos.

Evitar la tiranía de la mayoría:

La teoría de la representación debería ser extendida de manera que, “no

significa que los grupos que constituyen las minorías de la población nunca

podrán ser tratados menos favorablemente que el resto, pero sí impide el que se

niegue su representación, la negación a las minorías de lo que el profesor

Dworkin ha denominado ‘igual atención y respeto en el diseño y administración

de las instituciones que los gobiernan’ La cláusula de igualdad de protección de

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la enmienda décimocuarta es la encarnación más dramática de este ideal en

nuestra Constitución”.

El antiguo concepto de representación virtual fue tradicional respuesta a la

tributación sin representación (frente al Parlamento inglés): atar los intereses de

quienes no detentan poder político a los de quienes sí lo tienen. Un ejemplo

típico: los no residentes y el art. VI de la Constitución (Protección de personas

distantes que no tienen voto en sentido literal), en el caso McCulloch vs.

Maryland. La enmienda XIV impone claramente el deber judicial de

representación virtual. Sugerir una manera en la que los que han sido señalados

en ocasiones como ideales norteamericanos contradictorios (la protección del

gobierno, por una parte, y la protección de las minorías de la negación de la

igualdad de atención y respeto) pueden entenderse como emanadas de un deber

común de representación. Se trata de una aproximación al control de

constitucionalidad orientada a la participación y que refuerza la

representatividad.

Otra vía para lograr la protección es vincular los intereses de una mayoría a los

de una minoría con la cual no se ha desarrollado una comunidad sentida de

intereses (lo trata Ely en el capítulo VI).

6. Tres argumentos a favor de una aproximación al control de

constitucionalidad orientada a la participación y que refuerza la

representatividad:

Primero: La Constitución, más que una selección perdurable pero evolutiva

de valores substantivos, lo que hace es dejar la selección y ajuste de los

valores casi enteramente al proceso político, y el documento se ocupa más

bien, de manera abrumadora, de la equidad procedimental en la resolución

de los conflictos individuales y de lo que en general puede llamarse

procesos de decisión, asegurando una amplia participación en los procesos

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y distribuciones del gobierno. Disposiciones constitucionales tales como la

enmienda novena y la cláusula de privilegios e inmunidades parecen estar

incluídas en un espíritu de “hemos debido omitir algo aquí, así que será mejor

confiar en nuestros sucesores para añadir lo que hace falta”. Tener en cuenta la

la vaguedad de los fines de la Declaración de la Independencia y la amplitud de

los valores del Preámbulo: “Para garantizar estos derechos se han instituído

gobiernos entre los hombres, que derivan sus justos poderes del consentimiento

de los gobernados” (Declaración de la Independencia, que siendo claramente

iusnaturalista, indica su aprecio por el papel fundamental del proceso

democrático). El Preámbulo muestra que se busca asegurar una estructura

durable para la resolución continua de los conflictos políticos:

“Nosotros...establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de

América”.

Ya en el texto constitucional, Ely relaciona los artículos con la separación de

poderes y con la igualdad (ver pág. 116). En síntesis, la Constitución original

estaba principalmente dirigida a problemas de proceso y estructura y no a

la identificación y preservación de valores sustantivos específicos. La

importante enmienda XIV se refiere a procesos mediante los cuales se

aplican regulaciones a individuos.

Está el valor de la religión, protegido por la cláusula del libre ejercicio, que se

ha utilizado primordialmente para proteger a las que podríamos considerar

como minorías insulares y discretas, tales como los Amish, los Adventistas del

Séptimo Día y los Testigos de Jehová.

La Constitución está preocupada por la protección de la libertad, y se ha

hecho a través de un conjunto de protecciones procedimentales y mediante

un esquema diseñado para garantizar que, en lo referente a opciones

sustantivas, los procesos de decisión estén abiertos a todos de una forma

que se aproxime a una base de igualdad y que quienes toman las decisiones
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tengan el deber de tomar en cuenta los intereses de todos los afectados.

Asegurar el acceso es la mejor forma de asegurar que los intereses de una

persona sean tenidos en cuenta.

Segundo: Esta aproximación no sólo es compatible con los supuestos

subyacentes al sistema norteamericano de democracia representativa, sino que

especialmente lo afirma.

Tercero: Es un enfoque que, por oposición al de los valores sustanciales,

implica tareas que los tribunales, como expertos en procesos y por ser ajenos a

la política, pueden sostener razonablemente que se encuentran mejor situados y

calificados para realizarlos que los funcionarios políticos.

Igual que un árbitro los jueces intervienen cuando uno de los equipos

obtiene una ventaja injusta, no cuando el equipo “malo” ha anotado un

punto. En otras palabras, cuando el mercado político funciona mal de

manera sistemática.

En resumen, corresponde a los políticos definir los valores sustantivos que

han de perseguirse y el medio, pero si lo hacen mal de modo que se niegue

sistemáticamente la participación en el proceso de decisión, los jueces

deben intervenir. Ello es inconstitucional porque la Constitución está

principalmente preocupada por tales procesos políticos, que se encuentran

en la base de la igualdad.

“El mal funcionamiento se da cuando el proceso no inspira confianza: cuando

1) quienes detentan el poder bloquean los canales de cambio político o se

aseguran de permanecer en el poder y excluir a los demás, o 2) cuando aunque

a nadie se niegue en realidad voz o voto, los representantes comprometidos con

una mayoría efectiva sistemáticamente colocan en desventaja a alguna

minoría, por simple hostilidad, o por negarse prejuiciadamente a reconocer

una comunidad de intereses y, al hacerlo, niegan a aquella minoría la

protección suministrada por un sistema representativo a otros grupos.

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Obviamente, nuestros representantes elegidos son las últimas personas en

quienes confiaríamos para identificar cualquiera de estas dos situaciones. Los

magistrados nombrados, no obstante, son comparativamente ajenos al sistema

gubernamental, y sólo indirectamente deben preocuparse por continuar en sus

cargos. Esto no les da un acceso especial a los auténticos valores de los

norteamericanos: por el contrario, en gran medida garantiza que no lo

tendrán. Sin embargo, sí los coloca en una posición que les permite evaluar

objetivamente las acusaciones –aún cuando nadie supone que tal evaluación

esté libre de opiniones- de que, al taponar los canales del cambio, o actuar

como instrumentos de la tiranía mayoritaria, nuestros representantes elegidos

no están representando los intereses de quienes el sistema cree que defienden”

(pág. 130).

7. Breve Comentario de los Capitulos V y VI:

Capítulo V: analiza “El despeje de los canales del cambio político”: decisivos

para el funcionamiento de un proceso democrático abierto y efectivo. Sus bases

son:

a) libertad de expresión (Su protección implica eliminar cualquier

inhibición de la expresión (elegir la alternativa menos restrictiva), salvo

que exista um “claro e inminente peligro” (caso Schenck, 1919, a raíz de

la Primera Guerra Mundial). Significa que hay mensajes desprotegidos

(en “Cohen vs. California”, la Corte dijo que el caso no caía en la

categoria de mensaje desprotegido) . Ely sugiere que ambos enfoques

son complementarios y no rivales.

b) libertad de prensa.

c) libertad de asociación política.

d) derecho al sufragio
 15

Hacia un proceso legislativo visible: En ciertos casos la Corte ha dicho que las

clasificaciones serán respaldadas en relación con propósitos articulados o

identificados por el Estado. Quién debe hacerlo? La legislatura, los tribunales

del estado o el abogado que representa al estado? Lo razonable es exigir algún

tipo de articulación por parte de los representantes, en algún lugar de la historia

legislativa. Pero esto no es determinante: importan sobre todo los términos

reales de la ley, leídos a la luz de sus efectos previsibles y con una fuerte dosis

de sentido común.

Hacia un proceso legislativo de legislación: La ley es elaborada por

administradores no elegidos, en lugar de los legisladores. La Corte ha

abandonado su posición restrictiva en materia de delegación legislativa. No

tiene sentido preocuparse por los derechos políticos, si las decisiones políticas

no son adoptadas por funcionarios elegidos. Advierte contra la tendencia de los

legisladores a no adoptar decisiones políticas controvertidas o impopulares y

dejarlas en manos de otros, hay que lograr que los legisladores legislen.

8. La Corte de Warren (1953-1974):

Sus rasgos: Activismo. Abandono de la doctrina de la autolimitación de

Holmes. La oposición de Frankfurter. Son casos emblemáticos los siguientes:

- Segregación escolar: Brown vs. Board of Education . La segregación es

contraria a la igualdad educacional. “Iguales pero separados” (caso Plessy v.

Ferguson, 1896).

-Redistribución: Baker vs. Carr. Reynolds vs. Sims: Proceso de prorrateo dentro

de la garantía de protección de la igualdad.

-Igualdad y justicia penal: Griffin vs. Illinois (obtención gratuita de copia del

registro del juicio). Gideon vs. Wainwright (se requiere asesoramiento legal

para los acusados indigentes).

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-Procedimiento criminal: Miranda vs. Arizona (el asesoramiento legal debe

comenzar tan pronto como tenga lugar el interrogatorio custodial; las célebres

“advertencias Miranda”). Mapp vs. Ohio (la Corte adoptó la regla excluyente,

negando la admisión de evidencia obtenida ilegalmente en casos criminales

estaduales).

-Los derechos personales (de la propiedad a los derechos personales): Griswold

vs. Connecticut (reconocimiento de la protección constitucional de la

privacidad).

9. Una crítica a la tendencia iniciada en Carolene Products: Finalmente,

como complemento de lo hasta aqui expuesto, comentamos a continuación la

postura crítica de Bernard Siegan (Bernard H. Siegan, Economic Liberties and

the Constitution) a la era iniciada con la Nota 4 comentada, reivindicando en

alguna medida los criterios de la era Lochner (Doctrina de “substantive due

process” que se extendió en el período 1890-1930).

..Recuerda este autor que alrededor de 1940, la Corte Suprema abandona la

revisión judicial de la legislación económica y social, que había llevado

adelante durante gran parte de su existencia (legal due process o economic due

process). Judicial review es parte de la contribución de América a la ciencia del

gobierno. Su propósito es garantizar dos partes distintas del plan de gobierno de

America: primero, la estructura del gobierno como está expuesta en la

Constitución; segundo, las libertades del pueblo (los conflictos entre los

individuos y el Estado). El documento original y sus enmiendas no definen la

extensión y naturaleza de este cometido (el problema de la interpretación).

Considera: “Los Constituyentes creían que la libertad y seguridad personal son

el propósito último de la sociedad; favorecieron un gobierno limitado y la

dispersión del poder, temerosos de la tiranía de las mayorías políticas, y la

considerada falta de control gubernamental como una bendición o un beneficio

para el bienestar económico y social...Estudios económicos sobre regulación en

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tiempos recientes también demuestran que las ideas filosóficas de los

Constituyentes son prácticamente exploradas y deseables en nuestros días...”

(p.12).

Sobre la Footnote 4 y el New Deal dice (p. 189 y ss): La nota a pie de página 4

fue una afirmación filosófica sobre el rol de la Corte que no tiene base en la

intención original de los Constituyentes. Cuando se hizo, la perspectiva que

contenía era materia de disputa entre los dos partidos políticos. Los Demócratas

enfatizaban laimportancia de las libertades políticas mientras los Republicanos

apoyaban las libertades económicas. La famosa nota a pie de página proveyó

sanción constitucional a la posición de los Demócratas. El Profeson Martin

Shapiro (“The Constitution and Economic Rights” ,1978) equipara la nota a las

políticas del New Deal. Escribe que ella prohíbe a la Corte ayudar a la

comunidad de negocios, vista por los New Dealers como su enemigo. En su

lugar, los Jueces podrían proteger los procesos políticos, que los New Dealers

creían que los favorecían sobre los intereses económicos (“monied interests”).

La nota también favorece los intereses de los aliados de los New Dealers: los

intelectuales, religiosos, y las minorías raciales...La abdicación judicial

adelantada en la nota 4 estorba el proceso democrático. En ausencia de

revisión judicial, los legisladores tiene un gran poder sobre la comunidad

económica, reduciendo efectivamente la libertad de elección política y de

expresión por sus miembros. En las dos áreas metropolitanas en las cuales yo

he vivido, los propietarios de inmuebles y los empresarios han contribuído a los

funcionarios y a los candidatos considerados ganadores de una banca en los

Concejos Locales, con independencia de su convicción política o preferencias

personales. Estas personas temían que la falta de contribución perjudicara sus

propósitos de zonificación y desarrollo. Tal práctica representa una falla del

proceso político con la cual la nota a pie de página está relacionada. Los

votantes no deberían sentirse compelidos a hacer contribuciones políticas. Los

18

legisladores no deberían ser colocados o mantenidos en sus puestos por

votantes cuya convicción difiere de las suyas. Para estar seguro, aún en los días

del economic due process, los legisladores tenían suficiente poder para afectar

el bienestar de los empresarios. No obstante, una política judicial que

sustancialmente aumenta ese poder, no está favoreciendo las aspiraciones de un

gobierno representativo.

Less restrictive-alternative principle: La regla de mínima revisión judicial

elimina varios tests que la Old Court usaba para hacer el escrutinio de la

legislación económica y social, uno de los cuales era el principio de la

“alternativa menos restrictiva”, dirigido como los otros para prohibir

restricciones innecesarias.

Resultados de la abdicación: Hacia 1939 era claro que un parte dañada por

legislación económica debía encontrar ayuda constitucional fuera de toda

noción de libertad sustantiva de contratar.Como previamente se afirmó, el

último caso anulando legislación estatal sobre la base del debido proceso

sustantivo fue la opinión de 1936 nulificando la ley de salario mínimo de New

York para mujeres y menores. Desde entonces, la Corte se convirtió en un muy

restringido revisor de legislación socioeconómica.

En SKRUPA, el Juez Black, escribiendo el voto de la Corte, claramente

rechazó esta filosofía (“the less onerous alternative of regulation”, Justice Mc

Reynolds): “Incuestionablemente, hay argumentos que muestran que el negocio

de cobrar deudas tiene utilidad social, pero tales argumentos son

apropiadamente dirigidos a la Legislatura, no a nosotros. Nos rehusamos a

situarnos como una superlegislatura para evaluar la sabiduría de la legislación,

y enfáticamente rechazamos retroceder al tiempo cuando las Cortes usaban la

Due Process Clause para dejar sin efecto leyes estatales, regulatorias de los

negocios y condiciones industriales, porque ellas pueden no ser sabias, o

imprudentes,o fuera de armonía con una escuela particular de pensamiento...Si

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la legislatura tomó como su libro de texto Adam Smith, Herbert Spencer, Lord

Keynes, o algún otro no es nuestra incumbencia...” (372 U.S. at 731-320).