GUIA DE LECTURA

El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral, de H. Hart

Sección III (crítica de los realistas norteamericanos a la tesis de la sepración)

-¿Cuál fue el aporte importante de la crítica a la teoría del derecho formulada por los realistas
jurídicos norteamericanos?

Los realistas hicieron el aporte de abrirle los ojos a los hombres y permitir ver lo que sucede
cuando se deciden casos y el contraste entre los hechos efectivos de la decisión judicial y la
terminología tradicional que la describe omo una operación lógica.

- ¿Cómo se determina el significado de las palabras generales, según Hart?

Tiene que haber un nucleo de significado establecido pero también habrá una penumbra en
casos discutibles en lo que las palabras no resultan obviamente aplicables.

- ¿Cuál es la función de los "ejemplos típicos" en la teoría del significado presentada por Hart?

Determinar la aplicación de las palabras en casos de penumbras ya que se presentaran

características presentes en unos y ausentes en otros

- ¿A qué denomina Hart como "problemas de penumbra"?

A los que surgen fuera del nucleo rigido del ejemplos típicos o de significado establecido

- ¿Qué efectos genera los "problemas de penumbra" en la aplicación del derecho a los casos
concretos?

La aplicación de derecho en casos de penumbra no puede ser una deducción lógica y asi el
razonamiento deductivo de los jueces no puede servir como modelo de lo que debe hacer
para aplicar reglas generales a casos particulares.

- ¿La lógica deductiva es útil para colocar los casos particulares bajo reglas generales?

Si es útil para ello.

- ¿La aplicación normas generales a casos particulares en situaciones de penumbra es una

actividad racional? En caso afirmativo: ¿cuál es el criterio de racionalidad?

No son racionales ya que si lo serian se tendrían que sustentar en algo diferente que la
relación lógica con las premisas

- ¿Qué es lo que hace que tales decisiones sean adecuadas o mejores que otras posibles
decisiones alternativas?

Lo que el derecho debe ser

- ¿Las ideas o concepciones acerca de lo que el derecho " debe ser" necesariamente se
identifican con un "debe ser" moral?

No o Si

- ¿Existen otros criterios normativos acerca de cómo "debe ser" el derecho distintos e
independientes de la moralidad? ¿Cuáles?
Tocamos aquí un punto de intersección del derecho y la moral que demuestra lo equivoco de
la teoría de los utilitaristas

- ¿Qué es el formalismo y por qué razones es considerado erróneo?

El formalismo es considerado erróneo por la desinterpretacion del proceso judicial de los

problemas de penumbra y que considera que aquel consiste fundamentalmente en un
razonamiento deductivo

El formalismo identifica al sistema juridicocon la ley, considera al sistema jurídico completo y

suficiente, que da respuestas univocas a todos los problemas.

- El "vicio" del formalismo es más peligroso en un teórico del derecho o en un juez?

El teorico del derecho incurre en un error de derecho acerca de la naturaleza de sus decisiones
judiciales: concebir al razonamiento como una deducción a partir de premisas en las cuales los
jueces no cumplen papel alguno

- ¿Cuáles son los problemas e inconvenientes de un enfoque formalista en la teoría del

derecho? ¿Austin, qua teórico del derecho, cometió el error formalista? ¿Fueron formalistas
Blackstone y Montesquieu?

Que le juez se vuelva un autómata. Austin no incurrio en ese error porque conocía muy bien la
vaguedad y la textura abierta del lenguaje. Montesquieu y Blackstone fueron formalistas uno
por la división de poderes y el otro por declarar que los jueces no crean derecho solo declaran

- ¿Qué es lo que haría un juez formalista y por qué ello podría ser incorrecto o peligroso?

El error del juez formalista es un uso excesivo de la lógica, en llevar algo a extremos
“áridamente lógicos”. Que lleva al juez a ser un autómata.

- ¿El error del formalismo es un abuso de la lógica? Si no lo es, ¿dónde radica su error?

Si es un abuso de lógica.

- ¿Cuál es el papel de la lógica en la aplicación del derecho? ¿Es necesaria para poder tomar
una decisión adecuadamente fundada? ¿Es suficiente?

El consiste en atribuir a un termino general una interpretación ciega a los valores sociales y
consecuencias de que ella deriven. SI es necesaria pero no es suficiente.

- ¿ La lógica juega algún papel en la determinación del significado de las palabras generales?-
¿Cuál es la cuestión que , según Hart, está en el meollo de la decisión judicial?

La lógica no prescribe la interpretación de términos. El meollo de Hart es que la lógica nada

dice acerca de la forma de clasificar entes particualres.

- Tenga en cuenta el ejemplo de la regla general que prohibe traspasar los límites de un estado
con un vehículo robado, y piense en el caso particular de que lo sustraído fue un avión (pag.
32): ¿puede la lógica guiar la interpretación del significado de una palabra general al momento
de aplicar una regla en en caso de penunbra?

Si se puede si tomamos tanto al vehiculo como al avión como medios de transporte

- ¿Qué es lo que debe guiar la interpretación en un caso como ese?

Tiene varias opciones, toma la palabra como la tomaría un hombre ordinario en situacones
comunes o toma la palabra con el significado que ha recibido en algún otro caso jurídico o la
peor forma un caso típico y toma perfiles de el.

- ¿Cómo resolvería ese caso un juez formalista?; ¿ cómo lo resolvería usted?

El juez formalista apegandose a la letra de la ley diría que no se cometio delito ya que el
automóvil no encuadra en el caso del avión.

Yo en cambio diría que si se cometio delito ya que el vehiculo y automóvil son medio de
transporte que generan desplazamiento de personas.

- ¿Por qué razón se consideran inadecuadas las decisiones tomadas por la Corte Suprema de
los Estados Unidos que declaraban la inconstitucionalidad de la legislación social sancionada
por el Congreso a principios del siglo XX? : a) Por ser aplicaciones "mecánicas" de la ley o la
constitución, por haber los jueces abusado de la lógica; b) porque los jueces eligieron
interpretaciones de los conceptos de la zona de penumbra con el objeto de defender una
política conservadora (i.e., se trata en el ejemplo de si una la ley que establecía como
obligatoria la jornada de 8 horas para los trabajadores panaderos violaba o no el derecho
constitucional a la libertad de contratación ).

porque los jueces eligieron interpretaciones de los conceptos de la zona de penumbra con el
objeto de defender una política conservadora

- ¿Del hecho de que los casos de penumbra deban ser decididos por referencia a propósitos
sociales se infiere lógicamente que la distinción entre el derecho que es y el que debe ser es
errónea? ¿Si o no? ¿Por qué?

Si. Porque no diría que la decisiones automáticas son derecho ni negaría que un sistema donde
se toman tales decisiones no es un sistema jurídico sino que seria un derecho malo que no
debería ser derecho.

- ¿Qué es lo que ocurre con las decisiones judiciales que no son tomadas teniendo en cuenta
esos buenos propósitos sociales? ¿Que opinarían Bentham y Austin al respecto?¿Usted diría
que son malas decisiones jurídicas o que no son decisiones jurídicas en absoluto?

Que es un derecho malo que no debería ser derecho .Austin y Bentham criticarían a los jueces
por no decidir casos de penumbras con arreglo a las crecientes necesidades de la sociedad. Yo
diría que son decisiones malas arreglándome desde el punto de la moralidad.

- ¿ La distinción entre el derecho qué es y el que debe ser impide criticar a los jueces
formalistas o constituye un presupuesto para criticarlos por no decidir los casos de penumbra
de acuerdo a las necesidades sociales?

En mi opinión el que debe ser impide criticar a los jueces formalistas ya que lo objetivos, los
criteverios de convivencia social y los propósitos a os cuales deben recurrir los jueces si sus
decisiones han de ser racionales deben ser considerados integrantes del derecho.

- Los criterios de conveniencia social que deben guiar a los jueces en los casos de la zona de
penumbra para que sus decisiones sean racionales (i.e, se funden en razones): a)¿forman parte
del derecho y deben ser descubiertos por ellos ? o b) ¿no integran el derecho pero sirven para
que los jueces puedan tomar decisiones racionalmente fundadas en casos no regulados por el
derecho?

forman parte del derecho y deben ser descubiertos por ellos

- ¿A qué hace referencia la expresión "debe ser"? ¿La expresión" debe ser" sólo tiene un
significado moral?

La expresión debe ser no sigue que estemos en presencia de una unión del derecho y la moral.
Se refleja la presencia de alguno de los patrones para la critica, uno de ellos es moral.

- ¿Las decisiones morales son las únicas decisiones racionales ?

No, las decisiones inteligentes que opponemos a las mecánicas no son necesariamente
idénticas a las que podemos defender con fundamentos morales.

- ¿Existen otros patrones de crítica de las conductas, acciones y decisiones humanos distintos
de la moral ¿Cuales ?

Si. Efectividad, justicia, etc

- ¿ El ambito de la racionalidad práctica es más amplio que el de la moralidad? Indique algún

criterio normativo (algo que "deba ser") que sea distinto e independiente de la moralidad.

Si es mas amplio. El sujeto debe ser adecuado al puesto

- ¿Las expresiones "el derecho que debe ser " y "el derecho que moralmente debe ser" son
sinónimas?

No, porque uno incluye la fase moral que no tiene el otro y aparte la moralidad es solo un
factor de lo que el derecho debe ser

- ¿Los casos de la zona de penumbra deben ser decididos racionalmente teniendo en cuenta
las finalidades sociales o deben ser decididos de acuerdo con la moral?

Los casos de zona de penumbra deben ser decididos por la luz de propósitos, objetivos y
criterios de convivencia, aunque no sea necesairamente el principio moral

- Hasta ahora estuvimos inmersos en los casos de penumbra. ¿Qué ocurre los casos claros?
¿Existen casos claros ? ¿Tiene en ellos alguna importancia el derecho que "debe ser" o deben
ser resueltos aplicando el derecho que "es"?

Si. Deben ser resueltos aplicando el derecho que es.

-Si el derecho que "debe ser" fuera decisivo para resolver los casos sencillos en los que el
significado de las palabras generales contenidas en la regla es claro: ¿tendría sentido decir que
las decisiones de los tribunales son gobernadas por reglas generales? ¿Sería posible la
legislación en un contexto de ese tipo? ¿Sería posible la democracia?

- ¿Qué es lo que quiere dar a entender Hart cuando dice que los problemas de la penumbra
son la dieta diaria de las facultades de derecho?

Que en la vida diaria del derecho la mayoría de los casos se asemejan a los de la penumbra ya
que hay muy pocos casos en los cuales el derecho es aplicable al pie de la letra.
- ¿A qué se refiere Hart con la expresión "obsesión por la penumbra"?

Es una fuente tan rica de confusión en la tradición norteamericana como lo es el formalismo

en la tradición inglesa.

- ¿Qué tienen en común el formalismo propio de la tradición jurídica inglesa con la obsesión
por la penumbra propia de la tradición jurídica norteamericana?

- ¿Está usted de acuerdo con que las reglas generales del derecho tienen un núcleo central de
significado determinado y están dotadas de autoridad, es decir que son obligatorias tanto para
los ciudadanos como para los jueces? En caso afirmativo, piense cuál de las dos doctrinas
enpugna (la que sostiene que el derecho y la moral están separadas o la que lo niega) presenta
una mejor explicacón de la autoridad de las normas generales del derecho.