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El Post Scrptum de Hart y el Carcter de la Filosofa Poltica*

Ronald Dworkin** 1. Arquimedeanos
A. El Proyecto de Hart Cuando el profesor H.L.A. Hart muri, sus papeles contenan el borrador de un extenso comentario sobre mi propio trabajo en teora del derecho, el que aparentemente planeaba publicar, una vez terminado, como eplogo a una nueva edicin de su libro mejor conocido, The Concept of Law. No tengo idea de cun satisfecho estaba con este borrador; contiene mucho que l bien podra no haber encontrado completamente satisfactorio. Sin embargo el borrador fue en efecto publicado como un post scrptum a la nueva edicin del libro. En esta conferencia discuto la acusacin central y ms importante del post scrptum. En The Concept of Law, Hart se dispuso a decir lo que el derecho es y cmo el derecho vlido ha de ser identificado, y reclam, para ese proyecto, dos importantes caractersticas. Primero, afirm, se trata de un proyecto descriptivo ms bien que de uno moral o ticamente evaluativo: aspira a comprender pero no a evaluar las extendidas y elaboradas prcticas sociales del derecho. Segundo, se trata de un proyecto filosfico ms bien que de uno jurdico. Es la funcin de los abogados el intentar descubrir qu es derecho para asuntos particularessi acaso es contrario al derecho ingls exhibir un len en Picadilly, por ejemplo. Pero identificar lo que el derecho es en general no es solo un ejercicio jurdico particularmente ambicioso, sino uno filosfico, que requiere de mtodos enteramente diferentes de aquellos que los abogados utilizan da a da. Impugn ambas pretensiones. Sostuve que una teora general acerca de cmo ha de ser identificado el derecho vlido, como la propia teora de Hart, no es una descripcin neutral de la prctica jurdica, sino una interpretacin de ella que aspira no solo a describirla sino a justificarlaa mostrar porqu la prctica es valiosa y cmo
*

Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), pp. 1-37. Esta traduccin, realizada por Ernesto Riffo Elgueta, ha contado con el apoyo de la Direccin de Investigacin de la Universidad de Chile por medio del proyecto Derecho y Filosofa Moral (DI SOC 06/21-2). * Frank Henry Summer Professor de Derecho y Filosofa, Escuela de Derecho de New York University y Quain Professor de Filosofa del Derecho, University College, Londres. Este es un texto revisado de la Conferencia Hart, dictada bajo los auspicios de la Tanner Foundation en Oxford University en febrero de 2001.

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debera ser dirigida de manera de proteger y aumentar ese valor. 1 Si ello es as, entonces una teora jurdica descansa ella misma sobre juicios y convicciones morales y ticos. Tambin sostuve que la argumentacin jurdica ordinaria tiene el mismo carcter: un juez o ciudadano que ha de decidir lo que el derecho es en algn asunto complicado debe interpretar el derecho pasado para ver que principios lo justifican mejor, y luego decidir lo que esos principios requieren en el nuevo caso. De manera que el carcter de la teora del derecho de un filsofo no es diferente a, aunque desde luego es mucho ms abstracta que, las afirmaciones jurdicas ordinarias que los abogados hacen caso a caso. Hart insiste, en el post scrptum, que yo estaba equivocado en ambas alegaciones: Yo no tena derecho, afirm, a negarle a su proyecto el especial carcter filosfico y descriptivo que l afirmaba que su teora tena. Mis propias reflexiones acerca de cmo los jueces deberan decidir los casos difciles son morales y comprometidas, dijo, porque estoy criticando y evaluando sus actividades. Pero l, por el contrario, simplemente describe estas actividades de una forma general y filosfica, y las describe desde afuera, no como un participante activo en las guerras jurdicas sino como un estudioso desvinculado de esas guerras. Hay espacio en la filosofa del derecho para ambos proyectos, dijo, pero son diferentes proyectos. La opinin de Hart sobre su propia metodologa es tpica de gran parte de la filosofa contempornea. reas filosficas de especialistas como la meta-tica y la filosofa del derecho florecen, cada una supuestamente alrededor de, pero sin participar en, algn tipo o departamento particular de la prctica social. Los filsofos examinan, desde afuera y por sobre ellas, la moralidad, la poltica, el derecho, la ciencia y el arte. Ellos distinguen el discurso de primer orden de la prctica que estudianel discurso de los no-filsofos que reflexionan y discuten acerca de lo que es correcto o incorrecto, legal o ilegal, verdadero o falso, bello o mundanodesde sus propias plataformas de 'meta' discurso de segundo orden, en el cual se definen y exploran los conceptos de primer orden, y las afirmaciones de primer orden son clasificadas y asignadas a categoras filosficas. He llamado a este entendimiento de la filosofa 'arquimedeano', y esta es la poca dorada del arquimedeanismo. La ms familiar de estas filosofas de especialistas es la as llamada 'meta-tica'. Ella discute el estatuto lgico de los 'juicios de valor' que la gente comn hace cuando dicen, por ejemplo, que el aborto es moralmente incorrecto, o que la discriminacin racial es malvada o que es mejor traicionar el propio pas que a un amigo. Algunos filsofos meta-ticos dicen que estos juicios de valor son o verdaderos o falsos, y que cuando son verdaderos entonces reportan correctamente algn hecho moral independiente de nuestros estados mentales. Otros niegan esto: dicen que los juicios de valor no son reportes acerca de una realidad independiente, sino que son ms bien expresiones de emocin o gusto personal, o recomendaciones de conducta, o algo
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Vase mi libro, Law's Empire, Harvard University Press (1986).

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subjetivo de ese carcter. Pero los filsofos en ambos grupos insisten en que sus propias teorasla teora de que los juicios de valor son objetivamente verdaderos as como la teora rival de que solo expresan la emocin moralno son ellas mismas juicios de valor. Las teora filosficas de segundo orden acerca de los juicios de valor, insisten los filsofos, son neutrales, filosficos, o no comprometidas. Ellas no toman posicin sobre acerca de la moralidad del aborto o la discriminacin o la amistad o el patriotismo. Son conceptuales o descriptivas, no sustantivas y comprometidas. Argument contra este entendimiento de la meta-tica en trabajo anterior: Creo que las teoras filosficas acerca de la objetividad o subjetividad de las opiniones morales son inteligibles solo como ellas mismas juicios de valor muy generales o abstractos.2 Las afirmaciones de Hart acerca de sus propios mtodos ilustran una forma de Arquimedeanismo distinta, si bien relacionada, la cual es ms prominente en la filosofa poltica incluyendo la filosofa del derecho que en la filosofa moral. La distincin clave, una vez ms, es entre niveles de discurso: en este caso entre los juicios de valor sustantivos, de primer orden, de la gente comn acerca de la libertad, la igualdad, la democracia, la justicia, la legalidad y otros ideales polticos, y los anlisis filosficos, neutrales, de segundo orden, de estos conceptos de los filsofos polticos. La gente comnpolticos y periodistas, ciudadanos y presidentediscuten acerca de la relativa importancia de estos ideales. Debaten acerca de si la legalidad debera en ocasiones ceder para asegurar la justicia, o si acaso la libertad debera en ocasiones ser limitada para lograr la igualdad o preservar la comunidad. Los filsofos, por el contrario, intentan proveer explicaciones de lo que la legalidad o la libertad o la igualdad o la democracia o la justicia o la comunidad realmente son, esto es, aquello acerca de lo cual la gente ordinaria discute y est en desacuerdo. Una vez ms el trabajo de los filsofos, en su opinin, es neutral entre las controversias. Es una cuestin descriptiva o conceptual qu son la libertad o la igualdad, y por qu el conflicto entre ellas es inevitable, y cualquier teora filosfica que responda esas preguntas de segundo orden es neutral respecto de cul de estos valores es ms importante que otros, y cul debera preferirse y cul sacrificado en cules circunstancias. Esta versin del Arquimedeanismo es errnea tambin. Sostendr aqu que las definiciones o anlisis de los conceptos de igualdad, libertad, derecho y el resto son tan sustantivos, normativos y comprometidos como cualquiera de las opiniones en disputa en las batallas polticas que persisten alrededor de esos ideales. La ambicin de Hart por una solucin puramente descriptiva a los problemas centrales de la filosofa del derecho est mal concebida, como lo estn tambin las pretensiones comparables de muchos destacados filsofos polticos.

Vase mi artculo Objectivity and Truh: You'd Better Believe It Philosophy and Public Affairs, Vol 25, Nmero 2 (Primavera, 1996) (en lo que sigue referido como Objectivity and Truth).

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B. El Caso de Sorenson Debo describir la versin del Arquimedeanismo de Hart en ms detalle, y ser til para ese propsito tener ante nosotros un ejemplo de un complejo problema jurdico. 3 La Sra Sorenson sufra de artritis reumatodea y por muchos aos tom un medicamento genricoinventumpara aliviar su sufrimiento. Durante ese perodo el inventum era fabricado y comercializado bajo distintas marcas comerciales por 11 compaas farmacuticas diferentes. De hecho el medicamento tena serios efectos colaterales no revelados, que los fabricantes deberan hacer conocido, y la Sra Sorenson sufri dao cardaco permanente por tomarlo. Ella fue incapaz de probar la pldora de cul de los fabricantes haba tomado efectivamente, o cundo, y desde luego fue incapaz de probar la pldora de cul fabricante la haba perjudicado. Ella demand a las compaas que haba fabricado el inventum todas juntas, y sus abogados sostuvieron que cada una de ellas era responsable ante ella en proporcin a su cuota del mercado del medicamento durante los aos de su tratamiento. Las farmacuticas replicaron que la peticin de la demandante era completamente novedosa y contradeca la premisa largamente establecida del derecho de daos de que nadie es responsable por perjuicios que no se puedan demostrar haber sido causados por l. Dijeron que ya que la Sra Sorenson no poda mostrar que ninguno de los demandados la haba perjudicado o siquiera fabricado nada del inventum que tom, ella no poda repetir contra ninguno de ellos. Cmo deberan los abogados y jueces decidir cul partela Sra Sorenson o las farmacuticasest en lo correcto en sus pretensiones acerca de lo que el derecho en efecto exige? En mi propia opinin, como dije antes, deberan tratar de identificar los principios generales que subyacen y justifican el derecho de la responsabilidad por productos establecido, y luego aplicar esos principios a este caso. Podran encontrar, como insistan las farmacuticas, que el principio que nadie es responsable por un dao del cual no pueda mostrarse que ni l ni nadie por quien l sea responsable haya causado est tan firmemente incrustado en los precedentes que [la demanda de] la Sra Sorenson debe por lo tanto ser desestimada sin indemnizacin. O podran encontrar, por el contrario, apoyo considerable para un principio rivalque quienes se han beneficiado de alguna empresa deben soportar asimismo los costos de tal empresa, por ejemploque justificara la novedosa indemnizacin por cuota de mercado.4 De manera que en la opinin que yo prefiero la Sra Sorenson podra tener, pero no necesariamente tiene, el mejor argumento jurdico. Todo depende de la mejor respuesta a la difcil pregunta de cul conjunto de principios provee la mejor justificacin del derecho en esta rea como un todo.
3

Mi ejemplo es inventado. Para casos reales que involucran la responsabilidad por cuota de mercado, vase, e.g. Sindell v Abbott Labs., 607 P.2d 924, 935-38 (1980), y los casos ah citados. Vase Ira S Bushey & Sons Inc. v United States 398 F 2nd 167 (1968).

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La respuesta de Hart a casos como el de Sorenson era completamente diferente. l resumi esa respuesta en el post scrptum al que me refer en estas palabras:
De acuerdo a mi teora, la existencia y el contenido del derecho puede ser identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (e.g. la legislacin, las decisiones judiciales, las costumbres sociales) sin referencia a la moralidad excepto donde el derecho as identificado ha l mismo incorporado criterios morales para la identificacin del derecho.5

(Llamar a esta opininacerca de cmo el derecho ha de ser identificado en casos difciles como el de Sorenson la 'tesis de las fuentes' de Hart.) Hart y yo discordamos, entonces, acerca de en qu medida y de qu maneras los abogados y jueces deben hacer sus propios 'juicios de valor' para identificar el derecho en casos particulares. En mi opinin, la argumentacin jurdica es de modo caracterstico y penetrante argumentacin moral. Los abogados deben decidir cul de los conjuntos de principios en competencia provee la mejorla moralmente ms convincente justificacin de la prctica jurdica como un todo. De acuerdo a la tesis de las fuentes de Hart, por otro lado, la argumentacin jurdica es normativa solo cuando las fuentes sociales hacen a los estndares morales parte del derecho. Ninguna legislatura o decisin judicial pasada ha hecho a la moralidad pertinente en el caso de la Sra Sorenson de manera que, en opinin de Hart, ningn juicio ni deliberacin morales forma parte de la pregunta si acaso ella tiene derecho a lo que pidi. En lo que al derecho concierne, abra dicho, ella debe perder. En vista de que Hart y yo mantenemos opiniones opuestas acerca del mismo asuntocmo decidir si acaso la Sra Sorenson tena una pretensin jurdicamente vlidaes difcil dar crdito a su afirmacin de que no estamos realmente en desacuerdo o que no estamos tratando de responder las mismas preguntas. Pero persiste el asunto sobre cmo debera caracterizarse el proyecto que compartimos. Su explicacin, afirm en el post scrptum 'es descriptiva en que no busca justificar o recomendar en fundamentos morales, o en otros, las formas o estructuras que aparecen en mi descripcin general del derecho'.6 l afirm que era concebible que yo estuviera en lo correcto y l equivocado acerca de cmo ha de identificarse el derecho. Quizs tengo razn en que los abogados y jueces deben hacer juicios de valor para descubrir el derecho en todos los casos difciles. Pero si yo estuviera en lo correcto sobre eso, insisti l, sera solo porque mi explicacin de la prctica jurdica de primer orden es una mejor descripcin de segundo orden de esa prctica que la suya. De manera que estamos en desacuerdo no solo sobre cmo el derecho ha de ser identificado, sino tambin sobre qu tipo de teora es una respuesta general a esa pregunta. l crea que tal teora es pura
5 6

H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1994) en 269. Ibd en 240. [La cita no est bien hecha en el original. Para que fuera correcta deberan agregarse puntos suspensivos entre corchetes ([...]) indicando que se ha omitido parte del texto. (N. del T.)]

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y solamente una descripcin de la prctica jurdica. Yo creo que tal teora es una interpretacin de la prctica jurdica que hace y descansa sobre pretensiones morales y ticas. En un respecto, sin embargo, estamos en el mismo bote. Ambos creemos que entenderemos la prctica y los fenmenos jurdicos de mejor manera si nos empeamos en estudiar, no el derecho en alguna manifestacin particular, como el derecho de la responsabilidad por productos en Escocia, sino el concepto mismo de derecho. Nuestras distintas afirmaciones acerca de la naturaleza y los mtodos adecuados de ese estudio conceptual, sin embargo, pueden parecer cada uno misterioso, aunque por razones distintas. Las investigaciones conceptuales generalmente son contrastadas con las empricas. Cmo puede Hart pensar que su estudio conceptual es 'descriptivo'? Qu sentido de 'descriptivo' tiene en mente? Las investigaciones conceptuales tambin son contrastadas normalmente con las evaluativas. Cmo puedo yo pensar que un estudio es ambos, conceptual y evaluativo? De qu manera puede el decidir sobre cmo debera ser el derecho ayudarnos a ver lo que, en su naturaleza misma, en efecto es? Estas son preguntas suficientemente importantes como para justificar cambiar el tema por varias pginas.

2. Conceptos Polticos
Los filsofos polticos construyen definiciones o anlisis de conceptos polticos clave: de justicia, libertad, igualdad, democracia y los dems. John Stuart Mill e Isaiah Berlin, por ejemplo, ambos definieron la libertad (toscamente) como la habilidad de hacer lo que quisieras hacer libre de los constreimientos o la coercin de otros, y esa definicin ha sido popular entre otros filsofos. En esa explicacin, las leyes que prohben el crimen violento son una invasin de la libertad de todos. Casi todos los filsofos que aceptan esta propuesta agregan rpidamente que, si bien tales leyes invaden la libertad, son plenamente justificablesla libertad, insisten, debe a veces ceder ante otros valores. Ese juicio ulterior es un juicio de valor: toma posicin respecto de la importancia relativa de la libertad y la seguridad, y algunos libertarios extremos podran en efecto rechazarlo. Sin embargo, insisti Berlin, la definicin misma, de acuerdo a la cual las leyes contra la violencia comprometen la libertad, no es un juicio de valor: no es una aprobacin, una crtica, o una cualificacin de la importancia relativa de la libertad, sino solo un enunciado polticamente neutro de lo que la libertad, entendida adecuadamente, realmente es. Algunas conclusiones muy importantes se siguen de esa afirmacin supuestamente neutral: en particular, que las virtudes polticas de la libertad y la igualdad deben inevitablemente entrar en conflicto en la prctica. La eleccin entre estos, cuando entran en conflicto, dijo Berlin, es una cuestin respecto de la cual las personas diferirn. Pero que deben entrar en conflicto, de manera que alguna tal 6

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eleccin es necesaria, no era en s mismo un asunto de juicio moral o poltico para l, sino un hecho conceptual de algn tipo. Berlin era, entonces, un Arquimedeano respecto de la filosofa poltica: el proyecto de analizar lo que la libertad realmente significa, pens, debe ser perseguido por medio de alguna forma de anlisis conceptual que no involucra el juicio, supuestos, o razonamiento normativos. Otros filsofos insisten que la libertad es, entre otras cosas, una funcin del dinero, de manera que los impuestos a los ricos disminuyen su libertad. Esa definicin, insisten, deja plenamente abierta la cuestin sobre si los impuestos son en principio justificados a pesar de su impacto sobre la libertad. Permite el juicio de valor de que los impuestos son malos, pero tambin el juicio de valor opuesto de que los impuestos, como hacer de la violencia un crimen, es son un compromiso justificable de la libertad. Otros filsofos polticos han tratado otros valores polticos de forma paralela. Es una idea muy popular, por ejemplo, que la democracia significa el gobierno de la mayora. Se dice que esa definicin deja abiertas, para decisin y argumentos sustantivos, tales preguntas como si acaso la democracia es buena o mala, y si acaso debera ser comprometida por lmites al gobierno de la mayora que podran incluir, por ejemplo, un sistema constitucional de derechos individuales frente a la mayora hechos valer por medio de la revisin judicial. Estas preguntas ulteriores, de acuerdo a la opinin Arquimedeana, son sustantivas y normativas, pero la pregunta de entrada, sobre lo que la democracia es, es conceptual y descriptiva. Estas diversas explicaciones de la libertad y la democracia son Arquimedeanas porque si bien son teoras acerca de una prctica social normativala prctica poltica cotidiana de argumentar acerca de la libertad y la democraciaafirman ellas mismas no ser teoras normativas. Afirman ms bien ser teoras filosficas o conceptuales que son solo descriptivas de una prctica social y neutrales entre las controversias que componen esa prctica. Esa afirmacin es puesta en duda, sin embargo, por dos dificultades conectadas. Primero, el debate poltico cotidiano a menudo incluye, no solo como una entrada neutral a las controversias sustantivas sino como un elemento central en esas controversias, debate acerca los asuntos conceptuales mismos que los filsofos estudian. Segundo, el trmino 'descriptivo' es ambiguohay muchas maneras o dimensiones en las cuales una prctica puede ser 'descrita'. De manera que los Arquimedeanos deben elegir un sentido de descripcin ms preciso para hacer defendible su posicin. Pero no pueden hacer esto: cada sentido de 'descripcin', considerados uno a la vez, prueba ser patentemente irrelevante. Debemos examinar estas objeciones, fatales de manera independiente, sucesivamente. A. Controversia Sobre Conceptos Las controversias de los filsofos a menudo son tambin controversias polticas. Justo 7

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ahora existe un vigoroso debate no solo en Estados Unidos sino en todo el mundo, acerca de si acaso la revisin judicial es o no inconsistente con la democracia. Los abogados y los polticos que debaten sobre esto no asumen simplemente que democracia significa gobierno de la mayora, de manera que la revisin judicial sea por definicin no democrtica y que la nica pregunta que quede por ser decidida sea si acaso es pese a ello justificada. Por el contrario, los abogados y polticos debaten acerca de los que la democracia realmente es: algunos de ellos insisten que la revisin judicial no es inconsistente con la democracia porque la democracia no significa solo gobierno de la mayora, sino gobierno de la mayora sujeto a aquellas condiciones que hacen al gobierno de la mayora justo.7 La mayora de quienes se oponen a la revisin judicial rechazan esta definicin ms compleja de democracia e insisten que democracia solo significa gobierno de la mayora, o, tal vez, gobierno de la mayora limitado solo por unos pocos y estrechos derechos procedimentales, incluyendo la libertad de expresin, antes que por el conjunto completo de derechos que son ahora tpicamente protegidos en constituciones nacionales e internacionales. Los polticos que defienden los impuestos no conceden que los impuestos invadan la libertad. Por el contrario, niegan esto e insisten que los impuestos, en s mismos, no tienen ningn impacto alguno sobre la libertad. Algunos polticos y polemistas, estoy de acuerdo, declaran que los impuestos defraudan la libertad, pero, al menos en Estados Unidos, estos son todos polticos que odian los impuestos y desean ponerles fin. Si la definicin de democracia o libertad es realmente un asunto neutralde entrada, sin implicaciones para el debate y decisin sustantivos, entonces por qu habran los polticos y ciudadanos de perder el tiempo discutiendo sobre ello? Por qu no le ha enseado el sentido comn a la gente comn a converger en una definicin estndar de estos conceptosque democracia significa gobierno de la mayora, por ejemplode manera que puedan ahorrar sus energas para los asuntos genuinamente sustantivos, como el problema si acaso la democracia debera en ocasiones ceder ante otros valores? Podra afirmarse, en respuesta, que la gente es atrada a las definiciones que parecen apoyar de manera ms natural sus propias posiciones sustantivas. Pero esa rplica concede la objecin: si las definiciones realmente son neutrales, por qu habra de entenderse cualquier definicin particular como una ventaja argumentativa? El cuento Arquimedeano ignora la forma en que los conceptos polticos realmente funcionan en el debate poltico. Sirven como abstractas mesetas de acuerdo. Casi todos est de acuerdo en que los valores en cuestin son al menos de alguna importancia, y quizs de gran importancia, pero ese acuerdo deja abiertos asuntos sustantivos acerca de lo que ms precisamente estos valores son o significan. Vemos esto de la forma ms dramtica en el caso del concepto poltico ms abstracto de todos:
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Vase mi libro, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution (Cambridge: Harvard University Press 1996) particularmente la Introduccin.

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justicia. La gente no disputa mucho la importancia de la justicia: normalmente es una objecin decisiva a una decisin poltica el que es injusta. Las disputas sobre la justicia casi siempre toman la forma de desacuerdos, no sobre cun importante es la justicia o sobre cundo debera ser sacrificada ante otros valores, sino sobre qu es. Eso es, podramos decir, donde est la accin. Sera, entonces, de lo ms implausible tratar una teora filosfica de ese concepto como Arquimedeana: esto es, sera implausible suponer que una teora informativa acerca de la naturaleza de la justicia podra ser neutral respecto de asuntos de debate poltico sustantivo. Es verdad, los filsofos escpticos de la justiciaquienes argumentan que la justicia est solo en el ojo del observador, o que los reclamos de justicia son solo proyecciones de emocionesa menudo suponen que sus propias teoras son neutrales. Pero sera muy sorprendente encontrar un filsofo defendiendo una concepcin positiva de la justiciaque la justicia poltica consiste en los arreglos que maximizan la riqueza de una comunidad, por ejemploque creyera que su teora no sea ella misma una teora normativa. Los filsofos de la justicia entienden que ellos estn tomando partido: [entienden] que sus teoras son tan normativas como las afirmaciones acerca de la justicia y la injusticia que los polticos, editorialistas y ciudadanos hacen. Los conceptos ms densos de libertad, igualdad y democracia cumplen el mismo rol en el debate poltico, y las teoras acerca de la naturaleza de esos conceptos tambin son normativas. Estamos de acuerdo en que la democracia es de gran importancia, pero estamos en desacuerdo sobre cul concepcin de la democracia da cuenta y expresa de mejor manera esa importancia. Ninguno de quienes discuten acerca de si acaso la revisin judicial es inconsistente con la democracia aceptara que la cuestin sobre lo que la democracia realmente es, adecuadamente entendida, es un asunto descriptivo que ha de ser establecido estudiando, por ejemplo, cmo la mayora de la gente usa la palabra 'democracia'. Ellos entienden que su disputa es profunda, esencialmente sustantiva.8 Debera enfatizar la diferencia entre la posicin que ahora defiendo y la opinin ms familiar de varios filsofos, que es que los conceptos polticos ms destacados son conceptos descriptivos y normativos 'mezclados'. De acuerdo a esta familiar opinin los conceptos de democracia, libertad y los dems tienen componentes emotivos y descriptivos, y los filsofos pueden desenredarlos el uno del otro. El significado emotivo es una cuestin de prctica social y expectativas: en nuestra cultura poltica declarar alguna prctica como no democrtica es casi inevitablemente pensado y entendido como una crtica, y algn extrao que no entendiera eso habra pasado por alto algo crucial sobre el concepto. Pero, de acuerdo a esta opinin, la democracia sin embargo tiene un sentido completamente separable y descriptivo: significa (de acuerdo
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Alguien bien podra decir, apuntando a lo que considera ser un caso claroChina, por ejemplo'No llamaras a eso una democracia, lo haras?' Pero esta es una movida estratgica, y la respuesta, 'S lo hara, y lo mismo hara la mayora de la gente', sera decepcionante pero no en s misma, incluso si fuera verdadera, una refutacin.

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a una explicacin) gobierno de acuerdo a la voluntad mayoritaria, y no habra contradiccin, a pesar de la sorpresa que ocasionara, en que alguien dijera que Estados Unidos es una democracia y tanto peor por ello. Los filsofos polticos Arquimedeanos que insisten en que sus teoras de los valores polticos centrales son neutrales no estn, por lo tanto, de acuerdo a esta teora, cometiendo error alguno. Desde luego estn conscientes de la fuerza o carga poltica que estos conceptos llevan, pero ignoran esa carga al dejar expuesto el significado descriptivo subyacente, en s mismo neutral. La verdad, sostengo, es diferente. Los conceptos de libertad, democracia y los dems funcionan en el pensamiento y habla cotidiana como conceptos interpretativos de valor: su sentido descriptivo es disputado, y la disputa gira en torno a cul asignacin de un sentido descriptivo captura o discierne de mejor manera ese valor. El significado descriptivo no puede ser desprendido de la fuerza evaluativa porque aquel dependa de esta de esa manera. Desde luego es posible que un filsofo o un ciudadano insistan que, despus de todo, no hay valor alguno en la democracia o en la libertad o en la igualdad o en la legalidad. Pero no puede defender esa postura simplemente eligiendo una entre las muchas explicaciones en disputa de libertad, por ejemplo, y luego insistir que, as entendida, la libertad no tiene valor. Debe afirmar, no simplemente que la libertad de acuerdo a alguna concepcin carece de valor, sino que carece de valor en la mejor concepcin defendible, y esa es una empresa mucho ms ambiciosa que no separa los significados descriptivos y evaluativos sino que explota la interconexin entre ellos. B. Descriptivo Cmo? La segunda dificultad que mencion se hace absoluta cuando preguntamos en qu sentido de 'descriptivo' el proyecto filosfico supuestamente de segundo orden de identificar un valor descriptivo es un proyecto descriptivo ms bien que normativo. Es el supuesto proyecto un anlisis semntico dirigido a descubrir los criterios que la gente comn de hecho usan, tal vez todos sin saberlo, cuando describen algo como una invasin de la libertad o como no igualitario o no democrtico o ilegal? O es un proyecto estructural que apunta a descubrir la verdadera esencia de los que la gente describe de esa forma, algo como el proyecto cientfico de identificar la verdadera naturaleza de un tigre en su estructura gentica o la verdadera naturaleza del oro en si estructura atmica? O es una bsqueda de una impresionante generalizacin estadstica de algn tipoquizs uno ambicioso que dependa del descubrimiento de alguna ley sobre la naturaleza o conducta humanas que gua a la gente a denunciar el mismo acto como no liberal, por ejemplo, o quizs de un tipo de generalizacin menos ambicioso que solo afirma que, de hecho, la mayora de la gente considera un tipo particular de decisin poltica como no liberal? 10

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Deberamos revisar este breve catlogo de posibilidades. La sugerencia semntica asume un cierto trasfondo fctico. Asume que el uso de 'libertad', 'democracia', y los otros nombres de conceptos polticos est gobernadoen nuestro lenguajepor criterios compartidos que determinan si acaso un uso es correcto o incorrecto, o cae en alguna rea limtrofe entre los dos. Puede no ser obvio en un comienzo lo que estos criterios sonen efecto, si el proyecto filosfico vale la pena, eso no ser obvio. Pero atencin cuidadosa, ayudada por experimentos mentales acerca de lo que parecera correcto decir en situaciones particular, traer esos criterios escondidos a la superficie. Estas suposiciones semnticas son plausible en algunos casos: cuando estudiamos el concepto de un artefacto, por ejemplo. Si describiese una sola hoja de papel con impresiones sobre ella como un libro, estara cometiendo un error porque existen criterios compartidos para la aplicacin del concepto de libro, y estos excluyen una hoja sola. Si acaso uso 'libro' correctamente depende de cmo la palabra es usada usualmente, y si digo que una sola pgina de texto es un libro excelente he dicho algo falso. Algunos filsofos han cometido el error, creo, de suponer que todos los conceptos son gobernados por criterios compartidos de ese modo, o al menos de asumir de manera no crtica que los conceptos que estudian son gobernados de ese modo.9 Pero muchos conceptos, incluyendo aquellos de mayor importancia para los filsofos polticos, simplemente no lo son. El trasfondo de criterios compartidos no se sostiene para volver a nuestro caso ms sencillopara el caso de justicia. De seguro, podemos imaginar afirmaciones sobre la justicia o la injusticia que pareceran descartados por razones semnticas. Cometera un error conceptual si insistiera, y quisiera decir literalmente, que siete es el ms injusto de los nmeros primos.10 Pero no podemos imaginar afirmaciones sobre la justicia de siquiera la menor importancia siendo descartadas de esa forma. Eso es verdadero tambin, como hemos visto ya, de los conceptos ms densos de igualdad, libertad, democracia, patriotismo, comunidad y los dems. Una vez ms podemos construir ejemplos ridculos de errores lingsticos que involucren estos conceptos: la afirmacin, por ejemplo, de que un pas se vuelve automticamente menos democrtico cuando su pluviosidad anual aumenta. Pero no existen criterios estndar de uso a partir de los cuales se siga, en uno u otro sentido, si acaso la revisin judicial pone en riesgo la democracia, o si acaso todas las leyes penales invaden la libertad de las personas, o si acaso los impuestos comprometen la libertad. Tampoco cree nadie que el uso estndar pueda resolver tales controversias. Si acaso la revisin judicial es inconsistente con la democracia no depende de lo que la mayora de las personas piense
9 10

Vase mi discusin del 'aguijn semntico' en Law's Empire [en 45 y ss. (N. del T.)]. No pretendo descartar una afirmacin potica en esta lnea: si Abril es el mes ms cruel, entonces siete podra ser llamado, en el contexto apropiado, el nmero ms injusto.

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o de cmo hable la mayora de la gente, y las personas tienen desacuerdos genuinos acerca de la democracia, libertad, e igualdad, a pesar del hecho de que cada uno usa una concepcin algo diferente de estos valores polticos. En efecto, los desacuerdos polticos de la gente son particularmente profundos cuando estn en desacuerdo acerca de lo que la democracia o la libertad realmente son. Deberamos entonces pasar a la segunda posibilidad en nuestro catlogo. Algunos de nuestros conceptos son gobernados no por los supuestos de trasfondo acerca de criterios compartidos que acabo de describir sino por un conjunto completamente distinto de supuestos: que la atribucin correcta de un concepto es fijada por una cierta clase de hechos acerca de los objetos en cuestin, hechos que pueden ser objeto de un error muy generalizado. Lo que los filsofos llaman 'clases naturales' proveen ejemplos claros. La gente usa la palabra 'tigre' para describir una cierta clase de animal. Pero los zologos pueden descubrir, a travs del anlisis gentico adecuado, que solo algunos de los que la gente tigres son realmente tigres; algunos de ellos pueden ser un animal diferente, con una composicin gentica muy distinta, que se ven exactamente como tigres. De esta forma, al identificar el ADN distintivo de los tigres, los cientficos pueden mejorar nuestro entendimiento de la naturaleza o esencia de los tigres. Podemos contar una historia paralela acerca de otras clases naturales incluyendo, por ejemplo, el oro. Un anlisis qumico sofisticado puede mostrar que parte de, o de hecho todo, lo que la mayora de la gente ahora llama oro no es realmente para nada oro sino oro de tontos. Son los conceptos polticos de democracia, libertad, igualdad y los dems como eso? Describen estos conceptos, si no clases naturales, al menos clases polticas que como las clases naturales podemos entender que tienen una estructura fsica o esencia arraigada? O al menos alguna estructura que sea susceptible de ser descubierta por parte de algn proceso enteramente cientfico, descriptivo, no normativo? Pueden los filsofos esperar descubrir lo que la igualdad o la legalidad realmente son por medio de algo como un anlisis de qumico o de ADN? No. Eso es un sinsentido. Podramos aspirar a tal idea. Podramos compilar una lista de todos los ordenamientos del poder poltico, pasados y presentes, respecto de los cuales estaramos de acuerdo que son ordenamientos democrticos, y entonces preguntar cules de las caractersticas que todas esas instancias comparten son esenciales para que cuenten como democracia y cules son solo accidentales o dispensables. Pero este refrito pseudocientfico de nuestra pregunta no nos ayudara, porque an necesitaramos una explicacin de lo que hace una caracterstica de un ordenamiento social o poltico esencial a su carcter democrtico, y otra caracterstica solo contingente, y una vez que hemos rechazado la idea de que la reflexin sobre el significado de la palabra 'democracia' nos proveer esa distincin, nada ms lo har. Eso es verdadero no solo de los conceptos polticos sino de todos los conceptos 12

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de diferentes clases de ordenamientos o instituciones sociales. Supngase que un grupo de trabajo fuera reunido para compilar una larga lista de las distintas clases de ordenamientos jurdicos y sociales, a lo largo de los siglo que ahora describiramos como todos instancias del matrimonio, a pesar de sus enormes diferencias institucionales y de otro tipo. Supngase que encontrramos que en cada caso en nuestra enormemente larga lista ha estado involucrada alguna ceremonia y que en ningn caso esta ceremonia fue llevada a cabo para unir a dos personas del mismo sexo. Ahora surge la preguntaimaginemos que por primera vezsi acaso un matrimonio del common law es realmente un matrimonio o si acaso los homosexuales pueden, como cuestin conceptual, casarse. No sera acaso una locura suponer que estas preguntas acerca de la naturaleza del matrimonio podran ser resuelta mirando, tan largamente como fuera, la lista que hemos compilado? De manera que no puede mostrarse que el anlisis filosfico de conceptos sea descriptivo sobre el modelo de la investigacin cientfica de las clases naturales. La libertad no tiene ADN. Ahora pasemos a la tercera posibilidad en nuestra lista. Ahora suponemos que la filosofa poltica Arquimedeana es cientfica en un sentido ms informal. Aspira solo a generalizaciones histricas, de manera que, tal como podramos decir que de hecho ningn matrimonio homosexual ha sido reconocido en ningn lugar en el pasado, tambin podramos decir, si la evidencia apoyara esta proposicin, que en el pasado la gente siempre ha considerado la revisin judicial como inconsistente con la democracia. Pero esto parece no solo ms dbil que las afirmaciones conceptuales que los filsofos polticos hacen, sino demasiado dbil para distinguir la filosofa poltica de la historia social o la antropologa poltica. Isaiah Berlin dijo no solo que a menudo se ha pensado que la libertad y la igualdad entran en conflicto sino que entran en conflicto, en su naturaleza, y no podra haber apoyado esa ambiciosa afirmacin simplemente apuntando (incluso si esto fuera cierto) que casi nadie lo haba dudado jams. Es verdad, podramos reforzar el inters de tales generalizaciones antropolgicas intentando explicarlas en [trminos de] la teora biolgica, cultural o econmicojurdica. Pero eso no sera de mucha ayuda. No provee ningn argumento efectivo a favor de la proposicin que el matrimonio est por su misma naturaleza o esencia limitado a parejas heterosexuales insistir que hay buenas explicaciones darwinianas o econmicas de por qu el matrimonio homosexual ha sido rechazado en todas partes. C. Conceptual y Normativo? Aun as, tal como simplemente hay algo diferente entre el argumento de un abogado respecto a si la Sra Sorenson debera ganar su caso y el argumento de un filsofo acerca de lo que el derecho es, asimismo hay algo diferente entre la forma en que un poltico apela a la libertad o la democracia o la igualdad y la estudiada 13

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concepcin de un filsofo de estos ideales. Si no podemos distinguir entre los dos suponiendo que la empresa del filsofo es descriptiva, neutral y desvinculada, entonces, cmo podemos identificar la diferencia? Podemos decir que el compromiso del filsofo es conceptual de alguna forma en la que el del poltico no lo es? Cmo puede un argumento normativo ser adems conceptual? Y si puede, por qu no es el argumento del poltico conceptual tambin? Volvamos por un momento al argumento que di sobre las clases naturales: de hecho existen semejanzas instructivas entre las clases naturales y los conceptos polticos que ignor en ese argumento. Las clases naturales tienen la siguiente importante propiedad. Son reales: ni su existencia ni sus aspectos dependen de la inventiva o creencia o decisin de nadie. Tienen una estructura profundasu perfil gentico o carcter molecularque explica el resto de sus caractersticas, incluyendo las caractersticas superficiales a travs de las cuales los reconocemos sea o no que estemos conscientes de esa estructura profunda. Reconocemos el agua en parte porque es transparente y lquida a temperatura ambiente, por ejemplo, y la estructura profunda del aguasu composicin molecularexplica por qu tiene esas caractersticas. Los valores polticos y otros valores son en casi todos esos respectos como las clases naturales. En primer lugar, los valores polticos, tambin, son reales: la existencia y el carcter de la libertad como valor no depende de la inventiva o creencia o decisin de nadie. Esa es, lo s, una afirmacin controversial: muchos filsofos la disputan. Pero asumir que es verdadera.11 En segundo lugar, los valores polticos tienen una estructura profunda que explica sus manifestaciones concretas. Si los impuestos progresivos son injustos, son injustos en virtud de alguna propiedad ms general, fundamental, de las instituciones justas de la que los impuestos progresivos carecen. Esa, tambin, es una afirmacin controversial: sera rechazada por los 'intuicionistas', quienes creen que los hechos morales concretos son simplemente verdaderos en y respecto de ellos mismos, en cuanto son, en su opinin, aprehendidos como verdaderos. Pero una vez ms asumir que es verdadera. La diferencia entre clases naturales y valores polticos que enfatic, desde luego, permanece tras notar estas semejanzas. La estructura profunda de las clases naturales es fsica. La estructura profunda de los valores polticos no es fsicaes normativa. Pero tal como un cientfico puede esperar obtener, como una clase distinta de proyecto, revelar la naturaleza misma de un tigre o del oro revelando la estructura fsica bsica de estas entidades, asimismo un filsofo poltico puede aspirar a revelar la naturaleza misma de la libertad revelando su ncleo normativo. En cada caso podemos describir la empresa, si lo deseamos, como conceptual. El fsico nos ayuda a ver la esencia del agua; el filsofo nos ayuda a ver la esencia de la libertad. La diferencia entre estos proyectos, tan grandiosamente descritos, y proyectos ms mundanosentre descubrir la esencia
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Vase Objectivity and Truth.

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del agua y descubrir la temperatura a la cual se congela, o entre identificar la naturaleza de la libertad y decidir si acaso los impuestos ponen en riesgo la libertades finalmente solo una cuestin de grados. Pero la exhaustividad y el carcter fundamental del estudio ms ambiciososu aspiracin autoconsciente de descubrir algo que es fundamental a modo de explicacinjustifica reservarle el nombre de conceptual. No podemos afirmar sensatamente que un anlisis filosfico de un valor es conceptual, neutral y desvinculado. Pero podemos afirmar sensatamente que es normativo, comprometido, y conceptual. [...]

3. Derecho

A. La Defensa de Hart El derecho es un concepto poltico: las personas lo usan para formar pretensiones de derecho, esto es, pretensiones de que el derecho de uno u otro lugar prohbe o permite o requiere ciertas acciones, o provee ciertas asignaciones, o tiene otras consecuencias. Una enorme prctica social est construida alrededor de hacer, disputar, defender y decidir respecto de tales pretensiones. Pero su carcter es elusivo. Qu quiere decir realmente la afirmacin de que 'el derecho' requiere algo? Qu en el mundo hace verdadera esa afirmacin cuando es verdadera, y falsa cuando es falsa? El derecho ingls requiere que las personas paguen impuestos peridicamente, y que paguen compensacin si incumplen sus contratos, excepto en ciertas circunstancias. Estas proposiciones son verdaderas, les dirn los abogados ingleses, por lo que el Parlamento ha legislado y lo que los jueces ingleses han decidido en el pasado. Pero por qu tienen estas instituciones particulares (ms bien que, por ejemplo, una asamblea de los rectores de las universidades ms importantes) el poder de hacer verdaderas las proposiciones jurdicas? Los abogados a menudo afirman, ms aun, que alguna proposicin jurdica es verdaderapor ejemplo, que la Sra Sorenson tiene derecho a una cuota de compensacin de cada una de las compaas farmacuticascuando ninguna legislatura o jueces pasados lo han declarado o decidido as. Qu ms, aparte de estas fuentes institucionales, puede hacer verdadera una proposicin jurdica? Los abogados a menuda estn en desacuerdo acerca de si alguna afirmacin jurdica, incluyendo aquella, es verdadera, incluso cuando conocen todos los hechos sobre lo que las instituciones han decidido en el pasado. Sobre qu estn en desacuerdo? Queremos, adems, responder estas preguntas no solo para un sistema jurdico particular, como el derecho ingls, sino para el derecho en general, ya sea en Alabama o Afganistn, o en cualquier otra parte. Podemos decir algo, en general, acerca de lo que hace verdadera a una afirmacin jurdica donde sea que es verdadera? Puede haber proposiciones 15

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jurdicas verdaderas en lugares con tipos de instituciones polticas muy diferentes de las que nosotros tenemos? O sin ninguna institucin poltica reconocible del todo? Existe una diferencia, en Inglaterra o en cualquier otro lugar, entre la afirmacin de que el derecho requiere a alguien cumplir los contratos que firm y la prediccin de que los oficiales lo castigarn sin no lo hace? O entre esa afirmacin y la afirmacin aparentemente diferente de que est moralmente obligado a cumplir sus contratos? Si una afirmacin jurdica es diferente de ambas, una prediccin de consecuencias y la afirmacin de una obligacin moral, cmo, exactamente, es diferente? Hart se dispuso a responder estas antiguas preguntas en The Concept of Law. Cit su propio resumen de su respuestala tesis de las fuentesantes. Los detalles de esa tesis son bien conocidos entre filsofos del derecho. Hart crey que en cada comunidad en que se hagan afirmaciones jurdicas la gran parte de los oficiales de la comunidad aceptan, como una clase de convencin, alguna regla maestra de reconocimiento que identifica qu hechos, histricos u otros, o eventos hacen verdaderas las afirmaciones jurdicas. Estas convenciones podran ser muy diferentes de un sistema jurdico a otro: en un lugar la convencin maestra podra identificar las legislaturas y decisiones judiciales pasadas como la fuente de afirmaciones jurdicas verdaderas, mientras que en otro la convencin podra identificar la costumbre o incluso la correccin moral como la fuente. Qu forma tome la convencin, en cualquier comunidad particular, es una cuestin de hecho social: todo gira sobre lo que la gran parte de los oficiales en esa comunidad resulta haber acordado como el examen maestro. Pero es parte del concepto mismo de derecho que en cada comunidad alguna convencin maestra existe y selecciona lo que cuenta como derecho para esa comunidad. La tesis de las fuentes de Hart es controversial: mi propia opinin de lo que hace a las afirmaciones jurdicas verdaderas cuando son verdaderas es muy diferente, como dije. Lo que importa ahora, sin embargo, no es la adecuacin de la teora de Hart sino su carcter. La prctica jurdica cotidiana de primer orden puede consistir en juicios de valor en competencia: as ser, dije Hart en el post scrptum, si la regla de reconocimiento maestra de la comunidad utiliza estndares morales como parte del examen para las afirmaciones jurdicas vlidas. Pero su propia teora, insiste, que describe la argumentacin jurdica cotidiana, no es una teora normativa o evaluativa no es un juicio de valor de ninguna clase. Es ms bien una teora emprica o descriptiva que elucida los conceptos que esa argumentacin jurdica despliega. La posicin de Hart es un caso especial de la opinin Arquimedeana estndar de que existe una divisin lgica entre el uso cotidiano de conceptos polticos y la elucidacin filosfica de ellos. Su posicin est por lo tanto abierta a las mismas objeciones que revisamos contra el Arquimedeanismo en general. En primer lugar, es imposible distinguir las dos clases de afirmacionesdistinguir las afirmaciones de primer orden de los abogados en 16

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la prctica jurdica de afirmaciones de segundo orden de filsofos acerca de cmo las afirmaciones de primer orden han de ser identificadas y puestas a pruebade manera suficiente para asignarlas a categoras lgicas distintas. La tesis de las fuentes de Hart est lejos de ser neutral entre las partes en el caso de la Sra Sorenson, por ejemplo. Ninguna 'fuente' del tipo que Hart tena en mente haba provedo que las personas en la posicin de la Sra Sorenson tienen derecho a reclamar compensacin sobre la base de cuotas de mercado, o estipulado un estndar moral que podra haber tenido ese resultado o consecuencia. De manera que si Hart est en lo correcto la Sra Sorenson no puede afirmar que el derecho est de su lado. En efecto, los abogados de las farmacuticas dieron exactamente el mismo argumento en el tribunal que Hart haba dado en su libro. Dijeron que su reclamo fracasa porque nada en el derecho explcito del estado, identificado segn las convenciones jurdicas establecidas, apoya ese reclamo. Los abogados de la Sra Sorenson argumentaron en sentido contrario. Negaron la tesis de las fuentes: dijeron que los principios generales inherentes en el derecho le daban a su cliente el derecho a ganar. De manera que la opinin de Hart no es neutral en el debate: toma parte. Toma parte, de hecho, en cada disputa jurdica difcil, a favor de quienes insisten que los derechos de las partes han de ser establecidos enteramente consultando las fuentes tradicionales del derecho. De manera que la primera dificultad del Arquimedeanismo poltico vale tambin para la versin jurdica de Hart. Tambin lo hace la segunda dificultad. En qu sentido se supone que la tesis de las fuentes de Hart es 'descriptiva'? Desde luego, como l y sus defensores reconocen, la descripcin siempre es ella misma una empresa normativa en algn sentido: cualquier teora descriptiva selecciona una explicacin de algunos fenmenos como ms reveladores o notables o tiles o algo de ese tipo. Hart acept que su anlisis del derecho era normativo en el sentido en que cualquier explicacin de cualquier cosa es normativa: quera decir que su teora es descriptiva por oposicin a moral o ticamente evaluativa. Pero como notamos en el caso de la libertad, la igualdad y lo dems, existen varios modos de descripcin, y debemos preguntar en cul de esos modos pretenda l que su teora fuera descriptiva. Si bien l y sus seguidores han protestado enrgicamente que mis crticas de su trabajo se basa en malentendidos de sus mtodos y sus ambiciones, es difcil encontrar alguna enunciacin positiva de cules son esos mtodos y ambiciones, mucho menos una que explique su pretensin de estatus descriptivo. In una frase famosamente desconcertante en la versin original de The Concept of Law, l dijo que el libro debera ser entendido como un 'ejercicio en sociologa descriptiva'. Pero no desarroll esa escueta afirmacin, y est lejos de ser obvio, como veremos, lo que podra haber querido decir con ello. Debemos, una vez ms, ejercitar nuestra propia imaginacin. Antes distingu tres formas en las cuales alguien podra pensar que un anlisis conceptual de un concepto poltico es una empresa descriptiva, y debemos considerar cada una de ellas 17

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nuevamente, en este contexto. Es la tesis de las fuentes una afirmacin semntica: aspira a traer a la superficie lingstica los criterios que los abogados en todas partes, o al menos gran parte de ellos, de hecho siguen cuando hacen y juzgan afirmaciones jurdicas? Hart no pretendi, desde luego, ofrecer una simple definicin de diccionario o conjunto de sinnimos de alguna palabra o frase particular. Pero me parece plausible que pretendiera hacer una afirmacin filosfica ms ambiciosa, elucidando los criterios de aplicacin que los abogados y otros podran reconocer, despus de que l los hubiera indicado, como las reglas que de hecho siguen al hablar acerca de lo que el derecho requiere o permite. Yo propuse ese entendimiento de su empresa en mi Law's Empire; dije que si mi entendimiento era correcto su empresa estaba condenada porque no existen criterios compartidos, incluso escondidos, para aprobar o rechazar proposiciones jurdicas, incluso entre abogados en jurisdicciones particulares mucho menos en cualquier parte. En su post scrptum, Hart niega vigorosamente que el pretendiera tal cosa; dice que malentend profundamente su proyecto. Estoy golpeado pero no abatido: an creo que mi entendimiento de su empresa en The Concept of Law es el mejor disponible.12 Aun as, ya que Hart ridiculiz este entendimiento de su proyecto en el post scrptum, debemos buscar en otra parte. Podra haber pensado que las proposiciones jurdicas forman una clase de clase natural, como los tigres y el oro, de manera que podran hacerse descubrimientos acerca de ellos que contradiran lo que la mayora de la gente piensa acerca de su verdad o falsedad? Tal como podramos descubrir que muchos animales etiquetados 'Tigre' en los zoolgicos no son en realidad tigres, asimismo, de acuerdo a esta opinin, podramos descubrir que, sea lo que sea lo que gente piense, nada que no conforme a la tesis de las fuentes es derecho. Profundos descubrimientos acerca de las clases naturales parecen a la vez conceptualesel ADN de tigre puede plausiblemente ser llamado la esencia de la tigrezy descriptivos. De manera que esta hiptesis, si pudiramos aceptarla, explicara la aparente creencia de Hart de que una investigacin conceptual del derecho podra ser descriptiva pero no semntica. No necesitamos continuar esto, sin embargo, porque Hart no podra haber pensado que las afirmaciones jurdicas verdaderas forman una clase natural. Si la libertad no tiene ADN, tampoco el derecho. Nos queda la tercera posibilidad que distingu: que la tesis de las fuentes de Hart pretende ser descriptiva en el modo de una generalizacin emprica de algn tipo. Algn ejrcito de antroplogos jurdicos podra concebiblemente reunir toda la informacin que la historia puede proveer acerca de las mltiples ocasiones en que las personas han hecho, aceptado o rechazado lo que consideramos como afirmaciones jurdicas. Algn socilogo con un computador del tamao de una habitacin y un enorme presupuesto podra esperar analizar ese Everest de informacin, no para
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Otros estn de acuerdo. Vase, e.g. N. Stavropoulos, 'Hart's Semantics' en J. Coleman (ed.), Hart's Postcript (Oxford: Oxford University Press 2001) en 59.

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encontrar la esencia o naturaleza del derecho, sino simplemente para descubrir patrones y repeticiones en la gran historia. l podra, de manera ms ambiciosa, aspirar a identificar leyes de la naturaleza humana: si encuentra que la gente acepta proposiciones jurdicas solo cuando la tesis de las fuentes las avala, por ejemplo, podra esperar explicar ese hecho por medio de principios darwinianos, quizs, o ecuaciones econmicas o algo de ese tipo. O podra ser mucho menos ambiciosopodra simplemente indicar la regularidad, lo que sera por cierto suficientemente interesante por s mismo, y no tratar de explicarla. Habremos de entender que el Arquimedeanismo de Hart es emprico ya ms o menos ambicioso de estos sentidos? Existe una objecin de entrada insuperable: ni Hart ni sus descendientes han siquiera comenzado los estudios empricos (que agotaran el tiempo de una vida) que seran necesarios. No han producido ni un montculo, mucho menos un Everest de informacin. Existe una ulterior objecin de entrada, al menos en el caso de Hart. Sera excesivamente raro referirse a cualquier estudio emprico o generalizacin tal como orientada a descubrir el concepto o la naturaleza o la idea misma de derecho, y tan extrao llamar a un libro que supuestamente d cuenta de esos descubrimientos El Concepto de Derecho.13 Imaginen un economista diciendo que las leyes de Ricardo exponen el concepto mismo de renta o ganancia, por ejemplo. Tras estas dificultades de entrada yace una dificultad incluso ms grande. Si concebimos las teoras de Harto las de sus descendientescomo generalizaciones empricas, debemos conceder de una vez que son adems fracasos espectaculares. Tomara, dije, una montaa de informacin apoyar la tesis de las fuentes como generalizacin emprica, pero toma solo unos pocos contraejemplos para refutarlas, y estos estn en todas partes. Existe ahora un vigoroso debate en Estados Unidos acerca de si la pena de muerte es constitucional. El argumento depende de si acaso la Octava Enmienda a la Constitucin, la cual prohbe 'castigos crueles e inusuales', incorpora algn estndar moral para las penas apropiadas, el cual la pena de muerte bien podra pensarse que incumple, o si, por el contrario, no incorpora ningn estndar moral sino en cambio prohbe solo penas que los estadistas y polticos que hicieron la enmienda o el pblico general al cual estaba dirigidacreyeran crueles. Si asumimos que la pena de muerte es de hecho inaceptablemente cruel, pero que casi nadie lo crey as en el siglo XVIII, entonces los abogados que aceptan la primera de estas interpretaciones creern que el derecho constitucional prohbe la pena de muerte y quienes aceptan la segunda creern que permite la pena de muerte. Quienes argumentan a favor de la primera lectura (o lectura moral) obviamente contradicen la tesis de las fuentes, ya que ningn fuente social ha ordenado que la Octava Enmienda sea leda de manera que incorpore la moral. Pero como ninguna fuente ha resuelto que la moral no es relevante, quienes argumentan contra la lectura moral tambin contradicen la tesis de las fuentes.
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En ingls en el original (N. del T.).

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Hart dijo que la moral se vuelve relevante para identificar el derecho cuando alguna 'fuente' ha decretado que la moral debera tener ese rol, y dio las abstractas clusulas de la Constitucin estadounidense como ejemplos. Pero malentendi el estado del derecho constitucional estadounidense. No existe un consenso a favor o en contra de la lectura moral de la Constitucin: por el contrario, es una cuestin de feroz desacuerdo. Yo, entre otros, apruebo la lectura moral que Hart aparentemente tiene en mente.14 Pero otro, incluyendo el Juez Antonin Scalia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y un conocido ex juez, Robert Bork, acusan a la lectura moral de ser profundamente errnea.15 No existe ninguna convencin a favor o en contra de ella, ninguna regla de reconocimiento bsica a partir de la cual ningn lado pudiera esperar apoyar las proposiciones de derecho constitucional que sin embargo afirman ser verdaderas. [...] D. Pensamiento Finales [...] [T]al como podemos explorar el concepto general de democracia desarrollando una atractiva concepcin abstracta de ese concepto, asimismo podemos aspirar a una concepcin de la legalidad de igual abstraccin, y luego ver que se sigue, por medio de proposiciones jurdicas concretas, de manera ms local. No hay una diferencia conceptual o lgica determinante del tipo que los Arquimedeanos quieren entre la filosofa del derecho as concebida y las preocupaciones ms cotidianas, del da a da, de los abogados y juristas que acabo de mencionar. Pero hay sin embargo suficiente diferencia en nivel de abstraccin y en habilidades relevantes para explicar por qu los asuntos filosficos parecen distintos, y estn comnmente en las manos de personas con entrenamiento algo distinto, de los ms concretos. Cualquier intento de una concepcin ecumnica de legalidad enfrenta presin desde dos direcciones. Debe aspirar a [tener] suficiente contenido para evitar ser vaco pero tambin a la suficiente abstraccin para evitar el localismo. Trat de dirigir la necesaria ruta entre estos peligros en Law's Empire: dije que la legalidad es mejor servida por medio de un proceso de interpretacin constructiva a lo largo de estas lneas, y respondiendo a las dos dimensiones mencionadas arriba. Mis opiniones han sido lo suficientemente controversiales para sugerir que me salv del vaco, pero no es
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Vase Freedom's Law. Vase el debate entre el Juez Scalia y yo mismo en A. Scalia, A Matter of Interpretation (Princeton: Princeton University Press, 1997) en 117. Vase tambin mi artculo 'The Arduous Virtue of Fidelity: Orginialism, Scalia, Tribe and Berve', 65 Fordham L Review 1249, Marzo, 1997.

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claro cunto me salv del localismo. Es una objecin frecuente entre los crticos britnicos que mi proyecto o es localista en su inspiracinque aspira a no ms que explicar la prctica jurdica de mi propio pasu obviamente localista en resultado porque podemos ver de alguna forma, sin mucha reflexin o investigacin, que se ajusta solo a esa nica prctica. De hecho, mi explicacin aspira a una gran generalidad, y cun lejos tiene xito en esa aspiracin solo puede ser evaluado por un ejercicio mucho dificultoso en interpretacin jurdica comparada que lo que estos crticos han emprendido. Dije antes, al discutir otros valores polticos, que no podemos decir de antemano cun lejos podramos tener xito en encontrar concepciones plausibles de estos que los reconcilien el uno con el otro antes que dejarlos, como tan a menudo se afirma que estn, en conflicto. Debemos hacer nuestro mejor esfuerzo, y luego ver cun lejos hemos tenido xito. Debemos adoptar la misma opinin de la pregunta distinta de cunta abstraccin una explicacin informativa de la legalidad puede lograr. Debemos esperar y ver. Eso me lleva a una historia final. Hace unas pocas semanas, hablando con el profesor John Gardner de Oxford University, dije que pensaba que la filosofa del derecho debera ser interesante. Se me abalanz. 'No lo ves?', me respondi. 'Ese es tu problema'. Soy culpable de esta acusacin. Pero djenme decirles lo que quiero decir con 'interesante'. Creo que la filosofa del derecho debera ser de inters a disciplinas ms y menos abstractas que ella misma. Debera ser de inters a otros departamentos de la filosofala filosofa poltica, desde luego, pero tambin otros departamentosy debera de ser interesante a los abogados y jueces. Buena parte de la filosofa del derecho ha demostrado en efecto ser de gran inters para los abogados y jueces. Existe, justo ahora, una explosin de inters en la filosofa del derecho no solo en Estados Unidos, sino en Europa, Sudfrica y China, por ejemplo. Pero esta explosin est teniendo lugar no en los cursos llamados 'filosofa del derecho', los cuales me temo siguen siendo ms bien desmotivantes, sino en reas sustantivas del derecho: derecho constitucional, desde luego, el cual ha sido manejado por la teora por un largo tiempo, pero tambin el derecho de daos, contratos, conflictos de derecho, jurisdiccin federal e incluso, ms recientemente, derecho tributario. No quiero decir solo que esto cursos involucran [tanto] asuntos tericos as como prcticos: involucran exactamente los asuntos que estado discutiendo: acerca del contenido de la legalidad y sus implicancias para el contenido del derecho. Pero los filsofos del derecho que consideran su trabajo como descriptivo o conceptual por oposicin a normativo, han, en mi opinin, perdido una oportunidad de unirse a estas discusiones y debates, y en algunas universidades el dominio de la filosofa del derecho se ha encogido como consecuencia. En ocasiones como esta es difcil resistir hablar directamente a los jvenes acadmicos que no se ha unido an a un ejrcito doctrinario. De manera que cierro con esta apelacin a aquellos de ustedes que planean abrazar la filosofa del derecho. 21

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Cuando lo hagan, levante las legtimas cargas de la filosofa, y abandonen el manto de neutralidad. Hablen por la Sra Sorenson y por todos los otros cuyo destino depende de afirmaciones novedosas acerca de lo que el derecho ya es. O, si no pueden hablan por ellos, al menos hblenles a ellos, y explquenles por qu no tienen derecho a lo que piden. Hblenles a los abogados y jueces que deben complicarse sobre qu hacer con la nueva Ley de Derechos Humanos [Human Rights Act]. No les digan a los jueces que deberan ejercer su discrecin como mejor crean. Ellos quieren saber cmo entender la Ley en cuanto derecho, cmo decidir, y a partir de qu registro, cmo es que la libertad y la igualdad han sido hechos no solo ideales polticos sino derechos. Si les ayudan, si hablan al mundo de esta forma, entonces se mantendrn ms fieles al genio y la pasin de Herbert Hart que si siguen sus ideas ms estrechas acerca del carcter y los lmites de la filosofa analtica del derecho. Les advierto, sin embargo, que si emprenden por este camino estn en grave peligro de ser, bueno, interesantes.

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