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FILOSOFÍA Y LÓGICA JURÍDICA PARCIAL Nº:2

PREGUNTA Nº:1 1. “Según HART en todo sistema jurídico hay un importante campo abierto para el ejercicio de la discreción por los tribunales.”  Quienes ejercen sus funciones en este campo legal liberado, de alguna manera, para operar en forma discreta, resolviendo incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma general por los precedentes sentados por las autoridades revestidas de tal autoridad.

2. “Según la doctrina del escepticismo ante las reglas, es falso, si no absurdo, considerar que los jueces están sometidos a las reglas.”  La pretensión de hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ellas.

3. “Para Hart, cuando se legisla mediante standards generales o variables, para el juez que aplica la regla habrá siempre una única decisión correcta.”  Ante estos casos, resulta evidente que la autoridad que elabora tiene que actuar en forma discrecional, y que no cabe la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.

4. “Según Hart, el formalista ante las reglas Minimiza la necesidad de una elección en la aplicación de reglas generales a casos particulares.”  El vicio conocido como formalismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sido establecida.

5. “La principal objeción de Hart al escepticismo extremo ante las reglas es que la noción de "juez" presupone reglas.”
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Según Hart. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea considerado derecho se tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo. que ella no oculta la elección entre males que. Como expone Hart. Hart nos dice que indefectiblemente la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieran potestad jurisdiccional a una sucesión cambiante de individuos y. al ser Hart partidario del “positivismo como enfoque metodológico”. “Cabria ubicar a Hart. queda claro en su obra El concepto de derecho que Hart no cree que haya una obligación moral de obedecer el derecho positivo. siendo la posición de Radbruch loable dado las atrocidades del nazismo. mediante estas revestir de autoridad a sus decisiones. Al separar derecho y moral. podemos vernos en la necesidad de efectuar”. Entre otras cosas. por lo que los funcionarios alemanes deberían haberlo desobedecido. nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones. Casi al final de su obra. en circunstancias extremas. o Según Carrió: o Primero: Hart es partidario del positivismo como enfoque metodológico. anula el que exista una conexión necesaria entre derecho y moral. porque realiza una separación entre derecho y moral. El concepto de derecho. el derecho considerado injusto puede ser derecho.. Hart establece que algo es derecho valido aunque nos parezca o pueda parecer a alguien moralmente injusto.”  Esto significa que Hart rechaza las tesis del positivismo como ideología y del positivismo como teoría. sin embargo. o Segundo: En cuanto al rechazo de Hart del “positivismo como ideología”. mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas inicuas puede cegarnos ante ellas. Por lo menos puede argüirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho. 6.. lo cual será definitivo para no ser calificado como partidario del “positivismo ideológico”. en el positivismo jurídico como enfoque metodológico. Radbruch consideró tras la Segunda Guerra Mundial que el derecho nazi no fue derecho por ser moralmente injusto. Hart siguemanteniendo su posición de enfoque positivista metodológico: “Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su inmoralidad. si su posición se aceptara como una noción general Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878 Página 2 . es decir. En el Concepto de derecho. Hart no niega que el derecho injusto sea derecho. como planteó Gustav Radbruch en su crítica al derecho nazi.

Hart sigue planteando la separación entre derecho y moral. estaremos confundiendo una de las maneras más poderosas. por ser la más simple. “imperativo” y “hábito de obediencia”. La separación entre derecho y moral no impide. Ante esta tesis de Radbruch. la crítica moral al derecho. no siendo derecho el considerado inmoral. protestamos contra la ley injusta en forma de un aserto de que ciertas normas no pueden ser legales en razón de su iniquidad. al unísono con los utilitaristas.sobre el derecho. Es la separación entre derecho y moral lo que impide que Hart pueda ser considerado un “positivista ideológico”. sino todo lo contrario. Si. En su lugar propone un análisis del concepto de derecho basado en el complejo fenómeno social de la aceptación de reglas últimas de reconocimiento que establecen los criterios por medio de los cuales cada comunidad decide si una determinada regla es parte de su derecho. Por lo que hace a las otras tesis básicas del positivismo jurídico como teoría. el papel básico de la legislación y la noción de ordenamiento jurídico Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878 Página 3 . es decir. Hart ha criticado duramente la concepción de Austin según la cual el derecho es básicamente una creación de la voluntad del soberano. Y es precisamente esta critica moral al derecho lo que pretende mantener firme Hart cuando se niega a aceptar la tesis de Radbruch: “Porque si aceptamos el parecer de Radbruch y. Ésta es un condena moral que cualquiera puede entender y que presenta una denuncia clara e inmediata a la conciencia moral. con él y los tribunales alemanes. hablamos lisa y llanamente. diremos que ciertas leyes pueden ser tales. es indudable que no puede confundirse con el modelo de Austin ni con ninguna otra teoría positivista que vea en el derecho la "voluntad" del Estado". se llegaría a la conclusión de que la obediencia al derecho depende de su valoración moral. Si. con Austin y Bentham. el principal elemento del positivismo jurídico como teoría está en la consideración del Estado como fuente genuina del derecho. En cuanto. que algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. o Tercero: De acuerdo con Carrió. de la crítica moral. formulamos nuestra objeción en el sentido de afirmar que estos desmanes no son legales. y que. considerando. Como señala Carrió: “Hart rechaza el modelo austiniano basado en las nociones primitivas de “soberano”. Hart tampoco es partidario del “positivismo jurídico como teoría”. según Bobbio. en caso de que estén dispuestas a tomarlo en consideración. parece suscitar multitud de cuestiones filosóficas antes de que pueda ser aceptado”. Sea cual sea el grado de acierto de este modelo alternativo. he aquí un aserto que las más de las personas no creen. pero demasiados inicuas para obedecerlas. desde otro ángulo.

pero ello siempre junto a vastas áreas centrales del derecho claramente delimitadas por reglas. Respecto de la crítica formulada por Dworkin contra la teoría Hartiana: “Por el contrario. también Hart ha señalado la importancia del “precedente judicial” como fuente del derecho. “ Según Dworkin. o Después de lo visto. pero que no sería positivista en el sentido del “positivismo ideológico” y del “positivismo como teoría”. En cuanto al derecho legislado. Esto es lo que se ha llamado las fuentes sociales del derecho. Hart también se distancia de estas tesis. ni las consecuencias de su aplicación. la tesis del “positivismo como teoría” según la cual el juez aplica siempre automáticamente el derecho positivo es rechazada en esta medida por Hart. Además. 7. una distinción semántica. que implica que siempre hay una parte del derecho (“las lindes del derecho”. señala Carrió.” Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878 Página 4 . lo que permite cierta discrecionalidad judicial. no determinan ni las condiciones. Los principios no son concluyentes. según la caracterización que del positivismo hizo Norberto Bobbio. En cuanto a la noción de ordenamiento jurídico cerrado. los llama Hart) que no es inmediatamente claro. Hart ha manifestado que las reglas de reconocimiento permite identificar como reglas del sistema a normas que no son creadas por el legislador. las excepciones a su aplicación no son susceptibles de enumeración.como un todo cerrado.”  Las normas: tienen una estructura disyuntiva. propio del sistema jurídico anglosajón.  8. es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicación. que Hart es un autor positivista en cuanto se adhiere al “positivismo jurídico como enfoque metodológico”. son muy generales e inespecíficos y compiten entre sí orientando en diferentes sentidos o direcciones la decisión en un caso. la tesis de Hart ha consistido en señalar la textura abierta del derecho. Por lo tanto. la crítica a la regla de reconocimiento es uno de los principales embates formulados por él. en el sentido de que son o no son funcionalmente importantes según sean válidas o no se identifican por su origen y. la distinción entre principios jurídicos y normas jurídicas es.

que se escoja para comunicar criterios de conducta.”  Las reglas de aspecto general muchas veces no pueden aplicarse a todos los casos que se presentan en la sociedad. un conflicto de principios Implica que el Juez cuenta con discrecionalidad para resolver el caso.  Cualquiera sea la técnica. su fuerza normativa se mide en función de su peso. 12. principios y reglas jurídicas. Para Dworkin una de las características de los principios es que. en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultaran indeterminadas. tienen en común que ambos apuntan a decisiones particulares relativas a un orden jurídico. La “textura abierta” del derecho consiste en la indeterminación de las pautas de conducta contenidas en las reglas o precedentes judiciales. 11. Según Dworkin.” 10. “Según Dworkin. el derecho es lo que los jueces dicen que es. que son un tipo de normas que solo pueden ser identificados por el contenido que tienen.  Dos principios pueden regular el mismo caso. “HART sostiene que los jueces cuentan con discrecionalidad en razón de que. “Según Dworkin. generándose así lagunas en el derecho que los jueces deben llenar. pero al tener distinto peso. Dworkin dice sobre la regla de reconocimiento de Hart. 13. en palabras de Hart. Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878 Página 5 . creando derecho. que la misma no sirve como regla maestra del Sistema jurídico. uno puede tener imponerse sobre el otro. y por mucho que estos operen sin dificultad respecto de la gran más de casos ordinarios. porque no puede identificar los principios.” 14. los jueces deben justificar sus decisiones en:  El juez: No solo debe reconocer el principio aplicable al caso sino que además debe recurrir a la historia institucional para asegurarse que sea el correcto y este siendo interpretado de la mejor manera. 9. precedente o legislación.

Cuando Dworkin distingue entre principios y directrices políticas. al aplicarse a la manera de disyuntiva. llama “principio” al Standar que ha de ser observado porque. resuelve de manera más fácil los casos difíciles. Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878 Página 6 .15.