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Filosofía del Derecho

UNIDAD 1:

La teoría de la interpretación en la dogmática jurídica. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico

¿Qué es el positivismo jurídico? No hay uniformidad, no hay un significado unánime.
Hart (inglés) es uno de sus mayores exponentes.
Bobbio (italiano) también exponente, habla de 3 características:
1- aproximación epistemológica a valorativa del estudio del derecho: distingue entre el derecho que es y el que debería ser. A
valorativa porque no valora, describe pero no prescribe, no dice está bien o mal. La moralidad o la justicia no son un ingrediente
necesario del derecho.
2- El positivismo como teoría comprende las siguientes proposiciones:
a- la tesis coactiva de las fuentes sociales: en la modernidad es el estado el que impone las normas obligatorias vigente en la
sociedad.
b- La tesis imperativa de la norma jurídica: las normas son obligatorios, son mandatos y sí no se cumplen hay sanciones.
c- La tesis legalista: el derecho es la ley dado por el estado a través de los legisladores
d- La tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico: el ordenamiento jurídico es pleno, completo porque es dado por un
legislador ultraracional.
e- La tesis de la coherencia: no hay contradicciones, legislador ultraracional
f- Aplicación mecanicista de la ley: el Juez necesite interpretar la ley porque ésta es clara, coherente, por lo que sólo realiza un
proceso de aplicación deductivo
3- El positivismo como ideología se asienta en la creencia en ciertos valores que confieren al derecho un Valor positivo : la
existencia de un orden jurídico, de un estado con división de poderes con instituciones que funcionan, ya es algo valioso que se
debe preservar.
El positivismo jurídico considera al derecho como una ciencia teórica que se estructura partir de premisas claras, distintas,
racionales y cognocibles.

-Colligood (a partir de Theodor Viehweg): hay dos modelos de ciencia:

##si se ponen en duda las premisas, las conclusiones que le siguen son provisionales, cambiantes. Hay un pensamiento
problemático. Poner en duda =zetein=cetetica
##si las premisas no se ponen en duda, las conclusiones son indudables. Pensamiento no problemático. Formar
opinión=dokein=dogmática
El positivismo jurídico está dentro este último grupo de ciencias. A partir del siglo XIX comienzan a hablarse de un pensamiento
dogmático donde las cuestiones ya no se ponen en duda, son seguras, ciertas. De ahí también se habla de seguridad jurídica.
Según Viehweg un pensamiento dogmático se estructura a partir de ciertos axiomas que no se excluyen unos a otros
recíprocamente (ppio de compatibilidad sistemática), ni se deducen unos a otros (principio de independencia). Las demás
proposiciones se reconducen a esos primeros axiomas (principio de integridad) mediante un proceso lógico deductivo.
Zuleta Puceiro: este pensamiento dogmático tiene dos modelos:
- Racionalista del siglo XVII: abstractizante y basado en el modelo matemático
- Cientificista o positivista del siglo XIX: empirista, verificaciónal

Este pensamiento dogmático tiene 3 centros de desarrollo mundial:

- Inglaterra con Benthan y su discípulo Austin
- Francia: escuela del exégesis
- Alemania: con Savigny que fundó la escuela histórica
Todo esto da origen a la dogmática jurídica que implica la racionalización extrema del derecho con las siguientes características
que asumen las notas de Bobbio
a- ordenación y clasificación de los concepto jurídico en códigos completos
b- en tales códigos si alberga la totalidad de la realidad jurídica
c- dichos ordenamientos contienen normas consideradas mandatos
e- objetividad de la interpretación que implica aceptación universal

El pensamiento del positivismo jurídico despertó críticas internas y externas:

Externas:
- Radbrush: presenta su tesis “ la injusticia extrema no es derecho”, o sea se debe hacer una valoración de la norma.
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- Dworking: el ordenamiento jurídico no sólo está compuesto por normas sino también por principios que también sirven de
fuente de inspiración del derecho.
Internas: críticas al concepto clásico o dogmático de PJ
-Positivismo jurídico incluyente: (Hart, Coleman, Waluchow): la validez y el contenido de una norma puede determinarse a
partir de los principios y valores morales, o sea incluyen elementos de orden moral en la ordenamiento jurídico, no sólo la ley.
- Positivismo jurídico excluyente: (Raz, Bulligim): la validez de una norma sólo puede depender de su procedencia de una fuente
autorizada. Se mantiene fiel a la tesis social fuerte llamada positivismo jurídico excluyente: excluye criterios morales del
ordenamiento jurídico.

Bulligim: 1- todo derecho es positivo 2-distinción tajante en proposiciones descriptivas y prescriptivas.3-concepción no

cognoscitiva de las normas. No es ni verdadero ni falso, ni jurídicas ni morales, por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es
escepticismo etico, esto es una característica del positivismo jurídico.

Ambas postura fueron criticadas:

- Serna: la diferencia entre ambas posturas es más aparente que real ya que el positivismo jurídico incluyente incluye elementos
de carácter moral de forma contingente
- Atienza: ninguna de las dos posturas tiene en cuenta lo que pasa en la práctica jurídica donde los ordenamientos normalmente
incluyen elementos morales y normalmente los jueces tratan de resolver los conflictos teniéndolos en cuenta. Acentua su crítica en
la práctica.
- Dagostino señala algunas características de la interpretación en el positivismo jurídico: ºconsideración científica, no
pragmática de la interpretación: trata de encontrar el significado de las palabras, a lo sumo, lo que el legislador quiso decir, pero
no vinculado a la práctica ºconsideración de la interpretación como aplicación: la interpretación es la aplicación de una norma º
consideración de la existencia de un órgano productor y otro productor

Presupuestos básicos del positivismo jurídico en materia de interpretación: de modo General considera a la interpretación
como una actividad residual, excepcional, peligrosa y hasta ilícita, ya que hay un órgano productor de normas y otro reproductor.
La interpretación tiene un carácter científico, doctrinal, descriptiva de contenidos ya dados. No valorativa ni constitutivos. O sea
que la dogmática distingue entre un elemento lógico racional del derecho y otro práctico.
Para éste las normas son claras: carentes de vaguedades; precisas: no ambiguas; independientes: no contradictorias; y económicas:
no redundantes. El sistema jurídico es completo. Por lo que la interpretación es innecesaria. Art 4 Cod. Napoleón: , art 15 CC: Los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Aporías (contradicciones) internas del positivismo jurídico: la realidad mostró que los ordenamientos jurídicos no son claro,
preciso, independientes, ni económicos. Y que el ordenamiento no es completo, hay lagunas, situaciones no contempladas.
El positivismo jurídico pensaba que la interpretación era excepcional y si debía hacerse era puramente gnoseológico, o sea
cognoscitiva del significado de las palabras, o de la voluntad del legislador, pero no más allá. No una interpretación de índole
política, o sea de carácter creativo.
Estas falencias fueron advertidos por propios y ajenos al positivismo jurídico:
- Jean Ettienne Portalis: código de Napoleón: es imposible que el legislador lo prevé a todo… Si falta la ley hay que recurrir a
los usos y a la equidad, que es el retorno la ley natural ante el silencio u obscuridad de la ley positiva.
- Hart: el lenguaje legal contiene términos generales y vagos para abarcar la mayor cantidad de casos particulares. Esto se llaman
textura abierta.
Todas estas concesiones del positivismo jurídico establece las siguientes características:
- el intérprete sólo interpretó en casos excepcionales de obscuridad o silencio de la ley
- la interpretación admitida es gnoseológica, o sea trata de conocer el significado de las palabras, o la voluntad del legislador, no
es de índole política o creativa.
La exégesis se produce al interior de la norma (interpretación al interior) no una interpretación exterior que sería política.
- Von Savigny habla de 4 elementos interpretación:
1- interpretación gramatical: atender al significado de las palabras
2- interpretación lógica: descomponer el pensamiento
3- interpretación histórica: tiene en cuenta la épocas en que la ley fue dada y el cambio por ello introducida
4- interpretación sistemática: ver el ordenamiento como un todo.

Discrecionalidad: Hart reconoce que por la incompletud del sistema los jueces a veces deben salir del derecho y ejercer un poder
de creación para encontrar una solución ante un caso difícil. Se incluye como nota distintiva, la tesis de la discrecionalidad
judicial que es la posibilidad del juez de crear un derecho ante las lagunas de este. Su poder de creación en estos casos es
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diferente a la del legislador, ya que sólo se referirá a un caso particular. Tampoco puede hacerlo arbitrariamente, sino como lo
haría un legislador conciente, decidiendo según sus propias creencias y valoraciones.
Bulygin: también reflexionado sobre la discrecionalidad creativa del juez. Atienza: Bulygin cree que las decisiones jurídicas
deben justificarse en términos lógico deductivos. Su teoría se centró en los casos fáciles. Sin embargo no desconoce la existencia
de casos difíciles en los que el juez debe realizar una operación discrecional consistente en establecer las premisas y luego la
interpretación vuelve a ser una tarea de deducción. En otro de sus trabajos dice que el problema de la interpretación es un
problema semántico: el intérprete debe explicitar las reglas semánticas de los términos. También se observa, al igual que en Hart,
un reconocimiento explícito de que en ciertos supuestos, el derecho no determina lo que debe hacer el juez por 3 razones: lagunas
normativas, contradicciones normativos, lagunas de reconocimiento: cuando la solución es injusta y por tanto no corresponde
aplicarla. En todos ellos el juez debe modificar el derecho, lo que implica poderes discrecionales para decidir el caso conforme sus
convicciones morales o políticas. Hay un apartamiento a algunas de las tesis centrales del positivismo jurídico, además admite un
poder creador del juez con influencias de convicciones morales y políticas. El discrecionalismo que le reconoce al juez tiene una
alta dosis de imprevisibilidad ya que las razones serían puramente emocionales, y por tanto subjetivas.

- Sobre la virtualidad práctica de la tesis de la discrecionalidad: falló plenario la territorial (34) emitido por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en 1997 estableció que es procedente computar los intereses devengados
durante el juicio o para la fijación de la base regulatoria de los honorarios profesionales. La ley 21839 que regula los honorarios
de abogados y procuradores, omitió expedirse al respecto. Por ello mucho profesionales pidieron su inclusión, pero por años el
reclamo fue rechazado, ya que para la jurisprudencia de la corte suprema, el cómputo de los intereses devengados durante el
proceso a los fines arancelarios es una contingencia variable y es ajeno a la actividad de los profesionales. Esto dio lugar a
decisiones contradictorias que concluyeron con el fallo plenario, donde la Cámara tomó una decisión contraria a la Corte. El
tribunal consideró que si en la demanda se han reclamado intereses accesorios al capital, deben formar parte de la condena que
debe asumir el vencido, y esto no es una contingencia ajena a la tarea profesional cumplida en el expediente. En esto no se
observa un problema semántico, sino un genuino problema jurídico que origina un reexamen del problema que con nuevos
argumentos originó un cambio de postura. Los argumentos no se considera que sean consecuencia de una discrecionalidad que cae
fuera de la lógica y teoría del derecho, y que, dado el escepticismo gravitante, sean subjetivos o emocionales, sino que se
presentan dotados de razonabilidad. Tampoco la cámara acude a un orden jerárquico de premisas que proporcionen criterios
racionales para la elección de las premisas mejores, sino que hay una búsqueda, clasificación y evaluación de las premisas. Los
jueces toman además en cuenta el artículo 22 de la ley que si incluyó los intereses en el cómputo de los honorarios, aunque para el
caso de la depreciación monetaria. Esto tuvo en mira darle certeza jurídica a los profesionales que reclamaban confiados en que tal
reclamo era justo.

UNIDAD 2

La práctica interpretativa de la dogmática jurídica: Pautas de interpretación ante la imperfección u oscuridad de las
normas

- Directriz gramatical: está directriz no es una pauta de interpretación, ya que sólo pretende desentrañar el sentido de la norma
mediante el examen de sus palabras. La CSJN ha señalado que la primera fuente de interpretación es su letra, de la que no cabe
prescindir. Qué sentido se debe atribuir a su letra? El lenguaje jurídico emplea lenguaje natural, lo que lleva a vaguedades,
ambigüedades, contradicciones, y como los tribunales están conscientes de esto, buscan suministrar pautas para resolver el
problema. La corte señala que la primera regla de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la
primer fuente para determinar la voluntad, es la letra de la ley. O sea que los jueces deben dar efecto a las leyes sin sustituir al
legislador.
- En los casos en que se empleen varios término sucesivos, deben interpretarse en el significado más obvio al entendimiento
común, o sea en el sentido que tienen en la vida diaria.
- En otro fallo si ha dicho que los términos de la ley deben interpretarse de acuerdo al significado técnico de la norma, no
semántico, de acuerdo a la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico al que pertenece.
- La exégesis de las leyes debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu, para la corte esta regla se mantiene aun si la
interpretación pretende su adecuación a los derechos, garantías y principios de la CN. La regla tiene como única excepción si
media debate y declaración de inconstitucionalidad. También la interpretación debe estar de acuerdo a las leyes superiores, ej CN.
- Para la corte existen casos en los que la letra de la ley es clara y no exige interpretación. Pero reconoce que en otros sí se
requiere, debiendo aquí interpretarse la voluntad, el espíritu del legislador, prescindiendo de consideraciones que excedan la
circunstancias del caso expresamente contemplado por la norma. La interpretación es exclusivamente gnoseológica. Pero sólo se
puede entender si una norma es sencilla o compleja, después de interpretarla (Esser), y por otro lado en este planteamiento hay
una ausencia de todo vínculo con la realidad, o lo que es lo mismo, la puesta en correspondencia de norma y caso.
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- Como válvula de escape a está directriz, la corte ha acudido al recurso por ejemplo de motivos de justicia y equidad, señalando
que sólo se ha apartado de la letra de la ley cuando esta conduce a resultados tan irrazonables que no sería justo atribuirlos a la
intención del congreso.
- Cuando la ley no exige esfuerzo interpretación, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que
exedan las circunstancias del caso expresamente contemplado por la norma.

Pautas de interpretación ante la imperfección y oscuridad de las normas:

1- Directriz económica: legislador no redundante: para este canon exegético el legislador es no reiterativo, por lo que las normas
no son redundantes sino independientes. La corte adhiere a esta regla, ya que ha determinado que la imprevisión, olvido, o la
inconsecuencia del legislador no se presumen. Esta directriz se apoya en la hipótesis de la ultrarracionalidad del legislador. La
corte ha dicho que la inconsecuencia, no se supone en el legislador, y por ello las leyes deben interpretarse evitando darles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, si no adoptando aquel que las concilia. Por inconsecuencias se entiende en
ocasiones falta de previsión, y otras veces omisión involuntaria.
Ejemplo (48): la corte consideró: no puede sostenerse que la ausencia de todo mecanismo regulador de todo resarcimiento
al agente prescindido en la ley 5629 de Córdoba, se deba a la falta de previsión del legislador, puesto que esto en él no se
supone.

2- Directriz de la voluntad del legislador: una de las más útiles para discernir el sentido de las normas. Se puede tener en cuenta
los trabajos preparatorios: comisiones del poder legislativo, debates parlamentarios, exposición de motivos del poder ejecutivo al
enviar un proyecto de ley al congreso. La pauta ha sido objeto de diversas críticas: Parello: 1- es difícil conocer la voluntad, ya
que requiere aceptar la discutida teoría de la imperactividad normativa. 2- requiere que su empleo suceda cercano a la ley 3-
resulta arriesgado adaptar la norma a una situación no prevista por el legislador 4- es difícil determinar una voluntad legislativa,
ya que en las sociedades contemporáneas, a veces las normas surgen de acuerdos, negociaciones entre partidos o grupos de poder.
Igualmente esta directriz o método interpretativo, es útil para resolver conflictos jurídicos, aunque deja al descubierto
imprevisiones, olvidos, inconsecuencias, pero estas dificultades a la ves ayudan a entender lo que el legislador no quiso decir o las
voluntades que no llegaron imponerse. Corte: la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto al intención del
legislador. Y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley. Sagues: los debates parlamentarios ayudan a
detectar la interpretación auténtica de la norma. Ejemplo Convención Reformadora de la Constitución 1957, la exposición de
motivos, despachos de comisiones legislativas, dan un valioso criterio interpretativo sobre los intereses de sus autores.

3- Directriz histórica: de acuerdo a esta pauta de interpretación, debe atribuirse a una norma su significado histórico, esto es
apelar a su origen. Algunos creen que es una directriz conservadora por que surge implícito de ella que no se debe modificar el
tratamiento histórico otorgado a la ley, opuesto a una interpretación evolutiva. Pero el intérprete al analizar el ayer no puede
abstraerse del hoy, por lo que no se puede asumir una postura conservadora ni tampoco evolutiva, si esto implica apartarse del
texto.
Los tribunales emplean este canon con frecuencia, ya que implica desentrañar el significado de la norma, no tanto de la voluntad
del legislador, sino del contexto en el que fue sancionada. Betti: el intérprete además de reconstruir la idea originaria de la fórmula
legislativa, que ante todo debe hacer, luego de esto debe poner de acuerdo esa idea con la actualidad.
La corte ha utilizado innumerables veces está directriz. Ejemplo: causa Gonzáles de Rivarola (56): la actorá pidió el
reconocimiento de la pensión en su carácter de nieta del guerrero de la independencia, el que le había sido negada en la instancia
administrativa, por ser su abuelo uruguayo y no argentino. Tanto el tribunal de grado como la corte, entendieron que la Banda
Oriental del Uruguay de donde era el abuelo, y donde había combatido, era entonces parte integrante de las Provincias Unidas del
Rio de la Plata. La desmembración posterior de ese territorio no se proyectó hacia el pasado.

4- Directriz sistemática: Von Savigni: este elemento tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho
en el seno de una vasta unidad. Esta vasta unidad se puede considerar desde una doble perspectiva: de un plano formal: el
legislador no dicta normas contradictorias. Plano material: el sistema jurídico revela una unidad de sentido.
Guastini: el postulado de la ultrarracionalidad del legislador apuesta a que éste no deberá dictar disposiciones contradictorios entre
sí, dimensión formal, y respecto al contenido, todas las normas e instituciones que integran el ordenamiento jurídico deben ser
compatibles entre sí desde una perspectiva material: ejemplo ninguna norma puede ir en contra de la dignidad humana, de la
forma representativa de gobierno.
Malcornick: llama al plano formal consistencia y al material coherencia.
-Directriz de la consistencia: plano formal: Las normas no pueden ser contradictorios entre sí. Si surgiera alguna contradicción
se debe recurrir a la lógica interna del sistema a fin de que tal contradicción fuera meramente aparente, disimulando las
contradicciones. O sea que se debe salvar la contradicción recurriendo a criterios previstos por el sistema, entre ellos: ley posterior
deroga ley anterior, ley superior deroga ley inferior, ley especial deroga ley General, ley General no deroga ley especial anterior
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salvo manifiesta incompatibilidad. Ej CS consideró que una ley posterior a un tratado anterior, resultaba derogatoria de este. Pero
en la causa Ekmekdjian (60) se consideró que en la medida que un tratado requiere la intervervención de 2 de los 3 poderes del E,
constituye un acto complejo federal, por lo cual tiene una jerarquía superior a las leyes, máxime si por una parte, para la
convención de Viena sobre D de los T (suscripta por Argentina) no pueden alterarse los términos de los TT Internacionales
mediante normas internas, y si por otra, al hacerlo puede originar responsabilidad internacional para Argentina. Por lo que sentó la
doctrina opuesta a la admitida hasta ese momento.
Vigo formula los siguientes criterios para resolver las antinomias:1-axiológico: la norma de mayor peso o importancia debe
desplazar a las otras 2-jerárquico: norma superior prevalece sobre inferior 3-cronológico: norma posterior deja sin efecto la
anterior 4-especialidad: norma especial deroga General 5-liberalidad: norma que consagra liberalidad desplaza otra que expresan
una prohibición. Si se trata de un conflicto entre normas constitucionales, no es posible recurrir al criterios jerárquico ya que las
normas tienen igual jerarquía, tampoco el cronológico porque generalmente son normas contemporáneas, por lo que se puede
recurrir al criterio de especialidad y de la axiológico.
-Directriz de la coherencia: se procura atribuirle a la norma el significado más coherente en su relación con los demás, de
modo que entre todas exista una armonía a unidad de sentido. Guastini y Tarello:
a- directrices topográfica: el alcance de la norma surge al identificar su ubicación
b- directriz de la constancia terminológica: el intérprete debe atribuir a un término el significado que ha recibido
tradicionalmente por parte del legislador y la doctrina
c- directriz sistemático conceptualista o dogmática: el ordenamiento jurídico se debe interpretar como un todo armónico, ya que
sus elementos componen una unidad de significado. Así, el legislador obviamente racional, sistematiza el ordenamiento desde una
doble perspectiva: una extrínseca (a y b), y otra intrínseca, c.
Ej: causa Arcana Orazio (63): la CS desestimó el agravio de un particular originado a raíz de que la tasa de interés correspondiente
a la devolución de lo pagado de más por parte de los contribuyentes, no es la misma que la que puede percibir el E de sus
deudores morosos porque las normas están ubicadas en capítulos referidos a temas muy distintos.

5- Directriz apagógica o reductio ad absurdum: también observa el reconocimiento de la hipótesis de la ultrarracionalidad del
legislador. Se utilizan con el objeto de reforzar una interpretación que ya encuentra sustento por medio de otras directrices de
interpretación. Al formularla se procura descartar por absurda o irracional, la tesis opuesta a la que se considera acertada. La corte
la utiliza.

Pautas de interpretación ante el silencio normativo: El CC expresaba que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se recurrirá a leyes análogas. (art 15) El más divulgado recurso ante una laguna del sistema ha
sido tradicionalmente el de la analogía. Pero no fue el único. La doctrina ha sumado las directrices a fortiori y a contrario.
Igualmente en recordemos que la sistematicidad suple el silencio y permite inferir la respuesta que el legislador habría dado, ya
que la respuesta se encuentre implícita en el sistema.

1- Directriz analógica: el intérprete presume que si el legislador contempla determinada solución para cierto problema, debe
aplicarse igual solución a otro parecido no previsto.
Tarello: requiere para argumentar la semejanza de los casos, demostrar que existe entre ellos un rasgo común, no accidental sino
esencial. La extención analógica de una norma, presupone la previa identificación de su ratio (razón, motivo) por el que fue
dispuesta. En doctrina se discute la naturaleza de está directriz: si se trata de una exégesis de interpretación (argumentó
gnoseológico), o de producción de normas (argumento político). Ejemplo del uso: sala 1 Cámara Nacional en lo Civil:
personalidad jurídica del embrión (71) (Artavía Murillo): para alguna postura existe un ser humano partir de los 14 días cuando el
embrión se implanta en la pared el útero. Para otra postura el ser humano existe desde la concepción, cuando al unirse el óvulo y
el espermatozoide surge un nuevo código genético. Se está ante un nuevo ser, diferente a los progenitores. En nuestro país no hay
legislación al respecto. Adhirió al segundo criterio, ya que tuvo en cuenta el art 51 CC: son personas de existencia visible todos
los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Esto admite que en el
embrión está el potencial hombre que será. Por analogía se usó la norma.
Ej Sala A de Cámara Nacional en lo Comercial (69): el plazo durante el cual una empresa de información de antecedentes
comerciales puede conservar los antecedentes vinculados con una inhabilitación impuesta para operar en cuenta corriente bancaria
debe ser de 5 años desde el vencimiento de la sanción, por aplicación analógica de la regla del art 51 inc 3 C Penal, por el vacío
legal existente en la materia. La solución se impone porque resulta desproporcionado que mientras la ley penal solo permite
conservar información sobre condenas de multas e inhabilitación durante 5 años, una entidad de carácter privado fije un lapso
mayor (10 años) para castigar faltas menos graves y menos dañosas para la sociedad que los delitos.

2- Directriz a fortiori: una norma puede aplicarse a una situación no prevista, si a juicio del intérprete posee mayores razones
para ello que las que se observan para el caso contemplado por el legislador. Guastaldi: las palabras claves son con “mayor
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razón”. Tarello: se trata de una interpretación extensiva basada en la razón de la norma. Al igual que la directriz anterior, no se
trata tanto de la interpretación de una norma preexistente, sino de la formulación de una nueva norma. O sea no sería un
argumento interpretativo de disposiciones preexistentes, sino un argumento productor de nuevo derecho. Tiene dos maneras de
manifestarse: por el argumento a minore ad minus que se aplica frente a una norma desventajosa o prohibitiva: si está prohibido lo
menos está prohibido lo más, y por el argumento mainore ad minus, que opera frente a una norma ventajosa o facultativa: quién
puede lo más puede lo menos. Su empleo no se da sólo en casos de silencio legislativo, sino también en casos de omisión
jurisprudencial.

3- Directriz a contrario: argumentó que parte de la base de la ultra racionalidad del legislador, y por tanto de la consistencia
lógica y coherencia de contenidos del sistema por el desarrollado. Una situación no puede tener cabida en el sistema por resultar
contraria a una prevista en el.
- En los argumentos analógico y a contrario, entre el supuesto regulado y el no regulado, hay semejanzas en unos elementos y en
otros no. Cuando los elementos semejantes son los esenciales, y los no semejantes los accidentales, se habla de argumentos
analógicos. Hay identidad de razón. Cuando los elementos semejantes son los accidentales, se trata de un argumento a contrario.
No hay identidad de razón. Este argumento se puede emplear como productor de una norma nueva o como argumento para llenar
lagunas.
Ej causa HCA c/MAJA s/ restitución internacional de menor (77): CS: es menester considerar que el Convenio de la Haya de
1980 sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de menores determina la inmediata restitución del menor, siendo las
excepciones a dicha obligación, de carácter taxativo, debiendo ser interpretadas en forma restrictiva para no desvirtuar la finalidad
del convenio. (Todo esto porque del expediente no surgían pruebas determinantes que permitan hacer operativa la excepción
invocada por el padre para fundar la hipótesis de que el retorno del menor implicaba riesgo grave)

UNIDAD 3

Universalización, internacionalización y positivización del derecho natural

Introducción: en este capítulo se presenta un ensayo fundamental de la teoría del derecho natural
El tema en Grecia y Roma: la internacionalización del derecho supone su universalización, y con ello resulta implícita o
explicitar la nota del derecho natural. O sea que:
1º tesis es que ambos confluyen en la idea del derecho natural.
2º tesis: la teoría del derecho natural siempre a tendido a lograr una positivización
3º tesis: esa positivización en la práctica no soluciona todo los problemas que pueden surgir en la realidad, por lo que es necesaria
la interpretación.
Respecto de la 1º tesis, está idea está presente ya en Roma y en Grecia.
- Grecia: Sófocles en su obra Antígona, diálogo con rey Creonte, donde ella explica que no obedece su ley porque contradice la
ley no escrita que existe desde siempre y es dada por los dioses. Se dice que allí inicia la teoría del derecho natural: pueden haber
leyes escritas injustas.
- Aristóteles hace igual planteo cuando dice que existe una ley común (hace referencia a la idea de universalización), que es la ley
conforme a la naturaleza que permite determinar lo justo y lo injusto, y la ley particular que es la que cada pueblo se ha señalado
para sí mismo, donde hay leyes escritas y no escritas, donde no hay garantías de que sean justas, pero dice que se puede discernir
su injusticia aunque sobre ésta no haya acuerdo. La idea de internacionalización no está presente en Grecia. Si la de
universalización, que viene de la mano de leyes no escritas pero cognoscibles por todos desde siempre.
- En Roma el ius gentium o naturale: los romanos tenían un derecho civil, el de los ciudadanos. Gallo habla de ius Gentium, que
era el que se usaba para vincularse con otros pueblos que habían ido conquistando, diciendo que es aquel que la razón natural
establece entre todo los hombres, o sea, el que une a todos los hombres. Ius gentiun: universalización. Consideraban del derecho
de gentes los contrato consensuales, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
- Beckman: el fundamento del ius Gentium estaría en la unicidad de la razón.
- Cicerón: hay una ley verdadera, la recta razón presente en todos, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de
sus mandamientos. Dice que la falta de tipificación de la violación en la ley romana, no impidió que así se considerará la cometida
por Tarquino contra Lucrecia.
Tanto en Grecia como en Roma el derecho natural se positiviza por intermedio de cada sistema de fuentes legislativa o
consuetudinaria. Sin que ello signifique que el derecho positivo, escrito o no, sea justó de por sí, por lo que la razón debe
controlar críticamente su justicia.
Siglos más tarde, Francisco Vitoria ya no divide al mundo entre fieles e infieles, naciones civilizadas y no civilizada, sino que
para él y el orbe todo constituye una república guiada por ciertos principios que derivan del derecho natural. Para el el ius
Gentium es derecho natural o derivación del derecho natural. O sea dice que éste es expresamente derecho natural. El título de las
relaciones hispano Indianas era la existencia de esa sociedad natural de donde nacía el derecho natural de comunicación entre los
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pueblos. Hace una modificación respecto de la definición de Gallo: el derecho de gentes es el que la razón natural establece entre
todas las gentes. O sea internacionaliza la noción romana: ya no habla de relaciones interpersonales, sino de relaciones
intercomunitarias entre pueblos. En la idea romana ésta era universal por que comprendía a todos los hombres, pero sólo abarcaba
el ámbito interpersonal como muestra los ejemplos de los contratos dados. Por eso se lo considera el Padre del DIP, ya que
reflexiona acerca de cómo vincularse entre pueblos europeos y no europeos, luego del descubrimiento de América. Nuevamente
internacionalización, universalización, conducen a la idea de derecho natural. El crea el primer catálogo de derechos, deberes
fundamentales del hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias. También, como en Grecia y Roma, reconoce que el
derecho positivado por el sistema de fuentes legislativa o consuetudinaria, puede ser injusto, y por eso la positivización no agota el
ser del derecho, si no que este puede necesitar una adecuación.
Grosio: éste, refuerza el salto dado por Vitoria. A raíz de la reforma protestante ya no es posible invocar una autoridad divina para
vincularse, sino que se debe vincular por la razón, que es lo universal, lo común entre los hombres, humanizando así el al derecho.
Habla de separar las cosas que existen por institución, de las naturales, ya que como éstas son siempre las mismas pueden integrar
un sistema, y las otras como cambian a menudo y son diferentes de un lugar a otro, no pueden. Su propósito era sistematizar los
principio generales del derecho natural, para que influya benéficamente sobre la totalidad del ordenamiento jurídico. Aspira a
humanizar el derecho a la guerra y las relaciones internacionales. Al igual que Vitoria, pero de manera distinta desde el punto de
vista metodológico. Sus herederos se ocupan de otras ramas como civil y penal. Por lo que los seguidores del derecho natural no
dejaban de lado a las demás fuentes como la ley, sino que se apoyaban en el derecho natural para proclamar que habían normas
víejas ya carentes de vigencia
Es la positivización del derecho natural garantía del derecho justo? Para Hegel parecía que sí: la revolución francesa es el
momento en que los filósofos se vuelve legisladores: o sea el derecho ya no es sólo legal, sino que es justo. Pensaba que con la
positivización del derecho natural a través de la codificación, tales ordenamiento serían legales, pero además justos. Pero en el
siglo XIX y XX se entendió que no era así. Ej genocidios como el armenio, el judío, el de Ruanda, y en el presente en Siria e Irak,
o lo ocurrido en Alemania en 1930. Por lo que ante la tragedia se retornó al derecho natural procurando echar luz a los sistemas
jurídicos. Por lo que se vuelve a una positivización pero diferente a la del siglo anterior, ya que es de naturaleza internacional. Una
vez más la internacionalización del derecho supone su universalización y por tanto la presencia implícita o explícita del derecho
natural. Pero contrario a lo que sucedía en la antigüedad y hasta la temprana edad moderna, al igual que lo visto en los siglos
XVIII y XIX el conocimiento de ese derecho se realice exclusivamente por el sistema de fuentes legislativas, qué a diferencia de
estos siglos, es tanto nacional como internacional.

Insuficiencia de la positivización-internacionalización del derecho para el discernimiento de la justicia material, y regreso

al planteamiento de la razón práctica: Tratados como Declaración Universal de DDHH, Convención Americana sobre DDHH,
forman parte del derecho nacional tal como lo determine el art 75 inc 22 CN o sea que la positivización tanto dentro del estado
(constituciones), como nivel internacional, es insuficiente, ya que se siguen planteando cuestiones como aborto si, aborto no,
inclusive no sólo entre diferentes países, si no dentro mismo.
Tanto el iusnaturalismo racionalista como el positivismo legalista quedaron sin respuesta ante los casos difíciles como de
oscuridad, insuficiencia u omisión legislativa. Por lo que como fue reconocido por Hart el discrecionalismo es la salida. Los
antiguos positivistas infravaloraron a la discrecionalidad, los más modernos como Hart la reconocieron. Este dice que ésta debe
indicarle al juez cómo actuar sin caer en decisiones arbitrarias, si no como lo haría un legislador conciente, no puede tomar una
decisión irracional. Parece ser que la tradición iusnaturalista que hunde sus raíces entre otros en los textos Greco romanos y que se
prolonga en la Europa del ius comune, parece estar mejor preparada para resolver los casos difíciles que las propuestas recién
mencionadas, ya que considera que los textos son sólo un punto de partida, y que la positivización es siempre una labor
inconclusa, ya que como escribió Aristóteles la riqueza de la naturaleza de las cosas y la complejidad de la naturaleza humana,
exigen la razón práctica, o sea discernir lo justo. Desde la perspectiva de las fuentes del derecho esto genera un sistema abierto
(hay una pluralidad de fuetes, no solo la ley), porque ellas son plurales.

La respuesta del iusnaturalismo clásico en la búsqueda de la justicia posible:

La razón práctica entiende que los textos son sólo un punto de partida, que existe una pluralidad de fuentes del derecho escritas y
no escritas, que la positivización es siempre una labor inconclusa, y que se está en un sistema abierto.
Aplicación práctica: la regla nulla poena sine praevia lege constituyen una de las principales garantías procesales que se halla
presente en los textos internacionales y nacionales.
Alemania:causa de los Guardianes del Muro (97): el tribunal constitucional federal y luego el tribunal europeo de derechos
humanos confirmar la decisión del primero de condenar a soldados y autoridades por matar a personas que huían de la república
democrática alemana hacia Alemania occidental. Estos en su defensa reclaman que se los juzgue por la ley vigente en ese
momento que lo permitía. La corte suprema federal no admitió esa causa de justificación, ya que entendió que existen principios
de orden superior que se plasman en lo que el tribunal llama mandato de justicia material.
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-En nuestro país se produjo una situación similar con aquellas personas condenadas por crímenes de Lesa humanidad a las que se
les aplicó la ley 24390 que expresaba que la prisión preventiva no podía durar más de 2 años y que debía computarse en un día de
prisión por 2 de prisión o 1 de reclusión. En la segunda intervención de la corte trata el conflicto planteado sobre la no
retroactividad de la ley penal salvo ley más benigna. Aquí se plantea que el cumplimiento de la garantía de la irretroactividad
penal implicaba una inadecuada sanción de los delitos de Lesa humanidad. Se trata de la causa a Arancibia clavel (101) y, la
conducta tuvo lugar en 1974 y por ser un crimen de Lesa humanidad era imprescriptible. Pero la convención sobre
imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de Lesa humanidad ocurrió en 1995 y tal tratado tuvo jerarquía constitucional en
2003. Por lo que plantea la lesión al principio nulla poena sine lege. Pero el tribunal afirma que la imprescriptibilidad de este tipo
de crímenes al constituir una norma del ius cogens ya estaba vigente en nuestro país en virtud del DIP de origen consuetudinario,
el tratado sólo reafirmado esa norma, pero ésta ya existía como costumbre. En el voto de la mayoría de los jueces late la tradición
clásica del derecho natural ya que se abre a una pluralidad de fuentes entre las que se destaca la costumbre internacional. La
disidencia se corresponde con la tradición iusnaturalista moderna que no desean aplicar normas ex post facto, lesionando el
principio nulla poena sine lege. En ambas posturas está latente el derecho natural, ya que la disidencia en su postura testimonia la
positivización de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, ya que defiende la garantía de no aplicar normas
penales en forma retroactiva salvo que sea más benigna. En esta postura también se ve el carácter abierto y cerrado con el que se
concibe al sistema jurídico. (disidencia: solo ley)

UNIDAD 4

La determinación del derecho en la Quaestio Dialéctica, Suma Teológica Tomás de Aquino

Santo Tomás siendo un teólogo acude a fuentes paganas además de las cristianas, porque conoce a Aristóteles a partir de las
traducciones árabes que invaden España, y conoce también el derecho romano ya que en esa época se redescubre El Digesto con
el incendio de la ciudad de Amalfi donde esté fue encontrado. Por otro lado, para determinar el derecho pone el acento en el juez y
no en la ley, pero sin descuidarla. Su pensamiento está muy vigente en la actualidad.
Sobre su noción del derecho existen las siguientes consideraciones:
1- Tiene un concepto analógico del derecho: o sea que la realidad jurídica se puede estudiar desde diferentes perspectivas
formales de conceptualización, como lo dice Martínez Doral. O sea, el derecho se puede determinar desde diferentes perspectivas,
no sólo desde la ley que sería una visión positivista. En el ámbito jurídico el derecho es la misma cosa justa. Esta consideración
analógica del derecho se observa ya en Roma: la ciencia del derecho es el conocimiento de lo justo y de lo injusto.
Pero en esa apreciación no se agota todo el derecho, sino que en la determinación de este también están sus fuentes como lo es la
ley, entre otras cosas, para determinar el derecho, también se acude a ella.
2- El derecho como arts iuris: luego el derecho pasó a ser el arte de discernir lo justo: arts iuris, donde hay una fas teórica y otra
práctica. Todo esto se sucede en un juicio o proceso.
ºº Faz teórica: este arte de discernir lo justo requiere conocimientos técnicos. Esta necesidad de conocimiento es resaltada por
Aristóteles cuando dice en el ámbito del arte, el hombre que se equivoca a sabiendas es preferible al que se equivoque
voluntariamente, dado que el primero puede corregir su error. Dice Santo Tomás que el arts iuris no se agota como las artes en
general, en un conjunto de conocimientos técnicos, AGERE
ºº Faz práctica: sino que es necesaria la voluntad de darle a cada uno lo suyo, la voluntad de hacer justicia, (virtud moral de
hacer justicia). FACERE. O sea que es necesaria la ciencia o técnica, y la justicia o voluntad de dar a cada uno lo suyo. Esta tarea
práctica se da en un juicio.

La Quaestio Dialéctica: el ámbito en que se desarrolla el arts es en el juicio (inspirado en la tradición romana), porque allí es
donde se plantean los problemas a resolver. Allí se lleva a cabo el debate, el diálogo, el cuestionamiento de los temas por el
diálogo: cuestión Dialéctica. Dialéctica proviene del verbo griego dialegesthai y aludía al intercambio de palabras entre
interlocutores múltiples. Viehweg la ubica dentro de la retórica enseñada por Aristóteles.
Si el diálogo supone un problema que hay que resolver no hay una única respuesta correcta. A veces tampoco se encuentra una
solución. Esto ya era observado en Roma: una de las más conocidas reglas del digesto es la regla de Jaloveno: todo definición en
derecho civil es peligrosa, en verdad es poco lo que no puede ser refutado. A veces el juez no puede dar una opinión definitiva
sobre un tema, se abstienen de sentenciar: non liquet, no encuentro solución. La modernidad no admite este pensamiento (art 4
Cod Napoleón, art 15 CC, art 3 CCC: el juez debe resolver los asuntos sometidos a él mediante una solución razonablemente
fundada). Resolver no garantiza una única respuesta, pueden haber apelaciones ulteriores, y ante cuestiones debatidas altamente
controversiales, a veces tampoco surge una solución ni clara, ni definitiva. Esto no significa que se pueda resolver de cualquier
manera, sino que se debe aspirar a encontrar la justicia del caso concreto, acudiendo la razón prática. Para esto se debe acudir a
una serie de reglas:
1- Determinación del problema y selección de participantes: se debe identificar el problema con la mayor claridad posible, cuál
es la cuestión a debatir. Reconocer la existencia del problema es un punto de partida por encontrar la solución. Las partes que lo
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provocaron no intervienen en forma directa, sino representadas por expertos quienes se dirigen a un tercero desinteresado ante
quien someten la solución del conflicto.

2- Desarrollo de la argumentación por medio del recurso a las fuentes del derecho : a través de la argumentación cada experto
procura defender los intereses de su parte, mediante un discurso lo más riguroso posibles. Para ello se debe acudir a las fuentes del
derecho:
a- las autoridades: en derecho serían juristas o especialistas en otras materias que se convocan para esclarecer el caso a
resolver. No deben ser demasiadas, sino que se debe dar en el blanco. En Roma por ejemplo Labeón, Servio, Sulspicio, Celso,
escuela procureyanos, sabineanos, etc. También son recogidos por Santo Tomás en las diferentes cuestiones dialécticas. Con la
cita de un nombre se hace referencia a un complejo de experiencia y conocimientos humanos reconocidos que garantizan un saber
en el sentido más exigente. Pero Santo Tomás reconoce que el argumento de autoridad es relativo, por lo que hay que considerar
otros recursos o fuentes.
b- las leyes: si bien en Roma la fuente jurídica por excelencia eran las doctrinas de los jurisconsultos, las leyes también son
importantes, y había una variada haz de disposiciones: plebiscitos, comicios, edicto del pretor, ley decenviral, etc. Para Santo
Tomás la reflexión sobre la ley ocupó un lugar importante y sienta las bases de lo que contemporáneamente se conoce como teoría
de la legislación: implica como hacer leyes buenas.
- Dice que es más fácil encontrar las pocas personas doctas capaces de hacer buenas leyes, que las muchas que se requieran para
jugar cada caso particular.
- Los que hacen las leyes estudian detenidamente cada una de ellas, pero los juicios sobre singulares se refieren a casos que
ocurren de improvisto, y es más fácil discernir lo justo o examinando muchos casos que considerando uno solo. Los legisladores
juzgan en universal y refiriéndose al futuro, en cambio el juez juzga sobre los hechos presentes, respecto de los cuales fácilmente
se deja influir por sentimientos de amor, odio, pasión, con lo cual el juicio queda pervertido.
- El cambio de una ley es un perjuicio para el bien común porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes. Por lo
que la ley no se debe modificar a no ser que sea de manifiesta utilidad, o porque la ley vigente entraña una clara injusticia.
- Parece connatural a la razón humana avanzar de lo imperfecto a lo perfecto. Los primeros establecieron normas imperfectas y
llenas de laguna, que luego fueron sustituidas por otras con menos deficiencias.
- La ley puede ser modificada por el cambio en las condiciones humanas, que en sus diferencias requieren tratamientos diferentes.
- Algunas cosas son tan particulares que no pueden ser comprendidas por la ley, por lo que deben quedar al arbitrio de los jueces,
ni siquiera algunos delito de importancia pueden ser materia de legislación, por lo que la determinación del derecho no concluye
con la fijación de la ley, sino que va más allá, se extiende al ámbito propio de la concreción judicial, obra de la prudencia.
c- La costumbre: no cualquier costumbre, sino aquella conforme a la ley y a la razón=art 1 CCC: la costumbre es fuente del
derecho sólo si es conforme a derecho. (vigencia del pensamiento de Santo Tomás)
“Con los actos reiterados se puede cambiar y explicar la ley, e incluso producir algo que tenga fuerza de ley. Por ello la ley
humana puede ser propuesta y modificada por la palabra del hombre o por las acciones, sobre todo sí son tan repetidas que llegan
a ser costumbre”. Esto no implica minimizar la ley: en el pensamiento de la razón práctica hay una pluralidad de fuentes, no
sólo la ley como en el positivismo jurídico. Considera al ordenamiento jurídico como un sistema abierto, en permanente
interconexión con las circunstancias de cada caso.

3- confrontación de opiniones y decisión judicial: cada uno percibe de la cosa sólo un aspecto y oculta los aspectos que le son
desfavorables. El juez deberá dar la vuelta y tener puntos de vista múltiples, transportándose a los diferentes lugares desde donde
la cosa puede ser vista.
a- Aquí es importante el Valor de la prudencia en el juez a la hora de dar la decisión judicial, que tiene todo a su disposición:
circunstancias de hecho, el derecho, pruebas técnicas. Le compete obtener la justicia del caso concreto. Para ello requiere otro
elemento del arts iuris: la prudencia: esta le da sentido a la técnica jurídica y mantiene la conexión del arts con el fin de realizar lo
que es justo. Todo profesional del derecho debe ser en primer lugar prudente y en segundo lugar técnico. El juez debe unir lo que
las partes parten para obtener el derecho justo. Debe ver las cosas desde más lejos.
Acá hay 3 actos:
- El consejo: es indagar, se debe acudir expertos en la ciencia jurídica.
- Juzgar los medios hallados: en base a lo anterior hay que discernir. Ahí termina la razón especulativa. Pero la razón práctica,
ordenadora de la acción, procede luego con el tercer acto. Hasta acá el juez no ha decidido nada, sino que se ha limitado a
formarse una opinión.
- El imperio aplicar á la operación los consejos y juicios, el acto de la razón práctica que decide, que sentencia en forma
prudente
. A veces una operación en sí misma es buena, pero por alguna razón no es oportuna al caso. De ahí la importancia de la razón
práctica, dado que los consejos o conocimientos técnicos no son suficientes para acertar al problema, siendo necesario llevarla al
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contexto del problema. La prudencia no es sólo cognoscitiva sino apetitiva, ya que su principal acto es llevarla al imperio o
decisión.
b- La determinación o hallazgo del derecho: Santo Tomás en suma teológica, (obra de la que se extrae todo el capítulo o que
se analiza), llega al derecho después de todo lo anterior y no antes. Recién en el momento de la sentencia llega a la determinación
o hallazgo del derecho. ¿se debe jugar de conformidad a la ley escrita? Abelardo: “sic et non” o sea sí y no, las cuestiones
prácticas no tienen una respuesta única.
Villey habla de 3 posibles soluciones: 1-afirmativa: pero sí la ley es injusta? O si la ley es justa pero por su generalidad resulte
injusta al caso concreto? (Aristóteles) ejemplo deber de reintegrar el depósito. El juez debe señalar una respuesta en función del
caso concreto, el cual en cierta medida determina su modo de actuar, o sea que no siempre se debe jugar conforme a la ley escrita.
c- prudencia y decisión justa: mientras la razón del racionalismo es exclusivamente teórica y opera a partir de enunciados
verdadero - falso, la razón de la tradición aristotélico romana es práctica: actúa ante casos difíciles y emite sólo juicios probables.
Porque la razón teórica que experimenta sobre material inerte o sobre textos pretendidamente claros, obtiene conclusiones no
problemáticas. En cambio la razón práctica tiene frente a sí al hombre y sus problemas, prejuicios, corazón, y a las normas como
productos no definitivos, si no prima facie. Porque el pensamiento clásico tuvo en cuenta el obrar humano, en línea con los
desarrollos contemporáneos.
Santo Tomás: “ la prudencia es sabiduría de las cosas humanas, pero no la sabiduría en absoluto”- “ es propio del prudente poder
aconsejar bien” Esto en clave jurídica, no es otra cosa que llegar a sentencia justas.
El positivismo dicta a los jueces la estricta observación de la ley. Los realistas americanos, una absoluta libertad en relación a los
textos. Pero sí hay algo que se revela a ese tipo de soluciones, en la realidad misma, donde los matices son inevitables.

UNIDAD 5

La ciencia del derecho como saber retórico-tópico. Planteamiento de Theodor Viehweg

Viehweg (según Colligwood). En el ámbito de la ciencias, cuando el énfasis recae en las preguntas, las respuestas son dudosas,
provisionales, y cuando el énfasis recae las respuestas, algunos puntos de vistas adoptados como respuestas quedan excluidos de
toda discusión. El primer modelo es problemático, es un asunto de investigación: zetein=cetética.
Para Viehweg el razonamiento jurídico, no debe ser considerado como de carácter sistemático sino tópico.
En el ámbito jurídico el pensamiento dogmático supone un sistema cerrado: codificación, ausencia de lagunas, vaguedades,
contradicciones, actividad judicial reproductora. Con un proceso metódico de derivación lógico deductivo. En cambio la razón
práctica está dentro del pensamiento cetético, sistema jurídico abierto, está en el ámbito de la retórica (el D) no hay certidumbre,
ni respuestas únicas. Derecho es igual a saber cetético o tópico para él. No por ello cualquier respuesta es posible. Esser: estamos
en ambos casos frente a un sistema (con reglas, normas, principios): cerrado (representado por la idea de codificación), y
abierto=derecho casuístico (basado en casos). El juez no es mero aplicador de las leyes, sino que es cocreador del derecho con la
puesta en correspondencia.
Aristóteles distingue entre un discurso apodíctico o demostrativo, o físico, o matemático, químico, donde se pueden obtener
respuesta certeras. Y un discurso dialéctico o tópico basado en proposiciones probables o verosímiles. Acá ubica el derecho: se
requiere diálogo para resolver los problemas (fiscal, defensor) dentro del proceso.
Ubicar al derecho en el ámbito de la retórica origina para Viehweg las siguientes consecuencias:
a- la naturaleza de la lógica que emplea la ciencia del derecho, lejos de asumir una forma deductiva como en el positivismo, se
presenta bajo una perspectiva dialógica o dialéctica (Está implícita la idea de diálogo en la ciencia del derecho), ya que el proceso
exige un entrecruzamiento de argumentos entre las partes.
b- el discurso jurídico es el punto central en la teoría del derecho: el lenguaje jurídico atiende más que a la semántica (significado
de las palabras) o a la sintaxis (forma en que están construidas las oraciones), a la pragmática, ya que debemos ubicarlos en una
perspectiva situacional, o sea en el caso concreto, a diferencia del pensamiento positivista donde las cuestiones se resuelven a
partir de una teoría estructurada sobre axiomas de donde se deducen consecuencias preestablecidas. Si se atendiera más a la
semántica o la sintaxis, nos ubicamos en una perspectiva no situacional, o sea, no se ve el problema sino la norma.
c- hasta acá lo dicho, si hay discurso, esto genera deberes comunicativos: se debe fundamentar, argumentar, contraargumentar,
para fundamentar lo que se dice, lo que se afirma. Los juristas lo llaman ONUS PROBANDI ejemplo carga de la prueba.

Tópica jurídica: es una técnica de pensamiento problemático: se parte de un problema, no del sistema. Puede llamarse
problema a toda cuestión que pueda tener más de una respuesta y que requiere un entendimiento preliminar.
La tópica constituye un arts inveniendi: arte de la innovación. No se trata de inventar un argumento, si no que la tópica constituye
la búsqueda de argumentos, premisas, puntos de vista para resolver el problema. No es una búsqueda definitiva, si no, igual que la
HF, nuevas perspectivas de análisis.
a- naturaleza de los tópicos: la tópica consiste en un conjunto de tópicos, o sea argumentos, fórmulas, directivas argumentativas,
que ayudan a orientarse en el problema. Son conocidos, compartido por la sociedad. Carecen de utilidad para largas cadenas de
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razonamiento, puesto que su empleo es adecuado para conclusiones cortas, o sea ayudan a resolver un caso concreto. Son
funcionales: según el caso el tópico será o no adecuado. Por ello están en el ámbito de lo verosímil, de lo probable, de lo
plausible. Plausible: porque cuentan con el respaldo de ese campo del saber.
b- tópicos jurídicos: no sólo hay tópico universales, sino que hay de las diferentes ramas del saber. Estas premisas forman
catálogo de tópicos al cual se acude en búsqueda de orientación o respuesta ante una cuestión determinada. Distinguen entre una
tópica de 1º grado: cuando hay un problema y entonces se seleccionan premisas adecuadas que nos puedan orientar, iluminar.
Tópicos de 2º grado: se acuden a un repertorio de tópicos ya preparados de antemano, o catálogos. Ejemplos:
- las normas del derecho del niño deben interpretarse en sentido más favorable a estos.
- nullum crime nulla poena sine lege: excepto delitos aberrantes recetados por normas consuetudinarias del DIP en: ius cogens
- nadie puede transmitir mejor derecho que el que posee
- los contratos deben celebrarse ejecutarse de buena fe
Si ha agrupado tópicos por materia, derecho penal, derechos humanos, derecho civil, o sean tópicos de 2º grado
c- tópicos e interpretación: la tópica de primer grado acontece rara vez. El operador jurídico se sirve por lo General de una tópica
de 2º grado agrupado por materias- Ejemplos de cómo actúa el intérprete ante el problema:

Caso Priebke (148): fallado por la CSJN en 1995: autoridades italianas solicitan la extradición por participar en homicidio de más
de 400 personas cerca de Roma al final de la segunda guerra mundial, casi un centenar judíos. El intérprete puede acudir a
criterios de derecho penal, o los que proceden del derecho internacional de derechos humanos, en ambos casos se trata de una
tópica de 2º grado. Disidencia: acudió a lo 1º: rechazar el pedido ya que los hechos fueron alcanzados por el tópico jurídico del
beneficio de la prescripción, además el genocidio no estaba contemplado en el código penal, ni en el tratado de extradición, por lo
que también resulta aplicable el tópico nulla crime sine lege. Si se argumenta desde el derecho internacional de los derechos
humanos se llega a un resultado opuesto, ya que el genocidio es un delito que la comunidad internacional y la CN art 118
consideran de Lesa humanidad, o sea contrario al ius Gentium por tanto imprescriptible. Convención contra crímenes de Lesa
humanidad fue aprobada por nuestro país en 1995 y adquiere rango constitucional en 2003.

Segundo caso (149): mujer portadora de VIH embarazada de 32 semanas detenida a espera del juicio penal. Se puede observar
desde el interés constitucional de la sociedad con el juzgamiento de la procesada, con lo que el juez de 1º instancia derogó el
pedido de excarcelación con fundamento o en art 16 y 18 CN, agregando como el sida no estaba en estado terminal, no resultaba
aplicable el art 495 inc 2 del código penal. Puede también ser visto desde la perspectiva de los derechos constitucionales de la
Madre a la salud psicofísica, y del niño a la vida, y la integridad familiar amenazada. Vía elegida por la cámara. Si bien se rechaza
la excarcelación, se ordena el arresto domiciliario en el hogar de una hermana hasta que de a luz al hijo y que este cumpla 6 meses
de edad.
d- tópicos y sistemas: los catálogos no son cerrados. Ej. tesis del esfuerzo compartido para resolver el problema suscitado con los
contratos luego de la devaluación después de la convertibilidad, por tanto el sistema es abierto. Incorpora nuevos tópicos para
resolver los problemas. Por lo que todo catálogo es provisorio, ya que continuamente se incrementa por el aporte de nuevos
argumentos con la aparición de nuevos problemas o nuevas perspectivas en torno a viejas cuestiones. Al problema se le introduce
en una serie de deducciones, o sea que el problema se ordena dentro de un sistema. El recurso al sistema parecía inevitable y su
utilidad es tanto teórica como práctica. Lo 1º porque ayuda a organizar conceptos, ubicarlos, distinguir niveles y advertir
discrepancias internas, etc. Lo 2º porque para simplificar problemas y soluciones por ejemplo se recurre a la regulación de
negocios mediante estatutos o contratos como los de adhesión, por lo que la progresiva sistematización del derecho, que si bien no
automatiza la solución de problemas, si lleva a una simplificación. En el ámbito jurisprudencial también se advierten catálogos de
respuestas que ante determinadas circunstancias aportan una determinada solución. Alexis denomina orden débil de
prioridades, de modo que si se dan determinadas condiciones de precedencia en favor de un principio, habrá una prioridad prima
facie de este sobre los restantes. Aquí no cabe un sistema cerrado como el de la dogmática jurídica, ya que la realidad de la vida es
inabarcable. No hay error en el legislador por no haber contemplado un determinado supuesto, si no que su omisión se debe a,
como decía Aristóteles, la riqueza de la naturaleza de las cosas. El sistema cerrado no es válido ni para la propia dogmática
jurídica, ya que la remisión a la lógica interna del sistema no siempre es capaz de brindar una solución a los asuntos
controvertidos, y como la dogmática jurídica exige una solución para cada caso, el jurista debe alterar el sistema en mayor o
menor medida continuamente, con las interpretaciones necesarias, por lo que no hay un sistema deductivo estricto. El sistema
tópico está en permanente movimiento. Es abierto porque está abierto nuevos puntos de vista. La apertura no vale sólo para los
casos difíciles, sino para todos los casos, ya que en la realidad de la vida son raros los casos fáciles. En este sistema no hay un
argumento final definitivo, si no que se recomienda un método de argumentación que no procede deductivamente si no
dialógicamente.

Conclusiones:
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a- Resalta el carácter práctico del derecho: ya que los argumentos, puntos de vista, o máximas, surgen a partir de cada situación
concreta, atendiendo a la originalidad y riqueza del problema, donde siempre se pueden incorporar nuevas premisas al sistema.
Como lo señalan Kaufmann, Robles, o Atienza cuando se habla de un proceso jurídico no se alude exclusivamente al proceso
judicial, sino que comprende también el proceso legislativo. La dialógica es la característica fundamental de toda ciencia del
derecho.
b- Lo anterior no implica inseguridad jurídica sino que contribuye a establecer la dimensión de certidumbre que acompaña la
ciencia del derecho entendida como saber retórico tópico que busca soluciones razonables posibles y por lo mismo más justas en
función de cada caso. Si bien como señala Atienza, en la obra de Viehweg hay una infravaloración de la ley y de la dogmática, no
se advierte un hiatus (separación) entre el punto de vista tópico y el sistemático, por lo que Viehweg no debe ser ubicado en el
campo de posturas puramente decisionistas o discrecionales.
c- Tampoco las propuestas tópicas desfavorecen planteamientos críticos, ya que si bien el intérprete tiene en cuenta opiniones
dominantes sobre un tema determinado, no se limita a una toma de posición descriptiva del asunto, sino que través de
argumentaciónes y contraargumentaciones que prevee todo proceso judicial, y que se halla iluminado por el aporte doctrinal o
autoridades, está lejos de ser un saber estático o monocorde. Si bien es verdad que ese diálogo incluye o debería incluir a la
instancia legislativa, algo sobre lo que Viehweg parece no haber reparado especialmente, la inclusión en todo caso favorece la
perspectiva teórica de la tópica como empresa dispuesta a prohijar (defender como propios ideas que no lo son), un análisis lo más
abarcador posible en torno al sentido de la justicia en los asuntos humanos. La necesidad de alcanzar lo justo aquí y ahora
(Viehweg), dice mucho acerca del tipo de disciplina ambicionada por éste, más allá de que no necesariamente vincula la justicia
con el derecho natural. Al igual que con el tema de la legislación, los continuadores de su pensamiento podrían efectuar ese
vínculo sin que ello entrañe alejarse de sus postulados.
d- El autor omitió profundizar respecto que el modo de buscar las premisas, influye en la índole de las deducciones, y al revés, la
índole de las conclusiones indica la forma de buscar las premisas. La omisión fue asumida por la hermenéutica filosófica.
e- Falta en los planteamientos tópicos una teoría de la argumentación jurídica global, como pauta y guía de todo el proceso
complejo, desde la aprehensión del problema hasta su solución. Esta insuficiencia también es asumida por la HF.

UNIDAD 6

MODELOS DE JUECES Y TIPOS DE CASOS ANTE LA CENTRALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN

UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. REFLEXIONES A PARTIR DE ROBERT ALEXY Y MANUEL
ATIENZA
- La argumentación jurídica adquiere relevancia en un Estado Constitucional de Derecho, que es un E integrado
fundamentalmente por ppios constitucionales, que son mandatos de optimización, porque tratan de optimizar al máximo posible
los ppios o D. Ej ppio libertad, igualdad, respeto al medio ambiente, etc. En esa optimización en ocasiones surge una tensión por
ej entre el a la libertad de expresión y el D a la intimidad, entre el cuidado del medioambiente y el D a la propiedad o a trabajar.
Esto requiere de la argumentación para ver en que medida se optimiza más un D que otro.
Para la teoría del derecho la argumentación es fundamental, central.
Para Aristóteles el D pertenece al ámbito del saber retórico, dialéctico. En el capitulo 2 vimos que el D es un saber problemático,
parte de un pensamiento no tanto sistemático, sino problemático. Cuando hay un campo de tensión (conflicto entre ppios), se
genera un problema, frente a el surge el diálogo como instancia central en la realidad jurídica, todo se va a plantear dentro de un
proceso judicial. Esto es el pensamiento problemático de Teodor V, con sus notas características, donde la dialógica es el aspecto
central de la teoría del D, la necesidad de argumentar y la idea de que la argumentación es fundamentación, dar razones. El
derecho es un saber dentro de la dialéctica, porque requiere un diálogo, y de la retórica, porque requiere de la persuasión, de la
argumentación. Esto de considerar a la ciencia jurídica como un saber retórico dialéctico pone en el centro de la escena el
concepto de razón práctica, o sea plantearse frete a los problemas cómo resolverlos, razonar, por lo cual se está frente a una razón
práctica y no teórica. Se debe resolver por ej si la tenencia de estupefacientes para consumo personal es algo plausible, hasta
donde el E puede intervenir, hasta donde debe primar la autonomía de la voluntad. Se debe actuar con una razón práctica, que
evalua, corrige, modera, que considera la solución más adecuada. Esto conduce a una centralidad de la judicatura. Esto lleva a
trasladarse de un pensamiento sistemático recostado sobre el sistema jurídico, a un pensamiento problemático donde el juez tiene
un papel protagónico.

RELEVANCIA DEL “OFFICIUM” ARGUMENTATIVO EN LA PRÁCTICA JURÍDICA:

a) SOBRE EL LUGAR DE LOS PPIOS EN EL ECD: El pensamiento de la razón práctica tiene 2 aspectos: teoría o práctica, o
sea plantea la vinculación entre teoría y práctica en el ámbito jurídico. Esto tiene 2 dimensiones:
- la dimensión teórica de la práctica que es sumamente ostensible cuando, por ejemplo, los tribunales asumen decisiones de
trascendencia: tenencia de estupefacientes para consumo personal, se debe decidir si favorecer la autonomía personal con riesgo
de 3ros, o ejercer la protección del Estado limitando esa autonomía, o el ejercicio de derechos religiosos, La decisión va a
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depender del concepto de persona que se tenga, de la función del Estado, etc. O sea que según la concepción teórica que se tenga
va a ser la decisión práctica que se tome.
- la dimensión práctica de la teoría pues, no se comprende cabalmente el alcance de la vida humana o su modo de ejercerlo, sino a
partir de problemas concretos en torno de estas cuestiones.
O sea que cuando hablamos de razón práctica hablamos de una razón que tiene una dimensión teórica que impacta sobre la
práctica, y una dimensión práctica que impacta sobre la teórica.
Esta perspectiva revela un inevitable officium argumentativo. Argumentar implica acudir a una razón práctica, una razón que
corrige, que rectifica (de ahí la expresión medieval recta ratio), que modela, procurando encontrar una solución apropiada. Se trata
de una razón que argumenta en torno de problemas, tal y como observó el antiguo catedrático oxoniense HART.
a) Si bien no se descuida el concurso del elemento sistemático, siguiendo a VILLEY, ESSER Y VIEHWEG (capítulos anteriores),
se acentúa lo que conoce, desde entonces, como “pensamiento problemático”.
b) Asimismo, el “problema” remite a cuestiones de carácter moral. Como explica VIOLA, “basta echar una mirada a las
sentencias de los jueces constitucionales para que uno se dé cuenta de que se halla delante de debates morales en que el contenido
de los valores en juego es más importante que la fidelidad a las formulaciones literales de las reglas”. Así, decisiones como el
citado alcance de la intervención estatal en materia de salud o de estupefacientes, reenvían al delicado equilibrio entre lo posible y
lo deseable, lo mejor y lo tolerable, lo razonable y lo irrazonable, en definitiva, lo justo y lo injusto. Su respuesta, cualquiera que
sea, no resulta inocua ni neutral.
c) Dichas decisiones importan una amplia disparidad de pareceres. Este dato, que es evidente al interior de sociedades más o
menos homogéneas, lo es aún más cuando estas no lo son, como en el caso de las sociedades contemporáneas donde hay
fragmentación de pareceres, ej aborto, todo lo cual requiere de una argumentación, la decisión va a depender de la capacidad de
convencimiento, de persuasión, de argumentación. Dice PERELMAN: ¿cómo justificar los juicios de valor? ¿cómo abordar la
racionalidad de los juicios de valor? Aquí entra en escena la teoría de la argumentación jurídica, que proponen como justificar los
juicios de valor, cómo justificar un pensamiento frente a los 3ros. En el campo de una teoría de la argumentación es muy poco el
margen que queda para un razonamiento lógico deductivo, ej: pueden votar los mayores de 18 años, juan tiene 17 años, juan no
puede votar. Porque en las sociedades contemporáneas hay un E constitucional de D: gobernado por normas constitucionales, por
ppios que representan grandes opciones culturales: buena fe, ppio superior del niño,, ppio del buen padre de flia, ppio del buen
comerciante, nadie puede enriquecerse sin causa, etc. Todos reenvían a preceptos morales. Esto requiere una ponderación alejado
de un razonamiento lógico deductivo como los del positivismo jurídico.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se abren los debates en torno de las diversas teorías de la argumentación jurídica que se han
desplegado desde entonces. Nuevo paradigma: se abandona la tesis positivista de un razonamiento lógico-deductivo para adoptar
otra de carácter ponderativo, con la cual la índole de lo jurídico parece acoplarse mejor en tanto la naturaleza de las cuestiones
centrales a las que se enfrenta pertenecen más al mundo de lo verosímil, que de la certeza; de lo probable, que de lo inflexible; en
suma, de lo que requiere argumentación, no demostración.
d) Lo expuesto se fortalece si se advierte que en la actualidad no se discute el tránsito del llamado Estado de derecho al Estado
constitucional de derecho, según el cual la entera realidad jurídica es vista sub specie constitutionis, esto es, bajo el prisma de la
Constitución. También en un ECD los principios constitucionales tienen a expandirse y son operativos (directamente aplicables).
El creciente ensanchamiento de las normas constitucionales resulta conocido (el texto de nuestra Constitución al cabo de la
reforma de 1994 es un claro ejemplo al incorporar un capítulo en la parte dogmática denominado “nuevos derechos” y al
introducir en la parte orgánica un conjunto de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos). A su vez, si
bien la operatividad de sus textos fue discutida, ej el preámbulo, en la actualidad ese debate parece haberse superado. (operativos:
se pueden invocar)
El fenómeno recién descripto entraña formidables consecuencias para el plano argumentativo, justamente por lo planteado por
VIOLA anteriormente. La consagración política del ECD, despeja toda duda acerca del lugar central que en dichos planteamientos
tiene el officium argumentativo.

b) LA INTRÍNSECA RELACIÓN DE LOS “PRINCIPIOS” CON LA TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD: EL

APORTE DE ROBERT ALEXY. Distinción y alcance de las normas jurídicas: de la mayor relevancia para visualizar
mejor la importancia de la tarea argumentativa en la determinación del derecho.
Distingue entre reglas y ppios: las normas jurídicas pueden ser reglas, en cuyo caso estamos ante un mandato definitivo, su forma
de aplicación es la subsunción”, de modo que “si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces
debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”. Ej: pueden votar los mayores de 18 años. Los principios son
mandatos de optimización, exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. No son normas vagas, en el fondo tienen una dimensión moral, y en la forma una dimensión jurídica. Ej art 4 CN
formación de las rentas de la Nación: quien tiene más paga más, quien tiene menos paga menos. Profundiza ALEXY: “principios
y valores son por lo tanto lo mismo. Los principios tienen naturaleza moral, y aquí suelen haber derechos que surgen como
competitivos. Ej medio ambiente versus derecho de propiedad, derecho a la intimidad versus libertad de expresión, etc. Surge así
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un campo de tensión donde la argumentación se vuelve inevitable. La naturaleza de los principios en cuanto mandatos de
optimización conduce inmediatamente a una conexión necesaria entre principios y proporcionalidad, ya no hay una lógica
subsuntiva, sino ponderativa donde entra en juego el ppio de proporcionalidad (sopesar un derecho con otro)
El principio de proporcionalidad consta de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, todos
los cuales “son expresión de la idea de optimización”. Mientras que los subprincipios de “idoneidad y necesidad se vinculan a
cuestiones de índole fáctica, el de proporcionalidad con cuestiones de índole teórica o jurídicas de tensión entre ppios.
- Idoneidad: debo ver si la norma es idónea para un determinado fin.
- Necesidad: debo ver si la norma es necesaria para un determinado fin, y si al utilizarla no afecto otros ppios o D de 1ra categoría.
Por eso el subppio de necesidad es más utilizado que el de idoneidad, ya que por lo gral la norma va a ser idónea para el fin que
persigue.
“...la optimización relativa a las posibilidades fácticas consiste en ahorrar costos que pueden ser evitados. Sin embargo, los costos
devienen en inevitables si los principios entran en conflicto. La ponderación se hace entonces necesaria.
- proporcionalidad en sentido estricto: la ponderación es propia del tercer subppio, cuando hay principios en conflicto. Se llega
entonces a la ley de la ponderación: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor
tiene que ser la satisfacción del otro. Ej afectación al pleno empleo, por darle preeminencia al cuidado del medioambiente, por
considerar que este derecho tiene un peso específico mayor que el otro (ley de la ponderación), reconociendo una “escala triádica”
de intensidades según que la afectación de un principio sea “leve”, “media” o “intensa”. La respuesta a esa “gradación” la da la
“metáfora del peso” específico de cada principio en un caso concreto y esto, no es ajeno a una argumentación de carácter moral.
Esto se plantea en términos ponderativos, no lógico deductivos.
Ej caso Titanic (168): Un oficial militar retirado, afectado de paraplejia, fue mencionado por una revista satírica llamada
“Titanic”. Se publicaron dos artículos acerca del militar retirado. En uno de ellos, se lo describió como “un tullido”41; en el
segundo, lo calificaron como “un asesino nato”. El hombre demandó a la revista y la Corte Federal decidió el caso como un
conflicto entre la libertad de expresión de la revista y el “derecho a la personalidad”42 invocado por el demandante. El tribunal
decidió que la revista debía pagar una indemnización por usar la palabra “tullido”, porque con eso se había afectado el derecho del
demandante a la personalidad, pero no debía pagarse resarcimiento alguno por llamarlo asesino nato, en razón del contexto
altamente satírico en el que la revista había usado tal expresión. La explicación de Alexy es la siguiente. Llamar tullido al
demandante fue una infracción seria del derecho de la personalidad y el peso concreto de Pi(Wij) en este caso era 2/4. En cambio,
llamarlo asesino nato representó una infracción moderada, o acaso leve, de aquel derecho y el valor de Pi(Wij) no era mayor que 1
(empate).

JUDICATURA Y ARGUMENTACIÓN – El pensamiento de la razón práctica contribuye a complejizar las decisiones jurídicas,
porque si hay una aplicación lógico deductiva, el juez es un mero aplicador de la norma, en cambio si se trabaja argumentando en
torno de ppios, no es tan clara la solución. Ej restricción a la libertad de expresión, D a la intimidad. Ello tiene consecuencias
respecto de la seguridad jurídicas y también sobre el papel de la judicatura en la resolución de los conflictos ya que de ser un
órgano meramente “reproductor” de las normas pasan a uno de mayor actividad. Ejemplos del alto tribunal de la República.
a) De pronunciarse solo ante casos concretos, los jueces han avanzado manifestándose aun en situaciones que han devenido
abstractas pero que, por su relevancia institucional, quien se asume como intérprete final de la Constitución considera que debe
hacer oír su palabra, a título de autoridad doctrinal. Ej caso Bahamondez (170): En el año 1989 Marcelo Bahamondez fue
internado en el Hospital de Ushuaia por una hemorragia digestiva y se negó a recibir transfusiones de sangre, por su condición de
testigo de Jehová. Los médicos acudieron a la justicia para que se autorice tal tratamiento. El Juez de primera instancia y la
Cámara Federal de Comodoro Rivadavia autorizaron las transfusiones de sangre, no obstante la negativa del paciente, debido a
que entendieron que la negativa de Bahamondez implicaba un suicidio realizado por medios no violentos. Dada esta situación, a
través de su defensor oficial, Bahamondez llegó hasta la CSJN. Para cuando se pronunció la Corte, ya habían pasado más de
cuatro años y el paciente había sido dado de alta, sin habérsele realizado ninguna transfusión, por lo que el Tribunal declaró que
era inoficiosa una decisión en la causa(por eso es un caso abstracto). Sin embargo, varios de sus jueces sintieron la necesidad de
pronunciarse al respecto. Hubo un cuestionamiento para los tres poderes del estado, porque a los cuatro años de demora que le
llevó al Poder Judicial un pronunciamiento definitivo al respecto, se sumaron los veinte años más que les llevó al Poder
Legislativo y al Poder Ejecutivo transformar esa doctrina en ley. La solicitud de los médicos tratantes de que se autorice tal
tratamiento sirvió como base para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunciara y sentara las bases para el
ejercicio práctico de la objeción de conciencia, determinando que la dignidad humana prevalece frente al daño que pudiera
resultar como consecuencia de la objeción del paciente. La doctrina sentada en la disidencia e incluso en el voto echaron luz sobre
una discusión álgida y marcaron el camino para que casi veinte años después el Congreso de la Nación sancione la ley de Muerte
Digna.
b) De considerar que no correspondía declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, porque ello atentaba contra los
principios de igualdad de las partes y, precisamente, de autorrestricción de los jueces, se avanzó a la postura contraria, con
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sustento, en lo esencial, en los principios de jerarquía normativa, de iuria novit curia y, en definitiva, de alcanzar la justicia del
caso concreto.
c) Se produjo el afianzamiento de la búsqueda de la verdad material por sobre la formal, lo que asume diversas perspectivas,
ejemplos, se tiende a abandonar la obligación del planteamiento de la cuestión federal en la primera oportunidad procesal posible,
a favor de su admisión cuando esta resulta sobreviniente por circunstancias justificatorias que así lo avalen, o se admiten los
memorales federales aun cuando no hubieran respetado los recaudos de presentación exigidos por la acord. 4/07, cuando
estuvieren en juego determinados principios relevantes, como el derecho a la salud o la persecución de crímenes de lesa
humanidad.

a) MODELOS DE JUECES. EJEMPLOS JURISPRUDENCIALES: clasificación que es posible inferir de la práctica judicial:
- Juez legislador (o quasi legislador), esto es, aquel que con sustento en sus criterios personales hace caso omiso del ordenamiento
jurídico y crea la solución normativa del caso.
- Juez mera boca de la ley: aquel que es un mecánico reproductor de una norma, con un carácter inflexible, con entera
prescindencia de las particularidades de cada supuesto.
- Juez intérprete: Frente a dichos extremos, el pensamiento de la razón práctica postula esta tercera categoría. Es quien estudia los
hechos y las normas que integran el ordenamiento jurídico, así como su jurisprudencia y los aportes buscando la norma del caso.
En una clave constitucional, cabría decir que se le pide al juez que asuma una visión “dinámica” de la norma bajo examen.

- Ejemplos: Primer modelo: Voto de mayoría de la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo” (172) (es un sentencia de la C
Interamericana de DDHH sobre reproducción asistida de Costa Rica por prohibición de practicar implantación in vitro): en el caso
de técnicas de fertilización asistida, la personalidad humana comienza con la implantación del embrión en el útero materno, ya
que si bien al ser el óvulo fecundado surge un nuevo código genético, hasta no ser implantado el embrión en el útero materno no
tiene posibilidad de desarrollo. Pero una cosa es determinar cuando comienza la existencia de la persona humana, y otra evaluar
sus posibilidades de desarrollo, ya que habrá un ser distinto más allá de su poco, mucho o ningún desarrollo posterior.
- Ejemplo del segundo modelo es la disidencia parcial del juez BELLUSCIO en la causa “Itzcovich” (173): se plantea la
inconstitucionalidad del art 19 de la ley 24463 que establece la competencia ordinaria de la corte en casos previsionales, lo que la
transforma en un tribunal de 3ª instancia, desdibujando su rol de tribunal constitucional, y también produciendo un aumento en el
volumen de trabajo en aprox. 10000 recursos ordinarios por año, frente a casi 2000 recursos extraordinarios en igual periodo, que
constituyen específicamente su jurisdicción constitucional. Como consecuencia se incrementaron los tiempos de resolución. Para
el juez se trata de una norma inconveniente que roza el límite de lo absurdo ya que parece ideada para poner trabas al
reconocimiento de derechos previsionales y transtorna la tarea del tribunal, pero para el es el legislador quien debe corregir el
error que la corte solo puede señalar pero no enmendar, sin juzgar el acierto o desacierto del legislador en el ejercicio de sus
poderes discrecionales.

Clasificación de los casos:

b) TIPOS DE CASOS: “FÁCILES”, “DIFÍCILES”, “TRÁGICOS”. ATIENZA: el modelo de juez no es ajeno al modelo de casos:
- Fáciles: se puede establecer un orden jerárquico de los derechos en juego, el decisor en todos los conflictos de derecho debe
optar por el bien jurídico de mayor jerarquía.
- Difíciles: no es posible establecer una jerarquía de valores, Ej entre ppios constitucionales, no podemos decir que vale más la
libertad de expresión que el derecho a la intimidad. En estos casos no es prima facie clara la opción que debe asumir el intérprete,
pero deberá garantizar el cumplimiento de ambos derechos, ya que como lo establece la jurisprudencia de la corte debe rechazarse
toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional para tener vigencia, requiere la aniquilación de otro.
Se alcanza un “equilibrio óptimo”si se han garantizado los aspectos esenciales y no esenciales de los derechos en juego. Ej. es
posible otorgar la mayor protección al medioambiente y al mismo tiempo se puede lograr el más completo desarrollo de un
emprendimiento productivo logrando a la vez el pleno empleo de una localidad. Aquí se logró un equilibrio óptimo. Si no se logra
garantizar eso estamos en un escenario de equilibrio mínimo (caso trágico). Ej caso Saguir y Dip (176-220): la corte autoriza la
donación de la menor porque evalua que esta aun después de donar puede llevar una vida normal, ser madre, etc., y el receptor
puede salvar su vida, Pero en ambos la integridad física no será óptima, por lo que el quilibrio es mínimo o esencial.
- Trágico: no se pueden satisfacer las garantías constitucionales mínimas de los D en tensión. Ej testigo de jehová, si doy mayor
importancia al D a la libertad religiosa, se puede morir. Si doy mayor relevancia al D a la vida, afecto la libertad religiosa. No
habría forma de encontrar una solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores. No nos encontramos frente a
una simple alternativa, sino frente a un dilema.
Un caso “fácil” tiende a ensamblar con el perfil del juez “boca de rey”, como mero aplicador de la norma, que procura
“simplificar” sus resoluciones. Los casos “difíciles” y “trágicos” compatibilizan mejor con el juez “intérprete” y el juez “quasi
legislador.
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Ej caso trágico: caso Fal (177): CS en el supuesto de embarazo producto de una violación. Art 86 CP autoriza la práctica en 2
supuestos; peligro para la vida y salud de la mujer si no hay otra alternativa menos grave, si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor a una mujer idiota o demente. Se trataba de una menor de edad capaz. Al momento de resolver
el aborto ya se había practicado, por lo que era un caso abstracto, pero lo mismo se pronunció por lo que se ve el cambio de
paradigma desde un juez meramente reproductor de normas, a otro interesado en discernir la justicia intrínseca. Los magistrados
actuaron como cuasilegisladores o intérpretes. la mayoría de la C resolvió dar lugar al pedido fundados en que al utilizar la
disyuntiva “o” el legislador previó 2 casos diferentes.

c) LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ESFUERZO DE JUSTIFICACIÓN DE LAS

DECISIONES JUDICIALES. (sería el supuesto de un juez intérprete): todo problema implica valoraciones. Esto genera un
conjunto de reglas argumentativas que:
- Las teorías de la argumentación no parten de cero, ya que hay condiciones limitadoras que son antiguas: el respeto a la ley, el
respeto a los presidentes, el respeto a las opiniones doctrinarias, las reglas del ordenamiento procesal, etc. O sea que no se puede
resolver lo que se quiera.
- A pesar de esto hay criterios encontrados que Alexis llama posibilidades discursivas, porque el procedimiento no prescribe las
premisas normativas de partida, por lo cual pueden haber enunciados contradictorios y ambos muy fundamentados. Ej caso Tiebke
se pide la extradición a Italia por crímenes de lesa humanidad. Por un lado se puede plantear la prescripción del delito, por lo que
no corresponde la extradición. Por el otro se puede plantear que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, por lo que
corresponde la extradición. ninguno de los 2 razonamientos es ilógico o ilegal, aunque sí puede haber alguno más justo. O sea
puede haber criterios encontrados. Las teorías no los excluyen, porque el procedimiento no prescribe las premisas normativas de
partida, se pueden escoger diversas. Esto no hace que la teoría de la argumentación sea insegura , ya que no busca decisiones
homogéneas, sino que busca el cumplimiento de reglas racionales para llegar a resultados razonables. Tampoco significa que no
pueda buscarse como objetivo una respuesta correcta. Esto no solo debe integrarse en una teoría del D, sino también en una teoría
del E que reconozca como premisas fundamentales la democracia y los DDHH. O sea que la teoría de la argumentación tiene
sentido en el marco de la teoría del D y de una teoría del E que parta de ciertas premisas como ser democracia y DDHH.

– UN EJEMPLO VIRTUOSO DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA CAUSA “ITZCOVICH” DE LA CORTE

SUPREMA:
- Voto mayoritario: Jueces Petracchi, Fayt y Highton: si bien la corte acató la ley, ello no la inhabilita para declarar su
inconstitucionalidad, ya que en su origen no resulte incorrecta, pero se torna indefendible por 3 razones: no se adecua a los fines,
compromete el rol del alto tribunal, perjudica el derecho de los ancianos que son considerados por la constitución como un sector
vulnerable. El voto muestra una dimensión ponderativa en su razonamiento, advirtiendo que la norma no es ostensiblemente
incorrecta al inicio, si lo es ahora ya que desvirtualiza tanto los fines, como los medios escogidos para su logro.
- Voto concurrente: jueces Maqueda y Zaffaroni: Mantiene los criterios anteriores, pero profundiza algunos y agrega otros,
incorporando un nivel más sofisticado de análisis
- Voto concurrente: juez Lorenzetti: incorpora otras argumentaciones que sumadas a las precedentes, proporciona una justificación
sumamente plausible del caso.

UNIDAD 7:

LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA (3º modelo teórico que

veremos):
La HF resalta la inevitabilidad de la interpretación, ya sea en casos fáciles, difíciles o trágicos, porque siempre hay normas poco
claras, lagunas, etc. Cuando se interpreta se incorporan valoraciones personales, y por tanto plurales. O sea que la dimensión
valorativa es personal y plural: porque hay una pluralidad de interpretaciones personales, esto contrario a la idea de seguridad y
certeza aspirada por la dogmática jurídica. Ej respecto del aborto, de la eutanasia, tenencia de drogas. El intérprete tiene al
respecto una determinada posición, idea. Esta característica personal y plural de la interpretación en la práctica, implica la
determinación de los hechos, normas a las que puede acudir para su decisión, y argumentos de las partes que le permitan arribar
a una desición. Esto ha sido reconocido por la CSJ: “los jueces no están obligados a ponderar una por una las pruebas producidas
en la causa, sino solo las que estimen conducentes para fundar sus decisiones”. Y este reconocimiento de la característica personal
y necesariamente plural de la interpretación, resulta extensible a los argumentos esgrimidos en el pleito, ya que la corte expresa
que solamente debe prestarse atención a los decisivos. Esto le da un amplio campo de discrecionalidad al juez: otros pueden
ponderar conducentes otras pruebas, otros argumentos. Por lo que debe fundamentar: rehab. científica de los prejuicios, lo cual
limita su discrecionalidad. No puede decidir lo que quiera, sino que debe explicitar y fundamentar esas precomprensiones.
(otro paradigma contrario al ideal de seguridad jurídica).
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Para determinar la relevancia de algunos factores por sobre otros, es necesario la realización de valoraciones personales, y esto
lleva a la necesidad de la rehabilitación científica de los prejuicios o precomprensiones. La H invita a esto desde lo teórico.

–CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

a) EL HOMBRE, ANIMAL HERMENÉUTICO: La hermenéutica resalta la inevitabilidad de todo proceso interpretativo. No
efectúa una aproximación exclusivamente jurídica del tema, sino que su perspectiva de análisis es total: comprende el conjunto de
la actividad humana expresa la inevitabilidad de la interpretación en todos los aspectos de la vida social. Una de las
características más relevantes de este planteamiento ha sido el de haberse detenido en el examen de cómo el intérprete
interpreta, es decir, en cómo acontece el hecho de la comprensión de un asunto determinado. Dice MATHIEU que “la
interpretación se muestra operante en todas las actividades humanas y en todas las necesidades por las que el hombre es hombre:
poesía, moral, derecho, religión, medicina, economía, comercio (incluso el robo). También la ciencia. El hombre es un animal
hermenéutico porque habla”. La persona, lo decía ARISTÓTELES, es el único animal que habla y que es capaz de expresar
mediante el lenguaje no solo sus sentimientos más elementales, sino un juicio crítico acerca de las conductas individuales y
sociales y, en definitiva, de su compatibilidad con un orden de valores determinado. Esa posibilidad de expresarse críticamente
por medio del diálogo da cuenta también de la dificultad de hallar una respuesta unívoca acerca de las circunstancias en las que la
persona se desenvuelve.
ALEXY: si existe la necesidad de argumentar, ello es porque cabe más de una alternativa. Se debe explicitar y fundamentar la que
se elija. D’AGOSTINO: dice que no es posible la pretensión del PJ de que pueda “haber interpretaciones verdaderas o, mejor,
exactas”. NO LAS HAY. Y es esa imposibilidad la que ha situado a la pregunta acerca del sentido último de las cosas en un lugar
absolutamente prioritario.
b) ORIGEN Y PLANTEAMIENTO BÁSICO DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA: La voz hermenéutica (del griego
hablar o decir) alude a “afirmar” como a “interpretar” y “traducir”. O sea connotan la idea de “llevar a la comprensión”, de “hacer
posible el acceso a la intelección” de un objeto cualquiera.
El primero que emplea esta palabra como término disciplinar técnica fue ARISTÓTELES, al escribir su conocido tratado lógico
Peri Hermenéias. Pero, es con el teólogo alemán SCHLEIERMACHER que la hermenéutica comienza a adquirir el significado
con el que se la estudia en la actualidad. Este autor la caracteriza como una “doctrina sobre el arte o técnica del entender o
comprender”, definición a la que DILTHEY le añadirá un dato fundamental, al conceptuarla como una “doctrina sobre el arte o la
técnica de comprender las exteriorizaciones de la vida fijadas por escrito”. Habla de texto en sentido amplio, ej: paisaje, partitura:
me dice algo. La partitura es la misma, pero no la interpreto yo igual a Mozart.
Su propósito es comprender el sentido último de las cosas que conciernen a lo humano.
Hay un debate filosófico sobre si la interpretación es todo y casi no queda realidad para interpretar porque yo invento la realidad,
o si hay diferencia entre la cosa que se interpreta y el intérprete que interpreta la cosa, o sea creen que con la HF existe la
posibilidad de hallar una perspectiva objetiva del conocimiento de la realidad. (reconozco que hay una verdad jurídica objetiva en
el texto). La 1º sería una visión relativista: interpreto lo que quiero (juez cuasilegislador). El 2º es un juez respetuoso del texto que
trata de sujetarse a la ley, interpretando su sentido, lo cual es más propio de la HF. Inciarte es de la 1º postura: “la objetividad solo
existe hasta Dilthey, no después de él, que es cuando la H quiere constituirse en universal. A partir de aquí el intérprete es ahora el
creador del texto.
El profesor no considera que esto sea correcto, aun cuando admite que LA HERMENÉUTICA RECONOCE PERSPECTIVAS
DIVERSAS QUE PERMITEN ABONAR POSTURAS CONTRADICTORIAS. La razón fundamental en la que sustentamos
nuestro disenso estriba en las diversas consideraciones de autoridades como HEIDEGEER, GADAMER, ESSER, KAUFMANNN
Y D’AGOSTINO, cuyo planteamiento guarda significativa relación con cómo ocurren las cosas en el ámbito de la praxis jurídica.
LA HERMENÉUTICA SE CONSTITUYE COMO UN INTENTO DE INTELIGIR –DE LEER DENTRO- EL SENTIDO
ÚLTIMO DE LAS COSAS. Es una propuesta abarcadora, ya que aspìra a comprender la totalidad de la experiencia
humana en el mundo.

36 – EL MODO DE OBRAR DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

a) EL “CÍRCULO HERMENÉUTICO”: El CH debe entenderse como una espiral que va creciendo, donde se va
argumentando, contraargumentando, y con esto se va produciendo un proceso creativo para llegar a un reconocimiento
más elaborado del sentido último de las cosas que es a lo que aspira la HF.
La función de este círculo es descripta por HEIDEGGER cuando expresa que en él “yace una posibilidad positiva del
conocimiento más originario, que por supuesto solo se comprende realmente cuando la interpretación ha comprendido que su tarea
primera, última y constante consiste en no dejarse imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni la
posición, ni la previsión, ni la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema científico desde la cosa misma”.
KAUFMANN, A PARTIR DE HEIDEGGER Y GADAMER: el círculo hermenéutico “trata de la cuestión en torno de la
originaria remisión entre el texto significado y lo que significa; entre el lenguaje y la cosa en él mentada”: o sea, reconozco que
hay un sentido en lo que dice, no invento de la nada. Los hechos de los que parte la hermenéutica no son los meros “hechos
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brutos”, sino que, se encuentran ínsitos en un círculo de comprensión contextualizado por la historia, donde el aquí y el ahora
adquieren inmediato sentido. O sea que en este proceso o círculo hay 2 ingredientes: el personal: ya que siempre hay un
intérprete que interpreta, y el momento histórico o contexto histórico, ya que estoy influenciado por el momento que estoy
viviendo.
El círculo emerge como un camino de “ida y vuelta” de la cosa interpretada al sujeto que la interpreta y viceversa, en orden a
obtener el sentido último del objeto examinado.

b) EL CONDICIONAMIENTO PERSONAL E HISTÓRICO DEL COMPRENDER: Esta lectura de las “cosas mismas”
requiere no ignorar dos aspectos fundamentales que caracterizan al sujeto-intérprete. El primero es la consideración acerca del
modo como la persona interpreta y que la hermenéutica llama “juicios previos” o las “precomprensiones, ya que por ej si voy a
interpretar la CN 1853, la H dice que es imposible hacer una interpretación originalista, ya que cuando me acerco al texto lo hago
desde la actualidad, desde mi situación personal ya que estoy contaminado por mi condición personal y esto condiciona mi
comprensión. El segundo es ponderar el contexto histórico en el que la interpretación es efectuada: se trata de las circunstancias de
tiempo y lugar que rodean al proceso comprensivo y que la hermenéutica caracteriza como la “ dimensión histórica”, ya que el
aquí y el ahora también condicionana mi interpretación.
Hay una doble dimensión (personal e histórica) que condiciona, a juicio de la hermenéutica, el proceso de comprender.
En relación con el primer aspecto, parece claro que los juicios históricos del intérprete se hallan condicionados por su formación y
sus influencias, tanto pasadas como presentes.
Para GADAMER, “el supuesto ingenuo del historicismo fue creer que es posible trasladarse al espíritu de la época, pensar con sus
conceptos y representaciones y no con los propios, y forzar de ese modo la objetividad histórica”. Pero ello es imposible: el
hombre no puede hacer abstracción, en el examen de un texto histórico, del modo como él llega a ese texto y de lo que él aguarda
de ese documento.

UNIDAD 8

LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA

A) EL CÍRCULO ENTRE “PRECOMPRENSIÓN” Y TEXTO: En el ámbito jurídico, ALEXY ha distinguido tres “círculos”,
el 1º es el que se manifiesta entre la precomprensión del intérprete y el texto, el 2º es el que vincula las normas al sistema
jurídico y el 3º es el que relaciona a aquellas con los hechos. Mientras los dos últimos se hallan ya planteados en las tradiciones
del positivismo jurídico y de la razón práctica, respectivamente, el primero pertenece, en puridad, a la hermenéutica filosófica y
constituye su gran aporte al proceso de determinación del derecho. La figura del círculo se presenta porque “entre el texto de la
norma y la hipótesis de interpretación existe un efecto recíproco”, toda vez que, “de una parte, nunca puede el texto de la norma,
sin una hipótesis de interpretación, experimentarse como problemático ni como improblemático. De otra parte, la hipótesis de
interpretación deberá examinarse sobre la base del texto de la norma, con ayuda de las reglas de metodología jurídica”.

La precomprensión significa en 1º lugar un anticipo de sentido, en 2º lugar una expectativa de solución justa, y en 3º lugar
una invitación de la rehabilitación histórica de los prejuicios.

– LA PRECOMPRENSIÓN COMO “ANTICIPO DEL SENTIDO” DE UN TEXTO:

En cuanto al primero, como expresa ESSER, “la responsabilidad del intérprete comienza con un preenjuiciamiento de la situación
de hecho y de derecho en relación a la posible problemática”. Se trata de un “anticipo de sentido” acerca de lo que el problema
puede dar de sí, lo cual, como es destacado por este autor, supone un abordaje nada neutral del asunto en la medida en que “no
debe olvidarse que la propia posición del interrogador ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación”. Añade:
“si la interpretación trata de un hacer inteligible lo que sin ella no ‘está claro’, su aportación depende obviamente de lo que el
intérprete, conforme a su representación coetánea, considere claro y manifiesto. Pero la posición del interrogador ante el texto está
a su vez también prejuzgada por su proximidad al texto, por lo que él espera aquí y por lo que no espera, es decir, por su horizonte
histórico social.
Ej: cuando me acerco a un caso, y digo que al respecto la doctrina dice tal cosa, los códigos tal otra, la CS ha resuelto de tal
manera, etc esto es un anticipo de sentido, ya que tengo algún conocimiento previo.

a) EL CONTENIDO DE LAS PRECOMPRENSIONES: cuáles serían esos “elementos” hermenéuticos que condicionan el
preenjuiciamiento del intérprete. Para ESSER, los elementos precomprensivos estarían constituidos por la finalidad que distingue
a las normas, la influencia de las autoridades y la “propia experiencia social, técnica, histórica, en una palabra, actual del
intérprete”....”este horizonte de expectativa no es subjetivo, sino general”, en tanto “representa la comprensión del derecho de
enteros grupos sociales, con la que el juez ha de enfrentarse en su interpretación”.
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¿Cómo se adquieren esas expectativas? ESSER piensa en la “visión panorámica adquirida con la formación jurídica” y en la
“experiencia práctica” del intérprete, pero también pondera las “pretensiones” y “argumentos de los afectados” como
condicionante de ellas. LARENZ: ...”la precomprensión ‘no solo se refiere a la ‘cosa derecho’, sino también a los contextos
sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que se refieren las normas jurídicas”.
Ej caso de la pensión Vera Barros: cuando me acerco a los textos en materia de previsión social, ya se que la Corte expresa que no
hay que ser tan riguroso con el sentido literal de las normas, porque la materia apunta a resguardar los riesgos de la ancianidad,
alimentarios, etc. O sea, hay un anticipo de sentido.

b) PRECOMPRENSIÓN, ANTICIPO DE SENTIDO Y JURISPRUDENCIA: Las precomprensiones sobrevuelan el entero

quehacer jurídico y resultan relevantes de cara a las decisiones que se adoptan. Hay una distinta precomprensión de la norma por
parte de los operadores jurídicos y esto ocurre tanto en abstracto (por más claro que el texto se presente), como en concreto,
cuando el principio es “puesto en correspondencia”.
Pero, no basta con “presentar en sociedad” a las precomprensiones, sino que estas deben fundamentarse. SIEMPRE HAY QUE
DAR RAZONES A FAVOR DE LA POSTURA DE LA QUE SE PARTE.
Ej causa Vera Barros (214): CS da lugar al pedido de la actora respecto del otorgamiento de una pensión, que por la ley invocada
le correspondía por ser hija mujer y soltera, luego del fallecimiento del padre. La ley requería 50 años de edad, y haber convivido
con el causante en sus últimos 10 años de vida. Ella cumplía con lo último, pero tenía 49 años, por lo que la instancia anterior
había rechazado el pedido. Por lo que presentó un RE a la corte: esta resuelve otorgarle la pensión considerando que se había
ocupado a lo largo de su vida de sus hermanos menores por le temprano fallecimiento de la madre, y luego a la atención del padre
gravemente enfermo por lo que no pudo incertarse en el mercado laboral, además el poco tiempo que le faltaba para cumplir 50
años. Aquí se hace ostensible la presencia de precomprensiones: el rigor de razonamientos lógicos debe ceder en el ámbito de
derechos de la seguridad social, a fin de que no se desnaturalicen los fines superiores que se protegen en dicho ámbito.
Disidencia: plantean la necesidad de la sujeción de los jueces a la ley, sobre todo cuando la letra de la ley es clara, y no exige
esfuerzo de interpretación. Además de que no debe violentarse el ppio de división de poderes.
Mayoría: se trata de una situación excepcional en la que la aplicación literal de la norma conduce a una injusticia, olvidando que
el derecho no es solo lógico, sino también experiencia.
El modo de aproximarse al ppio de seguridad social varía en cada voto, adquiriendo importancia decisiva en la mayoría, y siendo
solo relativa en la disidencia, siendo claro que tan diverso anticipo de sentido es consecuencia de un largo proceso de aprendizaje
por parte de cada intérprete, o sea de la propia experiencia social, técnica, histórica, en una palabra actual de aquel. Esser.

– LA PRECOMPRENSIÓN COMO EXPECTATIVA DE LA CORRECCIÓN O JUSTICIA DEL TEXTO DEVELADO –

ESSER: “el jurista no quiere comprender otra cosa que lo que el texto dice en orden a poder tomar o no, con la ayuda de su ratio,
su decisión satisfactoria”. De ahí que “este círculo da precisión a nuestra concepción de que las representaciones finales de la
decisión influyen en la aplicación del derecho: se tienen en cuenta anticipadamente posibles resultados, y en base a ellos se decide
la comprensibilidad del texto.”: o sea, yo puedo decir, si interpreto en este sentido tendré tales consecuencias, si lo interpreto en
este otro sentido, tendré tales otras. O si el texto solo permite una interpretación y esto puede generar daño grave, quizás deba ser
considerado junto a otros textos para llegar a una solución justa. Ej caso Saguir y Dip (176-220), la Corte para resolver tiene en
cuenta el conjunto del sistema jurídico, no solo la norma de transplantes, porque esta no le daba la razón, ya que en fondo la ratio
(razón) de la norma, está cumplida.
La resolución tiene que ser, por lo general, ‘objetivamente justa’ y además estar en consonancia con todo el sistema
jurídico.

a) PRECOMPRENSIÓN Y JUSTICIA EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LAS DIRECTRICES

INTERPRETATIVAS: la situación descripta repercute de modo directo en el empleo de las directrices interpretativas de las que
disponen los jueces, dado que la selección de estas en buena medida depende o, si se prefiere, podría resultar tributaria del
resultado al que el intérprete desea llegar. Según señala ESSER, merece en primer término observarse que el hecho de que se
hable de una “pluralidad” de directrices interpretativas revela, por una parte, que existe una amplia gama de posibilidades en
cuanto a la “elección” de aquellas y, por otra, que dichos cánones, en muchos supuestos, son contradictorios entre sí, pues, como
es claro, no es lo mismo que una determinada concepción privilegie atender “al sentido gramatical de las palabras” de la ley, a que
fije especial atención “en ciertas representaciones de los objetivos que el legislador o el intérprete atribuyen al respectivo modelo
de orden”. De ahí que el canon interpretativo se escoge siempre partiendo de un control teleológico de justicia del resultado desde
el punto de vista de su aceptabilidad en un orden social dado”. Habla caso Saguir y Dip (220)
b) PRECOMPRENSIÓN, JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA: Las precomprensiones existen en función de un resultado que el
tribunal estima valioso y al que está dispuesto a llegar mediante la pertinente fundamentación, la que necesariamente incluye una
selección ad hoc de directrices argumentativas. La valoración final que merezca la índole de las precomprensiones a partir de la
persuasión con la que sean defendidas y su referida coherencia con el ordenamiento normativo, así como el acierto de la
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resolución del caso, escapan al objeto de estas páginas, las que se ubican en una instancia anterior: llamar la atención acerca de
cómo operan las precomprensiones del intérprete, un punto central para todo el iter de determinación del derecho y sobre el que
todavía hay mucho que explorar.

– LA PRECOMPRENSIÓN COMO REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS”

El reconocimiento de las precomprensiones entraña, la rehabilitación científica de los prejuicios en razón de que para la
hermenéutica toda aproximación a un texto supone, necesaria e inevitablemente, una plataforma de juicios previos desde la cual la
tarea de comprender es abordada. GADAMER: “los prejuicios de un individuo son mucho más que sus juicios, son la realidad
histórica de su ser”. Ellos resultan una dimensión a la que el intérprete no puede sustraerse porque, como señala ROBLES, son el
producto “consciente o inconsciente de nuestro horizonte vital e histórico”, por lo que “constituyen un patrimonio de creencias
con el cual contamos como algo natural”. Ahora bien, la rehabilitación hermenéutica de los prejuicios no es a cualquier precio.
Por el contrario, GADAMER solo habla de prejuicios “legítimos”, no cualquier prejuicio, es decir, solo de aquellos juicios previos
que hayan pasado el tamíz de la rehabilitación al que deben someterse en el “círculo hermenéutico”. La tarea no parece desmedida
dado que los prejuicios no son solo del individuo, sino que ellos también vienen “proporcionados por la tradición”. SERNA: si a
pesar de ser lógicamente posible no se advierte una gran heterogeneidad de interpretaciones judiciales en el seno de una
comunidad, ello es debido, básicamente, a “la unidad relativa del contexto social, cultural, histórico en definitiva, en el que tiene
lugar la interpretación. Ello no impide que esa tradición “se vea enriquecida permanentemente por la comprensión de cada sujeto,
orientada también por su horizonte vital personal y por el problema concreto que tiene delante.

PERSPECTIVAS PLURALES DE QUE SE COMPONE EL TODO SOCIAL

A) LOS “PREJUICIOS” COMO CONTENIDO DE LOS ARGUMENTOS “HISTÓRICO”, DE “AUTORIDAD” Y POR
LAS “CONSECUENCIAS”. La rehabilitación de los prejuicios como elemento clave de la comprensión entraña devolver su
lugar tanto a la “conexión traditiva” señalada por LARENZ, como al argumento de “autoridad”, vapuleado en esta última
tradición aunque recuperado por el pensamiento de la razón práctica. Asimismo dicha rehabilitación gravita sobre otra directriz
también rechazada por el positivismo pero admitida por las otras teorías aquí estudiadas: la del examen de las “consecuencias” de
las decisiones.
1) La directriz “histórica” – En todo proceso comprensivo, pasado y presente se dan cita. GADAMER: Pero la lectura de la
historia o de la tradición no es solo la lectura del pasado, sino que es un acto de participación en el presente: es el ayer visto desde
la actualidad....”la reconstrucción de la pregunta a la que da respuesta un determinado texto no puede tomarse evidentemente
como un producto puro de la metodología histórica. Lo que hay al principio es más bien la pregunta que el texto nos plantea a
nosotros de modo que su comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica del presente con la tradición.
Ej caso Kot (228): La empresa Kot SRL, tuvo una huelga por parte del personal, en su fábrica textil de San Martín (Provincia de
Buenos Aires). El Departamento Provincial del Trabajo, declaró ilegal la huelga, por lo tanto la empresa Kot ordenó a sus
empleados retomar las tareas dentro de las 24 horas. Frente al incumplimiento de dicho mandato se despidieron a muchos obreros.
Transcurrido poco más de un mes, el presidente del Departamento del Trabajo declaró nula la resolución de la Delegación San
Martín e intimó a la empresa a reincorporar a los obreros despedidos. Al no llegar a un acuerdo con la empresa, los obreros
despedidos ocuparon la fábrica paralizándola totalmente; por lo que Kot, gerente de la empresa hizo una denuncia por usurpación,
solicitando se desocupara la fábrica. El juez de primera instancia resolvió el sobreseimiento definitivo en la causa y no hizo lugar
al pedido de desocupación alegando que se trataba de un conflicto gremial en el que los obreros no intentaban ocupar la fábrica
para ejercer un derecho de propiedad y que, por lo tanto, no existía usurpación. La Cámara de Apelaciones en lo Penal de La Plata
confirmó el sobreseimiento definitivo. Contra esta sentencia Kot interpuso recurso extraordinario, y la Corte lo declaró
improcedente. Al observar Kot que su denuncia por usurpación no le daba los resultados que esperaba, paralelamente inició
otra causa. Antes de dictarse la sentencia de la Cámara de Apelaciones, se presentó ante la misma deduciendo recurso de amparo
para obtener la desocupación de la fábrica. Para invocarlo Kot tomó como base lo resuelto por la Corte en el caso Siri; la libertad
de trabajo, el derecho a la propiedad y el derecho a la libre actividad; todos estos amparados por la Constitución Nacional.
La Cámara no hizo lugar al recurso planteado interpretando que se trataba de un recurso de habeas corpus; contra esta sentencia
interpuso recurso extraordinario.
La Corte falló a favor de Kot, haciendo lugar al recurso de amparo luego de revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones.
Ordenó que se entregara a kot el establecimiento textil libre de todo ocupante indicando que “la Cámara de Apelaciones se
confunde al considerar el recurso invocado por el afectado como un recurso de Habeas Corpus.
El interesado interpuso una acción de amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo; de la
propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal (habeas
corpus)”, así fue que la corte ratificó lo resuelto en el caso Siri (en este último la restricción ilegítima provenía de la
autoridad pública. En el caso en cuestión es causada por actos de particulares.)
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El Artículo 33 de la Constitución Nacional al hacer mención de los derechos y garantías implícitos no excluye restricciones
emanadas de particulares; “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados derechos humanos esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad”.
“Si no se hiciera lugar al recurso de amparo se estaría sometiendo al afectado a recurrir a una defensa lenta y costosa a través de
los procedimientos ordinarios. Esto perjudicaría en mucho más al interesado dado que lo ocupado por los obreros no es un
inmueble improductivo, sino una fábrica en funcionamiento, privada de producir.”
“En cuanto al fondo del asunto, es notoria la restricción ilegítima por parte de los obreros, ya que ninguna ley de nuestro
ordenamiento jurídico les reconoce (ni a ellos ni a ningún otro sector, salvo sea por legítima defensa o estado de necesidad), la
facultad de recurrir por sí mismos a actos para defender lo que estimen su derecho”.
Aún si los obreros tuvieran toda la razón, la ocupación de la fábrica por aquéllos es ilegítima.
Disidencia: Declaran improcedente el recurso extraordinario. No puede basarse la cuestión en lo decidido por la Corte en el caso
Siri, ya que en éste el tribunal declaró la existencia de un recurso de amparo, destinado a proteger a las llamadas “garantías
constitucionales”, y según la jurisprudencia éste procede frente a restricciones a garantías realizadas por la autoridad pública, por
lo tanto no puede hacerse mención de garantías constitucionales porque el conflicto es entre actos de particulares.
La cuestión debe tratarse conforme a la legislación ordinaria de acuerdo con las normas procesales pertinentes, no mediante
acción de amparo. La violación no recae sobre una garantía constitucional, sino sobre un derecho subjetivo privado, de los que se
originan en las relaciones entre particulares, la legislación donde se produjo el hecho prevé un remedio procesal específico; por lo
que si se admitiera el recurso se estarían dejando sin efecto normas procesales vigentes.
No puede admitirse que los jueces amplíen la esfera de acción del amparo, extendiéndola a las violaciones cometidas por
particulares.
Se amplía la esfera de acción del recurso de amparo al establecerse que también es viable deducirlo cuando la violación de
un derecho provenga de un particular.
Se confirma la supremacía constitucional en cuanto a la protección de los derechos establecidos en los Arts. 14, 17 y 19 de
la Constitución Nacional.

2) La directriz de autoridad – Rechazada por la dogmática jurídica, para la que fue considerada como irracional, es aceptada en el
discernimiento del sentido del derecho tanto para el pensamiento de la razón práctica como para la hermenéutica. Para estas
últimas perspectivas el recurso a aquellas no se ciñe, expresa GADAMER, a un mero “acto de sumisión y de abdicación de la
razón”, sino que entraña “un acto de reconocimiento y de conocimiento”, respecto de quienes, en un determinado contexto
histórico y social, poseen una opinión dotada de sentido que, por lo mismo, es advertida y, por tanto, seguida. No es, como pensó
la Ilustración, para la que “en la medida en que la validez de la autoridad usurpa el lugar del propio juicio, la autoridad es de
hecho una fuente de prejuicios”. No se trata de asociar “autoridad” a “obediencia ciega. Por el contrario, cuando se acude a este
argumento “se reconoce que el otro está por encima en juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es preferente o tiene
primacía respecto al propio”. En un horizonte hermenéutico, la noción de autoridad no es sinónimo de “irracional” o “arbitrario”.
Distinción entre ambas tradiciones: mientras en la de la razón práctica el recurso a las autoridades es un argumento más, en la
hermenéutica posee el estatuto de argumento relevante y decisivo. Es que la tradición se nutre de autoridades, por lo que las
cosmovisiones de los intérpretes se integran del saber razonado que aquellas exhiben.
3) La directriz por las consecuencias –:ESSER: los posibles resultados de la decisión anticipan la comprensibilidad del texto y
ello no de modo arbitrario, sino en la inteligencia de que en este proceso ha de asegurarse un “resultado objetivamente justo” que
esté en consonancia “con todo el sistema jurídico”, lo cual consulta con “el consenso social” en orden al logro de una “decisión
‘razonable’”. MANCERO: este argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra de las
hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que
soluciona el caso”. Se trata de una directriz de carácter “extranormativo”. GADAMER: “en la idea de un ordenamiento jurídico
está contenido el que la sentencia del juez no obedezca a arbitrariedades imprevisibles sino a una ponderación justa del
conjunto”....”los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas,
deben atender a las consecuencias que normalmente derivan en sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico”.

b) LA “CONEXIÓN TRADITIVA” EN LA JURISPRUDENCIA: La idea de que los textos pasados son leídos con ojos
actuales de modo que el ayer y la mirada del hoy converjan de consumo en el momento interpretativo, es un recurso sumamente
empleado por parte de los tribunales de justicia y del que, como es natural, la Corte Suprema no ha hecho excepción. Se analiza el
empleo de dicho criterio en el caso “Kot (232)”. Se trata de una de las más trascendentes sentencias de la historia del tribunal,
pues entre la variada gama de argumentos desplegados y de conclusiones a las que arriba, discierne, precisamente por medio del
empleo del recurso interpretativo bajo examen, la acción de “amparo” respecto de actos arbitrarios a particulares, un instituto que
recién algo más tarde vino a reconocer el constitucionalismo continental europeo, a partir de los desarrollos llevados a cabo por el
Tribunal Federal Constitucional alemán desde el caso “Lüth”, de 1958, acuñándose entonces en el ámbito doctrinal y
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jurisprudencial europeo el conocido tópico del “efecto horizontal de los derechos humanos”. Allí, en un párrafo memorable se lee:
“Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata
finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública [...] Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos,
sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y aun eternos: la protección de la libertad. Nada hay ni en la letra ni
en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’esté circunscripta a los
ataques que provengan solo de la autoridad”. Para el tribunal, ello es debido a que “además de los individuos humanos y del
Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas” Las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a
su sanción”. El operador no puede ir al “ayer” (al documento) sino desde el “hoy”, o, mejor, desde su “hoy”. Las leyes “no pueden
ser interpretadas solo históricamente”, en un sentido originario, sino teniendo en cuenta “las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad”, las que no son otras que el contexto en el que ahora se encuentran y en el que tales documentos están llamados a
ser operativos. Si se piensa en las garantías constitucionales ¿cuál fue el ánimo genuino del constituyente? Esta es la cuestión
dirimente que todo intérprete debe desentrañar para hacer rendir frutos al texto constitucional entonces y ahora. En ese constante
“ir y venir” (presente-tradición) en el que el intérprete, según propicia la hermenéutica, vincula el ayer en función del hoy, al
tiempo que procura comprender el hoy desde el ayer, el proceso comprensivo implica que “siempre es necesaria una traducción”
del documento, la cual, inexorablemente, entraña, “una mediación con el presente”, esto es, “la tradición que nos llega habla
siempre al presente y tiene que ser comprendida en esta mediación”. He aquí, pues, en este “modelo de relación entre pasado y
presente”, a juicio de la hermenéutica, “el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu”.

B) EL CÍRCULO ENTRE LA “PARTE” Y EL “TODO” NORMATIVO

– DE LA NORMA AL SISTEMA Y VUELTA: El segundo “círculo” al que alude ALEXY es el que vincula a cada texto con el
todo normativo. Este autor considera que detrás de él late el postulado de la “coherencia”, lo cual es lógico, LARENZ, cada
término debe ser entendido dentro de la proposición en la que se integra y esta última, a su vez, ha de ser inteligida dentro de un
contexto aún mayor, dado que carece de sentido interpretar las palabras de un texto legal de forma aislada y así sucesivamente,
hasta integrar la comprensión del documento dentro del todo del sistema al que pertenece. La exigencia de este círculo puede
resumirse en el afán de lograr una unidad y coherencia comprensivas, lo que conlleva una labor de continuas y recíprocas
remisiones entre “parte” y “todo” (norma y sistema), y que entraña “rectificar” ya el sentido inicial del documento, ya “su ulterior
comprensión del texto tanto como sea preciso hasta que resulte una concordancia continua”.

– SOBRE EL CONCEPTO HERMENÉUTICO DE “SISTEMA”: El positivismo jurídico procuró configurar el derecho

mediante un sistema lógicamente ordenado y portador de una unidad de sentido. La hermenéutica no prescinde de este aporte, sino
que le efectúa dos importantes adiciones: incorpora las precomprensiones y no excluye la mirada a los “textos” de la realidad.
Esto muestra que el conocimiento es progresivo y cada vez más abarcador de todas las parcelas de que se compone un
determinado campo del saber. En cuanto concierne al derecho, las corrientes filosóficas posteriores a la dogmática trabajaron
sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. La hermenéutica no prescinde de la idea de sistema, de la posibilidad
de una ordenación consistente y coherente de las nociones fundamentales de la ciencia jurídica. La hermenéutica no desconoce ni
la existencia, ni la relevancia de una visión sistemática de las ciencias, pero reformula el concepto de “sistema” dado por la
tradición iluminista, ensanchando considerablemente su alcance. Es que no solo incluye la necesidad de una “conexión conceptual
y valorativa” (ESSER) del amplio y complejo bagaje normativo de todo ordenamiento jurídico, sino que a ello le añade, de un
lado, la consideración de las precomprensiones del sujeto que interpreta y, de otro, por medio de la “apertura” del ordenamiento
jurídico, el análisis de las circunstancias que nutren cada caso concreto.
C) EL CÍRCULO ENTRE LAS “NORMAS” Y LOS “HECHOS”
– LA INDETERMINACIÓN DE LAS NORMAS Y LA COMPLEJIDAD DE LO REAL: El tercer círculo descripto por
ALEXY se refiere a la relación entre norma y hechos. Se lo podría llamar el “círculo de la determinación” o de la “concreción”,
pues mediante él se trata de desandar el camino que va de las normas a los hechos. KAUFMANN: Esta concepción procura
mostrar que, por un lado, “la concreta situación de la vida solo es comprensible en su dimensión jurídica, si se la pone en relación
con las normas jurídicas que se corresponden con aquella; por otro, el sentido de la norma jurídica solo se descifra a través de la
comprensión de la situación vital”. Las normas no siempre contemplan todas las posibilidades que ofrecen los casos reales y aun
cuando se refieren a un hecho que cae bajo sus notas típicas, rara vez autorizan una subsunción lógico-deductiva. En ello mucho
tiene que ver el lenguaje en el que se escriben las normas, que en general es natural y no técnico, por lo que asumen las
vaguedades, imprecisiones y contradicciones lógicas y axiológicas del lenguaje ordinario.
ESSER: “si una formulación lingüística fuera en sí definitiva e inequívoca el acercamiento al problema no tendría ninguna
importancia. Pero esto casi no se da. La comprensión del texto (caso “Kot”) no es exclusivamente histórica dado que, en tal caso,
corre el riesgo de ser ajena o distante al caso. Pero hay más: a la dificultad que supone todo examen normativo debe añadirse la
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propia complejidad de la realidad de las cosas, la que solo en pocas ocasiones se deja ver del modo “claro y distinto” ambicionado
por el racionalismo. El postulado del tercer círculo puede llamarse ‘postulado de la completud’: exige que todos los puntos de
vista relevantes sean considerados, lo que representa un criterio fundamental de racionalidad”.

– LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN COMO MOMENTO DE LA COMPRENSIÓN HERMENÉUTICA: Es

justamente desde este horizonte que la hermenéutica ha planteado la crítica al viejo apotegma romano de que in claris non fit
interpretatio, dado que, en verdad, parecería que solo se conoce que una norma es “clara” luego de haberla interpretado, es decir,
después de haberla examinado y comprendido. Esta tarea resulta todavía más evidente si el texto no aparece, a los ojos del
intérprete, como prima facie claro. GADAMER: “la interpretación no es un acto complementario y posterior al de la comprensión,
sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretación es la forma explícita de la comprensión”.

– INTERPRETACIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA: La perspectiva hasta aquí descripta muestra que resulta imposible
establecer un pronóstico cierto sobre el comportamiento de los tribunales. Aquí vuelven a chocar la tradición hermenéutica con la
del positivismo jurídico, respecto de la “seguridad jurídica”.
Es interesante observar cómo la retirada experimentada por el positivismo en el plano teórico no posee un correlato igualmente
perceptible en la faz práctica, dado que en esta aún perviven algunos de sus postulados fundamentales, como, por ejemplo, el de la
“seguridad jurídica” que no puede ser entendida de una manera “matemática”, precisamente porque el derecho no cuenta con
aplicadores de normas, sino con intérpretes de estas. De ahí que debe orientarse en el camino postulado también por la razón
práctica, de la prudente adecuación moral de sus principios fundamentales a la situación de resolver. En ese contexto, la
“previsibilidad” postulada por la hermenéutica no pretende ser lógica, sino axiológica (Referida a valores). Por ello, muchas veces
puede descartar soluciones formalmente válidas, pero objetivamente disvaliosas, porque la misión de los magistrados es la de ser,
antes que servidores de las leyes, “servidores del derecho para la realización de la justicia”.

UNIDAD 9

RESPUESTAS HERMENÉUTICAS A ALGUNAS OBSERVACIONES CRÍTICAS Y ENLACE CON EL

PENSAMIENTO DE LA RAZÓN PRÁCTICA.

– ALGUNAS CRÍTICAS A LA REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS”

a) ¿”CÍRCULO” HERMENÉUTICO O “ESPIRAL”? HEIDEGGER: Una idea importante de la HF es la del CH: espacio
donde se produce la comunicación, encuentro con los demás. posibilidad de escucharnos, argumentar, persuadir, respecto de las
cuestiones de la vida. Este C es holístico (completo: Abarca el arte, Filosofía, la religión, El D). Frente a este surgieron críticas:
En verdad es un círculo vicioso que carece de salida empieza y termina en el mismo punto.
La H responde: debe ser visto como una espiral. Se comienza en un punto, y a través de diálogos, argumentaciones, se llega a un
punto superior, producto de un enriquecimiento recíproco y plural. HEIDEGGER: El círculo no debe ser degradado a círculo
vicioso, ni siquiera a uno permisible. En él yace una posibilidad positiva del conocimiento más originario, que por supuesto solo
se comprende realmente cuando la interpretación ha comprendido que su tarea primera, última y constante consiste en no dejarse
imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni la posición ni la previsión ni la anticipación, sino en asegurar
la elaboración del tema científico desde la cosa misma”, o sea no debemos dejarnos llevar por ocurrencias propias o conceptos
populares, sino que se debe elaborar el tema científicamente, desde la cosa misma . O sea, debemos entrar al corazón del problema
y tratar de una manera razonable, prudente, ponderada, escuchar diferentes opiniones y elaborar nuestra propia idea. Por lo que no
se trata de un círculo vicioso, sino de una espiral que al escuchar a otros, y realizar aportes mutuos, se arriba a una posición más
elaborada. Se llega a un punto más elevado del que se había partido. Hay un escalonamiento en la comprensión. Esto se da en
todos los aspectos de la vida: a veces cuando hay que tomar una decisión importante, uno pide consejos, escucha. Siempre buscará
gente razonable, idónea.
HASSEMER: no se trataría propiamente de un “círculo” sino de una espiral, pues el proceso comprensivo parte de un lugar que,
al cabo del referido entrecruzamiento de ideas, arriba a un punto diverso de aquel desde el que se ha partido. La apertura al
diálogo argumentativo supone introducir en la discusión del problema la mayor cantidad posible de enfoques y posiciones, de
suerte de efectuar un examen completo del asunto que permita su adecuada elucidación. Este proceso entraña un progresivo
escalamiento en el nivel de comprensión del problema, pues procede por pasos alternos, mediante esclarecimientos recíprocos y
por medio de una continua ratificación o rectificación del sentido que, con carácter previo, o en el despliegue mismo de la
argumentación, haya podido tener el intérprete. Es por ello que el nivel de comprensión del problema nunca puede ser lineal,
lo que muestra la enorme distancia que separa a esta filosofía del razonamiento more geométrico.
En este escalonamiento se puede pasar de la idea a la certeza: LARENZ: “Essel proceso de mirar hacia adelante y hacia atrás
puede tener que repetirse muchas veces, sobre todo cuando primeramente solo se había contemplado una parte del texto. Aun en el
caso en que se confirme su inicial conjetura de sentido, el intérprete ya no está situado en el mismo punto, ya que su nueva
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sospecha o suposición se ha convertido en certeza. La conjetura de sentido tiene carácter de una hipótesis, que será confirmada
mediante una interpretación exitosa”: conjetura de sentido: conocimiento previo por experiencia, formación. Luego hay que
meterse en el caso, Pueden surgir situaciones no planteadas por el cliente, se estudia el caso, las leyes, jurisprudencia. De una
situación de verosimilitud se pasa a unasituación de certeza, en esa espiral o CH.
b) EL DESAPEGO A LO “OBJETIVO” (ENTENDIDO COMO SINÓNIMO DE LA “LEY”): Una segunda crítica es la que
se ha estructurado en torno de la pregunta sobre si la admisión “científica” de los prejuicios “obstaculiza el camino para hallar el
derecho ‘objetivamente correcto’ que es el que se encuentra ‘exclusivamente sometido a la ley . LARENZ: “puede ser que muchos
jueces procedan del modo descripto por ESSER”. “...tras de ello se esconde demasiada presuntuosidad judicial. Ello no es
compatible con la vinculación a la ley y al derecho que nuestra organización jurídica impone al juez. El juez que así procede se
considera a si mismo más inteligente que la ley.
KRIELE: considera que la aparición del círculo en el proceso de determinación del derecho resulta sospechosa y hasta
científicamente irresponsable. Detrás de esta observación late el “prejuicio” que considera que, a raíz de la existencia de las
precomprensiones, el derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una pura dimensión objetiva, ya no se halla sujeto a las
normas existentes.
Frente a estas críticas la H dice: en el fondo parece que estas críticas parten de una neta distinción entre sujeto-objeto que se
impuso a partir de la Modernidad, pero que no parece haber encontrado correlato en las ciencias del espíritu, como dice
DIILTHEY, y por tanto, tampoco en el derecho. Ahora bien, si desde la misma existencia de los cánones argumentativos se abren
no pocos interrogantes acerca de la “objetividad” de la interpretación, no es difícil concluir que una crítica aun más drástica se
obtiene desde “fuera” de un planteamiento positivista. KAUFMANN: “este esquema mental ‘subjetivo-objetivo’ resulta desde un
principio inadecuado para el fenómeno del comprender porque aquello que ha de ser comprendido se crea tan solo en el mismo
proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede existir fuera de ese proceso una ‘corrección objetiva’: cuando examino
el problema, en ese momento, con mis influencias, prejuicios, conjeturas de sentido, en el contexto en el que estoy, y con las
normas jurídicas en sentido amplio, logro dar con el entendimiento cabal, preciso del caso. No hay una distancia como pensaba el
PJ entre sujeto-objeto, sino que el sujeto, con toda esa formación, forma parte del proceso de comprensión.
ESSER: llama la atención acerca del hecho de que en la aplicación de dichas directrices (El PJ reconoce la inevitabilidad de la
intermediación del intérprete, por lo que acepta un conjunto de directrices argumentativas), resulta imposible mantener la férrea
distinción “sujeto-objeto” que hace suya la dogmática jurídica.
Ya el propio PJ, en la medida que admite la existencia de cánones o directrices argumentativas, reconocía la posibilidad de
valoración y selección: para resolver determinado problema debo acudir a la letra de la ley, con esto estoy seleccionando una
directriz entre muchas, porque he valorado que esa directriz me proporciona una solución justa o razonable. ESSER: más allá de
que el recurso a la letra de la ley supone una selección y una valoración, el solo recurso no resulta suficiente, igual se debe hacer
una argumentación lo más robusta posible para llegar a una solución justa a través de un conjunto de directrices. Esto entraña un
juicio de valor. “Sí se reconoce que los modelos de regulación están en amplia medida abiertos al perfeccionamiento, al
complemento y a la corrección, con la ayuda de la experiencia respectiva del conflicto, puede decirse que la norma de decisión no
está previamente dada, sino encomendada”. De ahí que “toda interpretación representa un enlace entre lex scripta y ius non
scriptum, y es solo es enlace el que crea la norma positiva auténtica”: la interpretación representa un enlace entre la ley escrita y la
ley no escrita, que no es otra cosa que el derecho natural. Queremos no solo la solución legal, sino justa. O sea que no es que la
norma está dada y el sujeto es un mero aplicador mecánico. El tema es más complejo. No es solo el mero recurso a la finalidad de
la norma, sino que esta se debe traer al aquí y ahora. Aquí puede adquirir una connotación valorativa diversa. “encomendada” se
refiere a que la ley es una orientación, un punto de partida. (profesor cuenta caso de imputado en Salta por propagar pandemia y le
dan probation o suspensión del juicio a prueba) Hay un conocimiento del caso, de sus condimentos, ponderaciones, y se llega a
esa solución. La ley no puede dar la solución a todo, sino que se deben apreciar el caso, ley la jurisprudencia, y otros condimentos.

– LA “VÍA” HERMENÉUTICA A LA JUSTICIA: si bien no cabe la posibilidad de una interpretación “objetiva”, si cabe una
interpretación razonable o justa, que por vías diversas, alcancen el propósito de seguridad y previsibilidad que constituye un
desiderátum (aspiración ) no solo de las iniciales tesis positivistas, sino de la ciencia jurídica. Respecto a esto hay una serie de
consideraciones:
a) INEVITABILIDAD Y FORTALEZA DEL “CÍRCULO HERMENÉUTICO”: Se propone poner al CH a resguardo de las
críticas de arbitrariedad o subjetividad que se le han formulado. KAUFMANN: “sería entender groseramente el objetivo de la
hermenéutica, ver en los prejuicios del comprender, carta blanca para la arbitrariedad o, para la manipulación de la determinación
del derecho”. “El círculo hermenéutico y la precomprensión en el proceso de comprensión jurídica deben ser ‘realizados de modo
transparente’, para superar así la aparente racionalidad de la doctrina metodológica al uso y situarse, por el contrario, camino de
una racionalización verdadera” que deje atrás tanto la “dogmatización absoluta del derecho”, como su “ideologización”, lo que
podría traducirse en la mera “reproducción” del ordenamiento jurídico, o en su completa ignorancia por medio de un proceso de
“creación” puramente subjetivo de quien lo acomete. Todo proceso de comprensión de lo jurídico requiere de “constante ejercicio
y de experiencia, de verificación y de corrección, exige “un salirse uno mismo del prejuicio”, “un trascender del círculo”, es un
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proceso que “nunca llega a su término pero que, si tiene éxito, asciende a niveles cada vez superiores. “...toda nuestra
comprensión jurídica se mueve en el círculo de la precomprensión. Este círculo no es vicioso, ni merece ser evitado, por lo que el
interés científico tiene que trasladarse precisamente a esa precomprensión”: debo ir a ese anticipo de sentido, y de ahí puedo ir
sacando, explicitando hasta ser capaz de desnudar ese prejuicio y transformarlo en legítimo. No debo esconderme tras un canon
argumentativo, Ej letra de la ley, sino que debo ir más allá, salirme del círculo a partir de una reflexión profunda, para llegar a un
conocimiento superior. Esto es algo inevitable e interminable, por lo que el interes científico debe situarse en los prejuicios.
b) HACIA UNA APLICACIÓN INTEGRAL DE LAS DIRECTRICES ARGUMENTATIVAS: (la H propone) ESSER: la
interpretación es la gran vía para evitar dogmas como la libre inventiva judicial. Pero los cánones dicen “poco” respecto de la
solución del problema que el jurista tiene delante de sí, dado que no toman en cuenta las precomprensiones desde las que son
abordados dichos cánones , por eso la necesidad de la aplicación integral de tales directrices para abordar y resolver mejor el
problema bajo estudio.
Es claro que la argumentación “objetivamente fundada” que aspira lograr la hermenéutica -reconociendo las precomprensiones y
la influencia de ellas en la selección de las directrices- no se obtiene sino con el consenso. Esser piensa que las precomprensiones
se vinculan con el consenso social, porque tengo que entrar en diálogo, en compartir un prejuicio en el CH, por lo que de repente
puedo entender que tengo que revisarlo para lograr consenso. Y si no lo encuentro hay que argumentar, fundamentar, por lo que es
importante la idea de explicitación y fundamentación.
LA CORRECCIÓN DE UNA INTERPRETACIÓN SOLO PUEDE DEMOSTRARSE CUANDO SE ADUCEN RAZONES A
SU FAVOR Y EN SU CONTRA. POR TANTO ES VÁLIDA LA FRASE: INTERPRETACIÓN ES ARGUMENTACIÓN
(Alexis). ESSER: “el camino para hallar el derecho aplicable por medio de la interpretación no es rectilíneo desde el comienzo,
sino un camino con alternativas e hipótesis que tienen que ser justificadas en cada caso haciendo posible su plausibilidad.
Gadamer: “ el juez intentará responder a la idea jurídica de la ley mediándola con el presente, de modo que lo que intenta
reconocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación, por lo que no se comporta como
historiador, pero se ocupa de su propia historia que es su propio presente”: no quiero saber el significado histórico de la ley de
hace 20 o 30 años, sino como juega hoy.
c) HERMENÉUTICA Y VERDAD: otros, después de cada uno de nosotros, “leerán” un determinado texto legal de modo
diverso, comprenderán un cierto caso particular con ojos nuevos. Ellos se apoyarán, sobre las interpretaciones pasadas de ese
documento, pero estarán también condicionados por las de ellos, resultado de su formación y de su aquí y ahora. Esa lectura
“distinta” no entraña una comprensión “arbitraria” de él, pues el operador jurídico no puede prescindir de lo que aquel expresa, ya
que “la tarea de comprender e interpretar se da respecto de algo que es no abolible y vinculante. ¿Cuál es el espacio reservado a la
verdad en este horizonte? GADAMER: La verdad debe concebirse como revelación y ocultación al mismo tiempo, dado que lo
enunciado no lo es todo. En todas las ciencias de carácter práctico, y esto es asumido por las tradiciones de la razón práctica y de
la hermenéutica filosófica: se reconoce por un lado, que se hallan en permanente proceso de configuración, pero, por otro, se parte
de datos o elementos que no pueden soslayarse. Lo común a todas las formas de la hermenéutica es que el sentido que se trata de
comprender solo se concreta y se completa en la interpretación, pero que al mismo tiempo esta acción interpretadora se mantiene
enteramente atada al sentido del texto: se pueden ver las normas de manera diferente a como fueron redactadas, pero sin traicionar
su sentido. La HF se abre a una instancia dialógica, la cual es interminable ya que no limita el aporte de criterios variados en pos
del develamiento de la verdad. Por lo que la inagotabilidad del diálogo es el mejor reaseguro contra la dificultad de hallar la
verdad. Para GADAMER, la verdad de la hermenéutica acontece como en la vida, en la que al cabo de un conjunto de
experiencias (lecciones, aciertos, errores, desengaños) se está, más que “en el mucho saber”, en el saber de “la calle”, es decir, “en
el aprendizaje de la modestia”: aprender todos los días, entender que no sabemos todo.
Otra idea importante de la H es que la ignorancia del texto no implica una mera sumisión. El texto es algo que no puede abolirse y
que me vincula, pero esto no significa una mera sumisión, ya que debo tratar de encontrar un significado de este en el hoy. Sin
traicionar el ayer, debo interpretar ese espíritu hoy: ej: CN resguarda la libertad de imprenta. ¿quedan fuera los medios
audiovisuales? si hago una interpretación literal, sí. Pero la Corte y la doctrina han entendido que bajo el concepto de libertad de
imprenta deben incluirse todos los medios de comunicación de ideas, porque en el fondo el espíritu del legislador fue proteger la
libertad de comunicación, por lo que comprender diferente no es entrar en una lectura arbitraria del texto, sino abarcativa del
espíritu del legislador, ya que el texto es algo no abolible y vinculante. Fue escrito en 1853 cuando no había medios audiovisuales.
Lo debo traer al hoy.

– SOBRE EL SENTIDO DEL DERECHO: ENTRE RAZÓN PRÁCTICA Y HERMENÉUTICA FILOSÓFICA: Hemos
visto 3 modelos interpretativos. La H toma algunos elementos de otros modelos (de la dogmática jurídica: es necesario tener una
visión del conjunto del ordenamiento jurídico, y de la RP: es necesaria la puesta en correspondencia de la norma y el caso
concreto), pero incorpora elementos propios: precomprensiones: conjunto de conocimientos, experiencias previas, de modo que
ante un caso tengo una conjetura de sentido. Conciencia histórica: el aquí y ahora también condiciona nuestro entender.
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Vínculo entre la H y RP: el primer punto de contacto es una consideración de la filosofía como una filosofía fáctica o práctica: se
rechaza el dogmatismo, una posición absoluta prescindiendo de la realidad, como el positivismo. Ambas rechazan la idea del
dogmatismo.
Segundo punto de encuentro: el proceso comprensivo requiere considerar al sujeto intérprete que dirige esa labor: ya la RP
hablaba de la prudencia del juez para hallar la justicia del caso concreto.
Tercer punto de encuentro: la tradición o argumento de autoridad, que son los precedentes. Ej integrantes de la corte. La puedo
dejar sin efecto, pero debo argumentar, fundamentar.
“Es claro el reencuentro de esta concepción con la filosofía de la razón práctica, en la medida en que esta había reivindicado el
papel de la prudencia del juez a la hora de hallar la justicia del caso concreto, en oposición a lo ambicionado por el racionalismo,
la realidad de las cosas no se reduce a una mera descripción de los hechos físicos, perfectamente calculados y de inevitable
reiteración, ya que las normas o bien no reflejan todos los acontecimientos posibles de la vida o tal reflejo no resulta lo
suficientemente abarcador. Lo que pone entre paréntesis el despliegue del método lógico deductivo. Entonces se hace preciso
penetrar en el problema y esto requiere de una ponderación de las circunstancias de la vida para examinar los textos legales y, en
su caso, flexibilizar su alcance si de una aplicación literal podría derivarse una solución injusta o irrazonable. Esta flexibilización
es responsabilidad exclusiva, como decía ARISTÓTELES, de la recta ratio del intérprete, es decir, de esa razón que “rectifica” –
que adecua- la ley al caso, todo lo cual supone asignar a la prudencia del sujeto (a lo que más tarde PASCAL sagazmente llamó el
esprit de finesse) un papel protagónico. En síntesis, en ambas tradiciones subyace una clara defensa de la filosofía práctica, lo cual
explica, por una parte, la atención a la situación vital que origina el asunto y, por otra, la relevancia que se le asigna al papel del
sujeto-intérprete. Además, ambas corrientes reivindican el papel de la tradición y, dentro de ellas, el de las autoridades en el
develamiento del problema, en contra de lo que había constituido una de las propuestas más preciadas de la Ilustración. Como es
obvio, no todas son coincidencias, aunque tal vez las desavenencias no sean tantas ni tan radicales. Si bien es claro el acento que
la hermenéutica filosófica pone en el condicionamiento de la historia sobre el intérprete, no creemos que ello lleve al extremo de
“minimizar el papel de las normas éticas y jurídicas de orden general.

UNIDAD 10

LA INTERPRETACIÓN COMO DEVELAMIENTO Y DESARROLLO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LA CORTE SUPREMA, “PODER DEL ESTADO”.
– LA CORTE SUPREMA, “PODER DEL ESTADO”: Resulta imprescindible reparar acerca del hecho de que los tribunales de
justicia y, de modo especial, la Corte Suprema, no constituyen simples órganos de aplicación y, a lo sumo, de interpretación del
sentido “auténtico” de las normas dictadas y reglamentadas, respectivamente, por los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Viola: las más altas instancias judiciales de los países, los asuntos a resolver responden a debates morales, donde el contenido de
los valores en juego tiene más peso que la fidelidad a la norma. Por lo que un tribunal de ese rango se ubica jerárquicamente por
encima de los demás, al ser la CS, como ella misma se autodenominó. la intérprete final de la CN, cuando interpreta no actua
como un tribunal más, sino como un poder del E u órgano de cogobierno.
Develamiento y desarrollo: al mismo tiempo que resuelve casos, devela, descubre, explicita y desarrolla algunas garantías
constitucionales que estaban, pero no suficientemente desarrolladas, o que no estaban de manera explícita, pero sí implícita.
a) SOBRE LAS FUNCIONES INTERPRETATIVAS DE LOS TRIBUNALES: Aunque es importante, la tarea antedicha no
es su función más relevante. Esta última, en efecto, se manifiesta cuando el Poder Judicial actúa como órgano de control de los
restantes poderes y ello acontece cada vez que se aboca a la tarea de interpretar con profundo sentido constitucional, las normas
emanadas de aquellos. Por lo que no se está ni aplicando un precepto de modo “mecánico”, ni tampoco desentrañando el sentido
genuino previsto por sus autores y que aquí se caracterizará, respectivamente, como “función n°1 y función n°2. Si así fuera, el
Poder Judicial actuaría –en el primer caso- como simple “reproductor” de las palabras de la ley y –en el segundo, como
“auténtico” traductor de aquellas, mas nunca como control de lo obrado por tales poderes. Existe otra función que es un “plus” de
las anteriores, ya que efectúa una exégesis de tales textos a la luz de la Constitución, y tal hermenéutica puede ser “negativa,
cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma y que aquí se identifica como “función n°3 o “positiva”, cuando a partir de
la “puesta en correspondencia” de un precepto o de una situación concreta con la ley suprema, y que aquí se denominan,
respectivamente, como “función n°4 y función n° 5, se otorga a aquel o a aquella un alcance “de conformidad con la Constitución.
Si la misión de control le incumbe a la totalidad de los jueces del PJ, ese poder se amplifica aun más, por lo que no habría un
único poder, sino muchos poderes. La tarea recién descripta ostenta una clara dimensión “política”. en la dimensión etimológica y
clásica del término, pues no es solo política la tarea de crear y de reglamentar las normas, funciones típidas del PL y PE, sino
también la de interpretar su contenido con carácter constitucional. Resulta indudable que por medio del escrutinio constitucional
de las leyes y de los demás actos de los restantes departamentos del Estado, el Poder Judicial contribuye a delinear el contenido
jurídico de una determinada comunidad política. (por eso su tarea es política).
b) LA INTERPRETACIÓN EN LOS TRIBUNALES DE SUPERIOR JERARQUÍA: Las precisiones recién señaladas
adquieren una dimensión especial cuando quien se aboca a la tarea de juzgar los actos de gobierno de los restantes poderes es la
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Corte Suprema. El alto tribunal ha enfatizado que todos los jueces de la Nación tienen el derecho (y el correlativo deber) de
interpretar y aplicar la Constitución y de someter la totalidad de los actos y normas de gobierno a la primacía de aquella, ya que la
Corte es su “intérprete final”. Tal circunstancia la sitúa no solo en un plano jerárquicamente distinto, sino que le confiere a su
actuación una muy diversa “dimensión de peso”. Detrás de dicha autocalificación de intérprete final fundada en la circunstancia
de ser “suprema”, late la idea de que es un órgano de “cogobierno” de la Nación; una institución “reguladora” de la vida política y
jurídica del país (LUGONES); en definitiva, un “Poder del Estado” (CUETO RÚA). En numerosos casos, la interpretación que
lleva a cabo el tribunal más que final es fundacional, en tanto que entraña un desarrollo o despliegue de las garantías
constitucionales. En este último caso, no cumple ni la función de mera “aplicación” y de develamiento del sentido del documento,
ni la de carácter “negativo”, de declarar contraria a la Constitución una norma determinada. Se está ante una tarea “positiva” de
interpretar la ley o una determinada situación de la vida, de modo compatible con la ley fundamental. En nuestra opinión, en estas
dos últimas funciones (las n°4 y n° 5), en las que la Corte asume la misión de “intérprete y tribunal supremo de principios
constitucionales”, su actuación desborda la de un mero tribunal de instancia para pasar a ser el “verdadero legislador” (Obispo
HOADLY), pues este no es quien pronuncia las palabras de la ley por vez primera, sino aquel que las pronuncia de manera final y
definitiva. Obsérvese el grado creciente de relevancia que asumen las funciones aquí expuestas. La correspondiente a la función
n°3 es clara pues, como dice OYHANARTE, es meramente teórico que “el pronunciamiento de la Corte Suprema adverso a la
validez constitucional de una norma o de un acto solo produce efectos dentro del caso en que fue dictado”, pues “en los hechos
reales un pronunciamiento de esa especie mata a la norma o al acto, es decir, crea un estado de cosas equivalente a la derogación
fáctica”. Pero la importancia se amplifica en las restantes dos. En la función n°4, cuando se “precisa” el significado constitucional
de una norma de inferior jerarquía o, incluso, de la propia Constitución. En la función n° 5, la exégesis constitucional de la Corte
dota de verdadero contenido normativo-constitucional a una situación determinada y, de paso, como se dijo, matiza, precisa o,
incluso, orienta el desarrollo de las políticas generales de la Nación.

- SOBRE EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN LA DIVISIÓN DE PODERES: más allá de que para algunas autoridades el
Poder Judicial emergería (llevadas las cosas a un extremo) como el más débil de los tres, en opinión de muchos, empero, su
fortaleza reside en saber discernir cuándo y con qué alcance hacer escuchar su voz en orden a salvaguardar su independencia y
cabal autoridad. BIANCHI: el tribunal se autoinhibe de efectuar el control de anticonstitucionalidad de una ley “cuando ello
compromete la propia independencia de la Corte”. Tal vez por esto último los jueces han sido desde siempre sumamente
cautelosos en el empleo de su formidable arma del control constitucional de las normas, evitando, salvo en situaciones de
verdadera excepción, acudir a la “última ratio del ordenamiento jurídico”. Sin embargo, la posibilidad del control constitucional
existe y es un elemento disuasorio para los restantes poderes a fin de que estos se mantengan en la esfera de sus competencias. Los
fallos de la corte no solo ponen fin a un litigio, sino que implican una significación normativa genérica, suceptible de aplicación
en futuros casos similares, operando así como fuente del derecho. La corte sabe sobre las consecuencias de su decisión y que la
doctrina puede referirse luego a ellas. Por lo que sus fallos no solo resuelven casos, sino que actúan como argumento de autoridad
para otros precedentes.

CASOS EN LOS QUE LA SUPREMA CORTE ACTUÓ DE LA MANERA INDICADA COMO FUNCIONES N°4 Y N°
5.
– LA ACTUACIÓN DE LA CORTE SUPREMA COMO “PODER DEL ESTADO”:
a) LA COLABORACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE PODERES: Bajo este título trataremos los pronunciamientos habidos a
raíz de los casos de personas desaparecidas durante la década de 1970, lo cual motivó la intervención del tribunal básicamente en
dos momentos distintos: el primero, en aquellos años, a raíz de la interposición de numerosos hábeas corpus con el fin de recabar
información sobre el paradero de determinados ciudadanos y, el segundo, a partir de la década de 1990, con el objeto de que se
determinen las circunstancias de las muertes de tales personas y, en su caso, el lugar en el que pudieron haber sido enterradas.
1) La causa “Pérez de Smith” – En sentido técnico la actuación de la corte resultaba incompetente, ya que en los más de 400
habeas corpus presentados ante los tribunales de instancia, y a requerimiento de los jueces, no había exsitido incumplimiento de
las autoridades respondiendo que tales personas no se encontraban detenidas en sus dependencias. La corte reconoce la existencia
de máximo peligro y exige la colaboración del poder ejecutivo para facilitar la actuación del poder judicial., es decir, deja de lado
formalismos paralizantes y avanza en busca de la verdad jurídica objetiva. En primer término, reflexiona acerca del hecho de que
si “fueran numerosos los recursos de hábeas corpus en los que las autoridades han contestado que las personas no están registradas
como detenidas, podría verse configurada una situación que equivaldría a una efectiva privación de justicia por causas totalmente
ajenas a las funciones y competencia de los magistrados”. De ahí que, en segundo lugar, considera oportuno “dirigirse al Poder
Ejecutivo a fin de pedirle que intensifique la investigación sobre las personas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que
no se encuentren registradas como detenidas”. En este llamado a la colaboración entre poderes la Corte decide actuar como
verdadera “cabeza de uno de los Poderes del Estado, invocando como fundamento de su obrar la existencia de “poderes
implícitos” a los que define como “connaturales” y, por tanto, como necesariamente “irrenunciables”, dado que “hacen a la
salvaguardia de la eficacia de la función judicial sobre todo cuando están en juego los derechos constitucionales que requieren de
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“garantías inviolables” que integran “el valioso acervo del bien común”. Ante ello, ¿cuál es el papel reservado al conocido
esquema de división de poderes? El tribunal responde: “es principio inconcuso (que no admite duda ni contradicción) de nuestro
régimen republicano la separación, pero también el equilibrio armónico de los poderes en función de lograr la plenitud del Estado
de derecho”. Para la Corte, el principio de división de poderes no se resiente con conductas como la descripta sino que se
fortalece, pues tal distingo, más que a una “división”, alude a las convergentes tareas desempeñadas por los poderes del Estado en
orden a garantizar y promover la justicia y la paz sociales: en nuestro régimen republicano es un ppio indudable la separación de
poderes y el equilibrio armónico entre ellos a fin de lograr la plenitud del E de D, por lo que las responsabilidades de los distintos
poderes son parejas, ya que todos deben comprometerse con el ppio inspirador del dictado de la CN establecido en el preámbulo:
afianzar la justicia
2) Las causas “Suárez Mason” y “Urteaga” – Los familiares de personas desaparecidas reclamaron ante la justicia que los
organismos del Estado brindaran información acerca del destino de los cuerpos de aquellas a las que ya se tenía por fallecidas.
Estas presentaciones dieron lugar a una sugerente jurisprudencia de la Corte en su papel de “Poder de Estado”. Al igual que
anteriormente, el tribunal, por encima de ritualismos formales, hizo lugar a tales pedidos y requirió la colaboración de los restantes
poderes a tal fin.
- En la causa Suarez Mason, el tribunal de grado implícitamente había denegado las medidas de prueba pedidas por la madre
del desaparecido ante la respuesta del E M del E de carecer de datos al respecto. El procurador Gral de la N, en línea con lo
resuelto 20 años antes, reclama el compromiso del poder judicial en la búsqueda de la vedad histórica con episodios de tanta
trascendencia ética e institucional donde se hallan en juego garantías individuales que exigen respeto absoluto. Algunas
disidencias ofrecieron interesantes argumentos que fueron tomados luego en la causa Urteaga, que a diferencia de este caso, dio
lugar al reclamo. Petracchi y Bossert: Repara en la necesidad de seguir con la investigación para develar la autoría y las
circunstancias en las que fueron cometidos los hechos, siendo irrelevante la existencia de leyes de exculpación que benefician a
determinados individuos, pero no a terceros que pueden haber tenido conductas antijurídicas.
- En el caso Urteaga se revocó el fallo de la anterior instancia, que rechazó el pedido de habeas data para recabar datos acerca
del destino del hermano de la actora, a quienes los periódicos de la época daban por muerto. La postura de la cámara es de una
aplicación literal de la norma (art 43, parr 3 CN: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística), con excesivo rigor formal que deja sin
protección el D invocado por el recurrente, apartándose del propósito del constituyente. La Corte ensaya una lectura no literal del
texto de la norma, a fin de colaborar con el develamiento de la verdad. PETRACCHI, una conducta contraria, esto es “la negativa
del Estado a proporcionar información que tuviera registrada acerca del destino de una persona presuntamente fallecida, afecta la
vida privada de su familia” y desacredita la reputación internacional del país, en tanto que el derecho a conocer la verdad acerca
del destino de personas desaparecidas fue especialmente recomendado por el Comité de Derechos Humanos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
1985-1986.
- En estos casos, el tribunal está conciente de la transcendencia social del asunto a resolver, por lo cual convoca a los demás
poderes del E, para resolver el caso.
b) EL DEVELAMIENTO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: LA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL
AMPARO EN LAS CAUSAS “SIRI” Y “KOT”. – Esta acción, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en 1966 y elevada
a rango constitucional por la reforma de 1994, nació como consecuencia de las mencionadas causas “Siri” (1957) y “Kot” (1958).
- En la primera, el actor se presentó ante la justicia con el objeto de que se pusiera fin a la clausura de un periódico de su
propiedad, la cual, a su juicio, se hallaba desprovista de todo fundamento, cuestión que contradecía las libertades constitucionales
de imprenta y de trabajo.
-En la segunda, ya sintetizada en relación con otros aspectos teóricos en el 40, b, el reclamante dedujo un “recurso de amparo” a
fin de lograr que se ordenara la desocupación, por parte del personal obrero, de un establecimiento fabril de su pertenencia. Invocó
el precedente “Siri”, las garantías constitucionales del trabajo, propiedad y libre actividad (arts.14, 17 y 19) e hizo presente que la
situación era de una “gravedad extraordinaria”.
• El tribunal configuró el instituto bajo análisis de modo escalonado a los largo de ambas sentencias (a la manera como se
procedería en un círculo hermenéutico).
-En el primer caso: Siri, el tribunal establece el carácter operativo de los Derechos constitucionales, y como consecuencia, su
directa aplicación ante su cercenamiento, sin ser necesaria su reglamentación: las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas por la CN e independientemente de las leyes reglamentarias.
-En el segundo caso, Kot, la corte expresa que basta comprobar la restricción de las garantías const de trabajo, propiedad y libre
actividad, para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces, sin que pueda invocarse la inexistencia de
una ley reglamentaria.
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• La corte crea en estos casos la acción de amparo (por eso develamiento) Pero no la crea de la nada, sino que surge implícito a
través del art 33 de la CN: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
• Las causas citadas regulan las características fundamentales del instituto al extremo de que quien lea la consagración, primero
legal y luego constitucional del amparo, advertirá sin mayor esfuerzo la influencia que en aquella han tenido las dos sentencias
aquí glosadas.
c) EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO DE
RÉPLICA Y DEL HÁBEAS DATA. – En este apartado, la Corte no discierne derecho alguno sino que se ocupa de
“reglamentar” títulos constitucionales ya positivizados. De ahí que no se está ante el “develamiento” de una garantía
constitucional, sino ante su “desarrollo”, en el sentido de que efectúa una concreción de sus características fundamentales.
1) La causa “Ekmekdjian” – Esta resolución se suscitó como consecuencia de la negativa de un conductor televisivo a leer una
carta documento mediante la cual quien la suscribió pretendía ejercer el derecho de réplica consagrado por el art.14 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, respecto de ciertas afirmaciones efectuadas por el primero en su
programa televisivo y que juzgó lesivas a sus sentimientos religiosos. Pero la Cámara desestima la demanda por considerar que la
convención establece el derecho de respuesta, en las condiciones que establece la ley, por lo que considera que no puede
invocarse hasta tanto haya una ley que lo reglamente. Este voto coincide con el de la disidencia de la corte, que además agrega
que el actor carece de legitimación para invocar el D por no haber sido directamente aludido.
El voto de la mayoría recuerda el caso Siri respecto de que las garantías individuales existen y protegen a las personas por el solo
hecho de estar consagradas en la CN. Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro E, se obliga internacionalmente a
que sus órganos administrativos y judiciales lo apliquen siempre que contenga descripciones suficientes que hagan posible su
aplicación inmediata, lo cual sucedía en este caso.
Respecto de la exégesis del último tramo de la norma, resulta relevante lo expuesto en la OC 7 de la CIDDHH: el derecho no
necesita reglamentación ya que es operativo en razón de que el sistema mismo de la convención está dirigido a reconocer derechos
y libertades a las personas y no a facultar a los E para hacerlo. La frase tiene la finalidad establecer las condiciones de menor
entidad, ej si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, etc. Agrega todo E parte que no haya garantizado
el pleno ejercicio del D de rectificación o respuesta, está en la obligación de hacerlo sea por medio de la legislación o cualquier
otra medida para cumplir tal fin, por lo que por esta última parte el voto considera comprendidas las sentencias judiciales, por lo
tanto la corte puede determinar las características con que ese derecho ya concedido por el tratado, se ejercitará.
El carácter de poder del E se aprecia en el energético reclamo al PL respecto del cumplimiento de sus obligaciones, ya que
considera que la reglamentación de un D debe ser hecha en tiempo razonable, pues de lo contrario no se habría incorporado un D
al ordenamiento J, sino una perdurable sombra. Por lo que cabe a la corte dicha concreción, ya que como, en su rol de supremo
custodio de los derechos individuales, no puede permanecer inmóvil ante la demora del congreso en otorgar eficacia a un D
internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre DDHH.
2) La causa “Urteaga” – La función de “Poder del estado” de la Corte Suprema en relación con el tema de este apartado también
es perceptible en la causa “Urteaga”:Considera que la negativa de la Cámara de tratar la pretensión planteada bajo la forma de
acción de amparo de hábeas data, si bien se ajusta a la literalidad de la norma, revela un excesivo rigor formal que desprotege
derechos que deben ser amparados. Por lo que asumiendo su papel de máximo intérprete y custodio de los derechos
constitucionales, el juez debe analizar los hechos y la pretensión deducida, y juzgarlos aplicando el ppio iura novit curia. Reitera
la doctrina Ekmekdjian, ya que considera que la falta de reglamentación legislativa no deja sin vigencia derechos que por su
índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin leyes reglamentarias complementarias. Así, incumbe a los órganos
jurisdiccionales determinar provisoriamente, hasta que el Congreso proceda a la reglamentación, determinar las características con
que el D habrá de desarrollarse en los casos concretos.
Una vez más, ante la mora del congreso (el D había sido consagrado con la reforma del 94) la corte se ve en la obligación de
asumir funciones de cogobierno como poder del E. Al igual que en caso anterior, conciente de la trascendencia del paso que iba a
dar, sabe que no está solo resolviendo un caos. Así, apartó el concepto estático de la división de poderes, recordándole al PL el
incumplimiento de sus deberes, y por otro lado le comunica a este y a la sociedad que ella misma llevará a cabo tal obligación, la
cual le incumbe por ser el custodio supremo de las garantías constitucionales, si en algunos casos estas resultan ignoradas o
cercenadas.
Todo esto se aleja del juez intérprete, cuasilegislador, y se acerca al intérprete del profundo sentido constitucional de los textos
mencionados.

Caso Siri: La policía de la Provincia de Buenos Aires procedió a la clausura del diario Mercedes, operativo que se llevó a cabo sin
aclarar las razones del por qué de la medida. En consecuencia, Siri, director y administrador del diario, se presentó ante la justicia
alegando la violación de sus derechos de libertad de imprenta y trabajo consagrados en los Artículos 14, 17 y 18 de la CN. El
director del diario pretendía, en primer lugar, que se retirara la custodia policial del local donde se imprimía el periódico, y
 30

segundo, que se levantara la clausura impuesta. Siri se presentó ante el juez solicitando se requiriera a la policía bonaerense un
informe sobre quién había ordenado la clausura y los fundamentos de la medida. Requerido el informe, el comisario informó que
la orden había sido emitida por la “Dirección de Seguridad de la Policía” y que el motivo lo desconocía. Ante esta circunstancia,
el juez requirió informes al jefe de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión Investigadora Nacional y al
Ministerio de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Todos manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que
la había dispuesto. El magistrado, interpretando el pedido de Siri como un recurso de Hábeas corpus, no hizo lugar al mismo en
razón que no se había violado la libertad física de ninguna persona. Habiéndose apelado la decisión del juez de primera instancia,
la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó la sentencia, por lo que el afectado dedujo recurso extraordinario
dejando en claro que no había interpuesto un recurso de Habeas Corpus sino que se trataba de una petición a las autoridades por la
violación de garantías constitucionales. La Corte revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones ordenando a la autoridad
policial “cesar con la restricción impuesta” exponiendo que, las garantías constitucionales invocadas por Siri se hallaban
restringidas sin orden de autoridad competente ni causa justificada y que estos motivos bastaban para que fueran restablecidas
íntegramente por los jueces; “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas
en la Constitución Nacional”.
Disidencia: El Doctor Herrera confirmó la sentencia de primera instancia fundamentando que si bien el recurrente no había
interpuesto un recurso de Habeas Corpus; no había indicado de qué acción se trataba, y por ello el trámite de la causa se había
llevado a cabo, con su conformidad, según el procedimiento legal establecido para el recurso de habeas corpus. Asimismo agregó
que si se trata de proteger a la Constitución Nacional habría que tener en cuenta el primer párrafo del Artículo 14 que dice “todos
los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” entre
estas leyes figuran las de la defensa, de manera tal que no puede aceptarse una defensa cuyo procedimiento no es de acuerdo a la
legislación vigente. El poder judicial no puede pasar por alto el texto de las leyes aceptando la defensa del afectado porque le
estaría quitando importancia al poder legislativo quebrando la división de los poderes en beneficio del judicial.
Se crea el recurso de Acción de Amparo como remedio judicial para proteger todos los derechos enumerados por la constitución
Nacional, a excepción de los ya protegidos por el recurso de Habeas Corpus. Se confirma la supremacía constitucional para
proteger los derechos enunciados por los Artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

CLASE NÚMERO 1
Dr. Rabbi-Baldi
POSITIVISMO JURIDICO.CONCEPTO Y TODO LO RELATIVO A ESTE.
Noción: es una noción compleja, difícil de sintetizar, porque se han dado diversas y opuestas
definiciones, y no hay una uniformidad de pareceres.
A lo largo de los siglos ha habido varios autores que fueron reflexionando sobre esto.
Vamos a seguir a dos autores positivistas
BOBBIO: dice que podríamos definirlo como que el positivismo tiene 3 notas fundamentales:
1. Una aproximación epistemológica a valorativa del derecho.
2. Lo que se denomina el positivismo como teoría.
3. Lo que se denomina el positivismo como ideología.
Serian tres características, que asigna ,, bobi al positivismo jurídico.-
La primera nota, nos esta queriendo decir que le PJ parte o asume lo que se conoce como la precisa
distinción entre ser y deber ser, entre juicios de ser y juicios de deber ser.
Una cosa es lo que yo describo y otra distintalo que yo prescribo, como deben ser o deberían ser las
cosas. El positivismo entonces tiene una aproximación epistemológica a valorativa, no valora, no
prescribe, no dice como debería ser, sino que simplemente se ciñe a describir el derecho que esta.
Por ej., yo les presento el ordenamiento jco. de la Arg, esta compuesto por CN, código,
etc.yodescribo,noprescribo, Yo no digo si eso esta bien o mal, eso se trataría de juiciocsde deber ser
que tiene una connotación moral.
Esta aproximación epistemológica del derecho, a valorativa, no valorativa del derecho, lo que esta
suponiendo, es la neta distinción entre derecho y moral, no hay un vinculo entre derecho y moral.
Derecho es lo que es, lo que yo describo, la moral será lo que uno prescribe o adhiere por diversas
razones, hay una distinción entonces entre derecho y moral.
YO NO VALORO, YO DESCRIBO y en consecuencia yo puedo describir cualquier ordenamiento jco. sin
emitir un juicio de valor. Por ej, el ordenamiento jurídico nazi que preveía una serie de normas que
segregaban por razón de raza (este es el ordenamiento) yo lo describo, pero no valoro, es decir, no
digo si es justo o injusto
La segunda tesis ocaracterisitica en BOBBIO, es lo que se denomina el positivismo como teoría, hay
una reflexión teoríca que se ha hecho en torno a esto que se denomina PJ.
Esta reflexion teoría tiene 6 características
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1. Lo que se denomina la tesis coactiva o de las fuentes sociales: derecho es lo que la gente
cumple, lo que en una sociedad se vislumbra como juridico por lo tanto hay que cumplir, en
consecuencia, es lo que vemos, lo que se acata, eso es derecho. En la modernidad quien
asume en manejo de la fuerza publica es el Estado, por lo tanto, el estado a través de su
legislación impone un cumplimiento de un conjunto de normas que devienen obligatorias,
esto es lo que se puede denominar como tesis coactiva.
2. La segunda es la consideración de las normas como normas imperativas, se vincula con la
anterior. El derecho como mandato, es decir, estas normas son imperativas no pueden no
cumplirse, si no se cumplen hay sanciones, pueden ser por ej de carácter administrativas o
penales, etc.
3. Una tercera tesis es la legalista, el derecho es la ley, el estado en la modernidad asume el
poder público y a través de sus legisladores legisla y esto es el derecho.
4. La cuarta tesis es la plenitud del ordenamiento juridico, es pleno, es completo, carece de
lagunas todo ha sido ya previsto por el legislador, también se conoce como la tesis de la
ultra racionalidad del legislador.
5. La tesis de la coherencia si partimos de la base de un legislador ultra racional que conoce
todos los problemas, y que legisla sobre todos los problemas, se supone que el legislador el
coherente, que no incurre en contradicciones, no solo que no hay lagunas, si no que legisla
también coherentemente.
6. La nota de la aplicación mecanicista de la ley, es decir, dada esa ley investida de todas las
características descriptas anteriormente, el juez aplica la norma no hay nada que
interpretar, porque esas normas son claras y coherentes, por lo tanto, el juez es un mero o
mecánico aplicador de esas normas. MOTESQUIEU “Los jueces no son si no la boca que
manifiesta las palabras de la ley”
La tercera tesis es la del positivismo como una ideología: el PJ parte de la base de que la sola
existencia de normas jurídicas de un orden jurídico, de un Estado que tiene legisladores, PE y jueces
ya eso es valioso, no importa el contenido, pero ya el solo hecho de tener un ordenamiento unas
instituciones que funcionen, es valioso y positivo que hay que tratar de cuidar y que no se incumpla.
A partir de esta descripción podemos decir que el modelo positivista aparece como una
consideración de la ciencia jurídica, como ciencia teórica es decir como algo que esta alejado de la
práctica. Esto no pareció importar demasiado a los teóricos positivistas que hacen una descripción
sin emitir juicio de valor. Aquí hay una distinción que hace le profesor COLLINGWOOD, que es
tomada por un autor alemán TEODOR VIHEWEG en donde dice que nosotros nos encontramos con
dos modelos de ciencia, si vamos a poner en duda las premisas, entonces las conclusiones que se
siguen de ese poner en duda, las premisas, son necesariamente conclusiones sometidas a juicios,
son previsionales, por lo cual pueden cambiar. Por el contrario, si las premisas son asumidas como
algo incontestado, entonces las consecuencias de nuestros razonamientos son indubitados.
En el primero modelo, estamos frente a un modelo problemático al que VIHEWEG denomina
cetético, el segundo es un modelo no problemático al que denomina dogmático.
El PJ está más próximo a este segundo modelo, de acuerdo con la descripción hecha.
Por esto se comienza a hablar en el S.XIX, sobre un pensamiento dogmático, en donde las cuestiones
ya no están puestas en duda, son seguras y ciertas, de ahí surge la seguridad jurídica.
Este pensamiento dogmático que va a nutrir el PJ tiene dos fundamentaciones que se van
estructurando a lo largo de la modernidad, el SXVII en adelante y van a alcanzar su concreción en el
SXIX, y la crisis a partir de la segunda guerra mundial en el SXX.
Estas dos notas son una concepción racionalista y una cientificista.
RACIONALISTA: pone énfasis en la razón como fuente del derecho y como base de todo
razonamiento.
CIENTIFICISTA: trabaja sobre datos concretos y por lo tanto estos datos me deberían dotar a mi
estructura argumental de una previsibilidad o seguridad.
Este paradigma dogmático de alguna manera tiene 3 grandes centros de desarrollo en el SXIX,
Inglaterra, Francia y Alemania. Surge la escuela analítica del derecho, muy próxima al significado
semántico de las palabras, que quieren decir estos textos. Por eso esta idea de ciencia teórica no
situacional poco vinculada a los casos prácticos, a los problemas de la vida.
En Francia fue celebre a partir de la codificación que lleva adelante el proceso revolucionario francés
del 1789 y que concluye Napoleón, se produce ese proceso de codificación de las normas jurídicas
francesas, es el momento en el que los filósofos se hacen legisladores (según dice Hegel).
Entonces ahí tenemos la escuela de la EXÉGESIS, que es la que hace la glosa a los códigos, en especial
 32

al Código Civil francés de 1804.

En Alemania tenemos el gran aporte de Savigny que funda la escuela histórica, que se denominó la
jurisprudencia de conceptos.
CRÍTICAS
Este pensamiento dogmático ha sido objeto de criticas externas e internas. Tanto de fuera del
positivismo jurídico como desde adentro de este.
Las criticas de afuera del PJ hay dos autores que en distinto momento hicieron una fuerte critica a
algunas de las normas fundamentales del PJ, solo mencionamos.
RADBRUCH, en Alemania que establece una tesis que se denomina “la injusticia extrema no es
derecho” es decir hay que valorar, y normas manifiestamente injustas no pueden considerarse
derecho.
DWORKIN, en EEUU, que va a postular que el ordenamiento jco, no solo está compuesto por reglas
sino también de principios que forman parte del sustrato ético de una sociedad, también sirven
como fuente de inspiración del derecho.
Las criticas internas al interior del PJ, esto es lo que se ha denominado, la tensión o la disputa entre
el PJ incluyente y el PJ excluyente.
La tesis del positivismo jco incluyente dice que el derecho puede depender de ciertos elementos
morales, incluye dentro de la dimensión de lo jco a lo moral.
El positivismo excluyente, excluye de la caracterización de lo jurídico elementos procedentes de lo
moral. Seria de alguna manera la teoría clásica del PJ.
En definitiva, la validez del derecho es una cuestión de hecho, estas son las normas que hay hoy
aquí, y en consecuencia son las que tenemos que aplicar nos parezcan justas o no.
Como ejemplo de la primera tesis HART considera que, dentro de la tesis coactiva o fuentes sociales,
podemos encontrar a la costumbre, no solo las leyes podemos encontrar ciertos criterios de
valoración moral que son los que van determinando el sentido del derecho, es decir incluyen
elementos morales.
Por el contrario, el profesor BULYGIN defiende una tesis estrictamente escéptica, yo no puedo decir
que esto sea manifiestamente injusto o justo, porque tengo en el tema del conocimiento una
postura radicalmente escéptica, o sea no lo sé, por lo tanto, mantiene la distinción entre derecho y
moral. La tesis puramente descriptivista pero que en el fondo obedece a una postura escéptica en
materia moral.
Estas posturas han recibido críticas, tanto la del PJ incluyente y excluyente merecieron críticas de los
autores.
Algunos autores piensan, como ser PEDRO SERNA, que la distinción es aparente y no real porque un
positivista jurídico incluyente en el fondo incluye elementos de carácter moral de manera
contingente, es decir algunos ordenamientos incluyen aspectos morales, en consecuencia, ese
ordenamiento jurídico este revestido de esa nota, y otros ordenamientos jurídicos no lo incluyen de
modo tal que no están revestidos de esa nota. Por lo tanto, la presencia de criterios de validez
basados en elementos morales, es una presencia contingente.
Normalmente se da, dicen estos autores, porque las constituciones contemporáneas por ej. incluyen
en su articulado la defensa de los derechos humanos, fundamentales, la vida, la integridad física, la
libertad, son opciones netamente morales. No da lo mismo matar que no matar. Pero puede que
haya algún otro ordenamiento jurídico que no incluya estos contenidos. Por lo tanto, la inclusión es
contingente. De modo tal que algunos autores dicen que en el fondo no hay tanta diferencia entre
positivismo excluyente y el incluyente.
Otros autores como ser Atienza, en el fondo ninguna de esas posturas termina de describir lo que
realmente pasa en la práctica jurídica, porque normalmente los ordenamientos jurídicos incluyen
elementos morales como así también los jueces tratan de resolver los conflictos de acuerdo con esos
principios.
INTERPRETACION EN EL POSITIVISMO JURIDICO
Desde un punto de vista histórico, clásico, el PJ ha dicho que la actividad interpretativa, es una
actividad anexa y hasta peligrosa. Anexa porque como parte de la base de la ultra racionalidad del
legislador las normas son claras, el ordenamiento es completo, por lo tanto, no hay nada que
interpretar.
Ahora si habría algo que interpretar seria peligrosa porque violentaría la división de poderes, no
debería interpretarse.
Sobre la base de esa definición podemos establecer características del positivismo jurídico.
1. Pre constitución de la norma
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2. Consideración del órgano productor y reproductor

3. Consideración científica no pragmática de la interpretacion
4. La consideración de la interpretación como aplicación.
5. Influencia practica de esas presiones teóricas en los códigos.
La idea entones de un órgano productor y reproductor se ha anticipado ya. Hay un órgano que
produce (poder legislativo) y uno que reproduce (el juez). La interpretación es netamente científica,
trato de encontrar el significado de las palabras, lo que el legislador quiso decir, no pragmática, no
vinculada con la práctica.
Las normas normalmente aparecen como reglas, es decir, son de cumplimiento lógico deductivo. Por
ej.: la ley dice que toda persona mayor de 18 años puede votar, luego toda persona de 17 años 11
meses y 29 días, no puede votar.
Lógicamente la interpretación más que una interpretación es una aplicación (juez reproductor
aplica) “si la ley es clara, no cabe la interpretación”.
Esto se ve reflejado en el código 4 del código de Napoleón que Vélez toma a la letra en el art. 15, en
ese marco aparece una figura interesante que se llamo “considerar al legislador como réferi, como
árbitro” por si hay alguna laguna o contradicción, porque si no había que recurrir al legislador que
era el arbitro que debía esclarecer la situación. Esto ya está señalando una aporía (paradoja o
dificultad lógica insuperable), una objeción interna y de alguna manera está anticipando el
desarrollo de pautas de interpretación porque se empezó a ver que la idea de aplicación no
prosperaba.
Estas aporías, condujeron a establecer algunas pautas que permitían una interpretación de las
normas, un autor positivista como HART dice, las normas en tanto que, escritas en lenguaje natural,
son vagas, esto lo denomina “una textura abierta” y esto permite diversas interpretaciones. Esto ya
está señalando una cierta aporía.
No obstante, en el positivismo jurídico clásico, se mantenía la idea de que la interpretación era
excepcional, pero si la aceptábamos esta solo podía ser puramente cognoscitiva, del significado de
las palabras o de la voluntad del legislador, pero no se podía asumir un papel que fuera más allá de
la intencionalidad autentica del legislador.
SAVIGNY en ese sentido indicaba la necesidad de ponerse en lugar del legislador.
A partir de ahí se generan un conjunto de canones o pautas generadas por el propio Savigny que se
fueron extendiendo y de enorme aplicación en la práctica jurídica de nuestros tribunales.
Savigny hizo referencia a 4 elementos:
1. Elemento gramatical: es atender el significado de las palabras de la ley.
2. Elemento lógico: atender la ubicación de las palabras dentro de contextos más amplios.
3. Elemento sistemático: es ver el ordenamiento como un todo.
4. Elemento histórico: es tratar de entender a los institutos tal y como estos históricamente
han sido considerados.
Estos elementos deben ser usados empleados de manera armónica. Esto luego no fue interpretado
de esa manera, y constituye un error, se pensaba que, con solo acudir a la letra de la ley, a la
sistemática o a la lógica ya bastaba para resolver los problemas.
TEMA DE LA DISCRECIONALIDAD.
El ordenamiento jurídico tiene lagunas, eso se vio muy temprano, muy pronto.
HART, positivista, reconocía que muchas veces los jueces tienen que salir fuera y encontrar fuera del
ordenamiento jurídico la respuesta del caso. Esto es una contradicción con los postulados de la
plenitud, que el PJ había considerado.
Este autor dice que los viejos positivistas se daban cuenta de esto, pero no le dieron importancia,
pero que los nuevos positivistas (como el) consideran que esto es importante. Pero el dice que esta
discrecionalidad no debería preocupar demasiado, porque el juez la utiliza de manera excepcional y
solo para resolver un caso.
Otros autores como BULYGING reconoce la existencia de lagunas normativas, contradicciones, o
lagunas de reconocimiento que serian cuando la solución del caso fuese injusta y no seria prudente
aplicarlas. Entonces aquí dice Bulyging que el juez ejerce discrecionalidad.
Esta tesis de Bulyging basada en ese escapismo, señala un punto débil de su teoría, compleja para la
seguridad jurídica, difícil para la previsibilidad jurídica.
Esto permite abrir el camino para trabajar otras teorías que quizás resuelven mejor y con mayor
sentido de justicia, las soluciones a las que se cuenta diariamente la sociedad a través de sus jueces,
legisladores, abogados, etc.
CLASE NÚMERO 2
 34

Dr. Rabbi-Baldi.
PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN EL POSITIVISMO JURIDICO.
El ideal del positivismo más que la interpretación es la aplicación de la ley, como un procedimiento
lógico deductivo, es decir dada una norma que prevé por ej. que las personas mayores de 18 años
esta en condiciones de votar, entonces dado u supuesto de hecho se una persona que no tiene 18
años se impone una conclusión según la cual a esa persona no le corresponde emitir sufragio. Esto
es lo que denominamos un procedimiento lógico deductivo.
Nosotros en la clave positivista partimos en línea de principio de ese esquema, tenemos una norma
clara, supuesto de hechos que son fácilmente reconocible y a partir de ahí podemos hacer una
inferencia lógico deductiva que arroje una conclusión sencilla del tipo mas que de una
interpretación, de una aplicación.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones ha dicho que la primera fuente de
interpretación es su letra, de la que no cabe prescindir.
Ahora bien, puestos a analizar cual es el sentido que debe otorgarse a la letra de la ley, la Corte no
ha sido siempre muy lineal. Los tribunales en general están abocados resolver los casos concretos y a
resolverlos en lo posible con justicia, por lo tanto, esta suerte de disquisiciones de carácter teórico
que nosotros hacemos no siempre están presente en los tribunales.
El tribunal por ej. ha dicho respecto de este tema, que la primera regla de interpretación de las leyes
es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la primera fuente para determinar esa voluntad es
la letra de la ley. Aquí la Corte introduce 2 canones o elementos de interpretación que son la
intención del legislador y el de la letra de la ley.
La intención del legislador podría asociarse en Savigny, al elemento histórico o incluso al elemento
lógico, pero en la clave de la Corte está siendo asociado al elemento gramatical.
La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la
primera fuente para determinar esa voluntad es ir a la letra.
Así también ha dicho que en definitiva la misión de los jueces es dar pleno efeto a las normas
vigentes sin sustituir al legislador, ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones
adoptadas por aquel. Aquí se acude a dar pleno efecto a las normas vigentes sin destituir al
legislador. Se distingue con claridad lo que es el legislador como órgano productor y el poder judicial
como órgano reproductor.
La misión del órgano judicial es simplemente dar pleno efecto a las normas vigentes y tampoco
juzgar sobre el acierto o conveniencia, es decir, son cuestiones propias de los poderes legislativos, yo
solamente podré juzgar cuando una norma es manifiestamente inconstitucional
CLASE NÚMERO 3
Dr. Rabbi-Baldi
Se plantean 3 cuestiones
1. Vínculo entre las ideas de universalización e internacionalización, estas dos ideas confluyen
en la nota del derecho natural.
2. Esta teoría del derecho natural siempre ha logrado una positivación, es decir, ponerse por
escrito a través de textos, de documentos, de declaraciones.
3. La ultima tesis es que el hecho de la positivación, la existencia de la puesta a través de
textos de código, de una serie de preposiciones por escrito, no soluciona todos los
problemas por lo tanto es necesaria la interpretación.
VINCULACION ENTRE UNIVERSAZACION E INTERNACIONALIZACION
El tema de Grecia y Roma:
Dos autores: Sófocles y Aristóteles.
Sófocles es el autor de una famosa obra de teatro que se llamó Antígona, aquí se plantea la cuestión
de si es obligatorio obedecer una norma que dicto el rey Creonte, sobre el cual no se podía dar
sepultura a su hermano Polinice porque este se había en contra de la ciudad. Entonces la hermana
de Polinice, que es Antígona, decide, obstante el decreto, enterrarlo a su hermano cumplir con ese
ritual tan importante para la tradición griega, porque dejar una persona insepulta para que se las
coman las aves, eso esto no era admitido en la tradición griega. Entonces Antígona es sorprendida
por su hermano Creonte quien le pregunta si ella sabia que el había dictado una norma que prohibía
su conducta, ella le responde que si lo sabia pero que esa ley contradice las leyes no escritas que
existen desde siempre y que vienen dadas por los dioses.
Entonces aquí aparece la idea de universalización, es decir, existiría unas leyes no escritas que
proceden de los dioses y que todos conocemos de acuerdo con lo cual se deben desarrollar
determinadas conductas, por lo tanto, esta conducta del decreto que dicto Creontes no es algo que
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no resulte aceptable por esas leyes (diálogos entre Antígona y Creontes).

Se dice entonces que este es el dialogo a partir del cual se inicia la teoría del derecho natural, es
decir una teoría que critica a las leyes escritas, no por hecho de que las normas estén escritas son
necesariamente justas. O sea que pueden haber normas escritas que sean injustas. Este es la tesis
básica podríamos decir de la teoría del derecho natural.
Aristóteles, tanto en la retorica como en la ética, se plantea este mismo tema y retoma el dialogo de
Antígona y Creontes. Dice entonces que existen dos tipos de leyes, las escritas y las comunes.
Las comunes son las conforme con la naturaleza. Ya no habla de leyes no escritas. No dice la
naturaleza del hombre, pero es lo que esta implícito. De modo tal que acá tenemos esta idea de
universalización, que ya conecta con la idea del derecho natural. Porque dice que hay normas
comunes, es decir, comunes a todos por lo tanto universales que son las que son conformes a la
naturaleza.
Las leyes escritas, vemos acá el tema de la positivación.
En Roma, nos interesa presentar la idea del ius Gentium, derecho de gentes, Gayo “el derecho de
gentes es el derecho que la razón natural de los hombres ha puesto como común entre todos ellos”
el derecho de gentes es lo que une a todos los hombres.
Los romanos habían hablado de un derecho civil, que es el derecho de los ciudadanos romanos, y
Gayo introduce el derecho de gentes que es común a todos los hombres. Entonces acá aparece otra
vez una idea de derecho universal porque une a todos.
Entonces existe un derecho civil, el de los ciudadanos, y un derecho que es el que utilizaron los
romanos para vincularse con los otros pueblos que es el derecho de gente. Entones idea de
universalización como sinónimo de internalización.
Punto de vista de Francisco De Vitoria:
Y este derecho de gentes siglos después un autor como Francisco de Vitoria va a decir que es
derecho natural o derivación del derecho natural. Es decir que el derecho de gentes es derecho
natural. Aquí tenemos otra vez la idea de que el derecho de gente se dice expresamente es derecho
natural.
Y esta noción de ius Gentium Vitoria también la emplea, pero con una modificación, dice que el
derecho de gentes es el derecho que tienen entre todas las gentes, no entre todos los hombres, esta
alteración quiere decir que no vamos a hablar exclusivamente de relaciones interpersonales, sino
que vamos a hablar de relaciones intercomunitarias, entre comunidades, entre pueblos. Por esto
que Vitoria es considerado el fundador del DIP. Porque el planteo su reflexión para ver como era
posible como vincularse entre pueblos europeos y no europeos. Aquí también se vuelve a apreciar
esa vinculación entre universalización e internalización que conecta con la idea de derecho natural.
El aporte de Grocio
También es reconocido como uno de los fundadores del D erecho Internacional Publico.
A Grocio le interesa establecer relaciones al interior del ámbito europeo de un lado y luego a escala
planetaria de otro, porque en el ínterin ocurrió la ruptura religiosa con lo cual, a raíz del
advenimiento de la reforma protestante, ya no es posible invocar una autoridad divina para
vincularse universalmente. Ahora la autoridad que hay que vincular es la razón, que es lo natural, lo
común, lo universal. Entonces esta idea de Grocio es clave para entre otras cosas humanizar
distintos ámbitos del derecho, civil, penal, DIP. El derecho civil por ej. a partir de la condena a
bigamia que la hace Tomasius. En el derecho penal se prohíben los tormentos, las torturas, los
azotes como medios o modo de obtener pruebas, el art 18 de nuestra CN, dice quedan abolidas para
siempre el tormento y los azotes, es decir que no se puede torturar, esto contribuye a la
humanización del derecho en función de una común dignidad. Idea entonces de universalización de
internalización que conecta con la idea de derecho natural
En DIP, Grocio dicta una serie de normas que deben ser cumplidas durante la guerra, en un famoso
tratado que se llama “de la guerra y la paz”. Entonces hay normas que cumplir. Esto también es
conocido a través de convenciones internacionales como ser la de Ginebra que procura justamente
humanizar aun lo que no es humano la guerra.
¿ES LA POSITIVACION DEL DERECHO NATURAL GARANTIA DEL DERECHO JUSTO?
Algunos pensaron que si, como por ej. Hegel, dice que “la revolución francesa es el momento en que
los filósofos se vuelven legisladores”.
La sola positivación no basta.
Entonces en el SXIX, la codificación ecléctica, por ej. el código civil argentino de 1870, no creía que la
sola positivación resolviera el problema y por lo tanto remitía para resolver el problema a los
principios generales del derecho en relación con las circunstancias de la causa a la equidad, es decir,
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a una serie de elementos que pudieran completar la norma en donde no la hubiera, o donde fuera
confusa, etc.
En el S.XX, somos testigos de numerosos genocidios, el armenio, el judío.
En el S.XXI ataques en Siria, Iraq. Todo esto por parte de comunidades que habían firmado tratados
internacionales de protección de derechos humanos y se habían adheridos a convenciones
internacionales entonces podríamos decir que con esto está resuelto el problema, pero sin embargo
estuvo lejos de resolverse.
Incluso al interior de las comunidades existen muchas diferencias de cómo interpretar algunos
derechos. Como por ej. El derecho a la vida, algunos piensan que la vida empieza desde la
concepción y otros rechazan esa idea. Otro ejemplo sería el de la integridad física, algunos
consideran que es absoluta y debe ser respetada desde siempre, otras comunidades piensan que
esto no es posible por ej. La ablación del clítoris es una practica que desarrollan algunas
comunidades y que debe ser admitida.
Entonces a pesar de que se firmen tratados internacionales y convenios y se positivicen
determinados derechos, sin embargo, no significa que haya sin embargo una uniformidad de
criterios.
La teoría del derecho natural clásica, que de alguna manera plantea Aristóteles, da en la tecla. Él dice
“hay una riqueza en la naturaleza de las cosas que los legisladores no pueden llegar a percibir” es
decir que el legislador que esta en el congreso, no puede llegar a observar, detectar, comprender la
innumerable riqueza de las relaciones intersubjetivas, lo que el puede es legislar en forma general,
teniendo en cuenta lo que normalmente sucede. Pero hay supuestos que se escapan de esa
situación entonces frente a esto tenemos que interpretar, dar una respuesta novedosa que no
estaba prevista. Por ej.: la pandemia actual, se van tomando decisiones sobre la marcha.
Otro elemento es la complejidad de la naturaleza humana. Ya que el texto puede ser claro, pero la
aplicación es diferente en casa lugar.
PLURALIDAD DE FUENTES
No necesariamente hay que reducir el derecho a la ley escrita, pueden haber no escritas que son
origen del derecho en la práctica, que se pueden dar en una determinada comunidad, son también
generadoras de derechos, o también decisiones jurisprudenciales, etc.
Por un lado, un concepto plural de fuentes de derecho. Por otro lado, esto nos conduce a una idea
de sistema abierto, a encontrar principios, criterios, posibles respuestas que el legislador no haya
podido prever. Por ej. La teoría de la imprevisión, regulado en el nuevo código, “cuando
acontecimientos imprevisibles obliguen a reformular los términos de un contrato”.
Esto resalta la importancia de la PRUDENCIA, decisiones en términos de razonabilidad.
Casos de ARGENTINA Y ALEMANIA, en el libro.
CLASE NÚMERO 4
Dr. Rabbi-Baldi
LA DETERMINACION DEL DERECHO EN LA QUESTIO DIALECTICA: CONSIDERACIONES
DESDE TOMAS DE AQUINO.
La reflexión de Tomas de Aquino, es de carácter teológico. Era catedrático de la
universidad de Paris en el SXIII. Su reflexión es en consecuencia a una
fundamentación de carácter religioso, ahora bien, dentro de esa fundamentación
hay una parte de su pensamiento dedicada a cuestiones antropológicas, es decir,
de análisis de sentido de la persona humana y dentro de ellas hay un examen de las
virtudes cardinales, la virtud de la prudencia, templanza, justicia y fortaleza.
Y dentro del examen de esas virtudes, concretamente de la virtud de la justicia, hay
un conjunto de reflexiones respecto del derecho. Al mismo tiempo en tanto que
hay un estudio de carácter antropológico hay un examen respecto del conjunto de
las leyes que gobiernan a las personas, hay una ley divina, una positiva y una
natural. Es decir, esta idea de que existen exigencias leyes, normas básicas que
corresponden a todo ser humano. Y de ahí se derivan entonces una serie de
consideraciones de carácter jurídico.
Estas consideraciones jurídicas, dentro el marco de la obra que el escribió, son
consideraciones que tienen una enorme actualidad, están de alguna manera tan a
la moda como pudieron haber estado entonces hace 8 siglos.
La segunda consideración interesante es que Tomas de Aquino emerge como un
 37

conocedor del pensamiento greco-romano, conocía perfectamente el pensamiento

de Aristóteles.
Es interesante que Tomas de Aquino siendo teólogo acuda a fuentes paganas para
ilustrar aspectos centrales de su pensamiento.
Otras de las notas importantes, es que su razonamiento no se hace base en el tema
de la ley, sino mas bien en la figura del juez, esta idea judicialista esta muy
presente en Tomas de A. Sin que esto signifique descuidar las cuestiones
vinculadas con la ley.
En definitiva, esta atención judicialista o papel relevante que tiene el juez a la hora
de decir lo justo, esto va a requerir algo que es nuclear en el pensamiento de
Tomas de A y que es central en el pensamiento contemporáneo, prestar atención a
los puntos de vistas de las partes. En la actualidad se habla de la teoría de la
argumentación, necesidad de persuadir al otro a través del despliegue de
argumentos.
LA QUAESTIO (la cuestión): hace referencia a la existencia de problemas concretos.
DIALECTICA: hace referencia al dialogo, la necesidad de encuentro entre las partes
para que finalmente el juez resuelva.
Estas son dos ideas muy importantes en el pensamiento de Tomas de A y son muy
actuales y vigorosas en la reflexión contemporánea.
NOCION DE DERECHO EN AQUINO
Aquí destacamos la idea de que se trata de un concepto analógico. Esto quiere
decir que derecho se puede decir de diversas maneras, no es un pensamiento que
podríamos denominar positivistas. Es decir, considerar el derecho como sinónimo
de ley y mas que eso.
Tomas de A. trabaja en otra clave, y una de las manifestaciones es que el concepto
de derecho es un concepto analógico, es decir se puede decir de diversas maneras.
La voz derecho alude a diversas perspectivas, formales de conceptualización.
¿Cuáles son?
1. Un significado focal, principal, que es que el derecho es la propia cosa justa.
2. Pero también es derecho la ley. La ley en particular es una cierta razón de
derecho. La ley es en cierto modo también derecho. No es el derecho en sentido
escrito, porque el derecho en sentido estricto es la propia cosa justa por lo tanto
uno acude entre otros factores a la ley.
3. El derecho es un arte, es una manera como finalmente concretamos,
determinamos el derecho. El arte jurídico tiene una doble dimensión una teórica y
una práctica.
• Teórica: porque tenemos que saber derecho, conocer las leyes, la
jurisprudencia, tratados doctrinarios, para poder con esos elementos teóricos
resolver el derecho. No solo tengo que saber el derecho si no también la voluntad
de darle a cada uno lo suyo. La voluntad de hacer justicia.
Tomas de A habla de que es necesario la ciencia y la justicia.
• Práctica: tarea que se da en el juicio, en el ámbito del proceso en donde
están situadas las partes asesoradas por sus expertos, y esas partes van al juez para
determinar lo justo. El derecho de cada quien.
Con esto entramos a la parte central de la exposición, el ámbito del arte, es el
ámbito del proceso, por eso justamente es central la cuestión vinculada al juicio.
Por eso Aquino divide los temas en cuestiones, esto es interesante porque la
cuestión hace referencia a un problema. ¿Debemos resolver siempre de acuerdo a
las leyes escritas? Aquino dice, a veces si y a veces no. Entonces estamos frente a
una quaestio, a un problema y el problema se resuelve dialogando, esto es la
dialéctica. Por lo tanto, ese es el procedimiento de determinación del derecho.
Es importante puntualizar que referencia a un problema no necesariamente
significa que vamos a encontrarle una solución, a veces si o a veces no.
Los romanos tenían una expresión “no encuentro una solución al problema” es una
 38

buena reflexión porque se suele pensar que siempre los problemas tienen una
solución y que precisamente esta en la ley.
Otra idea es hacer referencia al juicio practico, al derecho como ciencia práctica,
que se va determinando en cada caso, no necesariamente significa entonces que
estemos ante una relativización de la moral, es decir que cualquier cosa sea igual o
de lo mismo. O sea que si la cuestión es compleja resuelvo como quiero. Esto no
quiere decir que esto sea de esta manera. Lo que es necesario es crear una teoría
del dialogo ius filosófico para tratar de encontrar un sentido al problema que
tenemos adelante.
Los distintos elementos por los que esta compuesto el proceso de determinación
del derecho:
1. En primer lugar, encontramos el discernimiento del problema y la selección
de participantes. Esto quiere decir que partimos de problemas concretos que
identificamos, esto es lo que los romanos denominaban poner la causa, es decir
cual es el problema. Por ej. Se debe resolver siempre de acuerdo a las leyes
escritas, o cual es el objeto del derecho o de la justicia.
Luego la selección de participantes que es siempre escasa, no llamamos a
cualquiera, llamamos a las autoridades, a aquellos que tienen una reputación. Por
ej. Con el caso del covid, el presidente de la nación tiene un comité de expertos,
médicos, sanitaristas, infectologos, le van dando instrucciones.
2. Fuentes, una de ellas son las autoridades, a quien acudimos a fin de
encontrar soluciones a los problemas que tenemos. Otra fuente son las leyes, en
roma hay un variado conjunto de normas a las cuales acude. Tomas de A en el
tratado de la ley realiza un desarrollo de lo que hoy se denomina una teoría de la
legislación es decir como hacer buenas leyes, que sirvan, que sean claras, no sean
inconstitucionales, que sean justas. Otra fuente son las costumbres jurídicas, su
importancia, la costumbre como acto reiterado, a los efectos de cumplir la ley de
acatar, pero también de generar modificaciones legales si la ley no es correcta hace
que la costumbre sea un factor importante. También es importante plantear que la
costumbre tiene que ser conforme a la ley y la razón (buenas costumbres). Esto
ultimo tiene una importante actualidad.
3. Confrontación de las opiniones y decisión judicial, en primer término, la
confrontación de opiniones, esto es clave porque hace a la esencial de la dialéctica,
porque hay dos partes que tienen sus argumentos y que tienen que tratar de
persuadir al juez para que determine para que diga el derecho.
a) El valor de la prudencia: Para tomar la decisión es fundamental contar con
juna de las virtudes cardinales que es la de la prudencia, es decir, el juez que
resuelve es una persona que necesariamente tiene que ser prudente.
b) LA DETERMINACION O HALLAZGO DEL DERECHO Encontramos el derecho, no
partimos del derecho. Aquino dice nosotros no sabemos lo que es el derecho
llegamos a él después de los consejos, juicio, examinar las causas, los argumentos,
a partir de examen amplio a las fuentes del derecho, entonces ahí vamos
determinado y concretando el derecho.
¿Se debe juzgar de acuerdo a la ley escrita? En principio sí, porque partimos de la
base que tenemos un legislador racional que ha mirado el problema y que ha dado
una respuesta general correcta. Pero puede suceder que la ley sea
manifiestamente injusta, entonces no habrá que resolver de acuerdo a la ley
escrita.
Puede ser que la ley sea justa, pero en el caso concreto resulte una solución injusta,
entonces ahí tampoco cabe resolver de acuerdo con la ley escrita, ahí aplicamos lo
que Aristóteles determina el instituto de la equidad, parece como que una
aplicación literal de la norma en juna caso de particulares circunstancia resultaría
injusta por lo que no aplicamos la ley a este caso, pero si a otros.
c) Prudencia y decisión justa porque en definitiva lo que nos interesa a los
 39

humanos es resolver el caso con justicia. Porque la justicia es lo bueno que hay que
encontrar en cada caso, por lo cual esto nos va a permitir trazar un límite entre lo
disponible e indisponible, es decir, que es lo que podemos negociar y disponer y
que no. A partir de ahí hay un margen de actuación que es donde la prudencia va a
ir encontrando el camino, y la ley con todo el alcance que mencionamos, completa
o ayuda a poder determinar lo justo y concreto.
CLASE NÚMERO 5
Dr. Rabbi-Baldi INTERPRETACION JURIDICA
Theodor Viehweg antiguo catedrático de la universidad de Alemania, ubico al derecho dentro del
ámbito del saber practico y más concretamente dentro del saber retorico tal y como había sido
conceptualizado por Aristóteles. De esta manera forma parte del amplio proceso de lo que llamamos
aquí la rehabilitación de la filosofía practica o el pensamiento de la razón práctica.
Toda esta conceptualización ubica al derecho como un saber practico y POR LO TNATNO dentro del
ámbito para seguir a Aristóteles, de los razonamientos probables , de los símiles, no de los certeza
razonamientos matemáticos. Hay dos ámbitos de saberes según Aristóteles y el que nos interesa, al
que al derecho le interesa, se ubica dentro del ámbito de la retorica porque dice que las ciencias
practicas se manejan con un nivel de verosimilitud, de probabilidad, de plausibilidad es decir no hay
una certidumbre, una seguridad de carácter matemático.
Dentro de este marco teórico hay autores que han ido dando sus aportes a estas perspectivas.
Entonces nosotros vamos a dar la de Theodor Viehweg, que ubica al derecho como un saber
retorico, cetético o tópico. Estas son las precisiones conceptuales que desarrolla el autor
Como primera cuestión hay que ubicar a este autor en este contexto, y hay que decir que su aporte
esta muy interesante a los efectos de la racionalización del derecho, es decir no porque se diga que
el derecho pertenece al ámbito de lo probable de lo verosímil, tenemos que concluir que el derecho
sea campo oregano de la inseguridad y de que cualquier respuesta es posible. No esta eso como
conclusión que deba inferirse, es mas se esta muy lejos de esa idea. , es mas bien lo que quiere es
quiere es encorsetar este razonamiento de la verosimilitud dentro de un sistema que permita un
control, que permita un examen de razonabilidad, es decir que nosotros podamos concluir que esta
es una opinión mas fundada. Podrían darse mas razones, pero estas que se dan son razones de peso.
Un punto de partida importante es la distinción que hace el profesor COLLINWOD, que VIEHWEG
hace suyas. Coliwod Este va a decir que uno puede acercarse a la ciencia a partir de una perspectiva
que ponga en el acento en las preguntas o en las respuestas. Si el acento se pone en las respuestas,
esto quiere decir que los puntos de partida ya son reconocidos, asumidos por lo que no hay dudas
sobre ellos, entonces logiacmanete podemos ingerir determinadas consecuencias de esos puntos de
partidas.
Por el contratio a, si el énfasis esta puesto en las preguntas esto quiere decir que los puntos de
partida no están siendo no se asumen como certeros, sino que justamente son controversiales,
entonces necesariamente las conclusiones van a ser verosímiles, van a ser probables.
A partir de acá, de esta afirmación se siguen dos conclusiones: si yo pongo el punto de partida en
que no discuto las respuestas, quiere decir que los puntos de partidas son claros, porque de ahí
surgen respuestas inequívocas, por lo cual yo he logrado formar una opinión clara, una dogmática.
Ahora bien, si por el contrario discuto los puntos de partida, si las premisas no son incontestables,
son susceptibles de dudas, entonces yo estoy en un campo de investigación, tratando de
desentrañar cual es la verdad. No tengo una certidumbre, no sé cuál es el método. Bueno
investigación en griego es cetein , de ahí viene investigación , De aquí viene cetético.,
Tenemos entonces un pensamiento cetético y y tenemos por oposición uno dogmático, entonces en
el primero estamos investigando, en cambio en el segundo no tenemos dudas..
VIEHWEG dice, nosotros vamos a ubicar al derecho dentro de la cetética, por eso es que es un saber
cetético,un saber de investigación.
No podemos prescindir de la idea de sistema, de conocimientos, normas, precedentes, pero ese
sistema no puede ser entendido de una manera cerrada, como lo entendía el positivismo jurídico,
sino que tiene que ser entendido de una manera abierta, o sea siempre atento a exigencias,
problemas que se vayan presentando en la realidad y ver qué tipos de respuestas encontrar a esos
problemas. Por eso se habla de un sistema abierto. Y este sistema abierto que es propio de un
derecho casuístico,
CLASE 6 MODELOS DE JUECES Y TIPOS DE CASOS ANTE LA CENTRALIDAD DE LA
ARGUMENTACION JURIDICA FRENTE EN UN ESTADO CONNSTITUCIONAL DE
 40

DERECHO
Los modelos de jueces frente a tipos de casos es decir existe una tipología de jueces
que muchas veces van de la mano de una caracterisitica de casos, sean estos casos
sean fáciles, difíciles o trágicos.-
Todo esto es consecuencia de algo central que es la necesidad de una argumentación
jurídica y la argumentación jurídica se da por encima de todo lo que se denomina un
Estado Constitucional de derecho, porque un estado constitucional de derecho, es un
etado que esta integrado pciplamente por principios constitucionales y los pcipios
constitucionales en tanto que mandato de optimización , es decir en tanto que
normas jurídicas pretendan optimizar en la mayor medida posible de los principios
de que se trate por ejemplo el pcipio de libertad , de la igualdad, del respeto del
medio ambiente, ect en la medida que trate de optimiar al máximo posible esos
principios o derechos fundamentales , uno advierte muchas veces que en esa
optimización hay una tensión entre por ejemplo la libertad de expresión y la
intimidad , entre el medio ambiente y la propiedad entonces esto requiere de una
argumentación para ver como se optimiza un derecho mas que otro . por ejemplo
vamos a plantear en llamra la atención a la centralidad de la argumentación jurídica
para la teoría del derecho, en este caso estamos mas atentos a los planteamientos
de Aristotels , para aristoteles el derecho en el ambito del saber (retorico, dialectico )
T de Aquino parte de la dialéctica del dialogo , encuentro de opioniones ante un
problema y ese encuentro suscita en un dialogo .
El derecho es un saber problemático, parte de un pensamiento problemático por
enfrentarse a problemas, porque hay un campo de la libre expresión y el derecho a la
intimidad.-
Frente al problema aparace el dialogo y esto se va a plasmar en un proceso judicial ,
donde hay unas partes que discuten, que necesitan dialogar ,, y un juez que es quien
va a tomar una decisión , esto es lo que denominamos pensamiento problemático
con las notas características que son las de la Logica , son el aspecto central de la
teoría del derecho , la necesidad de argumentar , la idea de que la argumentación es
la fundamentación , si yo argumento tengo que dara razones , esto es lo qe de
alguma manera lo que aristoeels planteaba cuando ubicaba al derecho en el ámbito
de los haberes retoricos – dialecticos (dialectico , porque requiere un dialogo y
retorico porque requiere de la argumentación de la persuacion , requiere de hacer
ver que esta es la mejor descion posible que la argumentación dde este derecho es
posible y vituosamente deseable porque se hace a costa de no satisfacer un solo
derecho, sino de armonizar ambos derechos.
Esta es la idea de considerar a la ciencia jurídica como un saber retorico – dialectico,
poner en el centro de la esencia el concepto de la razón practica, donde yo tengo
que plantear frente a los problemas la posibilidad de resolverlos, tengo que razonar
en forma de las distintas miradas o puntos de vista que el problema puede tener y
esto entonces significa que se esta atendiendo a una RAZON PRACTICA , no a una
RAZON INMINENTE TEORICA, yo tengo que resolver , que razonar por ejemplo la
tenencia de estupefacientes para consumo personal es algo plausible , positivo
respecto del cual ESTADO, puede o no intervenir y hasta que punto puede intervenir
, estas son cuestiones que han sido motivo de análisis hasta donde el estado puede
intervenir, hasta donde la autonomía de la voluntad tiene pleno margen de maniobra
, cuanto se puede restringir uno y cuadno se puede ampliar otro o viceversa. Todas
esas cuestiones de una RAZON PRACTICA es decir de una razón que corrige , que
modula , que rectifica , que advierte que en este caso pueden darse ciertas
circunstancias que modifican una solución que quizá en otras no.- Y esta en
consecuencia conduce en que otro punto mas importante que es el de la centralidad
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de la adjudicatoria de qye estos problemas normalemente se pantean y requieren de

un tercero imparcia ante el cual se resuelve.- Esto ha llevado entonces a que nos
traslademos de lo qye podría ser un pensamiento sistematico que mas bien
problemático que parte del problema y por lo tanto tiene el juez un papel de actor
ptotaonico
De ahi entonces la vinculación de tipos de casos y modelos de jueces sobre las cuales
vamos a estudiar
El segundo punto es la Relevancia del oficio argumentativo , en la practica jurídica ,
aca se ve reflejada la importancia de la razón practica y esa razón practica esta
integrada de dos aspectos
El primer aspecto es la inescindible vinculación entre teroria y practica, tiene dos
dimensiones de un lado la dimensio teorica de la practica y del otro lador la
dimensión practida de la teoría.-
Por ejemplo en el caso del consumo de estupefacientes para el consumo personal se
advierte ahí la dimensión teorica de la practica , otro caso es el del testigo de jehova ,
que se admite la no transfusión de sangre y esto para proteger su libertad religiosa le
trae como consecuencia la posible muerte o no se adminte , y trae como
consecuencia resguardar la vida pero transgredir su libertad religiosa
CLASE NÚMERO 7
CORRESPONDE AL BOL 7 Y 8 DEL PROGRAMA
Dr. Rabbi-Baldi
TEORIA DE LA INTERPRETACION JURIDICA EN LA HERMENETICA FILOSOFICA: ASPECTOS
INTRODUCTORIOS.
La hermenéutica acerca de la inestabilidad de la interpretación, ante todo caso jurisprudencial sea
este fácil difícil o trágico, siempre se da esta cuestión que hemos denominado la inevitable
interpretación. Siempre hay normas que no son claras, hay lagunas normativas, siempre hay aun
dentro de normas claras hay interpretaciones disimiles. Entonces esto hace que tengamos como una
mera conclusión que sea que la interpretación resulta inevitable. Esta idea que el positivismo haya
soslayado, respecto de que básicamente lo que importa es la aplicación, porque las normas son
claras, no hay lagunas. Esto va a ser contradicho por la hermenéutica filosófica.
Cuando uno interpreta esta incorporando valoraciones respecto de lo que se interpreta.
Valoraciones que son personales y por lo tanto plurales, es decir, yo tengo respecto del tema del
aborto una determinada cosmovisión por ej.
Cada uno de nosotros tenemos determinadas posiciones respecto de estos temas y por lo tanto si
uno se acerca a resolver los casos por ej. Caso Arriola, que son distintos precedentes de la corte
sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal, donde advirtieron distintos puntos de
vista por parte de la Corte respecto de normas que más o menos venían a decir lo mismo.
Entonces parecería que la interpretación cuando las normas no son claras es indudable, parecería
que cuando las normas son claras la interpretación también aparece como algo inexorable y cuando
además tenemos cosmovisiones diversas entonces la interpretación es aún más necesaria.
Siempre se ha dicho, algunos constitucionalistas que vivimos en sociedades fragmentadas, en donde
no esta claro que es lo que en verdad pensamos respecto de ciertos temas, y por lo tanto la
valoración es diversa y la interpretación también.
Esto es algo que la hermenéutica filosófica invita a los juristas a tenerlo presente.
Lo que nosotros siempre vamos a encontrar es que tenemos que valorar hechos que no siempre son
tan claros, entonces de discuten hechos por lo cual hay que interpretar a través de indicios, pericias,
también hay que valorar normas, argumentos. Por lo tanto, siempre van a ser diversos, porque hay
diversos puntos de vista, que van saliendo del propio caso o de cada caso.
En el libro se citan ej. de esta idea pág. 194 “los jueces no están obligados a ponderar una por una y
exhaustivamente todas las pruebas producidas en una causa, si no aquellas que estimen
conducentes para fundar sus conclusiones”. O sea, yo tengo un montón de pruebas que brindaron
las partes y la Corte suprema dice esto, esto da un campo muy amplio de discrecionalidad al
magistrado ya que es el que estima cual prueba es conducente.
Es necesario eso que nosotros consideramos conducente sea lo que haya que poner de relieve para
fundar sus conclusiones, yo no puedo inventar la solución que me de la gana, o sea tomo la prueba
 42

que me sirve para fundamentar la decisión que estoy tomando. Esto relativiza el tema de la
discrecionalidad, porque si bien no puedo fundar porque razón considero que una prueba es
dirimente para resolver esta cuestión, entonces estaría incurriendo en una solución arbitraria.
El CPCYCN en su art. 386 dice algo parecido “los jueces no tendrán el deber de expresar en la
sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, si no únicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa” o sea el juez estima que prueba es decisiva y
dirimente.
Lo que la herméneutica nos va a proponer desde la práctica, a que esa valoración que se produce
cuando examinamos hechos normas y argumentos, es la existencia de prejuicios, de juicios previos,
que cada uno de nosotros tiene, nosotros ya tenemos una educación que viene desde chicos en un
determinado sentido. Pensamos de una manera, entonces estos constituyen juicios previos. De
modo tal que esta formación que hemos recibido va armando como un conjunto de prejuicios, va
constituyendo el núcleo de los juicios previos que cada uno de nosotros tiene.
Ahora lo que dice la herméneutica es no se trata solo de describir si no también de prescribir, no se
trata solo de decir todos tenemos prejuicios si no de someterlos a una critica científica, es decir, esto
que vos pensar por ej. respecto del aborto, de la prolongación de la cuarentena a raíz del covid, etc.,
a esto vos lo tenes que fundamentar, dar razones ya sean económicas, sociológicas, culturales.
Entonces desde el punto de vista teórico lo que la herméneutica nos significa es a proponer a
rehabilitación científica de los prejuicios, esto que yo tengo como integra mi cadena de
pensamientos, esto tengo que fundamentar científicamente.
Esto entonces nos plantea otro paradigma distinto al del basado sobre el ideal de certeza,
previsibilidad, seguridad casi absoluta y dogmática, propia del positivismo jurídico. Pero esto no
significa caer en la discrecionalidad, si no lo que se requiere es explicitar esas precompresiones, es
decir, yo voy a fallar o determinar el sentido de esta decisión porque considero que hay una serie de
criterios que son relevantes, que yo valoro de una manera decisiva, explícito y fundamento. En el
caso de_________ la Corte dice que, si bien en materia de seguridad social hay que tener en cuenta
los principios fundamentales que gobiernan esta materia, como los derechos de la tercera edad, los
derechos de alimentación, de la salud, etc., no lo es menos dice la disidencia de la Corte, que
también es un principio fundamental del derecho atenerse a la letra de la ley, y cuando la letra es
clara hay que cumplir, entonces esta persona no tenia derecho de acceder a la pensión que estaba
reclamando porque no cumplía con un requisito. Pero en la inversa la mayoría del tribunal si bien es
verdad que las normas cuando son claras hay que aplicarlas, sin embargo, en materia se seguridad
social hay un principio que dice que hay que tener en cuenta las especiales contingencias que esa
materia esta apuntando o teniendo en cuenta, entonces en razón de eso concede la pensión.
Aquí esta explicitado la precompresión el juicio previo, el punto de vista nuclear, y está
fundamentado. Esto es un poco lo que pide la herméneutica filosófica, explicitarla, fundamentarla
en el marco una teoría de la argumentación jurídica, y seguramente teniendo en cuenta una idea
antropológica, de naturaleza humana, es decir, nosotros toda argumentación la hacemos porque
queremos que finalmente todo esto llegue al ser humano y que trate de resguardar ciertas
exigencias básicas de este.
Este seria de alguna manera uno de los propósitos de la herméneutica filosófica que son modulares
para después poder adentrarse en el análisis de una decisión judicial.
EN ESTA CLASE HABLO DE LA ACTUALIDAD SOBRE EL TRASLADO DE LOS JUECES, QUE HABIAN SIDO
NOMBRADOS POR DECRETO Y LUEGO PIDIERON EL PER SALTUM A LA CORTE PARA QUE
INTERVENGA.
Lo que la herméneutica nos va a pedir que vos tenes que explicitarte tu precompresión y
fundamentar porque partir de esa precompresión y porque la defendes, podes dar argumentos de
carácter procesal, institucional, filosófico, etc.
Esto dice la herméneutica que se da en todos los casos, (fácil, difícil o trágico). El caso de la Corte
recién citado, es un caso técnicamente difícil, porque hay muchas implicancias políticas, entonces
eso de alguna manera complejiza la decisión y en cierto sentido lo hace difícil. Entonces va a exigir
una profunda y delicada tarea de argumentación.
Características fundamentales de la herméneutica
 El hombre es un animal hermenéutico: la herméneutica esta interesada en como acontece el
hecho de la compresión de un determinado asunto, es decir, como comprendemos, como
desentrañamos ciertos problemas, por ej. el tema de la vacuna del covid, el tema de los
jueces nombrados por decreto.
Esto es así porque el hombre es un hombre hermenéutico, y ARISTÓTELES, llamaba la
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atención sobre hecho de que el hombre es el único animal que habla que se comunica, el
hombre tiene la capacidad de crear, destruir, generar pandemias y también de sanarlas. Y
además la necesidad de comunicar de hablar, se hace necesario porque muchas veces las
cosas no son claras, por lo cual tenemos que entendernos. En pág. 198 ALEXY dice que, si
existe la necesidad de argumentar, ello es básicamente debido a que una duda respecto de
algún asunto, esto es que cabe mas de una alternativa en relación a él. Por ej. en el caso
actual de los jueces nombrados por decreto caben varias alternativas de como puede
resolver la Corte.
 Origen y planteamiento básico de la herméneutica filosófica: aquí hablamos de la
etimología, que queremos decir bajo esta idea de la herméneutica, del griego afirmar, que
es interpretar, traducir, llevar a la comprensión. El dios de los empleados del correo es
Hermes, el que comunica, el que habla el que traduce y explica. A partir de ahí la doctrina
precisando esta idea como Dilthey que dirá que se trata de la doctrina sobre arte o la técnica
de comprender las exteriorizaciones de la vida fijadas por escrito (pág. 199). FIJADAS POR
ESCRITO: es muy importante la idea de texto y el concepto es amplio, el texto es em caso del
derecho el texto jurídico, pero también es un texto una obra de arte por ej. una pintura de
PICCASO, MARTOREL, es un texto que habla. La biblia, un paisaje es un texto que nos habla
nos dice cosas. Y aquí vemos que distinto e interesante es la tarea de la interpretación.
Muchas veces la interpretación del texto cambia.
En este punto encontramos un debate filosófico, sobre si la interpretación “es ama y señora”
y todo es interpretación y en definitiva ya casi no queda realidad para ser interpretada,
porque en ultima instancia la invento a esa realidad. O si, por el contrario, hay una diferencia
entre la cosa que se interpreta e interprete que interpreta la cosa.
La primera postura nos podría llevar a hacia una perspectiva relativista, en sentido de que yo
invento la realidad, y en el fondo el texto jurídico dice lo que yo quiero.
Ahora la segunda perspectiva sería el caso de un juez, un intérprete, un operador jurídico
respetuoso del texto, o sea trata de desentrañar su significado, pero trato de sujetarme al
t4exto y determinar su sentido. Esta es una interpretación mas comprensivita mas propia de
la herméneutica.
La primera tesis en pág. 200, el texto en que ahora se hace consistir el mundo no se
considera ya independiente de la interpretación o interpretaciones a que pueda ser
sometido, ahora el interprete es creador del texto.
La segunda tesis, a partir de pág. 202, esta idea de que la jurisprudencia de la Corte lo ha
dicho, hay como una verdad jurídica objetiva que tengo que encontrar, ya sea por el
conjunto de análisis normativos o ya sea por el conjunto de los hechos. Pero yo reconozco la
dimensión objetiva del texto.
 El modo de obrar de la herméneutica filosófica el circulo hermenéutico siempre habla o dice
que lo que es un circulo hermenéutico que tiene que ser entendido como un espiral, adonde
uno va argumentando otro contrargumentando y va creciendo en ese proceso. Y así se va
produciendo un proceso creativo, una suerte de espiral en el que vamos perfilando un
conocimiento mas elaborado, mas cercano al sentido ultimo de las cosas, la idea esta a la
que aspira la hermenéutica.
esto es muy importante en el tema normativo, a ver que le hago yo decir a las normas
finalmente.
En este proceso hay dos ingredientes importantes que hay que reconocer. Uno es el
ingrediente personal, siempre hay un interprete que interpreta y el segundo momento es un
momento histórico, el contexto, me ubico en un contexto histórico. Por lo tanto, no soy
independiente del momento, ni en el texto en el que estoy viviendo.
Otra idea importante es, lo personal, el en pág. 207 el ejemplo de GADAMER, aca el dice si
yo voy a interpretar la CN de 1853 y voy al texto, yo necesito alcanzar la objetividad
histórica, por lo que tengo que dar una interpretación originalista, es decir, tengo que
pensar que quiso decir el constituyente de 1853, cuando escribió, ahí estoy siendo honesto a
esta interpretación. Pero la herméneutica dice que esto es imposible porque vos te acercas
desde tu situación personal por ej. en el año 2020, y vos no podés hacer como que esa
situación personal no existe porque te alguna manera ya estas contaminado, sos impuro en
ese sentido, porque ya conoces lo que han interpretado de la constitución lo que han dicho,
la doctrina la jurisprudencia, etc. Entonces ese condicionamiento personal condiciona tu
comprensión.
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Además, el condicionamiento histórico es que estas en 2020 en Argentina en jun contexto

de pandemia, entonces tu interpretación que haces de la CN esta filtrada por esas
características.
Estos son los dos elementos importantes para tener en cuenta cundo hablamos del
componente personal e histórico.
CAPITULO 8
LA PRACTICA INTERPRETATIVA EN LA HEMENEUTICA FILOSOFICA.
En este capítulo reconocemos 3 círculos
1. El primero y más importante es el ciclo entre precompresión y texto
2. El segundo es entre las normas y el todo del sistema.
3. Es el circulo entre los hechos y el todo.
Lo que verdaderamente interesa a lo que hace a este capítulo es la primera parte y más importante,
porque es la que hace a la medula de la hermenéutica filosófica, aquí precompresión y perjuicio son
aquí sinónimos.
La precompresión o prejuicio significa en primer lugar un anticipo de sentido, en segundo lugar una
expectativa de la solución justa, y en tercer lugar una invitación a la rehabilitación científica de la
precompresión.
El primer punto, la precompresión como anticipó de sentido de un texto, acá se dice que cuando uno
se acerca a un problema o caso, en donde están involucrado ciertos hechos y normas, donde ya han
sido resulto por la Corte en este sentido, por los códigos, esto se llama accipo sentido.
Si la interpretación de un se trata de un hace inteligible que sin ella no está claro, su aportación
depende de lo que el intérprete conforme a su orientación considere claro y manifieste.
La posición del interrogador ante un texto esta a su vez también prejuzgada por su proximidad al
texto, por lo que espera aquí y por lo que no espera, es decir, por su horizonte histórico social.
Estoy preguntando aquí y ahora, pero si yo pregunto al texto de la CN acerca de la libertad de
circulación y hay un pedido de inconstitucionalidad de la cuarentena, yo le estoy preguntando al
significado del texto en el contexto de la pandemia, que de alguna manera juega un papel
importante a la hora de desentrañar el significado del texto.
El contenido, de las precompresiones, que son: la propia experiencia social, técnica, histórica, en una
palabra, actual, del interprete. La visión panorámica adquirida con la formación jurídica, la
experiencia práctica. Todo esto vendría a ser nuestras precompresiones, cuando yo las tengo, tengo
como un anticipo de sentido.
El segundo aspecto es la precompresión como expectativa de la solución justa, muchas veces no me
quedo solo con el anticipo de sentido, si no lo que quiero es encontrar la solución justa, y esto esta
gobernado el modo como yo actuó o interpretó.
Yo puedo decir si yo interpreto el texto en tal sentido tengo tales consecuencias, si lo interpreto en
este otro sentido también tengo estas otras consecuencias. O si el texto solo permite unas
consecuencias, que pueden generar daños todavía mayores, entonces quizás ese texto tenga que ser
considerado en el conjunto de otros textos con el objeto de llegar a una solución que sea justa,
razonable o plausible, entonces esto muchas veces hace que yo genere una selección de canones
argumentativos, en el caso SAGUIR Y DIB en donde la corte autoriza a una niña de 17 años y 10
meses a donar un riñón, saltando la ley que decía a los 18. Para resolver este caso la Corte tuvo en
cuenta el conjunto de las normas del sistema jurídico no solo la letra de la ley. L corte hace una
valoración porque hay principios constitucionales en juego, entonces hace una valoración conjunta
de las normas, por lo que llega a una solución diversa.
El tercer punto es esta necesidad de rehabilitar científicamente estos prejuicios que integran un
patrimonio de creencias, estas precompresiones son un montón de elementos que se han ido
conformando a lo largo de una tradición, sobre esto opino la doctrina la jurisprudencia, los autores,
hubo legislaciones, entonces esto es lo que ha ido produciendo un decantamiento. En este sentido
algunos autores hablan de prejuicios legítimos, no de cualquier prejuicio. No es una tarea imposible
porque nosotros pertenecemos a una tradición, de alguna manera nosotros estamos encorchetados
sobre un texto constitucional, tribunales, de modo tal que uno puede salirse de esos precedentes si
hay razones fundadas, si son casos muy distintos, sino de alguna manera el peso de la tradición es
muy importante. Todo esto no impide que se cambie el paradigma y que se mute sobre temas
anteriores. Por eso es que la rehabilitación asigna importancia al argumento histórico y al
argumento por la consecuencia