2023

2020

Unidad Académica de
Otras Modalidades de Estudio
Carrera de Derecho

Teoría General del Derecho

Unidad N° 2: Factores que intervienen en
la formación del derecho, fuentes y
principios generales

Autores: Dra. Nelly Luzuriaga Torres, Mgs. y

Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero Mgs.
Corregido y aumentado: Dr. Jeffrey Zúñiga Ruilova, Mgs.

Periodo académico:

Marzo 2023 – agosto 2023

 Unidad No. 2

Factores que intervienen en la formación del derecho,

fuentes y principios generales

I. Preliminares

Introducción de la unidad
Para los estudiantes que cursan la carrera de Derecho, el estudio de esta
asignatura es muy importante, pues conocerán en qué consisten los conceptos
básicos, fundamentales y elementales de la Teoría General del Derecho, los
cuales se relacionan con los conceptos y conocimiento del sistema jurídico,
además de la terminología y lenguaje jurídico que necesita el alumno y
profesional en formación para comprender mejor los diferentes temas que
estudiará en los años posteriores de la abogacía, estos elementos nos ayudarán
a familiarizar al alumno con la profesión y le proporcionarán una base sólida
para la futuro abogado.

Lo que mencionamos es que la ley es un conjunto de normas que regulan el

comportamiento social creado por los seres humanos y que deben ser
cumplidas, estas tienen como finalidad organizar la sociedad y mantener el
orden, la seguridad, la armonía colectiva, la igualdad u de alguna manera,
asegure la felicidad y evite la anarquía.

Para fines de su estudio, la asignatura se divide en cinco unidades: , la Unidad

N° 1 trata sobre los conceptos preliminares de derecho, propone conceptos
básicos y establece la importancia del derecho y su objeto en la sociedad; en
la Unidad N° 2 vamos comenzar nuestro estudio partiendo de los factores que
van interviniendo con la formación del derecho y las fuentes del derecho
además de su origen, iniciando desde las nociones básicas de derecho, aquí
vemos los factores que van interviniendo con la formación del derecho además
del origen y el surgimiento del mismo se enfatiza los factores que intervienen
antes de que aparezca el estado moderno además del alcance del concepto
de derecho aclarando su relevancia en la sociedad y resaltando sus principios
generales; la Unidad N°3 describe la división del Derecho así como y las
similitudes y diferencias para comprender claramente su naturaleza y lo que
engloba el derecho. La unidad N° 4 analiza los elementos que constituyen el
derecho, destaca el rumbo que toma el mismo en el tiempo, señala quienes son
sujetos del Derecho, cuáles son sus atributos y su aplicación; la unidad N° 5 parte
de lo que es la Ley describiéndola explicando su formación, su contenido,
partiendo de la vigencia de la ley, cuando la ley se considera vacante, también
se describe por qué se presume que la ley es conocida por todos y se analiza el
mecanismo de interpretación de la misma.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 1
generales
 Es importante estudiar ciertos aspectos para que el alumno de la carrera de
Derecho comprenda la misión y funciones del abogado en su carrera
profesional e incluso en los aspectos personales, aspectos y funciones que han
sido recopilados a partir de importantes textos legales y se verificará algunos
aspectos relevantes.

Algunos escritores y pensadores indican que el título de abogado nos otorga

derechos especiales que pueden influir en las decisiones importantes de otras
personas. Somos expertos legales y podemos guiar a nuestros clientes por el
camino correcto.

No se requiere que el abogado conozca todas las leyes aplicables en un área

determinada, pero se espera que el abogado sepa dónde buscar cuando se
encuentra con un problema; el cliente tiene muchas expectativas en un
proceso judicial y ve al abogado como su última esperanza de obtener la
protección que se merece ante el sistema jurídico y judicial del país. Por eso,
debemos ser francos y honestos en todos nuestros procesos, y en todos nuestros
actos en nuestra vida profesional y eso comienza desde las aulas desde ustedes
queridos estudiantes de la carrera de Derecho.

La experiencia que es importante para nuestras actividades y nuestra profesión

se la va adquiriendo día a día desde las aulas hasta el último momento de
nuestro ejercicio profesional, pero esto requiere práctica, disciplina y
determinación, entonces para lograr este objetivo, hay que trabajar y estudiar
con responsabilidad.

El estudiante de Derecho debe aprender a leer y hablar en el idioma correcto;

los abogados deben tener una cultura amplia, tener una base sólida en las
humanidades y enfatizar la filosofía, la historia y la psicología; por lo tanto, es
necesario utilizar eficazmente las expresiones escritas u orales y tiene la
capacidad de comprender las palabras de la otra parte, debe tener una
filosofía personal para ponerla en práctica y tener un buen conocimiento de los
principios lógicos para poder hacer argumentos que puedan persuadir a jueces
y tribunales.

Es por esto que el propósito del estudio de esta asignatura es que los estudiantes
comprendan los conocimientos básicos y fundamentales de lo que es el
derecho desde el inicio, para que los estudiantes se inicien con pie firme al
ingresar a la carrera de derecho.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 2
generales
 Resultado de Aprendizaje de la unidad

Analiza el Derecho en la sociedad y estado moderno mediante la comparación

de sus fuentes, factores, escuelas y principios generales, así como las escuelas
del iusnaturalismo e iuspositivismo.

Estructura del contenido científico

I. Preliminares................................................................................................................... 1
Introducción de la unidad................................................................................................ 1
Resultado de Aprendizaje de la unidad ....................................................................... 3
II. CONTENIDO CIENTÍFICO ............................................................................................ 4
1. Noción de derecho ................................................................................................ 4
1.1. Noción etimológica ........................................................................................ 4
1.2. Noción conceptual......................................................................................... 4
2. Factores que intervienen en la formación del Derecho ................................... 5
2.1. Factor económico .............................................................................................. 5
2.2. Factor cultural ...................................................................................................... 5
2.3. Factor religioso ..................................................................................................... 5
3. El derecho en el estado moderno.......................................................................... 6
4. Relevancia del derecho en la sociedad .............................................................. 7
5. Definición de las fuentes del derecho ................................................................... 8
6. Clasificación de las fuentes ..................................................................................... 8
6.1. Reales o Naturales............................................................................................. 9
6.2. Formales .............................................................................................................. 9
6.3. La Ley ................................................................................................................... 9
6.3.1. Normas constitucionales ............................................................................... 10
6.3.2. Tratados ............................................................................................................ 10
6.3.3. Códigos ............................................................................................................ 10
6.3.4. Reglamentos y Decretos............................................................................... 10
6.4. La costumbre.................................................................................................... 11
6.5. La Jurisprudencia............................................................................................. 12
6.6. La doctrina........................................................................................................ 12
7. Los principios generales del derecho .................................................................. 13
8. Realismo ..................................................................................................................... 13
8.1. El realismo jurídico alemán ............................................................................ 14

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generales
 8.2. Realismo jurídico norteamericano............................................................... 15
8.3. Realismo jurídico escandinavo..................................................................... 15
Bibliografía...................................................................................................................... 16

II. CONTENIDO CIENTÍFICO

1. Noción de derecho
La palabra derecho significa un conjunto de normas eficaces para regular la
conducta de los hombres. Su origen histórico lo encontramos en el hombre
mismo; surge en el momento en que varios de ellos se relacionan y reglan sus
actuaciones de acuerdo con mandatos obligatorios con el fin de evitar los
conflictos sociales. Por esta razón, el Derecho es tan antiguo como el hombre y
la vida social. (Soto Gamboa M., 2003)

En consecuencia, el Derecho es un conjunto de normas reguladoras de la

conducta de los hombres en sociedad, creadas por ellos, de acatamiento
obligatorio, y con el propósito de organizarse para lograr el orden, la seguridad,
la armonía colectiva, la igualdad y la garantía del bienestar común, evitando la
anarquía.

1.1. Noción etimológica

El término DERECHO proviene de la voz latina DIRECTUM, que significa DIRECTO
Y DERECHO, es decir, lo recto, lo correcto, lo que de un modo adecuado y
conveniente nos lleva sin tropiezos de un lugar a otro; DIRECTUM, que a su vez
es participio pasivo de dirigiré que es igual a guiar, conducir, dirigir, por lo que
bien podríamos manifestar que etimológicamente Derecho, es el conjunto de
normas que orientan la vida humana por el camino recto.

“Las normas creadoras e iniciales del Derecho en la antigüedad, denominaban

IUS, que consideraban lo lícito, lo que era declarado por las leyes, las costumbres
o los Magistrados; e injuria a lo ilícito, que ocasionaba daño a otro (Mouchet &
Zorraquin Becu, 1996).

1.2. Noción conceptual

Existen dos importantes definiciones que nos sirven para entender la noción
fundamental del Derecho:

• Derecho es el conjunto de normas jurídicas dictadas por autoridad

competente e impuesta en forma coercitiva por el poder estatal.
• Derecho es el ordenamiento social y jurídico impuesto para realizar la
justicia.

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generales
 2. Factores que intervienen en la formación del Derecho

Existen un sin número de factores que intervienen en la formación del Derecho,

pero se va a estudiar aquellos que dan una explicación objetiva al estudio de
esta ciencia.

2.1. Factor económico

La Sociedad y por ende cada persona como parte integrante de ella se
encuentra realizando cotidianamente una serie de actividades de tipo
económico, ya sea consumiendo, produciendo o administrando.

El mismo Estado, como ente Jurídico Gubernativo, realiza un sin número de

actividades económicas estatales, ya sea interna o externamente, para el
soporte y convivencia de los gobernados, por lo que, para regular esta serie de
actividades, de índole económico, de carácter individual, colectivo y estatal,
es necesario e imprescindible la presencia del Derecho que permita el desarrollo
de estas actividades a cabalidad.

2.2. Factor cultural

La opinión generalizada manifiesta que la cultura es el nivel material y espiritual
que alcanza una determinada sociedad luego de su evolución, de su desarrollo
y de una serie de realizaciones humanas que a la postre se ven cristalizadas.

De esta manera, así como ha evolucionado la cultura de la humanidad, el

derecho también ha evolucionado y contemporáneamente muy de prisa,
acorde justamente con esa evolución y complejidad de la sociedad, llegando
a legislar ciertos aspectos que antes le eran como prohibidos, o que
simplemente le eran desconocidos; pues, toda manifestación de cultura, todo
avance social, debe necesariamente estar reglado por el Derecho.

Por otro lado, si recordamos que el Derecho Positivo es producto de la acción

del hombre y como tal parte de la cultura y de su avance, el nexo es todavía
más sólido.

2.3. Factor religioso

La Religión es un conjunto de dogmas y creencias que aluden a la divinidad y
también aquel conjunto de ritos que le permiten al creyente ponerse en
contacto con dicha divinidad; pero, además de aquello, toda religión es sin
duda un conjunto de normas que regulan la actividad humana, partiendo del
principio, que lo íntimo, lo subjetivo, lo inherente a la conciencia, es lo más
importante para la persona creyente y que su acción externa siempre ha de
hallarse acorde con esa intimidad, con la voz interior que acorde con sus
creencias le indican cómo debe actuar, de ahí que, el creyente considera a los
principios religiosos como lo más importante y como algo imprescindible que
conduce su vida.

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Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 5
generales
 En los orígenes de la civilización, se confundían los principios religiosos con las
normas legales, precisamente porque los mismos preceptos jurídicos venían
impuestos por las creencias religiosas.

El más claro ejemplo de esta aseveración constituye el Decálogo, que contiene

a la vez normas tanto jurídicas como religiosas y aun morales, pero con claras
diferenciaciones.

En primer lugar, porque el sentimiento religioso realmente “resultaba insuficiente

para orientar la conducta del hombre, siendo entonces necesario sustituirlo por
normas obligatorias, que, imponiendo los mismos parámetros y soluciones,
tengan la fuerza del derecho y no la simple fuerza de las creencias” (Sousa
Lenox, 1993).

En segundo lugar, la complejidad del crecimiento de la vida social viene

obligando a normar una multitud de instituciones y de problemas que la religión
y la moral no habían resuelto, sin embargo, a pesar de esta separación, la
religión ha llegado a ostentar siempre un primer plano dentro de las relaciones
humanas.

Hasta la Revolución Francesa de 1789 en lo que a occidente se refiere, la iglesia

ejercía un enorme poder en lo relacionado con la formación del derecho se
refiere, siendo por ello precisamente que esta revolución proclamó la laicización
del Derecho, e igualmente a pesar de aquello, la religión sigue orientando la
elaboración de las normas jurídicas vigentes.

En lo que se refiere a los países orientales, no sólo que existe influencia, sino una
profunda confusión entre la norma religiosa y la norma jurídica. Por ejemplo, El
Corán.

3. El derecho en el estado moderno

En toda convivencia social para lograr un entendimiento entre los seres
humanos, se necesita instaurar un orden social. Es por ello que el Derecho se
hace indispensable en la organización y funcionamiento del estado moderno.
De ahí su importancia como instrumentos reguladores de la vida social, que
ordena y soluciona, de manera pacífica, los conflictos que en ella se presentan.

Por eso no podemos concebir un estado políticamente organizado, sin ese

medio que lo articule, que les dé a los ciudadanos sus derechos y les indique los
deberes, todo con la finalidad de lograr el bien común.

Así el Derecho sería “una regulación externa de la conducta de los hombres,

tendiente a establecer un ordenamiento más justo de la convivencia humana”.

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generales
 4. Relevancia del derecho en la sociedad

La función organizativa del Derecho se pone de manifiesto al regular y

ordenar las relaciones entre los sujetos que integran el conglomerado
social, tal es el caso de la existencia de una Constitución Política que
organiza al Estado. (Soto Gamboa M., 2003)

Así concebido, el Derecho es un conjunto de normas de conducta extensivas,

bilaterales, imperativas, coactivas, que se encuentran inspiradas en la noción
de Derecho Natural, dichas normas rigen la conducta de los hombres que viven
en sociedad, con el propósito de organizar y unificar a la colectividad, por
ejemplo, las relaciones personales y el interés en regular el intercambio de
bienes y servicios o a través de la legislación civil y mercantil con la figura del
contrato.

El Derecho regula la vida del hombre desde su nacimiento y aun antes de éste
y se extiende hasta después de su muerte; la actuación de la norma se hace de
manera espontánea cuando las personas la cumplen, y en forma forzosa
cuando la violan, en cuyo caso se ha ideado el proceso como un instrumento
por el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de
intereses entre los asociados. Jacinto Pallares, citado por Jacobo Ramírez
Sánchez, afirma que:

El Derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales

del hombre; que el Derecho es la síntesis de todas las incontables
energías de la sociedad, porque todas ellas se destruirían
mutuamente y matarían el organismo social si el derecho, como
fuerza soberana, no interviniera armonizando y conciliando, en
una suprema síntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas
de la vida humana, de la vida material y económica, de la vida
intelectual, de la vida artística, de la vida moral, de la vida religiosa
(Ramirez Sanchez, 1967)

Agrega que “Si el Derecho desapareciera, la humanidad sólo duraría el tiempo

necesario para su propia destrucción” (Ramirez Sanchez, 1967). Este
pensamiento pone de relieve la enorme importancia del Derecho como un
sistema para evitar la anarquía, imponer el orden en la sociedad, solucionar los
conflictos entre los asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacífica,
el libre ejercicio de sus derechos y, en términos generales, armonizar todas las
actividades de la colectividad.

El Derecho forma parte de la cultura, es un deber ser, implica valores como la

justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien común y en general, la ordenación
de la vida humana, todos los actos de la vida diaria, tales como abordar un
vehículo o comprar un periódico, tienen trascendencia jurídica por cuanto
celebramos contratos o actos de comercio, etc.

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Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 7
generales
 Ahora bien, para una ordenación adecuada de estos actos es preciso que
exista un sistema normativo que indique las obligaciones y los derechos de las
personas, lo cual consiste en su forma más sencilla de derecho.

El concepto primario de Derecho implica un conjunto de normas obligatorias en

una comunidad y respaldadas con una sanción en caso de ser transgredidas
por los asociados, no solamente existen normas sino la posibilidad de imponer su
cumplimiento por la fuerza, al respecto anota Ángel La Torre:

“La espada sigue siendo símbolo de justicia”.

El problema no está en prescindir de la fuerza, sino en saber para qué va

a servir. Observa Rudolf Stammler que hasta hoy nadie ha conseguido
descubrir un pueblo sin derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir.

Hay un relato de HERODOTO sobre Deyoces, juez de los persas, donde se niega
esto, de una manera muy singular. Los persas -nos dice este historiador- se
separaron de los asirios y se quedaron viviendo completamente sin leyes; no por
eso dejaron de existir entre ellos litigios, pero éstos eran ventilados
magníficamente por un juez justiciero hasta que un día, rehuyendo los aplausos
que en exceso se le tributaban, él mismo, con ejemplar modestia, depuso su
magistratura

5. Definición de las fuentes del derecho

La teoría de las fuentes del Derecho estudia la aparición en la sociedad de las

normas que integran el ordenamiento jurídico positivo. Es tarea fundamental del
jurista determinar qué es Derecho en cada caso concreto, cuáles son normas
jurídicas y cuáles no lo son; así como la aplicación de los diferentes criterios, que
cada sistema establece para fijar la producción de estas normas y su
reconocimiento.

Estas formas de manifestación de las normas jurídicas constituyen las fuentes del
Derecho. Según

Pacheco, el término fuente puede significar:

a) Una causa del conocimiento jurídico, de lo que es y ha sido el Derecho;

(Documentos, colecciones legislativas).
b) Una fuerza creadora del Derecho.
c) Una autoridad creadora del Derecho Histórico o vigente
(legislación, costumbre, decisión judicial). (Pacheco, 1976)

6. Clasificación de las fuentes

Para Pacheco las fuentes del Derecho también pueden ser Reales y Formales:

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generales
 6.1. Reales o Naturales
Son fuentes reales o materiales, los factores históricos, políticos, sociales,
económicos, culturales, éticos, religiosos, que influyen en la creación y
contenido de las normas jurídicas.

6.2. Formales
Son fuentes formales las maneras obligatorias de expresar los preceptos de
conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia
coercitiva del derecho. Ejemplo de las fuentes formales, son las leyes
debidamente promulgadas, que, al estar vigentes, se aplican a todos los sujetos.
Por ello un sistema de fuentes, no es el fruto del capricho, sino consecuencia de
múltiples factores públicos, sociológicos e ideológicos, a través de las cuales
se manifiesta un conjunto de ideas, de hechos dominantes en la comunidad
en que se aplica.

A continuación, iniciaremos el estudio de cada fuente en particular, haciendo

referencia a la ley y sus demás manifestaciones.

Hay que hacer notar, que las fuentes dependen del sistema del Derecho que
tradicionalmente ha existido, ya sea en países de tradición romano-germánica,
o en países de tradición anglosajona.

En los países de tradición romano-germánica, a los cuales pertenece

Costa Rica, las fuentes se manifiestan fundamentalmente como Derecho
escrito, su jerarquía es la siguiente: La Ley, la costumbre, la jurisprudencia la
doctrina y los principios generales del Derecho. (Soto Gamboa M., 2003)

En los países de tradición anglosajona, el derecho no escrito y las

sentencias de los tribunales serán las principales fuentes de
derecho Objetivo, entendido éste como conjunto de preceptos o
reglas que en el seno de una colectividad humana organizada se
acatan como obligatorias.

El Derecho Subjetivo constituye el conjunto de facultades que al individuo se le

ofrecen, como derivación de los preceptos del Derecho Objetivo, y que se
manifiestan a través de la ley y la costumbre, un ejemplo, se podría dar al
estudiar el conjunto de normas y determinar los derechos que se otorgan a los
propietarios, así como los deberes que se les imponen.

Iniciaremos nuestro estudio de cada fuente en particular, haciendo referencia

a la ley y sus demás manifestaciones.

6.3. La Ley
En sentido amplio, la ley es todo precepto formulado ordinariamente por escrito,
por los representantes del Estado a quienes corresponde esta función. Mientras
que, en un sentido positivo, la ley es, según el régimen de los Estados Modernos;

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generales
 un precepto establecido con intervención de la representación popular, por vía
legislativa.

Se diferencia de los decretos en que son obra de los órganos competentes del
Estado (Según lo dispuesto por la Constitución Política), sin intervención de la
representación de pueblo. Señala Von Thur, “La legislación responde a una
producción jurídica consciente, movida por la voluntad expresa de un
legislador” (Soto Gamboa M., 2003).

La palabra ley tiene en el lenguaje jurídico distintos significados, en su acepción

más amplia, se usa como equivalente a derecho, a norma jurídica general,
mientras que, en un sentido más restringido, sería una norma jurídica impuesta
autoritariamente por el Estado, es por ello, que, en los países de tradición
romano-germánica, la fuente principal del derecho es la ley. Es así, como en
países donde existe el derecho escrito, para identificar las soluciones jurídicas,
los juristas se ayudan de textos legislativos o reglamentarios, enmendados del
poder legislativo o de las autoridades gubernamentales o administrativas.
(Decretos), estas disposiciones del derecho escrito, provenientes del Poder
legislativo o de la Administración, tienen la siguiente jerarquía:

6.3.1. Normas constitucionales

Constituyen el conjunto de reglas, que ordenadas en la Constitución,
estructuran, organizan y señalan el funcionamiento de un Estado, crean el
marco legal dentro del cual se mueve el ente estatal.

6.3.2. Tratados
Son aquellos acuerdos internacionales, convenidos entre uno o varios Estados,
para regular materias que a éstos interesan recíprocamente, tienen una
autoridad superior a las leyes ordinarias, una vez ocurrida la ratificación dada
por la Asamblea Legislativa, se incorporan al ordenamiento jurídico nacional,
con fuerza vinculante u obligatoria

6.3.3. Códigos
El origen de esta palabra significaba el conjunto de leyes que versaban sobre
cierta materia. Tenemos así que en la época romana existían algunos Códigos,
como el de Justiniano.

Modernamente este concepto debemos referirlo a ciertas compilaciones que

exponen principios de derecho común moderno, aplicables a un Estado.

6.3.4. Reglamentos y Decretos

Más allá de las leyes propiamente dichas, el decreto escrito tiene multitud de
reglas y disposiciones diversas, provenientes de la autoridad legislativa o
administrativa, como es el caso de los reglamentos, decretos y circulares
administrativas.

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generales
 Para David, el legislador es quien fija las grandes líneas del ordenamiento
jurídico, y lo hace con una técnica particular, que consiste en dar mandatos, a
través de ciertos procedimientos previamente establecidos por la Constitución.

Podemos decir que la ley es la principal manifestación del derecho, pero no es

la única y es importante señalar la forma de su gestación, indicada de manera
clara en la norma constitucional.

Así la ley forma el esqueleto del orden jurídico, pero este esqueleto recibe la
vida a través de otros factores.

6.4. La costumbre
La Costumbre es la regulación de la conducta que surge espontáneamente en
un grupo social y su cumplimiento es voluntario.

Se define como un uso implantado en una sociedad, como una norma de

conducta creada libremente por una colectividad y aceptada en forma
voluntaria por los individuos que la constituyen, como rectora de determinadas
relaciones sean familiares, contractuales, comerciales etc., por ende, la
costumbre significa la reiteración de comportamientos observados por los
miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones idénticas
a aquellos ante los que se encuentran.

La costumbre juega un papel preponderante pues sirve de infraestructura sobre

la cual se ha edificado el derecho mismo.

Dos elementos se pueden señalar, según la doctrina generalizada dentro de la

costumbre; un elemento exterior, objetivo que representa la existencia de una
larga práctica desde su origen, o sea una repetición larga, más o menos
general, de un cierto modo de actuar y un elemento subjetivo o interior, que es
la convicción del que se somete voluntariamente a ella y sujeta su conducta a
una norma obligatoria.

De manera general podemos distinguir tres tipos de costumbre:

• Secumdum legem; aquella costumbre que existe de conformidad a la

ley.
• Praeter legem; aquella costumbre cuyo uso se ha visto disminuido,
• debido a que se ha incorporado al ordenamiento jurídico, a través de
los progresos de la codificación. Por ejemplo, usos y costumbres
mercantiles, que han sido plasmados en Leyes particulares.
• Adversus Legem; aquella costumbre cuyo contenido se encuentra en
contradicción con una ley vigente.

Como comentario final, podemos decir, que la conducta debe ser considerada
en la medida en que sirva para indicar soluciones justas, y su acatamiento se
fundamenta en la utilidad que presta a ciertas colectividades, cuando no exista
una incorporación de ésta en el derecho positivo.

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generales
 6.5. La Jurisprudencia
La palabra jurisprudencia tiene diversas acepciones: una de ellas es la ciencia
del derecho; mientras que un concepto más moderno, es la interpretación que
la autoridad judicial da a las leyes: “Es el criterio de interpretación judicial de las
normas jurídicas de un Estado, que prevalece en las resoluciones de los
Tribunales, realizada no en forma aislada, sino en una forma repetida,
constantes, uniforme y coherentes, de tal modo que revele un criterio o pauta
general, un hábito y modo constante de aplicar las normas jurídicas”.

La jurisprudencia según Díez-Picazo, constituye el precedente, el problema ya

resulto, que servirá como directriz para solucionar casos que se presenten con
posterioridad: “El precedente puede ser, una decisión judicial, pero puede ser
también un dictamen, el parecer de un jurisconsulto o el derecho de una
autoridad, respecto de un supuesto concreto” (Soto Gamboa M., 2003).

El propósito de la jurisprudencia es obtener una interpretación uniforme del

Derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces. Se persigue con ella
hacer efectivos, los principios de igualdad y justicia que forman el Derecho, es
a la vez un instrumento valioso para el Juez, en el momento en que debe aplicar
la norma legal utilizada para resolver un caso sometido a su potestad.

Por ello indican algunos tratadistas del derecho que la función creativa de la
jurisprudencia, se esconde siempre, a través de una interpretación de la Ley.

La jurisprudencia se mueve en las grandes líneas fijadas por el legislador, dentro

de los países con tradición de Derecho escrito, mientras que, en los países del
Derecho Anglosajón, se da un valor creativo autónomo; es decir, la labor del
Juez implica no sólo aplicar la norma jurídica, sino también resolver un caso
concreto mediante innovaciones, creando soluciones jurídicas.

En los países de tradición romanista la norma jurisprudencial no subsiste

autónomamente, sino que es aplicable, en tanto cada juez la considere
necesaria, y su decisión, será apoyada en el Derecho escrito, siendo su
actividad, la de un mero interpretador.

En conclusión:

“La jurisprudencia se origina para formar el ordenamiento jurídico sumado a ello

la doctrina que de modo reiterado establezcan las salas y juzgados de las Cortes
de Justicia aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

6.6. La doctrina
Los tratadistas han manifestado que la doctrina es la posición adoptada por los
cultivadores y estudiosos del Derecho, frente a los problemas de esta disciplina,
así como la opinión compartida por uno o más de ellos sobre cualquier punto
de ésta. Ha sido considerada como una fuente indirecta del Derecho.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 12
generales
 En los países de tradición romano-germánica, la doctrina se ha considerado
como una fuente importante de Derecho, ya que ciertos principios básicos
elaborados en las Universidades, como el de la primacía de la ley, han sido
sustituidos por la influencia de la codificación y de las ideas democráticas.

Se le ha dado esta importancia, debido a que la doctrina ha ido modelando el

vocabulario técnico y las nociones de Derecho, éstas también las usa el
legislador además fija los métodos según los cuales, el Derecho es aplicado en
la interpretación de la ley.

En la actualidad, la doctrina ejerce gran influencia en el mismo legislador, quien

con base en ella a menudo se limita a dar curso a ciertas tendencias que han
sido desarrolladas, así como a redactar leyes que han sido preparadas y
sometidas a estudio.

7. Los principios generales del derecho

Son principios generales de derecho los enunciados generales a los que se
subordina un conjunto de soluciones, particulares, que constituyen criterios o
ideas fundamentales de un sistema jurídico determinado que se presentan en
forma concreta y cuya eficacia como norma supletoria de la ley, depende del
reconocimiento expreso del legislador.

Por esta razón dichos principios vienen a constituir aspectos generales que hay
que tomar en cuenta, para lograr soluciones equitativas en ciertos casos.

Existen dos orientaciones que nos explican los principios generales del Derecho:
La filosófica y la positivista, la primera considera tales principios como verdades
eternas dictadas por la razón o por la sabiduría divina mientras que la segunda
tesis positiva, sostiene que estos principios sirven de interpretación y fundamento
al Derecho positivo.

Para algunos tratadistas del Derecho los jurisconsultos los juristas han
colaborado tanto en la elaboración, así como en la aplicación del Derecho y
en el uso de ciertos principios generales, que evidencian las limitaciones que a
veces tiene el sistema jurídico.

El recurrir a la equidad, a los usos, a la subordinación de la ley, a los principios

de buena fe, a las buenas costumbres o al orden público, son prueba de ello,
también encontramos otros principios generales del Derecho como son; la
prohibición del abuso del Derecho, la igualdad de los sexos, los principios del
Derecho de familia, que constituyen una fuente importante en la aplicación e
interpretación del orden jurídico.

8. Realismo
En un sentido muy amplio las concepciones jurídicas realistas serian todas las de
carácter antiformalistas, esto es las que dieron lugar a una revuelta contra el

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Unidad N° 2: Factores que intervienen en la formación del derecho, fuentes y principios 13
generales
 formalismo que tiene lugar a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Parece
obvio que el cambio de orientación en el pensamiento jurídico está
estrechamente conectado con una época de grandes trasformaciones
económicas, tecnológicas, culturales, y de fuerte conflictividad social, la forma
de organización política y jurídica más característica de las sociedades
desarrolladas del siglo XIX, así como el hecho de que el estado liberal del
derecho había entrado en crisis.

En Europa esa revuelta (iniciada en el siglo XIX por Rudolf Von Ihering, la llevan
a cabo en el siglo XX una serie de juristas que de una u otra forma trataron de
conectar el derecho con la realidad social: para propugnar que las normas se
interpretan teniendo en cuenta los intereses y necesidades de la sociedad; para
introducir la idea de que existe un derecho vivo espontaneo a lado del derecho
estatal; para destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales,
para identificar el derecho como una regla de la vida social; el derecho no
puede verse exclusivamente como una norma sino como una institución o
como un ordenamiento.

Pero en los EEUU fue donde la revuelta contra el formalismo tuvo más fuerza y
de hecho la expresión se lo debe a un estudioso norteamericano Morton White,
que lo empleo para referirse a un fenómeno general que abarca también el
campo de la economía, de la filosofía o del arte. La aplicación de allí como en
Inglaterra allí, como en Inglaterra resulta lastrada por el uso mecánico que se
hacían de los precedentes, de la tradición, lo que dificultaba el desarrollo
jurídico acorde a los nuevos intereses de la sociedad. El movimiento
antiformalista lo inicia el Juez Oliver W. Holmes frente al peso de la tradición hizo
hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos del derecho

Para la escuela del realismo jurídico el Derecho debe contestarse siempre a

partir de los hechos, la experiencia y las actuaciones de los operadores jurídicos.

8.1. El realismo jurídico alemán

Dentro de esta concepción tenemos a Rudolf von JHERING quien dice que la
vida y la verdad del Derecho radican en su efectiva realización, ese es el
Derecho mismo. Aquello que no sucede en la realidad, y se encuentra sólo en
el papel, es una “mera apariencia del Derecho” En ese sentido, el Derecho es
una idea práctica que indica un fin y un medio. No basta investigar el fin, se
debe además mostrar el camino al que a él conduce.

En igual sentido Oskar von BÜLLOW señala que el papel central en la

construcción del Derecho lo ejerce el juez Es en la judicatura donde el
texto legal adquiere su forma definitiva. La ley no es Derecho vigente sino
sólo un plan, un proyecto del futuro ordenamiento al que se desea llegar.
Para BÜLLOW, no es la espada, sino la balanza de la justicia la que se
encuentra en la mano del juez. Es él quien considera y determina lo que
es el Derecho para el caso concreto. La esencia de la judicatura
descansa en las sentencias. (Campos Zamora, 2010)

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generales
 8.2. Realismo jurídico norteamericano
Para entender adecuadamente el derecho hay que tomar en consideración
no solamente las normas, sino también los intereses, los fines, valores sociales y
muchos otros elementos que componen la maquinaria del derecho,
instituciones procedimientos, tecnología, lenguaje, organización y por supuesto

El derecho es un medio especialmente idóneo para la trasformación social pero

lo que debe guiar la reforma social es la satisfacción de las demandas sociales,
esto es, de los deseos o intereses que la gente realmente tiene.

Según el juez Oliver Wendell Holmes (“figura más ilustre en la historia del
derecho norteamericano”.) la vida del Derecho no es la lógica, sino la
experiencia, y es precisamente el estudio de esa experiencia el que
conduce a la esencia del Derecho y su aplicación a los casos concretos.
Holmes expuso su opinión de que la única fuente de la ley, propiamente
hablando, era una decisión judicial ejecutada por el estado. (Campos
Zamora, 2010)

El Derecho americano es un Derecho casuístico cuya principal fuente no es la

ley escrita sino la jurisprudencia, lo que permite una mayor flexibilidad y
discrecionalidad judicial en la manipulación de los precedentes y elaboración
de doctrinas jurisprudenciales, para adaptarlos así, en su aplicación a casos
futuros, a las necesidades y valores de contextos sociales cambiantes.

8.3. Realismo jurídico escandinavo

Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con
contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente
observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Es decir, miran al derecho como el conjunto de normas jurídicas

verdaderamente vigentes y observadas por la sociedad; es decir si esa ley
escrita SE CUMPLE DE VERDAD.

Ross:

Derecho vigente es un sistema normativo referido a una comunidad

concreta (= orden nacional). No puede hablarse de norma jurídica
aisladamente, sino de un sistema institucional o “máquina jurídica”. Así, el
Derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta (directivas) que
son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente
obligatorias. (Ross, 1968)

No basta con las decisiones de los tribunales, sino que se precisa que las reglas
de conducta sean realmente vividas como obligatorias por los jueces (en
sentido amplio, referido a todas las personas con autoridad para aplicar las
normas). Es decir, los jueces asumen esas directivas movidas por un sentimiento
de deber y por un sentimiento de coacción.

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generales
 Bibliografía

Campos Zamora, F. (2010). Nociones fundamentales del realismo jurídico.

Revista de Ciencias Jurídicas, 191-219.

Mouchet, C., & Zorraquin Becu, R. (1996). Introducción al derecho. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.

Pacheco, M. (1976). Introducción al Estudio del Derecho. Chile: Editorial

Jurídicade.

Ramirez Sanchez, J. (1967). Introducción al estudio del derecho y nociones de

derecho civil. México: Textos Universitarios UNAM.

Ross, A. (1968). Directives and Norms. Milano: Comunità.

Soto Gamboa, M. (2003). Nociones Básicas de Derecho. San Jose de Costa Rica:
Editorial Universidad Estatal a Distancia (EUNED).

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Sousa Lenox, J. (1993). Introducción al Derecho Guía Didáctica. Panamá:

Editorial Universitaria Panamá.

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generales