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EL DELITO DE USURPACIN EN TODAS SUS MODALIDADES.

Por RAMIRO SALINAS SICCHA1.

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad


objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Modalidades de usurpacin. 3.1. El inciso primero del
artculo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C.P.
3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. 4. Tipicidad subjetiva.
5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9.
La usurpacin: delito instantneo o permanente. 10. Penalidad.
Subcaptulo 2: Usurpacin de aguas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Usurpacin
agravada: 1. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 2.1. Agravantes
por los medios empleados. 2.2. Agravantes por el nmero de agentes.
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.

TIPO PENAL

El delito de usurpacin tiene su antecedente legislativo en el artculo 257 del


Cdigo Penal de 1924. La autonoma de la figura delictiva encuentra su explicacin
en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la accin del o los
agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es tcnicamente inapropiado y
materialmente imposible hablar de sustraccin de un inmueble o tambin
jurdicamente no resulta apropiado hablar de usurpacin de bienes muebles. El
derecho penal ha creado la figura de la usurpacin que se configura cuando el agente
haciendo uso de la violencia, amenaza, actos ocultos, engao o abuso de confianza
despoja, destruye linderos o turba la posesin pacfica que tiene su vctima sobre un
bien inmueble.
En nuestra normativa jurdica, las conductas que en conjunto conforman el
hecho punible denominado usurpacin, aparece redactado en el artculo 202 del
Cdigo Penal, el mismo que fue modificado por el Artculo 1 de la Ley N 30076,
publicada el 19 agosto 2013. Aqu antes de continuar, debemos advertir que en las
1

Profesor de San Marcos, de la unidad de Post Grado de la USMP, de la AMAG y Juez Superior Titular de la
Corte de Lima.

ediciones anteriores del presente trabajo, considerbamos que para perfeccionarse el


delito de usurpacin era condicin indispensable que la vctima del delito este en
posesin o tenencia del inmueble objeto del delito. Si ello no se acreditaba el delito
no apareca. Asimismo, se sostena que la forma comisiva de violencia solo deba
estar dirigida sobre las personas y no sobre las cosas. No obstante, con la entrada en
vigencia de la Ley N 30076, cuyo contenido de la frmula legislativa de usurpacin
ha sido cambiado, tales planteamientos deben ser cambiados. An cuando podemos
tener nuestros reparos con los cambios legislativos producidos, al tratarse de una
obra de dogmtica penal, no queda otra alternativa que hacer hermenutica jurdica
de la ley vigente.
Precisado tal aspecto, se tiene que con la modificacin del Cdigo Penal
introducida por la Ley N 30076, el contenido del artculo 202 es el siguiente:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni


mayor de cinco aos:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza,
despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.
4. El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce
tanto sobre las personas como sobre los bienes.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las


dems figuras delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los
bienes con valoracin econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca
la posesin o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo
aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser
usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble.
Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana, encontramos que bien es
toda cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos:

beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos. En suma, se puede


concluir que bien indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las
personas.
Teniendo claro qu significa bien, ahora corresponder determinar qu se
entiende por bien inmueble. Todos hemos aprendido en el curso de Derechos
reales dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales
universidades del pas, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia, vase por ejemplo el contenido del artculo 886 del CC, en tanto que los
segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles, al respecto vase el
contenido del artculo 885 del Cdigo Civil.
En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con
valor patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a
otro; no son movibles. Pueden ser de naturaleza pblica o privada.
En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien
inmueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida, pues no utiliza como base para
conceptuar bien inmueble al elemento no transportabilidad o inamovilidad. As
por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C2. se indica que las naves y
aeronaves son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes
fcilmente transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies
Granda3, tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta,
tanto como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del
derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador
contina el citado autor ha sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada
tiene de extrao que las naves y aeronaves aunque son transportables par
excllence sean tratadas igual que los predios, porque son bienes que pueden ser
dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica, ya que, como pueden ser
registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un
deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasificacin efectuada
es buena.
As se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos
bienes que por su naturaleza o por accesin fsica, son considerados inmuebles; de tal
modo que ser inmueble, a los fines de la usurpacin, toda cosa que no sea susceptible
de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme y fija en un
determinado sitio4. Posicin diferente asume el juez supremo Javier Villa Stein5, al
2

4
5

Antes de ser derogado por la 6 disposicin final de la Ley N 28677 del 01 de marzo de 2006. Ley de la garanta
moviliaria.
Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en AVENDAO VALDEZ, 1988, p. 346.
PEA CABRERA, 1993, p. 326; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 373.
VILLA STEIN, 2001, p. 177.

sostener que se deben considerar bienes inmuebles, los que as seala el derecho civil
peruano.
2.1. Bien jurdico protegido
El inters fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificacin de los
comportamientos delictivos de usurpacin lo constituye el patrimonio de las personas,
ms especficamente el pacfico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido
como ausencia de perturbacin en el ejercicio de la posesin o de cualquier otro
derecho real sobre el mismo, en este ltimo caso, con la modificacin introducida por
la ley N 30076, implica que la vctima est o no en posesin del inmueble.
Antes de la modificatoria producida por la citada ley, la jurisprudencia
mayoritaria exiga que la victima ostente la posicin o la simple tenencia del bien
inmueble para producirse la usurpacin. Como ejemplo de tal posicin
jurisprudencial, tenemos los siguientes precedentes:

En el delito de usurpacin, el bien jurdico protegido es la posesin, mas no la


propiedad, la cual debe dilucidarse en la va correspondiente6.

El delito de usurpacin no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble


sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales
que se ejercen sobre l, requiriendo adems, de parte del sujeto activo una especial
intencin de despojar al sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de los
modos sealados en la descripcin tpica del artculo 202 del Cdigo Penal7.

Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado


haya ejercido posesin del bien y que al momento del evento haya sido despojado
por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engao o el abuso de
confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende
tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a
tenor de su propia versin de la agraviada ya glosada, adems se ha establecido
durante la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al
haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes
patrimoniales8. Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte
Superior de Huaraz, por resolucin del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes
trminos: que el tipo exige para su concrecin como medios para el despojo el
empleo de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, es as que est
acreditado que al mes de julio de mil novecientos noventa y seis, en que
supuestamente se verific la accin delictiva, Clotilde Castillo Dueas no
detentaba la posesin fsica o tenencia del bien inmueble submateria, por lo que

Ejecutoria Suprema del 24-08- 1989, Expediente N 534-98-Lima, en Anales Judiciales, Ao judicial 1989, T.
LXXVII, 1993, p. 162.
7
Ejecutoria Suprema del 28-01-1999, Expediente N 3536-98-Junn, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao
1, N 1, Trujillo, 1999, p. 361.
8
Sentencia de primera instancia del 01-09-1997 en el Expediente N 449-96.

no ha sido destinataria de los medios sealados por la ley, para ser excluida o
desplazada de posesin que no detentaba9.

Es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el


agraviado toda vez que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un
bien inmueble y el ejercicio de un derecho real10.

No obstante con la modificacin introducida desde agosto del ao 2013, la ley


ha cambiado y por tanto, haciendo dogmtica penal, la jurisprudencia tambin debe
cambiar en la interpretacin respectiva. Ahora sin duda alguna con la usurpacin se
protege el derecho de propiedad sin condicin alguna. Esto es, se protege as el
propietario est o no en posesin o tenencia del inmueble. De modo que el simple
derecho de propiedad aparece protegido con la tipificacin del delito de usurpacin.
Aquel que ingresa a un predio o inmueble pblico o privado comete delito de
usurpacin as aquel tenga la apariencia de abandonado.
Actualmente, sin duda alguna se tipifica como delito de usurpacin el siguiente
hecho: se le imputa a Ernesto Gamboa Dios, en su calidad de Gerente Municipal de la
Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar, la comisin de los delitos entre
otros Usurpacin, en agravio de Aurelia Acua Surez, toda vez que el da veintinueve
de abril del dos mil diez, siendo las ocho horas con treinta minutos, con apoyo de
efectivos de serenazgo y con presencia de la Notaria de la Provincial de Contralmirante
Villar, se constituy en el inmueble ubicado en la avenida Grau N 524- Zorritos,
ordenando el descerraje e ingresando para segn manifiesta recuperar un local
municipal abandonado, disponiendo que los bienes que se encontraban al interior del
inmueble sean guardados en la cochera municipal de la Municipalidad Provincial de
Contralmirante Villar, bienes de propiedad de la agraviada Aurelia Acua Surez,
quien era posesionaria del inmueble en mrito a un contrato de alquiler con la comuna
con una antigedad de doce aos aproximadamente11.

2.2. Sujeto activo


Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris
de usurpacin, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien
inmueble en el supuesto que haya entregado la posesin de su inmueble a un tercero
y despus haciendo uso de los medios tpicos de usurpacin despoja o perturba el
tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble o en todo caso, ingresa
clandestinamente al inmueble aprovechando la ausencia del poseedor.
2.3. Sujeto pasivo
9
10

Expediente N 497-97-Huaraz, ambas resoluciones en Serie de Jurisprudencia, N 1, p. 532 y 533.


Resolucin Superior del 21-12-1998-Lima, Expediente N 4860-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN

III 346.
11

Hecho real que sirvi de base a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, para dictar la casacin
vinculante N 259-2013- Tumbes, de fecha veintids de abril del dos mil catorce.

Vctima o sujeto pasivo de la accin delictiva en hermenutica jurdica puede


ser cualquier persona con la nica condicin que al momento de la ejecucin del
delito, est gozando de la posesin mediata o inmediata o tenencia del inmueble o
en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, independientemente
que este en efectiva posesin o tenencia del inmueble. Nada se opone que sujeto
pasivo pueda ser una persona jurdica.
3.

MODALIDADES DE USURPACIN

3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P.


Aqu se recogen dos conductas que se diferencian por los medios empleados
por el agente con la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el
total o parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el
agente puede hacer uso de la fuerza o violencia, esta debe estar dirigida a las cosas.
Caso contrario si la violencia se efecta contra las personas, no aparece estos
supuestos delictivos sino se configura el delito de usurpacin en sus modalidades
previstas en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.:
a.

Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intencin de


apropiarse, aduearse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus
linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es
adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye,
aniquila, demuele, rompe o derriba la marcacin o seal que sirve de lindero del
inmueble.
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que
tiene la posesin de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la
vctima. El agente colindante con la intencin de aduearse del inmueble vecino
destruye las seales que conforman el lindero o lmite del terreno.
Pea Cabrera12, citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra,
enseaba que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la
ley contradice esta afirmacin al consignar la frase el que..., denotando
generalidad; sin embargo, no es as, porque en el caso especfico, al referirse a
linderos, lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una u otra manera son
poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del
bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de
limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien favorecido, no
podr apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr
prolongar la posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin
de signos exteriores, sin el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de
daos.

12

PEA CABRERA, 1993, p. 349.

b.

Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la


firme intencin de apropiarse, aduearse o atribuirse el total o parte de un
inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las seales o
marcas que le sirven de lindero.
Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor
que tiene un inmueble colindante con el de la vctima.
El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter
material, cuya finalidad es servir de demarcacin permanente a los lmites de un
predio. Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, de material noble, alambrados,
mojones, estacas, rboles, etc. No interesa si estos objetos materiales estn ubicados
en forma continua o discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio13.
Como la accin del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero o lmite del
inmueble, hay quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el
lindero; sin embargo, la destruccin o alteracin del lindero solo es un medio para
atacar el verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.
En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destruccin o alteracin de
linderos debe acreditarse en forma especfica y concreta tales linderos, caso contrario,
si no hay instrumento idneo que origine su deslinde, o la particin o divisin o
individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al supuesto
agraviado, el delito de usurpacin no aparece, debiendo en su caso el que se considere
perjudicado, recurrir a la va extrapenal a ventilar su mejor derecho14.
3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C.P.
El inciso 2 del artculo 202 del Cdigo Penal regula como delito la accin de
despojar, no obstante por la misma construccin de la frmula legislativa se prev
varias conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente para
lograr su objetivo cual es, despojar a la vctima total o parcialmente de la posesin o
tenencia o del ejercicio de un derecho real de un bien inmueble.
Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a
otro del todo o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real, consideramos necesario explicar qu se entiende por despojo, posesin,
tenencia y ejercicio de un derecho real.
a.

Despojar

Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector de
la conducta punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente despoja,
13

ROY FREYRE, 1983, p. 317; PEA CABRERA, 1993, p. 348; NGELES et al., 1997, III, p. 1334; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 375.
14
En el mismo sentido, vase la Resolucin Superior del 22-01-1998, Expediente N 419-96-Huaraz, en Serie de
Jurisprudencia N 1, AMAG., 1999, p. 535.

quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del


sujeto pasivo.
Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento
en la idea de desposesin y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la
posesin, tenencia o ejercicio de un derecho real15; otro sector, vincula el concepto al
disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresin o privacin del goce al
titular de un bien inmueble16. Desde ambas conceptualizaciones, la posesin ilcita
resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que la realizacin del
despojo genera una situacin de afectacin del derecho de posesin o del ejercicio de
un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo17.
El despojo puede concretizarse en la realidad, ya sea que el autor o agente
invada el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del
legtimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legtimo poseedor
o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al
sujeto pasivo o parte de l. Al referirse el tipo penal a que el despojo puede ser de
una parte del inmueble, se entiende que habr usurpacin as se despoje a la vctima
unos cuantos centmetros de su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como
representante del Ministerio Pblico, hemos tenido oportunidad de ser testigo de
excepcin de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha
sido un borde de un camino o un canal de regado, es decir, unos pocos centmetros
de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios, es ms costoso el
proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.
Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin, no es la
propiedad, sino el despojo de la posesin en forma violenta o con la utilizacin del
engao o la astucia o el que altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la
posesin, presupuestos a que se refiere el artculo doscientos dos del Cdigo Penal
vigente18.
b.

Posesin

Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda
otra alternativa que recurrir al artculo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev que: la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms atributos
inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor
siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artculo 912 del C.C.).

15
16
17
18

ROY FREYRE, 1983, p. 314; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 376; NGELES et al., 1997, III, p. 1335.
PEA CABRERA, 1993, p. 335.
MAZUELOS COELLO, 1995, p. 121.
Resoluciones Superiores del 03-06-1999, Expediente N 98-264-Ica y del 23-08-1999, Expediente N 97-52-Ica.

En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera19 podemos concluir que la


posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de
propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estndole
restringido solo la facultad de disposicin que s la tiene el propietario aun cuando se
le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.
Aqu, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el ltimo
recurso (ltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes
jurdicos considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta
proteccin, sin embargo, no es indiscriminada, es decir, un mismo bien jurdico no
se protege contra todas las conductas o formas de lesin, sino que, el sistema
selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas,
tipificndolas como delito. Este es el caso de la posesin, la misma que no se protege
penalmente de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de
ellas. As, conforme al inciso 2 del artculo 202 del C.P. solo se protege la posesin
cuando la conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza,
engao o abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos tpicos, la
proteccin a la posesin debe buscarse en va distinta a la penal.
La posesin puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Ser inmediata
cuando el poseedor se encuentre en posesin directa del inmueble, en tanto que ser
mediata cuando el poseedor no est en directa posesin del inmueble, sino que lo
tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesin) u ocupando otro lugar,
constantemente realice actos de disposicin sobre aquel. Ambos tipos de posesin
pueden ser afectados por el delito de usurpacin.
El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998 da cuenta de un caso
real por el cual se lesion la posesin mediata de un inmueble: que en el caso de
autos, ha quedado debidamente acreditado que si bien la agraviada no domiciliaba en
el bien sub litis, s vena ejerciendo la posesin de dicho inmueble a travs de actos de
disposicin, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por
orden suya, constatadas en la inspeccin ocular realizada por el Juzgado... no
pudiendo alegar el encausado que desconoca este hecho, pues conforme es de verse del
escrito de peticin de garantas que efecta este ante la Prefectura de Lima, con
fecha..., el da en que decide tomar posesin del bien sub litis, esto es segn sus
propios trminos ..., encontr a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para
realizar construcciones; siendo as, est debidamente acreditado el proceder doloso del
encausado, quien pese a las negativas de aquella, quien llam a la polica y a
Serenazgo de la Molina das despus tom la posesin de dicho lote20.
c.

Tenencia

Para saber qu se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro sistema


jurdico, igual como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo 897 del
19
20

PEA CABRERA, 1993, p. 336.


Expediente N 3239-97 (5c)-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, III, p. 358.

Cdigo Civil donde se regula que: no es poseedor quien, encontrndose en


dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. Es decir, por la tenencia, una
persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad
sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce
tal condicin en otra persona.
Al interpretar el artculo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del
servidor de la posesin, la misma que es una situacin posesoria a la que sirve y con
la que se relaciona sin llegar a encarnarla. Su posicin jurdica no es la de un
poseedor inferior como ocurre con la frmula de la posesin mediata o inmediata,
sino la de un detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente
un extrao a la posesin. Como ensea Hernndez Gil, falta en el servidor un poder
decisorio que corresponde al poseedor21.
En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesin, pues tal como lo
establece taxativamente el artculo 912 del CC., no se le puede presumir como
propietario debido a que aquel reconoce el derecho de posesin o propiedad en otra
persona. All radica la principal diferencia entre posesin y tenencia para nuestro
sistema jurdico aun cuando en doctrina la polmica entre los seguidores de los
alemanes Savigni y Ihering es inagotable.
Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situacin que surge a consecuencia
de una relacin laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble
denominado comnmente guardin. Aqu el guardin, quien tiene la posesin
directa del inmueble es un simple tenedor, pues de acuerdo a la relacin laboral, este
reconoce a su contratante como propietario y poseedor mediato del inmueble. La
posesin queda por entero en el propietario que ostenta una posicin de autoridad
respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente.
d.

Ejercicio de un derecho real

El despojo puede producirse o materializarse cuando la vctima est en pleno


ejercicio, prctica o ejecucin de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o de
un contrato. Los derechos reales, aparte de la posesin, que pueden afectarse con el
delito de usurpacin por despojo, son la propiedad, el usufructo, uso, habitacin,
servidumbre, hipoteca, etc.
Todos los derechos reales podrn ser lesionados con el delito de usurpacin
independientemente que aquellos derechos estn o no unidos con el de posesin o
tenencia. Antes de la modificacin producida con la Ley N 30076, se explicaba que
era condicin sine qua non del delito que el sujeto pasivo est en pleno y efectivo
ejercicio o disfrute de algn derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe
a la vez estar en posesin inmediata o mediata del bien inmueble, caso contrario, si
se verifica que el propietario no estaba en posesin de su inmueble, sino que lo
tena por decir, en abandono, era jurdicamente hablando, imposible que se
21

Citado por AVENDAO VALDEZ, 1988, p. 127.

configure el delito de usurpacin. En tal caso, se recomendaba, el propietario deba


recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El derecho
penal nada tena que hacer ni decir en tales supuestos. Sin embargo, con la
modificacin producida con la Ley N 30076, tales argumentos ya no operan.
Actualmente, no es una exigencia sine qua non que la vctima est en posesin
mediata o inmediata del bien del cual puede ser, incluso, propietario. Ahora as el
inmueble este en abandono, y es prcticamente invadido, el propietario o el que se
considera su posesionario legtimo, podr denuncia a los invasores por usurpacin.
En tal contexto, se configurar el delito de usurpacin cuando un propietario
aprovechando que su inquilino se fue de viaje y dej sola la vivienda objeto de
arrendamiento, pretextando falta de pago de la merced conductiva ingresa de la
vivienda y cambia los seguros de las chaspas de la puerta de ingreso. Es ms, en este
supuesto, se presenta un concurso ideal entre el delito de usurpacin y delito
hacerse justicia por propia mano, situacin que se resolver recurriendo al artculo
48 del C.P. y al principio de aplicacin de la ley penal denominado absorcin.
Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de
las conductas punibles previstas en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.
e.

Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un


inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la


violencia o fuerza fsica, despoja al sujeto pasivo de la posesin o tenencia del total o
una parte de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,
est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima por
ejemplo para arrebatarle o despojarle su inmueble.
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima o sobre las
cosas segn lo previsto en el ltimo prrafo del modificado artculo 202 del Cdigo
Penal. El autor o agente recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con
ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la vctima, as como para destruir
objetos que dificultan el despojo. En otros trminos, uno de los medios para
consumar el despojo es la violencia o fuerza fsica que el agente despliega sobre las
personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la
ocupacin que aqul procura, pero tambin comprende la fuerza que despliega sobre
las bienes que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el mantenimiento de
su ocupacin exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras)22.
Nuestra Corte Suprema ha precisado que, incluso, antes de la modificatoria
producida en el 2013, la violencia que se aplicaba en el despojo de inmuebles muy
bien poda alcanzar a las cosas. De modo que en nuestro sistema jurdico actual
constituye doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: si lo que se busca
22

560.

CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, tomo I, Editorial ASTREA, 6 edicin, Buenos Aires, 1998, ps. 559-

criminalizar mediante la tipifi cacin del artculo 202 del Cdigo Penal, son conductas
violentas realizadas para despojar de la posesin al sujeto pasivo, el restringir el medio
comisivo a la persona fsica que posee el bien inmueble no armoniza con la finalidad de
la norma, pues permitira que aquel que destruye las puertas o seguros del acceso al
inmueble para despojar de la posesin del mismo quede fuera del alcance punitivo de la
norma penal, cae en el absurdo de no considerar como parte para el despojo de la
posesin a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc., bajo el
pretexto de que la violencia para despojar de la posesin solo puede ser ejercida contra
las personas. Por lo tanto, este Supremo Tribunal considera que debe entenderse que
an antes de la modificatoria legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso
2, del artculo 202 del Cdigo Penal, puede ser ejercida contra las personas como
contra los bienes integrantes del inmueble de modo que con ella se despoje de la
posesin del mismo23.
f.

Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un


inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de amenaza

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la


amenaza a intimidacin, logra despojar a la vctima de la posesin o tenencia total o
parcial de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la
vctima, cuya finalidad es intimidarla. No es necesario que la amenaza sea
invencible, sino meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia
psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto
pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro,
puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente puede constituirse en el dao de
algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su
honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de usurpacin, se tendr en cuenta el problema
de la causalidad entre la accin intimidante y el acto de despojo, la constitucin y las
circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es
necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la
capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o
sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia
de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto. El
juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse de que solo su aceptacin de salir del inmueble, evitara el dao
anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de
23

Cfr. Casacin vinculante N 259-2013- Tumbes, de fecha veintids de abril del dos mil catorce, Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema.

influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis tendr que


hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.
Aqu es necesario precisar que la amenaza en la usurpacin solo se producir
sobre las personas. Es imposible jurdicamente que exista amenaza sobre las cosas.
Esta imposibilidad jurdica existe, claro est, hasta que nuestro legislador decida lo
contrario. Recurdese que antes, la violencia en la usurpacin operaba solo sobre las
personas, hasta que el legislador taxativamente ha legislado que la violencia sobre las
cosas tambin constituye elemento objetivo de usurpacin.
g.

Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un


inmueble o el ejercicio de un derecho real por engao

Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio


del engao, logra despojar total o parcialmente, a la vctima de la posesin, tenencia
de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Se define al engao como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de
inducir a error a una o varias personas. El engao viene a ser el despliegue de actos
verbales o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble,
privando de esta manera de la posesin o tenencia al sujeto pasivo. El engao puede
no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el agente
para inducir a error a la vctima y despojarlo de todo o parte de su inmueble24.
h.

Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un


inmueble o el ejercicio de un derecho real abusando de la confianza

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza


otorgada por la vctima le despoja del total o parte de la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la
confianza que ha depositado la vctima en su persona. O mejor, el agente logra en
principio ganarse la confianza y buena fe de la vctima, para luego traicionarlo y
despojarlo de la posesin o tenencia de un inmueble. Roy Freyre25 ensea en forma
pedaggica que la vctima resulta, as, despojada de la posesin del inmueble por no
haber tomado las precauciones contra un malhechor que aparentaba merecer fe.
Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la resolucin
superior del 11 de mayo de 1998. Aqu se argumenta: que la forma como adquiri este
derecho real fue por la confianza que deposit en su persona la agraviada quien le
brind alojamiento en dicho inmueble mientras laboraba como albail y hasta que
pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal circunstancia es plenamente
reconocida por el acusado; que siendo as, el sentenciado ha procedido a trastornar el
ttulo por el cual le fue entregada la posesin del bien inmueble toda vez que lo posey
para efectuar reparaciones en l siendo que actualmente pretende erigirlo
24
25

PEA CABRERA, 1993, p. 340.


ROY FREYRE, 1983, p. 315.

ilegtimamente como un bien sujeto a garanta real en su favor, siendo irrelevante para
la configuracin del tipo y la reprochabilidad de su conducta los mviles que alega con
el nico afn de enervar su responsabilidad penal26.
Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso
contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente
jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Caman-Arequipa, el
30 de diciembre de 1998: Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se
atribuye a Ana Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a
Telmo Simen Cceres Falcn, el predio rstico Ninaspata, ubicado en el distrito de
San Jos de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en qu consiste dicho abuso
de confianza, privndose de contenido el objeto de instruccin misma, al ignorarse
qu conducta realiz la procesada (as, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado del
bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesin, no dejando ingresar al
poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado... entre ambos
no habra mediado ningn tipo de confianza, al punto que, no obstante ser esposos,
declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la procesada, de lo
cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor abundamiento,
siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos habran ocurrido sin
mediar ninguna de las modalidades de conducta que prev el Cdigo Penal para la
comisin de este ilcito, pues la procesada simplemente habra ingresado y cultivado
en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o amenazado a alguien, engaado
o abusado de la confianza de quien en ese momento se encontraba en posesin del
referido inmueble27.
3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P.
Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, cual es
realizar actos perturbatorios a la pacfica posesin que tiene el agraviado sobre el
inmueble. No obstante, dependiendo de la forma empleada por el agente para lograr
su objetivo de perturbar, turbar o alterar la pacfica posesin del inmueble por parte
de la vctima, puede materializarse hasta por dos modalidades. Perturbar la posesin
con el uso de violencia y perturbar con el uso de amenaza.
Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario determinar
el contenido real de lo que significa perturbacin de la posesin, as como
determinar y contestar una interrogante bsica: en este supuesto tambin la
violencia necesariamente tiene que ser sobre las personas o es posible que sea
tambin sobre las cosas?
a.

26
27

Se entiende por perturbacin de la posesin, todo acto ejecutivo material


realizado por el agente con la finalidad o intencin de alterar o turbar la
pacfica posesin que tiene la vctima sobre un bien inmueble. Aparece el delito
si se perturba el derecho real de posesin de un inmueble ms no la simple
Expediente N 16111-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999 p. 359.
Expediente N 13-14-98, en ARMAZA GALDS/ZAVALA TOYA, 1999, p. 271.

tenencia. En consecuencia, de verificarse en un caso concreto que la turbacin


es a la pacfica tenencia de un inmueble, no hay delito pues la conducta es
atpica para nuestro sistema penal.
Es lugar comn en la doctrina nacional considerar a la turbacin de posesin
como la realizacin de actos materiales que, sin despojar al poseedor,
interrumpen o alteran el pacfico uso y goce de la posesin de un inmueble. La
accin del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesin, pero sin
interesarle su despojo u ocupacin total o parcial del inmueble28. Este dato es
fundamental al momento de calificar una conducta como acto de perturbacin
de la posesin. El agente solo debe tener como finalidad ltima el solo molestar
o alterar la pacfica posesin que tiene el sujeto pasivo.
En cambio, si en un caso concreto el operador jurdico verifica que el agente por
medio de actos de turbacin pretende conseguir al final el despojo total o
parcial del inmueble, estaremos ante un caso de tentativa del delito de
usurpacin en la modalidad prevista en el inciso segundo del artculo 202 del
Cdigo Penal.
b.

En cuanto a la interrogante bsica de si el uso de la violencia necesariamente


tienen que ser sobre las personas o es posible que sea tambin sobre las cosas, la
respuesta no es pacfica en la doctrina. En efecto, se tiende a sostener que en
todos los supuestos de usurpacin regulados en el artculo 202 el uso de la
violencia tiene que ser sobre las personas y no sobre las cosas. Interpretacin
que no puede aceptarse debido a que en el supuesto previsto en el inciso 3 del
artculo 202, muy bien el agente haciendo uso de la violencia sobre las cosas
puede perturbar la pacfica posesin del inmueble. Aqu el agente haciendo uso
de violencia fractura, por ejemplo, el candado o chapa de seguridad de la puerta
de ingreso o haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la
pared del inmueble que ocupa la vctima, etc.

Si la violencia es dirigida solo y siempre sobre las personas, no ser posible que
el supuesto previsto y sancionado en el inciso 3 del artculo 202 se configure. En
efecto, en la realidad no encuentro un supuesto (ni siquiera hipottico) en el cual el
agente haciendo uso de la violencia sobre la persona de la vctima, le perturbe la
posesin de un inmueble. No es posible sostener que en un caso concreto, el agente
haciendo uso de la violencia, lesion la integridad fsica de la vctima con la finalidad
de perturbar la pacfica posesin del inmueble. Nadie puede alegar racionalmente
que alguien le ha agredido (adems que la agresin debe ser constante por
determinado periodo) para perturbar la pacfica posesin de su casa. Jurdicamente,
si una persona por medio de la violencia realiza agresiones fsicas en forma
constante a otra con la finalidad que sea, ser imputado cualquier otro delito menos
el de usurpacin en su modalidad de turbacin de posesin. Si ello se produce, el
28

ROY FREYRE, 1983, p. 319; PEA CABRERA, 1993, p. 352; NGELES et al., 1997, III, p. 1337; BRAMONT-ARIAS
377.

TORRES/GARCA CANTIZANO 1997, p.

operador jurdico calificar tal hecho como delito de coaccin, lesiones o faltas
contra la persona. Ello depender de la magnitud de la agresin.
En esta lnea camina la Corte Suprema. As, en la ejecutoria suprema del 29 de
mayo de 200729, la Sala Penal Permanente, resolviendo un recurso de queja
extraordinario, sostuvo que: se advierte la existencia de una presunta infraccin
constitucional del principio de legalidad penal referida a los supuestos de tipicidad del
inciso tres del artculo doscientos dos del Cdigo Penal por cuanto la violencia a que
se refiere el tipo penal segn jurisprudencia uniforme de este Supremo Tribunal no
siempre tiene que ser ejercida contra la persona, tambin puede ser sobre las cosas.
En ms, ante las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se venan dando, en
los estrados judiciales, al inciso tres del artculo 202 del Cdigo Penal, la Suprema
Corte ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: en este
orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipificacin del artculo
doscientos dos del Cdigo Penal son conductas violentas que turben la posesin, el
restringir el medio comisivo a la persona fsica que posee el bien inmueble no se
condecira con la finalidad de la norma pues permitira que aquel que destruye los
accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesin del mismo quede
fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar
como turbador de la posesin a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las
cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia que turba la posesin slo puede ser
ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que an antes de la
modificatoria por va legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del
artculo doscientos dos del Cdigo Penal puede ser ejercida tanto contra personas
como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesin
del mismo. Doctrina jurisprudencial con la cual estoy plenamente de acuerdo.
a.

Turbar la posesin de un inmueble haciendo uso de la violencia

La modalidad delictiva aparece cuando el agente, haciendo uso de la violencia o


fuerza fsica sobre las cosas que forman parte del inmueble de la vctima, le turban o
alteran la posesin pacfica. El agente solo busca limitar o restringir la pacfica
posesin del inmueble que goza el poseedor. No es posible uso de la violencia sobre
la vctima con la finalidad de perturbar la pacfica posesin de su inmueble. Como ya
hemos sealado, aparece este supuesto cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso
de la violencia, fractura el candado o chapa de seguridad de la puerta de ingreso, o
haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la pared del
inmueble que ocupa la vctima, o corta los cables de energa elctrica o corta los
caos de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc.
No obstante, con Pea Cabrera30 debemos dejar establecido que las simples
molestias al poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para

29
30

Queja N 60-2007-Arequipa.
PEA CABRERA, 1993, p. 352.

materializar el delito. Los actos perturbatorios deben ser de cierta magnitud y


constantes que pongan en real peligro o lesionen el bien jurdico protegido.
b.

Turbar la posesin de un inmueble utilizando la amenaza

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la


amenaza o intimidacin en contra de la vctima, perturba o altera la pacfica
posesin de su inmueble. Este supuesto solo se verifica cuando la amenaza va
dirigida a las personas, quienes por tener sentimientos pueden ser intimidadas
fcilmente, en cambio, las cosas de modo alguno pueden ser intimidadas. Se
verificar este supuesto cuando la vctima teniendo su jardn frente a su vivienda, el
agente que vive en la vivienda vecina le amenaza en forma constante que le soltar
sus perros bravos si hace actos de cultivo en el citado jardn. Aqu el agente restringe
o limita el uso del jardn por medio de amenaza.
En fin, las resoluciones superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998,
sirven para evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cundo estamos
ante estos supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta: que, tal como se seala
en el inciso tercero del artculo doscientos dos del Cdigo Penal, para la configuracin
del delito de usurpacin en su modalidad de turbacin de la posesin, se exige que el
agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una limitacin
de la pacfica posesin de un inmueble, siendo los medios para realizar la turbacin la
violencia o amenaza31.
3.4. Inciso cuarto del artculo 202 del Cdigo Penal.
La Ley N 30076, ha modificado el contenido del artculo 202 del Cdigo Penal y ha
introducido el inciso cuarto, donde se regula como delito de usurpacin hasta dos
supuestos fcticos. Estos tienen en comn que la vctima o sujeto pasivo de la
conducta no se encuentre en posesin o tenencia del inmueble. Se entiende que el la
vctima se encuentra en posesin mediata o inmediata del inmueble no podr
perfeccionarse estas modalidades delictivas. Se regula dos modalidades claramente
diferenciables:
a.
Ingresa ilegtimamente a un inmueble, mediante actos ocultos, en
ausencia del poseedor.- Este supuesto delictivo se perfecciona cuando el sujeto
pasivo del acto ilcito no se encuentra en posesin mediata o inmediata del
inmueble. Aquel se encuentra ausente del predio. Circunstancias propicia que
aprovecha el o los agentes para ingresar al predio sin tener derecho alguno y
quedarse en l. Para ello se hace uso de actos ocultos o clandestinos. Se dan casos en
la realidad que de un momento a otro el o los agentes se posesionan del inmueble.
Con esta frmula legislativa se busca sancionar penalmente a los que actan
en situacin de clandestinidad, esto es, sancionar a quienes ingresan en forma
31

368.

Expedientes Ns. 2940-98-Lima y 3733-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999 p. 370 y

ilegtima y clandestina a un predio ajeno con intenciones de quedarse y aduearse.


Clandestino es aquello que se hace a escondida del propietario o poseedor del
inmueble, aprovechndose de las circunstancias que este no est presente en el
predio. Consideramos que la finalidad de la introduccin de esta modalidad al
catlogo penal, lo constituye el hecho de enfrentar el problema de las invasiones,
pues estas se caracterizan bsicamente por el ingreso clandestino a una propiedad
ajena.
El verbo rector del supuesto delictivo es el ingresar, que consiste en
introducirse a un lugar o pasar de afuera hacia adentro de un lugar determinado. Es
claro que el ingreso clandestino no requiere otra modalidad comisiva como lo es la
violencia, amenaza o fraude, simplemente se sanciona el aprovechamiento que hace
el agente de la situacin de ventaja en que se encuentra al momento de ingresar y
tomarse un predio para s, perjudicando de ese modo el derecho real del verdadero y
legtimo propietario o poseedor que en ese momento no se encuentra presente en el
predio32.
b. Ingresar ilegtimamente a un inmueble, con precauciones para asegurarse
el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.- Con esta frmula
legislativa se busca sancionar penalmente a quienes ingresan en forma ilegtima y
clandestina a un predio ajeno con intenciones de quedarse y aduearse. Clandestino
es aquello que se hace a escondida del propietario o poseedor del inmueble,
asegurndose que quien tenga derecho a oponerse, desconozca de dicho ingreso al
predio. Muchas veces, las usurpaciones se producen de manera sistemtica al punto
que el propietario o poseedor o sus representantes toman conocimiento das despus
cuando el inmueble est totalmente invadido.
No est dems indicar el delito de usurpacin se configura as los propietarios
o legtimos poseesores recuperen el inmueble de acuerdo a los parmetros
establecidos en el artculo 920 del Cdigo Civil. En el efecto el citado numeral del
Cdigo Civil modificado por el artculo 67 de la Ley 3023033, prescribe como defensa
posesoria extrajudicial lo siguiente:
El poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra l o el bien y recobrarlo, si fuere desposedo. La accin se realiza
dentro de los quince (15) das siguientes a que tome conocimiento de la desposesin.
En cualquier caso, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o esta se encuentre en
dicho proceso, puede invocar tambin la defensa sealada en el prrafo anterior en
caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningn caso

32

Cfr. El delito de usurpacin. Acciones para contrarrestar las invasiones, Anglas Lostaunau, Carlos, en Rev.
Jurdica, Suplemento de anlisis legal, El Peruano, 03-02-2015.
33
Ley que establece medidas tributarias, simplificacin de procedimientos y permisos para la promocin y
dinamizacin de la inversin en el pas.

procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como


propietario por lo menos diez (10) aos.
La Polica Nacional del Per as como las Municipalidades respectivas, en el
marco de sus competencias previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades, deben
prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del
presente artculo, bajo responsabilidad.
En ningn caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripcin, regulada en el artculo 950 de este
Cdigo.
De modo que se tiene hasta 15 das luego de conocida la usurpacin, para que
el propietario o poseedor legtimo desaloje su inmueble con el apoyo de los efectivos
de la Polica Nacional y las Municipalidades. La ley es clara, los 15 das corren desde
la fecha en que el propietario o poseedor afectado con los actos delictivos, toma real
conocimiento del hecho ocurrido en su perjuicio. Los 15 das no corren desde que
ocurri la invasin sino desde que el afectado toma conocimiento de tal hecho.
4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos
que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de
usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o
imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruyen los linderos del inmueble
colindante y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el
delito de usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se verificar si los daos
ocasionados al lindero sobrepasan en su valor econmico las cuatro remuneraciones
mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir a su autor el delito de daos.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 202 del C.P., el agente acta
con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la
intencin de apoderarse de todo o parte de aquel. En este supuesto, aparte del dolo,
debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse,
esto es, la intencin de adjudicarse o aduearse total o parcialmente del inmueble
vecino. Si tal intencin no se evidencia en el actuar del agente, la conducta tpica de
usurpacin en la modalidad de alteracin o destruccin de linderos no aparece.
En el segundo supuesto, el agente acta con conciencia y voluntad de hacer
uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza para lograr el despojo de
su inmueble a la vctima. En cambio, en el supuesto de perturbacin, el agente
acta con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o amenaza que
perturben la pacfica posesin que el sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre
y cuando no haya intencin de lograr el despojo del inmueble. Si se verifica que la
real intencin del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se qued en
actos perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpacin en su

modalidad de despojo. Y en el ltimo supuesto el agente acta conociendo


perfectamente que lo hace con actos ocultos o clandestinos.
En suma, si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpacin se
cumple con la materializacin del despojo o perturbacin de la posesin, tambin lo es
que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la
conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesin; en tal sentido, para consumar
el delito de usurpacin, es preciso que la ocupacin en sentido estricto sea material y
efectiva, y que desde el primer momento se realice con el propsito de mantenerse en el
inmueble usurpado, con el goce de los beneficios del poseedor, siendo irrelevante el
lapso que dure tal situacin de ofensa al bien jurdico34.
5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren


todos los elementos objetivos y subjetivos exigibles, corresponder al operador
jurdico verificar si concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva aquella
conducta o en su caso, descartar tal posibilidad.
En un hecho tpico de usurpacin en su modalidad de despojo, puede concurrir
la causa de justificacin denominada obrar en el ejercicio legtimo de un derecho,
prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. En efecto, si determinada
persona haciendo uso de la amenaza, engao, abuso de confianza o por medio de
actos ocultos recobra su inmueble que le ha sido desposedo, habr actuado en el
ejercicio legtimo de un derecho que le otorga el artculo 920 del Cdigo Civil
modificado por el artculo 67 de la Ley N 30230. En tal supuesto habr tipicidad
pero no ser una conducta antijurdica.
Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del
sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artculo 20 del C.P.: Si se ha acreditado que
el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacfica y
con el consentimiento de la agraviada, no concurren los elementos del delito de
usurpacin35. En igual sentido, puede concurrir la causa de justificacin prevista en
el inciso 9 del artculo 20 del C.P., esto es, obrar por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en ejercicio de sus funciones. Al advertirse que los hechos se
produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional competente, que
estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente judicial con apoyo de
la fuerza pblica, los mismos no tienen la calidad de antijurdicos al estar amparados
en resolucin judicial36.

34

Ejecutoria Suprema del 17-09-1996, Expediente N 2584-96-B-Lima, en Normas Legales, T. 255, agosto, 1997,

p. A-25.
35

Resolucin Superior del 19-06-1998, Expediente N 1415-98-Lima, ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, p.

354.
36

Resolucin Superior del 20-10-1998, Expediente N 628-98B-Lima, en ROJAS VARGAS, 2000, p. 312.

6.

CULPABILIDAD

Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es,


que el sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por
error desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sera el caso que el
agente alterara los linderos del predio vecino en la creencia errnea que su
propiedad le alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo, propietario,
haciendo uso del engao despojara del inmueble a su arrendatario en la creencia
errnea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de su
inmueble ante la negativa de retirarse de aquel.
7.

TENTATIVA

Las conductas tpicas previstas en los incisos primero, segundo y cuarto del
artculo 202 del C.P., es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr
tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de despojar del
inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos
perturbatorios de la posesin, no logrando an el despojo por intervencin de la
autoridad competente o, cuando el agente con la intencin de apropiarse de parte de
un predio vecino comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por
intervencin oportuna de la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el
lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la resolucin
superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que: se imputa a los
encausados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil
novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido desalojar a los
agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble..., causando daos materiales
en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados durante la
constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao, conforme se
detalla a fojas..., evidencian que dichos actos de violencia tuvieron como finalidad
despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado objetivo perseguido,
lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no nos encontramos antes
el delito consumado, sino frente a actos que indican el comienzo en la ejecucin del
mismo37.
En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite
la tentativa.
8.

CONSUMACIN

El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.P. se consuma
con la total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se
pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que
el agente realmente logre apropiarse o aduearse de todo o parte de un inmueble.
37

Expediente N 4967-99 en ROJAS VARGAS, 2002, p. 639.

Basta que se acredite que el agente destruy o alter los linderos con la firme
intencin de hacerse dueo del predio vecino.
El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los linderos
del predio, sin necesidad de que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por
el agente38.
Los supuestos delictivos, previstos en el inciso segundo del artculo 202, se
consuman o perfeccionan en el momento en que se logra el real despojo total o
parcial de la posesin, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al
sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario
del inmueble. Si no hay posesin o simple tenencia sobre el inmueble, no habr
despojo con connotacin del delito de usurpacin.
El delito de usurpacin en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor
arrebata la posesin de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin
medios violentos, amenazas, engao o abuso de confianza, debiendo ser ellos
suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo39.
En caso que haya despojo, por ejemplo, del derecho de propiedad sin que el
propietario haya estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el
delito en hermenutica jurdica no aparece. Presentndose en tal supuesto un
conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un
hecho concreto y real por resolucin superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual
se afirma: que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la
constatacin efectuada por efectivos policiales de la Delegacin Policial, dicho
inmueble se encontraba completamente vaco, el da doce de febrero de mil novecientos
noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin preventiva de la agraviada,
obrante a fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, este se
encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo desocupado;...
Que, por consiguiente, no se ha acreditado fehacientemente que los acusados hayan
utilizado violencia o amenaza para obtener la posesin del inmueble materia de litis,
asimismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno40.
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del C.P. se consuman en
el mismo momento en que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacfica
posesin que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posicin expone
ngeles Gonzles y otros41 cuando concluye que el delito se consuma con la

38

ROY FREYRE, 1983, III, p. 318. En parecido sentido BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 375; NGELES et
al., 1997, III, p. 1334 y VILLA STEIN, 2001, p. 180.
39
Resolucin Superior del 17 de junio de 1998, Expediente N 5001-97-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA
HUAMN, 1999, p. 356.
40
Expediente N 4929-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999 p. 351.
41
NGELES et al., 1997, III, p. 1337.

realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o amenaza, restringiendo o


limitando, de este modo, la pacfica posesin.
En tanto que se perfecciona o consuma el supuesto introducido por la Ley N
3076, cuando el agente o sujeto activo del delito logra ingresar realmente al
inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para
asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. De modo que
si pese a realizar todas las acciones para ingresar al inmueble, este ingreso no se
produce, el hecho se quedara en tentativa.

9.

LA USURPACIN: DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE

Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumacin de los delitos de


resultado, se distinguen entre permanentes e instantneos. Es decir, existen delitos
de consumacin inmediata o instantnea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa)
y otros de consumacin permanente (por ejemplo, el secuestro, omisin de
asistencia familiar, pertenecer a asociacin ilcita para delinquir, etc.).
Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realizacin total del
delito; en cambio, los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse el
momento consumativo. En este ltimo, se mantiene en el tiempo la situacin
antijurdica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realizacin permanente
del injusto42.
Teniendo en cuenta que por el delito de usurpacin el agente se mantiene en
posesin ilcita de un inmueble, creando una afectacin a la lcita posesin que tena
el sujeto pasivo antes del despojo, afectacin que se mantiene en el tiempo, ha dado
origen a que en doctrina por largo tiempo se haya discutido vivamente y en forma
nada pacfica, si el delito de usurpacin es de naturaleza permanente o instantnea.
Tal discusin origin jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha
contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el comn de los
ciudadanos. Pues segn se considere a la usurpacin como delito permanente o
instantneo tendr efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad
respecto de la participacin, concurso de delitos, actualidad de las causas de
justificacin y sobre todo, en los plazos de prescripcin.
En efecto, en cuanto a los trminos de la prescripcin tenemos que si se
considera delito permanente, el tiempo de la prescripcin de la accin penal recin
comenzar a operar desde el momento que el agente devuelva la posesin del
inmueble a la vctima, pues con tal acto cesa la permanencia (inciso 4 del artculo 82
del C.P.). En tanto que si se considera delito instantneo, el plazo de prescripcin
comienza a operar desde el momento que se logra el despojo de la posesin, pues
con ello se consuma el delito (inciso 2 del numeral 82 del C.P.). En consecuencia, si
para un sector de operadores jurdicos constituye delito permanente y para otro,
42

MAZUELOS COELLO, 1995, p. 119.

constituye delito instantneo, sin duda, se emitirn resoluciones judiciales


contradictorias en casos parecidos que el sentido comn aconseja debieran tener
tambin resoluciones judiciales parecidas.
En la doctrina peruana, Pea Cabrera 43, basndose en las ideas del espaol
Quintero Olivares, sostena que la usurpacin como todo delito permanente
supone la produccin de una ofensa al bien jurdico que se mantiene en el tiempo
generando una especie de estado antijurdico hasta tanto el sujeto activo decida
su cesacin o se vea compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el
tiempo mientras dure la situacin de ofensa al bien jurdico. Igual posicin tenan
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano en su manual de la edicin de 199444. No
obstante, en la edicin de 1997 su posicin es diferente.
En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el
pensamiento del argentino Sebastin Soler, considera que se trata de un delito
instantneo, pues el estado de desposesin creado por la realizacin del delito no
puede ser imputado como consumacin, sino como un efecto de este. En otros
trminos, ahora Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano45 ensean que se trata de
un delito instantneo en la medida en que la accin de despojo representa ya por s
misma la lesin del bien jurdico, mientras que la posible posesin posterior del bien
que mantenga el sujeto activo constituir un simple acto de agotamiento del delito.
Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico,
toda vez que en la redaccin del inciso 2 del artculo 202 del C.P. el legislador
nacional ha puesto nfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos
de la consumacin que la desposesin se mantenga en el tiempo. Desde esta
perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpacin se realiza con el
despojo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. Esta
realizacin trae como consecuencia la situacin de desposesin del inmueble para el
titular del derecho. La posesin ilcita del nuevo ocupante no es comprendida como
despojo, sino como una nueva relacin de disfrute del inmueble posedo.
Objetivamente el despojo se materializa en un solo momento mediante los actos
tpicos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza; es decir, el despojo se da
en un instante no es de realizacin permanente; lo que s se produce es una situacin
de desposesin que se mantiene en el tiempo; se crea un estado distinto al anterior
al despojo. En suma, el despojo en s mismo se produce en un solo momento, no se
mantiene en el tiempo46.
Esta posicin ha calado en la jurisprudencia nacional, al punto que la Suprema
Corte en Sala Plena, ha emitido la siguiente jurisprudencia vinculante u obligatoria:
El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para
su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real.
43
44
45
46

PEA CABRERA, 1993, pp. 329 y 345.


BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 283.
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 377.
Vid. MAZUELOS COELLO, 1995, p. 123.

La ponencia que sustent la aprobacin de la citada jurisprudencia normativa


correspondi al seor juez supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien sostuvo que los
delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo
el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro
previsto en el artculo ciento cincuenta y dos del Cdigo Penal en el que se mantiene
en el tiempo la situacin antijurdica (privacin de la libertad), creada por el
agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania, Jescheck, y en Espaa Mir
Puig, la caracterstica fundamental del delito permanente y que permite
diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el
tiempo, pero que no se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del
estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin punible depende de la
voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo,
por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin
antijurdica. Situacin que no se presenta en la usurpacin que se consuma
inmediatamente de producido el despojo47. Sin duda, esta jurisprudencia normativa
tiene su antecedente ms cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccional
realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de Ica, en el cual 50 Jueces Superiores
integrantes de Salas Especializadas en lo Penal con la presencia de algunos Jueces
Supremos, acordaron por mayora menos nueve votos, que el delito de usurpacin
debe ser reputado instantneo de efectos permanentes48.
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como
nos dan cuenta las siguientes ejecutorias supremas:

Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin


instantnea49.

Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester


recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el Cdigo
Penal abrogado como en el vigente, observndose que su caracterstica esencial es
el despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble; que siendo as es fcil
colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la
ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo50.

El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo


que el trmino de prescripcin de la accin penal se computa a partir de la fecha
de la comisin del ilcito penal51.

47

Semanario Judicial Vistos, Lima, 29-12-1999, p. 8. Respecto de este precedente debemos indicar que no tiene
el mismo carcter vinculante al que s lo tienen los precedentes jurisprudenciales que luego se han dictado, toda vez que
no tenemos noticias que haya sido publicado en El Peruano o en la pgina web del Poder Judicial. Sin embargo, sirve de
parmetro de interpretacin.
48
Vid. Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998, 1999, p. 137.
49
Ejecutoria Suprema del 06-07-1992, Expediente N 435-91-B-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 457.
50
Ejecutoria Suprema del 25-09-1992, comentada por MAZUELOS COELLO, 1995, p. 117.
51
Ejecutoria Suprema del 19-07-1994, Expediente N 696-93-B-Arequipa, en ROJJASI PELLA, 1997, p. 186.

El delito de usurpacin es de comisin instantnea, el mismo que se materializa


en el momento de la posesin52.

En suma, para nuestro sistema jurdico, y sobre todo para efectos


jurisprudenciales, el delito de usurpacin es de comisin instantnea. El precedente
antes indicado as lo tiene establecido.

Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
1.

TIPO PENAL

Las figuras delictivas a las que en conjunto se denomina usurpacin de aguas


tienen su antecedente legislativo en el numeral 258 del cdigo derogado;
actualmente aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:
El que, con el fin de obtener para s o para otro un provecho ilcito con
perjuicio de tercero, desva el curso de las aguas pblicas o privadas,
impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la
debida, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de


tres verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir
que el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o sujeto activo con
la intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero desva,
aparta o separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio del sujeto
pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente
o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para s
o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas pblicas o privadas
corran por su cauce natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo
un perjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser corriente o fluida de manera que
52

Ejecutoria Suprema del 21-11-1995, Expediente N 3847-95-Lambayeque, en ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS,


2001, p. 348.

el agente haciendo uso de los medios necesarios para detenerla, represando por
ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o para un
tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o privadas, en una cantidad mayor de la
debida, causando de esa forma un perjuicio al sujeto pasivo. No les falta razn a
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano53, al ensear que presupuesto de esta
hiptesis delictiva es que el sujeto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una
determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente
que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal no hace mencin de algn medio comisivo que pueda utilizar el
sujeto activo para perfeccionar el delito. El medio que se utilice o emplee puede ser
cualquiera. El agente puede hacer uso de la violencia, la amenaza, el abuso de
confianza o simplemente actuar sin hacer uso de algn tipo de medio de comisin.
Por otro lado, el objeto material del delito son las aguas pblicas o de uso
pblico y las aguas privadas o cuyo derecho de uso pertenece a un particular. Es
importante dejar establecido que para el sistema jurdico nacional, el agua es un bien
inmueble. En forma concreta y taxativa, el inciso 2 del artculo 885 del Cdigo Civil
prescribe que el mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las
aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles. De ah que se hable de usurpacin de
aguas.
Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamientos antes
descritos, lo constituye el hecho de que el agente debe actuar con la intencin u
objetivo de obtener un provecho patrimonial indebido o ilcito para sus propios
intereses o en inters de un tercero con el cual lgicamente se encuentra
estrechamente vinculado o en su caso, debe tener algn tipo de trato. No es
necesario que el agente logre su objetivo patrimonial, basta que lo haya intentado
para perfeccionarse cualquiera de las conductas analizadas.
Tambin elemento objetivo de las conductas punibles de usurpacin de agua lo
constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el comportamiento del
agente. Se entiende que el perjuicio debe ser estimable econmicamente. Por la
forma de redaccin del tipo penal, se concluye que se trata de conductas de mera
actividad por lo que no es necesario que se llegue a causar realmente o de modo
efectivo el perjuicio al agraviado, basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en
una cantidad mayor a la debida por parte del agente tenga aquella finalidad.
Asimismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilcita o
indebida; es decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le faculte o le
facilite desviar, impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la prevista o
establecida.
53

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 380.

2.1. Bien jurdico protegido


El tipo penal 203 del Cdigo Penal pretende proteger o tutelar el bien jurdico
denominado patrimonio de las personas, ms especficamente el valor patrimonial
que tienen para las personas las aguas ya sean pblicas o privadas.
2.2. Sujeto activo
Autor, agente o sujeto activo de los comportamientos delictivos analizados
puede ser cualquier persona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condicin
especial en el agente.
2.3. Sujeto pasivo
El perjudicado con la accin del agente tambin puede ser cualquier persona,
pudiendo ser natural o jurdica. Aqu debe precisarse que si el objeto del delito son
las aguas privadas, el sujeto pasivo ser una persona natural o jurdica particular; en
cambio, si el objeto de la conducta punible son las aguas pblicas los agraviados
sern el Estado y los particulares perjudicados.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y voluntad de realizar las
acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con
la finalidad de causar perjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte del
dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el
animus lucrandi, esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin de
procurarse un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de lucro
no aparece en la conducta del agente, el delito no se configura.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificacin


que haga permisiva o lcito el comportamiento del sujeto activo. Es posible por
ejemplo, que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del
agua.
5.

CULPABILIDAD

En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su


conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga
una falsa representacin de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor
acte en la creencia errnea que es lcito su comportamiento.

Por ejemplo, el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la
debida, en la creencia errnea de que le corresponde, o en la creencia errada de que
tiene derecho a usar el agua en tal volumen.
6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

De la construccin del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos


delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento en que el
agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido
normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la
intencin de perjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar
perjuicio a la vctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o gua al sujeto
activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un
delito consumado 54.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa.
Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el instante en que
realiza trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a
sus predios y de esa forma obtener provecho econmico indebido.
En esa lnea de hermenutica jurdica, no compartimos criterio con BramontArias Torres y Garca Cantizano55 cuando sostienen que el delito se consuma con el
perjuicio causado, bien por el desvo del curso de las aguas, al impedir que corran por
su cauce, o con la utilizacin de las aguas en una cantidad mayor a la debida. En esta
lgica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa tendr lugar
en tanto no se produzca el perjuicio; interpretacin insostenible en nuestro sistema
jurdico.

Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1.

TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de usurpacin, aparecen redactadas en el


tipo penal 204 del citado corpus iuris penale, frmula legislativa que fue modificada
por el Artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 agosto 2013. Finalmente, se volvi

54
55

306.

En igual sentido: PEA CABRERA, 1993, p. 359 y NGELES et al., 1997, III, p. 1345.
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 381. Reproduce este planteamiento PAREDES INFANZN, 1999, p.

a modificar por la Ley N 3032756 del 2 de mayo de 2015. De ah que a la fecha el texto
es el siguiente:
La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, segn corresponda, cuando la usurpacin se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o
sustancia peligrosos.
2. Con la intervencin de dos o ms personas.
3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o
sobre bienes destinados a servicios pblicos o inmuebles que integran el
patrimonio cultural de la Nacin declarados por la entidad competente.
5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin.
6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos u
otros materiales.
7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.
8. Sobre derechos de va o localizacin de rea otorgados para
proyectos de inversin.
Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite,
fomente, dirija, provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de
inmuebles de propiedad pblica o privada."

2.

HERMENUTICA JURDICA

En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias


agravantes. Es una novedad del Cdigo de 1991.
Las agravantes tienen su fundamento lgico en la mayor peligrosidad que
significa para la vctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar
la usurpacin, pues la mayor de las veces aparte del bien jurdico patrimonio, atacan
o lesionan otros bienes jurdicos fundamentales para la pacfica convivencia en
sociedad.
Las agravantes se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nmero de
autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.
56

Ley de Promocin de las inversiones para el crecimiento econmico y el desarrollo sostenible.

2.1. Agravantes por los medios empleados


El inciso primero del artculo 204 del C.P. prev que el agente ser merecedor
de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice arma de fuego,
explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.
Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de
fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de
perpetrar la usurpacin del inmueble de la vctima. Arma es todo instrumento fsico
que cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En
tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante el arma de fuego
(revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo,
verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y arma contundente (martillos, combas,
piedras, madera, fierro, etc.).
La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la vctima al momento de
cometer la usurpacin, configura la agravante. Si en un caso concreto, se verifica que
el autor portaba el arma, pero nunca lo vio su vctima, la usurpacin ocurrida no se
encuadrar en la agravante. Para efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho
concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo
se port a vista del sujeto pasivo, pues al final, en ambos supuestos, el agente
demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no opone
resistencia a la accin del agente. Tal disquisicin solo ser importante para el
juzgador al momento de graduar la pena que impondr al agente al final del proceso.
La ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real
calificado como usurpacin agravada: Los hechos consistentes en ingresar al
domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo
especies, para luego colocar un candado a la puerta; as como ingresar al domicilio de
los agraviados portando piedras, palos, cuchillo y armas de fuego, ocasionando daos
materiales, constituyen los delitos de usurpacin agravada...57.
2.2. Agravantes por el nmero de agentes
El inciso 2 del artculo 204 del C.P. en anlisis dispone que la conducta es
objeto de mayor reprochabilidad y, por tanto, el agente es merecedor de mayor
sancin penal cuando en la conducta de usurpacin actan dos o ms personas. Se
entiende que deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al
momento de la usurpacin tengan el dominio del hecho.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos
que se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompaados con la finalidad
de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes
merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la vctima
sobre sus inmuebles; en tales presupuestos, radica el fundamento poltico criminal
de la agravante.
57

Expediente N 2083-97-Hunuco-Pasco, en ROJAS VARGAS, 1999, I, p. 462.

En la doctrina peruana, siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de


considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en esta
agravante. En efecto, aqu existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los
partcipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirmaba Pea
Cabrera58, es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se realice por
dos o ms personas en calidad de partcipes59.
En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece la
agravante cuando las dos o ms personas que participan en la usurpacin lo hacen
en calidad de coautores. Es decir, cuando todos teniendo el dominio del hecho o las
riendas del acontecer, aportan en su comisin segn el rol que le corresponde para
llevar a buen trmino su empresa criminal.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpacin. No antes ni despus, y ello
solo puede suceder cuando estamos ante la coautora.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del derecho penal peruano, la usurpacin con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser efectuada por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema
de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms
peligroso, implica castigar al cmplice por ser tal y adems por coautor, lo que
significa hacer una doble incriminacin por un mismo hecho.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el delito.
Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos.
2.3.

Agravantes por la calidad del inmueble:

Los incisos 3, 4 y 8 del artculo 204 del Cdigo Penal recogen las agravantes
que se configuran cuando el inmueble objeto del delito est reservado para fines
habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado60, los mismos que de
acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son inalienables e imprescriptibles,
o se trata de inmuebles ya sean pblicos o privados destinados a servicios pblicos
como, por ejemplo, para funcionar el programa del vaso de leche del sector o son
inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, los mismos que
segn interpretacin del numeral 89 de la Constitucin su propiedad es
imprescriptible, salvo que estn abandonadas, caso en el cual pasan al Estado. De
igual modo, segn la modificacin introducida por la Ley N 30076, tambin se
58

PEA CABRERA, 1993, p. 363.


Igual argumento NGELES et al., 1997, III, p. 1347 y PAREDES INFANZN, 1999, p. 308.
60
De acuerdo a la Ley N 29151,la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) tiene a su cargo la
administracin y supervisin de los bienes del Estado, buscando lograr el menor aprovechamiento y uso de los mismos,
debiendo adoptar las acciones necesarias para su defensa administrativa y judicial.
59

produce la agravante cuando el inmueble integra el patrimonio cultural de la Nacin


declarados por la entidad competente. La precisin ltima era innecesaria, pues
todos sabemos que todos los inmuebles declarados patrimonio cultural de la nacin
son bienes pblicos. Para saber cules son esos bienes as declarados no queda otra
alternativa que recurrir a la Ley y reglamento del Instituto Nacional de Cultura.
De manera parecida, el inciso 8 introducido por la Ley 30327, se prev que se
configura la usurpacin agravada cuando los actos de usurpacin se realizan sobre
los derechos de va o localizacin de rea otorgados para proyectos de inversin.
Estos proyectos de inversin pueden ser mineros, agrcolas o de cualquier otro tipo.
2.4. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin
La agravante aparece cuando a consecuencia de los actos de usurpacin se produce
afectacin a la libre circulacin vehicular o peatonal en las vas de comunicacin.
Aparece la agravante cuando a consecuencia de la usurpacin de un terreno agrcola
pone piedras o maderas en la carretera que pasa por el lugar a fin de no dejar
acercarse a otras personas o con la finalidad de evitar ser desalojados.
2.5. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o anuncios,
demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos u otros
materiales.
Esta agravante aparece cuando se trata de grandes invasiones de terrenos
pblicos o privados. Actos delictivos en los cuales los agentes llegan y colocan hitos
demarcatorios; otros colocan cercos perimtricos, en tanto que otros colocan cercos
vivos, esto es, cercos formados por una hilera de plantas rsticas y de crecimiento
constante, los cercos vivos tienen muchas ventajas respecto de una pared slida: se
integran al paisaje, son reguladores bioclimticos, atenan los sonidos y el
polvo, y dan un aporte esttico colaborando con flores, hojas y frutos de
diversas tonalidades; otros colocan paneles y anuncios publicitarios de venta de
lotes. La agravante tambin se da cuando el agente coloca grandes paneles y
anuncios publicitarios de cualquier negocio; y por ello lgicamente cobra el dueo
de la empresa cuyo negocio o actividad se publicita. Tambin aparece la agravante
cuando los agentes inmediatamente comienzan a hacer mediciones para lotizar el
terreno y cederlos en alquiler o venta de los mismos. Igual aparece la agravante
cuando los agentes, colocan esteres, plsticos y otros materiales con los cuales dan a
entender que se encuentran en posesin del inmueble.
2.6. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.
La circunstancia agravante se configura cuando el agente o agentes de la
usurpacin son funcionarios (los que traban para el Estado con poder de decisin) o
servidores pblicos (los que trabajan tambin para el Estado, pero no tienen poder
de decisin. Realizan lo que los funcionarios ordenan y planifican) y tal condicin la
han usado para realizar la usurpacin del inmueble.

De modo que aparece cuando el agente funcionario o servidor pblico acte


en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempea al interior de
la administracin pblica. Se entiende por abuso de cargo aquella situacin que se
produce cuando el sujeto pblico hace mal uso del cargo que la administracin
pblica le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido.
Hay abuso de cargo cuando el sujeto pblico ejerce su funcin fuera de los casos
establecidos por la Constitucin, la ley, los reglamentos o directivas de la institucin
pblica o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace
uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin
ilcito en su propio beneficio o de terceros.
Tal como se ha regulado, la agravante se circunscribe al abuso del cargo, es
decir, a la calidad que tiene al interior de la administracin pblica, no al abuso de
atribuciones o funciones como por ejemplo hace referencia el artculo 376 del
Cdigo Penal, que regula el delito de abuso de autoridad. En consecuencia, no es
necesario ni imprescindible que la usurpacin se realice en pleno ejercicio de las
atribuciones o funciones del sujeto pblico para configurarse el delito. Basta que el
agente haga valer abusivamente su cargo, as se encuentre de licencia o vacaciones.
Es claro que se har abuso del cargo pblico siempre y cuando se tenga an el cargo.
Si por el contrario, el vnculo laboral con la administracin pblica concluy ya sea
por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce la
usurpacin, la agravante en anlisis es imposible que se configure.

2.7. Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite,
fomente, dirija, provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de
inmuebles de propiedad pblica o privada.
Bien conocido es el hecho que las invasiones son organizadas por pocas
personas, financiadas tambin por pocas personas y la dirigen y promueven por
otros cuantos. De modo que ante una invasin el titular de la accin penal est en la
obligacin de identificar a aquellas personas. Una vez identificado el organizador, el
que financi la invasin ilegal, el que facilit de cualquier manera la usurpacin, el
que la foment, el que la dirigi, el que la promovi o provoc, se le atribuir el
delito de usurpacin agravada en tanto que al resto es posible que slo se les
atribuya el delito de usurpacin bsica. No obstante, si la invasin se ha producido
sobre un bien destinado a fines habitacionales o sobre bienes del Estado, los
dirigentes, financistas y organizadores respondern por usurpacin agravada
concurriendo dos agravantes en tanto que los dems usurpadores respondern por
usurpacin agravada concurriendo una sola circunstancia agravante.
No debe obviarse que la distincin efectuada por el legislador, tiene su
explicacin en el hecho que muchas veces por ejemplo, los promotores,
organizadores o financistas de las usurpaciones no necesariamente participan en la
invasin misma. Ellos siempre estn planificando y promoviendo desde fuera. En

consecuencia, estas personas que no participan en el acto mismo de la usurpacin


sern sancionados por el delito de usurpacin agravada.