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Derecho Penal I
El Derecho regula conductas de forma positiva. El derecho penal es la última razón del estado. Este
selecciona conductas y las coordinan con una pena. Tiene un sentido preventivo general. Hay un conjunto
de acciones que tienen una sanción.
El Derecho Penal es una parte del orden juridico, cuya especificidad esta determinada por su objeto de
conocimiento, que comprende los comportamientos criminales y la naturaleza de las consecuencias que
prevé, de las cuales, la mas importante es la pena.
Concebir al Derecho Penal como ultima ratio de la politica estatal destinada a prevenir los
comportamientos delictivos, permite deducir sus limites. El primer limite es la justicia, en cuya virtud el
estado debe renunciar a imponer penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o
conveniencia social. Pero, ademas de justa, la pena debe ser eficaz y, en consecuencia, es aconsejable no
aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un efecto social contraproducente.
Principios constitucionales
La constitución es la ley suprema de la nación. Es la máxima jerarquía legislativa, es el principio de todo
el ordenamiento jurídico. El derecho penal está subordinado a ella principalmente en dos artículos, el 18
y el 19 de la CN. Establece las condiciones en las cuales se puede ejercer el ius puniendi, es decir,
castigar. El estado va a poder castigar solamente bajo el prisma constitucional.
La constitución nacional nos da un estatuto político del estado, su supremacia permite afirmar que las
leyes penales son el reflejo de una determinada concepción de estado y sociedad. Nos dice como deben
ser tratadas las personas. Establece los límites porque nos dice como debemos ser. Establece cual es el
límite del derecho a punir.
Nuestra constitución habla que somos un Estado Democrático de Derecho. El estado no va a poder ser
nunca un totalitarismo. Prevé límites al poder del Estado, límites que derivan de los siguientes principios:
- Seguridad jurídica. Cuando una sentencia está firme no puede volver hacia atrás.
- Racionalidad. Todo lo que manda el estado debe poder ser comprendido. Todo lo que el estado
hace tiene una explicación, y se la tenemos que exigir.
Los Límites Constitucionales en derecho penal son el respeto a la dignidad humana. El ser humano por
sobre todo. Tiene que ver con cómo imponer una pena, como hacerla cumplir. Esta prohibido degradar al
ser humano a expensas del ius puniendi. El autor de un delito es sujeto de derechos, por más
desagradable hecho que haya realizado. No se puede vulnerar derechos o pasar por arriba del sujeto. No
es nunca un objeto sobre el que recae el ius puniendi. Siempre la prioridad es la dignidad humana.
La comisión de un delito no determina la supresión de la dignidad del responsable. Sigue siendo persona,
sigue siendo sujeto de derechos. La racionalidad de la pena consiste en guardar relación con el hecho. Las
penas que el código penal establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Los
límites constitucionales a la ley penal sirven para tutelar la vigencia de los derechos fundamentales (ej.
Legalidad y reserva). Todo está permitido salvo lo prohibido.
Principio de legalidad
La idea de Estado de Derecho, cuyo contenido formal esta directamente orientado a garantizar la
seguridad juridica, logicamente gravita sobre el derecho penal, procurando evitar ejercicios abusivos del
ius puniendi estatal, pues afectan en forma ilegitima la esfera de libertad del gobernado.
La formulacion latina del principio de legalidad, nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum
crimen sine poena legali (no hay crimen y no hay pena si no hay una ley penal) fue enunciada por Ludwig
Feuerbach en el marco de su teoria de la pena, pues la intimidacion al delincuente potencial exige que el
coaccionado pueda saber con precision cuales son las acciones que no debe realizar porque seran
sancionadas. Asi, desde la optica de la prevencion general negativa, la punibilidad del hecho debe estar
determinada en la ley antes de la comision, pues de lo contrario la amenaza no puede producir efecto. La
ley tiene que ser conocida, sino no se puede castigar.
El principio de legalidad tiene una función limitadora del ius puniendi. Por más desagradable o
reprochable que sea un hecho no podrá ser castigado con una pena si no está previsto en una ley, vigente
con anterioridad al hecho. Ademas, en virtud del mismo principio, la pena y sus consecuencias accesorias
se rigen por la ley vigente en el momento de comision del hecho. En consecuencia, no solo el
comportamiento debe estar previamente incriminado, sino tambien prvista la clase y gravedad de la pena.
El Principio de Legalidad se deduce del art 18 y 19 CN. Además, el art 11 pto 2 de la DUDH y Art 9
pacto de San José de Costa Rica lo reconocen. (Estos últimos la CN 75 inciso 22)
Todo está permitido salvo aquello que está prohibido.
Entonces, según las normas constitucionales que consagran el principio de legalidad: A) “ningun
habitante de la Nacion puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa” (art 18 CN); y B) “ningun habitante de la Nacion sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe” (art 19 CN).
En forma paralela a un principio de derecho material que supone la exigencia de ley previa, las normas
constitucionales preven un principio de legalidad procesal, que consagra la exigencia de un juicio
previo como requisito ineludible para la aplicación de una pena.
El principio de legalidad se complementa con el Principio de Reserva, en cuya virtud “las acciones
privadas de los hombres que de ningun modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un
tercero, estan solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art 19 CN).
La Carta Magna es un documento muy importante para el principio de legalidad. A fines del siglo XVIII,
la constitución de los Estados Unidos se convirtió en la ley suprema del país, recordando la manera en
que la Carta Magna se había convertido en ley fundamental.
La quinta enmienda de la constitución federal garantiza que a nadie se le privará de la vida, la libertad, o
la propiedad sin el debido proceso legal, una frase que se deriva de la corte de 1215.
La Racionalidad de los actos de gobierno republicano significa que es irracional que se reproche algo
que no se sabia que estaba prohibido, es necesario saber que algo está prohibido. La ley se presume
conocida para todos. Es fundamental para la culpabilidad.
- Prohibición de retroactividad.
Principio de culpabilidad
Este principio constituye uno de los límites al ius puniendi del Estado y significa que para imponer una
pena a un sujeto es preciso que se le pueda culpar, responsabilizar del hecho que motiva su imposición.
Es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona humana.
Podemos subdividirla:
A. Exclusión de imputación de un resultado por mera acusación de este. La persona: objeto causante
– imputación objetiva.
B. Prohibición de ejercicio del poder cuando no es exigible otra conducta adecuada a derecho.
En estos últimos años algunas doctrinas (Gunther Jakobs), han intentado normativizar la culpabilidad de
manera que pierde el contenido y relación con la realidad, so pretexto que la capacidad de elección de las
personas es una ficción.
El principio de culpabilidad:
Posibilita la imputacion subjetiva, es decir, la vinculacion de un acontecer injusto con una
persona actuante.
Como consecuencia de lo anterior, excluye la responsabilidad por el resultado.
Permite establecer grados de participacion interna que determinan diferentes grados de
responsabilidad, como sucede con el dolo y la imprudencia.
Ademas, proporciona pautas para la individualizacion de la pena.
Pro homine impone que en caso de duda se esté en el sentido más garantizador del derecho que se trate y
a favor del ser humano.
-Doctrina = concepto que sustentan los juristas y que influye en el desarrollo de ordenamiento
juridico. No originan derecho de forma directa.
- Fuentes de produccion: de donde se pueden originar. El derecho penal es derecho público, por
eso hay un limite en la producción y creación del mismo. Alude al fundamento de validez de las
normas juridicas, usada en derecho penal para hacer referencia a la voluntad que origina la
norma, o mas precisamente, al sujeto legitimado para crearla.
La única fuente directa, inmediata de conocimiento en materia penal es la ley. Es la única fuente
directa de conocimiento en materia penal. Solo voy a conocer lo prohibido a través de una ley. La
ley tiene que emanar de los sujetos legitimados para crearlas. En materia penal, solo el estado
puede crear. El art 75 inciso 12 CN sostiene que corresponde al congreso dictar el código penal.
Solo el estado nacional crea delitos. Las normas deben ser conocidas para todos para saber lo que
está prohibido. Solo el estado puede restringir derechos. Excepciones: las provincias se reservan
todo el poder NO delegado (art 121 CN). Legislan en materia contravencional y de faltas, asi
como, sobre derecho procesal penal. El art 32 nombra otra cosa que se reservaron las provincias,
la nación tampoco puede legislar sobre la libertad de prensa, competencia penal que también
queda en manos de las provincias. Se reservaron ese derecho por el tema unitarios y federales, las
provincias temían que si había un gobierno de carácter unitario los iban a censurar. El único que
puede producir, crear delitos, normas que prohiban, es el congreso nacional. Después las
contravenciones son normas de contenido penal pero de menor jerarquía. Son penas más
pequeñas.
Interpretar es verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con el
ordenamiento jurídico concebido como unidad. No hay que leer solamente, hay que interpretar. Interpreto
a la luz de las normas superiores y que limitan su alcance. Los arts. 18 y 19 de la CN, junto a los Pactos
Internacionales (art 75 inciso 22 CN) son los que dan el marco y la estructura al derecho penal.
Los clásicos negaban esta posibilidad de interpretación, como consecuencia de los abusos del despotismo
del siglo XVIII.
Becaria decía “no hay cosa más peligrosa que el axioma común de que es necesario consultar el espíritu
de la ley”.
Critica a Becaria: los principios generales. Las normas deben coordinarse con otras. Los elementos
descriptivos o normativos.
El problema es encontrar un punto de equilibrio entre que cuando interpreto le hago decir a la ley lo que
la ley no dice y la no interpretación.
Soler: “basta que un legislador quiera hacerle decir salgo a la ley para que ésta lo diga”. Dice qué hay que
interpretar pero hay que tener cuidado para no hacerle decir a la ley lo que está no dice.
El primer método de interpretar es el sintáctico. La gramática sirve para interpretar (comas, etc.). Si esta
interpretación NO es clara hay que recurrir a la interpretación lógica: se va al espíritu de la norma, a los
fines de la norma. Además, en materia penal tenemos una gran ayuda, los bienes jurídicos tutelados. Si
se duda en la interpretación se va al bien jurídico tutelado.
La norma integra un conjunto de normas y NO es un hecho aislado, deberemos analizarla a la luz de
todo el ordenamiento jurídico.
No se interpreta solo a la luz de la constitución, sino también según lo de arriba y/o abajo.
Cada país crea su propio derecho penal porque es una manifestación de la soberanía considerar que
conductas se consideran delito. Por ello, existen distintos criterios o principios para establecer la ley que
se aplicará en un determinado territorio.
El principio madre es el principio de territorialidad. Es el punto de partida de las distintas legislaciones,
es una expresión de la soberanía del estado, que ejerce el imperio sobre los residentes. Cuando un delito
se comete en el territorio argentino será éste quien lo juzgue.
Con el tiempo, empezaron a advertirse situaciones acaecidas en el extranjero pero que igual estaban
interesados en el castigo. Entonces aparecen principios. Uno de ellos es el principio de la personalidad
este se divide en ACTIVA (el súbdito (nacional) siempre está ligado a la ley de su país) y PASIVA
(proteger al nacional, por ser ofendido del delito). Se necesita un tratado para meterse en el ámbito de
territorialidad de otro estado. Tiene que ser de ambas partes.
Prevalece siempre el lugar donde se produce el resultado dañoso del delito por el de donde se
manifiesta la voluntad. Se necesitan tratados para estas cuestiones.
En la ley argentina, el principio de territorialidad está previsto en el articulo 1 del CP y CC “las leyes son
obligatorias para todos los habitantes de la republica...”)
Territorio = superficie de tierra y agua correspondiente a nuestros límites geográficos. Mar territorial,
espacio aéreo sobre estos, subsuelo territorial y aguas territoriales adyacentes.
Lugares sometidos a su jurisdicción (se aplica ley argentina) = fuera del territorio, se consideran
sometidos a su pabellón naves y aeronaves públicas (las sometidas a la jurisdicción de la nación y no
todas las que son propiedad del estado), naves y aeronaves privadas si navegan sobre aguas o atmósferas
libres o neutras. Las sedes diplomáticas NO. A los fines de derecho penal, estas son territorio argentino.
El principio universal
Su aplicación es también excepcional y dependerá de los tratados que haya celebrado nuestro país
- Contrabando
- Tráfico de seres humanos
- Tráfico de armas
- Tráfico de drogas
- Blanqueo de dinero
- Cables submarinos
- Principio general: la ley penal rige para los hechos cometidos durante su vigencia. No puede ir
para atrás. A partir de hoy para adelante. Va de la mano con el principio de legitimidad.
La ley penal no puede entrar a regir hechos anteriores a su vigencia, salvo que sea más benigna
para el reo. “Las leyes no son obligatorias sino despues de su publicacion, y desde el dia que
determinen. Si no designan tiempo, seran obligatorias despues de los 8 dias siguientes al de su
publicacion oficial” (art 2°, CCiv). “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun
a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningun caso podra afectar derechos amparados por garantias
constitucionales” (art 3°, parr. 1° , CCiv).
La ultraactividad de la ley penal es la contracara. La ley que estaba vigente antes no es delito. Cuando
se modifica una ley se sigue aplicando la más beneficiosa . Si la ley posterior es mas gravosa, aunque este
derogada, se aplica la ley vigente al momento de la comision del delito.
Situaciones particulares
Respecto de algunas personas puntuales, se dan situaciones especiales para aplicar la ley. Tienen un
tratamiento puntual, no es que no se aplica la ley.
- Genocidio
- Crímenes contra la humanidad
- Crímenes de guerra
- Delito de agresion
2) A través de una ventana se observa a un sujeto disparar un arma de fuego (puede lastimar a alguien).
3) Un sujeto dispara sobre el amante de su mujer, luego de descubrirlos in fraganti (lastima a alguien)
4) Un sujeto saca la lengua al amante de su mujer, luego de descubrirlos in fraganti (no lastima a nadie).
5) Un sujeto se encuentra en un polígono de tiro, e impacta sobre una persona que confundida ingresa en
un área prohibida. (Hay que ver si es culposo o nada).
6) Un sujeto rompe una puerta para ingresar a una vivienda a fin de salvar la vida de un gatito en medio
de un incendio. (Es un ser vivo, es más valioso que una puerta, al ponderar los bienes la vida del gatito es
más valiosa)
7) Dos sujetos sobreviven a un naufragio. Luego de varias horas, la tabla que los sostiene cede. Uno de
ellos, golpea al otro que muere ahogado, y continúa en la tabla hasta ser rescatado por un barco pesquero.
(Asesinato es asesinato sin importar el contexto).
La teoría del delito es una herramienta lógico-jurídica que nos permite analizar que tienen en común el
robo, la usurpación, la malversación de caudales, el asesinato, el cohecho, el peculado, el lavado de
activos, etc., en fin, los distintos hechos para ser considerados delitos.
El objeto de la teoria del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada
caso, sirvan para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye
responsabilidad en su comision. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias
que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada accion sea punible. Esa pretension solo
es posible si mas alla de sus diferencias, necesariamente todos los delitos reunen caracteristicas iguales, es
decir, los mismos elementos esenciales.
La teoria del delito debe: A) deducirse de la ley; B) ser armonica; y C) generar consecuencias politico-
criminales utiles para la sociedad.
El derecho vigente permite concluir que NO debe valorarse cómo el imputado es, pues se edifica la
teoria del delito en funcion de lo que el imputado hizo. Nuestro sistema penal NO esta basado en la
personalidad del imputado (derecho penal de autor), sino en comportamientos concretos de las personas
que pueden ser ubicados en tiempo y espacio (derecho penal de accion), que es el unico compatible con la
idea del Estado de Derecho (la expresion accion es utilizada en sentido amplio, comprende tambien las
omisiones).
Consecuentemente, corresponde descartar la imputacion cuando el suceso que se analiza no reune algun
requisito necesario para poder sostener que se ha cometido una accion. Por ello, se descarta la punibilidad
cuando el sujeto ha obrado en estado de inconsciencia absoluta, o violentado por una fuerza irresistible,
casos que son supuestos de falta de accion (conducta).
La teoria del delito es una construcción dogmática que nos ayuda a establecer en cada caso concreto que
es delito. Es un conocimiento estatificado, que va de lo más básico a lo más específico.
- El tercer escalón se pregunta por los permisos legales. Puede ser que surja un permiso. Es la
antijuridicidad. Cumplimiento de un deber y permisos. Se chequea que no se esté obligado a
hacer el delito. Permisos y obligaciones. Si tengo permiso u obligación de matar o no. Se chequea
que la conducta antinormativa sea además contraria a todo el ordenamiento. Que en el resto del
ordenamiento no se encuentre un permiso para su realización, que no haya justificación.
Conducta + típica + antijuridica. Con estas tres tenemos lo que se llama injusto penal. Esto
puede dar lugar a ser responsable civilmente.
Recién cuando logré comprobar estas cuatro se puede hablar de delito. Delito es, entonces, conducta
típica antijuridica y culpable. El delito es una unidad, pero se analiza paso por paso.
La teoría del delito es esbozada por primera vez por Von Liszt. Este decía que delito era conducta
antijurídica culpable y reprimida con una pena. Tenía un injusto conformado por la conducta y la
antijuridicidad. El injusto era objetivo, la subjetividad la analizaba en la culpabilidad. Y recién después se
preguntaba si era delito y tenía que tener pena. Era poco practico. A el se lo conoce como causalismo o
teoría causal de la accion, porque recién al momento de la culpabilidad se hablaba de dolo (causa- efecto).
Luego aparece Belling que crea el tipo penal o tipo legal. Para el tenemos la conducta típica antijuridica
culpable. Todavía seguía previsto como una pena. Pero la estructura de Belling tenía el injusto como
objetivo. Recién al momento del reproche se pregunta lo subjetivo (dolo o culpa).
Aparece más tarde Vellzel, quien redacta y acomoda la teoría del delito conforme se viene trabajando al
día de hoy. Para el toda conducta humana tiene una finalidad, por lo cual no se debía analizar al final.
Habla de conducta típica antijuridica y culpable. Pero el gran secreto es que el incorpora en la tipicidad la
tipicidad objetiva y subjetiva. Además dice que todo el obrar humano es objetivo y subjetivo, no se puede
eliminar lo que hay en la psiquis del autor en ningún momento.
Caso 1.
Juan García asesina a Víctor García el 4 de febrero de 2003. El Tribunal que lo juzga se encuentra en
condiciones de dictar sentencia el 2 de marzo de 2004. Hasta el 24 de noviembre de 2003, el Código
Penal sancionaba al delito de homicidio con prisión de 8 a 25 años, fijando la pena de prisión perpetua
para los casos en que el autor fuera pariente (ascendiente, descendiente o colateral) de la víctima. En la
fecha indicada, entra en vigencia un reforma legal más gravosa: para el homicidio simple establece
prisión de 3 a 10 años y pena de muerte para los casos de parentesco entre las partes (pero sólo
ascendiente o descendente).
Consigna: Establecer qué ley resulta aplicable al caso, para el supuesto que:
a) Juan García sea el hijo de Víctor. Se aplica la ley anterior porque la sentencia es cadena perpetua
y no pena de muerte, se aplica la ley más benigna. Ultraactividad de la ley.
b) Juan y Víctor García sean hermanos. Se aplica la ley actual porque son menos años de prision y
no está la parte colateral. Se considera homicidio simple y no agravado porque la parte “colateral”
ya no está vigente. Principio de retroactividad. Cambia el encuadre jurídico. La nueva ley
discrimina como agravada la conducta cometida y la vuelve simple.
Caso 2.
Joaquín y su esposa, ambos argentinos, en viaje de luna de miel, navegan en aguas jurisdiccionales
españolas, a bordo de su yate particular, el que enarbola en su mástil la bandera argentina. Se entabla una
fuerte discusión entre ellos, lesionando gravemente Joaquín a su cónyuge.
Consigna: Establecer la ley de Qué estado resulta aplicable al caso, según las distintas variantes:
Caso: se aplica la ley española porque están en aguas jurisdiccionales españolas, estaban en territorio
español.
a) El barco navegaba en aguas internacionales. Las internacionales son neutras. Se aplica la ley
argentina porque ésta sujeto a su jurisdicción, tiene bandera argentina.
b) El barco es de uso público (ej. Buque militar). Se juzga en argentina. Nuestra ley rige en los
lugares sometidos a su jurisdicción (se aplica ley argentina) = fuera del territorio, se
consideran sometidos a su pabellón naves y aeronaves públicas (las sometidas a la jurisdicción de
la nación y no todas las que son propiedad del estado). A los fines de derecho penal, estas son son
territorio argentino.
Conducta: acto humano voluntario. Es el primer estamento, es sobre el cual se va a apoyar la teoría del
delito. La teoría es común, si no hay conducta no hay delito. El derecho penal toma la idea de conducta de
la vida cotidiana, no la crea. Lo que va a desvalorar una conducta es la tipicidad.
Descartamos:
- Hechos de la naturaleza
- Hechos humanos
El derecho penal estudia actos humanos voluntarios evitables. Es una garantía el nullum crime sine
conducta, es decir, no habrá crimen sin conducta. Estar consciente del hecho. La imputación objetiva
atenta contra este principio de conducta según varios autores. Las personas jurídicas son las sociedades, y
cada vez están más presentes, aunque el castigo penal es a personas de existencia real. Hay nuevos
paradigmas que hacen replantear el derecho penal. La conducta ya no es acto humano voluntario sino un
no cumplimiento de las reglas que hay que cumplir para evitar ser responsable. Con las personas jurídicas
empezamos a normativizar este concepto.
La conducta es siempre voluntaria, SIEMPRE está dirigida por la voluntad. Cuando la analizamos
tenemos en cuenta aspectos internos y externos:
- Internos: fin y medio. No hay una exteriorización. Es la ideación del plan y los medios para
llevarlo a cabo.
- Externos: realización. La exteriorización se da cuando se realiza un hecho. Cuando se comienza
la actividad.
A una accion es a la que se atribuye la cualidad de tipica, es decir, estar contenida en una norma
prohibitiva. Para poder cumplir la funcion de delimitar los comportamientos que tienen significacion
penal de los que no lo tienen, la nocion de accion necesariamente requiere ineludiblemente a la
VOLUNTAD como elemento imprescindible. Entonces, los unicos comportamientos que pueden dar
lugar a una imputacion penal son los ACTOS VOLUNTARIOS.
Aunque la conducta siempre es voluntaria, puede ser que la voluntad no sea libre. La voluntad no es
deseo y puede estar reducida. Esto no importa a los fines del análisis de la conducta, se analiza en la
culpabilidad. Si comprobamos que hay un acto humano voluntario, se sigue el análisis. Pero cuando
comprobamos que no lo hay, se corta el análisis.
Ausencia de conducta:
- Art 34 inciso 1 primera parte CP. No es punible: el que obrare violentado por fuerza física
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Alguien que no pudo dirigir sus
acciones. Hay una fuerza física irresistible que me impide realizar mis acciones. NO hay
conducta como acto humano voluntario. Esta fuerza se llama vis absoluta. La fuerza física
irresistible puede venir de afuera o provenir de adentro.
El fundamento es que se trata de movimientos corporales del autor que NO estan orientadas por
la voluntad, ya que son la consecuencia de fuerzas externas inevitables, que determinan al agente
a obrar en forma mecanica, sea por la accion de otros individuos o por una fuerza natural. Como
hay una total ausencia de voluntad, al autor le es imposible evitar el comportamiento.
- Casos de involuntariedad art 34 inciso 1 primera parte CP: no es punible: el que no haya
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hechos no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Ej. Desmayo, epilepsia.
Se da en el marco de la inconsciencia. Los estados de inconsciencia excluyen la accion cuando
suponen total ausencia de participacion psiquica del autor. Los casos de involuntariedad son
ACTOS INCONSCIENTES.
Frente a estos casos nos falta la primera categoría, entonces no hay delito. No hay hipótesis delictual de
investigación, se corta ahí. Se desechan los hechos donde no hubo acto humano voluntario, es decir,
conducta.
La verificacion de que una conducta es ilicita debe ser analizada en 2 planos diferentes, pues en un
primer momento corresponde comprobar si el hecho cometido es exactamente el prohibido por una norma
(tipicidad), y despues si ese mismo hecho esta o no autorizado por otra norma juridica (antijuridicidad).
Las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, que son los dos elementos de lo ilicito, deben analizarse
por separado pues se trata de dos presupuestos de punibilidad independientes.
Tipicidad
Es una característica creada por el derecho penal, no está en la vida cotidiana. Art 79 libro 2do, serie de
conductas prohibidas. Son estructuras objetivas. También hay subjetivas. Zaffaroni: divide la tipicidad
objetiva en tipicidad sistémica (tiene que haber un problema y hay que analizarlo) y tipicidad conglobante
(además de un problema, tiene que haber un conflicto. Se analiza que haya una lesión significativa y que
pueda ser imputable). Casos de atipicidad de conducta: casos de errores de tipo.
La tipicidad, el tipo penal, es descriptivo y necesario para el analisis.
El tipo penal es la descripción de conducta. La conducta es típica cuando encuadra un tipo penal. El tipo
penal es un instrumento legal, surge de la ley. Es lógicamente necesario porque para el avance de las
tecnologías hay que chequear que interese al derecho penal. Es predominantemente descriptivo. Cuanto
más clara es la descripción de lo prohibido más claro es mi saber de mi ámbito de restricción. El tipo
penal tiene como finalidad individualizar las conductas humanas penalmente relevantes. Selecciona las
conductas humanas que le van a interesar al derecho penal. Es necesario para seguir avanzando para
llegar a una pena.
Para que una accion pueda ser punible debe tener la cualidad de coincidir con alguna de las
descripciones contenidas en la ley penal. Se denomina TIPICIDAD a esa caracteristica de la accion
de adecuarse exactamente a la descripcion prevista en la norma juridica-penal. Analogamente, se
entiende que un TIPO es la descripcion de una conducta prohibida.
Cuando hablamos de tipo, es lo que está en la ley. La tipicidad le pertenece a la conducta en razón de
estar adecuada a un tipo penal.
ACTIVOS – OMISIVOS (aquellos en los que omito hacer lo que la ley me dice hacer).
Se combinan en:
Activos dolosos, omisivos dolosos, activos culposos y omisivos culposos.
- Otro subjetivo: el querer el resultado. El aspecto interno, en la psiquis del autor. No se pregunta si
el autor sabía que lo que hacía era un delito, sino si sabía lo que estaba haciendo. Se pregunta la
subjetividad del hecho.
Tipicidad objetiva
A- El resultado material: toda conducta tiene un resultado, toda conducta tiene una manifestación
en el mundo físico: que es el cambio que opera en este. No hay conducta sin resultado.
Los tipos penales los podemos individualizar como:
Los tipos de resultado son aquellos cuya estructura comprende una accion y un resultado material
(externo), que estan vinculados por un nexo (imputacion objetiva), como sucede, por ejemplo,
con el homicidio, pues ademas de la accion, el tipo requiere la muerte de la victima. En los tipos
de resultado, el efecto material ilicito puede ser instantaneo, como en el caso del homicidio; o
permanente, lo que sucede cuando el resultado lesivo se prolonga en el tiempo a voluntad del
autor, como ocurre en la privacion ilegal de la libertad.
Un tipo de resultado ADMITE TENTATIVA, lo que se verifica cuando el autor realiza el
movimiento corporal y el resultado no se produce, supuesto en el cual existe la posibilidad de
formular imputacion por delito tentado, siempre que concurran todos los extremos previstos en la
norma correspondiente.
- De pura actividad: se consuma con la simple acción. Art. 275 CP. No admiten tentativa porque se
agotan en la pura actividad del sujeto.
Un tipo es de pura actividad cuando queda consumado por la simple accion desarrollada por el
autor, como, por ejemplo, sucede en el delito de falso testimonio, ya que la norma reprime al
“testigo, perito o interprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en
parte, en su deposicion, informe, traduccion o interpretacion, hecha ante la autoridad
competente”. En esta modalidad tipica NO ES POSIBLE LA TENTATIVA, porque el resultado
coincide (se agota) con la actividad del sujeto.
B- Relacion de causalidad: la causalidad como categoría del ser, es un proceso ciego, una cadena de
causas y efectos. Welzel: “toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con
ello desaparezca el efecto es causa”.
Causalidad = presupuesto basico que permite atribuir un resultado determinado (el efecto) al
comportamiento del autor (la causa)
- Descriptivos: son los que predominan y no necesitamos acudir a ninguna valoración para su
individualización (madre, mujer…). Los percibo por los 5 sentidos.
- Normativos: son los que remiten a una valoración jurídica o ético social (cosa mueble,
funcionario, mujer honesta…). Si se abusa de elementos normativos se puede atentar contra
el tipo de legalidad.
D- Referencias: hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto o
circunstancia. Llamados de formulación libre o no referenciados. Otros son típicamente
reverenciados o de formulación casuística (ponen condiciones).
E- Sujetos:
El sujeto activo, es decir, el autor, es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo, aunque
es preciso aclarar que la imputacion de la autoria en la comision de un hecho punible no requiere
que el sujeto lo haya ejecutado en propia mano, pues se puede ser autor sin necesidad de realizar
personalmente la accion tipica, como sucede cuando el sujeto activo utiliza otra persona a la que
convierte en mero instrumento.
o Delicta comunia (delitos comunes): cualquiera puede ser el actor. Fórmula “el que”.
o Delicta propia: requieren del autor ciertos caracteres. Ej.: Que el autor sea funcionario
público.
o Plurisubjetivos: requieren más de un actor. Por ej.: robo poblado y en banda, asociación
ilícita, etc.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por la norma penal.
Se hace un análisis a la luz de conglobar el ordenamiento. Congloba con la constitución nacional y con
otras normas.
El estado no puede entrometerse en la vida de nadie si no media una lesión y si ésta es jurídicamente
imputable a un agente (art 19 CN). El estado no puede castigar ni meterse en la vida privada de las
personas si está dentro del ámbito de reserva en tanto y en cuanto no se afecte a nadie, ni se lesione
ningún bien perteneciente a otro. Además, en tanto y en cuanto no sea afecte a un agente.
1. Bien jurídico tutelado: es un concepto que no es propio del derecho penal sino que el derecho penal
selecciona algunas conductas que atentan contra bienes jurídicos tutelados y otorga una pena a las
afectaciones de los bienes. El derecho penal es la última ratio.
A- Afectación insignificante del BJ: “minima non curat praetor”. Principio de insignificancia o
bagatela. La lesión al bien jurídico es insignificante, no tiene entidad, es mínima.
B- Cumplimiento de un deber jurídico: hay una colisión de deberes. Zaffaroni dice que no se tiene
que resolver en la antijuricidad porque es un problema, no es un conflicto. Hay que verlo en la
tipicidad . Son dos normas que se chocan. Un mandato recorta una norma prohibitiva.
C- Acciones fomentadas por el derecho: son numerosas y dependen de las políticas de estado. Hay
un limite que es lo reglamentario. Son acciones toleradas que tienen que ver con reglamentos. Las
fomenta el derecho. Ej.: hockey. Zaffaroni sostiene que las lesiones deportivas cuando están
dentro del ámbito de la práctica de los reglamentos propios está bien. Son actividades. deportivas
o quirúrgicas.
D- Acuerdo o consentimiento del titular del bien jurídico: el titular consiente acciones que
pueden resultar lesivas o peligrosas. Ej.: piercings y tatuajes.
Estas cuestiones se han planteado siempre y la doctrina ha intentado darle una solución. Hoy mediante la
imputación objetiva.
- Von Liszt (principios siglo xx). La pregunta por la imputación se confundía con la cuestión de la
causalidad.
- El problema era que Adán y Eva podían terminar siendo los culpables de todos los crímenes de la
humanidad.
- Para evitar el absurdo se usaba “conditio sine qua non”. Se la forzaba pero fue un avance para
determinar el modelo de causalidad de Liszt.
- El finalismo hizo un gran esfuerzo por resolver la cuestión, creando el concepto de adecuación
social de la conducta, según el cual se debe condicionar la relevancia de un suceso a que hubiera
podido ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor, apreciando que ello permitia definir la
accion como una conducta humana socialmente relevante. Sin embargo, lo que permite apreciar
un comportamiento como socialmente relevante es su cualidad de poder ser subsumido en un tipo
penal.
En los últimos años se busca hallar un reemplazo de la causalidad del esquema liszt-Beling por un criterio
objetivo que sirva para todas las formas típicas, lo que da lugar a la llamada teoría de la imputación
objetiva.
Imputacion objetiva = teoria que anticipa juicios de antijuridicidad ya que es un juicio de imputacion
que supone atribuir normativamente el resultado del autor; y es objetivo porque prescinde de todo dato
subjetivo (como el conocimiento del autor).
Querían buscar un modelo de imputación único para el derecho penal, pero no se logra.
A- Claus Roxin:
o Desarrolla el criterio general: aumento de riesgo. Crea tres reglas para imputar un
resultado a un agente:
1. Si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no
cubierto por un riesgo permitido. Es un riesgo no permitido.
De estas tres reglas básicas el autor deduce las reglas generales para excluir la
imputación objetiva:
Falla:
o Muy difícil unir todo en la formulación del aumento del riesgo.
o Excesivas correcciones y reglas.
o No se obtiene un concepto o respuesta única a la pregunta de la imputación
objetiva.
B- Gunther Jakobs:
o Defraudación de las expectativas derivadas de un rol. Cada uno tiene un rol. A uno se le
puede imputar un hecho cuando defraudó su rol. (Maestro, padre, policía, etc).
o Normativiza el rol.
o La posición de garante es propia de los tipos omisivos, se imputa lo omitido que se debió
haber hecho y causó una lesión al bien jurídico.
Critica:
Los roles en sociologia se definen como los comportamientos esperados de una persona
que adquiere un status particular,
Son dinámicos
Hay algunos que son ilícitos (vendedor de droga)
- Son varios los ejemplos en los que la rigidez de los roles lleva a soluciones ridículas.
- El aumento de riesgo es para un GJ un quebrantamiento de un rol.
- El bien jurídico casi desaparece para transformarse en infracciones de deber.
En la actualidad lo que se discute es si los criterios para determinar que un hecho es objetivamente
imputable a un agente como obra propia varían según las estructura típicas fundamentales o si hay
un único criterio.
En los activos dolosos el autor es el señor del hecho, decide el cómo, el cuándo y el que de la accion.
Tiene el dominio del curso causal. SALVO los de delicta propia (autor con características especiales).
- 3er requisito: no se puede dominar cuando los medios son notoriamente inadecuados (alfileres en
un muñeco voodoo).
- 4to requisito: si no hay dominabilidad cabe la posibilidad de una imputación culposa pero no
dolosa. No tengo dominio pero fui imprudente.
o No domina el hecho
o Se excluye su participación cuando objetivamente corroborada su participación
es banal.
Ejemplo: ferretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo, y luego esa persona que lo
compro mata a alguien.
Tipo subjetivo
- DOLO es la voluntad realizadora de los elementos del tipo objetivo guiados por el conocimiento
efectivo y real de todos los elementos del tipo objetivo. Conozco y tengo la intención de eso que
conocí.
El dolo solo entra en consideracion si previamente se ha demostrado la concurrencia del tipo objetivo,
pues solo tiene sentido investigar si el autor sabia que mataba, si ha quedado establecido que mato.
Lo que caracteriza al delito doloso es la voluntad de realizacion del hecho, de modo que al definir al
dolo como conocimiento y voluntad de realizacion del tipo objetivo, distingue entre un elemento
intelectual (el conocimiento) y un elemento volitivo (la voluntad).
Para poder afirmar que el autor obro dolosamente, es necesario acreditar que ha conocido todos los
elementos permanentes y ocasionales que componen la estructura del tipo objetivo. El desconocimiento
de algún elemento del tipo objetivo simple elimina el dolo, pero no necesariamente la responsabilidad
penal.
Sin el conocimiento no sera posible verificar la voluntad de realización. Quien obra dolosamente hace lo
que quiere cuando sabe lo que hace.
A efectos del dolo no es necesario que el sujeto sepa que su acción es contraria a derecho o que esta
castigada por el orden jurídico. Por lo mismo, tanto el conocimiento o la ignorancia de la prohibición,
como también de la existencia de previsión de pena para su comportamiento, son datos ajenos al concepto
de dolo.
Como para la adecuación subjetiva del tipo doloso no entran en consideración la conciencia de la
antijuricidad ni de la punibilidad del hecho, obra con dolo quien tuvo intención de consumar, aunque no
supiera que su conducta es contraria a derecho, o ignore que el orden jurídico prevé una sanción.
El conocimiento debe ser además ACTUAL, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido
que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la acción. En consecuencia, resultan
completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior como posterior al hecho cometido.
Dolo directo de primer grado: la voluntad abarca la producción del resultado típico
como su fin en sí. Ej. Matar al presidente. Esta forma de dolo se presenta cuando el autor
dirige su voluntad incondicionalmente a lograr un resultado que considera consecuencia
necesaria de su accion. No solo el autor conoce las consecuencias de su accion, tiene la
intencion de realizar el tipo objetivo.
En el dolo directo se tiene la certeza y la seguridad de que se producira el delito, se quiere matar. En el
dolo eventual se contempla, eventualmente podria matar.
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Repaso
Principio de legalidad (art 18) y principio de reserva (art 19): dos caras de una misma moneda. Son
las garantías máximas en materia penal. El concepto central es lo prohibido. Surge del art 18, solo está
prohibido aquello que está en una ley con anterioridad al hecho. Se lateral el principio de legalidad
cuando es en beneficio del reo.
La teoría del delito nos da un camino lógico para poder decir que es delito.
- Primera categoría: conducta/acción. No la crea el derecho penal sino tomada de la vida real.
No se analiza si la conducta es delito, lo único que analizo es que la conducta haya sido acto
humano voluntario/ acto humano evitable. El dominio de la voluntad del sujeto de realizar un
acto. Si no tengo acto humano voluntario (evitable) corto el análisis. Sobre la conducta se aplican
las otras categorías para determinar si es o no delito.
- Segunda categoría: típica. Es un concepto creado por el derecho penal. Establece que conducta
encuadra en un tipo penal, es decir, que es adecuada a la construcciones de conducta que son los
tipos penales.
Tipo penal = descripción de conducta . Un cierto número de conductas son seleccionadas por el
estado y amenazadas con una pena. Las conductas prohibidas son limitadas.
1. Tipicidad objetiva: se chequea que lo que sucedió en la vida real se adecúe a la descripción de
conducta de forma objetiva, es decir, que se haya dado en la realidad el delito. Zaffaroni la
divide en 2: tipicidad objetiva sistémica y tipicidad objetiva conglobante.
2. Tipicidad subjetiva: chequear qué pasó en la psiquis del autor. Que haya habido conocimiento
y voluntad de realización del tipo objetivo. En la mayoría son tipos activos dolosos, hay que
ver qué pasó si conoció y quiso realizar el delito, no si sabía que era delito lo que hizo.
Zaffaroni hace un doble análisis de la tipicidad objetiva. Le agrega un plus al análisis y habla de:
- Tipicidad objetiva sistémica: que se plantee un problema. Puede haber un problema sin
conflicto. Un problema es una lesión, una alteración del estado físico. Pero tiene que haber un
conflicto.
- Tercera categoría: antijuridica: se chequea que la conducta antinormativa sea además contraria
a todo el ordenamiento. Que en el resto del ordenamiento no se encuentre un permiso para su
realización, que no haya justificación.
A la conducta típica antijuridica se la denomina injusto penal. El injusto penal es tener comprobado el
acto típico y antijuridico. Un injusto no llega a ser delito porque no se puede culpar por haberlo hecho (no
hay reproche, culpabilidad).
En la tipicidad hay casos donde se corta el análisis, estos son los casos de error de tipo. El error de
tipo SIEMPRE elimina el dolo y consecuentemente la tipicidad dolosa. Pero no descarta la tipicidad
culposa, por lo cual hay que ver si es vencible (puede dar lugar a una tipicidad culposa) o invencible
(elimina la tipicidad).
- Elimina el dolo
El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo que para nada requiere el
conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuricidad. Acá no me pregunto si es delito, si tengo
algún permiso, si entendí mal, etc., solo es la falta de representación requerida por el dolo.
El error del tipo o de hecho, es la representación errónea de los elementos que integran el tipo objetivo del
delito, ya sea en forma de error vencible o invencible.
Ejemplo de error del tipo. El cazador que dispara a una persona creyendo que es un animal.
Como ves el sujeto activo su representación mental, era que detrás del arbusto había un animal y en
consecuencia su voluntad (dolo) iba dirigida a disparar y matar un animal. Lástima que era una persona.
El error de tipo si es vencible puede dar lugar a tipicidad culposa. Pero, si es invencible elimina toda la
tipicidad, se corta ahí el análisis.
La fórmula del error de tipo sale del inciso 1ro del articulo 34. No distingue entre las dos clases de error,
de tipo y de prohibición (culpabilidad, comprensión de la antijuricidad).
La doctrina dominante distingue el error de tipo del error de prohibicion, que se presenta cuando el autor
desconoce que su comportamiento esta prohibido por el derecho. Mientras el error de tipo es considerado
en el marco de la tipicidad subjetiva, el de prohibicion es regulado como presupuesto de la culpabilidad.
o Quien dirige el golpe contra un objeto determinado no alcanza a este sino a otro diferente
(A quiere matar a B pero el tiro le da en C)
o Actualmente se entiende que es una tentativa de homicidio doloso en concurso ideal con
homicidio culposo.
o Habrá que considerar: si ese resultado le fue indiferente o no al plan concreto. Podría
haber dolo eventual, si se representó la posibilidad de pegarle a C e igual disparó contra
B.
Doctrina moderna
o En los casos de atraso en qué hay dos acciones no puede haber otra solución que un concurso
real de delitos. Tentativa de homicidio y eventualmente, en consurso real con homicidio
culposo.
o Ejemplos: golpear un maniquí creyendo que es una persona. Disparó a un humano creyendo
que es un animal. El que se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena.
o Distinto es con objetos equivalentes, quiero dar muerte a una persona y la individualizo mal,
un cuadro que considero original y es tan solo una reproducción.
o Aquí el sujeto elabora un plan, lo pone en marcha respecto de un objeto y obtiene el resultado
querido solo que identificó mal el objeto.
o Salvo los casos de atenuantes o agravantes en el resto este error no tiene relevancia pues
no excluye el dolo.
Ejemplos:
- Quien cree que mata a su padre y era otra persona, no comete homicidio agravado del 8o sino
el simple del 79.
- Si un sujeto cree que falsifica moneda de curso legal y en realidad es extranjera, será penado
por ese delito pues el curso legal es imaginario.
- Quien mata a una mujer sin saber que era su madre en realidad comeré un homicidio simple
pues su dolo no abarca la agravante que desconoce.
Error de tipo: error empirico referido a los presupuestos de verdad de la oracion normativa del tipo, que
como recae sobre las circunstancias que realizan el tipo delictivo, es relevante para el dolo.
Error de subsuncion: es una equivocacion del autor que ha valorado incorrectamente su comportamiento
o el objeto del hecho, realizando un comportamiento que erroneamente creyo no contenido en el tipo
legal, y consiguientemente no produce efecto alguno en relacion al dolo.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo (no es parte de errores de tipo, es solo para saber)
Un plus en la subjetividad, además del dolo.
- Hay tipos penales en los que basta que la voluntad o el querer del dolo abarque la producción de
la mutación del Mundo señalada por el tipo subjetivo.
- Ejemplo: homicidio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (art 80 inc 7 CP).
- Aquí el querer del tipo se agota en el matar pero tiene que hacerlo buscando otras cosas, que son
elementos del tipo subjetivo distintas del dolo.
- Ultrafinidades: dan lugar a los delitos de intención. Exigen una finalidad particular que exceda
el tipo.
- Elementos de ánimo: dan lugar a los delitos de tendencia. Se tienen en cuenta ciertas actitudes
o expectativas del agente.
Fallo Cabello
Relación de causalidad: las dos personas mueren por el impacto. Relación de causalidad entre la
conducta y el resultado disvalioso muerte.
Análisis de tipicidad subjetiva (conocer y querer los elementos del tipo objetivo/doloso o culposo):
primer condena: homicidio simple con dolo eventual. Fue llevado a doloso (art 79) simplemente por la
gravedad del hecho, lo demás eran afirmaciones dogmáticas. El dolo, sin embargo, no se pudo comprobar.
La casación, por lo tanto, estableció que el encuadre que corresponde es del articulo 84, homicidio
culposo. Hubo un alto grado de imprudencia, extrema inobservancia de las normas y no hubo intención de
dañarse a sí mismo o a terceros. Analogía con la bala. Las balas van derecho, y no son una persona. En
este caso la bala es el. Pero, el tiene la posibilidad de girar y de moverse, cosa que una bala no puede
hacer.
El alto grado de imprudencia y la extrema inobservancia de las normas podrían compartirse con la
calificación de homicidio doloso. Pero la diferencia radica en la no intención de dañarse a sí mismo o a
terceros.
Tipo culposo
El derecho penal individualiza CONDUCTAS, que conmina con una PENA. Los tipos penales siempre
individualizan conductas y prohiben la realización de las mismas. Tanto en los tipos culposos como en los
dolosos. Conducta es la misma en ambos.
La conducta NO se concibe SIN voluntad, que tiene FINALIDAD, el tipo culposo también tendrá
finalidad.
En el tipo culposo la conducta la individualizo por la FORMA en que se obtiene una finalidad: violando
un deber de cuidado, y se plasma en un resultado disvalioso que el derecho penal castiga. No por la
finalidad en sí misma – la tiene - .
“...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.
Se dice que los tipos culposos son TIPOS ABIERTOS. Tienen que ser completados por el juez.
Tipos abiertos: deben ser completados por el juez, acudiendo a otra disposición o norma de carácter
general que se encuentra fuera del derecho penal, estableciendo en cada caso concreto si la accion
analizada estaba o no prohibida por la norma (tipo).
En los tipos culposos se debe acudir a una norma que nos indique ¿CUAL es el CUIDADO A SU
CARGO que tenía el sujeto activo?
Los deberes a su cargo NO son genéricos, depende de la actividad, quien lo realiza y cómo se realiza. Los
deberes a cargo no son iguales para todos.
NO existe un deber de cuidado general. A cada conducta le corresponde un deber de cuidado distinto.
Debemos ver ¿cual era la finalidad de la conducta? Para poder determinar si lo hubo o en el caso
concreto.
Vemos la finalidad de la conducta para ver la violacion del deber de cuidado. No nos fijamos la finalidad
de la conducta para ver si hubo un delito o para determinar el tipo penal.
El RESULTADO tiene una función DELIMITADORA. La finalidad que tiene el resultado en los tipos
culposos es decir este es delito y este no, es decir, delimitar los alcances de la prohibición.
Algunos hablan de “un componente al azar”. Uno mata y otro no (“zafa”).. Algunos plantean tenerlos
fuera del tipo, pero zaffaroni dice que no. No puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo y es una
limitación a la tipicidad objetiva que se halla dentro del tipo. Integra el tipo porque así lo exige la función
garantista que cumple el tipo y la ley penal en general.
La causalidad
Mismos problemas que el resultado. No es útil para asentar la tipicidad objetiva, si para delimitarla.
Ej: Choque en la esquina. Ambos son causales del choque pero será responsable penal quien no tenía la
prioridad de paso y violó el deber de conducción.
• Es un componente normativo del tipo objetivo culposo. No es un elemento descriptivo. Me tengo que
remitir a normas y a estándares de comportamiento general.
• Suelen estar establecidos en la ley y en actividades reglamentadas. En esos casos es fácil de comprobar
la violación.
• El problema es que ninguna reglamentación agota todas las formas posibles, no recurren a todas las
prohibiciones, por eso se recurren a fórmulas genéricas: “…la conducción del vehículo deberá ser hecha
con el máximo de atención y prudencia…”.
• No significa que exista una formula general “hombre normal” o “buen padre de familia”.
• Se determinará conforme a las condiciones de cada caso, la situación jurídica y social de cada hombre.
¿Que sucede cuando el propio titular del bien o un tercero es quien ha violado un deber de cuidado?
Ejemplos:
- Conductor y suicida (autopuesta en peligro de la victima). El “suicida” se tira en frente de un
auto. Hay un aumento de riesgo por parte del suicida. No se culpa al conductor, salvo que haya
razón para creer lo contrario.
- Médico/instrumentista
Este principio significa que pese a que la experiencia demuestra que otras personas cometen errores, se
autoriza a confiar en su comportamiento correcto, por lo que no procede imputar los resultados generados
por quien obro confiando en que otros se mantendrian dentro de los confines del peligro permitido.
Si la responsabilidad era de los otros yo quedo fuera de responsabilidad. Yo me moví dentro del principio
de confianza.
Autopuesta en peligro
Se agrupan bajo esta denominacion los casos que tienen la caracteristica comun de que, junto a la persona
que participo causalmente en la produccion de un resultado tipico (tercero o participe), tambien la
conducta de la propia victima contribuyo a la produccion de ese resultado, como sucede cuando:
1. El tercero y la victima han colaborado con distintos aportes y actitudes subjetivas diversas en la
creacion del peligro.
2. Un resultado disvalioso
•La violación al deber de cuidado deber ser determinante del resultado. Ej. Suicida
•Debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto y que habría pasado con el
resultado.
• Es necesario que entre el resultado disvalioso y la violacion del deber de cuidado haya una
relación de determinación. Esto sale del “por” del art 84 CP. No alcanza la violacion del deber, y
que haya una muerte. Tiene que haber una relación de determinación.
Para determinar algunos elementos del tipo objetivo como la violación al deber de cuidado, debemos
considerar aspectos que pertenecen al tipo subjetivo como la finalidad y la posibilidad de previsión del
resultado.
Hay un conocimiento potencial -una posibilidad de-. Es diferente al conocimiento cierto y real del
dolo.
➢El CONATIVO: es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos.
➢El COGNOSCITIVO: es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Ese aspecto se
denomina previsibilidad. Será atípica cuando el resultado no fuera previsible para el autor, por ignorancia
o error invencible. LO QUE ELIMINA LA TIPICIDAD ES CUANDO EL ERROR ES INVENCIBLE.
Ej. Albañil y ladrillo que fallará en 20 años. Quien descarga paquetes de lana y dentro tienen una bomba.
TENEMOS DOS TIPOS DE DOLO, que NO tienen que ver con la voluntad sino con la
CAPACIDAD DE CONOCER:
- Culpa inconsciente o sin representación : no hay conocimiento efectivo del peligro que con la
conducta se crea para ciertos bienes. Sólo hay un conocimiento potencial.
En los dos casos hay un conocimiento potencial de la posibilidad de lastimar un bien jurídico. Se ve si la
persona se representó el delito como posible o no.
En ambos hay un resultado lesivo o que atenta contra un bien jurídico tutelado, hay una violacion al
deber de cuidado y hay una relación de causalidad.
Tipos
Activos – aquellos que el enunciado está en una forma prohibitiva.
Activos culposos – aquellos en los que el autor no quiere el resultado pero lleva a cabo una conducta
prohibida.
Omisivos – pueden ser dolosos o culposos. Son muy pocos. Desde la doctrina aparece una intención de
convertir algunos tipos activos en omisivos. Lo que subyace en vez de no matar es DEBES velar por la
vida de tu prójimo. No se chequea que haya equivalencia entre lo que yo hago y la norma dice, sino en lo
que yo no hago y la norma me manda a hacer. Está prohibido no hacer lo que la ley me obliga a hacer en
circunstancias determinadas.
Tipos Omisivos
En los tipos ACTIVOS la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la del
tipo. En los OMISIVOS la diferencia se da entre la conducta realizada y la conducta que la ley
manda a realizar, es decir, la conducta descripta.
En los activos prohíbo la realización de determinada conducta, en los omisivos prohíbo en una
circunstancia la realización de cualquier conducta diferente de aquello que estoy ordenando.
Son dos técnicas legislativas diferentes, son dos modos distintos de prohibir conductas. En el fondo lo que
yace son normas prohibidas. En los tipos activos subyace la prohibición de no matar. La norma es un
enunciado prohibitivo. En los tipos omisivos subyace un enunciado IMPERATIVO aquello que la
persona debería hacer, se prohíbe toda actividad que se realice contraria a lo que marca el tipo.
No es lo mismo pasar de una norma prohibitiva a una imperativa por cuestiones de lenguaje. No se
pueden traspasar libremente. Una norma enunciada prohibitivamente al volverse imperativa: cobra una
AMPLITUD MAYOR. Se da una expansión del alcance de lo prohibitivo. Esto obedece a una ineludible
limitacion del lneguaje que no puede ignorarse frente al principio de reserva o de clausura. Mi principio
de reserva es mi derecho de hacer lo que yo quiero salvo que una norma me lo prohíba.
No es lo mismo. Hay una situación donde uno no causa la muerte del otro pero podría haberla evitado.
Son acciones típicas distintas. Se le da a lo prohibitivo un alcance enorme en los omisivos.
El peligro es que una norma prohibitiva es acotada. En cambio, las normas imperativas son más amplias.
Es un NO hacer algo cuando DEBÍA hacerlo. Las conductas son normativas. La omisión no se ve en la
conducta, se ve en forma normativa. Es un no hacer frente a un deber de hacer. Necesita una instancia de
comparación valorativa. El concepto de omisión es necesariamente NORMATIVO. La conducta se
transforma en una omisión cuando chequeo lo que se debería haber hecho. En el plano pre-tipico, la
conducta es SIEMPRE una ACCIÓN.
Resumiendo
- En el plano pre-típico: no existen omisiones, sino solo acciones, debido a que la omision no es
el puro y simple no hacer (omision no es ausencia de accion). Como la omision no es una mera
no accion sino un no hacer algo, siempre habra que tener uns instancia de comparacion
valorativa, por lo cual el concepto de omision es necesariamente normativo. En el plano
pretipico, entonces, solo existen acciones o conductas.
Están en la ley. El autor de los tipos omisivos propios es cualquiera. Contienen un mandato de acción
cuya tipicidad NO requiere que el autor haya evitado la lesión del bien jurídico. Dice “el que”,
cualquiera. Son excepcionales, hay muy pocos tipos omisivos.
Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situacion tipica puede ser autor porque la
obligacion de actuar en esa situacion deviene de la mera condicion de habitante y no por
particulares relaciones juridicas.
ARTICULO 108 CP- Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
No están expresamente tipificados. No dicen cuál es la conducta debida. Surgen de una equiparación de
los delitos de comisión, en aquellos casos donde no evitar el resultado es equiparable a la producción.
Consideran no impedir un resultado igual que causarlo. El bien jurídico debe afectarse de la misma forma.
Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa
formulacion, limita el circulo de autores a quienes se hallan en una particular relacion juridica que se
considera fuente de la obligacion de actuar en la situacion tipica.
Se trata de una posicion legal de garantia, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo
el que tiene el deber de actuar es garante: no tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa
que mi acreedor comprara con el dinero un arma para matar, porque no estoy en posicion de garante
respecto de la vida del posible sujeto pasivo.
Zaffaroni dice que es llamativo que existan tipos que corresponden a un delito impropio de omisión. Pide
que vayan a ver el Abandono de personas calificado, que aumenta la escala penal “si a consecuencia del
abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima” ( Art. 106 párr. 2° CP) o “si
ocurriere la muerte” (Art. 106 párr. 3 CP).
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. La figura genérica es poner en
peligro. Si está omisión propia genera un grave daño a la salud va a tener una pena más grave. Es
una conversión hecha de la figura dolosa del 90 y 91 (lesiones).
Zaffaroni sostiene que si leemos el 106 segundo y tercer párrafo, están tipificados como tipos impropios
de omisión . Dice que hay que tipificarlos.
La realización del tipo supone infringir un mandato que impone evitar la producción de un
resultado.
El problema es establecer y limitar bajo que condiciones evitar el resultado disvalioso va a ser equivalente
a causarlo.
Los delitos impropios de omisión son de dudosa constitucionalidad. Hay cláusulas de conversión = art
13 del código aleman y 11 del español.
Zaffaroni = la analogía no deja de ser tal porque la ley la autorice. Es inconstitucional. Hay que tipificar
expresamente como en el art 106 párrafo segundo y tercero.
Tipo objetivo
Son tipos circunstanciados: la accion indicada debe darse solo en esa situación típica. De esas
particularidades depende la prohibición.
El sujeto activo debe tener una efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada.
Hay un nexo de evitación. No hay un nexo de causalidad. Se pregunta “que hubiera pasado si yo lo
hacía”. No se hubieran realizado los resultados disvaliosos.
Se consuman cuando incumplen el mandato de acción. Los tipos omisivos PROPIOS están descriptos
en la ley. Lo que se pide es hacer el intento de neutralizar el peligro de lesión que corre un bien jurídico.
El omitente tiene que haber estado en condición de actuar.
Primero, hay una situación de hecho que genera el deber de actuar. Hay un peligro para el bien
jurídico. El 106 y el 108 generan la obligación de ACTUAR para cualquiera que enfrente esa situación.
El deber surge si el destinatario puede actuar SIN RIESGO PERSONAL.
Por último, está el PODER de hecho para ejecutar la accion mandada. El sujeto obligado tiene que
tener capacidad o poder de hecho para desarrollar la accion mandada. La capacidad depende de una
consideración individual, en concreto en la situación y momento.
Lo primero es chequear el RESULTADO del mismo modo que un activo doloso: idéntico en los delitos
de comisión y en los impropios de omisión. Se chequea la capacidad de evitación, que el autor haya
sido capaz en abstracto de evitar el resultado mediante una acción – aquí se equivaldría a la voluntariedad
en la comisión.
Se exige una causalidad hipotética, toda vez que se imputa no haber hecho algo para evitar. Vemos que
hubiera pasado si hubiera hecho algo para evitarlo.
Yo omití evitar el resultado del daño disvalioso. No dañe a propósito. No hice nada para interrumpir el
curso causal. Ej. Chispa carpeta. Se traspasa la figura del daño a alguien que por omisión permitió que se
dañara la cosa ESTANDO A SU CARGO cuidarla.
Luego, en segundo lugar, está el GARANTE, el cual es concebido como el TITULAR de un deber de
responder. Es aquella persona que se puso en un deber de responder. Ej. Profesor, guía, médico.
Son fuentes creadoras de esta posición: la ley, los contratos y conducta anterior o precedente del sujeto.
La posición de garante es una posición especial de garantía pues si bien todo garante tiene el deber de
actuar, NO todo el que tiene el deber de actuar es garante.
Ejemplo: no tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor con ese
dinero comprará un arma para matar a otro pues no estoy en posición de garante respecto de la
vida del posible sujeto pasivo.
Tipo Subjetivo
La parte subjetiva de estos tipos es un dolo muy especial. En las últimas décadas ha sido una interrogante
principal de la ciencia penal, el dolo en la omisión, alguna parte de la doctrina habla incluso de cuasi
dolo. Se habla de dolo pero es un dolo un poco más chico.
Desde el aspecto cognoscitivo el autor DEBE conocer la situación típica. Son tipos circunstanciados y el
sujeto debe conocerlas para que cobre vigencia el mandato de actuar. También debe estar en condición de
PREVER el curso causal.
En los impropios es discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de la posición de garante:
A. El error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante y sería un
error de prohibición (no de tipo). (Error del padre respecto de los deberes de actuar).
B. El error que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su
condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo.
Ejemplo: La madre que teje no se agota en eso, sino en la muerte del niño abandonado
cuya madre no interrumpió la causalidad alimentándolo.
- Por apreciación de la situación típica (un policía que oye gritos pidiendo auxilio pero no hace
nada al creer superficialmente que es una broma).
- Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no va a poder
salvar a alguien porque juzga ligeramente que el agua es profunda).
- Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que funda su posición de garante (el médico que
por un error vencible cree que no se halla de guardia esa noche).
Antijuricidad
Acá chequeamos que la conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico no este reconocida
como ejercicio legítimo del derecho en otra parte del ordenamiento. Si no encuentro permiso la conducta
además de típica será antijurídica, pero si encuentro corto el análisis. En esta categoría veremos en qué
casos excepcionales tenemos un permiso legal para realizar en ciertas circunstancias una conducta anti
normativa. El reconocimiento de estos permisos lo tenemos en el art 34 inc 4 del CP.
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
Las causales de justificación son muy particulares, son casos en los que se expresa una anti normatividad
circunstanciada Puntual, este caso y solo en este caso el legislador me reconoce como ciudadano la
posibilidad de ejercer mi derecho cometiendo una acción que en principio es anti normativa.
Para que podamos hablar que se dio un injusto penal, conducta típica y antijurídica vamos a tener que
chequear que esa conducta no esté justificada en el ordenamiento. El fundamento constitucional esta el art
19 CN.
Riggi considera que debe haber un análisis subjetivo en este punto, que el autor supiera mínimamente que
estaba actuando para defender un bien, pero Zaffaronni argumenta que la psiquis del autor no me interesa
porque su acción es legítima.
CULPABILIDAD
La culpabilidad permite determinar si una conducta es reprochable a una
persona. Lo que se reprocha es que haya cometido un injusto penal, cuando
se le exigía, y era posible respetar la norma. ¿Por ejemplo, “porque robaste?”
si podías no haber robado y la norma dice “no robaras”. Si no se puede
respetar la norma, no hay culpa. Es decir, que la persona pueda comprender
la criminalidad del acto, y contar con el poder de elegir entre realizarlo o no,
son los dos requisitos necesarios para que se pueda imputar culpabilidad.
De haber algún efecto en alguno de los dos, la consecuencia inmediata es
que no haya delito. Eso no quita que la persona ya haya causado un injusto
penal (tipicidad- antijuridicidad). Por ende, se le puede exigir que repare,
pero no del lado penal. Por ejemplo, si un loco pinta con grafitis mi auto, no
comete el delito de daño por ser incapaz, pero no es que por eso justifica
que por estar loco lo pueda hacer. Es por eso que puedo demandar a dicho
loco para que repare los daños de mi auto.
El reproche es individual porque porque la comprension y la adecuacion son
ambitos que tienen que ver con la libertad individual y tienen que ver en
como cada persona se ha constituido como tal. Se le reprocha al sujeto de
acuerdo a sus condiciones personales, de acuerdo a lo que es se l reprocha
lo que hizo.
Si la persona no tiene como mínimo culpa, no va a haber responsabilidad.
Entonces, si la persona no tiene nada que ver con el resultado acontecido,
imponer responsabilidad va a violar el principio de culpabilidad.
• Que haya exigibilidad, es decir, que al sujeto se le pueda haber exigido una
conducta diferente a la que tuvo al momento de obrar.
La persona debe tener la capacidad psíquica que le permita comprender la
situación. Cuanto más difícil sea el acceso de la persona a comprender la
criminalidad del acto (por ejemplo porque es drogadicto, adicto, etc.), la
culpabilidad se angosta, y la pena se acorta, ya que esta responde al grado
de culpabilidad. Por ejemplo: los delitos de “cuello blanco”, que son delitos
de codicia y no de necesidad, tiene más culpabilidad. También puede
suceder que se llegue a una “muralla insuperable” que sería por ejemplo, la
locura. En este caso, no habría reclusión en la cárcel, pero si sería obligado a
una reclusión mediante una internación. Es decir, en vez de rehabilitarse en
la cárcel, lo hace allá.
Lo que hay que entender es que las teorías del delito son herramientas para
interpretar la realidad, si dejan de servir para esto, hay que abandonarlas.
Por ejemplo, antes, como dije, se creía que la culpa era una relación
psicológica. Cuando se vio que eso no se asemejaba a la realidad, tuvo que
ser reformulada. Y así surge la teoría de que la culpabilidad es dos cosas: no
*POWEPOINT*
INIMPUTABILIDAD:
La imputabilidad es una característica de la conducta que depende de un
estado del sujeto. La capacidad psíquica de culpabilidad hay que medirla
respecto de cada delito. Hay estados patológicos en que cabe presumir que
esa incapacidad que generan opera en cualquier delito, pero hay otros
padecimientos, que en su grado superficial pueden generar una incapacidad
psíquica para ciertos delitos que exigen una capacidad de pensamiento
abstracto más o menos desarrollada para comprender la antijuridicidad.
1. Capacidad de comprensión
3. Capacidad de adecuar la conducta a la comprensión de esta.
• Quien no puede saber que la acción que realiza está penada, no puede
comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado
jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad.
• Durante mucho tiempo se sostuvo que el error de derecho no excusa pero
hoy se lo rechaza por ser una clara violación al principio de culpabilidad.
• El error exculpante solo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo
altera.
• El error exculpante vencible disminuye el reproche y esto se verificara en
el momento de mensurar la pena.
• Debe valorarse respecto de cada sujeto en concreto.
• SE LLAMA ERROR DE PROHIBICION AL QUE IMPIDE EXCLUSIVAMENTE LA
COMPRENSION DEL CARACTER Y ENTIDAD DEL INJUSTO DEL ACTO.
• Sera directo cuando recaiga sobre la norma misma y será indirecta cuando
existe una falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto
permisivo en el caso concreto.
La toxico dependencia:
Ante un episodio agudo de intoxicación, llamada completa o plena, nos
encontramos ante un supuesto de incapacidad psíquica de delito.
La dependencia toxica se caracteriza por modificaciones del
comportamiento,que ue pasan del abuso grave a la compulsión irreprimible,
a un consumo continuo o periodo o a fin de experimentar sus efectos
psíquicos y de evitar malestares producidos por su privación.
No hay duda que el dependiente de un toxico, fuera de los episodios agudos,
tienen la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.
El delito putativo: Son todos los casos de error al revés, en que el sujeto cree
que existe lo delictivo objetivo, y en realidad falta. También se lo llama delito
imaginario. Se da este tipo de delito tanto en el caso de error de tipo “al
revés” como en el error de prohibición al revés. Se da cuando alguien supone
que hay elementos del tipo objetivo que no existen como quien quiere hurtar
lo que es de su propiedad o quien no sabe que tiene permiso para
defenderse legítimamente. El delito no existe, es meramente imaginario,
ilusorio porque la imaginación del autor no puede fundar la antijuridicidad.
El error puede ser inverso, llevar al agente a creer que comete una acción
típica y antijurídica, cuando la conducta no tiene ese carácter (delito putativo
o imaginario).la imaginación del autor no crea la antijurídicidad, por eso
existe general acuerdo en que estas acciones no son punibles.
Romina Tejerina dio a luz a una niña de seis meses y medio de gestación, en
el baño de la casa donde vivía con sus hermanas, en la ciudad de San Pedro,
en Jujuy, donde la apuñaló. Su hermana Erica la encontró allí, junto a la beba
herida, y las llevó al hospital donde terminó muriendo.
Tejerina indicó haber sido violada y su defensa dijo que ella suponía que
estaba haciendo un aborto y no provocando un homicidio.
Este caso tiene que ver con la culpabilidad que permite determinar si una
conducta es reprochable a una persona. Hay que tener en cuenta lo que hizo
Tejerina dentro de su ámbito de autodeterminación. El sujeto ¿comprendió la
antijuridicidad de su conducta? En el caso de Tejerina está perturbado,
conforme a su situación social, que nunca tuvo apoyo familiar ni la educación
necesaria y además la defensa dijo que por el abuso sexual quedó en un
estado psicótico.
Estamos frente a una causa de exculpación porque al sujeto no puede
exigírselo la compresión de la antijurídicidad, esto esta previsto en el inc1
del articulo 34 , donde dice que tiene lugar cuando el agente opera en una
situación de incapacidad psíquica de comprensión.
Pero no se cumple con todos los requisitos de estado de necesidad
exculpante ya que no hay un peligro de un mal mayor como era en el caso
de los Náufragos de mignonette.
Creo que también se lo puede relacionar con que es un error vencible, este
puede dar lugar a la tipicidad culposa. Es cuando la persona sabe el
contenido de la antijuridicidad pero comete una conducta típica, sin saber
que la está realizando (Tejerina sabe que matar a alguien está penado pero
por su estado psicótico no sabe lo que está realizando en ese momento, cree
estar haciendo otra cosa, en este caso un aborto), entonces se le disminuye
la reprochabilidad (la culpabilidad) y hay delito, entonces se le puede reducir
la pena pero no menos de 8 años que sería lo mínimo.
TENTATIVA:
Concepto: Regulación legal: en el art.42 del CP: “El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad…” “sufrirá las penas determinadas en el
art.44”. Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa a los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho. Solo por excepción se
tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios (asociación para
delinquir, conspiración para cometer traición).
• En el delito consumado están presentes los elementos subjetivo y objetivo
(ej. En el homicidio, querer matar y causar la muerte)
• En la tentativa está presente el elemento subjetivo, pero falta el objetivo
(ej. Tentativa de homicidio, quiso matar pero no pudo causar la muerte).
En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega a
llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de
realización. Esta etapa anterior, debe haber alcanzado cierto grado de
desarrollo para que pueda ser considerada típica. El delito se inicia
cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un
proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación,
la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico
tutelado en la forma descripta por el tipo. El proceso que va desde la
concepción hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis. No todo
el iter criminis puede ser penado.
b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el
delito, reduciendo en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso
supuesto anteriormente mencionado la máxima para la tentativa seria de 16
años y 8 meses y la mínima de 4 años.
Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:
• No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no
se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.
• En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho
consumado.
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta
suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple
(16 años y 8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de homicidio
calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer párrafo de artículo 44.
Clases de tentativa.
• Tentativa idónea: Cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a
la consumación del delito.
• Inidónea: Cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la
consumación del delito, porque los medios usados por él son notoriamente
inidoneos, incapaces, para causar el resultado.
Ejemplo: (Zaffaroni) los casos de querer tratar de envenenar con azúcar,
tratar de matar a un muerto, hurtar una cosa propia, no son casos de
tentativa inidónea sino de delitos imaginarios)
• Tentativa aparente: cuando lo vemos o cuando comienza parece que lo va
a provocar pero el que lo mira después dice que esto nunca hubiera
provocado resultado. Ejemplo. Matar a un muerto.
• Tentativa acabada. Es aquella en que el sujeto realiza la totalidad de la
conducta típica, pero no se produce el resultado típico Autor realizo todo lo
Tentativa en la omisión.
Ocurrirá cuando las demoras en intervenir con fin salvador tienen por efecto
aumentar ese peligro. Se realiza tomando como punto de partida el peligro
que amenaza al bien jurídico y que determina el deber de actuar en la forma
típicamente descripta.
jurídicos, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados
para ello.
El fundamento es la punición de la tentativa en general. Contra esta opinión
se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y que
el único fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto es
insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien
intenta matar a otro con un alfiler de un cm en un estado de inculpabilidad
cualquiera no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Desistimiento voluntario.
El art.43 del CP determina que el autor de la tentativa no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En caso de desistimiento
voluntario de consumar el delito opera a favor del autor una causa personal
de exclusión de la pena.
Se sostiene que el desistimiento es un supuesto de atipicidad o bien que es
un caso de inculpabilidad. Zaffaroni entiende que es una causa personal de
exclusión de pena porque el delito tentado se halla completo en todos sus
elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.
Solo puede darse hasta que el delito no se haya consumado y tiene la
posibilidad de desistir pero siempre viniendo de la voluntad del sujeto.
Una vez que el hecho fue descubierto ya no hay desistimiento voluntario,
ejemplo. Me robe una mochila y veo que viene el policía entonces rápido lo
devuelvo. Ahí es tentativa, no hay modo de desistir.
ej. Hay tentativa desde que yo programo un viaje, lo tengo todo listo pero
como hoy hay una pandemia, no puedo.
Lo mismo en delito, ejecucion, preparación, etc..
ej. Voy a poner una bomba en el Santander rio, tomo la decisión y lo
converso con mis complices.(esto es fuero interno) ESTO NO ES PUNIBLE,
NUNCA.
La ganzúa es un alambre con una punta que se usa para abrir puertas. Esta
es una agravante del acto. Quien esta preparado frente a una puerta con una
ganzúa, no comete el delito pero es un acto preparatorio. Los actos
preparatorios NO SON PUNIBLES.
Cuando Hay una exteriorización, un comienzo. Se comienza a castigar
cuando hay un comienzo de ejecución.
Articulo 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el
que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer
el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos
precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución.
Esta es la única excepción punible.
un momento de descuido, quita las balas del arma de Juan para que este no
pueda llevar a cabo el homicidio.
Al encontrarse cara a cara Juan con su socio, este saca el arma y pese a los
reiterados intentos ninguna bala sale de la misma.
¿Es punible la conducta de Juan?
¿Hay tentativa de homicidio?”
• Marco quiere ganarse la confianza del duro de la clase. Por lo que le hace
creer a su este y su pandilla que puede ingresar al supermercado y salir del
mismo con unas bebidas alcohólicas, sin ser descubierto y saltear así todas
las defensas del lugar.
El jefe de la pandilla acepta recibir a Marco como nuevo miembro si logra
superar esta prueba delictual.
Marco ingresa al supermercado, toma dos latas de cerveza y las esconde
dentro de sus ropas, al acercarse al sector de las cajas, advierte que un
guardia lo sigue con la mirada y que otro se mantiene a corta distancia, acto
seguido, pega la vuelta y vuelve a internarse dentro del supermercado
donde se deshace de las latas para salir del mismo sin ningún tipo de
producto.
¿Hay desistimiento voluntario o tentativa de hurto?
¿Qué pasa si fue un chico de 14 años? 4to elemento de teoría del delito hay
una ley sobre minoridad, las personas establecen a responder por
determinados tipos de hecho a los 16 años.
entonces, no nos detenemos a analizar todo esto.
Los delitos son muchas veces producto de la participación de muchas personas, no una sola.
- Autor/coautor – quien domina el hecho y tiene en sus manos el curso causal. Decide el como, el
cuando y el donde.
En el delito, como es acto humano voluntario, pueden tomar participación varías personas. Esto no lo
inventa al derecho penal.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el
delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se
aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años.
Tienen menor pena, de un tercio a la mitad. Ambos son llamados partícipes/colaboradores secundarios.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentativa.
Participación Penal
- En sentido limitado: el partícipe toma parte en el delito ajeno. Solo los instigadores y los
cómplices.
Son conceptos jurídicamente precisados, pero NO inventados por el derecho penal. Los toma de la
realidad y los explica con un contenido jurídico.
La tenemos con el dominio del hecho. Este es el modo con el cual el finalismo soluciona la participación.
- Teoria formal objetiva: autor es quien realiza la conducta típica. Según esta teoria, cuando
intervienen varias personas solo debe ser considerado autor quien personalmente realiza la accion
descripta en el tipo legal, siendo participe quien realiza cualquier otra forma de intervencion en el
hecho punible. La crítica que se le hace es que es estrecha. Ej. coautoria funcional de robo. El
problema es que estaba bien para algunos casos pero para otros no. Se veía el error cuando habia
una distribución de tareas.
- Teoria material objetiva: diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partícipe en el
plano de la causalidad. Se media la cantidad del aporte. Ésta fracasó en todos sus ensayos.
- Teoria subjetiva: parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones. El autor actúa con
animus auctoris y el partícipe con animus socii. El autor toma el hecho como propio, en cambio el
partícipe participa pero con un ánimo de socio. La crítica es que no explica como pueden ser
autores los que no reúnen los requisitos típicos para serlo. Además, el animus auctoris es algo
muy discutible, ya que suele acudirse al interés que el agente tenga en el resultado. De hecho, la
jurisprudencia alemana la ha utilizado y ha llegado a resultados que no parecen del todo
satisfactorios.
Fue el FINALISMO quien puso fin a esta dicotomía, al ensayar la teoría final objetiva sobre la base del
dominio del hecho, la más fructífera en cuanto a soluciones razonables.
Lo que caracteriza a un autor es que tiene el dominio del hecho, entendido como la posibilidad de
emprender, proseguir o detener el curso causal del delito. Consecuentemente, el participe es aquella
persona que realiza un aporte pero NO tiene ese poder decisorio.
Definida la conducta como un suceso dominado por la voluntad, la pregunta de quien ha realizado la
accion tipica es contestada considerando el poder del sujeto que retiene para si el dominio final del
suceso, es decir, quien al menos en algun momento pudo decidir entre desistir o consumar el delito.
AUTOR = quien domino el curso causal de los hechos. Tuvo el señorio de resolver voluntariamente la
realizacion o no del tipo legal.
PARTICIPE = quien NO tuvo dominio del hecho, porque su aporte NO fue decisivo para la
consumacion.
Sin dominio del hecho NO habrá autoría dolosa. Y previo, sin dominabilidad es el presupuesto
objetivo del dominio.
- Dominio funcional del hecho: coautoria con división de las tareas en la etapa ejecutiva.
- Dominio de la voluntad: autoría mediata, el que domina la voluntad de otro que no realiza
injusto. Ej., un actor piensa que su arma no está cargada, pero otra persona la cargo. Ese que
cargo el arma dominó la voluntad del actor.
Autoría mediata
Autoría mediata significa AUTORÍA MEDIANTE DETERMINACIÓN DE OTRO (INSTRUMENTO).
La determinación de otro que NO realiza injusto. El otro es un instrumento. Al no realizar delito o injusto
NO es autor. Una persona se vale de él. NO es el autor mediante otro autor.
Es autor mediato, entonces, quien, dominando el hecho y reuniendo las caracteristicas objetivas y
subjetivas del tipo, se vale de otro – instrumento – para cometer el delito. El autor NO realiza en
propia mano la accion ejecutiva del delito.
El dominio del hecho del autor mediato se concreta en el control de la voluntad del instrumento.
Welzel creó la figura del autor mediato para aquellos casos en que no era posible el castigo de la
participación en hechos de terceras personas que actúan sin culpabilidad.
La doctrina está dividida en cuanto a la autoría mediante si el instrumento realiza injusto pero no es
culpable, casos de error de prohibición o situaciones de necesidad. Zaffaroni entiende que la falta de
reprochabilidad de la accion del interpuesto no siempre proporciona al determinado el dominio del hecho.
Se trata de una instigación. Con el inculpable hay siempre una probabilidad, porque en el fondo no
siempre se domina el hecho. Pero al que le ponen un arma en la cabeza es probable que casi siempre haga
lo que le dicen para salvar su vida.
COAUTORIA
Welzel: coautor es quien en posesión de todas las cualidades personales de autor es portador de la
decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución de un delito.
Para ser coautor de un hecho primero tengo que tener las características requeridas, luego decidir y
finalmente tomar parte en el delito.
A priori, no se puede decir si la persona es cómplice o coautor. Hay que evaluarlo frente al plan concreto.
LOS COAUTORES DEBEN REUNIR LOS REQUISITOS TÍPICOS EXIGIDOS PARA SER AUTOR.
Cuando estos fallen, por más división de tareas y aporte necesario para la realización del hecho
conforme al plan concreto, NO habrá coautoria sino complicidad necesaria. Esta es una limitación
legal al dominio del hecho.
La AUTORÍA DOLOSA se configura sobre la base del dominio del hecho. La AUTORÍA CULPOSA, en
cambio, se basa solo en la causacion de un resultado determinado por una acción violatoria de un deber de
cuidado.
Como son tan diferentes, NO hay modo de participación culposa en un delito doloso, y tampoco hay
participación dolosa en un hecho culposo.
- Delitos de propia mano: solo pueden ser cometidos por el autor realizando personalmente la
accion típica, ej: violacion/falso testimonio. Solo uno puede dar falso testimonio, otro no
participa.
- Delictia comunia: en los que el autor puede ser cualquiera. La ley cuando los tipifica recurre a la
fórmula “el que”.
Los delitos propios son los que plantean más problemas en cuanto a la posibilidad de coautoria o
participación.
Por ejemplo:
- No pueden cometer cohecho pasivo quien no es funcionario.
- Ni prevaricato quien no es juez ni abogado.
- Ni evasión tributaria quien no es el contribuyente obligado al pago,
- Ni parricidio el que no sea pariente.
Los determinadores serian partícipes pero la participación tiene carácter accesorio de un injusto y el
autor NO reúne las características.
- Zaffaroni: estos casos no son atípicos ni quedan impunes. El art 45: en la misma pena incurrirán
los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el
delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Según Zaffaroni, la determinadores NO son autores ni cómplices, son penados como autores, pero no del
delito sino de la determinación de otro a la producción de un resultado típico.
Otros autores trabajan al instigador. Zaffaroni dice que el instigador sale de otro lado, no puede ser que
estos casos queden impunes.
Distintas maneras en las que uno puede ser autor valiéndose de otro:
c- INSTIGACIÓN: partícipe.
d- DETERMINADOR: determina a otro a provocar una mutación (sin ser autor ni partícipe) típica
en el mundo.
Cómplice primario
Los cómplices primarios no son autores pero tienen la misma pena que estos, son quienes prestan ayuda
indispensable.
SON LOS QUE PESE A HACER UN APORTE INDISPENSABLE NO PUEDEN SER AUTORES POR
TRATARSE DE DELITOS PROPIOS O DE PROPIA MANO.
Participación
Existe participacion criminal cuando un sujeto SIN dominio del hecho realiza una accion dolosa con la
que contribuye al hecho punible realizado por el autor.
Consiguientemente:
La responsabilidad penal del participe es consecuencia de esa contribucion
Su aporte puede consistir en haber convencido o ayudado al autor
Por definicion, no se puede imputar participacion a sujetos que son autores, pues tanto los
instigadores como los complices si bien contributen en la realizacion del delito, no lo cometen.
Fórmula Partícipe = es un aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o
complicidad
CÓMPLICES = quienes prestan auxilio, cooperacion o ayuda al autor. Art 45, párr. 1°, 2a hipotesis y 46,
CP)
Tanto el que colabora como quien realiza la accion debe haber actuado con conocimiento y voluntad de
haber realizado un hecho típico. Se participa de algo/otro y esto nos marca la NATURALEZA
ACCESORIA de la participación.
Nuestro código adopta el criterio de accesoriedad limitada. Se pide POR LO MENOS participación
dolosa de un injusto. Esto se fundamenta en el articulo 47 (dolosa y la magnitud del injusto). El participe
interviene en un hecho AJENO y por ello su punibilidad NO es autonoma sino accesoria de la del hecho
del autor. Consecuentemente, para que el comportamiento del participe pueda ser punible, es necesario
que el hecho principal: A) haya sido cometido con dolo; B) cumpla determinados presupuestos; y C) haya
alcanzado determinado grado de realizacion.
En la participación la tipicidad dependerá del comienzo de ejecución del hecho principal, al menos que
se haya intentado.
PARTICIPACIÓN Y ENCUBRIMIENTO
En los nuevos ya no, el encubrimiento es una COOPERACION POSTERIOR que se le brinda al autor de
un delito. Se lo ha reconocido como un tipo independiente (delito vs la administración de justicia).
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado o se
esté ejecutando. Cuando éste termina solo es posible un encubrimiento.
INSTIGACIÓN
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y antijurídica (injusto).
Debe cometerse mediante un medio psíquico, descarta las meras insinuaciones.
La instigación debe ser DIRECTA, CONCLUYENTE Y CLARA. Debo haber hecho nacer o definir algo
que ya había nacido en otro para que éste realice la accion.
Es a través de un medio psíquico y directo: la palabra, gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Welzel recalca que los medios NO deben llegar hasta tal punto que el autor ya no obre dolosamente sobre
la fase de su propia decisión pues estaríamos frente a un caso de autoría mediata.
Alcanza con dolo eventual y no responde por el exceso del autor, responde hasta donde el hecho coincide
con su dolo.
La accion de la instigación tiene que haber tenido por resultado haber decidido el autor realizar el
hecho. Si el autor ya estaba decidido no puede haber instigación, en este caso habrá COOPERACION o
COMPLICIDAD PSIQUICA,
No será punible si el autor no comienza la ejecución del hecho instigado, como consecuencia de la
accesoriedad.
COMPLICIDAD
Hay complicidad cuando una persona coopera en la realizacion de un delito doloso, por lo que se
requiere: A) que objetivamente haya prestado una ayuda al autor; y B) que subjetivamente haya accedido
a un hecho doloso principal, proporcionando un aporte encaminado a lesionar el mismo bien juridico
atacado por el autor.
En el plano subjetivo, la complicidad requiere dolo, que consiste en saber que se aporta a la ejecucion de
un hecho punible, por lo que A) no es posible la complicidad en delitos culposos; y B) tampoco es
admisible la complicidad culposa en un hecho principal doloso.
No hay complicidad posterior a la consumacion, lo que permite distinguirla del delito de encubrimiento.
CÓMPLICE SECUNDARIO
La contribución del cómplice puede ser de cualquier manera, incluso intelectual, lo que implica que quien
aporte ideas que pueden perfeccionar el accionar doloso de alguien también será cómplice.
Será secundaria entonces cualquier clase de cooperación a la ejecución del hecho llevada a cabo en
cualquier momento desde la preparación hasta el agotamiento.