MÉTODOS

DERECHO
COMPARADO

2023 – OSCAR TORRES

Tertium comparationis
Comparar ¿respecto a qué?

Anécdota
El exilio de Christian Wolff y los
pietistas en 1721
Filosofía de Confucio en China
Confucio, Jesús, Mahomma, Moisés
Federico I
Commonality: ¿qué tienen en común?
 Tertium
comparationis
Tercio de la
comparación
Reflexión-puntos
comunes
Cualidades comunes,
de s c o m unes pero no son
Cualida
superficiales, sino se
reflexiona.
TERTIUM
COMPARATIONIS
Commonality

A B A B
Ejemplo metafórico
La necesidad es la
madre de la invención
Relación madre e hijo
Relación necesidad e
invención
 ¿Cuál es el tertium
implícito en el ejemplo ?
Tertio implícita: el origen,
de donde deriva algo

El origen del hijo es la

madre
El origen de la
necesidad es la
invención
 El núcleo común y el funcionalismo:
dos métodos, una misma aproximación

PROBLEM SOLVING APPROACH

DESCRIPTIO OBJETIVAS - DIST
CONCEPTS SYS JCO
 1. Método
fáctico o de
núcleo común
¿?
 Formation of
Rudolf Schlesinger
Contracts. A study of
y
the Common Core of
Pierre Bonnasies
Legal Systems
Cornell University
Pasos 1. Elección del tema
Elementos para la formación de contratos

2. Elección de países (rapp. Just)

Estados Unidos, algunos miembros del antiguo
bloque socialistas (la URSS, Bulgaria, Hungría,
Checoslovaquia y Yugoslavia), Inglaterra,
Australia, Canadá, Nueva-Zelanda, así como
Francia, Austria, Alemania, Suiza, India, Italia,
Polonia y Sudáfrica.
Pasos 4. Formulación de cuestiones y casos
Casos : hechos de la vida real
Preguntas:

“¿Cómo el sistema jurídico o los sistemas que usted estudia

reaccionarían a esta situación fáctica?
¿La Corte daría la razón al demandante o al demandado?
¿En caso de que diera razón al demandante, qué tipo y medida
de reparación se le otorgaría?
¿Qué autoridades apoyan su conclusión y cuál sería su base
doctrinal?”.
Pasos 5. Redacción de informes individuales

6. Diálogo entre informantes

7. Conclusiones
La identificación de similitudes entre las respuestas
provistas por los participantes. Estas, a su vez,
constituyen un núcleo común, general y ampliamente
aceptado, sobre la formación de contratos.
¿Límites?
Hechos con elementos
institucionales
producto de la historia, moral, ética o política
propias de cada sistema
la eutanasia, la penalización de relaciones
extramatrimoniales, la igualdad entre
herederos, la reelección del presidente, etc.,
son excluidos de este tipo de comparaciones

DRT público

¿Por qué la exclusión?/

Matices
 ¿La objeción realista y
escepticista al método
fáctico?
Michel Troper; Véronique Champeil-Desplats;
Riccardo Guastini; Escuela Realista norteamericana
¿Cuál es el tertium
comparationis en el
método fáctico?
 2. Método
funcionalista
¿?
 Introducción a la
Konrad Zweigert
comparación jurídica
Hein Kötz
Max-Planck-Institut für
ausländisches und
internationales Privatrech
(1963 a 1979)
(1979 a 2003 )
Método funcionalista

RELACIÓN FUNCIONALISTA DE LA
SOCIEDAD
PDP: RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS
JURÍDICO-SOCIALES ≠ PRBLMS PRÁCTICO
ADF DEL MÉTODO FÁCTICO:
FUNCIONALISMO NO PARTE DE UN CASO
O MARCO FÁCTICO CONCRETO
Un método de linaje privatista

Ernest DIP
Rabel Reglas jcas de conflicto
1er dir del de leyes o normas de
Instituto Max conflicto de leyes
Planck. Ley aplicable
Elementos de extraneidad
plmas de calificación
(encaje): fattispecie y
supuesto de
hecho/consecuencia jca
 Ejemplos de RCL
COD CIV CDMX: ARTÍCULO 13, FRACCIÓN V QUE “LA
FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS SE REGIRÁ POR EL
DERECHO DEL LUGAR EN QUE SE CELEBREN”.
REG UE Nº 650/2012 : “... LA LEY APLICABLE A LA
TOTALIDAD DE LA SUCESIÓN SERÁ LA DEL ESTADO
EN EL QUE EL CAUSANTE TUVIERA SU RESIDENCIA
HABITUAL EN EL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO”.

¿QUÉ SUPUESTOS FÁCTICOS Y QUÉ

CONCEPTOS?
Conceptos: acto
jco y sucesión

Lex fori Método Influencia

Ley del sistema
comparativo
jco de la RCL
interpretación unificada y
autónoma/simil/comp sys
jco nat y extra
Rule of Thumb
 Características del método
funcionalista
a) La rule of thumb: la funcionalidad
"El principio metodológico básico de toda actividad comparativa del
derecho es el de la funcionalidad"

Comprensión del funcionalismo-sociología

Concepción sociológica de las reglas jcas: medios, control social,

función, estabilidad del sistema, evaluación: aptitud a cumplir con la
función (disfuncional)
 Características del método
funcionalista
La praesumptio similitudinis

Se presupone que el mismo problema, o un problema análogo, de

naturaleza jurídico-social se presenta en todas las sociedades

“como no es posible comparar cosas incompatibles, lo único que puede

compararse en el ámbito del derecho son cosas que cumplan con una
misma función”

El mismo problema es el tertium comparationis

"misma función”= resolver un mismo problema, con cierta

independencia de las diferencias existentes en cuanto a la solución
(raíz metodológica)
 Características del método
funcionalista
b) El planteamiento del problema
“la pregunta a la que ha de consagrarse cualquier estudio comparativo
debe plantearse en términos puramente funcionales; hay que definir el
problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el propio
sistema jurídico”.

Impasse metodológico: Los planteamientos que descansan en

referencias al propio derecho inducen a un error metodológico:
concluir que un sistema jurídico foráneo no tiene nada qué decir sobre
este problema.

La salida al impasse:
 Características del método
funcionalista
La salida al impasse:

“Si las investigaciones comparativas parecen conducir a la conclusión

de que el sistema extranjero no tiene ‘nada qué decir’, habrá que
replantearse la pregunta original despojándola de todas las
connotaciones dogmáticas del propio sistema”
 Ejemplo de pregunta errónea

¿Cómo se regula el amparo en

otros sistemas jurídicos?
CCL: esta figura solo existe en un pequeño puñado de sistemas jurídicos
y, por tanto, no vale la pena observar otros sistemas, ya que no conocen
el amparo.
 ¿Cómo
corregir esta
pregunta?
 Corrección propuesta:

¿Cómo los particulares hacen valer sus

derechos fundamentales frente a los
actos adoptados por el Estado?
Este nuevo planteamiento concierne el mismo problema que el del
amparo: los medios de protección de derechos fundamentales a los
particulares.
 Figuras
Francia: Question Bélgica: question de
prioritaire de constitutionnalité
constitutionnalité
Ambos sirven para lo mismo: resuelven el mismo problema, es decir, que
los particulares hagan valer sus derechos fundamentales frente a los
actos adoptados por el Estado.
...Aunque con sus diferencias...
 Características del método
funcionalista
c) Equivalencias funcionales
El método funcionalista nos permite ciertamente
identificar las diferentes soluciones a un mismo
problema.
Este despliega todo su potencial metodológico
cuando se llega a la conclusión que algunas
soluciones son muy similares entre ellas (las llamadas
equivalencias funcionales).
 Ejemplo 1
Representación de menores de
edad
Civil Law: representantes legal / Ind de quién
(padres, tutores, etc.).
Common law:
No recae de oficio en los padres o tutores
amicus cercano
guardian ad litem
Admon durante su menoría
 Ejemplo 2

Pblma:
La protección del comprador de un
terreno contra cualquier daño derivado
de las reivindicaciones de otras
personas que afirmen ser propietarios
de ese mismo inmueble
Además: la función de un principio jurídico en su propio sistema es desempeñada en un sistema
extranjero no por una regla jurídica sino por un fenómeno extra jurídico