CAMILA GRUPO 2154 DERECHO COMPARADO: TERTIUM COMPARITIONS, PRAESUMPTIO SIMILITUDINIS Y FUNCIONALMENTE EQUIVALENTE Los detractores del análisis comparativo consideran que la comparación no es una área del conocimiento del derecho, sino que solo es un método que se basa en el argumento; podemos decir que el derecho comparado es un método de aproximación. La opinión de Fix Zamudio nos dice que no son incompatibles las ideas de disciplina científica y de método jurídico ya que el derecho comparado es un instrumento del conocimiento de los ordenamientos jurídicos, por lo tanto, en un método jurídico es necesaria su sistematización. Según Vergottini la ciencia de la comparación se enfrenta a una serie de problemas: problema de la función, problema del objeto y problema del método. Mauro Cappelletti nos señala las fases a seguir para el análisis comparativo:
• La primera fase consiste en ubicar un punto de partida común (tertium
comparationis) un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países a los cuales se quiere aplicar el análisis comparativo. • La segunda fase consiste en buscar soluciones jurídicas del problema. • La tercera fase consiste en encontrar razones que puedan explicar las analogías. • La cuarta fase consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas • En la quita fase consiste en evaluar las soluciones adoptadas en cuanto a su eficacia o ineficacia • La sexta y ultima fase consiste en una predicción de desarrollos futuros. La guía para un estudio comparativo debe reunir varios requisitos y seguir un procedimiento: ✓ Selección de un sistema jurídico. La categorización de sistemas jurídicos en grupos se conoce como familia jurídica. Cada familia jurídica contiene numerosos elementos que lo diferencian de otro. Actualmente existen 5 familias jurídicas: derecho romano-germánico, ley común, derecho africano, derecho asiático y derecho musulmán. ✓ Sujeto materia de comparación. Se trata sobre el tema o tópico a comparar, pero para llegar a esto es necesario tener en mente 2 preguntas. ¿Qué sistemas jurídicos y temas deben ser seleccionados para un estudio comparado? ¿Cómo son seleccionados esos temas o sistemas? ✓ Delimitar nivel de comparación. Se debe determinar el nivel de comparación microcomparación (cuando el rango de comparación es pequeño) o macrocomparación (cuando el rango de comparación es a grande escala) ✓ Identificar similitudes y diferencias. El proceso de comparación consiste en 3 etapas: descripción, identificación y explicación. La fase descriptiva se trata de describir a cada uno de los conceptos, reglas, instituciones o procedimientos. La fase de identificación se trata de adoptar semejanzas y diferencias de los elemtos descritos. La fase explicativa se trata de señalar cada una de las semejanzas y diferencias que distinguen los sujetos descritos. ✓ Prueba de funcionalidad. Para poder determinar la conveniencia de adoptar un elemento extranjero en otro sistema legal, implica la realización de un estudio que determine su viabilidad y funcionalidad.
TERTIUM COMPARATIONIS: A la prueba que pretende proporcionar una solución a
problemas comunes. Las soluciones que detectamos en las diferentes jurisdicciones deben aislarse de su contexto conceptual y despojarse de todo acento doctrinal nacional a fin que se le pueda visualizar a la luz de su función, como un intento de satisfacer una necesidad legal particular. Por ejemplo; La mujer es el negro del mundo. ( John Lennon ) Objetos de comparación: tratamiento de los negros por la cultura estadounidense, tratamiento de las mujeres por la cultura global. Tertium comparationis: trato inhumano, sometimiento, discriminación
PRAESUMPTIO SIMILITUDINIS: Es una prueba la cual permite verificar si al comparar las
leyes de dos sistemas jurídicos, sean diferentes o no, es posible llegar a resultados similares. Este procedimiento es de gran utilidad en dos sentidos. Para iniciar un estudio comparativo, se emplea como principios heurísticos, pues indica a qué fuentes debemos recurrir en el derecho y en la vida jurídica del sistema extranjero a efecto de observar similitudes y diferencias.
FUNCIONALMENTE EQUIVALENTE: Se trata de que una vez que son alcanzados
resultados similares entre sistemas jurídicos y se ha determinado que un tema de estudio es funcionalmente equivalente en otro sistema jurídico, entonces es posible llegar a una conclusión si son funcionalmente equivalentes o aplicables en otro sistema jurídico. Sin embargo, hay cuestiones extralegales que deben necesitar para llegar a esta conclusión.