EL METÓDO

COMPARATIVO
Zweiger & Krotz
COMPARACIÓN EN EL
DERECHO
• NECESIDAD DE UNA EPISTEMOLOGIA
• Este aspecto epistemológico se enmarca en una pregunta
fundamental: realmente existe el derecho comparado, como
fuente de prescripciones, imperativos, y en ultimas como un
sistema de normas jurídicas que conocemos tras la
comparación jurídica y que serían comunes a los países
objeto de esa comparación.
• Cuando definimos que entendemos
por derecho comparado en un estudio
jurídico comparativo, damos siempre
una definición estipulativa de los
entendemos por derecho.
 • A) La comparación jurídica revive las
tensiones entre las llamadas Escuelas del
Derecho, pues como forma de
conocimiento el fenómeno llamado
“derecho” implica una definición de partida
Derecho y luego una definición de llegada de lo que
el comparatista entiende por “derecho”

Comparado • Unos optarán –grosso modo- para una

aproximación propia del Iusnaturaleism,
otros por una postura Positivista-
Normativista, y otros por explicaciones
desde el Realismo Jurídico.
• El proceso de formación de las normas jurídicas, la
delimitación de las fuentes formales y materiales del
derecho, los mecanismos procesales y el modo de
operar las autoridades, el trasplante de instituciones
jurídicas, entre otros factores, constituyen variables de
la comparación jurídica cuyo análisis incide sobre la
prevalencia de una u otra concepción sobre lo que es el
Derecho para le comparatista.
Derecho Comparado
• Por ejemplo hay autores que han sostenido la
universalidad del derecho a través de la idea del
“droit commun del I´humanité”, otros sostienen
la idea de un derecho regional común por
bloques culturales o socio-económicos; otros
reafirman la especifidad de cada sistema
normativo como fenómeno relativo en el tiempo
y el espacio; otros sostienen que hay países
productores o exportadores de derecho y que el
resto son esencialmente países receptores,
importadores o imitadores.
• El primer contacto entre comparación jurídica y
lenguaje tiene que ver con el entendimiento del
lenguaje terminología jurídicos de una país del cual no
es originario el comparatista.
• Puede tratarse del mismo idioma, con raíces comunes
o no. En concreto habrá que reflexionar sobre la mejor
traducción de una expresión de nuestro derecho al
derecho del otro y viceversa.
• Ejemplos: perona/person; corporation;
agency/agencia; contract/contrato;
superintendente/supertintendent
controleur/contralor; Conseil Editat/ Consejo
de Estado; trust/fiduciaria; public service/
Service public/ servicio publico; refere/ mediad
preivai – Incedente? Dignidad Humana / acción
popular / joint venture/?

Incluso del mismo idioma: procurador, fiscal etc.

• El derecho comparado, en cuanto
a su objeto se confunde
frecuentemente con la referencia
del derecho extranjero o la
yuxtaposición de derechos
extranjeros.
• El derecho comparado, en tanto
que actividad intelectual, se
percibe en ocasiones como un
pasatiempo exótico o como un
reflejo de una curiosidad estéril.
• El derecho comparado, en
cuanto a su uso, toma a
veces un aspecto decorativo,
o sirve para engordar un
texto jurídico, o como ardid
puramente retorico
(acomodaticio)
La comparación es una realidad una de las tradiciones de
manera típicamente humana que permiten conocer o
identificar una cosa, por aproximación similitud o por
diferenciación o distinción en relación con otra parte igual o
distinta naturaleza, o en relación incluso con un concepto.

Ejemplo: podemos comparar una silla x1 con otra silla x2, o

podemos comparar la silla x2 con el objeto z (que no
conocemos aun, pero que parece una silla), a la luz del
concepto x que corresponde a la idea común de la silla.
 Así, será diferente lo que
La comparación supone la
no sea semejante. Pero,
posibilidad inicial de
que es los semejante?
establecer una relación de
Ricoeur propone distinguir
identidad o de diferencia
las relaciones de identidad
entre los a comparar.
–ipso (o ipseidad)
Es por ello que la comparación, como medio de
conocimiento fuera y dentro del derecho, justifica
una reflexión sobre las mejores formas o sobre la
forma correcta o, al menos razonable, de generar
conocimiento a través ella.

Como forma de conocimiento de objetos asi como

de sujetos por parte de otros sujetos, implica
determinar: ¿Que se puede comparar? Como se
compara? Para que se compara?
La Comparación
Jurídica
• La comparación jurídica conduce a varias reflexiones, sobre el
concepto de derecho comparado (II) y sobre le método del derecho
comparado (III).
• Igualmente reenvia a temas centrales de la ciencia del derecho que
interesan a la filosofía y a la teoría del derecho, tales como: a) el
carácter relativo o absoluto del concepto de Derecho. b) lo
traducible del derecho nacional e internacional: c) la
interdisciplinariedad en el derecho.
 • El derecho comparado continuó, mas la idea de
droit commun de I´humanite ante la primera y la
segunda guerra mundial fue abandonada.
Concepto • Sin embrago una nueva version de droit
commun de I´humanite surge con el derecho
de Derecho internacional del os derechos humanos, a partir
de la segunda mitad del siglo XX.

Comparado • Mas recientemente, en la era dela globalización

se habla de ampliar los espacios jurídicos y de
crear, reconocer y aplicar un derecho global.
(global law)
• Para Zweiger & Krotz: la expresión “comparative Law” sugiere una actividad intelectual
cuyo objeto es el derecho y cuyo medio o procedimiento es la comparación.
• En ese sentido, el mas amplio posible, podríamos comparar normas e instituciones
jurídicas al interior de un mismo sistema normativo (entre normas de un mismo código,
entre normas de un mismo régimen disperso, entre instituciones de diferentes ramas del
derecho nacional).
• Algunos llaman a eso “derecho comparado interno”. Sin embargo , la mayo riqueza de
conocimiento (Al implicar mayores diferencias) se produce en su dimensión internacional
es decir, al comparar diferentes sistemas jurídicos del planeta.
3 Metodologías de comparación

• Todo trabajo d derecho comparado debería conducir a sacudir los prejuicios e ideas
preconcebidas que tenemos sobre el derecho propio y ajeno.
• En esa medida la comparación jurídica supone adoptar un método reflexivo, critico y
explicativo que sirva a la función “subversiva” o “destructiva” del derecho comparado,
para romper los mitos de la completitud, la unicidad y la coherencia del derecho positivo
nacional (Somma)
A. Principales escuelas de
comparación jurídica
1. Iusnaturalismo religioso o racionalista (ejemplos del derecho divino y
de los derechos humanos como normal moral objetiva)
2. Positivismo normativista (ejemplo del activismo judicial como patología
en la producción normativa)
3. Positivismo científico o social (ejemplo del servicio público).
4. Realismo Jurídico (ejemplo del derecho como voluntad del juez)
5. Historicismo jurídico (ejemplo del derecho común romano en el
derecho continental)
 6. Estructuralismo jurídico: el derecho tiene
una estructura única, constante, permanente,
fundamentalmente compuesta por varios
Principales elementos que el comparatista debe
identificar (por ejemplo de los elementos de
escuelas de la responsabilidad). Esa estructura de partida
sirve de patrón para la comparación y
solamente se ve estudiando cada norma o
comparación institución en su contexto de origen.

jurídica Ahora bien el estructuralismo jurídico

esencialmente un positivismo critico que
rechaza todo apoyo en fuentes extra jurídicas.
• Sacco: La comparación es “el
instrumento mas potente del cual
se dispone para poner a la luz
regularidades estructurales que
de otro modo pasarían
inadvertidas.”
7. Análisis económico del derecho
(ejemplo la eficiencia económica de
las reglas de prohibición)
8. Funcionalismo: énfasis sobre las
fuentes del derecho. Para efectos
de la comparación, ellas no se
determinan por la voluntad política,
judicial o por la tradición de cada
país, sino por la identificación que
hace el comparatista de todo tipo
de fuentes que tengan o cumplan la
misma función en cada uno de los
sistemas comprados.
9. Hermenéutica contemporánea
Rechaza postulados de la “construcción social de la realidad” y de la
subjetividad de la voluntad que arbitrariamente determina todo al
anterior de cada sistema, los cuales dificultan o impiden la
comparación. Sin embargo la comparación resulta posible porque
ella supone la búsqueda del sentido común a todo discurso jurídico.
El “sentido como tipo de parámetro para comparar varias
“referencias”
• “La hermenéutica se basa en el hecho de la no compresión
del discurso. La no compresión es, en parte indeterminación,
es en parte ambigüedad del contenido. El arte de la
interpretación es, por lo tanto, el arte de entrar en posesión
de todas las condiciones propias de la comprensión (…) El fin
de la hermenéutica es la comprensión de sentido supremo.”
 Derecho extranjero

Derecho interno comparado

B. Sugerencias Derecho interno con comparación externa

Metodológicas Derecho comparado: 3 trabajos en 1

• Iusnaturalismo
• Historicismo
• Estructuralismo
• Hermenéutica.
 • 1. La construcción de una realidad social
• X hecho , conducta o soporte.
II. Cultura, • Y hecho institucionalizado o con
significación propia

lenguaje y • Contexto pragmático con

institucionalidad colectiva.

derecho X puede ser un hecho o acto jurídico, y

Y puede ser el efecto de la existencia,
validez y eficacia de una norma jurídica.
La intencionalidad de la colectividad
como elemento de la C remite al
concepto de la cultura jurídica.
 • Conjunto de técnicas de presentación e
interpretación empleadas por los operadores
jurídicos, tanto a nivel técnico como teórico, asi
2. Cultura como el conjunto de ideologías correspondiente a la
función del derecho que es determinada por esas
Jurídica técnicas.
(Definiciones de • Conjunto de opiniones y apreciaciones del público
sobre las reglas de derecho positivo o sobre el
Arnoud) sistema jurídico en vigor.
• Conjunto de valores, principios e ideologías
relativas al derecho, asi como los conocimientos
relacionados con el vocabulario propio de las
profesiones del derecho.
• Conjunto de semejanzas y de diferencias nacionales
y locales tanto en el pensamiento jurídico como la
práctica del derecho (cultura jurídica interna y
externa)
 La semántica es el estudio de la palabra (unidades
semánticas) de los sintagmas (grupos de palabras) y
frases.
3.
Semántica y Para ello debemos indagar por la unidad de sentido de

Pragmática cada una de las expresiones lingüísticas. Varios

conceptos lingüísticos ofrecen la posibilidad de ordenar la
significación de los diferentes signos (polisemia,
sinonimia). La retórica permite por su parte identificar el
uso dado al sentido figurado. (que suponen un cambio
aparente o formal del sentido) : La metonimia, la
paráfrasis, la metáfora, la hipérbole, la sinécdoque. Etc.
• La pragmática tiene como punto
de partida lso atos de lenguaje
(acto ilocutorio creador de hechos
institucionales) Austin, Searle.
La pragmática estudia el significado de
la enunciación. Igualmente es el
estudio de la enunciación como parte
de una cadena de actos argumentativos
dentro de un discurso.

El discurso puede analizarse dentro de

un mismo texto o en la relación entre
varios textos del mismo o de varios
autores.