1.

Introducción
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué
duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y
efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se
torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los
plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes, la
excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los
órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más
allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido.
Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris  y
el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está
plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que
se garantice esa pretensión.

2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con
una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación,
requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida,
ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el
demandante en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se
encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar
fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno del otro
en razón de lo que buscan en cada caso.
Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso
autónomo para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar

es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en
cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal
en el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación

más rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar
además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno
de la medida independientemente de la demanda principal.

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser
instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar
preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia
cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere
pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para
así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto
último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar
arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al
dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el
derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en

grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados
en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada
material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no
tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad
inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la
pretensión principal es declarada improcedente.
4. Juez competente
Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula,
ya que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que
conoce del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a
fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los hechos
acontecidos en el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del
comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la
tutela cautelar.

5. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede
ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este.
En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la
ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la

materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la
presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto
(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser
materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

6. Finalidad
Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas
situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se
pueda hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente
cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren
el resultado del proceso principal, que debe estar claramente delimitado.

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)
El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la
existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en
el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se
pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el
derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la
existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida
provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el

derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un
hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el
sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un
derecho subjetivo o la de un interés jurídico.

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado

que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos
fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad.
Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la
medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención
estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad
cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango
constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la
forma solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal, puesto que es él quien está dotado de facultades
orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.
Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como
finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque
perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una
futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la
posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del
bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en
cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos

que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del
cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal

9. La contracautela
9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la

función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las
características de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al
riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al
perjudicado con la ejecución cautelar.

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía

procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el
ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. 

9.3. Clases

 Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar
propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad
de asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida
cautelar solicitada por esta parte.
Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la
resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente.

 Contracautela personal
Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida
por aquella promesa de pago en una suma de dinero.