GENERALIDADES DEL SISTEMA CAUTELAR1

I. INTRODUCCIÓN: LA POTESTAD CAUTELAR

(A) MARCO CONCEPTUAL

La llamada potestad cautelar de los órganos jurisdiccionales es un término que se

refiere a la facultad de éstos de anticipar provisoriamente determinados efectos de
la acción antes de que se dicte la sentencia definitiva. Ocurre que el proceso, como
instrumento legal creado para el ejercicio de la jurisdicción, se desarrolla dentro
determinado lapso, período que se extenderá en mayor o menor medida según las
actuaciones y oportunidades que correspondan para la apropiada defensa de los
intereses de las partes en conflicto. Pues bien, de ordinario las circunstancias
fácticas coetáneas al momento de iniciarse al proceso cambian: las partes del
mismo se pueden enriquecer más, pueden empobrecerse, pueden abandonar el
país, disponer de sus bienes, ocultar la especie litigiosa, etc.: la circunstancia de ser
demandante o demandado no altera ninguno de los derechos de los mismos, por
cuanto no asoma razón lógica alguna para ello.

Pero, como puede apreciarse, existe un riesgo de que, precisamente atendiendo a

esta mudanza de las situaciones de hecho al momento de desarrollarse el proceso o
de dictarse sentencia definitiva, los derechos de las partes se vean mermados o
entorpecidos. Así, por ejemplo, puede que quien demandó el cumplimiento de la
obligación a una persona de abultada fortuna, al momento de dictarse la resolución
que pone término al juicio se encuentre en la bancarrota, viéndose deteriorado el
patrimonio sobre el cual pretende perseguir el cumplimiento forzado de su
acreencia. Puede, asimismo, que el imputado de un delito intente darse a la fuga.
Los ejemplos son innumerables, tanto como los imponderables con los que se
topan los abogados al tramitar los procesos que sus clientes les confían.

1
Los presentes apuntes, cuyo objetivo exclusivo es facilitar el estudio del ramo “por parte de los
alumnos, han sido elaborados, principalmente, a partir de las siguientes fuentes: CALAMANDREI,
Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Editorial Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1945; LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho
Procesal Penal Chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2008; ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho
Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2006; MARÍN, Juan Carlos “Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno”. Editorial Jurídica de chile. Santiago, 2004; y, CASARINO
VITERBO, Mario: Manual de derecho procesal. Tomo III. Sexta edición. Santiago, 2005.

1
Es en razón de este peligro que, en aquellos en que sea inminente e impostergable,
se faculta a las partes del proceso, o incluso a quienes van a serlo pero todavía no, a
solicitar estas medidas cautelares a efectos de imponer una restricción o
limitación a un derecho de otra persona en razón de existir un riesgo de que la
pretensión que pretende hacer valer ante los tribunales de justicia pueda enfrentar
obstáculos durante el proceso o tornarse ilusoria e ineficaz al momento de
concluirse.

Con la dictación de estas medidas, no se agotan los fines de justicia, sino que,
fundado en una pretensión se ordena provisoriamente una restricción a un
derecho del demandado o del futuro demandado, para permitir a la jurisdicción
cumplir de manera más eficiente y eficaz con su tarea.

Valga recalcar el carácter provisorio de las medidas cautelares, no

constituyendo derechos permanentes para las partes, sino que produciendo sus
efectos entre la fecha de notificación de la providencia y hasta la dictación de la
sentencia definitiva que decida sobre el litigio; pudiendo cesar incluso antes en
caso de desaparecer el peligro que las motivaron. Es consistente esto con que el
parte beneficiado con estas medidas no encuentra el derecho que pretende
reconocido por el tribunal, sino que sólo se protege el eventual derecho que alega
tener.

(B) FUNDAMENTOS Y CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La razón por la cual las medidas cautelares se encuentran establecidas es la de

precisamente evitar el periculum in mora (el peligro en la demora), esto es,
que el retardo –lógico, por cierto- en la resolución del conflicto mediante el proceso
no irrogue un perjuicio a una de las partes del juicio, constituyendo una necesidad
de una actuación jurisdiccional para evitar los nocivos e hipotéticos daños que
podría ocasionar esta tardanza.

Los antecedentes del periculum in mora – que por cierto deben hacerse valer ante
el tribunal ante el cual se soliciten-, son dos: (a) Necesidad de que la providencia se
dicte en forma urgente y sin retardo; y (b) Falta de aptitud y celeridad del proceso
para que se dicte con prontitud la sentencia definitiva que reconozca el derecho.

2
Siguiendo a Calamandrei, podemos definir las medidas cautelares como las
anticipaciones provisorias de ciertos efectos de la sentencia definitiva
encaminadas a prevenir el daño que podría derivarse del retardo de la misma 2.
Como el mismo autor anota, más que contribuir a la justicia pretenden ayudar al
funcionamiento de la justicia.

(C) CARACTERÍSTICAS

i. Provisorias. Por cuanto producen sus efectos hasta cierto momento

cronológico: desde la fecha de su dictación y hasta que quede ejecutoriada la
sentencia definitiva. Puede también que se terminen estas medidas, previa solicitud
y declaración judicial, por cierto, por la alteración de las circunstancias que
motivaron que fueren ordenadas; así, por ejemplo, el demandado que durante el
juicio su patrimonio se vuelve miserable por una serie de negocios desafortunados,
razón por la cual el demandante solicita la dictación de una medida precautoria. Si
con posterioridad a ella se gana el pozo acumulado del Kino, encontrándose
obviamente en mejor posición su hacienda para cumplir con la obligación,
desaparece el peligro y no existiría motivo alguno para mantener dicha medida. Así
lo dispone el art. 301, CPC3.

Cabe consignar que las medidas cautelares son independientes a lo que en

definitiva se resuelva: no quiere decir que quien las pide y se les otorgan se le
reconozca el derecho debatido en juicio, sino que corresponden exclusivamente a
evitar el peligro en la demora en la prosecución del proceso y en la dictación de la
resolución definitiva.

ii. Tienen un efecto asegurativo. La medida cautelar tiende a asegurar un

estado de hecho o de derecho durante la pendencia de un proceso, previniendo
posibles actuaciones perjudiciales que frusten la protección jurídica reclamada.
Mucho se ha discutido sobre la finalidad de las medidas cautelares, habiendo
relativo consenso sobre que debieran regularse medidas con efectos anticipativos
o innovativos en el marco del proceso civil. Se entiende como medidas
innovativas aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al

2 CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”,

Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
3 El principio aparece expresado ya de esta manera en la parte final del art. 122 NCPP, conforme al

cual, las medidas cautelares "sólo durarán mientras subsistiera la necesidad de su aplicación". En
materia de prisión preventiva, se refuerza con la norma que establece que "el tribunal, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva
cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado" (art. 152 inc. 1º NCPP).

3
momento de ser decretada, sino que tienen por objeto operar en vía provisoria los
efectos constitutivos e innovativos de la eventual sentencia definitiva, a efectos de
erradicar el perjuicio que podría derivar de la tardanza de ésta en desplegar sus
consecuencias4”.

iii. Quien las pide debe acreditar la verosimilitud del derecho cuya
protección cautelar pide. Esta exigencia corresponde al otro pilar sobre el que
se erige la regulación de las medidas cautelares y corresponde al llamado fumus
boni iuris o “humo de buen derecho”. Consiste en que es indispensable que quien
impetra ante el juez el decreto de la medida cautelar debe demostrarle que la
pretensión que formula en el proceso puede ser verdadera, siendo verosímil el
derecho que reclama en juicio. Lo anterior evidentemente se justifica para evitar
que por el mero reclamo del peligro en la demora se ordene una medida cautelar,
añadiendo un grado de sinceridad y efectiva utilidad e imprescindencia de la
medida respectiva. Los arts. 298 y 299, CPC, asientan este requisito para el proceso
civil.

iv. La medida cautelar debe ser idónea para su fin. Consiste en que las
propiedades y características de la medida deben ser tales que produzcan un efecto
positivo en el futuro cumplimiento de la sentencia definitiva. Por ello se necesita
que exista una adecuación entre el interés debatido en el proceso con la naturaleza
de la medida cautelar. Es idónea, por ejemplo, la medida que facilita precisamente
la efectividad de la pretensión invocada, sin perjudicar innecesariamente al
demandado5.

Sintetiza con claridad este fin la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de

1919, al declarar que “las medidas precautorias tienen por objeto asegurar
prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una
acción seria y fundada (...)6.

v. Proporcionales. Deben asegurar la efectividad de la pretensión que se

hace valer en juicio, luego no pueden extenderse a más de lo pedido en la acción
principal, ni tampoco a menos de lo necesario para garantizar la efectividad de la

4 A modo de ejemplo, las medidas de carácter innovativo encuentran consagración positiva expresa
en el artículo 22º de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
5 Como lo expresa el Mensaje del CPC en este tema, “la reglamentación de las medidas

precautorias (...) hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la
propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable
para que no se burle la acción del demandante...”.
6 Sentencia de fecha 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 150.

4
sentencia definitiva. De aquí que además deba limitarse a los bienes necesarios
para responder de los resultados del juicio (art, 298, CPC).

En el proceso penal, la consideración de este principio determina, por ejemplo, la

aplicación preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del
imputado (arts. 124 y 139, NCPP), lo que está en íntima relación con el principio de
instrumentalidad, en cuanto éste exige que la medida adoptada sea la
"absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines del
procedimiento" que se pretende cautelar (art. 122, NCPP). Determina, asimismo, la
existencia de casos en que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes
por importar una forma de privación de libertad desproporcionada en relación con
la que importaría una eventual sentencia condenatoria, habida consideración de la
gravedad del delito que se investiga (arts. 124, 141 y 152 inc. 2º, NCPP).

Finalmente, este principio está en la base de la obligación que tiene el juez de

revisar la prisión preventiva decretada cuando su duración hubiere alcanzado la
mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de
dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo
recursos pendientes (art. 152 inc. 2º, NCPP).

vi. Son Subsidiarias. Por cuanto adelantan efectos que ocurrirían en caso de
que la acción fuere acogida por la sentencia definitiva.

vii. Son excepcionales e instrumentales. El principio de excepcionalidad

afirma que las medidas cautelares no son medidas que necesariamente deban
adoptarse dentro del procedimiento, sino que tienen un carácter eventual: deben
decretarse sólo cuando resulten indispensables; el principio de instrumentalidad,
por su parte, califica dicha excepcionalidad, determinando que ellas no constituyen
un fin por sí mismo, sino que son instrumentales: están orientadas a la consecución
de fines de carácter procesal.

Estos dos principios aparecen reconocidos conjuntamente en el artículo 122 del

NNCPP, conforme al cual, "las medidas cautelares personales sólo serán impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los
fines del procedimiento...". Por "fines del procedimiento" debemos entender, para

5
estos efectos, el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley
penal7.

viii. La ley permite solicitarlas en la generalidad de los

procedimientos.

ix. Se pueden solicitar antes del ejercicio de la acción respectiva

(medidas prejudiciales) o una vez deducida.

(D) CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

i. EN MATERIA CIVIL

1. Según su finalidad:

1.1. Aquellas que tienen por objeto la conservación de un medio de prueba que
puede desaparecer o alterarse durante el juicio.

1.2. Aquellas que tienen por objeto facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada (medidas precautorias). Tienden a reforzar el derecho del
demandante sobre el patrimonio del demandado en caso de que sea éste declarado
por sentencia definitiva a la postre en el juicio.

1.3. Aquellas que tienen por objeto decidir interinamente, mientras no se dicte la
sentencia definitiva, la situación controvertida en el juicio, reconociéndose
temporalmente la pretensión invocada por el actor. Se cuentan entre éstas el
acogimiento provisional de la demanda en el juicio sumario (art. 684, CPC), el
acogimiento provisional de la demanda de alimentos realizadas a nombre de un
menor (art. 5, Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias), la orden de no innovar8, etc.

7 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I. Principios,
sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2008. Pág. 352.
8 La célebre orden de no innovar es la resolución judicial por la cual se suspenden los efectos de un

determinado acto jurídico mientras dure el proceso, por cuanto de proseguir su ejecución se
causaría un daño irremediable a quien la solicita. Por ejemplo, que no se expropie la casa mientras
no se resuelva sobre validez del decreto expropiatorio, que no se repartan periódicos mientras no se
decida sobre si el Metro S.A. tiene el derecho para participar en su edición, etc. Valga recordar que
encuentran su origen en el art. 192, CPC, que contempla la posibilidad de suspender los efectos de la
resolución que se apela mientras no se decida sobre el recurso de apelación interpuesto, atendido a
que no siempre por la interposición de un recurso de apelación éstos se paralizan.

6
2. Según sus efectos

2.1. Conservativas. Aquellas que impiden cambios en la situación de hecho

existente al momento en que se pide, inmovilizando el estado de las cosas de modo
que con posterioridad no fracase una vez dictada la sentencia en caso de que se
acoja la pretensión formulada. Por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y
contratos, la retención del bien objeto del pleito, etc.

2.2. Anticipativas o innovativas. Son aquellas que se encaminan a producir una

alteración del estado de hecho que de no mediar comprometerían el resultado del
proceso. En consecuencia, la medida cautelar innovativa se caracteriza porque sin
que exista sentencia firme, ordena que se haga o se deje de hacer algo en sentido
contrario al representado por la situación existente.

El proyecto de CPC contempla expresamente esta clase de medidas en los

siguientes términos: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a
petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer un estado de hecho
o de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud. La medida cautelar
innovativa se decretará en forma excepcional cuando el peligro de perjuicio
irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar
conservativa”.

3. Según si están contempladas o no en la ley

3.1. Nominadas. Aquellas que se encuentran disciplinadas en nuestro

ordenamiento jurídico.

3.2. Innominadas. Aquellas que no se encuentran reguladas. Para su decreto

puede exigir además el tribunal el otorgamiento de una caución suficiente para
responder de los eventuales daños que pudieran derivarse (art. 298, CPC).

Dentro de los efectos cautelares que se podría obtener a través de las medidas
innominadas están los siguientes:

(a) La cesación de actos que vulneren el derecho del actor y que no se pueden
comprender dentro de la prohibición de celebrar actos y contratos. Por ejemplo, si
se trata de tutelar la honra de una persona, podría suspenderse la circulación de un

7
texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre el fondo; si se está vulnerando el
contrato de edición, se podría obligar a la editorial a abstenerse de imprimir la
nueva edición, hasta que se resuelva el juicio, etc.

(b) El aseguramiento de una eventual indemnización de daños y perjuicios, a

través de la contratación de una póliza de seguros. Por ejemplo, es común que en la
construcción de edificios las obras de excavación ocasionen amenazas de daños por
derrumbe en las casas vecinas; al exigir a la empresa constructora que se aseguren
a los afectados de los eventuales daños se está creando una situación cautelar más
razonable que la que puede resultar de una paralización de obras que puede
obtener el propietario amenazado por el daño.

(c) Todas las demás que el ingenio del abogado pueda crear. Si se compara
nuestra actual regulación con las manifestaciones de la potestad cautelar
permitidas en otros ordenamientos, se pueden calificar como medidas
innominadas para nuestro sistema las siguientes: la formación de inventarios de
bienes, en las condiciones que el tribunal disponga; la orden de cesar
provisoriamente una determinada actividad; la prohibición temporal de
interrumpir o cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a
cabo; el depósito temporal de obras u objetos que se reputen reproducidos con
infracción de las normas de propiedad intelectual o industrial; la suspensión de
acuerdos sociales impugnados, etc.

ii. En materia penal

Se clasifican entre medidas cautelares personales9 y reales.

Las medidas cautelares personales pueden ser definidas como aquellas medidas
restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en
contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de
los fines penales del procedimiento. Las medidas cautelares personales están
llamadas a asegurar la persona del imputado en el curso del procedimiento penal 10.

9 Respecto de las medidas cautelares personales rige con todo rigor el principio de legalidad, que
tiene reconocimiento constitucional y legal. Así, el art. 19 Nº 7º letra b) CPR establece: "Nadie
puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes" ; el artículo 5º CPP señala, por su parte, que "No se
podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de
privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por
la Constitución y las leyes".
10 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON. Ob. Cit. P. 345.

8
Las medidas cautelares reales pueden ser definidas como aquellas medidas
restrictivas o privativas de la libertad de administración y/o disposición
patrimonial, que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso
penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento,
y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un
contenido patrimonial11.

(E) LA COGNICIÓN CAUTELAR Y LA CONTRACAUTELA

El tribunal deberá evaluar si concede o no la medida cautelar, realizando un

examen sobre ciertos argumentos que el solicitante debe invocar en el escrito de su
petición:

 Acreditar la verosimilitud del interés reclamado en el proceso y que corre

riesgo; probar el fumus boni iuris.

 Existencia del periculum in mora; la necesidad impostergable de que se

ordene la medida cautelar, so riesgo de materializar perjuicios o bien
agravarlos.

 La aplicación de estos requisitos en materia procesal penal sufre, como

es lógico, las modificaciones que el contenido de la pretensión penal
impone a la naturaleza y finalidad del proceso. En este sentido, el fumus
boni iuris aparecerá asociado al juicio de probabilidad en torno a la
existencia del delito y al grado de participación que en él corresponda al
imputado; el periculum in mora aparecerá asociado, por su parte, al
peligro de que el cumplimiento de los fines del procedimiento pudiera
hacerse ilusorio de no adoptarse una medida de aseguramiento.

 Sólo para el caso de las medidas prejudiciales civiles, que son aquellas
que cuya solicitud se impetran antes del ejercicio de la acción, se deben
indicar también la acción que se ejercerá en el futuro y someramente los
fundamentos de ésta (art. 287, CPC). Si es una medida prejudicial
precautoria o precautoria innominada deberá exigir también fianza.

11 Ídem. Pág. 438.

9
La contracautela es un concepto que alude a los derechos que se le reconocen al
sujeto afectado por el decreto de una medida cautelar. “A través de ella el legislador
persigue equilibrar la posición entre los litigantes, buscando compensar el
gravamen que la concesión de una medida precautoria impone al demandado o
futuro demandado”12. De esta manera se evita que la medida cautelar se transforme
en lo que Calamandrei denominó “un medio de coacción psicológica, un medio
expeditivo, podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello”.

La base legal de la contracautela se encuentra en el art. 301 del CPC. En el plano

concreto, la contracautela no sólo manifiesta en el derecho a pedir que la medida
cautelar no sea acogida – prerrogativa que puede verse restringida en el
excepcional caso del art. 302, CPC-, sino en la facultad de pedir su alzamiento o
modificación cuando no existan los supuestos sobre los cuales se dictó, reclamar
una indemnización en ciertos casos de quien pidió la medida cautelar que lo
perjudica, en la exigencia legal de que se rinda caución antes de ordenar ciertas
medidas cautelares, etc.

(F) LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA COSA JUZGADA

Cotejando la naturaleza de las medidas cautelares en alguna de las especies de

resoluciones judiciales establecidas en el art. 158, CPC – cuestión de suyo relevante
a efecto de los recursos que pueden interponerse contra la resolución que las
decrete-, es conveniente tener presente ante todo que estas tienen carácter
provisional, por lo que malamente podrán corresponder a sentencias definitivas
(no resuelven el conflicto) ni a sentencias interlocutorias de primer grado (no
establecen derechos permanentes para las partes 13). A su turno, tampoco podremos
concluir que se trata de un decreto, por cuanto no persigue la finalidad de dar curso
progresivo al juicio, toda vez que mediante éstas el juicio no avanza: persiguen
precaver sólo un riesgo eventual.

En suma, la resolución más común por las cuales se ordenará una medida cautelar
es la de un auto. En caso de que se trate de una medida cautelar con fines
probatorios, podrá tratarse de una sentencia interlocutoria de segundo
grado, al ser una base para la dictación de la sentencia definitiva o de otra
sentencia interlocutoria.

12 ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, 2006, p. 65.
13 Así, por ejemplo, el mismo art. 301, CPC, lo asienta respecto a las medidas precautorias.

10
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO
CIVIL CHILENO

i. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

Son aquellas que se imploran antes del ejercicio de la acción. Éstas pueden ser:

1.1. PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES. Tienen por objeto preparar la

entrada al juicio, evitando futuros tropiezos y dilaciones. En el CPC son:

1.1.1. Declaración jurada sobre hechos relativos a la

comparecencia de la persona a quien se pretende demandar a
futuro (art. 273, Nº 1, CPC). Esta declaración que debe prestarse bajo
juramento puede recaer sobre su capacidad para comparecer en juicio, su
personería, o al nombre o domicilio de sus representantes. Se trata de
información que es indispensable que el futuro demandante sepa a efectos
de constituir una relación jurídica procesal válida, evitando así que se dilate
más allá de lo necesario el momento en que presente su demanda mediante
la interposición de excepciones reclamando de tales vicios.

1.1.2. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto del litigio (art.
273, Nº 2, CPC). Discutido ha sido sobre cuál es el genuino sentido y alcance
de la expresión cosa, cuya exhibición puede ser objeto de petición de una
medida prejudicial. Así, hay quienes han dicho que se incluirían en la
disposición tanto las cosas corporales como incorporales. A nuestro juicio,
pareciera más correcto inclinarse por entender que sólo procede respecto a
las cosas corporales, por cuanto las incorporales carecen de materialidad y
son intangibles para el hombre. Por lo demás, así se ha fallado.

1.1.3. La exhibición de documentos. (art. 273, Nº 3, CPC) Esta medida

consiste en imponer a la persona contra la que se dicta la misma, el deber de
mostrar sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de
propiedad u otros instrumentos sean públicos o privados.

1.1.4. Exhibición de los libros de contabilidad (art. 273, Nº 4, CPC).

Esta medida prejudicial constituye una derogación al secreto con el que la
ley protege los libros de contabilidad, pudiendo válidamente conocerlos en

11
 tanto ésta se ajuste a los estrictos requisitos que el art. 273, Nº 4, CPC y los
arts. 42 y 43 del Código de Comercio imponen.

1.1.5. El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento

privado (art. 273, Nº 5, CPC). Así, antes de iniciar el juicio, se permite a
solicitar a esta medida para que quien firmó en un instrumento privado
concurra al tribunal a declarar sobre si es efectivamente o no la suya. En
rigor, es una medida de carácter probatorio.

1.1.6. Constitución de apoderado por el futuro demandado (art.

285, CPC). Se trata de aquellos casos en que temiéndose fundadamente –
cosa que deberá acreditarse al tribunal al efectuar la petición- de que una
persona a la que se le pretende demandar se ausente del país en breve
tiempo, se le exija que designe una persona capaz de representarla en juicio,
el que solidariamente será responsable del pago de las costas de la causa y de
las multas que pudieran aplicársele durante el transcurso del juicio.

1.2. PREJUDICIALES PROBATORIAS. Persiguen aportar medios de prueba que

después pueden alterarse o perderse.
1.2.1. Algunas de las medidas del art. 281, CPC. Las medidas que
pueden dictarse son la inspección personal del tribunal, el informe de
peritos o la certificación por un ministro de fe del hecho.

1.2.2. Absolución de posiciones (art.284, CPC). La absolución de

posiciones es el trámite judicial por el cual se cita a una persona a confesar
sobre hechos que se alegan en su contra. Hay que remarcar que se trata de
confesión cuando la persona que declara es parte del proceso, y testimonio
cuando lo hace un tercero extraño al juicio (testigos). Esta medida tiene por
objeto que el futuro demandando declare sobre hechos antes que se deduzca
la acción y sea notificado de ésta. Se basa en el justo temor que el futuro
demandado se ausente en breve tiempo del territorio de la República – no el
territorio donde se sigue el juicio-.

1.2.3. Declaración de testigos (art. 286, CPC). La prueba testimonial

tiene por objeto que un tercero ajeno al proceso declare sobre hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos del mismo litigio. A efectos de la
solicitud de esta medida, debe invocarse además un justo temor que por
impedimento grave de los testigos, sus declaraciones no puedan

12
 posteriormente ser recibidas en la oportunidad prevista por la ley (durante
el término probatorio del proceso, una vez ya iniciado).Esta medida, para
terminar, también puede ser implorada por el futuro demandado (art. 288,
CPC).

1.3. PREJUDICIALES PRECAUTORIAS. Proteger bienes del futuro demandado

sobre los que recaerá la ejecución de la sentencia definitiva en el evento de que se
reconozca la pretensión del futuro demandante.

ii. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Son aquellas que se solicitan una vez deducida la acción o al momento de

interponerla. Tienen las características ya enunciadas con anterioridad. Podrían
agregarse a estas medidas que pueden pedirse una vez opuesta la acción al
acogimiento provisional de la demanda y a las órdenes de no innovar. Ahora bien,
estar medidas cautelares reguladas por el CPC pueden también solicitarse en el
proceso penal, conforme lo ordena el art. 157 del Código Procesal Penal.
Las medidas precautorias nominadas son las siguientes:

1. Secuestro de la cosa objeto de la demanda (art. 290, Nº 1, CPC). El

secuestro es un contrato por el cual una cosa que está siendo disputada por dos o
más personas en un proceso, es depositada en manos de un tercero para que la
conserve y administre mientras dure el juicio, con la obligación de restituirla a
quien determine la sentencia definitiva (art. 2249, CC). Supletoriamente se rige por
las reglas del depósito (art. 2250, CC), y en tanto la administración de la cosa, tiene
las mismas facultades el secuestre que el mandatario (art. 2255, CC).

2. Nombramiento de uno o más interventores (art. 290, Nº 2, CPC). Se

trata de “una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia del
interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del
deudor, debiendo, además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de
toda malversación o abuso que note en la administración de los mismos”14 .

3. La retención de bienes determinados (art. 290, Nº 3, CPC). Se trata de

la segunda medida en importancia en nuestra práctica forense y su denominación

14MARÍN, Juan Carlos “Las medidas cautelares en el proceso civil chileno”. Editorial Jurídica de
chile. Santiago, 2004. p. 338,

13
en derecho comparado es la de “embargo preventivo”. Es parecida a la medida del
secuestro, pues consiste en que los bienes de propiedad del demandado queden a
cargo de alguien, quedando afectos al resultado del juicio, limitando de este modo
la facultad de disposición sobre su patrimonio. La peculiaridad viene por el que el
secuestro recae solamente sobre el objeto del juicio, pudiendo esta medida ser
ordenada sobre cualquier otro bien corporal mueble de propiedad de demandado
(art. 295, CPC). Otra diferencia es que la cosa objeto del secuestro necesariamente
ha de depositarse a un tercero ajeno al juicio, en tanto que la cosa retenida merced
de esta medida puede entregarse no sólo a un tercero, sino también al demandante
o el demandado.

4. La prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, Nº 4, CPC). Se

trata de la precautoria más empleada entre nosotros. Ocurre que, por el mero
hecho de ser demandado, la persona no pierde la facultad de disposición sobre sus
bienes, pudiendo, en consecuencia, realizar toda suerte de negocios jurídicos que
alteren el valor y contenido de su patrimonio mientras dure el juicio. Aun cuando la
ley prevé de ciertas acciones para invalidar actos que celebre en perjuicio de sus
acreedores el deudor o asegurar la solvencia económica del mismo – ampliamente
examinadas imagino en sus cursos de Derecho Civil- una de las formas más eficaces
de obtener el mismo fin es solicitar esta medida durante el curso de un proceso.
Esta medida consiste en imponer la proscripción al demandado de enajenar ciertos
bienes o celebrar actos jurídicos que constituyan títulos traslaticios de dominio
(v.gr., compraventa, sociedad, donación, etc.), mientras se tramite el pleito.
Obviamente, la medida debe recaer sobre bienes determinados. Los efectos de esta
medida variarán según dichos bienes sean:

 Bienes objeto directo del juicio. Mediante esta medida se materializa la

sanción de nulidad establecida por el art. 1464, Nº 4, CC (art. 296, inc. final,
CPC). Así, decretada esta medida sobre bienes que son objeto del juicio, en
caso de que el demandante los enajene – comprendida por la regla en
comento en un sentido amplio, esta es, como cualquier transferencia de
dominio o constitución de cualquier derecho real- la sanción contemplada
para dicho acto es la nulidad, siendo un vicio de nulidad absoluta (art. 1682,
CC).

 Otros bienes del demandado. Notificada la medida precautoria, los

actos que se celebren sobre dichos bienes adolecen de objeto ilícito por el

14
 art. 1464, Nº 3, CC. Así se ha fallado unánimemente desde antiguo15, y es la
postura abrumadoramente mayoritaria en nuestra doctrina. La razón es que,
aún cuando el término “cosa embargada” designa en un sentido restrictivo a
las cosas que han aprehendidas en la gestión judicial del embargo en un
juicio ejecutivo – que en tanto tal no es medida precautoria-, “la norma del
CC alude a cualquier paralización de la libertad de disposición del
propietario por la que se retiran momentáneamente de la circulación a las
cosas que se refieren; evitando que el acreedor se vea burlado en sus
derechos, o al menos embarazado en la ejecución forzada que de éstos puede
exigir al deudor”16. La jurisprudencia, a mayor peso, ha agregado otros
argumentos, tales como que al momento de la dictación del CC estos dos
conceptos no estaban diferenciados17 o que “cosa embargada” vendría
predicado de un efecto y no de haber sido retenida en el trámite del
embargo18. Queda claro cuál es la sanción en nuestra práctica forense.

No resulta tan nítido el efecto de la medida cuando la prohibición recae sobre

contratos que no importan enajenación o no constituyen un título traslaticio de
dominio v.gr, un arrendamiento. Sobre el particular Avelino León sostiene que
debería concluirse que la infracción a dicha prohibición no produce consecuencias
jurídicas, lo que sin embargo resulta inaceptable y debido a ello es que la
jurisprudencia ha admitido que dicho acto o contrato celebrado contra una
prohibición judicial adolecería de objeto ilícito. Sin embargo, parece más adecuado
implorar por una modificación legal en la materia que establezca la nulidad relativa
para tales actos, ello naturalmente además de las otras sanciones en que se incurra
por el desacato.

Hecha esta distinción, conviene asentar que esta medida, al igual que todas las
otras, producen sus efectos entre las partes del proceso desde el momento de la
notificación de la resolución que las constituye, ciñéndose a la regla general
del art. 38, CPC. Ahora bien, en aras de la protección a terceros la ley impone una
medida de publicidad respecto a los bienes inmuebles cuál es la de inscribir la
resolución en el Conservador de Bienes Raíces competente (art. 297, CPC),
específicamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del

15 Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil, p. 52, t. II,
1989.
16 Antonio Vodanovic, apuntes taquigráficos de las clases de don Arturo Alessandri y don Manuel

Somarriva, p. 372, v. I, t. I, Ed. Nascimento, 1961.

17 Corte Suprema, 18 de mayo de 1954. RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 371
18 Corte Suprema, 14 de agosto de 1956. RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169

15
mismo; momento en el cual la medida produce efectos respecto a terceros
exclusivamente, pues entre las partes ya ha operado desde la notificación.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Según vimos, estas pueden ser personales o reales.

Nuestro CPP agrupa, bajo la noción de medidas cautelares personales (tít. V,

Libro I CPP), las siguientes instituciones: 1. La citación (párrafo 2º, tít. V, Libro I
CPP); 2. La detención (párrafo 3º, tít. V, Libro I CPP); 3. La prisión preventiva
(párrafo 4º, tít. V, Libro I CPP); y, 4. Otras medidas cautelares personales (párrafo
6º, tít. V, Libro I CPP).

Esta enumeración puede ser criticada en cuanto no respeta una graduación por
niveles inspirada en los principios de excepcionalidad o proporcionalidad. En
efecto, tanto atendiendo al principio de excepcionalidad (grado de generalidad en
su aplicación), como al principio de proporcionalidad (nivel de afectación de la
libertad ambulatoria que importa la medida en relación con la gravedad del hecho
investigado), resulta evidente que las medidas que el Código agrupa bajo la
denominación de otras medidas cautelares personales debieran preceder, en su
tratamiento legal, a la prisión preventiva. Más aun, como expondremos más
adelante, la sola denominación de otras medidas cautelares personales que utiliza
el párrafo 6º del Libro I del CPP conlleva un error conceptual, en cuanto altera el
orden lógico que el juez debe seguir al determinar su aplicación.

- La citación es, claramente, una medida cautelar personal desde el punto de

vista normativo, ya que así lo indica inequívocamente su ubicación en el
párrafo 2º del título V del Libro I del NCPP. No obstante, considerando el
problema analíticamente, parece evidente que en cuanto orden de
comparecencia dirigida al imputado, ella no constituye propiamente una
medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines
del procedimiento, ni siquiera si se incluye entre éstos el aseguramiento de
la persona del imputado.

- La detención, en un sentido amplio, puede ser definida como toda

privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión

16
 provisional o de la ejecución de una pena privativa de libertad, ejecutada
bajo invocación de un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, la detención, como medida cautelar personal, es aquella en
virtud de la cual se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la
comisión de un delito, por un breve lapso de tiempo, con la exclusiva
finalidad de ponerla a disposición del tribunal, con el objeto de asegurar su
comparecencia a algún acto del procedimiento.

- La prisión preventiva es una medida cautelar personal, que consiste en la

privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su
ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso
penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de
una medida cautelar personal de carácter excepcional, que sólo procede
cuando las demás medidas cautelares previstas por la ley fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (art. 139 inc. 2º
NCPP).

- Las medidas cautelares personales de carácter general son medidas

restrictivas de la libertad personal de aplicación preferente a la medida de
prisión preventiva, que pueden ser decretadas durante la sustanciación de
un proceso penal, con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.

Por último, las medidas cautelares reales, son las mismas que prevé el CPC.

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