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1.- Concepto
La voz “cautelar”, del latín cautela, significa prevenir, precaver. Todo proceso cautelar será
entonces eminentemente preventivo, destinado a una función provisional, pero al mismo
tiempo garantista (buscamos la prevención frente a un daño irreversible, que el derecho
reclamado quede a cubierto del plazo que generalmente dura el proceso principal y que se
haga efectiva la tutela judicial constitucionalmente consagrada)
Es necesario alcanzar el equilibrio entre las prerrogativas de la actuación pública y las
garantías de las personas buscando dales no sólo una satisfacción adecuada, sino que ella sea
lograda en tiempo oportuno.
Históricamente, la única medida precautoria aceptada fue la suspensión de la ejecución
del acto administrativo, con un criterio sumamente restrictivo (la amplitud hacia todas las
posibles que figuran en el CPCC se han recibido a partir de la causa Risso Patrón 2002)
La esencia de las medidas cautelares se vincula con la posterior sentencia de mérito
debidos a que la inevitable demora en su pronunciamiento puede perjudicar al justicibale
agravando su situación inicial o tornando de complejo cumplimiento la futura decisión de
fondo.
Según Morello, su finalidad se resume en:
• Mantener la igualdad de partes en juicio.
• Impedir la modificación de la cosa objeto de litigio.
• Excluir la eventual frustración de la declaración de derecho a emitir.
Toda tutela cautelar tiene que tener cierto correlativo actual con el ppio de debido
proceso.
En palabras de Palacio, podemos decir que proceso cautelar es aquel que tiende a
impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de
ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
-Fundamento
El fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar está vinculado a una situación de
TROILO- FINAL.
urgencia que requiere una solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los
particulares frente a la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de que la
demora del proceso frustre la protección del derecho que el ciudadano ha encomendado a la
justicia.
En ciertos casos, se trata de evitar que el particular sufra mayores daños, pero en otros
supuestos, la cuestión radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no
pierda virtualidad, esto es, que la sentencia no sea ineficaz en razón de que, al haber
transcurrido un tiempo, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.
Desde una perspectiva más actual, podemos decir que la tutela cautelar efectiva tiene un
correlato con el principio del debido proceso, de modo la realización de la paz social mediante
la vigencia de las normas, del mencionado principio del debido proceso y su necesaria
referencia a la defensa en juicio hacen posible la protección cautelar efectiva a la luz de normas
como el Art. 15 de la C. Prov., el 18 del a CN, y la constitucionalización de los Tratados
Internacionales de DDHH a través del Art. 75 Inc. 22 de la CN, que efectiviza la tutela con la
aplicación de normas como el Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.
Se trata de un derecho que no sólo garantiza ser opido, sino también ofrecer, producir y
valorar la prueba, pero todo ello pierde valor efectivo si no se puede obtener una resolución en
un tiempo razonable emanada de un órgano imparcial.
En este orden de ideas, Logar resume que el fundamento de las medidas cautelares está
directamente relacionado a las ideas de tutela judicial y/o administrativa efectiva, y el principio
del debido proceso, lo que de algún modo delega el rol protagónico de los jueces. Estos son
principios que deben presidir el tratamiento de la materia cautelar, en concordancia con el
derecho al efectivo acceso a la Justicia.
-Finalidad
Vemos que se trata básicamente de medidas preventivas urgentes, decididas de manera
previa al traslado de la demanda, se encuentren o no previstas en la ley procesal, con la
finalidad de asegurar que la sentencia no sea luego de imposible cumplimiento.
El derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene
la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia
inaplicación de tales normas que es una de la formas más refinadas de ilegalidad.
COMADIRA entiende que es el concepto “juricidad” el que representa mejor la idea de
que “el accionar de la ADM. PUBLICA en la procura del bien común supone, necesariamente, el
respeto de todo el orden jurídico”. La administración debe actuar con arreglo al ordenamiento
jurídico entendiendo al sistema jurídico como unidad, aquello que la doctrina ha entendido
como bloque de legalidad o de constitucionalidad, o también pirámide de la legalidad.
El fundamento de las MC está directamente, relacionado a las ideas de tutela -judicial y/
o administrativa- efectiva y el principio de debido proceso, lo que de algún modo delega el rol
protagónico en los jueces.
TROILO- FINAL.
2.- REGIMEN NACIONAL O PROVINCIAL . Medidas cautelares previstas en el CPCA y en el
CPCyC
El Art. 22 Inc. 2 del CPCA, importa una especie de cláusula abierta que pone en manos
del tribunal un poder general de tutela cautelar que implica un poder en manos del juez para
dictar medidas que entienda idóneas de acuerdo a las circunstancias del caso.
En rigor, el juez contencioso puede ordenar cualquiera de las medidas enunciadas en el
CPCyC: embargo preventivo; secuestro; intervención y administración judiciales; inhibición
general de bienes y anotación de litis; prohibición de innovar y prohibición de contratar; y
medidas genéricas que estime aptas.
Botassi señala que el régimen de medidas cautelares contra el Estado no difiere
sustancialmente del establecido en el CPCyC para los particulares, con excepción del requisito
de la no afectación del interés general:
1.- Su objeto es asegurar la ejecutoriedad de una sentencia dictada en un proceso
diferente.
2.- No prejuzgan sobre la existencia del derecho sustancial invocado por el actor.
3.- Se adoptan inaudita parte, en base a un conocimiento sumario y limitado, pero
demostrativo de que existe verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y ausencia de
perjuicio al interés general.
4.- Pueden ser tanto conservativas (no innovar, no contratar, anotación de litis, embargo),
como innovativas (ordenes de hacer o de dar).
5.- Imponen la constitución de algún tipo de garantía para responder de los daños
ocasionados si fueron obtenidas sin derecho.
6.- Pueden sumarse o acumularse a otras medidas de tutela urgente.
7.- Son provisionales, ambas partes pueden solicitar su modificación, sustitución o
revocación.
8.- Son recurribles (generalmente se otorga recurso con efecto devolutivo)
9.- Si fueron ordenadas en forma autónoma, obligan al actor a promover el juicio sobre la
cuestión sustancial.
Establecidas estas características generales propias de toda medida cautelar en el
ámbito contencioso, señala el Dr. Botassi que existiendo verosimilitud en el derecho, peligro
en la demora, y ausencia de grave perjuicio al interés público, el juez o tribunal contencioso
administrativo se encuentra legalmente habilitado para ordenar todo tipo de diligencias que
impidan no solo la ejecución de un acto estatal impugnado, sino también que aseguran una
tutela urgente, que evite la consumación de perjuicios irreparables o que impida que caiga en
abstracto la futura sentencia de mérito.
TROILO- FINAL.
Entendemos que a mayor verosimilitud en el derecho cabe no ser tan exigente en la
gravedad e inminencia del daño y viceversa. El requisito característico del Derecho Procesal
Administrativo es la no afectación de un interés público.
La presunción de legitimidad y consiguiente fuerza ejecutoria de los actos
administrativos, ha puesto en discusión la posibilidad de dictar medidas de este tipo, por lo que
la suspensión de la ejecución del acto administrativo es la vedette de las medidas provisionales
frente al Estado, por su simpleza, ya que las medidas innovativas alteran el estado de hecho o
derecho existente al tiempo de su dictado.
La prohibición de innovar es la medida típica de antaño, mantener el statu quo ante.
Las medidas incoativas alteran el estado de hecho o derecho exigente al tiempo de su
dictado configurando una especie de -anticipo de jurisdicción- favorable respecto del fallo final
de la causa y eso justifica mayor exigencia en cuanto a verificar sus requisitos, por ejemplo se
puede exigir una verosimilitud del derecho calificada.
Esto no significa que se pierda todo interés jurídico en obtener una sentencia ya que en
algún caso puede mantenerse la necesidad de dictarla.
Las de contenido positivo por su parte importar un emplazamiento en una situación en la
que no se encontraba.
GRAU encuentra en el art 18 de la Carta Magna, en cuanto declara que es inviolable la
defensa en juicio, que el debido proceso comprende, por ejemplo la garantía de la suspensión
del acto administrativo impugnado, ya que la medida tiende a asegurar la eficacia del resultado
del proceso.
Podríamos agregar la necesidad de reducir la discrecionalidad de la administración a su
justo cause, sumando la obligación por parte del Estado de rendir cuentas.
FIORINI entendía que en un Estado de Derecho no se concibe que los órganos realicen
determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritaria, sea de carácter
administrativo, legislativo o constitucional.
Dicho todo esto, cabe destacar que las medidas reconocidas en nuestro CPCA son las
genéricas (Art. 22 Inc. 2), las de contenido positivo (Art. 22 Inc. 3), y las suspensivas (Art. 25).
Coincidiendo la mayoría de los autores en que los recaudos son los mismos para todos los
casos, pudiendo aplicarse cualquiera de las mencionadas medidas.
Las MCautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que,
enmarcado en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la
base razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca al
peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para
el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de
fondo ordenando la conservación o mantenimiento del Estado de cosas existente o, a veces, la
innovación del mismo seguí sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.
TROILO- FINAL.
En el ámbito federal no existe un Código Procesal Administrativo, quedando el trámite
judicial reglado por la Ley 19.549, y respecto del proceso en sí por el CPCyC Nacional.
La Ley 26.854 es una norma procesal regulatoria del régimen de medidas cautelares
contra el Estado en el ámbito federal, que efectúa una división esencial según se trate de un
derecho fundamental (vida digna, salud, derechos alimentarios, medioambientales) o de un
interés patrimonial o meramente económico. Esta técnica procesal es conocida como una tutela
procesal diferenciada.
La idea de las tutelas procesales diferenciadas, parte del presupuesto de la inexistencia
de la neutralidad del proceso respecto del derecho material que se pretende tutelar en juicio. A
partir de allí, el tratamiento formal privilegiado responde a la necesidad de una protección y
trato preferencial de ciertos derechos fundamentales reconocidos y garantizados
constitucionalmente.
TROILO- FINAL.
en finalidad la tutela de los derechos fundamentales podrán tramitar y decidirse sin informe
previo de la demandada.
Es decir, será el magistrado interviniente el que, evaluando las circunstancias del caso,
los intereses y derechos en juego y la urgencia de la medida solicitada, podrá en los términos
de la nueva ley de MC, hacer lugar a la solicitud precautoriamente sin necesidad que se
presente la demandada a contestar informe o se venza el plazo para ello.
El principio de bilateralidad de los procesos judiciales posibilita a la contraria ej ejercicio
de si derecho de defensa siendo una manifestación de las garantías de debido proceso, acceso
a la justicia, igualdad de armas y tutela judicial efectiva, que deben estar presentes para
cualquier ciudadano o particular. Por ello es que la ley nacional de amparo preve en su art 8 que
el magistrado interviniente requiera a la autoridad pública un informe circunstanciado,
posibilitando a la demandada el ofrecimiento de la prueba que considere pertinente.
El principio de bilateralidad significa, en sustancia, que las decisiones judiciales no
pueden ser adoptadas sin el previo traslado a la parte contra la cual se pide o, lo que es lo
mismo, sin que se otorgue a esta última oportunidad de defensa. Este principio, que si bien no
es absoluto, exige que cualquier postergación o aplazamiento de la garantía acierte con la
mayor racionalidad posible. A este respecto, la ley de carteares del EN establece que en las
causas de contenido patrimonial en las que no existan circunstancias graves y objetivamente
impostergable el juez interviniente deberá correr traslado mediante un pedido de informe, que
deberá ser evacuado en un breve plazo, garantizando para estos casos el principio de
bilateralidad y contradicción analizados. Por el contrario, una norma que quebrante el principio
de bilateralidad y contradicción en un proceso judicial infringiría la garantía constitucional del
debido proceso.
La bilateralidad previa al otorgamiento de las MC, frente al cuestionamiento del
procedimiento unilateral, es la postura que han adoptado algunas provincias en sus códigos
procesales administrativos.
Mas allá de las comparaciones normativas, “la flexibilidad que se reconoce a las
providencias cautelares debe, en alguna medida, aplicarse al trámite, entendido como la
posibilidad de escoger la unilateralidad o bilateralidad inicial, según la naturaleza de la cuestión
debatida
La competencia es la aptitud que la ley otorga a los jueces para conocer en las distintas
controversias que le son planteadas, en atención al grado, materia, valor o respecto de un
territorio determinado.
El principio es que, al ser las medidas cautelares un anticipo de la garantía de fondo, las
mismas deben ser resueltas por el juez competente según lo disponen las leyes procesales.
Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que
haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de la norma, pero no prorrogará la
competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las
actuaciones al que sea competente. Así, se mantienen los criterios clásicos respecto de la
TROILO- FINAL.
atribución de competencia que guían a todo proceso judicial.
La especial protección de los derechos fundamentales (art 2 inc 2, 4 inc 3, 10 inc 2, 13 inc
3).
El nuevo régimen procesal dispone una especial protección judicial en aquellos casos en
que se encuentre comprometida la vida digna, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria
o ambiental (conf. La Convención Americana de Derechos Humanos).
Adquiere relevancia en esta tarea hermenéutica determinar el sujeto de la tutela judicial
diferenciada, identificando a tales efectos los grupos vulnerables, entendiendo que lo integran
aquellos que, ya sea por razones o condiciones económicas, sociales, culturales o legales, en
general, hegemónicas o dominantes, y de carácter discriminatorio se ven especialmente
desplazados del goce efectivo de sus derechos
Esta técnica procesal de diferenciación positiva parte de la idea de beneficiar a través del
Derecho a las personas y grupos vulnerables, mediante medidas especiales que atiendan a sus
necesidades propias.
Asi las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, establecen como uno de sus objetivos “priorizar actuaciones destinadas a
facilitar el acceso a la Jusricia de aquellas personas que se encuentren en situación de mayor
vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de
ellas”. Podrían constituir causales de vulnerabilidad: edad, discapacidad, pertenencia a
comunidades indígenas o minorías, la victimización, migración, etc.
También surge de nuestro ordenamiento nacional integrado con normas protectoras de
los derechos humanos proveniente de la órbita nacional como internacional, que existen
TROILO- FINAL.
grupos o sujetos de especial protección por parte del Estado como la mujer, NNA, las personas
con discapacidad, adultos mayores, pueblos indigenas, trabajadores, etc.
TROILO- FINAL.
ARTICULO 4° — Informe previo.
1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que,
dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la
solicitud.
Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y
procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes.
Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una
medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del
plazo fijado para su producción.
Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público.
2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente
estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término
para producir el informe será de tres (3) días.
3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2,
podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada.
La CSJN ha dicho que debe existir una interpretación románica de la eficacia de las
garantías sustantivas y procesales con el ejercicio individual de los derechos individuales
protegidos constitucionalmente, debiendo entenderse que el “derecho a la defensa en juicio,
de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el
que no ha participado”.
La norma en cuestión respeta el principio de bilateralidad y contradicción de los
procesos judiciales, posibilitando a la parte contraria el ejercicio de su derecho de defensa, en
cumplimente to de la garantía constitucional del debido proceso.
Como surge de una interpretación literal de la norma, el juez podrá otorgar prórrogas
sucesivas al plazo de vigencia de la MC, de acuerdo a las circunstancias del caso y con la debida
fundamentación. Si se interpreta que la vigencia de la protección cautelar puede extenderse
como plazo max a un año, cuando es sabido que los procesos superan holgadamente dicho
intervalo de tiempo, la ley así aplicada efectivamente violentaría el derecho fundamental a la
TROILO- FINAL.
tutela judicial efectivo garantizando por nuestro sistema constitucional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Grupo Clarin SA y otros s/ MC,
sostuvo el Tribunal que a los fines de valorar la razonabilidad del plazo de vigencia de una MC
resulta imprescindible evaluar el tipo de proceso iniciado, la complejidad cautelar asi como
también la importancia de los intereses en juego en el proceso.
El reemplazo del derecho de fondo al que se llega por vía de una cognición, constituye
una lesión al objetivo de afianzar la justicia señalado en el Preámbulo de la CN. En definitiva, el
deber de las partes y del juez es solucionar el conflicto de modo definitivo en un tiempo
razonable y no buscar soluciones provisorias que se transforman en definitivas.
El establecimiento de una limite temporal prorrogaba para la vigencia de las MC no
procederá cuando esté en juego la tutela de los derechos fundamentales enumerados en el art
2 inc 2.
ARTICULO 7° — Modificación.
1. Quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución,
justificando que ésta no cumple adecuadamente la finalidad para la que está destinada.
2. Aquél contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su sustitución por otra que le resulte
menos gravosa, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido.
3. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días en el proceso ordinario y de
tres (3) días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo.
Este articulo 8 reglamenta una forma tradicional el régimen de caducidad de las MC al establecer que
producirá la caducidad de pleno derecho de las MC que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes de la
interposición de la demanda, si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiese la demanda dentro
de los 10 días siguientes a la traba. La MC que se hubiese interpuesto judicialmente antes del agotamiento de la vía
administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los 10 dias de la notificación al solicitante del acto que
agotase la V.A.,
TROILO- FINAL.
extingue ante la decisión cognitiva de fondo o la decisión final administrativa. Se trata en todos
los casos de resoluciones jurisdiccionales precarias, nunca definitivas.
En mi opinión esta norma tiene su correlativo en las prerrogativas típicas que el Dcho
Administrativo reconoce al Estado en su labor de protección del interés publico de toda la
comunidad. La utilidad de este tipo de normas respecto de la protección de bines estatales y
recursos públicos estará garantizada en tanto en cuanto su aplicacion no afecte o limite los
derechos fundamentales de los ciudadanos, ya que la protección de estos derechos universales
e indisponibles que se encuentran en la base de la igualdad jurídica, es también la razón que
justifica la existencia del Poder Público en un Estado Social y Democrático de Derecho.
El requisito de contracautela.
TROILO- FINAL.
ARTICULO 13. — Suspensión de los efectos de un acto estatal.
1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido
de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios
graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;
d) La no afectación del interés público;
e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2. El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el
agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de
los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido
cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida.
En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los mismos requisitos establecidos en el inciso
anterior.
3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será
admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de
una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare
comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.
4. La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de la suspensión del acto estatal en cualquier
estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El tribunal, previo
traslado a la contraparte por cinco (5) días, resolverá el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la
resolución se declarará a cargo de la entidad pública solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la
ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso.
TROILO- FINAL.
ARTICULO 16. — Medidas cautelares solicitadas por el Estado.
El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso,
siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su
titularidad;
2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;
3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.
ARTICULO 17. — Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos.
Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o
entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o
perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán
legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal,
todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de
tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate.
Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán por
las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social en su carácter de autoridad de aplicación.
TROILO- FINAL.
Por su parte, tienen sus recaudos propios las medidas cautelares de carácter autónomo,
ya que se solicitan mientras tramita un procedimiento administrativo previo a la iniciación del
juicio, y están destinadas a procurar la suspensión de los efectos de un acto administrativo. No
tienen plazo de caducidad.
Las llamadas MC anticipadas son las que plantean antes de la promoción de un juicio de
conocimiento, con un plazo de caducidad si el mismo no se promoviese.
Otro recaudo propio del juicio contencioso, por sus particularidades, es la aparición de
las llamadas medidas precautelares, que son aquellas que el juez dispone hasta contar con los
antecedentes administrativos previos al dictado del acto administrativo, o del accionar de la
administración, los que una vez allegados al tribunal y considerados por el juzgador, permitirán
dictar o no una medida cautelar, la que asegurará el objeto del litigio. Se trata del llamado
informe previo previsto en el Art. 23 Inc. 1 del CPCA.
Las medidas precautorias podrán disponerse siempre que se invocare un derecho
verosímil en relación con el objeto del proceso y existiere posibilidad de sufrir un perjuicio
inminente a la alteración o agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho
(peligro en la demora) que no afectare gravemente el interés público.
El Juez podrá disponer de toda clase de medidas, incluyendo a aquellas de contenido
positivo (las de hacer). Deberá ponderar la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que
la medida pudiera originar a la demandada, a terceros y al interés público.
Se exigirá contracautela, salvo que el demandado fuera el Estado Provincial o Municipal
o un ente descentralizado o cualquiera de los reseñados en el art 1 de la 12008; o que tenga el
beneficio de litigar sin gastos.
En cuanto a la suspensión de la ejecución debemos recordar que la administración
posee la prerrogativa de ejecutar el acto administrativo sin necesidad de ocurrir a la vía judicial
(ppio de ejecutoriedad del acto).
En nuestro país, la demanda administrativa no suspende los efectos del acto discutido.
La ADM puede o no ejecutar este acto, inspirada en el Int Público pero si ella, previa
presentación por parte del particular, no lo suspende, éste podrá acudir al órgano judicial.
El Juez deberá evaluar entonces si la suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles,
aun cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior y constatar la existencia de
ilegalidad o nulidad en la resolución junto al cumplimiento de los requisitos generales propios
de las medidas cautelas.
Es decir son medidas que tienden a asegurar la eficacia del resultado del proceso
judicial.
TROILO- FINAL.
que las medidas cautelares, podrán solicitarse en cualquier oportunidad procesal, aun antes de
iniciar la pretensión.
TROILO- FINAL.
pretensión, como así evitar el riesgo de un daño irreparable en los derechos e intereses de los
administrados.
De esta forma se pone acento en el principio constitucional de la tutela judicial efectiva,
dictando medidas que mejor preserven los derechos e intereses de los administrados frente a la
administración, bajo la denominación precautelares o de las facultades ordenadoras o
instructoras previstas en el CPCC.
Este tipo de medidas tiene como fundamento principal la inminencia en el peligro en la
demora, aunque también deben evaluarse los otros presupuestos exigidos para la procedencia
de dichas medidas cautelares, como la verosimilitud en el derecho y que la medida no tenga tal
entidad que afecte el interés publico.
Por su parte, el Fuero Contencioso Provincial ha considerado que son provisiones
temporarias e in exterminio que procuran la preservación del objeto procesal, haciendo
prevalecer razones de urgencia por sobre otros requisitos. Deben estar acreditados los
recaudos elementales a los que condiciona su viabilidad: apariencia de buen derecho y peligro
en la demora.
En otro pronunciamiento la Camara Contencioso afirma que “la precautelar también
requiere el riguroso cumplimiento de todos los extremos de acreditación legalmente exigibles,
por tanto es imperativo su análisis y justificación.
En definitiva, el dictado de medidas precautelares, es una derivación de la aplicacion del
principio de tutela judicial urgente y efectiva en el proceso contencioso administrativo,
permitiendo con su dictado que el juez tenga un mejor conocimiento del litigio al que se
enfrenta y evitar por otro lado un perjuicio que no pueda ser reparado con el dictado de la
medida cautelar solicitada.
2.-Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares decretadas con anterioridad a la
demanda, en los siguientes supuestos:
a) Tratándose de una pretensión de anulación, si estando agotada la vía administrativa, la demanda no fuere
interpuesta dentro de los treinta (30) días siguientes al de la notificación de la medida cautelar. El plazo de caducidad
correrá a partir del día siguiente al de la notificación del acto que agote la vía administrativa.
TROILO- FINAL.
b) En los demás supuestos, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial.
3.-En caso de decretarse la caducidad por vencimiento de los plazos previstos en este artículo, las costas y los daños
y perjuicios causados, serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida cautelar anticipada. Esta no podrá
solicitarse nuevamente por la misma causa.
Por razones de interés público: el carácter mutable de las sentencias cautelares, permite
que las mismas puedan levantarse en cualquier estado del proceso, siempre que se acredite el
cambio de las circunstancias que motivo su otorgamiento. Este cambio debe fundarse en que la
medida provoque un grave daño al interés público, extremo que sólo puede ser invocado por
la provincia, municipios, entes descentralizados, etc. (ART 26 INC 1)
ARTÍCULO 26.- LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO. CAMBIO DE
CIRCUNSTANCIAS.
1.-Si la Provincia, un municipio, o un ente provincial o municipal invocasen fundadamente, en cualquier estado del
proceso, que la medida cautelar dispuesta provoca un grave daño al interés público, el juez, previo traslado a la
contraparte por cinco (5) días, resolverá sobre el levantamiento o mantenimiento de la medida.
2.-En caso de que se resuelva dejar sin efecto la medida, se declarará a cargo del peticionante la responsabilidad por
los daños y perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de que se hiciese lugar a la demanda.
3.-Fuera del supuesto previsto en los incisos anteriores, el juez, a pedido de parte o de oficio, podrá levantar,
modificar o sustituir la medida cautelar cuando cambiaren las circunstancias que la determinaron.
En el supuesto que el juez decida dejar sin efecto la medida suspensiva, el órgano
jurisdiccional deberá declarar a cargo del peticionante la responsabilidad por los daños y
perjuicios que ello pueda causar, en caso de prosperar la prestación principal.
En cuanto a lo que dice el art 26 inc 2, esto puede generar dudas, pero la SCBA,
estableció la responsabilidad personal del funcionario.
TROILO- FINAL.
Respecto al régimen nacional, la materia cautelar se encuentra regida por la Ley 26.854
en todo su articulado, por lo que a ella remitimos.
JURISPRUDENCIA.
Es doctrina judicial de la Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativa de La Plata,
que las previsiones del Art. 25 del CPCA, no resultarían en principio exigibles conforme a la
vigencia del cuerpo procesal a partir de la fecha 15/12/03, puesto que tal exigencia constituye
un excesivo ritual manifiesto, incongruente con los principios fundamentales previstos en la C.
Prov. y la CN. En esa línea de pensamiento, parece obvio que exigir el cumplimiento del
recaudo de la previa petición en sede administrativa, frente a un acto que causa estado,
resultaría una exigencia constitutiva de un rigorismo formal inútil.
TROILO- FINAL.
6.- MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Las medidas autosatisfactivas, afirma el Prof. Berizonce, dispensan a través de u proceso
urgente una satisfacción o efectividad inmediata y definitiva que agota y consume la litis a través
de un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión cuyos efectos devienen de hecho en
irreversibles y, por ello, tornan innecesaria la continuación del proceso y abstractas las
cuestiones que integraron la pretensión.
CONCEPTO.
Es un medio procesal, que se agota con su despacho favorable, es decir, nos
encontramos en un proceso, no en una simple medida. Ese proceso es urgente, y se tramita en
forma autónoma, donde se arriba a una decisión de fondo con efectos irreversibles, que en
caso de quedar firme, adquiere la cualidad de cosa juzgada. Tiene la particularidad de brindar
una satisfacción o efectividad inmediata y definitiva, que agota y consume la litis, donde se
procura un pronunciamiento de mérito respecto de la cuestión sustancial.
Los procesos autosatisfactivos, son procesos urgentes como el amparo, aunque sin el
respaldo de una ley que los haya consagrado o reglamentado, siendo una construcción
pretoriana y doctrinaria. Como ejemplo típico, podemos mencionar aquella medida que ordena
el otorgamiento de una vista de las actuaciones administrativas.
Peyrano las define como soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables
"inaudita et altera pars" y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados
sean atendibles. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los
postulantes, motivos por el cual se sostiene que son autónomas, no dependiendo su vigencia
y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal" como si
requieren las medidas cautelares.
FINALIDAD.
Tiene por finalidad brindar una solución urgente no cautelar, despachable in extremis,
que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una
pronta y expedita intervención del órgano judicial.
Es por ello, que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o
ulterior de una pretensión principal. Ello es así desde el punto de vista que su despacho
favorables produce una situación consolidada insusceptible de ser revertido con posterioridad.
REQUISITOS.
El dictado de estas medidas, está sujeto a tres requisitos:
• Que concurra una situación de urgencia;
• La fuerte probabilidad, casi certeza, de que el derecho material del postulante sea atendible
(No debe confundiese con el fumus bonis iuris de las MC, ya que en este sentido el proceso
autosatisfactivo es más exigente, requiriéndose en este tópico la casi certeza su, y evidencia
de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición deberá
basar en un interés tutelable cierto y manifiesto, máxime que la resolución que accede al
cauce autosatisfactivo tiene alcance de cosa juzgada).
TROILO- FINAL.
• La exigibilidad de la contracautela queda sujeta al arbitrio judicial.
RECEPCION JURISPRUDENCIAL.
Un antecedente de suprema importancia en esta materia es el fallo de la CSJN
“Camacho, Acosta” (1997), en el cual la parte actora entablo una demanda como
consecuencia de un accidente sufrido mientras desarrollaba sus actividades laborales. Debido a
esto, le amputaron un brazo, por lo cual el actor inició la debida demanda contra su empleador
“Grafi SRL” por indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, solicitó que la demandada le
proporcionara una prótesis urgentemente, a fin de no perder la sensibilidad en la parte del
brazo que había sufrido la amputación, ya que de demorarse la colocación de la mencionada
prótesis, su calidad de vida se vería reducida.
Como puede observarse, la pretensión de la actora, se agotaba con el despacho
favorable del otorgamiento de la prótesis. Sin embargo, la CSJN utilizó el instituto de la medida
cautelar innovativa, aunque debía ser una autosatisfactiva.
Por su parte la SCBA expresó en la causa “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía
Blanca C/ Pentamar S.A.” (2002), que aun cuando se reconoce que la situación descripta en la
pretensión evidencia un caso urgente, por su complejidad y las singulares características que
presenta, no es dable resolverlo sin oír previamente a la empresa demandada. Es por ello, que
la SCBA otorgó a este caso el régimen de juicio sumarísimo.
TROILO- FINAL.