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CAPÍTULO V.

GENERALIDADES DEL SISTEMA CAUTELAR1

I. INTRODUCCIÓN: LA POTESTAD CAUTELAR

(A) MARCO CONCEPTUAL

La llamada potestad cautelar de los órganos jurisdiccionales es un término que se


refiere a la facultad de éstos de anticipar provisoriamente determinados efectos de
la acción antes de que se dicte la sentencia definitiva. Ocurre que el proceso, como
instrumento legal creado para el ejercicio de la jurisdicción, se desarrolla dentro
determinado lapso de tiempo. Este período se extenderá en mayor o menor
medida según las actuaciones y oportunidades que correspondan para la
apropiada defensa de los intereses de las partes en conflicto. Pues bien, de
ordinario las circunstancias fácticas coetáneas al momento de iniciarse al proceso
cambian: las partes del mismo se pueden enriquecer, pueden empobrecerse,
abandonar el país, disponer de sus bienes, ocultar la especie litigiosa, etc. Sin
embargo, el hecho de ser demandante o demandado en un procedimiento no altera
ninguno de los derechos que tengo sobre los mismos: perfectamente, podría
enajenar bienes, gravarlos, etc.

Pero existe un riesgo: la ya indicada mutabilidad de las condiciones de hecho o


patrimoniales de las partes de un juicio, puede ocurrir durante el proceso o antes
de dictarse la sentencia definitiva. Como consecuencia de ello, los derechos de las
partes pueden mermarse o entorpecerse. Así, por ejemplo, puede pasar que el
demandado por el cumplimiento de la obligación sea una persona de abultada
fortuna, pero al momento de dictarse la resolución que pone término al juicio se
encuentre en la bancarrota. Podría pasar también que el imputado de un delito
intente darse a la fuga. Los ejemplos son innumerables, tanto como los
imponderables con los que se topan los abogados al tramitar los procesos que sus
clientes les confían.

Es en razón de este peligro, que, en aquellos casos en que sea inminente e


impostergable, se faculta a las partes del proceso -o incluso a quienes van a serlo
pero todavía no lo son- a solicitar medidas cautelares a efectos de imponer una
restricción o limitación a un derecho del demandado o futuro demandado, en
razón de existir un riesgo de que la pretensión que pretende hacer valer ante los
tribunales de justicia pueda enfrentar obstáculos durante el proceso o tornarse
ilusoria e ineficaz al momento de concluirse.

1
Los presentes apuntes, cuyo objetivo exclusivo es facilitar el estudio del ramo “Instituciones
Procesales II” por parte de los alumnos, han sido elaborados, principalmente, a partir de las
siguientes fuentes: RÍOS LLANEZA, Jaime: “Apuntes de clases”; CALAMANDREI, Piero: “Introducción al
estudio sistemático de las providencias cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1945; LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I.
Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, 2008; ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 2006; MARÍN, Juan Carlos “Las medidas cautelares en el proceso civil
chileno”. Editorial Jurídica de chile. Santiago, 2004; y, CASARINO VITERBO, Mario: Manual de
derecho procesal. Tomo III. Sexta edición. Santiago, 2005.

1
Con la dictación de estas medidas, no se agotan los fines de justicia, sino que,
fundado en una pretensión, se ordena provisoriamente una restricción a un
derecho del demandado o del futuro demandado, para permitir a la jurisdicción
cumplir de manera eficaz con su tarea.

Valga recalcar el carácter provisorio de las medidas cautelares: no constituyen


derechos permanentes para las partes, sino que producen sus efectos entre la fecha
de notificación de la providencia y hasta la dictación de la sentencia definitiva que
decida el litigio; ¿pueden cesar antes esas medidas? Sí, en la medida que
desaparezca el peligro que las motivó. Esto es consistente con que la parte
beneficiada con estas medidas no tiene un derecho cierto (el tribunal aún no decide
la controversia), sino que sólo se protege el eventual derecho que alega tener.

(B) FUNDAMENTOS Y CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La razón por la cual las medidas cautelares se encuentran establecidas, es la de


evitar o superar el periculum in mora (el peligro en la demora), esto es, que el
retardo –lógico, por cierto- en la resolución del conflicto mediante el proceso no
irrogue un perjuicio a una de las partes del juicio; la medida supone que es
necesaria una actuación jurisdiccional para evitar los nocivos (aunque hipotéticos)
daños que podría ocasionar la tardanza en la tramitación del juicio.

Los antecedentes del periculum in mora –que por cierto deben presentarse ante el
tribunal al cual se solicita la medida- son dos: (a) Necesidad de que la providencia
se dicte en forma urgente y sin retardo; y (b) Falta de aptitud y celeridad del
proceso para que se dicte con prontitud la sentencia definitiva que reconozca el
derecho.

Siguiendo a Calamandrei, podemos definir las medidas cautelares como las


anticipaciones provisorias de ciertos efectos de la sentencia definitiva encaminadas a
prevenir el daño que podría derivarse del retardo de la misma2. Como el mismo autor
anota, más que contribuir a la justicia pretenden ayudar al funcionamiento de la
justicia.

(C) CARACTERÍSTICAS

i. Provisorias. Por cuanto producen sus efectos sólo hasta cierto momento:
desde la fecha de su dictación y hasta que quede ejecutoriada la sentencia
definitiva. Por cierto, estas medidas pueden terminar también, previa solicitud y
declaración judicial, por la alteración de las circunstancias que motivaron que
fueren ordenadas. Así, por ejemplo, si durante un juicio el patrimonio del
demandado se vuelve miserable por una serie de negocios desafortunados y el
demandante solicita y se le concede una medida precautoria. Sin embargo, con
posterioridad a ella se gana el pozo acumulado del Kino. Es evidente, que su
situación patrimonial giró en 180° y desaparece el peligro de incumplimiento. Por
lo mismo, no existiría motivo alguno para mantener dicha medida. Así lo dispone
el art. 301, CPC3.

2 CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”,


Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
3 El principio aparece expresado ya de esta manera en la parte final del art. 122 NCPP, conforme al

cual, las medidas cautelares "sólo durarán mientras subsistiera la necesidad de su aplicación". En

2
Cabe consignar que las medidas cautelares son independientes al resultado del
juicio: si se otorgan, esto no supone un reconocimiento del derecho debatido en
juicio, sino que -debemos entender- su objetivo exclusivo fue evitar el peligro en la
demora derivado de la prosecución del proceso y la dictación de la sentencia
definitiva.

ii. Tienen un efecto asegurativo. La medida cautelar tiende a asegurar un


estado de hecho o de derecho durante la pendencia de un proceso, previniendo
posibles actuaciones perjudiciales que frusten la protección jurídica reclamada.
Mucho se ha discutido sobre la finalidad de las medidas cautelares. Hay, en todo
caso, relativo consenso sobre que debieran regularse medidas con efectos
anticipativos o innovativos en el marco del proceso civil. Son medidas innovativas
aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente, sino que tienen
por objeto operar en forma provisoria los efectos constitutivos e innovativos de la
eventual sentencia definitiva, a efectos de erradicar el perjuicio que podría derivar
de la tardanza de ésta en desplegar sus consecuencias4”.

iii. Quien las pide debe acreditar la verosimilitud del derecho cuya
protección cautelar pide. Esta exigencia corresponde al otro pilar sobre el que se
erige la regulación de las medidas cautelares y corresponde al llamado fumus boni
iuris o “humo de buen derecho”. Consiste en que es indispensable que quien
impetra ante el juez el decreto de la medida cautelar, debe demostrarle a aquel que
la pretensión que formula en el proceso puede ser verdadera, por lo que es
verosímil el derecho que reclama en juicio. Lo anterior, evidentemente se justifica
para evitar que por el mero reclamo del peligro en la demora se ordene una
medida cautelar: este requisito añade un grado de sinceridad y efectiva utilidad a
la medida respectiva. Los arts. 298 y 299, CPC, establecen este requisito para el
proceso civil.

iv. La medida cautelar debe ser idónea para su fin. Las propiedades y
características de la medida deben ser tales que produzcan un efecto positivo en el
futuro cumplimiento de la sentencia definitiva. Por ello, se necesita que exista una
adecuación entre el interés debatido en el proceso con la naturaleza de la medida
cautelar. Es idónea, por ejemplo, la medida que facilita precisamente la efectividad
de la pretensión invocada, sin perjudicar innecesariamente al demandado5.

En ese sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 1919 declara


que “las medidas precautorias tienen por objeto asegurar prudentemente, pero sin
ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una acción seria y fundada (...)6.

materia de prisión preventiva, se refuerza con la norma que establece que "el tribunal, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva
cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado" (art. 152 inc. 1º NCPP).
4 A modo de ejemplo, las medidas de carácter innovativo encuentran consagración positiva expresa

en el artículo 22º de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.


5 Como lo expresa el Mensaje del CPC: “la reglamentación de las medidas precautorias (...) hace

preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado.
Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción
del demandante...”.
6 Sentencia de fecha 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 150.

3
v. Proporcionales. Deben asegurar la efectividad de la pretensión que se hace
valer en juicio, luego no pueden extenderse a más de lo pedido en la acción
principal, ni tampoco a menos de lo necesario para garantizar la efectividad de la
sentencia definitiva. De aquí que además deba limitarse a los bienes necesarios
para responder de los resultados del juicio (art, 298, CPC).

En el proceso penal, la consideración de este principio determina, por ejemplo, la


aplicación preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del
imputado (arts. 124 y 139, NCPP), lo que está en íntima relación con el principio de
instrumentalidad, en cuanto éste exige que la medida adoptada sea la
"absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines del
procedimiento" que se pretende cautelar (art. 122, NCPP). Determina, asimismo, la
existencia de casos en que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes
por importar una forma de privación de libertad desproporcionada en relación con
la que importaría una eventual sentencia condenatoria, habida consideración de la
gravedad del delito que se investiga (arts. 124, 141 y 152 inc. 2º, NCPP).

Finalmente, este principio está en la base de la obligación que tiene el juez de


revisar la prisión preventiva decretada cuando su duración hubiere alcanzado la
mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de
dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo
recursos pendientes (art. 152 inc. 2º, NCPP).

vi. Son Subsidiarias. Por cuanto adelantan efectos que ocurrirían en caso de
que la acción fuere acogida por la sentencia definitiva.

vii. Son excepcionales e instrumentales. El principio de excepcionalidad afirma


que las medidas cautelares no son medidas que necesariamente deban adoptarse
dentro del procedimiento, sino que tienen un carácter eventual: deben decretarse
sólo cuando resulten indispensables; el principio de instrumentalidad, por su
parte, califica dicha excepcionalidad, determinando que ellas no constituyen un fin
por sí mismo: están orientadas a la consecución de fines de carácter procesal.

Estos dos principios aparecen reconocidos conjuntamente en el artículo 122 del


NNCPP, conforme al cual, "las medidas cautelares personales sólo serán impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los
fines del procedimiento...". Por "fines del procedimiento" debemos entender, para
estos efectos, el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley
penal7.

viii. La ley permite solicitarlas en la generalidad de los procedimientos.

ix. Se pueden solicitar antes del ejercicio de la acción respectiva (medidas


prejudiciales) o una vez deducida ésta.

7LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I. Principios,
sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2008. Pág. 352.

4
(D) CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

i. EN MATERIA CIVIL

1. Según su finalidad:

1.1. Las que tienen por objeto la conservación de un medio de prueba que puede
desaparecer o alterarse durante el juicio.

1.2. Las hay que tienen por objeto facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada (medidas precautorias). Tienden a reforzar el derecho del
demandante sobre el patrimonio del demandado en caso de que sea éste declarado
por sentencia definitiva en el juicio.

1.3. Las que tienen por objeto decidir interinamente, mientras no se dicte la
sentencia definitiva, la situación controvertida en el juicio, reconociéndose
temporalmente la pretensión invocada por el actor. Se cuentan entre éstas el
acogimiento provisional de la demanda en el juicio sumario (art. 684, CPC), el
acogimiento provisional de la demanda de alimentos realizadas a nombre de un
menor (art. 5, Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias), la orden de no innovar8, etc.

2. Según sus efectos

2.1. Conservativas. Son las que impiden cambios en la situación de hecho


existente al momento en que se pide, inmovilizando el estado de las cosas, de
modo que -con posterioridad- una vez dictada la sentencia, ésta no fracase en caso
de que se acoja la pretensión formulada. Por ejemplo, la prohibición de celebrar
actos y contratos, la retención del bien objeto del pleito, etc.

2.2. Anticipativas o innovativas. Son aquellas que se encaminan a producir una


alteración del estado de hecho, que, de no mediar, comprometerían el resultado del
proceso. En consecuencia, la medida cautelar innovativa se caracteriza porque sin
que exista sentencia firme, ordena que se haga o se deje de hacer algo en sentido
contrario a la situación existente.

El proyecto de CPC contempla expresamente esta clase de medidas, en los


siguientes términos: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a
petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud. La medida
cautelar innovativa se decretará en forma excepcional cuando el peligro de
perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida
cautelar conservativa”.

8 La célebre orden de no innovar, es la resolución judicial por la cual se suspenden los efectos de un
determinado acto jurídico mientras dure el proceso, por cuanto de proseguir su ejecución se
causaría un daño irremediable a quien la solicita. Por ejemplo, que no se expropie la casa mientras
no se resuelva sobre validez del decreto expropiatorio, que no se repartan periódicos mientras no se
decida sobre si el Metro S.A. tiene el derecho para participar en su edición, etc. Valga recordar que
encuentran su origen en el art. 192, CPC, que contempla la posibilidad de suspender los efectos de la
resolución que se apela mientras no se decida sobre el recurso de apelación interpuesto, atendido a
que no siempre por la interposición de un recurso de apelación éstos se paralizan.

5
3. Según si están contempladas o no en la ley

3.1. Nominadas. Son las que se encuentran disciplinadas en nuestro


ordenamiento jurídico.

3.2. Innominadas. Son las que no se encuentran reguladas. Para su otorgamiento


el tribunal puede exigir, además, se rinda una caución suficiente para responder de
los eventuales daños que pudieran derivarse de las concesión de la medida (art.
298, CPC).

Dentro de los efectos cautelares que se podría obtener a través de las medidas
innominadas, están los siguientes:

(a) La cesación de actos que vulneren el derecho del actor y que no se pueden
comprender dentro de la prohibición de celebrar actos y contratos. Por ejemplo, si
se trata de tutelar la honra de una persona, podría suspenderse la circulación de un
texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre el fondo; si se está vulnerando el
contrato de edición, se podría obligar a la editorial a abstenerse de imprimir la
nueva edición hasta que se resuelva el juicio, etc.

(b) El aseguramiento de una eventual indemnización de daños y perjuicios, a


través de la contratación de una póliza de seguros. Por ejemplo, es común que en
la construcción de edificios las obras de excavación ocasionen amenazas de daños
por derrumbe en las casas vecinas; al exigir a la empresa constructora que se
aseguren a los afectados de los eventuales daños se está creando una situación
cautelar más razonable que la que puede resultar de una paralización de obras que
puede obtener el propietario amenazado por el daño.

(c) Todas las demás que el ingenio del abogado pueda crear, siempre y cuando
sean razonables y plausibles. Si se compara nuestra actual regulación con las
manifestaciones de la potestad cautelar permitidas en otros ordenamientos, se
pueden calificar como medidas innominadas para nuestro sistema las siguientes: la
formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga; la
orden de cesar provisoriamente una determinada actividad; la prohibición
temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación que viniera
llevándose a cabo; el depósito temporal de obras u objetos que se reputen
reproducidos con infracción de las normas de propiedad intelectual o industrial; la
suspensión de acuerdos sociales impugnados, etc.

ii. En materia penal

Se clasifican entre medidas cautelares personales9 y reales.

Las medidas cautelares personales pueden ser definidas como aquellas medidas
restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en

9 Respecto de las medidas cautelares personales rige con todo rigor el principio de legalidad, que
tiene reconocimiento constitucional y legal. Así, el art. 19 Nº 7º letra b) CPR establece: "Nadie
puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes" ; el artículo 5º CPP señala, por su parte, que "No se
podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de
privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por
la Constitución y las leyes".

6
contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de
los fines penales del procedimiento. Las medidas cautelares personales están
llamadas a asegurar la persona del imputado en el curso del procedimiento
penal10.

Las medidas cautelares reales pueden ser definidas como las medidas restrictivas o
privativas de la libertad de administración y/o disposición patrimonial que puede
adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de
asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento, y, eventualmente, de
los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido
patrimonial11.

(E) LA COGNICIÓN CAUTELAR Y LA CONTRACAUTELA

El tribunal deberá evaluar si concede o no la medida cautelar, realizando un


examen sobre los argumentos que el solicitante invoca en el escrito de petición:

 Acreditar la verosimilitud del interés reclamado en el proceso y que corre


riesgo (probar el fumus boni iuris).

 Existencia del periculum in mora, es decir, la necesidad impostergable de que


se ordene la medida cautelar, so riesgo de que se materialicen o agraven perjuicios.

 La aplicación de estos requisitos en materia procesal penal sufre, como es


lógico, las modificaciones que el contenido de la pretensión penal impone a la
naturaleza y finalidad del proceso. En este sentido, el fumus boni iuris aparecerá
asociado al juicio de probabilidad en torno a la existencia del delito y al grado de
participación que en él corresponda al imputado; el periculum in mora se
relacionará al peligro de que el cumplimiento de los fines del procedimiento
pudiera hacerse ilusorio de no adoptarse una medida de aseguramiento.

 Sólo para el caso de las medidas prejudiciales civiles, que son aquellas cuya
solicitud es anterior al ejercicio de la acción, se debe indicar también la acción que
se ejercerá en el futuro y someramente los fundamentos de ésta (art. 287, CPC). Si
es una medida prejudicial precautoria o precautoria innominada deberá exigirse
una fianza. Técnicamente, la fianza es una contracautela. Es un concepto que alude
a los derechos que se le reconocen al sujeto afectado por el decreto de una medida
cautelar: “A través de ella el legislador persigue equilibrar la posición entre los
litigantes, buscando compensar el gravamen que la concesión de una medida
precautoria impone al demandado o futuro demandado”12. De esta manera, se
evita que la medida cautelar se transforme en lo que Calamandrei denominó “un
medio de coacción psicológica, un medio expeditivo, podría decirse, para agarrar
al adversario por el cuello”.

La base legal de la contracautela se encuentra en el art. 301 del CPC. En concreto: la


contracautela no sólo se manifiesta en el derecho a pedir que la medida cautelar no
sea acogida -prerrogativa que puede verse restringida en el excepcional caso del

10 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON. Ob. Cit. P. 345.


11Ídem. Pág. 438.
12 ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile.

Santiago, 2006, p. 65.

7
art. 302, CPC-, sino que también en la facultad de pedir su alzamiento o
modificación cuando no existan los supuestos sobre los cuales se dictó; reclamar
una indemnización en ciertos casos; en la exigencia legal de que se rinda caución
antes de ordenar ciertas medidas cautelares, etc.

(F) LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA COSA JUZGADA

Cotejando la naturaleza de las medidas cautelares con alguna de las resoluciones


judiciales previstas en el art. 158, CPC -cuestión de suyo relevante a efectos de los
recursos que pueden interponerse contra la resolución que las decrete-, es
conveniente tener presente que aquellas tienen carácter provisional, por lo que mal
podrían corresponder a sentencias definitivas (no resuelven el conflicto) ni a
sentencias interlocutorias de primer grado (no establecen derechos permanentes
para las partes13). Tampoco se trata de un decreto, por cuanto no persigue dar
curso progresivo al juicio, toda vez que mediante éstas el juicio no avanza:
persiguen una cuestión distinta, esto es, precaver un riesgo eventual.

En suma, la resolución -más común- por la que se ordenará una medida cautelar es
un auto. En caso de que se trate de una medida cautelar con fines probatorios,
podrá tratarse de una sentencia interlocutoria de segundo grado, al servir como
base para la dictación de la sentencia definitiva o de otra sentencia interlocutoria.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL


CHILENO

No obstante que se trata de una materia que se estudiará con profundidad en otra
parte del ramo, a continuación, una breve síntesis de las medidas cautelares que
contempla nuestro CPC.

i. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

Son aquellas que se solicitan antes del ejercicio de la acción. Éstas pueden ser:

1.1. PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES. Tienen por objeto preparar la entrada al


juicio, evitando futuros tropiezos y dilaciones. En el CPC son:

1.1.1. Declaración jurada sobre hechos relativos a la comparecencia de la


persona a quien se pretende demandar a futuro (art. 273, Nº 1, CPC). Esta
declaración que debe prestarse bajo juramento puede recaer sobre su
capacidad para comparecer en juicio, su personería o al nombre o domicilio
de sus representantes. Se trata de información que es indispensable que el
futuro demandante conozca a efectos de constituir una relación jurídica
procesal válida, evitando así dilaciones innecesarias cuando se presente la
demanda (interposición de excepciones reclamando de tales vicios).

1.1.2. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto del litigio (art. 273, Nº
2, CPC). ¿Cuál es el genuino sentido y alcance de la expresión “cosa”, cuya
exhibición puede ser solicitarse en una medida prejudicial? Hay quienes han

13 Así, por ejemplo, el mismo art. 301, CPC, lo asienta respecto a las medidas precautorias.

8
dicho que se incluirían en la disposición tanto las cosas corporales como
incorporales. A nuestro juicio, pareciera correcto inclinarse por entender que
sólo procede respecto a las cosas corporales, por cuanto las incorporales
carecen de materialidad y son intangibles para el hombre.

1.1.3. La exhibición de documentos. (art. 273, Nº 3, CPC) Esta medida


consiste en ordenar a la persona contra la que se dicta: mostrar sentencias,
testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros
instrumentos sean públicos o privados.

1.1.4. Exhibición de los libros de contabilidad (art. 273, Nº 4, CPC). Esta


medida prejudicial constituye una derogación del secreto con el que la ley
protege los libros de contabilidad. El solicitante podrá conocerlos en tanto
su solicitud se ajuste a los requisitos previstos en el art. 273, Nº 4, CPC y los
arts. 42 y 43 del Código de Comercio.

1.1.5. El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado


(art. 273, Nº 5, CPC). Antes de iniciar el juicio, se permite solicitar esta
medida para que quien firmó un instrumento privado concurra al tribunal a
declarar sobre si es o no la suya. En rigor, es una medida de carácter
probatorio.

1.1.6. Constitución de apoderado por el futuro demandado (art. 285, CPC).


Se trata de aquellos casos en que existe temor fundado -que deberá
acreditarse al tribunal al efectuar la petición- de que una persona a la que se
le pretende demandar se ausente del país en breve tiempo. Se solicitará se le
exija que designe una persona capaz de representarla en juicio, el que será
solidariamente será responsable del pago de las costas de la causa y de las
multas que pudieran aplicársele durante el transcurso del juicio.

1.2. PREJUDICIALES PROBATORIAS. Persiguen aportar medios de prueba que


después pueden alterarse o perderse.

1.2.1. Algunas de las medidas del art. 281, CPC. Las medidas que pueden
dictarse son la inspección personal del tribunal, el informe de peritos o la
certificación por un ministro de fe del hecho.

1.2.2. Absolución de posiciones (art.284, CPC). La absolución de


posiciones es el trámite judicial por el cual se cita a una persona a confesar
sobre hechos que se alegan en su contra. Hay que remarcar que se trata de
confesión cuando la persona que declara es parte del proceso, y testimonio
cuando lo hace un tercero extraño al juicio (testigos). Esta medida tiene por
objeto que el futuro demandando declare sobre hechos antes que se deduzca
la acción y sea notificado de ésta. Se basa en el justo temor de que el futuro
demandado se ausente en breve tiempo del territorio de la República –no
del territorio donde se sigue el juicio-.

1.2.3. Declaración de testigos (art. 286, CPC). La prueba testimonial tiene


por objeto que un tercero ajeno al proceso declare sobre hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos del mismo litigio. A efectos de la solicitud de
esta medida, debe invocarse además un justo temor que por impedimento

9
grave de los testigos, sus declaraciones no puedan posteriormente ser
recibidas en la oportunidad prevista por la ley (durante el término
probatorio del proceso).Esta medida, para terminar, también puede ser
requerida por el futuro demandado (art. 288, CPC).

1.3. PREJUDICIALES PRECAUTORIAS. Proteger bienes del futuro demandado sobre


los que recaerá la ejecución de la sentencia definitiva en el evento de que se
reconozca la pretensión del futuro demandante.

ii. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Son aquellas que se solicitan una vez deducida la acción o al momento de


interponerla. Tienen las características ya enunciadas con anterioridad. Estas
medidas cautelares reguladas por el CPC pueden también solicitarse en el proceso
penal, conforme lo ordena el art. 157 del Código Procesal Penal.

Las medidas precautorias nominadas son las siguientes:

1. Secuestro de la cosa objeto de la demanda (art. 290, Nº 1, CPC). El


secuestro es un contrato por el cual una cosa que está siendo disputada por dos o
más personas en un proceso, es depositada en manos de un tercero para que la
conserve y administre mientras dure el juicio, con la obligación de restituirla a
quien determine la sentencia definitiva (art. 2249, CC). Supletoriamente, se rige por
las reglas del depósito (art. 2250, CC), y en cuanto a la administración de la cosa, el
secuestre tiene las mismas facultades que el mandatario (art. 2255, CC).

2. Nombramiento de uno o más interventores (art. 290, Nº 2, CPC). Se trata de


“una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia del interesado,
designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor,
debiendo, además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda
malversación o abuso que note en la administración de los mismos”14 .

3. La retención de bienes determinados (art. 290, Nº 3, CPC). Se trata de la


segunda medida en importancia en nuestra práctica forense y su denominación en
derecho comparado es la de “embargo preventivo”. Es parecida a la medida del
secuestro, pues consiste en que los bienes de propiedad del demandado queden a
cargo de alguien; los bienes quedan afectos al resultado del juicio por lo que se
limita la facultad de disposición sobre el patrimonio. La peculiaridad está en que el
secuestro recae solamente sobre el objeto del juicio, mientras que esta medida
puede ordenarse sobre cualquier otro bien corporal mueble de propiedad de
demandado (art. 295, CPC). Otra diferencia es que la cosa objeto del secuestro
necesariamente ha de depositarse a un tercero ajeno al juicio, en tanto que la cosa
retenida puede entregarse no sólo a un tercero, sino también al demandante o el
demandado.

4. La prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, Nº 4, CPC). Se trata


de la precautoria más empleada entre nosotros. Como dijimos, por el mero hecho
de ser demandado, la persona no pierde la facultad de disposición sobre sus

14MARÍN, Juan Carlos “Las medidas cautelares en el proceso civil chileno”. Editorial Jurídica de
chile. Santiago, 2004. p. 338,

10
bienes, por lo que puede realizar toda suerte de negocios jurídicos que alteren el
valor y contenido de su patrimonio mientras dure el juicio. Aun cuando la ley
prevé acciones para invalidar actos que el demandado-deudor celebre en perjuicio
de sus acreedores o asegurar la solvencia económica del mismo (revisadas en
cursos de Derecho Civil), una de las formas más eficaces de obtener el mismo fin es
solicitar esta medida durante el curso de un proceso.

Esta medida consiste en proscribir al demandado la enajenación de ciertos bienes o


celebración de actos jurídicos que constituyan títulos traslaticios de dominio (v.gr.,
compraventa, sociedad, donación, etc.), mientras se tramite el pleito. Obviamente,
la medida debe recaer sobre bienes determinados. Los efectos de esta medida
variarán según el bien:

 Bienes objeto directo del juicio. Decretada esta medida sobre bienes que
son objeto del juicio, en caso de que el demandante los enajene la sanción
será la nulidad establecida por el art. 1464 Nº 4, CC (art. 296, inc. final, CPC).
La regla debe leerse en un sentido amplio, es decir, cualquier transferencia
de dominio o constitución de cualquier derecho real supondrá la sanción de
nulidad absoluta (1682 CC).

 Otros bienes del demandado. Notificada la medida precautoria, los actos


que se celebren sobre dichos bienes adolecen de objeto ilícito por el art. 1464,
Nº 3, CC. Así se ha fallado unánimemente desde antiguo15, y es la postura
abrumadoramente mayoritaria en nuestra doctrina. La razón es que aun
cuando el término “cosa embargada” designa en un sentido restrictivo a las
cosas que han sido aprehendidas en la gestión judicial del embargo en un
juicio ejecutivo –que en tanto tal no es medida precautoria-, “la norma del
CC alude a cualquier paralización de la libertad de disposición del
propietario por la que se retiran momentáneamente de la circulación a las
cosas que se refieren; evitando que el acreedor se vea burlado en sus
derechos, o al menos embarazado en la ejecución forzada que de éstos
puede exigir al deudor”16. La jurisprudencia, además, ha agregado otros
argumentos, tales como que al momento de la dictación del CC estos dos
conceptos no estaban diferenciados17 o que “cosa embargada” vendría
predicado de un efecto y no de haber sido retenida en el trámite del
embargo18. Queda claro, entonces, cuál es la sanción en nuestra práctica
forense.

No resulta tan nítido el efecto de la medida cuando la prohibición recae sobre


contratos que no importan enajenación o no constituyen un título traslaticio de
dominio, v.gr, un arrendamiento. Sobre el particular, Avelino León sostiene que
debería concluirse que la infracción a dicha prohibición no produce consecuencias
jurídicas, lo que, nos parece, resulta inaceptable. Es por ello, que la jurisprudencia
ha admitido que dicho acto o contrato celebrado contra una prohibición judicial
adolecería de objeto ilícito. Sin embargo, parece más adecuado instar por una

15 Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil, p. 52, t. II,
1989.
16 Antonio Vodanovic, apuntes taquigráficos de las clases de don Arturo Alessandri y don Manuel

Somarriva, p. 372, v. I, t. I, Ed. Nascimento, 1961.


17 Corte Suprema, 18 de mayo de 1954. RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 371.
18 Corte Suprema, 14 de agosto de 1956. RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169.

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modificación legal en la materia que establezca la nulidad relativa para tales actos;
ello, naturalmente, además de las otras sanciones en que se incurra por el desacato.

Hecha esta distinción, conviene señalar que esta medida, al igual que todas las
otras, producen sus efectos entre las partes del proceso desde el momento de la
notificación de la resolución que las constituye, ciñéndose a la regla general del
art. 38, CPC. Ahora bien, en aras de la protección de terceros, la ley impone una
medida de publicidad respecto de los bienes inmuebles consistente en inscribir la
resolución en el Conservador de Bienes Raíces competente (art. 297, CPC),
específicamente, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
mismo; en este momento, la medida produce efectos respecto a terceros, pues entre
las partes operó desde la notificación.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Según vimos, estas pueden ser personales o reales.

Nuestro NCPP agrupa, bajo la noción de medidas cautelares personales (tít. V,


Libro I NCPP), las siguientes instituciones: 1. La citación (párrafo 2º, tít. V, Libro I
NCPP); 2. La detención (párrafo 3º, tít. V, Libro I NCPP); 3. La prisión preventiva
(párrafo 4º, tít. V, Libro I NCPP); y, 4. Otras medidas cautelares personales (párrafo
6º, tít. V, Libro I NCPP).

Esta enumeración puede ser criticada en cuanto no respeta una graduación por
niveles inspirada en principios de excepcionalidad o proporcionalidad. En efecto,
tanto atendiendo al principio de excepcionalidad (grado de generalidad en su
aplicación), como al principio de proporcionalidad (nivel de afectación de la
libertad ambulatoria que importa la medida en relación con la gravedad del hecho
investigado), resulta evidente que las medidas que el código agrupa bajo la
denominación de otras medidas cautelares personales debieran preceder -en su
tratamiento legal- a la prisión preventiva. Más aun, la sola denominación de otras
medidas cautelares personales que utiliza el párrafo 6º del Libro I del CPP conlleva
un error conceptual, en cuanto altera el orden lógico que el juez debe seguir al
determinar su aplicación.

- La citación es una medida cautelar personal desde el punto de vista


normativo, ya que así lo indica inequívocamente su ubicación en el párrafo
2º del título V del Libro I del NCPP. No obstante, considerando el problema
analíticamente, parece evidente que en cuanto orden de comparecencia
dirigida al imputado, ella no constituye propiamente una medida cautelar
personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines del
procedimiento, ni siquiera si se incluye entre éstos el aseguramiento de la
persona del imputado.

- La detención, en un sentido amplio, puede ser definida como toda privación


de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión provisional
o de la ejecución de una pena privativa de libertad, ejecutada bajo
invocación de un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, la detención, como medida cautelar personal, es aquella en
virtud de la cual se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la

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comisión de un delito, por un breve lapso de tiempo, con la exclusiva
finalidad de ponerla a disposición del tribunal para asegurar su
comparecencia a algún acto del procedimiento.

- La prisión preventiva es una medida cautelar personal, que consiste en la


privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su
ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso
penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de
una medida cautelar personal de carácter excepcional, que sólo procede
cuando las demás medidas cautelares previstas por la ley fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (art. 139 inc. 2º
NCPP).

- Las medidas cautelares personales de carácter general son medidas


restrictivas de la libertad personal, de aplicación preferente a la medida de
prisión preventiva, que pueden ser decretadas durante la sustanciación de
un proceso penal, con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.

Por último, las medidas cautelares reales son las mismas que prevé el CPC.

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