Las medidas cautelares como garantía para asegurar la eficacia del derecho

1. Introducción

Sabemos que durante el desarrollo del proceso se tiene como finalidad la obtención del valor llamado justicia, una
decisión tomada en base a la imparcialidad y argumentos jurídicos válidos, que logran consecuentemente una
decisión justa; es así que dentro del proceso existe la medida cautelar que es un instrumento que garantiza que el
derecho solicitado no peligre en un futuro y sea tutelado debidamente. Dicha medida contiene características y
requisitos que deben ser cumplidos para su consecuente aprobación. El desarrollo del proceso no siempre será
breve, por lo tanto el ordenamiento procesal regula medidas que garanticen la efectividad de las decisiones
judiciales lo que determinará la existencia de las medidas cautelares destinadas a prevenir, garantizando la
correcta tutela jurisdiccional.

2. Concepto

La medida cautelar es una institución jurídica que se encarga de garantizar la efectividad de la sentencia que se
dictara al final del proceso, siendo que la misma se aplica frente a los riesgos derivados del proceso cuya demora
pone en peligro la tutela efectiva de los derechos.

Estando que el organismo jurisdiccional encargado de conocer dicho proceso, tendrá que evaluar la solicitud de la
medida cautelar presentada por la parte interesada y así mismo si logran presentarse los requisitos exigidos dentro
del ordenamiento procesal civil, consecuentemente será declarada fundada mediante una resolución cautelar, que
dispondrá el otorgamiento de una medida cautelar; cabe recalcar que existen diversos tipos de medidas cautelares
que protegen al interesado, para garantizar la eficacia de la sentencia.

Como parte de este concepto las medidas cautelares pueden ser dictadas tanto dentro como fuera del proceso;
siendo que lo expuesto en líneas precedentes corresponde a la medida cautelar solicitada dentro del proceso, por
lo que la medida cautelar fuera del proceso, corresponderá a aquella medida cautelar solicitada en el momento
previo a la interposición de la demanda, resultando de esta manera ser tramitada y ejecutada por el órgano
jurisdiccional encargado. Esta urgencia de la medida cautelar fuera del proceso nace a la premura de ser
prácticamente inminente el perjuicio a ocurrir, por lo tanto requiere evitarse, a la misma vez tiene un carácter
especial que amerita una mayor acreditación de la verosimilitud del derecho que se peticiona.

“El carácter instrumental de la medida cautelar, está presente incluso en las medidas cautelares fuera del
proceso, ya que si bien la ley permite que se presente una petición cautelar anterior a la demanda, es la exigencia
de que se vincule de forma inmediata a un proceso ulterior, que de no ser iniciado dentro del plazo establecido en
la ley, será sancionado con la caducidad de la medida cautelar, la cual opera de pleno derecho”.[2]

Esto podemos observarlo en el art. 608° del Código Procesal Civil que señala:

Todas las medidas cautelares fuera del proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben
solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe
expresar claramente la pretensión a demandar.

Sin embargo existe otra circunstancia para que el beneficiario se haga con la medida cautelar, lo cual es que este
debe presentar su solicitud ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, por lo que debe realizarse dentro del
plazo de cinco días útiles o hábiles, luego de haber tomado conocimiento de la medida cautelar, solo y en este
caso se suspenderá el plazo de diez días hábiles para presentar la demanda en el cuaderno principal, el cual
todavía empezara a correr a partir de la fecha del Acta de Conciliación del Centro Extrajudicial.

Resulta importante mencionar que la solicitud de la medida cautelar va a ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá sin
admitirle intervención alguna. Una vez dictada la medida cautelar, la parte que ha sido afectada podrá dictar
oposición dentro de un plazo de cinco días, contados desde el conocimiento de la resolución que dicta la medida
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa respectiva y pertinente, y estando a que la oposición formulada
no suspenderá la ejecución de la medida cautelar.
“La solución no es difícil en relación a la función de la medida cautelar, la cual no tiende más que garantizar la
tutela del derecho hecho valer por el proceso definitivo; (…)”.[3]

Siendo complementaria con la medida cautelar es de vital importancia la contra cautela ofrecida, es decir, la
contra cautela viene a ser la garantía, un requisito de acción que garantiza los intereses de la parte afectada.

Una mirada más amplia nos muestra el art. 613° del Código Procesal Civil, que señala:

La contra cautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contra cautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es
decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la
medida cautelar (…).

Debemos resaltar que la contra cautela no se encuentra presente en todas las solicitudes cautelares, debido a que
existen casos en los cuales los solicitantes de la medida cautelar se encuentran exceptuados de ofrecer, en este
caso es necesario señalarlos como son: Los poderes del estado; Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio
Público, las universidades, los gobiernos regionales y locales así como a quien se le ha concedido el auxilio
judicial.

3. Requisitos

Para el otorgamiento de una medida cautelar se debe evaluar los requisitos necesarios que deben convenir
simultáneamente para su procedencia, estos requisitos son aportados por la doctrina que los ha agrupado en:
Verosimilitud en el derecho, Peligro en la demora y La Razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.

3.1. La verosimilitud en el derecho

De cierta manera no es exigible el conocimiento total del derecho, por lo tanto solo la probabilidad de su
existencia es aceptada; la verosimilitud se basa en la apariencia o en el grado de verdad en el derecho solicitado,
no se necesita de completa certeza, ya que eso solo se determina por medio de una sentencia o decisión final a
través del análisis sobre el fondo que se realiza en el proceso principal.

“La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte,
adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia
de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo
o la actuación de la prueba. La apariencia del derecho incoado significa que para obtener la medida cautelar solo
es necesario persuadir al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosímil. El peligro en la
demora es la constatación de parte del juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual
se garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia.”[4]

3.2. El peligro en la demora

Este resulta ser un requisito fundamental pues constituye ser la razón de la misma medida basado en el interés
que se llega a justificar; el peligro se fundamenta en la tutela jurídica que el accionante pretende que se
reconozca a través de una sentencia definitiva, se pierda en el transcurso del proceso; durante el paso del tiempo,
y que la decisión final no resulte efectiva a los intereses jurídicos pretendidos, en palabras más simples el peligro
en la demora resulta importante para justificar que la medida cautelar solicitada resultara ser la más adecuada
para asegurar la eficacia de lo que se resolverá en el proceso principal.

3.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

La razonabilidad se fundamenta en la observancia de la medida restrictiva que se exige, la cual se va a sustentar

en la necesidad que se tiene de tratar de preservar y proteger un derecho constitucionalmente amparado, en ese
sentido ante la solicitud de la medida cautelar esta debe ser coherente, proporcional y congruente con lo que se
desea asegurar, lo que exigirá al juez realizar una actividad de ponderación de la medida cautelar solicitada
frente al asunto de su aseguramiento, el cual resulta importante pues con ella se asegura de mejor manera la
pretensión principal del proceso.

“Dice Calamandrei: Siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de cognición sumaria, la
misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de una cognición sumaria modificarla o revocarla, si
mientras pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la
relación cautelar originariamente constituida.”[5]

4. Características

Las características de la medida cautelar están plasmadas en el art. 612° del Código Procesal Civil que señala:
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

- Prejuzgamiento El porqué del prejuzgamiento de una medida cautelar nos interesa debido a que de manera
concreta anticipa la decisión, pero en caso contrario no obliga al juez a resolver al juez en la decisión final en
atención a la medida solicitada, en otras palabras el juez no está en la calidad de afirmar que la pretensión que se
demanda será necesariamente amparada, y de ser el caso de obtener la medida cautelar, esta puede variar de
acuerdo a lo actuado en la etapa probatoria del proceso, resultando que la decisión final sea diferente. El
prejuzgamiento será evaluado al momento de evaluar la medida cautelar, es decir deben respetarse los requisitos
para su admisión como: La verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad o adecuación.

- Provisionalidad Cuando señalamos que es provisoria, es porque tiene una duración limitada con el tiempo a
diferencia del proceso y porque está relacionada con la sentencia definitiva, por ello que una vez emitida la
sentencia, automáticamente la medida cautelar se dará por terminada, y por tanto se cancela la contra cautela. Si
la sentencia deviene en infundada, debido a que no fueron suficientes los fundamentos para declarar fundada la
pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contra cautela.

- Instrumental El carácter instrumental de la medida cautelar es en relación al proceso definitivo, es decir al

proceso principal. Estará siempre subordinada al resultado del proceso que será dado mediante la sentencia
definitiva. Siendo que contribuye a garantizar la eficacia del funcionamiento de la medida cautelar.

- Variable Respecto a la variabilidad de la medida cautelar, se refiere al aspecto consecuencial, es decir que el
cambio de las circunstancias que surgen al inicio del proceso, al momento de concederse o rechazarse podrá ser
modificado en sentido contrario, siendo que se evalúa su apariencia, su fundabilidad, así como la demora, siendo
necesaria adecuarla para poder otorgarse.

5. Sanciones por la medida cautelar innecesaria

Como se vio durante el desarrollo del presente artículo, es que el riesgo debe ser asumido por quien la solicita.

La utilidad de la medida cautelar solo podrá ser establecida cuando se expida la sentencia durante el proceso
principal, siempre y cuando esta haya sido favorable, ya que de ser contraria podrá ser establecida como una
medida cautelar que fue innecesaria o maliciosa.

Esto está presente en el art. 621° del Código Procesal Civil, que señala: Si se declara infundada una demanda cuya
pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso
cautelar, una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal, y a pedido de parte podrá ser condenado
también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda
dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y
multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.

Entonces como se puede apreciar nuestro ordenamiento jurídico prevé la ineficacia de las medidas cautelares por
medio de la responsabilidad objetiva, siendo que solo basta que el proceso principal sea terminado mediante una
sentencia que declare infundada la demanda, para que el afectado pueda ser restituido y restablecer los derechos
afectados, pagando los costos y costas del proceso cautelar, además de la indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados.
“Objeto de la decisión judicial generadora de daño: No solamente las sentencias pueden causar daño, sino los
autos también. Así pues, en segunda instancia puede haberse concedido una medida cautelar sin haberse
verificado bien los presupuestos para decretarla, causándose un daño con su ejecución.”[6]

6. Conclusiones

- Como podemos observar las medidas cautelares tienen un función principal, asegurar el resultado del derecho
solicitado, derecho que se hará valer mediante lo solicitado y durante el resultado del proceso.

- Que además de existir requisitos fundamentales también debe presentarse la contra cautela, que funciona como
garante de la parte contraria que sufre por la medida cautelar dictada.

- Que existirá siempre una sanción siempre y cuando lo solicitado en la demanda no resulta procedente.

- La medida cautelar resultara igualmente de eficaz ya sea está solicitada dentro o fuera del proceso.

7. Referencias bibliográficas

Braithwaite Gadea, Derecho Procesal civil III.

Carnelutti, F. (1956), Ediciones Jurídicas Europa – América Buenos Aires, 1960, (título del capítulo)Instituciones del
Proceso Civil – Traducción de la Quinta Edición Italiana por Santiago Sentis Melendo.

Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Eduardo J. Couture, Edir Soc. Anon. EDITORES, Buenos Aires.

Gaceta Jurídica, Código Procesal Civil Comentado, Tomo IV, Renzo Cavani.

Couture, E., Ediar Soc. Anón. Editore – Buenos Aires, Estudios de derecho Procesal Civil, Tomo III.

GACETA JURIDICA, El Proceso Civil en su Jurisprudencia – Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas
del Código Procesal civil.

Aguila Grados, G., Fondo Editorial de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL, Primera edición (2010),
Lecciones de Derecho Procesal Civil.

Calderon Sumarriva, A. - Aguila Grados, G. Editorial San Marcos EIRL. El AEIOU del Derecho – Módulo Civil.

Gaceta Jurídica. Manual del Código Procesal Civil – Biblioteca del abogado procesalista.

Notas

[1] Universidad Nacional Hermilio Valdizan.

[2] Derecho procesal civil III, Sara Braithwaste Gadea, pág. 38.
[3] Instituciones del Proceso Civil, Traducción de la quinta edición Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volumen
III, Ediciones Jurídicas Europeas, pág. 29.
[4] El proceso civil en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código
procesal civil, Gaceta Jurídica, pág. 529.
[5] Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Eduardo J. Couture, Edir Soc. Anon. EDITORES, Buenos Aires, pág.
283.
[6] Código Procesal Civil Comentado, Tomo IV, Gaceta Jurídica, Renzo Cavani, pág. 218.