Derecho Publico-Manual de La Catedra - Actualizado-2020 PDF

Manual de la Cátedra-Derecho Público 2020 2020
MANUAL DE LA CÁTEDRA
DERECHO PÚBLICO
PROF. GUILLERMO RAFAEL DALLA LASTA
1
Manual de la Cátedra-Derecho Público 2020
Unidad 1
El derecho: concepto. Fuentes del Derecho. Norma: Constitución, Ley,

Reglamento, Tratados Internacionales, Interestaduales. Usos y costumbres,
jurisprudencia. Ramas del derecho, División, relatividad
EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL:
En general todas las personas, aún sin ser estudiosas de la ciencia jurídica,
tienen una idea más o menos próxima a un concepto de lo que es el derecho.
Todos conocen que, dentro de la convivencia social, hay acciones que se
pueden realizar y otras que están prohibidas, y que el hecho de hacerlas trae
consecuencias, ej. cualquier persona conoce si mata a otra persona será
sancionado con la privación de la libertad. Esto quiere decir que se tiene
conciencia de la existencia de ciertas leyes o normas que es obligatorio
cumplir, se quiera o no.
El Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden

social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su
trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar
importantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención
jurídica.
Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones
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administrativas, las sentencias de los tribunales, parece como que está
depositado un tesoro espiritual de sabiduría ética, que ha ido decantándose a
través de la experiencia histórica y al calor de las más esforzadas reflexiones
por los hombres. No en vano ni caprichosamente definieron los romanos la
jurisprudencia como el arte de lo bueno y de lo justo y como el saber sobre
todas las cosas humanas y divinas. Asimismo, gracias a la acción organizadora
del Derecho, los humanos ven satisfechas muchas de sus necesidades de todo
orden, materiales, culturales y éticas.
El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma

normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro,
sino que es obra humana histórica. Y el fundamento de su normatividad es
formal, es decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo
establece o dicta. Cuando una norma además de ser formalmente válida es
cumplida de facto, entonces se llama además vigente.
DERECHO-CONCEPTO:
En este orden de ideas, podemos definir al Derecho: “como un sistema de

normas coercibles que rigen la convivencia social”1.
SISTEMA DE NORMAS:
Es un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o

normas de conductas, que trae como consecuencia la obligatoriedad de
hacer determinadas conductas, (ej. pagar un impuesto), que establece
como se deben realizar ciertos actos, aunque no se tenga la obligación
de hacerlos, (ej. la escritura de venta de un inmueble), que impone
sanciones cuando se cometan actos prohibidos, ej. robar.
Resulta oportuno señalar que se hace referencia a sistema y no a conjunto de

1
TORRE, Abelardo, Introducción al Derecho, p. 22.-
3
normas, ya que el sistema es el conjunto ordenado y jerarquizado que se
manifiesta a través de relaciones de coordinación subordinación de normas, es
decir que en nuestro derecho, una ley provincial no puede disponer algo en
contra de las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional.
COERCIBLES:
Esto significa que en el caso de inobservancia de las normas, las

mismas son aplicadas por la fuerza pública del Estado. Este carácter de
coercibilidad nos servirá para distinguir las normas jurídicas de otras
normas que también rigen la convivencia social, pero cuyo cumplimiento
no es obligatorio, ej. normas de urbanidad y usos sociales, morales,
religiosas, etc.
QUE RIGEN LA CONVIVENCIA SOCIAL:
Esto significa que el derecho actúa sobre una materia propia, que es la
conducta humana, para encauzarla en una determinada dirección.
NORMA:
Es un enunciado descriptivo tendiente a regular conductas. La autoridad

promulga una norma para que se conozca su propósito, para que las personas
se comporten de una manera determinada y para darle efectividad se le añade
una sanción en caso de incumplimiento.
Existen tres clases de normas:
NORMAS DE SIMPLE USO (O USO SOCIAL): Son externas a la

sociedad, reglas de decoro que atañen buenos modales, establecen
conductas sin sanción determinada, porque no están escritas, requieren
sólo una adhesión externa.
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MORALES: Tienen una base ética o religiosa, son aquellas conductas
que la persona se impone a sí misma, no tienen sanción
predeterminada.
JURIDICAS: Son externas a la persona, las impone la autoridad estatal,

tienen una sanción predeterminada. Es un juicio hipotético del deber ser
coactivo que tiene como antecedente un acto antijurídico y como
consecuente una sanción.
Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los

reglamentos, las sentencias judiciales, etc, son objetivaciones de la vida
humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o
cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder
político, entonces constituyen que se llama Derecho vigente, esto es, Derecho
vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho que
es eficaz; y por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura
viva o actual de un pueblo.
FUENTES DEL DERECHO:
Son los hechos, actos y formas donde surgen los principios y normas jurídicas,
son el origen del derecho y tienen una escala jerárquica dada por el Art. 31 de
la Constitución Nacional. Se clasifican en formales: crean el derecho, (Const.
Nacional, Tratados internacionales, ley y reglamento), y materiales: no crean
derecho, (costumbres, jurisprudencia, doctrina, principios generales del
derecho).
Recuerda Marienhoff 2 que, etimológicamente, la palabra fuente (del latín fons,

fontis), en la primera acepción del Diccionario de la Lengua Española, refiere al
«manantial de agua que brota de la tierra» y luego, figurativamente, al
«principio, fundamento u origen de una cosa». Es esta última acepción la que
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interesa, pues se vincula al análisis científico que cabe realizar para determinar
el origen de donde proviene lo que hoy llamamos derecho público.
Es así que afirma que en materia de «fuentes» todas las ramas del derecho
tienen un fondo común: la Constitución, la ley, la doctrina científica, etc. Las
fuentes de todas ellas son por principio las fuentes generales del derecho,
aunque cada rama tiene a su vez ciertas fuentes que son, por su importancia,
específicas. Lo mismo ocurre en el Derecho Público, en donde además de las
fuentes generales aparecen otras que cuantitativamente resultan las más
importantes: los reglamentos administrativos y los actos y contratos
administrativos.
2 Marienhoff, Miguel: «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo I, Abeledo Perrot, 1995.
Clasificación de las Fuentes
Sobre las fuentes la doctrina ha esbozado distintas concepciones con los «más
variados y extraños criterios 3. Ellas se clasifican según la importancia que

tienen unas respecto de las otras lo que determina, a su vez, su jerarquía,
existiendo fuentes originarias y otras que son derivadas de las primeras 4.
Desde tal punto de vista, Gustavo Revidatti 5 expresa que previo a analizar el
concepto de fuentes del derecho administrativo es necesario discernir a cuales
fuen es cabe referir. Al respecto es posible aludir a fuente como origen de las
cosas, es decir la que dá lugar a un determinado régimen jurídico; también
como origen histórico-social, lo cual se vincula al devenir histórico las
instituciones jurídicas concretas, y por último está el punto de vista
estrictamente jurídico, es decir la determinación del modo en que surgen los
derechos y obligaciones jurídicas.
Es en este último sentido en que cabe utilizar la palabra fuente; pues debe
tenerse en cuenta, cuando aquí se ingresa al campo de las fuentes, que se lo
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hace en el marco del estudio del derecho administrativo. Es por ello que las
fuentes de esta disciplina serán todas las normas y principios que integran
dicho régimen jurídico administrativo; en otras palabras, las reglas y principios
que sean imperativos y que forman parte del orden jurídico positivo. En
general, los autores del derecho clasifican a las fuentes en formales y o
materiales; siendo las formales los hechos sociales imperativos emanados de
autoridades (derecho positivo) tales como la constitución, la ley, los
reglamentos. Las fuentes materiales, también denominadas científicas,
atienden a reglas que surgen de la propia naturaleza de las cosas y que son
investigadas por los estudiosos del derecho (la doctrina, la jurisprudencia, la
analogía, los principios generales del derecho, la costumbre, la buena fe).
3 Marienhoff, op. cit., Tomo I, pág. 196.
4 Fiorini, Bartolomé A., «Derecho Administrativo», Tomo I, 2da. Edición Abeledo Perrot, 1976.
5 Revidatti, Gustavo: «Derecho Administrativo», Tomo I.
Para Marienhoff la clasificación más aceptada por su sencillez es la que

distingue entre fuentes directas o indirectas, inmediatas o mediatas, según cual
sea la manera como influyan en el ordenamiento positivo. Son directas la ley, el
reglamento y las costumbres; es indirecta la jurisprudencia, o la doctrina, en
cuanto juegan como simple antecedente para la resolución de los casos
propuestos. Las fuentes directas, que nacen de normas jurídicas positivas,
pueden ser a la vez inmediatas (constitución, ley, reglamentos) o mediatas o
subsidiarias (la analogía, la jurisprudencia, los principios generales del derecho,
etc.).
JERARQUIA DE LAS FUENTES:
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados, lo que determina,
entre las normas jurídicas, la existencia de una verdadera jerarquía o sistema
de prelación entre las diversas fuentes del derecho.
El concepto de jerarquía necesariamente lleva a la idea de que debe
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configurarse un orden de aplicabilidad de las normas jurídicas a cada caso
concreto, y también a los criterios para solucionar las contradicciones que
pueden surgir de la vigencia de normas distintas y aplicables a un único o
mismo caso. En estos supuestos se debe determinar cual es el orden de
preferencia que indica el régimen jurídico, o en otras palabras cual es el mayor
o menor valor jurídico y legal que es posible asignar a determinada norma en
confrontación con las demás. Desde ya ello no puede ser el resultado del obrar
libre del funcionario, cuestión que podría motivar las más variadas
arbitrariedades e injusticias.
En el contexto de las fuentes directas -o formales- la primer norma en el

ordenamiento jurídico administrativo interno de nuestro país es la Constitución
Nacional, siendo que entre las fuentes mediatas la jerarquía es determinada
por el art. 16 del Código Civil: «Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por
las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso».
CONSTITUCION NACIONAL: Fuente primaria de todas las normas del

derecho. Toda norma tiene que estar de acuerdo con ella. Da el orden
jerárquico de las normas, la categoría de los tratados.
La más importante de las fuentes en nuestro derecho escrito es la Constitución

que tiene por lo que se viene afirmando, una importancia extraordinaria en el
Derecho Público. La Constitución es el punto de partida de todo el
ordenamiento jurídico aún con el acotamiento antes referido del derecho
Internacional, y por ello es denominada ley de leyes. Toda norma jurídica debe
concordar en forma inmediata o mediata con la Constitución.
TRATADO INTERNACIONAL: Acuerdo entre sujetos de derecho internacional,

destinado a crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla. Hay
cuatro clases de tratados: 1.- sobre derechos humanos, Art. 75, inc. 22 C.N. 2.-
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los que no son de derechos humanos; 3.- de integración (tienen fines
comerciales), ejem. Tratado de Asunción y 4.- De provincias con otros estados
u organismos internacionales. (Interestaduales).
Cassagne expone que una de las principales innovaciones introducidas por la

reforma constitucional de 1994 conciernen a la jerarquía normativa de los
tratados celebrados con las naciones extranjeras y organismos internacionales,
a los cuales el art. 75 inc. 22 les asigna una «jerarquía superior a las leyes».
El Tratado Internacional -a este tipo cabe referir pues los celebrados entre
provincias no tienen la misma jerarquía como fuente del derecho- es el acuerdo
que celebran dos o más Estados sobre derechos o intereses que hacen a su
soberanía.
Constituye una convención en la cual se regulan derechos, deberes y

obligaciones en la forma y los alcances que los mismos estados establecen
discrecionalmente.
La antigua controversia sobre si los Tratados eran o no fuente del Derecho
Administrativo hoy se encuentra por ende superada con la reforma

constitucional de 1994. No obstante, hay autores que señalan que de los
tratados no surgen obligaciones para los habitantes sino para los Estados y por
ello no son fuente directa de derecho interno, posición ampliamente
desmentida a partir del contenido de los tratados vinculados a los derechos
humanos y de aquellos como el citado de la Convención Iberoamericana contra
la Corrupción. Tanto en el art. 31 como en el 75 inc. 22, nuestra Constitución
establece que los Tratados y concordatos son ley suprema de la Nación y ello
ha sido reiteradamente sentado por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que consagró su superioridad por sobre la de las leyes.
Al respecto es posible distinguir dos tipos de tratados internacionales: 1)

aquellos que adquieren vigencia con su ratificación legislativa, y 2) otros que
hacen referencia a la necesidad de sancionar leyes de orden local para
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hacerlos operativos.
Los relativos a los derechos humanos son directamente vigentes y operativos

en cuanto a los derechos y restricciones que imponen a los Estados, más los
tratados de orden comercial o político entre distintos tipos, requieren muchas
veces para su vigencia operativa de disposiciones reglamentarias de orden
interno.
LEY: Norma jurídica de carácter general que emana del poder legislativo, a
través del procedimiento establecido en la Const. Nacional. Características:
Obligatoria, oportuna, permanente, general y abstracta. Clases de leyes: A)
Nacionales: dictadas por el Congreso Nacional (federales, comunes, locales).
B) Provinciales: dictadas por las legislaturas provinciales.
El concepto de ley es uno de los más antiguos e importantes de la ciencia

jurídica. De hecho es anterior al de Constitución tal como hoy la conocemos
puesto que ésta es fruto del Estado constitucional nacido después de la
Revolución Francesa; la ley en cambio es común a todo ordenamiento jurídico
en la historia. Ulpiano la definía como “lex est commune preceptum” (ley es un
precepto común). Aristóteles decía que la ley debe decidir en los casos
generales. Revidatti la menciona como la norma general, abstracta (legisla para
todos en forma impersonal). Marienhoff como acto jurídico que establece una
regla de derecho, emitida por el órgano Legislativo.
En general se utiliza el concepto de ley con tres alcances distintos: a) para

mencionar a toda norma jurídica, es decir toda regla obligatoria. Aparece así en
el lenguaje común y comprende a todo tipo de norma emanada de autoridad
competente.
La Constitución lo utiliza con dicho alcance cuando dice «Nadie será obligado a
hacer lo que la ley no manda»; b) como toda norma escrita por contraposición a
norma no escrita, y c) finalmente, como un concepto más específico referido a
cierto tipo de norma escrita.
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REGLAMENTO: Acto normativo unilateral que produce efectos jurídicos

generales en forma directa. Hay cuatro clases de reglamentos: 1. De ejecución
(art. 99,inc. 2); 2. Autónomos (99, inc. 1); 3.Delegados (76) y 4. De Necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3, CN).
El Reglamento constituye la fuente más importante del Derecho Público, por lo

menos desde un punto de vista cuantitativo, aún cuando provenga de ella
misma.
La ley de procedimientos administrativos nacional no los define pero los

menciona como «actos de alcance general o de contenido general»,
comprendiendo también tal expresión no solo a los reglamentos sino a los
simples actos de alcance general como las circulares internas o instrucciones
de servicio, que no producen efectos jurídicos respecto de los particulares.
Constituye el reglamento, en el decir de distintos autores, el ejercicio de una

facultad materialmente legislativa, aún cuando esté destinado a reglar solo
situaciones de naturaleza administrativa.
COSTUMBRE: Son actos humanos, repetidos a través del tiempo con creencia
o sentido de obligatoriedad y que produce efectos jurídicos. Tiene gran
importancia como antecedente histórico de una ley, el legislador tiene en
cuenta la realidad social, ya que las mismas nacen de la población.
La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la

convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica; y surge
como fuente del derecho cuando hay convencimiento popular abonado por una
práctica y un cumplimiento usual, de que esa regla de conducta humana es
norma jurídica.
Debe señalarse no obstante que en derecho público no es la costumbre como

convencimiento popular la que se reconoce como tal; sino la aceptada y hecha
efectiva por la jurisprudencia. En tal caso, la regla de conducta valdrá no por
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ser consuetudinaria sino porque los tribunales han decidido darle valor a través
de su jurisprudencia.
Se señalan en general tres tipos de costumbre:
1) Secundum legem o que sigue a la ley, que es la conocida como costumbre

interpretativa o a la que la ley remite la solución de un asunto particular
2) Praeter legem, introductiva o supletoria de la ley, referida en general a

materias no contempladas por ella y que tiende a completar las lagunas de la
ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente. No es admitida
en el derecho administrativo en tanto se oponen a ello los arts. 19 y 22 de la
Constitución Nacional
3) Contra legem, o contraria a la ley. No es admitida en la jurisprudencia y

doctrina en general.
JURISPRUDENCIA: Se refiere al sentido concordante de las resoluciones

judiciales. Se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o
uniforme de pronunciarse. Hay una existencia de un núcleo ideal, genérico,
idéntico, común a una serie indefinida de casos individuales, fallos
concordantes.
Constituye la jurisprudencia una fuente material y directa del derecho público,

cuyo contenido o expresión „reposa‟ o se sustenta en normas jurídicas
positivas.
Gordillo afirma que no es la jurisprudencia el conjunto de normas y principios

imperativos contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales
(judiciales), sino las interpretaciones reiteradamente concordantes del orden
jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales.
Todavía hay autores que contra la corriente absolutamente mayoritaria,

polemizan sobre si la jurisprudencia es o no fuente del derecho, en tanto no le
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atribuyen fuerza obligatoria ni la finalidad de crear derecho. Resulta innegable
no obstante, que la jurisprudencia constituye una fuente formal del derecho y
como tal, interviene en el proceso de formación jurídica.
DOCTRINA: Conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas

que estudian el derecho (legislación y jurisprudencia), y luego lo explican en
sus obras, haciendo observaciones, creando teorías y soluciones.
En cuanto a la doctrina de los autores, es claro que no tiene fuerza formal

como fuente del derecho administrativo, pero en muchas ocasiones tiene un
poder de convicción tal que lleva a que la administración o los jueces la
adopten como opiniones propias o la utilicen como fundamento en sus
decisiones.
Los estudios científicos de los autores en una rama del derecho y las
soluciones que proponen a los problemas que este produce, que eso es la
doctrina en definitiva, constituyen un medio a través del cual se accede al
conocimiento y también a la interpretación de las demás fuentes acerca de
determinadas cuestiones jurídicas.
La doctrina estudia la legislación y también la jurisprudencia y hace

observaciones sobre ellas. No tiene fuerza obligatoria pero es indudable su
incidencia sobre las decisiones institucionales, pues logra sistematizar las
fuentes del conocimiento jurídico y por ende, determina cierta uniformidad en
los conceptos que luego son aprehendidos por quienes los aplican.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Forman parte del ordenamiento

jurídico, son necesarios al momento de la interpretación de las normas, para su
correcta aplicación.
Funcionan en general como orientadores e informadores del ordenamiento

jurídico, permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas.
Entre otros, es posible reconocer como tales el derecho a la vida, los que
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surgen de la forma republicana de gobierno, la igualdad ante la ley, la igualdad
ante las cargas públicas, la imposibilidad de ser juzgado o penado sin ley
previa, el respeto de las garantías del debido proceso, la prohibición de
privación de la propiedad privada sin previa calificación del interés público a
satisfacer, la vigencia futura de las normas, la relación entre lo principal y lo
accesorio, la del enriquecimiento sin causa, entre muchos no menos
importantes.
RAMAS DEL DERECHO. DIVISIÓN-PÚBLICO-PRIVADO:
Primer criterio: El derecho público tutela o resguarda el interés global de la

comunidad (bien común, bienestar general). El derecho privado resguarda el
interés de los particulares.
Segundo criterio: Tiene en cuenta al sujeto jurídico que interviene, si

interviene un ente público, la relación es de derecho público.
Tercer criterio: Tiene en cuenta la simetría o asimetría de las relaciones

jurídicas. En el Derecho Público las relaciones no son igualitarias, de
conformidad al interés público comprometido en las relaciones Estado-
ciudadanos. (hay una relación de subordinación). Mientras que en el derecho
Privado se regulan relaciones igualitarias, por medio de un contrato.
En el Derecho Público hay a menudo una relación de subordinación entre el

Estado y los particulares, en tanto se confiere al mismo una cierta superioridad
jurídica, un núcleo de atribuciones superiores a los del individuo, a diferencia
del Derecho Privado en donde los sujetos están en paridad de condiciones y
por lo tanto son frecuentes las relaciones de coordinación entre ellos. Este
distingo entre ambos regímenes se origina en la circunstancia de que las
relaciones del derecho público están vinculadas a la satisfacción del «interés
público» o colectivo, distinto del derecho común que se orienta al «interés
privado» o individual.
Las prerrogativas y disposiciones peculiares que se sustentan en el orden
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público constituyen un todo estructurado regido por principios propios, ajenos al
derecho común o privado; las reglas generales del derecho privado se ven
desplazadas por las de naturaleza pública. Es por ello que es lógico
independizar metodológicamente a ese conjunto de principios e instituciones,
correlativas y concordantes entre sí, que resultan desarmónicas y extrañas con
el derecho general o común. Se trata por supuesto, de una cuestión
circunstancial que depende de la fisonomía adoptada por el orden jurídico de
cada país y época determinada.
Quienes postulan la «unicidad» del derecho y la no existencia de

compartimentos entre Derecho Público y Privado tienen razón a medias. Será
exacto en efecto postular que no hay diferencias sustanciales de estructura en
las normas jurídicas respectivas, pero no lo será afirmar que ello no ocurre
entre ambos conjuntos normativos.
Constituyen ellos distintas ramas con autonomía de principios agrupadas en

dos grandes conjuntos con caracteres propios, comunes internamente para
cada grupo y diversos en los grupos entre sí.
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Unidad 2
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO.
El constitucionalismo se circunscribe al movimiento moderno que concede a la

constitución, como contenido indispensable, la tutela de la libertad, mediante la
afirmación de dos principios fundamentales: a) la dignidad de la persona
humana a partir del reconocimiento de sus derechos y garantías individuales;
b) la limitación del poder, para evitar sus desvíos y abusos, con la división y
equilibrio de poderes.
Podemos ubicar el nacimiento del constitucionalismo clásico en el siglo XVIII,

en la transición de la Baja Edad Media al Renacimiento. Su concepto está
afincado en una época determinada: la culminación del proceso del
enciclopedismo francés y de la ideología liberal que concluyó con la revolución
francesa (1789), con su trascendental Declaración de los Derechos del Hombre
y de los Ciudadanos, y la Constitución Norteamericana (1787).
Entre otros antecedentes del proceso histórico del constitucionalismo, podemos

señalar como antecedentes, la Carta Magna Inglesa de Juan sin Tierra de
1215; los Estatutos de Oxford con la Petición de Derechos de 1628, el Acuerdo
del Pueblo de 1647.
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En el estudio del derecho constitucional, se ha impuesto, siguiendo de alguna
manera el criterio metodológico propio de las ciencias políticas, investigar los
diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Es decir, tratar de
esclarecer, el efectivo funcionamiento de las instituciones de un Estado, su
realidad política, institucional, social, etc. Este criterio realista ha llevado a
distinguir entre Constitución material y formal.
 CONSTITUCION FORMAL: La Constitución formal, es un código

político, normado en un documento unitario, que garantido contra la
reforma ordinaria en su estabilidad y permanencia objetiva, expone en la
mayor parte de los estados modernos, principios fundamentales de su
respectiva organización.
La constitución contiene: 1.-El reconocimiento de los derechos de la población

y la efectiva posibilidad de reclamarlos. 2.- La organización política del estado,
sobre la base de la división de poderes, la participación ciudadana y la
responsabilidad de los gobernantes (estado democrático de derecho).
 CONSTITUCION MATERIAL: Se refiere a la estructuración,

funcionamiento y competencia de los órganos del estado, la distribución
de los poderes, la soberanía y la naturaleza del estado (unitario o
federal), la forma de gobierno.
La constitución está divida en tres partes: I).- El preámbulo: es la razón de ser

del estado que se constituye, la visión de una unidad de destino, palabras
solemnes con finalidades educativas. II).- La parte dogmática: Declaraciones
de derechos, son programáticas, son directrices para la legislación. Incluye
declaraciones sobre las formas de estado y de gobierno. (Art. 1 de la C.N.).
III).-La parte orgánica: contiene disposiciones de los órganos del estado, su
competencia y el ejercicio de sus funciones.
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CLASES DE CONSTITUCIONES:
1.- ESCRITAS Y NO ESCRITAS: La primera de ellas es un cuerpo único,

sistemático, codificado. La segunda, es el caso de Inglaterra, que contiene
normas constitucionales dispersas, eje, la Carta Magna de 1215, es un
producto histórico que ha surgido de la pugna milenaria entre la corona y el
parlamento, es no codificada, en base a los usos y costumbres (Common Law).
2.-RÍGIDAS:Son rígidas aquellas que no pueden ser modificadas, sino de una

manera extraordinaria, (según lo establece la C.N. art. 30, mayoría cualificada,
asamblea constituyente).
FLEXIBLES: Admiten enmiendas, mediante el mismo mecanismo empleado

para sancionar la legislación común ordinaria, pueden ser modificadas como
cualquier otra ley. Hace perder la condición de supremacía normativa de un
ordenamiento jurídico.
CONTENIDOS PETREOS: Son aquellos que se declaran irreformables.

Inmutabilidad absoluta de la C.N.Están vinculadas a su espíritu, su estilo, su
tradición histórica, la forma republicana, el federalismo.
PODER CONSTITUYENTE:
Podemos definir al mismo, según Linares Quintana y Sánchez Viamonte,

“como la facultad soberana, originaria, extraordinaria, suprema y directa,
con cuyo ejercicio el pueblo se da su ordenamiento jurídico-político
fundamental por medio de una constitución, que puede revisar, total o
parcialmente, cuando sea necesario.”
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Al utilizar el término “facultad” no se hace referencia al ejercicio de
determinadas competencias, sino a la potestad en cuanto a fuerza, capacidad
política de una comunidad.
 Originaria: Es la primera manifestación, la que da origen al Estado

mediante la creación del orden jurídico-político.
 Extraordinaria: porque ha diferencia de los poderes constituidos, que son
ordinarios y permanentes, el poder constituyente actúa para dictar o
modificar la Constitución, y cesa cuando ha cumplido su cometido.
 Suprema: por ser superior a cualquier otra manifestación o autoridad,
desde que crea, organiza y fija los límites a los poderes constituidos.
 Directa: porque su ejercicio requiere la intervención del pueblo, que
decide el tipo de Estado que quiere, estructura un orden, adopta un
régimen y elabora una Constitución.
En esta inteligencia, podemos agregar que es la voluntad política cuyo poder y

autoridad esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política
en el todo. Según Rosatti, la potestad constituyente es concebida como
producto, la constitución es la resultante, concretada por una “elite política”,
que decide redactarla por primera vez o modificar una ya redactada.
PODER CONSTITUIDO:
Es aquél que una vez dictada la Constitución aparece como el poder político
del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Está limitado por la estructura que
la Constitución del Estado le ha asignado, en cuanto a sus atribuciones y
competencias, y de esta forma este poder constituido ya no es, pues, ejercido
directamente por el pueblo, porque es el poder del Estado como competencia
para alcanzar su fin.
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PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:
El primero es cuando se dicta la primera constitución o es precedida de un

proceso revolucionario. Es la voluntad de poder, no se halla sometido a ningún
precepto positivo anterior, es superior y previo a toda norma establecida, ya
que en él se fundarán la validez de todas las normas.
DERIVADO:
Es aquel que se ejerce con motivo de las reformas constitucionales en los
años, (1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994), permite la reforma total o parcial
la constitución.
El poder constituyente derivado, es el que se ejerce en los procedimientos de
reforma constitucional. Su fundamento legal es el Art. 30 de la C.N. que
establece: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros. Pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”
JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:
La doctrina de la supremacía de la constitución, ha sido adoptada por la teoría

Kelseniana del orden jurídico, que lo considera no como un sistema de normas
coordinadas entre sí que se hallan en un mismo nivel, sino como una
verdadera estructura jerárquica de preceptos jurídicos. Las normas
constitutivas del ordenamiento positivo no se encuentran en relaciones de mera
yuxtaposición sino de subordinación y coordinación, hay una estructura
escalonada, con una lógica y determinada gradación. En el vértice de la
pirámide esta la Constitución, en la grada inmediatamente inferior las normas
generales y en las bases las individuales. Las normas superiores otorgan
validez a las inferiores.
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FEDERALISMO-ESTADO UNITARIO Y FEDERAL:
En el estado unitario hay un gobierno central que regula todos los aspectos de
la actividad del estado. Consiste en la concentración territorial del poder que
genera una organización estatal expresada en un único nivel de decisión. El
federalismo es un sistema político caracterizado por la descentralización
territorial del poder en el estado, que da surgimiento a un doble nivel de
decisión: el nacional y el estadual (Nación y Provincias). Es un grado de
descentralización política, es decir la capacidad de tomar decisiones que se
asigna a entes locales representativos de base territorial. El estado federal es
la coexistencia de varios estados (federados) en otro estado que los
comprende (federal). Los principios básicos del federalismo aparte de la
autonomía, es la subsidiaridad.
RELACIONES DE COORDINACION:
Son el reparto de competencias con arreglo a un principio territorial que tiene

distintas materias exclusivas, que caen bajo la potestad única del estado y
materias concurrentes que pueden ser regulados por los dos. Esta relación
delimita las competencias, de las dos esferas de gobierno. Se plasma en la
cláusula de reparto (Art. 121 C.N.), que distribuye el poder el estado entre la
Nación y Provincias.
RELACIONES DE SUPRA Y SUBORDINACION:
Son las que afirman la dominación del estado federal sobre sus miembros. Se
condiciona a las constituciones locales a ciertos principios básicos de
organización política, (Art. 5, C.N.), la primacía del derecho federal sobre las
leyes locales, (Art. 31 C.N), la existencia de un tribunal federal, la intervención
federal (art. 6 C.N.).
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SISTEMA REPRESENTATIVO Y REPUBLICANO:
Rosatti afirma que la “Soberanía Popular” (el poder político reside

originariamente en el pueblo) y la “Representación Política” (art. 22 C.N.). La
Soberanía Popular es un principio constitutivo, fundante, instituyente, la
“Representación Política” es un principio instrumental.
PODER Y LIBERTAD:
Es un concepto amplio, Poder es la capacidad de determinar la conducta de los

otros. Dentro del concepto de poder político, a los detentadores se los llama
gobernantes o gobierno son la minoría, al resto de la comunidad, es aquellos
sobre los que se lo ejerce, población o pueblo. En el polo opuesto, se halla la
libertad son autoridad y libertad algo así como dos términos de una ecuación.
El hombre al vivir en compañía de sus semejantes, debió ceder parte de su

libertad en aras de una organización que posibilitara su vida en sociedad.
Poder y libertad son fenómenos sociales contradictorios que tienden a anularse
recíprocamente. Siempre se ha tratado de buscar el adecuado equilibrio que
permita la coexistencia de autoridad y libertad sin que uno avance sobre el otro.
La única forma de debilitar el poder es dividirlo Monstesquiú afirmaba “sólo el

poder es capaz de frenar al poder”. Según Rosatti, el poder es la fuerza o
capacidad de obrar y generar efectos. En términos sociales o políticos es la
capacidad de generar comportamientos ajenos (o sea capacidad de generar
obediencia en base al temor (coacción) o a la persuasión (consenso).
En términos institucionales, el poder es la manifestación concreta de la

actividad estatal, busca siempre fuentes de legitimidad, de modo que la
sociedad no lo perciba como mera fuerza o se encuentre una justificación al
empleo de la fuerza.
22
NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMATICAS:
Una disposición constitucional es programática cuando la prerrogativa o

facultad que otorga no permite al beneficiario de ella exigir la protección
jurisdiccional contra quienes pretenden desconocerla. En cambio la potestad de
exigir coactivamente el respeto de un derecho, deviene de la operatividad de la
cláusula constitucional que lo reconoce como tal.
Rosatti afirma que la norma programática es aquella que expresa un programa

de acción o una aspiración de futuro y que necesita de un trámite posterior para
concretarse. Tal ulterioridad puede referirse a su implementación jurídica (por
vía de reglamentación o resolución judicial).
La norma operativa es aquella que no necesita de un trámite posterior para

concretar sus postulados. La operatividad de una cláusula puede surgir de una
declaración expresa de la propia cláusula en tal sentido.
LA EMERGENCIA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL:
En la dinámica constitucional aparecen situaciones realmente excepcionales,

que no se encuentran reguladas en el orden normativo escrito como normal,
habitual, común y permanente. Tales situaciones, hechos anormales,
extraordinarios, excepcionales, que según Bidart Campos, son una enfermedad
grave en la vida biológica requieren un tratamiento especial y se denominan
emergencias. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en re
“Perón, Juan D.”
Las emergencias son situaciones que “derivan de acontecimientos

extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios que
tienen una repercusión en la vida social”, de suerte que demandan remedios
también extraordinarios pueden ser acontecimientos de carácter físico,
terremotos, epidemias, o de índole económica (restricciones a los derechos de
23
propiedad). Lo que hace una situación tenga ese carácter, no es la naturaleza
del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y
amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas
adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados.
La emergencia no es lo mismo que la necesidad, doctrinariamente es común

que se hable de “estado o situación de emergencia” y de “estado o situación de
necesidad” de modo indistinto. La necesidad es una carencia, una falta, una
insuficiencia, la emergencia es una situación delicada, grave.
Según Rosatti la emergencia se caracteriza por su extrema gravedad, por su

imprevisibilidad y por requerir remedios excepcionales de aplicación restrictiva.
La emergencia debe ser temporalmente limitada y con fecha de finalización.
La CSJN, sostiene que: “la prolongación del estado de emergencia representa

en si misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica” Fallos “Peralta
c/Estado Nacional”2- “Russo, Ángel y Otros c/Delle Donne s/desalojo.”3.
LAS EMERGENCIAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO:
La Constitución sólo prevé expresamente como situaciones de emergencia, la

conmoción interior, el ataque exterior y la guerra (arts. 6, 23, 75 incs. 25,26, 99
incs. 15,16 y 20) y como remedio de excepción el Estado de Sitio (art. 23).
El estado de sitio puede definirse como un instituto creado por la C.N., como
respuesta excepcional y transitoria, para hacer frente a situaciones de
emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden institucional
del país. Ante una emergencia grave, aunque no prevista expresamente en la
2
CSJN, Fallos, 313:1513.(1989). La Corte llevó a convalidar, no una ley del Congreso, sino un
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional (Decreto 36/90 del Presidente Menem y comunicación A-
1603 del Banco Central), por el cual se privaba a los ahorristas de todos los bancos del país
(privados y estatales) de los plazos fijos que tenían depositados y se los canjeaban por bonos
de deuda pública a largo plazo.
3
CSJN, Fallos, 243:467 (1959).-
24
C.N., pueden y deben ejercerse poderes especiales. Pero estos poderes no
son superiores al C.N. Bidart Campos no autoriza el ejercicio por el gobierno de
poderes que la C.N. no acuerda, pero si justifica un ejercicio pleno en
consideración a circunstancias extraordinarias que constituyen la emergencia.
La CSJN en la causa “Martini Vicente e Hijos” ha dicho que el carácter

excepcional de los momentos de perturbación social y económica, y de otras
situaciones semejantes de emergencia y la urgencia de atender a la solución
de los problemas que crean autorizan el ejercicio del Poder de Policía del
estado en forma más enérgica que las que admiten los períodos de sociego y
normalidad. Otros fallos de la emergencia “Cine Callao”4-“Ercolano”.
La jurisprudencia ha reconocido situaciones de emergencia sobre las libertades

individuales, pero ha exigido el cumplimiento de algunos requisitos para
aceptar esta extensión de poderes: a) La situación de emergencia debe ser
declarada por el Congreso. B) Debe perseguir un fin público que consulte los
intereses superiores del país. C) Las restricciones constitucionales deben ser
transitorias. d) Las medidas elegidas por el Congreso deben ser proporcionales
al fin.
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS:
Constituyen un catálogo de bienes jurídicos que es necesario preservar, pues

limitan al estado, se encuentran en la parte dogmática. Bidart Campos, cita
como ejemplos de declaraciones, a la forma de gobierno los derechos que el
estado reconoce a los hombres abarcan las pautas, la ideología de la
constitución.
4
CSJN, Fallos, 247:121. La Corte convalidó la Ley Nº14.226 que obliga a los propietarios de
salas cinematográficas a contratar actores que hicieran números en vivo durante los intervalos
entre películas. El fundamento de la ley es la desocupación de un grupo de personas (actores
de variedades) y una vaga referencia al patrimonio artístico nacional como justificantes de la
restricción impuesta al derecho de propiedad y a la libertad de contratar de los propietarios de
salas cinematográficas. Ver GALLINA, Carlos, Constitución, Servicios Públicos y Emergencia,
ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009,p. 82.-
25
En cuanto a los principios, señala Bielsa, la C.N. los menciona en varios
preceptos, aunque no con el mismo sentido. Los principios son los
fundamentos, la razón de ser, la causa fuente, el origen del estudio del orden
constitucional. Tenemos el principio de la Supremacía Constitucional (art. 31
C.N.), el de igualdad (art. 16 C.N), el de Legalidad (art. 19 C.N.), el de
Razonabilidad (art. 28 C.N.).
Las Declaraciones son enunciados solemnes acerca de diferentes cuestiones

de índole política, pautas ideología de la constitución.
Los Derechos son facultades o prerrogativas reconocidos a los hombres.
Las Garantías son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a

favor de las personas para hacer efectivo el goce de sus derechos subjetivos.
Ejem. El amparo de creación jurisprudencial, nace en el derecho constitucional
material para garantizar el goce de todos los derechos con excepción del
referido a la libertad corporal o física (Habeas Corpus-“cuerpo presente”).
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS:
El art. 14 de la C.N. efectúa la enumeración de los derechos esenciales del

individuo “todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber, de
trabajar y ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar, de
peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino, de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa, de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines útiles,
de profesar libremente su culto, de enseñar y aprender.”
El art. 14 bis, fue introducido en 1957 sancionando los derechos sociales o

colectivos: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes”.
26
DERECHOS NO ENUMERADOS:
Los llamados derechos “implícitos”, según el art. 33 de la C.N., surgen de la

soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno “Las
Declaraciones, Derechos y Garantías que enuncia la Constitución, no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados”.
GENERACIONES CONSTITUCIONALES:
Pueden distinguirse tres etapas del constitucionalismo: 1.- Liberal o de primera

generación; 2.- Social o de segunda generación y 3.- Ecuménico o de tercera
generación.
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL:
Se manifiesta en el mundo occidental a partir de las revoluciones burguesas

(revolución inglesa, revolución de las colonias norteamericanas y francesa).
Sus características son: El reconocimiento constitucional a la población de los
derechos civiles, aquellos que expresan de modo más inmediato y tangible la
dimensión individual y libertaria del ser humano (vida, integridad física, honor,
privacidad, seguridad, locomoción, libertad de expresión, libertad de cultos,
enseñar y aprender, propiedad, etc.).
La asignación de un rol acotado al estado que debe oficiar como garante de los
derechos y libertades individuales. La constitución originaria de 1853/1860
incorpora sus principios en el art. 14, y en materia del rol del estado en el art.
19.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
El segundo, se manifiesta en el mundo occidental-(revolución rusa 1917)-a

partir de las primeras décadas del siglo XX. Sus características son: El
27
reconocimiento constitucional de los derechos sociales y políticos (familia,
trabajo y participación pública), más allá de su individualidad. El otorgamiento
de roles más amplios al estado a efectos de garantizar la igualdad real de
oportunidades entre los habitantes. El rol activo del estado convirtió las
expectativas económicas sociales de la población en regulaciones tuitivas (ej.
De las condiciones de trabajo), prestaciones concretas (de salud,
previsionales).
El constitucionalismo social no desconoce los presupuestos del sistema

capitalista (libre iniciativa, libre competencia y propiedad privada irrestricta),
sino que les coloca límites a partir del intervencionismo del estado en la
economía. La “libre iniciativa particular” es conjugada con las “necesidades de
la comunidad”, “la libre competencia” es reconocida a partir de la “igualdad de
oportunidades” y la “propiedad privada” sufre restricciones jurídicas destinadas
a posibilitar el “acceso de los sectores más desprotegidos a los bienes
primarios”.
La reforma constitucional de 1949 (actualmente sin vigencia), la reforma

constitucional de 1957 (con el agregado del art. 14 bis), incorporan en la
argentina los principios del constitucionalismo social, completándose su
inclusión con la reforma de 1994 (en los arts. 37, 38, 39, 40, 42 y 75 inc. 23.
CONSTITUCIONALISMO ECUMÉNICO (TERCERA GENERACIÓN):
El tercer constitucionalismo se manifiesta a partir de la segunda posguerra

mundial en el siglo XXI. Sus características son: La incorporación de nuevos
derechos que asumen al hombre como partícipe de la humanidad (ej. Derecho
a la paz, al medio ambiente). El reconocimiento internacional de los derechos
humanos y la posibilidad de ejercitar el control internacional de su vigencia al
interior de los estados.
28
La reforma constitucional de 1994 incorporó en la argentina los principios del
constitucionalismo ecuménico (arts. 41 y 75 inc. 22). Estos derechos de tercera
generación, son los derechos a una mejor calidad de vida, al desarrollo de los
pueblos, al progreso, a la explotación de los recursos propios, a la paz, a la
autodeterminación etc. Los arts. 41 y 42 de la C.N. incorporan algunos de estos
derechos. El art. 75 atribuye al congreso la obligación de dictar leyes que
protejan los derechos del niño en desamparo (inc. 23), resguarden la igualdad
de oportunidades y trato, provean lo conducente al desarrollo humano,
progreso económico con justicia social, productividad de la economía nacional,
generación de empleo, etc. (inc. 19). Nuevos derechos de los consumidores y
usuarios, defensa de la competencia, lucha contra los monopolios y eficiencia
de los servicios públicos.
29
Unidad 3
DERECHO PUBLICO PROVINCIAL.
El derecho público provincial argentino nace de la singularidad histórico-

institucional de cada provincia y de la necesidad política de ordenar
jurídicamente la trama de los diversos comportamientos provinciales sin
detrimento de los contenidos indeclinables de los mismos ni de la unidad
nacional.
Esa compleja realidad política se manifiesta en triple vertiente de acciones y

relaciones: la interior de cada estado provincial, la que surge de las relaciones
de las provincias entre sí y la de éstas con el estado nacional entrelazadas.
Es público porque las provincias, protagonistas del proceso histórico fundante

de nuestra nación son sujetos de derecho que ejercen el gobierno con título de
autoridad tanto local como nacional y es provincial porque cada estado de
provincia configurado como definido ámbito autonómico de poder político, al
manifestarse confrontando compartiendo o delegando facultades al gobierno
federal, genera con las demás provincias y con la nación, la vida del régimen
político que la animan: el régimen Representativo, Republicano y Federal.
30
CONCEPTO: El derecho público provincial argentino es el que dentro del
derecho público nacional, tiene por objeto estudiar las acciones y relaciones
entre los diversos órdenes jurídicos-políticos del estado federal, regular su
dinámica, organizar sus gobiernos, reconocer y garantizar a sus habitantes
como sujetos simultáneos de la nación, provincias y municipios, un régimen
constitucional de libertad.
LAS PROVINCIAS-CONTENIDOS DE LA AUTONOMIA:
 AUTONOMIA INSTITUCIONAL: Surge de la atribución que tienen las

provincias de dictarse “su propia constitución, conforme a lo dispuesto
por el art. 5 CN.” Art. 123 y de darse “sus propias instituciones locales” y
regirse por ellas (art. 122, 1era. Parte, C.N.). Este contenido de la
autonomía provincial conlleva necesariamente a las denominadas
autonomías administrativas y económicas financieras, que el propio
texto del art. 123 menciona con referencia a la autonomía municipal.
 AUTONOMIA POLITICA: Supone la plena vigencia en las provincias del

“Principio electivo popular”, lo cual se encuentra garantizado en la C.N.
2da. Parte cuando establece: “Eligen a sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
gobierno federal”.
 INTEGRIDAD TERRITORIAL: En la teoría del estado vimos como la

indestructibilidad de los estados hace a la esencia de los mismos, ya
que el territorio más que al “haber” del estado hace al “ser” del mismo.
Sin población y sin territorio no puede haber estado. Es indispensable
considerar integrante de las autonomías provinciales la integridad
territorial de las mismas. La constitución garantiza esa integridad y ello
surge de la doctrina y los principios de los arts. 3, 13 (en cuanto
prohíben el desmembramiento territorial de las provincias sin el
consentimiento de las legislaturas provinciales), art. 75 inc., 15 (en
31
cuanto atribuye al congreso la fijación de los límites interprovinciales y
en cuanto a que el propio congreso ha interpretado que tal competencia
no puede ejercerla sin la participación de las provincias afectadas). Y el
reciente párrafo incorporado al art. 124 C.N. que expresamente dispone
que: “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio”.
EL PROBLEMA DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL:
Hay autores que sostienen que no habría una diferencia esencial entre las
llamadas autonomía y autarquía, sino que existiría a lo sumo una diferencia de
grados, de matices. En efecto afirman que tanto los entes autónomos como los
autárquicos participan de la característica común de dictarse sus propias
normas, pero bajo un orden jurídico superior que delimita el campo en que
aquellas pueden ser producidas, la distinción sólo podría basarse en la mayor o
menor cantidad de normas que el ente puede dictarse.
Otra corriente de opinión entiende que la distinción es sustancial, porque existe

en el ente autónomo un elemento que no se da en el autárquico. Esto es, el
Poder Constituyente, el cual lo habilita para darse su propia norma
fundamental, en consecuencia la diferencia no es meramente de grados o de
matices, sino esencial.
La autonomía implica, un Poder Constituyente condicionado (en el sentido que

se basa en un derecho establecido, siendo regulado y limitado por este). En
tanto que la autarquía nunca implica poder constituyente.
Por último, hay quienes entienden que la autonomía cae en el campo de la

“Descentralización Política”, donde el estado central reconoce grupos sociales-
generalmente prexistentes- poder constituyente, es decir la atribución de dictar
su propia ley fundamental, pero asumiendo las unidades la triple función
legislativa, administrativa y jurisdiccional.
32
La autarquía, se da en la órbita de la “Descentralización Administrativa”, se
aduce que un ente será autárquico aun teniendo la facultad de dictar su propia
norma fundamental, sino puede asumir la triple función legislativa,
administrativa y jurisdiccional, desempeñando sólo tareas de administración.
En nuestro sistema las provincias son autónomas por el poder constituyente

condicionado que poseen condicionado porque las respectivas normas
fundamentales deben supeditarse a la ley suprema nacional (arts. 122 y 123
C.N.).
El art. 5 de la C.N. de 1853, que impone a las provincias la obligación de

asegurar el régimen municipal como condición de su autonomía, fue
sancionado sin que quedara en las actas del congreso constituyente asiento
alguno que pudiese servir a los efectos de su interpretación. Este art. no
contenía ninguna disposición que directamente definiera que se entiende por
régimen municipal.
En la doctrina nacional, algunos autores sostenían que las provincias debían

organizar municipios autónomos, mientras otros afirmaban que la constitución
quiso un régimen municipal autárquico.
 Entre los primeros, Bidart Campos, sostiene que la constitución habla

de “Régimen” como equivalente a “Régimen Político” por lo que expresa
que “tenemos base más que suficiente para concebir al municipio como
entidad de derecho público políticamente descentralizada y autónoma".
Cita a Vélez Sarfield, quien en el art. 33 del código civil incluyó a los
municipios como personas jurídicas “De existencia necesaria”, también
Hernández, se pronuncia a favor de la autonomía municipal, a partir del
art. 5 por considerar que esta interpretación es “… acorde con el
espíritu de nuestra C.N., con su sistema de valores y creencias que
exaltan lo republicano, lo democrático y la forma federal del estado que
requiere de municipios autónomos en provincias autónomas, porque el
mismo principio político y social es el que informa a ambos órdenes de
33
gobierno…”. Adhieren a esta tesis, Frías, Vanosi, Dana Montaño,
Greca, Zucherino.
 La postura contraria sostenida por Bielsa, Villegas Basavilbaso,

Marienhoff, Fiorini, Diez, considera al municipio como una entidad
autárquica territorial. En relación con la interpretación del art. 5 Bielsa
dice que este “…ha impuesto a las provincias el deber de asegurar el
régimen municipal, y las provincias al dictar las leyes orgánicas de
municipalidades, han establecido no la autonomía municipal, sino más
bien un régimen de descentralización administrativa que constituye la
autarquía territorial”.
 Nosotros pensamos que lo que la constitución pretende es que las

provincias aseguren la existencia de las instituciones comunales,
teniendo aquellas una atribución discrecional para determinar un
régimen comunal autónomo o autárquico.
El ciclo constituyente que se inicia en 1957 (constituciones de las nuevas

provincias) y especialmente en 1986, que obtiene su reconocimiento la postura
autonomista, incluyéndose en muchos casos el poder de algunos municipios de
darse su carta orgánica.
EVOLUCION DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL EN LA JURISPRUDENCIA:
La jurisprudencia de la C.S.J.N., en un primer momento se pronunció por la

“Autonomía Municipal”, entendiendo que los municipios eran “Gobiernos o
Poderes” dotados en parte de la soberanía popular, fundándose en la “tradición
hispano-colonial”. Con posterioridad dijo la Corte que: “las municipalidades no
son más que delegaciones de los poderes provinciales circunscriptas a fines y
límites administrativos”. (caso “Ferrocarriles c/Municipalidad de la Plata”, 1911),
y más adelante dijo que “no son entidades autónomas, ni bases de gobierno
Representativo, Republicano y Federal”, con lo que descartaba la tesis
34
autonomista y equiparaba los municipios con simples entes autárquicos
administrativos.
En marzo de 1989, en el caso “Rivademar, Angela Martínez Galván de c/

Municipalidad de Rosario”, fallado por la C.S.J.N., la Procuradora Fiscal Dra.
Reiriz sostuvo que el art. 5 de la C.N. establece la existencia de una institución
necesaria: el municipio; pero a pesar de ello, no obliga a las provincias a
establecerlo autónomo o autárquico, quedando estas facultades para escoger.
Sin embargo, deberán reconocerle personalidad que lo diferencie del resto de

la administración provincial y otorgarle atribuciones suficientes para el gobierno
comunal.
La corte por su parte expresó, que si bien es cierto que no puede afirmarse en
forma uniforme para todo el territorio de la nación la autonomía o autarquía
municipal debido a que diversas constituciones provinciales han sostenido la
autonomía, plena o semiplena, de esta institución debe reconocerse que los
municipios poseen diversas características que los hacen incompatibles con la
noción de autarquía. Por ej. su origen constitucional, su carácter de persona
jurídica necesaria, su base sociológica dada por la población comunal, la
imposibilidad constitucional de su supresión y el carácter de legislación local de
sus ordenanzas, constituyen notas que no se dan en los antes autárquicos.
Con la reforma de la C.N. de 1994, el nuevo art. 123 viene a completar el art. 5,
en relación a las condiciones que deben cumplir las cartas provinciales para
que el gobierno federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Rosatti, afirma que definir la autonomía en el texto constitucional equivale a

consagrar una herramienta interpretativa uniforme en todo el territorio del país,
pero en modo alguno significa decir que todos los municipios deben gozar del
mismo status jurídico. Corresponderá a cada provincia, atendiendo a su
35
específica realidad encuadrar a las comunidades locales dentro de los ámbitos
de autonomía señalados.
Cassagne por su parte, agrega que la principal consecuencia que se

desprende del art. 123 C.N. es que los municipios a partir de la C.N. no se les
ha reconocido poderes originarios ni tampoco poderes reservados como a las
provincias (art. 121, cláusula de reparto), de ahí que la autonomía municipal
prevista por la norma reformada posea una jerarquía diferente a las que
ostentan las provincias.
ATRIBUTOS DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL: Horacio Rosatti afirma que un

municipio tiende a la autonomía, entendiendo por autonomía en su acepción
plena, debiéndose reconocer los siguientes atributos:
 AUTONORMATIVIDAD CONSTITUYENTE: Capacidad para darse y

otorgarse la propia norma fundamental-Carta Orgánica.
 AUTOCEFALÍA: Capacidad para elegir sus propias autoridades.
 AUTARQUÍA: Autosatisfacción económica y financiera, derivada de la
posesión de recursos propios y la posibilidad de disponer de ellos.
 MATERIA PROPIA: Facultades de legislación, ejecución y jurisdicción
(tribunal de faltas).
 AUTODETERMINACIÓN POLÍTICA: El reconocimiento de garantías
frente a presiones políticas o económicas, que realizadas de una
instancia u órgano superior, puedan condicionar el ejercicio de las
atribuciones del municipio.
 CONFIGURACIÓN DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL:
 Constitución provincial (art. 5 C.N) regula los alcances “Institucional,

político, administrativo, económico y financiero” (art. 123, C.N.).
 Los municipios no son sujetos “Plenos” de la relación federal: participan
a través de las provincias.
36
 Tercer nivel de distribución territorial del poder político-Personalidad
Jurídica Pública.
 Integración democrático-representativa de órganos de gobierno.
 Definición de un ámbito competencial.
 Independencia en la toma de decisiones.
 Pleno acceso a la jurisdicción.
 Recursos suficientes para su financiamiento.
 Estándares normativos fijos relativamente inmodificables (Constitución,
Ley o Carta Orgánica).
RÉGIMEN MUNICIPAL:
Es un ordenamiento político, de gobierno local, con independencia y autonomía

dentro de los estados federados. El municipio no nace, pues, como un
desglose de competencias provinciales para fines puramente administrativos,
mediante creación y delegación de las provincias, sino como un poder político
autónomo y por inmediata operatividad de la Constitución federal (Bidart
Campos).
Antonio Hernández (H): afirma que: “Régimen es una voz de origen latino, que
significa “modo de gobernarse o regirse de una cosa” y como segunda
acepción “constituciones, reglamentos o prácticas de un gobierno en general o
de una de sus dependencias”.
 MUNICIPIO CONCEPTO: Clásicamente se ha definido al mismo como

una “Comunidad local autosuficiente”.
 La Municipalidad es la expresión institucional revestida de poder estatal,

de la organización de los servicios e intereses que se administran y
gobiernan un municipio.
Rosatti, afirma que el municipio es una realidad que surge por el

“reconocimiento atributivo” de caracteres jurídicos (status jurídico, competencia,
37
personalidad jurídica, límites geográficos). Mientras que la municipalidad es la
representación institucional del municipio.
ELEMENTOS DEL MUNICIPIO: TERRITORIO-POBLACIÓN-GOBIERNO:
 Ámbito territorial en que se ejercen competencias.

 Aparato organizativo y de gobierno.
 Conjunto de vecinos interrelacionados.
 COMUNA: Diferente significación en cada derecho público provincial.

Art. 255 de la Const. De Catamarca (menos de 500 habitantes).
 ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO MUNICIPAL:
 INTENDENTE:
 Órgano unipersonal.
 Funciones ejecutivas.
 Ejecución de ordenanzas mediante actos administrativos.
 Facultades reglamentarias.
 CONSEJO DELIBERANTE:
 Órgano pluripersonal.
 Competencias normativas: ordenanzas.
 Procedimientos parlamentarios.
 Control del ejecutivo municipal.
ORDENANZAS MUNICIPALES:
 Contenido general y abstracto.
38
 Son “como las leyes”.
 Emanan de un órgano representativo.
 Por procedimiento deliberativo (parlamentario).
 Sometidos a sistema de sanción-promulgación y veto similar a la ley.
 TRIBUNAL DE FALTAS:
 No son “Poder Judicial Municipal”.

 Son tribunales administrativos.
 No existen en todos los municipios. Const. De Catamarca art.
252, inc. 13 b).
 Sus resoluciones están sujetas a recursos ante el Poder Judicial.
COMPETENCIAS FRECUENTES DE LOS MUNICIPIOS:
 Obras públicas.
 Servicios públicos.
 Poder de Policía.
39
Unidad 4
DERECHO ADMINISTRATIVO.
CONCEPTO: Según Cassagne, es la parte del derecho público interno que

regula la organización y las funciones de substancia administrativa, legislativa y
jurisdiccional del poder ejecutivo y de las entidades jurídicamente
descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos (Poder
legislativo y Poder Judicial) y en general todas aquellas actividades realizadas
por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento le atribuye
potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado.
Según Gordillo, es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la

función administrativa y la protección judicial existente contra ésta.
 En sentido amplio: es todo el derecho relacionado con la

Administración Pública. Pero esta definición deja afuera a entes que
no integran la Administración Pública y que ejercen funciones
públicas.
 En sentido estricto: es el conjunto de normas jurídicas, que rigen las
relaciones de la Administración Pública con los administrados y de sus
órganos o agentes entre sí.
40
FUNCION ADMINISTRATIVA: Gordillo nos dice que, la función administrativa
es toda actividad de los órganos administrativos (centralizados,
descentralizados) y la actividad de los órganos legislativos y judiciales en la
medida que no se refiera a sus funciones específicas.
 La función administrativa:
 Se manifiesta de diversas formas: actos administrativos, contratos
administrativos, reglamentos, simples actos, hechos.
 Es ejercida por el estado y por ciertas personas jurídicas.
 Se fundamenta en ciertas atribuciones: facultades regladas y
discrecionales, poder de policía, etc.
 Tiene límites asegurados, por recursos administrativos y judiciales.
Es por ello, el derecho relativo a las formas que reviste la función

administrativa, a los sujetos que la ejercen, a los medios de que se sirve, a las
atribuciones en que se fundamenta y a sus límites, es derecho administrativo,
por referirse a la función administrativa.
La función administrativa es aquella que definida residualmente, consiste en la

actividad del estado que no es judicial ni legislativa, actividad que si bien es
ejercida mayormente dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, no es privativa de
éste, pues tanto el órgano judicial como el legislativo pueden ejercer actividad
administrativa (contratación de empleados, llamado a licitación pública, etc.).
CARACTERES PRINCIPALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
 Es derecho público: regula un sector de la actividad estatal y de los

entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa.
El fin del derecho público es satisfacer intereses colectivos o sociales.
 Es dinámico: sus normas deben adaptarse a las constantes
transformaciones que se producen en la sociedad, en donde pueden
surgir situaciones de emergencia que el derecho debe resolver
rápidamente (para satisfacer el interés público). Es por ello que el
41
derecho administrativo dicta norma que regulan la emergencia
administrativa, económica, previsional, social, judicial, etc.
 Es organizacional: responde al orden y regulación de cada uno de los
diferentes entes: Nación-Provincias-Municipios.
 Es exorbitante: tiene poderes que exceden la órbita del derecho
privado.
PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Tiene dos principios fundamentales:
 LEGALIDAD: Este principio nos dice que la Administración Pública debe

subordinar su actuación al ordenamiento jurídico.
 SUBSIDIARIDAD: Nos indica que el estado podrá intervenir cuando este

en juego el bien común y siempre que la iniciativa privada no tenga
soluciones o sean insuficientes.
 POTESTADESO PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION: Son

poderes irrenunciables, intransferibles imprescriptibles que tiene la
Administración Pública para cumplir con los objetivos del estado. La
Administración Pública tiene:
 Potestad reglamentaria: es el poder de emitir reglamentos de alcance

general y obligatorios (art. 99,inc. 2, C.N.).
 Potestad imperativa o de mando: es el poder de dar órdenes y exigir su
cumplimiento.
 Potestad sancionadora: es el poder de aplicar disciplina (al personal
interno).
 Potestad ejecutiva: es el poder de ejecutar los actos surgidos de las
otras potestades, a través de la coacción.
 Potestad jurisdiccional: es el poder excepcional, ya que es una función
propia de los jueces, de decidir controversias con fuerza de verdad legal.
42
RÉGIMEN EXHORBITANTE: El régimen administrativo es exorbitante del

derecho privado (excede su órbita) porque está compuesto por:
 Las POTESTADES o prerrogativas de poder público antes analizadas

(poderes o facultades especiales usadas para satisfacer el bien común).
 Y las GARANTIAS de los particulares o administrados (creadas para
contrarrestar de algún modo, ese poder del estado, con el interés
privado. Ej. garantía de igualdad, de propiedad, principio de legalidad,
informalismo a su favor, etc.) Se le dice exorbitante porque antes no
contenía las garantías de los particulares para contrarrestar dichos
poderes (exorbitantes), garantías indispensables ya que en la relación
entre el estado y particulares no hay igualdad entre las partes.
PODER DISCRECIONAL: En el marco de libertad o atribuciones que se le da a

la Administración (a diferencia del poder reglado en donde hay una norma que
lo predetermina). A través de este poder o por razones de interés público
(basándose en la oportunidad, mérito o conveniencia), la Administración dicta
actos libremente (aunque susceptibles de posterior revisión judicial).
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Son los hechos, actos y formas

de donde surgen los principios y normas jurídicas que se aplican y componen
el derecho administrativo. Las fuentes regulan la función administrativa (objeto
del derecho administrativo) y tienen una escala jerárquica dada por la
Constitución Nacional (art. 31).
CLASIFICACION DE LAS FUENTES:
 FORMALES: Son las normas, o principios jurídicos (Constitución

Nacional, tratados, leyes y reglamentos).
43
 MATERIALES: Son aquellas que no son normas jurídicas pero que
pueden hacerlas surgir o modificar (doctrina, jurisprudencia, costumbres,
principios generales del derecho).
 CONSTITUCIÓN NACIONAL: Fuente primaria de todas las ramas del

derecho. Toda norma debe estar de acuerdo con ella. Da el orden
jerárquico de las normas, la categoría de los tratados y tiene normas
relacionadas con el derecho administrativo.
 TRATADO INTERNACIONAL: Acuerdo entre sujetos de derecho

internacional, destinado a crear una obligación, resolver una ya existente
o modificarla. Existen cuatro clases de tratados:
1.- Sobre Derechos Humanos, Art. 75,inc. 22, con jerarquía (2 do.
párrafo y son 11) o sin jerarquía (3er. Párrafo).
2.- Que no son de Derechos Humanos.
3.-De Integración (inc. 24).
4.-De provincias con otros estados u organismos internacionales.
 LEY: Norma jurídica de carácter general que emana del Poder

Legislativo, a través del procedimiento establecido en la C.N.
Características: Obligatoria, oportuna, permanente, general y abstracta.
Clases de leyes: Nacionales: dictadas por el Congreso Nacional
(federales, comunes, locales). Provinciales: dictadas por las legislaturas
provinciales.
 REGLAMENTO: Acto normativo unilateral que produce efectos jurídicos

generales en forma directa. Existes cuatro clases de reglamentos:
1.- De ejecución (art. 99, inc. 2, C.N.). 2.-Autónomos (99, inc. 1). 3.-
Delegados (art. 76, C.N.). 4.- De necesidad y urgencia (99, inc. 3).
44
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: Según Marienhoff, es la estructuración

de órganos y atribución de competencias (es decir asignarle funciones a dichos
órganos). Es un conjunto de normas relativas a la estructura técnico-jurídica de
la Administración Pública: su composición por órganos y entes
descentralizados como entidades autárquicas, y empresas del estado,
funcionamiento, atribuciones, principios y límites.
Sus entes y órganos tienen asignadas funciones específicas y las formas de

organizarse son: Centralizada, descentralizada y desconcentrada.
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
La organización administrativa es el conjunto de normas que regulan las

atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato administrativo.
En la Administración puede haber diferentes clases de relaciones:
 De coordinación (que generan el principio de competencia).

 De subordinación (que generan el principio de jerarquía, centralización
y descentralización).
 Entre órganos (surgen los principios de competencia y jerarquía)
 Entre entes (surgen los principios de centralización y
descentralización).
Dentro de un ente hay varios órganos, los cuales se ubican dentro de aquel en
forma jerárquica y con diferentes funciones (competencias).
PRINCIPIO DE JERARQUÍA: Es la relación de subordinación existente entre

los órganos internos de un mismo ente administrativo. Hay una relación de
supremacía de órganos superiores sobre los inferiores y de subordinación de
éstos a aquéllos.
Dentro de esta relación tenemos líneas (es la sucesión de órganos en sentido

vertical) y grados (en qué posición están los órganos dentro de las líneas, en
45
sentido horizontal). Es decir que existe una escala en donde unos van a estar
por encima de otros, jerárquicamente.
La organización de la Administración Pública es piramidal, en la punta de cada

figura se encuentra el Presidente de la Nación, de ahí para abajo se van
ubicando jerárquicamente los demás órganos. El órgano superior tiene el poder
jerárquico sobre el inferior (el cual tiene el deber de obediencia, siempre que la
orden sea legal), ej. dirigir su accionar dictándole normas internas de
organización, controlándolo a través de pedidos de informes o inventarios.
PRINCIPIO DE COMPETENCIA: Es el conjunto de facultades, atribuciones y

deberes que la Constitución Nacional, leyes o reglamentos les asignan a cada
órgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada
órgano, surge ante la imposibilidad de que todas las funciones las realice un
solo órgano, es decir que con ella las funciones se reparten logrando más
rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los órganos.
En el art. 3 de la Ley de Procedimientos Administrativos, Nº 19.549, se

define a la competencia de la siguiente manera: “La competencia de los
órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o
del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la
avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo
contrario”.
Hutchinson, afirma que la competencia es el conjunto de funciones cuya

titularidad se atribuye a un órgano. Cada órgano tendrá la titularidad del
ejercicio de una parte de las funciones que corresponden al ente, al que se
hallan integrados. La competencia consistirá en el conjunto de funciones de un
ente, la titularidad de cuyo ejercicio se atribuye a uno de sus órganos, con
preferencia de los demás.
46
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que la competencia es
el grado de aptitud que la norma confiere a u órgano administrativo para el
ejercicio de sus funciones.
También coincidimos con Comadira, cuando sostiene que el alcance de la

competencia de un órgano o ente estatal se debe determinar, sobre la base de
los siguientes elementos: en primer lugar, el texto expreso de la norma que la
regule; en segundo, el contenido razonablemente implícito, inferible de ese
texto expreso y, en tercer término, los poderes inherentes derivables de la
naturaleza o esencia del órgano o ente de que se trate, interpretados, los dos
últimos elementos, a la luz de la especialidad.5
Por ello para que exista obrar legítimo de la administración, el órgano o la

entidad que actúa la voluntad del estado debe obrar dentro del marco de una
norma general prexistente que habilite expresa o, implícitamente dentro de lo
expreso el actuar de la administración todo ello en base a lo dispuesto en el Art.
2°del C.P.A..
En el caso, de nuestra normativa provincial la competencia es decir, lisa y

llanamente el campo de actuación donde ejerce sus atribuciones y a la vez
configura la obligación de actuar del órgano o ente manifestando la voluntad
estatal establecido por el ordenamiento jurídico de manera expresa o
razonablemente implícita “dentro de lo expreso” (Arts.2°,3°,27° y 43° del
Código de Procedimientos Administrativo- Ley Nº 3559).
DIFERENCIA ENTRE COMPETENCIA Y CAPACIDAD: En el derecho civil

vemos que la capacidad es la regla y la excepción es la incapacidad (es decir
que la persona es capaz de hacer todo, salvo aquello para lo que está
incapacitado). En cambio en la competencia, la regla general es la
especificidad, es decir que solo es apto para realizar aquello para lo que se le
dio competencia específicamente, mientras que la excepción es la
competencia, es decir que para todo lo que no esté expresamente autorizado
por ley, será incompetente.
5 COMADIRA, Julio, R., El Acto Administrativo:,…op. cit…,p.27.-
47
CARACTERÍSTICAS DE LA COMPETENCIA:
 EXPRESA: Surge de una norma (Constitución Nacional, Tratado, Ley,

Reglamento), que va a determinar los alcances de dicha competencia
(en base al principio de especialidad).
 IRRENUNCIABLE: Como pertenece al órgano y no a las personas
físicas que lo integran, ellas no pueden renunciarla.
 OBLIGATORIA: El órgano tiene que cumplir con la actividad que se le
atribuye a través de su competencia.
 IMPRORROGABLE: No puede transferirse la actividad encomendada,
debe hacerla el órgano competente, salvo excepciones (delegación,
avocación).
 DE ORDEN PUBLICO. Son de estricto cumplimiento.
CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA:
 EN RAZÓN DE LA MATERIA: Se refiere a las tareas o actividades que

legítimamente puede desempeñar el órgano. Es el objeto de los actos.
Se aplica el principio de especialidad. Hay incompetencia en razón de la
materia cuando el órgano administrativo realiza un acto que
corresponde al órgano judicial, o legislativo, como dar una concesión
sin una ley que la autorice.
 EN RAZÓN DEL GRADO: La organización administrativa se integra

verticalmente, culminando en un órgano supremo debajo del cual
existen órganos de rango inferior. El grado es la posición que ocupa el
órgano en la escala jerárquica, estando el inferior en grado subordinado
al superior. No puede el órgano inferior ejercer la competencia del
superior y viceversa.
 EN RAZÓN DEL TERRITORIO: Comprende al ámbito espacial en el

cual es legítimo el ejercicio de la función-divisiones y circunscripciones
48
administrativas. Se vincula al ámbito geográfico en el que se
desempeñan sus funciones los órganos.
 EN RAZÓN DEL TIEMPO: Comprende el ámbito temporal en el cual

es legítimo el ejercicio de la atribución. Por regla general es
permanente, pero puede ser de carácter transitorio (por un lapso de
tiempo).
MODALIDADES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
 CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: Los órganos superiores de un

ente que ejercen función administrativa concentran o absorben las
potestades de iniciativa y decisión, limitándolos a los inferiores a
preparar o ejecutar la decisión de aquellos (hay una subordinación
jerárquica). Carecen de personería jurídica y no tienen patrimonio
propio. Son los órganos que dependen del Poder Ejecutivo, ej.
Ministerios, secretarías, direcciones.
 DESCONCENTRACIÓN: Se atribuye a órganos inferiores cierta libertad

de acción y decisión, pero siempre dentro del mismo ente. El ente
central le otorga competencia por ley, no tiene personería jurídica, tienen
una autonomía funcional y patrimonio propio. Ej. La Procuración del
Tesoro de la Nación.
 DESCENTRALIZACIÓN: Hay diferentes entes con personalidad jurídica,

patrimonio propio y poder de decisión exclusivo, bajo un control
administrativo del ente central. Son creados por una ley o por decreto. El
control que hace el ente central sobre los entes descentralizados se
denomina control de legalidad, no puede cuestionar las decisiones de
estos entes. Ej. El ENRE, Vialidad Nacional, la Auditoría General de la
Nación, la SIGEN (Sindicatura General de la Nación).
49
ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL CARÁCTER DE LA
ENUNCIACIÓN:
La actividad administrativa reglada, obliga a la Administración a actuar de

conformidad al ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir debe
someterse al bloque de legalidad (Constitución Nacional, Tratados
Internacionales, Leyes, Reglamentos), un sistema jurídico entendido como
una unidad.
Un acto es reglado, cuando se emite en función de una norma preexistente,

que establece las condiciones del mismo. La Administración, realiza un
control de legalidad o legitimidad, consistente en compararlo controlado, un
hecho, un procedimiento, una decisión con una norma preexistente y con
vigencia sobre el ámbito controlado.
La norma puede ser de cualquier jerarquía, se debe aplicar toda la escala

normativa, desde la Constitución hacia abajo y dar predominio a la norma
de mayor rango, sobre la de menor jerarquía, de esta manera la legalidad
del acto o de la actividad supone su conformidad con la totalidad del
ordenamiento jurídico.
Así, el acto reglado es aquel que se adecua a una norma que describe una
hipótesis fáctica y la consecuencia jurídica que corresponde aplicar en el
caso que la hipótesis ocurra en la realidad. Es por ello, que cabe afirmar
que el control de la actividad reglada es “control de legalidad o legitimidad”,
es decir, donde se debe verificar si el acto o la actividad controlada, es un
reflejo de la ley.
Mientras que la actividad discrecional, es todo acto que se emite sin una
norma preexistente que establezca sus condiciones. Al respecto, Sesín ha
definido la misma como. “Una modalidad de ejercicio que el orden jurídico
expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función
administrativa, con el objeto de que a través de una apreciación subjetiva
del interés público comprometido, complete, creativamente el ordenamiento
en su concepción práctica seleccionando una alternativa entre varias
igualmente válidas.”
En tal sentido, la actividad discrecional supone que, frente a una
50
determinada hipótesis fáctica, el órgano decidor podrá elegir entre varias
opciones posibles igualmente válidas para el ordenamiento normativo. Ello,
no quiere decir que el órgano decisor, se encuentre totalmente desvinculado
del ordenamiento jurídico y por lo tanto exento del control de legalidad. Es
decir, que primero se deberá verificar si la opción elegida es jurídicamente
válida, pero también si se ha dado cumplimiento con los requisitos exigidos
por el Art. 27° del C.P.A. -elementos esenciales del acto administrativo.-
51
Unidad 5
EL ACTO ADMINISTRATIVO.
CONCEPTO: Cassagne define al acto, como toda declaración de un órgano del

estado, en ejercicio de la función administrativa caracterizada por un régimen
exorbitante del derecho privado, que genera efectos jurídicos individuales
directos con relación a terceros. Para este autor son actos administrativos los
contratos (ya que habla de efectos individuales directos) pero no lo son los
reglamentos ni los dictámenes.
Podemos afirmar que el acto administrativo es un acto jurídico que produce

efectos jurídicos sobre el administrado y permite que el estado exprese su
voluntad jurídica en temas relacionados con la administración.
Es una de las formas jurídicas en la que se expresa la Administración, a saber:
 ACTOS
 SIMPLES ACTOS
 HECHOS
 CONTRATOS
 REGLAMENTOS
52
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, no da una
definición de acto administrativo, al respecto Gordillo, nos dice que es “toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos individuales en forma directa.”
 DECLARACIÓN: El acto administrativo como declaración, es una

expresión intelectual dirigida al intelecto de los administrados, a través
de la palabra oral, escrita o de signos. Puede ser de voluntad, de
conocimiento, de juicio o de opinión. Se puede certificar hechos llegados
a conocimiento de la Administración como partidas de nacimiento,
defunciones, inscripciones en el registro inmobiliario. O de opinión
cuando se valora o emite juicio sobre conducta, salud, higiene, etc.
El acto administrativo es una declaración y no una manifestación de
voluntad, declaración que puede ser si de voluntad, pero también de
juicio u opinión.
 UNILATERAL: El acto administrativo es unilateral en su formación,

aunque haya concurrido como causa del mismo la voluntad del
administrado (ej. petición). Es la voluntad de la Administración, se
diferencia de los contratos administrativos, por ser estos bilaterales.
 EFECTUADA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

Según Gordillo, un acto administrativo es dictado en ejercicio de la
función administrativa sin interesar el órgano que la ejerce. Se
consideran actos administrativos los dictados por los colegios
profesionales, ej. admisión de la matrícula, suspensión, sanción
disciplinaria. Los diplomas expedidos por las Universidades privadas.
 QUE PRODUCEN EFECTOS JURÍDICOS: Pueden ser internos o

externos, alcanzan a la propia Administración, funcionarios o terceros.
 INDIVIDUALES: El acto administrativo adquiere efectos jurídicos a partir

de su notificación (art. 11 LPAN). Hay un conocimiento cierto del acto.
53
Mientras que el reglamento adquiere eficacia sólo después de su
publicación.
 EN FORMA DIRECTA: No dependen del dictado de otro acto posterior,

a diferencia de los dictámenes que producen efectos jurídicos indirectos.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Son las condiciones de

legalidad del acto. El análisis de los elementos es importante para determinar si
el acto es válido o nulo. Los elementos pueden ser de dos clases:
 ESENCIALES : (arts. 7 y 8 de la Ley 19.549). Si el acto le faltan estos

requisitos o si están pero viciados, es nulo de nulidad absoluta (no
pueden subsanarse y entonces vuelve todo a la situación anterior como
si nunca hubiera existido dicho acto). Los elementos esenciales son
competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación y finalidad.
 COMPETENCIA: Aptitud jurídica de los órganos administrativos para el
ejercicio de sus funciones y atribuciones, determinada por el derecho
objetivo. La competencia condiciona la validez del acto. Hutchinson nos
dice que es el elemento subjetivo del acto, pues señala el conjunto de
reglas que rigen la actuación y facultades del órgano administrativo.
Es el conjunto de funciones y facultades atribuidas a un órgano, el cual
es representado por un funcionario que debe tener dicha competencia
en forma:
 SUBJETIVA: Es la aptitud para actuar.
 OBJETIVAMENTE: Es el conjunto de funciones que ejerce un
órgano.
Entonces, la competencia no sólo aparece en nuestro derecho

administrativo provincial y, porque no en nuestro derecho público como
un requisito de legitimidad de los actos de autoridad a tenor de lo
dispuesto en el Art. 45° de la Constitución Provincial 6 ,o lo que es lo
mismo en el campo del derecho administrativo como requisito esencial
6
Art. 45,ConstituciónProvincial: “Ninguna autoridad o agente del Poder Público podrá ejercitar
atribuciones ni ordenar o ejecutar decisiones particulares válidas fuera de los límites fijados por
una disposición general preexistente”.-
54
del acto administrativo, sino que también se erige como uno de los
principios basales de la organización administrativa y del mismo
procedimiento administrativo el que, a su vez también constituye un
elemento esencial del acto administrativo, del reglamento y de los
contratos de la Administración celebrados o en el ejercicio de la función
administrativa.
La competencia puede determinarse en razón de la:
 Materia
 Territorio
 Grado
 Tiempo
 CAUSA: Son los antecedentes o circunstancias que llevaron a

que se dicte el acto administrativo. Al acto le falta la causa cuando
los hechos y el derecho invocados no existen o son falsos o
cuando se viola la ley aplicable, las formas o la finalidad. La causa
responde al ¿Por qué? Se dicta el acto.
 OBJETO: Es el contenido del acto, es aquello que se decide,
certifica u opina. Es la resolución que toma la Administración para
un caso concreto. Lo que decide en el acto basándose en su
causa y motivo. No debe estar prohibido por el orden normativo
(ej. la orden de cometer un delito). Debe ser determinado o
determinable. Deber ser física y jurídicamente posible (que el
objeto exista que pueda llevarse a cabo. Ej. no se cumple este
requisito si la cosa desapareció o se destruyó completamente o si
se nombra un agente público a una persona que ya falleció o si se
aplica una sanción disciplinaria a quien no es funcionario público).
La posibilidad jurídica significa que el objeto sea lícito, que no
esté prohibido por la ley.
 MOTIVACIÓN: Es la fundamentación fáctica y jurídica con que la
Administración sostiene la legitimidad y la oportunidad de la
decisión (considerandos). Es la exteriorización de la causa
55
(expresa cuales son los hechos y el derecho que originaron el
acto).
Hutchinson, afirma que la motivación: “aparece como una
necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en
la actuación de los órganos estatales. Desde el punto de vista del
particular responde a una exigencia fundada en la idea de una
mayor protección de los derechos individuales. Constituye un
requisito referido a la razonabilidad”.
La falta de motivación determina la nulidad del acto ya que hace
al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión. No
resulta suficiente la motivación genérica, deben explicarse los
hechos, la prueba invocada y la normativa aplicable.
 FINALIDAD: El acto administrativo debe tener una finalidad
surgida de las normas que le dan al órgano las facultades de
emitirlo.
Las medidas que decrete el acto deben ser proporcionales a
dicha finalidad, la cual debe tener siempre como meta satisfacer
necesidades e intereses públicos. Es decir cuando se otorga
competencia a un órgano por un tema específico, dicho órgano no
debe apartarse de la finalidad perseguida por es estado al otorgar
competencia. La finalidad responde al ¿Para qué?. Los agentes
estatales deben actuar para cumplir el fin de la norma sin poder
perseguir con el dictado otros fines públicos o privados
(desviación de poder). Hay un móvil personal, partidismo, lucro,
ej. se contrata a determinada persona para favorecerla.
 FORMA: (art. 8 de la Ley 19.549): Son los pasos posteriores al
dictado del acto, necesarios para que el administrado pueda
conocerlo. Es el modo como se instrumenta y se da a conocer la
voluntad administrativa. Su fin es que al exigir ciertas
solemnidades se le da a los administrados una garantía de sus
derechos y de la legalidad del acto.
Es el medio por el cual la voluntad administrativa se exterioriza, la
omisión o el defectuoso cumplimiento de las formas de
56
instrumentación (escritura-fecha-firma) pueden afectar de distintos
modos la validez del acto, según la importancia de la
transgresión.
En el caso de la falta de publicidad, el acto no está viciado, sino
que no es exigible hasta tanto ese requisito sea cumplimentado.
La forma escrita constituye la regla general.
 PROCEDIMIENTOS: Hutchinson afirma que: “el acto
administrativo antes de su emisión, requiere de ciertos
procedimientos. So los actos de trámite y preparatorios que
preceden al acto. Son actos producidos por la propia
Administración y en algún caso por el particular. Así, por ejemplo,
el nombramiento de un profesor universitario sólo podrá ser
dictado después de una serie de actos que componen un
procedimiento: llamado a concurso, inscripción, oposición, etc.
Igualmente una adjudicación tendrá lugar luego de una serie de
actos que forman parte del procedimiento de selección del
contratista. La norma considera un procedimiento esencial el
dictamen de un órgano de asesoramiento jurídico cuando el acto
pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.”
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Atañen a su operatividad, al relacionarse con su validez, ejecución y efectos.

Son cuatro, Presunción de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, estabilidad
- impugnabilidad.
 PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD: Se presume que el acto dictado por

autoridad administrativa es legítimo, es decir que fue dictado de acuerdo
con el ordenamiento jurídico vigente. Es una presunción iuris tantum, no
puede discutirse su legitimidad salvo prueba en contrario.
Es una presunción legal impuesta por el legislador por razones de

conveniencia y se funda en el hecho de que “si no existiera tal principio,
toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de
57
justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los
actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos
al anteponer el interés individual y privado al bien común” (Cassagne).
Consiste en la suposición de que el acto ha sido emitido “conforme a
derecho”, es decir que su emisión responde a todas las prescripciones del
orden normativo (art. 12 de la L.P.N.A.). La presunción de legitimidad
alcanza al acto regular (actos válidos-anulables) y no a los irregulares
(nulo-inexistente). El acto con presunción de legitimidad es exigible, debe
cumplirse.
El estado no necesita declarar que su actividad es legítima, la presunción

de legitimidad de que gozan sus actos administrativos significa que ellos
deben considerarse legítimos hasta la prueba y declaración en contrario.
(Hutchinson).
La CSJN, ha sostenido que en virtud de la presunción de legitimidad que

ostentan los actos administrativos, se presume que toda la actividad de la
Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico,
presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano
competente.7
 EJECUTIVIDAD-EJECUTORIEDAD: El acto administrativo una vez

perfeccionado produce todos los efectos, debe cumplirse o ejecutarse, es
obligatorio.
De ahí surge que el acto tiene plena fuerza obligatoria y ejecutiva.

Ejecutividad del acto es obligatoriedad, exigibilidad y el deber de
cumplimiento que el acto implica. Esto en modo alguno puede
considerarse una especialidad de los actos administrativos, pues todos los
actos jurídicos son, en principio, obligatorios. Lo que si es una prerrogativa
de la Administración es la de dirimir las controversias con los particulares
7
.CSJN,20/08/96, “AlcantaraDíazColodrero,Pedro”,Fallos:319:1476yL.L.1997-A,70.-
58
que con ella se relacionan y decidir las cuestiones unilateralmente por
actos obligatorios y ejecutivos (Gonzáles Pérez).
Conforme a lo expuesto, debe entenderse por ejecutividad la cualidad

jurídica que se le reconoce a la Administración para proceder a realizar los
actos y operaciones que la ejecución del acto comporta. Así, decir que un
acto administrativo es ejecutivo, equivale a afirmar que tiene fuerza
obligatoria y que puede llevarse a la práctica-puesta en movimiento de los
órganos inferiores de la Administración tendiente a lograr la ejecución de
lo mandado. (Hutchinson).
La ejecutoriedad se da cuando el órgano administrativo, tiene otorgado por

el orden jurídico en forma expresa o razonablemente implícita, los medios
para hacerlo cumplir por la coerción. Significa que la Administración por sí
sola puede ejecutar el acto (ejecución de oficio). Esta ejecución forzosa
sólo cabe referirla respecto de aquellos actos cuyos destinatarios resistan
el cumplimiento. (Hutchinson).
Cuando el acto sea ejecutivo pero no ejecutorio, se debe solicitar

judicialmente su ejecución coactiva, a falta de norma habilitante la
Administración no puede utilizar procedimientos coercitivos sobre la
persona o bienes de los particulares (ej. aplicación de multas, clausuras).
 ESTABILIDAD: La estabilidad implica que un sujeto en función

administrativa no puede extinguir por si mismo ciertos actos por el
emitidos, pero no impide que el acto pueda ser impugnado y anulado por
la justicia (acción de lesividad), si se afectaren derechos subjetivos.
Se encuentra fundamentado en el principio de la seguridad jurídica, para
que la Administración no pueda por sí o ante sí dejar sin efecto derechos
nacidos de actos anteriores.
 IMPUGNABILIDAD: Integra la garantía del debido proceso (art. 18 C.N.),

la posibilidad de defensa tanto en sede administrativa como judicial, frente
a actos que lesionen la persona o los derechos de los administrados. La
59
impugnación administrativa procede por razones de Legitimidad
(oportunidad, mérito y conveniencia). La impugnación judicial procede por
razones de legitimidad y discrecionales en la medida que se hayan violado
sus límites, como la razonabilidad, la no desviación de poder, la buena fe.
REGIMEN DE NULIDADES-VICIOS:
Todo acto administrativo debe cumplir con los requisitos relativos al objeto,
competencia, causa, procedimiento, forma y producirse de acuerdo a las
normas que regulan el procedimiento administrativo. Si estos elementos
esenciales no existen o sólo se cumplen parcialmente el acto se encuentra
viciado.
El vicio o irregularidad afecta al acto en la medida del incumplimiento de

requisito concretamente viciado y de la lesión que el mismo produzca en los
intereses de los afectados, en el orden público y jurídico estatal.
El vicio provoca la invalidez del acto, determinando su inexistencia (nulidad:

vicio grave) o anulabilidad (vicio leve).
 VICIOS GRAVES: Un acto tiene un vicio muy grave cuando

resulta absurdo o imposible de hecho, presenta oscuridad o
imprecisión esencial, transgrede una prohibición expresa de
normas constitucionales, legales o sentencias judiciales, adolece
de incompetencia en razón de la materia, por haberse ejercido
atribuciones legislativas o judiciales. Se omite la notificación del
acto, carece de motivación o es indebida. La declaración de
nulidad produce efectos jurídicos retroactivos- ex tunc.
 VICIOS LEVES: Cuando el acto no decide, certifica, registra todas

las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento, viola
reglamentos dictados por la misma autoridad que lo dicta, es
emitido por un funcionario de hecho, falta fecha de emisión, se da
oportunidad de defensa, pero en forma imperfecta, la motivación
es vaga, incompleta o genérica. Su notificación es incompleta,
parcial o deficiente.
60
El acto anulable se caracteriza porque es regular, tiene
presunción de legitimidad y ejecutividad. La declaración de
nulidad produce efectos sólo para el futuro “ex nunc”. La Ley Nº
19549 LNPA. Sólo establece para los actos viciados la categoría
de actos nulos y anulables, sea que se encuentren afectados por
nulidades absolutas o relativas.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS. SEGÚN LA L.N.P.A:
 ACTOS REGULARES: Son todos aquellos actos dictados

de conformidad a los requisitos exigidos por los arts. 7 y 8
de la L.N.P.A. Son los actos válidos y anulables, gozan de
presunción de legitimidad y ejecutividad.
 ACTOS IRREGULARES: Son aquellos que detentan una

nulidad absoluta, deben ser revocados en sede
administrativa, siempre y cuando no afecten derechos
subjetivos, carecen de la presunción de legitimidad y
ejecutividad.
JURIPRUDENCIA: INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EVOLUCIÓN:
 Hasta 1941: La Corte Suprema de Justicia de la Nación, aplicaba casi

literalmente las reglas del Código Civil, sobre nulidades del acto jurídico,
para el tema de la invalidez de los actos administrativos. (En forma
subsidiaria).
 Desde 1941: a partir del fallo “LOS LAGOS” empieza a aplicarse una
teoría propia autónoma sobre las nulidades del acto administrativo
basada en la analogía.
61
MODIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:
Modificar significa enmendar los actos que adolecen de ciertos vicios, es decir
corregir sus defectos siempre y cuando se reúnan determinadas condiciones,
evitando así la extinción del acto viciado y posibilitando su subsistencia sin las
imperfecciones de que adolecía. Según la gravedad del vicio que afecte al acto
administrativo sea muy leve o leve procede su enmienda, sin embargo si la
afectación del acto lo torna nulo no procede su corrección siendo en tal caso el
vicio insanable, debiendo procederse a su extinción.
La modificación puede realizarse de oficio, por petición o impugnación del

administrado.
FORMAS DE MODIFICACIÓN:
 ACLARATORIA: Se utiliza para el caso de vicios leves, la aclaración de

conceptos oscuros (por ambigüedad o vaguedad de las palabras,
vocabulario confuso) la corrección de errores materiales (importan una
expresión equivocada con la voluntad del funcionario) y subsanación de
omisiones (falta número de decreto, sello de la repartición).
 RATIFICACIÓN: Consiste en el acto por el cual el órgano competente

hace suyo el acto realizado por un órgano incompetente. Pero sólo es
factible para enmendar actos con vicios leves, no procederá la
ratificación cuando exista un vicio grave, ej. incompetencia en razón de
la materia o territorio. En definitiva, la ratificación es la confirmación por
el superior de un acto viciado porque el órgano que lo dictó era
incompetente en razón del grado.
 SANEAMIENTO: Es la supresión de las causas que vician el acto

administrativo. La autoridad frente al acto anulable puede optar por
sanear el vicio, con lo cual le da plena validez al acto, o por extinguirlo.
Los efectos del saneamiento son retroactivos, ya que los vicios menos
62
graves pueden ser subsanados, y puede ser realizado por el órgano que
emitió el acto o sus superiores.
EXTINCIÓN: La extinción es la cesación definitiva de los efectos jurídicos del

acto administrativo, es decir, del acto mismo. Es su desaparición del mundo
jurídico. Para algunos autores (Marienhoff), hay que diferenciar entre la
extinción (algo que ocurre luego del acto) y la cesación de efectos (algo normal
que surge del acto acordado previamente).
CLASES DE EXTINCIÓN:
 LAS QUE SURGEN DEL MISMO ACTO: Es decir que no se necesita

ninguna declaración para producir la extinción. Son agotamiento del acto y
extinción de pleno derecho.
 LAS QUE SURGEN DE LA VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO: Cuando la
voluntad del administrado es decisiva para eliminar el acto o cuando se
exija su conformidad para configurarlo. Son renuncia y rechazo del acto.
 LAS QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN: Es
decir que el acto se extingue en sede administrativa. Son revocación y
caducidad.
 AGOTAMIENTO DEL ACTO: El acto se extingue (agota) cuando se

cumplieron todos sus efectos jurídicos (ej. un permiso se extingue
cuando finaliza el tiempo del mismo; un permiso para construir finaliza
cuando se termina la construcción).
 EXTINCIÓN DE PLENO DERECHO: Se extingue el acto cuando no
puede ser cumplido por una imposibilidad física o jurídica, surgida al
dictarse el acto (imposibilidad originaria) o con posterioridad a su
emisión (imposibilidad sobreviniente). El acto no se convierte en
ilegítimo sino, de cumplimiento imposible.
 RENUNCIA DEL ADMINISTRADO: Cuando el administrado renuncia al
contenido del acto (siempre que no se trate de actos sobre derechos de
orden público, por ser irrenunciables). Ej. renuncia a una beca que
estaba recibiendo.
63
 RECHAZO DEL ADMINISTRADO: Cuando el particular no acepta un
acto que necesita su consentimiento para entrar en vigencia. Ej. rechaza
un privilegio.
 REVOCACIÓN: (Arts. 17 y 18 LNPA): Se llama así a la extinción del acto
en sede administrativa (por ilegitimidad o por oportunidad, mérito o
conveniencia), mientras que se denomina anulación a la extinción (por
ilegitimidad) del acto en sede judicial. De acuerdo a lo establecido por el
Art. 32°del C.P.A., “El acto administrativo afectado de nulidad
absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido
por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa”. Este
precepto legal, consagra una de las potestades de que goza la
Administración dentro del derecho administrativo denominada por la
doctrina como “la Autotutela”, la que responde a intereses propios de la
misma, y le permite resolverlos conflictos potenciales o actuales que
surgen respecto a otros sujetos de derecho, en relación a sus actos y
pretensiones. Esta potestad 8 se justifica en la satisfacción del interés
público y tiene como una de sus modalidades la revisión del acto
administrativo, la cual se puede manifestar de diferentes maneras según
sea el vicio que afecte al acto, cuya validez se cuestiona.
 CADUCIDAD (Art. 21, LNPA): Cuando la Administración decide extinguir
el acto, como forma de sancionar el incumplimiento de una obligación
del particular.
El incumplimiento debe ser grave. Es la facultad que tiene la
Administración de extinguir unilateralmente el acto administrativo, a título
de sanción, cuando a mediado culpa o dolo del administrado por no
cumplimiento de sus obligaciones a cargo.
Resulta oportuno señalar, que previo a la caducidad del derecho, se le
de la oportunidad al administrado para ejercer su derecho de defensa,
8
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que: “la potestad que tienen los
órganos administrativos para enmendar sus actos anteriores, encuentra justificación en la
necesidad de restablecer sin dilación es el imperio de la juridicidad, comprometida por aquellos
actos administrativos irregulares, esto es, los que carecen de las condiciones esenciales de
validez por hallarse afectados de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o
contenido”-
64
como condición necesaria para el dictado de un acto administrativo, que
pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.
La caducidad se aplica en general a los contratos (ej. concesión de
servicios públicos), pero puede excepcionalmente extinguir actos
unilaterales (ej. la autorización para abrir un bar contiene la obligación
de cumplir con la prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores
de edad: si no se cumple con dicha obligación se extingue el acto, es
decir, la autorización).
Otro ejemplo puede ser en materia de promoción industrial, cuyos
regímenes suelen establecer distintas obligaciones, bajo sanción de
decretarse la caducidad de los beneficios otorgados a quienes se
acogieron al régimen.
65
Unidad 6
HECHO ADMINISTRATIVO.
Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de declaraciones

intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos o indirectos, sino también a través de operaciones materiales.
HECHO ADMINISTRATIVO-CONCEPTO: Es toda actividad material, traducida

en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en el ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos directos e indirectos.
Se caracteriza, por ser una exteriorización inmaterial no intelectual de la

Administración.
El ejemplo más típico se pone de manifiesto en la ejecución de ciertos actos

administrativos, por ej. el acto que dispone la demolición de una obra ruinosa, y
la ejecución de ese acto es el hecho administrativo. Pero no siempre se da que
el hecho sea el resultado de una ejecución del acto administrativo.
DIFERENCIAS CON EL ACTO ADMINISTRATIVO:
-El hecho es un hacer material, una operación técnica, una actuación física de
un ente público en ejercicio de la función administrativa, mientras que el acto
administrativo siempre es una declaración que importa una exteriorización
intelectual de voluntad, decisión, conocimiento u opinión.
66
-Se diferencian por los efectos jurídicos pues el hecho no impone deberes a la
Administración.
-Se diferencian por el régimen de impugnabilidad. Los hechos administrativos

no son impugnables por recursos en forma directa. No podría recurrirse
administrativamente una actuación material. Se requiere una reclamación
previa, que provoque la declaración administrativa: el acto administrativo.
-El hecho administrativo permite reclamar en forma directa de la máxima

autoridad de la Administración el reintegro de los gastos, el reconocimiento de
los daños, el restablecimiento de las situaciones jurídicas afectadas. El acto
administrativo exige agotar previamente la vía administrativa cumpliendo los
pasos previos de los recursos.
REGIMEN JURIDICO: Los hechos tienen un régimen jurídico propio y

autónomo distinto de cada una de las formas jurídicas de la Administración.
Constituye una actividad neutra que nos es en principio legítima ni ilegítima
salvo que comporten “vías de hecho administrativas” o que constituyan un
obrar prohibido o lesivo del orden jurídico.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS: Los hechos producen efectos jurídicos

directos e indirectos. Los damnificados por el actuar técnico, físico de la
Administración en ejercicio de la función administrativa no se encuentran
legitimados para interponer recursos administrativos.
Los hechos en sede administrativa por no ser actos ni declaraciones son

impugnables sólo por vía de reclamación o denuncia. Formulado el reclamo, la
Administración podrá acceder o denegar expresamente lo peticionado,
emitiendo un acto administrativo o denegarlo tácitamente. En este caso
transcurrido un determinado lapso sin pronunciamiento expreso se produce la
denegación tácita por silencio de la Administración que tiene los efectos del
acto administrativo.
ACCIÓN JUDICIAL: La impugnabilidad judicial no se admite en forma directa.

Sólo cuando el hecho afecta un derecho subjetivo en forma cierta o inminente
67
es posible la impugnación directa por vía de amparo y no por la vía procesal
administrativa.
SIMPLES ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN:
Son otras de las formas jurídicas que expresa su voluntad la Administración.
CONCEPTO: Es una declaración unilateral interna o interorgánica realizada en

ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales
en “forma indirecta”. Son actos preparatorios de la voluntad de la
Administración.
Los simples actos constituyen la expresión jurídica de las relaciones

interorgánicas surgidas de la vinculación de diversos órganos entre sí de un
mismo ente o persona pública. Las relaciones interorgánicas se dan entre
órganos sin personalidad jurídica.
Se clasifican en:
1.-) Relaciones de colaboración (propuestas).
2.-) De conflicto (controversias).
3.-) De jerarquía (instrucciones).
4.-) De carácter consultivo (dictámenes).
5.-) De control (visto bueno).
Los simples actos carecen de eficacia directa e indirecta, es decir no producen

efectos jurídicos, tienen un régimen jurídico propio, aunque se le aplican
analógicamente las disposiciones de los actos administrativos.
DIFERENCIA CON EL ACTO ADMINISTRATIVO:
El acto administrativo produce efectos jurídicos directos ya que puede crear

derechos u obligaciones en forma directa siendo inmediatamente exigible.
68
Los simples actos producen efectos jurídicos indirectos, carecen de eficacia, no
tienen ejecutabilidad, no gozan de estabilidad, no son recurribles, no requieren
de publicación o notificación.
CLASES:
1.-) PROPUESTAS: Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro

que emita un acto administrativo determinado (designación de personal). La
propuesta condiciona al órgano que designa porque éste no podrá introducirle
modificaciones. Puede rechazarla obligando al órgano a realizar una nueva
propuesta. Ej. es la propuesta del Poder Ejecutivo al Senado para la
designación de los jueces, los miembros del Tribunal de Cuentas, el Fiscal de
Estado, los miembros del ENRE.
2.-) CIRCULARES E INSTRUCCIONES: Son manifestaciones del poder

jerárquico que tienden a dar directivas a los agentes de la Administración en la
ejecución de la ley. Son un mecanismo interno de la Administración para
obtener unidad de dirección, de acción, a pesar de la pluralidad de órganos.
Tienen efectos dentro de la Administración y están destinadas a los agentes
para asegurar su buen funcionamiento. Son actos internos.
Las instrucciones y circulares se ponen en conocimiento de los interesados en

vitrinas o murales por veinte días hábiles y deben permanecer a disposición de
los administrados.
3.-) DICTAMENES: Son actos jurídicos de la Administración emitidos por

órganos consultivos que contienen informes u opiniones técnico-jurídicas
preparatorios de la voluntad administrativa. Son actos jurídicos de la
Administración (no actos administrativos), que producen efectos mediatos e
indirectos que constituyen declaraciones internas de juicio u opinión. Pueden
ser contables, jurídicos, de ingeniería, etc.
Son preparatorios de la voluntad administrativa pues son trámites previos a la

emisión del acto administrativo.
69
CLASES DE DICTAMENES:
a).- FACULTATIVOS: Son aquellos que la Administración no está obligada a

requerir pero puede solicitar voluntariamente.
b).- OBLIGATORIOS: Son aquellos que la Administración debe requerir del

órgano consultivo por imposición del orden normativo pero no obligan. Deben
ser solicitados pero no hay obligación de conformarse a ellos.
c).-VINCULANTES: Serían aquellos en que la Administración está obligada a

requerir con la obligación del órgano de conformarse a la disposición del
órgano consultado. Sobre los dictámenes vinculantes se ha dicho que no existe
en el derecho argentino pues implicaría subsumir la competencia del órgano
activo en la del órgano consultivo.
Por último debemos decir que los dictámenes, deben ser por escrito, con
indicación del lugar, fecha, resumen de la cuestión analizada, opinión fundada
y las conclusiones.
REGLAMENTO ADMINISTRATIVO.
CONCEPTO: Cassagne define al reglamento como un acto unilateral que emite

un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales
y obligatorias, que regula funciones objetivas e impersonales.
Es una declaración unilateral del órgano en ejercicio de la función

administrativa, es decir que nace y se perfecciona por la sola voluntad del
órgano competente sin requerir el asentimiento de las personas a quienes
alcanza; se efectúa en ejercicio de la función administrativa ya que la potestad
reglamentaria es inherente a la función administrativa y a la propia
Administración y produce efectos generales y directos debiendo destacar su
carácter esencial normativo.
Podemos agregar, que la actividad reglamentaria otorga seguridad jurídica, ya

que contiene dos elementos necesarios como ser la previsibilidad y la
coherencia.
70
Previsibilidad, se relaciona con la vigencia del reglamento, y puede ser
modificado por otra norma de igual jerarquía.
Coherencia, con las demás normas jurídicas, Constitución Nacional,

Constitución Provincial, leyes, a lo que denomina Comadira como “Bloque de
Legalidad”.
PODER REGLAMENTARIO: Ya habíamos afirmado que el Estado es un gran

productor de normas jurídicas (generales-reglamentos) y particulares (actos
administrativos). El fundamento de la potestad reglamentaria, está consagrado
en la Constitución Nacional, permite al Poder Ejecutivo una más fácil y rápida
modificabilidad de las normas, para una mejor atención de las necesidades
sociales.
DIFERENCIAS CON EL ACTO ADMINISTRATIVO:
La diferencia con el acto administrativo radica fundamentalmente en los efectos

jurídicos.
Los efectos del acto administrativo son individuales, mientras que los efectos
del reglamento son de carácter general.
El reglamento crea un status general, impersonal y objetivo. No existen

reglamentos para regir un caso concreto.
El acto administrativo puede instrumentarse en forma verbal, mediante el

silencio, en forma escrita, o por signos convencionales. El reglamento
solamente se instrumenta por escrito.
En cuanto a la forma de publicidad el acto administrativo se debe notificar,

mientras que el reglamento administrativo se debe publicar (art. 11, LNPA).
En cuanto a la revocación también existe diferencia pues el acto administrativo

una vez notificado, no puede ser revocado, mientras que el reglamento puede
ser revocado por la autoridad administrativa.
71
REGIMEN JURIDICO: Está contenido en la Constitución Nacional, sancionada
en 1994, se ha divido los reglamentos en cuatro clases: a) reglamentos de
ejecución (art. 99, inc. 2, C.N.); b) reglamentos de necesidad y urgencia (art.
99, inc. 3); c) reglamentos delegados (art. 76) y d) reglamentos autónomos (
art. 99, inc. 1), previstos para el Poder Ejecutivo (art. 100, inc. 1); (art. 66), para
cada Cámara del Poder Legislativo; (art. 75, inc. 32), como atribución del
Congreso; (art. 100, inc. 2), para el Jefe de Gabinete y demás Ministros y
Secretarios; (art. 113) para la Corte Suprema de Justicia de la Nación; y (art.
114, inc. 6), para el Consejo de la Magistratura.
MODIFICACIÓN Y REVOCACIÓN: El reglamento administrativo es

esencialmente modificable o revocable por ley o por otro reglamento. El art. 83
del Reglamento de la LNPA, establece la posibilidad de revocar un reglamento
en todo momento. La revocación puede ser total o parcial, expresa o tácita. La
modificación en todo momento mantiene la vigencia de los actos
administrativos regulares y notificados.
CLASES DE REGLAMENTOS: La doctrina ha distinguido cuatro clases de

reglamentos:
1).-REGLAMENTOS DE EJECUCION O SUBORDINADOS.
2).- REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACION.
3).- REGLAMENTOS AUTONOMOS O INDEPENDIENTES.
4).- REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA-(D.N.U.).
1).- REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS:
Es la efectiva puesta en práctica de una ley. Hay una ley que prevé esta
posibilidad de reglamentación, a diferencia de los reglamentos autónomos.
Estos mantienen una relación directa con la norma que reglamentan no deben
modificar el espíritu de la ley, hacen posible o más conveniente la aplicación o
ejecución de una ley, completando los detalles omitidos en esta.
72
Forman parte prácticamente de la ley que los precede y tienen por fin
establecer las normas necesarias para su ejecución.
Fue el único reglamento expresamente previsto por la Constitución de 1853, y

constituye la más importante manifestación de la actividad reglamentaria del
poder administrador.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que los decretos

reglamentarios del Poder Ejecutivo Nacional, expedidos dentro de la órbita de
sus atribuciones constitucionales, integran la ley reglamentada completando el
régimen creado por ella para asegurar no sólo su cumplimiento sino también
los fines que propuso el legislador; su violación o falsa interpretación afecta el
régimen legal establecido por la ley pertinente.
La actividad reglamentaria en estos casos está fuertemente restringida y

encausada por la ley, pero entendemos que aun cuando la ley guarde silencio
el Poder Ejecutivo podrá ejercer la potestad reglamentaria atento al art. 99, inc.
2 de la C.N. que confiere una facultad expresa.
2).- REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN:
La Constitución de 1994 ha establecido como norma general la prohibición de

delegar funciones legislativas en el Poder Ejecutivo (art. 76, C.N.).
Pero en casos de emergencia pública, en materias determinadas de la

Administración, con plazos fijados para su ejercicio y dentro de las bases que el
Congreso establezca, se autorizan los reglamentos delegados.
Se denominan también “autorizados o de integración” ya que le permite al

Poder Ejecutivo dictar normas de carácter legislativo.
No se trata ya de una actividad administrativa, pues no es una facultad

reglamentaria normal. Se trata de una actividad legislativa que por expresa
disposición del Poder Legislativo se otorga a otros órganos.
La doctrina y la jurisprudencia han sido reacias a aceptar la delegación

legislativa sosteniendo que se violaba el principio de división de poderes.
73
La Corte Suprema de Justicia de la Nación trazó, por primera vez, los límites de
la competencia reglamentaria del poder ejecutivo en el caso “Delfino y Cía”.
Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2, el Tribunal sostuvo que “Existe
una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la
de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin
de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella.
Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión
problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho” (Gelli,
Angélica).
Bielsa aceptó la posibilidad que fuera en materia de Administración, que no

importe remisión del poder impositivo, ni penal, ni de importación fiscal, ni de
actos que restrinjan el derecho de propiedad, la libertad personal, industrias,
trabajo, enseñar y aprender, etc.
A diferencia de los reglamentos de necesidad y urgencia, el Congreso

interviene antes-a priori. En el D.N.U. el Congreso se encuentra inactivo. El
reglamento delegado debe ser refrendado por el Jefe de Gabinete de Ministros
y remitido a la Comisión Bicameral, bajo pena de nulidad.
Un ejemplo de un reglamento delegado, lo podemos encontrar en el Decreto

Nacional Nº 1.023/01, Reglamento de contrataciones del Estado Nacional.
3).- REGLAMENTOS AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES:
Son aquellos que proceden de la zona de reserva de la Administración.
El poder reglamentario autónomo se encuentra fundado en la propia

competencia explícita o implícita del órgano. Son autónomos porque no tienen
una relación directa con una norma de mayor jerarquía, salvo la Constitución
Nacional.
Los reglamentos autónomos son internos de la Administración, dictados para

regir su funcionamiento (organización, deberes y atribuciones) que obligan a
74
quienes de ella dependen, sin que establezcan en principio relación jurídica
alguna con el administrado.
4).- REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:
Son los que dicta el órgano ejecutivo por graves y urgentes necesidades
públicas ejerciendo facultades legislativas, son verdaderas leyes en sentido
material.
Han sido sumamente discutidos en la doctrina hasta que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, antes de la reforma de 1994 de la C.N. le dio
reconocimiento jurisprudencial (Caso “Peralta”,1989). Angélica Gelli, sostiene
que “Peralta” “constituyó la convalidación jurisprudencial de los decretos de
necesidad y urgencia-sin que la Constitución Nacional los regulara-y, al mismo
tiempo, un caso de control judicial de la emergencia pues la Corte Suprema la
examinó y entendió que la había, calificando la situación que daba lugar a la
norma de grave riesgo social”.
Con la reforma de 1994 de la C.N., se ha establecido que el Poder Ejecutivo al

dictar un D.N.U., actúa como “co-legislador”, participa de la formación de las
leyes, las promulga y las pública, participa con el Congreso, porque este lo
puede ratificar o rechazar. Tiene un alto contenido político, pues impide la
parálisis de la acción de gobierno.
Angélica Gelli, nos dice: “que después de la firma del decreto, corresponde el
examen y control del Poder Legislativo. Para ello el Jefe de Gabinete,
personalmente y dentro de los diez días de dictado el decreto, debe someter la
medida a consideración de la Comisión Bicameral. Esta debe elevar su
despacho en un plazo de diez días a cada Cámara para su tratamiento.”
Hay cuatro materias que no pueden ser objeto de un D.N.U. (art. 99, inc. 3).:
-PENAL
-ELECTORAL
-TRIBUTARIA
-RÉGIMEN DE PARTIDOS POLÍTICOS.
75
Unidad 7
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Los órganos que ejercen la función administrativa no siempre proceden por vía
unilateral mediante actos administrativos. Con frecuencia procuran llegar a un
entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta
naturaleza, es decir, actos bilaterales.
El Estado necesita bienes y servicios de terceros para poder mantener su

funcionamiento, su organización, su aparato de gobierno.
CONCEPTO: (Art. 1137 del Código Civil, modificado por el Art. 957 del nuevo
Código Civil y Comercial9), “hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos”.
Los contratos producen dos efectos jurídicos fundamentales:
1.- Reglan derechos de carácter patrimonial (compraventa, locación).
9
Artículo 957 Cód. Civil y Comercial: “Contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.
76
2.- Su fin debe ser crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones.
NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO:
-Es un acto jurídico (art. 944 del Código Civil, modificado por el Art. 259 del
Código Civil y Comercial10), “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
-Bilateral: Necesita de la voluntad de dos o más personas para su celebración.

En el caso del contrato administrativo tenemos la voluntad del Estado u otro
ente que ejerza la función administrativa y la de un particular u otro ente
público.
-De carácter patrimonial.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE DERECHO COMÚN

DE LA ADMINISTRACIÓN:
La Administración puede celebrar contratos de derecho común (civil o

comercial), como cualquier persona, o contratos administrativos, con las
características especiales de ellos (objeto, fin público, cláusulas exorbitantes,
etc.). Ejemplos:
-Contratos administrativos: concesión de servicios públicos, de obras públicas,

empréstitos, etc.
-Contratos de derecho común de la Administración: contrato de compraventa,

locación de cosas, alquilar un inmueble a un particular, etc.
DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO:
Según Marienhoff: es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones,

celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones
administrativas (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial) que le competen, con
10
Artículo 259 del Cód. Civil y Comercial: “Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.
77
otro órgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades públicas.
Cassagne, afirma que: es todo acuerdo de voluntades, generador de

obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función
administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado
susceptible de producir efectos con relación a terceros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que un contrato es

administrativo cuando se celebra “por el Estado en ejercicio de las funciones
públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades de ese
mismo carácter”11, o bien en aquellos casos en que su “objeto está constituido
por un fin público o propio de la Administración”.12
Los contratos administrativos son una especie dentro del género de los
contratos y que tienen características especiales:
-Una de las parte es una persona jurídica estatal.
-Su objeto es un fin público.
-Tienen “cláusulas exorbitantes”.
Siguiendo la postura del maestro Miguel Marienhoff13,podemos indicar que un

contrato resulta ser administrativo cuando reúne dos condiciones principales: a)
cuando por su objeto lo sean y b)aun cuando su objeto no aparezca
nítidamente como de interés público directo se detecte la presencia de
cláusulas exorbitantes expresas al derecho privado.
Así, en los contratos administrativos rigen principios distintos que arrojan

distintos efectos en su desenvolvimiento en el mundo jurídico tanto en su etapa
formativa como en la de ejecución de los mismos.
11 Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s- cobro

de australes, Fallos 315:158 (1992).-
12 Cinteplast v. ENTEL, Fallos 316:212 (1993), que acoge el criterio sustentado por el Dr. Fayt
en el voto emitido en el caso Dulcamara, Fallos 313:376 (1990).-
13MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo TIIIA , p.54y ss.-
78
A estas características se las denomina comúnmente facultades exorbitantes,
que compartiendo la opinión de autorizada doctrina, no solo se presentan en
materia contractual sino también en todo el que hacer administrativo y por eso
Comadira lo ha llamado régimen jurídico exorbitante que abarca todo el
derecho público, que se traduce principalmente en prerrogativas y facultades
inconcebibles en el derecho privado.
CONTRATOS CIVILES Y ADMINISTRATIVOS:
Existe una tendencia minoritaria que considera que todos los contratos
celebrados en ejercicio de la función administrativa están sometidos al derecho
privado, el criterio mayoritario distingue dentro del total de los contratos
celebrados en ejercicio de la función administrativa, entre los que se rigen por
el derecho privado y los que se rigen por el derecho público, correspondiendo a
estos últimos la denominación de contratos administrativos. Esa diferenciación
entre contratos administrativos y civiles, plantea distintos criterios para
distinguir los mismos.
A)-CRITERIO DE LA JURISDICCIÓN: Hay contrato administrativo cuando los

litigios que pueden nacer de estos contratos entran en competencia de los
tribunales “en lo contencioso administrativo”; y son contratos de derecho
privado cuando las divergencias puedan resolverse bajo la competencia de los
tribunales ordinarios.
b)-CRITERIO FORMAL: Son contratos administrativos aquellos que se

celebran respetando las formas especiales establecidas en el derecho público
(licitación pública).
C)-CRITERIO LEGALISTA: Afirma que el contrato administrativo es aquel

calificado como tal por los textos de derecho positivo. La crítica que se le hace,
es que el legislador podría excluir de la categoría de contrato administrativo, a
muchas figuras que realmente lo son.
79
D)-CRITERIO FINALISTA: Hay contrato administrativo cuando la finalidad de la
contratación sea un servicio público o una utilidad pública.
E)-CRITERIO DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES: Habrá contrato

administrativo cuando el mismo contenga cláusulas exorbitantes en relación al
derecho común, es decir, cláusulas que no es usual convenirlas porque serían
antijurídicas a la luz del derecho privado.
Así, en los contratos administrativos rigen principios distintos que arrojan

distintos efectos en su desenvolvimiento en el mundo jurídico tanto en su etapa
formativa como en la de ejecución de los mismos.
Para un sector de la doctrina francesa las cláusulas exorbitantes son aquellas

que resultan inusuales en el derecho privado 14 , para otros son las que, de
incorporar sea un contrato de derecho privado, serían ilícitas.
F)-CRITERIO DE LA SUBORDINACIÓN: Sostiene que los contratos

administrativos se caracterizan por la subordinación jurídica de los
administrados a la Administración. Sin embargo, actualmente se considera que
la relación entre las partes no es de subordinación, sino de colaboración.
G)-CRITERIO SEGÚN EL CARÁCTER EN QUE OBRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA: Parte de la base de considerar al Estado como si tuviera una doble
personalidad. Sin embargo el Estado no tiene esta doble personalidad sino que
para el logro de sus fines desarrolla múltiples actividades que pueden estar
sujetas a regímenes jurídicos diversos.
14 VEDEL, Georges, Droit administratif, PUF, Paris, 1961, p. 643 .Esta fue la opinión de
Labaudére, quien sostuvo que se trata simplemente de una cláusula que resulta inhabitual en
un contrato entre particulares. Señalo además, que la jurisprudencia francesa al respecto era
por de más oscura, siendo en su opinión un principio o una regla técnica de derecho de los
contratos administrativos que les imprime la marca de derecho público (Labaudare, Andréde,
Traité …, cit. T. I, ps. 91- 93). Cit. Por Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, op.,
cit…, p. 19- 20.-
80
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN O CONTRATOS DE LA FUNCIÓN
ADMININISTRATIVA:
Parte de la doctrina administrativa no admite la existencia de contratos que se

regulan exclusivamente por el derecho público, y que sean denominados como
administrativos, mientras que otra parte de la doctrina resalta los contratos
celebrados en ejercicio de la función administrativa, que se regulan únicamente
por el derecho público.
Así, podemos advertir que la distinción entre contratos administrativos y civiles,

debe ser motivo de un análisis de cada caso en concreto, por tener efectos
jurídicos, obligaciones y derechos diferentes para las partes contratistas.
La realidad y el devenir constante para la satisfacción de las necesidades

públicas, que debe afrontar la administración estatal, nos lleva necesariamente
a la formalización de vínculos contractuales, bajo el régimen de normativas de
derecho público y privado en forma conjunta.15Un ejemplo de ello, se encuentra
dado por las concesiones de servicios públicos, las cuales se encuentran
regidas por el derecho público las relaciones entre el estado concedente, por
ser el titular del servicio, con la empresa concesionaria del servicio, y no así las
relaciones entre los usuarios del servicio para con la empresa prestataria del
mismo, con motivo de un reclamo por daños y perjuicios ocasionado por la
prestación deficiente del servicio por parte de la concesionaria, siendo estas
relaciones desenvueltas dentro del ámbito del derecho privado y la jurisdicción
de la justicia común (civil, comercial o penal), no siendo materia contencioso
administrativa.
En esta inteligencia, podemos afirmar, que el concepto de función

administrativa16 es más amplio, objetivo, y de muestra la distribución del poder
15
Sobre la aplicación de normas privadas por el procedimiento de la analogía al derecho
administrativo nos remitimos a lo expuesto en Cassagne, Juan Carlos ,El acto administrativo,
2da. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, ps. 51 y 52 ,donde distinguimos la aplicación
subsidiaria de la analogía. La Corte Suprema acogió esta diferenciación técnica en el caso
“Meridiano S.C.A .c Administración General de Puertos s Demanda daños y perjuicios” (CSJN-
Fallos, 301: 292). CASSAGNE- Juan Carlos -RIVERO YSERN- Enrique La Contratación
Pública ,Ed .Hammurabi, Tomo1 ,p. 61.-
16
Al respecto, Cassagne, afirma que se utiliza aquí el concepto material u objetivo sobre
función administrativa cuyas notas esenciales son la concreción, continuidad e inmediatez para
81
estatal en los tres ámbitos, ejecutivo, legislativo y judicial, la relevancia del
interés público, y no sólo cuando el primero sea parte principal en los contratos
que se suscriban.
Por este motivo es que coincidimos con la doctrina, que para superar esta
dificultosa distinción que comprende a los contratos administrativos con los
civiles, debamos utilizar la expresión: Contrato de la administración o en el
ejercicio de la función administrativa.
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN, LOS MEDIOS DE

IMPUGNACIÓN Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA:
Se ha sostenido que la distinción entre un contrato administrativo y un contrato

de derecho común es fundamental, dadas las diferentes consecuencias
jurídicas que derivan de cada uno de ellos. Para la procedencia del recurso
jerárquico se requiere la existencia de contratos o actos administrativos. Para la
determinación de la jurisdicción a la que ha de recurrirse en caso de
controversia (contencioso-administrativa, civil o comercial), resulta necesario
determinar si se trata de un contrato administrativo o de un contrato de derecho
común de la Administración.
ELEMENTOS: En los contratos administrativos, se encuentran los mismos

elementos de los actos administrativos. Las diferencias se dan por la
naturaleza bilateral de los contratos.
a)-SUJETOS: En la contratación administrativa una de las partes es siempre un

ente actuando en función administrativa, (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial)
y un contratista particular.
Las partes del contrato administrativo pueden ser personas físicas, jurídicas
(públicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno de estos sujetos debe
estar en ejercicio de la función administrativa.
satisfacer mediante un régimen de derecho público las necesidades de la comunidad y de los

individuos que la integran con la finalidad de alcanzar el bien común. Sobre los distintos
criterios que se han dado respecto de la noción de Administración Pública o función
administrativa, nos remitimos al Acto administrativo, 1era. Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1981, ps. 60 y ss.-
82
1.-Administración Pública: Puede ser una persona pública, Estado Nacional,
Provincias, empresas del Estado, Municipios, entes autárquicos.
2.-Contratista: Puede ser una persona pública (estatal o no), o privada, ya sea
física (ej. contratos de empleo público) o jurídica (ej. en la concesión de
servicios públicos), nacional o extranjera.
La capacidad del particular está regida por el derecho privado, pero pueden
aparecer reglas especiales del derecho público. La legislación establece
incapacidades para ser contratistas de obras y servicios públicos, para las
personas que han sido condenadas por sentencia firme, además existen
disposiciones relativas a los registros de proveedores del Estado, pudiendo
celebrar contratos administrativos las personas debidamente inscriptas.
b)- CONSENTIMIENTO: El consentimiento constituye la base esencial del

contrato, el vínculo contractual nace cuando se enlazan las voluntades de la
Administración y el cocontratante.
Cada una de estas voluntades es un acto unilateral, pero el consentimiento es

ya un acto bilateral. Existen dos declaraciones de voluntad, la de la
Administración y la del cocontratante, que al unirse en el consentimiento dan
nacimiento al contrato de la Administración.
Cabe señalar que cuando la Administración contrata con un particular, las

declaraciones de voluntad tienen caracteres diferentes, en el caso de los
particulares es más simple y se aplica las disposiciones del derecho privado,
mientras que la declaración de voluntad de la Administración, está regulada por
el derecho público, se exterioriza en forma más compleja, constituida por una
serie de actos o etapas previas a la celebración del contrato.
c)-CONTENIDO-(OBJETO): Es la obligación que surge del contrato, que

consiste en una prestación de hacer (una obra pública), no hacer o dar (prestar
un servicio público) siempre destinada a satisfacer el interés público.
Requisitos:
-Debe ser cierto, determinado, lícito (no ser contrario a las leyes, al orden
público ni a las buenas costumbres), física y jurídicamente posible.
-Es mutable (la Administración tiene el ius variandi, es decir que puede variar el
83
objeto en forma unilateral en beneficio del interés público).
d)- CAUSA: La causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin

público, cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o
servicio público, el contrato es nulo.
e)- FORMA: Son los recaudos que se deben observar para la celebración del
contrato (expresa y escrita). Es el modo concreto en que se exterioriza la
relación contractual, sirviendo de garantía a los particulares. La formalidad es la
regla general.
FORMACIÓN DEL CONTRATO:
Se forma con la concurrencia de dos voluntades y generalmente el

cocontratante se adhiere a cláusulas predispuestas.
Se perfecciona con su suscripción y firma.
El procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento

administrativo especial compuesto por dos etapas:
1)- ETAPA PRECONTRACTUAL O INTERNA:
Etapa previa al contrato en la cual se forma la voluntad administrativa, se va

preparando el contrato.
Es todo lo relacionado con la decisión de contratar:
-que se quiere hacer,
-el presupuesto.
-preparar el proyecto,
-la forma y condiciones en que se hará.
Todos estos actos hacen que se vaya preparando y formando la voluntad de la

Administración y de esta forma la selección del contratista no surge de un único
acto sino de varios.
84
2)- ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIÓN:
En ella se selecciona al contratista o cocontratante, que en general sólo podrá

adherirse a un contrato preredactado.
ELECCION DEL COCONTRATANTE: Existen dos formas de selección del

cocontratante:
1)-LIBRE ELECCIÓN: La Administración elige directamente a la persona con la

que va a contratar, en forma discrecional y sólo cumpliendo con dos requisitos:
-Publicidad de la elección.
-Motivación suficiente del porqué se eligió a esa persona.
En este caso no se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes y

precios, no hay puja de oferentes ni hay formas previas. Se aplica esta
modalidad para contrataciones de escasos montos o concesión de servicios, en
donde el carácter personal del cocontrante es muy importante.
2)-SISTEMA REGLADO: Dentro de este sistema existen normas expresas que

exigen las siguientes modalidades de contratación:
-Licitación Pública-Privada.
-Concursos de precios.
.Subasta pública.
-Iniciativa privada.
-Contratación directa.
Se elige el sistema más apropiado según los intereses públicos en base a las
características de los bienes o servicios a contratar, el monto estimado del
contrato, y las razones de urgencia o emergencia.
85
PROCEDIMIENTO REGLADO -CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA
CATAMARCA:
Por otro lado, no debemos dejar de soslayar, las disposiciones contenidas en el

Art. 174° de la Constitución de la Provincia, que al respecto, dispone lo
siguiente: “Toda enajenación de bienes de la Provincia, compras,
suministros y demás contratos realizados por la misma, se harán
mediante subasta o licitación pública bajo pena de nulidad y sin perjuicio
de las responsabilidades administrativas, civiles y penales de los
funcionarios que autoricen, ejecuten, o consientan la transgresión de
estas normas. Quedan exceptuados los casos que expresamente prevea
la ley de la materia”.
El precepto constitucional citado, no ofrece mayores dudas al respecto, lo que

cabe inferir que en el ámbito de la administración pública provincial, el sistema
de contrataciones para la selección de los oferentes, se encuentra reglado, es
decir, se contempla en el derecho positivo, por lo que la transgresión de la
normativa citada por parte de los funcionarios o agentes públicos, trae
aparejado como consecuencia directa la nulidad de todas las actuaciones
administrativas, que no respetaron el principio general de la licitación pública,
como así también, se hace pasible a los mismos, de las responsabilidades
administrativas y penales que se les pudiera endilgar por sus conductas.
LICITACIÓN PÚBLICA:
Al respecto, a los fines de citar una definición abarcativa de todas las etapas
que integran el procedimiento de la licitación pública, coincidimos con la
precisión técnica aportada por el maestro uruguayo, Sayagués Laso que define
a la misma: “La licitación puede definirse como un procedimiento relativo al
modo de celebrase determinados contratos, cuya finalidades la determinación
de la persona que ofrece a la Administración condiciones más ventajosas;
consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases
preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la
Administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con la que
86
el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para
alcanzar la finalidad buscada, en estos principios: igualdad de todos los
licitantes ante la Administración y cumplimiento estricto de las cláusulas del
pliego de condiciones.” 17
No obstante ello, también resulta necesario distinguir, que cuando la

Administración realiza los trámites para licitar una obra en particular, al
momento de seleccionar la oferta más ventajosa o más conveniente, deberá
tener presente otras variables o factores, como ser la calidad de los materiales,
el tiempo de entrega, los antecedentes de la empresa contratista, capacidad
financiera, etc., y no solamente el precio de la misma. Distinto es el caso,
cuando la Administración requiere bienes y servicios estandarizados, que por lo
general la selección de los mismos, dependen de la ponderación del precio.
Esta modalidad, a nuestro criterio, es la más importante, en la selección del

cocontratante que debe realizar la Administración, razón que la misma es un
procedimiento administrativo reglado, una secuencia de actos o etapas
concatenados, que necesariamente el Estado contratante debe realizar, en
cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre concurrencia,
igualdad, eficacia y transparencia, a los fines de garantizar la compra de bienes
y servicios necesarios para los administrados, todo ello en el marco del interés
público, que deberes guardar y garantizar.
15 SAYAGUES LASO, Enrique, La Licitación Pública, op., cit…, 2005.-
87
LICITACIÓN DESIERTA – FRACASADA-DIFERENCIAS:
Al respecto, cabe hacer una observación técnica del concepto de lo que se

entiende por licitación desierta. La doctrina mayoritaria administrativa18, tiene
dicho que la misma se da cuando en el procedimiento licitatorio no se presenta
ningún oferente, mientras que el acto licitatorio fracasado se da cuando las
ofertas presentadas por los distintos oferentes, no cumplen con los requisitos
sustanciales requeridos por los pliegos, o bien la Comisión de Evaluación,
resuelve no preadjudicar a ningún oferente, por resultar las mismas
inconvenientes para el interés del Estado.
LICITACIÓN PRIVADA:
Esta modalidad de contratación, se diferencia de la licitación pública, en cuanto,

que en la misma, la Administración realiza una invitación a ofertar a un número
limitado de oferentes, que no es más de cinco proponentes, de conformidad a
un pliego de bases y condiciones pertinente, a los efectos de seleccionar la
más conveniente para el Estado. Mientras que en la licitación pública, como ya
lo expresáramos precedentemente, la Administración realiza un llamado a
ofertar a un número indeterminado de posibles oferentes. Así podemos decir,
que la licitación privada es una modalidad de compra cerrada, y la pública es
abierta.
Por otro lado, la licitación que analizamos, se encuentra constituida por etapas,
es decir que es también una secuencia de actos, es un procedimiento
administrativo, que a diferencia de la licitación pública, los plazos que regulan
la misma, son exactamente la mitad de los que rigen en la licitación pública, vgr.
Los plazos para la publicación del llamado en la licitación pública, por lo
general son de 30 días, mientras que en la modalidad de contratación que
estudiamos, es de 15 días.
16“Un llamado a licitación pública puede fracasar por la ausencia de ofertas, (licitación
desierta) por haberse formulado propuestas inadmisibles, o bien porque las ofertas
presentadas resultan inconvenientes”, COMADIRA, Julio, R., Derecho Administrativo: acto
administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2da. Ed., Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2003, p. 309.-
88
Por último, resulta oportuno traer a colación un fallo de la Corte de Justicia de
Catamarca, de 1998 19 , ella cual el alto tribunal hizo lugar a la acción de
lesividad interpuesta por la Administración provincial contra los instrumentos
conformadores de una licitación privada y consecuente contrato para la
realización de dos obras públicas, por encontrar acreditados graves vicios de
legalidad en los actos administrativos respectivos (incompetencia, falta de
motivación de situación de emergencia, etc.). Asimismo, la Corte, entendió que
las tres empresas oferentes en la licitación habían actuado en colusión, toda
vez que cada una de ellas presentaba serios incumplimientos al pliego que
habilitaban la descalificación de las ofertas, sin que se produjeran
impugnaciones al respecto:“También resulta insólito- sostiene la Corte -que en
una situación de puja patrimonial -económica entre empresas licitantes ninguna
de ellas impugnar a las propuestas jurídicamente irregulares de las otras, como
el modo natural que en tales procesos de competencia se lleva a cabo a fin de
desplazar de ese mercado específico al oferente adversario, por el contrario
mientras las empresas nada dicen sobre sus respectivas condiciones de
participación(…).”
CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES:
Con respecto a esta modalidad de contratación, podemos decir, que la

Administración acude a la misma, cuando tiene dudas sobre el objeto a
contratar, y se ve imposibilitada técnicamente a dar las especificaciones
necesarias20 en los pliegos que deberán regir la contratación.
A su vez, el Art. 100°delaley 4938 de Administración Financiera de la Provincia

de Catamarca establece: “Concurso de Proyectos Integrales: este
procedimiento será de aplicación cuando a la Administración Provincial no le
17 Corte Suprema de Justicia de Catamarca, Sentencia N° 25, del 07 /09/1998, in re

“NO.RU.ZI.S.A. c- Provincia de Catamarca -Acción contencioso Administrativa de ilegitimidad o
Anulación y Plena Jurisdicción”, Exptes. Corte N° 5-94-174-93 (acumulados).-
18 “ Cuando el Estado sabe lo que quiere y cómo lo quiere, llama a licitación pública; cuando
sabe lo que quiere ni como lo quiere, llama a un concurso de proyectos integrales, cuando no
sabe lo que quiere ni como lo quiere, llama a la presentación de iniciativas”, Fanelli, Evans
Guillermo, Concesión, “Rev. Argentina del Régimen de la Administración Pública”, nov. 1993,
p. 104, Cit. por Dromi, op, cit.., p. 130.-
89
resultara factible determinar detalladamente las especificaciones del objeto del
contrato y desee obtener propuesta para satisfacer sus necesidades. A efectos
de la selección del proyecto, la Jurisdicción o Entidad contratante deberá
cumplir los siguientes requisitos:
1).-.Realizar la selección del contratante en función, tanto de la

conveniencia técnica de la propuesta, antecedentes del oferente y de su
precio.
2).-Especificar los factores que habrán de considerarse para la

evaluación de las propuestas y determinar el coeficiente de ponderación
relativo que se asignará a cada factor, y la forma de aplicarlos.”
90
CONCURSO DE MÉRITOS Y ANTECEDENTES:
El artículo 21º del Reglamento Nº 2248/08, de la Ley 4938 en su inc. e)

establece:“Concurso de Méritos y Antecedentes: se utilizará este procedimiento
cuando deba seleccionarse un contratante en función de su capacidad técnica,
científica, económica-financiera, cultural o artística. Deberá confeccionarse el
Pliego Particular de Bases y Condiciones, y se aplicará el procedimiento de
selección que corresponda en función del monto estimado del contrato.”
En esta modalidad de contratación, que realiza la Administración, se tiene

expresamente en cuenta las condiciones, cualidades, capacidades técnicas o
artísticas y las profesiones de los oferentes, a los efectos de la realización de
obra en particular (ejem. monumento), o para cubrir un cargo de docente
universitario, que sirven de mérito para la selección.21
Esta figura rige para las relaciones o contratos intuitupersonae, y su

procedimiento es el mismo que disciplina la licitación pública.22
19 “El procedimiento de concurso es, en líneas generales, el que reúne los elementos más
aconsejables para aquellos tipos de contratos que envuelven una cierta complejidad ejecutiva,
cuya solución exige a su vez una particular dotación de la empresa o individuo candidato”,
Monedero Gil, José Ignacio, Doctrina del Contrato del Estado, p. 339., cit, por Dromi, Roberto,
op., cit…, p. 122.-
20 CASSAGNE, Juan Carlos, o., cit…, p. 71.-
91
CONCURSO DE PRECIOS:
Esta modalidad de contratación, se encuentra prevista en el Reglamento Nº

2248/08, que establece: Concurso de Precios: “Este procedimiento se utilizará
en los casos previstos en el Art. 97º de la Ley Nº 4.938 y sus modificatorias,
siempre que el monto fijado para la contratación no supere el límite establecido
por este Reglamento. Se cursarán invitaciones a un mínimo de TRES (3)
prestadores, fabricantes, comerciantes o proveedores del rubro. Se
confeccionarán los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y, cuando
corresponda, el de Especificaciones Técnicas”.
A su vez, el Art. 97° de la Ley N° 4.938, dispone que el concurso de precios:

“Es el procedimiento de selección mediante el cual se adquieren bienes
normalizados o de características homogéneas, o se contraten servicios que
tengan un mercado permanente, conforme lo establezca la reglamentación y
hasta el monto que fije la misma.”
Con respecto a esta modalidad de contratación, debemos decir en primer lugar,

que por las características de la misma, y los recaudos exigidos por la
normativa, se trata de una modalidad distinta a la reglamentada por los
Decretos Nacionales N° 1.023/01 y N° 436/00, siendo que en los
instrumentos citados, se establece que esta modalidad, es implementada para
contratar oferentes, de conformidad a sus distintas cualidades técnicas,
profesionales, científicas, artísticas, es decir son contratos “intuitupersonae”.
Mientras que en el ámbito provincial, la Administración recurre a la misma, para
adquirir bienes o servicios estandarizados, y se confeccionan pliegos de bases
y condiciones.
92
SUBASTA PÚBLICA:
Cassagne, afirma que esta figura también denominada “remate”, difiere de la

licitación pública en cuanto se realiza, previa convocatoria al público en general
debidamente publicitada, una puja para ofrecer el menor precio para la
Administración. Precisamente, esta puja que se produce entre los concurrentes
a la subasta y que no finaliza hasta no tener más postores que la última oferta,
constituye una de las principales diferencias con el procedimiento de la
licitación.23
Puede encomendarse su realización a organismos estatales con competencia

específica o experiencia suficiente en tales procedimientos. Se prevé un monto
mínimo por debajo del cual no es posible aceptar ofertas -en el caso de ventas
-y uno máximo, el que no puede ser excedido por el funcionario que haya sido
autorizado a ofertar.24
Algunos autores, afirman que esta modalidad de contratación, es abierta, al

estar dirigida a un sin número de oferentes, y no se requiere la inscripción de
los mismos el registro de proveedores.
21 CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit… , p. 73.-
22 REJTMAN FARAH, Mario, op. cit..., p. 33.-
93
CONTRATACIÓN DIRECTA -LIBRE ELECCIÓN POR NEGOCIACIÓN
DIRECTA:
La Administración, necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las

necesidades de la comunidad. Para ello, atento a razones de urgencia o
emergencia, debidamente acreditadas por los funcionarios propiciantes, acude
a esta modalidad de contratación directa con un sólo oferente.
Aquí vemos, como uno de los principios básicos de la licitación pública, se

soslaya, como lo es la libre concurrencia, a los fines de la adquisición de bienes
y servicios, que instrumentando un procedimiento licitatorio, la Administración
no los puede adquirir en tiempo y forma.
De modo tal, que esta modalidad de contratación, es una excepción a todo el

sistema de contratación del Estado, que la Administración utiliza, siempre y
cuando la reglamentación lo permita.
Por otro lado, resulta oportuno advertir, que se genera una presión por contar
cuanto antes con el bien o servicio por el cual se ha iniciado el procedimiento,
sea por la demanda de sus destinatarios, o por la proximidad del cierre de
ejercicio antes del cual debe estar devengada la totalidad del crédito
presupuestario25, debe encontrar una respuesta dentro del sistema, o ella será
encontrada por fuera de sus principios, o directamente de sus previsiones
expresas.26
Así, al respecto el Art. 98° de la Ley N° 4.938, establece que la: ”Contratación
Directa: es un procedimiento por el cual el Estado Provincial elige directamente
el contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. No obstante lo
indicado precedentemente, la reglamentación deberá establecer que, en
determinadas situaciones, se efectúen dos (2) o más pedidos de cotización (…)
inc. b) Libre Elección por Negociación Directa: podrá contratarse utilizando este
procedimiento, sin perjuicio de aplicarse lo dispuesto en el inciso a) precedente,
23 Este fenómeno tiene principal relevancia, puesto que nuevamente pone de manifiesto un
perverso incentivo: Aquellas jurisdicciones que no llegan a adjudicar, librar la orden de compra
y recibir la factura que permite hacer el devengado correspondiente, pueden enfrentarse al
riesgo de perder el crédito presupuestario. Ver nota 53, García Sanz, A. “La Licitación Pública
v. Contratación Directa: ¿La Batalla Perdida?, Revista RAP, Octubre -Diciembre, 2006.-
24 García Sanz, A. “La Licitación Pública v. Contratación Directa: … op., cit…, p. 93.-
94
cuando así correspondiere, en los casos que por sus características especiales
en cuanto situaciones, objeto y sujetos intervinientes, la contratación en los
siguientes supuestos: (…)”. La ley citada, enumera catorce (14), supuestos de
excepción para contratar en forma directa, bajo esta modalidad. Entre los más
importantes, podemos citar: 1) Entre las Jurisdicciones y Entidades del Estado
Provincial y con las correspondientes a la Nación, Provincias, Municipios o
Entidades de bien público con Personería Jurídica; 2) Cuando los
procedimientos de Subasta o Licitación Pública, Licitaciones Privadas,
Concurso de Precios, Concurso de Méritos y Antecedentes y Concurso de
Proyectos Integrales, resultaren desiertos o no se presentaren ofertas válidas o
admisibles o que las mismas no resulten convenientes a los intereses del
Estado 27 en cuanto precio y/o calidad; 3) Para adquirir bienes o contratar
servicios cuya fabricación, suministro o prestación sea exclusiva de quienes
tengan privilegios para ello, o que solo pertenezcan a personas o entidades
28
que tengan exclusividad para su venta, siempre que no puedan ser
sustituidos por bienes o servicios similares (…); 4) Para adquirir, ejecutar,
conservar o restaurar obras de arte, científicas o históricas, cuando deba
recurrirse a personas de existencia visible o ideal especializadas 29 en la
materia y de probada competencia;… 6) La reparación de maquinarias, equipos,
27 Una licitación pública fracasada por ofertas inconvenientes no da lugar, en principio, a la

contratación directa. Pero puede ocurrir que durante el transcurso del tiempo requerido para
realizar una nueva licitación pública, surja una situación de emergencia o urgencia concreta e
inmediata. Así lo ha interpretado la Procuración del Tesoro al señalar que “la causal de
urgencia puede presentarse en dos situaciones distintas: puede invocarse inicialmente y
determinar la contratación directa sin previo llamado a licitación; y también puede crearse con
motivo del tiempo transcurrido para realizar una licitación fracasada” (PTN, Dictámenes,
77:265; 89:106; 103: 5;97: 395, Cit. por Dromi, R. op. cit… p. 144).-
28 En tal sentido, REJTMAN FARAH, sostiene que: “Cuando exista exclusividad, el

ordenamiento jurídico otorga una suerte de privilegio a aquellos que la tengan, pues no existe
otro y existe imprescindiblemente la necesidad de tal especialización.” REJTMAN FARAH,
Mario, op. cit., p. 76.-
29 Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación, ha sostenido que deben cumplirse

ciertos requisitos para que proceda esta excepción: a) existencia de un ejecutor especializado;
b) fundamentación documentada de la necesidad de especialización para la prestación del
servicio o ejecución de la obra; c) demostración de la capacidad especial que acredite la
profesionalización del cocontratante para la prestación concreta para la prestación concreta
que se solicita, y d) responsabilidad propia y exclusiva del contratado. Dictámenes, 198: 178;
234: 540.-
95
rodados o motores, cuyo desarme, traslado o examen previo resulte oneroso,
en caso de adoptarse otro procedimiento de contratación. Esta excepción no
rige para las reparaciones comunes de mantenimiento; 7) Cuando existan
probadas razones de urgencia o emergencia30 producidas por hechos humanos
o de la naturaleza, no previsibles, que comprometan la vida la integridad física,
la salud, la seguridad de las personas y demás funciones esenciales del
Estado;… 9) La adquisición de productos alimenticios y medicinales
directamente de sus fabricantes;… 11) Cuando existan notoria escasez de los
bienes o servicios a adquirir en el mercado local, circunstancia que deberá ser
probada en cada caso, por las oficinas técnicas competentes;… 14) Cuando
se trate de bienes y servicios cuyos precios sean determinados por el Estado
Nacional o Provincial.
No obstante ello, advertimos que la utilización de las contrataciones directas,

en sus dos variantes (contratación directa por libre elección por negociación
directa, y contratación directa por significación económica), son muchas veces
implementadas por funcionarios públicos como un medio, para omitir un
procedimiento licitatorio, se utiliza como una regla, y no como excepción,
repercutiendo ello en forma directa, a la vulneración de los principios de libre
competencia y transparencia de las contrataciones públicas.
Ello, surge no sólo de la información obrante en Internet en la página web de la

ONC, si no de lo informado por la OA, quien verificó que sobre mil catorce
expedientes de quince organismos relevados, sólo el 11% de los casos
involucrados se resolvió por licitaciones privadas y un 14% por licitaciones
públicas. La muestra fue suficientemente representativa en tanto los casos
investigados representan el 60% de gasto en ese período. Como lo menciona
el entonces titular de dicho organismo en el prólogo de la publicación donde se
volcaron los resultados de tal informe, se tratan éstos de procedimientos o es
quemas de organización que podrían incentivar hechos de corrupción en tanto,
30 En tal sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación, tiene dicho que: “No se trata de una
urgencia abstracta, en general, común, por otra parte, respecto de todas las obras de gran
magnitud vinculadas a objetivos de interés nacional. El apremio debe ser concreto e
inmediato”.
96
además, se usa una serie de artilugios para eludir la licitación.31
Por último, merece que nos situemos en el supuesto de urgencia y emergencia

-(ap. 7)-, en razón que el mismo es citado generalmente por los funcionarios
públicos, en forma reiterada y generalizada. Así, advertimos que en algunas
actuaciones administrativas, estas causales no son lo suficientemente
motivadas por parte de los organismos técnicos competentes, es decir que se
omite de realizar un informe técnico detallado de las circunstancias y los
32
hechos, que permita objetivamente, habilitar una contratación directa.
También debemos agregar, que el dictamen que realicen los servicios jurídicos
permanentes del estado, deben necesariamente verificar la acreditación de las
causales objetivas y concretas, que puedan habilitar a estos supuestos, y su
encuadre al marco legal vigente.
31 Ver REJTMAN FARAH, Mario, op. cit..., p. 171.-
32 La Procuración del Tesoro de la Nación, tiene dicho que: “De modo alguno puede la
determinación de la misma quedar librada al criterio subjetivo de funcionarios cuya apreciación
exclusivamente personal podría desvirtuar el sentido de la norma” PTN, Dictámenes, 77: 265.-
97
CONTRATACIÓN DIRECTA POR SIGNIFICACIÓN ECONÓMICA:
En cuanto a esta modalidad de contratación directa, podemos decir, a

diferencia de la anterior, que la misma es utilizada por la Administración, para
contratar con proveedores o fabricantes del rubro, con un mínimo de tres (3)
invitaciones y por montos menores, que en este caso, de conformidad a lo
dispuesto en la reglamentación, no puede superar el 50% del tope establecido
en el presente régimen.
Otra diferencia, puede distinguirse en la inexistencia de las 14 causales

exigidas por el sistema de contratación directa por libre elección o negociación
directa.
98
INICIATIVA PRIVADA:
El inc. f) del Reglamento Nº 2248/08, regula esta modalidad de contratación,

así estable: “Iniciativa Privada: Para la utilización de esta modalidad de
contratación, la iniciativa privada deberá ser declara de interés público por el
Poder Ejecutivo mediante Decreto en Acuerdo de Ministros, debiéndose
cumplir con los requisitos establecidos por el Art. 101° de la Ley N° 4.938 y sus
modificatorias.”
El régimen de iniciativa privada se encuentra contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico provincial en el Art. 101 33 de la Ley N° 4.938, que
establece en su primer párrafo lo siguiente: Iniciativa Privada: “Es el
procedimiento de selección que se origina cuando cualquier persona de
existencia visible o ideal privada efectúa una oferta voluntaria, para la locación
de obras o contratación de bienes y servicios. La misma deberá contener los
lineamientos generales que permitan su identificación y comprensión, así como
la aptitud suficiente para demostrar la viabilidad jurídica, técnica, económica y
financiera de la propuesta, conforme los requerimientos que en tal sentido
establezca la reglamentación.”
En relación al segundo párrafo del Art. 101°delaLeyN°4.938queestablece:

“…En caso de que la autoridad competente considerara que la propuesta
ofrecida es de interés público; previa evaluación y dictamen de los organismos
técnicos y jurídicos correspondientes, y en su caso con las modificaciones que
se consideren convenientes, el Poder Ejecutivo, mediante decreto en acuerdo
de ministros, aprobará la propuesta definitiva la que deberá presentarse en
plazo no inferior a treinta (30) días…”.
En relación a este apartado, la autoridad facultada para declarar de interés

público a la iniciativa presentada, es el Poder Ejecutivo Provincial, mediante el
dictado del acto administrativo (Decreto), en acuerdo de Ministros, previa
intervención de los organismos técnicos competentes, de acuerdo a la
naturaleza de la propuesta quienes están facultados para solicitar todo tipo de
aclaraciones e informes relacionados a la misma.
33 Modificado por Leyes Provinciales N° 4.980, Art.7°, (B.O., 12/10/1999); y N° 4.952, Art. 5°,
(B.O. 22/09/1998).-
99
Por último, cabe señalar que el procedimiento de iniciativa privada, no
contempla la elaboración de pliegos de condiciones generales, en razón que la
propuesta presentada por el iniciador, debe ser lo más completa posible, y
reemplaza a los pliegos de condiciones.
En tal sentido, el Art. 101° de la Ley N° 4.938 y Art. 20° de la Ley N° 4.639
(Reforma del Estado), establece que: “Sobre la base de la propuesta aprobada,
se invitará en forma pública, a formular nuevas propuestas”, en ningún
momento la normativa aplicable refiere a la confección de pliego alguno,
porque precisamente la “base” y “lineamientos” de la oferta están dados por
el proyecto definitivo. Por ello, la realización de pliegos, a nuestro criterio, podrá
peligrosamente condicionar la oferta, atentando con los principios generales de
igualdad de posibilidades para los oferentes, posibilitar la mayor concurrencia
de proponentes a efectos de promover la competencia y oposición, flexibilidad
y transparencia en los procedimientos, etc.
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Unidad 8
PRINCIPIOS BÁSICOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PUBLICIDAD:
Con respecto a la publicidad, consideramos que uno de los principios

fundamentales que debe ser respetado en todo procedimiento licitatorio,
juntamente con la igualdad y la libre concurrencia, debido a que la misma es
una de las formas de poner en conocimiento a los proponentes de toda clase
de procedimiento de selección de oferentes (Art.21° del Reglamento) (Licitación
pública, concurso de precios, contratación directa, subasta pública, etc.).
Para el caso de omitirse la publicidad o de realizarse de manera defectuosa34o

irregular 35 , esta situación afecta de manera directa al principio de libre
concurrencia, pudiendo para el caso, no presentarse ningún oferente, o bien
restringir u obstaculizar la presentación de los mismos en la licitación,
ocasionando ello, que la administración no pueda contar con bienes y servicios,
para satisfacer las necesidades públicas, y menos aún, a precios convenientes
o razonables de mercado, debiendo acudir para ello, la mayoría de las veces a
contrataciones directas, debiendo pagar por la adquisición de las mercaderías,
precios más elevados, que los que hubieran sido cotizados en un
procedimiento normal y habitual, instrumentado en una licitación pública.
34 Al respecto, Hutchinson, nos dice que: “Las publicaciones defectuosas darán lugar o no a la
invalidez según la gravedad del defecto y lo que el influye en la igualdad de oportunidades de
los posibles oferentes”. HUTCHINSON, Tomás, (Director), Revista de Derecho Público -
Contratistas del Estado, p. 42.-
35En la providencia 52-81, expte. 12.354-80, el ex Tribunal de Cuentas de la Nación sostuvo

que, en materia de publicidad de los llamados licitatorios, la doctrina administrativa señala que
el incumplimiento, la publicación incompleta, confusa, deficiente o imprecisa, provocan la
nulidad de los actos preparatorios de la voluntad contractual por vicio de forma y, por supuesto,
la del contrato mismo, si fuera celebrado. El incumplimiento del régimen de publicidad
acarreará la responsabilidad o no se ajusten a sus previsiones y las de los trámites posteriores
que se realicen.
En este orden de ideas, cabe traer a colación que el Art. 60° del Decreto N°436/00,
expresamente prevé, en concordancia con la norma que analizamos, que la omisión de los
requisitos de publicidad previa, la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera sea el
trámite en que se encuentre y la iniciación del sumario pertinente.
No debe dejar de soslayarse, que la gravedad de la irregularidad, debe ser merituada y

valorada en cada caso concreto, debiendo tenerse en cuenta, la Constitución Nacional, la ley,
la doctrina y la jurisprudencia dominante, a los efectos de determinar la nulidad o anulabilidad
de un acto administrativo o de un contrato, y el grado de afectación de la garantía de juridicidad
o legalidad objetiva, que rige en todo procedimiento administrativo, resultando de aplicación al
procedimiento licitatorio.-
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En tal sentido la Procuración del Tesoro, tiene dicho en Dictamen fecha
29/04/1980, “que las publicaciones que ley ordena llevar a cabo en los órganos
oficiales y por los plazos mínimos tienen, además, como objetivo dar certeza
jurídica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la "publicidad” esencial
para la validez del acto. Sostuvo, además, que el incumplimiento de la
publicación de los avisos por el plazo fijado afecta de nulidad el acto realizado
(Dictamen 79-19), recordando doctrina de la C.S.J.N. (Fallos, 181-306).”
Sin perjuicio de ello, como ya lo habíamos manifestado precedentemente, ante

la existencia de omisiones o irregularidades en la publicación, se debe analizar
cada caso en particular, criterio este que fue sostenido por Asesoría General de
Gobierno: “Anular el presente procedimiento por omisiones o irregularidades
formales ( vicio o defecto de la publicación), en tanto tales irregularidades no
causaron perjuicio a la administración ni a los concurrentes, no es una solución
legal con vistas a sanear el trámite, ya que del mismo se desprende que la
publicidad efectuada en los medios locales, surtió los efectos buscados o
seguidos por el requisito de la “publicidad”, dado el número de ofertas
presentadas, sin dejar de tener en cuenta, asimismo, que no hubo oposición
alguna por parte de las empresas presentadas sobre el punto (…) Debemos
tener en cuenta, asimismo, que el número de propuestas presentadas, es
favorable para la administración, ya que a la hora de la selección del futuro
contratista, en la presente causa, se ponderaron las diferentes ofertas
eligiéndose la más conveniente dentro de una amplia concurrencia, la cual
permite analizar todos los ítems con mayor amplitud de posibilidades, eligiendo
la oferta más ventajosa y conveniente para la administración en resguardo del
interés público. Por los motivos expuestos, esta Secretaría de Estado considera
que la falta de cumplimiento del requisito de la publicación en el boletín oficial,
ha sido suplido por las publicaciones en los medios gráficos locales y
nacionales y por el conocimiento que han tenido las diferentes firmas y
particulares invitadas, del llamado a licitación que se tramita.”36
Siguiendo con el comentario del artículo que analizamos, advertimos un

importante grado de avance, a los efectos de evitar la formulación de
36 Dictamen AGG N° 1261/08, 11 de Diciembre de 2008.-
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especificaciones o la inclusión de cláusulas cuyo cumplimiento sólo pueda ser
realizado por un oferente en especial, de modo tal que lo que se intenta es el
favorecimiento de situaciones particulares, 37 expresado de otro modo, se
propicia desalentar maniobras de digitación en las licitaciones públicas, de
manera tal, que pueda preservarse los pilares básicos que deben regir en todo
procedimiento licitatorio: la igualdad y libre concurrencia.
37 Disposiciones como las contenidas en los Arts. 2° párr. 2 y 86° del Reglamento aprobado
por el Decreto N° 436/00, responden, claramente, a la garantía del principio de juridicidad. El
primero, en efecto, somete a un procedimiento específico la posibilidad de introducir con
carácter especial o general para determinadas contrataciones condiciones distintas a las
consignadas en el reglamento, pues requiere, a tal efecto, la autorización del Poder Ejecutivo
Nacional con previa intervención de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y de
la Procuración del Tesoro de la Nación. El procedimiento en cuestión no tiene por objeto,
exclusivamente, vedar el cambio de condiciones que se pretenda introducir a través de los
pliegos particulares, porque las modificaciones pueden referirse, por ejemplo en general a las
contrataciones de un área del Estado (v. gr., salud pública), o, eventualmente, a toda una
categoría especial de contratos (v. gr., locaciones).-
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PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA:
En un primer análisis de los Artículos 14° y 15° de la Reglamentación,

coincidimos en forma absoluta con estas disposiciones, por cuanto del
contenido de las mismas, se desprende el aseguramiento de uno de los pilares
básicos de toda licitación pública, como lo es el principio de la “Libre
concurrencia”, 38 es decir, permitir el acceso y la participación a posibles
interesados, a los efectos de tender a una mayor amplitud de competencia,
traducida ésta en una compulsa de ofertas, que permita al órgano licitante
realizar un procedimiento de selección, una vez evaluadas y comparadas las
ofertas, que trae aparejada mayores ventajas económicas, financieras y
técnicas para la administración.
Por otro lado, permite atemperar el excesivo rigor formal, que de algún modo
obstaculice la presentación de ofertas, dando la posibilidad a los oferentes, de
sanear sus propuestas, siempre que las omisiones u errores en la formulación
de las mismas, sean consideradas intrascendentes por parte del órgano
licitante.
Así vemos, que la finalidad perseguida al convocar una licitación es que se

presente la mayor cantidad posible de postulantes, pues ello permite a la
Administración efectuar una mejor adjudicación entre todas las ofertas
presentadas. La verdadera competencia se da sólo si se promueve una amplia
concurrencia.39
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que el

procedimiento de la licitación pública ha sido instituido como regla general con
38 El Art. 3° del Dec. N° 1.023/01, enuncia en su inc. b), como uno de los principios
generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones a la promoción de la
concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. El Art. 27° habilita para
contratar con la Administración Nacional a las personas físicas o jurídicas con capacidad para
obligarse que no estén comprendidas en las previsiones del Art. 28° y que se encuentren
incorporadas, en oportunidad del comienzo del período de evaluación de ofertas, a la base de
datos que diseñará, implementará y administrará el órgano rector; y preceptúa expresamente
que la inscripción previa no constituirá requisito exigible para presentar ofertas. La
reglamentación aprobada por el Dec. N° 436/00 contiene diversas disposiciones dirigidas a
asegurar la concurrencia.
39 FARAH, Mario Rejtman, op. cit…, p. 38.-
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el propósito precisamente que la competencia entre las distintas ofertas permita
a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente y
evitarla existencia de sobre precios.40
Es así, que el principio que analizamos, si bien irradia sus efectos a lo largo de
todo el procedimiento administrativo de selección contractual, su campo propio
de mayor influencia, como tamiz interpretativo, se manifiesta en las etapas
iniciales del proceso licitatorio donde, conjuntamente con el principio de
publicidad, tienden a lograr la mayor cantidad de ofertas para satisfacer una
necesidad estatal y a tutelar especiales situaciones subjetivas de intereses
simples de los potenciales o concretos oferentes, a esta conjunción se la suele
denominar por parte de la doctrina como principio de competencia o de
competitividad.
Por último, la norma que comentamos, faculta a la Administración a subsanar

deficiencias insustanciales, siempre y cuando no se alteren los principios de
igualdad y transparencia, previstos en el Art. 91° de la Ley N° 4938.
Por último, sostenemos el respeto irrestricto al principio de la libre concurrencia,

ya que permite a la Administración el reaseguro de poder seleccionar de la
contienda licitatoria, la oferta más conveniente.
40 CSJN, 2006, “Cardiocorp SRL v./ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 329:
5976.-
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PRINCIPIO DE IGUALDAD:
Con referencia a este principio, también citado en el Artículo que comentamos,

podemos afirmar que el mismo, resulta de vital importancia en todo el
procedimiento licitatorio, es decir, desde la redacción de los pliegos, hasta
culminar con la etapa de adjudicación y ejecución del contrato, en razón del
interés público comprometido, ya que la Administración se encuentra obligada
a respetar en todas sus matices, y en virtud de otro principio que rige en
materia administrativa, como lo es el principio de legalidad objetiva o juridicidad,
y su plena aplicación en los contratos administrativos, reconocido
41
jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación .
La importancia de este principio, se encuentra dada por el anclaje

constitucional, receptado en el Art. 16° de la C.N., básicamente consiste en
opinión de Cassagne, en mantener en un mismo plano y dar igual trato a todos
los que se postulan para contratar con la Administración. 42 Comadira, al
respecto nos dice que, la igualdad se debe referir tanto a la posición de los
oferentes respecto de la Administración, como a la de cada interesado frente a
los restantes; por eso toda aclaración que se formule a alguno de ellos se debe
extender a los demás, y cualquier dispensa de algún requisito no esencial que
se efectúe respecto de un licitador se debe otorgar también a los otros.43
Así, el Decreto N° 1.023/01, dispone que la “igualdad de tratamiento para

interesados y para oferentes” 44 , como también el Decreto N° 436/00 45 , que
establece una serie de recaudos, que garantizan el cumplimiento del principio
de igualdad en procedimiento licitatorio.
41 CSJN, Fallos 323: 1146, “Calipsa S.A. v. Estado Nacional y otros.”.-
42 Al respecto Cassagne dice: “la obligación de la Administración de imponer cargas y distribuir

bienes de acuerdo con el principio de igualdad, del mismo modo que existe una igualdad ante
la ley reconocida por el texto constitucional”. Cassagne, Juan Carlos, “La igualdad en la
contratación administrativa”, ED 101: 899.-
43 COMADIRA, Julio, La Licitación Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 44 y ss.-
44 Art. 3° Ap.f) Decreto Nº 1.023/01.-
45 El Art. 46° del Decreto N° 436/00, afirma que: “no se deberán formular especificaciones
cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinadas empresas o productos, ni transcribirse
detalladamente textos extraídos de folletos, catálogos o presupuestos informativos”.-
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Dicho de otro modo, podemos afirmar que una situación subjetiva de los
interesados compuesta por un interés simple se robustece (con la presentación
de las ofertas y el posterior acto de apertura), para transformarse en un
verdadero interés legítimo, precisamente por la aplicación del principio de
igualdad que le asegura a los oferentes la neutralidad de tratamiento de
manera tal que ningún oferente sea objeto de injustos beneficios, confiriéndole
acción a los mismos para su obligado acatamiento, y viéndose limitada las
potestades estatales al juego armónico de este principio, con el interés del bien
común que animan el accionar administrativo.
Aquí, vemos como el principio de igualdad, se encuentra directamente

vinculado con el principio de libre concurrencia, y como la Administración debe
ser cuidados a al analizar cada caso en particular, a los efectos de no
beneficiara algún oferente, en desmedro de otros oferentes. Es por ello, que si
la Administración no garantiza en forma efectiva la igualdad de los oferentes, la
concurrencia de los mismos se verá afectada.
También podemos agregar, sin perjuicio de ser reiterativos, que este principio
debe garantizarse al inicio del procedimiento licitatorio, es decir desde la etapa
precontractual,-elaboración de los pliegos -hasta la adjudicación del contrato,
que no es otra cosa, que la elaboración, celebración y ejecución del contrato.
Solo así, estaremos en condiciones de garantizar y asegurar, la libre
concurrencia de los oferentes interesados en contratar con la Administración.
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PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-SU IMPORTANCIA:
Por otro lado, cabe señalar otro principio muy vinculado a la publicidad, que es
la transparencia46, que no es otra cosa que la claridad de la actuación de la
Administración en la utilización y manejo de los fondos públicos y la conducta
de los funcionarios competentes en todo el proceso licitatorio. Coincidimos en
la definición dada por Delpiazzo 47 , cuando afirma que: “En su dimensión
jurídica, la transparencia supone algo más que la publicidad ya que, cuando se
habla de transparencia de gestión administrativa, se quiere dar un paso más
respecto a la publicidad… como que la publicidad implica mostrar, pero la
transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar ver; simplemente que
el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal”.
La importancia del principio, que comentamos, radica no sólo en su aplicación

en las contrataciones públicas, sino, que el mismo se proyecta más allá, es
decir que necesariamente debe aplicarse a toda la gestión estatal, y se
encuentra vinculado a los demás principios de la contratación, como ser el de
la libre concurrencia, juridicidad, razonabilidad, y la igualdad.
También, podemos encontrar la recepción legislativa del mismo, a nivel

nacional en el Art. 9° del Decreto N° 1.023/01, que establece: “Transparencia.
La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de
transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones
emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías
informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el
acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en
materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad,
lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas. Asimismo,
teniendo como base el principio de transparencia, la apertura de las ofertas
46 Dromi, nos dice que este principio ha sido receptado legislativamente en el derecho
comparado, v. gr. la ley francesa n °93 sobre “Prevención de la corrupción y la transparencia
de la vida económica y de los procedimientos públicos” del 29 de enero de 1993 o la ley
española de procedimiento administrativo del 26 de noviembre de 1992. DROMI, José, R. La
licitación pública, p. 105.-
47DEL PIAZZO, Carlos, E., La Regulación legal del control social y transparencia. En Revista
de antiguos alumnos del IEEM, Año 5 N 1, p. 29 y ss.-
111
siempre se realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las
contrataciones electrónicas.”
Desde otra óptica de análisis jurídico, al comienzo de nuestros comentarios,

cuando hicimos hincapié en la importancia del principio de transparencia, no
sólo en el ámbito de las contrataciones públicas, sino que el mismo debía
tenerse presente en todo el accionar de la Administración, es decir que no
alcanza con la aplicación e interpretación del mismo en las normas positivas,
sino por el contrario, se necesita de una concreta y efectiva aplicación de este
principio, por parte de los organismos licitantes y las autoridades de las
jurisdicciones con competencia en la materia.
Decimos esto, porque es la misma Administración, la que debe velar por el

cumplimiento efectivo del principio de transparencia, está obligada al control
previo de las actuaciones administrativas, esto es desde la etapa
precontractual -incluye las tratativas, existencia de partida presupuestaria,
pliegos, elaboración del contrato-, hasta la culminación de la etapa contractual,
que incluye la ejecución del contrato. En todo este lapso de tiempo, que lleva el
tránsito del iter contractual, por lo general se originan hechos de corrupción -
(cohecho, colusión) -que atentan directamente al sistema de contratación
estatal, la que necesariamente obliga al poder administrador, ha tomar medidas
disciplinarias para reprochar la conducta de sus funcionarios o agentes y
rescindir aquellos contratos viciados de nulidad, por favorecer los intereses
económicos del contratista, en perjuicio del interés público.
Por último, resulta oportuno señalar, que para la efectiva vigencia y aplicación
de este principio, hace falta que la Administración incentive a la “participación
real y efectiva de la comunidad”, por ejemplo a través del procedimiento de
audiencias públicas, respetando el debido procedimiento adjetivo y las
observaciones que hagan los administrados de los pliegos licitatorios -(Art.8°
Decreto N° 1.023/01)-.
ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO:
Todo procedimiento licitatorio, se encuentra integrado por dos fases, una

denominada precontractual y la otra, contractual o de ejecución del contrato. La
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primera de ellas, se caracteriza por ser una actividad interna, unilateral, y se
encuentra encaminada a preparar la voluntad contractual de la Administración,
formada, por la habilitación presupuestaria, elaboración de las bases de pliegos
y condiciones generales, la aprobación de los pliegos, el llamado a la licitación,
publicación, presentación, recepción y apertura de ofertas, preadjudicación y
adjudicación. Mientras que la segunda fase, contractual, se caracteriza por la
consolidación, nace el vínculo jurídico, entre la Administración y los oferentes,
es decir se perfecciona el contrato administrativo, se exterioriza la voluntad del
estado.
I)-AUTORIZACIÓN O HABILITACIÓN PRESUPESTARIA:
Ahora bien, antes de autorizar un llamado a licitación, la autoridad

administrativa debe cerciorarse de que ya se ha imputado en el respectivo
rubro presupuestal la probable suma a invertir. No ha de esperarse a que se
presenten las propuestas o se adjudique la licitación, porque los recursos han
de existir desde el momento en que se inicia el procedimiento tendiente a la
realización del gasto, o sea desde que se autoriza el llamado.48
Al respecto, Hutchinson nos dice: “En ese análisis lo primero que debemos
indagar es la existencia de la habilitación presupuestaria, que es un
presupuesto anterior a la etapa administrativa, y además es un límite de la
competencia de la Administración, por la relación que existe entre esa
habilitación y la finalidad. Porque exactamente igual que con respecto al fin
tenido en cuenta por la norma creadora de competencia, surge el fin tenido en
miras por la norma habilitadora para el uso de fondos públicos que se imputan
para un contrato… por eso la habilitación presupuestaria está tan íntimamente
relacionada al fin, y por lo tanto vinculada con la desviación y exceso de poder,
y, por lo tanto con la temática de la corrupción….”49
Nuestro criterio al respecto, es que la habilitación presupuestaria 50 es un
48
SAYAGUES LASO, Enrique, La Licitación Pública, op., cit…, p. 100.-
47 Revista de Derecho Público -Contratistas del Estado- Procedimiento de Selección- Director

Tomás HUTCHINSON- Ed .Rubinzal-Culzoni, pp. 18, 19).-
50
“No sólo es bueno y útil sino también necesario que exista habilitación presupuestaria, y,
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recaudo, que la Administración no puede soslayar, en todo procedimiento
licitatorio, por cuanto el mismo, permite realizar las previsiones presupuestarias
en tiempo oportuno, es decir antes de la aprobación del llamado de ofertas,
asimismo contribuye a una sana práctica administrativa contable, de poder
imputar en tiempo y forma los créditos para afrontar las erogaciones,
destinadas a la contratación de bienes y servicios necesarios, para el normal
accionar del aparato estatal. Todo ello, aplicado con la debida antelación y
elaboración de los programas de gobierno, conduce necesariamente a una
gestión pública eficiente, al servicio de la comunidad.
II)-ELABORACIÓN DE PLIEGOS DE CONDICIONES:
A los efectos de aproximarnos al significado, que comprenda, la elaboración de

los pliegos por parte de la administración, vemos que los mismos deben ser
confeccionados en la etapa previa a todo proceso licitatorio, es decir que
consideramos a toda la documentación técnica-jurídica dictada unilateralmente
por el estado en ejercicio de la función administrativa, como la norma
fundamental, que regirán en forma definitiva, para toda la etapa de la
preparación, celebración y ejecución de los contratos de la administración.
Expresado de otro modo, toda la actividad preparatoria de la voluntad del

estado, se sustenta en un procedimiento legal, principio de legalidad
(Constitución de la Provincia, Ley de Administración Financiera, reglamentos,
Código de Procedimientos Administrativos, Pliego Único de Bases y
Condiciones Generales, etc.), que establecen los requisitos necesarios, para
qué la voluntad estatal pueda manifestarse a través de un contrato
administrativo.
Coincidimos con la definición propuesta por Sayagués Laso, cuando considera

al pliego: “Como el conjunto de cláusulas y documentos, elaborados
además, que el uso de los fondos a que se refiere la habilitación sea aquel que quiso el
legislador. No solamente dicha exigencia surge de las disposiciones constitucionales, sino que
lo requieren los buenos principios de administración”.(Revista de Derecho Público -Contratistas
del Estado -Procedimiento de Selección-Director Tomás HUTCHINSON- Ed. Rubinzal-Culzoni,
P. 19).-
114
unilateralmente por el licitante, que especifican el objeto a contratar, las pautas
que regirán el procedimiento de selección, los derechos y obligaciones de las
partes y el mecanismo a seguir en la preparación y ejecución del contrato.”51.
Dicho de otro modo, debemos señalar que el pliego de condiciones es el

conjunto de cláusulas contractuales, formuladas unilateralmente por el licitante
que fija las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y
obligaciones del oferente y cocontratante y el mecanismo a seguir en la
preparación y ejecución del contrato, el cual una vez suscripto, no pueden
apartarse de las cláusulas que integran el mismo.
 ACLARACIONES DE LOS PLIEGOS:
Merece especial importancia las aclaraciones a los pliegos que realice la

Administración, de modo tal que se podrían realizar, siempre y cuando se diera
estricto cumplimiento a la notificación de las mismas a los distintos oferentes en
tiempo y forma, esto es, antes del acto de apertura de las ofertas.
Cabe señalar, que como práctica administrativa, la notificación que se haga a

los oferentes, se realiza por medio de circulares.
Este recaudo es exigido a la Administración, a los fines de no vulnerar las

garantías de los oferentes, y evitar así, la introducción de modificaciones a los
pliegos, con la finalidad de beneficiar a uno de los oferentes, en perjuicio
directo de los derechos subjetivos de los restantes.
CLASES -PLIEGOS GENERALES Y ESPECIALES:
En cuanto al contenido de los pliegos de bases y condiciones, debemos

señalar aquí una primera distinción entre los denominados pliegos de
condiciones generales y especiales, los primeros contienen un conjunto de
cláusulas aplicables a los contratos de una misma categoría o naturaleza (v.gr.
contrato de obra pública, suministro), regulan todo lo atinente a la forma de
51
Sayagués Lazo lo define como “el conjunto de cláusulas, redactado por la Administración,
especificando el suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo la condiciones del
contrato a celebrarse y determinando el trámite a seguir en el procedimiento de licitación”
(SAYAGUES LASO, Enrique, La Cap. V, p . 97).-
115
adjudicación, garantía de mantenimiento de oferta, garantía de ejecución del
contrato, variaciones de precio, recepción, rescisión, etc., mientras que los
segundos, son documentos que prescriben y regulan todo lo relacionado de
manera particular para la ejecución de cada contrato, por ejemplo, los plazos
de entrega, calidades, plazos de pago y demás condiciones complementarias
al pliego general, según Dromi: “se trata de una reglamentación
circunstanciada en función del objeto cuya contratación se requiere”.52
III)- EL LLAMADO A LICITACIÓN:
En primer lugar, debemos enfocarnos en la naturaleza jurídica del llamado,

para ello debemos decir que la Administración, como paso previo al inicio del
procedimiento licitatorio, debe precisarlas necesidades de bienes y servicios
que requiere y los órganos administrativos, a su vez seleccionan el
procedimiento de contratación más idóneo para la elección del contratista, acá
se inicia la etapa interna de la formación de la voluntad contractual de la
Administración.
Una vez determinado ello, resulta necesario comunicar a los posibles

contratistas el deseo de contratar, las condiciones o cláusulas del contrato que
se pretende celebrar, el procedimiento elegido para las elección de la otra parte
contratante, las reglas ordenadoras de este procedimiento, lugar, día y hora
donde pueden retirarse los pliegos, lugar día y hora de presentación de las
ofertas y del acto de apertura.53
Así, vemos como en esta etapa del procedimiento licitatorio, que incluye el
llamado a licitación y su publicación, la Administración tiene como intención
poner en conocimiento a los contratistas de todas las condiciones descriptas
precedentemente, dando inicio de esta forma al procedimiento de selección del
contratista.
El llamado a la licitación, es una de las etapas más importantes, se encuentra

dado por la circunstancia, que se pone final procedimiento interno de la
52
DROMI, Roberto, Licitación Pública-Ed. Ciudad Argentina, 1995, p. 257.-
53Art. 17°delDecretoN°436/00.-
116
administración, es decir a toda la actividad desarrollada por los órganos
licitantes, que hacen a la preparación, deliberación de la voluntad de la
Administración, es la forma en la que se exterioriza la misma, produciendo los
efectos jurídicos citados. Se puede dar el caso, de errores en la confección de
los pliegos, o en la preadjudicación o adjudicación de una oferta, pero nunca
puede admitirse la existencia de una licitación, sin el previo llamado a la misma,
es allí donde, se incluyen los datos más importantes del procedimiento
licitatorio, que se encuentran enunciados en el Art. 53°del reglamento Nº
2248/08, como la autorización del llamado respectivo, la fecha de apertura de
los sobres, la oficina donde se realizará, el precio de los pliegos y su lugar de
compra, el monto del presupuesto oficial, el número de las actuaciones
administrativas, constitución de la comisión evaluadora, la aprobación de los
pliegos, aquí es donde radica la trascendencia del llamado.
IV)-PRESENTACION DE PROPUESTAS:
Las personas interesadas podrán presentar sus propuestas para la

adjudicación del contrato. A quien presenta una oferta se lo denomina
indistintamente, oferente, proponente o licitador.
La propuesta constituye la oferta de contrato dirigida a la Administración, la

cual debe cumplir con los siguientes recaudos:
 Requisitos subjetivos: El sujeto licitador, persona física o jurídica, debe

satisfacer las reglas de la capacidad del derecho privado.
El órgano licitante puede establecer limitaciones al principio de libre
concurrencia, las que deben ser previas, expresas e impersonales, ej.
exigencias especiales de los pliegos sobre nacionalidad, exigencias
económico financiera, antecedentes técnicos, etc.
 Requisitos objetivos: Conforme a los requerimientos de los pliegos, el
órgano licitante puede ofrecer distintos tipos de ofertas: básica,
alternativa y variante.
 OFERTA BASICA: Corresponde a un proyecto definido y
autosuficiente expuesto por la licitante.
 OFERTA ALTERNATIVA: Son ofertas complementarias a la
117
oferta básica, relacionadas con el objeto de servicio, obra o
provisión o en sus condiciones financieras. Pero deben estar
autorizados en los pliegos en forma expresa y siempre que el
oferente cumpla con la básica.
 OFERTA VARIANTE: La agrega el licitador, como propuesta de
modificación a la básica, pero no está prevista en los pliegos.
Los oferentes al presentar sus ofertas, deben ser secretas, presentarse por
escrito en idioma nacional y en sobre cerrado (para evitar que los oferentes se
pongan de acuerdo en contra de los intereses económicos de la Administración
y para evitar que los funcionario públicos traten de favorecer a algún oferente
en perjuicio de los demás).
Las ofertas se presentan en tiempo y forma establecido en el pliego, a partir de

la presentación el oferente se compromete a mantener se oferta hasta que
termine el procedimiento licitatorio, es decir que no puede retirarla, porque si lo
hace se le aplicarán las sanciones administrativas correspondientes (ej. pérdida
de la garantía de oferta).
No es admisible entonces la oferta con precio condicionado, “sujeto a

disposiciones a cargo del licitante o de terceros, a las que se someten las
obligaciones del licitador. Por ejemplo, que se le entregue un porcentaje del
precio a cuenta, o que la oferta dependa de la existencia de divisas en plaza
para adquirir bienes a suministrar, o que los precios ofrecidos queden
subordinados a los precios máximos que el Estado fije, o que el oferente
plantee que no acepta las multas que se le apliquen por demora en la entrega
de materiales”. No es admisible entonces un porcentaje del precio a cuenta si
resulta adjudicatario, o que plantee en su propuesta la no aceptación de las
multas que se le apliquen, o que condicione su prestación a que se le otorgue
una financiación.54
54 DROMI, Roberto, Licitación pública, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, pp. 363 y 395,
con cita de providencia N° 106/87, DEFCE, expediente 04680/85 -CUPED, 10/02/87, Revista
de Administración Pública, año 9, N° 108, sep. 1987, p. 76. Cit. por Laura Monti, op. cit…, p
.625.-
118
Se considera inadmisible la oferta que:
 No esté firmada por el oferente o por su representante legal.

 Este escrita con lápiz.
 No contenga la garantía o muestras exigidas en el pliego.
 Es formulada por inhabilitados o incapaces para contratar con el
Estado.
 Que este condicionada.
 Que tengas raspaduras o enmiendas en el precio, cantidad, plazo de
entrega.
 Que tenga contradicciones con las normas que rigen la contratación.
A)-GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA:
A diferencia de lo que sucede en el derecho privado, donde rige el principio de

revocabilidad de la oferta que aún no haya sido aceptada, en la licitación
pública todos los oferentes que formularon sus propuestas están obligados a
mantenerla por un lapso de tiempo, determinado en los pliegos respectivos.
La garantía puede ser instrumentada por:
 Títulos (pagaré, cheque)

 Valores
 Seguro de caución
 Dinero en efectivo
La finalidad de esta garantía, es la reparación de los daños y perjuicios que

pudieren producirse a la Administración por el desistimiento o retiro de la oferta.
La garantía se extingue para todos los oferentes en la etapa de la adjudicación.
En tal sentido la jurisprudencia, sostuvo que: “la garantía de adjudicación sirve

a una finalidad y función estrictamente compulsiva del contratante para
asegurar, antes que cualquier ulterior indemnización de daños por
incumplimiento, la estricta ejecución de las obligaciones. De allí que la garantía
no cumpla una función meramente indemnizatoria, en cuyo caso vendría a
absorber el resarcimiento de los perjuicios. Cumple aquella esencial y
autónoma finalidad de compulsión al cumplimiento, para cautelar
119
enérgicamente el interés económico general en que el contrato se cumpla tal
como expresamente se previó en sus cláusulas”55
La garantía de mantenimiento de la oferta, suele ser un porcentaje del 5% del

valor de la oferta que realizó el oferente.
B)-GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO:
Es un porcentaje mayor de la garantía de mantenimiento de la oferta, (suele ser

del 10% del valor de la adjudicación), que aporta el adjudicatario y que se le
devuelve cuando termina el contrato por el que se obligó (es para evitar que
incumpla el contrato y tenga que ser sancionado).
V)-ACTO DE APERTURA:
Más precisamente, ubicamos a la apertura de las ofertas en la faz

precontractual de la licitación, junto a la elaboración de los pliegos, el llamado,
la preadjudicación y la adjudicación, es decir que uno de los efectos jurídicos
de esta etapa, es la vinculación de los oferentes o cotizantes con la voluntad de
la Administración.
El acto de apertura se deberá efectuar en la fecha y hora indicadas en el pliego

y siempre será realizado en acto público. 56 Las ofertas serán abiertas en
presencia de funcionarios designados y todos aquellos que desearan
presenciarlo, pudiendo verificar la existencia, número y procedencia de los
sobres.
Asimismo, cuando la importancia de la contratación lo justifique se podrá

convocar al escribano general de gobierno para que certifique el acto. No se
rechazarán las ofertas en el acto de apertura, salvo las que no se presenten en
55C.N.Com., salaE,6/4/84, “Industria sLlave S.A. y Agraria en liquidación c -Víctor N. Contreras

& Cía .S.A.I.C.I.F.A”¨.-
56El Decreto N° 1.023/01, Art.9°, último párrafo: “Asimismo, teniendo como base el principio
de transparencia, la apertura de las ofertas siempre se realizará en acto público, siendo ello
también aplicable a las contrataciones electrónicas (párrafo incorporado por el Art.4° del
Decreto N° 666 /2003 B.O. 25 /3 /2003. Vigencia: desde el día siguiente al de su publicación en
el Boletín Oficial, y será de aplicación a las contrataciones que, aunque autorizadas con
anterioridad, tengan pendiente la convocatoria)”.-
120
término.
Cabe señalar, en tal sentido, que una vez fijada la hora prevista para la
recepción de las ofertas, en esta etapa se pone fin al proceso de admisión de
las mismas, es decir que los sobres que contienen las propuestas, deben ser
aceptados por el órgano licitante hasta ese momento indicado, con la salvedad,
que antes de que se produjera la hora y la fecha indicada en los pliegos, los
proponentes pueden modificar o dejar sin efecto sus ofertas, sin ningún tipo de
responsabilidad por ello, en razón que la Administración no conoce el contenido
de las mismas.
Una vez finalizado el acto, se procederá a confeccionar el acta de apertura, la

que será firmada por los funcionarios designados y por presentes que deseen
hacerlo.
Dicho instrumento, deberá contener:
I).-Número de orden asignado a cada oferta,
II).- Nombre de los oferentes;
III).- Monto de las ofertas;
IV).- Montos y formas de garantías acompañados;
V).- Las observaciones que se formulen.
Los oferentes pueden realizar impugnaciones a la ofertas presentadas por

demás licitantes, de conformidad al plazo que fijen los pliegos, para ello
deberán cumplir con una garantía a favor del órgano licitante, y las mismas
serán resueltas por la Comisión de Preadjudicación.
VI)-MERITUACIÓN Y PREADJUDICACIÓN:
En esta etapa de preadjudicación, la comisión de evaluación, integrada por

distintos profesionales, emite un dictamen de preadjudicación, donde se realiza
un análisis económico, financiero y jurídico de las distintas ofertas presentadas
en el acto de apertura, y después del minucioso estudio de los factores de
ponderación (ubicación geográfica, plazo de entrega, calidad de los bienes,
multas aplicadas, etc.), la comisión aconseja preadjudicar a la oferta más
121
conveniente.
De conformidad a este dictamen de preadjudicación, el órgano licitante, en este

caso debe ser la autoridad competente, procede a adjudicar a la oferta más
conveniente 57 , y al oferente capacitado para contratar, es decir que se
individualiza la persona del cocontratante.
En esta etapa el expediente administrativo, adquiere el carácter de reservado,

hasta la adjudicación de la oferta. Además debemos decir que el dictamen que
elabora la comisión de preadjudicación, es un acto preparatorio de la voluntad
de la Administración y por lo tanto no es objeto de impugnación por parte de los
licitantes.
VII)- ADJUDICACIÓN:
Al referirnos al procedimiento licitatorio, expresamos que el mismo estaba

formado por varias etapas, al decir de Comadira: “hay una sucesión de actos
orientada, teleológicamente, a la selección de la oferta más conveniente para el
interés público”,.
La formación de la voluntad del estado, es un acto complejo, que

necesariamente implica la intervención de varios órganos administrativos, y el
cumplimiento de una serie de actos, notas, informes, dictámenes etc., que son
57 El Art.15°del Decreto N° 1023/01, dispone que la adjudicación deberá realizarse a favor de

la oferta más conveniente para el organismo contratante ,teniendo en cuenta el precio, la
calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta y prevé, asimismo, que,
cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de
uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e
identificadas, se entenderá en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio.
Igual criterio plasma el Art. 23°, párr. 1° de la reglamentación aprobada por el Dec. N° 436/00,
coincidiendo así, en parte con el criterio que ya resultaba de la reglamentación aprobada por el
de c. 5720- 1972 (inc. 76) de la reglamentación al Art. 62° de la derogada Ley de
Contabilidad), que enunciaba los mismos elementos a valorar, pero indicaba, en primer lugar,
la calidad. La situación se simplifica sustancialmente cuando se trata de la compra de bienes o
contratación de servicios estandarizados o de uso común cuyas características técnicas
puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, pues, en esos casos, se entiende,
en principio, por oferta más conveniente, aquella de menor precio (Art. 23°, párr. 2° del
reglamento aprobado por el Decreto N° 436-00). O, en los supuestos de concesiones de uso
de bienes del Estado, en los que la adjudicación debe re caer en la propuesta que ofrezca
mayor canon (Art. 153°, del referido reglamento). (JULIO R. COMADIRA- DERECHO
ADMINISTRATIVO- EDIT .LEXIS NEXIS, PAGS.. 316, 317).-
122
preparatorios de la voluntad de la administración, siendo la adjudicación la
etapa final del proceso licitatorio, debiendo ser dispuesta a través de un acto
administrativo y dictada por la autoridad competente. Es decir que el acto de
adjudicación forma parte integrante del procedimiento administrativo
precontractual; es el último de sus actos y completa el acuerdo de voluntades,
entre el órgano licitante y el adjudicatario.
La Jurisprudencia, tiene dicho que: “La adjudicación de la licitación comprende,

desde luego, la elección entre varias propuestas y la decisión consiguiente
fundada en el hecho de ser considerada la elegida como la más conveniente o
mejor”58.
La adjudicación es el acto por el cual el licitante determina, reconoce, declara y

acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento
administrativo pre contractual que completa el ciclo generador del acuerdo de
voluntades.59
La adjudicación se realiza a través del dictado del acto administrativo, emitido

por la autoridad competente, 60 presentados efectos jurídicos importantes, el
primero de ellos, trae como consecuencia, luego de la notificación realizada al
oferente adjudicatario, y a los restantes oferentes, la devolución de las
garantías de mantenimiento de las ofertas.
El segundo efecto jurídico, luego de individualizado la persona del

cocontratante, trae aparejado la obligación del mismo, de constituir la garantía
de cumplimiento del contrato.
Como lo expresábamos, precedentemente, la adjudicación es un acto

administrativo, y como tal, se encuentra sujeto al régimen jurídico de los actos
administrativos, es decir que pueden ser impugnados por los distintos
oferentes, que participaron del procedimiento licitatorio, mediante las vías
58Cám.Com.Cap.,19-10-36, “Hardcastle S.A c Consejo Nacional de Educación” ,L.L., 4- 634.
59 CNFed., Sala Civ.y Com.,04-08-1967, “Astilleros de Trabajadores Argentinos Metalúrgicos

Asociados c/ Yacimiento Petrolíferos Fiscales”, J A, 1968- 1- 128.-
60En tal sentido, el Art. 11° del Decreto Delegado N° 1.023/01 establece que la decisión de la
Administración tanto con relación a la aprobación del procedimiento de selección como a la
adjudicación debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo.-
123
recursivas establecidas por la Ley N° 3.559 (Código de Procedimientos
Administrativo de la Provincia de Catamarca).
En cuanto al efecto jurídico más relevante, que produce la notificación de la

adjudicación al oferente seleccionado, se encuentra dada por el
perfeccionamiento del contrato61, (por ejemplo, la firma de un contrato de obra
pública) o la respectiva emisión de la orden de compra (contrato de
suministro),62 expresado de otro modo, nace un acuerdo de voluntades, que
genera un vínculo contractual, que liga jurídicamente a la administración con el
contratante, se perfecciona la voluntad de la administración. Esto significa, a
nuestro criterio, una fusión de voluntades, tanto del contratista, como de la
Administración, configurándose con la adjudicación del contrato. Sin perjuicio
de ello, para qué se produzca el perfeccionamiento del contrato administrativo,
debe cumplirse con la notificación de la orden de compra o la suscripción del
contrato.
Por último, resulta oportuno agregar, que la motivación del acto administrativo
de adjudicación, obedece al principio republicano de publicidad de los actos de
gobierno, plasmado en nuestra Constitución Nacional, se trata en definitiva de
un fundamento jurídico-político, que permite a los oferentes conocer de
antemano las razones que motivaron un cambio o modificación de sus
derechos subjetivos, contribuyendo de este modo, a fortalecer y garantizar el
61Sobre este punto, en lo que concierne a la perfección del contrato, cabe citar a Enrique R.
Ysern, que manifiesta: ”Es fundamental extremar el rigor en la preparación de los contratos
,pues de ello depende su adecuada ejecución y cumplimiento…. Contenidos esenciales de
todo expediente de contratación deben ser los pliegos de cláusulas administrativas, técnicas y
jurídicas que han de regir el contrato; el plazo de duración de este con sus posibles prórrogas;
y siempre que el contrato origine gastos para la administración, la acreditación de existencia de
crédito, la fiscalización por el órgano de intervención y la aprobación del gasto ; por último, el
objeto del contrato. Una vez completado el expediente de contratación se dictará la oportuna
resolución aprobando el mismo, si procede, por el órgano competente, y se dispondrá la
apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución deberá comprender también la
aprobación del gasto..”¨. CASSAGNE-Juan Carlos- RIVEROYSERN, Enrique- La Contratación
Pública op, cit….p.632.-
62“Queda perfeccionado el contrato administrativo de suministro, con la adjudicación notificada

y el envío de la orden de compra” (C.N.Cont.-Adm.Fed.,Sala III,19-11-82, “Durruty ,Marcos V .C
Estado Nacional, Secr. De Cultura y Educación” ,E.D. 19-459).-
124
principio de seguridad jurídica 63 , que la Administración debe velar en el
transcurso de todo el procedimiento licitatorio.
R esumen
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA- PUBLICIDAD:
Con respecto a la publicidad, consideramos que uno de los principios

fundamentales que debe ser respetado en todo procedimiento licitatorio,
juntamente con la igualdad y la libre concurrencia, debido a que la misma es una
de las formas de poner en conocimiento a los proponentes de toda clase de
procedimiento de selección de oferentes.
PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA: Permitir el acceso y la participación a

posibles interesados, a los efectos de tender a una mayor amplitud de competencia,
traducida en una compulsa de ofertas, que permita al órgano licitante realizar un
procedimiento de selección, una vez evaluadas y comparadas las ofertas, que trae
aparejada mayores ventajas económicas, financieras y técnicas para la
administración.
PRINCIPIO DE IGUALDAD: La importancia de este principio, se encuentra dada

por el anclaje constitucional, receptado en el Art. 16° de la C.N., básicamente
consiste en opinión de Cassagne, en mantener en un mismo plano y dar igual trato
a todos los que se postulan para contratar con la Administración.
ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO:

Todo procedimiento licitatorio, se encuentra integrado por dos fases, una
denominada precontractual y la otra, contractual o de ejecución del contrato. La
primera de ellas, se caracteriza por ser una actividad interna, unilateral, y se
63En tal sentido Dromi, expresa que: “Dada la seguridad jurídica originaria de la licitación, le
sucede necesariamente la seguridad jurídica sobreviviente del contrato. Esta seguridad jurídica
sobreviviente es el predicado de la seguridad jurídica originaria. Una no existe sin la otra”.
(Dromi, Roberto, Licitación Pública, op. cit…, p. 497).-
125
encuentra encaminada a preparar la voluntad contractual de la Administración,
formada, por la habilitación presupuestaria, elaboración de las bases de pliegos y
condiciones generales, la aprobación de los pliegos, el llamado a la licitación,
publicación, presentación, recepción y apertura de ofertas, preadjudicación y
adjudicación.
Mientras que la segunda fase, contractual, se caracteriza por la consolidación,
nace el vínculo jurídico, entre la Administración y los oferentes, es decir se
perfecciona el contrato administrativo, se exterioriza la voluntad del estado.
ETAPAS O FASES DEL

PROCEDIMIENTO
LICITATORIO
• 1).-HABILITACIÓN PRESUPUESTARIA
ETAPA- • 2).-ELABORACIÓN DE PLIEGOS
PRECONTRACTUAL
• 3).-PUBLICACIÓN DEL LLAMADO

• 4).-ACTO DE APERTURA
ETAPA
PRECONTRACTUAL • 5).-MERITUACIÓN O PREADJUDICACIÓN
• 6).- ADJUDICACIÓN
ETAPA
CONTRACTUAL
126
Unidad 9
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR.
Los contratos administrativos están en función del sujeto público que interviene,
siempre que tenga como objeto un interés público y regulado bajo un régimen
exorbitante de derecho público.
En los contratos administrativos hay dos principios fundamentales:
 CONTINUIDAD: Su ejecución no puede interrumpirse o suspenderse,

salvo casos excepcionales: ej. fuerza mayor, hechos de la
Administración, que retardan la ejecución o la impiden parcialmente.
 MUTABILIDAD: La Administración puede modificar en forma unilateral
las condiciones del contrato (ej. duración, modo de cumplir la prestación,
etc.) y el contratista deberá cumplirlas siempre que sean razonables y no
pasen el límite del “ius variandi” (respetar la sustancia del contrato y la
esencia de su objeto y respetar un equilibrio económico-financiero del
cocontratante.)
Entre los principales contratos en particular, podemos distinguir los

siguientes:
a) La concesión: 1) Servicios Públicos; 2) Obras Públicas.

b) Contrato de Obra Pública.
c) Contrato de Empleo Público.
127
d) Suministro o Abastecimiento.
a)-CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA:
La concesión implica la transferencia de potestades propias de la

Administración al concesionario (persona física o jurídica), para que esta
subrogada en dichas facultades preste por su cuenta y responsabilidad un
servicio público o construya una obra pública. Se le permite la explotación de
una obra pública construida por un tiempo determinado. La obra pertenece al
Estado pero la explotación la tiene el concesionario. Ej. la construcción de una
autopista, en lugar de pagarle al constructor el Estado le permite cobrar el
peaje por un tiempo determinado.
b)-CONTRATO DE OBRA PÚBLICA:
Esta modalidad contractual, no debe ser confundida con la concesión de obra

pública. Tiene como objeto la construcción de una obra pública y concluye con
la entrega de la obra y recepción por parte de la autoridad administrativa
competente.
Régimen jurídico: Ejecución de la obra contratada de acuerdo a los pliegos de

condiciones generales y especiales, que determinan la base de la licitación o
de la adjudicación directa.
El contrato es intuitae personae en razón del contratista y, por tanto además de

la capacidad para contratar se establecen específicas inhabilidades.
El precio que paga la Administración que es imputable al presupuesto está

determinado por las bases del contrato y en los límites de la autorización
presupuestaria.
El contratista, es responsable de la correcta interpretación de los planos y de

los defectos, que se produzcan durante la ejecución y conservación de la obra
hasta la recepción definitiva de la misma. Para ello se constituye un “fondo de
reparo”, cuya finalidad es cubrir los vicios de construcción que surjan con
motivo de la construcción de la obra.
Conformarse con las modificaciones, que le fueren ordenadas por escrito y por
funcionario autorizado, siempre que no alteren las bases del contrato.
128
El objeto del contrato puede ser modificado (ius variandi) en más o menos,
según las necesidades, sobre la ejecución del contrato pues manteniendo la
Administración durante la ejecución de la obra una dirección técnica, ella puede
modificar (dentro de los límites señalados por la ley) generalmente el 20% de la
obra.
Las condiciones de pago de la obra, se establecen en los pliegos de cada obra,

puede ser fraccionado en la medida de avance de la obra, mediante la emisión
de los certificados de obra, que constituyen verdaderos documentos de créditos
contra la Administración contratante.
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO:
Es el contrato administrativo por el cual el Estado (poder concedente) le delega

a una persona jurídica (concesionario), la autorización para explotar un servicio
público por un tiempo determinado y para satisfacer un interés público.
Este concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio o

tarifa (otorgada por los usuarios del servicio) o subsidios (dados por el Estado),
y la Administración sigue siendo el titular del servicio que delega.
En tal sentido coincidimos con la definición aportada por Comadira del servicio
público: “Es un título jurídico exorbitante propio del derecho administrativo
invocado por el Estado que no debe renunciar a su función gestora del bien
común. Es el medio de asegurar la obligatoriedad, debida al usuario, a través
del control y la regulación policial o en su caso la prestación directa con
titularidad o sin ella, o bien indirecta. El servicio público es exorbitancia,
prerrogativa y garantía. Prestación debida por el privado pero asegurada
subsidiariamente por el Estado-“ 64
De la transcripción citada, se desprende la exorbitancia del derecho

administrativo sobre el régimen de los servicios públicos, haciendo referencia a
la prestación de los servicios por parte del Estado “con titularidad o sin ella o
bien indirecta”. Aquí vemos en primer lugar la esencia de la concesión del
64
COMADIRA, Julio, Jornadas sobre Servicio Público, Policía y Fomento, 7, 8 y 9 de mayo de
2003. Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. RAP, 2da. Ed., agosto de 2005, p. 45.-
129
servicio público, mediante el cual el Estado se reserva la titularidad del servicio
y delega las funciones del ejercicio a una empresa privada.
En tal sentido, la Corte de Justicia de Catamarca, sostiene con respecto a la

titularidad de los servicios públicos, lo siguiente: “no se concibe que un servicio
público pueda estar sometido a un régimen bi o plurijurisdiccional. Todo
servicio público reconoce un titular, pero nada más que uno: el Estado o poder
concedente, que tan sólo delega la prestación. El servicio pues se halla bajo la
inspección y control de ese Estado o poder concedente, con exclusión de toda
voluntad extraña, lo cual resulta comprensible o, más bien, inevitable, por
cuanto dentro de la coordinación armónica de intereses entre concedente (o
titular) y concesionario (o delegado) no cabe la intromisión de otra autoridad
soberana.”65
Cuando el servicio público lo presta una persona privada, el Congreso dicta el

marco regulatorio de ese servicio y el ente regulador de dicho servicio se
encarga de aplicar esas normas.
 Deberes del concesionario:

 Prestar el servicio en forma regular y continua respetando la igualdad de
los usuarios.
 Aplicar las tarifas fijadas por el poder concedente.
 Derechos del concesionario:

 A que no le embarguen los bienes afectados al servicio.
 A cobrar a los usuarios del servicio, las tarifas que le regula la
Administración concedente.
 A expropiar o imponer otras restricciones al dominio de los particulares.
 A cobrar la indemnización cuando corresponda por extinción del contrato.
 Derechos del concedente (Administración):

 Controlar el servicio público concedido, de conformidad a las
disposiciones reglamentarias.
65
Corte de Justicia de Catamarca, “Empresa Gutiérrez c/Prov. de Catamarca”, Sentencia,
9/12/1993, La Ley, 1994-E43.-
130
 Ejecutar directamente el servicio, cuando el concesionario incumpla de
forma tal con la prestación del servicio.
 Declarar la caducidad de la concesión previa intimación, ante
incumplimientos reiterados.
 Declarar el rescate de la concesión, es decir revocarla por motivos de
conveniencia u oportunidad política (no por incumplimiento del
concesionario), debiendo indemnizar al concesionario.
c)- CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO:
Es el contrato administrativo a través del cual la Administración (empleador)

contrata a una persona física (empleado) para que bajo su dependencia realice
una tarea o función o preste servicios a cambio del pago de una remuneración.
Se diferencia del contrato de trabajo (art. 21 Ley de Contrato de Trabajo) por

tener un régimen jurídico diferente, ya que el contratante es el Estado y
siempre está presente el interés público.
d)- CONTRATO DE SUMINISTRO:
Es el contrato administrativo a través del cual la Administración le encomienda

a una persona física o jurídica, la provisión de ciertos elementos o cosas
(bienes muebles, generalmente fungibles o consumibles, estándar o producidos
en serie), ej. artículos de librería, alimentos para un comedor infantil, insumos
informáticos, etc., destinados al consumo de un servicio público propio o para
realizar sus funciones de utilidad pública.
 CARACTERISTICAS:
 Se formaliza generalmente por licitación pública.
 El oferente debe inscribirse en el Registro de Proveedores del Estado.
 En el contrato se debe detallar las cantidades que se debe suministrar,
lugar y forma de entrega.
131
 El contratista es responsable por vicios redhibitorios por tres meses,
luego de la recepción definitiva y puede rescindir el contrato si la
Administración no quiere recibir el suministro sin fundamento válido.
Finalmente, la utilización de este tipo de contratos deberá sustentarse en
necesidades a satisfacer en períodos prolongados que impongan la
ejecución diferida o mediante tracto sucesivo y sin que se conozcan con
certeza los volúmenes a consumir”.66
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Los contratos en general se extinguen por:
 Expiración del plazo convenido y cumplimiento de su objeto.

 Revocación.
 Extinción convencional: mutuo acuerdo, renuncia.
 Rescisión.
 Mutuo acuerdo.
 Quiebra del contratista.
Expiración del plazo o cumplimiento del objeto:
Se extinguen porque el plazo se ha cumplido o el objeto ha sido satisfecho.

Son las causas naturales u ordinarias de extinción. Ej. en el contrato de obra
pública se extingue cuando el contratista entrega la obra a la Administración.
Mientras que en la concesión de servicios públicos, lo que se tiene en cuenta
es el plazo, toda vez que se trata de una prestación continua y no de una obra
conclusa.
Revocación o caducidad:
Implica la facultad de la Administración en juzgar en todo tiempo sobre la

conveniencia y oportunidad de mantener la vigencia del contrato,
66 CHOJKIER, Raquel, DUBINSKI, Alejandro y CASELLA, José V. –Contrataciones del

Estado- , op., cit…, p. 107.-
132
especialmente en los contratos de concesión de servicios públicos. La
caducidad se refiere a la situación previa y contemplada en el propio contrato,
por un incumplimiento de la obligación del concesionario.
Mutuo acuerdo:
Ambas partes arriban a un acuerdo de dejar sin efecto el contrato, sin

indemnización.
Rescisión:
Esta causal se da por incumplimiento del contratista a sus obligaciones o por la

misma Administración.
1)-Cuando el contratista no inicia la ejecución de la obra o la prestación del

servicio.
2). Cuando ejercita sus obligaciones en forma defectuosa o no mantiene el

ritmo de la construcción de la obra o en la gestión del servicio, implica la
responsabilidad económica y la pérdida de las garantías de cumplimiento del
contrato.
La facultad mencionada, se encuentra dentro del régimen exorbitante de la

Administración, la que puede estar expresa o implícitamente establecida, lo que
no implica que el ejercicio de la misma sea arbitrario, debiendo ser invocada en
causas objetivas y fundadas, no obstante que la norma no lo contemple así.
Por último, a nuestro criterio, podemos afirmar que la rescisión culpable de los
contratos que resuelva la Administración, no tiene como objetivo el reproche al
contratista incumplidor, sino por el contrario, es una consecuencia jurídica por
la falta de contraprestación del mismo, liberando al estado de toda obligación,
lo que no implica que el estado pueda accionar por daños y perjuicios al
contratista. Ello, en virtud de garantizar el interés público, enmarcado en las
contrataciones públicas.
133
CAUSALES DE EXIMISIÓN- CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR:
Nos resta abordar las causales de eximición, como lo es el caso fortuito y la

fuerza mayor, el primero de ellos, se encuentra definido por el Art. 514° del
Código Civil: “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que, previsto, no
ha podido evitarse”. A los efectos de lograr una comprensión clara de este
instituto, seguiremos lo afirmado por Chojkier, Dubinskiy Casella, en cuanto
señalan las siguientes características de la definición transcripta: a) Es
imprevisible: no pudo prevérselo en el momento de ser celebrado el contrato,
superando la prudencia y diligencia de cualquier hombre común, siempre que
ha ya actuado tomando todas las precauciones que dicha obligación le exigía.
b) Es inevitable: implica la limitación humana para evitar el hecho que le impide
cumplir sus obligaciones contractuales. c) Es ajeno a la persona ya la voluntad
de las partes: significa que el hecho no se origina por la acción de alguna de
las partes, siendo totalmente exterior a ella. d) Es sobreviviente a la
constitución de la obligación: no habrá caso fortuito o de fuerza mayor si las
circunstancias de hecho ya existían al momento de celebrarse el contrato. e)
Es un hecho actual: se ha realizado al tiempo en que corresponde cumplir la
obligación67.
Por último, cabe señalar, que para acreditarlas causales citadas, que eximan
de la responsabilidad a los proveedores o cocontratante de sus obligaciones
contractuales, resulta necesario acompañar para ello, la documentación
necesaria, que justifique tales extremos, a través de cualquier medio de
prueba, debiendo en consecuencia la Administración en el momento de la
valoración de los mismos, contemplar un criterio amplio y flexible.
67 CHOJKIER, Raquel, DUBINSKI, Alejandro y CASELLA, José Contrataciones del Estado- op

.cit… , p. 205.-
134
Unidad 10
PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
Según Gordillo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y
los principios que rigen para la intervención de los interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad de la Administración.
Se puede afirmar que es el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo

fin es lograr un control de la actividad administrativa (en cuanto a su legalidad,
oportunidad, mérito y conveniencia) y que sirve también de garantía a los
administrados (aunque el control final de la actividad administrativa la realiza el
órgano judicial).
Este procedimiento contiene las formalidades que debe tener en cuenta la

Administración para garantizar una gestión eficaz y respetar los derechos y
garantías de los administrados.
PROCESO JUDICIAL Y PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO:
La finalidad de una impugnación por la vía recursiva es intentar restablecer la

legalidad administrativa vulnerada. La impugnación puede ser en sede
administrativa (procedimiento) o judicial (proceso), pero para acceder a la vía
judicial se debe agotar previamente la administrativa.
135
 PROCESO: Es un conjunto de actos ordenados e interdependientes en

donde hay un litigio entre dos partes presidido por un tercero neutral
(sin interés en el juicio) el juez, quien aplica la ley al caso concreto con
fuerza de verdad legal.
 PROCEDIMIENTO: No existe un tercero neutral o imparcial sino que la

Administración además de ser parte, aplica la ley.
El procedimiento es la etapa previa, necesaria para agotar la vía

administrativa mediante el cual se propician diversas vías para no ir a juicio,
ej. conciliar entre las partes, la Administración revisa sus propios actos
administrativos, corrige algún error o controla la legitimidad de los actos de
los órganos inferiores.
DIFERENCIAS:
 La Administración aplica la ley para satisfacer el interés público. El

juez aplica la ley para restablecer el orden público perturbado.
 La Administración actúa en interés propio y sus decisiones no
tienen fuerza de verdad legal. El juez no actúa en interés propio y
sus decisiones tienen fuerza de verdad legal.
 La Administración es juez y parte (las partes son administrado y
administración). El juez no es parte sino un tercero imparcial e
independiente.
 El principio general es que el procedimiento se actúa de oficio,
mientras que en el proceso judicial se actúa a petición de parte.
 En el procedimiento la decisión final puede ser revocada por la
misma Administración por el administrado, mientras que el proceso
la cosa juzgada le da a la sentencia una inmutabilidad casi absoluta.
136
CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS:
1. Técnico: tipo de procedimiento que lo inicia la Administración para

recolectar y ordenar datos, informaciones y elementos que le sirven para
tomar una decisión. Ej. la construcción de una obra pública.
2. De gestión: en este tipo de procedimiento el administrado es el principal
interesado que le solicita a la Administración que le reconozca un
derecho o interés legítimo protegido.
3. Sancionatorios: los inicia la propia Administración para sancionar las
conductas de los funcionarios y agentes de la administración
(procedimientos disciplinarios).
4. Recursivos: lo inician los administrados contra una decisión tomada por
un órgano administrativo, es decir que su fin es impugnar un acto
administrativo.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO:
Son un conjunto de garantías cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el

administrado y la Administración (que esta pueda realizar una gestión eficiente
y que aquel pueda reclamar y presentar recursos frente a actos de la
Administración). Si se viola algún principio el acto administrativo puede ser
declarado nulo.
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD OBJETIVA: Se basa en la exigencia de

que la actuación de la Administración se realice de conformidad al
ordenamiento positivo.
El principio de legalidad es de la esencia del Estado de Derecho.
Significa que ninguna actividad debe contrariar a una norma jurídica
vigente (Hutchinson). Su fundamento constitucional está en las
disposiciones contenidas en el Art. 19, de la C.N.
 IMPULSIÓN DE OFICIO:-(art.1.inc.a) LPNA)-El procedimiento puede

ser iniciado de oficio (es decir por la Administración) o a instancia de
137
parte, pero la impulsión o dirección del expte., hasta su fin le
corresponde a la Administración (quien dirige el procedimiento y ordena
las diligencias necesarias para arribar a la verdad y resolver la cuestión
de conformidad al interés público).
 PRINCIPIO DE INSTRUCCIÓN: Este principio, íntimamente ligado al

anterior, significa que la obtención de las pruebas, certificación o
averiguación de los hechos corresponde no sólo a la parte, sino que
también debe ser efectuada de oficio. (Hutchinson).
 PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL: A diferencia del proceso judicial

en donde el juez actúa en base a pruebas aportadas por las partes
(verdad formal), en el procedimiento administrativo la Administración
actúa con el fin de buscar la verdad material y si con lo probado o
alegado por las partes no es suficiente, la Administración puede actuar
de oficio para obtener otras pruebas y averiguar los hechos para llegar
a dicha verdad. En el derecho administrativo la verdad material prima
sobre la verdad formal.
 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO O GARANTÍA DE DEFENSA:

(ART. 18, C.N., ART. 1 INC. f LPNA.)
Este principio se relaciona con la garantía de defensa en juicio y
contiene una serie de formas procesales cuyo fin es el proteger el bien
común sin violar los intereses de los particulares. Tiene a su tres
subprincipios:
1.-Derecho a ser oído68: la Administración no puede decidir sin antes

escuchar a la parte interesada (por medio de pruebas o alegatos) o sin
68
La jurisprudencia, sostiene que: “Que el derecho del administrado a tomar conocimiento de
las actuaciones que lo afecten forma parte del principio del debido proceso que consagra el art
.1°inc.f) de la ley, acceso que, por otra parte, debe satisfacerlas condiciones que aseguren su
efectividad”. C.N.C.A.F. Sala III, 23/11/99, “Consejo Profesional de Agrimensura de la Pcia. De
Bs. As.”.-
138
darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la decisión (a
través de recursos y reclamos).
El derecho a ser oído, en el caso del procedimiento licitatorio no implica

otra cosa que el derecho a la vista de las actuaciones, es decir que la
administración debe garantizar este derecho a los oferentes, no sólo
con poner a disposición de los interesados las actuaciones solicitadas,
sino que esta garantía resulta ser más abarcativa, y comprende a todo
el procedimiento licitatorio, desde el inicio con la presentación de las
ofertas, hasta la adjudicación de la oferta más conveniente para la
administración.
2.-Derecho a ofrecer y producir pruebas: la finalidad de la prueba es

descubrir la veracidad de los hechos que hacen a la cuestión planteada.
Tanto el particular como la Administración (de oficio) tienen derecho a
ofrecer y producir las pruebas que crean pertinentes (ej. pericial,
documental, etc.). La Administración solamente podrá negarse a hacer
efectiva la prueba ofrecida por el particular, cuando sea improcedente,
debiendo fundamentar su rechazo.
3.-Derecho a una decisión fundada: la decisión que tome la

Administración debe expresar los fundamentos de la emisión del acto
(motivación). La decisión además de ser fundada debe resolver todas
las pretensiones de las partes.
 PRINCIPIO DE GRATUIDAD: El procedimiento es gratuito (no hay

condena en costas, ni tasas ni impuestos) y el administrado no está
obligado a hacerse representar profesionalmente por un abogado (salvo
cuando se debatan cuestiones jurídicas).
 PRINCIPIO DE INFORMALISMO A FAVOR DEL ADMINISTRADO:

(ART. 1, INC. c, LPNA) El particular puede dejar de lado exigencias
139
formales no esenciales que pueden ser cumplidas mas adelante. Ej. los
recursos pueden ser calificados erróneamente, no se exige calificar las
peticiones jurídicamente, puede haber un error en el destinatario del
recurso. La informalidad es sólo para el particular, no para la
Administración, por lo general no se exige que el particular sea
asesorado por un abogado.
Este principio se encuentra receptado en el Artículo 82 del Código de
Procedimientos Administrativo de la Provincia de Catamarca-(Ley 3559).
 PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN: Se aplica en los procedimientos en

donde hay intereses de los administrados en puja, ej. concursos,
licitaciones. Se debe respetar la participación igualitaria de los
interesados.
 PRINCIPIO DE SENCILLEZ, RAPIDEZ Y EFICACIA: (ART. 1 INC. b

LPNA): A través de este principio se pretende usar el tiempo y los
medios de la mejor manera posible por parte de la Administración, ej.
eliminar plazos inútiles, evitar trámites administrativos costosos, lentos
que dificultan el desenvolvimiento de las actuaciones administrativas,
concentrar todas las diligencias o medidas de pruebas en un mismo
acto, etc.
PROCEDIMIENTO RECURSIVO- CONCEPTO:
Según Cassagne es “toda impugnación en término de un acto

administrativo o reglamento tendiente a obtener (del órgano emisor del
acto, de su superior jerárquico o de quien ejerce el control de tutela) la
revocación, modificación o saneamiento del acto administrativo que
según el, le causa agravio o lesión en forma ilegítima”.
A través de ellos se pretende impugnar un acto administrativo para controlar su

legalidad y defender los derechos o intereses que el acto lesionó.
140
Los recursos son:
 RECONSIDERACIÓN
 JERARQUICO
 REVISION
 ALZADA
RECURSO DE RECONSIDERACIÓN: Es el pedido que hace (quien alega un

derecho subjetivo o un interés legítimo) a la misma autoridad que emitió el acto,
para que revoque, sustituya o modifique algún error cometido por la misma. La
finalidad del mismo, es informarle al órgano el error, para que no pase a la
instancia superior.
Debe ser interpuesto en el plazo de diez (10) días hábiles administrativos,

contados a partir del día siguiente de su notificación, en el Código de
Procedimiento de la Provincia es de cinco (5) días hábiles.
RECURSO JERÁRQUICO: Es el medio por el cual el administrado puede

recurrir al órgano superior jerárquico más elevado, para que revise la decisión
del inferior jerárquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o un interés
legítimo) y en su caso de la revoque, suspenda o modifique. A través del
mismo se agota la vía administrativa. El plazo para interponer el mismo es de
15 días hábiles en la Nación, contados al día siguiente de su notificación.
RECURSO DE REVISIÓN: Es un remedio extraordinario (en contra de la cosa

juzgada administrativa) interpuesto por quien alega un derecho subjetivo o
interés legítimo, cuyo fin es rever un acto firme. Se da únicamente en cuatro
casos:
1.-Cuando haya contradicciones en la parte dispositiva del acto definitivo y

firme.
2.-Cuando después de dictado, se recobren documentos decisivos, cuya

existencia se ignoraba o no se pudieron aportar como prueba por fuerza mayor.
3.-Cuando el acto definitivo es dictado en base documentos falsos.
141
4.- Cuando fuera dictado con cohecho, prevaricato o violencia.
DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD: (ART. 1 INC. e ap. 6 de LPNA).
Esta denuncia se toma como un recurso improcedente en su origen, por ser

interpuesto fuera de plazo, y que se transforma en recurso procedente por ley.
Es decir que el recurso interpuesto fuera de término puede presentarse como
denuncia de ilegitimidad, pero es un recurso diferente a los típicos ya que su
contenido solo puede ser sobre cuestiones de legalidad (es decir que el
administrado solo puede fundar su denuncia en que la decisión administrativa
es contraria a normas vigentes) y su decisión no puede ser recurrida en sede
judicial.
Procede ante dos situaciones:
1.- Cuando se presenta un recurso fuera de término.
2.- Cuando transcurrió el plazo para interponer un recurso, y el administrado

solicita que sea tratada como denuncia de ilegitimidad.
En tal sentido la norma establece: “cuando se hayan excedido razonables

pautas de temporalidad”, la Administración debe valorar cada caso concreto
para hacer lugar o no a la petición del administrado (el órgano administrativo
que se encarga de esto, es el mismo que tiene competencia para resolver el
recurso fuera de plazo).
POLICÍA Y PODER DE POLICÍA-FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:
Son funciones del Estado cuyo fin es compatibilizar los derechos individuales
cuando sea necesario para lograr el bienestar general. El Estado actúa en
ejercicio de su función pública, sobre los ciudadanos, limitando sus derechos
individuales.
Podemos afirmar, que dentro de la función administrativa se inserta una

modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo, llamada poder de
142
policía, es definida por Fiorini 69 como la manifestación de la Administración
Pública que en ejecución de normas generales previas, limita la libertad
individual ante las perturbaciones que ocasionan o puedan ocasionar a la
satisfacción de los bienes comunes, realizándose por medio de actos
administrativos ejecutorios de coacción directa.
A partir de concepto formulado por el autor citado, podemos decir que el Poder
de Policía es aquél ejercido por el Congreso de la Nación, por medio del
dictado de leyes en sentido formal o, excepcionalmente, por el Poder Ejecutivo
por vía de reglamentos con rango de ley (Decretos de Necesidad y Urgencia,
art, 99, inc. 3 de la C.N. y Delegados, art. 76, C.N.), cuyo objeto es la adecuada
tutela de ciertos bienes jurídicos calificados por posibilitar la vigencia de otros
derechos o la realización del interés público, y para cuyo logro se restringen
determinados derechos de los particulares, con fundamento en el art. 14 de la
C.N. y respetando el límite que surge del art. 28 de la C.N. (Principio de
Razonabilidad)70.
Realizada esta breve introducción, podemos afirmar que el “Poder de Policía”

es la reglamentación de los derechos constitucionales de los particulares.
POLICIA: Considerada en su aspecto didáctico es aceptable la distinción entre

“POLICIA” como estricta incumbencia administrativa y “PODER DE POLICIA”,
dentro de la función legislativa reglamentaria de los derechos.
La Policía es parte de la función administrativa que tiene por objeto la ejecución

de las leyes de policía. Se manifiesta por normas particulares (actos
administrativos) que individualizan la norma jurídica general o abstracta.
LIMITES DEL PODER DE POLICÍA:
Estos límites considerados una garantía para los derechos individuales, son los
siguientes:
69
FIORINI, afirma que el Poder de Policía constituye una modalidad de la potestad
reglamentaria de los derechos individuales que se relaciona con la concurrencia de los bienes
comunes, por lo que está incluida en la zona de reserva del legislador arts, 14, 17, 18 y 19 de
la Constitución Nacional.
70
Artículo 28 de la C.N. “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
143
 La intimidad: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad
de las personas. La Constitución Nacional lo establece en los arts. 18
y 19.
 La razonabilidad: los derechos reconocidos por la Constitución, no
pueden alterarse o modificarse por leyes que reglamentan su ejercicio
(art. 28, C.N.).
Linares afirma lo siguiente: “Que el ejercicio del poder de policía debe
ser razonable. Es decir que la ley imponga prestaciones de cumplimiento
posible con proporción funcional entre los motivos o situación social que
lleva a ejercerlo, los medios (prestaciones) y fin elegidos; y entre las
infracciones y las sanciones. Esto, sin perjuicio del respeto por la
igualdad ante la ley, que es también una forma de razonabilidad
(razonabilidad de la selección). En otras palabras, la ley irrazonable lo es
porque no se limita a reglamentar la libertad jurídica, sino que la “altera
en su esencia”. Tanto en materia de prestaciones como de sanciones.” 71
La razonabilidad (control del contenido de la ley) debe ser:
 Normativa: estar de acuerdo con la C.N.
 Técnica: fines y medios deben estar en equilibrio.
 Axiológica: no ser injustas.
 La legalidad: las limitaciones de los derechos que no provengan de una

ley son inconstitucionales, porque si no hay ley no puede haber
limitación. El Poder Ejecutivo podrá reglar a través de decretos los
pormenores de las leyes ya dictadas por el Poder Legislativo (ej. las
leyes deben dictar los lineamientos generales y el reglamento la forma,
modo, y oportunidad de limitar el derecho). De todas formas, podemos
sostener que este principio se vulneró con el dictado del decreto del
caso “Peralta, CSJN”.
71
LINARES, Juan, F., Derecho Administrativo, Ed. Astrea y Razonabilidad de las Leyes, 2da.
Ed. Actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1970.-
144
No existen derechos absolutos e ilimitados (ni del particular ni del
Estado). Cuando la C.N. garantiza la libertad individual y la propiedad
privada, su ejercicio no es ilimitado sino reglamentado por la ley. La
policía tiene del deber de proteger el derecho, la seguridad y el orden
público, imponiendo restricciones necesarias para lograrlo, pero este
deber no es ilimitado.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PODER DE POLICÍA
I.-PODER DE POLICÍA RESTRINGIDO: se limitan los derechos para proteger

la seguridad, moralidad y salubridad públicas.
II.-PODER DE POLICÍA AMPLIO: se limitan los derechos para proteger no sólo

la moralidad, seguridad y salubridad públicas, sino también para promover el
bienestar general, el bien común y en casos de emergencia proteger los
intereses económicos de la comunidad. Se divide en cuatro etapas según las
materias en la que puede intervenir el Estado.
 Se limita la libertad contractual a favor del bienestar general ante casos

de emergencia pública. Caso “Ercolano”, CSJN.
 Intervención del Estado para proteger el orden público económico social
(imposición de cargas sociales y económicas).
 Intervención del Estado por fomento de ciertas actividades. Caso “Cine
Callao”, CSJN.
 Intervención del Estado por razones de emergencia económica nacional.
Caso “Peralta”, CSJN.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que todos los

derechos son reglamentables, en el caso “Ercolano”: “La reglamentación o
limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada
de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad”72.
72
CSJN, Fallos, 136: 170.-
145
El más alto tribunal ha reconocido desde antiguo la facultad del Estado para
intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas actividades a
efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida en que lo exijan la defensa y el
afianzamiento de la salud, la moral y el orden público 73 y aún los intereses
económicos de la colectividad.74
De conformidad a los argumentos dados por la Corte en el fallo citado,

podemos señalar, una ampliación de los contornos del concepto de Poder de
Policía, es decir lo que conocemos en la doctrina, como el concepto amplio del
mismo, a diferencia del concepto restringido, pero siempre teniendo en cuenta
el principio de razonabilidad , ya comentado.
73
CSJN, Fallos 315: 222 y 322:2787.-
74
CSJN, Fallos 315:954 y sus citas.-
146
BIBLIOGRAFIA:
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II, 8 ed. Actualizada, Lexis

Nexis, Buenos Aires, 2006.-
- El Contrato Administrativo, Tercera Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 2009.-
CASSAGNE -Juan Carlos- RIVERO YSERN -Enrique -(Dirección) La

Contratación Pública, Ed. Hammurabi, Tomo 1 y 2, 2006.-
COMADIRA, Julio, La anulación de oficio del acto administrativo, la

denominada cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, ed. Ciencias de la
Administración, 1998, 2da. Ed.-
-La Licitación Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000.-
-Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo,

otros estudios, 2da. Ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003.-
-El Acto administrativo: en la ley nacional de procedimientos administrativos;

con la colaboración de Laura Monti, 1era. Edición, Buenos Aires, La Ley, 2007.-
DALLA LASTA, Guillermo, Rafael. “Análisis Jurídico del Régimen de

Contratación del Estado”. 2da. Ed. Actualizada. San Miguel de Tucumán.
Ed.Bibliotex, 2017.-
DELPIAZZO, Carlos, E., La Regulación legal del control social y transparencia.

En Revista de antiguos alumnos del IEEM, Año 5N1.-
DROMI, José, R. La licitación pública, 2da. Ed. Actual. Ciudad Argentina,

Buenos Aires,1995.-
-Licitación Pública, Edit. Ciudad Argentina- Buenos Aires -1999.-
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y

concordada,4ta.Ed. Ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2011.-
147
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, T°I,XII-24.-
HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley N°

19.549, Astrea, Buenos Aires, 1992.-
-Revista de Derecho Público- Contratistas del Estado -(Director).-
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A,

Contratos Administrativos, cuarta edic. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1998.-
REJTMAN FARAH, Mario, Régimen de Contrataciones de la Administración

Nacional, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.-
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, T I y II, ed. Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2010.-
SARMIENTO GARCIA, Jorge, (Director), Derecho Público, Ed. Ciudad

Argentina, Autores varios, Buenos Aires, 1997.-
SAYAGUÉS LASO, Enrique, La Licitación Pública, Actualizado por Hugo

Daniel Martins y Rubén Flores Dapkevicius, Ed. B de F, Montevideo- Buenos
Aires, 2005.-
148
149

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Manual de la Cátedra-Derecho Público 2020 2020

PROF. GUILLERMO RAFAEL DALLA LASTA

El derecho: concepto. Fuentes del Derecho. Norma: Constitución, Ley,

EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL:

El Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden

Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones

El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma

En este orden de ideas, podemos definir al Derecho: “como un sistema de

Es un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o

Resulta oportuno señalar que se hace referencia a sistema y no a conjunto de

Esto significa que en el caso de inobservancia de las normas, las

QUE RIGEN LA CONVIVENCIA SOCIAL:

Es un enunciado descriptivo tendiente a regular conductas. La autoridad

Existen tres clases de normas:

NORMAS DE SIMPLE USO (O USO SOCIAL): Son externas a la

JURIDICAS: Son externas a la persona, las impone la autoridad estatal,

Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los

FUENTES DEL DERECHO:

Recuerda Marienhoff 2 que, etimológicamente, la palabra fuente (del latín fons,

2 Marienhoff, Miguel: «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo I, Abeledo Perrot, 1995.

Clasificación de las Fuentes

variados y extraños criterios 3. Ellas se clasifican según la importancia que

3 Marienhoff, op. cit., Tomo I, pág. 196.

5 Revidatti, Gustavo: «Derecho Administrativo», Tomo I.

Para Marienhoff la clasificación más aceptada por su sencillez es la que

JERARQUIA DE LAS FUENTES:

El concepto de jerarquía necesariamente lleva a la idea de que debe

En el contexto de las fuentes directas -o formales- la primer norma en el

CONSTITUCION NACIONAL: Fuente primaria de todas las normas del

La más importante de las fuentes en nuestro derecho escrito es la Constitución

TRATADO INTERNACIONAL: Acuerdo entre sujetos de derecho internacional,

Cassagne expone que una de las principales innovaciones introducidas por la

Constituye una convención en la cual se regulan derechos, deberes y

La antigua controversia sobre si los Tratados eran o no fuente del Derecho

Administrativo hoy se encuentra por ende superada con la reforma

Al respecto es posible distinguir dos tipos de tratados internacionales: 1)

Los relativos a los derechos humanos son directamente vigentes y operativos

El concepto de ley es uno de los más antiguos e importantes de la ciencia

En general se utiliza el concepto de ley con tres alcances distintos: a) para

REGLAMENTO: Acto normativo unilateral que produce efectos jurídicos

El Reglamento constituye la fuente más importante del Derecho Público, por lo

La ley de procedimientos administrativos nacional no los define pero los

Constituye el reglamento, en el decir de distintos autores, el ejercicio de una

La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la

Debe señalarse no obstante que en derecho público no es la costumbre como

Se señalan en general tres tipos de costumbre:

1) Secundum legem o que sigue a la ley, que es la conocida como costumbre

2) Praeter legem, introductiva o supletoria de la ley, referida en general a

3) Contra legem, o contraria a la ley. No es admitida en la jurisprudencia y

JURISPRUDENCIA: Se refiere al sentido concordante de las resoluciones

Constituye la jurisprudencia una fuente material y directa del derecho público,

Gordillo afirma que no es la jurisprudencia el conjunto de normas y principios

Todavía hay autores que contra la corriente absolutamente mayoritaria,

DOCTRINA: Conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas

En cuanto a la doctrina de los autores, es claro que no tiene fuerza formal

La doctrina estudia la legislación y también la jurisprudencia y hace

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Forman parte del ordenamiento

Funcionan en general como orientadores e informadores del ordenamiento

RAMAS DEL DERECHO. DIVISIÓN-PÚBLICO-PRIVADO:

Primer criterio: El derecho público tutela o resguarda el interés global de la

Segundo criterio: Tiene en cuenta al sujeto jurídico que interviene, si

Tercer criterio: Tiene en cuenta la simetría o asimetría de las relaciones