CONCEPTOS FUNDAMENTALES

En forma previa al estudio concreto del objeto, sujetos e instituciones que

conforman el curso de Historia del Derecho durante el primer año, forzoso resulta
establecer el significado de ciertas palabras y conceptos esenciales para la comprensión
de los diversos temas que abordaremos, entre las que cabe destacar los de derecho,
historia, historiografía, ciencia, e historia del derecho:

A.- DERECHO

CONCEPTO: De la pluralidad de definiciones que de la voz Derecho nos ofrece el

Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua cabe destacar, en su vertiente
objetiva, aquél que lo define como un “conjunto de principios, preceptos y normas
que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia
pueden ser compelidos los individuos por la fuerza”. Dicho concepto nos parece, sin
embargo y en términos generales, demasiado superficial causa por la cual nos atrevemos
abordarla bajo la perspectiva que nos distrae, es decir, la Historia del Derecho.
Resulta indudable que todo cuanto existe requiere un orden, en consecuencia, también la
vida del hombre en sociedad precisa de una ordenación o disciplina, que es llevada a
cabo por medio del Derecho (el cual, al fin y al cabo, no es más que la ordenación de la
vida social con carácter vinculante). Dado que, en todas las épocas, los tratadistas han
manifestado su opinión acerca del significado de lo jurídico habremos, en primer lugar, de
seleccionar un concepto que nos resulte válido, independientemente del ámbito temporal
y espacial en que nos movamos. Para ello, podemos partir, en principio, por considerar el
Derecho como aquél conjunto de normas que disciplinan el comportamiento del hombre
en sociedad, de lo que se desprende la idea de «organización social» que conlleva el
término, en cuanto que se nos presenta como un sistema normativo integrador y, a la vez,
regulador del ser humano en el seno de la comunidad de la cual forma parte. El individuo
es, por naturaleza, un ser social de forma tal que incluso su propia condición humana
únicamente se verá realizada mientras viva y se relacione en sociedad con sus
semejantes. Así, en el orden social, la persona realiza actos que ineludiblemente, de una
u otra manera e intensidad afectan a los demás miembros de la comunidad a la cual
pertenezca, de modo que cada uno de éstos se verá envuelto en los resultados de las
decisiones de sus congéneres: sólo mediante la familia, la comunidad urbana y el Estado
el hombre satisface necesidades que, de modo específico, se relacionan con el grado de
sociabilidad alcanzado. Cada persona podrá actuar libremente con el exclusivo límite de
no perjudicar a aquellos otros que, junto a él, componen la colectividad. Para no
quebrantar dicho límite y dar cumplimiento efectivo a éste requisito esencial se precisa un
«orden social» que, a través del Derecho, se erige en un «orden jurídico» y procura
configurarse como justo y legítimo, aunque, lamentablemente, no siempre se consiga.
Así pues, podemos concebir el Derecho bien como la ordenación del comportamiento
humano en cualquier comunidad, bien como aquél conjunto de normas que regulan y
disciplinan la conducta social. Cuando un sujeto, miembro de una comunidad concreta,
pretenda imponer su voluntad al margen del sistema jurídico, nos hallaremos con una
vulneración de esa idea innata de orden que implica el Derecho, la cual debe transmitir.
No queremos concluir este sucinto apartado sin antes subrayar que para que el Derecho
sea efectivamente sinónimo o equiparable a orden será preciso que reúna, de manera
ineluctable, cuatro características fundamentales; a saber:
Primera - Anterioridad de sus preceptos o normas, en relación con el conato de
ordenación de la concreta situación de que se trate.
Segunda - Coordinación de las distintas normas reguladoras.
Tercera - Aplicación uniforme de dichas normas.
Cuarta - Permanencia en la vigencia de sus preceptos.
Igualmente resulta relevante deslindar, también brevemente, el Derecho de otros órdenes
normativos -en concreto, de la Moral y de los usos sociales- con los cuales coexiste, se
relaciona y comparte un carácter común: su origen, que no es sino la sociedad de la que
proceden en último término.
En cuanto a la Moral concierne, la distinción es posible llevarla a cabo por medio de tres
vías:
a) Por el ámbito de aplicación.- La Moral se ocupa y rige en el fuero interno del sujeto; por
el contrario, el Derecho afecta a los actos externos del mismo.
b) Por la finalidad que persigue cada norma.- La Moral se dirige a la consecución de fines
trascendentes de la persona referidos a su perfección interna; en cambio el Derecho
centra su atención en los fines sociales y temporales del individuo.
c) Por la clase de sanción que deriva del incumplimiento de unas u otras normas.- El
incumplimiento de las normas morales lleva aparejada una sanción de carácter
trascendente que, exclusivamente, opera en el fuero interno del sujeto; mientras que el de
las normas jurídicas conlleva la reparación del acto lesivo para la sociedad mediante la
coacción ejercida sobre el culpable.
Por ende, podemos afirmar que la diferencia fundamental entre uno y otro orden (Moral y
Derecho) radica en el modo o forma en que se verifica la coacción, esto es, en la
existencia dentro del Derecho de un mecanismo coactivo, inimaginable en aquélla, cuyo
objeto no es otro que el de restablecer el orden violado y disuadir a los posibles
incumplidores de cualquier norma jurídica.
En lo que respecta a los usos sociales, es innegable el hecho de que, en el normal
desempeño de su actividad, cada individuo se halla sujeto por determinadas pautas de
conducta que, en principio, no poseen relación alguna con las normas jurídicas;
pudiéndose también acudir al criterio de la coacción para diferenciarlas de las normas
legales. Sin embargo, creemos que tales usos sociales no se encuentran desprovistos de
coacción sino lo que sucede es que ésta es cualitativamente distinta que en el supuesto
del Derecho por la sencilla razón de que la coacción atribuida al Derecho es más
inmediata y eficaz que la propia de las reglas del trato social.
Algunos conceptos de la palabra DERECHO:
1.- En primer término parece necesario rendir homenaje al Jurista romano Celso, cuya
definición figura como pórtico de la más extraordinaria colección jurídica de todos los
tiempos, el Digesto, en la cual aparece como primera de las Leyes del Libro I “Jus est
ars boni et aequi” (El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo).- El concepto
unifica los valores morales y sociales que lo jurídico implica para el hombre cabal, para el
jurista que redacta las leyes y para el Juez que las interpreta y aplica.-
2.- En otra caracterización romana, de mayor sentido pragmático, se afirma “Jus, quod
jussum est” (El Derecho, eso que ha sido ordenado).- En ella la justicia se reemplaza por
la legalidad, que es lo que ha ordenado o dispuesto quien ejerce el poder legislativo,
órgano creador por antonomasia del Derecho.-
3.- Ihering: el Derecho es el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado
la coacción.- Dicha idea, algo comprimida, se presta en el presente a equívocos,
confundiéndose con el ejercicio del poder despótico.-
4.- Etimológicamente la palabra procede del latín Directus, directo, de dirigere, enderezar
o alinear.- Desde este prefacio etimológico, en que la voz española, y las más o menos
emparentadas de las otras lenguas vivas de mayor difusión como el francés (droit), el
italiano (diritto), el inglés (rigth), el catalán (dret), el alemán (recht) el portugués (direito),
se aparta por completo de la equivalente latina que es JUS, el Derecho expresa rectitud,
el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones
humanas.

FUENTES DEL DERECHO

Concepto por el cual entendemos dos aspectos fundamentales: el acto concreto

(autoridad o ente) creador del derecho y la forma de expresión de la norma jurídica
creada.
Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes
especiales y específicas. Sin embargo, tales expresiones son sólo un aspecto de lo que
constituye el ordenamiento jurídico nacional, son enfoques parciales.
Se considera como fuentes del derecho:
- La ley (concepto en el cual encontramos a la Constitución Política, la ley en sentido
estricto, los tratados internacionales, el decreto con fuerza de ley, el decreto ley, el
reglamento, la ordenanza, la instrucción,
- La jurisprudencia
- La costumbre y
- La doctrina jurídica.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

I. FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.

a) Formales, son las formas en que se expresan las normas jurídicas en la vida social.
b) Materiales, son los órganos de los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades
administrativas (Presidente de la República, Alcaldes, Jefes de servicios públicos, etc.),
Congreso, autoridades judiciales (Corte Suprema, Tribunal Constitucional, etc.),
organismos públicos (Contraloría General de la República, Servicio de Impuestos
Internos, Superintendencias, etc.).

II. DESDE UN PUNTO DE VISTA DE SU ESCRITURACIÓN, SE DISTINGUE

ENTRE:
a) Fuentes positivas: Constitución Política, Ley, Decreto con Fuerza de Ley (DFL),
Decreto Ley (DL), Tratado Internacional, Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones.
b) Fuentes racionales o no escritas: Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina Jurídica.

III. DADO SU CARÁCTER LEGAL O NO LEGAL, SE DIFERENCIA ENTRE:

a) Fuentes legales, dentro de ellas se comprenden:

a.1) fuentes legales propiamente tales: Constitución Política y Ley.

a.2) fuentes con rango legal: Decreto con Fuerza de Ley, Decreto Ley, Tratado
Internacional.

b) Fuentes no legales: Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones, costumbre, jurisprudencia

y doctrina.

ENUNCIACION

1.- LA CONSTITUCION POLITICA:

La Constitución Política es el texto escrito en el cual se contienen los principios y

elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia
social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías
que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quiénes y cómo
deben regir el Estado-Nación.
Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitución Política, es por eso que, apenas
nace un país a la vida independiente su primera aspiración al constituirse, es tener un
Código Fundamental.
La Constitución suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo, Carta o
Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos términos que destacan el carácter de
superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresión del principio
jurídico básico de la "supremacía de la Constitución", de suerte que ninguna norma
puede estar por sobre ella o en pugna con ella.
Así, la Constitución Política es la fuente del derecho más importante desde el punto de
vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de la República,
a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa
en la cúspide de la pirámide normativa.
La esencia del fenómeno constitucionalista radica en la tendencia que se extiende entre
las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de organizarse sobre los marcos
que se precisan en un documento escrito en que se determinan la estructura del Estado,
sus órganos, los mecanismos del gobierno y las garantías de las libertades ciudadanas.
En el documento se consigna el estatuto de los gobernantes y el ámbito de los derechos
de los gobernados, con tal fuerza obligatoria que la actividad del gobernante y la de los
individuos y grupos integrantes del Estado tienen que ceñirse a la pauta fijada en él.
En el contenido de una Constitución Política escrita encontramos, generalmente, una
parte introductoria que de ordinario comienza con la fecha y otras circunstancias
históricas relativas a su génesis, establecimiento y promulgación. Luego, sigue una
ordenación numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como:
a) proclamar las características fundamentales que resumen el ordenamiento que va a
desarrollarse en el articulado subsiguiente: señalar el título del poder supremo, carácter
del Estado, régimen de gobierno, etc.;
b) reconocer, delimitar y organizar las garantías de las libertades y derechos de los
miembros de la sociedad política,
c) establecer los diversos órganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar
su composición y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones
de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato constituye lo típico de la Ley
Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podrá este ser
catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cívica que se le atribuya,
d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenación constitucional, y
e) señalar las soluciones para los problemas prácticos que suscite la implantación y
vigencia del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal objeto.

2.- LA LEY:

La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un
órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en
cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella.
La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás fuentes del
derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la coloca,
jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos
estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrático la máxima
expresión de la soberanía está entregada al Parlamento o Congreso, a quien corresponde
en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.
Desde un ángulo filosófico jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación racional,
encaminada al bien común, promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad" (Santo Tomás de Aquino).
En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código
Civil que señala: "la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite" (art. 1, Código
Civil).
Según Marcel Planiol, la Ley es aquella regla social obligatoria establecida con
carácter de permanente y es sancionada por la fuerza. Es una norma que rige la
convivencia colectiva. Por ser de carácter obligatorio, dice que debe ser obedecida por
todos, sin excepción. Esta establecida con carácter permanente y general. Emana de la
autoridad pública. A través de los órganos sociales encadenados en su obligación.
En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio, emanada de la
autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo cumplimiento puede obtenerse
por medios coactivos.

I. Caracteres de la Ley.

Las principales características de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad

y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros que
consideran que ella no constituye un requisito esencial de la norma legal.
a) Obligatoriedad: todos los habitantes de la República deben cumplir la ley y todos ellos
están obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto
legal.
b) Imperio: la fuerza especial que la Ley lleva en sí y que permite que se pueda obligar a
cumplirla aún por medios coactivos.
c) Oportunidad: la ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su
dictación en un momento determinado, de lo contrario carece de justificación y se expone
a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prácticas de hecho.
d) Permanencia: la ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a necesidades
o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan
situaciones excepcionales.

II. Tipos de leyes.

La Constitución distingue entre:

a) Ley interpretativa de la Constitución.
b) Ley orgánica constitucional.
c) Ley de quórum calificado.
d) Ley ordinaria.
a) Ley interpretativa de la Constitución: tiene por finalidad fijar el sentido y alcance de una
disposición constitucional.
Esta norma aclaratoria de un precepto de la Constitución requiere para su aprobación,
modificación o derogación de los 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio.
Finalmente, debemos señalar que la ley interpretativa de la CP está sujeta a un control de
constitucionalidad previo a su promulgación y obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional.
b) Ley orgánica constitucional (L.O.C.): tiene por objeto "desarrollar en un texto armónico
y sistemático los preceptos constitucionales, en aquellas materias que el constituyente ha
reservado a dichas leyes.
Las materias reguladas por las L.O.C. se refieren a la organización y funcionamiento de
determinadas instituciones públicas de trascendencia en la vida política, social y
económica de la República como también, abarcan el ejercicio de los derechos
fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución.
El constituyente establece que para la aprobación, modificación o derogación de las
L.O.C. se requiere del voto conforme de los 4/7 de los Senadores y Diputados en
ejercicio. Un quórum tan alto se justifica, por cuanto se quiere dar estabilidad en las
materias reguladas por las L.O.C. y sustraerlas de los cambios que mayorías
circunstanciales pudiesen impulsar.
Por último, debemos señalar que las L.O.C., al igual que las que interpretan algún
precepto de la Constitución, se encuentran sujetas a un control previo a su promulgación
y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
c) Leyes de Quórum Calificado (L.Q.C.): son aquellas para cuya aprobación, modificación
o derogación, el constituyente exige el voto conforme de la mayoría absoluta, es decir,
más de la mitad de los votos de los Senadores o Diputados en ejercicio.
El fundamento de un quórum especial es la misma que indicamos para las L.O.C. y las
leyes interpretativas de la Constitución.
d) Ley ordinaria: constituye la regla general, toda materia que requiera ser regulada por
ley y en que no esté prevista la dictación de un tipo de ley de los mencionados
anteriormente se regulará mediante una ley ordinaria.
El quórum de aprobación, modificación y derogación es la mayoría simple de los
diputados y senadores presentes (en sala).

3.- TRATADOS INTERNACIONALES:

Son convenios a que llegan dos o más Gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones de
soberanía; son, naturalmente fuentes primordiales del Derecho Internacional Público,
puesto que generan derechos y obligaciones recíprocos para ellos. En definitiva pueden
definirse como el acuerdo de voluntades entre dos o más Estados sobre derechos de
soberanía.
En Chile, es una atribución exclusiva del Congreso Nacional aprobar o desechar los
tratados que le presente el Presidente de la República antes de su ratificación, y el
acuerdo que sobre ellos se produzca tiene en el Congreso los mismos trámites de una
ley. Asimismo, corresponde al Presidente de la República la facultad de conducir las
relaciones políticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país, debiendo, antes
de la ratificación, someterlos al Congreso para su aprobación.

4.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY:

Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de
ley, previa autorización expresa otorgada por el Congreso o Poder Legislativo. Esta
delegación de la facultad legislativa al órgano ejecutivo se justifica en la necesidad de
obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de determinados
problemas que se pretende abordar.
En todo caso, esta autorización legislativa no puede recaer en cualquier tipo de materias
de ley. Está prohibida la delegación en las siguientes materias:
a) Nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos.
b) Las comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
c) Las referidas a organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contraloría General de la
República.
Los decretos con fuerza de ley o D.F.L. requieren que la autorización que otorga el
Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos
requisitos:
a) Señalar las materias sobre las que recae la delegación de facultades.
b) Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
c) El plazo para dictar el D.F.L. no puede exceder de un año.

5.- DECRETOS LEYES:

En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los

gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias
propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo.
Mientras el régimen de hecho subsista, los decretos leyes o D.L. tienen pleno valor
jurídico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad
constitucional.
El problema del valor atribuido a estos D.L. fue asumido por la CP de 1980 señalando en
su disposición transitoria 6ª, que mantendrán su vigencia los preceptos dictados en
materias de ley en tanto ellos no sean expresamente derogados por medio de una ley. De
allí que en la actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes.

6.- REGLAMENTOS:

Son actos de carácter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones
de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya sea creando
derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en
función del beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo cuando
se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos más
detallados, ello se hace por medio del reglamento. Por ejemplo, la ley establece el
derecho a la jubilación, señalando ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se
indicará los documentos, el plazo, etc en que deben ser presentados para acreditar ante
el órgano respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se
denominan reglamentos de ejecución.
La CP de 1980 estableció una nueva categoría de reglamentos denominados Autónomos,
que son aquellos que el Presidente de la República puede dictar en materias que no sean
de ley, es decir, como la Constitución enumera las materias de ley, las que quedan fuera
pueden ser objeto de regulación mediante reglamentos autónomos. Sin embargo, la
enumeración de las materias de ley es tan amplia que en la práctica no se han dictado
reglamentos autónomos (Art. 60 Nº 20).

7.- ACTOS ADMINISTRATIVOS:

Son actos dictados por cualquiera autoridad administrativa sobre negocios de su

competencia, mediante los cuales las autoridades manifiestan su voluntad en orden a
producir un determinado efecto jurídico. Cuando los dicta el Presidente de la República se
denominan decretos supremos y si los dicta un Jefe de servicio se denominan
resoluciones.

8.- ORDENANZAS:

Son textos que contienen un conjunto de preceptos que regulan una determinada materia,
y que pueden ser dictados por un órgano administrativo o por un órgano descentralizado.
No se recogen expresamente en la CP de 1980 como de competencia del Presidente de
la República, y hoy en día sólo son reconocidas como una facultad de las municipalidades
(órgano descentralizado) que se ejerce sobre materias específicas propias de ellas, por
ejemplo, policía de salubridad, ornato y recreo, etc.

9.- INSTRUCCIONES:
Son las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios públicos,
relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de
desarrollar una más eficaz y expedita administración.

10.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA

La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la

facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al caso concreto.
En la práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean
ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha
realizado la adaptación del derecho escrito a las circunstancias de la realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una
norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación sostenida en un
caso puede variar en otro.

11.- COSTUMBRE:

Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad de un órgano determinado,

esto es, nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento uniforme y
constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica.
Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la
ley, del valor que ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que
puede ser invocada. Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados
asuntos sean resueltos conforme a la costumbre.
No es posible confundir a la Costumbre Jurídica con el simple “uso”, toda vez que éste es
simplemente la repetición de un mismo acto, sin la convicción de una necesidad jurídica.
Este último punto, un factor psicológico, marca la diferencia: llegar a la convicción que es
obligatorio por lo que tendrá que ser respetada observada y cumplida.

12.- DOCTRINA:

Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores exponiendo su criterio
acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia
dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación
de las teorías que sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la
interpretación o aclaración de los preceptos legales a fin de lograr su aplicación al caso
concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.

B.- HISTORIA
 1.- Don JAIME EYZAGUIRRE la define como “el conjunto de hechos sociales
del hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo
colectivo”.-
2.- Ahora bien, vinculando el concepto al de Historiografía podemos definir la
historia “como un vasto y complejo proceso de génesis, crecimiento y organización
a través del cual la humanidad toma conciencia de sí misma y de su situación en el
mundo, y el individuo emerge como persona ante la naturaleza y la propia historia”.
Elementos de la definición.
1.- Proceso vasto y complejo; es decir, tenemos algo que sucede en el tiempo y tiene,
por tanto, un carácter asimétrico, vectorial, cuya amplitud abarca a toda la especie
humana y en el que intervienen múltiples y diversos elementos.
2.- La historia, además, como la vida de donde procede, es crecimiento. Basta para
comprobarlo comparar los miles de millones de individuos que hoy pueblan la Tierra con
los millares de las primeras culturas paleolíticas. Por supuesto que el crecimiento puede
ser interpretado o analizado desde otras perspectivas, pero parece que este modo de
crecimiento es el más evidente y fácil de evaluar.
3.- La historia, en consecuencia, es organización de la vida humana, lo que resulta claro
al observar la mayor diferenciación de funciones, y de organismos e instituciones que se
ocupan de ellas, en las modernas sociedades pos industriales al lado de las primitivas
comunidades de cazadores, lo cual se traduce en una creciente complejidad de la vida
social.
4.- Conciencia: El continuo desarrollo de las ciencias humanas y de la naturaleza, y la
divulgación del saber y de la información a capas cada vez más amplias de la población,
explican suficientemente este aspecto del devenir histórico. Lo que singulariza a la historia
es que consiste en un proceso de autoconciencia, de reflexión sobre sí mismo.
5.- La historia como personalización: En la historia el individuo va conquistando
penosamente el derecho a que se le reconozca y considere por sí mismo, como ser
humano, y no como miembro pasivo de una estructura superior, como extraño (es lo que
hoy llamamos Derechos Humanos). Los profetas y filósofos enseñan desde antiguo que
todas las personas tienen derecho a que se les considere como tales, y hoy no son pocos
los territorios en que la teoría jurídica, política e ideológica asume este reconocimiento;
pero su realización es siempre incompleta (acaso porque su logro tiene ese carácter de
horizonte utópico que tantas veces ha inspirado a filósofos y profetas).

C.- LA HISTORIOGRAFÍA

La historiografía es la ciencia de la historia; de donde resulta que la historia es el

objeto de la historiografía; sin embargo, no habría historia sin historiografía.
Como dijimos al definirla, lo que singulariza a la historia es que consiste en un
proceso de autoconciencia, de reflexión sobre sí mismo. Y la historiografía es la forma
más elaborada de esa conciencia.
 De otro modo, toda nuestra conciencia viene determinada por el pasado y nuestro
hacer en el presente depende de esa conciencia histórica. Y es justamente a ese hacer
con conciencia, ese hacer humano, a lo que llamamos historia; otra cosa sería mera
biología.
Toda acción personal está cargada de sentido, lo que supone un conocimiento y
concepción de la Historia (ya sea activa o pasiva, lo más normal); de ahí la necesidad de
entender lo que somos y hacemos en el presente. Dicho de otro modo, nuestra mente se
ha formado con los materiales que la historia ha arrastrado hasta nosotros y todas
nuestras acciones tienden a mantener o subvertir, lo sepamos o no, nos guste o no, un
determinado orden social.
Desde la perspectiva del presente todo lo que hacemos cobra sentido en función
de su conservación y mejora. Por tanto, aún cuando no seamos conscientes de ello,
estudiamos e interpretamos el pasado desde la preocupación por el presente y al mismo
tiempo el presente ilumina nuestra percepción del pasado.
A todo lo cual podemos añadir una nueva matización; porque el presente no es
unívoco, sino que aparece atravesado de múltiples tensiones que son resultado del
choque de intereses también múltiples. ¿Qué perspectiva debe elegir el historiador? Sin
duda aquella que le permita desvelar la estructura de poder subyacente en la sociedad de
su tiempo. Decía Tuñón de Lara que el historiador debe responder siempre a una triple
pregunta: ¿Quién tiene el poder? ¿Quién y cómo lo ejerce? ¿En nombre de quién? La
perspectiva que permita responder a esa triple pregunta será la del historiador. La
elección no es fácil y en ocasiones puede ser arriesgada, porque al poder nunca le ha
gustado que se descubran sus interioridades.
Lo cual nos descubre una dimensión inesperada en el historiador, su dimensión
política, es decir, colectiva, y ética, es decir, personal. Porque somos humanos en tanto
que ciudadanos, en tanto que seres históricos, y como seres humanos somos herederos
de la historia y sólo en la historia podremos dar sentido a nuestra vida asumiendo
conscientemente (o sea, libremente, al margen de los imperativos del poder) el proceso
de personalización que pasa a través de nosotros; es decir, conquistando el derecho a la
libertad, el derecho a ser personas.
Dicho de otro modo, estudiamos historia porque vivimos en la historia y
necesitamos conocer su funcionamiento para cambiarla y hacerla mejor, para adaptarla a
nuestras necesidades en definitiva.
A fines del siglo XIX el alemán BERNHEIM señaló tres etapas de la Historiografía,
cada una de las cuales corresponde a una forma de escribir la historia:
a.- La Historia Narrativa, que atiende a la exposición de los hechos verificada en
forma literaria.- Se indica como primer cultor de este género a HERODOTO
(Historiador griego, conocido como el padre de la historia, nació en Halicarnaso (actual Bodrum, en
Turquía). Se cree que estuvo exiliado de Halicarnaso hacia el año 457 a.C. por conspirar contra
Persia. Probablemente fue directamente a Samos, desde donde viajó por Asia Menor, Babilonia,
Egipto y Grecia. La dirección y extensión de sus viajes no se conocen con exactitud, pero le
proporcionaron valiosos conocimientos de primera mano de casi todo el antiguo Oriente Próximo.
Hacia el 447 a.C. llegó a Atenas, entonces el centro cultural del mundo griego, donde obtuvo la
admiración de los hombres más distinguidos, incluido el gran político ateniense Pericles. En el 443
a.C. Heródoto se instaló en Panhellen, colonia de Turios, en el sur de Italia. Se dedicó el resto de
su vida a completar su gran obra, conocida como Historias, derivada de la palabra griega
investigación. Los estudiosos de Historias la dividieron más tarde en nueve libros. Los primeros
tratan sobre las costumbres, leyendas, historia y tradiciones de los pueblos del mundo antiguo,
incluidos los lidios, escitas, medas, persas, asirios y egipcios. Los tres últimos versan sobre los
conflictos armados entre Grecia y Persia a principios del siglo V a.C. El desarrollo de la civilización
se presenta como un movimiento inexorable hacia un gran enfrentamiento entre Persia y Grecia,
considera dos centros, respectivamente, de las culturas orientales y occidentales. La información
de Herodoto procede en parte de los trabajos de sus predecesores y en parte de las observaciones
que hizo durante sus extensos viajes. Sus Historias son el primer trabajo importante en prosa.
Tanto las críticas antiguas como las modernas han rendido homenaje a la grandiosidad de su estilo
y su franqueza, lucidez y a su delicioso estilo anecdótico. Herodoto demuestra un gran
conocimiento de la literatura griega y un pensamiento contemporáneo racional. Creía que el
universo estaba regido por el destino y el azar, y que nada en los asuntos humanos es estable. Sin
embargo, la elección moral sigue siendo importante, ya que los dioses con frecuencia castigan la
arrogancia. Este intento de extraer lecciones morales del estudio de los grandes acontecimientos
es la base de la historiografía griega y romana).
b.- La Historia Pragmática, pretende sacar enseñanzas del pasado y hacer del
relato histórico una exposición de máximas morales.- Encuentra en Tucídides y en Polibio
a sus iniciadores.-
(Tucídides: Los datos de la biografía de Tucídides, hijo de Oloro, son escasos. Solo sabemos
con exactitud lo que nos ha llegado a través de él mismo: que fue elegido como estratego en 424
a.C., año en que también fue desterrado de Atenas por no haber acudido a tiempo en auxilio de la
ciudad de Anfípolis, conquistada por el general espartano Brásidas. Su fecha de nacimiento pudo
estar en torno al 454 a.C.ya que debería tener los treinta años para ser nombrado estratego. Los
datos sobre su muerte son aún más confusos. Ciertas fuentes afirman que muere en Atenas, otras
que ocurrió en Tracia tras la guerra del Peloponeso. Lo cierto es que antes de morir regresó a
Atenas en el 404 y su tumba se encontraba entre las de la familia de Cimón, hijo de Milcíades,
vencedor de Maratón. Aristócrata de nacimiento y bien dotado económicamente recibió una
educación acorde a su rango y asimiló las enseñanzas de los movimientos filosóficos y retóricos de
su tiempo. No es un historiador casualmente ya que, por tradición familiar, estaba muy versado en
la vida pública. Su niñez y juventud coinciden con la época de mayor esplendor de Atenas.
Seguramente pasó la mayor parte de su exilio en sus posesiones auríferas de Tracia, aunque
también pudo realizar viajes por los escenarios de la guerra. Murió hacia el 400 a.C. Naturaleza y
génesis de su obra. Su Historia está dividida en ocho libros, y su finalidad es contar la Guerra del
Peloponeso. Ideología: A diferencia de Heródoto, cuya concepción de la historia es
eminentemente religiosa, Tucídides explica los hechos desde un punto de vista humano. Para él la
fuerza motriz de la historia es la inteligencia (gnwmh), cuyas decisiones están determinadas por
cuestiones políticas, económicas y militares, manteniéndose al margen de las normas religiosas.
Junto a ella esta la fortuna (tuch), considerada no como potencia divina, sino como lo imprevisible
que surge en el acontecer histórico. Tucídides considera elemento constante del proceso histórico
a la naturaleza humana. Se caracteriza por su aspiración a la libertad. Estos deseos, elevados a un
nivel general, se manifiestan en el odio del pueblo sometido hacia su opresor; en la ambición de
poder; en la imposición de la ley del más fuerte sobre el débil, para el que de nada sirven las
apelaciones a la justicia, ya que por encima de todo se imponen razones de conveniencia y
utilidad; en la envidia del éxito, etc. La inteligencia, pues, rige los destinos de los pueblos y actúa
por móviles no sometidos a la moral y la religión, pero eso no implica que todas las decisiones
humanas procedan de un razonamiento equilibrado, sino que a veces actúan el apasionamiento, la
imprudencia o la precipitación. El pensamiento del historiador coincide con el modo de actuación
política de Pericles, a quién considera idóneo para realizar la guerra, mantener el imperio ateniense
y buscar el bien de la ciudad. Este equilibrio no fueron capaces de mantenerlo sus sucesores, a los
cuales critica violentamente, y tras su fracaso político y militar, Tucídides elogió el nuevo régimen
moderado que se estableció en Atenas en 411 a.C. Pero la crítica de Tucídides no solo se dirige
contra la actuación ateniense, sino que se extiende también a los excesos cometidos por los
espartanos. Y es que en este autor se constata aún la línea de la antigua tradición, en la que se
resaltaban los valores morales como el amor a la patria, a la justicia, al bien común,etc. A pesar del
egoísmo y la envidia del ser humano se puede conseguir un mundo mejor. Con respecto a su
relación con los sofistas decir que estuvo influido por ellos en su aplicación de la crítica racional al
análisis del mundo que le rodea. Pretende hacer con su historia verdadera ciencia, algo que dure
siempre y no solo compuesto para deleitar los oídos de unos cuantos. Comparte con los sofistas un
escepticismo crítico en relación a aquel amor a la tradición y a las creencias de Heródoto, que tanto
difiere de la realidad, y que configuró su pensamiento pragmático de la historia. El método
historiográfico de Tucídides. El propósito de Tucídides de exponer la estricta verdad de lo que
ocurrió, hizo que los métodos empleados en su investigación difieran de los utilizados por
Heródoto. Tucídides contó con la ventaja de relatar hechos contemporáneos y de poder manejar
mayor número de fuentes que Heródoto, pero incluso cuando se remonta al pasado aplica una
crítica racional que asegure la verdad de lo que afirma. Este criterio de verosimilitud, basado en la
idea de progreso económico y militar de las ciudades, es el que le lleva a afirmar la superioridad
del presente sobre el pasado, y a considerar más importante la guerra del Peloponeso que la
legendaria guerra de Troya. Él realiza una exhaustiva búsqueda de datos para que los hechos
narrados sean objetivos e inserta en su obra solo aquellos que superan su examen crítico. Pero
profundiza aún más y, partiendo de sucesos particulares, pretende extraer las interioridades que
subyacen en cada uno de ellos, elevándolas a la categoría de principios generales, para que las
posteriores generaciones actúen conforme a ellos en situaciones semejantes. Planifica los
acontecimientos de acuerdo con un riguroso ordenamiento cronológico por años, dejando el
sistema tradicional basado en el nombre del funcionario epónimo de los contendientes. * Por otro
lado abundan los discursos puestos en boca de los personajes que intervienen, los cuales cumplen
una doble función: tratan de expresar la verdad política, es decir, los móviles que mueven a los
distintos personajes, y también sirven para la dramatización de su relato. Pero además sirven al
autor para introducir sus propias ideas, con lo que se pone en tela de juicio su objetividad. Su
cometido se manifiesta sobre todo en aquellos que, siendo contrapuestos, exponen las
motivaciones de ambos contendientes.
(Polibio: Historiador griego. Desempeñó diversos cargos en la Liga Aquea. Durante su primera
estancia en Roma entró en el círculo de Escipión, en el que dominaba la influencia estoica. Realizó
numerosos viajes a Hispania, Galia y África, y acompañó a Escipión en los sitios de Cartago (146
a.C.) y de Numancia (133 a.C.). Su estancia en la península Ibérica le sirvió para estudiar la
geografía, los pueblos y las costumbres de Hispania. Tras la destrucción de Corinto (146 a.C.), y
gracias a su popularidad en Roma, se le encomendó establecer las bases de la futura provincia de
Acaya. Se conserva la mayor parte de su obra, escrita con un método riguroso que se basa en una
estricta documentación y en su presencia en el lugar de los hechos que describe. Su extensa
Historia general contaba con 40 volúmenes. Otras obras citables son Tratado de táctica y La guerra
de Numancia Además, con Tucídides, fue uno de los primeros historiadores en excluir la acción
divina entre las causas materiales y sus consecuencias)
c.- La Historia Genética: El historiador en esta categoría intenta algo más que la
simple narración de los hechos y la inducción de los mismos de máximas morales.- Para
él los acontecimientos son un todo orgánico, íntimamente ligado, cuyo orientación destino
es necesario indagar.- Se eleva a la historia a la categoría de ciencia, naciendo
igualmente la Filosofía de la Historia (la valorización de los hechos históricos) que intenta
estudiar las causas que preside el proceso histórico y la finalidad del mismo.-

D.- CIENCIA

Según el diccionario es “un cuerpo de doctrinas metódicamente formado y

ordenada que constituye una rama del saber”.
En el siglo XIX el positivismo llamó ciencia todo lo que podía comprobarse.
En nuestra época se indica que ciencia es un conjunto sistemático de
conocimientos metódicamente adquiridos y críticamente comprobados sobre un
determinado aspecto de la realidad, lo que implica una conceptualización de cada ciencia
en particular. Esta definición nos permite poder establecer cuales son las características
del saber científico (este saber científico es un cuerpo organizado, esto es un sistema de
conocimientos; ha sido adquirido por medio de métodos; está comprobado o visto en
forma crítica de modo que su verdad conduce a la certeza; versa sobre determinados
aspectos de la realidad esos hace que cada ciencia tenga un aspecto formal propio).
En resumen, cada ciencia en particular, nos aparece como un conjunto de
conocimientos ciertos, similares y metódicos que se refieren a un objeto determinado.
La ciencia está clasificada en diversas formas, importándonos fundamentalmente
aquella que distingue en relación a su objeto: ideal y real.
Las de Objeto real se subclasifican en ciencias naturales o ciencia culturales.
La Ciencia Jurídica, que se encuentra dentro del objeto real, es un conjunto
sistemático y metódico de conocimientos debidamente verificados sobre la evolución,
rasgos generales y contenidos de los Derechos positivos.
La Sistemática o Dogmática Jurídica es el Derecho propiamente tal, el cual
reproduce los Derechos vigentes, explicándolos y sistematizándolos.
El Derecho comparado se ocupa de estudiar las analogías y diferencias que
existen entre dos pueblos.

E.- HISTORIA DEL DERECHO

La historia abarca de manera amplia todos los sucesos pretéritos que han tenido
influencia en el desarrollo colectivo.-
La historia del derecho analiza el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el
estudio estático y aislado de algún código antiguo o de una determinada institución, sino
el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones.-
El derecho, al margen de constituir una categoría filosófica es un elemento o
expresión de la cultura de los pueblos, y como tal necesita ser captado por medio de la
historia.- Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada
el ideal de justicia; nos muestra el origen, el desarrollo y rectificación de las instituciones
jurídicas, nos enseña el derecho real, el verdaderamente aplicado que, en ocasiones,
inclusive puede resultar opuesto al legislado.-
Como prueba irrefutable de esta eterna vinculación entre el derecho y la historia,
nos encontramos con nuestro Código Civil, el cual en su artículo 19 dispone como medio
para interpretar las expresiones oscuras de la Ley, acudir a la “historia fidedigna de su
establecimiento”, la cual es la que resulta, según enseñan los civilistas, del “estudio de los
proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las cámaras, preámbulos, y
exposición de motivos con que se acompañan los proyectos y tiene, en general,
apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo” (elementos de la
interpretación de la Ley: gramatical, lógico, histórico y sistemático).-
 SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Sujetos de la Historia del Derecho: son las personas naturales y las personas jurídicas.-
En general, la palabra Derecho designa una facultad o prerrogativa de un
individuo.
Sólo pueden ser sujetos o titulares de facultades jurídicas los individuos, dado que
los animales y bienes en general, quedan excluidos de dicha categoría, habiendo ocurrido
si, casos excepcionales durante la historia en que algunos nobles brutos alcanzaron dicho
estatus (como ejemplo clásico al efecto, se menciona al caballo Incitatus, el predilecto del
emperador Gaius Caesar Germanicus, Calígula, quien nombrado cónsul y corregente de
Roma. Se dice que se le rendían honores constantemente, y hasta comía en la misma
mesa que el emperador y su familia. El sucesor de Calígula, Claudio no invitaba a
Incitatus a su mesa pero si siguió tratándolo con todos los lujos, manteniendo, por
ejemplo, en su pesebre de marfil, una copa de oro siempre llena de vino).-
Ahora bien, en general conforme las legislaciones las personas se dividen en dos
grandes clases: las personas naturales, hombres, y las personas jurídicas,
corporaciones o fundaciones y sociedades, y todas ellas participan de una característica
común fundamental: la capacidad de tener derechos y contraer obligaciones.
Nuestro Código Civil contempla ambas categorías, refiriendo al efecto:
El artículo 55 señala que “son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y
extranjeros”.
Y en el artículo 545 del Código Civil se indica que “se llama persona jurídica una
persona ficticia, capaz de ejercer Derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos
especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública”.
El enfoque genuinamente humano de los preceptos jurídicos fue atisbado ya por
Hermogeniano al decir: “Hominium cause omne Jus constitutum est” (Todo el
Derecho ha sido constituido por causa de los hombres).-

Objeto de la Historia del Derecho: Es el conocimiento de los hechos del hombre que
han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de manera directa o
indirecta.-
Se incluye entre tales hechos a las fuentes del derecho, esto es la Ley, la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina de los filósofos del derecho; y
las circunstancias ideológicas, políticas, económicas, etc., que han cooperado en el
proceso histórico del derecho.-
Más adelante profundizaremos sobre los conceptos de fuentes del derecho y
efectuaremos un análisis somero de cada una de ellas.-
 CLASIFICACIONES DE LA HISTORIA Y DE LA HISTORIA DEL
DERECHO

Primeramente debemos precisar que existen diversos criterios para la división de

la Historia del Derecho, ya sea dándole importancia al elemento temporal o histórico, ya
sea otorgándole preeminencia al elemento jurídico.-
1.- Dando relevancia al elemento histórico, una primera clasificación distingue entre Pre
– Historia, Proto Historia e Historia.-
2.- Dando relevancia al elemento jurídico, se proponen dos grandes clasificaciones:
a.- Historia del Derecho Nacional e Historia del Derecho Internacional.-
b.- Historia del Derecho Público e Historia del Derecho Privado.-
3.- Mezclando ambos conceptos, se han propuesto otras dos clasificaciones,
distinguiéndose entre:
a.- Historia Interna e Historia Externa.-
LEIBNIZ propone esta clasificación, refiriendo que la Historia Interna abarca la
historia del derecho propiamente dicha, mientras que la Historia Externa “es la historia
de todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y los hechos se traducen
el la legislación”.- Don Jaime Eyzaguirre precisa que en dicho concepto debe
reemplazarse la expresión “legislación” por “derecho” (comprensivo de la Ley, la
costumbre y la jurisprudencia) .-
Posteriormente dicha clasificación fue objeto de críticas, identificando a la Historia
Externa como aquella que estudia las fuentes del derecho, y la Historia Interna, la de las
instituciones jurídicas, criterio discutible dado que se presta a confusiones, en atención a
que no siempre es posible deslindar ambos campos, como en el caso de la costumbre
que a la par de fuente del derecho, es también una institución.-
b.- Historia General e Historia Especial.-
BRUNNER indica que el derecho constituye un cuerpo, una unidad que se
desarrolla totalmente y que aparte del desenvolvimiento del conjunto presenta uno propio
de cada uno de sus miembros: las instituciones.-
En ese contexto, la Historia General del Derecho abarcaría el desenvolvimiento
de todo el organismo jurídico, y la Historia Especial de cada una de sus ramas e
instituciones.-
Se critica tal postura por introducir un concepto sociológico ajeno a la Historia del
Derecho que lo torna vago y oscuro.-

RELACIONES ENTRE LA HISTORIA DEL DERECHO Y OTRAS

CIENCIAS

A.- Con las ciencias auxiliares de la historia:

- la lingüística, que estudia los idiomas;
 - la paleografía, que descifra los documentos;
- la epigrafía, que interpreta las inscripciones;
- la numismática, que estudia monedas y medalla;
B.- Con las ciencias afines:
- historia social
- historia política
- historia religiosa
- historia filosófica
- historia económica
C.- De particular interés se presenta su vinculación con la Historia de la Literatura
Jurídica, que estudia las fuentes teóricas privadas, y con la Etnología Jurídica, que
estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura retrasada, proporcionando valiosos
elementos para conocer el caso de los pueblos indígenas americanos.-
D.- En lo concerniente a la sociología, que estudia los hechos y las leyes que rigen a la
sociedad, preciso es no confundirla con la Historia del Derecho, la cual busca lo individual
en la vida del Derecho, en tanto la primera persigue como motivo principal el conocimiento
general.- La Historia del Derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar
como fin lo individual.- Entre tanto la sociología se sirve de lo individual como medio para
llegar al concepto como fin.-

FUENTES HISTORICO JURIDICAS

Von Schewering las ha definido como “todo fenómeno apreciable físicamente, que
puede dar noticias de la esencia, suerte o contenido de un principio jurídico”.- Se
denomina Heurística, la ciencia que tiene por objeto el adecuado manejo, ordenación y
depuración de las fuentes histórico jurídicas.-
Primeramente se distingue entre fuentes mediatas e inmediatas.-
Las fuentes inmediatas ponen en contacto al investigador con el derecho, sea
proporcionándoselo de una manera expresa por medio de Códigos y disposiciones
legales (fuentes directas), sea dándoselo a conocer a través de documentos que
constituyen una manera de cómo se le aplicó en la práctica en una época determinada
(fuentes indirectas).- Las fuentes mediatas están constituidas por las obras de los autores
que se han ocupado de su estudio.-

LA FORMACION DEL DERECHO OCCIDENTAL

Evidentemente el derecho chileno no es una creación original, sino el resultado de

la adaptación de los principios jurídicos que han regido al mundo occidental.-
De allí que, la Historia del Derecho Chileno, no sea un proceso circunscrito a los
límites exclusivos del territorio nacional, sino un fenómeno cuyos orígenes se remontan
allende los Andes hasta llegar a Europa, normas jurídicas extranjeras que, como se dijo,
sufren un proceso de adaptación alcanzando un desarrollo y conformación condicionados
por el medio y las necesidades locales.-
Ahora bien, debemos tener presente que el sistema jurídico que llegará hasta
Chile se origina a su vez en la conjunción de tres elementos básicos:
- El derecho romano;
- El derecho canónico;
- El derecho germánico.-
El Occidente antiguo encuentra su unidad bajo el Imperio Romano bajo cuya
hégira se concentró un mismo régimen político, una misma cultura y un mismo derecho.-
Si bien es cierto, en un comienzo el derecho romano era aplicable únicamente respecto
de aquellos que ostentaban la calidad de ciudadanos romanos, a partir del año 212 se
otorgó esta condición a todos los habitantes libres del Imperio.- De igual manera no es
obstáculo para la supervivencia del derecho romano, la desaparición del Imperio durante
el siglo V, toda vez que las nuevas nacionalidades que de él emergen, aunque cada vez
más diferenciadas, heredan de él las bases fundamentales del derecho romano.-
Si bien la incorporación de los pueblos germánicos, con sus formas jurídicas
propias, debilitará por algunos siglos su influencia, a partir del siglo XII se producirá un
renacimiento en el estudio del Derecho Romano que inspirará durante el siglo siguiente la
elaboración del Código de las Siete Partidas en España, y, mucho después la redacción
del Código Francés de 1803.-
Y ambos instrumentos legales tendrán poderosa influencia en la generación de
nuestro Código Civil el año 1855.-
Por otra parte, el advenimiento del cristianismo y su triunfo público desde el edicto
de tolerancia religiosa de Constantino en el año 312, dan a la Iglesia Católica un sitio de
importancia en la sociedad occidental.-
Para su reglamentación interna la Iglesia se dicta un conjunto de normas jurídicas
que constituirán el Derecho Canónico.- El alcance moral de algunas de sus disposiciones,
como igualmente su perfección técnica influirán en la legislación secular.-
El derecho de familia y el derecho procesal de occidente son tributarios del
Derecho Canónico desde los tiempos medievales.- En los albores de la edad moderna
adquiere gran influencia en la gestación del Derecho Internacional y del Derecho del
Trabajo.-
A partir del descubrimiento de América, se recepciona en nuestras tierras el
derecho occidental a través de su versión española.- Junto a este sistema jurídico se irá
desarrollando un derecho especial para las Indias –llamado Derecho Indiano- derivado de
las circunstancias propias de la realidad americana.-
La gran masa indígena continuará regida por sus propias costumbres jurídicas, las
cuales en ocasiones serán incorporadas y adaptadas por el Derecho Indiano de vigencia
más amplia.-
 A partir de los movimientos independentistas hispanoamericanos en el primer
tercio del siglo XIX, se abre camino el liberalismo que encuentra pleno cauce de expresión
en el derecho constitucional y en general la influencia jurídica francesa en el derecho
privado.- A ellos se irán sumando los influjos norteamericanos y posteriormente
alemanes.-
El derecho chileno resulta así, un derecho esencialmente histórico y no un sistema
estático y abstracto, producto del influjo de raíces de diversa índole, fundamentalmente
españolas y europeas en general.-

PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO

La Historia del Derecho Chileno, como es obvio se inicia conjuntamente con el

advenimiento de la cultura española al territorio, toda vez que, en forma previa a la
llegada de Pedro de Valdivia en 1541, el territorio actual de Chile carecía de unidad
política y cultural, pudiendo hablarse de Historia de Chile, solo a partir del año en
referencia.-
Ahora bien, tratándose de la Historia del Derecho Chileno, es posible distinguir dos
periodos fundamentales:

1.- EL PERIODO INDIANO:

Abarca desde el año 1541 al año 1810, esto es los siglos del régimen español,
durante los cuales Chile se incorpora, como unidad, a la monarquía indiana.-
Tres son los elementos constitutivos del derecho durante dicha época:
- el Derecho Indígena; el cual es de origen peruano y autóctono.- Parte se
conserva en la costumbre y parte es objeto de recepción en el Derecho
Indiano, resultando su aporte, en conjunto, mínima.-
- el Derecho Especial para Indias (derecho indiano); se origina por las
disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas y territoriales, como
también por las costumbres jurídicas y las transformaciones experimentadas
por el derecho legislado en contacto con la realidad chilena.- Cabe hacer la
precisión que la expresión “Derecho Indiano” se emplea igualmente para
designar, genéricamente, al sistema jurídico total imperante en América.-
- el Derecho Español: concretamente el Castellano, rige como subsidiario del
derecho indiano, y como tal, ampliamente, en materias privadas y penales,
apenas tocadas por éste.- Es además el derecho Castellano el padrón sobre el
que se elabora el derecho especial para Indias, por lo que su conocimiento es
previo al estudio del último.-

2.- EL PERIODO NACIONAL O PATRIO:

Se inicia con el proceso de independencia a partir de 1810.-
 - Tomando en consideración el derecho político, hay que distinguir en él dos
etapas:
a.- La primera desde 1810 a 1833, caracterizada por los ensayos constitucionales
y políticos;
b.- Una segunda desde el año 1833, con la dictación de la Constitución Política y
corresponde a la República jurídicamente constituida.-
En ambas etapas se recepciona significativamente el derecho público francés,
inglés y el norteamericano.-
- Desde el punto de vista de las demás ramas del derecho, cabe igualmente
distinguir dos etapas:
a.- la época de formación del derecho patrio, comprensivo de los años 1810 a
1857, en la cual se sigue rigiendo por el derecho español, se dicta una legislación
complementaria y se prepara la codificación del derecho nacional.-
b.- la época de codificación, la cual se inicia con la vigencia a partir de 1857 del
Código Civil y se extiende hasta nuestros días.-

HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

1º.- Características de la Historia del Derecho Español:

a.- Presenta el encadenamiento de varios factores totalmente diversos, cuyo punto
de unión descansa en el ámbito territorial común en que les ha correspondido actuar.-
b.- Es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos, en el
que se han ido recibiendo los aportes jurídicos de los diversos pueblos que se han
radicado sucesivamente en la unidad territorial.-
c.- Exige por ende el análisis de los diversos sistemas jurídicos que han
intervenido en su formación.- Así debe apreciarse:
- el sedimento jurídico que dejan los pueblos que habitaron la península antes
de la invasión romana;
- la influencia romana:
- las influencias goda y musulmana.-
- las proyecciones del cristianismo y del elemento judío;
- los efectos del renacimiento medieval del derecho romano
- la influencia francesa en los siglos XVIII y XIX.-
d.- De allí que, el derecho español que se transplanta a Chile, sea esencialmente
histórico fluido y variable y no un sistema estático.-

2º.- División del Derecho Español:

1.- Edad Antigua: La Romanización y Cristianización de España (218 AC – 409):

Con Roma llega la cultura unificadora y un proceso lento pero firme
2.- Temprana Edad Media: La Aportación Germánica (400 –711)
3.- Alta Edad Media: La Formación del Derecho Castellano Leonés (711 – 1217)
4.- Baja Edad Media: La Recepción del Derecho Común (1217 – 1474)
5.- Edad Moderna: La Plenitud y Expansión del Derecho Español (1474 – 1812).-