FUENTES DEL DERECHO

Fuente de derecho se define como el origen del derecho o nacimiento de este,

debido a que es la creación y forma de manifestarse de la norma jurídica, -fuentes
de producción- mediante actos o mecanismos aprobados por el ordenamiento
jurídico, que a su vez se incorporan a él, volviéndolas así objeto de cumplimiento
por medio de leyes y normas creadas para la regulación de un orden o
comportamiento dentro de una sociedad determinada, como bien lo expresa
Augusto Gonzales R. (2000), “´fuentes del derecho’ se refiere a los elementos
constitutivos de la sustancia de la norma jurídica (fuentes reales) y las varias
formas que dicha sustancia puede tomar para imponerse como regla de conducta
social mediante la fuerza coercitiva del grupo social”.

Cada fuente tiene una capacidad propia y organizada para generar normas
jurídicas, y cada ordenamiento jurídico define y determina sus propias fuentes, por
lo que no hay reglas universales, sin embargo, hay categorías generales comunes
a todos los ordenamientos, por ejemplo: la constitución, las leyes y los
reglamentos.

Las fuentes del derecho generalmente se clasifican en fuentes formales y fuentes

reales, mismas que se describen a continuación.

FUENTES FORMALES: Las fuentes formales son las formas de manifestación del
derecho positivo, las cuales radican en el ámbito propiamente normativo y en ellas
se basan para la validez jurídica de una norma. Las fuentes formales están
conformadas por diferentes fases que están en un orden determinado, los cuales
deben de acreditar distintos supuestos de derecho, para la rama Civil las fuentes
formales acogidas son la Ley, la Costumbre, la Doctrina, Constitucional y los
Principios o Reglas Generales del Derecho (Arts. 8 y 13 de la ley 153 de 1887);
para la rama Penal son la Jurisprudencia (Art 1 C.P.), para la rama Comercial o
Mercantil están la Ley, la Costumbre, los Tratados o convenciones Internacionales
de Comercio no ratificados por Colombia y los Principios Generales del Derecho
Comercial arts. 1 a 7 del C. Co.); para el ámbito laboral o del trabajo se reconocen
como fuentes formales la ley , la jurisprudencia , la costumbre o el uso , la
doctrina, los convenios y Recomendaciones adoptados ´por la Organización y las
Conferencias Internacionales del Trabajo y los Principios del Derecho Común (Art.
19, C.S.T.)

Claramente se puede evidenciar que son muchas las fuentes formales, por lo que
en este caso solo hablaremos de las fuentes más importantes y las que están
aceptadas por el Derecho en General: la Costumbre, la Ley, la Jurisprudencia y
los Principios Generales del Derecho.

 La Costumbre: Es la forma en que se manifiestan las reglas de conducta

jurídica externa, es decir que está por fuera del procedimiento del Estado.
En esta fuente el Estado no tiene intervención, puesto que se da de una
práctica general que se ha vuelto necesaria para la sociedad. “Desde el
punto de vista jurídico -comenta Ángel Latorre- llamamos costumbre a la
forma de conducta nacida en la práctica social y considerada como
obligatoria para la comunidad. Su núcleo originario es un uso en práctica
social, pero se diferencia de los usos sociales, en general, en que la
comunidad lo estima obligatorio para todos, de forma que su violación
acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una
reprobación social”.
 La Ley: es la expresión de las relaciones existentes entre hechos, es la
norma jurídica emanada del poder público, así como un medio empleado
para establecer los principios del derecho positivo y hacer accesible su
conocimiento a todos los miembros de una sociedad determinada. Dentro
de ella hay varias acepciones: ley natural, ley de Dios, leyes sociológicas,
etc., y se clasifican de la siguiente manera:
a. Leyes naturales: son las relaciones necesarias entre fenómenos
naturales. Estas no pueden ser violadas y operan en base al
principio de causalidad.
 b. Leyes sociológicas o sociales: Son las relaciones existentes entre
fenómenos o hechos sociales, estas leyes admiten excepciones y se
basan en reglas científicas fundamentadas en la realidad social.
c. Normas jurídicas: Las normas jurídicas son las que afrontan la
conducta frente al deber ser.
De acuerdo al Art. 4 del C.C. dice que las leyes pueden ser:
Imperativas: son irrenunciables y su cumplimiento debe ser de carácter
obligatorio.
Prohibitivas: ordenan a abstenerse de ejecutar alguna conducta o acción
determinada.
Declarativas: determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando
las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera,
teniendo la libertad para hacerlo.
Dispositivas: es una norma jurídica donde su contenido puede prescindirse
en virtud del principio de autonomía, es decir, los particulares pueden tomar
la decisión de si se les aplica o no la norma, debido a que tienen la libertad
de apartarse de ella.
 La Jurisprudencia: Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales. La
jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos
pasados de los que ha derivado la creación o modificación de las normas
jurídicas.
Para García Máynez, la jurisprudencia “es el conjunto de principios y
doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales”
 Doctrina: García Máynez nos dice que “se da el nombre de doctrina a los
estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,
ya sean con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas
de su aplicación”. Es una fuente material de derecho, pero solamente se
vuelve formal cuando se aplica y la forma de creación de esta se da por
medio del estudio de los doctrinarios de derecho. La doctrina ayuda a los
 jueces y a los legisladores en cuanto a las reformas de las instituciones ya
que sirve como guía y a su vez contribuye al progreso del derecho.
 Principios Generales del Derecho: son todas aquellas frases o postulados
que encierran una verdad jurídica y que sirve de base al legislador para la
creación de una nueva ley.

FUENTES REALES: son todos aquellos hechos, acontecimientos, circunstancias

de tipo social, político, cultural, económico que tiene como consecuencia la
creación de una norma jurídica. En un sentido material son fuentes del derecho
aquellas instituciones con facultad para crear normas jurídicas, tales como: el
poder legislativo, a través de las Cortes Generales y de los Parlamentos o
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. 

El autor García Máynez señala que las fuentes reales deben ajustarse a las
fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las
primeras”. En otras palabras, en el supuesto de que una sentencia judicial o
costumbre no se ajuste al marco jurídico aplicable necesario para tener validez
jurídica, no serán reconocidas por el derecho, o en su caso no surtirán efectos.

DIFERENCIAS EN LOS DISTINTOS SISTEMAS DEL DERECHO

CONTEMPORANEO

COMMON LAW: Es un conjunto de normas no escritas, es decir, es derecho

consuetudinario debido a que está basado en el análisis de casos que han
pasado, el precedente que está constituido en la jurisprudencia de los tribunales y
fundamentalmente la costumbre.

CIVIL LAW: Se fundamenta en los instrumentos normativos, principalmente

instituidos o consignados en leyes o códigos. Primordialmente su fuente es un
derecho legislado, lo que quiere decir que sus normas si están escritas, lo que es
contrario al Common Law.

LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

CONSTITUCIÓN: Se entiende como constitución a la ley suprema de un Estado
que establece su organización, su funcionamiento, su estructura política y los
derechos y garantías de los habitantes de ese estado. Se llama precisamente
Constitución pues constituye la nación políticamente organizada, le da sus
principios, y la distingue de otros estados. Está precedida generalmente de un
preámbulo que establece sus antecedentes y sus fines.

Ignacio de Otto dice que “palabra constitución, y con ella la expresión de Derecho
Constitucional y cualquier otra en que aparezca el termino como adjetivo, se
encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado político, e
inmediatamente da ideas tales como libertad y democracia, garantía de los
derechos de los ciudadanos, limitación de poder”. La constitución como norma
supone que el cumplimiento de sus preceptos es obligatorio y que su infracción es
antijurídica.

En el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

aprobado por la Asamblea Nacional Francesa, manifiesta el significado político del
termino CONSTITUCIÓN, el cual dice lo siguiente:

Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los

derechos ni determinada la separación de poderes no tiene
constitución.

Siguiendo la idea de Álvaro Condes, podemos decir que la constitución es

considerada como fuente del derecho debido a su doble condición de norma
jurídica y norma suprema, y además de eso también se le atribuye la regulación
del propio sistema de fuentes.

EFICACIA DIRECTA: Las normas constitucionales tienen una superioridad

respecto a la legislación, creación normativa y todos los actos de aplicación frente
a las otras normas de carácter jurídico, debido a que en estas normas se
encuentran los derechos fundamentales del hombre.

Según Ignacio de Otto, el sistema de eficacia directa de la Constitución significa lo

siguiente:
 (…) que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el
derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa
de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes
consecuencias:

a) Dado que la constitución es norma superior, habrán de

examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para
comprobar si son o no conformes con la norma constitucional.
b) Habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella
toda la solución del litigio o, en general, para configurar de un
modo u otro una situación jurídica.
c) Habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la
constitución.

En otras palabras, sin la constitución tiene eficacia directa no será

solo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será solo fuente
sobre la producción sino también fuente del derecho sin más.

Con base a lo anterior, podemos decir que la eficacia directa de la constitución se

debe aplicar junto a la ley para interpretarla o comprenderla, debido a que los
derechos que están reconocidos en la constitución son directamente aplicables
por un juez, así no se encuentren regulados por la ley.

En nuestra constitución colombiana del 91, se incluyó en sus normas la eficacia

directa, como bien lo expresa el artículo 4 “La constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades”.

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO: La

constitución regula el proceso de creación jurídica, por lo que afecta de una
manera directa al sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico.
En el código civil colombiano hay un título preliminar, el cual consiste en regular la
ley, las normas de interpretación de ley y efectos de la ley. De acuerdo con los
artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 13 de la ley 153 de 1887, se establecen algunos principios:

a) La costumbre “siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye

derecho a la falta de legislación positiva” (art 13 de la ley 153 de 1887).
b) En caso de que no haya una ley que se pueda aplicar en un caso polémico,
“se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho” (art 8
de la ley 153 de 1887).
c) La Constitución “es ley reformatoria y derogatoria de la legislación
preexistente” (art 9, ley 153 de 1887).
d) Se debe tener muy en cuenta “la equidad natural y la doctrina
constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento
del legislador y aclarar disposiciones legales oscuras o incongruentes” (art
5, ley 153 de 1887).

En la constitución del 91, no se hizo una anulación de los principios mencionados

anteriormente, sino que se dio una prevalencia frente a las regulaciones de
fuentes, una de categoría constitucional, y otra de categoría legal, ninguna de
estas generará inconvenientes siempre y cuando nuca vayan en contra de la
constitución.

 Regulación de las fuentes en el código civil: La primera regulación de las

fuentes se dio en el Código Civil, como derecho común y en los otros
códigos. esto fue consecuencia de la supremacía de la ley dentro del
concepto liberal del Estado de Derecho.
 Regulación constitucional de las fuentes del derecho: valores, principios y
reglas constitucionales. La Corte Constitucional en la Sentencia C- 4479 de
1992, le dio carácter vinculante al preámbulo de la Constitución. Dice lo
siguiente.
 El preámbulo de la constitución incorpora, mucho más allá de un
simple mandato especifico, los fines hacia los cuales tiende el
ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al constituyente
para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental
del Estado; la motivación política de toda la normatividad; loa valores
que esa constitución aspira a realizar y que trascienden la pura
literalidad de sus artículos. el preámbulo da sentido a los preceptos
constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe
orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.
Las normas de la constitución junto con el preámbulo son vinculantes para
los servidores públicos y los particulares. es importante distinguir entre
principios, valores y reglas constitucionales dentro de la constitución.

JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El orden jerárquico de las fuentes del Derecho se da para poder determinar el

orden de aplicación de las normas jurídicas a cada caso concreto y, por otro lado,
el criterio que tiene de solucionar las contradicciones que se presenten y estén
contenidas en normas de distinto rango. Las fuentes del derecho, ordenadas
jerárquicamente son:

1. La constitución (como ley de leyes): Es una norma suprema de

ordenamiento jurídico, es escrita, rígida, extensa, de origen popular,
abierta, democrática, integradora y reconoce una serie de derechos
fundamentales. Tiene dos criterios de estructuración el cual es formal y
material.
2. Los tratados internacionales: Es un ordenamiento supraestatal que
regula las relaciones entre Estado y ciudadanos de otro Estado
(Derecho Internacional Público) y las relaciones jurídicas entre
ciudadanos de diferentes Estados (Derecho Internacional Privado).
3. Las leyes: Norma jurídica general y obligatoria, dictada por los órganos
que tienen el poder legislativo (Norma Formal). Normal general y
 obligatoria, emanada por la autoridad competente, con las formalidades
de carácter común, justo, estable y suficientemente promulgado. Estas
normas se dividen en leyes orgánicas y leyes ordinarias
4. La costumbre: Es una norma impuesta y de origen social. Se clasifica
en:
a) Según Ley.
b) Contraria a Ley.
c) Supletoria a la ley, única valida en nuestro ordenamiento jurídico.

En los requisitos de aplicabilidad se tienen en cuenta si es supletoria, no

contraria a la moral o al orden público y debe ser probada.
5. Principios generales del derecho: Son aquellos principios que contienen
una verdad y a su vez sirven como base o apoyo para la creación de
nuevas leyes.
6. La jurisprudencia: Es una fuente indirecta al derecho, basada en las
sentencias dictadas por los jueces o tribunales, las cuales contribuyen a
la elaboración del Derecho.

CONCLUSIÓN: Las fuentes del derecho en su mayoría emergen de la creación

del Derecho y este de ellas, para poder formar una regulación entre las
sociedades en sí, debido a que en ellas se basa todo el ordenamiento jurídico que
hoy en día conocemos frente a los deberes y derechos del hombre.

La constitución como norma de normas, ejerce la tarea de la aplicación de todas

las leyes creadas por las fuentes del derecho, para así poder atender a las
necesidades de sus habitantes buscando por encima de cualquier cosa la
seguridad jurídica.

Dentro de las fuentes del derecho podemos encontrar algunas escritas y otras no
escritas, unas basadas en ley y otras basadas en costumbres que son
comportamientos o actos regulativos de una sociedad que terminan convirtiéndose
en normas. Es claro reconocer, que en nuestro ordenamiento jurídico colombiano
la fuente del Derecho más importante es la constitución, y por encima de esta no
hay ningún otra que sobrepase su valor jerárquico debido que es la encargada de
regular todas las demás fuentes y normas del derecho.

BIBLIOGRAFÍA

 Sentencia No. C-131/93

 GONZALES RAMIREZ, augusto. Introducción al Derecho. Décima Edición.
 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Editorial
Temis. Bogotá D.C., 2010,
 JAVIER ARIAS TORO. Introducción al Derecho.
 RUBIO LLORENTE. Constitución.
 https://www.uaeh.edu.mx/docencia/P_Presentaciones/huejutla/administraci
on/temas/fuentes_del_derecho.pdf
 EDUARDO GARCIA MAYNEZ. Introducción al Derecho. Editorial Porrúa
61a. Edición
 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La interpretación Constitucional.
 https://ocw.unican.es/pluginfile.php/1018/course/section/1176/Tema2.pdf