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Mdulo 1
Derecho administrativo.
Funcin administrativa Sujetos
Se puede entender a la Funcin Administrativa a todo el conjunto
coordinado y sistematizado de actividades desplegadas para
satisfacer esos cometidos concretos de inters general, mediante
rganos creados para su ejecucin y prestacin
FUNCIN ADMINISTRATIVA
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comienzos de la Revolucin de 1789, que esa funcin corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales
administrativos.
En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de los tres poderes y se la incorpor en la parte
orgnica de la Constitucin. Al crear su constitucin las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma
forma de organizacin estatal, aunque en los estados municipales slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn
constituidos como poderes, mientras que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organizacin lo
ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado que el
de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la categora de ciudad autnoma por la constitucin en el
ao 1994, que cre un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una provincia.
Est integrado:
a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nacin,
a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o
Judicial,
Tribunales Superiores.
El Poder Judicial Administrativa, De
En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal
Gobierno.
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
en los municipios no existe poder judicial, slo Tribunales
administrativos
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El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el
Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
FUNCIN ADMINISTRATIVA:
La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido estrictamente orgnico o subjetivo) encuentra su
ubicacin histrica en la poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que
hasta entonces haba tenido poder administrador .
Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias, el cual ha continuado
desarrollndose en forma incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la Administracin, la funcin abstracta de
sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades.
La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada
a la gestin de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de
administracin, como la contratacin de proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.
Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha funcin o sea la
administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se desempean en
esos rganos y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura
del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno
de las personas pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a
personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin
dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
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por ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil,
penal, administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus
agentes)
A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que
le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad, a travs del crdito
pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin
administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de
vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos administrativos).
Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado
histricamente sobre la Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas
que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que
antes hiciramos referencia.
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Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona
correlativamente el elemento orgnico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del
ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una
obligada consecuencia.
FUNCION EJECUTIVA:
La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la
puesta en prctica de la funcin Administrativa y Legislativa.
FUNCION DE GOBIERNO:
En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y
jurisdiccional se encuentra la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del
Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de
dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.
La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razn de Estado",
resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen
determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene vigencia en la mayor parte de los pases de Europa
continental.
En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales
(administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que emerge de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de "actos institucionales"
Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms relevantes para el estado. Intervienen en su
ejercicio:
en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y
lo secundan El Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte
Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder
Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la teora tradicional de la divisin de poderes, porque
tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean
convenientes para la Nacin, sean contrarias al Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas.
FUNCIN JUDICIAL:
Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los mximos
tribunales de la Nacin, de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente,
Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
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Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la Administracin, ya se encuentra dado por el
ordenamiento legal, pero dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que detentan las personas que en un
momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser diferente.
elemento objetivo integrado por poderes, elemento subjetivo: que se encuentra representado por la
atribuciones, facultades o potestades tanto voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica que
en sentido tcnico como obligaciones o desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le
funciones imputa a ste, por aplicacin de la teora del rgano
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2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.
La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organizacin administrativa, segn Cassagne es la que
predetermina, articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los distintos rganos que integran la
organizacin de la persona jurdica estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin del rgano.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano no tiene permitido hacer todo aquello que no
est prohibido, sino que slo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer de legalidad por
incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la
excepcin.
obligatoria
es cuando el rgano tiene que
actuar, debe hacerlo
Ejercicio de la
COMPETENCIA por parte
del RGANO es: improrrogable
por cuanto en principio no
puede ser transferida
irrenunciable
es por pertenecer al rgano y
no a la persona fsica que
ocupa el cargo
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Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos
institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenan y constituyen la excepcin a stos principios, ellos son la
avocacin y la delegacin.
AVOCACIN DELEGACIN
que consiste en la asuncin por parte de un rgano El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a
superior de las funciones y decisiones - competencias - la avocacin, aqu el rgano superior delega o transfiere
correspondientes a un rgano inferior, esta avocacin a uno inferior la resolucin de un asunto de su
tiene su fundamento en el principio de jerarqua, debe competencia aumentando de esta forma las atribuciones
ser necesariamente transitoria y para actuaciones del inferior. Esta delegacin, por el carcter
determinadas y su puesta en prctica permite improrrogable de la competencia, debe surgir
dinamizar la actuacin de la Administracin, por necesariamente de una ley que la autorice y la
ejemplo la resolucin de un recurso administrativo. transferencia de estas facultades no es transitoria
En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo como en la avocacin- sino definitiva.
que una norma expresa lo impida, o cuando la Existen diversas especies de delegacin,
competencia del rgano inferior le ha sido otorgada en la legislativa que es la que el Congreso autoriza
virtud de una idoneidad especial. al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar
en esta obra y
la delegacin administrativa que es la que aqu
nos interesa y que puede darse en forma
interorgnica (entre dos rganos de diferente
jerarqua de la Administracin).
De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los
rganos superiores de la organizacin, as podemos decir que existe concentracin de poder, de toma de
decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de
la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia
y eficiencia.
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En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a rganos inferiores de la
organizacin centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentracin, lo que facilita la
descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentracin no
supone la creacin de una nueva entidad con personalidad jurdica propia sino que es una relacin
interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica.
Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos desconcentracin y descentralizacin, pues son
nociones con caractersticas distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.
Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, all el Intendente
Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes
por el mayor conocimiento de la situacin particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus
competencias se encuentran an muy limitadas.
2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos superiores de la organizacin, en tanto que la
atribucin de personalidad jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes,
constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa.
Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la existencia de relaciones interadministrativas
entre los rganos de la administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo rgano. El ente
descentralizado no integra la Administracin central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da
origen, funciones y competencias.
Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe relacin de jerarqua con el
poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar
slo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mrito o
conveniencia no puede realizarse por parte del rgano central.
Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformacin particular, en la que el
Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La
caracterstica de estas empresas pblicas es que en su actuacin puede ser en relacin a sus clientes, de
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derecho privado y en relacin a los distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.
GOBIERNOS DE PROVINCIA
Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Artculo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems
funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal.
Artculo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y
trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigracin, la construccin de
ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas
industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos
propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los
profesionales; y promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el
conocimiento y la cultura.
Atribuciones del Congreso
Artculo 75.- Corresponde al Congreso: inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y
establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas que actan en un mbito de gobierno
distinto del poder central constituye un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro pas.
La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la
organizacin de las Provincias, quienes como entes autnomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias
instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin
Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.
Artculo 5.- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal,
y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el Artculo 5 asegurando la autonoma
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la Constitucin Nacional, ya que las Provincias al dictar
sus propias Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo establece el art. 123 del C.N, del
mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad de
Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con carcter esencial, que tiene un mbito propio a
administrar.
2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se reconoce la existencia de la regin, as el art.
124 de la Constitucin Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre las Provincias para
facilitar el desarrollo econmico y social de stas.
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Artculo 124.- Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para
el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica
exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento
del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitucin en modo alguno constituyen un
nuevo rgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrn ejercer por si los poderes que las Provincias
no han delegado a la Nacin. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con
un rgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la regin en su
conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes establezcan los lineamientos para la consecucin de
los fines de la regin, que sern elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrn darle
atribuciones a estos rganos.
Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de descentralizacin del poder de las
Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra Provincias y Nacin, son una instancia de concertacin de
polticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus
poderes conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.
Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no realizamos la distincin entre empleados en
general y funcionarios de la Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto ms amplio que
incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.
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Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero sta no se extiende de manera
indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos anteriormente como sancin
por la comisin de alguna falta grave.
Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y as ha sido receptado
por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos sealar que recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de
convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los
trabajadores por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la estabilidad
propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la CN.
Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de empleo pblico, son el acceso a los cargos
pblicos por concurso, el de igual remuneracin por igual tarea, etc.
Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo pblico se
encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue criticada porque
la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy reducido de personas las que podan representar u obligar a la
Administracin y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurra
con los cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado.
Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin fue criticada por cuanto si bien poda darse
esta situacin al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema especfico y por un
tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los
principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa, en tanto quien presta un
servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.
Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para
la realizacin de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el contratante, por lo que tampoco
representa la situacin de los agentes pblicos.
Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relacin como un contrato de
adhesin, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clusulas del contrato y que en
todo caso slo podan modificarlas la Administracin.
Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cules han sido
las posiciones ius publicitas de mayor importancia:
en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Polica, aparece la teora segn la que ste
el Estado - poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este
modo se consider que la relacin existente entre la Administracin y sus agentes importaba un acto
unilateral del Estado y que el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.
Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la aceptacin del cargo por parte del
agente no agregaba nada a la relacin ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir
que lo importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su nacimiento y aceptacin
fundamentalmente en Italia.
Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que consideraba la relacin
como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu
tambin. Para esta teora lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el de
aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y fielmente. Con lo que aqu existe
una clara relacin bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo pblico.
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Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y el contrato celebrado es un
contrato administrativo, pues rene todas sus caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el
Estado, su fin es pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el cumplimiento de
las funciones de la Administracin pblica y adems existen clusulas exorbitantes al derecho privado
a favor del Estado.
El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupar el cargo
o la funcin correspondiente,
el ingreso regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de jure y
el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto.
Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser
eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular.
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encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto
en cuanto a su obligacin de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podramos
denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente pblico, en este
sentido la jerarqua tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace pasible de
sanciones administrativas.
Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades,
porque si bien la obediencia de las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen excepciones
que no generan responsabilidad administrativa pasible de sancin para el trabajador.
As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podra resultar ilegtima tiene la
obligacin de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla, esta
corriente ha sido denominada teora de la reiteracin.
Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las rdenes que emita su
superior, salvo aquellas que no renan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre quien la ha impartido y no sobre el
empleado.
Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las rdenes impartidas por quien no tenga
competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su persona.
Podramos sealar tambin como deberes de los agentes
el de urbanidad,
fidelidad y observancia de secreto,
dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo,
respetar el rgimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso,
el deber de declarar sus actividades de carcter lucrativo,
la obligacin de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin de un
hecho ilcito,
Es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos
que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia Administrativa.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y
permanecen con l hasta su desvinculacin de la Administracin Pblica.
Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayora de ellos, siendo el ms
importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado de su
empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho fundamental de los agentes pblicos, aunque
entendemos que este derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesanta y exoneracin
existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la estabilidad que proponemos, no resulta de
fcil aplicacin y hasta podra ser peligrosa en un pas como el nuestro, ya que tampoco sera saludable que bajo esta
bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar
a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn mtodo objetivo que permita merituar
y controlar debidamente el correcto desempeo de la tarea del agente exigiendo estndares de calidad, eficiencia,
eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se
da de este derecho, genera a nuestro entender una grave situacin de desigualdad o injusticia frente el resto de la
sociedad y de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.
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Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe como
contraprestacin por sus tareas y tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de la existencia del
trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el
porcentaje de ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que garantiza la ley y que consiste en
que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.
Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y
progresar dentro de los distintas clases, grupos y categoras del escalafn, en la medida en que verifique los requisitos
estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivacin del agente. Si bien el empleado privado tambin tiene derecho a ascender, no
debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido contratado para
realizar una funcin especfica que realizar durante toda su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa
permite a los agentes pblicos ir escalando en su posicin siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones
requeridas para ello.
Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se
encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente pblico, tambin tiene derecho a agruparse en
una asociacin gremial que ser la encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la
Administracin, pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido reconocido
constitucionalmente.
Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin peridica y vitalicia que brinda el Estado a
quienes han prestado servicios en la Administracin pblica.
3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce
distintos tipos de responsabilidades y sanciones.
Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilcito tpico,
sancionado por la ley penal.
La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisin de
delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un
dao a la Administracin o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios polticos, en los supuestos en
que su conducta pudiera, luego de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes por ejemplo juicio
poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.
La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar
las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su funcin.
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sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos
tipos de faltas all previstos.
Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido, as
encontramos
a) El apercibimiento, que es un llamado de atencin al agente por una falta leve;
b) la suspensin, que importa la no presentacin al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el
plazo de la sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das;
c) la multa que es una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar
servicios;
d) la cesanta, es una de las dos sanciones que importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y
determinan la extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin de un sumario
administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al
agente por un nmero determinado de aos para ingresar a la funcin pblica;
e) la exoneracin, es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la sancin no slo
constituye una falta grave sino tambin cuando existe un ilcito penal, por cuanto para su aplicacin
previamente deber existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin perpetua
para ejercer cargos pblicos.
3.7.- Cargo, categora y escalafn: definiciones.
Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn, est tendr mayor o menor entidad de
acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirmide de jerarqua.
Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafn
Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por
objeto regular los cargos, categoras, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.
3.8 Extincin de la relacin de empleo pblico.
Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podramos
denominar normales o tambin por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes:
Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad por la que pretende poner fin a la relacin.
Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea
aceptada, ya que en caso contrario har abandono de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de
duracin.
Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea condenado penalmente por un hecho
ilcito cometidos por su funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo adems de la pena
privativa de la libertad a la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la
extincin de la relacin.
Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin al verificarse los requisitos de edad y
prestacin de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio.
Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico tambin se puede extinguir por la aplicacin de
las sanciones disciplinarias de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente.
3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en forma irregular por no reunir la totalidad de los
requisitos que exige el ordenamiento para la designacin, por ejemplo, no reunir las condiciones legales, designado
mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente
ingresado regularmente a la Administracin.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia, y
que en consecuencia su objeto no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.
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Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del administrado en la relacin
jurdica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que ostenta o puede
ostentar el administrado en dicha relacin.
La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo e incluso, una tercera categora, el inters
simple, sobre cuya dilucidacin ha debatido muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y
claridad plena con relacin a estos conceptos.
La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de
actuacin, o esta actuacin concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relacin jurdica
administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser
admitido como sujeto en la relacin administrativa, la situacin contempla el estado en que se encuentra el sujeto
dentro de esa relacin.
La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius administrativa, presenta segn la doctrina
dominante, dos categoras:
1. el administrado titular de un derecho subjetivo o
2. titular de un inters legtimo.
Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de seoro de un sujeto, de exigir o no exigir,
administrar y disponer, como titular, acerca de la prestacin puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurdica".
Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien,
como sujeto obligado diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un
derecho subjetivo.
A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de seoro de un titular no particularizado, sino
como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un
sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso
por acciones o recursos judiciales".
Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situacin jurdica: "el derecho subjetivo
existe donde el derecho crea la posibilidad de que ste exista como norma y como situacin jurdica".
As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo distinguirse "como una imputacin normativa
o una situacin particular dentro del orden jurdico".
Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputacin a favor de una situacin jurdica
determinada, creadora de relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular". Segn Fiorini,
"esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo".
Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de exclusividad", de la situacin jurdica
excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".
Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia por lo concurrente y colectivo del denominado
inters legtimo. No hay en ste un titular personal ni tampoco un nico beneficiario, sino hay varios y dispersos. El
beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia de que se cumpla la norma general, pues en forma indirecta,
satisface su inters, aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo "porque se reconoce a un
sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente
en orden a la proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la
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Administracin, como en cuanto a la va Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear
para hacer valer dicha pretensin.
Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los prrafos a legtimo recibe una consideracin
o un rango de inferior jerarqua que el derecho subjetivo.
En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su titular y el inters legtimo, por el contrario, en
beneficio de la comunidad, o del inters pblico y adems (slo adems) en beneficio concurrente del titular, es lgico
que desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideracin individualista del Derecho Administrativo, el
primero reciba un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia;
Administracin como ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede demandada judicialmente
al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado".
A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un inters legtimo slo puede
reclamar "ante la propia administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido ante la justicia en algunos casos
limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado"
recurso de ilegitimidad", de "anulacin", o "por exceso de poder". Por la anulacin del acto segn sea el caso, no puede
pedir que se le indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin del derecho subjetivo".
Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distincin entre derecho subjetivo e
inters legtimo- acarrea para la proteccin jurdica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en
los procedimientos de seleccin del contratista estatal.
En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -en trminos generales, a que el
procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan- mientras que slo el adjudicatario es titular
de un derecho subjetivo.
En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va procesal para accionar ante la justicia o an,
sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que errneamente, que ocurre en jurisdiccin
nacional- sino que podr verse sometido a un verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la
Administracin Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante la sustanciacin de un determinado
procedimiento de seleccin.
Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta paridad de condiciones,
difiriendo slo en que la oferta A es ms barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda que la adjudicacin
debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de
la comisin de adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo que ste
modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en ms
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que resulta beneficiada con la adjudicacin.
Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el principio de igualdad o concurrencia en el
procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitacin, por tal motivo, el
oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que
autoriz a la mejora de oferta y del que decidi la posterior adjudicacin, pero este recurso es rechazado.
Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la accin judicial de quien slo puede alegar
agravio en un inters legtimo) el oferente A promueve la accin de anulacin, en la que resulta vencedor, declarando el
rgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.
Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron (suponiendo una
celeridad espacialsima en ambas sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B, ya contratista, ejecut su contrato y
cobr su precio.
Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la obra pblica o se deshaga de las cosas
suministradas (que seguramente ya estarn consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado agraviado de
resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece
de objeto.
Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del Estado por actos
administrativos, la Administracin debera indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los daos y
perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es titular de un inters legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de
daos y perjuicios, sino slo a la anulacin del acto viciado.
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Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razn. En realidad, es el
desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfaccin moral; una derrota del derecho, y no su
victoria.
4.2. Crtica a la distincin entre derecho subjetivo e
inters legtimo.
De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distincin entre
derecho subjetivo e inters legtimo, giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico o
privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado
para invocar en su beneficio tal inters.
Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad garantizada; otra, segn la
categora de las normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de accin y normas de relacin); finalmente, y con
distintos matices, muchos autores centran su anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situacin de concurrencia con otros administrados, siendo esto
consecuencia del carcter privado o pblico del inters en cuestin.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el inters que se busca realizar- es
siempre el inters pblico, de tal manera que los intereses privados slo recibirn tutela jurdica en la medida que no
contradigan las exigencias del Bien Comn, siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho
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tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art.
74 del decreto 175.9/72).
Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a sta el
trmite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino. De lo contrario, la norma antes
transcripta carecera de sentido prctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por parte del titular de un inters simple. En estos
casos la accin y el recurso son "pblicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto
administrativo". Son casos de excepcin, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.
En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional,
mencionando a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43: derecho a la no
discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye
a los derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo
principal y ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.
La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de
incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a los derechos
que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a
Nuevos derechos y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de los
tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art.
establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben
proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales.
En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son
precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los
monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.
Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder dominante en el
mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s,
constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.
Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que puedan sustentarse; no
parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin de la economa est
produciendo una progresiva concentracin de capitales ello se traslada a la sociedad.
Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios y tambin el principio
de la ecuacin econmico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede
verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio
del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual
corresponde el reajuste en menos.
Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de
la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los
usuarios lo cobrado de ms.
En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del
medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo
resultado a travs de una accin diferenciada.
De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho subjetivo como del
inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces contra la ampliacin
de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.
Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, a los particulares, grupos de ellos..., lo cual
tambin reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice procurar sinergias
positivas. Incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos de
incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue limitada.
El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios telefnicos, que llevaron a miles de amparos
iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los
justiciables sino tambin para la justicia.
La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, por privacin de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems tribunales fue
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afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del
pretor romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la Constitucin.
5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definicin de Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica aplicable a la relacin entre el estado y la
Administracin del estado y el ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde la creacin
del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta materia en estados con una importante organizacin estatal
como el romano.
A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de Entrerra y Toms Ramn Fernndez entienden
que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolucin Francesa. Estos autores
reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de derecho.
Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala que el primer dato de su existencia puede
hallarse antes de la revolucin francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el emperador
alemn y los prncipes territoriales.
5.2. Concepciones de derecho administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar importantes diferencias entre el
rgimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de divisin de poderes y en el tipo
de relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado.
En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras
que en Francia se prohibi. Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no estaba permitido que
el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder
ejecutivo, para juzgarlo.
En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo anglosajn reconoci igualdad
jurdica entre la Administracin del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho administrativo y el derecho
privado se rigen por principios iguales, mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la
Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al
derecho privado porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un sujeto de derecho se
consideraran nulas o ilegales.
Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos; el rgimen
especial de los bienes del dominio pblico; el agotamiento de la va administrativa; la creacin de tribunales
especializados y su carcter revisor, etc.
Concepcin adoptada por nuestro pas:
El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin francesa en cuanto al rgimen exorbitante,
aunque en materia de divisin de poderes no pudo aplicarse esta construccin jurdica como consecuencia de las
limitaciones preestablecidas en la organizacin constitucional de nuestro pas.
Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que en nuestro pas no existe la imposibilidad de
juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin Nacional sancionada en
1853.
Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de los actos del Poder Ejecutivo no queda
reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de Estado- sino
que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.
A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo como dijimos- es muy similar al francs, ya que
hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin de los tribunales a la
hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo revisora.
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conjunto de normas y de principios de derecho pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el
aspecto cognoscitivo.
Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepcin
como conjunto de normas positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble significacin; ello no quita
que al darse la definicin metodolgica deba efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil
como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as tampoco es adecuado definir al derecho
administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico.
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho pblico que regula el ejercicio de la funcin
administrativa y su control judicial posterior. La funcin administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general
o el inters pblico, pero el inters pblico no es el inters del estado, sino el de la sociedad.
Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin administrativa con el objeto de que esta se
realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior
extra-administracin.
PRINCIPIOS GENERALES:
Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental para el ordenamiento jurdico, ya que cumplen
una funcin orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica, porque para el dictado
toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que
tienen aplicacin sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de
uno u otro.
Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho natural. Podemos mencionar a modo
ejemplificativo alguno de ellos: No daar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradiccin, etc.
El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el
derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una
importante aproximacin previa a la solucin de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia
administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.
Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relacin
jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que
aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una
relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular, un
nmero de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que
es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de
rgimen tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones afectan el inters pblico, (bien
comn), o el inters privado, individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y privado no es a
priori; no se trata de que las normas de derecho pblico tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni
que matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general y de inters individual, sino tan slo que
las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el
Estado. Adems, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del
Estado: todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes pblicos y el control de los servicios
pblicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho comn.
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Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que
empiezan siendo excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se ven desplazadas por
aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s,
que resultan discordantes y extraos al derecho privado.
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Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurdicos de la Administracin
Pblica (organizacin, de sus actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia de la
Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an acuerdo en la doctrina con respecto a la
autonoma e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo a la posicin
jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan del derecho administrativo.
En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administracin Pblica, el contenido
de la Ciencia de la Administracin no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, segn ya hemos
dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de
derecho pblico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan
el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes.
A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada y por ello debe recurrirse
frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para
configurar una institucin de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones,
contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos cuando los jueces no
imponen en tiempo oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.
5.7. Fuentes del Derecho Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos
orgenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia
normativa expresamente establecida.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: constitucin, ley, doctrina cientfica,
etctera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo
ocurre con el derecho administrativo. Pero ste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes
especficas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos
administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes
del derecho administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o especficas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas
generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.
La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto
de los ms variados y extraos criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios.
La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e
indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que
adoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser
referidas a esa clasificacin y encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o
"indirectas"; cules "inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre los autores hay grandes discrepancias al
respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su carcter como tal, expresando el motivo
de ello.
Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia: Constitucin, leyes (formales y
materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analoga y, adems, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del ordenamiento jurdico general del Estado.
Tambin corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn
como est organizado en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe colocrsele en el
mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.
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Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que acta como
elemento primordial en la elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los
"actos administrativos individuales".
Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes (formales y materiales), tratados; otras son
"mediatas" o "subsidiarias": analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de recurrirse
a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurdicas una
verdadera jerarqua o un sistema de prelacin entre las diversas fuentes del derecho.
Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso
concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto
rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las fuentes del derecho administrativo, implica
establecer la preferencia con que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el
mayor o menor valor que jurdica y legalmente es posible asignar a unas en relacin con las dems.
Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto,
ese orden jerrquico depende de cada ordenamiento jurdico.
En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente:
a) Constitucin Nacional.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analoga.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina cientfica.
En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda al "contrato" y al "acto administrativo
individual", en el pargrafo pertinente me referir a ello.
Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo, un
reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento "autnomo",
es decir, dictado en ejecucin directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin
haya estatuido sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal
habra penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de
una entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la
Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al reglamento y no a la ley.
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Derecho Administrativo
Universidad Empresarial Siglo 21
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