ADMINISTRATIVO 1 – FINAL

BOLILLA 1
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO.
RÉGIMEN EXORBITANTE.
1) FUNCIONES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

 1. 1. Las funciones del Estado y la doctrina de separación de poderes: su

significado actual.

Esta doctrina reconoce su origen en Francia, a raíz de la obra de MONTESQUIEU titulada “El
Espíritu de las leyes”.

La doctrina constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos
individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos
Ejecutivo y Legislativo. Parte de reconocer que todo órgano que ejerce poder tiende
naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario imponer un sistema de “FRENOS Y
CONTRAPESOS” sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal a diferentes
órganos, suponiendo que el equilibrio resultante entre esas fuerzas debe asegurar
naturalmente la libertad del hombre.

Se ha dicho que esta doctrina procura la adjudicación de cada una de las funciones del
Estado a órganos distintos y separados, dotándolos de independencia orgánica, pero lo
cierto es que la separación de funciones (desde un punto de vista material) ni siquiera existe en
aquellos países que han pretendido aplicar la doctrina en su modo más estricto.

¿Qué ocurre en la realidad? ¿Cuál es el sentido actual de la teoría? El valor de esta

tesis consiste, fundamentalmente, en los principios de coordinación, equilibrio y
especialización que la nutren. Por lo tanto, sin apartarse del objeto esencial de la concepción
(que es evitar la concentración indebida de poder en un solo órgano), ella puede ajustarse a las
exigencias históricas graduando la competencia asignada a cada órgano en función de los
requerimientos de colaboración, control y especialización funcional.

 1. 2. La función administrativa: distintas concepciones. Criterio resultante del

ordenamiento jurídico.

A partir de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la AP como el complejo de

órganos y sujetos cuadrados en el P.E., cabe referirse a ella con alcance y sentido funcional.

Concepciones SUBJETIVAS U ORGÁNICAS: dentro de esta corriente se hallan las

tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la
actividad que realiza el P.E. y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada función.

Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que “administración” era toda la actividad que
desarrollaba el P.E., la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que
aquélla constituye un sector o zona de la actividad que despliega el P.E.

1
 Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en común el
reconocimiento de actividades materialmente administrativas no sólo en el P.E., sino
también en los órganos legislativo y judicial.

No tiene en cuanta al órgano sino a la materia, es decir, el contenido del acto. Sostiene que en
algunos casos, todos los órganos cumplen funciones de los demás órganos.

Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administración es toda aquella

actividad que resta luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.

Sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún otro órgano en forma
excluyente, y dado que no le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse
como toda actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

 1. 3. Las funciones legislativa y jurisdiccional de la AP: problemática; doctrina y

jurisprudencia.

1. Función LEGISLATIVA: es la actividad del E que se expresa a través de normas

generales, abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias; sancionadas por el
órgano y conforme al procedimiento previsto en la CN.

2. Función JURISDICCIONAL: es la actividad del E, que con fuerza de verdad legal,

resuelve controversias entre partes a través de un órgano imparcial e independiente.

3. Función ADMINISTRATIVA:

- Criterio Orgánico: es aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo y sus

entes dependientes.
- Criterio Sustancial: es la actividad concreta y práctica de la administración
que tiende al bien común y satisface necesidades de la realidad; es decir, que
todos los órganos realizan función administrativa.
- El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que según este último
se llega a la conclusión de que todos los órganos del estado realizan todas las
funciones materialmente, lo cual resulta peligroso, dado que todos los
órganos realizarían las tres funciones. Este criterio afirma que:

Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial

Función Judicial P.E.  F.J. P.L.  F.J P.J. = F.J.
Función Legislativa P.E.  F.L. P.L. = F.L. P.J.  F.L
Función Administrativa P.E. = F.A. P.L. = F.A. P.J. = F.A.

En Conclusion:

Órgano Ejecutivo Órgano Legislativo Órgano Judicial

Función Administrativa Función Administrativa Función Administrativa
Función Legislativa Función Judicial

Si se parte de la adopción del CRITERIO MATERIAL para realizar el deslinde de las

funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico como nota
distintiva de la actividad adm., el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y
jurisdiccional por órganos de la AP es una obligada consecuencia.

2
 La FUNCIÓN LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. La actividad
reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa – el concepto de la actividad
legislativa, definido como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que tienen como
característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van dirigidas, es el que
cuenta con una explicación más lógica y realista. En este sentido, los diversos reglamentos que
se emiten en el ámbito del PE constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de
vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso, no
obstante estas poseen una jerarquía superior.

Pero no sólo el PE tiene reconocido la potestad reglamentaria, pues ésta es también una
potestad que, en menor medida, ejerce el PJ.

La FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN – debemos

analizar algunas teorías:

o Teorías Positivas: afirman que la AP ejerce función jurisdiccional. Bielsa: la

jurisdicción se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial porque
comprende contiendas entre partes, pero también la ejerce la administración en ciertos
supuestos, como por Ej. cuando resuelve un recurso de revocatoria.

o Teorías Negativas: afirman que la administración publica no ejerce función

jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurídico hay dos obstáculos que son los
Arts. 18 y 109 CN. La AP no es un órgano independiente e imparcial, sino que es
parte en la controversia y no puede resolver con fuerza de verdad legal justamente
por su calidad de parte (Gordillo).

o Teoría Ecléctica: en principio, la administración no ejerce función jurisdiccional

puesto que la CN no se lo permite, excepto en el supuesto en que la ley le da la opción
al administrado de elegir entre la vía administrativa o la vía judicial (Diez).

El principio de organización republicana de división de poderes (art. 1 CN) establece que

el PJ será ejercido por la CSJN y los demás tribunales inferiores, imponiendo,
correlativamente, la prohibición al Presidente de ejercer funciones judiciales, aún durante el
estado de sitio. Por otro lado, establece también el principio liberal de defensa en juicio de la
persona y los derechos (art. 18 CN).

Estos 2 principios exigen que esta potestad jurisdiccional sea ejercida, en principio, sólo por los
órganos integrantes del PJ.

Pero la realidad indica que por más que se niegue en el plano teórico la posibilidad de que
determinados entes u órganos administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, lo cierto
es que la realidad legislativa y jurisprudencial impone su reconocimiento y obliga a
diferenciar el acto jurisdiccional de la Adm. del acto administrativo, cuyo régimen jurídico es
sustancialmente distinto.

La cuestión no estriba, entonces, en pretender una asimilación estricta entre el acto

jurisdiccional de la AP y el acto que emana de los jueces. Lo esencial es distinguir, en este
caso, si en el ámbito del PE coexisten funciones materialmente distintas, con regímenes
jurídicos también diferentes.

La CSJN fijó claramente su posición a partir de 1960 con el Fallo “FERNÁNDEZ ARIAS
C/ POGGIO, aceptando, en principio, que era un dato de la realidad la existencia de
numerosos organismos administrativos que desarrollaban funciones materialmente

3
jurisdiccionales. Sin embargo, para su constitucionalidad exigió 2 condiciones ineludibles,
con sustento en el art. 18 CN:

- QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL POSTERIOR AL ACTO

ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL;

- QUE ESE CONTROL DE LOS JUECES SOBRE LA

ADMINISTRACIÓN SEA SUFICIENTE, esto es, pleno, para revisar no
sólo el derecho sino también los hechos.

¿Qué significa “control judicial suficiente”?

 reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces
ordinarios: los actos de la AP no hacen “cosa juzgada”, y siempre está abierta la
posibilidad de su revisión por un juez.

 negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones

finales en cuanto a los hechos y derechos controvertidos, con excepción de los
supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubieran elegido la vía
administrativa, privándose voluntariamente de la judicial.

2) EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

 2. 1. Origen y evolución histórica. El Estado de Policía: caracterización; la

doctrina del Fisco. El Estado de Derecho: los sistemas jurídicos continental
europeo y anglosajón. El principio de separación de poderes y la interpretación
francesa: el Consejo de Estado francés.

El derecho administrativo ha llegado a su actual estado de evolución doctrinaria, legislativa y

jurisprudencial a través de un proceso de acumulación y adaptación de técnicas e instituciones
provenientes de diversos períodos históricos.

En esta materia, el cambio de las circunstancias históricas ejerce una preponderante influencia
sobre los fines de las instituciones del Estado, que van sufriendo un proceso de constante
adaptación a las necesidades públicas.

Origen. El ESTADO DE POLICÍA.

Durante la Edad Moderna, se afianzó con toda su intensidad la concepción del “Estado de
Policía”, basada en la necesidad de concertar y consolidar el poder del príncipe, como
reacción contra la desmembración y disminución del poder que se operó en el transcurso
de la E. Media.

En dicho período, la supremacía del príncipe lo facultaba a ejercer sobre los administrados el
poder necesario a fin de procurar el orden público y el bienestar general.

Este sistema consagró un poder ilimitado. Esencialmente, durante el estado de policía no

había una división de funciones y el poder concentraba todas las funciones estatales en una
persona (Absolutismo). Las notas esenciales del Estado de Policía son:

- las personas no eran sujetos de derecho, eran objetos;

- no existía una relación jurídica diferencial entre el E y los particulares;

4
 - el soberano es fuente de todas las normas jurídicas, de obligatoria observancia
para los súbditos;
- el gobernante no está sujeto a la norma;
- los súbditos carecen de derechos subjetivos frente a la autoridad pública;
- no existen tribunales independientes para juzgar los actos del soberano;
- en el gobernante reside la soberanía;
- ejerce su poder en nombre de Dios.

Al no existir un derecho objetivo que se impusiera como obligatorio al gobernante, mal podría
hablarse de “derecho administrativo” en esta primera etapa.
Sobre el final de este período, el régimen fue atenuado a través de la TEORÍA DEL FISCO:

- se distingue entre la CORONA (que tiene poder pero no patrimonio), y el FISCO (sin
poder, pero con patrimonio);

- los ACTOS DE PODER provenían de la Corona, que seguía siendo indemandable,

en tanto los ACTOS DE DERECHO PRIVADO se imputaban al Fisco, que podía
ser demandado por los particulares.

El ESTADO DE DERECHO.
Como dijimos anteriormente, en el estado de policía no existía una relación jurídica
diferencial entre el estado y los particulares. Recién cuando surge el estado de derecho
aparece esta relación y surgen los derechos subjetivos de los particulares frente al E.

El estado de derecho se caracteriza por:

- la división de funciones;
- la sujeción del estado a la legalidad;
- y el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la ley).

El estado de derecho Parte de la Revolución Francesa, cambia la relación del estado con los
particulares y es aquí donde nace el derecho administrativo.

El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una manera uniforme

en todos los países: las diferencias se basan en cuestiones políticas, económicas y culturales.

En el derecho francés, el estado de derecho fue interpretado desde un prisma

democrático y de un régimen parlamentario. Se interpreto a la división de poderes como
compartimientos separados absolutamente; se concibió a la función administrativa
desde dos puntos de vista: 1) Función Administrativa y 2) Función Judicial (controla
judicialmente – sistema de control judicial de tribunales administrativos).

En el derecho de EE.UU. no existe una división absoluta de órganos y funciones,

sino que hay una vinculación o coordinación entre estos órganos. El poder judicial
controla la actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema justicialista – se
fundamenta en el Art. 109 CN).

MODELOS DE SUJECIÓN AL ESTADO DE DERECHO.

o ATENUADA: ver “doctrina del Fisco” en la etapa del Estado de Policía.

o PLENA: sistema del rule of law; sistema del régimen administrativo; régimen mixto de
ARGENTINA.

LA ETAPA DEL “RÉGIMEN ADMINISTRATIVO”.

5
El régimen administrativo se operó en el período comprendido entre el período comprendido
entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio.

Características del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTINENTAL EUROPEO

(régimen administrativo):

a) La ADM.PCA. posee PRERROGATIVAS DE PODER.

b) ello genera una POSICIÓN DE SUPERIORIDAD respecto de los administrados,

bajo un régimen normativo –diferente al que se aplica a las relaciones entre éstos-
que es el derecho administrativo.

c) Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL que no pertenece al PJ.

En cambio, en el SISTEMA ANGLOSAJÓN se encontraba entonces regulado por una

concepción distinta, el “RULE OF LAW”, según el cual:

a) La ADM.PCA. CARECE de prerrogativas de poder.

b) Se encuentra en POSICIÓN DE IGUALDAD respecto de los administrados,

sometida al mismo régimen que éstos.

c) Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES del PJ que juzgan los actos de los
particulares.

En el caso de nuestro país, el sistema es MIXTO:

- PRERROGATIVAS (sistema del “régimen administrativo”)

- POSICIÓN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
- JUECES COMUNES (sistema del “rule of law”)

EL SISTEMA FRANCÉS DE JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL CONSEJO

DE ESTADO.

Tras la revolución francesa en 1789, una ley de 1790 prohibió a los magistrados judiciales
inmiscuirse en las funciones propias de la AP, lo cual significa que no podían controlar la
legalidad de su accionar.

Para ello, se invocó explícitamente el principio de separación de poderes de MONTESQUIEU,

aunque se hizo una interpretación heterodoxa del mismo, al sostenerse que cada poder del E
debía ser absolutamente independiente de los otros, de modo que ninguno pudiera siquiera
controlar a los restantes, cada uno soberano en su esfera.

Pero la realidad fue que se trató de impedir que el PJ tuviese influencia en la órbita política y
legislativa, ya que en dicho poder (los “Parlamentos”) permanecían aún los estamentos de la
nobleza, ideológicamente opuestas al impulso y acciones revolucionarias.

En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban, únicamente, ante la

propia Administración, que resolvía por sí misma lo que entendía que correspondía.

Hacia el año 1800, aparece el Consejo de Estado, como órgano de la Adm. encargado, en
una primera etapa, de funciones de asesoramiento a los funcionarios del PE que debían
resolver los reclamos de los particulares. El Consejo se limitaba a presentar proyecto de
resolución de los reclamos, y era el Jefe de Estado o sus ministros los que dictaban y firmaban
el acto que dirimía el conflicto, en base a aquel proyecto del Consejo.

6
En 1872, una nueva ley consagra el sistema de “justicia delegada”, donde es el propio
Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el caso, ya sin intervención alguna de la
Administración activa.

ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:

1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la función jurisdiccional administrativa de

apelación respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos locales
con competencia general de primer grado;
2 y, por otro lado, cumple también la función administrativa de asesoramiento en
materia legislativa y reglamentaria, dictaminando en las consultas que se formulan
respecto de proyectos de leyes, reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su
opinión a veces obligatoria.

No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total independencia en sus
decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.

Está presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente, los presidentes de
sección, auditores, consejeros, etc.

 2. 2. Definición del Derecho Administrativo. Su contenido como régimen

exorbitante: prerrogativas estatales y garantías individuales.

CASSAGNE: El derecho administrativo es:

o aquella parte del derecho público interno

o que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y

jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurídicamente
descentralizadas,

o las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del
estado (P.L. y P.J.)

o y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas

a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público
exorbitantes del derecho privado.

Cassagne dice que la esencia básica del derecho administrativo es que constituye un
RÉGIMEN EXORBITANTE respecto del derecho privado, consistente en un sistema
equilibrado de PRERROGATIVAS ESTATALES Y de GARANTÍAS INDIVIDUALES.

Estas prerrogativas pueden ser de índole sustancial o de índole procesal, y se establecieron

para que la AP alcance sus cometidos (bien común). Son, además, irrenunciables.

PRERROGATIVAS de la administración.

Sustanciales: dentro de estas prerrogativas están:

- creación unilateral de vínculos obligacionales a los administrados;

7
 - presunción de legitimidad de los actos administrativos: es decir, que los actos de la
administración se presumen dictados conforme al ordenamiento jurídico, que actúa
dentro del marco de la legalidad.

- principio de ejecutoriedad de los actos administrativos: significa que los actos que
dicta la administración pueden ser ejecutados por ella misma sin intervención judicial, a
menos que la ley disponga lo contrario;

- potestad de dirección y control, de modificación y rescisión contractual, de

sancionar por sí y ante sí en los contratos.

Procesales:

o reclamo administrativo previo: es decir, que no se puede demandar directamente al

Estado, sino que será necesario, en algunos supuestos, el reclamo administrativo previo
de los que se pretende.

o las sentencias tienen efectos declarativos y no obligatorios: es decir, que el estado

determina el cumplimiento de la sentencia

GARANTÍAS para los administrados.

Sustantivas:

- legalidad;
- razonabilidad;
- igualdad;
- garantías del derecho de propiedad: en la expropiación, en los contratos
(mantenimiento de la ecuación económico-financiera); en los actos administrativos (la
estabilidad del acto); la ejecución coactiva de bienes del administrado debe ser
dispuesta, como regla, por la autoridad judicial.

Adjetivas:

o informalismo procedimental;
o debido proceso adjetivo: derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba, y a una
decisión fundada.
 2. 3. Caracteres del Derecho Administrativo. Método de interpretación.
Codificación: problemas que suscita. Relaciones con otras ramas del derecho y con
disciplinas no jurídicas.

- Es una rama del DERECHO PÚBLICO interno, constituida por normas y principios,
que presenta los siguientes caracteres:
- LOCAL: es un derecho que, en principio, es de naturaleza local y provincial, sin
perjuicio de la facultad del Congreso y del PE de dictar aquellas leyes y reglamentos
que sean consecuencia de las atribuciones que le hubieran sido expresamente
conferidas.

- AUTÓNOMO: constituye una disciplina autónoma que se abastece de su propio

sistema de normas y principios, lo cual no obsta a que recurra al auxilio de la analogía
para cubrir las lagunas en el derecho.

8
 - DINÁMICO: cambia continuamente, ya sea por condiciones políticas, económicas,
sociales, etc. Se trata de un derecho en formación, con tendencia acentuada a la
innovación normativa.

El método de interpretación: LA INTEGRACIÓN NORMATIVA.

En el derecho administrativo, el método de interpretación ha de ser finalista y realista,

teniendo en cuenta las reglas que proporciona la teoría de la hermenéutica, como criterio
auxiliar de interpretación.

De ese modo, en el derecho administrativo adquieren una relevancia peculiar:

- los principios generales del derecho y los que informan el ordenamiento jurídico
administrativo;
- el interés público o bien común que persigue el Estado; y
- el derecho natural o la equidad.

Los ELEMENTOS DE LA HERMENÉUTICA son:

1) el elemento gramatical: es el primer modo de aproximarse a una norma;

2) el elemento lógico: que procura reconstruir la voluntad del autor de la norma, tratando
de indagar en los motivos que inspiraron la norma y la ocasión en que fue dictada, para
comprender su “espíritu”;
3) el elemento histórico: que procura desentrañar el correcto sentido de la norma, sobre la
base del estudio de los antecedentes históricos de la institución en juego;
4) el elemento sociológico: que supone la observación y el análisis de los datos sociales.

CODIFICACIÓN: los problemas que suscita.

El derecho administrativo ofrece, en virtud de la peculiaridad de su conformación, una

resistencia casi natural a ser encerrado y cristalizado en un cuerpo de normas orgánico,
homogéneo y sistemático, como es un Código.

Pero ello no obsta a aceptar la posibilidad de una codificación parcial o por materias, ni
aún de una codificación general de los principios fundamentales de cada una de las
instituciones en materia de procedimiento administrativo.

El carácter local que tiene el derecho administrativo argentino impide dicta un Código
administrativo, como legislación común aplicable en todo el país.

Relación del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho.

Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho administrativo, como por

Ej. los órganos de control, las funciones del poder ejecutivo, etc.

Con el Derecho Civil: hay una aplicación supletoria de las normas, como por Ej. las normas de
responsabilidad del estado que se rigen por el código civil; también en cuanto a las limitaciones
y restricciones del código civil impuestas al dominio, las servidumbres administrativas, etc.

Con el Derecho Penal: guarda estrecha vinculación con el llamado “derecho penal sustantivo”,
en cuanto la administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal
funcionamiento, ya que de lo contrario podría afectarse la existencia misma del Estado.

9
BOLILLA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1) Las fuentes del Derecho: concepto, clasificaciones.

Concepto: el concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del Derecho son los
medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.

Clasificaciones:

Fuentes reales y formales:

- REALES: son aquellos modos (elementos, factores) que determinan el contenido de las
normas jurídicas, con independencia de los órganos con competencia para producir
disposiciones jurídicas.

- FORMALES: son aquellas que dan origen al ordenamiento y que emanan de los
órganos estatales competentes, a través de un cauce formal preestablecido mediante el
procedimiento previsto por el derecho positivo.

Fuentes según contribuyan a la producción o al conocimiento del derecho:

- A LA PRODUCCIÓN del derecho: se trata de los modos por los cuales se crea el
derecho (constitución nacional, ley, etc.)

- AL CONOCIMIENTO del derecho: se quiere significar los medios que permiten

conocer el derecho (reglamentos, precedentes administrativos, etc.)

2) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR.

CONSTITUCIÓN. Principios y reglas específicas vinculadas con el derecho

administrativo.

La constitución constituye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento

positivo, cuya jerarquía normativa es siempre superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a
todos los actos que dicta la AP.

Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho, particularmente para el

derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y las normas
constitucionales.

Los principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo son:

- personalidad jurídica del Estado: la concepción del Estado como persona jurídica se
encuentra implícitamente reconocida en el art. 35 CN. En tal carácter, el Estado ejerce
potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas.
- las funciones, potestades y cometidos del PE: el art. 99 CN, al prescribir las
funciones, potestades y cometidos del PE, configura una de las fuentes más ricas del
derecho administrativo. De esta norma derivan, entre otras, las siguientes normas y
principios:

10
 1) la jefatura suprema de la nación y la jefatura del gobierno del cual
depende la administración general del país;

2) la potestad de dictar reglamento de ejecución (art. 99 inc. 2);

3) competencia para dictar actos institucionales y actos administrativos (art.

99 inc. 6, 7 y 10);

4) las relaciones del presidente con el jefe de gabinete, sus ministros y la

competencia de ellos (art. 100 – 107);

5) los derechos y las garantías particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17,
19 y 28).

TRATADOS INTERNACIONALES: previsiones constitucionales. Jerarquía de los

tratados. Delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.

Los tratados son fuentes del derecho administrativo cuando obligan a los órganos o
entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen
disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país.

Por la reforma de 1994, los tratados celebrados con las naciones extranjeras, con organismos
internacionales y los concordatos suscriptos con la Santa Sede, tienen una jerarquía superior
a las leyes (art. 75 inc. 22 CN).

SI VERSAN SOBRE DERECHOS HUMANOS:

- poseen jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia; y son

complementarios de los derechos y garantías contenidos en la CN si se trata de los
mencionados expresamente en ella.

- o pueden alcanzarla (si no están mencionados) si el PL, luego de aprobarlos, los

incorpora con el voto de las 2/3 partes de todos los miembros del Congreso.

SI SON TRATADOS DE INTEGRACIÓN: por medio de ellos se delega competencia y

jurisdicción a organizaciones supraestatales (MERCOSUR). Requieren para su admisión:

- reciprocidad: en cuanto a que sus efectos se proyecten en todos los estados que lo
firman;

- igualdad: en cuanto a la posición de los estados en el seno del ente supranacional;

- respeto al orden democrático y a los derechos humanos: estas condiciones resultan
exigibles tanto respecto a las cláusulas del tratado como respecto de las normas internas
dictadas dentro de la organización supranacional;

- ser aprobados por la mayoría absoluta de todos los integrantes de cada Cámara, si
se celebran con naciones latinoamericanas.

 SI SE CELEBRAN CON OTROS PAÍSES exigen un doble procedimiento:

1) declaración de conveniencia por mayoría absoluta de los presentes;

2) y aprobación por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

cámara.

11
ACUERDOS EJECUTIVOS: son aquellos celebrados por funcionarios del gobierno que no
requieren de la aprobación del congreso porque pertenecen a la competencia que tiene asignado
el PE de tener a su cargo la dirección de las relaciones internacionales.

LA LEY.

Concepto: la ley es todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de
carácter general y obligatorio (en sentido material); es el acto emanado del órgano
legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido por el ordenamiento positivo (en
sentido formal).

Los CARACTERES esenciales de la ley son:

- generalidad: porque regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas que se

aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o un conjunto de individuos;

- obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el E

posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción;

- irretroactividad: la CN establece el principio de irretroactividad en materia de

sanciones administrativas.

CLASIFICACIÓN de las leyes: en nuestro ordenamiento jurídico, las leyes se clasifican en:

Leyes NACIONALES dictadas por el Congreso Nacional:

- leyes locales: que rigen sólo en el ámbito de la Cap. Federal;
- leyes de derecho común: cuya aplicación se halla a cargo de los jueces locales y
nacionales;
- leyes federales: que regulan materias de ese carácter, atribuidas al Congreso por la CN,
y cuya aplicación compete a los jueces federales.

Leyes CONVENIO: son sancionadas por el Congreso Nacional y aprobadas por las provincias
(ej: ley convenio de coparticipación).

Leyes PROVINCIALES: son aquellas que dictan las legislaturas de cada provincia, sobre
materias que les atribuyen respectivamente sus constituciones y cuya aplicación compete a los
jueces provinciales.

Leyes de la CIUDAD DE BS. As.: son dictadas por la legislatura porteña, y rigen sólo en la
capital federal.

LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA LEY

INCONSTITUCIONAL.
En principio, la administración esta obligada a cumplir la ley. Sin embargo, tiene facultades,
como persona de derecho publico o privado, y la obligación, como órgano constitucional, de
examinar si son validas dichas leyes; y en caso de considerarlas inconstitucionales poder ejercer
el derecho a veto, plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y bajo los
procedimientos establecidos, o promover su derogación ante el congreso de la nación.

LA ZONA DE RESERVA LEGAL.

En el sistema de la constitución de 1853/60, si bien el Congreso tenía competencia ilimitada
para el dictado de normas generales, se atribuía al PE la potestad de reglamentar las leyes
mediante los llamados “reglamentos de ejecución”.

12
Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina
administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra
del principio de concentración de la potestad legislativa en el Congreso.

La situación descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de 1994. por lo pronto, se

consagra como regla general la prohibición al Pe de dictar disposiciones de carácter
legislativo (art. 99 inc. 3 CN), y se configura la reserva legal en 2 sentidos:

1º) al prohibirse la delegación legislativa en el Pe, salvo respecto de materias determinadas

de la Administración o ante situaciones de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca.

2º) el otro sentido, más preciso, supone que hay materias que no pueden ser objeto de la
potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la
materia penal, tributaria, electoral, o régimen de partidos políticos.

13
DECRETOS LEYES: concepto. La cuestión de su vigencia: jurisprudencia de la CSJN.

En épocas de anormalidad constitucional, el PE ha dictado actos obligatorios de alcance general

sobre materias que debían ser reguladas por ley formal, mediante instrumentos normativos
llamados “decretos-leyes”.

En la realidad histórica de nuestro país, este tipo de instrumento se ha limitado al proveniente

del PE de facto, llegando a reglar materias que formalmente correspondían a la ley.

El dictado de decretos-leyes se ha justificado en la necesidad de asegurar la vida del Estado, y

su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN, continuando su vigencia
aún después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificación expresa del
PE.

LOS REGLAMENTOS.

Concepto: se trata del ACTO UNILATERAL que emite un órgano de la AP, CREADOR
DE NORMAS GENERALES Y OBLIGATORIAS, que REGULAN SITUACIONES
OBJETIVAS E IMPERSONALES (CASSAGNE).

Se trata de una declaración unilateral, dictada en ejercicio de la actividad administrativa

(GORDILLO) o de la actividad materialmente legislativa (CASSAGNE), que produce
efectos de alcance general y obligatorio en forma directa, regulando por ello situaciones
objetivas e impersonales.

Fundamentos.
Respecto de la potestad reglamentaria, encontramos 2 fundamentos:

- fundamento POSITIVO/NORMATIVO: lo encontramos en los arts. 76, 99 incs. 1, 2

y 3, 100 inc. 2, 66 y 113 de la CN.

- fundamento PRÁCTICO: específicamente en lo que respecta a la AP, ésta se

encuentra en mejores condiciones que las que posee el PL para regular ciertas
cuestiones y detalles de ejecución, que exigen preparación técnica y jurídica, siempre
que no se avance sobre la zona de reserva legal. Las reglamentaciones administrativas
requieren rapidez en su sanción y permanentemente deben actualizarse, siendo los
órganos administrativos los más aptos para ello.

RÉGIMEN JURÍDICO.

Los reglamentos constituyen la fuente más importante de derecho administrativo,

cuantitativamente hablando; con un régimen jurídico diferente al de los demás actos de la
administración que se caracteriza por:

- integran el ordenamiento jurídico o “bloque de legalidad”;

- para su vigencia requieren publicación;

- pueden ser derogados total o parcialmente por la AP cualquier momento, no
siendo afectados por el principio de “estabilidad” de los actos administrativos;

- están sujetos a las mismas pautas que la ley en cuanto al principio de

irretroactividad;

14
 - se encuentran sometidos a un sistema de revisión administrativa y jurisdiccional
propio;

- poseen rango jerárquico superior al del acto administrativo (porque el reglamento

contiene normas de carácter general y el acto administrativo normas individuales o
concretas), derivado del principio de legalidad y del principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos.

Principio de legalidad: la administración está impedida de modificar o no cumplir un

reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento de los
administrados.

PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS: significa

que no se los puede dejar de lado para un caso en particular, porque se rompería con el principio
de igualdad ante la ley. Esto no significa que si el mismo reglamento prevé una excepción en
forma general esté violando el principio.

CLASES DE REGLAMENTOS.

Se pueden clasificar:

- por el ÓRGANO QUE LOS DICTA:

1) DECRETOS (presidente o gobernador)

2) RESOLUCIONES (ministros)
3) DISPOSICIONES NORMATIVAS (directores)

- por la JURISDICCIÓN QUE LOS DICTA:

1) NACIONALES
2) PROVINCIALES
3) MUNICIPALES (ver fallo “RIVADEMAR”, que establece que las municipalidades
son autónomas y sus reglamentos tienen carácter legislativo)

- por su VINCULACIÓN CON LA LEY:

1) EJECUTIVOS, DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS

2) AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES
3) DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN
4) DE NECESIDAD Y URGENCIA

15
 DIFERENCIAS
LEY
 Puede ser general o individual.
 Procede del poder legislativo.
 Posee imposibilidad de contenido, eficacia
propia que deriva de la voluntad general de
la comunidad.
DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO.
 Es una decisión concreta, relativa a un
asunto dado que genera, modifica o
extingue un vinculo jurídico de tipo
particular entre el particular y la
repartición.
 Se notifica.
 Tiene sus requisitos en los Arts. 103º de la
ley 7647 y 7º de la ley 19549.
 Puede provenir de cualquier agente o
empleado cualquiera sea su jerarquía
escalafonaria.
 Puede hacer surgir derechos a favor de los
administrados.
 Tiene estabilidad.
REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS: Noción, fundamento positivo,
límites, leyes reglamentables, autoridad competente. Ultraactividad del reglamento.
16
REGLAMENTO
 Siempre es general.
 En principio, procede del poder ejecutivo,
pero los otros dos poderes también lo
dictan.
 No expresa la voluntad de la comunidad,
sino que es una organización servicial de la
misma (un instrumento que tiene el
funcionario.
 Esta subordinado a l a ley.
 No puede dejar sin efecto preceptos
legales.
 No puede suplir a la ley.
 Se ejerce en el ámbito que le permite la
ley.
REGLAMENTO.
 Es generalmente fuente esencial del
derecho administrativo.
 Indeterminación de los sujetos a los cuales
se aplica.
 Adquiere eficacia luego de su publicación.
 Tiene un procedimiento de elaboración
propio (Art. 120º ley 7647).
 Emana de los órganos superiores de la
administración.
 No confieren jamás derechos a personas,
pudiendo no ser modificados o derogados.
Concepto: Son los que dicta la AP en ejercicio de facultades normativas propias (art. 99 inc.
2) para asegurar o facilitar la aplicación y ejecución de las leyes, regulando los detalles
necesarios para el cumplimiento de las mismas y de los fines que se propuso el legislador.

Los requisitos de este tipo de reglamentos son:

- la existencia de una ley previa;
- se dicta el reglamento para su aplicación
- y por ello es norma secundaria de la ley.

En principio, las leyes no requieren ser reglamentadas para su aplicación, salvo supuestos
excepcionales en que subordinan su operatividad a ello. Pero si se da este último supuesto y el
PE no reglamento, entonces el PJ le puede ordenar que lo haga en un plazo perentorio.

Leyes reglamentables: sólo son reglamentables las LEYES CUYA APLICACIÓN

CORRESPONDE AL P.E.

Este tipo de reglamentos no deben alterar el “espíritu” de la ley. Pero la CSJN ha interpretado
que pueden contrariar la letra de la ley en la medida que con ello satisfagan de mejor manera los
fines de aquélla.

Este tipo de reglamentos no pueden establecer cargas u obligaciones a los administrados

que, por su naturaleza, sólo deben ser dispuestas por ley.

REGLAMENTOS AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES: noción, fundamento positivo.

Materias que comprenden.

Concepto: son aquellos que dicta el poder administrador ejercitando atribuciones que la CN
le confiere en forma directa y exclusiva, sin injerencia alguna del PL.

Diez extiende el concepto a aquellos que puede dictar la AP en una materia en la que no exista
regulación por ley, siempre que no invada la zona de reserva de ésta.

Ese conjunto de atribuciones que la CN le confiere directamente a la AP se denomina por parte

de la doctrina “zona de reserva de la Administración”, ámbito donde aquélla es totalmente
independiente del Parlamento. Y tiene sustento en que el órgano Pe es Jefe de la AP y
responsable político de la misma (art. 99 inc. 1 CN)

Las notas esenciales de estos reglamentos son:

 Este tipo de tratados NO NECESITA DE UNA LEY PREVIA;

 LA ADMINISTRACIÓN ACTÚA REGLANDO ATRIBUCIONES QUE LE SON
OTORGADAS DIRECTAMENTE POR LA CN (organización administrativa,
régimen de recursos, etc.);

 Es una NORMA PRIMARIA (por eso es autónoma o independiente).

Límites:
- No alterar el espíritu de las leyes que reglamenta.

- Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas que, en razón de su
naturaleza o de su importancia, no puedan ser impuestas sino previa vía administrativa.

¿Qué sucede si el PL sanciona una ley invadiendo esta zona de reserva de la

Administración? Ante este supuesto, debemos mencionar 2 doctrinas diferentes:

17
 DOCTRINA A: si hay un reglamento, se extingue, pues el Congreso posee las
potestades suficientes para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
ejercitar los poderes que la Carta Magna le confiere (esta es la opinión de DROMI, DIEZ, etc.)

DOCTRINA B: la ley es inconstitucional y el PE se encuentra en condiciones de no

aplicar sus disposiciones. Esta es la doctrina que habitualmente se sigue.

REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN: noción, previsiones

constitucionales, requisitos, jurisprudencia de la CSJN.

El punto de partida para referirnos a este tema es que el Congreso no puede delegar en el PE
(o en otras dependencias de la AP) las atribuciones que le han sido expresa o
implícitamente conferidas por la CN (art. 29 CN).

Y por aplicación del principio republicano básico, en la reforma constitucional de 1994 se

prohibió expresamente la delegación legislativa en el PE, salvo en ciertas materias
(materia administrativa y estado de emergencia pública) y dentro de ciertas condiciones
(art. 76 CN):

- materia administrativa: para GORDILLO se refiere a la Administración interna;

BIANCHI opina que habla de administración como “zona residual”.
- estado de emergencia pública: si no existe una circunstancia excepcional (en cuyo
caso procedería un RNU), entonces estamos ante un reglamento delegado.

No obstante ello, ya antes de la reforma constitucional, la doctrina y la jurisprudencia

interpretaron que el PL no puede delegar en forma amplia sus facultades en el PE, sino que sólo
puede permitirle dictar ciertas normas pero siempre dentro de un marco prefijado por el
legislador.

La LEY 25.414 estableció un nuevo ejemplo de la aplicación del art. 76 de la CN, ya que
luego de sentar como principio la prohibición legislativa en el P.E. nacional, admitió la
posibilidad de tal delegación EN MATERIAS DETERMINADAS DE
ADMINISTRACIÓN O DE EMERGENCIA PÚBLICA, CON PLAZO FIJADO PARA
SU EJERCICIO Y DENTRO DE LAS BASES DE LA DELEGACIÓN QUE EL MISMO
CONGRESO ESTABLEZCA.

Para que la delegación sea válida, es necesario:

1) que se trate de materias determinadas;

2) relativas a la administración o a emergencia pública;
3) que exista un plazo fijado para su ejercicio, al final del cual opera automáticamente la
caducidad de la delegación (*).
4) que los reglamentos delegados se dicten dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca;
5) que se sujeten al control de la Comisión Bicameral Permanente.

(*) la caducidad resultante del vencimiento del plazo por el cual se otorgó el ejercicio de la
facultad delegada no afecta las relaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la misma, que
se mantienen firmes.

En este tipo de reglamentos:

- HAY UNA LEY PREVIA, pero es MUY GENERAL, ESTABLECIENDO

PAUTAS BÁSICAS;

18
 - Dentro de ese marco, EL P.L. DEJA PARA EL P.E. COMPLETAR, PRECISAR
O INTEGRAR LA NORMATIVA LEGAL.

La CSJN distinguió entre lo que es la delegación propiamente dicha y la delegación

impropia:

Delegación PROPIA: cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el
ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella, como lo sería el
delegar lisa y llanamente el poder para hacer una ley.

Delegación IMPROPIA: en este caso, la delegación no va más allá de conferir cierta autoridad
al PE u otro órgano administrativo a fin de permitirle reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de una ley, situación que es compatible con la CN.

JURISPRUDENCIA de la CSJN:

Caso DELFINO: “Delfino y Cia.” (1927): en este caso se apelaba una multa impuesta por
prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aquí, la propia ley atribuía la posibilidad
de aplicar multas dentro de un máximo y un mínimo que ella misma señalaba, mientras que el
decreto señalaba detalles y montos.

Lo que se discutía en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el reglamento, pues a

criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11º, 12º y 28º y 86 inc. 2º.

La Corte resolvió:
- dijo que “existe delegación cuando la autoridad investida de un poder determinado,
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre esta”

- Distingue la delegación para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder

ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquella. En este caso, la ley permitía la delegación y a
la vez el poder ejecutivo estaba habilitado para dictar ordenanzas y reglamentos
definiendo pormenores y detalles.

- expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes como si sus
disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se encuentren dentro de las
limitaciones establecidas en el inc. 2º del Art. 86 CN.

Caso MOUVIEL: se arresta a Mouviel y otros por infracción a los edictos policiales sobre
“desórdenes y escándalos”. Plantean la inconstitucionalidad de esos reglamentos.

REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: noción, fundamentos, previsiones

constitucionales, requisitos para su admisibilidad. Jurisprudencia de la CSJN.

Se trata de actos unilaterales de carácter general y abstracto (igual que todo reglamento)
que tienen la particularidad de ser dictados por el PE sobre materias que
constitucionalmente corresponden al PL.

En este caso, no hay ley previa; o si la hay, es modificada. La nueva norma es dictada a través
de un decreto del PE.

Antes de la reforma de 1994 no existía norma constitucional ni legal que los autorizara. Su
admisibilidad era excepcional tanto en doctrina como en jurisprudencia (ver caso PERALTA)

19
Con la reforma de 1994, encontramos su FUNDAMENTO POSITIVO en el art. 99 inc. 3 de
la CN: la regla general es que el PE no puede en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Pero ese principio no rige si existen
CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES que hagan imposible seguir los trámites
constitucionales ordinarios para la sanción de las leyes

LÍMITES.
La reforma, a la par de autorizar su utilización, ha querido establecer una serie de LÍMITES
EXPLÍCITOS a este tipo de reglamentos, entre los cuales podemos nombrar:

1) la CAUSA HABILITANTE para dictar este tipo de reglamentos:

o debe tratarse de una real emergencia pública en la sociedad; no basta

con invocarla, sino que debe existir realmente y ser susceptible de
comprobación jurisdiccional. Si ella no existe, o lo que el reglamento
resuelve nada tiene que ver con la emergencia, entonces es
inconstitucional;

o la urgencia o emergencia debe ser de tal índole que resulte imposible

su atención siguiendo los trámites constitucionales ordinarios para la
sanción de una ley.

2) Que la ley tenga como fin el bien general.

3) Que su duración sea temporal y limitada a un plazo mínimo e indispensable.

4) el ÓRGANO habilitado para dictarlos es el PODER EJECUTIVO.

5) la MATERIA LEGISLATIVA HABILITADA: es toda aquella que requiera la

emergencia, excepcto materia PENAL, TRIBUTARIA, S/RÉGIMEN
ELECTORAL Y S/RÉGIMEN DE PARTIDOS POLÍTICOS. Implícitamente
incluimos dentro de las excepciones: el C.Civ., el C.Com., etc.

6) el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE HABILITACIÓN: además de

la firma del presidente, también es necesaria la refrenda de todos los Ministros y
del Jefe de Gabinete, y en Acuerdo General de Ministros.

7) el PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO de habilitación:

 El Jefe de Gabinete debe comunicar el reglamento dictado dentro de los 10 días a

la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.

 Ésta debe producir despacho dentro del mismo plazo y elevarlo al plenario de cada
cámara para su tratamiento expreso.

 Por el art. 82 de la CN NO SE ADMITE LA EXPRESIÓN TÁCITA DE

VOLUNTAD DE LAS CÁMARAS, de modo que, técnicamente, no puede aceptarse
que el silencio del Congreso implique la admisión tácita del decreto.

 Se entiende que el PE carece de derecho de veto sobre lo que resuelva el Congreso,

porque este es juez último –entre ambos poderes- de la norma dictada y, además,
porque tratándose de un procedimiento de excepción sólo bajo las normas de dicho
procedimiento puede sustentarse su validez, y en ese trámite no está prevista la
posibilidad de veto por el PE.

20
JURISPRUDENCIA de la CSJN.

Caso PERALTA: a partir de aquí se reconoce la posibilidad de dictar estos decretos de

necesidad y urgencia.
HECHOS: el PE dicta un decreto para enfrentar una grave situación de emergencia
económica, que ordenaba la devolución de los depósitos de más de 1000$ en bonos. Peralta, que
tenía un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad por ese decreto, y por ese motivo
interpuso una acción de amparo con el Estado Nacional y el Banco Central, donde pidió la
declaración de inconstitucionalidad del decreto.

En primera instancia se rechaza por no ser una vía idónea y no haber agotado las otras vías y
además porque esta cuestión requería un mayor debate del que se podía dar en una acción de
amparo. Apela ante la Cámara, que hace lugar al amparo. Se interpone recurso extraordinario
federal.
La CSJN dijo que cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o
política, el Estado tiene el derecho (potestad) y el imperioso deber de adoptar remedios
extraordinarios (lícitos) que permitan combatir con éxito la crisis, asegurando la defensa de la
comunidad.

Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese año (1990) no existían antecedentes en
cuanto a los decretos de necesidad y urgencia.

La Corte, fundo su decisión en que existía una situación de grave riesgo social. Este fallo sienta
una ratificación tacita por parte del congreso respecto a este decreto, ya que no lo derogo ni
inicio juicio político al poder ejecutivo, etc.

La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el mismo no elimina ni viola

los derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el tiempo. No hay derechos absolutos,
todos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.

La Corte dispuso ciertos Requisitos para el Dictado de este tipo de Decretos:

1 Que exista una situación de emergencia tal que obligue al estado a intervenir.

2 Que la ley tenga como fin el bien general.

3 Que su duración sea temporal y limitada a un plazo mínimo e indispensable.

4 Imposibilidad de seguir el trámite parlamentario común.

5 No invadir materias vedadas en forma expresa (Art. 94 inc. 3º CN).

6 Pública y notoria situación de grave riesgo social.

7 Razonabilidad de las medidas dispuestas:

 Relación entre los medios y los fines.

 Que no exista otro medio para superar la crisis.
 Proporcionalidad.

21
Caso VERROCHI (1990):

HECHOS: el PE dictó 2 DNU que suprimían las asignaciones familiares a los trabajadores que
ganaban más de 1000$, afectándose de esta manera la protección integral de la familia.

Verrochi, afectado por la medida, presenta acción de amparo tachando de inconstitucionales a

estos decretos, porque violaban la garantía de la protección integral de la familia (art. 14 bis.
Del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Además, no existía una situación de
necesidad y urgencia.

1º y 2º instancia le hacen lugar al amparo, por lo que el Fisco interpone recurso extraordinario
federal.

En este fallo, la CSJN resuelve la inconstitucionalidad de los decretos impugnados porque:

- el PE sólo puede dictar DNU en circunstancias excepcionales, cuando el Congreso no

pueda reunirse por razones de fuerza mayor, o si la situación es urgente y no se puede
esperar al dictado de una ley del Congreso;
- el PJ debe revisar que existan ciertas circunstancias excepcionales (y en este caso la
Corte cree que no existen y que el Congreso puede resolver el tema de las asignaciones
sancionando una ley).

LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN GENERAL.

Razonabilidad.

Legalidad.

No exceso en la reglamentación (vicio).

OTRAS FUENTES.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: son aquellas normas, líneas directrices, que
constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídicos, y que tratan de impedir las
arbitrariedades de los poderes públicos (buena fe, moral y buenas costumbres, pcata sum
servanda, etc.)

INSTRUCCIONES DE SERVICIO:

- cuando son de carácter general se llaman CIRCULARES: son órdenes que los
órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es
obligatorio para los órganos subordinados.

REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN: son los dictados para estructurar los organismos o

entidades del Estado, atribuyéndoles competencia, delegándoles funciones, creando cargos, etc.
CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: son acuerdos generales entre
asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales, para regular el contrato
que rige las relaciones laborales. En general, no son fuente del derecho administrativo, pero en
algunos casos particulares o excepcionales puede configurar una fuente del ordenamiento
jurídico al que se encuentran sometidos los agentes públicos.

EQUIDAD: constituye el principio de interpretación de las leyes o un principio de derecho. Es

la justicia en el caso concreto.

22
COSTUMBRE: es el comportamiento constante y uniforme de una comunidad, que está
convencida de que dicho comportamiento responde a una necesidad jurídica.

Puede ser de 3 tipos:

- secundum legem: derivadas de la ley.

- contra legem: contrarias a la ley.
- praeter legem: materias no reguladas por la ley.

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS: se refiere a conductas o comportamientos

constantes de la administración, de los cuales puede aducirse un beneficio o daño para los
derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado. Se trata de una forma peculiar en
que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo. Cuando tiene una aplicación
reiterada por parte de los órganos del Estado constituye fuente del derecho.

JURISPRUDENCIA: es la forma habitual, constante o uniforme de aplicar el derecho por

parte de los órganos que tienen a su cargo la función jurisdiccional. Se trata de los criterios
concordantes de los jueces en torno a una determinada cuestión.

DOCTRINA: son los escritos de los juristas, que son una herramienta fundamental para la
formación y la interpretación del sistema jurídico.

PRELACIÓN JERÁRQUICA DE LAS FUENTES:

- CONSTITUCIÓN NACIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES DE DDHH
- TRATADOS DE INTEGRACIÓN
- LEYES
- REGLAMENTOS

23
BOLILLA 3
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Sentido originario. Doctrina de la vinculación
negativa de la Administración: construcción técnica, crítica. Doctrina de la vinculación
positiva: concepto, consecuencias. El sentido actual del principio de legalidad.

El D.Adm. surge como resultado de las concepciones jurídicas y política instaladas con la
Revolución francesa, a partir de los principios básicos en que sustentó la implementación del E
de derecho:

- soberanía popular;
- división de poderes;
- responsabilidad y demandabilidad del E;
- LEGALIDAD DE OBRAR DE LA ADMINISTRACIÓN.

SENTIDO ORIGINARIO: en su sentido originario, consistió en postular que toda la

actividad del poder administrador queda sujeta a las normas generales –la ley- que le
impone el Parlamento como representante y depositario de la voluntad general, es decir,
del pueblo.

La administración está sometida a la ley. La constitución francesa de 1791 ya señalaba que

“no existe en Francia autoridad superior a la de la ley. El rey no reina más que por ella, y
sólo en nombre de la ley puede exigir obediencia.

Además, el PE tiene la función de ejecutar la ley, particularizar sus mandatos a los casos
concretos, limitándolo a actuar en el marco previo trazado por el legislador a través de la ley,
que es expresión directa de la soberanía popular.

DIFERENTES INTERPRETACIONES ACERCA DEL MODO EN QUE LA

ADMINISTRACIÓN QUEDA SUJETA A LA LEY.

EL CRITERIO DE LA VINCULACIÓN NEGATIVA.

Se dijo que, si bien la AP debía actuar ejecutando los mandatos generales de la ley
(aplicación al caso concreto) de la misma manera que un juez aplica la ley al caso singular, lo
cierto es que aquélla goza de ciertos poderes (potestades discrecionales) donde su libertad
de elección y decisión escapa a toda vinculación o sujeción a la ley.

La AP podría así hacer no sólo aquello que la ley le autorice, sino todo aquello que no le
prohíbe.

La consecuencia es que la legalidad de la Administración, entendida como un principio de

sujeción al ordenamiento jurídico sobre el poder administrador, operaría sólo en un pequeño
sector de la actividad administrativa (el de la actividad ·reglada”) al margen de la
legalidad y, por tanto, del control policial.

24
EL CRITERIO DE LA VINCULACIÓN NEGATIVA.
La reacción de la doctrina contra el anterior criterio parte de la idea de Kelsen y su pirámide
jurídica: el proceso de producción de normas jurídicas es un proceso de producción legal
paulatina a partir de la Ley Fundamental (la CN), de manera que, en la medida que la Adm.
actúa necesariamente insertada en una fase de ese proceso, no puede funcionar más que
ejecutando normas antecedentes que sirven de cobertura legal a su actuación.

Cada acción administrativa está condicionada por la existencia de una norma jurídica
administrativa que permita tal acción.

Si una acción del poder administrador no puede ser sustentada en una norma que la
prevea, no podrá ser admitida como válida.

En esta concepción no existe, a favor de la Adm., espacio libre o franco de la ley donde
aquélla pueda actuar como un poder ajurídico y libre.

La consecuencia es que la legalidad de la administración opera como creadora de ésta,

delimitadora de sus competencias y determinante, de manera positiva, de su acción. Toda
actuación de la Adm. debe contrastarse con el orden jurídico, y sólo en la medida que ella pueda
derivar de una norma que la admita podrá tenerse por válida. La regla es que sólo puede
realizar aquello que el ordenamiento le autoriza.

SENTIDO ACTUAL.
El sentido actual del principio de legalidad de la Adm. significa que:

- por una parte, LA LEGALIDAD CONFORMA UN BLOQUE DE NORMAS (no

sólo la ley) AL CUAL QUEDA SUJETO LA ADM., integrado por la CN, las leyes,
los tratados, los reglamentos dictados por la propia Adm. y los principios generales del
derecho. De ahí que alguna doctrina prefiere denominarlo principio de juridicidad de
la administración.

- por otra parte, que LA ADM. ES UNA CREACIÓN DEL DERECHO, no un poder
personal o de hecho como en el E de policía.

- Y que LA EXISTENCIA DE UNA NORMA JURÍDICA PREVIA QUE

AUTORICE A LA ADM. A ACTUAR ES FUNDAMENTO NECESARIO PARA
LA VALIDEZ DE ESAS ACTUACIONES.

- Que ACTÚA NECESARIAMENTE SOMETIDA A LA LEGALIDAD.

- ESA LEGALIDAD SE SOBREPONE A LA ADM.

- LOS ADMINISTRADOS PUEDEN INVOCAR LA LEGALIDAD CONTRA LA

ADM., en defensa de sus derechos e intereses.

INTEGRACIÓN DEL BLOQUE DE LEGALIDAD:

o Constitución nacional.
o Tratados internacionales.
o Reglamentos dictados por la propia Adm.
o Principios generales del derecho.

REGLAS que emanan del principio:

- la legalidad es el ordenamiento jurídico positivo;

25
- la Adm. actúa dentro de la legalidad y cuando el ordenamiento jurídico se lo
permite;

- la Adm. participa en la formación de la legalidad a través del dictado de actos

generales (reglamentos);

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general

(reglamento) dictado por una autoridad superior;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general dictado por
la misma autoridad;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general dictado por
una autoridad inferior dentro de su competencia;

- todo acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico positivo es ilegal;

- la sanción que corresponde al acto ilegal es la nulidad del mismo;

- la ilegalidad de los actos de la Adm. puede enjuiciarse en el ámbito administrativo

(recursos administrativos) o en un proceso judicial (acciones judiciales);

- la responsabilidad del Estado y sus entidades jurídicas públicas, como la de sus

agentes, garantiza el cumplimiento del principio de legalidad.

26
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

La atribución de potestades administrativas como expresión técnica del principio de

legalidad. Las potestades administrativas: noción, su diferencia con los derechos
subjetivos; caracteres; clases.

El principio de legalidad opera a través de la técnica de atribución de potestades a la

administración, por medio del ordenamiento jurídico. La legalidad le otorga a la
administración POTESTADES, que son medios o poderes jurídicos necesarios para que
ésta pueda alcanzar el interés público.

Dentro del género “poderes jurídicos”, cuyo núcleo común es el de constituir facultades de
querer y actuar, existen 2 especies:

DERECHOS SUBJETIVOS. POTESTADES.

Su origen se encuentra en una relación (origen) Provienen directamente del

jurídica concreta (ej: un contrato). ordenamiento jurídico.

Su objeto es específico y determinado. Su objeto no es específico y determinado,

sino que tiene un carácter genérico y se
Consiste en una pretensión concreta del refiere a un ámbito de actuación
acreedor. definido en grandes líneas.

Y se corresponde con el correlativo No consiste en una pretensión particular,

deber del sujeto pasivo de la relación, sino en la posibilidad abstracta de
que es el sujeto concreto obligado. producir ciertos efectos jurídicos (de
donde pueden surgir, eventualmente,
relaciones jurídicas particulares).

A la potestad no le corresponde ningún

deber, positivo o negativo, sino una
simple sujeción o sometimiento de otros
sujetos a soportar, eventualmente, los
efectos (ventajosos, desventajosos o
indiferentes) derivados del ejercicio de
esa potestad.

Frente a la potestad no hay sujeto

obligado, sino una situación pasiva de
inercia.

27
CARACTERES de las potestades.
Las potestades son:

1) INALIENABLES, INTRANSMISIBLES, INMODIFICABLES E

IRRENUNCIABLES por el sujeto titular (porque son indisponibles para él, al ser
atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico y al margen de su voluntad).
2) IMPRESCRIPTIBLES.
3) PUEDE ESTAR PERMITIDA POR EL ORDENAMIENTO LA DELEGACIÓN
DE SU EJERCICIO (aunque no su titularidad).

CLASES de potestades y MODOS de atribución de potestades (actividad reglada y

actividad discrecional)

- PRIVADAS: por ejemplo, la patria potestad.

- PÚBLICAS: toda actuación de la Adm. se presenta –de conformidad con el principio

de legalidad- como el ejercicio de un poder jurídico (potestad) atribuido previamente
por el ordenamiento jurídico.

a) Potestad REGLAMENTARIA: es aquella que el ordenamiento le otorga a la

administración para dictar reglamentos.

b) Potestad IMPERATIVA O DE MANDO: es aquella por la cual la

administración puede emitir órdenes y las puede hacer cumplir.

c) Potestad EJECUTIVA O DE GESTIÓN: acude a la posibilidad de que la

administración instaure planes o programas de en marco de su gestión.

d) Potestad JURISDICCIONAL: apunta a la posibilidad que tiene la

administración de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho.

- REGLADAS: el ordenamiento prevé todas y cada una de las condiciones de ejercicio

de la potestad y las consecuencias jurídicas que ello apareja.

En este supuesto, la Adm. reduce su actuación a constatar la existencia del “supuesto de hecho”
legalmente definido y a aplicar las consecuencias jurídicas también previstas en la norma. Se
trata de un proceso de pura aplicación de la ley.

Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:

REGULACIÓN DIRECTA: se refiere a que existe una norma de derecho

administrativo que directamente le determina a la administración que hacer. Ej. cuando
jubilarse.

REGULACIÓN INDIRECTA: es cuando no se trata de una norma de derecho

administrativo, sino de una norma jurídica de otra rama del derecho que también debe respetar
la administración a pesar de que no se refiera a ella. Ej. normas de responsabilidad del Código
Civil.

REGULACIÓN RESIDUAL: significa que la regulación comprende a todo el

ordenamiento jurídico y el respeto de la administración por todo el ordenamiento jurídico, Ej. el
principio de razonabilidad (Art. 28CN).

Gordillo dice que es difícil encontrar un acto puramente reglado y un acto puramente
discrecional. Hoy en día, estos actos tienen un poco de cada uno.

28
 - DISCRECIONALES: el ordenamiento puede definir algunas de las condiciones de
ejercicio de una potestad, dejando a la estimación subjetiva de la Adm. el resto de
dichas condiciones, sea en cuanto al supuesto de hecho, o en cuanto al contenido
concreto de la decisión que se va a adoptar, dentro de los límites jurídicos, o bien ambos
aspectos.

Cuando las potestades son discrecionales, en el proceso de aplicación de la ley se introduce en

uno o varios aspectos la estimación subjetiva de la administración.

El ordenamiento le otorga a la administración la facultad de elegir entre varias alternativas,

cualquiera de ellas válidas, y es indiferente que elija una u otra, por lo cual se configura una
pluralidad de indiferentes jurídicos.

El CONTROL JUDICIAL de las potestades administrativas; la REDUCCIÓN DE LA

DISCRECIONALIDAD y los CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.

El control del ejercicio de una potestad discrecional puede llevarse a cabo verificando la
regularidad de algunos aspectos:

 LOS HECHOS DETERMINANTES: la real existencia de las condiciones de hecho a

las que la norma sujeta el ejercicio de la potestad de la Adm. y aún ésta invoca como
existentes.

 LOS ELEMENTOS REGLADOS: toda potestad discrecional debe contener ciertos

elementos reglados (NO HAY POTESTADES ABSOLUTAMENTE
DISCRECIONALES):

1) existencia y extensión;
2) competencia del órgano;
3) forma y procedimiento;
4) fin público;
5) fondo (objeto) parcialmente reglado;
6) en ciertos casos, el tiempo (oportunidad).

 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: buena fe, igualdad de trato,

razonabilidad.

LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:

Razonabilidad: implica que la administración, cuando dicta una decisión, debe basarse en los
hechos que surgen del expediente administrativo. Va a ser irrazonable la decisión cuando no de
fundamentos de derecho, no tenga en cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o
pruebas inexistentes. Por ello, es necesario que el acto que dicte la administración sea motivado,
es decir, explicitar los hechos y darle su fundamento jurídico.

Proporcionalidad: implica que las medidas que tome la administración deben ser adecuadas
proporcionalmente a los hechos.

Desviación del Poder: se produce cuando el acto dictado por la administración es realizado
para un fin personal o por un favoritismo; o bien cuando se dicta el acto con un fin
administrativo no querido por la ley. Por Ej.: cuando la administración municipal decide aplicar
multas de transito.

29
Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se debe ser claro en las
ofertas y negociaciones contractuales que realice la administración.

NO DEBE CONFUNDIRSE este tipo de potestades (“discrecionales”) con supuestos en los

que la norma legal contiene un CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO. En estos
casos, se trata de una potestad reglada con un concepto –sólo en principio- indeterminado, que
no implica entregar a la Adm. su libre determinación y que es perfectamente determinable a
través de los elementos de juicio correspondientes.

30
BOLILLA 4
RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES
JURÍDICAS SUBJETIVAS.
LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA: noción, elementos componentes.
Clases. Relación jurídica y situación jurídica.

LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA

 En sentido general: es la que se establece entre 2 o + sujetos, reconocida y regulada

por el ordenamiento jurídico y que produce efectos jurídicos.

 En concreto: la que se da entre 2 o + sujetos de derecho, de modo tal que la situación

de poder en que se hala uno de ellos se corresponda necesariamente con una situación
actualizada de deber que pesa sobre el otro sujeto.

 Las privadas son aquellas establecidas entre sujetos particulares; o entre éstos y sujetos
administrativos, pero regidas total o preponderantemente por el derecho privado.

 Las públicas o administrativas son las establecidas entre la ADM. PCA. (u otros
sujetos que ejercen prerrogativas públicas) y los particulares o administrados; o entre
sujetos administrativos, y que están regidas total o preponderantemente por el derecho
administrativo

NO DEBE CONFUNDIRSE LA NOCIÓN DE “RELACIÓN JURÍDICA” CON LA DE

“SITUACIÓN JURÍDICA”: esta última se refiere a la ubicación que ocupa cada parte o sujeto
de la relación jurídica, y que puede ser “activa” o “pasiva”.

ELEMENTOS de la relación jurídica administrativa.

Objetivo: tiene que ver con el objeto de esa relación, que puede consistir en actos humanos,
conductas (omisión, actuación, deber de prestación) o cosas (bienes de dominio público).

Subjetivo: se debe dar entre 2 sujetos de derecho, uno de los cuales debe ser la AP; el otro
puede ser tanto un particular como un ente estatal.

Normativo: toda relación jurídica tiene su origen en una norma jurídica, y en este caso es el
derecho administrativo.

31
La relación jurídica administrativa. SITUACIONES JURÍDICAS.

SITUACIÓN JURÍDICA. Concepto: la situación jurídica es la posición o ubicación que tiene

una persona respecto de la norma. En este caso, se refiere a la posición o ubicación en que se
encuentra el particular o administrado.

Las situaciones jurídicas pueden ser:

ACTIVAS, favorables o de ventaja de los administrados, DE PODER:

1) la posibilidad de actuar en un sentido determinado, sin que nadie pueda oponerse;

2) o de oponerse válidamente al obrar de otro;

3) o la posibilidad de poder exigir que otro sujeto actúe de manera determinada.

SITUACIONES DE CARÁCTER ACTIVO: criterio tradicional y enfoque unitario.

Análisis.

La DOCTRINA CLÁSICA, tradicional, impuso una triple categorización de intereses de los

que podían ser titulares los administrados, con una consiguiente distinta protección jurídica de
cada categoría.

 Los “DERECHOS SUBJETIVOS” (que pueden ser “plenos”, con estabilidad; o

“debilitados”, precarios, por estar condicionados al interés público).

Se trata del interés “directo”, “personal”, y que “pertenece en forma exclusiva a un

administrado”, de que la Administración actúe respecto de él de determinada manera, cumpla
con determinada prestación o comportamiento previsto legalmente.

Cada administrado tiene derecho a la misma prestación (individualmente) debida por la

Administración (ej: el derecho al sueldo de cada empleado público).

Tantas prestaciones debe satisfacer la Administración cono titulares de este interés

existan.

Dotado de la máxima protección jurídica, pues el administrado afectado en su interés

personal por la actuación ilegítima puede:

a) reclamar tanto en sede administrativa (recursos) como judicial (acciones); y

b) reclamar tanto la anulación del acto, como la reparación de los perjuicios que el mismo
le produjo (proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción).

32
  Los “INTERESES LEGÍTIMOS” o “DERECHOS REFLEJOS”.

Son también intereses personales, pero que se tienen de manera concurrente con otros
administrados, no individualmente.

La Administración debe su comportamiento o prestación a todos ellos en conjunto (ej:

FRENTISTAS afectados por una calle que corta la municipalidad; una LICITACIÓN. En una
licitación, todas las personas que se presenten tienen un interés que comparten con los demás en
forma concurrente.).

Gozan de una protección jurídica de menor intensidad que la prevista para los derechos
subjetivos, ya que sus titulares pueden reclamar la satisfacción de este tipo de interés por vía de
recursos administrativos, no acciones judiciales. Y en algunas legislaciones que admiten esta
última vía, pueden no obstante reclamar sólo la anulación del acto de que se trate, pero no los
daños y perjuicios que el mismo haya producido (proceso contencioso administrativo objetivo o
“de anulación”).

 Los “INTERESES SIMPLES”.

Coinciden conceptualmente con el “interés general”, esto es, con el interés de cualquier
persona del pueblo, en cuanto a que la Administración se ajuste en sus comportamientos a la
legalidad, que cumplan con lo que las normas jurídicas le establecen para su actuación.

La misma prestación es debida por la Administración a todos, indistintamente.

No hay interés “personal” y “directo”; ni “exclusivo” ni “concurrente”, sino “general”; no
se encuentra afectada la esfera de los intereses personales, propios y exclusivos de alguien, sino
de la comunidad en general.

Mínima protección, sin recursos administrativos ni acciones judiciales; sólo resultan

susceptibles de “denuncias” ante la autoridad administrativa en cuanto a la existencia de alguna
irregularidad o ilegitimidad cometida por algún órgano de la Administración.

El anterior Código Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. “Varela”, su autor), vigente hasta
la reforma constitucional de 1994 (art. 166 últ. Párr.) y la sanción del nuevo Cód. por la ley
12.008, previó la protección plena de los derechos subjetivos en el proceso contencioso
administrativo. Y respecto de los “intereses legítimos”, una primera interpretación de la
SCJBA desechó su admisión variando su doctrina en 1995, a partir del “caso Rusconi”, en que
dio cabida a la protección jurisdiccional –por acción cont. adm.- a este tipo de intereses.

La DOCTRINA MODERNA y las legislaciones más recientes tienden a dejar de lado esta
triple categoría de intereses y consecuente diferente protección jurídica:

o Ya sea previendo que también el titular de un interés legítimo esta legitimado para
accionar judicialmente en su defensa.
o O que puede exigir judicialmente no sólo la anulación del acto ilegal de la
Administración, sino también la indemnización de los daños y perjuicios que el mismo
le aparejó.

El actual C.Cont.Adm. de la Pcia. (LEY 12.008 art. 13) confiere legitimación activa para
demandar a “toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus
derechos e intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”; es decir, abandona la triple
distinción de la doctrina tradicional, admitiendo la protección judicial de cualquier interés del
que sea titular una o varias personas, siempre que esté tutelado el mismo por el ordenamiento
jurídico, trátese de un interés colectivo o concurrente. Sólo quedarán excluidos aquellos

33
intereses que, por coincidir con el interés general, no llegan a configurar un interés
“personal y directo” de un sujeto.

Y dicho Código prevé que el legitimado pueda reclamar tanto la anulación del acto, como el
restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados, como el resarcimiento
de los daños y perjuicios ocasionados.

Por otra parte, con la consagración constitucional, tanto en nación como en provincia, de
los “derechos de incidencia colectiva” (art. 43 CN) o “derechos colectivos” (art. 20 Const.
Pcia Bs. As.), también llamados por alguna doctrina “derechos o intereses difusos”, por la
dificultad de identificar a sus titulares; y caracterizados como aquellos que, sin perjuicio de
constituir verdaderos “derechos” de las personas, se refieren a un bien jurídico esencialmente
indivisible (ej: medio ambiente sano, no contaminado; ecología y cuidado del hábitat, etc.).

Se admite la legitimación activa para interponer acción de amparo contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere
o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las Asociaciones
protectoras de ciertos bienes (medio ambiente, competencia, consumidores, etc.). Ver art. 43
CN.

AMPARO COLECTIVO. Requisitos.

1. Debe haber una controversia judicial (contraposición de intereses entre el estado y

usuarios o consumidores o asociaciones o gremios o colegio profesional).

2. Debe existir una lesión actual e inminente. También puede ser futura.

El defensor del pueblo también puede promover la acción de amparo colectivo. Debe
representar los intereses de la comunidad, no puede representar a un sector de la comunidad
para ir en contra del otro (por Ej. no podría promover la acción de amparo con el tema del
corralito, la corte desestimo la legitimación).

- Caso “Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A.”.

- Caso “Rusconi”.

Caso RUSCONI: En el año 1995 se reconoce el interés legitimo en vía judicial a partir del
caso “Rusconi c/ Municipalidad de La Plata”.

HECHOS: Rusconi promueve una demanda contencioso administrativa en la que solicita que
se anulen una serie de resoluciones de la municipalidad de La Plata (que no habían hecho lugar
a su reclamo), a fin de que se niegue autorización para ampliar una estación de servicio ubicada
en un terreno lindero al de su propiedad, se retiren los tanques de combustible y las cañerías allí
instalados y se prohíba en ese predio toda actividad comercial.

Se reconoce, a partir de este fallo, la posibilidad de la reclamación del interés legítimo por vía
judicial, además de la posibilidad de la vía administrativa.

Situaciones jurídicas subjetivas, PASIVAS O DESFAVORABLES.

Concepto: Consisten en una limitación a la libertad de querer y obrar del sujeto titular,
exigiéndole un DAR, un HACER o un NO HACER en determinado sentido.

DEBERES:

34
 - Derivan directamente del ordenamiento jurídico, imponiendo a los sujetos
destinatarios una conducta determinada, en interés general.

- No hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, sino un poder que

garantiza el cumplimiento de ese deber.

- El destinatario no es un sujeto determinado, sino una generalidad de administrados que

resultan alcanzados por la norma creadora del deber.

Las “CARGAS PÚBLICAS” son distintas, pues se imponen en el interés del propio sujeto
al que van destinadas (vg.: la carga de producir prueba que haga a su derecho en el
proceso).

OBLIGACIONES:
- Se originan dentro de una relación jurídica concreta (vg.: un contrato).

- Frente al obligado hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, en cuyo

beneficio se establece la obligación de que se trate (no en interés general).

- El destinatario es un sujeto determinado.

35
BOLILLA 5
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD DEL ESTADO Y PERSONALIDAD JURÍDICA PÚBLICA NO
ESTATAL. ÓRGANOS ESTATALES.

SUJETOS PÚBLICOS. El concepto de persona y su clasificación en el C.Civil.

El concepto de “persona” en el Derecho: Todos los entes con aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones (art. 30 C.Civ.). Pueden ser:

o DE EXISTENCIA VISIBLE o naturales (arts. 30 y 51 C.Civ.)

o DE EXISTENCIA IDEAL o morales (art. 32 C.Civ.)

1) DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHA o simples asociaciones (art.

46 C.Civ.).

2) PERSONAS JURÍDICAS (arts. 33 y 34 C.Civ.)

PRIVADAS.

PÚBLICAS: Enumeradas en el C.Civ. art. 33 (carácter enunciativo)

ESTATALES:
- satisfacción de fines específicos del Estado;
- capital íntegramente estatal;
- encuadramiento dentro de la organización estatal.

NO ESTATALES:
- generalmente creadas por el Estado;
- fines de interés publico;
- generalmente poseen prerrogativas de poder público;
- control del Estado sobre el ente;
- sus recursos provienen en general de sus afiliados o
incorporados;
- sus funcionarios y empleados no son agentes públicos;
- sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo Cód. Cont.
Adm. Ley 12.008 + art. 166 CN).

OTRAS: que surgen de la suma de diferentes indicadores:

- creación por el Estado;
- fines públicos o de interés general;
- prerrogativas de poder público;
- control estatal.

36
Personas jurídicas públicas y privadas: criterios de distinción. Personas jurídicas estatales
y no estatales: criterios de distinción. Personas jurídicas públicas no estatales: caracteres
generales. Personas jurídicas privadas del Estado: problemática. Las personas públicas
supranacionales.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS: criterios de distinción.

 Creación Estatal del Ente: para poder determinar si la persona es publica o privada,
hay que ver si es o no creada por el estado. Si lo es, será una persona pública, de lo
contrario no lo será.

Critica: la iglesia no es creada por el estado y es persona jurídica pública; además hay personas
jurídicas privadas creadas por el E, como los colegios profesionales. El criterio por lo tanto,
resulta insuficiente.

 El Fin Publico: toma en cuenta como personas jurídicas públicas a las que persiguen
un fin publico, de interés publico o de interés general; a diferencia de las personas
jurídicas privadas, que persiguen un fin particular.

Critica: este criterio también es insuficiente, ya que hay personas jurídicas privadas que
desarrollan actividades con fines públicos, intereses públicos o intereses generales como ser las
fundaciones.

 Existencia de Prerrogativas de Poder Publico: el ente, en tanto y en cuanto desarrolle

prerrogativas de poder publico, será estatal; de lo contrario, será privado. Ej. recaudar
contribuciones.

Critica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades públicas que no desarrollan
prerrogativas de poder público, como son las sociedades del estado, empresas del estado que
carecen de estas prerrogativas; y además, pueden haber personas jurídicas privadas que sí
poseen estas prerrogativas, como por ejemplo, los concesionarios de servicios públicos.

 Criterio del Grado de Control Estatal: sostiene que a mayor grado de control estatal,
mayor es la factibilidad de que sea un este estatal; y contrariamente, a menor grado de
control, menor será la posibilidad.

Crítica: El problema de este criterio es que, generalmente, tiene que ser integrado con alguno
de los otros criterios para tomarlo íntegramente.

PERSONAS JURÍDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES: criterios de distinción.

De Satisfacción de Fines el Estado: este criterio sostiene que tienen que concurrir en forma
conjunta o separada los siguientes elementos:
 Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su
actividad.
 Creación directa del ente por el estado.
 Obligación del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.
 Tutela o control del estado sobre el ente a efectos de asegurar que este cumpla sus fines.
 Satisfacer fines específicos del estado y no fines comerciales o industriales.

En este criterio, el elemento característico es la finalidad del ente, en virtud de que las
entidades publicas estatales son las que satisfacen fines específicos del estado.

37
Capital Estatal: este criterio sostiene que si el capital es íntegramente del Estado, el ente
publico es estatal; si no lo es, hay menos posibilidades de que sea un ente estatal.

Crítica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales integradas con capitales
privados.

Encuadramiento del ente en la Administración AP: un ente es estatal o no según este

integrado o pertenezca a los cuadros de la administración pública, conforme a las normas sobre
organización administrativa, siempre y cuando estos entes sean creados por el estado, persigan
fines de bien común y gocen de ciertas prerrogativas de poder publico, además de someterse a
un cierto grado de control estatal.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS NO ESTATALES. Caracteres generales:

 generalmente creadas por el Estado;

 fines de interés publico;
 generalmente poseen prerrogativas de poder público;
 control del Estado sobre el ente;
 sus recursos provienen en general de sus afiliados o incorporados;
 sus funcionarios y empleados no son agentes públicos;
 sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo Cód. Cont. Adm. Ley 12.008 + art. 166
CN).

ÓRGANOS DEL ESTADO. Teorías sobre la atribución de conductas al Estado. La teoría

del órgano.

La ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Derecho de la Organización: es la parte del Derecho Administrativo que regula la creación de

los órganos y entes administrativos, su estructura interna, la asignación de competencias, las
relaciones entre ellos, los procedimientos de actuación y el control sobre dichos órganos y entes.

Las personas jurídicas PÚBLICAS ESTATALES y sus ÓRGANOS

1) La persona jurídica ESTADO (nación, provincias), dentro del cual el Poder

Ejecutivo es sólo un órgano de dicha persona.

2) Las personas jurídicas ENTES DESCENTRALIZADOS. Pueden ser:

- ENTES AUTÁRQUICOS
- EMPRESAS DEL ESTADO
- SOCIEDADES DEL ESTADO
- S.A. con participación estatal mayoritaria
- SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

Los ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

La actuación del Estado y sus entes descentralizados, como “personas jurídicas”, solo se puede
concretar a través de personas físicas. ¿Cuáles son las razones por las que los actos de estas
personas aparecen como voluntad de la persona jurídica y son imputables a ésta?

Doctrinas provenientes del Derecho Privado:

- Del MANDATO: sostiene que las personas físicas actúan como mandatarios de la
persona jurídica. Esta teoría se reveló insuficiente, en la medida que ella supone

38
 postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, vale decir, no es
aceptada porque la persona jurídica en sí no tiene voluntad para nombrar a un
mandatario.

- De la REPRESENTACIÓN: esta teoría postula que el funcionario actuaría como

representante legal de la persona jurídica, al igual que lo haría el representante de un
incapaz. La representación también presupone la existencia de dos voluntades, y en
este caso, no hay voluntad por parte del estado.

La denominada TEORÍA DEL ÓRGANO:

 La voluntad es un atributo sólo de las personas físicas;
 Al disponerse la organización del Estado se previó que personas físicas tendrían la tarea
de expresar la voluntad de éste;
 estas personas son los “órganos de la voluntad” de la persona jurídica;
 no son sujetos diferentes, sino que forman parte de ella;
 el órgano nace con la persona jurídica, siendo uno de sus elementos constitutivos.
Ambos componen una unidad.

NOCIÓN DE ÓRGANO: elementos. El agente y el órgano: relaciones; la relación orgánica

y la relación de servicio: concepto, diferencias.

ÓRGANO: elementos.

Elemento objetivo: cada una de las partes o esferas en que se descompone la organización
estatal, las “unidades técnicas” constituidas por un haz de atribuciones o competencias. El
llamado “órgano institución”.

Elemento subjetivo: las personas físicas a las que se les ha encomendado ejercer esas
competencias. El llamado “órgano individuo”.

39
RELACIÓN ENTRE EL ÓRGANO Y EL ENTE AL CUAL PERTENECE; Y ENTRE EL
ÓRGANO Y LA PERSONA FÍSICA.

El órgano no constituye una persona diferenciada del ente, sino que el órgano se confunde como
parte integrante del mismo. El órgano no tiene derechos y deberes diferenciados de los entes de
que forma parte; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organización a la cual
pertenece.

La persona física tiene dos voluntades:

o su voluntad en cuanto persona, en cuyo caso puede tener derechos contrapuestos con el
E y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de aquél;
o y su voluntad orgánica, en cuanto desempeña competencia estatal. En este caso, el
funcionario se subsume dentro del órgano jurídico y en cuanto titular del mismo, no
tiene derechos contrapuestos con él, ni tampoco tiene una personalidad diferenciada del
estado.

Existen dos criterios para saber cuando actúa como órgano del estado y cuando no:

1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del funcionario al

actuar, es decir, si entendió actuar en calidad de órgano del estado o privada de este.

2. Criterio Objetivo: prescinde de la motivación psicológica del funcionario y atiende

objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos variantes:

 Postura adoptada por el Derecho Privado: el funcionario actúa como órgano del
E siempre que haya actuada dentro del límites de sus atribuciones legales, de las
funciones que le corresponden por ley.

 Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la apariencia

externa del acto o hecho, sino que lo que se tendrá en cuanta es su reconocimiento
exterior como un hecho o un acto propio de la función atribuida al órgano, haya
sido o no ejercida regularmente.

RELACIONES INTERORGÁNICAS e INTERADMINISTRATIVAS.

Relaciones inter-orgánicas: Los órganos no son sujetos de derecho careciendo, por ende, de
personalidad jurídica. Esta circunstancia no impide reconocer la existencia de vínculos jurídicos
entre los órganos de una misma persona jurídica estatal.

Este tipo de relaciones inter-orgánicas es considerada una actividad jurídica que debe
encuadrarse dentro del ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que tiene que
caracterizar el obrar de una persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en
virtud del mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas. Son relaciones que se
establecen entre los órganos de un ente.

Las relaciones inter-orgánicas pueden ser:

- de colaboración: propuestas.
- de conflicto: cuestiones de competencia positivas o negativas.
- de jerarquía: órdenes.
- consultiva: dictámenes.
- de control: observaciones del tribunal de cuentas de la nación.

40
Relaciones inter-administrativas: Se dan entre 2 órganos dotados de personalidad jurídica.

DISTINGUIR ENTONCES el concepto de órgano:

o DE LOS ENTES (organizaciones dotadas de personalidad jurídica).
o DEL CARGO (que es el lugar o posición que ocupa un individuo dentro de un órgano).
o DEL OFICIO (que hace referencia al haz de atribuciones o competencias; es el
elemento objetivo del órgano)
o DE LAS RELACIONES INTER-ORGÁNICAS Y DE LAS RELACIONES
INTER-ADMINISTRATIVAS.

CLASIFICACIONES DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

Según su FUNCIÓN:
 ACTIVOS: son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir,
ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas respecto de los
administrados, aplicando las normas del ordenamiento jurídico.

 CONSULTIVOS: su función se cumple a través de actos internos o interorgánicos de

asesoramiento a la administración activa. Se trata de órganos que carecen de facultad
decisoria, expresándose a través de informes, pareceres o dictámenes, que por principio
no poseen fuerza vinculante.

 DE CONTROL: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que
producen los órganos activos, el cual puede ser previo o practicarse a posteriori.

Por su ESTRUCTURA
 UNIPERSONALES
 COLEGIADOS

Por su ORIGEN
 CONSTITUCIONALES: son aquellos previstos en la Carta Magna.

 LEGALES: son aquellos cuya existencia se debe a una ley, que puede ser tanto formal
como material.

 REGLAMENTARIOS: en este caso, surgen de un acto administrativo general, de un

reglamento.

Por las COMPETENCIAS ASIGNADAS

 GENERALES.
 ESPECIALES.

Por la JURISDICCIÓN EN QUE ACTÚAN

 CENTRALES.
 LOCALES.

41
BOLILLA 6
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA.
JERARQUÍA. Conceptos. Relación jerárquica y tutela administrativa: diferencias.
Consecuencias que se derivan de la relación jerárquica.

LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Concepto: son las pautas bajo las cuales se ordenan y estructuran los diversos
componentes de la organización y sus relaciones internas y externas.

Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la

competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus relaciones
jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo deben coordinarse en
el interés de la unidad del E.

JERARQUÍA.

Concepto: es la RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA INTERNA por la cual se

atribuye a ciertos ÓRGANOS la POTESTAD DE DAR ÓRDENES Y el correlativo
DEBER DEL RESTO DE OBEDECERLAS. Permite la distinción entre órganos superiores e
inferiores.

Jerarquía (Gordillo): Es una relación jurídico-administrativa interna que vincula entre

sí a los órganos de la administración mediante poderes subordinados para asegurar la
unidad en la acción.

En la actividad legislativa y en la judicial NO HAY VÍNCULO JERÁRQUICO. Los

órganos que integran el PL se vinculan por procedimientos en los cuales no media
subordinación; en los órganos del PJ hay coordinación, no subordinación.

TUTELA ADMINISTRATIVA: es la que se da entre la administración central y un ente

descentralizado. No hay relación jerárquica, sino que hay una tutela o control administrativo.

Es una forma de control que se establece entre el titular de la administración y los diferentes
entes descentralizados con personalidad jurídica.

Relación Jerárquica (o jerarquía) y Tutela (o control administrativo):

 Todo órgano administrativo tiene un régimen jerárquico.

 El control administrativo solo existe en la medida que la ley lo establece.
 En la relación de jerarquía, el superior puede analizar el actuar del inferior, ya sea en su
legitimidad, oportunidad, etc.
 En el poder jerárquico, en caso de dudas acerca de las facultades del superior, se supone
que éste tiene facultades para la revisión.
 En el control administrativo, no se presume la atribución de facultades al sujeto
controlante.
 En la relación jerárquica, existe la posibilidad de interponer recursos (recurrir).
 En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada.

42
La jerarquía es nota característica de la organización administrativa, y se expresa por
LÍNEAS Y GRADOS.

 Líneas: es el conjunto de órganos en sentido vertical, y presupone que el órgano

superior ostenta un mayor poder de decisión y responsabilidad que el inferior
(subordinación).

 Grados: es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en esa
línea.

Se manifiesta en las atribuciones del superior de:

 expedir órdenes, instrucciones y circulares para su cumplimiento por los órganos
inferiores;
 controlar la actividad de éstos;
 avocarse al conocimiento de cuestiones de competencia entre éstos;
 delegar en los órganos inferiores cuestiones de su competencia;
 dirimir conflictos de competencia entre órganos inferiores;
 en ciertos casos, designar sus autoridades y empleados;
 intervenir el órgano inferior, en caso de mal cumplimiento de sus tareas.

El órgano inferior queda sujeto al correlativo DEBER DE OBEDIENCIA, cuyos alcances no

son absolutos:

1. la orden debe emanar del órgano con competencia y dentro de la misma línea
jerárquica;

2. no debe resultar groseramente ilegítimo. Si así resultara:

 el inferior debe advertir al superior de la irregularidad;
 si este insiste, el inferior queda exento de responsabilidad.

COMPETENCIA. Concepto. Competencia y capacidad: diferentes concepciones.

Naturaleza jurídica y caracteres. Fuentes de la competencia. Clases de competencia.
Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia.

COMPETENCIA.

Concepto: Es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de legalidad confiere a un

órgano o ente estatal.
Es la APTITUD LEGAL de un órgano o ente para ser titular de una potestad y ejercerla.

Se trata de un concepto equivalente al de “capacidad” de las personas en el Derecho

Privado.

Competencia COMO EXCEPCIÓN: existe una diferencia sustancial entre la

capacidad y la competencia:

 En el caso de la primera (capacidad), si bien constituye la regla o principio general, su

ejercicio es facultativo para su titular.

 Respecto de la competencia, su ejercicio puede ser “obligatorio” para el órgano, en

cuyo caso estamos frente a un “deber-facultad”, no un derecho subjetivo para el
órgano.

43
En el derecho privado, el principio general es la capacidad. En el derecho público, la
competencia tiene que ser establecida expresa o implícitamente en la ley, por eso se afirma que
la competencia es la excepción, siendo la incompetencia la regla (el postulado de la
permisión “expresa”). Siguiendo con el tema, la competencia de los órganos no se presume, sino
que debe estar otorgada en forma expresa o implícitamente en una norma jurídica, para que
pueda reputarse legalmente existente.

No obstante, este principio queda atenuado con la aplicación de la “doctrina de la

especialidad”, dentro de los fines que han sido fijados al órgano o ente por el ordenamiento
jurídico; se acepta por alguna doctrina la competencia del órgano mismo para todo aquello que
tienda al cumplimiento de esos fines.

La aplicación de esta doctrina para la interpretación de los alcances de la competencia de entes

y órganos no debe entenderse como un retorno al criterio de la competencia subjetiva. Ello
es así porque la especialidad del órgano de que se trata no va a surgir de su propia
voluntad, sino de una norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el
órgano fue creado.

Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia es la regla.

Fuera de esos límites, la competencia es la excepción.

NATURALEZA JURÍDICA: es una obligación para el órgano que la tiene atribuida como
propia. Se trata de un “deber-facultad” del órgano, no un derecho subjetivo.

CARACTERES de la competencia:

- OBJETIVA: por cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al
principio de especialidad.

- OBLIGATORIA: cuando el órgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad,

dentro de las atribuciones conferidas.

- IMPRORROGABLE: porque se funda en el interés público.

- IRRENUNCIABLE: perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo integra.

44
FUENTES de la competencia.
Ya dijimos que la competencia es un conjunto de facultades, atribuciones y deberes asignados a
cada órgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esas facultades, atribuciones y deberes
surgen de:

- la CONSTITUCIÓN NACIONAL
- las LEYES
- y los REGLAMENTOS.

CLASIFICACIÓN de la competencia.

(1) Por MATERIA: significa que las atribuciones se distribuyen de acuerdo a temas
específicos, es decir, según la naturaleza del acto y aplicándose el principio de especialidad.

Hay incompetencia en razón de la materia cuando:

- el órgano administrativo realiza un acto que corresponde al órgano judicial o al órgano

legislativo;

- una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un acto que, en razón
de la materia, es competencia de otra autoridad también administrativa.

(2) Por GRADO o jerarquía: el grado es la posición que ocupa una autoridad dentro de una
organización de tipo jerárquico. Las autoridades de la administración forman una pirámide, en
cuya cúspide se encuentra la autoridad de máxima jerarquía, y luego se va bajando en forma
escalonada a los demás rangos, hasta llegar a la base de dicha pirámide.

La competencia en razón del grado puede ser centralizada, desconcentrada o

descentralizada.

(3) Por TERRITORIO: esto significa que las atribuciones se distribuyen según zonas
geográficas determinadas. Puede ser nacional, provincial o municipal, y también
corresponder a sectores pequeños, como son los distritos.

(4) Por TIEMPO (permanente, transitoria, accidental): significa que las atribuciones se
distribuyen según el período que duran. Puede ser:

- permanente: en cuyo caso el órgano puede ejercer en cualquier momento las

atribuciones que le han sido otorgadas.
- transitoria: en este supuesto, el órgano ejerce la atribución por un período determinado
de tiempo.
- accidental: en tal supuesto, se ejerce para un acto o supuesto determinado.

45
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD de la competencia.

En este caso, es necesario referirnos a los supuestos de AVOCACIÓN y DELEGACIÓN

ADMINISTRATIVA, ambas vinculadas a la competencia por razón del grado.

AVOCACIÓN.
Concepto: Cassagne la define como la asunción por parte del órgano superior de la
competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que le correspondía al inferior por la
competencia atribuida al último.

Las notas esenciales son:

o el superior, por sí mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al inferior en el

conocimiento y decisión de un asunto para el que éste era competente.

o deriva de la potestad jerárquica del superior sobre el inferior.

PROCEDENCIA y límites:

- es excepcional.

- sólo procede en el ámbito de la Administración centralizada y desconcentrada

donde rige el principio de jerarquía, pero no respecto de la descentralizada, en la que
no hay relación jerárquica con el P.E. (no puede aplicarse, por ejemplo, entre entidades
descentralizadas y el jefe de la administración, porque no hay jerarquía sino sólo
control).

- siempre que una norma no dispusiere lo contrario (v. art. 3 Ley Proc. Adm. Nac.).

- siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al inferior en virtud de una

idoneidad propia de éste (especialidad técnica) de la cual carezca el superior

DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA.
Concepto: es el acto jurídico a través del cual un órgano superior le transfiere a un inferior (o
de igual jerarquía) su competencia para realizar una actividad determinada. En este supuesto, no
se delega la titularidad de la competencia, sino el ejercicio de la misma.

Las notas esenciales de la delegación son:

o el órgano superior encarga a otro, inferior, el cumplimiento de tareas que el

ordenamiento le asigna al primero.

o se opera una transferencia sólo del ejercicio de una competencia, cuya titularidad
permanece en el órgano delegante.

o no deriva de la jerarquía.
PROCEDENCIA y límites.

- instituto de excepción.

- requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice expresamente, ya que los
titulares de una competencia no pueden disponer de ella como un derecho propio.

46
 - la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la que dicta el órgano
delegante disponiendo qué tareas delega y en qué órgano.

- no se puede subdelegar si no existe autorización expresa al respecto.

CLASES de delegación.
Hay 2 especies fundamentales de delegación:

1) delegación LEGISLATIVA: esta es totalmente extraña a la relación jerárquica, y su

estudio compete, fundamentalmente, al derecho constitucional. Se opera cuando el
órgano legislativo delega, dentro de los límites que le marca la correcta interpretación
constitucional, el ejercicio de facultades en el PE.

2) delegación ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la relación

jerárquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:

 delegación INTER-ORGÁNICA: consiste en la transferencia de facultades de

un órgano superior a uno inferior.

 delegación ENTRE ENTES PÚBLICOS: la doctrina española postula la

posibilidad de delegación entre el E y los entes locales reconociendo, no
obstante, que tiene escasa aplicación. El derecho argentino no ha recogido
orgánicamente esta figura.

SUPLENCIA.
En este caso, no hay transferencia, sino que media un REEMPLAZO TRANSITORIO del
titular del órgano, ya sea por cuestiones legales (vacaciones) o de fuerza mayor
(enfermedad).

La diferencia entre la suplencia y la delegación es que en la primera no existe propiamente una

transferencia de competencia de un órgano a otro, sino que consiste en una modificación
transitoria de la titularidad del órgano, porque el verdadero titular se halla en la imposibilidad de
ejercer la competencia.

SUSTITUCIÓN.
La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre el
inferior, y procede en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones en
que incurra el órgano que es sustituido. Es necesario que una norma autorice tal sustitución.

47
INTERVENCIÓN.
El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos como consecuencia del poder
de vigilancia puede acarrear que aquellos dispongan la intervención administrativa de un
órgano o de una entidad descentralizada. Este tipo de intervención se distingue de la llamada
“intervención política” (intervención federal a las provincias).

Su procedencia no requiere de una norma expresa, aún cuando se trate de un poder que
emana de la zona de reserva de la administración. Empero, la decisión de intervenir un órgano o
entidad no puede ser arbitraria o discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen
una situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y
propios del poder jerárquico.

DELEGACIÓN DE FIRMA.
No es técnicamente una delegación propiamente dicha, sino que el superior descarga una
porción material de una tarea específica y normalmente reiterativa. Por ejemplo: se deben
visar 3000 expedientes.

Para que proceda se deben dar 2 condiciones:

- actos producidos en serie o en cantidad considerable;

- que el objeto del acto esté predominantemente reglado.

SUBDELEGACIÓN.
Se trata de volver a delegar una función previamente delegada. En este caso, es necesario
decir que no procedería por regla, ya que la delegación es una excepción; y si hay una norma
que la autoriza no estaríamos frente a un supuesto de delegación, sino de subdelegación.

CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Concepto.

Descentralización, autonomía y autarquía. La autonomía en la reforma constitucional de
1994. Caracteres jurídicos de los entes descentralizados. Clases de descentralización.
Órgano competente para crear entes descentralizados: derecho positivo; la cuestión en
doctrina. Ventajas e inconvenientes de la centralización y descentralización.

CENTRALIZACIÓN: es una forma de organización administrativa, e implica que todas

las decisiones sean tomadas por un organismo central que es la administración pública. Se
da cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por las Administración; cuando las
facultades decisorias están reunidas en los órganos superiores de la administración central.

DESCENTRALIZACIÓN: implica que la competencia se asigna a un nuevo ente creado por

ley, dotándoselo de personalidad jurídica propia, fin específico determinado, y que dicho ente
queda sometido a control estatal. Este control recibe el nombre de control de tutela o
administrativo.

En la descentralización, se crea una nueva persona jurídica estatal, frente a la persona

jurídica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias. Tiene, además, Capacidad de
autoadministración, de acuerdo a una carta orgánica que le viene impuesta.

CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN.

 AUTARQUÍA
Es un concepto de índole administrativa; una de las “especies” dentro del género
descentralizaciones administrativas.

 SOBERANÍA

48
A diferencia del anterior, es un concepto de índole política.
o En el orden externo, significa autodeterminación o independencia.
o En el orden interno, se traduce en el conjunto de poderes o potestades del Estado sobre
las personas y bienes existentes en su territorio.

 AUTONOMÍA
Se trata de un concepto de índole política (“descentralización política”). Supone la aptitud de un
ente de darse su propia carta orgánica –su constitución- y regirse por ella.

Se traduce un poder de autodeterminación que se ejerce dentro de ciertos límites

impuestos por el poder soberano, reservando poderes frente a éste. (vg. las Provincias, v.
art. 121 CN).

JURISPRUDENCIA: Autonomía y Autarquía.

En el año 1989, con el fallo “Rivademar Ángela c/ Municipalidad de Rosario” la corte deja
establecido el carácter autónomo d los municipios.

 AUTARCIA
Es la autosuficiencia económica de una entidad.

TERRITORIAL.

En este caso, ubicamos las provincias, municipios, y desde la reforma de 1994 la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

CARACTERES de los entes descentralizados.

 personalidad jurídica propia: son sujetos de derecho; pueden adquirir derechos y

contraer obligaciones para cumplir con el fin asignado; pueden ser actores o
demandados; celebrar contratos, etc.

 cuentan con asignación legal de recursos al momento de su creación, o le permite

la ley que los creó que perciban un impuesto.

 son de patrimonio del Estado: los crea, los modifica, los extingue.

 son creados por el Estado: alguna parte de la doctrina entiende que deben ser creados
por ley y otros por decreto del PE. En Argentina ocurrió de las dos formas.

 están sometidos a control estatal.

 el fin es público.

ÓRGANOS COMPETENTES PARA CREAR ENTES DESCENTRALIZADOS.

- La Constitución Nacional.
- La Ley (mas común).
- Por Decreto.

Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si, por ejemplo, un ente es creado
por la CN, solo podrá desaparecer por una reforma constitucional.

VENTAJAS E INCONVENIENTES de la centralización y la descentralización.

49
Ventajas:

- la unidad de acción en la gestión estatal, al eliminarse las contradicciones que pueden

presentarse en un régimen de descentralización;

- mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos que

satisfacen una necesidad más general, dividiendo la retribución entre todos los
administrados del país;

- se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control

jerárquico y, consecuentemente, de las prerrogativas que derivan del mismo.

Inconvenientes:

- lleva a un centralismo burocrático, impropio de un régimen político administrativo,

que se traduce en la extensión de un verdadero formalismo procesal que retarda la
acción expeditiva que puede alcanzarse dentro de la práctica administrativa;

- se dificulta el llamado acceso externo, que consiste en la posibilidad de que los

administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener
o brindar información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.

CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN. Concepto. Desconcentración,

descentralización y delegación.

DESCONCENTRACIÓN: se produce una transferencia permanente de competencias

desde un órgano superior a otro inferior, al que se le atribuyen como propias. El órgano
superior deja de ser titular de esas competencias y, por lo tanto, no es responsable de su
ejercicio.

CONCENTRACIÓN: existe cuando la facultad decisoria se agrupa en los órganos superiores

de la administración central, o en los órganos directivos de las entidades descentralizadas.

Diferencias con la descentralización y con la delegación:

DESCENTRALIZACIÓN: se crea una nueva persona jurídica estatal, frente a la persona

jurídica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias. Capacidad de
autoadministración, de acuerdo a una carta orgánica que le viene impuesta.

DELEGACIÓN: se produce una transferencia del ejercicio (no de la titularidad) de

competencias determinadas, de un órgano a otro, en forma transitoria. El delegante es
responsable respecto de la manera en que el delegado ejerce la delegación.

VENTAJAS E INCONVENIENTES de la concentración y la desconcentración.

Ventajas:

- descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de los

asuntos administrativos;

- acerca la administración a los administrados, adecuando la actuación de los órganos

a las necesidades que debe satisfacer la acción administrativa;

50
Inconvenientes:

- si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en forma conjunta se

operaría una mejor racionalización de recursos humanos y presupuestarios;

- pérdida de la unidad de criterio en la resolución de cuestiones administrativas,

acentuando el favoritismo al dejarse influir por las condiciones particulares de cada
asunto.

51
BOLILLA 7
ADMINISTRACIÓN CENTRAL. ADMINISTRACIÓN
CONSULTIVA Y DE CONTROL.
EL PODER EJECUTIVO (nacional y provincial). Competencias.

Organización Administrativa del Poder Ejecutivo.

El conjunto de entes y órganos estatales estructurados orgánicamente para desempeñar con
carácter predominante la función administrativa constituye la administración pública. Implica
la existencia de un conjunto de órganos estructurados jerárquicamente a fin de poder
realizar la función de la administración.

Su organización se encuentra condicionada por el sistema político de cada país. La separación

de poderes determina que el PE tenga a su cargo, fundamentalmente, la función
administrativa, si bien también ejerce funciones o actividades legislativas o
jurisdiccionales.

Los otros poderes del E, PL y PJ, no obstante desempeñan funciones administrativas, tienen
como misión principal legislar o juzgar respectivamente, contando con una organización apta
para el ejercicio principal de su función.

Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de 2

órdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias
conserva el poder no delegado, dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas.

Administración Pública centralizada: su cabeza es el poder ejecutivo nacional.

Desempeñado por el presidente, cuya competencia y atribuciones están determinadas en
el Art. 99 CN (enumeración que no es taxativa). Estas atribuciones se pueden
clasificar en:

Facultades POLÍTICAS O DE GOBIERNO:

 declarar la guerra
 celebrar tratados con potencias extranjeras.

Facultades NORMATIVAS: tiene la facultad de DICTAR:

 reglamentos de ejecución (reglamenta las leyes dictadas por el congreso);
 reglamentos delegados (normas que dicta dentro del ámbito de la delegación que le
circunscribe el congreso);
 reglamentos de necesidad y urgencia.

Facultades CO-LEGISLATIVAS: porque participa del proceso de formación de las leyes

(promulgación y publicación en el boletín oficial).

Facultades ADMINISTRATIVAS: es el responsable político de la administración general del

país (comprende tanto a la administración publica centralizada como descentralizada). Es el
órgano superior de la estructura jerárquica administrativa.

 declara el estado de sitio por ataque exterior (con acuerdo del Senado), o por conmoción
interior (sólo si el Congreso está en receso);
 puede indultar o conmutar penas.

52
Facultades JURISDICCIONALES: que no emergen del Art. 99. Su reconocimiento es a nivel
jurisprudencial, por Ej. caso “Fernández Arias c/ Pogio” y “Gador”, Y ES NECESARIO QUE
EXISTA CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE.

El poder ejecutivo tiene tres jefaturas importantes:

a. Es Jefe de Estado: nos representa a nivel internacional.

b. Es Jefe de Gobierno y responsable político de la administración.
c. Es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

El poder ejecutivo cuenta con facultades excepcionales, como ser: el dictado de decretos de
necesidad y urgencia, el indulto y la conmutación de penas.

PODER EJECUTIVO PROVINCIAL.

Art. 144.- El GOBERNADOR es el jefe de la administración de la Provincia, y tiene las

siguientes atribuciones:

1. Nombrar y remover los ministros secretarios del despacho.

2. Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por

reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu.

3. Concurrir a la formación de las leyes, con arreglo a la Constitución, teniendo el

derecho de iniciarlas por proyectos presentados a las Cámaras, y de tomar parte
en su discusión por medio de los ministros.

4. El Gobernador podrá conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la

jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte El
Gobernador no podrá ejercer esta atribución cuando se trate de delitos en que el Senado
conoce como juez, y de aquéllos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones.

5. Convocar al pueblo de la Provincia a todas las elecciones en la oportunidad

debida, sin que por ningún motivo pueda diferirlas.

6. Convocar a sesiones extraordinarias a la Legislatura o a cualquiera de las

Cámaras, cuando lo exija un grande interés público, salvo el derecho del cuerpo
convocado para apreciar y decidir después de reunido sobre los fundamentos de la
convocatoria.

7. Hacer recaudar las rentas de la Provincia y decretar su inversión con arreglo a las
leyes, debiendo hacer publicar mensualmente el estado de la Tesorería.

8. Celebrar y firmar tratados parciales con otras provincias.

9. Es el comandante en jefe de las fuerzas militares de la Provincia, con excepción de

aquellas que hayan sido movilizadas para objetos nacionales

10. Movilizar la milicia provincial en caso de conmoción interior que ponga en peligro
la seguridad de la Provincia, con autorización de la Legislatura, y por S1 solo durante
el receso, dando cuenta en las próximas sesiones, sin perjuicio de hacerlo
inmediatamente a la autoridad nacional.

53
 11. Es agente inmediato y directo del Gobierno Nacional para hacer cumplir en la
Provincia la Constitución y las leyes de la Nación.

12. Nombra, con acuerdo del Senado:

 El Fiscal de Estado;
 El Director General de Cultura y Educación;
 El Presidente y los vocales del Tribunal de Cuentas
 El Presidente y los directores del Banco de la Provincia que le corresponda
designar. Y con acuerdo de la Cámara de Diputados, los miembros del Consejo
General de Cultura y Educación.

EL JEFE DE GABINETE. Naturaleza jurídica. Designación. Competencia y

responsabilidad. Relaciones con el PE nacional, con los Ministros y con el PL. Remoción.

JEFE DE GABINETE.
Este órgano ha sido incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres razones:

1. Para descomprimir la labor del poder ejecutivo: esta razón que reposa en la idea de
que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de
mayor eficacia.

2. Para lograr una mayor flexibilización y comunicación entre el poder ejecutivo y el

poder legislativo.

3. Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo nacional.

NATURALEZA JURÍDICA: debemos decir que se trata de una DELEGACIÓN

IMPROPIA, puesto que surge de la Constitución y no de un reglamento, y no es
transitoria sino permanente.

DESIGNACIÓN: el jefe de gabinete es nombrado directamente por el presidente de la

nación.
COMPETENCIA Y RESPONSABILIDAD.
Art. 100.- al JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, con responsabilidad política ante el
Congreso de la Nación, le corresponde:

1. Ejercer la administración general del país.

2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación,
con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los

que correspondan al Presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,

presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional,

previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.

54
 8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los
restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las
Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que
estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia
y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de
los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.

Relación del jefe de gabinete con el PE nacional.

Algunos autores sostienen que se trata de una relación jerárquica, opinión que se apoya en
varias prescripciones constitucionales, a saber:

- la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al jefe del gabinete por sí solo

(haciendo referencia al presidente de la nación);
- el poder de impartirle instrucciones; entre otros.

Otros opinan que estamos en presencia de una relación de coordinación entre ambos, pero es
evidente que si el poder de dar órdenes o instrucciones sólo se concibe en el marco de una
relación jerárquica o de mandato, la relación entre ambos no puede ser de coordinación, pues las
voluntades jurídicas no se encuentran en el mismo plano.

Relación entre el jefe de gabinete y los ministros.

Se establecen relaciones de jerarquía y coordinación.

Respecto de los ministros, el jefe de gabinete tiene las siguientes atribuciones:

- la presidencia de las reuniones de gabinete en caso de ausencia del presidente;

- la de hacer recaudar las rentas de la nación;
- la de ejercer la administración general del país.

Dentro de las facultades, encontramos algunas que son privativas de este funcionario:

- tomar por sí solo resoluciones en lo que concierne al régimen económico y

administrativo de sus departamentos;
- refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas del Congreso;
- la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los
DNU.

55
Relación entre el jefe de gabinete y el PL.
Como consecuencia de la situación privilegiada en la que se encuentra respecto de los demás
ministros, surgen algunas cuestiones importantes:

- art. 100, 1º parte: por este art. se establece que el jefe de gabinete tiene
responsabilidad política ante el Congreso.

- art. 100 inc. 2º: le da la posibilidad de dictar reglamentos autónomos, siempre que
sea en materia administrativa propia. Dice el art.: “expedir los actos y reglamentos
que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas
que le delegue el Presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del
ramo al cual el acto o reglamento se refiera”.

- art. 101: el jefe de gabinete debe concurrir al Congreso debe concurrir al Congreso
al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar
de la marcha del Gobierno.

ÓRGANO MINISTERIAL. Naturaleza y atribuciones. Relaciones con el presidente de la

nación y con el jefe de gabinete.

En el plano constitucional, la institución de mayor jerarquía después del Presidente y del Jefe de
Gabinete es la ministerial.

NATURALEZA JURÍDICA: se trata de un ÓRGANO DE ÓRGANO, ya que por ser el

PE unipersonal, los ministros no integran el órgano presidencial, al cual, sin embargo, se
hallan jerárquicamente subordinados.

Los ministros no constituyen un órgano colegiado. El llamado gabinete no es un cuerpo que

posea unidad. Cada uno de los ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y
poderes propios, aún cuando en determinado asuntos de competencia de varios ministros el acto
sea refrendado por más de uno de ellos o por el jefe de gabinete.

ATRIBUCIONES.
El art. 100 de la CN prevé que los ministros-secretarios tendrán a su cargo el despacho de
los negocios de la nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de
su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Su número y competencia se establecen por
una ley especial, llamada “ley de ministerios”.

La competencia de cada uno de los ministros difieren de acuerdo con la competencia en

razón de la materia que la ley les atribuye.

Sus competencias son:

- ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la Administración (ministerios).

- cuando actúan como secretarios del PE refrendan y legalizan los actos del
presidente de la república, sin cuyo requisito carecen de eficacia, siendo responsables
de los actos que legalizan.

- no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo

concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

56
- en la medida de sus atribuciones pueden dictar normas jurídicas, o sea
reglamentos.

- pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus
debates, pero no votar.

57
Relaciones con el PE y con el Jefe de Gabinete.
En este caso, son colaboradores del PE, ya que no pueden por sí solos dictar resoluciones. En
tal carácter, se encargan de legalizar y refrendar los actos del Presidente o del Jefe de Gabinete.

El PE puede delegarle sus propias funciones.

SECRETARÍAS Y SUBSECRETARÍAS. La organización burocrática.

En el ámbito de la Presidencia de la Nación se han creado secretarías –con sus respectivas

sub-secretarías– bajo la dependencia directa del PE. Ese órgano determina al ministro o los
ministros que suscriben y refrendan los decretos, mensajes y proyectos de leyes originados en
las secretarías del área presidencial, conforme la naturaleza de la medida de que se trate.

En línea jerárquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento jurídico prevé la

posibilidad de creación de otros órganos, que se denominan secretarías ministeriales y
sub-secretarías. Su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por
reglamentos.

ORGANIZACIÓN CONSULTIVA DE CARÁCTER JURÍDICO.

LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN: organización, funciones.

En el ámbito de la adm. central y descentralizada, cuya dirección ejerce el PE nacional, la

Procuración del Tesoro de la Nación desempeña la FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO
JURÍDICO más importante, cuya existencia resulta imprescindible en todo Estado que
quiera encuadrarse dentro de un régimen de justicia.

Su titular es el Procurador del Tesoro de la Nación. El Procurador del Tesoro de la Nación es

un órgano que actúa en la órbita de la Secretaría de Justicia, siendo sus funciones
principales:

- asesora jurídicamente al PE, ministros, secretarios, sub-secretarios y titulares de

entidades descentralizadas;

- es representante del E nacional en juicio;

- lleva el control y la dirección de todos los juicios en que el E es parte;

- asesora con carácter obligatorio en los recursos que se interpongan contra actos que
emanen de ministros o secretarios de la presidencia de la nación;

- dirige el cuerpo de abogados del E.

El CUERPO DE ABOGADOS DEL E: las funciones de los abogados del Cuerpo exceden
el simple asesoramiento; deben velar por el recto procedimiento administrativo, intervienen
en la celebración de contratos administrativos y representan y patrocinan al E en juicio.

ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:

organización, funciones.

En la Pcia de Bs. As. el órgano de asesoramiento jurídico del poder ejecutivo es la

ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO (regulada por ley 8019/73).

58
Su titular es el Asesor General de Gobierno (tiene categoría de ministro) y tiene las
siguientes funciones:

- asesora tanto a la administración publica centralizada como descentralizada.

- representa en juicio al poder ejecutivo provincial, siempre y cuando no estén

controvertidos los intereses de la provincia, en cuyo caso será el Fiscal de Estado el
encargado de representarla.

- asesora por medio de dictámenes en temas referidos a la interpretación de normas

jurídicas, creación o modificación de organismos de la administración pública, cuando
se resuelven recursos administrativos, en conflictos de competencia entre órganos de la
administración, en los sumarios administrativos cuando corresponda la sanción
expulsiva;

- y puede proponer al poder ejecutivo la derogación de normas que de forma insistente

han sido declaradas inconstitucionales.

ADMINISTRACIÓN DE CONTROL.
CLASES: por el organismo, por la oportunidad y por el objeto de control.

Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el E, para poder cumplir con sus
funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas
operaciones que efectúa.

En lo relativo a los gastos del E, la CN establece que el Congreso fijará anualmente el

presupuesto de gastos de la nación y aprobará o desechará la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8),
siendo atribución del PE decretar su inversión de acuerdo con la ley o presupuesto de gastos.

CLASES:

1) POR EL ORGANISMO:

 INTERNO: en tanto el organismo que controla tenga pertenencia y dependencia

respecto al órgano controlado (en este caso es ejercida por la SIGEN = Sindicatura
General de la Nación).

 EXTERNO: por órganos que pertenecerían a una estructura orgánica diferente a la

del órgano controlado, con independencia funcional (AGN = Auditoría General de
la Nación).

2) POR LA OPORTUNIDAD:

 PREVIO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Asesoría General de Gobierno –

Contaduría General de la Provincia.

 SIMULTÁNEO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Contaduría General de la

Provincia.

59
  POSTERIOR A LA EMISIÓN DEL ACTO: Tribunal de Cuentas – Fiscalía de
Estado.

3) POR EL OBJETO DEL CONTROL:

 DE LEGALIDAD: cotejo del acto respecto de la concordancia con el

ordenamiento jurídico.

 OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA: temporalidad del acto y su

correspondencia con el orden público.

 CONTROL DE GESTIÓN: coteja o verifica si se cumplen los objetivos

preestablecidos por el organismo controlado.

SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.

CONTROL INTERNO: Sindicatura General de la Nación. Competencia.

Sindicatura General de la Nación (SIGEN).

Se encuentre regulada por la ley 24.156. Es un órgano de control interno del poder ejecutivo
nacional, con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del
poder ejecutivo nacional.

Está a cargo de un funcionario llamado Síndico General de la Nación, nombrado por el

Presidente; y compuesta por 7 MIEMBROS, que duran 8 años en el cargo.

Está compuesta por UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA, que:

- juntan información;
- detectan irregularidades y las informan a la Sindicatura;
- fija las normas de la contabilidad pública.

Funciones:
- se ocupa del control contable y financiero interno del sector público (es decir, que
los recursos públicos sean obtenidos y aplicados cumpliendo con principios como
regularidad financiera, legalidad, eficacia…).

- dicta, aplica y supervisa normas de control interno.

- realiza auditorias financieras de legalidad y gestión.

- realiza investigaciones especiales, pericias financieras e interviene en la

elaboración de proyectos y programas.

CONTROL EXTERNO: Auditoría General de la Nación. Status constitucional.

Competencia. Comisión Mixta Revisora de Cuentas: integración y competencia.

AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN.

La podemos encontrar en el Art. 85 de la Constitución Nacional y regulada por el decreto

ley 24.156 (Ley de Administración Financiera y Sistema de Control). Está a cargo del control
externo del sector público nacional. Este control, en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos es una atribución propia del poder legislativo. El examen y la opinión

60
del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública se
encuentran sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

La Auditoria General de la Nación es un ORGANISMO DE ASISTENCIA TÉCNICA DEL

CONGRESO CON AUTONOMÍA FUNCIONAL.

El presidente de este organismo es designado a propuesta del partido político de oposición

con mayor número de legisladores en el congreso.

La Auditoria tiene a su cargo el CONTROL DE LEGALIDAD, GESTIÓN Y AUDITORIA

DE TODA LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA CENTRALIZADA
Y DESCENTRALIZADA, cualquiera fuera su modalidad de aparición, y las demás
funciones que la ley le otorgue.

Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e

inversión de los fondos públicos.

Tiene el control externo y es posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera,

patrimonial, legal y de gestión;

Tiene competencia para emitir dictamen sobre: los estados contables y financieros de la
administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del estado, entes
reguladores de servicios públicos, privados adjudicatarios de los procesos de privatización en
cuanto a las obligaciones emergentes de los contratos respectivos.

El congreso de la nación puede extender su competencia de control externo a las entidades

publicas no estatales o a las de derecho privado en cuya dirección y administración tenga
responsabilidad el estado nacional, o de las que éste se hubiera asociado; incluso aquellas a
las cuales se les hubiere otorgado aportes o subsidios para su instalación o funcionamiento; y en
general, a todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma
legal o con una finalidad publica.

COMISIÓN MIXTA REVISORA DE CUENTAS.

Se encuentra regulada por la ley 24.256 y esta compuesta por 6 senadores y 6 diputados
cuyos mandatos se prolongaran hasta la próxima renovación de la cámara a la que
pertenezcan y serán elegidos en la misma forma que los miembros de las comisiones
permanentes.

En cuanto a su competencia:

 aprueban, juntamente con las comisiones de presupuesto y hacienda de las dos

cámaras, el programa de acción anual de control que va a desarrollar la Auditoria
General de la Nación.

 también analiza el proyecto de presupuesto de la Auditoria General de la Nación,

controlando su programa de trabajo con facultad para formular observaciones e indicar
las modificaciones que crea conveniente.

FISCALÍA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

Se encuentra regulado por las leyes 21.383 y 22.891.

Esta integrada por:

61
  1 FISCAL GENERAL
 5 FISCALES ADJUNTOS
 y demás funcionarios

Entre sus funciones están:

1 promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes de la
administración publica nacional centralizada y descentralizada.

2 también impulsa la investigación se sumarios y dispone la realización de

investigaciones en aquellas instituciones que tienen como principal fuente de
recursos los aportes estatales, a efectos de verificar su correcta inversión.

3 denuncia ante la justicia competente todo hecho que se presuma delictivo, y en su

caso, promueve su investigación.

4 toma conocimiento de los procesos penales en los que estén involucrados agentes
de la administración pública y en los sumarios que se estuviesen investigando agentes
de la administración publica en parte acusadora.

5 también da a publicidad sus dictámenes resultantes de las investigaciones.

62
SISTEMAS DE CONTROL EN LA PCIA. DE BS. AS.
FISCAL DE ESTADO.

Receptado en el Art. 55 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. y regulado por ley 7543/69
y modificaciones.

Atribuciones:

 Representa y defiende a la provincia en todos los juicios en que la misma sea parte,
sea de derecho público o privado (Ej. laborales, civiles, penales, etc).

 También interviene en actuaciones administrativas (se le pide la vista al fiscal)

cuando están en juego los intereses de la provincia.

 Ejerce un control de legalidad, es decir, corrobora que el procedimiento se haya

llevado a cabo en forma regular.

El Código Contencioso Administrativo determina que el traslado de la demanda debe efectuarse

al fiscal de estado. La cedula va a su despacho.

CONTADURÍA GENERAL DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Es el organismo que controla internamente la hacienda pública provincial. Su actividad se

encuentra regulada por el decreto ley 6764/71 –Ley de Contabilidad de la provincia de Bs.
As (tener en cuenta Arts. 62/3/4).

Entre algunas de sus competencias:

 Puede efectuar observaciones sobre la actuación que se va a realizar, como por

ejemplo: contratos, partidas, etc.

 Lleva a cabo el juicio de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos que

tienen a su cargo el manejo o custodia de cosas muebles.

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Realiza el control externo de la hacienda publica de la provincia. Lo encontramos receptado

en el Art. 159 de la Constitución provincial. y se encuentra regulado por el decreto ley
10.869.

Es un ÓRGANO DE CONTROL ADMINISTRATIVO CON FUNCIONES

JURISDICCIONALES, es decir, que resuelve contiendas conforme a derecho. Sus
resoluciones son impugnables judicialmente a través del Contencioso Administrativo.

Con respecto a la revisión judicial de los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas, se

habían suscitado dos posturas:

 Una tesis restrictiva: la cual sostenía que no podían ser objeto de revisión judicial. Se
lo consideraba como un tribunal independiente.

 Una tesis amplia: la cual entendía que sí podían ser revisados judicialmente, ya que el
Tribunal de Cuentas es un organismo administrativo que en el mejor de los casos ejerce

63
 función jurisdiccional y los actos que emite son actos equiparables a decretos del poder
ejecutivo provincial y no son fallos y sentencias.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO.

Consagrado en la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994 en su Art. 86, sin

perjuicio de que su creación fue a través de la ley 24.284 del año 1993.

Es CREADO EN EL ÁMBITO DEL PODER LEGISLATIVO NACIONAL PERO CON

AUTONOMÍA FUNCIONAL, es decir, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad
nacional.

Su misión fundamental es la protección de los derechos humanos y demás derechos y

garantías tuteladas por la CN frente a actos, hechos u omisiones de la administración
(comprende la administración publica centralizada correspondiente a la orbita del poder
ejecutivo).

Están EXCLUIDOS de la órbita del defensor del pueblo:

 la orbita correspondiente al poder legislativo,
 la órbita correspondiente al poder judicial,
 y, dentro del poder ejecutivo, los organismos de seguridad y defensa.

Dentro de su competencia están INCLUIDAS:

 las entidades autárquicas,
 empresas y sociedades del estado,
 sociedades de economía mixta
 y los concesionarios de servicios públicos.

Nuestra CN le otorga LEGITIMACIÓN PROCESAL, es decir, que puede iniciar acciones

judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva.

EN LA PCIA. DE BS. AS. EL DEFENSOR DEL PUEBLO CUENTA CON LAS MISMAS
FACULTADES, PERO CON LA DIFERENCIA DE QUE ESTE NO CUENTA CON
LEGITIMACIÓN PROCESAL.

En el ámbito de los municipios, también existen ciertas defensorías ciudadanas, como ser,
por ejemplo, la de La Plata, en la cual la persona que acude a ésta puede hacerse patrocinar por
un abogado de esta defensoría, siempre que sea un caso de importancia en el cual pueda el
defensor iniciar gestiones administrativas para luego iniciar acción judicial. Deben ser razones
de urgencia y que el perjudicado no tenga medios económicos para contratar un abogado
particular.

64
PROCEDIMIENTO.

Cualquier persona, física o jurídica, puede efectuar denuncia ante el defensor del pueblo,
quien determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia tiene un plazo de un año
para ser realizada desde el día del acto, hecho u omisión.

El defensor en forma escrita pedirá un informe a la autoridad administrativa denunciada,

para luego SUGERIR, RECOMENDAR u OBSERVAR a dicha autoridad.

Luego, pedirá otro informe para saber qué solución adopto la autoridad frente a las
recomendaciones u observaciones realizadas. Si no hace caso a las recomendaciones, podrá
ser denunciada ante la Auditoria general de la Nación o ante el PL.

El defensor del pueblo no actúa a nivel nacional cuando el particular hubiere planteado una
acción judicial o el expediente en sede administrativa se encuentre en estado de resolución.

65
BOLILLA 8
ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA.
LAS PROVINCIAS. Autonomía. Atribuciones. Instituciones y organización
administrativa provincial. La intervención federal.

La configuración de las provincias como entidades autónomas que actúan en un orden

gubernativo distinto al del E nacional constituye un rasgo típico del sistema federal que adopta
nuestra constitución.

En Argentina nos encontramos con una descentralización política territorial, de la cual surge:

- E nacional
- E provincial
- Municipios

Las provincias son unidades políticas que constituyen nuestra federación. Son los E
miembro, que no son soberanos sino autónomos.

Por prescripción expresa, las provincias se dan sus propias instituciones dictándose su
propia constitución, eligen a sus autoridades y se rigen por las normas que ellas mismas se
dan. Estas características son las que le otorgan autonomía.

AUTONOMÍA: Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta orgánica y

regirse por ella. Se traduce un poder de autodeterminación que se ejerce dentro de ciertos
límites impuestos por el poder soberano, reservando poderes frente a éste.

Pero la autonomía denota una relación de subordinación al E federal, en el sentido de que las
provincias pueden dictarse su constitución, pero estas deben estar en concordancia con la CN y
la tripartición de poderes.

En cuanto a las atribuciones:

1 deben asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la educación

primaria.
2 tienen competencia en materia de servicios públicos.
3 cuentan con poder de policía y poder de contribución (tributario).

Hay algunas atribuciones que son concurrentes con la nación, como las cuestiones relativas
al desarrollo humano, económico, científico y natural (art. 75 inc. 18 y 19 CN), la
promoción de la industria, la inmigración.

INTERVENCIÓN FEDERAL.
La constitución afirma que el gobierno federal garantizará en las provincias el uso y goce de
las instituciones locales, siempre y cuando respeten la forma representativa republicana y
todo lo establecido en el art. 5 CN. Cuando esto no sucede, se da la intervención federal, que
procede:

- por sí sola para garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.

- a pedido de la provincia, para sostener o restablecer a sus autoridades si hubieran

sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.

66
La intervención federal será dispuesta por el Congreso, y en los casos urgentes por el PE.

El INTERVENTOR FEDERAL es designado por el PE, y sus funciones estarán

determinadas en el mismo acto de intervención. Este funcionario es un comisionado del
gobierno federal.

Esta institución no hace desaparecer a la provincia como persona jurídica, sino que sólo
existe un cambio en el órgano individuo que ocupa la titularidad de los poderes u órganos
locales. Es un medio excepcional, restrictivo.

La intervención federal es una institución por medio de la cual el gobierno nacional toma a
su cargo, transitoria y excepcionalmente, el gobierno y la administración de una provincia.

LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Status constitucional. Organización administrativa.

Con la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires adquiere el status de CIUDAD

AUTÓNOMA. Por esta razón, tiene su propia constitución, que rige a partir del 1/10/96.

Tiene un PE (JEFE DE GOBIERNO), un PL (CÁMARA DE DIPUTADOS) y un PJ.

El art. 129 CN establece que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será
elegido directamente por el pueblo de la Ciudad.

Una ley garantizará los intereses del E nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea la
capital de la nación. En el marco de lo dispuesto en este art., el Congreso de la nación convocará
a los habitantes de Buenos Aires, para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.

Por tanto, tiene un RÉGIMEN DE GOBIERNO AUTÓNOMO y es, además, CAPITAL

DE LA NACIÓN. En un mismo territorio conviven dos entidades que legislativamente se
dividen.

67
Diferencias en la doctrina:

BIDART CAMPOS trata a la Ciudad de Bs. As. como una entidad sui generis entre las
provincias y los municipios. También es la capital del país, por lo que se discute si es o no
territorio federal.

Algunos autores entienden que la ciudad de buenos aires, al estar sobre la capital federal, es
territorio federal y que, ante un traspaso de la capital, seguirá siendo territorio federal.

Otros autores no hablan de territorio, sino de competencias federales.

MARIENHOFF entiende que se trata de una entidad autárquica territorial.

En la constitución de la ciudad de buenos aires hay un PE, un PL y un PJ, y existen

además instituciones de control (auditoría, sindicatura, procuración). Se prevé la formación de
comunas, que son unidades de gestión política y administrativa con competencia territorial que
se organizarán en materia de espacios verdes, programas sociales, etc. Se prevé la creación de
un ente regulados de los servicios públicos, como así también la creación del Defensor del
Pueblo.

En torno al poder judicial:

Para la Ciudad Autónoma de Bs. As. la nación se reserva el Poder Judicial, es decir, que la
Capital Federal depende del Poder Judicial de la Nación. También se reserva la cuestión de
seguridad y protección de las personas (policía federal) y se permite a la ciudad de Bs. As. la
creación de juzgados en materia contravencional, de vecindad y de faltas, como así también
gozan de tribunales contenciosos administrativos y tributarios (que se encuentran dentro de la
orbita del poder judicial de la nación).

LOS MUNICIPIOS. Naturaleza jurídica: jurisprudencia de la CSJN; las nuevas

constituciones provinciales. La reforma constitucional de 1994.

La institución municipal constituía, a la fecha en que se sancionó la CN, una realidad tan
acentuada que el art. 5 de la misma exigió que las provincias, como condición para el goce y
ejercicio de sus instituciones, que aseguren el régimen municipal.

Sus fines se circunscriben a la atención de las necesidades colectivas de carácter local,

utilizando en forma indistinta técnicas de policía, de fomento, siendo su misión resolver
libremente los asuntos de la sociedad local.

Los municipios SON UNA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA CON BASE

TERRITORIAL.

En cuanto a su naturaleza jurídica:

- los constitucionalistas, en general, sostienen que se trata de una entidad

AUTÓNOMA;
- en el derecho administrativo, se sigue sosteniendo que son entidades
AUTÁRQUICAS.
Desde 1904 – 1989, la CSJN entendió que los municipios eran entidades autárquicas. A
partir del CASO RIVADEMAR, la CSJN entiende que son autónomos.

CASO RIVADEMAR C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO.

68
Ángela Rivademar era empleada municipal contratada por la municipalidad de Rosario. En
1978, por una ley de facto provincial se la incorpora a planta permanente (la ley establecía que
todos los empleados con una antigüedad de 3 meses pasarían a planta permanente).

Con posterioridad a ello, asume el gobierno constitucional y el consejo deliberante autoriza al

intendente a revisar las designaciones desde 1978 – 1983. Ante esta posibilidad, el intendente de
Rosario deja sin efecto la incorporación de Rivademar porque consideraba que esa ley de facto
violaba la Constitución de Santa Fe y el art. 5 de la CN.

La SCJ de Santa Fe dispone la reincorporación de Rivademar porque considera ilegítimo el

decreto del intendente, fundando su resolución en que no existía una clara violación al art. 5 de
la CN porque la ley de facto provincial había establecido un régimen general para los empleados
municipales de todos los municipios de ese territorio, no implicaba una intromisión en las
facultades de los municipios y no afectaba su facultad de regir lo referente a los empleados
municipales.

La comuna de Rosario va por recurso extraordinario ante la CSJN, que entiende que había que
analizar el criterio que se seguía hasta ese momento (autarquía): Argentina, hasta el año 1957
había propugnado la autarquía de las municipalidades, pero con la reforma de ese año las
provincias adoptaron la autonomía municipal.

De ello deriva que sus ordenanzas son leyes locales y, por tanto, se las diferencia de las
resoluciones administrativas que dictan los entes autárquicos. También, los municipios tienen a
su cargo lo relativo al empleado público, por lo que la ley de facto produce sus efectos.

Reforma de 1994.

Art. 5 CN: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su RÉGIMEN MUNICIPAL, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones.

Art. 123 CN: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.

De aquí surge que las provincias deben asegurar el régimen municipal, pero dice “reglando su
alcance y contenido”. Esa regulación surge de la LEY ORGÁNICA MUNICIPAL,
también llamada LEY ORGÁNICA DE LAS MUNICIPALIDADES, por la cual se rigen
todos los municipios de la provincia de Buenos Aires.

LAS REGIONES. Naturaleza jurídica. Status constitucional.

En este caso, estamos ante unidades de base sociológica. Su creación se permite para el
desarrollo económico y social de una provincia, para fortalecer el crecimiento económico de
zonas de una provincia o de una provincia con respecto a otra.

NO SE TRATA DE UNIDADES POLÍTICAS, SINO DE DESCENTRALIZACIONES

ADMINISTRATIVAS.

Art. 124 CN: Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico-social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines…

La creación de regiones es potestativa para la provincia.

69
Como surge de este artículo, la creación de regiones importará la creación de órganos
regionales, compuestas por funcionarios de las provincias que la integran.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
El E realiza sus actividades a través de entidades de 2 clases:

- privadas: se trata de las empresas de propiedad privada del E, o aquellas en donde el E

participa en el capital.

- públicas: son las entidades autárquicas y las empresas del E.

¿POR QUÉ SURGEN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS?

Porque la Administración pública fue aumentando su campo de acción y necesitando más entes
especializados que cumplieran diversas funciones, y la manera más ordenada era que esos entes
estuvieran desvinculados de la administración centralizada pero sin descuidar sus objetivos y
bajo la vigilancia del E.

¿CUÁL ES EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CREAR ENTIDADES

DESCENTRALIZADAS?

Si son empresas del E, son creadas por el PE.

Si son entidades autárquicas, hay diferentes opiniones:

DIEZ: dice que las debe crear el Congreso por medio de una ley. Sostienen que la
competencia es exclusiva del Congreso Nacional, ya que la CN le asigna la facultad de crear,
suprimir empleos y fijar sus atribuciones (y se estaría creando el ente para el que dichos
empleos fueron establecidos).

MARIENHOFF: el órgano competente para crearlas es el PE mediante un decreto,

ya que por el art. 99 inc. 1 CN (“zona de reserva legal”) se establece que el Presidente, como
jefe supremo de la administración, tiene a su cargo la administración general del país, y las
entidades autárquicas pertenecen a esa zona de reserva y son vigiladas por el PE.

CASSAGNE: sostiene que es una facultad concurrente, y que las entidades

autárquicas pueden ser creadas tanto por el PE como por el Congreso, salvo que dichas
entidades estén relacionadas con las atribuciones expresas y exclusivas que la Constitución le da
al Congreso.

ENTES AUTÁRQUICOS: noción, clases, régimen jurídico y control.

Concepto: se trata de personas jurídicas públicas del E que tiene capacidad para
autodeterminarse; son aquellas que gozan de personería jurídica propia y persiguen un fin
administrativo o un fin también institucional. Estas entidades pueden ser creadas en
cualquiera de las orbitas de la nación (municipio, Pcia., ciudad de Bs. As. o Nación).

CLASES:

70
 - entidades autárquicas CON BASE TERRITORIAL (DESCENTRALIZACIÓN
POR REGIÓN): en este caso, existe un territorio-circunscripción dentro del cual el
ente realiza su actividad.

- entidades autárquicas CON BASE INSTITUCIONAL (DESCENTRALIZACIÓN

POR SERVICIOS): son aquellas creadas con fines específicos o de servicios públicos
específicos. En este caso, el elemento característico no es un territorio, sino el fin que
debe satisfacer el ente según la actividad que desarrolla. Puede estar presente el
elemento territorio, pero no como elemento esencial.

Algunas de estas entidades son:

1 las universidades nacionales

2 la dirección nacional de vialidad
3 el FONAVI

Caracteres:

- Personalidad jurídica propia.

- Patrimonio estatal de afectación a fines determinados.
- Cumplen un fin estatal, no industrial o comercial.
- Son personas jurídicas públicas.
- Su personal tiene la calidad de empleado público.
- Se les aplican las leyes del derecho público.

71
RÉGIMEN JURÍDICO.
Cada entidad autárquica tiene su propia ley que la crea y regula. En nuestro país, son
creadas por el congreso o decreto del poder ejecutivo (facultades concurrentes).

Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden ser revisados por el
poder ejecutivo (recurso de apelación). Lo que controlará el poder ejecutivo será la
legitimidad del acto, es decir, lo aprueba o lo rechaza “Control de Tutela”.

EMPRESAS DEL ESTADO: noción, régimen jurídico, objeto, control.

Concepto: se trata de personas jurídicas públicas (LEY 13.653) cuyo fin es:

- desarrollar una actividad comercial o industrial;

- o prestar un servicio público industrial o comercial que el E, por razones de interés
público, considera que es necesario realizar.

Vemos aquí una diferencia fundamental con las entidades autárquicas, que generalmente
realizan servicios sociales, de enseñanza, culturales, etc.

En Argentina, la mayor parte de las empresas del E se convirtieron en sociedades del E (YPF,
Aerolíneas Argentinas, Gas del E, etc.) y luego fueron privatizadas.

Sus directores dependían del PE nacional, sin perjuicio del control del ministerio al cual
pertenecía la empresa.

CONTROL, TANTO PARA LAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS COMO PARA LAS

EMPRESAS DEL ESTADO.

El control de este tipo de entidades descentralizadas puede hacerlo la Administración Central

o el Tribunal de Cuentas de la Nación, conforme a la Ley de Procedimientos
Administrativos.

- si la entidad es creada por el PODER LEGISLATIVO, por medio de sus facultades

exclusivas otorgadas por la CN, el control será sobre la legitimidad de sus actos
solamente (es decir que no admite que se emitan órdenes o se modifique el acto
revisado) y sólo puede ser aceptado o rechazado.

- si fue creada en FORMA CONCURRENTE (es decir, por facultades que no son
exclusivas del Congreso), el control es sobre la legitimidad del acto, pero además
sobre su oportunidad, mérito o conveniencia.

El PE, a través del control que ejerce sobre estos entes, puede INTERVENIRLO cuando
este haya actuado con mala voluntad.

Requisitos de la INTERVENCIÓN:

- que haya actividad anormal por un tiempo bastante prolongado;

- que el órgano que se va a intervenir tenga obligación de obrar;
- y que se rehúse a hacerlo, es decir, que no cumpla con su obligación.

Para las ENTIDADES CONSTITUIDAS COMO PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

(las sociedades) no hay control administrativo, pero se aplica el control interno (SIGEN) y el
control externo (AGN).

72
FORMAS SOCIETARIAS.
SOCIEDADES DEL ESTADO (ley 20.705).

Son aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyen el
E nacional, los E provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente
autorizados.

Se les aplica el régimen de las S.A.

No pueden incorporar capitales privados ni transformarse en sociedades con participación

estatal mayoritaria, pero el PE puede transformar en sociedad del E cualquier SA con
participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o empresas del E.

No pueden ser declaradas en quiebra y su liquidación se lleva a cabo por el PE con la

previa autorización legislativa.

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA (ley 12.962).

Son sociedades que forma el E nacional, los E provinciales, las municipalidades o las
entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los
capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la
satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo
de las actividades económicas.

Los aportes del E pueden ser de cualquier especie.

El presidente de la sociedad, el síndico y al menos 1/3 del número de directores son

nombrados por el E y lo representan.

No pueden ser declaradas en quiebra pero sí liquidadas.

SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA (ley

19.550).

Son S.A. en donde el E nacional, los E provinciales, los municipios, los organismos
estatales autorizados al efecto, o las SA sujetas a este régimen sean propietarios, en forma
individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social, y
que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

Si el E pierde la mayoría, se dejan de aplicar las normas esta figura y se aplican las
genéricas de la SA.

No puede ser declarada en quiebra. La liquida la autoridad administrativa que designe el

E.

OTRAS FORMAS DE GESTIÓN: corporaciones, fundaciones,

consorcios públicos, otras formas asociativas.
CORPORACIONES.

73
En el campo de la descentralización regional, la estructura más apta para regular la creación y
funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la corporación pública estatal, es decir,
una entidad que reposa sobre la base de la asociación de los entes estatales participantes.

Se trata de personas jurídicas públicas con base asociativa, es decir, que no dependen
exclusivamente de una sola entidad administrativa. Su principio organizativo fundamental es
la idea de coordinación y ejecución concertada en planes y proyectos comunes.

Están sometidas al derecho público y, por ello, en principio, sus actos y contratos tienen
carácter administrativo, sin perjuicio de la actuación en el ámbito privado.

Sus funcionarios y empleados son agentes públicos.

El sistema de control debe estar establecido en el estatuto de la corporación.

FUNDACIONES.

Su concepto se encuentra debatido en la doctrina, no obstante no se cuestiona la atribución

de personalidad jurídica a estos entes.

En la fundación el patrimonio hace a la esencia de la misma, al punto que supone la afectación

a perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin común. No se trata, por tanto, de una unión
de personas, característica que permite diferenciarla de las corporaciones y las asociaciones.

En cuanto a su objeto, las fundaciones tienen un fin no lucrativo o benéfico.

El acto constitutivo de estas es unilateral, en tanto la fundación nace de la voluntad de una

persona física o jurídica.

A diferencia de lo que ocurre en otros países, donde el E utiliza la institución de la fundación

para realizar actividades culturales o benéficas y regirse por un estatuto que básicamente está
regulado por el derecho privado, no se han extendido mayormente en nuestro país las formas
estatales de participación en las fundaciones.

74
BOLILLA 9
HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.
CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Actividad
administrativa productora de efectos jurídicos: formas. Hechos y actos administrativos:
diferencias.

Para poder llegar a la noción de acto administrativo, es necesario analizar las distintas
actividades que se pueden realizar en el ámbito de la administración, que se clasifican en 4
sectores:

1 actos no jurídicos: son todas aquellas declaraciones o manifestaciones de voluntad o

juicio, decisiones de la administración, que no producen efecto jurídico alguno
(comunicación, felicitaciones, invitaciones, etc.).

2 actos jurídicos: son declaraciones o decisiones que producen un efecto jurídico, que
puede consistir en el nacimiento, la modificación, o la extinción de algún derecho
(designación de personal, baja de personal, autorización, orden, etc.).

3 hechos no jurídicos: son aquellas actuaciones materiales de la administración pública

que no producen un efecto jurídico (un agente que lleva un expediente de una
repartición a otra).

4 hechos jurídicos: son aquellas actuaciones materiales de la administración que sí

producen efectos jurídicos (un agente de tránsito que se lleva un auto mal estacionado).

HECHO ADMINISTRATIVO – se trata de comportamientos materiales u operaciones que

traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos de la administración.

ACTO ADMINISTRATIVO – a diferencia del supuesto anterior, el acto administrativo

constituye una declaración, habida cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso
intelectual.

DIFERENCIAS e/ acto administrativo y hecho administrativo.

el acto administrativo supone una declaración de voluntad, una exteriorización al

plano jurídico de un proceso intelectual; el hecho administrativo supone una
actuación material de la administración;

el acto administrativo tiene la condición de certeza, presunción de legitimidad y

ejecutoriedad, y son impugnables; el hecho administrativo en principio no es
impugnable, pero da lugar a reclamación e impugnaciones ante la Administración

VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS – el concepto de “vía de hecho administrativa” es

obra de la jurisprudencia francesa, pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos
aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración,
implican una grosera o grave violación del ordenamiento jurídico.

La LNPA señala, a título enunciativo, 2 supuestos de vía de hecho:

75
 el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional.
 y la puesta en ejecución de un acto, hallándose pendiente algún recurso
administrativo que implique la suspensión de su ejecutoriedad.

76
BOLILLA 9
HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.
CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Actividad
administrativa productora de efectos jurídicos: formas. Hechos y actos administrativos:
diferencias.

Para poder llegar a la noción de acto administrativo, es necesario analizar las distintas
actividades que se pueden realizar en el ámbito de la administración, que se clasifican en 4
sectores:

5 ACTOS NO JURÍDICOS: son todas aquellas declaraciones o manifestaciones de

voluntad o juicio, decisiones de la administración, que no producen efecto jurídico
alguno (comunicación, felicitaciones, invitaciones, etc.).

6 ACTOS JURÍDICOS: son declaraciones o decisiones que producen un efecto jurídico,

que puede consistir en el nacimiento, la modificación, o la extinción de algún derecho
(designación de personal, baja de personal, autorización, orden, etc.).

a. actos INTERNOS: dentro de los cuales encontramos los actos inter-orgánicos

o “de administración”.

b. actos EXTERNOS: que pueden ser, a la vez:

i. UNILATERALES: dentro de los unilaterales, los actos de la

administración pueden ser:

1. de alcance general: REGLAMENTOS.

2. de alcance particular: ACTOS ADMINISTRATIVOS.

3. actos derivados de la actividad política o de gobierno del PE

(ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS); o ACTOS
INSTITUCIONALES.

ii. BILATERALES: dentro de los cuales encontramos los

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

7 HECHOS NO JURÍDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la administración

pública que no producen un efecto jurídico (un agente que lleva un expediente de una
repartición a otra).

8 HECHOS JURÍDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la administración que

sí producen efectos jurídicos (un agente de tránsito que se lleva un auto mal
estacionado).

HECHO ADMINISTRATIVO – se trata de comportamientos materiales u operaciones que

traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos de la administración.

ACTO ADMINISTRATIVO – a diferencia del supuesto anterior, el acto administrativo

constituye una declaración, habida cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso
intelectual.

77
 DIFERENCIAS e/ acto administrativo y hecho administrativo.

- el acto administrativo supone una declaración de voluntad, una

exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual; el hecho
administrativo supone una actuación material de la administración;

- el acto administrativo tiene la condición de certeza, presunción de

legitimidad y ejecutoriedad, y son impugnables; el hecho
administrativo en principio no es impugnable, pero da lugar a
reclamación e impugnaciones ante la Administración

VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS – el concepto de “vía de hecho administrativa” es

obra de la jurisprudencia francesa, pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos
aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración,
implican una grosera o grave violación del ordenamiento jurídico.

La LNPA señala, a título enunciativo, 2 supuestos de vía de hecho:

 el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional.

 y la puesta en ejecución de un acto, hallándose pendiente algún recurso
administrativo que implique la suspensión de su ejecutoriedad.

ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La teoría del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francés y la del Tribunal de Conflictos, que se encargaba de disponer qué
correspondía a la jurisdicción administrativa y qué a la judicial. También surge de la división de
poderes de Montesquieu.

El acto administrativo se vincula con la función administrativa y también con la función

judicial, porque es una de las formas de obtener el control o revisión en sede judicial.

Como ya vimos, el acto administrativo constituye una declaración, habida cuenta que traduce al
mundo exterior un proceso intelectual. Dentro del concepto de declaración están
comprendidas:

- las típicas declaraciones de voluntad o declaraciones propiamente dichas.

- las declaraciones de conocimiento: a través de las cuales la adm. transcribe o

reproduce documentos o constancias registrales que se encuentran en su poder.

- las declaraciones de opinión o juicio: en la cual emite o no una opinión en cuanto al

mérito de alguien o de algo.

¿Por qué medio se expresan los actos administrativos?

78
Actos VERBALES: se trata de una forma de exteriorización de un acto administrativo. Por
ejemplo, la orden de detención emitida por un oficial de la ley. (“deténgase”).

Actos TÁCITOS: cabe aceptar la existencia de actos tácitos cuando como consecuencia de la
emisión del un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto.
Por ejemplo: si luego de haberse acudido a un procedimiento de licitación pública, la
administración, mediante decisión legalmente fundada, dispusiere la contratación directa.

Actos ESCRITOS: es la forma habitual en la que se expresan los actos administrativos, la más
común.

SIGNOS O SEÑALES CONVENCIONALES: la doctrina admite también que la declaración

del órgano estatal pueda configurarse mediante signos y señales de distinto carácter: acústicas,
telegráficas; de la misma manera, puede expresarse por medio de carteles (límite de velocidad,
prohibido estacionar, etc.). Cassagne entiende que estos diferentes supuestos de actos
administrativos configuran declaraciones expresas de la voluntad estatal y no tácitas, en razón
de que también hay un lenguaje de por medio que, si bien es de signos o señales, cumple la
misma función que el lenguaje natural.

No obstante ello, es necesario decir que debe tratarse de signos o señales que sean
convencionales, es decir, que se trate de signos que sean conocidos y puedan ser comprendidos
por todos.

Ej: el caso de un semáforo, que supone un acto administrativo expresado a través de las distintas
luces del mismo, cada una con un significado propio distinto.

UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su formación
como en los efectos.

Los actos unilaterales son aquellos que dicta la administración sin importar la voluntad de
los particulares. Dentro de los actos unilaterales, encontramos diferentes tipos de actos, que
varían de acuerdo a sus efectos:

- REGLAMENTOS: se trata de actos que tienen alcance general.

- ACTOS ADMINISTRATIVOS: son actos cuyo alcance es particular.

- ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS.

- ACTOS INSTITUCIONALES.

Para que un acto sea bilateral se requiere del concurso de más de una voluntad para su
formación. En este caso estamos ante el CONTRATO ADMINISTRATIVO. Cuando el acto
es bilateral en cuanto a su formación y en cuanto a sus efectos estamos en presencia del llamado
“contrato administrativo”.

ACTOS DE ALCANCE GENERAL NO NORMATIVO.

En este caso, estamos en presencia de un acto de carácter general pero que, no obstante ello, no
produce efectos jurídicos. Por ejemplo: el caso de un reglamento interno de un organismo, o
aquellos que se dictan para organizar una determinada ceremonia, y que se extinguen por el
agotamiento del acto.

EL ACTO ADMINISTRATIVO DE PERSONAS NO ESTATALES.

79
La problemática se planteaba respecto de si estos entes podían o no dictar actos administrativos.
Marienhoff decía que no estaban habilitados para tal efecto.

Hoy día, se entiende que estos entes creados por ley cumplen prerrogativas de poder público
otorgadas por esa misma ley. En tal caso, los actos que dicten en ejercicio de esa prerrogativa
serán actos administrativos. Se da en el caso, por ejemplo, del Colegio de Abogados, cuando
suspende la matrícula de un abogado: no existe otro órgano capaz de realizar dicha suspensión.

La conclusión es que este tipo de personas puede dictar actos administrativos, siempre dentro de
los límites que les ha impuesto la ley en torno a las prerrogativas de poder público que ejercen.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ÓRGANOS LEGISLATIVO Y JUDICIAL.

La definición de acto administrativo nos dice que se trata de una declaración proveniente de un
órgano del E, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. De ello se
sigue que tanto el PL como el PJ pueden dictar actos administrativos, porque más allá de la
función formal que les corresponde (legislar, jurisdiccional), pueden también ejercer
materialmente funciones administrativas.

80
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo comprende TODA DECLARACIÓN PROVENIENTE DE UN

ÓRGANO ESTATAL, EMITIDA EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA Y CARACTERIZADA POR UN RÉGIMEN
EXORBITANTE, QUE GENERA EFECTOS JURÍDICOS INDIVIDUALES DIRECTOS
CON RELACIÓN A LOS ADMINISTRADOS DESTINATARIOS DEL ACTO.
(cassagne).

Esa declaración debe surgir de un órgano del E y ser emitida en ejercicio de la función
materialmente administrativa, puesto que es precisamente tal circunstancia la que va a generar
consecuencias en el régimen del acto que se emita. El hecho de que se hable de “función
materialmente administrativa” implica que el acto administrativo puede surgir tanto del PE,
como de PL, PJ y PERSONAS NO ESTATALES EN EJERCICIO DE PRERROGATIVAS
PÚBLICAS.

REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Análisis. Las

denominadas condiciones de eficacia del acto. Cláusulas accidentales o accesorias: análisis.
Régimen jurídico nacional y provincial.

Antes de entrar a analizar este tema, es necesario decir que los requisitos o elementos esenciales
del acto administrativo los podemos dividir en 2:

- de VALIDEZ:

1) ESENCIALES:

a. competencia
b. causa
c. motivación
d. objeto
e. fin público
f. la “desviación de poder”
g. forma
h. procedimiento
i. voluntad administrativa

2) ACCIDENTALES (que pueden convertirse en esenciales en caso de que

no fuesen separables y llegaran a afectar la esencia del acto):

a. condición resolutoria
b. plazo
c. modo

- de EFICACIA:

1) publicidad:

a. notificación (actos administrativos)

b. publicación (reglamentos)

ELEMENTOS ESENCIALES
LA VOLUNTAD COMO PRESUPUESTO del acto administrativo.

81
Antes de analizar los elementos esenciales, es necesario referirnos al tema de la VOLUNTAD.
La voluntad, que comprende tanto la intención como el fin, constituye un requisito
presupuesto antes que un elemento del acto administrativo. Con ello no se trata de señalar
una diferencia conceptual, sino más bien afirmar que la voluntad del órgano administrativo, que
es una condición esencial para su validez, juega un papel distinto al de los restantes
elementos, en el sentido de que son estos últimos los que condicionan y estructuran la
voluntad. La voluntad aparece así subsumida en los denominados “elementos del acto”.

COMPETENCIA.
Ya hemos dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a un órgano
administrativo. Cabe incluir en la noción la aptitud o el conjunto de atribuciones y facultades
que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica pública E o a la entidad estatal de que se
trate.

La competencia se clasifica:

- en razón de la MATERIA: en la competencia por la cual el derecho objetivo

(constitución, ley, reglamento) adjudica una serie de funciones y atribuciones a los
órganos y sujetos estatales para la realización de las tareas que se le encomiendan.

- en razón del LUGAR/TERRITORIO: se refiere a la división de la competencia en

base a circunscripciones territoriales, que limitan el campo de acción del órgano o
sujeto estatal.

- en razón del GRADO: este tipo de competencia, también llamada “vertical”, aparece
vinculada a la jerarquía. El grado resulta de la posición que el órgano tiene en la
estructura jerárquica.

- en razón del TIEMPO: puede acontecer que la competencia se halle sometida a un

plazo de duración, vencido el cual cesa la misma, o bien, que corresponda a partir de
cierto término.

Reglas jurídicas sobre la competencia:

1) la competencia DEBE SURGIR DE UNA NORMA, de rango constitucional, legal o

reglamentario;

2) su EJERCICIO CONSTITUYE UNA OBLIGACIÓN para el órgano o sujeto

estatal, y es IRRENUNCIABLE en atención al interés público que motiva su
establecimiento;

3) en principio, ES INDEROGABLE E IMPRORROGABLE, salvo que proceda

avocación o delegación.

82
CAUSA.
Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. El acto dictado sin causa, será el acto que responde a la mera intencionalidad
del funcionario, por lo tanto, será un acto arbitrario.

Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La inexistencia de
la causa está vinculada con la teoría del abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos
administrativos.

MOTIVACIÓN.
Está relacionada con la causa, porque la motivación es el resultado expreso de los
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo.
Es la exteriorización de las razones que justifican el acto.

También se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el expediente.

CASSAGNE opina que la motivación es un requisito que integra el elemento

forma, que consiste en la exteriorización de las razones que justifican y
fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en circunstancias de hecho y de
derecho (causa) como en el interés público que se persigue con el dictado del acto
(finalidad).

OBJETO.
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto DECIDE,
CERTIFICA U OPINA, a través de la declaración pertinente.

 Si se trata de una ACTIVIDAD REGLADA, el objeto del acto administrativo

aparecerá predeterminado por la norma.

 Si es consecuencia del EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES, aún

cuando la adm. disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto
del mismo debe adaptarse al marco general y normativo y al principio de
legitimidad.

Como regla general, el objeto o contenido del acto administrativo debe ser:

1 lícito
2 cierto y determinado
3 posible física y jurídicamente
4 razonable
5 moral

Lo esencial del objeto es su CONFORMIDAD CON EL DERECHO OBJETIVO.

FIN PÚBLICO.
Está íntimamente relacionado con el bien jurídico protegido o perseguido con el dictado del
acto. El fin público es condicionante de la actividad administrativa, constituyendo un elemento
autónomo del acto con las peculiaridades propias del derecho público.

El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le otorgo
competencia al órgano emisor.

La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines públicos a que tiende el
derecho administrativo.

83
 La “DESVIACIÓN DE PODER”: dentro de la actividad discrecional del E se
demuestra la importancia que corresponde asignar al elemento finalidad, ya que
cuando la actividad fuera reglada, bastará con confrontar la finalidad del acto con
el derecho objetivo para determinar o no su adecuación al interés público.

En cambio, en la actuación discrecional de la adm. se da en grado mayor la

oportunidad de dictar actos CON FINES ENCUBIERTOS, ya sea que se
emiten para beneficiar a la adm. pca., a un tercero o al propio agente emisor
del acto. Así, nuestra legislación sanciona el acto que sea emitido por razones
encubiertas o para eludir la aplicación de una ley.

FORMA.
La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma. No se puede
concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera sea ésta (escrita o
verbal)), porque constituye un requisito esencial de validez del acto administrativo.

No hay que confundir forma con “formalidades”, ya que estas son requisitos que deben
cumplirse antes de la emisión del acto.

De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse como

principio general por ESCRITO, y sólo por excepción pueden admitirse otras formas de
documentar la voluntad administrativa (VERBAL, en las órdenes de un policia; SIGNOS Y
SEÑALES CONVENCIONALES) cuando la naturaleza y las circunstancias así lo
permitieran.

También tenemos que referirnos, como forma de manifestación de la voluntad, al SILENCIO o

AMBIGÜEDAD: en el orden nacional, se admite que la conducta omisiva o ambigua de la
adm., cuando se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como
negativa.

PROCEDIMIENTO.
Antes de la emisión del acto DEBEN CUMPLIRSE LOS PROCEDIMIENTOS
ESENCIALES Y SUSTANCIALES y los que resulten implícitos en el ordenamiento
jurídico.

Cuando se habla de “procedimiento” se refiere a los diferentes pasos que deben cumplirse
previos a la emisión del acto administrativo, que están íntimamente relacionados con las
formalidades de ese acto.

84
ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS.
CONDICIÓN RESOLUTORIA.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento de
o extinción de los efectos del acto administrativo, lo cual da origen, respectivamente, a la
condición suspensiva y resolutoria.

La doctrina ha NEGADO LA POSIBILIDAD DE QUE UN ACTO SE DICTE BAJO

CONDICIÓN SUSPENSIVA, alegando que en el Dcho. Adm. el respectivo acto debe emitirse
conforme a una situación de hecho actual y no futura, puesto que, de lo contrario, existiría un
vicio en la causa, al faltar los antecedentes de hecho que justifican su emisión.

PLAZO.
El plazo o término indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir efectos
jurídicos, o bien, el momento en que los mismos cesan (plazo o término inicial; plazo o
término final).

En el Dcho. Adm., los plazos de los actos adm. se computan por principio de acuerdo a las
reglas contenidas en el C.Civil, o sea, POR DÍAS CORRIDOS, salvo que una norma
expresamente disponga lo contrario. Precisamente, EN MATERIA DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en el orden nacional (actos relacionados con
recursos, reclamaciones y denuncias) los plazos se computarán EN DÍAS HÁBILES
ADMINISTRATIVOS.

MODO.
Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la
adm. puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula
accesoria no hubiera sido establecida.

OTRAS CLÁUSULAS ACCESORIAS: reserva de revocación y de

rescate.
La inclusión de tales cláusulas no resulta superflua siempre que la adm. carezca de atribuciones
para proceder conforme a la reserva de revocación o de rescate ya que, en caso contrario,
carecería de utilidad la inclusión de una cláusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual
goza por prescripción expresa del ordenamiento.

RESERVA DE REVOCACIÓN.
Es una cláusula por la cual la Adm. se reserva, en forma expresa, el derecho de revocar una
concesión de servicios públicos por razones de interés público, siempre que la cláusula no
fuera confiscatoria o irrazonable.

RESERVA DE RESCATE.
Es una cláusula que debe pactarse expresamente, por la cual la adm. se reserva el derecho de
incautar bienes al concesionario.

85
CONDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO.
En este caso, nos referimos a la necesidad de que todo acto administrativo sea dado a
conocer a quien lo afecta en sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Esta circunstancia
ha hecho nacer la exigencia de la PUBLICIDAD como garantía jurídica para la protección
de los administrados, la certeza y la seguridad de las relaciones jurídicas.

La publicidad, como género, comprende 2 especies:

1 PUBLICACIÓN
2 NOTIFICACIÓN

PUBLICACIÓN.
La publicación es regla en materia de reglamentos, y consiste en la transcripción del acto en
el BO o en cualquier otro boletín público del E. No obstante este principio general, nada
obsta a que también sean publicados los actos de alcance individual, lo cual constituye una
práctica bastante seguida en nuestro país respecto de ciertos actos (por ej.: algún contrato de
gran trascendencia)

NOTIFICACIÓN.
La otra especie dentro de la publicidad es la notificación, que traduce un efectivo y cierto
conocimiento del acto por parte del particular. Es propia de los actos de carácter
individual, no rigiendo para los reglamentos, donde se exige la publicación a fin de que todos
los destinatarios de las normas generales se hallen situados en un pie de igualdad.

En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla es la notificación

PERSONAL Y FEHACIENTE.

86
RÉGIMEN JURÍDICO en nación y en provincia.
En nación, el reglamento de procedimientos administrativos prescribe que la notificación
del acto puede realizarse:

- por la NOTIFICACIÓN DEL PARTICULAR EN EL EXPEDIENTE

ADMINISTRATIVO, dejándose constancia expresa con justificación de la identidad
del interesado;

- por la PRESENTACIÓN ESPONTÁNEA DEL ADMINISTRADO de la cual surja

fehacientemente que ha tomado conocimiento del mismo;

- por CÉDULA diligenciada conforme al procedimiento que prescribe el CPCYC;

- por TELEGRAMA COLACIONADO, con aviso de entrega;

- por OFICIO IMPUESO COMO CERTIFICADO EXPRESO CON AVISO DE

RECEPCIÓN;

- por CARTA DOCUMENTO o por los MEDIOS QUE INDIQUE LA

AUTORIDAD POSTAL;

- y también EN FORMA VERBAL, cuando el acto no se encuentre documentado por

escrito.

87
BOLILLA 10
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD. Concepto. Terminología. Fundamento.
Consecuencias atribuidas al principio.

Se trata, como su mismo nombre lo indica, de una presunción, en virtud de la cual se supone
que el acto dictado por un órgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento
jurídico y en ella se basa el deber u obligación del administrado de cumplir el acto.

El ART. 12 de la LPAN establece que el acto administrativo goza de presunción de

legitimidad. Esto no significa que sea válido, sino que, simplemente, se presume que ha sido
emitido conforme al ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto el órgano
competente no declare lo contrario.

Se FUNDA en el hecho de que si no existiera tal presunción, toda la actividad estatal

podría ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia como regla normal en
el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines
públicos como consecuencia de anteponer el interés individual y privado al interés de la
comunidad.

Se discute doctrinariamente si tal presunción es absoluta o relativa. Nosotros entendemos

que se trata de una PRESUNCIÓN RELATIVA, porque admite prueba en contrario.
Obviamente que la presunción opera siempre y cuando la ilegitimidad no sea manifiesta.

En caso de que exista un vicio manifiesto, el acto no posee presunción de legitimidad y pierde
su ejecutoriedad, tornando procedente la suspensión del mismo si, no obstante tal circunstancia,
la adm. insistiera en su cumplimiento.

Según la jurisprudencia argentina, la presunción de legitimidad supone 2

CONSECUENCIAS importantes:

1) la prohibición de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto

administrativo;
2) y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.

EJECUTORIEDAD. Concepto. Terminología. Fundamento. La llamada ejecutoriedad

impropia. Límites. La suspensión del acto en sede administrativa y judicial. Derecho
positivo.

Es un privilegio que habilita a los órganos que ejercen la función materialmente

administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención
judicial, apelando excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites dispuestos por
el ordenamiento jurídico.

Consiste en la facultad de los órganos estatales que ejercen función administrativa para
disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial, dentro de los
límites impuestos por el ordenamiento jurídico.

En cuanto a sus FUNDAMENTOS, encontramos:

 fundamento político: es una necesidad política para el cumplimiento de los fines del E.

88
  fundamento legal/jurídico: la LPAN, en su art. 12 consagra este principio de
ejecutoriedad.

Presunción de legitimidad y FUERZA EJECUTORIA.

ARTICULO 12°: El acto administrativo goza de presunción de legitimidad. Su fuerza
ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios a menos
que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial e impide que los
recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución
fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar , perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

Este principio de ejecutoriedad admite 2 SUBESPECIES:

1) la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposición

de una norma sin apelar al uso de la coacción;

2) y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los órganos que
ejercen la función materialmente administrativa, debiendo advertirse que esta última
tiene carácter excepcional.

La COERCIÓN puede ser:

- DIRECTA: la administración puede forzar al administrado a cumplir con el acto.

- INDIRECTA: otro tipo de sanciones como multas, clausuras, etc.

- LA ADMINISTRACIÓN TAMBIÉN PUEDE REALIZAR EL ACTO POR

CUENTA DEL ADMINISTRADO (en los casos en que debiera hacerlo el
administrado) para asegurarse, de esa forma, que el acto se ejecute.

La EJECUTORIEDAD puede ser:

PROPIA: cuando la ley le permite a la Adm. Dictar el acto y proveer por sí sola su
cumplimiento, a través de sus elementos o medios.

IMPROPIA: cuando el acto emana de la ADm. pero es ejecutado por medio de una sentencia
judicial, es decir, la ejecución del acto la decide el juez.

La EJECUTORIEDAD IMPROPIA es, precisamente, la negación de la ejecutoriedad ya que,

en tales casos, el acto carece en sede administrativa de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse
al órgano judicial para obtener su cumplimiento. Si bien el acto emana de la administración, su
ejecución compete al órgano judicial, en el sentido de que éste tiene que disponerla.

Parte de la doctrina rechaza esta distinción, sosteniendo que en la ejecutoriedad impropia, en sí

no hay ejecutoriedad.

LÍMITES.
Del mismo art. 12 mencionado surge la posibilidad que tiene la Adm. de que, a pedido de
parte o de oficio, suspenda la ejecución de un acto administrativo, por los siguientes
motivos:

 para evitar causar un perjuicio grave al interesado.

 cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

89
  para evitar perjudicar derechos subjetivos de terceros.
 cuando esté en juego el interés público.

SUSPENSIÓN DEL ACTO.

SUSPENSIÓN DE ACTO EN SEDE ADMINISTRATIVA: como consecuencia de la regla

de la ejecutoriedad del acto administrativo, la promoción de un recurso en sede
administrativa no provoca la suspensión de los efectos del acto recurrido, salvo que una
norma expresamente disponga lo contrario o que el acto no tuviera presunción de legitimidad en
virtud de que adolece de una nulidad manifiesta.

Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensión de los efectos del acto administrativo se

funda en los CRITERIOS DEL DAÑO Y DE LA ILEGALIDAD. Por el primero de ellos, el
acto se suspende cuando su ejecución genere mayores daños que los que podría acarrear su
suspensión. El otro criterio versa sobre la ilegalidad, y se relaciona con el carácter manifiesto no
del vicio que posea el acto administrativo.

Para que proceda la suspensión por la misma Administración, es necesario que se den los
siguientes supuestos:

- que una ley disponga la suspensión obligatoria;

- que el acto tuviera una nulidad absoluta y manifiesta;
- que se afecte un derecho subjetivo o el interés público;
- que cause un daño grave.

SUSPENSIÓN DEL ACTO EN SEDE JUDICIAL: en este caso, se puede través de una
ACCIÓN DE AMPARO, que va a producir la suspensión del acto administrativo como
medida precautoria.

En el ORDEN PROVINCIAL, los jueces están habilitados para decretar la suspensión de

un acto administrativo, cuando su cumplimiento pudiera generar perjuicios irreparables.

El antiguo Cód. Varela disponía:

Art. 22: la SCJ podrá acordar la suspensión de la ejecución de las resoluciones

administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiera producir perjuicios
irreparables; pero, en esos casos, quien solicita la suspensión deberá dar fianza bastante de
los perjuicios en el caso de que fuese condenado.

Art. 23: cuando la autoridad administrativa demandada manifestare que la suspensión

produce perjuicios al servicio público o que es urgente cumplir aquella resolución, la SCJ
dejará sin efecto la suspensión ordenada, pero declarará a cargo de la autoridad demandada,
o personalmente de los que la desempeñen, la responsabilidad de los perjuicios que la
ejecución produzca.

El nuevo Cód. Cont. Adm. adopta tales medidas con la finalidad de asegurar
provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate,
para que la sentencia que en su momento declare el derecho del recurrente pueda ser
ejecutada eficaz e integralmente.

En cuanto al tema en cuestión –suspensión de la ejecución de un acto administrativo– el art. 25

inc. 1º dispone que: “las partes podrán solicitar la suspensión de la ejecución de un acto
administrativo siempre que se alegare fundamentalmente el cumplimiento de los recaudos
previstos en el art. 22 inc. 1º, a saber:

90
 - verosimilitud del derecho: es decir, que el derecho exista.

- peligro en la demora: se ha señalado que el dictado de medidas cautelares responde a

la necesidad de evitar aquellas circunstancias que, en todo o en parte, impiden o hacen
más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o que tendrían por efecto
convertir el daño temido en efectivo.

- no afectación del interés público: debe tratarse de un interés concreto y específico.

El tribunal deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, aún
cuando pudieran ser objeto de indemnización posterior”.

El inc. 2º de este art. 25 dispone que: “para decretar la suspensión de la ejecución de un

acto administrativo no será necesario el planteo previo de esa medida en sede
administrativa”

Conforme al nuevo ordenamiento, la medida cautelar suspensiva podrá peticionarse ante el

Tribunal Administrativo, sin que resulte exigible su previa solicitud en sede administrativa.

91
CARACTERES EVENTUALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
EJECUTIVIDAD. Concepto.

La ejecutividad hace al título del acto administrativo; más específicamente, significa que el
acto administrativo constituye un TÍTULO EJECUTIVO en el ámbito procesal.

La ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en 2 planos diferentes:

- ejecutoriedad: hace a las facultades de la Adm. para el cumplimiento del acto

administrativo, sin necesidad de intervención del PJ, utilizando excepcionalmente la
coacción.

- EJECUTIVIDAD: se refiere, en cambio, al título del acto en el campo procesal,

siendo éste ejecutivo. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el título es ejecutivo
cuando ha sido dictado con todos los recaudos que prescribe la ley, y abre la posibilidad
de un juicio ejecutivo.

Dicho esto, la condición de acto ejecutivo implica que lo decidido por la Adm. resulta
obligatorio y exigible respecto del particular.

RETROACTIVIDAD: casos en que se admite.

El acto administrativo, dice el art. 13 de la LPAN, “podrá tener efectos retroactivos –

siempre que no se lesionaren derecho adquiridos– cuando se dictare en sustitución de otro
revocado o cuando favoreciere al administrado”.

La regla es que el acto administrativo no tiene efecto retroactivo, pero hay algunos casos de
EXCEPCIÓN:

- cuando con ella no se lesionen derechos adquiridos;

- cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a terceros;

- cuando el acto se dictó especialmente para sustituir a otro acto revocado;

- cuando se subsana un acto anulable: el saneamiento sólo procede respecto de

aquellos actos que adolecen de una nulidad relativa

- cuando la retroactividad la ordena una ley de orden público o está pactada

contractualmente, siempre que no afecten derechos patrimoniales ya incorporados a la
esfera jurídica del administrado.

¿Cuál es el fundamento de la irretroactividad? Este principio de no retroactividad constituye

una consecuencia de la garantía genérica de no afectación de los derechos constitucionales que
han sido incorporados al patrimonio del administrado.

ESTABILIDAD. Concepto.

La estabilidad implica que el sujeto que ejerce función administrativa no puede ni debe,
bajo ciertas circunstancias, extinguir por sí mismo ciertos actos por él emitidos. No
obstante, ello no impide que el acto pueda ser impugnado y, eventualmente, anulado en sede
judicial.

92
El acto administrativo regular, que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no
puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado,
salvo en situaciones de excepción que las respectivas normas de procedimientos administrativos
especifican.

Vale decir, la estabilidad constituye una cualidad de los actos administrativos, por la cual,
bajo ciertas circunstancias, deben considerarse irrevocables. Si la administración los deja sin
efecto, entonces existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia o a establecer una
indemnización a favor del particular.

Evolución jurisprudencial.

El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostenía la existencia de un

principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto de derecho privado:
la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder público de revocar el
acto sin importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un acto dictado
unilateralmente.

El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como reacción frente a

la tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la doctrina alemana. En nuestro país,
esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTÓN, Elena c/GOBIERNO
NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un acto administrativo goce de
estabilidad deben darse algunas condiciones:

- ausencia de norma legal que autorice la revocación;

- que el acto sea unilateral y, además, individual;
- que provenga de la Adm. “activa”;
- que declare derechos subjetivos;
- que “cause estado” (acto firme);
- que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
- que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las condiciones esenciales
de validez, aunque padezca de un vicio menor).

CONDICIÓN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El problema básico dentro de esta cuestión es determinar si los documentos que emanan de los
funcionarios públicos en ejercicio de la función administrativa asumen el carácter de
instrumentos públicos, con todas las consecuencias que el CC les asigna en torno a su valor
probatorio.

Sobre este punto, el inc. 2º del art. 979 CC dispone que constituyen instrumentos públicos
los que extendieran los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieran determinado.

De esta manera, si la respuesta fuere afirmativa, la presunción de legitimidad que le cabe como
decisión estatal se vería reforzada por la buena fe que emanaría del propio instrumento, y para
rebatir su contenido sería necesario accionar mediante la “redargución de falsedad”.

BIELSA, DROMI, CASSAGNE se han pronunciado por la condición de instrumento

público del documento en el cual se vuelca la decisión administrativa.

La doctrina entiende que NO ES INSTRUMENTO PÚBLICO, por lo que no es necesaria

su redargución de falsedad. Simplemente es un documento emitido por un funcionario
público.

93
BOLILLA 11
INVALIDEZ Y EXTINCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
RÉGIMEN DE INVALIDEZ.
En principio, el régimen de invalidez de los actos administrativos se construyó en torno a las
disposiciones del CC relativas a las nulidades, es decir, se aplicaba el régimen de nulidades del
CC al derecho administrativo.

Las NULIDADES en el C.Civ.

La nulidad es una SANCIÓN LEGAL –prevista por el ordenamiento– respecto de un acto
jurídico, que tiene como consecuencia producir la extinción de dicho acto, haciéndole
perder los efectos que son propios del mismo, con motivo de la existencia de una causa –
vicio, irregularidad– que afecta al acto desde su nacimiento.

Mientras en la nulidad la causa aparece concomitante al nacimiento del acto, es decir, es

congénita, en las demás figuras con las que se la compara la causa de la extinción es posterior,
y los efectos son diferentes.

o En la RESOLUCIÓN, la causa es sobreviniente, y sus efectos operan aniquilando el

acto desde su origen (ex tunc).

o En la REVOCACIÓN, la causa es sobreviniente, pero opera sus efectos para el

futuro (ex nunc).

o En la RESCISIÓN, figura aplicable sólo a los actos de tracto sucesivo, es decir, de

ejecución continuada o prolongada, opera sus efectos hacia el futuro (ex nunc) y la
causa es sobreviniente.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES (arts. 1041 – 1046 CCIV).

ACTOS NULOS.

Son aquellos en los que la propia ley resuelve directamente tenerlos por nulos, al margen de
toda valoración judicial.

La causa de la invalidez es rígida, puntual taxativa: en presencia de tal irregularidad, vicio o

defecto, el acto es inválido. El juez carece de posibilidades de una solución diferente.

La invalidez, que es manifiesta, rige desde la misma celebración del acto, pues el acto es
nulo aunque su nulidad no haya sido juzgada. Se trata de un defecto congénito.

Ejemplos: actos de personas incapaces absolutos, menores impúberes, dementes, sordomudos

que no saben darse a entender por escrito, acto de objeto prohibido o violatorio de sus formas
esenciales, etc.

ACTOS ANULABLES.

Se trata de aquellos actos donde la ley no prevé una sanción determinada; se limita a un
principio de sanción que consiste en la posibilidad o habilitación al juez para que los
invalide, pero no lo dispone imperativa y taxativamente como ocurre en la categoría anterior.

94
Son susceptibles de ser invalidados, pero el juez debe valorar las circunstancias de hecho
para determina si lo invalida o no.

El acto anulable necesita de una previa investigación de hecho, para determinar la existencia
e intensidad del vicio, porque este no aparece manifiesto.

El acto anulable es inválido sólo desde la fecha de la sentencia que así lo declara, siendo
mientras tanto válido. Pero una vez declarado inválido, su aniquilamiento es retroactivo (ex
tunc) entre las partes, manteniéndose una cierta protección a los terceros de buena fe.

Ejemplos: actos donde el agente actúa con una incapacidad accidental.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NULIDADES NO MANIFIESTAS. Art. 1038 CCIV.

Esta clasificación surge según que el vicio, irregularidad o defecto aparezca patente,
evidente en el acto o, por el contrario, permanezca oculto, latente, siendo necesaria una
investigación para advertirlo.

Esta clasificación coincide exactamente con la anterior, ya que el art. 1038 señala que la
nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha
impuesto la pena de nulidad. Estos actos son nulos aunque su nulidad no haya sido
juzgada.

NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. ARTS. 1047 Y 1048 CCIV.

Fundamentos diversos:

- en la NULIDAD ABSOLUTA, el fundamento es la protección del orden público

ante la existencia de un vicio grave en el acto jurídico.

- en la NULIDAD RELATIVA, el fundamento es la protección del interés particular.

existe un vicio que no afecta el orden público, sino sólo al individuo al que se
refiere el acto.

Diverso funcionamiento.

o En los supuestos de nulidad absoluta, la invalidez puede y debe ser DECLARADA

DE OFICIO por el juez si el VICIO aparece MANIFIESTO. En cambio, en el caso
de la nulidad relativa, aunque el vicio fuera patente o manifiesto, el juez no puede
declararla de oficio, porque lo único que se intenta proteger es el interés del
particular afectado por el vicio, de modo que si éste no se queja, el juzgados carece de
facultades para disponer por sí mismo.

o La nulidad absoluta PUEDE SER INVOCADA POR EL Mo. PCO. en el sólo

interés de la ley y la moral (porque está el orden público en juego), mientras que en
la relativa no.

o La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera que tenga interés, excepto el
que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo afectaba. Si se trata de
una nulidad relativa, sólo el particular a cuyo favor fue establecido el acto puede
pedirla.

o La nulidad absoluta NO ES PASIBLE DE SANACIÓN; la relativa sí.

95
 o La nulidad absoluta ES IMPRESCRIPTIBLES; la relativa se EXTINGUE POR
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.

o La nulidad absoluta ES IRRENUNCIABLE; la nulidad relativa es renunciable.

NULIDAD PARCIAL Y NULIDAD TOTAL. ART. 1039 CCIV.

El art. 1039 del CCIV admite esta clasificación, aclarando que la nulidad parcial de una
disposición del acto no perjudica a las restantes, siempre que sean separables (doctrina
que recoge la LPAN, art. 16).

ACTO INEXISTENTE.

Son meras actuaciones de la adm. sin haber dictado un acto previo. Se trata de una categoría
muy discutida en la doctrina.

Mientras la nulidad es un régimen y una sanción impuesta por la ley, la inexistencia del acto
constituye una cuestión de hecho donde lo que se comprueba es sólo una “apariencia de
acto”, porque le falta algún componente esencial, es decir, es un “no acto”.

Esta categoría está admitida por la doctrina francesa.

96
LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Evolución de la jurisprudencia.
Hasta el año 1941 –fecha del fallo GANADERA LOS LAGOS– la CSJN había aplicado
derechamente el régimen previsto en el C.Civ.

Pero a partir de esa fecha, señaló el tribunal que si bien el régimen de las nulidades del C.Civ.
era también de aplicación en el ámbito del derecho administrativo –pues ambos sistemas se
basan en la justicia–, tal aplicación debía hacerse respetando las peculiaridades propias de
la naturaleza del derecho administrativo, que persigue la satisfacción directa de los
intereses públicos, no de los privados.

En definitiva, se puede aplicar el derecho civil, pero con las discriminaciones impuestas
por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo. Es
decir, tomando la teoría general de las nulidades del C.Civ., le introducen cambios tendientes a
amoldar sus reglas a la realidad administrativa.

Y así, consideró la CSJN:

- que al tener los actos administrativos presunción de legitimidad, siempre iba a ser
necesario realizar una investigación de hecho sobre la existencia o no de algún vicio
que lo afectara (con lo que algunos administrativistas concluyeron que la corte no
admitió las nulidades manifiestas en el derecho administrativo);

- que los jueces, en virtud de tal carácter, no podían declarar la nulidad de oficio;
regla que, en verdad, no se asienta sobre tal fundamento (presunción de legitimidad),
sino en el principio de división de poderes, ya que importaría un avance del PJ
sobre el PE si aquél dispusiera invalidar los actos de éste sin previo reclamo de
parte.

La LEY DE AMPARO vino a torcer este criterio, ya que al admitir esta acción
excepcional respecto de los actos de la administración viciados de ILEGALIDAD O
ARBITRARIEDAD MANIFIESTA, el legislador entendió que había nulidad manifiesta
en el derecho administrativo, y por tanto, el acto perdía su presunción de legitimidad. Esto
ahora tiene rango constitucional (art. 43 CN y 20 CPcia)

Año 1970, se sanciona el DEC/LEY 7647 de procedimiento administrativo en la provincia

de Bs. As.

Año 1972, se sanciona la LEY 19.549 sobre procedimiento administrativo a nivel nacional.

Finalmente, la Corte admitió, en el caso PUSTELNIK, que el carácter de presunción de

legitimidad cedía frente a la existencia patente de un vicio en el acto, es decir, aceptó
expresamente las nulidades de carácter manifiesto en el derecho administrativo.

FALLO GANADERA LOS LAGOS.

Hechos: el gobierno le había vendido a unas personas particulares algunos territorios, pero en 1917 el PE
dictó un decreto por el cual dejaba sin efecto dichas ventas.

En 1934, Ganadera “Los Lagos”, que le había comprado esos terrenos a los particulares, planteó la
nulidad de ese decreto.

La Cámara no le hizo lugar porque dijo que la acción estaba prescripta (desde que se dictó el decreto
hasta que la ganadera se quejó pasaron 17 años, cuando la prescripción era de 2 años).

97
Los Lagos interpone recurso extraordinario y la CSJN consideró que para saber si la acción estaba o no
prescripta había que determinar cuál era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba al decreto
impugnado.

Es decir, se necesitaba de una investigación previa para saber el verdadero carácter de la nulidad. La
Corte termina por revocar el fallo de la Cámara, haciendo lugar a la nulidad del decreto impugnado).

FALLO PUSTELNIK.

Hechos: Pustelnik fue autorizado a construir un edificio por una resolución de la Secretaría de Obras
Públicas. Por un decreto de 1971, el intendente municipal de la ciudad de buenos aires dejó sin efecto
dicha resolución.

La Cámara nacional de apelaciones en lo civil confirmó el decreto, ordenando ajustar la construcción a las
normas urbanísticas de Palermo Chico. Caso contrario, la construcción debía ser demolida.

La autorización es un acto administrativo y, como tal, goza de presunción de legitimidad.

La invalidez manifiesta de los actos sólo requiere una declaración judicial o administrativa; pero si no es
manifiesta, requiere de una investigación previa.

La autorización concedida no tenía vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente como para poder ser
calificada de acto irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal,
quien pidió informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica urbanísticas.

Conclusión: la CSJ revocó la sentencia apelada que decía que el decreto municipal revocaba la resolución
del secretario de obras públicas por ser ilegítima.

98
LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA
NACIÓN (19.549).
Siguiendo el criterio de Marienhoff, equipara actos nulos – nulidad absoluta; y actos
anulables – de nulidad relativa, estableciendo 2 categorías a las que denomina ACTOS
REGULARES y ACTOS IRREGULARES.

El criterio de la distinción está dado por la gravedad del vicio en relación a la existencia o
no de los elementos esenciales del acto administrativo.

ACTOS IRREGULARES, NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.

Son aquellos a los que les falta un elemento esencial, o aunque esté presente ese elemento, se
encuentra tan gravemente afectado que es como si no existiera.

Régimen:

 su nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez.

 debe ser revocado por la administración pública en sede administrativa por

ilegitimidad (potestad anulatoria); salvo que estuviere FIRME Y CONSENTIDO,
HUBIERE GENERADO DERECHOS SUBJETIVOS, y que éstos se estén
cumpliendo, en cuyo caso se deberá recurrir a la justicia por medio de la ACCIÓN DE
LESIVIDAD.

Pero si el interesado hubiera conocido el vicio o la anulación lo favorece o el derecho

subjetivo es precario, no rige la salvedad apuntada.

 PLAZO: la acción judicial para reclamar por vía de demanda la nulidad tiene un plazo
de 90 días, y por recurso son 30 los días. En ambos casos se cuentan por días hábiles
judiciales (art. 25 de la ley); no rigen estos plazos si el E es el que demanda o
recurre; tampoco hay plazo cuando el acto resulte definitivo por el silencio tácito
de la adm. frente al reclamo de un administrado.

 es una NULIDAD INSANABLE.

 es IMPRESCRIPTIBLE.

 su declaración tiene EFECTO RETROACTIVO, porque los actos del E se presumen

de buena fe y destinados a la satisfacción del interés general; y no destinados a
perjudicar a los administrados.

ACTOS REGULARES.

Dentro del género de los actos regulares encontramos 2 especies: el ACTO PERFECTO, Y
EL ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.

99
ACTO PERFECTO.

Se trata de aquel acto que no tiene irregularidad alguna.

ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.

El acto anulable es aquel que CONTIENE UN VICIO LEVE, que no llega a afectar la
existencia de algún elemento esencial del acto.

Este tipo de actos no es revocable en sede administrativa si fue notificado al interesado y

del mismo nacieron derechos subjetivos, salvo que el destinatario conociera el vicio, o su
invalidación lo beneficiara, o el derecho acordado lo hubiera sido a título precario.

Es un acto SANEABLE, a través de la CONFIRMACIÓN y la RATIFICACIÓN.

Es también PRESCRIPTIBLE.

Pero al igual que en la categoría anterior, NO SE PUEDE DECLARAR DE OFICIO,

TIENE LOS MISMOS PLAZOS PROCESALES PARA DEMANDAR LA INVALIDEZ
Y LA DECLARACIÓN TIENE EFECTOS RETROACTIVOS.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

En sí, este tipo de nulidades no aparecen expresamente contempladas en la clasificación de

la LPAN, pero –entienden los autores– ellas derivan de la naturaleza de las cosas.

Se admitieron por vía jurisprudencial a través del fallo PUSTELNIK, donde la CSJN precisó
que en presencia de una nulidad manifiesta, patente, no cabe mantener la presunción de
legitimidad del acto administrativo.

Ellas funcionan claramente para reclamar la inaplicabilidad de un acto administrativo

cuando el vicio aparece evidente:

 así, la LPAN autoriza a la administración, en su art. 12, de oficio o a pedido de

parte y mediante resolución fundada, a suspender la ejecución de un acto cuando
se alegare fundadamente una nulidad absoluta;

 y, por otra parte, si el vicio es manifiesto, la administración está obligada a revocar

de inmediato el acto según dispone el art. 17 de la misma ley.

100
LA INEXISTENCIA DEL ACTO Y LAS VÍAS DE HECHO DE LA
ADMINISTRACIÓN.

Algunos autores (GORDILLO en Argentina) insertan otra categoría, la de la inexistencia del

acto, cuando a un hecho puramente material le falta algún elemento para que sea un acto.

Tal categoría no está prevista en la LPAN, no obstante nombraremos algunos ejemplos:

 un acto dictado por quien no es órgano estatal:

 o siendo órgano estatal no tenía voluntad de producir efecto jurídico alguno (una
broma, por ej.);

 siendo órgano del E, actúa con grosera y evidente incompetencia (un profesor de
facultad que desea modificar el plan de estudios).

La noción se sustituye perfectamente por la de VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA,

que sí ha sido recogida por la LPAN (art. 9), y que se conceptualiza como un hecho
material, llevado a cabo por un funcionario público, que configura una grosera y evidente
violación al ordenamiento jurídico.

La vía de hecho:
 carece de presunción de legitimidad,

 puede declararse de oficio por el juez,

 incluso el juez común es competente para declarar la existencia de una vía de

hecho.

La LPAN indica como vías de hecho (art. 9):

1 comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de
un derecho o garantía constitucionales (concepto que corresponde a la noción
tradicional);

2 y asimila además a tal noción:

 el poner en ejecución un acto estando pendiente un recurso que en virtud de

norma expresa implique la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél;

 o que, resuelto el recurso, no se hubiera notificado.

La LPA de la PCIA (DEC/LEY 7647) y la ORDENANZA GENERAL 267:

La actuación material (“el hecho”) de la administración exige, según el art. 109, no sólo la
existencia de una ley o reglamento que le dé cobertura legal, sino también un ACTO
ADMINISTRATIVO INTERMEDIO que le sirva de fundamento jurídico inmediato: así,
ese acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio.
VICIOS.
Dentro del sistema argentino, aparecen legislados 2 tipos de vicios:

1 vicios de la voluntad.

101
 2 vicios en los restantes requisitos y elementos de carácter subjetivo y objetivo.

VICIOS EN LA VOLUNTAD.
ERROR.

El error y la ignorancia traducen respectivamente en un FALSO O DEFORME

CONOCIMIENTO (error), o bien una AUSENCIA DE CONOCIMIENTO (ignorancia),
respecto de uno, varios o todos los elementos del acto.

El error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad que si la
administración pública lo hubiera conocido no habría emitido el acto, o lo habría dictado con un
contenido diverso, siendo este el sentido que cabe asignar a la expresión error esencial o
sustancial.

Cuando el error sea de tal gravedad que EXCLUYA LA VOLUNTAD DE LA

ADMINISTRACIÓN, el acto se hallará viciado de nulidad absoluta, mientras que en los
otros supuestos, cuando el error no fuere esencial, el vicio configurará una nulidad
relativa y, como tal, susceptible de saneamiento.

DOLO.

El CCIV define al dolo como toda ASERCIÓN DE LO QUE ES FALSO O

DISIMULACIÓN DE LO VERDADERO, cualquier ARTIFICIO o MAQUINACIÓN que
se emplee para conseguir la realización de un acto jurídico.

En el caso del dolo, se aplican las disposiciones del CCIV, pero con 2 SALVEDADES
importante:

- el dolo recíproco es causal de invalidez del acto;

- no se requiere que el dolo cause un daño importante.

En consecuencia, el dolo, para generar la invalidez del acto, debe ser GRAVE y
DETERMINANTE de la acción del agente.

o DEBE SER ESENCIAL Y EXCLUYENTE, para producir NULIDAD

ABSOLUTA.

o Si el error es MERAMENTE ESENCIAL, genera NULIDAD RELATIVA.

o El error NO ESENCIAL NO VICIA EL ACTO.

102
VIOLENCIA.

La violencia consiste en la UTILIZACIÓN DE MEDIOS COERCITIVOS SOBRE EL

ADMINISTRADO O EL AGENTE PÚBLICO, para obligarlo a realizar un acto cuyo
objeto no resulta libremente querido por quien lo emite.

Los medios coercitivos se traducen en violencia FÍSICA o MORAL, también conocidas bajo
el nombre de FUERZA Y TEMOR O INTIMIDACIÓN.
En lo fundamental, el supuesto de violencia moral puede tener una mayor aplicación en el
derecho administrativo, no obstante se debe acudir a las prescripciones establecidas en el CCIV
para determinar los requisitos que deben reunir ambos tipos de violencia.

SIMULACIÓN.

La simulación tiene lugar cuando se ENCUBRE EL CARÁCTER JURÍDICO DE UN

ACTO BAJO LA APARIENCIA DE OTRO, o cuando EL ACTO CONTIENE
CLÁUSULAS QUE NO SON SINCERAS O FECHAS QUE NO SON VERDADERAS, o
cuando POR EL SE CONSTITUYEN O SE TRANSMITEN DERECHOS A PERSONAS
INTERPUESTAS, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten.

En el acto simulado, hay FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA

DECLARACIÓN Y LA REAL O EFECTIVA VOLUNTAD. En realidad, constituye un
defecto autónomo del acto, cuyas características propias justifican su tratamiento diferenciado.

La simulación, cuando es ILÍCITA causa la invalidez del acto, puesto que ni cabe suponer
la vigencia de un acto que altera el principio de legalidad que impera en toda la actuación
administrativa.

La simulación puede ser, además, ABSOLUTA O RELATIVA, según que el acto carezca de
los elementos esenciales, o existan pero estén viciados. La primera genera, en todos los casos,
nulidad absoluta; la segunda, nulidad relativa y, por tanto, susceptible de saneamiento.

VICIOS EN LA COMPETENCIA.
INCOMPETENCIA.

Para determinar el tipo de invalidez (absoluta o relativa) que afecta a un acto viciado de
incompetencia, debe acudirse a la clasificación que subdivide la competencia en relación a los
aspectos en que ella se presenta:

o TERRITORIO
o MATERIA
o GRADO
o TIEMPO

Incompetencia en razón del territorio: si una entidad u órgano estatal excede el

ámbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal actuación genera un acto
de nulidad absoluta.

Incompetencia en razón de la materia: la incompetencia en razón de la materia puede

referirse tanto a la circunstancia de que la administración dicta actos en materias ajenas a su
competencia propia, invadiendo la esfera que corresponde a los órganos legislativo o judicial; o

103
bien, el supuesto de que se dicten decisiones en materias que correspondan a otros entes u
órganos administrativos.

Incompetencia en razón del grado: cuando el órgano superior dicta un acto que le
corresponde al órgano inferior, o viceversa; también cuando el superior efectúa una delegación
ilegal.

INCAPACIDAD.

Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la voluntad del agente
público como la del administrado.

En nuestro sistema, se aplican las reglas establecidas en el CCIV, por cuya razón, para juzgar
el tipo de nulidad (absoluta o relativa) habrá que tener en cuenta estas disposiciones.

Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil (de hecho) pueden resultar
modificados por el derecho administrativo, siempre que no se agrave la situación del
administrado, tal como ocurre en el procedimiento administrativo con la capacidad de los
menores adultos.

Dada la naturaleza de orden público que tienen las normas que estatuyen
INCAPACIDADES DE DERECHO, su violación genera la NULIDAD ABSOLUTA del
acto.

VICIOS EN LA CAUSA.
Este vicio se configura ante la AUSENCIA DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO Y DE
DERECHO QUE PRECEDEN Y JUSTIFICAN EL DICTADO DEL ACTO, así como la
circunstancia de que los mismos fueren FALSOS. Generan la NULIDAD ABSOLUTA del
acto.

VICIOS EN EL OBJETO.
En este caso, el vicio afecta algunas de las características del objeto (lícito, posible, moral,
cierto); tradicionalmente denominado “violación de la ley”, configura, en principio, una
nulidad absoluta porque se afecta el orden público administrativo.

(nulidad relativa) CASSAGNE entiende, en contra de la mayoría de la doctrina, que la falta de

certeza e indeterminación configuran nulidad relativa, susceptible de ser saneada por la
administración y los particulares, en razón de que considera que en tales supuestos no se afecta
el orden público.

104
VICIOS EN LA FORMA.
En este caso, si el vicio ataca una forma esencial exigida por la ley, y la nulidad es absoluta
(si ataca una forma no esencial, la nulidad será relativa).

o Generan nulidad ABSOLUTA: los vicios graves o la falta de forma esencial

determinada por ley (por ej.: si se exige que el acto sea emitido en forma escrita y se
hace de otra forma).

o Generan nulidad RELATIVA: por ejemplo, la falta de fecha, o fecha absurda (sólo si
se puede subsanar ese vicio mediante la publicidad), o la falta de lugar en el documento.

VICIOS RELATIVOS A LAS FORMAS DEL PROCESO DE

INTEGRACIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA.
Se refieren a la serie de trámites y requisitos que deben cumplirse con antelación a la
declaración de la voluntad por parte del órgano administrativo.

En el supuesto que se hubiera VIOLADO EL DERECHO DE DEFENSA, no otorgando al

administrado una razonable oportunidad para ejercitarlo, el acto resultante se hallará
afectado de NULIDAD ABSOLUTA.

Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en un proceso judicial

posterior, se ha entendido que no ocasiona afectación al derecho de defensa y, por ende, la
nulidad se considera relativa.

DEFECTO EN LA DECLARACIÓN.
Si el vicio o defecto formal aparece en la declaración de voluntad del órgano
administrativo. ¿Cuál es el tipo de invalidez que lo afecta? Al respecto, se ha dicho que para
determinar el grado de invalidez (absoluta o relativa) es necesario distinguir los supuestos en
que las formas se han respetado, pero de manera irregular o defectuosa.

CASSAGNE entiende que la gravedad del vicio se vincula con el carácter esencial o no que
revista la forma en relación a las exigencias de orden público que las hubieran establecido.
De lo contrario, habría que concluir que la omisión de, por ejemplo, la fecha, siempre
ocasionaría la nulidad absoluta del acto.

Menciona como ejemplos de nulidad absoluta:

- falta de motivación, cuando fuera exigida expresa y concretamente por la norma y se

afecte al orden público;

- ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar;

- inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por ley o la naturaleza del acto.

VICIOS RELATIVOS A LA PUBLICIDAD.

La publicidad constituye un requisito esencial para que el acto administrativo cobre
validez respecto de terceros. Hasta entonces no habrá, técnicamente, acto administrativo,
quedando el acto en la esfera de la actividad interna de la administración cuando el acto fuera

105
unilateral. En este sentido, nos referimos tanto a la publicación (para los reglamentos)
como a la notificación (para los actos administrativos)

En los actos bilaterales, en cambio, si bien pueden existir exigencias en torno a la publicación
del acto, lo cierto es que la regla no es la publicidad del mismo, salvo que se afecten derecho
de terceros.

VICIOS EN LA FINALIDAD.
El vicio que afecta la finalidad del acto se llama DESVIACIÓN DE PODER. Tal
denominación proviene de la doctrina y la jurisprudencia francesa

El fin que el acto persigue constituye un requisito que hace a la legalidad del acto y debe
hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico.

¿Cuál es la naturaleza de la invalidez que entraña un acto con desviación de poder? Al

respecto, se comparte la opinión de los que consideran que, en tal caso, la sanción que
corresponde es la nulidad absoluta del acto, porque el acto no puede ser saneado.

106
SANEAMIENTO.
El saneamiento procede ante un acto de nulidad relativa, y es un modo de corregir o extirpar
los vicios de algunos de los elementos para lograr que el acto sea perfecto.

Entonces, cuando el defecto del acto administrativo da lugar a una nulidad relativa, la
administración y el particular (en los actos bilaterales) tienen la facultad de subsanar el vicio
que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una
omisión.

RATIFICACIÓN
Se trata de una especie de saneamiento. Es aquel que REALIZA EL ÓRGANO SUPERIOR
respecto de un acto emitido por incompetencia de grado de un órgano inferior. En tal
supuesto, el superior lo toma como suyo y lo ratifica.

La ratificación, que siempre es un acto unilateral, TIENE EFECTOS RETROACTIVOS y,

aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma esencial,
es evidente que la misma debe ser compatible con el acto ratificado (si el acto fue escrito, la
ratificación debe ser escrita).

Sin embargo, podría aceptarse la posibilidad de una RATIFICACIÓN TÁCITA del acto,
que surja de la conducta inequívoca del superior, expresada por actos o hechos materiales que
denoten la exteriorización de la voluntad de ratificar el acto defectuoso, siempre que sean
compatibles con la forma del acto objeto de ratificación.

CONFIRMACIÓN
Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la
administración o el administrado (si el acto es bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo
afecta. La confirmación LA REALIZA EL MISMO ÓRGANO QUE DICTÓ EL ACTO
con algún vicio, mientras que la ratificación sólo puede ser realizada por el órgano superior con
competencia para dictar el acto.

Al igual que la ratificación, la confirmación TIENE EFECTO RETROACTIVO; y no se

trata de un nuevo acto administrativo, sino que se sanea un acto viciado.

CONVERSIÓN.
A diferencia de los supuestos anteriores, NO ES UN MODO DE SANEAMIENTO.

La conversión consiste en el DICTADO DE UN NUEVO ACTO ADMINISTRATIVO, a

través del cual se declara la voluntad de aprovecha los elementos válidos que contenía el
acto viciado (desechándose correlativamente los inválidos); es decir, se convierte o
transforma un acto inválido en un nuevo acto, ahora válido, pero siempre que el administrado
lo acepte.

Desde el plano de la persona pública E, la conversión constituye una facultad que puede o
no ejercer la administración en función al interés público, que puede ser de distinta
naturaleza.

La conversión también puede disponerse a pedido del administrado, con fundamento en la

afectación que la nulidad del acto genera en los derechos del particular.

107
108
EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Concepto: la extinción de los actos administrativos es la ELIMINACIÓN O SUPRESIÓN
DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Para algunos autores, como MARIENHOFF, hay que diferenciar entre la extinción, que surge
luego del acto, y la cesación de los efectos.

Diferencia con otras figuras:

 ACLARACIÓN: si hay dudas al momento de interpretar el acto administrativo, el

órgano que lo dictó puede dictar un acto aclaratorio del mismo. Los efectos del acto
originario no se suprimen; el acto no se elimina.

 RECTIFICACIÓN: cuando se corrige un error del acto que es fácilmente

verificable (si no es fácilmente verificable estamos ante un vicio de error en la
voluntad). La rectificación, si bien modifica materialmente el contenido del primer acto,
no altera su sustancia. Los efectos del acto originario no se suprimen; el acto no se
elimina. Su procedencia es excepcional.

 REFORMA: cuando se extingue parcialmente un acto (y sólo se suprimen algunos

efectos) o cuando se amplía el objeto del acto (y no se suprime ningún efecto). Puede
ser realizada por el mismo órgano que dictó el acto, o por el órgano superior. El acto no
se elimina. En la extinción, en cambio, el acto originario se elimina, no subsisten sus
efectos.

Extinción de los actos administrativos.

1 DE ACTOS ILEGÍTIMOS: se extinguen por el régimen de invalidez (NULIDAD,

INEXISTENCIA, VÍAS DE HECHO).

2 DE ACTOS LEGÍTIMOS: tenemos que referirnos a diferentes supuestos:

o de PLENO DERECHO: es decir, sin necesidad de que el órgano estatal emita

una declaración:

 por CUMPLIMIENTO (del objeto, plazo, condición resolutoria).

 por IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE, FÍSICA O JURÍDICA:
en este caso, desparece el sustrato personal (muerte); o desaparece el
sustrato material (destrucción del bien); o desaparece el sustrato
jurídico (por una modificación normativa).

o por la ADMINISTRACIÓN:

 por CADUCIDAD.
 por REVOCACIÓN, por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.

o por el ADMINISTRADO:

 por RENUNCIA.
 por RECHAZO DE LO QUE EL ACTO DISPONE.

109
REVOCACIÓN.

Es uno de los medios de extinción de actos administrativos, por razones de ilegitimidad (en
cuyo caso se habla de ANULACIÓN), oportunidad, mérito o conveniencia
(REVOCACIÓN). Supone el cese de los efectos del acto administrativo por voluntad de la
administración pública.

REVOCACIÓN POR ILEGITIMIDAD (ANULACIÓN DEL ACTO).

La ilegitimidad puede producirse:

- porque el acto ya nació con un vicio que lo afecta (ILEGITIMIDAD

ORIGINARIA).

- o nació válido, pero se vuelve inválido al dictarse una ley posterior a su nacimiento
que hace que sea ilegítimo para el futuro (ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE).

MARIENHOFF sostiene que NO EXISTE LA ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE,

ya que si el acto nació legítimo y luego cambian las leyes, este acto se revoca por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, pero no por ilegitimidad.

CASSAGNE, por su parte, considera que no todo cambio de ley autoriza a la

administración a revocar un acto, sino aquellos que son incompatibles con el interés
público y generan invalidez absoluta.

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

Vinculado a la revocación por razones de ilegitimidad aparece el principio de la

irrevocabilidad o estabilidad del acto en sede administrativa, pero antes de analizarlo,
indagaremos en la evolución jurisprudencial respecto al tema:

El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostenía la existencia de un

principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto de derecho privado:
la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder público de revocar
el acto sin importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un acto
dictado unilateralmente.

El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como reacción contra el

autoritarismo que entrañaba la tesis del acto unilateral esencialmente revocable, surgió una
suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos de la administración pública,
dando origen a la institución denominada “cosa juzgada administrativa”, que se impuso a
pesar de que su régimen no era enteramente similar al de la cosa juzgada judicial.

En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos
aspectos esenciales:

 se trata de una inmutabilidad estrictamente formal, en el sentido de que nada

impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido
por el órgano judicial;
 porque se admite la revocación favorable a favor del administrado.

En nuestro país, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTÓN, Elena
c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un acto
administrativo goce de estabilidad deben darse algunas condiciones:

110
 1 ausencia de norma legal que autorice la revocación;

2 que el acto sea unilateral y, además, individual;

3 que provenga de la Adm. “activa”;

4 que declare derechos subjetivos;

5 que “cause estado” (acto firme): se trata de un acto que, siendo objeto de
impugnación, agotó la vía administrativa, o bien, que no puede ser objeto de
recursos jerárquico alguno.

6 que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;

7 que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las condiciones
esenciales de validez, aunque padezca de un vicio menor).

REVOCACIÓN DE ACTO IRREGULAR (NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA).

El principio, enunciado en el art. 17 de la LPAN, enuncia que el acto irregular debe ser
revocado por razones de ilegitimidad en sede administrativa (de oficio o a pedido de parte,
sin plazo; o inmediatamente si la nulidad es manifiesta), salvo:

- que esté FIRME: es decir, que se hayan agotado las instancias o caducado el plazo
para impugnarlo.

- o CONSENTIDO: es decir, que haya sido expresamente aceptado antes de que venza
el plazo para impugnarlo.

- y que haya GENERADO DERECHOS SUBJETIVOS que se estén cumpliendo (si

todavía no se cumplieron, puede ser revocado), y siempre que el particular no
conozca el vicio (porque si lo conocía, actuó de mala fe, por lo que el acto puede ser
revocado).
Para revocar el acto firme y consentido que esté cumpliendo derechos subjetivos se debe
pedir la ANULACIÓN EN SEDE JUDICIAL (no administrativa).

LPAN
Revocación del acto nulo
ARTICULO 17°: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de
los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de nulidad.

REVOCACIÓN DEL ACTO REGULAR (ACTO VÁLIDO, AFECTADO POR

NULIDAD RELATIVA).

El acto regular es el acto legalmente perfecto, o aquel que adolece de un vicio subsanable,
que no lo hace nulo sino anulable. Este tipo de actos tienen estabilidad y NO PUEDEN
REVOCARSE.

111
Sólo podrán revocarse por razones de ilegitimidad (además de mérito y conveniencia):

 cuando el administrado conocía el vicio o le era imputable;

 la revocación favorezca al particular pero sin afectar a terceros;

 el acto a revocar haya otorgado derechos pero a título precario;

 el acto no esté firme;

 y del acto no nazcan derechos subjetivos.

LPAN
Revocación del acto regular
ARTICULO 18°: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, NO puede ser revocado, modificado o
sustituido en sede administrativa una vez notificado.
Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio si la revocación, modificación
o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros, y si el derecho se
hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado,
modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando
los perjuicios que causare a los administrados.

112
REVOCACIÓN POR RAZONES DE OPORTUNIDAD, MÉRITO O
CONVENIENCIA.
En este caso, la revocación extingue los efectos del acto POR HABER VARIADO LAS
CONDICIONES DE INTERÉS PÚBLICOS QUE CONDICIONARON EL DICTADO
DEL ACTO.
Ahora bien, si el acto genera derechos subjetivos y estos están en vigencia, esos derechos
deben ser recompensados con una INDEMNIZACIÓN:

 ¿qué perjuicio corresponde indemnizar? – siempre que no se disponga en forma

expresa, entendemos que debería indemnizarse el valor objetivo del bien y los daños
que sean una consecuencia directa e inmediata, por aplicación de las reglas que rigen en
materia de expropiación.

 ¿cuál es el momento en que deben indemnizarse? – al respecto, Cassagne considera

que dadas las similitudes existentes con el instituto de la expropiación, la
administración debe depositar previamente en sede judicial el importe de los perjuicios
estimados.

El administrador es el que juzga la oportunidad, mérito o conveniencia del acto

administrativo, en atención a los fines que persigue (juicio de valor). En ocasiones, puede
advertir que un acto administrativo es o resulta inconveniente al interés público y es necesario
extinguirlo, pero se encuentra con un límite: la estabilidad del acto administrativo

El acto administrativo que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, una vez que ha
sido notificado al interesado, no puede ser revocado en sede administrativa.

¿Significa esto que la administración no puede, por razones de mérito, oportunidad o

conveniencia, revocar un acto estable? NO, pero se deben cumplir ciertos recaudos:

- debe haber una norma legal, expresa, que califique de utilidad o interés público el
derecho que el acto crea, reconoce o declara; y

- el administrado tiene derecho a una indemnización.

Por otro lado, es posible encontrar ciertos DERECHOS que expresamente se otorguen A
TÍTULO PRECARIO y que, en principio, son revocables en cualquier momento sin
indemnización.

REVOCACIÓN POR CAMBIO DEL DERECHO OBJETIVO.

En este supuesto, cuando UNA LEY en sentido material POSTERIOR AL DICTADO DEL
ACTO ADMINISTRATIVO MODIFIQUE LAS CONDICIONES DE LEGALIDAD DEL
ACTO que regían hasta ese momento, tornándolo ilegítimo para el futuro como
consecuencia del cambio que se opera en el derecho objetivo, la administración puede
proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones legales o reglamentarias que motivan
la extinción revistan el carácter de orden público.

Cassagne opina que, pese a que este tipo de revocación se rige, en cuanto al derecho
indemnizatorio que genera a favor del particular, por los mismos principios que la extinción por
causales de oportunidad, pensamos que no todo cambio del derecho objetivo autoriza a la
administración a revocar retroactivamente el acto por esta causal, sino que se limita a
aquellas situaciones que de continuar presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean
incompatibles con el interés público legalmente calificado.

113
CADUCIDAD.

Concepto: la caducidad aparece como otro de los importantes medios de extinción de actos
administrativos. Consiste en la ELIMINACIÓN DEL ACTO DISPUESTA
UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN, EN RAZÓN DE QUE EL
PARTICULAR NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES QUE DIMANAN DEL
ACTO ADMINISTRATIVO. Se trata, pues, de una sanción.

El campo donde mayor aplicación tendrá el instituto de la caducidad es en materia de contratos

administrativos, especialmente en la concesión de servicios públicos.

Con respecto a la PROCEDENCIA de la caducidad, entendemos que la obligación que da

origen a la caducidad tiene que ser esencial.

En el orden nacional y en la provincia de Bs As se ha incorporado a la legislación el

instituto de la caducidad como medio de extinción de los actos administrativos. Al respecto,
el art. 21 de la LPAN exige para su procedencia que la administración cumpla 2
condiciones:

1 la constitución en mora del incumplidor.

2 la concesión de un plazo razonable para que se cumpla con la obligación.

En cuanto a los EFECTOS del acto de extinción por caducidad, consideramos que, en
principio, el mismo opera PARA EL FUTURO, sin efectos retroactivos, y que la excepción
requiere texto expreso que así lo disponga.

Caducidad
ARTICULO 21°: La administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un
acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo,
pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario
razonable al efecto.

114
LA ESTABILIDAD DEL ACTO. REVOCACIÓN Y ANULACIÓN EN EL DEC/LEY
7647 Y LA ORDENANZA GENERAL 267.

La autoridad administrativa puede anular, revocar o sustituir de oficio sus propios actos,
antes de su notificación a los interesados (art. 113).

Se denomina anulación a la extinción del acto por ilegitimidad; en tanto llama revocación,
cuando la extinción es por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (aunque luego en
el art. 114 parece utilizar el término revocación también para los supuestos de extinción
por ilegitimidad).

Reduce el ámbito de la estabilidad de los actos administrativos sólo al acto perfecto o con
vicios intrascendentes, pues admite la revocación por la propia administración y de oficio de
los actos nulos (con vicio grave y manifiesto) y también los anulables (con vicio leve y oculto).

Se aleja, por tal motivo, de la doctrina del “acto regular” que incluía dentro de esta
categoría a los anulables. El mismo art. 114 señala que se excluye de esta categoría el acto que
adolezca de vicios que lo hagan anulable.

La ESTABILIDAD EXIGE entonces EN LA LEY PROVINCIAL 3 CONDICIONES:

1) la notificación del acto al destinatario del mismo;

2) que dicho acto sea formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo

hagan anulable;

3) que se trate de resoluciones que den lugar a la acción contencioso

administrativa (es decir, según el Cód. Cont. Adm.), que hayan reconocido
un derecho subjetivo, o –a partir del caso RUSCONI– un interés legítimo.

El apartamiento de la doctrina prevaleciente y adoptada luego por la ley nacional se debió a

la inexistencia de una acción de lesividad que permitiera a la administración recurrir ante
el juez para que éste anulara sus actos viciados. De este modo, en la provincia de buenos
aires, la administración puede dejar sin efecto –anular– por ilegitimidad sus actos, aunque estén
notificados, si advierte algún vicio en ellos.

Será entonces el particular el que se verá compelido a accionar judicialmente contra la

Administración, pidiendo la nulidad de la resolución revocatoria que ésta emitió.

115
BOLILLA 12
OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
LA ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: los actos
interorgánicos. Noción: régimen jurídico. Clases.

La actividad inter-orgánica es aquella que vincula a 2 o más órganos de la administración

integrantes de una misma persona pública estatal.

Lo esenciales del acto inter-orgánico es que no produce efectos jurídicos directos con
relación a los administrados, operando sólo en el plano interno de la persona pública
estatal.

Se trata de una actividad que es siempre jurídica, y que se caracteriza por un RÉGIMEN
ESPECIAL, influido por el PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACCIÓN. Este principio es de
imprescindible vigencia en toda organización administrativa, puesto que en el seno de una
entidad no puede admitirse la existencia de voluntades contrapuestas o la mera acción
contradictoria de los órganos estatales.

Las relaciones inter-orgánicasa que dan origen los actos internos de la administración se
clasifican:

DE COLABORACIÓN – propuestas.
DE CONFLICTO – cuestiones de competencia.
DE JERARQUÍA – circulares e instrucciones.
CONSULTIVAS – dictámenes.
DE CONTROL.

A este tipo de relaciones se les aplican las normas y principios que informan el régimen del
acto administrativo, con las siguientes SALVEDADES:

A) NO RIGE EN TODA SU DIMENSIÓN EL CARÁCTER DE EJECUTORIEDAD,

salvo en las relaciones donde existe, además, vinculación jerárquica, pues ningún
órgano, fuera de la relación jerárquica, posee poderes respecto de otro para disponer el
cumplimiento coactivo de dicho acto.

B) TAMPOCO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO, habida cuenta de que no puede concebirse que los órganos de
una misma persona pública estatal posean, en plenitud, derechos subjetivos o intereses
legítimos, susceptibles de contraponerse al propio ente estatal que integran.

c) su RÉGIMEN DE PUBLICIDAD LOS DISTANCIA TANTO DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS COMO DE LOS REGLAMENTOS, puesto que no se
requiere ni notificación personal ni publicación. Basta con el mero conocimiento que
hubiera adquirido el órgano.

d) SON IRRECURRIBLES, en principio, ante los tribunales judiciales, excepto

cuando afecten el status jurídico del funcionario o empleado público.

e) TAMPOCO SON SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN, en principio, ante las

autoridades administrativas.

ACTOS INTERADMINISTRATIVOS. Noción: régimen jurídico.

116
Son aquellos actos emitidos por la administración central, y dirigidos a otros entes o
sujetos públicos estatales con personalidad jurídica propia.

Por relación jurídica inter-administrativa debe entenderse aquella que VINCULA A DOS
O MÁS PERSONAS PÚBLICAS ESTATALES, ya sea que se trate del E en sentido lato o de
cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades
descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídica propia.

Al igual que en el caso anterior, está caracterizada por el PRINCIPIO DE UNIDAD DE

ACCIÓN, con los alcances mencionados.

Solución de conflictos inter-administrativos.

El conflicto inter-administrativo puede producirse tanto en el orden nacional como en el ámbito

de una provincia. Si la controversia se da, por ejemplo, entre el E nacional y una de sus
entidades descentralizadas, la resolución compete al PE. Igual solución corresponde en la
provincia.

LPAN
Cuestiones de Competencia
ARTICULO 4°: El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de competencia que se
susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes
autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de
éstos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que
actúen en la esfera de sus respectivos departamentos de Estado.

Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a diferentes esferas del

gobierno.

Cuando la controversia se plantea entre el E nacional (o alguna de sus entidades

descentralizadas) y una o más provincias (o alguna de sus entidades descentralizadas) o de las
provincias entre sí, corresponde a la jurisdicción originaria y exclusiva de la CSJN resolver el
conflicto.

Improcedencia de la aplicación de multas en las relaciones inter-administrativas.

Si se tiene en cuenta que las entidades descentralizadas reconocen su origen en un acto de

creación estatal por cuyo mérito se las dota de un patrimonio y si, además, se repara que por
efecto del principio de unidad del E, en su conjunto, las relaciones entre los sujetos
pertenecientes a una misma esfera de gobierno (ej: E nacional) son relaciones de coordinación y
de colaboración, no cabe sino concluir en la improcedencia de la aplicación de sanciones en este
tipo de vínculos.

En principio, la Procuración del Tesoro Nacional distingue entre multas penales y civiles.

 Multas penales: no las acepta, porque su imposición perturbaría un patrimonio de

afectación exclusiva que no ha sido destinado a hacer frente a sanciones impuestas por
otros órganos.

 Multas civiles: cuando se trata de la aplicación de sanciones a entidades

descentralizadas por parte del E nacional, basadas en un incumplimiento contractual,
se ha aceptado su procedencia.

117
ACTO INSTITUCIONAL. Terminología. Concepto. Fundamento constitucional. Casos.
Jurisprudencia de la CSJN.

CONCEPTO. TERMINOLOGÍA.
Es una consecuencia de la llamada Función Gubernativa o Política, y asimila la actividad de
los órganos superiores del estado respecto de aquellas cuestiones que tienen que ver con la
existencia o subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución. El dato
esencial que se relaciona con este acto es que se encuentran excluidos de la revisión judicial.

La aparición de esta categoría podría no resultar justificada desde un punto de vista

exclusivamente terminológico, pues nadie desconoce que se trata, en definitiva, de un
sector dentro de los actos que antaño se incluían en la noción de acto de gobierno o
político, a los cuales se les asigna en la actualidad la misma consecuencia: su no justiciabilidad.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La raíz del acto institucional consiste en su estrecha relación con la organización y
subsistencia del E como consecuencia de una normativa constitucional expresa, que deja al
arbitrio de los órganos Legislativo y Ejecutivo del gobierno, el dicta de los pertinentes actos, al
propio tiempo que los sujeta, en principio, a un control político y no judicial.

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina señala que constituye un acto que no
produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o administrados,
operando consecuencias respecto de órganos del E.

Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de acción para

demandar ante la justicia la anulación de tales actos, que vinculan esencialmente órganos o
entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos
constitucionales a través del procedimiento que la misma constitución establece.

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina señala que su emisión es en principio
discrecional, pudiéndolo dictar tanto el órgano ejecutivo como el congreso.

DISTINTOS SUPUESTOS QUE CONFIGURAN ACTOS INSTITUCIONALES EN LA

CN.

 INTERVENCIÓN FEDERAL A LAS PROVINCIAS (art. 6 CN): vincula

directamente a la Nación con las Pcias. Respecto a esto, la Corte sostuvo que la
Intervención no es justiciable, ya que de serlo implicaría una intromisión en la
competencia de los otros órganos del estado.

 ESTADO DE SITIO (art. 23 CN): la facultad de decretar y levantar el estado de sitio,

que el art. 23 reconoce al gobierno federal, también corresponde, en principio, al
Congreso y al PE, cuando el Congreso estuviera en receso.

Respecto a esto, la Corte ha sostenido siempre que la declaración de estado de sitio

efectuada por el Ejecutivo o el Congreso no es judiciable, aunque sí lo son los actos de
ejecución.

 DESIGNACIÓN DE DIPUTADOS Y SENADORES (art. 64 CN): su fundamento

esta dado por el Art. 64 del la C.N.: “Cada Cámara es Juez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. También encuentra su fundamento en
la doctrina de la separación de poderes y en equilibrio inherente al sistema de frenos y
contrapesos que resulta de la C.N.

118
 NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA C.S.J. (art. 99 inc. 4 CN): El acto
por el cual el P.E. designa a los jueces de la Corte implica un acto institucional, en
virtud de que la existencia de este tribunal es básica para la subsistencia del E de
derecho que organiza nuestro C.N., de la cual dicho órgano es su interprete definitivo.

La Corte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto institucional al

establecer que todo lo atinente a las calidades que debe reunir un magistrado de la Corte
para ejercer estas funciones configura una cuestión exenta del control judicial.

 DECLARACIÓN DE GUERRA EFECTUADA POR EL P.E. (Art. 99 inc. 15º

C.N.): Son actos dictados en ejercicio de poderes militares por el Presidente de la
Nación, en carácter de Comandante de las Fuerzas Armadas.

 CONCERTACIÓN DE DETERMINADOS TRATADOS INTERNACIONALES:

con relación a las materias de paz, alianza, neutralidad, límites y concordatos.

 Autorización que otorga el Congreso para la entrada de tropas extranjeras al

territorio nacional y la salida de fuerzas nacionales al exterior.

119
  ACTOS QUE VINCULAN AL P.E. CON EL CONGRESO:

o De convocatoria y prorroga de sesiones ordinarias y extraordinarias.

o Promulgación y veto de leyes.

CONTROL JUDICIAL de los actos de ejecución de un acto institucional.

Lo atinente al control que realizan los jueces sobre los actos o medidas de ejecución de un acto
institucional, constituye una cuestión totalmente distinta al problema de la justiciabilidad del
acto institucional.

La CSJN ha tenido oportunidad de establecer su criterio sobre este punto. A partir del caso
ANTONO SOFÍA y OTRO, la jurisprudencia se ha orientado hacia el reconocimiento de
las facultades de los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los actos
dictados por el P.E. en uso de las atribuciones que le confiere el art. 23 de la CN.

Los alcances del citado control de razonabilidad fueron determinados en posteriores

pronunciamientos, con el propósito de evitar excesos interpretativos.

Dicho control de razonabilidad, en esta materia, comprende un DOBLE ASPECTO:

- la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución de un acto

institucional (estado de sitio) y el estado de conmoción interior;

- la comprobación de si el acto administrativo guarda, en concreto, una proporción

adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado de
sitio.

Un ejercicio irrazonable de dicho control puede conducir a que los órganos judiciales se
extralimiten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les está vedada la apreciación de
las condiciones que determinaron la utilización de la facultad autorizada por el art. 23 CN.

ACTOS REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO.

Este tipo de actos surge de la mano de la doctrina que admite la distinción entre los actos
administrativos regulados totalmente por el derecho público, y aquellos otros actos
sometidos parcialmente al régimen del derecho privado, llamados también “actos civiles de
la administración”.

Esta categoría se impone a raíz de la necesidad de no aplicar todo el rigorismo propio del
derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido y objeto se encuentra reglado por
el derecho civil o comercial.

Las principales CONSECUENCIAS que se derivan de la admisión de esta categoría son:

o su RÉGIMEN JURÍDICO excluye las prerrogativas de poder público que traduce

la supremacía estatal.

o su OBJETO o contenido se encuentra sometido al DERECHO PRIVADO, y la

COMPETENCIA al DERECHO PRÚBLICO.

120
 o la FORMA y el FIN INMEDIATO que persigue el acto se hallarán regidos por el
DERECHO PRIVADO.

o en el orden nacional, la COMPETENCIA para conocer las causas que versen

sobre este tipo de actos corresponde al FUERO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
JUSTICIA FEDERAL, y no al contencioso administrativo.

Los denominados ACTOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN. Noción.

Régimen jurídico. Previsiones constitucionales. Jurisprudencia de la CSJN.

Definimos la función jurisdiccional, desde el punto de vista objetivo, como aquella que
resuelve controversias con fuerza de verdad legal. Aunque se niegue desde el punto de
vista teórico la posibilidad de que órganos administrativos desempeñen funciones
jurisdiccionales, la realidad legislativa y jurisprudencial ha impuesto su reconocimiento,
obligando a diferenciar entre el régimen jurisdiccional de la administración del acto
administrativo, que es sustancialmente distinto.

El ejercicio excepcional de esta función por parte de la administración debe llevarse a cabo
dentro de los LÍMITES que surgen del sistema adoptado por la CN, a saber:

- la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos DEBE

PROVENIR DE LEY FORMAL, a fin de no alterar a favor del PE el equilibrio en
que reposa el sistema constitucional;

- tanto la IDONEIDAD DEL ÓRGANO como la ESPECIALIZACIÓN de las causas

que se le atribuyen a la administración deben hallarse suficientemente
JUSTIFICADAS, para tornar razonable y excepcional el apartamiento del
principio general de juzgamiento por el P.J.

- si se otorgan a órganos administrativos funciones de sustancia jurisdiccional en

forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de GARANTÍAS QUE ASEGUREN
SU INDEPENDENCIA DE JUICIO frente a la administración activa, así como la
INAMOVILIDAD DE SUS CARGOS.

- los tribunales que integran el PJ deben conservar la atribución final de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.

VER FALLO FERNÁNDEZ ARIAS c/ POGGIO.

BOLILLA 13
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE
DERECHO PRIVADO.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La cuestión de la autonomía del contrato administrativo: teorías afirmatorias y

negatorias. Contratos administrativos y contratos de la administración.

121
DEFINICIÓN de contrato: el art. 1137 del CCIV dice que hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglas sus derechos.

Se trata de una institución general del derecho, cuyo núcleo tipificante es el acuerdo de
voluntades entre 2 o más sujetos de derecho.

Las NOTAS ESENCIALES del contrato clásico del derecho napoleónico son:

- libertad e igualdad de las partes

- inmutabilidad de las cláusulas (“pacta sunt servanda”)

- efectos limitados a las partes contratantes

- su objeto son cosas que están en el comercio

Teorías NEGATORIAS: estas teorías niegan la existencia de los contratos administrativos, por
las siguientes razones:

1 de existir tales contratos, las partes no estarían en un pie de igualdad: una de las
partes, la Administración, no actúa con libertad, sino ajustada a lo que las normas
jurídicas le autorizan (por el bloque de legalidad). Y el que pretende contratar con
aquélla no se encuentra en un pie de igualdad, pues el órgano estatal predetermina
unilateralmente todas y cada una de las cláusulas contractuales (salvo el precio), de
modo que el particular no puede discutir las mismas. El particular en el contrato
administrativo se encuentra en una posición de subordinación respecto de la
administración

2 porque su OBJETO pueden ser cosas fuera del comercio, algo que no está permitido
en los contratos comunes. Tal es así que su objeto puede versar sobre cosas del dominio
público del E.

3 los efectos de lo establecido contractualmente puede alcanzar a terceros que no

hayan participado en la celebración del contrato (contrato de concesión de obra
pública, de servicio público, etc.).

4 toda vez que el contrato se celebra con el fin de satisfacer un interés público, se
encuentra sujeto en todo su transcurso a las cambiantes necesidades de esa índole, lo
que se traduce en la prerrogativa de la administración de variar unilateralmente (y
dentro de ciertos límites) lo pactado.

Teorías AFIRMATIVAS (seguida por la mayoría de la doctrina): sostienen la existencia de

este tipo de contratos, siempre que:

1 una de las partes sea la Administración.

2 que su FIN sea satisfacer una utilidad pública.

3 y que existan CLÁUSULAS EXORBITANTES de derecho privado.

Pese a estas particularidades, mayoritariamente se sostiene que se está en presencia de la

figura contrato, con su núcleo esencial “acuerdo de voluntades”. Lo que ocurre es que en el
caso de los contratos calificados de “administrativos”, la figura se encuentra moldeada a las
especiales características que reviste el derecho administrativo, como régimen exorbitante

122
establecido para facilitar la satisfacción de necesidades generales y resguardar, a través de
garantías específicas, los derechos individuales.

Por otra parte, tienen alguna similitud con los contratos de adhesión o con cláusulas
predispuestas, cuyo carácter de contrato nadie discute.

CRITERIOS para distinguir los contratos administrativos de los contratos de objeto

privado. Jurisprudencia de la CSJN.

Criterio SUBJETIVO: en este caso, se entiende que hay contrato administrativo cuando una
de las PARTES sea la Adm. Pca. obrando como tal (no como persona de derecho privado).
No es un criterio que baste por sí solo, pues no precisa cuándo la administración obra como tal y
cuando como particular.

Criterio de la JURISDICCIÓN: son administrativos aquellos en que las CONTIENDAS que

surjan entre las partes deban juzgarse en el fuero contencioso-administrativo. Pero ello no
hace a la esencia del contrato, sino que es una consecuencia del mismo, por ser de carácter
administrativo.

Criterio FORMAL: en este criterio, el contrato es administrativo si está sujeto a

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES establecidos en las normas de derecho
administrativo.

Criterio LEGAL: es administrativo aquel contrato que la LEY califica como tal, como el
de obra pública. Pero este criterio tampoco basta, pues hay contratos que, aunque la ley no los
califique así, son administrativos por su naturaleza.

Criterio DEL SERVICIO PÚBLICO O POR SU NATURALEZA U OBJETO: este criterio

sostiene que es administrativo cuando el OBJETO se relacione con la prestación de un
servicio público o una prestación de utilidad pública. Es el criterio que utilizó el Consejo de
Estado Francés. Al igual que los anteriores, resulta escaso. El concepto de servicio público es
muy impreciso, pues los hay administrativos y los hay comerciales o industriales. Además,
existen contratos administrativos que no tienen por objeto un servicio, como el contrato de obra
pública. Y en cuanto a la utilidad pública, tampoco es preciso, porque esa finalidad puede ser
alcanzada por la administración también a través de contratos de derecho privado.

Criterio de la EXISTENCIA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO

PRIVADO: la existencia de CLÁUSULAS que exceden el ámbito propio de ese derecho,
sea porque en éste las mismas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho
privado, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. En este
criterio, cualquiera fuera el objeto del contrato, si se ha insertado una cláusula de esa naturaleza
el contrato es administrativo.

Criterio MIXTO (Marienhoff):

- son administrativos POR SU OBJETO: si, estando la prestación principal a cargo

del co-contratante particular (contrato de colaboración), el objeto o la finalidad de
contrato se relaciona directa e inmediatamente con algunas de las funciones esenciales o
específicas del E, con los fines públicos propios de éste; y si lo es a cargo de la
administración (contrato de atribución), excluya la posibilidad de ser materia de
contrato entre particulares (vg. concesión de un espacio de dominio público). En este
supuesto, las disposiciones exorbitantes son “virtuales”, no necesitan estar
expresas pues provienen del régimen exorbitante propio del derecho
administrativo.

123
 - o no siéndolo por su objeto, pueden serlo POR CONTENER CLÁUSULAS
EXORBITANTES EXPRESAS.

CRITERIO JURISPRUDENCIAL.

 UNA DE LAS PARTES SEA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA ESTATAL

 SU OBJETO SEA UN FIN PÚBLICO O PROPIO DE LA ADMINISTRACIÓN

 LLEVE INSERTAS EXPLÍCITA O IMPLÍCITAMENTE CLÁUSULAS

EXORBITANTES DE DERECHO.

1º En el año 1965, con el fallo “COPERAMED C/ INSTITUTO ARGENTINO DE

PROMOCIÓN DEL INTERCAMBIO (IAPI)”. La CSJ estableció que se trataba de un acto
administrativo, sustentando su postura en que una de las partes contratantes era la
administración publica y el objeto del contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella,
es decir, que obedeció a principios de interés público.

En este fallo la Corte adopta un criterio subjetivo unido al criterio del fin publico (Bielsa,
Diez, etc.). –Ver considerando 7º-

2º En el año 1984, con el FALLO “GAS DEL ESTADO” la CSJ expresó que en este contrato
se le reconocen a las sociedades del estado facultades propias del derecho publico, a lo que cabe
agregar el carácter publico de os objetivos seguidos por esta ciudad.

En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho privado.

3º En el año 1984, con el FALLO “LÓPEZ JUAN MANUEL C/ ESTADO NACIONAL” la

CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de que la ocupación
del concesionario se encuentra sometida a un régimen exorbitante del derecho privado, y por o
tanto es cuestión propia del contencioso administrativo.

4º En el año 1990, con el fallo “DULCAMARA C/ ENTEL” la CSJ expresa que los
contratos administrativos constituyen una especie dentro del genero de los contratos,
caracterizado porque una de las partes era una persona jurídica estatal, su objeto tiene un
fin publico o propio de la administración y además, lleva insertas, explicitas o
implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. También sostiene que el
contrato administrativo queda subsumido en la definición del Art. 1137 del C.C. y por
consiguiente se le aplicaran las normas contenidas en el libro 2º sección III del código, pero con
las salvedades impuestas por la naturaleza del acuerdo.

Por ultimo, también nos dice que el primer párrafo del Art. 1198 del C.C. es enteramente
aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando 11º-.

5º En el año 1992, con el fallo “YPF C/ PCIA. DE CORRIENTES” la CSJ establece que el
contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de relaciones jurídicas subjetivas
y sometido a un régimen jurídico especial de derecho publico, cuya finalidad es de derecho
publico.

6º En el año 1993, con el fallo “SIMPLAST C/ ENTEL” la CSJ. como postura mayoritaria
recepta y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo “Dulcamara c/ ENTEL”.

7º en el año 1995, con el fallo “OCA C/ SECRETARIA DE ESTADO DE INTELIGENCIA

(SIDE)” la CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que
el objeto del mismo era satisfacer un interés publico celebrado por un organismo del estado.

124
125
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
DEFINICIÓN.

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas

subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo
objeto esta constituido por un fin publico o propio de la administración y que contiene
explicita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.

ELEMENTOS. CARACTERES. CLASIFICACIONES. LOS CONTRATOS INTER-

ADMINISTRATIVOS.

Elementos de los actos administrativos.

En sí, los elementos son los mismos que en cualquier contrato.

SUJETOS: las partes del contrato administrativo pueden ser personas físicas o
jurídicas (públicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno de estos sujetos debe estar
en ejercicio de la función administrativa.

Tenemos entonces, por un lado, la administración, y por el otro, el contratista (que puede ser
un particular o la administración misma).

VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: para que exista contrato, se necesitan:

 2 voluntades válidas opuestas (la de la administración y la del contratista); y

 el consentimiento (es decir, la exteriorización de esas voluntades), que suele ser
expreso, salvo que se haya pactada en el contrato el consentimiento tácito.

El consentimiento puede surgir de 2 maneras:

1) de la discusión entre las partes de las cláusulas del contrato;

2) de la adhesión del contratista al contrato sin discutir dichas cláusulas (se adhiere a
las cláusulas impuestas por la administración).

En general, la administración manifiesta su consentimiento a través de una ley, donde el

Congreso consiente o autoriza a que ella celebre el contrato en cuestión.

Los vicios que pueden afectar a esa voluntad son: el error, el dolo y la violencia.

COMPETENCIA: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato. Es

necesario diferenciar entre capacidad y competencia:

 Capacidad: concepto del derecho privado.

 Competencia: es un concepto similar al de la capacidad en el derecho privado, pero
aplicable al derecho público.

Dentro de su competencia, la administración contratante puede:

- adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones;

- suspender el procedimiento de selección o hacer la recepción definitiva;
- disponer la resolución o rescisión del contrato.

126
Y a su vez, dentro de la competencia del órgano se requiere la capacidad de la persona física
que actúa por el órgano.

Son INCAPACES PARA CONTRATAR CON EL E NACIONAL:

- los condenados por delitos dolosos o procesados por delitos contra la propiedad,
contra la administración pública nacional, contra la fe pública, o por delitos de
corrupción;

- inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados;

- los que no cumplieron sus obligaciones impositivas y/o provisionales o con las
rendiciones de cuentas de la ley 24.156;

- los funcionarios públicos y empresas donde ellos tuvieran participación suficiente

para formar la voluntad social.

OBJETO: es la obligación que surge del contrato, que consiste en una prestación de
hacer (una obra pública), no hacer o dar (prestar un servicio público) siempre destinada a
satisfacer el interés público.

Requisitos del objeto:

- CIERTO
- POSIBLE
- LÍCITO
- DETERMINADO
- Pueden ser cosas que no estén en el comercio.
- Es mutable, porque la Adm. tiene el IUS VARIANDI, siempre dentro de ciertos
límites.

Contrato de atribución: cuando lo fundamental para el interés público es la prestación que

realiza la administración, es decir que ella pone el bien a disposición del particular.

Contrato de colaboración: cuando lo fundamental es la prestación que el particular debe hacer

al E para satisfacer necesidades de interés general.

CAUSA: la causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin público.

Cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o servicio público, el contrato
será nulo.
FORMA: es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relación
contractual, sirviendo de garantía sobre todo a los particulares. Y es importante saber que, a
diferencia del derecho privado, la formalidad es la regla general.

Según la Ley de Procedimientos, la forma debe ser EXPRESA Y ESCRITA.

Si la ley exige una forma específica, se debe respetar, y si no se cumple con esa formalidad
el contrato es nulo.

CARACTERES del contrato administrativo.

FORMALISMO: es imprescindible cumplir con las formalidades exigidas por la ley,

referidas al procedimiento para celebrar el contrato en 3 momentos:

- antes de su confección (en lo que sería el pliego);

127
 - durante su confección (acto de adjudicación);
- y posterior al él (su aprobación).

También se debe cumplir con las formas para perfeccionar dicho contrato. Este tipo de
contratos normalmente se celebra por escrito.

CLÁUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO: se trata de cláusulas

que, de incorporarse en un contrato de derecho privado, serían ilícitas (porque traspasan el
ámbito del derecho privado y de la libertad contractual), pero que se aplican en forma
exclusiva en los contratos administrativos.

Basan su validez en las prerrogativas públicas que tiene la Administración, y su límite está en la
no violación de la CN y en ser aplicadas con razonabilidad.

Algunos ejemplos de estas cláusulas:

Falta de libertad contractual: en el sentido de que se reemplaza el principio de autonomía

de la voluntad por el principio de legalidad (los términos del contrato los impone una la
administración, y el contratista puede o no aceptar dichos términos, pero no tiene
posibilidad de discusión).

Está siempre el interés público por sobre el privado.

La desigualdad jurídica entre las partes, ya que la administración está en un plano de

superioridad respecto al contratista.

La administración tiene facultades de dirección y control permanente respecto a cómo el

contratista va cumpliendo con el contrato; también cuenta con facultades sancionatorias
sobre el contratista (que tienen que ver con la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias,
coercitivas o resolutorias).

La administración goza del IUS VARIANDI: es la facultad de variar o modificar en

forma unilateral las condiciones del contrato, fundada razonablemente en el interés general
y manteniendo el equilibrio de la ecuación económico-financiera del co-contratante.

Tiene también la posibilidad de ejecución forzada del contrato: facultad de la

administración de hacer ejecutar el contrato por un tercero o hacerlo él mismo, ante el
incumplimiento o mora del contratista.

La posibilidad de rescisión: puede dejar sin efecto el contrato en forma unilateral, si la

administración lo cree conveniente para el interés público (pero siempre que indemnice al
contratista por los daños ocasionados). En cambio, el co-contratante debe ir a la justicia
para rescindir el contrato.

La administración queda exenta de responsabilidad por mora en el pago.

EFECTOS: estos contratos producen efectos jurídicos en forma individual para cada
parte (a diferencia del reglamento, que produce efectos generales). Incluso los efectos de este
tipo de contratos pueden ser opuestos a terceros e invocados por ellos.

SELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE: libre elección y sistemas de restricción;

análisis; derecho positivo, doctrina y jurisprudencia.

Existen diversos métodos de selección del co-contratante particular por parte de la

administración. En principio, esta no es libre de contratar con quien desee. El ordenamiento

128
jurídico le indica cuál es el procedimiento que deberá observar de acuerdo al contrato que se
propone celebrar.

Los sistemas de selección del co-contratante los podemos dividir en 2:

 DE LIBRE ELECCIÓN.

En este supuesto, la administración elige directamente a la persona con la que va a contratar, en

forma discrecional y sólo cumpliendo 2 requisitos:

o publicidad de la elección.

o motivación suficiente de por qué se eligió a esa persona.

En este caso, no se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes y precios, no hay

puja de oferentes ni hay formas previas.

Ejemplos de casos en que se usa este sistema: para negocios de poco monto, o concesión de
servicios donde el carácter personal del co-contratante es muy importante.

 DE RESTRICCIÓN: a la vez se subdivide:

1 LICITACIÓN: pública, privada o restringida.

2 CONCURSO
3 CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES
4 CONTRATACIÓN DIRECTA
5 REMATE PÚBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la libre elección, en estos casos se elige el sistema más
apropiado según los intereses públicos, en base a una serie de cuestiones:

- las características de los bienes o servicios a contratar;

- el monto estimado del contrato;
- las condiciones de comercialización;
- las razones de urgencia o emergencia.

Sistemas de restricción. PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN.

En los sistemas de restricción, rigen una serie de principios esenciales, que son:

 PUBLICIDAD
 CONCURRENCIA O COMPETENCIA
 IGUALDAD

LOS REGISTROS DE CONTRATISTAS.

El sistema de selección del co-contratante comienza con la anotación de los interesados en los
registros públicos al efecto. Estos registros exigen, para el mero acto de registración, el
cumplimiento de ciertas condiciones que presuponen un determinado nivel de idoneidad
en los interesados.

Los registros otorgan certificados de capacidad técnica y financiera para encarar la

construcción de obras públicas, o se limitan a actuar como nóminas actualizadas para
proveer de bienes y servicios al E.

129
Para la administración, acudir a los registros de contratistas para formular invitaciones a
licitaciones privadas no es facultativo, sino obligatorio.

Los registros también son utilizados para restringir el acceso a la contratación pública de
aquellos que han incurrido en el incumplimiento de contratos anteriores, sea negando el
otorgamiento de certificado de capacidad, sea suspendiendo y aún expulsando a la empresa
morosa.

Como ejemplos de estos registros podemos nombrar:

- REGISTRO DE PROVEEDORES Y LICITADORES DE LA Pcia. de Bs. As.

Queda fuera del ámbito de este registro lo relativo a la obra pública.

- REGISTRO DE LICITADORES DE OBRAS PÚBLICAS DE LA Pcia. de Bs. As.,

registro que se divide en 2 secciones: suministro y obras.

130
LICITACIÓN PÚBLICA.
Se trata de una serie de actos tendientes a elegir la mejor oferta; es un procedimiento
administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar
un contrato.

El número de oferentes o licitadores NO TIENE LÍMITES, en el sentido de que pueden

concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén
en condiciones de presentarse a la licitación de que se trate.

En este caso, la administración invita públicamente, en forma general, a efectuar

propuestas sobre un determinado objeto y respetando una serie de condiciones, a fin de
seleccionar la oferta más conveniente para celebrar el contrato.

PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.

Principio de IGUALDAD: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y llega
hasta el procedimiento específico de la licitación pública. Comprende a todos los estadios del
procedimiento de selección, desde el inicio hasta la adjudicación y firma del contrato, y
tiene su vigencia incluso luego de celebrado el contrato, ya que la administración no podrá,
durante el desarrollo de la relación contractual, modificar las bases licitatorias para favorecer o
perjudicar a su contraparte.

- IGUALDAD DE PLIEGOS: el pliego, como constitución de ley del contrato, es

donde se especifica el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones de las
partes licitantes, por lo que es de particular importancia que en esta etapa se cumpla de
manera acabada tal principio, ya que va a implicar además, la transparencia en todo el
procedimiento licitatorio.

Gordillo consigna, con relación a este principio y en esta etapa de elaboración de los pliegos,
que de no seguirse tal principio se configurarían las grandes bases de la corrupción en todo
el procedimiento, por lo cual el reglamento de contrataciones del E tiene particular importancia
en lo relacionado al tema de la igualdad.

Principio de CONCURRENCIA: este principio tiene como finalidad lograr que al

procedimiento licitatorio se presenten la mayor cantidad de oferentes, ya que la
administración pretende, para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos,
contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías de solvencia científica,
técnica, profesional y económico financiera; por lo cual es necesario que a la compulsa hayan
podido asistir todos los interesados que estén capacitados para brindar la prestación requerida.

Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la licitación no pueda
seguir su curso hasta la adjudicación y celebración del contrato si aquella es admisible y
conveniente, ya que el desinterés que demuestran los que habiendo podido participar y siendo
aptos para ello no se presentan, demuestra que la oferta obtenida es la mejor a la que puede
aspirar la administración en un mercado en el que no abundan los interesados.

En la concurrencia existe oposición, la cual consiste en un procedimiento selectivo que da lugar

a que se comparen y se evalúen las diferentes ofertas para escoger de entre ellas la más
conveniente.

Principio de PUBLICIDAD: este principio tiene su raíz en la C.N., ya que la

publicidad de los actos de los funcionarios públicos es una de las características de la forma
republicana de gobierno. El carácter publico del procedimiento licitatorio asegura la

131
corrección en el tramite, ya que estando a la vista la actuación de los funcionarios
intervinientes, los conducirá a extremar su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos
de evitar la responsabilidad que un obrar negligente o doloso pudiera deparar.

Este principio se vio fortalecido también con la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico
de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en la cual los estados partes convinieron
en considerar la aplicación en sus ámbitos institucionales de las medidas destinadas a crear,
mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y servicios por parte del estado que
aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.

Este principio no se agota con el llamado a licitación, ya que tiene que tener preeminencia
durante todo el procedimiento para que la tramitación no tenga reservas indebidas y que
pueda ser seguida por todos los interesados en el mismo, a los que se le deberá asegurar el
amplio acceso a las actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa
de las ofertas, la administración declare la reserva de aquellas con el fin de asegurar la celeridad
y eficacia del procedimiento.

PROCEDIMIENTO.

LICITANTE: el ente licitante es una PERSONA JURÍDICA PÚBLICA en ejercicio de la

función administrativa que poner en marcha este procedimiento de selección de su co-
contratante particular.

ETAPAS del procedimiento.

1 – ETAPA INTERNA O DE PREPARACIÓN: en esta primera etapa, el E define el objeto

de la prestación a contratar, es decir, analiza la necesidad pública de adquirir elementos,
realizar una obra pública o prestar un servicio público; estudia si tiene los fondos necesarios
para poder satisfacer esa necesidad y, en base a ello, convoca un procedimiento de
licitación para seleccionar al co-contratante.

2 – PLIEGO DE CONDICIONES: una vez definido el objeto de la prestación, y habiendo

confirmado que cuenta con los fondos para encarar el proyecto, se elabora y se aprueba el
pliego de condiciones, especificando:

- el suministro, obra o servicio público de que se trata,

- estableciendo las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación, elementos
y efectos del contrato a celebrarse,
- el sistema de pago,
- el plazo,
- la garantía,
- el lugar, día y hora de apertura de los sobres.

El pliego de condiciones puede ser:

 GENERAL: cuando contiene disposiciones generales a las que se ajustará el

procedimiento de selección. Son reglamentos, de modo que sirven para todas las
licitaciones de esa índole.

 PARTICULAR: es aquel que contiene derechos y disposiciones de cada contrato en

particular o sus especificaciones técnicas. Estipula las especificaciones relativas a ese
procedimiento concreto de selección del co-contratante de ese determinado contrato y
por esa específica prestación.

132
El pliego se suele vender, tanto para resarcir el costo que le significó a la administración
realizarlo, como para evitar que se presenten oferentes en forma indiscriminada.

4 – EL LLAMADO A LICITACIÓN: es la invitación que realiza la administración para

que se realicen las ofertas conforme al pliego de bases y condiciones. Se publica en forma
clara la invitación, en diarios de alcance masivo (con las características y condiciones del objeto
del contrato, lugar donde pueden comprarse los pliegos, cuándo deben presentarse las ofertas y
cuándo se abren los sobres).

De esta forma, los eventuales oferentes se enteran de lo que está necesitando y buscando el E y
en base a eso deciden presentarse o no.

5 – LOS OFERENTES PRESENTAN SUS PROPUESTAS: la oferta es el acto jurídico de

propuesta que, ajustada a las condiciones del pliego de licitación, presenta el oferente con
la aspiración de ser co-contratante. Con la oferta, el licitador se hace partícipe del
procedimiento licitatorio, y adquiere el derecho subjetivo a ser tratado como igual, y el interés
legítimo en la adjudicación.

Las ofertas deben presentarse en el término fijado por el licitante en el llamado a licitación.
Cualquier presentación tardía debe ser rechazada, porque pone en juego el principio de igualdad
de los oferentes.

La oferta se presenta en un SOBRE CERRADO Y FIRMADO EN EL CIERRE, o 2

SOBRES que contengan, uno los antecedentes técnicos para precalificación y otro el
precio.

Juntamente con la presentación de la oferta, el oferente debe acompañar una GARANTÍA

DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA que es del 5% del valor total de la oferta que
hizo el interesado.

6 – APERTURA: en el día, lugar y hora señalados para celebrar el acto, se procederá a la

apertura de las propuestas. La apertura es un acto solemne, que debe ser realizado en
presencia de un escribano público y al que pueden asistir todos los oferentes.

Luego, se labra un ACTA que debe contener el número asignado a cada oferta, el nombre
de los oferentes, los montos de las ofertas, las garantías y las demás observaciones. Se
procede a la lectura en voz alta de todas las ofertas.

EL CONCEPTO DE “OFERTA MÁS CONVENIENTE”: la evaluación de la

conveniencia de las ofertas será realizada por un Comité de Preadjudicación, que
producirá un dictamen, generalmente obligatorio pero no vinculante para la
autoridad que debe dictar el acto administrativo de adjudicación.
Es importante determinar que el criterio de selección del oferente a adjudicar es el de la
“oferta más conveniente para la Administración”. Conveniencia que no se identifica
con “más barato” o “mas prestación”, sino EL MEJOR PRECIO EN LAS MEJORES
CONDICIONES POR LA MAYOR CALIDAD DE PRESTACIÓN.

7 – PREADJUDICACIÓN: es un dictamen, un simple acto interno de la administración,

anterior a la adjudicación, por lo que el particular todavía no tiene un derecho subjetivo.

Es llevada a cabo por una comisión especial de jueces, integrada por, al menos, 3 miembros,
a la cual se sumará 1 técnico cuando se trate de contrataciones que requieran
conocimientos especiales.

133
8 – ADJUDICACIÓN: con ella nace el derecho subjetivo. Es el acto por el cual la
administración decide cuál de las ofertas leídas y estudiadas es la más conveniente.

Si se presenta una sola persona pero su oferta no es conveniente para la administración,

ésta no tiene obligación de adjudicarle el contrato.

Si hay empate entre 2 ofertas, ambos deben mejorarla.

OFERTA INADMISIBLE.

La oferta puede ser considerada inadmisible cuando:

1 no esté firmada por el oferente o por su representante legal;

2 está escrita con lápiz;
3 no tenga la garantía o muestras exigidas en el pliego;
4 esté hecha por inhabilitados o incapaces;
5 tenga contradicciones con las normas que rigen la contratación.

134
LICITACIÓN PRIVADA.
Existe cuando los participantes son sólo aquellos que la administración determina e invita
en forma personal. Es un procedimiento de excepción, puesto que está permitido sólo en
algunos casos.

En la licitación privada, sólo pueden ofertar las personas o entidades que expresamente son
invitadas en forma personal y directa. Generalmente, se suelen invitar a 6 personas.

El acto mediante el cual la administración selecciona la lista de oferentes a invitar es

discrecional, y sólo sometido a los límites de dicha actividad.

No se exige publicidad.

Si la licitación privada fracasa porque los invitados a ofertar no aceptan la invitación,

entonces procederá la contratación directa.

LICITACIÓN RESTRINGIDA.
Autores como Escola consideran que hay licitación restringida cuando el llamado a realizar
ofertas está limitado no por una lista de invitados, sino por los requisitos o características
que la administración impone como condición para realizar la oferta.

CONTRATACIÓN DIRECTA.
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, previa disposición legal que lo posibilite,
la administración elige y contrata con un particular sin sujetarse a un procedimiento de
competencia de antecedentes y precios.

En este caso, la administración realiza la contratación con una firma, entidad o persona
determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con
exclusión de la puja o concurrencia.

Es un procedimiento excepcional porque debe existir una disposición legal que permita este
tipo de contratación; este procedimiento sólo puede practicarse cuando exista dicha ley, y debe
motivarse debidamente el acto mediante el cual se decide esta modalidad.

Características de este tipo de contratación:

 LA LEY AUTORIZA LA CONTRATACIÓN DIRECTA PARA CASOS

ESPECÍFICOS:

1 TRABAJOS PERSONALES

2 TRABAJOS SUPLEMENTARIOS

3 TRABAJOS DE URGENCIA
 la administración le pide a la persona elegida que realice una oferta.

 debe pedirle una oferta a 3 personas más (además de la que ya eligió) del mismo
ramo o actividad.

 elige libremente, fundando razonablemente su elección.

135
  si la oferta del elegido no es conveniente, puede rechazarla.

 se usa para montos de hasta 75.000$.

REMATE PÚBLICO.
Se trata de la compra y venta de bienes en subasta pública, sin límite de concurrencia y al
mejor postor. La cosa vendida se adjudica a aquél que ofreció el precio más alto.

El E puede comprar o vender en remate público:

 si vende, la venta debe estar autorizada por el órgano competente.

 si compra, el funcionario que hace la oferta por el E no puede ofrecer más que el precio
al que lo autorizaron.

CONCURSO.
Es un medio de selección del co-contratante, que tiene fundamental y esencialmente en
cuenta las condiciones personales del candidato (técnicas, artísticas, científicas y culturales).

Es el procedimiento que se emplea más habitualmente en el terreno de la contratación de

personal de la adm. pca., es decir, en el contrato de empleo público.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Para el perfeccionamiento del contrato, se NOTIFICA LA APROBACIÓN Y
ADJUDICACIÓN, Y SE REDACTA Y FIRMA EL CONTRATO.

136
BOLILLA 14
EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
PRINCIPIOS GENERALES. DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS.

CONTINUIDAD DE LA EJECUCIÓN.

Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la continuación, en toda

circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que éste –en principio– no se vea
interrumpido por ninguna causa.

Toda cuestión que surja del contrato (vinculada con su ejecución) tiene que ser interpretada a la
luz de este principio de continuidad. Su fundamento es el interés público en juego que hay en
esta contratación publica. El particular se encuentra subordinado a la administración, pero a la
vez colabora con esta.

Limites a este Principio: son aquellas circunstancias que eximen al contratista de continuar
con la ejecución del contrato.

1 Fuerza Mayor.

2 Hecho de la Administración.

Constituyen circunstancias que hacen imposible la ejecución del contrato o que trastocan en
forma definitiva esa relación contractual.

PRINCIPIO DE MUTABILIDAD (IUS VARIANDI).

Consiste en la posibilidad que tiene la administración de modificar, en forma unilateral, los

términos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. Bº
Decreto 1.023).

En principio, estas variantes que introduzca el E son obligatorias para el co-contratante, aunque
podemos encontrar ciertos límites:

1 La mutabilidad debe ser RAZONABLE y LIMITADA. Esto implica que no se puede

modificar la esencia o sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del
contrato celebrado.

2 Se debe MANTENER EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO-

FINANCIERA del contrato, compensando los desequilibrios que puedan
generarse, o efectuando los reajustes que sean necesarios para evitar beneficios
indebidos o ganancias improcedentes.

Las modificaciones introducidas por el E que excedan las condiciones del contrato, darán
derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los daños y perjuicios sufridos, salvo
que hubiere una renegociación del contrato.

Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a

cargo del contratista. Estas pueden ser:

a) Directas: son aquellas que atañen a alguna de las cláusulas del contrato.

137
 b) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero
producen ese efecto. Estas pueden ser:
 De duración.
 De volumen o cantidad de las prestaciones.
 En cuanto a la comisión, forma y modo de ejecución.

POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Potestad de DIRECCIÓN Y CONTROL.

La administración no puede permanecer ajena a la forma de como va desarrollándose el

contrato y su resultado final, desde que a su co-contratante, pese a su carácter de
“colaborador del E”, lo mueve su solo interés particular. En virtud de tal circunstancia es
que surge la potestad de dirección y control en manos de la administración.

Esta potestad recae sobre la FORMA Y EL MODO EN QUE SE EJECUTA EL

CONTRATO administrativo y el CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU
CARGO. El estado tiene esta facultad de dirección y control debido a que este es responsable
por la elección del contratista y su actuar.

El E supervisa la forma en que se va a ejecutar el contrato en diferentes aspectos:

- Un aspecto MATERIAL: respecto de los hechos y actos que constituyen la debida

ejecución del contrato.

- Un aspecto TÉCNICO: si hay un cumplimiento de los requisitos técnicos que debían

observarse al momento de la ejecución del contrato.

- Un aspecto FINANCIERO: si se realizan las operaciones financieras (inversiones,

acopios, etc.), al cobro de tarifas

- Un aspecto LEGAL: si se respetan las condiciones jurídicas previstas

contractualmente.

Lo más novedoso en torno a esta función de control que tiene la administración ha sido la
creación de ENTES REGULADORES nacionales o provinciales, con el fin de controlar el
cumplimiento de los contratos de concesión de explotación de servicios públicos.

Potestad RESCISORIA.

Nuevamente, estamos ante una prerrogativa exorbitante, que supone la posibilidad de la

administración de disponer, en todo momento y unilateralmente (sin recurrir a la justicia)
la extinción del contrato por razones de interés público (mérito, oportunidad,
conveniencia).

NO SE DEBE CONFUNDIR con otros casos de rescisión, tales como la “sanción por
incumplimiento”, o cuando se produce “a pedido del co-contratante”, o por “desaparición
del objeto del contrato”, etc.

Requiere sustentarse en circunstancias concretas y debidamente explicitadas, que lleven a

justificar la medida. Como contrapartida, debe indemnizarse al co-contratante, pero tal
indemnización se entiende que no incluye el lucro cesante.

Potestad SANCIONATORIA.

138
Como DERIVACIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN Y CONTROL de la ejecución, y por
la necesidad de asegurar la satisfacción oportuna de los intereses generales, la
administración puede SANCIONAR, por sí y ante sí, las faltas en que incurriera su CO-
CONTRATANTE, POR INCUMPLIR LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO O LAS
INSTRUCCIONES que se le impartan.

Es la expresión máxima del estado de subordinación en que se encuentra el particular con

respecto al E. Es una potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma
directa y unilateral sin intervención judicial, excepto cuando el cumplimiento de la sanción
exija actuar sobre el patrimonio del co-contratante.

Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva ejecución del contrato.

Esta potestad tiene ciertos límites:

 PREVIA INTIMACIÓN para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora

al co-contratante.

 Estas sanciones están sujetas a CONTROL JUDICIAL. Este control va a ser

amplio, pudiendo alcanzar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la
voluntad y la forma. Los jueces pueden anular las sanciones administrativas y
condenar a la administración a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por
una indebida aplicación de sanciones.

El juez no puede suplir o sustituir a la administración en el sentido de indicarle cómo

deben ejecutarse los contratos; la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la
discrecionalidad administrativa.

CLASES DE SANCIONES.

PECUNIARIAS: estas sanciones no toman en cuenta la reparación de un daño específico, sino

que se aplican ante una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente (haya o no
daño).

- Cláusula Penal: esta ligada al concepto de reparación, no puede ser impuesta sino
cuando ha existido un serio perjuicio para la administración pública.

COERCITIVAS O SUSTITUTIVAS: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo

cumplimiento de las prestaciones asumidas por el co-contratante. Encuentran su
fundamento en la idea de que los contratos administrativos deben ser cumplidos porque el
interés público lo exige.

Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que induzcan a la suspensión o
abandono de la ejecución del contrato, perjudicando las prestaciones de los servicios o el
cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

A través de estas, se sustituye al co-contratante por la administración o por un tercero a

cuenta y riesgo de aquél, como así también de los mayores costos y gastos.

RESCISORIAS: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas graves y
cuando no hay otra solución de continuidad, como por ejemplo, en caso de abandono
definitivo, reiterado incumplimiento, etc.

139
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

DERECHO A EXIGIR LA DEBIDA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. La

cuestión de la cesión y la subcontratación.

Se traduce en el derecho que tiene la administración de exigir que el contrato se ejecute de

acuerdo a las condiciones que han sido estipuladas.

En cuanto a la CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN, para que procedan se necesita de

AUTORIZACIÓN de la administración.

DERECHO A EXIGIR LA EJECUCIÓN EN TÉRMINO.

En este caso, estamos ante el derecho que tiene la administración de exigir que el contrato
se cumpla en los plazos estipulados. Para ello se establece un plazo general y plazos
especiales.

El plazo es obligatorio para ambas partes; y el incumplimiento del mismo constituye una
falta contractual pasible de sanción.

LA FUERZA MAYOR. EL HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN. EXCEPCIÓN DE

INCUMPLIMIENTO. Jurisprudencia de la CSJN.

No habrá responsabilidad del co-contratante si el incumplimiento, transitorio o definitivo,

proviene de:

FUERZA MAYOR: la doctrina diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor, en torno

a que esta última proviene de una causa externa, humana; mientras que el caso fortuito proviene
de un hecho de la naturaleza. Son circunstancias que imposibilitan cumplir con el contrato,
o cumplirlo en los términos pautados. Son ajenas a la voluntad de las partes y, por lo
tanto, eximentes de responsabilidad. (Ej. inundaciones, sequías, terremotos, etc.)

Requisitos:
o Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.
o Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebración del contrato).
o Inevitable.
o Actual.

Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.

Existen dos modalidades:

o Insuperable para el co-contratista.

o O la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del contrato.

HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN: nos referimos a toda conducta o

comportamiento que efectúa la propia administración y que obliga al contratista a la
ejecución fuera de término. Por ejemplo: si le tiene que entregar materiales y no se los entrega
en el tiempo estipulado. El contratista debe colocar en mora a la administración.

140
 Exceptio Non Adipendi Contractus (EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO): esta
excepción nos dice que el contratista no puede verse obligado a cumplir con su parte de la
obligación, mientras que la administración no cumpla con la suya. Rige el principio de
reciprocidad en materia contractual (Art. 510 C.C.)

Con respecto a este principio, la doctrina esta dividida en:

 aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no puede ser aplicado
en materia de contratos administrativos debido a que se encuentra en juego el
interés público.

 y aquellos que se inclinan a favor de este principio fundamentando su postura en el

fallo “SIMPLAST” donde la CSJN estableció que para invocar esta excepción,
debe existir:

1 una razonable imposibilidad de cumplimiento y

2 que el contratista no se encontrara en mora al momento de invocar dicha

excepción.

Por su parte, el Dr. Comadira sostiene que podrá invocarse o no esta excepción SEGÚN EL
GRADO EN QUE EL INTERÉS PUBLICO SE ENCUENTRE EN JUEGO EN CADA
CONTRATO EN PARTICULAR, ya que el interés público va a variar de acuerdo al contrato
de que se trate.

Siempre debe de tenerse en cuenta el interés público, y cuanto más comprometido esté el
interés público, serán menos las posibilidades de que el contratista pueda no cumplir con el
contrato; por el contrario, si el interés público esta comprometido en un menor grado, las
causales de eximisión por parte del contratista serán mas flexibles.

CUADRO EJEMPLIFICATIVO:

ESTADO. Más cerca del derecho Menos posibilidades de que el

Derecho Publico. publico. Mas contratista pueda eximirse del
Contrato Servicio Público. comprometido el interés cumplimiento del contrato.
Contrato Obra Publica publico.

PARTICULAR. Más cerca del derecho Las causales de eximisión por parte
Derecho Privado privado. Mas del contratista serán más flexibles.
Contrato de Empleo Público. comprometido el interés
Contrato de Suministro. privado.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CO-CONTRATANTE.

DERECHO A EXIGIR QUE LA ADMINISTRACIÓN CUMPLA CON SUS

OBLIGACIONES.

En este caso, se refiere al derecho que tiene el co-contratante de exigirle a la administración

que cumpla tales obligaciones en las condiciones y plazo establecidos. Tiene que ver con la
colaboración que debe prestar la administración al contratista, para que éste pueda cumplir el
contrato.

Se trata, por ejemplo, de la entrega de un terreno para la construcción de una obra; o de la

entrega de materiales; etc.

141
 DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO. Su intangibilidad.

Se hace referencia al derecho que tiene el co-contratante de percibir el precio fijado, en el

lugar, tiempo, forma y condiciones estipuladas, ya sea por pagos anticipados, parciales o
totales.

El retardo en el cumplimiento de la consecuente obligación por parte de la administración,

genera en ella la obligación de pagar intereses moratorios.

El precio posee la GARANTÍA DE SU INTANGIBILIDAD, en cuando NO PUEDE SER

VARIADO O ALTERADO sino es por medio de un nuevo acuerdo entre las partes, no
teniendo cabida, en este sentido, el principio de mutabilidad de la administración.

Esta garantía de intangibilidad se relaciona, además con el aseguramiento al co-contratante del

mantenimiento de la ecuación económico-financiera.

142
 DERECHO A SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

En este caso, se otorga el derecho al co-contratante de suspender la ejecución del contrato

por incumplimiento de la administración.

Si bien no rige en toda su intensidad la exceptio nom adimpleti contractus, propia de los
contratos de derecho privado, el co-contratante puede invocarla si el incumplimiento de la
administración es tal gravedad que lo coloca en una RAZONABLE –aunque no absoluta–
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES A SU CARGO (por
ejemplo, si la administración por varios meses no cumple con los pagos mensuales que debía
realizar).

DERECHO A REQUERIR LA RESCISIÓN DE CONTRATO.

En este caso, debe hacerlo ante la autoridad administrativa o judicial respectiva. Queda a
su cargo, hasta que la rescisión sea pronunciada, el cumplimiento regular de las
prestaciones debidas, salvo en supuestos en que corresponda su paralización o suspensión.

DERECHO AL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO

FINANCIERA.

Se denomina “ecuación económico-financiera” al beneficio calculado por el co-contratante

al elaborar su oferta, luego aceptada por la administración, determinado en relación a las
INVERSIONES que debe realizar:

 para la EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS (mano de obra, combustibles,

gravámenes, etc.).
 la RECUPERACIÓN DE TALES GASTOS.
 y la UTILIDAD que le quedará en definitiva.

Una EQUIVALENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES que aquél asume y los correlativos
derechos que constituyen su contraprestación; equivalencia que no puede ser alterada a lo largo
del iter contractual.

El mantenimiento de esta ecuación es una GARANTÍA establecida A FAVOR DEL CO-

CONTRATANTE, en tanto al E no le interesa lucrar a expensas del mismo sino que busca
que se lleven adelante y concluyan los trabajos, obras o servicios para los cuales se lo
contrató como colaborador en la realización de los fines públicos que debe satisfacer la
administración.

Esta garantía no cubre el alea o riesgo normal de todo contrato, sino todo riesgo
ANORMAL o EXTRAORDINARIO, cuyas consecuencias deben serle resarcidas, o al
menos atenuadas por el E.

Su FUNDAMENTO lo encontramos en los arts. 16 y 17 de la CN, en cuyo mérito a nadie

puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio de los intereses
generales sin el correspondiente resarcimiento, dándosele un trato desigual respecto de los
demás habitantes porque, al exigirle el cumplimiento del contrato, incide sobre él una carga que
no pesa sobre los demás.

CAUSAS QUE PUEDEN ALTERAR EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN.

HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN: en cuanto ésta no cumpla con sus

obligaciones; o por la introducción de modificaciones al contrato, en ejercicio del “ius
variandi”.

143
El E debe resarcir por una responsabilidad de índole contractual.

HECHO DEL PRÍNCIPE O ACTO DEL SOBERANO: resulta el hecho o acto de

cualquier órgano jurídico de la administración que, actuando como autoridad pública,
modifica o afecta el equilibrio financiero del contrato a través de medidas de carácter
general.

Como ejemplos podemos mencionar: la sanción de un nuevo impuesto que alcanza materias con
las que debe trabajar el contratista; o la prohibición de importar elementos que requería para la
obra y que antes eran de libre importación, etc.

Este hecho afecta por reflejo la ecuación del contrato.

Se trata de una responsabilidad extracontractual del E, también integral.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN: esta teoría supone una grave alteración,

temporaria o transitoria, del equilibrio económico del contrato, por CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS, IMPREVISIBLES, AJENAS A LAS PARTES (no imputables ni
al particular ni al E), POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL MISMO,
DERIVADAS DE FLUCTUACIONES O CAMBIOS IMPREVISTOS EN LOS
MERCADOS ECONÓMICOS, FINANCIEROS, etc. O POR HECHOS NATURALES.

Es una teoría que se origina jurisprudencialmente en Francia, con el caso “Compañía de

Gas de Burdeos”, año 1916, como derivación de los aumentos del precio del carbón, que se
utilizaba para generar el gas necesario para el alumbrado, en razón de la 1º Guerra
Mundial.

En este supuesto, la teoría de la imprevisión no genera derecho a una indemnización integral,

sino lo necesario para que pueda seguirse con la ejecución del contrato. Resarce las
pérdidas y los perjuicios, pero no cubre ni asegura ganancias.

CONCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. El arbitraje y la

transacción. Los sistemas de solución alternativa de conflictos en la contratación
administrativa.

MODOS NORMALES de terminación del contrato:

 CUMPLIMIENTO DEL OBJETO del contrato: cuando se ha celebrado un contrato

que tiene un objeto determinado y este se ha logrado, va de suyo que el contrato termina
normalmente por cesación de sus efectos.

 CULMINACIÓN DEL PLAZO DE DURACIÓN del contrato: cuando un contrato

se formaliza por un término fijo (léase, por ejemplo, 30 años), es obvio que, cumplido el
mismo, el contrato concluye normalmente por cesación de sus efectos.

MODOS ANORMALES:

 MUERTE DEL CONTRATISTA: cuando el contrato se ha encargado personalmente

a una persona (es decir, no hay posibilidad de cesión o subcontratación) y esa persona
muere, el contrato se extingue sin indemnización.

144
  QUIEBRA DEL CONTRATISTA: si la quiebra es declarada fraudulenta, el
contratista será responsable por la extinción del contrato como si fuera una rescisión por
culpa suya.

 REVOCACIÓN: la revocación puede darse:

o por razones de OPORTUNIDAD, MÉRITO o CONVENIENCIA.

o por razones de ILEGITIMIDAD.

 CADUCIDAD: la caducidad procede cuando el co-contratante incurre en

incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le
sea imputable. La caducidad debe ser declarada por el órgano jurisdiccional
competente, en virtud de demanda judicial o contencioso administrativa.

 RESCATE: por “rescate” se entiende la decisión unilateral en cuyo mérito, la

administración pública, por razones de interés público general, pone fin al contrato
antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la ejecución o
cumplimiento del objeto de ese contrato.

ARBITRAJE.
Ante la posibilidad de controversias entre la administración pública y el co-contratante, cabe
preguntarse si tales inconvenientes pueden o no ser resueltos mediante la vía del arbitraje,
evitando acudir a la jurisdicción judicial.

En teoría, la sujeción al arbitraje puede resultar:

- de un compromiso arbitral, es decir, ante el surgimiento de la controversia, las partes

deciden acudir a un procedimiento de árbitros.

- de una cláusula compromisoria: se trata de aquella cláusula que ha sido previamente

establecida en el contrato, al momento de su conformación, por la cual las partes, en
caso de suscitarse una controversia, de antemano han decidido someter dicha cuestión a
arbitraje.

145
BOLILLA 15
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE OBRA
PÚBLICA.
OBRA PÚBLICA. Noción conceptual. Definición legal y criterios doctrinarios.

NOCIÓN CONCEPTUAL:

Obra pública: en principio, debemos decir que el concepto de obra pública alcanza solo a
aquellas obras artificiales no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del
trabajo humano.

DEFINICIÓN LEGAL.

Criterio legal:

La LEY DE OBRAS PÚBLICAS DE LA NACIÓN (Ley 13.064), en su art. 1º

dispone que “se considera obra pública nacional toda CONSTRUCCIÓN O
TRABAJO O SERVICIO DE INDUSTRIA QUE SE EJECUTE CON FONDOS
DEL TESORO DE LA NACIÓN”.

La LEY DE OBRAS PÚBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021) refiere en su art.

1º a todas las CONSTRUCCIONES, TRABAJOS, INSTALACIONES Y OBRAS
EN GENERAL QUE EJECUTE LA PROVINCIA, POR SÍ O POR MEDIO DE
ENTIDADES PRIVADAS U OFICIALES, YA SEA CON FONDOS PROPIOS, O
PROVENIENTES DE APORTES NACIONALES, MUNICIPALES O DE
PARTICULARES.

DIFERENTES CRITERIOS para determinar cuando estamos en presencia de una “obra

pública”:

Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra pública quedan comprendidas
aquellas cosas muebles e inmuebles como así también los objetos inmateriales. Ej. una
escuela, una cárcel, un proyecto, etc.

Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quién puede ser sujeto titular de una
obra pública. En tal sentido, titular puede ser el Estado Nacional, Provincial, Municipal,
o inclusive un ente público no estatal.

Criterio Finalista: este criterio entiende que las obras que tengan como finalidad el bien
público serán obras públicas. Critica: se critica que el E también, en determinadas
ocasiones, puede encargar la realización de una obra pública con el fin de integrarla a su
dominio privado

La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos tres criterios.

146
NOCIÓN CONCEPTUAL. Régimen jurídico nacional y provincial.

LEY 13.064 (Ley Nacional de Obra Pública), ART. 1º: considerase obra pública nacional
toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de
la nación…”.
La reglamentación de esta ley (decreto 19.324) precisa:

- CONSTRUCCIONES: tales como obras viales, puentes, diques, edificios,

perforaciones, plantaciones, etc., y todo trabajo principal o suplementario inherente a la
materia.

- TRABAJOS: tales como obras de ampliación, reparación y/o conservación de

inmuebles, dragado, balizamiento y relevamiento, etc.

- SERVICIOS DE INDUSTRIA: como la organización e instalación de servicios

industriales (talleres, fábricas, usinas, etc.).

El concepto determinado en la ley nacional es inexacto, pues también hay obras públicas
construidas con dinero de los administrados (caminos construidos por el sistema de peaje),
no sólo con fondos del tesoro nacional.

De modo que, desde un CONCEPTO JURÍDICO O RACIONAL, debe entenderse que

lo que caracteriza a la obra pública es su REALIZACIÓN O CONSTRUCCIÓN POR
EL E, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, cualquiera sea el origen de los fondos.

La LEY DE OBRAS PÚBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021) refiere en su art. 1º a

todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que ejecute la
provincia, por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, ya sea con
fondos propios, o provenientes de aportes nacionales, municipales o de particulares.

DELIMITACIÓN del concepto:

- su concepto no se vincula con el dominio público, pues puede haber obras públicas
que no estén afectadas a la utilidad o comodidad común, es decir, no libradas al uso
público;
- tampoco con la satisfacción de determinados fines o funciones estatales, pues ello
hace al concepto del contrato administrativo de obra pública, pero no propiamente al de
“obra pública”;
- ni se refiere sólo a inmuebles, porque también alcanza a muebles y aún a objetos
inmateriales;
- es siempre, e indefectiblemente, una creación humana, no hay obras públicas
naturales.

PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR UNA OBRA PÚBLICA:

- POR ADMINISTRACIÓN: en este caso, el E, con su propio personal y medios, es el

que lleva a cabo los trabajos.

- POR CONTRATO CON TERCERO, en cuyo caso hay 2 alternativas:

1 Por CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: en este caso, se establece un

vínculo exclusivo entre la administración y el co-contratante, en virtud del cual
éste ejecuta la obra y percibe el precio de aquélla, quedando extinguido el
vínculo contractual.

147
 2 Por CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA: en la que el
contrato excede el exclusivo vínculo “administración – cocontratante” y se
extiende a ciertos administrados, que son los que deben pagar el precio de la
obra al concesionario, que explota la misma. Los administrados pueden ser:
USUARIOS de la obra, en cuyo caso abonarán el PEAJE por tal utilización; o
BENEFICIARIOS de la misma, que pagarán la CONTRIBUCIÓN DE
MEJORAS.

SISTEMAS DE CONTRATACIÓN del contrato de obra pública;

1 POR UNIDAD O MEDIDA O PRECIOS UNITARIOS: comprende 2 sub-sistemas:

o Por unidad de medida SIMPLE: donde el co-contratante se obliga a ir realizan partes,

unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado, sin que se haya
preestablecido el número de aquellas que realizará. Cada unidad constituye una
obra independiente.

o Por unidad de medida EN EL CONJUNTO: donde cada unidad no constituye una

obra independiente, sino que se tiene en cuenta el conjunto total de la
construcción, que resulta integrado por la suma de unidades o partes; cada una de
éstas tiene fijado su precio, y por la suma de éstos se obtiene el precio total de la obra.
El contratista debe entregar una obra completa, y no varias obras completas.

2 POR AJUSTE ALZADO: previsto también en el derecho privado (art. 1633 CCIV), se
recomienda para trabajos simples, de una misma naturaleza y de poca importancia, en los que es
relativamente fácil calcular el costo total de la obra. Existen 2 sub-sistemas:

o Ajuste alzado ABSOLUTO: se conviene un precio global, previo e invariable, para

la realización integral de la obra.

o Ajuste alzado RELATIVO: existe la posibilidad de un aumento o rebaja

proporcional, según sea inferior o superior la cantidad de obra que se ejecute en
definitiva. Pero, como siempre, la administración puede ejercer su potestad de variar la
cantidad de obra u otras condiciones del proyecto, o aplicarse la teoría de la
imprevisión. Prevalece este sub-sistema.

3 POR COSTE Y COSTAS: el dueño de la obra –el E– paga el valor de los materiales y de la
mano de obra utilizados por el contratista, percibiendo éste, además, un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, que es el beneficio o ganancia que le corresponde. Sólo se admite
en caso de urgencia justificada o de conveniencia.

o COSTE: comprende todos los gastos de construcción (materiales, mano de obra, etc.).

O COSTAS: es la utilidad del co-contratante.

o PRECIO: es la suma de ambos elementos.

NATURALEZA JURÍDICA. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON OTROS

CONTRATOS. CARACTERES. El carácter extensivo: contrato de obra pública por
accesoriedad.

En cuanto a su naturaleza jurídica, GORDILLO entiende que se trata, sustancialmente, de

una LOCACIÓN DE OBRA, en cuanto el co-contratante asume la obligación de alcanzar un
resultado de acuerdo a las condiciones establecidas por la administración; sólo que regida por
normas y principios distintos a los del derecho privado, que le confieren una especificidad
y sustancia propias.

148
CARACTERES:

Bilateral: porque ambas partes quedan obligadas, recíprocamente, la una hacia la

otra.

Oneroso: según las prestaciones a que se obliga cada parte, las ventajas que el
contrato otorga a una le son concedidas a ésta sobre la base de una prestación que esa
parte ha prometido a la otra.

Conmutativo: porque las prestaciones de ambas partes se presumen equivalentes.

Formal: porque no queda perfeccionado con el consentimiento, sino que se requiere

que se suscriba el contrato respectivo.

Nominado: porque la ley lo designa con esa denominación, y porque está regulado
en normativas específicas (nacionales, provinciales, y para las municipalidades).

De tracto sucesivo: en el cual el co-contratante debe realizar la obra de manera

continuada, extendida en el tiempo, hasta su finalización con la recepción de la misma
por la administración.

Con CARÁCTER EXTENSIVO: porque este contrato no sólo puede resultar de su

propia naturaleza u objeto –la realización de una obra–, sino también de que la
prestación del contratista, sin consistir en ella, se halle vinculada directamente a una
obra pública. Es lo que se conoce por el nombre de OBRA PÚBLICA POR
ACCESORIEDAD, que son las labores o trabajos anexos a la obra y que permiten
su realización. Se explica por la “FUERZA ATRACTIVA DE LA NOCIÓN DE
OBRA PÚBLICA”, con sustento en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

149
ELEMENTOS del contrato.

Elemento SUBJETIVO:

El ESTADO: una de las partes debe ser, necesariamente, el E u otra persona jurídica pública estatal.

Pero las CSJN ha admitido excepciones, como cuando media delegación de facultades del E hacia una
entidad no estatal para realizar una obra, con aportes del Tesoro de la Nación y en bienes de dominio
público.

De la misma manera, la SCJBA ha dicho que es contrato de obra pública el celebrado entre vecinos y
entre una empresa particular, para realizar obras comunitarias, como las que prevé la ordenanza general
165 de obras públicas municipales.

Un PARTICULAR u OTRA ADMINISTRACIÓN: el particular, persona física o jurídica, debe estar

previamente inscripto en el “registro nacional de constructores de obras públicas”, o en el “registro
de licitadores”, que establezcan las capacidades técnica, económica y financiera de cada empresa.

Elemento OBJETIVO:

El objeto del contrato pueden ser:

- Bienes inmuebles.

- Bienes muebles: en este caso, no debe tratarse de cualquier clase de muebles asiladamente
considerados, porque no pueden ser objeto de este contrato los bienes fungibles o consumibles,
pues entonces el contrato sería de SUMINISTRO.

- Objetos inmateriales: quedan comprendidos también dentro del objeto del contrato los objetos
incorporales (la dirección técnica de una obra; la elaboración del proyecto de obra: confección de
planos, presupuesto, etc.).

Elemento FINALISTA:

Para que el contrato que se celebre revista el carácter de “administrativo” debe:

1) estar enmarcado dentro de las leyes que regulan el mismo:

- ley 13.064 y reglamentación (en nación);

- ley 6021 y reglamentación (en provincia);
- ordenanza general 165, para las municipalidades de la provincia de Bs As.

2) debe estar encaminado al logro o satisfacción de un interés público o al cumplimiento de las

funciones propias y esenciales del E;

3) contener cláusulas exorbitantes de derecho privado:

Si carece de estos elementos, estaríamos ante un contrato de derecho privado referido a

simples obras de la administración, una locación de obra de las contempladas por el
derecho privado.

FORMACIÓN DEL CONTRATO. Los registros.

150
1 – ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DEL PROYECTO, PLIEGO DE BASES Y
CONDICIONES Y PRESUPUESTO OFICIAL.

2 – RESERVA DE LOS FONDOS: que serán necesarios para atender los gastos que
demandará la ejecución de la obra.

3 – CONVOCATORIA para seleccionar al co-contratante: la selección del co-contratante de

la administración se realiza, generalmente, por medio de una LICITACIÓN PÚBLICA, pero
nada impide que sea por medio de licitación privada e, inclusive, por contratación directa.

Este último caso puede darse:

- cuando se trata de una obra de poco monto;

- o porque surgen trabajos imprevistos en una obra en curso de ejecución;
- o se trata de obras relacionadas con la seguridad del E;
- o se trata de trabajos urgentes e impostergables;
- o la licitación resultó desierta, etc.

4 – PUBLICIDAD: el aviso de la licitación pública se hará en el BO y en un diario del lugar

en que se construirá la obra, con la debida anticipación y por el período correspondiente.

El aviso de licitación deberá expresar:

- la obra que se licita;

- el sitio de ejecución;
- el organismo que realiza la ejecución;
- el lugar donde pueden retirarse los pliegos o consultarse las bases del remate;
- el funcionario al que deben entregarse las propuestas; etc.

5 – PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS.

Las ofertas se presentarán hasta la fecha y hora fijadas para el acto de apertura, debiendo
observarse las siguientes disposiciones:

en sobre cerrado;

con el pliego y la oferta suscriptos por el proponente y su representante técnico;

certificación del registro de constructores sobre la capacidad de la empresa;

garantía de mantenimiento de la oferta respectiva (1%)

LOS REGISTROS: la ley nacional de obra pública establece la creación de un

REGISTRO NACIONAL DE CONSTRUCTORES DE OBRAS PÚBLICAS, a los
efectos de la calificación y capacitación de las empresas, el que se regirá por el
reglamento que dicte el PE.

A nivel provincial, los concurrentes a la licitación pública o privada deberán estar

inscriptos en el REGISTRO DE LICITADORES, cuyas funciones a los efectos de la
inscripción, calificación y capacitación de los mismos serán reglamentadas por el PE.

Ante el INCUMPLIMIENTO de cualquiera de estos requisitos, la oferta será considerada

NULA.

6 – ACTO PÚBLICO DE APERTURA DE LAS OFERTAS.

151
Este es un acto solemne, que deberá realizarse ante escribano público, en el cual se procede a
abrir los sobres de las propuestas y a dejar constancia de su contenido en el ACTA, que
será firmada por el funcionario que preside el acto, autoridades que asisten y personas presentes
que deseen hacerlo.

El estudio de las propuestas se encargará a las COMISIONES TÉCNICAS DE

PREADJUDICACIÓN, que deberá elegir la OFERTA MÁS VENTAJOSA.

Si ENTRE LAS PROPUESTAS presentadas y admisibles HUBIERA 2 O + IGUALMENTE

VENTAJOSAS, que sean más convenientes que las demás, la repartición llamará a lo que
se llama una MEJORA DE PRECIO en propuesta cerrada entre esos proponentes
exclusivamente, señalándose al efecto día y hora dentro del término que fije la reglamentación.

7 – ADJUDICACIÓN.

La adjudicación, previo dictamen de la Comisión respectiva, recaerá sobre la propuesta más

ventajosa, calificada de acuerdo a los que disponga la reglamentación, siempre que se ajuste a
las bases y condiciones de la licitación.

Una vez determinado el adjudicatario, se procederá a su NOTIFICACIÓN.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO y PRUEBA.

El perfeccionamiento de este proceso se da por la celebración del contrato.

Una vez que se ha notificado la adjudicación, se procederá a la FIRMA DEL CONTRATO

entre la administración y el adjudicatario, quien, además, AFIANZARÁ el cumplimiento
de su compromiso mediante el depósito de dinero en efectivo, letras de tesorería o
certificados de deuda en la forma que determine el PE, por un MONTO NO INFERIOR
AL 5% DEL MONTO CONTRACTUAL.

Una vez firmado el contrato, el contratista presentará el PLAN DE TRABAJOS, que deberá
sujetarse a lo establecido en la reglamentación.
EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Una de las primeras obligaciones del co-contratante de obra pública, si no tuvo que presentarlo
en la oferta porque el pliego de la licitación no lo exigía, es la presentación del PLAN DE
TRABAJOS y del PROGRAMA DE INVERSIÓN. Este plan debe ser aprobado por la
administración y ajustarse estrictamente al proyecto de obra y al plazo impuesto por el
pliego.

Juntamente con el plan de trabajos, el contratista comunicará en detalle el EQUIPO que

utilizará para su ejecución, que no podrá retirarse hasta tanto no se cumpla con aquél. El
CONTRATISTA y su REPRESENTANTE son responsables de la correcta interpretación
de los planos y especificaciones para la realización de la obra.

La repartición encomendará la INSPECCIÓN DE LA OBRA a un PROFESIONAL

universitario, quien será responsable del debido cumplimiento del contrato y de las
cláusulas de la ley.

CERTIFICADO DE OBRA: se lo define como todo instrumento de crédito que

expidiere la administración al contratista con motivo del contrato de obra pública en un
título o documento legitimante a los efectos del pago, que será extendido a su orden. El
certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada

152
 hasta el momento, y no implica la conformidad de la administración con lo
realizado.

MODALIDADES DE PAGO en el contrato de obra pública: las modalidades de

pago se establecen en los pliegos de bases y condiciones generales y particulares de cada obra.

Como regla general, el precio no se paga ni por anticipado (sin perjuicio de que se establezca
algún anticipo de fondos a favor del contratista para facilitarle el inicio de los trabajos o la
adquisición de materiales) ni al finalizar la obra, sin por PAGOS PARCIALES
MENSUALES según la cantidad de obra realizada en cada período.

Para la realización de estos pagos, luego de vencido el mes respectivo, el órgano

administrativo, a través de su “Inspector de Obra” realiza un procedimiento específico
que se denomina “MEDICIÓN”, con control del representante técnico de la empresa
contratista, por el cual determina la cantidad de obra ejecutada en un período.

En base a lo que resulte de dicho procedimiento, se emite un documento que se llama

“certificado”, que tiene el carácter de crédito documentado, proporcional a la cantidad de
trabajos realizados el mes anterior. Este certificado debe ser abonado dentro de los 30 días
de expedido, y si la administración incurre en mora debe pagar intereses moratorios. No
obstante, el co-contratante puede obtener rápidamente su cobro a través de la operatoria
“DESCUENTO DE DOCUMENTOS” en algún banco, pagando un interés a este.

Existen OTRAS CERTIFICACIONES, por las que se pagan ACOPIOS DE

MATERIALES, cuando el co-contratista adquiere por anticipado los mismos según las
exigencias del pliego; o por VARIACIONES DE COSTOS, en épocas en que las mismas
están admitidas legalmente por el E.

El FONDO DE REPAROS, destinado a efectuar reparaciones en los trabajos efectuados por el

contratista, se constituye con un porcentaje (generalmente un 5%) extraído de cada
certificado de obra. Será devuelto al contratista cuando se produzca la recepción definitiva
de la obra.

RECEPCIÓN de la obra.

La recepción de la obra por parte de la administración puede ser provisoria, parcial o total, o
definitiva.

- provisoria: la recepción tiene carácter provisorio hasta que se cumpla con el plazo de
garantía, durante el cual el contratista carga con la reparación de los trabajos mal
ejecutados.

- definitiva: si transcurre ese plazo sin aparecer vicios ocultos o defectos se opera la
recepción definitiva de la obra, devolviéndose las garantías del contrato.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

DE LA ADMINISTRACIÓN:

IUS VARIANDI: la legislación ha previsto esta facultad de la administración de modificar

unilateralmente las condiciones del contrato, estando el contratista obligado a aceptarlas. No
obstante, no es una potestad absoluta, ya que la administración no puede exceder un TOPE
MÁXIMO del 20%; es decir, la administración puede aumentar o disminuir la cantidad
de obra en hasta un 20%, siendo obligatorio para el co-contratante.

153
Si excede ese límite, puede contratar directamente con su co-contratista.

FACULTAD SANCIONATORIA: la administración puede imponer:

- sanciones PECUNIARIAS: las multas por mora en la ejecución de las obras tienen
un tope máximo del 10% del valor total de contratación, y

- sanciones COACTIVAS: también es común en este tipo de contrato la sanción

coactiva de ejecución de las obras en forma directa por el comitente cuando el
contratista ha incurrido en incumplimientos graves.

FACULTAD DE DIRECCIÓN Y CONTROL:

- INSPECTOR DE OBRA: será el representante de la administración y llevará a cabo

las tareas que implican la dirección y el control de la obra (ver: “medición”).

- REPRESENTANTE TÉCNICO: en cada obra, el contratista debe designar a un

representante técnico.

- ÓRDENES DE SERVICIO Y NOTAS DE PEDIDO: los representantes oficiales de

las partes se comunican entre sí mediante un juego de libros rubricados y foliados, con
copias extraíbles en cada página, y que están obligados a retener.

1 el inspector se dirigirá al contratista por medio de órdenes de servicio

numeradas y firmadas por él, en las que indica las directivas.

2 el representante técnico se comunicará formulando sus observaciones,

reclamos y reservas al comitente mediante sus notas de pedido.

RECEPCIÓN DE LA OBRA: finalizada la obra, se produce la recepción de la misma, que

puede ser:

1 recepción PROVISORIA: produce, en principio y salvo observaciones efectuadas en

el acta, la finalización de la responsabilidad del contratista por vicios aparentes.

2 recepción DEFINITIVA: transcurrido el plazo de garantía de la obra sin que existan

vicios o hayan surgido defectos por mala ejecución de sus tareas, se produce la
recepción definitiva.

CERTIFICADO FINAL: luego de la recepción definitiva se emite este certificado, y se

cierran las cuentas entre las partes.

POTESTAD RESCISORIA DE LA AMDINISTRACIÓN: la administración puede rescindir

el contrato:

 por quiebra o concurso del contratista.

 incapacidad o muerte.

 obrar culposo o doloso.

 incumplimiento del plazo de ejecución; etc.

154
 DEL CO-CONTRATANTE:

PRESENTACIÓN DEL PLAN DE TRABAJOS.

MODALIDADES DE PAGO.

DERECHO A RESCINDIR: cuando por causas imputables a la administración:

 se suspenda por más de 3 meses la ejecución de las obras.

 el contratista se vea obligado a reducir en más de un 50% el ritmo de obra durante

4 meses por culpa de la administración.
 ésta no entregue los terrenos o demore la emisión del certificado por más de ese
lapso.

CONCUSIÓN DEL CONTRATO.

Rescisión por la administración:

 por QUIEBRA o CONCURSO del contratista.

 INCAPACIDAD o MUERTE.

 OBRAR CULPOSO o DOLOSO.

 INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE EJECUCIÓN; etc.

Rescisión por el contratista: cuando por causas imputables a la administración:

 se SUSPENDA POR MÁS DE 3 MESES LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS.

 el CONTRATISTA SE VEA OBLIGADO A REDUCIR EN MÁS DE UN 50% EL

RITMO DE OBRA DURANTE 4 MESES POR CULPA DE LA
ADMINISTRACIÓN.

 ésta no ENTREGUE LOS TERRENOS O DEMORE LA EMISIÓN DEL

CERTIFICADO POR MÁS DE ESE LAPSO (4 meses).

155
CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.
Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial.

Es un modo de ejecución de la obra pública por el que la administración contrata a una

empresa para la construcción de este tipo de obra, cuyo pago no le será efectuado directamente
por el E sino por ciertos administrados, variando sus modalidades entre la percepción de un
peaje, para lo cual se le concede la explotación de la nueva obra, o una contribución de
mejoras, en que no hay tal explotación, pasando la obra al E tan pronto como es terminada.

El art. 58 de la ley de reforma del E nacional (ley 23.696) amplía el concepto, ya que incluye
la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras
ya existentes, para que –con los fondos que así se obtengan– se construyan o conserven otras
obras ue tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con aquellas.

Régimen legal:

- en NACIÓN: decreto ley 17.520 + modificación de ley 23.696. Reglamento: decreto

1105.

- en PROVINCIA:

1 para la provincia: decreto ley 9254 + modificación decreto/ley 9645 + ley

11.184. Reglamento: decreto 585.

2 para municipios de la PBA: ley orgánica municipal decreto/ley 6769, arts.

50, 132 y 150 + ordenanza general nº 165.

CARACTERES: son los mismos que en el contrato de obra pública, excepto que NO ES
ALEATORIO para el concesionario, porque los beneficios que él espera obtener dependen
de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de concesión.

Y además, genera relaciones jurídicas no sólo entre el concedente y el concesionario, sino

también entre éste y los administrados, en virtud de la delegación de poderes jurídicos que
efectúa la administración al primero (a percibir el peaje, las contribuciones, etc.).

FASES DEL CONTRATO:

- la construcción de la obra pública, o realización del trabajo encomendado.

- la concesión para su explotación al contratista, o a quienes hayan financiado la obra.

156
CLASES DE CONCESIÓN:

ONEROSA: cuando la administración impone al concesionario una contribución

determinada en dinero o una participación en sus beneficios a favor del E.

GRATUITA: cuando la concede sin imponer tal contribución o participación al

concesionario.

SUBVENCIONADA POR EL ESTADO: cuando el E aporta fondos para la

concreción de la obra, al inicio o durante su ejecución, reintegrables o no por el
concesionario.

MODOS DE SELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE. La participación de la iniciativa

privada: diversas modalidades y procedimientos.

La selección del co-contratante puede ser:

 por medio de licitación pública, que es el que generalmente se utiliza.

 contratación directa: con entes públicos o sociedades estatales.

 con empresas privadas, por iniciativa de las mismas o del E, previo “concurso de
proyectos integrales” o “licitación pública”.

Una empresa privada puede presentar una iniciativa sobre la realización de una obra o de un
servicio, señalando los lineamientos generales de la misma.

Si la administración pública la considera de interés público, puede optar por llamar a licitación
pública para su adjudicación en concesión; o bien convocar a concurso de proyectos
integrales: en este caso, son los proponentes los que deben elaborar el proyecto de obra o
servicios, presentando todas las condiciones contractuales, técnicas y económicas,
incluyendo la estructura económico-financiera y los proyectos constructivos.

En caso que las ofertas sean de equivalente conveniencia, será preferida la del que presentó la
iniciativa.

PEAJE. Naturaleza. Régimen jurídico. Su constitucionalidad: jurisprudencia de la CSJN.

La CONTRIBUCIÓN DE MEJORAS.

El peaje es la contribución o pago que debe abonar el USUARIO de una obra construida
bajo el régimen de concesión de obra pública (ruta, camino, puente, etc.), que es establecido
en el contrato respectivo.

El peaje, como tal, debe tener ciertas CONDICIONES:

1 SER JUSTO Y RAZONABLE –principio de proporcionalidad–.

2 a la vez que debe CONTEMPLAR EL LAPSO POSIBLE DENTRO DEL CUAL

EL CONCESIONARIO OBTENDRÁ EL REINTEGRO DEL CAPITAL
INVERTIDO Y LA GANANCIA CALCULADA.

3 el MONTO que se abone debe SER UNIFORME para todos los usuarios en igualdad
de condiciones.

157
CONSTITUCIONALIDAD: la constitucionalidad ha sido admitida por la CSJN en el fallo
“E nacional c/ Arenera del Libertador” del año 1991, al caracterizar al peaje como una de
las contribuciones referidas por el art. 4 de la CN, por lo que le son aplicables todos los
lineamientos que la CS ha fijado al interpretar dichas contribuciones (equidad,
proporcionalidad, igualdad).

Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -año 1991-

El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras Libertador por no
pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal Ingeniero Mitre. La empresa alega que el
peaje es inconstitucional (Art. 10, 11 y 12 C.N.) y además, entendía que para cobrar un
peaje por el paso de una vía, debería existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha
vía alternativa existía, pero la misma era imposible transitar por su poca profundidad.

La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulación territorial y

que esta impuesto para cumplir una finalidad de conservación y mantenimiento de la obra
(limpieza y mantenimiento del canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso
del canal, sino también por la limpieza y el dragado del mismo. También determina que el
peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto y se asemeja mas a lo que es una tasa. Y
sostiene que, si bien en definitiva el peaje no esta previsto en la C.N., el mismo debe estar
comprendido dentro de las contribuciones del Art. 4 de la C.N.

Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe poseer ciertos
caracteres:
- Igualdad (en igualdad de condiciones).
- Equidad.
- Proporcionalidad.

La CSJN ha establecido que es totalmente adecuado a las exigencias constitucionales que

tratándose de la construcción, mejora o mantenimiento de una obra pública, las personas
obligadas al pago sean determinadas entre aquellas que de algún modo se relacionan con
la obra, sea usándola o beneficiándose de algún modo por su existencia.

Sigue diciendo el tribunal que el peaje es para el usuario una contribución vinculada al
cumplimiento de actividades estatales; y para el concesionario un medio de remuneración
de sus servicios.

Y que la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la

existencia de “vías alternativas” a la concesionada, por cuya utilización gratuita pudieran
optar los administrados.

Lo que la constitución prohíbe es que se afecte la libre circulación interior (art. 14) como
prohibición de gravar el mero tránsito de mercaderías y de los medios de transporte que se
utilicen para ello. Y el peaje no constituye un pago exigido por el sólo paso, desvinculado de
servicios que se prestan al usuario. Como tampoco afecta éste la libertad de tránsito de las
personas, pues ello sólo puede producirse si la contribución que se estableciera en
concepto de peaje no fuera razonable.

CONTRIBUCIÓN DE MEJORAS.

Es el tributo que se le paga al E (pero puede ser percibido directamente por el constructor
de la obra) en retribución por el mayor valor que, a raíz de la construcción de una obra
pública, experimentan las propiedades aledañas, frentistas o cercanas a dicha obra.

De esta forma, el costo total o parcial de una obra pública recae sobre los inmuebles
particularmente beneficiados por ella.

158
Jurídicamente, halla su fundamento en el principio que prohíbe el enriquecimiento sin
causa, ya que a través de ella se le reintegra al E el mayor valor incorporado a la
propiedad privada por la obra pública.

Exige:

- que la obra sea sustancialmente de beneficio local.

- que ese beneficio no sea sustancialmente excedido por el costo de la contribución.

159
BOLILLA 16
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. CONTRATO DE
SUMINISTRO. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.

Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial.

Definición de SERVICIO PÚBLICO: los servicios públicos son actividades que realiza la
administración, directa o indirectamente, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades
colectivas o de interés general.

¿Quién presta los servicios públicos? Ordinariamente, los servicios públicos son
prestados por el E en cualquiera de sus formas, ya sea por los órganos de la administración
central o por entidades descentralizadas, autárquicas o empresas del E. Pero también
pueden prestar un servicio público los particulares o empresas privadas (a través de licencias,
concesiones, etc.). En estos últimos casos, el E impondrá reglas para que el servicio público se
preste eficazmente, y controlará su cumplimiento.

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: es el contrato por medio del

cual el E encomienda a una persona, por tiempo determinado, la organización o el
funcionamiento de un servicio público, otorgándole determinados poderes y atribuciones a ese
fin, asumiendo dicha persona la prestación a su costa y riesgo, y percibiendo por ello una
retribución. Tal retribución puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en
subvenciones o garantías que le fueran reconocidas, o ambas a la vez, cumpliéndose el servicio
bajo la vigilancia y control de la autoridad estatal.

Resumidamente, es el contrato por el cual el E (concedente) le delega a una persona

(concesionario) la autorización para explotar un servicio público que le corresponde, por
tiempo determinado.

PARTES del contrato:

- concedente: el ESTADO, sea nacional, provincial o municipal; entidades autárquicas

actuando en funciones administrativas.

- concesionario: puede ser tanto una PERSONA FÍSICA O JURÍDICA.

El concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio o tarifa (otorgada
por los usuarios del servicio) o subvenciones (dadas por el E), pero no se transforma en
funcionario público y la administración sigue siendo la titular del servicio público.

Cuando el servicio público lo presta una persona privada, el Congreso debe dictar el marco
regulatorio del mismo, y el ente regulador de ese servicio es el que se encarga de aplicar esas
normas.

RÉGIMEN JURÍDICO.

NATURALEZA JURÍDICA.

Teoría del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en los inicios, las corrientes civilistas
consideraban a la concesión como un contrato de derecho privado. Para algunos autores

160
mediaba una locación de servicios; para otros un contrato de sociedad; otros opinaban que había
un mandato. Se fundaban en que el E, actuando como persona jurídica, celebraba este tipo de
contrato.

Teoría del ACTO UNILATERAL DEL ESTADO: de acuerdo con esta teoría, la concesión
implica un acto de imperio del E, por el que la administración adjudicaba derechos y
obligaciones a una persona (el concesionario). No consideraba la existencia del contrato entre la
administración pública y los administrados.

Teoría del ACTO MIXTO: entiende que estamos en presencia de un acto mixto. Parte de la
concesión tiene cláusulas reglamentarias, determinadas unilateralmente por el E; y parte era
contractual, sobre todos lo referido a las cláusulas económicas y de mantenimiento de la
ecuación económico-financiera.

CONTRATO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Marienhoff sostiene que estamos en

presencia de un contrato administrativo, porque existen prerrogativas exorbitantes de
derecho privado.

Cassagne considera que estamos ante un contrato administrativo per se, de estructura
homogénea y única, que tiene naturaleza contractual.

CARACTERES DEL CONTRATO.

- bilateral
- oneroso
- formal
- intuito persona, en el sentido que el concesionario no puede ceder ni subcontratar,
a menos que tenga autorización del E
- de tracto sucesivo o ejecución continuada
- por tiempo determinado

ELEMENTOS del contrato.

Los elementos son los comunes a la concesión, con las notas propias de este contrato:
Elemento SUBJETIVO: una de las partes debe ser la administración (concedente); y
la otra una persona, que puede ser tanto privada como pública.

Elemento OBJETIVO: tiene que ver con el objeto del contrato. En este caso, es la
prestación de un servicio público (ver la definición del mismo). La idea del servicio
público es la satisfacción de una necesidad colectiva o general.

Elemento FINALISTA: que existan prerrogativas de poder público, y que esté

destinado a cumplir un interés público.

EJECUCIÓN. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

Conforme a los que es común a todos los contratos administrativos, el concesionario tiene el
derecho de exigir que la Administración cumpla de buena fe, y en tiempo oportuno, todas las
obligaciones que haya adquirido por el contrato de concesión o sean consecuencia del mismo,
de modo que el concesionario pueda prestar el servicio público en forma regular, cumpliendo, a
su vez, con sus propias obligaciones.

161
Derecho a la EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO: el derecho primordial del concesionario es
el de ejecutar el servicio, conforme al contrato y durante el plazo convenido. Correlativo a
este derecho surge el deber del concedente de asegurarle la prestación del servicio.

Derecho al COBRO DE LA CONTRAPRESTACIÓN POR EL SERVICIO: sabemos que

el servicio público se concreta en prestaciones materiales, en especie, periódicas y sistemáticas,
que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado. Lo que
el administrado debe pagar a quien ejecuta el servicio público por la prestación que recibe
del mismo constituye la retribución.

Derecho a SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO: cierta parte de la doctrina

sostiene que, dentro de los derechos del co-contratante, este tiene la posibilidad de suspender la
ejecución del contrato por aplicación de la exceptio nom adimpleti contractus.

Como está en juego la continuidad del servicio, hay quienes no aceptan la excepción aludida, o
la aceptan, pero limitadamente. Marienhoff concluye que ante el grave incumplimiento
imputable al concedente, el concesionario puede invocar esta excepción y cumplirla, en
tanto la prestación que deje de cumplir no sea el servicio mismo, sino una prestación
accesoria.

Derecho a COBRAR INDEMNIZACIÓN: cuando corresponda, por extinción del contrato,

el concesionario tiene derecho a que se le pague la indemnización correspondiente.

DEBERES DEL CONCESIONARIO:

- PRESTAR EL SERVICIO EN FORMA REGULAR Y CONTINUA,

RESPETANDO LA IGUALDAD DE LOS USUARIOS.

- APLICAR LAS TARIFAS FIJADAS POR EL ESTADO.

162
 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CEDENTE.

Derecho a EXIGIR AL CONCESIONARIO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO : el

concedente puede, y debe, exigir al concesionario el cumplimiento del servicio en forma
eficiente, continua, con regularidad y en igualdad de condiciones para los usuarios.

Derecho a EXIGIR LA EJECUCIÓN DENTRO DEL PLAZO: la administración tiene el

derecho de exigir al concesionario el cumplimiento en término de todas las obligaciones y
prestaciones a las cuales, en el contrato de concesión, se les haya fijado un plazo de
ejecución. El día de inicio y finalización de la concesión están especificados en el contrato. Se
admite la prórroga, pero es necesaria la autorización de la administración pública.

Derecho DE CONTROL: este control abarca los aspectos técnicos, comerciales y

financieros de la explotación. Su omisión puede hacer surgir responsabilidad para el
concedente.

Facultad de EXIGIR LA ADECUACIÓN DEL SERVICIO: es una de las más importantes

atribuciones del concedente. Supone la posibilidad que tiene de requerirle al concesionario
que adecue el servicio a las nuevas necesidades y a los mejoramientos técnicos vigentes,
introduciendo las modificaciones del caso en su organización y funcionamiento, estando el
concesionario correlativamente obligado a aceptar tales modificaciones.

Estas modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato:

 sobre la duración del mismo

 sobre el volumen o cantidad de la prestación
 sobre las condiciones de ejecución del contrato.

Esta atribución tiene los siguientes LÍMITES:

 si la alteración del contrato le impone mayores gastos al concesionario, la

administración debe indemnizarlo, reajustando el precio estipulado.

 la modificación solicitada por el concedente puede, en algunos casos, motivar el pedido

de rescisión del contrato por parte del concesionario, ya que no puede ser obligado
a realizar una actividad que exceda su capacidad técnica o financiera.

Facultad de IMPONER SANCIONES: que pueden consistir tanto en sanciones pecuniarias

(como multas) como sanciones coercitivas (ejecución directa). Cabe aclarar que esta
atribución no debe confundirse con las sanciones que pueden ser aplicadas al concesionario en
caso de violación a las normas legislativas o de policía dictadas por los órganos competentes. Se
hace alusión a las sanciones que cabe imponer al concesionario en ejercicio de la policía de
gestión exclusivamente.

163
MODOS DE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO.

- EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO.

- RENUNCIA DEL CONCESIONARIO: que debe ser aceptada por la autoridad

estatal.

- RESCISIÓN DE COMÚN ACUERDO

- REVOCACIÓN: extinción de la relación contractual y, por ende, la administración

decide entregar la concesión a otra persona; no reasume la prestación del servicio
público el E.

- RESCATE: en este caso, el E extingue la relación contractual y reasume la prestación

del servicio público. Procede por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

- CADUCIDAD: es la extinción del contrato por el incumplimiento contractual; opera

como una sanción.

164
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO.

Noción conceptual. Régimen jurídico nacional y provincial.

CONCEPTO:
Se define al contrato de suministro como aquel que se desarrolla entre el E y una persona
física o jurídica, con el objeto de encomendarle la provisión en forma directa o sucesiva de
cosas muebles, fungibles o no, pagando por ello un precio.

Es el contrato administrativo en virtud del cual la administración pública le encarga a una

persona o entidad, la provisión de ciertos elementos (bienes muebles, generalmente fungibles
o consumibles, estándar o producidos en serie) destinados al consumo de un servicio público
propio o para realizar funciones de utilidad pública.

El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fungibles o no,
consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.

En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff, Escola, Laso)

coinciden en que puede prever tanto una ENTREGA ÚNICA como ENTREGAS
PERIÓDICAS.

RÉGIMEN JURÍDICO:

 En nación: ley 5720.

 En provincia: ley de contabilidad 7764 + reglamento: decreto 3300.

NATURALEZA JURÍDICA.

Se trata de un contrato administrativo.

CARACTERES.

 Bilateral: puesto que las partes quedan recíprocamente obligadas, el proveedor a

suministrar las cosas muebles y el estado a pagar el precio.

 Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes expresan su

consentimiento, que de acuerdo a su regulación legal tiene lugar a partir de la
notificación de la adjudicación.

 Oneroso: la prestación de cada una de las pares es en función de la

contraprestación que recibe.

 En cuanto al carácter aleatorio, Diez entendía que SÍ lo era; en tanto Marienhoff

sostenía que es un contrato conmutativo, por considerar que la administración, y
especialmente el corredor, corren riesgos, pero esos riesgos y sus resultados están
vinculados a circunstancias independientes del contrato.

 Puede ser de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva o escalonada.

MARCO NORMATIVO.

165
La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de legalidad,
igualdad, transparencia, defensa del interés publico y de eficiente administración de los recursos
públicos, llevaron a establecer diversas reglamentaciones que permitieran cumplir con esas
exigencias.

Las normas vinculadas a la regulación del contrato de suministro, tradicionalmente

estuvieron vinculadas a la LEY DE CONTABILIDAD.

En el año 1992 tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan la organización de la
administración publica nacional con motivo de la sanción de la LEY 24.156, denominada de
“Administración Financiera y Patrimonial del Estado”, quedando el contrato administrativo
de suministro para la administración publica nacional integrado de las siguientes
disposiciones legales:

 el RÉGIMEN GENERAL de Contrataciones de la Administración Publica Nacional

establecido por el dec. 1023/2001;

 el REGLAMENTO para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y servicios

del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000;

 el PLIEGO ÚNICO DE BASES Y CONDICIONES GENERALES para la Contratación de

Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones
aprobado por la res. 834/2000.

 y el MANUAL PRÁCTICO para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y

servicios del estado nacional aprobado por la Resolución SH 515/2000.

Además de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales que específicamente
se aplican en ámbitos específicos de la Administración.

LA APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL: aun cuando las

regulaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y demás documentos contemplan la
mayoría de los aspectos y situaciones que hacen a la celebración, ejecución y terminación
del contrato de suministro, puede ocurrir que algunas cuestiones no hayan sido debida o
específicamente consideradas. Para estos supuestos la doctrina ha señalado, en general, que en
los contratos administrativos y, particularmente, en el de suministro, resultan aplicables las
disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio, según corresponda. Del mismo
modo se ha pronunciado la jurisprudencia.

166
PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN EN EL CONTRATO DE
SUMINISTRO.

En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto los principios
generales vinculados al ejercicio de la función administrativa y de la contratación
administrativa, como los específicos establecidos para este contrato.

Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de:

 IGUALDAD
 LEGALIDAD
 MORALIDAD
 PUBLICIDAD
 RAZONABILIDAD
 y CONTROL
 A ellos se agregaron los de TRANSPARENCIA, COMPETITIVIDAD y LIBRE
CONCURRENCIA

La vigencia de los principios que rigen la contratación administrativa exige que de

acuerdo a ellos se interpreten las normas aplicables y se ejecuten los distintos actos que
tienen lugar. Asimismo, estos principios generan derechos y deberes, tanto por parte de la
administración como por parte de los oferentes y contratistas.

PUBLICIDAD DE LAS CONTRATACIONES.

La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente con el interés

público. Es el medio mas seguro para permitir la mayor participación de posibles
oferentes, y con ello la posibilidad de obtener la mejor calidad posible a los precios más
bajos.

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.

El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de contratación:

 LICITACIÓN O CONCURSOS PÚBLICOS: que pueden ser de etapa única o

múltiple, según su complejidad, y nacionales o internacionales, cuando la
convocatoria esta dirigida a oferentes que tienen domicilio en el país o en el
extranjero.

 SUBASTA PÚBLICA: por ejemplo, para la compra de objetos de arte o de interés

histórico.

 LICITACIÓN O CONCURSOS ABREVIADOS: en los que pueden participar

solo quienes estén inscriptos en determinados registros y para contrataciones de un
determinado monto.

 CONTRATACIÓN DIRECTA.

(Todos ellos son aplicables al contrato de suministro.)

167
MODALIDADES PARA LLEVAR A CABO EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro, el reglamento

aprobado por el decreto 436 en sus Arts. 37 y SS. establece las siguientes:

a) Con ORDEN DE COMPRA ABIERTA: para cuando la cantidad de bienes no se

hubiere fijado en el contrato, el organismo efectuara los requerimientos de acuerdo a las
necesidades en el tiempo de duración previsto y al precio unitario adjudicado.

b) Por COMPRA INFORMATIZADA: prevista para la adquisición de bienes

homogéneos, de bajo costo unitario, de los que se utilizan con habitualidad, en
cantidades considerables, que tengan un mercado permanente.

C) CON INICIATIVA PRIVADA: propicia la presentación de iniciativas novedosas u

originales, o que impliquen una innovación tecnológica o científica, debiendo contener
los lineamientos que permitan su identificación y comprensión, así como la aptitud
suficiente para demostrar la viabilidad jurídica, técnica y económica del proyecto.

D) CON PRECIO TOPE o CON PRECIO DE REFERENCIA:

 en el primer caso, el llamado a participar indica el precio más alto que el E está
dispuesto a pagar por los bienes requeridos,
 cuando es con precio de referencia, no podrá abonarse un precio unitario que
supere a aquél en más de un 5%.

E) CONTRATACIONES CONSOLIDADAS: cuando los requieren dos o más unidades

estatales. Se unifica la gestión para obtener mejores condiciones.

F) CONTRATACIONES LLAVE EN MANO: se concentra en un único proveedor la

realización integral de un proyecto que, además de la provisión de los elementos,
requiere su instalación o montaje, su operación, puesta en servicio o el uso de
tecnologías especificas.

ADJUDICACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Se establece como criterio general para la adjudicación en las contrataciones

administrativas que debe realizarse a favor de la OFERTA MÁS CONVENIENTE,
teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la
oferta.

Para la adjudicación en el contrato de suministro, cada organismo debe contar con una
Comisión Evaluadora, la cual, una vez analizadas las ofertas, debe emitir un dictamen no
vinculante con los fundamentos para que la autoridad competente disponga la adjudicación del
contrato. Dicho dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo de 5
días para impugnarlo.

168
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificación de la orden de

ORDEN DE COMPRA U ORDEN DE SUMINISTRO al adjudicatario, salvo que este la
rechazare dentro de los tres días de la notificación.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Derechos y obligaciones de las partes.

MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA.

Conforme la doctrina de la CSJ, la aplicación de las teorías del hecho del príncipe y de la
imprevisión proceden en la medida que los hechos alteren la ecuación económico financiera,
hayan sido sobrevinientes a la firma del contrato, imprevistos y excedan el alea normal de los
negocios.

Dentro de los derechos del co-contratante se establece el DERECHO A LA

RECOMPOSICIÓN DEL CONTRATO, cuando acontecimientos extraordinarios o
imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas a las prestaciones a su
cargo. De esta manera se hace expresa mención en cuanto a la aplicación de la teoría de la
imprevisión del Art. 1198 del CC.

REVOCACIÓN O RESCISIÓN DEL CONTRATO.

A) RESCISIÓN SIN CULPA DEL PROVEEDOR: cuando la administración pública

nacional revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este último
tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que probara haber incurrido con
motivo del contrato. No se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por
intereses de capitales requeridos para la financiación.

La facultad de la administración de extinguir anticipadamente el contrato de suministro

corresponde a la atribución que le otorga la ley de procedimientos administrativos para la
revocación de los actos administrativos por razones de oportunidad, merito o conveniencia.

La revocación o rescisión procede aun sin causas atribuibles al proveedor, pero es

necesario que medien razones justificadas de interés publico que justifiques esta decisión.

DERECHO DE INDEMNIZACIÓN del co-contratante: dentro de la revocación de

los contratos por parte de la administración por razones del interés público, la cuestión
fundamental gira en torno al alcance de la indemnización que corresponde a favor del
contratista: si la misma debe ser integral, abarcando el daño emergente y el lucro cesante, o
limitada al primero de dichos conceptos.

Dentro de la doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne y Bianchi, en el primero de los
sentidos, basadas en la vigencia de la garantía del derecho de propiedad; y Marienhoff y
Comadira; quienes sostienen la otra posición.

EL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES APROBADO POR EL DECRETO

1023/2000 en su Art. 12 dispone que “La revocación, modificación o sustitución de los
contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, NO GENERARA
DERECHO A INDEMNIZACIÓN EN CONCEPTO DE LUCRO CESANTE”.

B) RESCISIÓN CON CULPA DEL PROVEEDOR: en el supuesto que vencido el plazo

contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entregado, la administración
publica deberá declarar rescindido el contrato, sin necesidad de interpelación judicial o

169
extrajudicial, con pérdida de la garantía de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser
responsable el proveedor por los daños y perjuicios que sufriere la administración pública con
motivo de la celebración de un nuevo contrato con el mismo objeto.

IUS VARIANDI.
En el contrato de suministro, la administración cuenta con la facultad de AUMENTAR O
DISMINUIR HASTA UN 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios
pactados y con adecuación de los plazos respectivos. El aumento o disminución puede incidir
sobre uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total
resultante no exceda los porcentajes previstos.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO: cuando la modificación dispuesta por la

administración excede los citados parámetros y la misma no es aceptada por el co-
contratante, el contrato debe ser declarado extinguido sin culpa de las partes.

Aun con el consentimiento del co-contratante, las ampliaciones no pueden exceder del
35% del monto total del contrato.

CASO FORTUITO.
En el contrato de suministro es de aplicación el régimen para el caso fortuito y la fuerza
mayor que establece el Código Civil, en cuanto en tales casos eximen de responsabilidad al
contratista por incumplimiento de la obligación.

El co-contratante tiene la obligación de cumplir las prelaciones por sí en todas las

circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o
incumplimientos de la administración, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del
contrato.

Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal situación sean debidamente
documentadas por el interesado, aceptado por el organismo licitante y denunciadas dentro de
los tres días de producida o que cesaren sus efectos.

FACULTADES DE INTERPRETACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

Dentro de las prerrogativas con que cuenta la administración en el ámbito de los contratos
administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los mismos en cuanto al
alcance de los derechos y obligaciones que en cada momento corresponden a cada una de
las partes.

Esta facultad interpretativa faculta a la autoridad administrativa a resolver las dudas que
ofrezca el cumplimiento del contrato.

La norma continúa diciendo que las atribuciones administrativas respecto de los contratos se
extienden también a modificarlos por razones de interés publico (ius variandi), decretar su
caducidad, rescisión o resolución, y determinar los efectos de estas.

Si la interpretación se aparta de lo previsto en el contrato, el acto administrativo estará

viciado en la causa, ya que la interpretación se habrá apartado del contrato y de los elementos
que hacen a su interpretación, que en el caso constituyen los antecedentes de hecho y de
derecho, y en el objeto, ya que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el
contrato

170
OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

EMPRÉSTITO PÚBLICO.

Por medio de este contrato, el E recauda dinero emitiendo documentos públicos (títulos o
bonos) para solucionar problemas de emergencia o para invertir en proyectos que generen
riqueza en un futuro.

Esos documentos son puestos a la “venta”, y los particulares los adquieren, otorgándole el
dinero al E.

Cada vez que uno de esos título vence, el E debe devolverle al particular el precio que pagó por
ese documento más los intereses correspondientes, y el particular le devuelve al E su
documento.

Empréstito: es un préstamo oneroso de dinero que el E obtiene de los

administrados según las normas vigentes, y por el cual debe pagar intereses (al igual que en
todo préstamo de dinero).

Clases de empréstitos:

- externos: si los títulos se colocan fuera del país;

- internos: cuando los títulos son colocados dentro del territorio nacional.

CONCESIÓN DE USO DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

Son aquellos contratos donde el administrado ocupa, usa o explota, por tiempo
determinado y bajo su propio riesgo y costo, bienes del dominio público o privado del E, al
cual le paga un canon por dicha ocupación, uso o explotación.

Todas las pautas del contrato se establecen en el PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES

PARTICULARES (vigencia del contrato, formas de pago, entrega de los bienes,
mantenimiento a cargo del concesionario de los bienes, etc.).

El administrado es responsable por los deterioros de los bienes dados en concesión por mal
uso.

Al momento de recibir los bienes, si el concesionario no hace ninguna observación, se

considera que los bienes fueron entregados en perfecto estado.

Una vez terminado el contrato, las mejoras que el concesionario le hace a los bienes
afectados al la concesión pertenecerán al E, sin tener que pagarle compensación alguna.

El concesionario debe dejar que los inspectores autorizados accedan a las instalaciones,
libros de contabilidad y documentación relacionada con el cumplimiento del contrato.

No puede modificar los bienes sin consentimiento de la administración.

No puede destinar los bienes a otro uso o goce diferente del pactado o usarlos
indebidamente.

171
BOLILLA 17
RELACIÓN DE EMPLEO O FUNCIÓN PÚBLICA
RELACIÓN DE EMPLEO O FUNCIÓN PÚBLICA. Nociones generales. Noción
conceptual. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público. Evolución de la CSJN.
Caracteres. Elementos.

Concepto.
La función pública es aquella relación que se establece cuando una persona es investida por
la administración pública, conforme los procedimientos legales que corresponda para el
desempeño de una función pública, que acepta cumplir voluntariamente con cierta
permanencia y, por lo general, en forma remunerada.

Se diferencia del contrato de trabajo por tener un régimen jurídico diferente, ya que el
contratante es el E y está presente siempre el interés público.

DOCOBO: nos dice que para saber si hay o no empleo público se requiere un elemento
principal y dos elementos coadyuvantes:

1 Elemento PRINCIPAL: debe haber una prestación de servicios a favor del estado.

2 Elementos COADYUVANTES:
 el principio y fin de esta relación se da a través de un acto administrativo;
 que la retribución se pague con fondos públicos.

Si se dan estos dos requisitos, será empleo publico.

NATURALEZA JURÍDICA.

1 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en un primer momento, se

asimiló el contrato de empleo público con el contrato del derecho privado.

Crítica: la crítica que se hace a esta postura es que en los contratos de derecho privado no
existe la desigualdad y la situación de subordinación por parte del empleado hacia la
administración, que sí existe en un contrato de empleo público.

2 Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:

- Los que dicen que el empleo público es un ACTO UNILATERAL DEL E.

Crítica: la crítica a esta postura es que siempre existe un consentimiento por parte del
particular.
- Los que dicen que es un ACTO JURÍDICO BILATERAL, ya que por un
lado tenemos al nombramiento por parte del estado y la aceptación del
particular; y por otro el complejo de normas legislativas y reglamentarias
que conforman el estatuto que le es aplicable.

Crítica: la crítica que se le hace a este criterio es que no se pueden distinguir estos dos
elementos, el instituto es un todo.

3 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO (aceptada hoy día a nivel

nacional): esta doctrina asimila al contrato de empleo público a un contrato de

172
 trabajo o de locación de servicio, en cuanto a su objeto; y difiere de ellos en cuanto
al régimen jurídico especifico y al régimen que se tiende a cumplir.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL en cuanto a su naturaleza jurídica:

1880 Caso “Richieri”.

1904 Caso “Herrera”.

En estos dos caos la CSJ estableció que la relación es de Derecho Público.

1926 Caso “Del Castillo”.

En este caso la CSJ estableció que se trataba de un Servicio Público.

1932 Caso “Pedro Berger”.

En este caso, la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un Acto de Imperio del
Estado, asignando y sometiendo a una persona a su estatuto en forma unilateral.

1942 Caso “Labela de Conzo”.

Con este caso comienza a reconocerse la existencia de un Contrato Administrativo que
generan derechos y obligaciones para ambas partes. Este criterio es el que predomina
hoy en día en cuanto a jurisprudencia y doctrina.

A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurídica del empleo publico es
ESTATUARIA (Caso “Susana Souto c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredon de 1992),
fundando esta postura en que existe un estatuto el cual es realizado por la
administración unilateralmente.

CARACTERES del contrato.

- Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.

- Formal: debe celebrarse por escrito.

- Consensual: queda perfeccionado con el mero consentimiento de las partes.

- Nominado: regulado por ley.

- De ejecución sucesiva: las prestaciones se realizan en forma continuada.

- Principal: su existencia no está supeditada a otro contrato.

Se ha generado la discusión acerca de si el empleo público es o no intuito persona: para una

parte de la doctrina, el empleo público no es intuito persona, ya que cualquier persona que
reúna los requisitos exigidos para un trabajo determinado será apto para realizarlo.

Esta teoría fue descartada, puesto que no es lo mismo que a un trabajo un día vaya una
persona, y al otro día otra, por más que ambas cumplan con los mismos requisitos.

La Constitución Nacional en sus Art. 39 inc. 4º y 103 inc. 12º, nos dice que el empleo
público es intuito persona.

ELEMENTOS del contrato.

- Sujetos: las partes. La Administración, por un lado; el sujeto contratado para

desarrollar la función pública, por otro. Este último debe ser una persona física.

173
 - Objeto: cumplimiento de una función pública.

- Finalidad: satisfacer una necesidad colectiva.

- Causa.

- Forma: el acto de nombramiento siempre debe ser expreso. La aceptación puede ser
expresa, y aún tácita (cuando la persona comienza con la ejecución material de su tarea,
sin haber hecho declaración expresa).

RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL Y PROVINCIAL: lineamientos esenciales. Personal

comprendido en el régimen estatuario general y personal excluido. Agrupamientos de
personal. Estatutos especiales. El ingreso a la función pública: requisitos constitucionales y
legales. Funcionario de hecho. Agente usurpador.

Régimen jurídico:

En nación: LEY 25.164.

En provincia: LEY 10.430.

En la provincia de Buenos Aires hay un ESTATUTO GENERAL que rige a los empleados
públicos: el ESTATUTO DEL EMPLEADO PÚBLICO PROVINCIAL (ley 10.430 +
decreto reglamentario 4161).

Cada función pública tiene su propio régimen (ESTATUTOS ESPECIALES). De ahí que,
por ejemplo:

- los empleados judiciales tienen las ACORDADAS que dicta el PJ;

- el personal de las municipalidades tiene la ley 11.757;

- el estatuto para el personal de la salud, rige la ley 11.759; etc.

El estatuto general se aplica a TODOS LOS EMPLEADOS O FUNCIONARIOS

DEPENDIENTES DEL PE PROVINCIAL Y A LOS RESTANTES PODERES, siempre
que exista una adhesión expresa a la ley 10.430.

NO SE APLICA:

- a ministros.
- secretarios de E.
- asesor general de gobierno.
- escribano general de gobierno.
- superiores y subjefe de la policía y del servicio penitenciario.

Tampoco rige para los funcionarios cuyo nombramiento y remoción se encuentran

regidos por la CN o por leyes especiales, ni para los que tengan un régimen jurídico
especial.

REQUISITOS PARA INGRESAR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

- ser argentino, nativo o por opción;

174
 - tener 18 años como mínimo y 50 como máximo, salvo cuando sea para planta
temporaria, en cuyo caso no rige el tope máximo (se da cuando hay un contrato que
tiene un objeto determinado);

- poseer aptitud psicofísica adecuada, para lo cual se realiza un examen médico pre-
ocupacional;

- título secundario para funciones administrativas, y para el profesional, título

habilitante.

Se ingresa por el nivel inferior, y se accede mediante el sistema de CONCURSOS DE

OPOSICIÓN Y ANTECEDENTES.

La DESIGNACIÓN la efectúa el PE provincial, previa intervención de la jurisdicción que

corresponda y de los organismos asesores.

175
EJECUCIÓN. Principios y potestades administrativas. Derechos y obligaciones de las
partes: de la administración; del agente: la estabilidad. El deber de obediencia: alcances.

PRINCIPIOS.

CONTINUIDAD DE LA EJECUCIÓN: la actividad administrativa debe realizarse

en forma permanente, no pudiendo suspenderse salvo motivos especiales y previa
notificación.

DIRECCIÓN Y CONTROL: en la administración pública hay una estructura

jerárquica, en la cual el superior debe controlar, vigilar e impartir órdenes hacia el
inferior, y puede delegarle funciones.

Pero este poder tiene límites: el inferior tiene derecho de poder examinar las órdenes del
superior. Hay 3 teorías respecto de cuándo puede hacerlo:

de la legalidad formal: cuando recibe una orden del superior, el inferior debe examinar
su forma. Si es conforme a la ley, debe cumplirla; de lo contrario, puede no hacerlo.

de la reiteración: cuando el inferior recibe la orden y ve que esta es ilegal, debe

advertirle a su superior; si este la reitera, la debe cumplir, pero la responsabilidad es del
superior.

de la legalidad formal y material: el inferior examina la forma y el contenido de la

orden; si es ilegal tanto en la forma como en el contenido, puede abstenerse de
ejecutarla.

MUTABILIDAD: la administración pública puede modificar, introducir cambios en

la relación de empleo público. Pero hay que tener en cuenta que si dichos cambios son
arbitrarios o prohibidos por el estatuto, no se podrían implementar, porque se estaría
violando el derecho de estabilidad que tiene el empleado. Tampoco pueden afectarse derechos
adquiridos por el empleado.

POTESTAD SANCIONATORIA: la administración puede –y debe– sancionar al

agente si detecta una falta disciplinaria (acción u omisión) intencional o culposa del mismo, que
implique un incumplimiento de sus deberes y cargas. Se debe realizar un juicio sumario. Esta
potestad sancionatoria puede ser:

 correctiva: APERCIBIMIENTO y SUSPENSIÓN hasta 60 días corridos.

 expulsiva: CESANTÍA y EXONERACIÓN. Ambas extinguen la relación

contractual. El agente puede reingresar a la administración después de un tiempo, pero
en la cesantía conserva los derechos adquiridos, mientras en la exoneración no.

176
DERECHOS DEL EMPLEADO PÚBLICO.

ESTABILIDAD:

En el año 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del empleado publico, para
luego tener su recepción constitucional en el Art. 14 bis. De esta manera, desaparece la cesantía a
voluntad por parte del estado y la posibilidad de despedir arbitrariamente.

Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. y desde el año 1959 surgen
diferentes leyes de racionalización y prescindibilidad, como por ejemplo, la ley 23.697, permitiendo al E,
por cuestiones de economía presupuestaria o de organización, previa indemnización, dejar cesante a un
empleado publico.

Este derecho implica que el administrado no sea separado de su cargo sino por motivos o
causas legales que determinen la extinción de la relación.

También comprende el derecho a gozar de los derechos que establezcan las leyes específicas
que regulan la relación de empleo público, referidos en particular a la carrera administrativa.

También comprende el derecho de permanencia en la zona geográfica donde ejecuta sus

tareas.

Esta estabilidad es una forma de garantizar la juridicidad de los actos administrativos a fin
de evitar la arbitrariedad en que puede incurrir la administración.

La estabilidad surge del art. 14 bis de la CN, y como todo derecho, no es absoluto sino
relativo.

La CSJN sostiene que la estabilidad que consagra la CN es de carácter relativo. Cuando se

dispone la cesantía de un empleado por medidas de racionalización administrativa no se afecta
esa estabilidad, porque las leyes reconocer una reparación patrimonial (indemnización).

La estabilidad no se agota solo cuando se lo separa arbitrariamente del cargo, sino también se
afecta cuando se lo traslada a lugares apartados de su residencia o cuando se posterga
arbitrariamente el ascenso a cargos superiores.

CARRERA ADMINSTRATIVA: el derecho a la estabilidad comprende el derecho

a la carrera administrativa. Esta es la resultante del progreso del empleado en su ubicación
escalafonaria, mediante el cambio a los distintos niveles y el acceso a las funciones ejecutivas
que prevé la reglamentación que regula la relación de empleo-público.

La carrera administrativa comprende el derecho a cubrir vacantes, ascender a cargos; y

para los casos en que existe un cargo superior vacante, tiene derecho a solicitar la
apertura del concurso (se lo pide a la administración) y estar en igualdad de condiciones
para rendirlo.
DEBER DE OBEDIENCIA: VER EL TEMA DE SANCIONES.

RESPONSABILIDADES DEL AGENTE PÚBLICO. La potestad disciplinaria: principios,

procedimiento sumarial, faltas, sanciones, extinción.

Una falta disciplinaria puede consistir en una acción u omisión dolosa o culposa que
implique el incumplimiento de los deberes a su cargo.

177
Cuando se detecta una falta disciplinaria, el titular del órgano del cual depende el empleado
dictará una ORDEN DE SUMARIO. Esta orden es un acto en el que se especifican los hechos
que se pretenden investigar, pruebas y los presuntos responsables, si estuvieran
individualizados.

Luego, junto con el legajo personal del empleado, las actuaciones son enviadas a la
DIRECCIÓN DE SUMARIOS, un órgano compuesto por instructores que se encargan de
instruir los sumarios.

Luego de recibir las actuaciones, el instructor llamará a DECLARACIÓN INDAGATORIA

al presunto responsable y solicitará MEDIDAS PROBATORIAS. Luego de esta etapa
probatoria se dicta el ACTO DE IMPUTACIÓN, que contiene los hechos acreditados, las
pruebas que acreditan esos hechos, el derecho y el responsable de esa falta.

Luego se da TRASLADO AL EMPLEADO para que en un plazo de 10 días OFREZCA

SU DESCARGO Y LAS PRUEBAS que hacen a su defensa. Las pruebas ofrecidas se van a
diligenciar y, culminada esta etapa, viene el plazo para ALEGAR (5 días).

Se le da vista a la JUNTA DE DISCIPLINA, que es un organismo asesor de la Dirección

de Sumarios, que asesora respecto de la sanción a imponer. Si se trata de SANCIONES
EXPULSIVAS, se da vista a la ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO; y si está
comprometido el patrimonio del E provincial, al FISCAL DE E.

Consentidas todas las vistas, las actuaciones se elevan a la autoridad administrativa

competente, que resolverá sobre la sanción que corresponda a empleado público. Así:

 el PE es competente para aplicar CESANTÍAS y EXONERACIONES.

 los MINISTROS puede aplicar SUSPENSIONES de hasta 60 días.

Contra esas resoluciones se puede interponer RECURSO DE REVOCATORIA (ante la

misma autoridad que dictó el acto), y en subsidio el de APELACIÓN. Una vez
sustanciada, quedará abierta la vía contencioso-administrativa.

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO.

178
BOLILLA 18
LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. LA
ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN. EL FOMENTO.
LOS DIVERSOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La tripartición
clásica de las actividades administrativas: enumeración.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN.

EVOLUCIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Servicio público. ETAPAS.

1853 a 1949: la Constitución de 1853, y su reforma de 1860, no hacia referencia al

servicio público. Lo que si contemplaba era lo que se denomino “Cláusula de Bienestar
Integral” (Art. 67 C.N.), en la cual se atribuía al Congreso Nacional la posibilidad de
otorgar concesiones de privilegio y recompensas de estímulos en miras del bienestar general.

A partir de esta cláusula, el Congreso comienza a entregar la concesión de servicios públicos

tales como los ferrocarriles, estableciendo sobre dichas concesiones una fuerte regulación y
control por medio de normas que establecían la forma en que debía llevarse a cabo la
explotación de dichas concesiones. Esta etapa se caracterizo por la libertad de mercado.

1949 a 1989: en 1949 se reformo la Constitución Nacional y se obligo a traspasar

todos los servicios públicos que se encontraban en manos de particulares al Estado
Nacional. En esta etapa, el E era el único que podía explotar el servicio público y, por
consiguiente, estaba prohibida toda concesión de servicio público a particulares (Proceso de
Nacionalización de los Servicios Públicos).

Durante esta etapa, el E creó verdaderas empresas públicas, las cuales constituían entes
autárquicos con un régimen jurídico especial.

En esta época, la doctrina dice que el concepto de servicio público entra en crisis porque se
confunde la actividad de servicio publico con las funciones esenciales del estado.

1989 en adelante: como consecuencia de la gran inflación producida en esta época y

del déficit que producían estas empresas manejadas por el E, sumado a la burocracia
característica de las empresas estatales, se adopta un sistema de política económica basado
en un estado subsidiario, de manera que en cabeza del E solo estarán aquellos cometidos
esenciales y funciones propias de éste; y aquellos cometidos que no sean esenciales deberán ser
concedidos, pero siempre bajo el control del estado.

En este periodo se dicta la ley 23.696 (“Ley de Reforma del Estado”), la cual permite al
Poder Ejecutivo conceder la explotación de los servicios públicos a manos de particulares,
como también la posibilidad de celebrar contratos de concesión de obra pública.

En su anexo se establecerán todas las empresas que van a ser privatizadas. Respecto de la
privatización, la doctrina distingue:

- Privatización Absoluta: existe un traspaso de la titularidad de la empresa y sus

acciones a manos del concesionario.

179
 - Privatización Relativa: solo se transfiere el ejercicio de la actividad.

En nuestro país, en el caso “Dabaro Saúl” con el voto en disidencia de los Drs. Barra y Fayt se
adopto el sistema de privatización relativa.

En el año 1992 se dicta la “Ley de Defensa del Consumidor” (ley nº 24.240), y en

1994 aparecen receptados en nuestra C.N. a través del Art. 42 los derechos de los usuarios
y consumidores; en el ámbito de la Pcia de Bs. As. a través del Art. 38 de la Constitución Pcial.

Art. 42 C.N. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión e los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos , y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Este Art. 42 se divide en tres partes:

1) Derechos de los usuarios y consumidores.
2) Obligación del estado hacia el usuario.
3) Obligaciones del estado.

Se entiende que el art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240, a pesar de que esta es anterior
a la reforma del año 1994.

En el art. 43 de la C.N. encontramos al AMPARO, destinado al resguardo de este tipo de

derechos de tercera generación y utilizable tanto por las asociaciones de usuarios y
consumidores como por el defensor del pueblo.
En la provincia de Bs. As. encontramos protección a los derechos de usuarios y consumidores
a través de su Art. 38, el cual esta reglamentado por la ley 13.133.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

CONCEPTO de servicio público de CASSAGNE: Concepto Técnico Jurídico. (Concepción
moderna –década del 90- época de privatizaciones).

Servicio público ES TODA ACTIVIDAD DE NATURALEZA ECONÓMICA QUE TIENE

POR OBJETO SATISFACER NECESIDADES DE CARÁCTER PRIMORDIAL,
PREVIA DECLARACIÓN LEGISLATIVA DE QUE ESA ACTIVIDAD CONSTITUYE
SERVICIO PÚBLICO.

Esta declaración legislativa de que esa actividad constituye un servicio público se llama
“PUBLICATIO”.

El concepto de Cassagne circunscribe el concepto de servicio público a aquellas actividades de

tipo económicas, como ser luz, gas, teléfono, etc.

PARTES dentro de los servicios públicos:

180
 el PRESTADOR DEL SERVICIO: que puede ser:

1) el E, a través de la administración central o de entidades descentralizadas,

autárquicas, empresas públicas, etc.

2) un particular o empresa privada o entidad pública no estatal (puede prestarlo a

través de una licencia, habilitación, concesión, dada por el E).

el USUARIO: es aquél particular que usa el servicio público y exige la prestación del
mismo, sujetándose a las normas reglamentarias correspondientes.

el ENTE REGULADOR: es una entidad autárquica que se encuentra sólo en la

prestación del sector privado, y que tiene la función de controlar que los que prestan el
servicio cumplan con sus obligaciones.

CARACTERES de los servicios públicos.

Podemos hablar de cuatro caracteres:

CONTINUIDAD. El ejercicio del derecho de huelga y el principio de continuidad

en la prestación del servicio público: según este principio, el servicio público ha de
prestarse sin interrupciones. Esa continuidad del servicio público se protege por 2 medios, a
saber:

1 por la posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del

servicio cuando este es ejecutado por particulares.

2 por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos, sobre la base
de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las reglas que reglamentan su
ejercicio.

En ese sentido, Argentina ha instituido el SISTEMA DE ARBITRAJE OBLIGATORIO,

como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensión,
paralización y negación de los servicios públicos esenciales.

Es menester decir que toda huelga afecta no sólo los derechos de los patrones o empresarios,
sino también la libertad de trabajo de los dependientes (derechos cuya efectividad la CN
reconoce y garantiza en los arts. 14, 17, 19 y 28).

Pero además, la huelga daña profundamente el tejido social, careciendo de sentido considerarla
bajo una óptica de relación interprivada, porque tanto su extensión como sus objetivos y
formas de ejecución rebasan la perspectiva particular de las relaciones entre empresarios
y trabajadores, para ingresar decididamente en el ámbito público.

Esta calidad pública que posee la huelga se refleja con mayor intensidad cuando se trata de la
prestación de servicios esenciales para la población, ya que el E no puede tolerar, sin agravio
a la justicia, que grupos, sectores o corporaciones abusen de su poder para impedir el
trabajo que otros necesitan realizar para subsistir y mejorar sus condiciones de vida.

El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado

por el bien común, que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria entre su
legitimo ejercicio y el abuso del derecho.

181
 REGULARIDAD: a pesar de que alguna parte de la doctrina entiende que la
regularidad constituye una consecuencia del principio de continuidad, lo cierto es que son 2
reglas diferentes. En efecto, la regularidad hace a la prestación del servicio de acuerdo a las
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su
caso). Bien puede ocurrir que la prestación se lleve a cabo de forma continua, pero de manera
irregular.

IGUALDAD: la igualdad se encuentra reconocida en el art. 16 de la CN. Esta juega

como una garantía para los usuarios del servicio público, en el sentido que poseen el
derecho a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar
discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que
objetivamente se encuentra cada usuario.

OBLIGATORIEDAD: la configuración del régimen jurídico del servicio público

quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del mismo y la
consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello tiende el principio de
obligatoriedad, que predica no sólo una vinculación entre el E y el prestatario, sino el
derecho de los usuarios que utilizan ese servicio para reclamar ante quienes lo prestan.

182
CLASIFICACIÓN de los servicios públicos.

1 Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constituye
una materia esencial que hace a la subsistencia del usuario.

2 Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados ocasionalmente por el

usuario.

3 Propios: son los que presta el E, y se divide en 2:

 Prestados en forma DIRECTA: son aquellos que el E presta directamente, es

decir, sin intermediarios, y con las prerrogativas de poder inherentes a la
actuación del E en el campo del derecho público.

 Prestados en forma INDIRECTA: cuando el servicio lo presta una persona

privada o público no estatal, a título propio, con autorización o habilitación del
E.

4 Impropios: son actividades de interés general propia de los sujetos privados y están
fuertemente regulados por el estado. Ej. taxis, farmacias, educación privada, etc.

5 Jurisdiccionales: se llaman así cuando el comienzo y el final de la prestación abarca un

solo E.

6 Inter-jurisdiccionales: se llaman así porque abarcan a dos o más Estados.

7 Onerosos: son aquellos que son pagados directamente por el usuario al usar el servicio
público, que abona sólo lo que consume.

8 Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los
impuestos, usen o no dichos servicios (educación primaria, por ejemplo)

9 Singular: cuando el usuario del servicio está determinado.

10 General: cuando el usuario no está determinado.

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN de los servicios

públicos.

CREACIÓN.

El servicio público puede ser creado por DECRETO del PE (art. 99 inc. 1, ya que el PE es el
órgano administrador); PERO será creado por LEY del Congreso cuando se trate de
servicios prestados con privilegios o servicios monopólicos (art. 75 inc. 18), o cuando la CN
diga expresamente que lo crea el PL.

La competencia para la creación de servicios públicos es provincial, salvo los servicios

interprovinciales o internacionales, y los correos generales, cuya competencia es nacional.

Personal: la relación de empleo es:

pública: porque se rige por las leyes del empleo público, cuando el servicio
público lo presta la administración directamente o por medio de entidades
administrativas;

183
 privada: en cuyo caso se rige por la ley laboral, cuando el servicio público lo
prestan sujetos privados o públicos no estatales.

ORGANIZACIÓN.

El PE se encarga de organizar la parte de la INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO,

mientras que el PL se encarga de organizar la PARTE NORMATIVA, es decir, los marcos
regulatorios, que sí o sí deben establecerse por ley.

MODIFICACIÓN y SUPRESIÓN.

El servicio público se modifica cuando sea EN BENEFICIO DEL INTERÉS PÚBLICO; y

se suprime si la necesidad pública desaparece, porque el servicio ya no tiene razón de ser.

La modificación y la supresión LE CORRESPONDEN AL ÓRGANO QUE CREÓ EL

SERVICIO.

FORMAS DE PRESTACIÓN Y GESTIÓN. COLABORACIÓN DE LOS

PARTICULARES.

Conforme al principio de SUBSIDIARIEDAD, existe una regla general que determina que
la prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares,
justificándose la asunción de la gestión directa por el E solamente cuando la iniciativa
privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia.

Sobre esa base, una vez operada la “publicatio”, que implica la asunción de la titularidad del
servicio público por parte del E, este puede organizar algunos de los siguientes sistemas de
gestión:

- GESTIÓN DIRECTA: este tipo de gestión comprende distintas formas jurídicas, pues
el servicio público puede prestarse mediante alguno de los siguientes modos:

empresa sin personalidad jurídica propia;

persona pública estatal o entidad descentralizada;
empresas del E;
sociedad del E;
sociedad anónima con participación estatal mayoritaria;
sociedad de economía mixta.
- GESTIÓN INDIRECTA: se produce cuando el E, sin relegar sus potestades ni
renunciar a su titularidad, le encomienda a un particular, generalmente dotado de
organización empresaria, la prestación de un servicio público.

POR EXCEPCIÓN puede darse esta gestión indirecta, a través de la figura de la

COLABORACIÓN que realizan los PARTICULARES en forma paralela, POR
PARTICIPACIÓN o POR INJERENCIA.

LICENCIA Y CONCESIÓN.
El modo más típico de gestión para la prestación de los servicios públicos continúa siendo la
figura de la CONCESIÓN, de naturaleza contractual, por la que se otorga a una empresa
privada el derecho de explotar un determinado servicio público, con o sin exclusividad.

La concesión de servicio público va siempre acompañada de un régimen administrativo

especial, por el que se atribuyen diversos poderes al concesionario en el marco de la
prestación a su cargo.

184
A su vez, la figura de la LICENCIA consiste en un acto unilateral del E, que genera
relaciones bilaterales con el licenciatario, relaciones que no son preexistentes. Sin embargo,
cuando la licencia revista naturaleza contractual y su objeto es la explotación de un servicio
público, ella es, en el fondo, una concesión, con las modalidades peculiares que le imprima cada
marco regulatorio.

RÉGIMEN JURÍDICO de los servicios públicos.

MARCOS REGULATORIOS. Su contenido básico.

El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el nombre de

“marco regulatorio”.

Sin dejar de reconocer la relatividad que entraña toda sistematización, los marcos regulatorios
de los servicios públicos se han enfocado en los siguientes aspectos:

FIJACIÓN DE LOS OBJETIVOS DE POLÍTICA GENERAL.

ORDENACIÓN DE LOS REQUISITOS SUBJETIVOS INHERENTES A LAS

EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO O ACTIVIDAD: en este sentido, la
regulación define quiénes son los sujetos que pueden llevar a cabo las actividades,
hallándose regulados la mayor parte de los requisitos subjetivos que se exigen a las
empresas concesionarias o licenciatarias.

REGULACIONES GENÉRICAS Y SECTORIALES APLICABLES A LA

ACTIVIDAD PRESTACIONAL: este contenido es algo así como el núcleo central de
la regulación, y comprende:

1 declaración legal sobre la publicatio de cada actividad.

2 limitaciones y prohibiciones.

3 procedimientos para acceder a la habilitación.

4 normas sobre la calidad técnica de los servicios y/o productos.

5 principios que rigen el sistema tarifario y procedimientos para su

ajuste o modificación.

6 disposiciones relativas a la creación, fines y potestades de los entes

reguladores.

7 régimen sancionatorio aplicable en los supuestos de incumplimiento de

las cláusulas de la licencia o contrato de concesión.

LOS ENTES REGULADORES. Concepto. Naturaleza jurídica. Funciones.

Los entes reguladores han ido apareciendo con cierta espontaneidad, como fruto de la necesidad
de reglar, controlar, la actividad de los prestadores de servicios públicos dados en concesión o
en licencia.

185
Se trata de ENTIDADES AUTÁRQUICAS, que se encargan de controlar la actividad de
prestación de servicio público cuando esta es llevada a cabo por agentes privados. Aplica el
marco regulatorio del servicio que debe controlar (incentivando la eficiencia de las
prestaciones) y entiende en los conflictos entre prestadores y usuarios (a los que protege
buscando establecer tarifas justas y razonables).

Pueden establecerse 2 grandes grupos:

- creados por decreto

- creador por ley

¿Cuáles son los entes reguladores de la nación?

a) COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES (CNC)

b) COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (CNRT)

c) ENTE NACIONAL DE OBRAS HÍDRICAS DE SANEAMIENTO (ENOHSA)

d) ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS)

e) ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA (ENRE)

f) ÓRGANO DE CONTROL DE LAS CONCESIONES DE LAS REDES DE

ACCESO A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OCCRACBA)

g) ÓRGANO DE CONTROL DE LA RED VIAL NACIONAL (OCRVN)

h) ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE

AEROPUERTOS (ORSNA)

Entre las FUNCIONES que tienen a su cargo podemos mencionar:

controlar la adecuada prestación del servicio (con calidad y eficiencia; sin abusos)
y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones.

resolver conflictos entre el usuario y el prestador.

fijar y controlar la correcta aplicación de tarifas, regular la medición y facturación

de los consumos, control y uso de los medidores, interrupción y reconexión de los
suministros.

aplicar sanciones y multas.

examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio,

inversiones, créditos que pide, que se cumpla con las condiciones pactadas en el
contrato (controlar la “marcha del negocio).

proteger a los prestadores: no se pueden cambiar las condiciones en que se dio la

prestación perjudicando al prestador, ya que este tiene derechos subjetivos surgidos del
contrato que firmó con el E para prestar dicho servicio. Pueden darles licencias y
autorizaciones.

186
 proteger a los usuarios: son protegidos a través de la presentación de reclamos,
acciones judiciales, recursos administrativos ante el órgano de control, etc., y por una
serie de leyes y normas:

a) art. 42 (derechos de los consumidores); art. 43 (acción de amparo) de la

CN.
b) defensor del pueblo.
c) ley 24.240 de defensa del consumidor.
d) ley de defensa de la competencia (ley 25.156).

LOS USUARIOS. Concepto. Las organizaciones de usuarios. Mecanismos de protección.

Concepto: son aquellas personas que se sirven de estos servicios públicos, y que por ello deben
pagar una retribución correspondiente.

ORGANIZACIONES DE USUARIOS: se trata de asociaciones que están legitimadas para

actuar en defensa de los intereses de los usuarios, dándoles información, orientación, educación,
asesoramiento, y asistiéndolos en sus reclamos (ya sea por incorrecta prestación del servicio o
por mala facturación del mismo).

LA RETRIBUCIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: precio, tasa, tarifa, contribución;

noción conceptual y distinción. Los PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD E
IRRETROACTIVIDAD DE LAS TARIFAS.

FIJACIÓN DE LAS TARIFAS EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Para la fijación de las tarifas de servicios públicos (luz, gas, teléfono), ya sea aumentando o
disminuyéndolas, previamente debe existir una AUDIENCIA PÚBLICA entre el E, el ente
regulador, las asociaciones de usuarios y consumidores y todo aquel usuario particular
interesado.

Antes de la celebración de esta audiencia es necesaria su publicación en el BO y en alguno de

los diarios de mayor difusión. La audiencia es obligatoria para poder llegar a modificar las
tarifas, ya que de ejecutarse una modificación tarifaria sin realizarse la audiencia se
producirá la nulidad de la misma.

Estas reuniones pueden abarcar varios temas, tales como las prórrogas de exclusividad o los
monopolios que son otorgados a un concesionario. Lo que en estas audiencias se debata no es
obligatorio para las partes.

PROPORCIONALIDAD de la tarifa: pese a que este principio no se encuentra

nominado expresamente en una norma legal, tanto doctrina como jurisprudencia
entienden que es exigible. Encuentra su fundamento en el art. 28 de la CN, ya que con el
establecimiento de una tarifa desproporcionada se estarían violando derechos
fundamentales de la persona (propiedad, libertad).

Este principio suele instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas
deben ser “justas y razonables” (justas = se refiere al modo de aplicar las tarifas;
razonables: al quantum de las mismas). En tal sentido, tanto las tasas como los precios
integrantes de aquellas, deben surgir de una ecuación equilibrada con el costo del
servicio.

La quiebra de este principio habilita el reclamo en sede judicial.

IRRETROACTIVIDAD de la tarifa: la aplicación de una tarifa que imponga en forma

retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional, toda vez que privaría

187
 a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya
efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.

Diferencia entre tarifa, precio, contribución y tasa.

o TASA: es la contraprestación por la utilización de un servicio público obligatorio

(alumbrado, barrido y limpieza, ABL).

o PRECIO: es la contraprestación por la utilización de un servicio público facultativo

(telefonía, transporte público).

o TARIFA: es una lista de precios.

o CONTRIBUCIÓN: es la contraprestación que debe pagar una persona que se ha visto

beneficiada por la construcción de una obra pública, cuyo beneficio revalúa la
propiedad colindante. Se liquida sobre la base de la diferencia de la valuación fiscal
(por ejemplo, el frentista cuando le pavimentan la calle)

CONFLICTOS QUE PUEDEN SUSCITARSE DURANTE LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PÚBLICO: órganos administrativos y jurisdiccionales competentes.

- recurrir por RECLAMO ANTE EL ENTE

- DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO
- ACCIÓN DE AMPARO
- VÍA ORDINARIA
- DENUNCIA ANTE LA ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES
- AUDIENCIA PÚBLICA

Ahora bien, ¿cuál es el órgano competente en las DEMANDAS CONTRA LOS

CONCESIONARIOS?

CASO DAVARO, Saúl c/ TELECOM S.A.

Hechos: Davaro reclama porque se le habían facturado comunicaciones telefónicas

internacionales que él no había realizado. Interpone demanda ante el juzgado nacional civil
y comercial (vía ordinaria).

El juez se declara incompetente de oficio y remite la causa al Juzgado Federal civil y

comercial. Este también se declara incompetente, y remite la causa a un juzgado federal
pero con competencia contencioso-administrativa, que también se declara incompetente.

EL PROCURADOR se expide diciendo que VE debía dirimir el conflicto,

determinando que debe intervenir en la causa la justicia nacional en lo federal civil y
comercial, por intermedio de su juzgado Nº 7, a quien se remitirán las actuaciones.

MARCOS REGULATORIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN PARTICULAR.

ENRE (ENTE NACIONAL REGULADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA) – LEY

24.065 + DEC. 1398: se encarga del transporte y distribución de la energía eléctrica.
Es una entidad autárquica con plena capacidad jurídica para actuar en el derecho
público como en el derecho privado. Su órgano de administración está compuesto por un
DIRECTORIO, de 5 miembros, designados por el PE nacional.

ENARGAS (ENTE NACIONAL DE REGULACIÓN DEL GAS) – LEY 24.076 +

DEC. 1738: se encarga del transporte y distribución del gas. Se trata de una entidad

188
autárquica con capacidad jurídica para actuar en el ámbito público y privado, en
particular para los aspectos presupuestarios y administrativos. Tiene su sede en la Ciudad
de Bs. As., con delegaciones en las provincias. Su órgano de administración es un
DIRECTORIO de 5 miembros.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO. Noción conceptual. Medios de

fomento. Clases.

NOCIÓN CONCEPTUAL.

Sin entrar a evaluar diferentes nociones doctrinarias referidas a esta cuestión, diremos
que el concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el E
proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas físicas o
jurídicas, con la finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de
dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad.

El fomento aparece como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los particulares
puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales.

MEDIOS DE FOMENTO.

La doctrina se ha ocupado de clasificar los medios a que acude el E para estimular la

realización de actividades privadas por razones inherentes al interés público.

Entre los medios que tienden a estimular la actuación de los particulares en un sentido
determinado se encuentran los denominados HONORÍFICOS, cuyo sentido consiste en
generar el perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el premio, la
condecoración o la más alta calificación en un examen, y su fundamento radica en el
beneficio social que ello reporta.

Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza económica, ya sea que
consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financieras o
dinerarias. Estos últimos pueden ser directos (anticipos, préstamos, etc.), o bien,
indirectos (exenciones, desgravaciones impositivas, etc.).

Dentro de este último cuado clasificatorio, la doctrina suele distinguir entre

SUBSIDIO, PRIMA y SUBVENCIÓN.

SUBSIDIO: consiste en un desembolso dinerario periódico, fundado en la ley o

en un contrato administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepción.

PRIMA: es similar al anterior, pero carece de periodicidad.

SUBVENCIÓN: supone también entrega de dinero, pero es discrecional y no

genera derecho subjetivo en cabeza del particular subvencionado.

El fomento de las industrias: la técnica de la estimulación que traduce el

fomento comprende tanto medidas orientadas a proteger determinadas actividades como a
aquellas encaminadas a promoverlas.

El fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de PROMOCIÓN, como

aquellas ventajas que encuadran en el concepto de PROTECCIÓN industrial.

189
BOLILLA 19
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIÓN.
POLICÍA ADMINISTRATIVA Y PODER DE POLICÍA.

Origen de ambos conceptos.

El término “policía”, proveniente de la voz latina “politia”, reconoce su origen en el

concepto griego de “politeia”. Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la
ciudad, se extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a identificarse.

Durante la EDAD MEDIA, la institución de la policía se hallaba referida al buen

orden que debía imponer la autoridad pública sobre la sociedad civil, con exclusión
del orden moral y religioso, cuya tutela se excluía a la Iglesia.

A partir de la EDAD MODERNA, con el auge de las ideas del nominalismo y de las
filosofías que continuaron esta corriente, se produjo una sustancial modificación en los
fines de los gobiernos, sustituyéndose el bien común por la razón de E ejercida por
un poder que se concebía soberano, absoluto e ilimitado.

En el transcurso de ese proceso se desarrolló el denominado ius politiae, que debió

acudir al mecanismo de ese poder absoluto para justificar la extensión de las
funciones del E.

Al operarse la SUSTITUCIÓN DE LA SOBERANÍA ABSOLUTA DEL

MONARCA POR LA DEL PUEBLO, y con la REVOLUCIÓN FRANCESA, se
generalizó la utilización de las técnicas de policía.

Durante el ciclo revolucionario, pese a la declaración de derechos de 1789, los

ciudadanos tenían, en realidad, muy pocas posibilidades de reclamar por la violación de
sus derechos personales afectados por las medidas de policía.

Con el PROCESO DE CODIFICACIÓN, las limitaciones a los derechos privados se

cristalizaron por un tiempo.

Dentro de este cuadro aparece el ESTADO DE DERECHO. Como resultado de esa

evolución, la policía, que inicialmente se limitaba a la seguridad, terminó por
abarcar razones de moralidad y salubridad. Con todo, ese concepto clásico y limitado
del poder de policía tuvo una ampliación en su contenido.

NOCIÓN CONCEPTUAL:

Es necesario distinguir entre policía y poder de policía: POLICÍA se refiere a la función

administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la protección de la
seguridad, moralidad y salubridad pública y de la economía pública, en cuanto afecte a la
seguridad.

Por otro lado, el PODER DE POLICÍA es una actividad de limitación, extinción, etc., de
derechos privados, que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y
reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales, para
hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interés público que
persigue la comunidad.

190
Hay dos extremos a tener en cuenta:
por un lado, la actividad que se restringe;
y por otro, el interés publico tutelado.

Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la CN.

CONTENIDO DEL PODER DE POLICÍA Y DE LA POLICÍA. Evolución de la

jurisprudencia de la CSJN.

PODER DE POLICÍA RESTRINGIDO: SE LIMITAN LOS DERECHOS PARA

PROTEGER LA SEGURIDAD, MORALIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS.

- FALLO BONORINO EN REPRESENTACIÓN DE EMPRESA PLAZA DE

TOROS: se había impugnado una ley de la provincia de BS AS que prohibía la corrida
de toros.

La CSJN dijo que el objeto del poder de policía incluía el de proteger la seguridad,
salubridad y moralidad de sus vecinos.

- FALLO SALADERISTAS PODESTÁ c/ PROVINCIA DE Bs. As.: se impugnó una

ley que ordenaba clausurar un establecimiento porque afectaba la salud de los vecinos
(dicha ley imponía ciertos requisitos para poder funcionar a los saladeros ubicados
sobre el Riachuelo, que eran tan gravosos que no los podían cumplir; y entonces les
quitaban las autorizaciones para trabajar).

La CSJN dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad ni el derecho a trabajar,
porque ellos no son absolutos sino que están sujetos a las limitaciones de derecho público
(ej: no afectar la salud pública, la higiene, etc.), y en este caso se estaba afectando la salud
pública por el no cumplimiento de los requisitos.

PODER DE POLICÍA AMPLIO: se limitan los derechos para proteger no solo la

moralidad, seguridad y salubridad, sino también PROMOVER EL BIENESTAR
GENERAL, EL BIEN COMÚN, Y EN CASOS DE EMERGENCIA PROTEGER LOS
INTERESES ECONÓMICOS DE LA COMUNIDAD.

1º ETAPA: se LIMITA LA LIBERTAD CONTRACTUAL a favor del bienestar general

ante CASOS DE EMERGENCIA PÚBLICA (1922 – 1934).

- FALLO ERCOLANO c/ LANTERI DE RENSHAW: a raíz de una crisis

habitacional por las inmigraciones europeas aumentan los alquileres abruptamente. Se
dicta una ley de emergencia que congelaba los alquileres por espacio de 2 años, de
modo que no se podía aumentar por ese período. El acto plantea demanda, diciendo que
esa ley violaba los arts. 14 (derecho a usar y disponer de la propiedad); 17
(inviolabilidad de la propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que regula).

La CSJN consideró constitucional la ley; dijo que ningún derecho es absoluto, que hay
circunstancias especiales en las que el E debe intervenir a través del poder de policía para
proteger los intereses de la comunidad y siempre que sea por un determinado lapso de
tiempo. Además, estableció que la propiedad tiene una función social.

- FALLO AVICO c/ DE LA PESA (año 1934): a través de una ley, se fija un tope a los
intereses de las hipotecas en un 6% anual para estimular la compra de propiedades para
alquilar. El demandado no aceptó porque había convenido con anterioridad el 9% de los
intereses, y se basó en que los derechos emergentes de un contrato ingresan al
patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben respetar esos derechos adquiridos.

191
 La CSJN dijo que la ley era válida porque la propiedad tiene un fin social: cuando hay
gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas a derechos adquiridos, para
salvaguardar el interés público.

A partir de este fallo surge el PODER DE POLICÍA DE EMERGENCIA. REQUISITOS para que
exista emergencia: debe tener un plazo determinado, un fin legítimo (beneficiar a toda la sociedad),
la situación de emergencia debe ser notoria y la ley que la establece debe ser razonable.

2º ETAPA: intervención del E para PROTEGER EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO-

SOCIAL (imposición de cargas económicas y sociales). Año 1934 – 1944.

Imposición de cargas sociales.

- FALLO Cía. SWIFT DE LA PLATA Y OTRAS c/ GOBIERNO DE LA NACIÓN

- +
- FALLO ANGLO S.A. c/ GOBIERNO DE LA NACIÓN

Hasta ese momento, la intervención del E era sólo ante relaciones privadas, pero a partir de
estos fallos interviene ante otros supuestos, limitando derechos individuales de contenido
económico.

En ambos casos, la CSJN expresó que era válida la LEY DE CONTROL DE COMERCIO DE
CARNES. En el fallo SWIFT, la ley autorizaba al PE a pedir informes sobre la contabilidad del
frigorífico; y en el caso FRIGORÍFICO ANGLO se obligaba al frigorífico a clasificar el ganado
antes de comprar o vender, y a notificárselo al ministerio.

Esa ley era válida porque no podía dejar dicha actividad librada al arbitrio de las leyes de la
oferta y la demanda.

192
 Imposición de cargas económicas.

- FALLO INCHAUSPE hnos. c/ JUNTA NACIONAL DE CARNES: en la década del

’30, la industria ganadera estaba en crisis por los monopolios que controlaban los
precios. Se dictó entonces la ley 11.747, que creó la JUNTA NACIONAL DE
CARNES. Esta junta asociaba en forma compulsiva a los ganaderos de la
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE PRODUCTORES DE CARNE y les exigía a cambio
el pago de una contribución (1,5% del precio de venta del ganado) para controlar dicha
industria y combatir el monopolio, creando instituciones para abaratar el consumo
interno y la exportación. Estos ganaderos serían accionistas de dichas instituciones y
tendrían beneficios.

La CSJN aplicó el poder de policía en sentido amplio: se puede reglamentar el ejercicio de

ciertas industrias cuado esté en juego, además de la salud, moral y el orden público, los
intereses económicos de la colectividad. Si se atiende a un mero interés privado, se afecta el
interés público.

3º ETAPA: intervención estatal por FOMENTO DE CIERTAS ACTIVIDADES.

- FALLO CINE CALLAO (año 1960): como faltaban salas de teatro, los actores
sufrieron una grave crisis ocupacional. Por tal motivo, el PL dictó una ley que obligó a
los dueños de cines a que les den trabajo, consistiendo en espectáculos en vivo antes de
proyectar la película, para lo cual tendrían que reformar el cine, pero podían cobrarles
un plus a los espectadores para solventar los gastos. La DIRECCIÓN NACIONAL DEL
SERVICIO DE EMPLEO intimó al cine Callao a cumplir con los “números vivos”. El
cine no cumplió y le iniciaron un sumario administrativo, que abarcaba una multa y la
intimación a cumplir bajo apercibimiento de clausura del cine.

El caso se abrió paso hasta la CSJN, que consideró que estas obligaciones o cargas no eran
inconstitucionales porque los gastos se transferían al cobrar el plus en el valor de las
entradas, y eran para beneficiar intereses económicos de la sociedad, por lo cual la medida
era razonable.

La CSJN abandona el concepto de poder de policía restringido por el amplio:

sentido restringido: potestad constitucional del gobierno para establecer

limitaciones a la libertad individual por razones de moralidad, salubridad y
seguridad.

sentido amplio: no sólo por esos motivos, sino también para salvaguardar
los intereses económicos de la comunidad y por razones de orden público.

Con este fallo, el poder de policía amplió su objeto a la defensa y promoción de los
intereses económicos de la comunidad.

4º ETAPA: intervención estatal por RAZONES DE EMERGENCIA ECONÓMICA

NACIONAL.

- FALLO PERALTA (año 1990): el PE dictó un decreto de necesidad y urgencia (para

enfrentar una emergencia económica) que ordenaba la devolución de depósitos de más
de $1.000 en bonos. Peralta, que tenía un plazo fijo, vio afectado su derecho de
propiedad con la sanción de ese decreto, interponiendo acción de amparo contra el E
nacional y el Banco Central. El fallo se abrió paso hasta llegar a la CSJN.

La CSJN manifestó que esa clase de decretos eran válidos, siempre:

193
 exista una situación de emergencia que afecte el orden económico y social y
la subsistencia de la organización jurídico política

que no exista otro medio más idóneo (que no se pueda seguir el proceso
ordinario de sanción de la ley)

que el congreso no adopte decisiones que indiquen el rechazo al decreto.

El decreto se dictó para afrontar una grave situación de emergencia económica que afectaba
al país. No priva a los particulares de su propiedad, sino que sólo limita temporalmente la
devolución de los depósitos, justificada por dicha crisis.

No viola el principio de igualdad, porque los afectados no fueron elegidos arbitrariamente,

sino con motivos (se necesitaba esa clase de depósitos, porque indica que esa gente no
necesitaba el dinero con urgencia).

Si se hubiera hecho por el Congreso no hubiera tenido la rapidez y eficacia necesarias.

La medida es razonable con la finalidad que se persigue.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL del poder de policía. La convención americana

sobre DDHH (art. 30 y 30.2).

PODER DE POLICÍA DE EMERGENCIA: contenido; evolución histórica; alcances.

Emergencia y necesidad y urgencia.

A partir de 1960, se llegó a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas, decretos que

limitaban excepcionalmente los derechos bajo la fórmula de temporalidad y emergencia.

Entre 1989-1993, la evolución del concepto de emergencia se nos ha ido mostrando como una
serie de medidas que intentaron dar solución a un problema coyuntural que afectaba a un sector
de la sociedad o de la economía. A través del dictado de las leyes 23.696 y 23.697, el Congreso
de la Nación asume el ejercicio del poder de policía de emergencia del Estado, que le
corresponde por imperio constitucional con el fin de superar la situación de peligro colectivo
creada por las graves circunstancias económicas, sociales y administrativas que padecía la
Nación.

Esta emergencia es por ley, no por decreto; es general, no sectorial y fue sancionada por el
gobierno constitucional y declarada constitucional por la Corte Suprema de iure.

TRANSFERENCIA DEL PODER DE POLICÍA.

Toda restricción a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su origen en la ley
(arts. 14 y 28, CN). Tal requisito se entenderá cumplido, si el Congreso establece con certeza la
política legislativa y deja el resto librado a las facultades de individualización de la
Administración Pública, a través de la competencia reglamentaria del Ejecutivo

Lo que está prohibido es la delegación indefinida o indeterminada del poder de legislar.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACIÓN Y LAS PROVINCIAS.

Regulación constitucional.

194
Desde el punto de vista constitucional, Nación y provincias cuentan con competencias para
reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. En
ese sentido, se habla de PODERES CONCURRENTES entre el Estado soberano y los
Estados miembros autónomos (arts. 1º, 5º, 75, 121, 122, 125, 126, CN) (PTN, Dictámenes,
116:446). La Constitución preserva expresamente para las autoridades provinciales y
municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones
federalizadas (art. 75, inc. 30).

Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y provincial, para regular
el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se produzca una situación de
incompatibilidad, por tratarse de competencias excluyentes, en pro de uno u otro Estado,
delegadas o reservadas en la misma normativa constitucional.

LÍMITES AL PODER DE POLICÍA Y A LA POLICÍA. La regla de la razonabilidad.

Jurisprudencia de la CSJN. La convención interamericana de DDHH (art. 27.1).

INTIMIDAD: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la persona.

La CN habla de esa garantía en los arts. 19 y 18.

En ese ámbito el individuo goza de un mínimo de libertad que es inviolable y, en principio,

inaccesible por el poder del estado.
Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, según
lo establece el Art. 18 CN.

RAZONABILIDAD: los derechos reconocidos por la CN no pueden alterarse o

modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio. La razonabilidad es la adecuación de los
medios utilizados por el congreso para la obtención de los fines que determinan la medida, a
efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios.

LEGALIDAD: tanto las provincias como la nación deben ejercer el poder de policía
dentro de sus respectivas esferas de acción marcadas por la constitución, sin transgredir la esfera
ajena.

FORMAS JURÍDICAS DE EJERCICIO DE PODER DE POLICÍA: reglamentos,

ordenanzas, órdenes y permisos. La coacción.

ORDEN POLICIAL: se trata de un acto administrativo de origen legal, a través del cual se
concreta una situación (ya establecida por ley), para aplicársela a un particular. La orden debe
contener un objeto, el motivo y las consecuencias ante el incumplimiento de la misma. Además,
debe ser notificada previamente al afectado, y durar hasta que deje de existir el hecho
motivador.

Son condiciones especiales de validez de toda orden policial, las siguientes:

1) debe ser previamente notificada al particular afectado.
2) debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto dispuesto, como
también las consecuencias que acarrearía el incumplimiento;
3) debe ser motivada.
4) la duración de la orden está relacionada con la existencia del hecho motivador.

Las LEYES DE POLICÍA son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el
órgano legislativo. Las leyes, en sentido formal, sólo las sanciona el poder legislador. No puede
sustituirse esa competencia por órganos administrativos mediante el dictado de
REGLAMENTOS. Las normas administrativas reglamentarias con fines policiales tienen y

195
deben tener razón de existencia en la ley. Este es el principio de legalidad que corresponde al
Estado de derecho democrático.

Además, en nuestro orden jurídico existen regulaciones municipales denominadas

ORDENANZAS, como expresiones de normas policiales delegadas que rigen en el ámbito
local. El gobierno municipal regula materias propias de carácter edilicio y urbano, casi toda
la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos.

EDICTOS POLICIALES: fuera del C.Penal existen un serie de hechos que no son delitos
(precisamente por no estar contemplados en dicho código), pero que de alguna manera
constituyen un ataque a la comunidad, al orden o a la moral y, por tanto, merecen ser
sancionados. Son las llamadas “faltas o contravenciones” (ejemplos: ebriedad, menores en
la calle después de cierta hora, los escándalos, etc.). Las normas que contemplaban y
reprimían estas faltas se llamaban edictos policiales. Estos edictos, conforme a la ley 13.030
eran aplicados, juzgados y sentenciados por la policía; la apelación era ante el jefe de policía.

En el FALLO MOUVIEL se sostuvo que este régimen era inconstitucional, porque violaba
el principio nulla poena sin lege.

A partir del dictado del Código de Convivencia (o contravencional), los edictos policiales se
dejaron de aplicar en la Ciudad de Bs. As.

En la AUTORIZACIÓN existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no

puede ejercerse sin previa conformidad de la Administración. La autorización no amplía el
campo de los derechos del individuo: permite que éste los pueda ejercer al reconocerle el
cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del
interés o la necesidad colectiva. Ejemplos: la obtención de títulos universitarios, la construcción
de inmuebles.

En cuanto al PERMISO, tiene un fin inverso al que se persigue con la autorización, pues
tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el
público. En el permiso el particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común,
pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad.
Como ejemplos, podemos citar: permiso para portar armas, permiso de libre estacionamiento,
etc.

LA COACCIÓN: Sanciones. El ejercicio del poder de policía implica la posibilidad de aplicar

penas o sanciones a las infracciones o faltas que se lleven a cabo contraviniendo la regulación
que rige en la materia.

CLASIFICACIÓN DE LA POLICÍA EN RAZÓN DE LA MATERIA: de seguridad, de

las personas, de moralidad, de salubridad e higiene, de reunión, registral, de las
comunicaciones, del medio ambiente. Otras manifestaciones policiales.

POLICÍA DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS.

Es el establecimiento del control directo o indirecto que ejerce el Estado sobre la producción
y las demás actividades vinculadas a la misma que tiene su génesis constitucional en los
derechos de "ejercer toda industria lícita" y "comerciar" (art. 14, CN):

1 Policía FINANCIERA: controla todo lo relacionado con la administración financiera, de

entidades bancarias, etc., y es llevada a cabo por el Banco Central. Se encuentra regulada en
las siguientes normas: leyes 23.928, de convertibilidad; 24.156, de Administración Financiera y
Control de Gestión; 24.441 de leasing inmobiliario, 24.485 de garantía de depósitos bancarios,
21.526 y modificatorias, de entidades financieras, 19.359 y 24.144, de régimen penal cambiario.

196
 2 Policía LABORAL: controla lo relacionado con el empleo, los riegos del trabajo, etc. Esta
materia tiene su principal normativa en la Constitución (art. 75, inc. 12), que determina la
competencia nacional para dictar la regulación de fondo. Podemos citar asimismo las siguientes
normas que la regulan: Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento; 24.013, ley
de empleo; 24.557, de riesgos del trabajo; mientras que rigen específicamente acerca de la
policía del trabajo los decrs. 717/96, 772/96, 1183/96 y 1309/96, entre muchos otros.

3 Policía INDUSTRIAL: regula la producción e industrialización de determinados

productos, fijando precios, formas de pago, limitando su producción, etc. Ejemplo de ella: ley
19.597, que reguló la producción e industrialización del azúcar y sus subproductos. Su
regulación también es local.

4 Policía COMERCIAL: se citan en este supuesto los decretos de desregulación económica

(2284/91, 2488/91 y modif.), los que fueron elevados a rango legal al ser receptados por la ley
24.307, art. 29.

5 Policía FISCAL y TRIBUTARIA: merece citarse la nueva normativa acerca del régimen penal
tributario, ley 24.769.

6 Policía del CONSUMO PÚBLICO: protege al consumidor. Adquiere rango constitucional a

partir de su adopción en el art. 42 de la Constitución. Merecen citarse, en esta materia, las leyes
22.262 de defensa de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor.

7 Policía PROFESIONAL: dentro de ésta se halla la habilitación para el ejercicio profesional

mediante la inscripción en las matrículas, hoy a cargo de los respectivos colegios y consejos,
que asimismo prevén los tribunales de ética que se desenvolverán dentro de su órbita.

8 Policía de MARCAS y PATENTES: protege las patentes de invención y los modelos de

utilidad. En este caso debemos referirnos a la nueva normativa. Régimen de patentes de
invención y modelos de utilidad: leyes 24.481 y 24.572 (t.o. por decr. 260/96).

9 Policía AMBIENTAL: protege al medio ambiente. Receptada por el art. 41 de la

Constitución, pueden citarse como referidas al tema las leyes 22.421 y decr. 666/97, de
conservación de la fauna y 24.051 y modificatorias, de residuos peligrosos.

10 Policía BANCARIA: esta función se encuentra regulada en la ley 24.144 y modificatoria, de

aprobación de la Carta Orgánica del Banco Central.

11 Policía DE TRÁNSITO: se refiere a la circulación de personas por medio del transporte

público y al de mercaderías. Cuando se trata del transporte por vía terrestre, su reglamentación
está dada por las leyes 22.934; 24.449 (modificada por ley 24.788, art. 17).

12 Policía DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVATIZADOS: es conducida esencialmente en cada

caso particular por los Entes Reguladores. Podemos mencionar: la Comisión Nacional de
Comunicaciones (CNC), constituida por decr. 660/96, art. 31, modificado por los decrs. 1260/96,
art. 1º y 80/97; Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, cap X, decr.
1738/92; Ente Nacional Regulador de la Energía (ENRE), ley 24.065, cap. XII, decrs. 1398/92;
2393/92; 570/96 y Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), ley 23.696, Anexo
I, decr. 999/92.

POLICÍA DE LAS RELACIONES SOCIALES.

La Policía de las relaciones sociales abarca la normativa necesaria para la mejor

convivencia del hombre, no ya dentro de su actividad profesional y económica, sino dentro
del ámbito de lo puramente social, por ello comprende situaciones tan disímiles en ámbitos
tales como el de la moral y costumbres, del derecho de reunión, del culto, tránsito, seguridad y
normativa sanitaria.

197
 Policía DE MORAL y COSTUMBRES: con fundamento en el art. 19 de la Constitución que
prescribe que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe y a los fines de asegurar la moral pública y la pureza de las
costumbres, tanto la Nación como las provincias y municipios, han previsto normas específicas
en esta materia. Debemos admitir que esta normativa se adecua a las costumbres imperantes en
cada tiempo y lugar, por lo que hoy nos parecen ridículas las establecidas en otros momentos
históricos. Podemos citar a modo de ejemplo, la exigencia en los lugares públicos de prever
sectores separados para fumadores y no fumadores.

 Policía DE REUNIÓN: las reuniones que celebran las personas pueden tener un objeto privado
y por lo tanto no es necesario someterlas a un tratamiento de regulación. Sin embargo, cuando el
objeto de la reunión sea público, y por lo tanto se desarrolle en un lugar público o abierto
al público, este derecho de reunión debe llevarse a cabo de conformidad a las normas que
regulan su ejercicio, sin perder de vista que esta reglamentación no puede alterar la libertad de
reunión (art. 28, CN).

 Policía DE CULTO: si bien el art. 14 de la Constitución garantiza a todos los habitantes el

derecho a profesar libremente su culto, existe una previsión normativa en cuanto a cuáles son
los cultos que pueden ser inscriptos con carácter de persona jurídica. Podemos citar la ley
24.483, que reconoce personalidad jurídica civil por la sola inscripción en un registro que llevará
a tales fines el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a los
institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostólica que gocen de personalidad jurídica
pública en la Iglesia católica, admitidos por la autoridad eclesiástica competente. Debemos citar
también el Registro Nacional de Cultos, establecido por ley 21.745.

 Policía DE TRÁNSITO: cuando el traslado de personas se lleva a cabo en forma

particular, y no a través de transporte público, rige también la normativa que en materia
de tránsito y seguridad vial se ha dictado y por ende debe ser respetada para una mayor
seguridad en rutas y caminos. La policía de tránsito es de jurisdicción local. A nivel nacional
rige también en este supuesto la ley de tránsito.

 Policía DE SEGURIDAD: el objeto de la policía de seguridad es el mantenimiento de la

seguridad individual y de la tranquilidad pública, de modo tal que es un deber del Estado
para con todos los habitantes. Su regulación comprende los ámbitos federal y local. Se hallan
dentro de este tipo las policías federal y provinciales, así como también la Gendarmería Nacional
y la Prefectura Naval Argentina, cuyo desenvolvimiento se desarrolla en sus respectivos ámbitos
de competencias.

 Policía SANITARIA: la finalidad que persigue la policía sanitaria es la de asegurar la

salubridad pública. El área de competencia de esta policía puede ser nacional o local. Puede
citarse a modo de ejemplo la fusión del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA),
creado por ley 23.989, con el Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal (IASCAV),
creado por decr. 2266/91, a través del decr. 660/96, art. 38, en el Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria.

198
RÉGIMEN SANCIONATORIO.
EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO: la cuestión de su autonomía, doctrina y
jurisprudencia.

Respecto de este tema, nos encontramos con 2 posturas:

DR. GOLDSCHMIDT Y DOCTRINA ALEMANA: consideran que cabe hablar de un

derecho penal administrativo como disciplina autónoma del derecho penal. Hacen una
distinción cualitativa y ontológica entre los delitos y las contravenciones. En el delito se
produce un daño a un bien jurídico; en la contravención, lo que existe es un
incumplimiento respecto de ciertos deberes con relación a la administración pública, es
decir, se produce la violación de un deber de obediencia por parte de los particulares,
afectando intereses solamente de tipo administrativo.

SOLER, MARIENHOFF, CASSAGNE: entienden que NO EXISTE COMO RAMA

AUTÓNOMA, sino que es una especialidad en el derecho penal. Decir que el derecho penal
administrativo es una parte especial del derecho penal significa aplicar a las contravenciones los
principios generales del derecho penal sustantivo, o sea, principios de legalidad, tipicidad,
aplicación de la ley más benigna. En la contravención hay supuestos de responsabilidad
objetiva, no hay culpa o dolo.

La CONTRAVENCIÓN: configuración, elementos, clases.

Configuración: la contravención se configura por una situación de hecho en cuyo mérito una
persona aparece en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía.

No requiere culpa necesariamente.

La pena de policía es la sanción que la ley establece para quien incurre en una acción u
omisión considerada como falta o contravención, la cual debe ser anterior al hecho, será
reglamentada por el PE, pero emana del PL.

Clasificación de las Contravenciones.

o Instantáneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento en que se configura,

como por Ej. una infracción de transito.

o Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta durante la

respectiva unidad de tiempo.

o Continuadas: se relacionan con la teoría de unidad o pluralidad de delitos, teniéndose

que determinar en cada caso, si se han configurado una o más contravenciones.

o por Acción: se configuran en un hecho positivo.

o por Omisión: se configuran por u hecho negativo.

LAS SANCIONES CONTRAVENCIONALES: clases.

La pena contravencional.
Es la sanción que se establece para quien incurra en una acción u omisión considerada
infracción o contravención.

199
La pena de policía es la sanción que la ley establece para quien incurre en una acción u
omisión considerada como falta o contravención, la cual debe ser anterior al hecho, será
reglamentada por el PE, pero emana del PL.

CLASES:

 ARRESTO: el arresto es la pena más grave ante una contravención, y consiste en la

privación de la libertad. Por ello, cuando se trate de la sanción aplicable por la
realización de una falta a una norma de policía debe ser de breve duración. No puede
confundirse al infractor con un delincuente.

 MULTA: es la sanción pecuniaria que cabe a las personas físicas o jurídicas, ante
la infracción a una ley de policía. Podemos mencionar las multas aplicables por las
transgresiones a la normativa de tránsito, a las normas de seguridad e higiene, entre
otras.

 CLAUSURA: la clausura, que es la sanción que recae sobre el espacio físico en

donde se ejerce la actividad que motiva la pena, puede ser definitiva o temporaria,
dando lugar a la cesación en el ejercicio de la acción en el primer caso o a su suspensión
mientras dura el período de clausura en el segundo.

 COMISO: este tipo de sanción se aplica generalmente en forma accesoria a otro tipo
de condena y consiste en la destrucción del objeto con el que se ha llevado a cabo la
infracción.

 INHABILITACIÓN: también es una pena que se aplica en general en forma accesoria

y que consiste en la prohibición de ejercer determinados derechos por el retiro de
la autorización previamente otorgada para ello. La inhabilitación puede ser
permanente o temporaria según la gravedad de la acción que se sanciona. Por ejemplo,
cuando le retiran el carnet.

 RETIRO DE PERSONERÍA JURÍDICA: cuando se inhabilita a una persona

jurídica autorizada por el E.

 AMONESTACIÓN: para faltas no graves.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN CONTRAVENCIONAL.

- cumplimiento de la sanción.
- perdón.
- declaración de ilegitimidad de la sanción.
- muerte.
- pago.
- prescripción.

LOS TRIBUNALES DE FALTAS: encuadre constitucional. Jurisprudencia de la CSJN.

200
BOLILLA 20
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
PRIVADA.
LA PROPIEDAD Y SU FUNCIÓN SOCIAL: limitaciones en interés privado y en interés
público. Limitaciones a la propiedad privada en interés público: noción conceptual,
fundamento jurídico, clasificación, principios generales aplicables.

La CN establece en su art. 17 que “la PROPIEDAD es inviolable y ningún habitante de la

nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.

El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningún derecho constitucional puede revestir

tal carácter debido a que están limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio.

El derecho de propiedad está sujeto a variadas limitaciones, en el interés privado y en el

interés público, que afectan lo absoluto, lo perpetuo y lo exclusivo. Tales limitaciones se
clasifican en CIVILES y ADMINISTRATIVAS, teniendo en cuenta el interés privado o de
los particulares en el primer caso, y el interés público o de la comunidad en el segundo,
rigiéndose por el derecho privado y por el derecho administrativo, respectivamente.

- en interés privado: en este caso se aplica el C.Civ., y su destinatario es una persona

determinable, como por ejemplo, un vecino.

- en interés público: a diferencia del supuesto anterior, en este caso se aplica el derecho
administrativo, y su fin es la protección de toda la comunidad.

Tales limitaciones importan un conjunto de medidas jurídicas que cercenan en mayor o

menor medido el dominio.

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERÉS PÚBLICO.

Fundamento.
Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se
imponen como reglamentación legal a su ejercicio (arts. 14 y 28, CN).

Clasificación.
Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre lo absoluto, lo
exclusivo y lo perpetuo de la propiedad.

- absoluto: en el sentido de que no hay otro derecho real que otorgue mayor cantidad de
facultades a su titular (restricciones administrativas, secuestro).

- exclusivo: significa que dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de
la cosa (servidumbres; ocupación temporánea; secuestro).

- perpetuo: porque dura para siempre y no se extingue por el no uso (expropiación y

decomiso).

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS EN PARTICULAR.

201
RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. Noción conceptual. Naturaleza jurídica.
Caracteres. Diferencias con otros institutos. Clasificación. Fuentes. Límites. Órgano
competente para imponerlas.

Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del
derecho de propiedad.

CONCEPTO.
Están insitas en la existencia misma del dominio, nacen con él, son de su naturaleza y esencia.
Implican una reducción del carácter absoluto del derecho de propiedad.

FUENTE.
Generalmente surgen de una LEY, para no vulnerar el art. 19 de la CN: nadie está
obligado a hacer lo que no manda la ley no privado de hacer lo que ella no prohíbe.

CARACTERES.
Las notas jurídicas específicas de las restricciones son:

Generales, constantes y actuales: son generales y obligatorias para todos los

propietarios en igualdad de condiciones; son actuales, permanentes, constantes y de
vigencia continuada.

Obligatorias: imponen obligaciones positivas o de acción (hacer), y obligaciones

negativas o de abstención (no hacer y dejar hacer), que operativamente traducen la
carga de la restricción administrativa.

Variadas e ilimitadas: las restricciones son de contenido diverso, y no están tipificadas

en clases ni en categorías. No existe un numerus clausus, ni una enumeración taxativa.

Inindemnizables: al ser la restricción una condición legal del ejercicio del derecho de
propiedad, ella no implica una carga, sacrificio, deterioro o perjuicio especial digno de
reparación indemnizatoria.

Imprescriptibles: no se extinguen por desuso ni por no uso, porque su imposición

forma parte de las prerrogativas o competencias intransferibles e irrenunciables del
poder público.

Indeterminadas: son materialmente indeterminadas. Pueden afectar tanto bienes

inmuebles como muebles, v.gr., limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos,
que pueden consistir en derechos de preferencia para adquirirlos, consultas previas,
autorizaciones especiales, etcétera

Ejecutorias: el particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan

paralizar los trabajos. Sólo le quedará el derecho a reclamar por daños y perjuicios, no
pudiendo tampoco resistir de hecho la aplicación de la restricción.

LÍMITES.
Los límites jurídicos a la competencia administrativa de imponer restricciones son:

- Razonabilidad: ellas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades

administrativas que hayan de satisfacer.

- Integridad: se exige que la restricción no altere, degrade, desintegre o desmembre la

propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y perpetua no pueden ser alcanzados, de
modo alguno, por las meras restricciones administrativas

202
 - Legitimidad: el acto estatal de imposición de una restricción debe reunir los recaudos
que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto.

COMPETENCIA.

¿NACIONAL O PROVINCIAL? Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la

Nación como por las provincias. Las provincias no transfirieron la competencia legislativa y
administrativa salvo en los territorios sometidos a federalización.

La Nación no podrá imponer restricciones en jurisdicción provincial y las provincias no lo

harán en territorio nacional.

¿ADMINISTRATIVA O LEGISLATIVA? La autoridad de aplicación es el órgano

ejecutivo o quien ejerza la función administrativa. Tal es el principio general, pero puede
también hacerlo el órgano legislativo al reglamentar el derecho de propiedad.

203
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Noción conceptual. Diferencia con las
servidumbres de derecho privado. Clasificación. Los sujetos de las servidumbres
administrativas. Constitución: forma. Órgano competente. Objeto, contenido y alcance.
Protección. Extinción. Principales servidumbres administrativas.

CONCEPTO.

La servidumbre administrativa es un derecho real público, que integra el dominio público,

constituido a favor de una entidad pública sobre inmueble ajeno, con el objeto de que éste
sirva al uso público

CARACTERES.

Los caracteres jurídicos de las servidumbres administrativas, se extraen como consecuencia de

su definición.

 Es un derecho real público. Porque se constituye en función de un desmembramiento

en la plenitud jurídica de un bien determinado, en virtud de su naturaleza (integrante del
dominio público), su titular (una entidad pública), su finalidad (uso público), y su
régimen jurídico (de derecho público).

 Que integra el dominio público. Corresponde aclarar que lo que integra el dominio
público no es el bien gravado, afectado o limitado, sino el derecho de disposición sobre
el mismo.

 Constituido a favor de una entidad pública. El sujeto de derecho que aparece

formalmente como beneficiario, debe ser una entidad pública estatal o no estatal.

 Sobre inmueble ajeno. Las servidumbres administrativas no pueden constituirse sobre

bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre bienes ajenos, incluso sobre bienes
componentes del dominio público, siempre que la servidumbre no perjudique el uso
público primario a que está afectado el bien.

 Con el objeto de que sirva al uso público. La servidumbre administrativa está

destinada a servir no a una heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública
o sujeto de derecho representativo de la comunidad.

INDEMNIZACIÓN.

El fundamento del derecho y la obligación resarcitoria resultan de la misma Constitución, en

cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.

El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del dominio, la lesión

experimentada en su exclusividad. Si bien la cosa no pasa al régimen de cosa pública, es obvio
que el propietario ve reducida la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien, la que
se recompensa con la reparación proporcionada a la reducción y cercenamiento de
aquellas atribuciones jurídicas.

FORMAS DE CONSTITUCIÓN.
Las formas jurídicas que pueden utilizarse para la imposición de las servidumbres
administrativas son:

 Ley formal, nacional o provincial (según la competencia), general o especial: la ley

es el instrumento más idóneo, ya que dicha limitación importa un sacrificio o
desmembración dominial, que requiere la vía legal para su imposición.

204
  Acto administrativo, fundado en ley, de imposición o aceptación de liberalidad,
donación o disposición testamentaria.

 Contrato administrativo o acuerdo de voluntad de la entidad pública con el

propietario particular.

 Accesión cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado (fundo
sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo
dominante) se convierte en pública. Lo accesorio, en este caso la servidumbre, sigue la
suerte de lo principal: el fundo dominante.

 Usucapión, o prescripción como modalidad adquisitiva del dominio, puede ser

también la vía procesal adquisitiva y constitutiva de las servidumbres públicas. Si por
prescripción se puede adquirir lo más, que es el dominio, obvio es que también se podrá
adquirir lo menos, el uso. La prescripción de referencia no se rige por las normas del
Código Civil, sino sólo en ausencia de regulación expresa y por razonable analogía.

COMPETENCIA.
El deslinde de atribuciones y poderes para entender en materia de constitución, imposición y
conflicto de servidumbre, comprende estas cuestiones:

¿Nacional o provincial? La constitución de las servidumbres es competencia de la

Nación o de las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad
con el reparto constitucional de poderes. Para crearlas o imponerlas en el caso concreto
pueden también hacerlo las entidades descentralizadas siempre que estuviesen
expresamente autorizados.

¿Administrativa o legislativa? La creación, constitución o declaración de existencia

de servidumbres públicas, por ser límites a la propiedad, deben hacerse por ley
formal; en tanto la aplicación, imposición y determinación concreta acaece por acto
o contrato administrativo fundado en ley.

205
EXTINCIÓN.

Las servidumbres administrativas se extinguen por:

1 ley.
2 acto de desafectación expresa (si se desafecta un aeródromo, desaparecen las
servidumbres aeronáuticas que imponía sobre las heredades vecinas).

3 convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo
constituirse por simple contrato, tampoco pueden de suyo extinguirse.

4 renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o

prescripción.

5 confusión, por afectación al dominio público de la heredad sirviente, en que se produce

una fusión de usos públicos, y nadie puede tener "servidumbre en lo propio".

6 destrucción de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la servidumbre.

7 desafectación tácita por no uso inmemorial.

TIPOS:

DE TRÁNSITO: cuando la servidumbre se hace entre 2 fundos con el fin de pasar, de transitar,
y siempre a cambio de una indemnización.

DE ACUEDUCTO: un acueducto es una cañería o canal por el cual se transporta agua de un

lugar a otro. Servidumbre de acuerdo es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble
propio, que proviene de fundos ajenos.

DE GASODUCTO: cuando lo que se transporta es gas.

DE ELECTRODUCTO: cuando lo que se transporta es electricidad.

DE SACAR AGUA: cuando la persona del fundo dominante busca agua del fondo sirviente (de
pozos, aljibes, etc.), y la lleva a fundo propio.

DEL CÓDIGO AERONÁUTICO: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por suelo de
su propiedad. Si le causa un daño puede pedir indemnización.

DE MINERÍA: son las otorgadas por razones de explotación minera.

PANORÁMICAS: son las que se imponen al propietario para que permita al público
contemplar la belleza panorámica.

DE SALVAMENTO: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar a permitir el uso

de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.

206
EXPROPIACIÓN. Noción conceptual. Previsiones constitucionales.

CONCEPTO.

Es el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un

fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular,
siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero,
integralmente justa y única.

Dos son los efectos esenciales de la expropiación: la transferencia del derecho de propiedad
del expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del
expropiado.

REGULACIÓN LEGAL: la expropiación la encontramos regulada a nivel nacional por la

ley 21.499 y en el ámbito de la pcia. de Bs. As. por la ley 5.708. Ambas normas nos dirán que
pueden ser objeto de expropiación, los sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a
seguir, etc.

ELEMENTOS:

 Elemento OBJETIVO: tiene que ver con las cosas pueden ser objeto de
expropiación; todo lo que forma parte del derecho de propiedad susceptible de
valor económico puede ser objeto de expropiación. Ej. casas, patentes, bonos, ideas,
etc.

 Elemento SUBJETIVO: alude a las partes de la expropiación:

1) sujeto EXPROPIANTE: es quien ejecuta la declaración de utilidad pública,

impulsa el trámite para consumar el desapropio y paga la respectiva
indemnización. La Nación y las provincias son los únicos titulares de la
competencia expropiatoria, pues ejercen por sí mismas y directamente la
facultad de declarar la utilidad pública.

2) el sujeto EXPROPIADO: es el titular del bien objeto de la declaración de

utilidad pública. La Ley de expropiación establece que la acción expropiatoria
podrá promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o
privado

3) sujeto BENEFICIARIO: es aquél a quien se destina el objeto expropiado.

Si es el Estado quien expropia, lo habitual es que el bien desapropiado se
incorpore a su dominio. Pero puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes
jurídicos menores no acudan a la expropiación con la finalidad de retener el
bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona. En este caso,
el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente
particulares.

 Elemento FORMAL: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la

expropiación. Si las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al pago de la
indemnización; si no hay acuerdo se resuelve en vía judicial. Todo el proceso judicial se
lleva a cabo en los Juzgados Contenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental
será la etapa de prueba y dentro de esta es de fundamental importancia la pericial, ya
que será la que determine el monto de la indemnización.

 Elemento MATERIAL: VER INDEMNIZACIÓN.

207
  Elemento FINALISTA: utilidad pública. La exigencia de que la expropiación
responda a una causa de utilidad pública constituye, para los administrados, una
garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. La LE
(ley de expropiación) establece que "la utilidad pública que debe servir de fundamento
legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del
bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.

a) Calificación: la Constitución atribuye al Poder Legislativo la

responsabilidad de calificar la utilidad pública a través de una ley formal.
La competencia para calificar la utilidad pública corresponde al Congreso
Nacional y a las legislaturas locales, como lógica consecuencia del sistema
federal de gobierno.

INDEMNIZACIÓN.

La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio

impuesto en el interés público. Significa restituir integralmente al propietario el mismo valor
económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la
expropiación

INDEMNIZACIÓN JUSTA: la indemnización debe ser integralmente justa. Equivale

a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La expropiación
no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica.

La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral:

 Valor OBJETIVO: es lo que la cosa realmente vale para la generalidad en el

mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar del bien expropiado y
al tiempo de la desposesión

 Valor ACTUAL: para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse el que dicho
bien tiene, en el momento de la desposesión, según el sistema del costo de
reproducción o reposición, es decir, considerando la suma que debe invertirse para
obtener, al mismo tiempo, un bien igual al que se desapropia.

 Valor INTEGRAL: implica que el expropiado será resarcido de todo aquello de que se
lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnización por deducciones que lesionen ese
principio. El resarcimiento debe incluir la depreciación monetaria y los intereses,
estando exento de toda deducción que vulnere la integridad; por ejemplo, por la
imposición de gravámenes, tributos, compensaciones, etcétera.

INDEMNIZACIÓN PREVIA: es el único de los caracteres de la indemnización que

está expresamente reglado por la norma fundamental. El propietario del bien, mientras no
perciba íntegra su indemnización, mantiene su condición de tal.

INDEMNIZACIÓN EN DINERO: la indemnización se pagará en dinero en efectivo,

excepto que medie consentimiento del expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor.

EXPROPIACIÓN PARCIAL.
Es posible que para la satisfacción de la utilidad pública no se requiera la desposesión total de
un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la pérdida de sólo una parte de su bien.

EXPROPIACIÓN INVERSA.

208
Se llama así cuando el dueño del inmueble afectado le exige al E que le expropie el bien, ya
que éste declaró la utilidad pública de dicha expropiación pero no inició el juicio para
efectivizarla (para pagarla).

ABANDONO de la expropiación.
El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca, después de vencidos los
respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada.
Si el proceso no se promueve dentro de los plazos legales, la declaración de utilidad pública es
inexistente y, por tanto, los bienes que aquélla afectaba no podrán ser expropiados.

LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA. Noción conceptual. Régimen jurídico. Clases.

Indemnizaciones. Fuentes.

CONCEPTO.
Es el derecho real administrativo, titularizado por un ente público, por el que adquiere, por
razones de interés público, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien, de
persona no estatal.

El carácter temporal es de la esencia del instituto. En efecto, la transitoriedad de la limitación

es la que lo diferencia de la expropiación y la servidumbre, que son, por principio, permanentes.

Es también de la esencia de la ocupación temporánea, que la restricción o el

desmembramiento del dominio sólo alcanza al uso y goce del bien, total o parcial, pero
siempre temporal.

La ocupación temporánea, como su nombre lo indica, tiene siempre una duración limitada,
provisional, transitoria, pudiendo consistir sólo en la privación total o parcial del ius utendi y del
ius fruendi de un bien. En cambio, la expropiación determina la pérdida de la propiedad, la
extinción del dominio, el desapoderamiento total, definitivo, tanto de usos, frutos, como de
disponibilidad.
RÉGIMEN JURÍDICO. Clases. Indemnizaciones.

Tipos.
La normativa prevé dos tipos de ocupación temporánea: anormal y normal.

ANORMAL.

 Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, imperiosa, súbita, y por finalidad
mediata la utilidad pública.

 Es DISPUESTA DIRECTAMENTE POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA,

sin intervención judicial y sin declaración legislativa

 NO GENERA DERECHO A INDEMNIZACIÓN, salvo la reparación de los daños o

deterioros que se causen a la cosa o el pago de los daños y perjuicios debidos por el uso
posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron su ocupación.

 La DURACIÓN se limita al TIEMPO ESTRICTAMENTE INDISPENSABLE

PARA SATISFACER LA RESPECTIVA NECESIDAD.

 Los casos que pueden motivar la aplicación de esta figura son los denominados de
estado de necesidad (incendios, inundaciones, terremotos, etc.), que exigen soluciones
urgentes.

NORMAL.

209
  La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y la causa mediata la
utilidad pública.

 Es requisito indispensable la DECLARACIÓN LEGISLATIVA DE UTILIDAD

PÚBLICA.

 La ley otorga al afectado por una ocupación normal el DERECHO A

RESARCIMIENTO. Son aplicables subsidiariamente, en esta materia, las reglas
vigentes para la expropiación.

 El PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN de la ocupación normal se ha fijado en 2

AÑOS años, transcurridos los cuales, y en caso de no restituirse al propietario el bien
ocupado, su titular puede recurrir a la expropiación.

 EL BIEN AFECTADO POR LA OCUPACIÓN NORMAL NO PUEDE

DESTINARSE A UN FIN DISTINTO DEL QUE SE PERSIGUIÓ AL
ESTABLECER LA OCUPACIÓN. Un comportamiento semejante importaría una
violación al orden jurídico y permitiría al propietario afectado acudir a una acción
judicial similar a la de retrocesión.

DERECHOS DE LOS TERCEROS.

Los terceros que gozan de algún derecho sobre el bien ocupado en virtud de contratos
celebrados con el propietario y vean lesionado su patrimonio jurídico por la ocupación, pueden
hacer valer sus derechos que se consideran transferidos sobre el importe de la
indemnización, no siendo oponibles frente al expropiante

PRESCRIPCIÓN.

Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado, para exigir el pago de la
indemnización o solicitar la devolución del bien de su propiedad, prescriben a los 5 AÑOS.

LAS REQUISICIONES. Noción conceptual. Fuente. Diferencias con la expropiación y con

la ocupación temporánea. Requisitos; indemnización; las requisiciones anormales.

La requisición es la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, quien lo

dispone por situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad
pública reconocida por la ley e indemnizada.

La requisición es, pues, un procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de

bienes, principalmente muebles, para satisfacer urgentes necesidades de utilidad pública,
mediante la indemnización correspondiente

El alcance de la limitación, a veces llamada requisa, es variado; puede abarcar:

a. prestación de servicios;
b. adquisición de cosas muebles,
c. y utilización de inmuebles y semovientes.

Los caracteres que tienen que concurrir para la conformación de la figura en examen son:
utilidad pública; indemnización y procedimiento escrito: "orden de requisa".

TIPOS Y DIFERENCIAS.
La requisición comprende dos especies: a) en propiedad, y b) de uso.

210
 EXPROPIACIÓN Y REQUISICIÓN EN PROPIEDAD:

Diferencias en cuanto al OBJETO:

O la requisición en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o

derechos; no se aplica a los inmuebles. Los bienes objeto de requisición son, en
todos los casos, típicamente fungibles, y además existen en el comercio en
cantidades indeterminadas, y no se individualizan con indicación del propietario.

O la expropiación tiene por objeto toda clase de bienes, pero éstos deben tener un
carácter de unicidad e infungibilidad; el objeto de la expropiación debe ser
siempre determinable; por el contrario, las cosas fungibles no se expropian, se
requisan.

Diferencia en cuando a la DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA, en cuanto a sus

efectos:

Otra nota diferencial que separa estas figuras es la declaración de utilidad pública, condición
sine qua non tanto de la expropiación como de la requisición, ya que tiene efectos jurídicos
distintos:

o En la expropiación, esa declaración, por sí sola no hace al bien indisponible; es

necesario que el expropiante haya consignado el precio de la expropiación.

o En la requisición en propiedad, la declaración de utilidad pública, per se, hace

indisponibles los bienes sujetos a ella; la indisponibilidad asegura los fines del
legislador e impide el agio y la especulación, previos a la indemnización.

OCUPACIÓN TEMPORÁNEA Y REQUISICIÓN DE USO:

O la OCUPACIÓN TEMPORÁNEA tiene en todos los casos carácter de

DERECHO REAL.

O la requisición de uso crea un derecho personal que se convierte en real, en el

momento de la toma del objeto por el requisador.

O Se diferencia de la expropiación y la ocupación temporánea, en que éstas son

medios jurídicos de aplicación particular a través de los cuales se resuelve o
satisface una necesidad de utilidad pública determinada por una actuación
individual y aislada (expropiación de un inmueble para construir una escuela,
ocupación de un inmueble para depósito de materiales de una obra pública a
construir).

O la requisición es, por principio, una medida de aplicación general que se

concreta sobre bienes de cualquier persona, por razón de trastornos
económicos (requisición civil), estado de guerra (requisición militar), etcétera.

RÉGIMEN NORMATIVO.

Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice. La propiedad puede ser limitada
por requisiciones, siempre que la ley que la imponga respete los principios del art. 17 de la
Constitución. La Constitución condena y repudia aquella requisición que más que tal sería un

211
acto de pillaje o de despojo, pues la prohibición no se refiere a los cuerpos armados regulares de
las fuerzas armadas cuando la ley limitativa los habilita.

La competencia para legislar sobre requisiciones tanto militares (arts. 75, inc. 25, y 99, inc.
15, CN) como civiles (art. 75, incs. 12, 13, 18, 19 y 32, CN) es de la Nación.

EL COMISO O DECOMISO como limitación a la propiedad privada en interés público.

Noción conceptual. Fundamento. Fuente. Objeto del comiso. Efectos.

CONCEPTO y caracteres. EFECTOS.

Es la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. Funciona
como sanción penal, aduanera y de policía.

El decomiso, como instituto de derecho público, no tiene por finalidad esencial afectar la
cosa decomisada a usos públicos.

En ese sentido el decomiso es la pérdida definitiva de un bien, sin indemnización, por

razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. No implica indemnización, porque
en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla a uso público, y además tal
derecho no se halla en estado legal.

TIPOS y diferencias.

Hay que distinguir el decomiso como "sanción penal", "sanción aduanera", "sanción
económica" y "sanción de policía".

El decomiso como SANCIÓN PENAL.

El art. 23 del Código Penal dispone: "La condena importa pérdida de los instrumentos del
delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que
pertenecieren a un tercero no responsable”.

La doctrina considera este decomiso como sanción accesoria. En realidad, es una sanción que
afecta al condenado en su patrimonio, pero al mismo tiempo tiene una finalidad de prevención.
La destrucción no es obligatoria, toda vez que los instrumentos pueden ser aprovechados por el
Estado

El decomiso como SANCIÓN ADUANERA.

La ley de represión del contrabando 21.898 establece el comiso judicial de todo medio o
vehículo de transporte, animal, y demás elementos y utensilios de propiedad de los
autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores que fueren
empleados para la comisión del delito de contrabando.

El particular que adquiere para su uso o consumo mercaderías o efectos de contrabando se hará
pasible de su comiso, pudiendo además imponérsele una multa del doble de su valor. Los
comerciantes y particulares quedarán exentos de las penas, comisos y multas si probaren
que la adquisición la hicieron de buena fe y en la creencia de que podrían razonablemente
vender la mercadería.

El decomiso como SANCIÓN ECONÓMICA.

La ley de control de producción, distribución y consumo 20.680 es una ley nacional de policía
económica que, sin perjuicio de las penas que ella establece multa y prisión y de la clausura
definitiva o temporal de los locales, dispone que la autoridad competente podrá ordenar el
secuestro y/o comiso de los efectos motivo de la infracción

212
 El decomiso como SANCIÓN DE POLICÍA.
En el decomiso la propiedad no se toma para usos públicos. Y si la cosa es nociva per se o
puede constituir un peligro público, su decomiso es impuesto por ley y en determinados
casos será procedente su destrucción, por razones de seguridad, moralidad o salubridad
públicas. Por ejemplo, un muro que amenaza inminente peligro de desmoronamiento

RÉGIMEN NORMATIVO. FUNDAMENTO.

La raíz sustantiva del decomiso como límite a la propiedad por razones de interés público,
resulta de la Constitución, art. 14, que estatuye el ejercicio de derechos "conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio".

En consecuencia la propiedad es un derecho constitucional de "ejercicio legal". Nadie tiene

derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la seguridad, salubridad o moralidad
públicas (art. 1071, CC). En su consecuencia, por ley formal puede imponerse a través del
decomiso la pérdida de la propiedad (arts. 14 y 17, CN).

LA CONFISCACIÓN. Noción. Diferencias con otras figuras. Previsiones constitucionales.

Concepto y caracteres.

La confiscación implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasan al

poder del Estado sin compensación alguna.

En algunas legislaciones el vocablo se ha utilizado como equivalente a "comiso", pero éste no

comprende "todos" los bienes, sino "determinados" bienes.

Las notas características de la confiscación son las siguientes:

- Puede ser resultante de medidas de carácter individual (personal) o de carácter

general (colectivo).

- Puede configurarse a través de medidas penales, civiles, administrativas y fiscales.

- Puede resultar tanto de requisiciones militares, como de las autoridades civiles.

Tipos.
La confiscación, como despojo prohibido de bienes, puede ser explícita o implícita. La
confiscación penal es explícita y está prohibida por el art. 17 de la Constitución.

La prohibición de la confiscación civil, administrativa o fiscal es implícita, pues la sanción

desproporcionada que absorbe parte esencial del capital, que excede de un porcentaje razonable,
resulta agraviante a la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad. Se la considera,
entonces, "confiscatoria", por ser violatoria de los arts. 14 y 17 de la Constitución, en cuanto
aseguran el derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14) y su inviolabilidad.

213
BOLILLA 21
EL DOMINIO DEL ESTADO.
DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO. División y fundamento. Noción
conceptual.

La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello, el Código Civil prevé la distinción
entre "dominio público" y "dominio privado" del Estado.

Clases.

Dominio público y dominio privado presentan un régimen jurídico diferente. El dominio

público es inalienable e imprescriptible, con todas las consecuencias que de ello se siguen. El
dominio privado del Estado, en cambio, está sujeto a las reglas de la propiedad privada, salvo
algunas excepciones.

DIFERENCIAS
DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO

1. Se halla afectado al uso público. 1. Se halla afectado al uso particular de su

dueño.
2. Su comercialización es restringida. 2. Su comercialización es amplia.

3. Posee un régimen jurídico especial 3. Son enajenables y prescriptibles.

(inalienables e imprescriptibles).
4. Normas de subordinación. 4. Normas de coordinación.

Criterio de distinción.

El criterio para distinguir las categorías "dominio público" y "dominio privado" atiende
básicamente el destino o uso asignado al bien.

Un bien o cosa se considera del dominio público, sometido al régimen pertinente, cuando está
afectado al "uso público", directa o indirectamente; por ello "bienes públicos", "cosas públicas",
"propiedad pública", son distintas denominaciones de un mismo concepto: el "dominio
público". "Es la esencia del dominio público que el bien de que se trate esté destinado, directa o
indirectamente, al uso público".

Diferencias con:

- dominio eminente: es diferente al dominio público. Es el poder o potestad suprema que tienen
todos los E sobre su territorio, se vincula con la noción de soberanía. El E lo ejerce
potencialmente sobre todos los bienes situados en su territorio.

214
DEFINICIÓN. ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.

El concepto de dominio público está determinado por cuatro elementos, como veremos.

NOCIÓN: El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona

pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen
jurídico especial de derecho público.

Nuestra legislación no contiene una definición del dominio público. Sólo se limita a mencionar
qué cosas poseen tal carácter.

ELEMENTOS.

ELEMENTO SUBJETIVO: el elemento subjetivo hace referencia al sujeto titular de la

cosa. Son titulares del dominio público el Estado (Nación, provincia y municipio) y sus entes
públicos, estatales y no estatales.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que para la

afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle
actualmente en el patrimonio del "poder público". Entendemos por "poder público", no sólo
el Estado, sino también sus entes públicos, estatales y no estatales

ELEMENTO OBJETIVO: este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que
integran el dominio público, cuya caracterización legal se rige por los principios del derecho
privado el dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los cuales se ejerce
la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas

- Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio público, comprenden los
bienes principales y los bienes accesorios, cuyo régimen legal presenta analogías con el de los
bienes principales y accesorios del derecho privado.

- Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurídicas públicas tienen aptitud
para el uso directo o indirecto del público, integran el dominio público. El régimen jurídico del
dominio público exige que los bienes o las cosas que lo integran físicamente tengan un
relativo carácter permanente e irreemplazable; si no es así, no se justifica ese régimen. Por
tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio público.

- Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran también el
dominio público.

a) Entre los derechos podemos citar las servidumbres públicas. También integran el
dominio público los derechos intelectuales en el caso de fallecimiento del autor sin
dejar herederos

b) En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio público: el espacio aéreo y

la fuerza hidráulica.

ELEMENTO FINALISTA: se refiere a que estos bienes están afectados al uso público y, por
lo tanto, tendrán un fin público. Nuestro ordenamiento jurídico considera que el uso público
puede ser directo o indirecto.

Parte de la doctrina sostiene que sólo los bienes destinados al uso directo de la comunidad
están dentro del dominio público. Otra parte de la doctrina sostiene que también los bienes
o cosas destinados al uso indirecto a través de un servicio público, integran el concepto de
dominio público.

215
Los bienes de uso público indirecto que pertenecen al dominio público, y que están
afectados a un servicio público, son públicos, máxime cuando dicho servicio es
directamente prestado por el Estado. Así, lo que caracteriza al dominio público no es,
precisamente, ni el uso directo, ni la afectación a un servicio público, sino la afectación del bien
a utilidad o comodidad común, concepto éste más amplio que aquéllos.

ELEMENTO NORMATIVO: debe existir una afectación por la cual se expresa que
determinado bien integra el dominio público del E. Si dicha afectación no existiera, el bien será
de dominio privado.

¿Ley o acto administrativo? En nuestro ordenamiento jurídico, la declaración o atribución

del carácter público o privado de las cosas es competencia exclusiva y excluyente de la
Nación (art. 75, inc. 12, CN). Esta atribución incumbe al Congreso y sólo puede ejercerla a
través de una ley formal.

El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa.
La Administración sólo podrá "crear" los bienes que integran el dominio público llamado
"artificial" (plazas, calles, caminos, cementerios, monumentos, bibliotecas, edificios, etc.);
pero la condición jurídica de esos bienes creados, no deriva de acto administrativo alguno, sino
de ley. Por ello no hay que confundir "afectación" del bien al uso público, con la
"atribución" del carácter público o privado de los bienes. Sólo la ley nacional es el medio
jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas y cuáles privadas.

RÉGIMEN Y CARACTERES JURÍDICOS DEL DOMINIO PÚBLICO.

Principios.

El régimen del dominio público es único. Todos los bienes del dominio público tienen el
mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien.

El régimen jurídico del dominio público es también de excepción y de interpretación estricta:

en su conjunto sólo es aplicable a los bienes dominiales.

Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio público son la inalienabilidad y la
imprescriptibilidad.

216
INALIENABILIDAD.

Que los bienes del dominio público sean inalienables no significa que estén absoluta y
totalmente fuera del comercio jurídico; en principio, sólo es incompatible el comercio
jurídico de derecho privado.

Pero excepcionalmente los bienes públicos pueden ser objeto de negocios jurídicos de
derecho privado. Así, en el terreno de los principios, pueden ser gravados con servidumbres y
otras cargas reales civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determinó la
afectación de la cosa dominial.

Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio público, podría realizarse la
venta o enajenación de la cosa, pues, producida la desafectación, desaparece el carácter de
inalienable, pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, pues, un
concepto absoluto, sino que su alcance y sentido son contingentes.

IMPRESCRIPTIBILIDAD.

La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el Código Civil. No puede prescribir el

dominio de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público; hay
imprescriptibilidad ante la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del
comercio.

INEMBARGABILIDAD.

Los bienes del dominio público son inembargable; no pueden ser objeto de ejecución
judicial.

La razón jurídica que impide el embargo de bienes del dominio público está en la falta de
autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos, ya que
tal cambio incumbe a la Administración.

CLASIFICACIÓN.

SEGÚN LA FORMACIÓN DE LOS BIENES:

a) NATURAL: son aquellos bienes que están en la naturaleza y sobre los cuales
no interviene la mano del hombre (playa, ríos, arroyos).

b) ARTIFICIAL: se trata de bienes creados por la acción humana (caminos,

puentes).

SEGÚN EL USO PÚBLICO:

1 DE USO COMÚN, DIRECTO: aquel que usan todas las personas en forma directa y
libre (por ejemplo, una plaza). Excepcionalmente, puede no ser gratuito (por ejemplo, la
entrada a un zoológico).

2 DE USO ESPECIAL: es aquel que solamente pueden hacer las personas que
obtuvieron el permiso o concesión otorgado por un acto administrativo al cumplir los
requisitos exigidos por el E. Este uso es oneroso (el usuario paga al concesionario por el
beneficio que obtiene) y limitado (no se concede de por vida).

217
CREACIÓN Y EXTINCIÓN del dominio público. AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN
DE BIENES: noción conceptual, autoridad competente, formas.

AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN.

AFECTAR es consagrar un bien del dominio público. DESAFECTAR, por el contrario, es

sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien del dominio público, en
principio debe efectuarse por un acto de derecho público.

En el dominio público natural, la ubicación dentro del dominio público que efectúa la ley,
implica su afectación de pleno derecho. Tratándose de bienes del dominio público natural, su
carácter proviene de una decisión, adoptada por la misma ley en función de los poderes que la
Constitución depositó en el Congreso de la Nación, y conservan tal carácter aunque la
Administración decida darles un tratamiento, uso o explotación económica, concediéndolos a
particulares. Así, por ejemplo, las islas son bienes del dominio público independiente del uso
que se les asigne o confiera.

En los bienes del dominio público artificial, además de la calificación de la ley nacional, de
la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de afectación de parte de la
Administración (nacional, provincial o municipal).

REQUISITOS.

Los requisitos que dan validez a la afectación son:

a) el asentimiento expreso (en caso de ley o acto administrativo) o implícito, que preste
la autoridad administrativa competente.

b) el título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta. Sin
embargo, a los Estados se los considera propietarios, sin necesidad de un título
traslativo de propiedad ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de lo
regulado por ley nacional integran el dominio público.

c) y a los efectos de la incorporación de un bien al dominio público la afectación debe ser

actual, debiendo el bien estar real y efectivamente afectado al uso o servicio
público.

Desafectación tácita.
La desafectación tácita se presenta cuando los bienes del dominio público dejan de poseer
tal carácter, no por cambiar su calificación, sino porque la cesación de esa calidad se debe
a un hecho exterior de la naturaleza o a una transformación en su estado externo, debido a
obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un río que por causas naturales se
seca o es desecado por obras de la autoridad.
USO DEL DOMINIO PÚBLICO.
EL USO COMÚN O GENERAL: concepto; sujetos; caracteres; naturaleza jurídica.

Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o
colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las
disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Podemos mencionar
como ejemplos el tránsito por las vías y lugares públicos, la contemplación o admiración de
monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etcétera

CARACTERES. El uso común se caracteriza por ser:

218
  LIBRE: no está sujeto a ninguna autorización administrativa previa; el único
límite que puede imponérsele es el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.

 GRATUITO: el principio general es que el uso común de los bienes dominiales es

gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando
se cobra un peaje por tránsito en los caminos construidos o que se hayan otorgado en
explotación.

 IMPERSONAL: el uso común se distingue del uso especial por el carácter

impersonal del usuario.

 ILIMITADO: existe el uso común, mientras el bien permanezca afectado al

dominio público.

SITUACIÓN JURÍDICA.
La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece que el uso común de los
bienes dominiales constituye un INTERÉS SIMPLE de los particulares.

DROMI: Nosotros consideramos que la tripartición entre derecho subjetivo, interés

legítimo e interés simple, está superada y por ende el particular posee un DERECHO
SUBJETIVO al uso común de los bienes públicos. Tal apreciación contribuye a una acabada
protección de los bienes dominiales.

USO ESPECIAL O PRIVATIVO: concepto; sujeto; caracteres. Adquisición: permiso de

uso y concesión de uso; noción; caracteres y naturaleza jurídica de ambas figuras;
diferencias. El uso adquirido por prescripción; problemática. Situación jurídica del
permisionario y del concesionario.

Uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la
respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

A diferencia de lo que acontece con el uso común o general, el uso especial sobre una porción
del dominio público no satisface, en forma inmediata y principal, necesidades colectivas.

219
CARACTERES.

El uso especial se caracteriza por ser:

 REGLADO: sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio
público, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.

 ONEROSO: el uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal

carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión. El canon
que paga el usuario es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le
otorga.

 PERSONAL: es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.

 LIMITADO: es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio
público, que se conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de
tiempo.

ADQUISICIÓN: PERMISO, CONCESIÓN Y PRESCRIPCIÓN.

Formas. Las formas del uso privativo son tres: permiso, concesión y prescripción.

PERMISO.

Es un ACTO ADMINISTRATIVO, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca

valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.

El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley

y/o a condiciones de él; su incumplimiento determina la caducidad del permiso.

El permiso de uso otorgado por la Administración tiene un CARÁCTER PRECARIO, por lo

que la facultad emergente del mismo no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo ya
que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización.

Formas de Extinción:

- Revocación por parte de la administración.

- Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.

- Por renuncia del permisionario.

- Por caducidad del permiso.

Como ejemplos de permisos de usos de bienes del dominio público, pueden señalarse los
siguientes: extracción de agua de un río mediante bombeo, instalación de casillas de baño en
las plazas, instalación de kioscos para la venta de diarios, instalación de puestos para la venta
de flores, instalación de carpas y sombrillas en las playas, colocación de toldos en la vía
pública.

CONCESIÓN.

La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por ACTO o por
CONTRATO ADMINISTRATIVO.

220
Se diferencia del permiso en que su revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia es indemnizable. Un importante sector doctrinario sostiene la conveniencia de su
otorgamiento con carácter perpetuo, lo cual es inconcebible en el permiso

A su vez, la concesión de uso del dominio público puede revestir forma jurídica de acto
administrativo, cuando el Estado por sí y sin transferir potestades y prerrogativas
públicas sobre el bien, acuerda o constituye en favor del concesionario un derecho
subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso público, sin revestir forma de contrato

Formas de Extinción:

- Por vencimiento del plazo.

- Por caducidad de la concesión (por incumplimiento del concesionario).

- Por renuncia del concesionario.

- Por revocación de la administración (oportunidad, merito y conveniencia) –reparación

integral-

Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio público, podemos mencionar las
otorgadas para el jardín zoológico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y para el
estacionamiento en playas de propiedad estatal.

PRESCRIPCIÓN (como “usucapión”).

Si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo son en cuanto a su dominio,
pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de las cosas dominiales está en el
comercio de derecho público.

En suma, la prescripción del uso de los bienes del dominio público es factible en el orden de
los principios, y para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado establezca
los medios y formas, a través de una ley especial. Son competentes para sancionarla el Estado
nacional, el provincial y el municipio, en sus respectivas esferas de competencia. Cuando las
leyes autoricen la adquisición del uso de los bienes dominiales, ese derecho al uso debe
regularse, por analogía, por las normas correspondientes a la concesión.

221
PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO: vías administrativas y judiciales. Situación
de los particulares: diversos supuestos.

El Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público. Ese
deber de protección del dominio público es inexcusable, pues todas las normas que regulan la
actuación de la Administración Pública en su relación con el dominio público, están
establecidas en interés público. La protección se logra por dos vías alternativas: la
administrativa y la judicial.

POLICÍA DE LA COSA PÚBLICA.

Todas las reglas de la tutela del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública.
La policía del dominio público, que no es sino una manifestación del poder de policía del
Estado, se hace efectiva mediante el poder reglamentario de decisiones ejecutorias y de
medidas de ejecución.

PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA.

La protección del dominio público está a cargo de la Administración Pública, la cual en

ejercicio del poder de policía, procede directamente, por sí, sin necesidad de recurrir a la vía
judicial.

Esto constituye una excepción en el orden jurídico, un privilegio, en favor del Estado y
entes públicos no estatales, expresamente conferido por ley.

Para que tenga lugar esta protección, el carácter público del bien debe ser indubitable, ya
que fundamenta el procedimiento directo de autotutela, y rechaza las acciones o
excepciones que los particulares deduzcan contra el Estado.

Hay que aclarar que, sólo corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela
directa, tratándose de bienes dominiales stricto sensu, pero de ningún modo cuando se trate
de bienes del dominio privado del Estado.

PROTECCIÓN JUDICIAL.

La opción entre la autotutela y las acciones judiciales depende exclusivamente de la

discrecionalidad administrativa, es decir de la valoración de las circunstancias, lo que
determina el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto.

Por ello, el Estado puede promover ante los órganos judiciales las acciones petitorias o
posesorias pertinentes de derecho común.

Ahora bien, en ciertos casos, la Administración Pública carece de la posibilidad de elegir la

vía para lograr la tutela, debiendo en esos casos recurrir al órgano judicial:

- Cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con

relación al dominio público.
- Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal caso la
Administración debe recurrir al órgano judicial en demanda de apoyo a sus
pretensiones, para el ejercicio de sus prerrogativas públicas.

SITUACIÓN DE LOS PARTICULARES: diversos supuestos.

222
Además del sujeto titular de la cosa pública, persona pública, estatal o no estatal, están
legitimados para la tutela del dominio público los particulares, en general, y los
colindantes, permisionarios y concesionarios, en particular.

En general, los particulares o administrados gozan de acción para tutelar el dominio público en
defensa de los intereses supraindividuales. Pero tenemos que referirnos a cierta clase de
particulares o administrados: los colindantes con dependencias dominiales (frentistas y
ribereños), los permisionarios y los concesionarios.

o A los PROPIETARIOS COLINDANTES CON EL DOMINIO PÚBLICO

(calles, caminos, cursos de agua, etc.), se les debe admitir el ejercicio de acciones
judiciales contra un particular o administrado, vecino o no del lugar, que por hechos
suyos imposibilita el tránsito o libre uso de la dependencia del dominio público. La
acción tiene por objeto lograr el cese del hecho o acto perturbador realizado en la
dependencia dominial, a fin de que se restablezca el libre uso de ella.

o En cuanto a los PERMISIONARIOS Y CONCESIONARIOS DE USO DEL

DOMINIO PÚBLICO, se les reconoce el derecho a promover acciones judiciales
contra terceros, respecto del uso de la cosa objeto del permiso o de la concesión,
pues tales permisionarios y concesionarios, con relación a terceros, tienen la cuasi-
posesión de una cosa determinada.

223
COMPOSICIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN PARTICULAR: terrestre; marítimo y
de las aguas; aéreo. Las universidades públicas.

Art.2340.- Quedan comprendidos entre los bienes públicos:

1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,

independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;

2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;

3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga
o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;

4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra
que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias
ordinarias;

5. Los lagos navegables y sus lechos;

6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos
navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común;

8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado;

9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.

EL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO: concepto. Régimen jurídico.

El E tiene sobre ellos un derecho de propiedad, como particular, pero su enajenación está
regulada por el derecho administrativo. En general, son prescriptibles, embargables (salvo
que estén afectados a un servicio público) y enajenables (si se cumplen las exigencias de las
leyes administrativas para ello).

Art.2342.- Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares:

1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen
de otro dueño;

2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de
las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra;

3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según
las disposiciones de este Código;

4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por
los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título;

5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y
los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.

224