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RÉGIMEN EXORBITANTE.
1. FUNCIONES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
1. Las funciones del Estado y la doctrina de separación de poderes: su significado
actual.
Esta doctrina reconoce su origen en Francia, a raíz de la obra de MONTESQUIEU
titulada “El Espíritu de las leyes”.
La doctrina constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los
derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre
los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte de reconocer que todo órgano que ejerce
poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario imponer un
sistema de “FRENOS Y CONTRAPESOS” sobre la base de la asignación de
porciones de poder estatal a diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio
resultante entre esas fuerzas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
Se ha dicho que esta doctrina procura la adjudicación de cada una de las funciones
del Estado a órganos distintos y separados, dotándolos de independencia orgánica,
pero lo cierto es que la separación de funciones (desde un punto de vista material) ni
siquiera existe en aquellos países que han pretendido aplicar la doctrina en su modo
más estricto.
¿Qué ocurre en la realidad? ¿Cuál es el sentido actual de la teoría? El valor de esta
tesis consiste, fundamentalmente, en los principios de coordinación, equilibrio y
especialización que la nutren. Por lo tanto, sin apartarse del objeto esencial de la
concepción (que es evitar la concentración indebida de poder en un solo órgano),
ella puede ajustarse a las exigencias históricas graduando la competencia asignada a
cada órgano en función de los requerimientos de colaboración, control y
especialización funcional.
Poder
Poder Legislativo Poder Judicial
Ejecutivo
En Conclusión:
El ESTADO DE DERECHO.
Como dijimos anteriormente, en el estado de policía no existía una relación jurídica
diferencial entre el estado y los particulares. Recién cuando surge el estado de derecho
aparece esta relación y surgen los derechos subjetivos de los particulares frente al E.
El estado de derecho se caracteriza por:
la división de funciones;
la sujeción del estado a la legalidad;
y el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la ley).
El estado de derecho Parte de la Revolución Francesa, cambia la relación del estado con
los particulares y es aquí donde nace el derecho administrativo.
El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una manera
uniforme en todos los países: las diferencias se basan en cuestiones políticas,
económicas y culturales.
En el derecho francés, el estado de derecho fue interpretado desde un prisma
democrático y de un régimen parlamentario. Se interpretó a la división de poderes como
compartimientos separados absolutamente; se concibió a la función administrativa
desde dos puntos de vista: 1) Función Administrativa y 2) Función Judicial (controla
judicialmente – sistema de control judicial de tribunales administrativos).
En el derecho de EE.UU. no existe una división absoluta de órganos y funciones, sino
que hay una vinculación o coordinación entre estos órganos. El poder judicial controla
la actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema justicialista – se fundamenta en
el Art. 109 CN).
MODELOS DE SUJECIÓN AL ESTADO DE DERECHO.
ATENUADA: ver “doctrina del Fisco” en la etapa del Estado de Policía.
PLENA: sistema del rule of law; sistema del régimen administrativo; régimen
mixto de ARGENTINA.
LA ETAPA DEL “RÉGIMEN ADMINISTRATIVO”.
El régimen administrativo se operó en el período comprendido entre el período
comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio.
Características del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTINENTAL EUROPEO
(régimen administrativo):
a. La ADM.PCA. posee PRERROGATIVAS DE PODER.
b. ello genera una POSICIÓN DE SUPERIORIDAD respecto de los
administrados, bajo un régimen normativo –diferente al que se aplica a las
relaciones entre éstos- que es el derecho administrativo.
c. Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL que no pertenece al
PJ.
En cambio, en el SISTEMA ANGLOSAJÓN se encontraba entonces regulado por una
concepción distinta, el “RULE OF LAW”, según el cual:
a. La ADM.PCA. CARECE de prerrogativas de poder.
b. Se encuentra en POSICIÓN DE IGUALDAD respecto de los administrados,
sometida al mismo régimen que éstos.
c. Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES del PJ que juzgan los actos de los
particulares.
En el caso de nuestro país, el sistema es MIXTO:
PRERROGATIVAS (sistema del “régimen administrativo”)
POSICIÓN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
JUECES COMUNES (sistema del “rule of law”)
EL SISTEMA FRANCÉS DE JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL
CONSEJO DE ESTADO.
Tras la revolución francesa en 1789, una ley de 1790 prohibió a los magistrados
judiciales inmiscuirse en las funciones propias de la AP, lo cual significa que no podían
controlar la legalidad de su accionar.
Para ello, se invocó explícitamente el principio de separación de poderes de
MONTESQUIEU, aunque se hizo una interpretación heterodoxa del mismo, al
sostenerse que cada poder del E debía ser absolutamente independiente de los otros, de
modo que ninguno pudiera siquiera controlar a los restantes, cada uno soberano en su
esfera.
Pero la realidad fue que se trató de impedir que el PJ tuviese influencia en la órbita
política y legislativa, ya que en dicho poder (los “Parlamentos”) permanecían aún los
estamentos de la nobleza, ideológicamente opuestas al impulso y acciones
revolucionarias.
En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban, únicamente,
ante la propia Administración, que resolvía por sí misma lo que entendía que
correspondía.
Hacia el año 1800, aparece el Consejo de Estado, como órgano de la Adm. encargado,
en una primera etapa, de funciones de asesoramiento a los funcionarios del PE que
debían resolver los reclamos de los particulares. El
Consejo se limitaba a presentar proyecto de resolución de los reclamos, y era el Jefe de
Estado o sus ministros los que dictaban y firmaban el acto que dirimía el conflicto, en
base a aquel proyecto del Consejo.
En 1872, una nueva ley consagra el sistema de “justicia delegada”, donde es el propio
Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el caso, ya sin intervención alguna de la
Administración activa.
ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:
1. a partir de 1953 cumple, por una parte, la función jurisdiccional administrativa
de apelación respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales
Administrativos locales con competencia general de primer grado;
2. y, por otro lado, cumple también la función administrativa de asesoramiento en
materia legislativa y reglamentaria, dictaminando en las consultas que se
formulan respecto de proyectos de leyes, reglamentos, y otros asuntos
administrativos, siendo su opinión a veces obligatoria.
No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total independencia
en sus decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho tienen la misma estabilidad
que si lo fuesen.
Está presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente, los
presidentes de sección, auditores, consejeros, etc.
2. DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. SU
CONTENIDO COMO RÉGIMEN EXORBITANTE:
PRERROGATIVAS ESTATALES Y GARANTÍAS
INDIVIDUALES.
CASSAGNE: El derecho administrativo es:
aquella parte del derecho público interno
que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa,
legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurídicamente
descentralizadas,
las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del
estado (P.L. y P.J.)
y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas publicas o
privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder
publico exorbitantes del derecho privado.
Cassagne dice que la esencia básica del DERECHO ADMINISTRATIVO es que
constituye un RÉGIMEN EXORBITANTE respecto del derecho privado, consistente en
un sistema equilibrado de PRERROGATIVAS ESTATALES Y de GARANTÍAS
INDIVIDUALES.
Las funciones del Estado y la teoría de la separación de los órganos que ejercen el
poder estatal.
La concepción doctrinaria de la separación de poderes aparece por primera vez en la
historia con
Montesquieu y su célebre "El espíritu de las leyes", publicada en 1748.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los
derechos individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita
del poder en Ejecutivo, Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano
que detenta poder tiende naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos
sobre la base de la asignación de porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y
judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la
realidad lo que ocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene
asignada una de las funciones señaladas como competencia predominante, sin que esa
prevalencia obste a la acumulación (en forma entremezcalda) de funciones
materialmente distintas.
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios
de coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Según Bidart Campos se
quiebra el principio divisorio, entendido a la manera clásica, a raíz de que no pueden ya
identificarse de una manera estricta los aspectos substanciales, orgánicos y formales de
los actos estatales.
Bases Constitucionales.
Las bases constitucionales del derecho administrativo están vinculadas a la soberanía
del pueblo, surgiendo la relación entre soberanía y poder, A nivel internacional, hay 2
sistemas posibles de reconocimiento de soberanía:
1. Sistema de Soberanía Única.
2. Sistema de Doble Soberanía.
1. Sistema de Soberanía Única 🡪 Soberanía del Pueblo: basado en el sistema
francés, propiciado por Sièyes antes de la Revolución.
Reconoce la soberanía del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente.
La Soberanía está en la cabeza del pueblo, por lo que a través del poder
constituyente se da una Constitución, base de la organización estatal y la puede
modificar. El pueblo es el único titular de la soberanía, es quien se da la
Constitución a través de un orden jerárquico superior, el Poder Constituyente. Este
es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte la
influencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera,
debe tener en cuenta esa influencia.
2. Sistema de Doble Soberanía. 🡪 Del pueblo y del Estado. Originalmente el
pueblo da una Constitución, pero luego será el Estado quien la modifica. En este
sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad,
nada impide al Estado modificar la Constitución las veces que quiera para
adaptarla a sus necesidades, que no siempre son las del pueblo.
Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia división de poderes
hacia un mayor control del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa
fractura del Poder, se han creado numerosas reparticiones: los órganos extra poder o
agencias independientes o entes reguladores de servicios públicos, como así, la
Auditoría General de la Nación, Oficina Anticorrupción, etc. Que sustraen cierta
parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.
Soberanía del Estado: es el Estado quien dicta la Constitución, no el pueblo.
Considera al Estado como preexistente. El Estado está por encima de cualquier
norma y se da su propia Constitución y puede reformarla a través de los órganos
comunes, lo que es peligroso porque el Estado está por encima de la ley. La
administración puede no someterse a la Constitución o a las Leyes porque el Estado
las creó. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:
a. Como Poder Soberano.
b. Como Persona que se somete a las normas que crea.
Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce
una única soberanía y que recae en el pueblo. La soberanía exclusiva del pueblo, puede
quebrarse con las normas de derecho supranacional.
Bases Sociales.
1. Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios integran así uno de los más trascendentales avances en la organización
política ymjurídica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una
evolución que lo ha ido perfeccionando:
En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por
parte del Poder Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la
legalidad de la administración.
Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia
ley: la ley debe respetar principios superiores; es el otro principio fundamental
del respeto a la Constitución por parte de las leyes, manifestado a través del
control judicial de dicha constitucionalidad.
Se llega por fin a la etapa de un orden jurídico supranacional de garantías
individuales, que opera también como derecho interno, sin perjuicio del control
ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los jueces locales la
trasgresión a los derechos individuales. El individuo aparece así protegido contra
los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la
administración respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la
Constitución, la Convención y demás pactos supranacionales. El centro de la
cuestión radica siempre, en que los derechos individuales no sean transgredidos
por parte de los poderes públicos.
Es una rama del DERECHO PÚBLICO interno, constituida por normas y principios,
que presenta los siguientes caracteres:
LOCAL: es un derecho que, en principio, es de naturaleza local y provincial, sin
perjuicio de la facultad del Congreso y del PE de dictar aquellas leyes y reglamentos
que sean consecuencia de las atribuciones que le hubieran sido expresamente
conferidas.
AUTÓNOMO: constituye una disciplina autónoma que se abastece de su propio
sistema de normas y principios, lo cual no obsta a que recurra al auxilio de la
analogía para cubrir las lagunas en el derecho.
DINÁMICO: cambia continuamente, ya sea por condiciones políticas, económicas,
sociales, etc. Se trata de un derecho en formación, con tendencia acentuada a la
innovación normativa.
DECRETOS LEYES:
Concepto. La cuestión de su vigencia: jurisprudencia de la CSJN.
En épocas de anormalidad constitucional, el PE ha dictado actos obligatorios de alcance
general sobre materias que debían ser reguladas por ley formal, mediante instrumentos
normativos llamados “decretos-leyes”.
En la realidad histórica de nuestro país, este tipo de instrumento se ha limitado al
proveniente del PE de facto, llegando a reglar materias que formalmente correspondían
a la ley.
El dictado de decretos-leyes se ha justificado en la necesidad de asegurar la vida del
Estado, y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN, continuando
su vigencia aún después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la
ratificación expresa del PE.
LOS REGLAMENTOS.
Concepto: se trata del ACTO UNILATERAL que emite un órgano de la AP,
CREADOR DE NORMAS GENERALES Y OBLIGATORIAS, que REGULAN
SITUACIONES
OBJETIVAS E IMPERSONALES (CASSAGNE).
Se trata de una declaración unilateral, dictada en ejercicio de la actividad administrativa
(GORDILLO) o de la actividad materialmente legislativa (CASSAGNE), que produce
efectos de alcance general y obligatorio en forma directa, regulando por ello situaciones
objetivas e impersonales.
Fundamentos.
Respecto de la potestad reglamentaria, encontramos 2 fundamentos:
fundamento POSITIVO/NORMATIVO: lo encontramos en los arts. 76, 99 incs.
1, 2 y 3, 100 inc. 2, 66 y 113 de la CN.
fundamento PRÁCTICO: específicamente en lo que respecta a la AP, ésta se
encuentra en mejores condiciones que las que posee el PL para regular ciertas
cuestiones y detalles de ejecución, que exigen preparación técnica y jurídica,
siempre que no se avance sobre la zona de reserva legal. Las reglamentaciones
administrativas requieren rapidez en su sanción y permanentemente deben
actualizarse, siendo los órganos administrativos los más aptos para ello.
RÉGIMEN JURÍDICO.
Los reglamentos constituyen la fuente más importante de derecho administrativo,
cuantitativamente hablando; con un régimen jurídico diferente al de los demás actos de
la administración que se caracteriza por:
integran el ordenamiento jurídico o “bloque de legalidad”;
para su vigencia requieren publicación;
pueden ser derogados total o parcialmente por la AP cualquier momento, no
siendo afectados por el principio de “estabilidad” de los actos administrativos;
están sujetos a las mismas pautas que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad;
se encuentran sometidos a un sistema de revisión administrativa y jurisdiccional
propio;
poseen rango jerárquico superior al del acto administrativo (porque el
reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo normas
individuales o concretas), derivado del principio de legalidad y del principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos.
Principio de legalidad: la administración está impedida de modificar o no
cumplir un reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento de los administrados.
PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS
REGLAMENTOS: significa que no se los puede dejar de lado para un
caso en particular, porque se rompería con el principio de igualdad ante
la ley. Esto no significa que si el mismo reglamento prevé una excepción
en forma general esté violando el principio.
CLASES DE REGLAMENTOS.
Se pueden clasificar:
1. por el ÓRGANO QUE LOS DICTA:
a. DECRETOS (presidente o gobernador)
b. RESOLUCIONES (ministros)
c. DISPOSICIONES NORMATIVAS (directores)
2. por la JURISDICCIÓN QUE LOS DICTA:
a. NACIONALES
b. PROVINCIALES
c. MUNICIPALES (ver fallo “RIVADEMAR”, que establece que las
municipalidades son autónomas y sus reglamentos tienen carácter
legislativo)
3. por su VINCULACIÓN CON LA LEY:
a. EJECUTIVOS, DE EJECUCIÓN O SUBORDINADOS
b. AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES
c. DELEGADOS O DE INTEGRACIÓN
d. DE NECESIDAD Y URGENCIA
DIFERENCIAS
LEY REGLAMENTO
• Puede ser general o individual. • Siempre es general.
• Procede del poder legislativo. • En principio, procede del poder
• Posee imposibilidad de contenido, ejecutivo, pero los otros dos poderes
eficacia propia que deriva de la voluntad también lo dictan.
general de la comunidad. • No expresa la voluntad de la comunidad,
sino que es una organización servicial de
la misma
(un instrumento que tiene el funcionario.
• Esta subordinado a l a ley.
• No puede dejar sin efecto preceptos
legales.
• No puede suplir a la ley.
• Se ejerce en el ámbito que le permite la
ley.
DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.
• Es una decisión concreta, relativa a un asunto dado • Es generalmente fuente
que genera, modifica o extingue un vínculo jurídico esencial del derecho
de tipo particular entre el particular y la repartición. administrativo.
• Se notifica. • Indeterminación de los sujetos
• Tiene sus requisitos en los Arts. 103º de la ley a los cuales se aplica.
7647 y 7º de la ley 19549. • Adquiere eficacia luego de su
• Puede provenir de cualquier agente o empleado publicación.
cualquiera sea su jerarquía escalafonaria. • Tiene un procedimiento de
• Puede hacer surgir derechos a favor de los elaboración propio (Art. 120º ley
administrados. 7647).
• Tiene estabilidad. • Emana de los órganos
superiores de la administración.
• No confieren jamás derechos a
personas, pudiendo no ser
modificados o derogados.
LÍMITES:
No alterar el espíritu de las leyes que reglamenta.
Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas que, en razón de
su naturaleza o de su importancia, no puedan ser impuestas sino previa vía
administrativa.
¿Qué sucede si el PL sanciona una ley invadiendo esta zona de reserva de la
Administración? Ante este supuesto, debemos mencionar 2 doctrinas diferentes:
1. DOCTRINA A: si hay un reglamento, se extingue, pues el Congreso posee las
potestades suficientes para hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para ejercitar los poderes que la Carta Magna le confiere (esta es la
opinión de DROMI, DIEZ, etc.)
2. DOCTRINA B: la ley es inconstitucional y el PE se encuentra en condiciones de
no aplicar sus disposiciones. Esta es la doctrina que habitualmente se sigue.
JURISPRUDENCIA de la CSJN:
Caso DELFINO
“Delfino y Cia.” (1927): en este caso se apelaba una multa impuesta por prefectura a un
buque por arrojar residuos en el agua. Aquí, la propia ley atribuía la posibilidad de
aplicar multas dentro de un máximo y un mínimo que ella misma señalaba, mientras que
el decreto señalaba detalles y montos.
Lo que se discutía en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el reglamento,
pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11º, 12º y 28º y 86 inc.
2º.
La Corte resolvió:
dijo que “existe delegación cuando la autoridad investida de un poder determinado,
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre
esta”
Distingue la delegación para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder
ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquella. En este caso, la ley permitía la delegación y
a la vez el poder ejecutivo estaba habilitado para dictar ordenanzas y reglamentos
definiendo pormenores y detalles.
expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes como si sus
disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se encuentren dentro de las
limitaciones establecidas en el inc. 2º del Art. 86 CN.
Caso MOUVIEL
Se arresta a Mouviel y otros por infracción a los edictos policiales sobre “desórdenes y
escándalos”. Plantean la inconstitucionalidad de esos reglamentos.
OTRAS FUENTES.
1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 🡪 son aquellas normas, líneas
directrices, que constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídicos, y que
tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (buena fe, moral y
buenas costumbres, pacata sum servanda, etc.)
2. INSTRUCCIONES DE SERVICIO 🡪 cuando son de carácter general se llaman
CIRCULARES: son órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores para
dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados.
3. REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN 🡪 son los dictados para estructurar los
organismos o entidades del Estado, atribuyéndoles competencia, delegándoles
funciones, creando cargos, etc.
4. CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO 🡪 son acuerdos generales entre
asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales, para regular el
contrato que rige las relaciones laborales. En general, no son fuente del derecho
administrativo, pero en algunos casos particulares o excepcionales puede configurar
una fuente del ordenamiento jurídico al que se encuentran sometidos los agentes
públicos.
5. EQUIDAD 🡪 constituye el principio de interpretación de las leyes o un principio
de derecho. Es la justicia en el caso concreto.
6. COSTUMBRE 🡪 es el comportamiento constante y uniforme de una comunidad,
que está convencida de que dicho comportamiento responde a una necesidad
jurídica.
7. Puede ser de 3 tipos:
secundum legem: derivadas de la ley.
contra legem: contrarias a la ley.
praeter legem: materias no reguladas por la ley.
8. PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS 🡪 se refiere a conductas o
comportamientos constantes de la administración, de los cuales puede aducirse
un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del
administrado. Se trata de una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre
en el derecho administrativo. Cuando tiene una aplicación reiterada por parte de
los órganos del Estado constituye fuente del derecho.
9. JURISPRUDENCIA 🡪 es la forma habitual, constante o uniforme de aplicar el
derecho por parte de los órganos que tienen a su cargo la función jurisdiccional.
Se trata de los criterios concordantes de los jueces en torno a una determinada
cuestión.
10. DOCTRINA 🡪 son los escritos de los juristas, que son una herramienta
fundamental para la formación y la interpretación del sistema jurídico.
La ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Derecho de la Organización: es la parte del Derecho Administrativo que regula la
creación de los órganos y entes administrativos, su estructura interna, la asignación de
competencias, las relaciones entre ellos, los procedimientos de actuación y el control
sobre dichos órganos y entes.
Las personas jurídicas PÚBLICAS ESTATALES y sus ÓRGANOS
1. La persona jurídica ESTADO (nación, provincias), dentro del cual el Poder
Ejecutivo es sólo un órgano de dicha persona.
2. Las personas jurídicas ENTES DESCENTRALIZADOS. Pueden ser:
a. ENTES AUTÁRQUICOS
b. EMPRESAS DEL ESTADO
c. SOCIEDADES DEL ESTADO
d. S.A. con participación estatal mayoritaria
e. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA
Los ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.
La actuación del Estado y sus entes descentralizados, como “personas jurídicas”, solo se
puede concretar a través de personas físicas. ¿Cuáles son las razones por las que los
actos de estas personas aparecen como voluntad de la persona jurídica y son imputables
a ésta?
Doctrinas provenientes del Derecho Privado:
Del MANDATO: sostiene que las personas físicas actúan como mandatarios de
la persona jurídica. Esta teoría se reveló insuficiente, en la medida que ella
supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano,
vale decir, no es aceptada porque la persona jurídica en sí no tiene voluntad para
nombrar a un mandatario.
De la REPRESENTACIÓN: esta teoría postula que el funcionario actuaría como
representante legal de la persona jurídica, al igual que lo haría el representante
de un incapaz. La representación también presupone la existencia de dos
voluntades, y en este caso, no hay voluntad por parte del estado.
La denominada TEORÍA DEL ÓRGANO:
La voluntad es un atributo sólo de las personas físicas;
Al disponerse la organización del Estado se previó que personas físicas
tendrían la tarea de expresar la voluntad de éste;
estas personas son los “órganos de la voluntad” de la persona jurídica;
no son sujetos diferentes, sino que forman parte de ella;
el órgano nace con la persona jurídica, siendo uno de sus elementos
constitutivos. Ambos componen una unidad.
Según su FUNCIÓN:
ACTIVOS: son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es
decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas
respecto de los administrados, aplicando las normas del ordenamiento jurídico.
CONSULTIVOS: su función se cumple a través de actos internos o
interorgánicos de asesoramiento a la administración activa. Se trata de órganos
que carecen de facultad decisoria, expresándose a través de informes, pareceres
o dictámenes, que por principio no poseen fuerza vinculante.
DE CONTROL: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos
que producen los órganos activos, el cual puede ser previo o practicarse a
posteriori.
Por su ESTRUCTURA
UNIPERSONALES
COLEGIADOS
Por su ORIGEN
CONSTITUCIONALES: son aquellos previstos en la Carta Magna.
LEGALES: son aquellos cuya existencia se debe a una ley, que puede ser tanto
formal como material.
REGLAMENTARIOS: en este caso, surgen de un acto administrativo general,
de un reglamento.
Por las COMPETENCIAS ASIGNADAS
GENERALES.
ESPECIALES.
Por la JURISDICCIÓN EN QUE ACTÚAN
CENTRALES.
LOCALES.
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
JERARQUÍA. Conceptos. Relación jerárquica y tutela administrativa: diferencias.
Consecuencias que se derivan de la relación jerárquica.
COMPETENCIA.
2.1. Concepto: Es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de legalidad
confiere a un órgano o ente estatal.
Es la APTITUD LEGAL de un órgano o ente para ser titular de una potestad y ejercerla.
Se trata de un concepto equivalente al de “capacidad” de las personas en el Derecho
Privado.
Competencia COMO EXCEPCIÓN: existe una diferencia sustancial entre la capacidad
y la competencia:
En el caso de la primera (capacidad), si bien constituye la regla o principio general, su
ejercicio es facultativo para su titular.
Respecto de la competencia, su ejercicio puede ser “obligatorio” para el órgano, en cuyo
caso estamos frente a un “deber-facultad”, no un derecho subjetivo para el órgano.
En el derecho privado, el principio general es la capacidad. En el derecho público, la
competencia tiene que ser establecida expresa o implícitamente en la ley, por eso se
afirma que la competencia es la excepción, siendo la incompetencia la regla (el
postulado de la permisión “expresa”). Siguiendo con el tema, la competencia de los
órganos no se presume, sino que debe estar otorgada en forma expresa o implícitamente
en una norma jurídica, para que pueda reputarse legalmente existente.
No obstante, este principio queda atenuado con la aplicación de la “doctrina de la
especialidad”, dentro de los fines que han sido fijados al órgano o ente por el
ordenamiento jurídico; se acepta por alguna doctrina la competencia del órgano mismo
para todo aquello que tienda al cumplimiento de esos fines.
La aplicación de esta doctrina para la interpretación de los alcances de la competencia
de entes y órganos no debe entenderse como un retorno al criterio de la competencia
subjetiva. Ello es así porque la especialidad del órgano de que se trata no va a surgir de
su propia voluntad, sino de una norma objetiva que establezca las finalidades para las
cuales el órgano fue creado.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia es la regla.
Fuera de esos límites, la competencia es la excepción.
PROCEDENCIA y límites.
instituto de excepción.
requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice expresamente, ya que
los titulares de una competencia no pueden disponer de ella como un derecho
propio.
la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la que dicta el órgano
delegante disponiendo qué tareas delega y en qué órgano.
no se puede subdelegar si no existe autorización expresa al respecto.
CLASES de delegación.
Hay 2 especies fundamentales de delegación:
1. delegación LEGISLATIVA: esta es totalmente extraña a la relación jerárquica,
y su estudio compete, fundamentalmente, al derecho constitucional. Se opera
cuando el órgano legislativo delega, dentro de los límites que le marca la
correcta interpretación constitucional, el ejercicio de facultades en el PE.
2. delegación ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la relación
jerárquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:
a. delegación INTER-ORGÁNICA: consiste en la transferencia de
facultades de un órgano superior a uno inferior.
b. delegación ENTRE ENTES PÚBLICOS: la doctrina española postula
la posibilidad de delegación entre el E y los entes locales reconociendo,
no obstante, que tiene escasa aplicación. El derecho argentino no ha
recogido orgánicamente esta figura.
SUSTITUCIÓN.
La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre
el inferior, y procede en supuestos de deficiente administración o abandono de
funciones en que incurra el órgano que es sustituido. Es necesario que una norma
autorice tal sustitución.
INTERVENCIÓN.
El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos como consecuencia del poder
de vigilancia puede acarrear que aquellos dispongan la intervención administrativa de
un órgano o de una entidad descentralizada.
Este tipo de intervención se distingue de la llamada “intervención política”
(intervención federal a las provincias).
Su procedencia no requiere de una norma expresa, aún cuando se trate de un poder que
emana de la zona de reserva de la administración. Empero, la decisión de intervenir un
órgano o entidad no puede ser arbitraria o discrecional, debiendo obedecer a causas
graves que originen una situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de
los medios ordinarios y propios del poder jerárquico.
DELEGACIÓN DE FIRMA.
No es técnicamente una delegación propiamente dicha, sino que el superior descarga
una porción material de una tarea específica y normalmente reiterativa. Por ejemplo: se
deben visar 3000 expedientes.
Para que proceda se deben dar 2 condiciones:
actos producidos en serie o en cantidad considerable;
que el objeto del acto esté predominantemente reglado.
SUBDELEGACIÓN.
Se trata de volver a delegar una función previamente delegada. En este caso, es
necesario decir que no procedería por regla, ya que la delegación es una excepción; y si
hay una norma que la autoriza no estaríamos frente a un supuesto de delegación, sino de
subdelegación.
PODER DE POLICIA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIÓN.
1. POLICÍA ADMINISTRATIVA Y PODER DE POLICÍA.
Origen de ambos conceptos.
El término “policía”, proveniente de la voz latina “politia”, reconoce su origen en el
concepto griego de “politeia”. Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la
ciudad, se extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a identificarse.
Durante la EDAD MEDIA, la institución de la policía se hallaba referida al buen orden
que debía imponer la autoridad pública sobre la sociedad civil, con exclusión del orden
moral y religioso, cuya tutela se excluía a la Iglesia.
A partir de la EDAD MODERNA, con el auge de las ideas del nominalismo y de las
filosofías que continuaron esta corriente, se produjo una sustancial modificación en los
fines de los gobiernos, sustituyéndose el bien común por la razón de E ejercida por un
poder que se concebía soberano, absoluto e ilimitado.
En el transcurso de ese proceso se desarrolló el denominado ius politiae, que debió
acudir al mecanismo de ese poder absoluto para justificar la extensión de las funciones
del E.
Al operarse la SUSTITUCIÓN DE LA SOBERANÍA ABSOLUTA DEL MONARCA
POR LA DEL PUEBLO, y con la REVOLUCIÓN FRANCESA, se generalizó la
utilización de las técnicas de policía.
Durante el ciclo revolucionario, pese a la declaración de derechos de 1789, los
ciudadanos tenían, en realidad, muy pocas posibilidades de reclamar por la violación de
sus derechos personales afectados por las medidas de policía.
Con el PROCESO DE CODIFICACIÓN, las limitaciones a los derechos privados se
cristalizaron por un tiempo.
Dentro de este cuadro aparece el ESTADO DE DERECHO. Como resultado de esa
evolución, la policía, que inicialmente se limitaba a la seguridad, terminó por abarcar
razones de moralidad y salubridad. Con todo, ese concepto clásico y limitado del poder
de policía tuvo una ampliación en su contenido.
JEFE DE GABINETE.
Este órgano ha sido incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres razones:
1. Para descomprimir la labor del poder ejecutivo: esta razón que reposa en la idea de
que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de
mayor eficacia.
2. Para lograr una mayor flexibilización y comunicación entre el poder ejecutivo y el
poder legislativo.
3. Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo nacional.
NATURALEZA JURÍDICA: debemos decir que se trata de una DELEGACIÓN
IMPROPIA, puesto que surge de la Constitución y no de un reglamento, y no es
transitoria sino permanente.
DESIGNACIÓN: el jefe de gabinete es nombrado directamente por el presidente de la
nación.
COMPETENCIA Y RESPONSABILIDAD.
Art. 100.- al JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, con responsabilidad política ante
el Congreso de la Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye este artículo y aquellas que le delegue el
Presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto
o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los que
correspondan al Presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas
en caso de ausencia del Presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional,
previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto
Nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los
restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las
Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que
estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y
urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.
Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.
Relación del jefe de gabinete con el PE nacional.
Algunos autores sostienen que se trata de una relación jerárquica, opinión que se apoya
en varias prescripciones constitucionales, a saber:
la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al jefe del gabinete por sí
solo (haciendo referencia al presidente de la nación);
el poder de impartirle instrucciones; entre otros.
Otros opinan que estamos en presencia de una relación de coordinación entre ambos,
pero es evidente que si el poder de dar órdenes o instrucciones sólo se concibe en el
marco de una relación jerárquica o de mandato, la relación entre ambos no puede ser de
coordinación, pues las voluntades jurídicas no se encuentran en el mismo plano.
6. ADMINISTRACIÓN DE CONTROL.
6.1. CLASES: por el organismo, por la oportunidad y por el objeto de control.
Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el E, para poder cumplir con sus
funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las
diversas operaciones que efectúa.
En lo relativo a los gastos del E, la CN establece que el Congreso fijará anualmente el
presupuesto de gastos de la nación y aprobará o desechará la cuenta de inversión (art. 75
inc. 8), siendo atribución del PE decretar su inversión de acuerdo con la ley o
presupuesto de gastos.
CLASES:
1. POR EL ORGANISMO:
a. INTERNO: en tanto el organismo que controla tenga pertenencia y
dependencia respecto al órgano controlado (en este caso es ejercida por
la SIGEN = Sindicatura General de la Nación).
b. EXTERNO: por órganos que pertenecerían a una estructura orgánica
diferente a la del órgano controlado, con independencia funcional (AGN
= Auditoría General de la Nación).
2. POR LA OPORTUNIDAD:
a. PREVIO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Asesoría General de Gobierno –
Contaduría General de la Provincia.
b. SIMULTÁNEO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Contaduría General de la
Provincia.
c. POSTERIOR A LA EMISIÓN DEL ACTO: Tribunal de Cuentas –
Fiscalía de Estado.
3. POR EL OBJETO DEL CONTROL:
a. DE LEGALIDAD: cotejo del acto respecto de la concordancia con el
ordenamiento jurídico.
b. OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA: temporalidad del
acto y su correspondencia con el orden público.
c. CONTROL DE GESTIÓN: coteja o verifica si se cumplen los objetivos
preestablecidos por el organismo controlado.
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
3. HECHOS NO JURÍDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la
administración pública que no producen un efecto jurídico (un agente que lleva
un expediente de una repartición a otra).
4. HECHOS JURÍDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la administración
que sí producen efectos jurídicos (un agente de tránsito que se lleva un auto mal
estacionado)
5. HECHO ADMINISTRATIVO: se trata de comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos de la
administración.
ACTO ADMINISTRATIVO: a diferencia del supuesto anterior, el acto administrativo
constituye una declaración, habida cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso
intelectual.
VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS 🡪 el concepto de “vía de hecho
administrativa” es obra de la jurisprudencia francesa, pertenece al campo de la
ilegitimidad y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar
a configurar una declaración, implican una grosera o grave violación del ordenamiento
jurídico.
La LNPA señala, a título enunciativo, 2 supuestos de vía de hecho:
el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional.
y la puesta en ejecución de un acto, hallándose pendiente algún recurso
administrativo que implique la suspensión de su ejecutoriedad.
2. ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La teoría del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francés y la del Tribunal de Conflictos, que se encargaba de disponer qué
correspondía a la jurisdicción administrativa y qué a la judicial. También surge de la
división de poderes de Montesquieu.
El acto administrativo se vincula con la función administrativa y también con la función
judicial, porque es una de las formas de obtener el control o revisión en sede judicial.
DIFERENCIAS e/ acto administrativo y hecho administrativo.
el acto administrativo supone una declaración de voluntad, una exteriorización al
plano jurídico de un proceso intelectual; el hecho administrativo supone una
actuación material de la administración;
el acto administrativo tiene la condición de certeza, presunción de legitimidad y
ejecutoriedad, y son impugnables; el hecho administrativo en principio no es
impugnable, pero da lugar a reclamación e impugnaciones ante la Administración
Como ya vimos, el acto administrativo constituye una declaración, habida cuenta que
traduce al mundo exterior un proceso intelectual. Dentro del concepto de declaración
están comprendidas:
las típicas declaraciones de voluntad o declaraciones propiamente dichas.
las declaraciones de conocimiento: a través de las cuales la adm. transcribe o
reproduce documentos o constancias registrales que se encuentran en su poder.
las declaraciones de opinión o juicio: en la cual emite o no una opinión en
cuanto al mérito de alguien o de algo.
¿Por qué medio se expresan los actos administrativos?
Actos VERBALES: se trata de una forma de exteriorización de un acto administrativo.
Por ejemplo, la orden de detención emitida por un oficial de la ley. (“deténgase”).
Actos TÁCITOS: cabe aceptar la existencia de actos tácitos cuando como consecuencia
de la emisión del un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia
de otro acto. Por ejemplo: si luego de haberse acudido a un procedimiento de licitación
pública, la administración, mediante decisión legalmente fundada, dispusiere la
contratación directa.
Actos ESCRITOS: es la forma habitual en la que se expresan los actos administrativos,
la más común.
SIGNOS O SEÑALES CONVENCIONALES: la doctrina admite también que la
declaración del órgano estatal pueda configurarse mediante signos y señales de distinto
carácter: acústicas, telegráficas; de la misma manera, puede expresarse por medio de
carteles (límite de velocidad, prohibido estacionar, etc.). Cassagne entiende que estos
diferentes supuestos de actos administrativos configuran declaraciones expresas de la
voluntad estatal y no tácitas, en razón de que también hay un lenguaje de por medio que,
si bien es de signos o señales, cumple la misma función que el lenguaje natural.
No obstante ello, es necesario decir que debe tratarse de signos o señales que sean
convencionales, es decir, que se trate de signos que sean conocidos y puedan ser
comprendidos por todos.
Ej: el caso de un semáforo, que supone un acto administrativo expresado a través de las
distintas luces del mismo, cada una con un significado propio distinto.
2.2. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su
formación como en los efectos.
Los actos unilaterales son aquellos que dicta la administración sin importar la voluntad
de los particulares. Dentro de los actos unilaterales, encontramos diferentes tipos de
actos, que varían de acuerdo a sus efectos:
REGLAMENTOS: se trata de actos que tienen alcance general. Abstracta, genérica,
con vocación de pertenencia
ACTOS ADMINISTRATIVOS: son actos cuyo alcance es particular. Contra tercero
e individual. Es el último escalón de la pirámide jurídica. Comparte escalón con las
sentencias de los jueces. Resuelven casos concretos. También incluimos los actos
administrativas del Poder Judicial y legislativo +
ACTOS ADMINISTRATIVO PLURINDIVIDUAL 🡪 ADJUDICACION
DE VIVIENDAS DE UN BARRIO.
ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS.
ACTOS INSTITUCIONALES.
Para que un acto sea bilateral se requiere del concurso de más de una voluntad para su
formación. En este caso estamos ante el CONTRATO
ADMINISTRATIVO. Cuando el acto es bilateral en cuanto a su formación y en cuanto
a sus efectos estamos en presencia del llamado “contrato administrativo”.
ACTOS DE ALCANCE GENERAL NO NORMATIVO.
En este caso, estamos en presencia de un acto de carácter general pero que, no obstante
ello, no produce efectos jurídicos. Por ejemplo: el caso de un reglamento interno de un
organismo, o aquellos que se dictan para organizar una determinada ceremonia, y que se
extinguen por el agotamiento del acto.
ELEMENTOS ESENCIALES
LA VOLUNTAD COMO PRESUPUESTO del acto administrativo.
Antes de analizar los elementos esenciales, es necesario referirnos al tema de la
VOLUNTAD. La voluntad, que comprende tanto la intención como el fin, constituye un
requisito presupuesto antes que un elemento del acto administrativo. Con ello no se trata
de señalar una diferencia conceptual, sino más bien afirmar que la voluntad del órgano
administrativo, que es una condición esencial para su validez, juega un papel distinto al
de los restantes elementos, en el sentido de que son estos últimos los que condicionan y
estructuran la voluntad. La voluntad aparece así subsumida en los denominados
“elementos del acto”.
COMPETENCIA.
Ya hemos dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a un órgano
administrativo. Cabe incluir en la noción la aptitud o el conjunto de atribuciones y
facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica pública E o a la
entidad estatal de que se trate.
La competencia se clasifica:
en razón de la MATERIA: en la competencia por la cual el derecho objetivo
(constitución, ley, reglamento) adjudica una serie de funciones y atribuciones a los
órganos y sujetos estatales para la realización de las tareas que se le encomiendan.
en razón del LUGAR/TERRITORIO: se refiere a la división de la competencia en
base a circunscripciones territoriales, que limitan el campo de acción del órgano o
sujeto estatal.
en razón del GRADO: este tipo de competencia, también llamada
“vertical”, aparece vinculada a la jerarquía. El grado resulta de la posición que el
órgano tiene en la estructura jerárquica.
en razón del TIEMPO: puede acontecer que la competencia se halle sometida a un
plazo de duración, vencido el cual cesa la misma, o bien, que corresponda a partir de
cierto término.
Reglas jurídicas sobre la competencia:
1. la competencia DEBE SURGIR DE UNA NORMA, de rango constitucional, legal o
reglamentario;
2. su EJERCICIO CONSTITUYE UNA OBLIGACIÓN para el órgano o sujeto
estatal, y es IRRENUNCIABLE en atención al interés público que motiva su
establecimiento;
3. en principio, ES INDEROGABLE E IMPRORROGABLE, salvo que proceda
avocación o delegación.
CAUSA.
Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. El acto dictado sin causa, será el acto que responde a la mera
intencionalidad del funcionario, por lo tanto, será un acto arbitrario.
Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La
inexistencia de la causa está vinculada con la teoría del abuso o exceso de poder y la
ineficacia de los actos administrativos.
MOTIVACIÓN.
Hay que volver al concepto a actividad reglada y actividad discrecional de la
Administración.
Está relacionada con la causa, porque la motivación es el resultado expreso de los
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. Es la exteriorización de las razones que justifican el acto.
También se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el expediente.
CASSAGNE opina que la motivación es un requisito que integra el elemento forma,
que consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la
emisión del acto, que versan tanto en circunstancias de hecho y de derecho (causa)
como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).
OBJETO.
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto DECIDE,
CERTIFICA U OPINA, a través de la declaración pertinente.
Si se trata de una ACTIVIDAD REGLADA, el objeto del acto administrativo
aparecerá predeterminado por la norma.
Si es consecuencia del EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES,
aun cuando la adm. disponga de un amplio margen de libertad para emitir el
acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general y normativo y al
principio de legitimidad.
Como regla general, el objeto o contenido del acto administrativo debe ser:
1. lícito
2. cierto y determinado
3. posible física y jurídicamente
4. razonable
5. moral
Lo esencial del objeto es su CONFORMIDAD CON EL DERECHO OBJETIVO.
FIN PÚBLICO.
Está íntimamente relacionado con el bien jurídico protegido o perseguido con el dictado
del acto. El fin público es condicionante de la actividad administrativa, constituyendo
un elemento autónomo del acto con las peculiaridades propias del derecho público.
El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le otorgo
competencia al órgano emisor.
La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines públicos a que tiende
el derecho administrativo.
La “DESVIACIÓN DE PODER”: dentro de la actividad discrecional del E se demuestra
la importancia que corresponde asignar al elemento finalidad, ya que cuando la
actividad fuera reglada, bastará con confrontar la finalidad del acto con el derecho
objetivo para determinar o no su adecuación al interés público.
En cambio, en la actuación discrecional de la adm. se da en grado mayor la oportunidad
de dictar actos CON FINES ENCUBIERTOS, ya sea que se emiten para beneficiar a la
adm. pca., a un tercero o al propio agente emisor del acto. Así, nuestra legislación
sanciona el acto que sea emitido por razones encubiertas o para eludir la aplicación de
una ley.
FORMA.
La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma.
No se puede concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma,
cualquiera sea ésta (escrita o verbal)), porque constituye un requisito esencial de validez
del acto administrativo.
No hay que confundir forma con “formalidades”, ya que estas son requisitos que deben
cumplirse antes de la emisión del acto.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse como
principio general por ESCRITO, y sólo por excepción pueden admitirse otras formas de
documentar la voluntad administrativa (VERBAL, en las órdenes de un policia;
SIGNOS Y SEÑALES CONVENCIONALES) cuando la naturaleza y las circunstancias
así lo permitieran.
También tenemos que referirnos, como forma de manifestación de la voluntad, al
SILENCIO o AMBIGÜEDAD: en el orden nacional, se admite que la conducta omisiva
o ambigua de la adm., cuando se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea
interpretada como negativa.
PROCEDIMIENTO.
Antes de la emisión del acto DEBEN CUMPLIRSE LOS PROCEDIMIENTOS
ESENCIALES Y SUSTANCIALES y los que resulten implícitos en el ordenamiento
jurídico.
Cuando se habla de “procedimiento” se refiere a los diferentes pasos que deben
cumplirse previos a la emisión del acto administrativo, que están íntimamente
relacionados con las formalidades de ese acto.
MODO.
Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la
adm. puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula
accesoria no hubiera sido establecida.
RESERVA DE REVOCACIÓN.
Es una cláusula por la cual la Adm. se reserva, en forma expresa, el derecho de revocar
una concesión de servicios públicos por razones de interés público, siempre que la
cláusula no fuera confiscatoria o irrazonable.
RESERVA DE RESCATE.
Es una cláusula que debe pactarse expresamente, por la cual la adm. Se reserva el
derecho de incautar bienes al concesionario.
PUBLICACIÓN.
La publicación es regla en materia de reglamentos, y consiste en la transcripción del
acto en el BO o en cualquier otro boletín público del E. No obstante este principio
general, nada obsta a que también sean publicados los actos de alcance individual, lo
cual constituye una práctica bastante seguida en nuestro país respecto de ciertos actos
(por ej.: algún contrato de gran trascendencia)
NOTIFICACIÓN.
La otra especie dentro de la publicidad es la notificación, que traduce un efectivo y
cierto conocimiento del acto por parte del particular. Es propia de los actos de carácter
individual, no rigiendo para los reglamentos, donde se exige la publicación a fin de que
todos los destinatarios de las normas generales se hallen situados en un pie de igualdad.
En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla es la
notificación PERSONAL Y FEHACIENTE.
2.7. RÉGIMEN JURÍDICO en nación y en provincia.
En nación, el reglamento de procedimientos administrativos prescribe que la
notificación del acto puede realizarse:
por la NOTIFICACIÓN DEL PARTICULAR EN EL EXPEDIENTE
ADMINISTRATIVO, dejándose constancia expresa con justificación de la
identidad del interesado;
por la PRESENTACIÓN ESPONTÁNEA DEL ADMINISTRADO de la cual
surja fehacientemente que ha tomado conocimiento del mismo;
por CÉDULA diligenciada conforme al procedimiento que prescribe el CPCYC;
por TELEGRAMA COLACIONADO, con aviso de entrega;
por OFICIO IMPUESO COMO CERTIFICADO EXPRESO CON AVISO DE
RECEPCIÓN;
por CARTA DOCUMENTO o por los MEDIOS QUE INDIQUE LA
AUTORIDAD POSTAL;
y también EN FORMA VERBAL, cuando el acto no se encuentre documentado
por escrito.
ACTOS ANULABLES.
Se trata de aquellos actos donde la ley no prevé una sanción determinada; se limita a un
principio de sanción que consiste en la posibilidad o habilitación al juez para que los
invalide, pero no lo dispone imperativa y taxativamente como ocurre en la categoría
anterior.
Son susceptibles de ser invalidados, pero el juez debe valorar las circunstancias de
hecho para determina si lo invalida o no.
El acto anulable necesita de una previa investigación de hecho, para determinar la
existencia e intensidad del vicio, porque este no aparece manifiesto.
El acto anulable es inválido sólo desde la fecha de la sentencia que así lo declara, siendo
mientras tanto válido. Pero una vez declarado inválido, su aniquilamiento es retroactivo
(ex tunc) entre las partes, manteniéndose una cierta protección a los terceros de buena
fe.
Ejemplos: actos donde el agente actúa con una incapacidad accidental.
ACTO INEXISTENTE.
Son meras actuaciones de la adm. sin haber dictado un acto previo. Se trata de una
categoría muy discutida en la doctrina.
Mientras la nulidad es un régimen y una sanción impuesta por la ley, la inexistencia del
acto constituye una cuestión de hecho donde lo que se comprueba es sólo una
“apariencia de acto”, porque le falta algún componente esencial, es decir, es un “no
acto”.
Esta categoría está admitida por la doctrina francesa.
La LEY DE AMPARO vino a torcer este criterio, ya que al admitir esta acción
excepcional respecto de los actos de la administración viciados de ILEGALIDAD O
ARBITRARIEDAD MANIFIESTA, el legislador entendió que había nulidad manifiesta
en el derecho administrativo, y por tanto, el acto perdía su presunción de legitimidad.
Esto ahora tiene rango constitucional (art. 43 CN y 20 CPcia)
Año 1970, se sanciona el DEC/LEY 7647 de procedimiento administrativo en la
provincia de Bs. As.
Año 1972, se sanciona la LEY 19.549 sobre procedimiento administrativo a nivel
nacional.
Finalmente, la Corte admitió, en el caso PUSTELNIK, que el carácter de presunción de
legitimidad cedía frente a la existencia patente de un vicio en el acto, es decir, aceptó
expresamente las nulidades de carácter manifiesto en el derecho administrativo.
VICIOS.
Dentro del sistema argentino, aparecen legislados 2 tipos de vicios:
1. 1 vicios de la voluntad.
2. 2 vicios en los restantes requisitos y elementos de carácter subjetivo y objetivo.
1.4. VICIOS EN LA VOLUNTAD. ERROR.
El error y la ignorancia traducen respectivamente en un FALSO O DEFORME
CONOCIMIENTO (error), o bien una AUSENCIA DE CONOCIMIENTO
(ignorancia), respecto de uno, varios o todos los elementos del acto.
El error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad
que si la administración pública lo hubiera conocido no habría emitido el acto, o lo
habría dictado con un contenido diverso, siendo este el sentido que cabe asignar a la
expresión error esencial o sustancial.
Cuando el error sea de tal gravedad que EXCLUYA LA VOLUNTAD DE LA
ADMINISTRACIÓN, el acto se hallará viciado de nulidad absoluta, mientras que en los
otros supuestos, cuando el error no fuere esencial, el vicio configurará una nulidad
relativa y, como tal, susceptible de saneamiento.
DOLO.
El CCIV define al dolo como toda ASERCIÓN DE LO QUE ES FALSO O
DISIMULACIÓN DE LO VERDADERO, cualquier ARTIFICIO o MAQUINACIÓN
que se emplee para conseguir la realización de un acto jurídico.
En el caso del dolo, se aplican las disposiciones del CCIV, pero con 2 SALVEDADES
importante:
el dolo recíproco es causal de invalidez del acto;
no se requiere que el dolo cause un daño importante.
En consecuencia, el dolo, para generar la invalidez del acto, debe ser GRAVE y
DETERMINANTE de la acción del agente.
DEBE SER ESENCIAL Y EXCLUYENTE, para producir NULIDAD
ABSOLUTA.
Si el error es MERAMENTE ESENCIAL, genera NULIDAD RELATIVA.
El error NO ESENCIAL NO VICIA EL ACTO.
VIOLENCIA.
La violencia consiste en la UTILIZACIÓN DE MEDIOS COERCITIVOS SOBRE EL
ADMINISTRADO O EL AGENTE PÚBLICO, para obligarlo a realizar un acto cuyo
objeto no resulta libremente querido por quien lo emite.
Los medios coercitivos se traducen en violencia FÍSICA o MORAL, también conocidas
bajo el nombre de FUERZA Y TEMOR O INTIMIDACIÓN.
En lo fundamental, el supuesto de violencia moral puede tener una mayor aplicación en
el derecho administrativo, no obstante se debe acudir a las prescripciones establecidas
en el CCIV para determinar los requisitos que deben reunir ambos tipos de violencia.
SIMULACIÓN.
La simulación tiene lugar cuando se ENCUBRE EL CARÁCTER JURÍDICO DE UN
ACTO BAJO LA APARIENCIA DE OTRO, o cuando EL ACTO CONTIENE
CLÁUSULAS QUE NO SON SINCERAS O FECHAS QUE NO SON
VERDADERAS, o cuando POR EL SE CONSTITUYEN O SE TRANSMITEN
DERECHOS A PERSONAS INTERPUESTAS, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten.
En el acto simulado, hay FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA
DECLARACIÓN Y LA REAL O EFECTIVA VOLUNTAD. En realidad, constituye un
defecto autónomo del acto, cuyas características propias justifican su tratamiento
diferenciado.
La simulación, cuando es ILÍCITA causa la invalidez del acto, puesto que ni cabe
suponer la vigencia de un acto que altera el principio de legalidad que impera en toda la
actuación administrativa.
La simulación puede ser, además, ABSOLUTA O RELATIVA, según que el acto
carezca de los elementos esenciales, o existan pero estén viciados. La primera genera,
en todos los casos, nulidad absoluta; la segunda, nulidad relativa y, por tanto,
susceptible de saneamiento.
VICIOS EN LA CAUSA.
Este vicio se configura ante la AUSENCIA DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO Y
DE DERECHO QUE PRECEDEN Y JUSTIFICAN EL DICTADO DEL ACTO, así
como la circunstancia de que los mismos fueren FALSOS. Generan la NULIDAD
ABSOLUTA del acto.
VICIOS EN EL OBJETO.
En este caso, el vicio afecta algunas de las características del objeto (lícito, posible,
moral, cierto); tradicionalmente denominado “violación de la ley”, configura, en
principio, una nulidad absoluta porque se afecta el orden público administrativo.
(nulidad relativa) CASSAGNE entiende, en contra de la mayoría de la doctrina, que la
falta de certeza e indeterminación configuran nulidad relativa, susceptible de ser
saneada por la administración y los particulares, en razón de que considera que en tales
supuestos no se afecta el orden público.
VICIOS EN LA FORMA.
En este caso, si el vicio ataca una forma esencial exigida por la ley, y la nulidad es
absoluta (si ataca una forma no esencial, la nulidad será relativa).
Generan nulidad ABSOLUTA: los vicios graves o la falta de forma esencial
determinada por ley (por ej.: si se exige que el acto sea emitido en forma escrita
y se hace de otra forma).
Generan nulidad RELATIVA: por ejemplo, la falta de fecha, o fecha absurda
(sólo si se puede subsanar ese vicio mediante la publicidad), o la falta de lugar
en el documento.
DEFECTO EN LA DECLARACIÓN.
Si el vicio o defecto formal aparece en la declaración de voluntad del órgano
administrativo. ¿Cuál es el tipo de invalidez que lo afecta? Al respecto, se ha dicho que
para determinar el grado de invalidez (absoluta o relativa) es necesario distinguir los
supuestos en que las formas se han respetado, pero de manera irregular o defectuosa.
CASSAGNE entiende que la gravedad del vicio se vincula con el carácter esencial o no
que revista la forma en relación a las exigencias de orden público que las hubieran
establecido. De lo contrario, habría que concluir que la omisión de, por ejemplo, la
fecha, siempre ocasionaría la nulidad absoluta del acto.
Menciona como ejemplos de nulidad absoluta:
falta de motivación, cuando fuera exigida expresa y concretamente por la norma
y se afecte al orden público;
ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar;
inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por ley o la naturaleza del
acto.
VICIOS EN LA FINALIDAD.
El vicio que afecta la finalidad del acto se llama DESVIACIÓN DE PODER. Tal
denominación proviene de la doctrina y la jurisprudencia francesa
El fin que el acto persigue constituye un requisito que hace a la legalidad del acto y
debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico.
¿Cuál es la naturaleza de la invalidez que entraña un acto con desviación de poder? Al
respecto, se comparte la opinión de los que consideran que, en tal caso, la sanción que
corresponde es la nulidad absoluta del acto, porque el acto no puede ser saneado.
1.5. SANEAMIENTO.
El saneamiento procede ante un acto de nulidad relativa, y es un modo de corregir o
extirpar los vicios de algunos de los elementos para lograr que el acto sea perfecto.
Entonces, cuando el defecto del acto administrativo da lugar a una nulidad relativa, la
administración y el particular (en los actos bilaterales) tienen la facultad de subsanar el
vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo
como de una omisión.
RATIFICACIÓN
Se trata de una especie de saneamiento. Es aquel que REALIZA EL ÓRGANO
SUPERIOR respecto de un acto emitido por incompetencia de grado de un órgano
inferior. En tal supuesto, el superior lo toma como suyo y lo ratifica.
La ratificación, que siempre es un acto unilateral, TIENE EFECTOS RETROACTIVOS
y, aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma
esencial, es evidente que la misma debe ser compatible con el acto ratificado (si el acto
fue escrito, la ratificación debe ser escrita).
Sin embargo, podría aceptarse la posibilidad de una RATIFICACIÓN TÁCITA del
acto, que surja de la conducta inequívoca del superior, expresada por actos o hechos
materiales que denoten la exteriorización de la voluntad de ratificar el acto defectuoso,
siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto de ratificación.
CONFIRMACIÓN
Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la
administración o el administrado (si el acto es bilateral) proceden a subsanar el vicio
que lo afecta. La confirmación LA REALIZA EL MISMO ÓRGANO QUE DICTÓ EL
ACTO con algún vicio, mientras que la ratificación sólo puede ser realizada por el
órgano superior con competencia para dictar el acto.
Al igual que la ratificación, la confirmación TIENE EFECTO RETROACTIVO; y no se
trata de un nuevo acto administrativo, sino que se sanea un acto viciado.
CONVERSIÓN.
A diferencia de los supuestos anteriores, NO ES UN MODO DE SANEAMIENTO.
La conversión consiste en el DICTADO DE UN NUEVO ACTO ADMINISTRATIVO,
a través del cual se declara la voluntad de aprovecha los elementos válidos que contenía
el acto viciado (desechándose correlativamente los inválidos); es decir, se convierte o
transforma un acto inválido en un nuevo acto, ahora válido, pero siempre que el
administrado lo acepte.
Desde el plano de la persona pública E, la conversión constituye una facultad que puede
o no ejercer la administración en función al interés público, que puede ser de distinta
naturaleza.
La conversión también puede disponerse a pedido del administrado, con fundamento en
la afectación que la nulidad del acto genera en los derechos del particular.
LÍMITES.
Del mismo Art. 12 mencionado surge la posibilidad que tiene la Adm. de que, a pedido
de parte o de oficio, suspenda la ejecución de un acto administrativo, por los siguientes
motivos:
para evitar causar un perjuicio grave al interesado.
cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
para evitar perjudicar derechos subjetivos de terceros.
cuando esté en juego el interés público.
ESTABILIDAD. Concepto.
La estabilidad implica que el sujeto que ejerce función administrativa no puede ni debe,
bajo ciertas circunstancias, extinguir por sí mismo ciertos actos por él emitidos. No
obstante, ello no impide que el acto pueda ser impugnado y, eventualmente, anulado en
sede judicial.
El acto administrativo regular, que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no
puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado,
salvo en situaciones de excepción que las respectivas normas de procedimientos
administrativos especifican.
Vale decir, la estabilidad constituye una cualidad de los actos administrativos, por la
cual, bajo ciertas circunstancias, deben considerarse irrevocables. Si la administración
los deja sin efecto, entonces existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia
o a establecer una indemnización a favor del particular.
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.
El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del S XX, se sostenía la existencia de
un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto de
derecho privado: la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta prerrogativa de
poder público de revocar el acto sin importar el consentimiento o no del administrado,
ya que se trataba de un acto dictado unilateralmente.
El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como reacción
frente a la tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la doctrina alemana. En
nuestro país, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTÓN,
Elena c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un acto
administrativo goce de estabilidad deben darse algunas condiciones:
ausencia de norma legal que autorice la revocación;
que el acto sea unilateral y, además, individual;
que provenga de la Adm. “activa”;
que declare derechos subjetivos;
que “cause estado” (acto firme);
que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las condiciones esenciales
de validez, aunque padezca de un vicio menor).
2.2. REVOCACIÓN.
Es uno de los medios de extinción de actos administrativos, por razones de ilegitimidad
(en cuyo caso se habla de ANULACIÓN), oportunidad, mérito o conveniencia
(REVOCACIÓN). Supone el cese de los efectos del acto administrativo por voluntad de
la administración pública.
EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
Vinculado a la revocación por razones de ilegitimidad aparece el principio de la
irrevocabilidad o estabilidad del acto en sede administrativa, pero antes de analizarlo,
indagaremos en la evolución jurisprudencial respecto al tema:
El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del siglo XX, se sostenía la existencia
de un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto de
derecho privado: la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta prerrogativa de
poder público de revocar el acto sin importar el consentimiento o no del administrado,
ya que se trataba de un acto dictado unilateralmente.
El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como reacción
contra el autoritarismo que entrañaba la tesis del acto unilateral esencialmente
revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos
actos de la administración pública, dando origen a la institución denominada “cosa
juzgada administrativa”, que se impuso a pesar de que su régimen no era enteramente
similar al de la cosa juzgada judicial.
En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos
aspectos esenciales:
se trata de una inmutabilidad estrictamente formal, en el sentido de que nada
impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después
extinguido por el órgano judicial;
porque se admite la revocación favorable a favor del administrado.
En nuestro país, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTÓN, Elena
c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un acto
administrativo goce de estabilidad deben darse algunas condiciones:
1. ausencia de norma legal que autorice la revocación;
2. que el acto sea unilateral y, además, individual;
3. que provenga de la Adm. “activa”;
4. que declare derechos subjetivos;
5. que “cause estado” (acto firme): se trata de un acto que, siendo objeto de
impugnación, agotó la vía administrativa, o bien, que no puede ser objeto de
recursos jerárquico alguno.
6. que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
7. que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las condiciones
esenciales de validez, aunque padezca de un vicio menor).
LPAN 19.549
Revocación del acto nulo
ARTICULO 17°: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y
la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad. (Acción de
Lesividad)
2.3. CADUCIDAD.
Concepto: la caducidad aparece como otro de los importantes medios de extinción de
actos administrativos. Consiste en la ELIMINACIÓN DEL ACTO DISPUESTA
UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN, EN RAZÓN DE QUE EL
PARTICULAR NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES QUE DIMANAN
DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Se trata, pues, de una sanción.
El campo donde mayor aplicación tendrá el instituto de la caducidad es en materia de
contratos administrativos, especialmente en la concesión de servicios públicos.
Con respecto a la PROCEDENCIA de la caducidad, entendemos que la obligación que
da origen a la caducidad tiene que ser esencial.
En el orden nacional y en la provincia de Bs As se ha incorporado a la legislación el
instituto de la caducidad como medio de extinción de los actos administrativos. Al
respecto, el art. 21 de la LPAN exige para su procedencia que la administración cumpla
2 condiciones:
1. la constitución en mora del incumplidor.
2. la concesión de un plazo razonable para que se cumpla con la obligación.
En cuanto a los EFECTOS del acto de extinción por caducidad, consideramos que, en
principio, el mismo opera PARA EL FUTURO, sin efectos retroactivos, y que la
excepción requiere texto expreso que así lo disponga.