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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

DERECHO ADMINISTRATIVO II.


UNIDAD 1 – FUNCIONES DEL ESTADO.
1.1 Funciones jurídicas del E: legislativa, jurisdiccional,
administrativa. Criterios de conceptualización.

FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO.

1. Función LEGISLATIVA: es la actividad del E que se expresa a


través de normas generales, abstractas, impersonales, imperativas y
obligatorias; sancionadas por el órgano y conforme al procedimiento
previsto en la CN.

2. Función JURISDICCIONAL: es la actividad del E, que con


fuerza de verdad legal, resuelve controversias entre partes a través
de un órgano imparcial e independiente.

3. Función ADMINISTRATIVA:

Criterios de conceptualización.

Concepciones SUBJETIVAS U ORGÁNICAS: dentro de esta


corriente se hallan las tendencias que consideran a la función
administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el P.E. y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada


función.

Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que “administración” era toda


la actividad que desarrollaba el P.E., la doctrina actualmente partidaria de la
concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o zona de
la actividad que despliega el P.E.

Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en


común el reconocimiento de actividades materialmente
administrativas no sólo en el P.E., sino también en los órganos
legislativo y judicial.

No tiene en cuanta al órgano sino a la materia, es decir, el contenido del


acto. Sostiene que en algunos casos, todos los órganos cumplen funciones
de los demás órganos.

Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administración es


toda aquella actividad que resta luego de excluir a la legislación y a
la función jurisdiccional.

Sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún otro


órgano en forma excluyente, y dado que no le reconoce un contenido propio
que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que realizan los

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órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente


los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopción del CRITERIO MATERIAL para realizar el


deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente
el elemento orgánico como nota distintiva de la actividad adm., el
reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y
jurisdiccional por órganos de la AP es una obligada consecuencia.

La FUNCIÓN LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. La actividad


reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa – el concepto
de la actividad legislativa, definido como aquella que traduce el dictado de
normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y
su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para
los administrados a quienes las normas van dirigidas, es el que cuenta con
una explicación más lógica y realista. En este sentido, los diversos
reglamentos que se emiten en el ámbito del PE constituyen el
ejercicio de funciones que, desde el punto de vista material, no se
diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso, no
obstante estas poseen una jerarquía superior.

Pero no sólo el PE tiene reconocido la potestad reglamentaria, pues


ésta es también una potestad que, en menor medida, ejerce el PJ.

1.2 La denominada actividad administrativa jurisdiccional. Órganos


que la ejercen. Criterios doctrinarios. Jurisprudencia.

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA JURISDICCIONAL.

La FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN –


debemos analizar algunas teorías:

o Teorías Positivas: afirman que la AP ejerce función jurisdiccional.


Bielsa: la jurisdicción se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el
poder judicial porque comprende contiendas entre partes, pero
también la ejerce la administración en ciertos supuestos, como por Ej.
cuando resuelve un recurso de revocatoria.

o Teorías Negativas: afirman que la administración pública no ejerce


función jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurídico hay
dos obstáculos que son los Arts. 18 y 109 CN. La AP no es un
órgano independiente e imparcial, sino que es parte en la
controversia y no puede resolver con fuerza de verdad legal
justamente por su calidad de parte (Gordillo).

o Teoría Ecléctica: en principio, la administración no ejerce función


jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite, excepto en el
supuesto en que la ley le da la opción al administrado de elegir entre
la vía administrativa o la vía judicial (Diez).

El principio de organización republicana de división de poderes (art.


1 CN) establece que el PJ será ejercido por la CSJN y los demás
tribunales inferiores, imponiendo, correlativamente, la prohibición al

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Presidente de ejercer funciones judiciales, aún durante el estado de sitio.


Por otro lado, establece también el principio liberal de defensa en juicio
de la persona y los derechos (art. 18 CN).

Estos 2 principios exigen que esta potestad jurisdiccional sea ejercida, en


principio, sólo por los órganos integrantes del PJ.

Pero la realidad indica que por más que se niegue en el plano


teórico la posibilidad de que determinados entes u órganos
administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, lo cierto es que
la realidad legislativa y jurisprudencial impone su reconocimiento y
obliga a diferenciar el acto jurisdiccional de la Adm. del acto administrativo,
cuyo régimen jurídico es sustancialmente distinto.

La cuestión no estriba, entonces, en pretender una asimilación


estricta entre el acto jurisdiccional de la AP y el acto que emana de
los jueces. Lo esencial es distinguir, en este caso, si en el ámbito
del PE coexisten funciones materialmente distintas, con regímenes
jurídicos también diferentes.

La CSJN fijó claramente su posición a partir de 1960 con el Fallo


“FERNÁNDEZ ARIAS C/ POGGIO, aceptando, en principio, que era un
dato de la realidad la existencia de numerosos organismos
administrativos que desarrollaban funciones materialmente
jurisdiccionales. Sin embargo, para su constitucionalidad exigió 2
condiciones ineludibles, con sustento en el art. 18 CN:

- QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL POSTERIOR AL ACTO


ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL;

- QUE ESE CONTROL DE LOS JUECES SOBRE LA


ADMINISTRACIÓN SEA SUFICIENTE, esto es, pleno, para
revisar no sólo el derecho sino también los hechos.

¿Qué significa “control judicial suficiente”?

• reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer


recurso ante los jueces ordinarios: los actos de la AP no hacen
“cosa juzgada”, y siempre está abierta la posibilidad de su revisión
por un juez.

• negación a los tribunales administrativos de la potestad de


dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y derechos
controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo
opción legal, los interesados hubieran elegido la vía administrativa,
privándose voluntariamente de la judicial.

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1.3 Funciones políticas. Actos de gobierno. El acto institucional.


Doctrina y jurisprudencia.

FUNCIONES POLÍTICAS.

ACTOS DE GOBIERNO. ACTO INSTITUCIONAL.

Bajo estas denominaciones se alude a un tipo específico de acto estatal,


que sería diverso del acto administrativo, y que no está sujeto a
control judicial.

En principio, todo acto del PE es un acto administrativo, pero


algunos de ellos reconocen finalidades superiores o trascendentes
para el funcionamiento del Estado: estos últimos se conocen como
actos de gobierno.

MARIENHOFF distingue, dentro de los actos de gobierno, los


llamados “actos institucionales”, que son aquellos que se refieren
no ya al funcionamiento normal del Estado, sino que hacen a su
propia organización y subsistencia.

El acto institucional es consecuencia de la llamada FUNCIÓN


GUBERNATIVA O POLÍTICA. El dato esencial respecto de este tipo de
actos es que se encuentran excluidos de la revisión judicial.

La raíz del acto institucional consiste en su estrecha relación con la


organización y subsistencia del E como consecuencia de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos Legislativo y
Ejecutivo del gobierno, el dicta de los pertinentes actos, al propio tiempo
que los sujeta, en principio, a un control político y no judicial.

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina señala que constituye
un acto que no produce efectos jurídicos directos en la esfera
jurídica de los particulares o administrados, operando
consecuencias respecto de órganos del E.

Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen


de acción para demandar ante la justicia la anulación de tales
actos, que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales, cuya
supervivencia definitiva será determinada por otros órganos
constitucionales a través del procedimiento que la misma constitución
establece.

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina señala que su


emisión es en principio discrecional, pudiéndolo dictar tanto el
órgano ejecutivo como el congreso.

DISTINTOS SUPUESTOS QUE CONFIGURAN ACTOS INSTITUCIONALES


EN LA CN.

 Intervención federal a las provincias (art. 6 CN)-


 Estado de sitio (art. 23 CN).
 Designación de diputados y senadores (art. 64 CN).

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 Nombramiento de los jueces de la C.S.J.N. (art. 99 inc. 4 CN).


 Declaración de guerra efectuada por el P.E. (Art. 99 inc. 15º
C.N.).
 Concertación de determinados tratados internacionales..
 Autorización que otorga el Congreso para la entrada de
tropas extranjeras al territorio nacional y la salida de fuerzas
nacionales al exterior.

1.4 Relación jurídica administrativa. Situaciones jurídicas de


carácter activo: derecho subjetivo; interés legítimo; derechos
debilitados; interés simple; intereses difusos. Derechos de
incidencia colectiva. Situaciones de carácter pasivo.

LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA

• En sentido general: es la que se establece entre 2 o + sujetos,


reconocida y regulada por el ordenamiento jurídico y que produce
efectos jurídicos.

• En concreto: la que se da entre 2 o + sujetos de derecho, de modo


tal que la situación de poder en que se hala uno de ellos se
corresponda necesariamente con una situación actualizada de deber
que pesa sobre el otro sujeto.

• Las privadas son aquellas establecidas entre sujetos particulares; o


entre éstos y sujetos administrativos, pero regidas total o
preponderantemente por el derecho privado.

• Las públicas o administrativas son las establecidas entre la ADM.


PCA. (u otros sujetos que ejercen prerrogativas públicas) y los
particulares o administrados; o entre sujetos administrativos, y que
están regidas total o preponderantemente por el derecho
administrativo

NO DEBE CONFUNDIRSE LA NOCIÓN DE “RELACIÓN JURÍDICA” CON


LA DE “SITUACIÓN JURÍDICA”: esta última se refiere a la ubicación que
ocupa cada parte o sujeto de la relación jurídica, y que puede ser “activa”
o “pasiva”.

ELEMENTOS de la relación jurídica administrativa.

• Objetivo: tiene que ver con el objeto de esa relación, que puede
consistir en actos humanos, conductas (omisión, actuación, deber de
prestación) o cosas (bienes de dominio público).

• Subjetivo: se debe dar entre 2 sujetos de derecho, uno de los cuales


debe ser la AP; el otro puede ser tanto un particular como un ente
estatal.

• Normativo: toda relación jurídica tiene su origen en una norma


jurídica, y en este caso es el derecho administrativo.

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SITUACIÓN JURÍDICA.

Concepto: la situación jurídica es la posición o ubicación que tiene una


persona respecto de la norma. En este caso, se refiere a la posición o
ubicación en que se encuentra el particular o administrado.

ACTIVAS, favorables o de ventaja de los administrados, DE PODER:

1) la posibilidad de actuar en un sentido determinado, sin que nadie


pueda oponerse;

2) o de oponerse válidamente al obrar de otro;

3) o la posibilidad de poder exigir que otro sujeto actúe de manera


determinada.

DOCTRINA CLÁSICA, tradicional, impuso una triple categorización de


intereses de los que podían ser titulares los administrados, con una
consiguiente distinta protección jurídica de cada categoría.

 Los “DERECHOS SUBJETIVOS” (que pueden ser “plenos”, con


estabilidad; o “debilitados”, precarios, por estar
condicionados al interés público).

Se trata del interés “directo”, “personal”, y que “pertenece en


forma exclusiva a un administrado”, de que la Administración actúe
respecto de él de determinada manera, cumpla con determinada prestación
o comportamiento previsto legalmente.

Cada administrado tiene derecho a la misma prestación


(individualmente) debida por la Administración (ej: el derecho al
sueldo de cada empleado público).

Tantas prestaciones debe satisfacer la Administración cono


titulares de este interés existan.

Dotado de la máxima protección jurídica, pues el administrado


afectado en su interés personal por la actuación ilegítima puede:

a) reclamar tanto en sede administrativa (recursos) como judicial


(acciones); y

b) reclamar tanto la anulación del acto, como la reparación de los


perjuicios que el mismo le produjo (proceso contencioso
administrativo de plena jurisdicción).

 Los “INTERESES LEGÍTIMOS” o “DERECHOS REFLEJOS”.

Son también intereses personales, pero que se tienen de manera


concurrente con otros administrados, no individualmente.

La Administración debe su comportamiento o prestación a todos


ellos en conjunto (ej: FRENTISTAS afectados por una calle que corta la
municipalidad; una LICITACIÓN. En una licitación, todas las personas que

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se presenten tienen un interés que comparten con los demás en forma


concurrente.).

Gozan de una protección jurídica de menor intensidad que la prevista


para los derechos subjetivos, ya que sus titulares pueden reclamar la
satisfacción de este tipo de interés por vía de recursos administrativos, no
acciones judiciales. Y en algunas legislaciones que admiten esta última vía,
pueden no obstante reclamar sólo la anulación del acto de que se trate,
pero no los daños y perjuicios que el mismo haya producido (proceso
contencioso administrativo objetivo o “de anulación”).

 Los “INTERESES SIMPLES”.

Coinciden conceptualmente con el “interés general”, esto es, con el


interés de cualquier persona del pueblo, en cuanto a que la
Administración se ajuste en sus comportamientos a la legalidad, que
cumplan con lo que las normas jurídicas le establecen para su actuación.

La misma prestación es debida por la Administración a todos,


indistintamente.
No hay interés “personal” y “directo”; ni “exclusivo” ni
“concurrente”, sino “general”; no se encuentra afectada la esfera de
los intereses personales, propios y exclusivos de alguien, sino de la
comunidad en general.

Mínima protección, sin recursos administrativos ni acciones


judiciales; sólo resultan susceptibles de “denuncias” ante la autoridad
administrativa en cuanto a la existencia de alguna irregularidad o
ilegitimidad cometida por algún órgano de la Administración.

El anterior Código Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. “Varela”, por su
autor), vigente hasta la reforma constitucional de 1994 (art. 166 últ. Párr.) y
la sanción del nuevo Cód. por la ley 12.008, previó la protección plena de
los derechos subjetivos en el proceso contencioso administrativo. Y
respecto de los “intereses legítimos”, una primera interpretación de la
SCJBA desechó su admisión variando su doctrina en 1995, a partir del “caso
Rusconi”, en que dio cabida a la protección jurisdiccional –por acción cont.
adm.- a este tipo de intereses.

La DOCTRINA MODERNA y las legislaciones más recientes tienden a


dejar de lado esta triple categoría de intereses y consecuente
diferente protección jurídica:

o Ya sea previendo que también el titular de un interés legítimo esta


legitimado para accionar judicialmente en su defensa.

o O que puede exigir judicialmente no sólo la anulación del acto ilegal


de la Administración, sino también la indemnización de los daños y
perjuicios que el mismo le aparejó.

El actual C.Cont.Adm. de la Pcia. (LEY 12.008 art. 13) confiere


legitimación activa para demandar a “toda persona que invoque una
lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos e intereses
tutelados por el ordenamiento jurídico”; es decir, abandona la triple

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distinción de la doctrina tradicional, admitiendo la protección


judicial de cualquier interés del que sea titular una o varias
personas, siempre que esté tutelado el mismo por el ordenamiento
jurídico, trátese de un interés colectivo o concurrente. Sólo quedarán
excluidos aquellos intereses que, por coincidir con el interés
general, no llegan a configurar un interés “personal y directo” de
un sujeto.

Y dicho Código prevé que el legitimado pueda reclamar tanto la


anulación del acto, como el restablecimiento o reconocimiento del
derecho o interés tutelados, como el resarcimiento de los daños y
perjuicios ocasionados.

Por otra parte, con la consagración constitucional, tanto en nación


como en provincia, de los “derechos de incidencia colectiva” (art.
43 CN) o “derechos colectivos” (art. 20 Const. Pcia Bs. As.), también
llamados por alguna doctrina “derechos o intereses difusos”, por la
dificultad de identificar a sus titulares; y caracterizados como aquellos que,
sin perjuicio de constituir verdaderos “derechos” de las personas, se
refieren a un bien jurídico esencialmente indivisible (ej: medio ambiente
sano, no contaminado; ecología y cuidado del hábitat, etc.).

Se admite la legitimación activa para interponer acción de amparo contra


todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución,
un tratado o una ley, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
Asociaciones protectoras de ciertos bienes (medio ambiente, competencia,
consumidores, etc.). Ver art. 43 CN.

Situaciones jurídicas subjetivas, PASIVAS O DESFAVORABLES.

Concepto: Consisten en una limitación a la libertad de querer y


obrar del sujeto titular, exigiéndole un DAR, un HACER o un NO
HACER en determinado sentido.

DEBERES.

- Derivan directamente del ordenamiento jurídico, imponiendo a los


sujetos destinatarios una conducta determinada, en interés general.

- No hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, sino un


poder que garantiza el cumplimiento de ese deber.

- El destinatario no es un sujeto determinado, sino una generalidad de


administrados que resultan alcanzados por la norma creadora del
deber.

Las CARGAS PÚBLICAS son distintas, pues se imponen en el interés


del propio sujeto al que van destinadas (vg.: la carga de producir
prueba que haga a su derecho en el proceso).

OBLIGACIONES.

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- Se originan dentro de una relación jurídica concreta (vg.: un


contrato).

- Frente al obligado hay como contraparte un titular de un derecho


subjetivo, en cuyo beneficio se establece la obligación de que se trate
(no en interés general).

- El destinatario es un sujeto determinado.

1.5 El control de la administración en el orden nacional y provincial.


Control parlamentario. Control administrativo. Control judicial.

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ORDEN NACIONAL Y


PROVINCIAL.

CLASES DE CONTROL: por el organismo, por la oportunidad y por el


objeto de control.

1) POR EL ORGANISMO:

• INTERNO: en tanto el organismo que controla tenga pertenencia


y dependencia respecto al órgano controlado (en este caso es
ejercida por la SIGEN = Sindicatura General de la Nación).

• EXTERNO: por órganos que pertenecerían a una estructura


orgánica diferente a la del órgano controlado, con independencia
funcional (AGN = Auditoría General de la Nación).

2) POR LA OPORTUNIDAD:

• PREVIO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Asesoría General de


Gobierno – Contaduría General de la Provincia.

• SIMULTÁNEO A LA EMISIÓN DEL ACTO: Contaduría General de


la Provincia.

• POSTERIOR A LA EMISIÓN DEL ACTO: Tribunal de Cuentas –


Fiscalía de Estado.

3) POR EL OBJETO DEL CONTROL:

• DE LEGALIDAD: cotejo del acto respecto de la concordancia con


el ordenamiento jurídico.

• OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA: temporalidad del


acto y su correspondencia con el orden público.
• CONTROL DE GESTIÓN: coteja o verifica si se cumplen los
objetivos preestablecidos por el organismo controlado.

SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL:

 CONTROL INTERNO: Sindicatura General de la Nación.

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 CONTROL EXTERNO: Auditoría General de la Nación. Comisión


Mixta Revisora de Cuentas.
 FISCALÍA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

SISTEMAS DE CONTROL EN LA PCIA. DE BS. AS.

 FISCAL DE ESTADO.
 CONTADURÍA GENERAL DE LA PROVINCIA DE BS. AS.
 TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE BS. AS.
 DEFENSOR DEL PUEBLO.

Control PARLAMENTARIO: es aquel realizado por el Congreso, con el


fin de controlar los actos que emanan del PE, sea a través de
investigaciones, pedidos de informe, etc. Ejemplos: el juicio político y la
interpelación. Ambos son procedimientos constitucionales tendientes a
poner fin a una relación de empleo público.

Juicio político.
Para BIDART CAMPOS, el juicio político es un procedimiento de control
y de destitución. Lo realizan ambas cámaras del Congreso: en
Diputados inicia la causa, se invoca la razón por la cual se lleva a
cabo y, por último, pasa a Senadores para su resolución.

Son pasibles de este juicio:

- Presidente.
- Vicepresidente.
- Jefe de gabinete.
- Ministros.
- Miembros de la CSJN.

El basamento de este juicio está dado por el mal desempeño de las


funciones atinentes a su investidura o la comisión de delitos en
ejercicio de dichas funciones, e incluso por la comisión de delitos
comunes.

Control JUDICIAL: respecto de los actos emanados de la Administración,


no habría inconvenientes en que un juez los evaluara; no se juzga su
oportunidad o conveniencia, sino su legitimidad.

El juez no puede decirle a la Administración que anule un acto y dicte uno


contrario. Lo que va a hacer el juez es pedir que el acto sea revisado y, en la
medida de lo posible, modificado.
Ante esta circunstancia, la Administración puede tanto como acceder a la
petición del juez o mantenerse firme en su postura. Si se da este último
supuesto, se puede recurrir la sentencia, accediendo a la Cámara. E incluso,
luego de esta instancia, recurrir ante la SCJBA.

Control ADMINISTRATIVO: si se trata de un acto emanado de la


Administración centralizada, el superior jerárquico puede evaluar su
legalidad, su oportunidad y su conveniencia.

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Si emana de un ente autárquico, y el control está sometido a la


Administración central, podrá ser controlado únicamente en cuanto a su
legitimidad.

El control que realiza la Administración es permanente (previo a la


emisión del acto, simultáneamente con la emisión, y posteriormente a ella):

- en la formación del acto;


- sobre las circunstancias de hecho que llevaron adelante su
dictado;
- y sobre la motivación del mismo.

Se vela por la constitucionalidad del mismo, para evitar que se vulneren


los intereses protegidos por la CN.

Autores como DROMI hablan de “AUTOCONTROL”, pues todo


órgano de la Administración ejercer un poder de revisión
sobre sus propios actos, sin necesidad de intervención de un
órgano superior o de organismos ajenos. Se trata de un control
de oficio, que versa sobre la legalidad y conveniencia, y se
produce a posteriori de la creación del acto.

Si el órgano está sujeto a control VERTICAL (jerarquía), de oficio o a


instancia de parte, por razones de oportunidad o legalidad, el
superior posee dominio pleno, y podrá:

- sustituirlo.
- revocarlo.
- modificarlo.

TUTELA ADMINISTRATIVA: es la que se da entre la administración


central y un ente descentralizado. No hay relación jerárquica, sino
que hay una tutela o control administrativo. Es una forma de control que se
establece entre el titular de la administración y los diferentes entes
descentralizados con personalidad jurídica.

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UNIDAD 2 – EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


2.1 Noción conceptual. Proceso y procedimiento. Ubicación
sistemática. Naturaleza jurídica. Objeto del procedimiento.
Finalidad y fundamento. El procedimiento como medio de
protección del administrado.

CONCEPTO.

BEZZI: el procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de


actos en que se concreta la actuación administrativa para la
realización de un fin.

GORDILLO: es la parte del derecho administrativo cuyo objeto lo


constituyen las reglas y principios que rigen la intervención de los
interesados en la preparación e impugnación de la voluntad
administrativa.

• “…preparación…” = actuación de los órganos


administrativos.
• “…impugnación…” = regulación de los remedios o recursos
que el ordenamiento jurídico da a los particulares.
• “…voluntad administrativa…” = se materializa en ese acto
que se dicta como culminación de la serie de actos que lo precede,

BOTASSI: El procedimiento administrativo puede definirse como la


sucesión legalmente ordenada de hechos y actos tendientes al
nacimiento de una decisión final materialmente administrativa.

• “…sucesión legalmente ordenada…”

La sucesión de hechos y actos que conforman el procedimiento es de


tipo legal es un doble sentido: el trámite previo es obligatorio para la
Administración, las vías de hecho están proscriptas y las decisiones a
adoptar están precedidas de una cadena de gestiones que les sirven de
apoyo y fundamento. Al mismo tiempo, el desarrollo de ese iter o camino
hacia la adopción de la medida aparece ordenado en un determinado
sentido y se deben respetar sus etapas.

• “…de hechos y actos…”

Tradicionalmente, sólo los actos se tienen en cuenta como


conformadores del procedimiento, pero resulta evidente que ciertas
circunstancias fácticas y conductas carentes de intencionalidad jurídica
integran el procedimiento y son claramente identificables.

• “…tendientes a la adopción de una decisión final…”

El acto administrativo final es el destino del procedimiento. No obstante,


si el interesado deja de impulsarlo o lo desiste, jamás se llegará a decidir
sobre el fondo del asunto, sin que por ello se dude de la existencia de un
procedimiento tendiente a ello.

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• “…materialmente administrativa…”

No interesa qué poder del E adopte la decisión. Tanto el PJ como el PL


realizan actividades materialmente administrativas.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

Los procesos judiciales pueden no ser jamás transitados por los individuos.
Una persona puede pasar toda su vida sin involucrarse en una cuestión
judicial (proceso). Sin embargo, le será imposible sustraerse a la realización
de algún tipo de trámite administrativo (ej: obtención del DNI, contraer
matrimonio, etc.).

Estos trámites domésticos constituyen verdaderos procedimientos


administrativos que participan de las notas básicas de los procedimientos
clásicos y complejos.

UBICACIÓN SISTEMÁTICA.

El procedimiento administrativo permite al Estado organizar


sistemáticamente la obtención de sus fines públicos. Adoptar sus
decisiones evaluando los hechos evidenciados en la etapa de prueba,
respetando la legalidad objetiva señalada en los dictámenes de los órganos
de asesoramiento y garantizando al administrado el ejercicio de su derecho
de defensa mediante una amplia participación.

El procedimiento configura, entonces, un presupuesto de validez


del acto administrativo. El procedimiento previo correcto garantiza
que el acto resultante sea siempre jurídicamente posible y, en su
caso, también políticamente oportuno.

El Código Procesal Administrativo reputa como causas contencioso


administrativas aquellas que se inicien reclamando contra una resolución
definitiva respecto de la cual no quede pendiente recurso administrativo
alguno. De manera que, antes de la demanda judicial, debe agotarse
la instancia administrativa. En este sentido, el procedimiento
administrativo actúa como un presupuesto procesal de la acción
judicial.

Se entiende que no puede deducirse demanda contencioso administrativa si


no se sustancia el llamado “reclamo administrativo previo”, vinculado a
la mejor defensa del interés público por parte de la Administración y el
carácter revisor del juicio administrativo.

NATURALEZA JURÍDICA.

Como lo ha destacado DROMI, el procedimiento administrativo


configura el “aspecto procesal” de la función pública, ya que por su
intermedio se preparan, emiten y extinguen actos, reglamentos y
contratos de la Administración. El procedimiento administrativo, en
rigor de verdad, configura un cauce formal por el que se exterioriza la
actuación administrativa del E.

OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. FINALIDAD Y FUNDAMENTO.

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El procedimiento administrativo permite al E organizar


sistemáticamente la obtención de sus fines públicos; adoptar sus
decisiones evaluando los hechos evidenciados en la etapa de prueba,
respetando la legalidad objetiva señalada en los dictámenes de los órganos
de asesoramiento y garantizando al administrador el ejercicio de su derecho
de defensa mediante su amplia participación.

El procedimiento configura entonces un presupuesto de validez del


acto administrativo.

EL PROCEDIMIENTO COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DEL


ADMINISTRADO.

La SCJBA ha dicho que el procedimiento administrativo constituye una


garantía jurídica, no sólo de la buena marcha de la Administración,
sino también de la tutela de los derechos e intereses particulares.

El procedimiento impugnatorio a través de los recursos administrativos


facilita el control de legalidad y mérito por parte de los superiores
jerárquicos del órgano emisor del acto.

2.2 Competencia para dictar normas de procedimiento. Regulación


normativa nacional, provincial y municipal. Antecedentes
doctrinarios y legislativos. Proyectos.

COMPETENCIA PARA DICTAR NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

En este caso, existen opiniones encontradas:

 algunos autores opinan que el procedimiento, en su totalidad, debe


regularse mediante una ley del Congreso.

 otros adoptan una postura radicalmente opuesta, entendiendo que


sólo el poder Administrador está facultado para normar el
procedimiento que se desarrollará ante sí.

 no falta una postura intermedia de aquellos que piensan que ciertos


aspectos del procedimiento deben regularse por el PE, aunque
deben fijarse por ley formal aquellos principios esenciales de la
materia.

 por nuestra parte (BOTASSI), nos parece atinada la opinión de


Fiorini, en el sentido de que no resulta práctico debatir los
distintos enfoques sobre el tema; lo importante es que
existan normas generales y permanentes que regulen el
procedimiento y alejen el fantasma del caos. No interesa que
tales disposiciones provengan del Congreso o de la misma
Administración.

REGULACIÓN NORMATIVA NACIONAL, PROVINCIAL Y MUNICIPAL.


ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS. PROYECTOS.

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En el orden nacional, antes del dictado de la LEY 19.549, el


procedimiento se regía por REGLAMENTOS AUTÓNOMOS (Decretos
7520/44 y 2126/61). Estos se limitaban a regular ciertos aspectos de los
recursos administrativos.

Al dictarse en 1972 la LEY 19.549, junto a su decreto reglamentario


1759/72, vino a consagrarse la postura ecléctica que admitía la
regulación mediante ley formal de lo asuntos sustanciales del
procedimiento, y se reservaba al reglamento del PE la solución de
los aspectos puntuales del trámite.

En la provincia de Bs. As., tanto la LEY 7647 como la Ordenanza


General 267 prevén la reglamentación por parte de los respectivos
Departamentos Ejecutivos.

2.3 Principios fundamentales que rigen el procedimiento


administrativo: a) impulsión de oficio; b) informalismo; c)
publicidad; d) verdad material; e) imparcialidad; f) debido proceso
adjetivo; g) derecho a ser oído; h) derecho a ofrecer, producir y
controlar pruebas; i) derecho a una decisión fundada; j) gratuidad.
Asesoramiento letrado. Recepción de los principios fundamentales
en la regulación bonaerense y en la nacional.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

a) impulsión de oficio.
Por imperio de lo establecido en el art. 48, el procedimiento se
impulsará de oficio en todos sus trámites.

En el procedimiento administrativo predomina el “principio inquisitivo”,


y el órgano competente para entender en un determinado trámite está
obligado a impulsarlo de oficio.

Ahora bien, cuando se trate de cuestiones que sólo atañen al


particular, la Administración no sólo está dispensada de impulsar
de oficio el trámite, sino que puede declarar su caducidad ante la
inacción injustificada de aquél (arts. 127 – 130 LPABA).

Por aplicación del principio de autotutela, existen ejemplos concretos


en que la Administración está obligada a actuar de oficio en casos
que sólo revisten interés particular:
• renuncia, muerte, inhabilidad o destitución del
mandatario, en cuyo supuesto deberá emplazarse al
representado para que comparezca al expediente (arts. 16 y
18);
• convocatoria a terceros interesados en una cuestión de
índole particular (art. 23);

• intimación a constituir domicilio (art. 26) o a denunciar el


del mandante (art. 28);

• duda respecto de la autenticidad de una firma (art. 32);

15
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• tramitación de denuncias (art. 85).

b) moderado informalismo.
El informalismo no pregona que el trámite puede conducirse de
cualquier manera, ignorándose las previsiones legales. Se trata de
alivianar el peso de las formas, de manera que los vicios de esa índole
sean subsanables y así salvar la cuestión de fondo, que es la que realmente
importa esclarecer.

Este informalismo ha sido establecido en favor del interesado. La


Administración está obligada a respetar todo lo que el ordenamiento jurídico
le impone; en el caso del administrado, mientras del escrito surja
claramente su voluntad de recurrir, aún cuando la designación sea
errónea, será procedente, siempre que tenga alguna
fundamentación.

c) publicidad.
De los procedimientos y resoluciones, salvo que la Administración por acto
expreso y fundado disponga lo contrario para preservar la moralidad o
seguridad públicas en los casos que así lo autoricen las reglamentaciones.

d) preeminencia de la verdad material.


El órgano llamado a decidir la cuestión de fondo deberá valorar los hechos
que lleguen a su conocimiento, sin que interese que los mismos hayan sido
invocados y probados por el particular, o que sean conocidos de manera
casual.

Por este principio, si vencido el término de prueba la Administración no


cuenta con elementos de juicio suficientes, deberá indagar por sí misma la
situación fáctica involucrada.

De igual manera, como lo que interesa es llegar a la verdad real, el


desistimiento del interesado no obliga a la Administración, que
continuará impulsando el trámite hasta su definición, excepto que
sea procedente la declaración de caducidad.

e) contradicción e imparcialidad.
Cuando en el procedimiento se suscite un enfrentamiento entre dos
o más particulares con intereses contrapuestos, la Administración
debe adoptar las medidas conducentes para que entre ellos se
produzca un debate amplio y en igualdad de condiciones, cuidando
que la decisión oficial se adopte con absoluta imparcialidad.
f) debido proceso.
Se trata de un principio esencial, garantizado al individuo por el art. 18 CN
(que se extiende al procedimiento administrativo).

Este principio impone que ninguna decisión final se adopte sin oír
previamente al interesado, analizar sus defensas y valorar sus
pruebas.

Dentro de la LPABA aparecen diferentes supuestos de aplicación de este


principio:

16
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

 la posibilidad de tomar vista del expediente durante todo su trámite;

 amplitud en la elección de los medios de prueba.

Este principio es tan importante que si sus prevenciones son ignoradas,


es decir, si el particular es privado de una adecuada oportunidad de
defensa, el acto final resulta NULO.

Debido proceso ADJETIVO: consiste en el derecho de los


interesados a:

g) ser oído: es decir, posibilidad de exponer las razones de sus


pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se
refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos,
interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
profesionalmente.

h) a ofrecer y producir pruebas: de ofrecer prueba y que


ella se produzca si fuera pertinente, dentro del plazo que la
Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad
del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la
Administración buscar la verdad objetiva.

i) a una decisión fundada: que el acto decisorio haga


expresa consideración a los principales argumentos y
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la
solución del caso.

j) gratuidad.
Salvo el pago del impuesto de sellos vigente en ciertos procedimientos
especiales, la actuación ante la Administración es gratuita. Esta
circunstancia facilita el acceso al procedimiento de las personas de escasos
recursos.

k) celeridad.
El art. 7 LPABA impone a la autoridad administrativa la obligación
de adoptar las medidas necesarias para la celeridad, economía y
eficacia del trámite, existiendo numerosas disposiciones en la ley
tendientes a evitar la morosidad de la Administración.

17
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

ASESORAMIENTO LETRADO.
La LPABA no impone ni restringe el patrocinio letrado, limitándose
a admitirlo. Esto significa que no hace falta patrocinio letrado.

En el orden nacional, la Ley 19.549 y su reglamentación establecen


la obligatoriedad del patrocinio en el supuesto de que el interesado
sea representado por un tercero no profesional del derecho y en el
trámite se debatan cuestiones jurídicas. Si el particular actúa en su
propio nombre, es decir, participa del procedimiento por sí mismo, el
patrocinio letrado es un derecho y no una obligación.

La posibilidad de acudir al asesoramiento o representación de un


profesional del derecho constituye una facultad irrenunciable del
administrado, vinculada al ejercicio de la garantía de defensa.

RECEPCIÓN DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA


REGULACIÓN BONAERENSE Y EN LA NACIONAL.

Los principios del procedimiento en la LEY nacional 19.549.

La LPAN ha caracterizado expresamente los principios del


procedimiento en su art. 1, bajo la denominación de “requisitos
generales”:

- Inc. a: enuncia la impulsión de oficio e instrucción de oficio, sin


perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones.

- Inc. b: la celeridad, economía, sencillez y eficacia en los


trámites.

- Inc. c: el informalismo, al que define como la excusación de la


inobservancia por los interesados de exigencias formales no
esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.

- Inc. f: se refiere al debido proceso adjetivo, indicando que


consiste en el derecho de los interesados a ser oídos, es decir, a
exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o
intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y
representar profesionalmente; a ofrecer y producir pruebas, es
decir, ofrecer prueba y que ella se produzca si fuera pertinente,
dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a
la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse;
todo con el contralor de los interesados y sus profesionales,
quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez
concluido el período probatorio; a una decisión fundada, esto
es, que el acto decisorio haga expresa consideración de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto
fueren conducentes a la solución del caso.

18
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Los principios del procedimiento en las leyes provinciales.

De manera más o menos explícita, los principios del procedimiento


aparecen reconocidos en toda la legislación provincial. Como
ejemplos podemos citar:

- Córdoba: arts. 7, 9, 10, 40, 48, 76.

- Chaco: arts. 13, 26, 42, 52, 59,60, 61, 68, 88.

Existen, sin embargo, leyes que los agrupan y definen acabadamente, o


que, tratándolos en forma aislada, proveen características precisas de cada
uno de ellos. Entre ellas podemos mencionar la ley 3460 de Corrientes,
art. 4: “los siguientes principios serán de aplicación a toda la
actividad sujeta a la regulación de esta ley:

a) legalidad: la Administración Pública actúa sometida al


ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar los actos, funciones
o servicios que autorice dicho ordenamiento.

b) impulso e instrucción de oficio: salvo que en alguna etapa


del procedimiento la actividad de los particulares sea necesaria
para proseguirlo y ello tienda a declarar o constituir derechos o
privilegios para el particular remiso.

c) determinación de la verdad material.

d) celeridad, economía, sencillez y eficacia.

e) moralidad, respeto y decoro: que se guardarán


inexcusablemente las partes entre sí, en las gestiones escritas
o verbales.

f) informalismo.

g) debido proceso formal y material.

h) publicidad.

2.4 Clasificación: procedimiento constitutivo y de impugnación.


Otros criterios clasificatorios.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2.5 La ordenanza general 267/80. El procedimiento administrativo


municipal. Sus diferencias con el régimen provincial.

ORDENANZA 267/80 de procedimiento administrativo municipal.

En febrero de 1980, casi 10 años después de la LEY 7647, se dictó la


ORDENANZA GENERAL 267 de procedimiento administrativo
municipal. De esta manera, se terminó con el caos imperante hasta el
momento, ya que existían tantos regímenes procedimentales como
municipios.

La fundamentación de la O.G. 267 destaca que su normativa similar


a la ley 7647 permitirá “un armónico ensamblamiento con el
aprovechamiento de la experiencia recogida a través del lapso de
aplicación” de la misma. En definitiva, se admitió que no existían
inconvenientes que impidieran su adaptación para normar el procedimiento
administrativo municipal, ya que se trata de una reglamentación que, con
ciertas modalidades, recepta las pautas básicas que componen la disciplina
que específicamente refieren al aspecto adjetivo o formal del
desenvolvimiento administrativo.

20
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 3 – EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN


LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
3.1 El DEC/LEY 7647/70. Ámbito de aplicación. Competencia del
órgano administrativo. Delegación, sustitución y avocación. Los
conflictos de competencia. Excusación y recusación de funcionarios.
Dirección del procedimiento: potestades directivas y disciplinarias.

DECRETO LEY 7647/70.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

LPABA art. 1: se regulará por las normas de esta ley el procedimiento


para obtener una decisión o una prestación de la Administración Pública
de Buenos Aires y el de producción de sus actos administrativos. Será de
aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas con regímenes
especiales.

El DEC/LEY 7647 rige el procedimiento que se sustancia ante


cualquier repartición del PE. En el caso de los entes autárquicos, la
ley deberá complementarse con las disposiciones que los han
creado y les han otorgado facultades específicas.

Existen, empero, algunas situaciones especiales que han generado


reparos respecto de la aplicación directa de la LPABA:

 empresas públicas: las empresas del E y


sociedades de economía mixta de propiedad total o parcial,
según el caso, de la provincia de Buenos Aires, deben acomodar
sus trámites a las disposiciones de la LEY 7647.

La aplicación de sus cláusulas es directa, ya que “administrador” en el


sentido del procedimiento administrativo no son sólo los órganos
administrativos stricto sensu de la Administración central, sino también de
los entes descentralizados, entes autárquicos, empresas del Estado y
sociedades del E, en tanto emitan actos administrativos.

 sociedades del Estado: la ley que regula en forma


específica su funcionamiento determina expresamente que no serán
aplicables a las sociedades del E las leyes de procedimientos
administrativos.

CASSAGNE enseña que el sentido de esta exclusión no puede ser otro que la
no aplicación de los requisitos sustanciales y adjetivos de dicho
ordenamiento en orden a los actos unilaterales o bilaterales que celebre la
entidad que, como es obvio, se regulan por el derecho comercial o civil. Por
lo demás, el trámite de petición para obtener decisiones de la sociedad y los
recursos que eventualmente se interpongan contra las mismas aparecen
regidos por la ley general de procedimiento administrativo.

 municipalidades: antes del dictado de la ORDENANZA


GENERAL 267 se había intentado aplicar la ley 7647. La SCJBA se

21
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

pronunció en sentido negativo, interpretando que el texto del art. 1


no permite otorgarle tal alcance

 entidades públicas no estatales: se trata de


entidades que no pertenecen a la Administración Pública y, por ende,
las disposiciones de la LPABA no se aplican a ellas.

Sin embargo, dado que actúan en el marco del Derecho Público cabe
reclamarles un nivel de eficacia y un respeto por los derechos
individuales idéntico al que se exige a los organismos estatales. De
allí que entendamos que las normas procedimentales generales se les
aplican en forma supletoria.

 contratos administrativos: nuestra ley, a diferencia


de la nacional, nada dice respecto de su posible aplicación en cuanto
a elementos y caracteres de los contrarios que celebra la
Administración. La simple lectura de los arts. 103 y ss. de la LPABA
deja en claro que se regulan los requisitos esenciales y efectos de las
decisiones unilaterales de la Administración. Por lo demás, nos
enrolamos en la doctrina que interpreta que los contratos de
la Administración no configuran actos administrativos.

Aplicación DIRECTA, SUPLETORIA Y ANALÓGICA: la LPABA se aplica a


todo trámite que carezca de una regulación específica. En otras palabras, la
ley 7647 es de aplicación directa o supletoria según existan o no
disposiciones especiales.

De esta forma, existiendo regímenes especiales (procedimiento de


faltas, disciplinario, etc.) la aplicación de la ley general será
solamente “supletoria”. Esto significa que –por razón de la especialidad
normativa– no se aplicará en oda su magnitud, sino sólo respecto a aquellas
cuestiones no contempladas en el régimen especial.

Si se trata de procedimientos especiales, ante el silencio de la ley


específica se aplicará supletoriamente la norma concreta dirigida al
punto en la LPABA. En cambio, cuando nos encontremos ante
problemas similares a los que resuelve dicha ley, de naturaleza
distinta y sin normativa que despeje la cuestión, se apelará a la
analogía, para no dejar sin regulación ese aspecto del mundo jurídico.

COMPETENCIA DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO.

LPABA art. 2: las actuaciones cuya resolución corresponda a la


Administración Pública, deberán ser iniciadas ante el órgano
administrativo competente.

Concepto de competencia administrativa: toda la gestión del Estado


(no sólo aquélla que hace a su actividad administrativa) se lleva a cabo por
órganos que constituyen nociones abstractas o instrumentales, lógicamente
integrados por personas físicas. Los hechos y decisiones de tales órganos se
imputan a la nación, a las provincias y a los municipios, ya que son éstos los
sujetos de derecho público que actúan a través de aquéllos, para lograr sus
fines atinentes al interés general de la comunidad.

22
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Habiendo hecho esta breve introducción, digamos que la competencia


administrativa es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de
legalidad confiere a un órgano o ente estatal. Es la APTITUD LEGAL
de un órgano o ente para ser titular de una potestad y ejercerla.

Competencia en materia de procedimiento administrativo: todo


trámite tendiente a obtener una decisión de parte de la Administración debe
iniciarse y desarrollarse ante el órgano competente en razón del tiempo, del
territorio y de la materia de que se trate.

Si el procedimiento se inicia o desarrolla ante un órgano sin


competencia, el acto final aparecerá viciado por estar afectado su
procedimiento previo. De igual manera, si la decisión final es
adoptada por un órgano sin atribución temporal, territorial o
material, el acto será irregular por aparecer conculcado su
elemento esencial “competencia”.

DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA.

LPABA art. 3: la competencia de los órganos de la Administración


Pública se determinará por la Constitución de la Provincia, las leyes
orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder
Ejecutivo y las entidades autárquicas. La competencia es irrenunciable y
se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan
atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o
avocación previstos por las leyes.

Determinación de la competencia: la competencia de los órganos de la


Administración Pública se determinará por la Constitución de la
Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que
dicte el PE y las entidades autárquicas.

Origen normativo de la competencia: en el derecho privado, el


principio general es la capacidad. En el derecho público, la competencia
tiene que ser establecida expresa o implícitamente en la ley, por eso se
afirma que la competencia es la excepción, siendo la incompetencia
la regla.

La competencia de los órganos no se presume, sino que debe estar


otorgada en forma expresa o implícitamente en una norma jurídica, para
que pueda reputarse legalmente existente.

No obstante, este principio queda atenuado con la aplicación de la


“doctrina de la especialidad”, dentro de los fines que han sido fijados al
órgano o ente por el ordenamiento jurídico. La especialidad del órgano
de que se trata no va a surgir de su propia voluntad, sino de una
norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el
órgano fue creado.

Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la


competencia es la regla. Fuera de esos límites, la competencia es la
excepción.

23
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

DELEGACIÓN, SUSTITUCIÓN Y AVOCACIÓN.

Se trata de excepciones al principio de improrrogabilidad de la


competencia. Este principio determina que la competencia es
improrrogable porque está en juego el interés público.

DELEGACIÓN.

Concepto: es el acto jurídico a través del cual un órgano superior le


transfiere a un inferior (o de igual jerarquía) su competencia para
realizar una actividad determinada. En este supuesto, no se delega la
titularidad de la competencia, sino el ejercicio de la misma.

Las notas esenciales de la delegación son:

 el órgano superior encarga a otro, inferior, el cumplimiento de tareas


que el ordenamiento le asigna al primero.

 se opera una transferencia sólo del ejercicio de una competencia,


cuya titularidad permanece en el órgano delegante.

 no deriva de la jerarquía.

PROCEDENCIA y límites.

- instituto de excepción.

- requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice


expresamente, ya que los titulares de una competencia no pueden
disponer de ella como un derecho propio.

- la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la


que dicta el órgano delegante disponiendo qué tareas delega
y en qué órgano.

- no se puede subdelegar si no existe autorización expresa al


respecto.

CLASES de delegación.

Hay 2 especies fundamentales de delegación:

1) delegación LEGISLATIVA: esta es totalmente extraña a la relación


jerárquica, y su estudio compete, fundamentalmente, al derecho
constitucional. Se opera cuando el órgano legislativo delega,
dentro de los límites que le marca la correcta interpretación
constitucional, el ejercicio de facultades en el PE.
2) delegación ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la
relación jerárquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:

 delegación INTERORGÁNICA: consiste en la transferencia de


facultades de un órgano superior a uno inferior.

24
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

 delegación ENTRE ENTES PÚBLICOS: la doctrina española


postula la posibilidad de delegación entre el E y los entes
locales reconociendo, no obstante, que tiene escasa aplicación.
El derecho argentino no ha recogido orgánicamente
esta figura.

SUSTITUCIÓN.

La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el


órgano superior sobre el inferior, y procede en supuestos de
deficiente administración o abandono de funciones en que incurra
el órgano que es sustituido. Es necesario que una norma autorice tal
sustitución.

AVOCACIÓN.

Concepto: Cassagne la define como la asunción por parte del órgano


superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o
asunto que le correspondía al inferior por la competencia atribuida
al último.

Las notas esenciales son:

o el superior, por sí mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al


inferior en el conocimiento y decisión de un asunto para el que éste
era competente.

o deriva de la potestad jerárquica del superior sobre el inferior.

PROCEDENCIA y límites:

- es excepcional.

- sólo procede en el ámbito de la Administración centralizada y


desconcentrada donde rige el principio de jerarquía, pero no
respecto de la descentralizada, en la que no hay relación jerárquica
con el P.E. (no puede aplicarse, por ejemplo, entre entidades
descentralizadas y el jefe de la administración, porque no hay
jerarquía sino sólo control).

- siempre que una norma no dispusiere lo contrario (v. art. 3 Ley


Proc. Adm. Nac.).

- siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al


inferior en virtud de una idoneidad propia de éste
(especialidad técnica) de la cual carezca el superior
LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.

LPABA art. 4: cuando se produzca un conflicto interno de competencia


entre autoridades u organizamos administrativos, será resuelto por el
ministro de que dependan. Los conflictos de competencia
interministeriales o entre las dependencias de los ministerios y las
entidades autárquicas o de éstas entre sí serán resueltos por el Poder
Ejecutivo.

25
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Cuestiones de competencia: la atribución normativa de la competencia y


el carácter obligatorio o irrenunciable de la misma acarrean como
consecuencia que ni el órgano competente pueda dejar de entender
en una cuestión de su incumbencia, ni aquél ajeno a la misma
pueda involucrarse en un procedimiento que no le esté asignado.

Decisión: la cuestión de competencia es resuelta, en todos los casos,


por la autoridad superior a los órganos en conflicto.

- si se trata de áreas de un mismo ministerio será el ministro


del ramo quien defina el punto.

- si el diferendo surge entre ministerios, o entre éstos y


entidades autárquicas, o entre entidades autárquicas entre
sí, la decisión final corre por cuenta del gobernador de la
provincia.

CONTIENDAS NEGATIVAS O POSITIVAS.

LPABA art. 5: en los conflictos de competencia se observarán las


siguientes reglas:
1. cuando dos autoridades se encuentren entendiendo en el mismo
asunto, cualquiera de ellas de oficio o a petición de parte, se dirigirá a la
otra reclamando para sí el conocimiento del asunto. Si la autoridad
requerida mantiene su competencia, elevará sin más trámite las
actuaciones al órgano administrativo que corresponda resolver, quien
decidirá la cuestión sin otra sustanciación que dictamen de la Asesoría
General de Gobierno.
2. cuando dos ministerios o entidades autárquicas rehusaren conocer
en el asunto, el último que lo hubiera recibido deberá elevarlo al Poder
Ejecutivo, quien decidirá previo dictamen del Asesor General de
Gobierno.

Las 2 situaciones posibles: el art. 5 de la ley prevé las 2 situaciones


posibles en materia de conflictos de competencia:

1) que ambos órganos consideren que deben intervenir en el


trámite;

2) o que, por el contrario, ambos se rehúsen a intervenir.

Llama la atención que la norma limite el conflicto “positivo” de


competencia (es decir, cuando ambos órganos la reclaman) al supuesto
de reparticiones sub-ministeriales (inciso 1), reservando el
tratamiento del conflicto “negativo” (cuando los dos entes repudian la
competencia) para el nivel ministerial (inciso 2).

No obstante ello, la decisión sobre la cuestión corresponderá


siempre al superior jerárquico.

RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN.

LPABA art. 6: ningún funcionario o empleado es recusable, salvo


cuando normas especiales así lo determinen. Son causales de obligatoria

26
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

excusación para los funcionarios o empleados que tengan facultad de


decisión o que sea su misión dictaminar o asesorar:
1. tener parentesco con el interesado por consanguinidad dentro del
cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado.
2. tener interés en el asunto o amistad íntima o enemistad manifiesta
con el actuante.
El funcionario que resolviera excusación deberá elevar las actuaciones al
superior jerárquico, quien considerará su procedencia o improcedencia.
En el primer caso designará al funcionario sustituto o resolverá por sí. En
el segundo, devolverá las actuaciones al inferior para que continúe
entendiendo. En ambos casos la decisión causará ejecutoria.

Recusación: la recusación constituye un derecho del interesado


interviniente en el trámite, que le concede la facultad de denunciar
al agente competente (para entender en dicho trámite) por
encontrarlo sospechado de parcialidad.

Por otra parte, si la recusación se convirtiera en un recurso dilatorio


del particular (para evitar que se le aplique una sanción, por ejemplo)
siempre podrá ser rechazado in limine aplicando lo dispuesto en los
arts. 8 y 9 de la ley.

Excusación: cuando se presentan las causales que enumera el art. 6


(“tener parentesco con el interesado por consaguinidad dentro del
4° grado o por afinidad hasta el 2° grado; tener interés en el asunto
o amista íntima o enemistad manifiesta con el actuante) o la
imparcialidad del funcionario pudiera verse comprometida por
cualquier razón, éste tiene el deber de excusarse de continuar
interviniendo en el trámite. La enumeración de causales no es
taxativa.

El apartamiento definitivo del trámite no lo resuelve el funcionario


inhábil, sino su superior jerárquico, a quien debe elevar las
actuaciones. Este designará el sustituto en caso de aceptar la excusación o
devolverá los autos para que prosiga entendiendo el agente originario.

La resolución que recaiga resulta irrecurrible para el administrado y


para el funcionario.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

DIRECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Potestades directivas y


disciplinarias.

POTESTAD DISCIPLINARIA.

LPABA art. 7: La autoridad administrativa a la que corresponda la


dirección de las actuaciones, adoptará las medidas necesarias para la
celeridad, economía y eficacia del trámite.

LPABA art. 8: Velará también por el decoro y buen orden de las


actuaciones, pudiendo al efecto aplicar sanciones a los interesados
intervinientes por las faltas que cometieren, ya sea obstruyendo el curso
de las mismas o contra la dignidad y respeto de la Administración, o por
la falta de lealtad o probidad en la tramitación de los asuntos.
La potestad disciplinaria respecto de las faltas cometidas por los agentes
de la Administración se regirá por leyes especiales.

Consideraciones generales.

Luego de disponer que el procedimiento debe desarrollarse con celeridad


(evitando demoras injustificadas), con economía (desterrando
pases, vistas o confrontaciones inútiles) y con eficacia (proveyendo
de manera concreta a la cuestión de trámite o de fondo), la ley
condena las prácticas que atenten contra estos principios.

Faltas de procedimiento:

- obstrucción al curso de las actuaciones: el buen orden de las


actuaciones aparecerá violado por el particular (o el agente público,
en su caso) cuando, a sabiendas de su improcedencia, se peticionan
(o disponen por el empleado) actuaciones que demoran, complican o
frustran el trámite, y, en general, cuando se omite actuar de la
manera que explícita o implícitamente dispone la LPABA o los
principios generales de la materia.

- falta de lealtad o probidad en la tramitación de los asuntos: la


buena fe configura un principio general del derecho también vigente
en materia procedimental. Las partes deben conducirse sin
falsedades. Los trucos o “chicanas” convierten el procedimiento en
tierra de nadie, lo cual desnaturaliza su objetivo: la búsqueda de la
decisión administrativa y el ejercicio de la garantía constitucional de
la defensa.

- ofensa a la dignidad de los funcionarios: el trámite debe


desarrollarse en un marco de respeto mutuo.

Faltas cometidas por los agentes: las faltas enumeradas en el art. 8


pueden ser cometidas, en igual forma, por los agentes a cargo del trámite.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

FACULTADES DISCIPLINARIAS.

LPABA art. 9: Las sanciones que según la gravedad de las faltas


podrán aplicarse a los interesados intervinientes, son:
1. Llamado de atención
2. Apercibimiento.
3. Multa, que no excederá de veinte pesos.
Contra la sanción de multa, se podrá interponer recurso jerárquico,
dentro de los tres días.

Consideraciones generales.

Esta disposición establece las sanciones a aplicar a los particulares incursos


en las faltas de procedimiento enumeradas en el art. 8.

Si bien la LPABA no dispone la posibilidad de descargo del


interesado, por respeto a la garantía de la defensa, estimamos que
es conveniente la realización de una breve sustanciación previa al
dictado del acto sancionatorio,

Sanciones:

• Llamado de atención: consiste en una advertencia al


particular para que, en lo futuro, se abstenga de entorpecer el
procedimiento o de cometer faltas de cualquier naturaleza.

• Apercibimiento: configura una surte de llamado de


atención calificado, pues resulta previo a una sanción mayor en
caso de reiterarse la acción u omisión prohibida. Así, desoído el
apercibimiento se impone una sanción pecuniaria.

• Multa: es la sanción administrativa por excelencia.


Configura una pena por el desembolso dinerario que implica.

La elección de la sanción será materia discrecional de la autoridad


pública, sujeta solamente al límite de la razonabilidad. La opción por
una u otra dependerá de la gravedad de la falta.

Competencia: en principio, el órgano competente para aplicar la sanción


será aquél que tenga a su cargo la dirección del procedimiento.

Recurso: la LPABA sólo contempla la posibilidad de interponer recurso


JERÁRQUICO dentro de los 3 días, si se aplicó la sanción de multa. El
llamado de atención y el apercibimiento no resultan susceptibles de recurso
alguno.

Otras consecuencias: desde luego que si la conducta desviada del


interesado causó un perjuicio material a la Administración o puede
subsumirse en las figuras de defraudación, injurias o calumnias, nacerán las
responsabilidades civiles y penales previstas en la legislación de fondo.

3.2 La PARTE en el procedimiento administrativo. Representantes.


Terceros. Interesados. El denunciante.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

INTERESADOS, REPRESENTANTES Y TERCEROS.

LPABA art. 10: la actuación administrativa puede iniciarse de oficio o a


petición de cualquier persona o entidad pública o privada que tenga
derecho o interés legítimo.
El que instare ante la Administración Pública un procedimiento
relacionado con obras o servicios públicos, o el que peticionare con el
objeto de lograr una decisión de la Administración, comprendida en las
facultades potestativas, no será tenido por parte en el procedimiento, lo
que se hará saber.

Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple (ver unidad 1,


pto. 4).

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo se ha apoyado en la


exclusividad del primero frente a la relativa generalidad del segundo. El
derecho subjetivo administrativo se caracteriza por la reunión de 2
elementos: una norma que prescribe una conducta administrativa
determinada y que la misma sea debida a un individuo en situación
de exclusividad.

En cuanto al interés simple, se afirma que está representado por la


apetencia natural de todo ciudadano de que la ley sea cumplida.

En nuestra opinión, no existen reales diferencias de naturaleza


entre estas categorías o formas de emplazamiento en la relación
jurídica administrativa. En última instancia, el titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo o simple buscará resguardo en una norma
jurídica. Con ello no hace más que sumarse a la Administración Pública, en
el empeño de que la ley sea cumplida en respeto a la legalidad propia de un
Estado de Derecho.

LA RELACIÓN PROCEDIMENTAL ADMINISTRATIVA. LA PARTE EN EL


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

En razón de existir una relación jurídica material entre la


Administración y el particular, puede generarse una actuación
frente a aquélla, cualquiera sea la parte que tomó la iniciativa y
cualquiera sea la suerte final del trámite. Cuando tales actuaciones
apuntan a obtener una decisión de la autoridad pública que
afectará la esfera jurídica del administrado, nos encontramos
frente a la relación procedimental, de la que nacen derechos y
obligaciones de tipo formal para ambos.

Desde antiguo se discute el papel que juegan los protagonistas de esta


relación en cuanto a su posible calificación como “partes” en el tradicional
sentido que otorga a esta expresión el Derecho Procesal (quién pretende y
aquél frente a quién se pretende). Básicamente, se discute en doctrina si
realmente puede hablarse de “parte”, porque lo que la
Administración busca es realizar el interés público y el particular
sería un colaborador en esa búsqueda.

No obstante ello, BOTASSI entiende que las partes son:

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1) la Administración Pública.

2) el particular que inicia el procedimiento (persona física o jurídica,


pública o privada)

LA ADMINISTRACIÓN (en sentido lato):


respecto del sujeto público de la relación, se ha dicho con acierto que no es
posible otorgarle calidad de parte pues si bien actúa con
consecuencias sobre los administrados, lo hace en función de
obtener la mejor decisión posible, que puede o no coincidir con el
interés del particular.

Señala GORDILLO que el carácter de parte que se asigna al


administrador en el procedimiento no es del todo igual al de los
particulares u otras entidades que impugnan o solicitan algo: el
administrador que resuelve, aún como parte, se encuentra en una
situación diferente, pues tiene facultades frente a su contraparte
de las que ésta carece.

EL PARTICULAR (PARTE): si bien puede admitirse que


el particular frente a la Administración, por no ser litigante, colabora con la
misma para que ésta decida conforme a derecho, no cabe duda que
persigue un interés personal de obtener el reconocimiento de su
derecho, el cese de una perturbación o la satisfacción de una
determinada prestación. Entendemos que el particular es PARTE en
el procedimiento.

En el derecho procesal, reciben la denominación de “parte” aquellas


personas que requieren del órgano jurisdiccional la decisión de un conflicto,
concediendo o negando una determinada pretensión.

En el campo del procedimiento administrativo, lo que realmente


interesa es la existencia o no un de interés particular en cabeza del
administrado.

INTERESADO QUE NO ES PARTE.


Interesado que no es parte: el art. 10 LPABA niega condición de
parte a quien interviene en un procedimiento bajo las siguientes
circunstancias:

• que se peticione con apoyo en un interés simple.


• cuando se trate de una cuestión vinculada a obras o servicios
públicos, proyectados o en marcha, respecto de los cuales el
particular no posea más que un mero interés.

• que se trate de una cuestión potestativa para la


Administración.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En estos casos, el administrado sólo ejercita su facultad de peticionar


a las autoridades, de acuerdo a lo establecido en los arts. 14 de la CN y
12 de la Constitución de la pcia. de Buenos Aires.

Efectuada la solicitud, petición o denuncia, está impedido de impulsar el


trámite, ofrecer pruebas, alegar o recurrir. Sólo le cabe aguardar
pacientemente la eventual decisión favorable a su interés.

Al hacer esta distinción, se establecen 2 formas de emplazamiento en


la relación procedimental: la del titular de un derecho subjetivo o
de un interés legítimo, a quien se le reconoce la facultad de
“enfrentarse” a la Administración en condición de parte; y la de los
meros interesados, que sufren una suerte de disminución
restrictiva de su posibilidad de actuación ante la autoridad pública.

FALLECIMIENTO O INCAPACIDAD DEL INTERESADO.

LPABA art. 12: si durante el curso de las actuaciones falleciere o se


incapacitare el interesado que las hubiera promovido, se suspenderá el
procedimiento.

El artículo contempla el caso de un trámite iniciado en interés


exclusivo del particular, ya que si se tratara de un procedimiento directa
o indirectamente vinculado al interés público deberá continuarse a pesar de
la muerte o incapacidad de quien lo inició.

Suspensión y caducidad: la suspensión del procedimiento por las


razones contempladas en la norma no autoriza la declaración de
caducidad del art. 127, ya que, si bien el trámite se ve paralizado, no
existe la causa imputable que haga presumir el abandono de los
causahabientes del interesado fallecido o incapacitado.

En este supuesto, el plazo de caducidad comenzará a correr desde


la última actuación útil realizada en el expediente por la autoridad
pública o por los interesados, a partir de la comparecencia de los
sucesores del fallido o de que cese la incapacidad de la parte.

REPRESENTANTES (representación).
LPABA art. 13: la persona que se presente en las actuaciones
administrativas por un derecho o interés que no sea propio, aunque le
competa ejercerlo en virtud de representación legal, deberá acompañar
con el primer escrito los documentos que acrediten la calidad invocada.
Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus
hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán
obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que
fundadamente les fueran requeridas.

- Representantes legales de personas jurídicas: en la primera


presentación, el representante legal de la sociedad o asociación
deberá acompañar el pertinente contrato o estatuto social y, en
su caso, las actas de asamblea y directorio de las que resulta
designado para el cargo que invoca.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Si se trata de personas jurídicas públicas, el funcionario deberá


acompañar copia del acto de nombramiento o de cualquier
resolución o acto administrativo de la que resulte la calidad
que legitima su actuación.

- Representantes de los incapaces: en este caso, los padres


tienen la representación de sus hijos menores no emancipados.

- Representación de la mujer por parte de su marido: esta figura


carece de explicación, ya que en virtud de la derogación de los arts.
188 y 189 del C.Civ. por la LEY 11.357, la mujer casada no sufre
disminución alguna en su capacidad.

- Otros supuestos de representación: además de los casos de las


personas de existencia ideal y de los hijos menores, deben
considerarse incluidos en la norma los supuestos de representación
de las personas por nacer, los dementes o sordomudos, quienes se
encuentren inhabilitados judicialmente y los condenados a más de 3
años de prisión o reclusión.

GESTOR: es “gestor” aquel sujeto que, limitándose a invocar la


representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente,
comparece en nombre de aquél para realizar uno o más actos
procesales que no admiten demora, aunque con la condición de
acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación
dentro de un plazo determinado.

Si bien la LPABA no prevé esta figura, Botassi estima viable la


intervención del gestor en el procedimiento administrativo por
aplicación supletoria de las normas del CPCC (si la figura del gestor
está presente en el proceso civil o comercial, por qué no admitirla en un
procedimiento administrativo, más simple y con menos formalidades).

Desde luego deberá presentarse la situación de “urgencia” prevista por


la misma disposición y ratificarse la gestión o acompañarse el
mandato en el plazo que fije para cada caso la Administración. Si no
se procediera de esta forma, será nulo todo lo actuado, y el gestor
deberá responder por los daños y perjuicios que su acción hubiera
ocasionado.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

ACREDITACIÓN de la personería.

LPABA art. 14: los representantes o apoderados acreditarán su


personería desde la primera intervención que hagan a nombre de sus
mandantes, con el instrumento público correspondiente, o con carta
poder con firma autenticada por la Justicia de Paz, o por escribano
público.
En caso de encontrarse agregado a otro expediente que tramite en la
misma repartición, bastará la certificación correspondiente.

Representación voluntaria. Forma del mandato.

Sentada la exigencia legal de acompañar el instrumento de habilitación


para actuar en nombre ajeno desde la primera presentación, interesa
establecer la forma ad probationem exigida al contrato de mandato, ya que
la LPABA no admite el apoderamiento tácito, ni el verbal, ni el
realizado mediante instrumento privado.

La LPABA sólo admite la acreditación de la condición de mandatario


mediante los siguientes instrumentos:

- ESCRITURA DE PODER, otorgada ante escribano público: en el


proceso judicial, mucho más exigente en cuanto a recaudos formales,
se exige la presentación del TESTIMONIO DE PODER cuando el
mismo se ha otorgado para actuar en ese sólo juicio (poder
especial). Cuando se trata de un mandato dado en forma
general (poder general) o especial para varios actos, se
permite la acreditación de la personería con una COPIA
SIMPLE del mismo, sin perjuicio de la facultad que tiene el
juez o tribunal para intimar a la presentación del original.

- CARTA PODER, con la firma del mandante legalizada por


escribano público o juez de paz: se trata de una nota simple en la
que se designará con precisión la identidad del mandante y el
alcance del poder, individualizándose ante cuál o cuáles
reparticiones públicas, y con qué alcance, podrá actuar el
mandatario.

- CERTIFICACIÓN de la repartición pública de que el


instrumento demostrativo del apoderamiento obra agregado
a otro expediente en trámite.

- ACTA levantada con intervención de la autoridad


administrativa que tenga a su cargo la dirección del trámite.

ACTA PODER.

LPABA art. 15: el mandato también podrá otorgarse por acta ante la
autoridad administrativa, la que contendrá una simple relación de la
identidad y domicilio del compareciente, designación de la persona del
mandatario, me3nción de la facultad de percibir sumas de dinero, u otro
especial que se le confiera.
Cuando se faculte a percibir sumas mayores de quinientos pesos, se
requerirá poder otorgado ante escribano público.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Requisitos del acta: los requisitos del acta están contemplados en el art.
15 LPABA, y son los siguientes:

a) relación de la identidad y domicilio del compareciente;

b) designación de la persona del mandatario;

c) mención de la facultad de percibir sumas de dinero;

d) cuando se faculte a percibir sumas mayores a $500, se


requerirá poder otorgado ante escribano público (en el
régimen municipal, son 5 sueldos mínimos de un empleado
municipal; si se autoriza a percibir por sobre esos 5 sueldos, se debe
hacer por escritura pública ante escribano; si fuera por una suma
menor, por cualquiera de los otros medios).

Además de los requisitos antes mencionados, también es conveniente


agregar:

e) lugar y fecha de otorgamiento.

f) número de documento de mandante y mandatario.

g) domicilio del mandatario.

Por razones de seguridad, cabe exigir que el funcionario que extienda el


acta sea aquél que tenga a su cargo la dirección del trámite de que
se trate. La firma del mismo deberá ser aclarada mediante sello o
consignando su nombre completo y el cargo.

Procedimiento para el librado del acta: me presento en la


repartición correspondiente, pido se labre acta y, por medio de ella,
otorgo poder a una persona determinada (que puede o no estar
presente), dejando constancia de todos los requisitos que se exigen.
De dicha acta se entrega una copia para acreditar su existencia.

CESACIÓN de la representación.

LPABA art. 16: cesará la representación en las actuaciones:


1. por revocación del poder. La intervención del interesado en el
procedimiento no importa revocación, si al tomarla no lo declara
expresamente.
2. por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al
poderdante, o de la comparecencia del mismo en el expediente.
Este emplazamiento deberá hacerse en el domicilio real del interesado
bajo apercibimiento de continuar los trámites sin su intervención.
3. por muerte o inhabilidad del mandatario. Este hecho suspende el
trámite administrativo hasta la comparecencia del mandante, a quien se
le intimará bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su
intervención o disponer el archivo del expediente, según corresponda.

La representación cesará en 3 supuestos:

1. revocación del mandato: se trata de la rescisión unilateral,


dispuesta por el poderdante. La voluntad de revocar el mandato

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

deberá surgir claramente, por lo que se aconseja la utilización de


medios fehacientes (telegrama, acta notarial, carta
documento), sin que sea necesario efectuarla por el mismo medio
por el que se otorgó el poder.

2. renuncia del mandatario: la renuncia del mandatario, por sí sola,


no hace caducar el derecho de representación ante la Administración,
ni lo releva del cumplimiento de sus obligaciones frente al mandante.
Para que la renuncia adquiera eficacia, la autoridad pública
deberá emplazar a la parte en su domicilio real para que, en
el término que fije, comparezca en el expediente. Mientras esto
no ocurra o hasta que se agote el plazo otorgado, la renuncia
carecerá de efectos concretos.

3. muerte o inhabilidad del mandatario: al igual que en el supuesto


anterior, estos hechos hacen que el mandante quede sin
representación, correspondiendo su citación en el domicilio
real para que tome conocimiento de su situación y adopte las
medidas que estime convenientes para mejorarla. Debe fijarse
un plazo a ese efecto, vencido el cual el procedimiento continuará en
la medida que esté comprometido el interés público; caso contrario,
el expediente será archivado.

Existen también otros supuestos no contemplados en el art. 16:

4. remoción del mandatario por la autoridad administrativa a


cargo del procedimiento, por mal desempeño de su gestión
(art. 18 LPABA).

5. fallecimiento o incapacidad del mandante: en este caso, el


mandatario deberá denunciar el hecho en el expediente y continuar
los trámites que no admiten demora, hasta tanto tomen intervención
los herederos del interesado o cese su inhabilidad (art. 1963, inc. 3 y
4 y art. 1969 C.Civ.).

6. vencimiento del plazo de vigencia del mandato o finalización


de la etapa de trámite para la que fue otorgado (art. 1960
C.Civ.).

Cesación de la representación legal:

7. arribo a la mayoría de edad del menor representado por sus


padres o tutores.

8. restablecimiento del incapaz sometido a curatela.


9. remoción o cambio de la cúpula dirigente de una persona
jurídica.

ADMISIÓN DE LA PERSONERÍA. RESPONSABILIDAD DEL


REPRESENTANTE.

LPABA art. 17: desde el momento en que el poder se presente a la


autoridad administrativa y ésta admita la personería, el representante
asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

obligan al mandante, como si personalmente los practicare. Está


obligado a continuar la gestión mientras no haya cesado legalmente en
su mandato, y con él se entenderán los emplazamientos, citaciones y
notificaciones, incluso las de las decisiones con carácter definitivo, salvo
las actuaciones que la ley disponga ser notifiquen al mismo poderdante
o que tengan por objeto el comparendo personal.

REMOCIÓN del mandatario.

LPABA art. 18: cuando a criterio de la autoridad administrativa un


mandatario entorpeciera el trámite administrativo, formulare falsas
denuncias, tergiversare hechos y procediera en el desempeño de su
cometido con manifiesta inconducta, podrá ser separado de las
actuaciones intimándose por cédula al mandante que intervenga
directamente o por nuevo apoderado, bajo apercibimiento de
continuarse el trámite sin su intervención. Durante el emplazamiento
para que el mandante instituya nuevo apoderado, se suspenderá el
trámite administrativo.

Se trata de un artículo que se aplica exclusivamente a la


representación voluntaria, ya que en los casos de representación
legal será imposible incidir en el vínculo jurídico existente entre
representado y representante, cuestión atinente a la normativa de
fondo.

Forma: para la remoción del mandatario, el funcionario a cargo del trámite


emitirá un acto separando a aquél de las actuaciones. Si bien se trata de
una sanción que se aplica al mandatario, también afecta al mandante, que
se verá obligado a afrontar la carencia de representación.

Causales: las causales son las contempladas en el artículo:

• formulación de denuncias falsas.

• tergiversación de hechos.

• manifiesta inconducta en el desempeño de sus funciones.

Notificación: la separación del apoderado se notificará en forma directa


al poderdante en su domicilio real. La notificación contendrá la
intimación a comparecer personalmente o designar nuevo
mandatario, en el plazo fijado a tal efecto. Durante dicho plazo se
suspenderá el trámite.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIFICACIÓN de la personería.

LPABA art. 19: cuando varias personas se presenten formulando un


petitorio del que no surjan intereses encontrados, la autoridad
administrativa podrá exigir la unificación de la representación, dando
para ello un plazo de 10 días, bajo apercibimiento de designar un
apoderado común, de entre los peticionantes. La unificación de la
representación también podrá pedirse por las partes en cualquier estado
del trámite. Con el representante común se entenderán los
emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de la decisión
definitiva, salvo las actuaciones que la ley disponga se notifiquen
directamente al interesado o las que tengan por objeto su comparendo
personal.

Este artículo se apoya en una cuestión de practicidad: no existiendo


intereses encontrados, nada justifica la intervención plural de los
administrados con su secuela de múltiples notificaciones, presentaciones
coincidentes y pruebas inútilmente producidas.

En principio, la designación de un apoderado común es facultad


exclusiva de los particulares, pero si éstos no la concretan, la
autoridad administrativa podrá intimarlos a que lo hagan,
otorgando un plazo de 10 días. Si no hubiera acuerdo entre los
interesados o éstos guardaran silencio, la repartición designará a
uno de ellos para que actúe en nombre de todos.

EXTINCIÓN de la representación común.

LPABA art. 20: una vez hecho por los peticionarios o por la autoridad
administrativa el nombramiento del mandatario común, podrá revocarse
por acuerdo unánime de aquéllos. Cualesquiera de los interesados podrá
revocar su mandato cesando para él la representación común.

El art. 20 prevé 2 supuestos de cesación de la representación unificada:

1. el interesado designado para actuar en nombre del


grupo puede ser relevado mediante ACUERDO UNÁNIME
de los restantes particulares.

2. el mandato dado voluntariamente al representante


común o de manera ficta, a través de la designación del
mismo por la Administración, puede ser REVOCADO por
cualquiera de los interesados en lo que a sí mismos
respecta. Quien invoque el mandato deberá intervenir
personalmente en el trámite o designar su propio y especial
mandatario.

Representación de SOCIEDADES.

LPABA art. 21: cuando se invoque el uso de una firma social deberá
acreditarse la existencia de la sociedad acompañándose el contrato
respectivo, o copia certificada por escribano público o autoridad
administrativa. Cuando se tratare de sociedades irregulares o de hecho,
la presentación deberán firmarla todos los socios a nombre individual,
indicando cuál de ellos continuará vinculado a su trámite.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Representación de las sociedades:

- sociedades REGULARES: se debe acompañar el acta


constitutiva de la sociedad si de ella surge quién es el
representante de la misma. En caso de que haya transcurrido el
plazo por el cual fue designada la primera autoridad (la consignada
en el acta de constitución), resultará imprescindible acompañar el
instrumento en el que conste la nueva designación (ejemplo: el
acta de asamblea en la cual se decide la designación de un nuevo
representante legal de la sociedad).

- sociedades IRREGULARES: el artículo dispensa a las sociedades de


hecho de un tratamiento específico, exigiendo que todos los
socios, en su propio nombre, suscriban el escrito inicial,
designando en el mismo a uno de ellos que, en lo sucesivo,
será quien actúe en nombre y representación de la sociedad.

Este supuesto contraría lo dispuesto por la LSC (Ley de Sociedades


Comerciales n° 19.550), que otorga la representación de la
sociedad irregular a cualquiera de sus socios.

RECONOCIMIENTO ESTATAL

LPABA art. 22: cuando se actúe en nombre de una persona jurídica,


que requiera autorización del Estado para funcionar, se mencionará la
disposición que acordó el reconocimiento, declarándose bajo juramento
la vigencia del mandato de las autoridades peticionantes. Podrá exigirse
la presentación de la documentación pertinente, cuando la autoridad
administrativa lo considere necesario. Las asociaciones que fueren
sujetos de derecho de acuerdo con el art. 46 del Código Civil,
acreditarán su constitución y designación de autoridades con la escritura
pública o instrumento privado autenticado.

Personas jurídicas que requieren autorización estatal para


funcionar: encuadran dentro de esta categoría:

 sociedades cooperativas.
 entidades financieras.
 compañías de seguros.
 sociedades creadas para intermediar en el mercado de valores.

Estas entidades, en su primera presentación, deberán denunciar el


número del decreto o resolución que las habilita para funcionar.
Además, su representante legal debe declarar bajo juramento su condición
de tal.

Asociaciones civiles y religiosas: el art. 22 de la LPABA exige que los


instrumentos constitutivos de estas asociaciones se agreguen al
expediente como única manera de acreditar su existencia y la personería
de sus representantes.

TERCEROS.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

CITACIÓN A TERCEROS.

LPABA art. 23: cuando de la presentación del interesado o de los


antecedentes agregados al expediente surgiera que alguna persona o
entidad pudiera tener interés directo en la gestión, se le notificará de la
existencia del expediente al solo efecto de que tome intervención en el
estado en que se encuentren las actuaciones, sin retrotraer el curso del
procedimiento.

Intervención del tercero: la inserción del tercero en el procedimiento ya


en marcha será como parte coadyuvante de la Administración o del
particular, según sea el motivo que dio lugar a su convocatoria y –
fundamentalmente- la postura que adopte una vez presentado.

El tercero coadyuvante podrá exponer sus pretensiones, ofrecer y


producir prueba, alegar y recurrir. Sin embargo, esta amplia
participación reconoce como límite la necesidad de ajustarse a la
etapa en que se encuentre el trámite, sin posibilidad de
retrotraerlo. Ello para evitar retrocesos que demorarían
extraordinariamente las actuaciones.

3.3 La estructura del procedimiento. El expediente. La iniciación. El


domicilio. La notificación: su concepción como condición de validez
o de eficacia del acto. Actos que deben notificarse. Escritos. Vistas.
Pruebas. Alegato. Dictámenes. Fiscalía de E y Asesoría General de
Gobierno.

DOMICILIO.
Constitución y denuncia de domicilios.

LPABA art. 24: toda persona que comparezca ante la autoridad


administrativa, sea por sí o en representación de terceros, constituirá en
el primer escrito o acto en que intervenga un domicilio dentro del radio
urbano del asiento de aquélla.
El interesado deberá manifestar su domicilio real. Si no lo hiciera o no
denunciare el cambio, las resoluciones que deban notificarse en el
domicilio real se notificarán en el domicilio constituido. El domicilio
constituido podrá ser el mismo que el real.

Domicilio real y especial.

- el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen


establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios.

- el domicilio especial es el que eligen las personas para la


ejecución de sus obligaciones.

Domicilio legal y procesal.

- el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir


prueba en contrario, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el

40
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté


allí presente.

- el domicilio procesal es aquél que se constituye o elige dentro


del perímetro de la ciudad que sea asiento del juzgado o
tribunal, a fin de notificar en el mismo la enorme mayoría de los
actos procesales que deban ponerse en conocimiento de los
litigantes.

EL DOMICILIO DEL ART. 24 DE LA LPABA.

Toda persona que, por sí o en representación de un tercero,


comparezca ante la autoridad pública, para formular denuncia,
reclamo, como parte o mero interviniente, deberá constituir un
domicilio dentro del radio urbano de la repartición a la que se
dirige. En ese domicilio se llevará a cabo casi la totalidad de las
notificaciones que surjan del trámite.

Oportunidad – omisión.

La constitución del domicilio procedimental deberá concretarse en la


primera oportunidad que tenga el particular para expresarse frente
a la Administración, sea por escrito o verbalmente durante una
audiencia.

La omisión de esta obligación merecerá una intimación por parte de


la repartición.

Denuncia del domicilio real.

Conjuntamente con la fijación del domicilio procedimental, el


interesado debe denunciar su domicilio real. Contar con este dato
permite a la autoridad a cargo del trámite notificar aquellas circunstancias
del mismo que, por su naturaleza, deben llegar con toda seguridad a
conocimiento de la parte (ej.: renuncia del mandatario).

DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO CONSTITUIDO.

LPABA art. 25: la constitución del domicilio se hará en forma clara y


precisa, indicando calle y número, o piso, número o letra del escritorio o
departamento. No podrá constituirse domicilio en las oficinas públicas.

Forma: la designación del domicilio constituido se hará con claridad y


precisión, de manera que pueda determinárselo con exactitud.

FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL DOMICILIO.

LPABA art. 26: si el domicilio no se constituyera conforme a lo


dispuesto en el artículo anterior, o si el que se constituyera no existiera
o desapareciera el local o edificio elegido o la numeración del mismo, se
intimará al interesado en su domicilio real para que constituya nueva
domicilio, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención
o disponer su archivo según corresponda.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Consecuencias de la falta de constitución en regla del domicilio


procedimental: ante la falta total de constitución del domicilio, o la
determinación deficiente del mismo (esto es, sin la certeza y precisión
que requiere el art.), la autoridad pública debe intimar al interesado
para que corrija la omisión en el plazo que fije a tal efecto.

La intimación se realizará bajo apercibimiento de continuar el


procedimiento sin la participación del interesado (en el supuesto de
que se trate de una cuestión donde esté afectado el interés público) o de
archivar las actuaciones (cuando sólo esté involucrado el interés
individual de la parte privada).

EFECTOS.

LPABA art. 27: el domicilio constituido producirá todos sus efectos, sin
necesidad de resolución y se reputará subsistente mientras no se
designe otro.

Eficacia de la constitución de domicilio: la constitución del domicilio


produce todos sus efectos sin necesidad de un acto o despacho que
expresamente declare que se lo ha fijado en legal forma.

Subsistencia: el domicilio procedimental subsiste durante toda la


sustanciación del procedimiento, salvo que el propio interesado lo cambie.
En tal caso, el nuevo domicilio constituido resultará eficaz sin necesidad de
resolución expresa que así lo indique.

DENUNCIA DEL DOMICILIO REAL POR EL REPRESENTANTE.

LPABA art. 28: los apoderados y representantes tienen la obligación de


denunciar en el primer escrito o presentación personal, el domicilio real
de sus mandantes. Si no lo hicieren, se les intimará para que subsanen
la omisión.

Así como el art. 24 impone al interesado que comparece ante la


Administración por su propio derecho o interés la obligación de denunciar su
domicilio real, el art. 28 consagra igual deber respecto de quienes
concurren en representación de un tercero y en relación a este último.

La parte final del art. 28 dispone que si el apoderado o representante


no cumpliera esta carga, se lo intimará a tales efectos. Si el
representante no cumple la intimación de denunciar el domicilio de
su representado, deberá continuarse el trámite sin su intervención
si estuviere el interés público en juego, o archivarse el expediente
en caso contrario.

ESCRITOS.
FORMALIDADES DE LOS ESCRITOS.

LPABA art. 29: los escritos serán redactados a máquina o manuscritos


en tinta en idioma nacional, y en forma legible, salvándose toda
testadura, enmienda o palabras interlineadas. Llevarán en la parte
superior una suma o resumen del petitorio.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Serán suscriptos por los interesados, representantes o apoderados. En el


encabezamiento de todo escrito, sin más excepción que el que iniciare
una gestión, debe indicarse numeración y año del expediente a que
corresponda y, en su caso, contendrá la indicación precisa de la
representación que se ejerza. Se empleará el sellado de ley cuando
corresponda o papel tipo oficio u otro similar, repuesto con estampillas
fiscales. Podrá emplearse el medio telegráfico para contestar traslados o
vistas e interponer recursos.

Consideraciones generales: si bien el procedimiento administrativo


no es formal, descartándose solemnidades de cualquier naturaleza,
se requiere que las presentaciones de las partes sean claras,
prolijas y que cumplan ciertos requisitos mínimos vinculados al
orden y buena marcha del trámite.

La indicación precisa de la representación ejercida permite


identificar a la parte y otorgar legitimación al representante legal o
voluntario.

Firma: en todos los casos debe aparecer la firma del compareciente


como manifestación imprescindible de su voluntad. La firma no es la
simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el
nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido
por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad.

Medio telegráfico: el art. la autoriza para el sólo supuesto de


contestar traslados o vistas e interponer recursos administrativos.

Omisión: por aplicación del principio del informalismo, si el particular


omitiera alguno de estos requisitos formales en su presentación, la
autoridad administrativa, antes de rechazarlo o dejar de darle
curso, intimará al interesado para que subsane la omisión.

En otras palabras, el trámite no debe paralizarse por la falta de alguno de


los contenidos del escrito, salvo que se trate de alguno esencial para el
progreso del procedimiento.

PETICIONES MÚLTIPLES.

LPABA art. 30: podrán acumularse en un solo escrito más de una


petición, siempre que fueren asuntos conexos que se puedan tramitar y
resolver conjuntamente. Si a juicio de la autoridad administrativa no
existiera la conexión implícita o explícitamente alegada por el interesado
o trajere entorpecimiento a la tramitación de los asuntos, lo emplazará
para que presente las peticiones por separado, bajo apercibimiento de
sustanciarse solamente aquella por la que opte la Administración si
fuesen separables, o en su defecto disponerse el archivo.

Emplazamiento al interesado y archivo de las actuaciones: la ley no


establece el plazo por el cual la autoridad administrativa deberá emplazar al
interesado para que vuelva a presentar sus peticiones por separado. El
número de días lo fijará entonces la repartición.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Si las pretensiones del administrado fuesen separables, el organismo


interviniente en el trámite seleccionará solamente una de ellas y
sustanciará el expediente con la misma. Si esto último no fuera posible, se
dispondrá el archivo de las actuaciones.

FIRMA A RUEGO.

LPABA art. 31: cuando un escrito sea suscripto a ruego por no poder o
no saber hacerlo el interesado, la autoridad administrativa lo hará
constar, así como el nombre del firmante y también que fue autorizado
en su presencia o se ratificó ante él la autorización, exigiéndose la
acreditación de la identidad personal de los que intervinieren.
Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado el funcionario
procederá a darle lectura y certificará que éste conoce el texto del
escrito y ha estampado la impresión digital en su presencia.

Firma a ruego: cuando una persona no pueda o no sepa firmar podrá


recurrir a un tercero para que firme “a ruego”, compareciendo ante la
autoridad administrativa, la que levantará un acta en la que constará la
identidad de los comparecientes (la parte y el firmante a ruego) y la
circunstancia de que el escrito que se agregará fue suscripto por una
persona distinta al real interesado.

Impresión digital: el segundo párr. del art. 31 contempla el supuesto de


inexistencia de un tercero dispuesto a firmar a ruego del
interesado. El inconveniente se resuelve llevando el escrito ante el
funcionario actuante, quien dará lectura del mismo y la parte estampará su
impresión digital en señal demostrativa de su voluntad. De todo se dejará
constancia.

Funcionario interviniente: el art. no especifica ante qué funcionario


deberá autenticarse la firma a ruego o la impresión digital.
Entendemos que no existe necesidad de que sea el jefe de mesa de
entradas, pero es obvio que debe ser un funcionario perteneciente
a la repartición competente para entender en el trámite.

AUTENTICIDAD DE LA FIRMA.

LPABA art. 32: en caso de duda sobre la autenticidad de una firma,


podrá la autoridad administrativa llamar al interesado para que en su
presencia y previa justificación de su identidad, ratifique la firma o el
contenido del escrito.
Si el citado negare el escrito, se rehusare a contestar o citado
personalmente por segunda vez no compareciere, se tendrá al escrito
por no presentado.

Diferentes posibilidades: la norma prevé la posibilidad de que se genere


duda sobre la autenticidad de la firma que se atribuye a la parte
interviniente en el procedimiento. En tales casos, cabe citar al
interesado, contemplándose las siguientes alternativas:

1. que la parte ratifique la firma, atribuyéndose su autoría: en


este caso, el trámite continúa según su estado

44
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2. que no se reconozca la firma pero se ratifique el contenido


del escrito: se presenta entonces una situación particular. Conforme
la redacción del art. se tendrá al escrito por no presentado en los
supuestos contemplados en el segundo párrafo. De manera que
reconocido el contenido del escrito, la cuestión de la firma
deja de tener trascendencia y el procedimiento sigue su curso

3. que se niegue la firma y no se reconozca tampoco el escrito:


en cuyo caso se tendrá por no presentado, con todas las
consecuencias jurídicas que de ello se deriven

4. que la parte citada comparezca pero se niegue a contestar


sobre el particular: en este supuesto, la ley presume falta de
reconocimiento del escrito y de la firma, y la consecuencia será la
misma que en el caso 3

5. que citado dos veces consecutivas el interesado no asista: se


presume la falta de ratificación, por lo que se tiene por no presentado
el escrito.

CONTENIDO DEL ESCRITO INICIAL.

LPABA art. 33: todo escrito por el cual se promueve la iniciación de una
gestión ante la Administración pública deberá contener los siguientes
recaudos:
a) nombres, apellido, indicación de identidad y domicilio real del
interesado.
b) domicilio constituido de acuerdo con el art. 24.
c) relación de hechos, y si se considera pertinente indicará la norma en
que funde su derecho.
d) la petición concertada en términos claros y precisos.
e) ofrecimiento de toda la prueba de que ha de valerse, acompañando la
documentación en que funde su derecho el peticionante o en su defecto
su mención con la individualización posible, expresando lo que de ella
resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se
encuentran los originales.
f) firma del interesado o apoderado.

Peticiones del administrado: la primera presentación del particular debe


dar lugar a un procedimiento administrativo hasta entonces inexistente o
sumarse a uno ya en marcha. Por lo general, en el primer caso la petición
podrá calificarse como reclamo o denuncia, mientras que el segundo
recibe el nombre de descargo o recurso.

Distinción entre RECLAMO, DENUNCIA, DESCARGO Y RECURSO:


tradicionalmente, se admite en esta materia:

• que el reclamo, generalmente, se origina ante una actitud


pasiva u omisiva de la Administración y que el reclamante
actúa en apoyo de un derecho subjetivo o un interés legítimo.
De allí que su tramitación resulte obligatoria para que órgano que lo
recibe.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• la denuncia puede deberse también a omisiones, o a actos o


hechos, pero se basa en un interés simple, por lo que su
sustanciación resulta facultativa para la repartición.

• en el descargo se reacciona frente a actos que imputan una


actuación antijurídica del particular, amenazando afectar sus
derechos subjetivos. Su consideración resulta obligatoria para
la Administración.

• el recurso se dirige únicamente al cuestionamiento de actos


administrativos, por estimarlos violatorios de derechos
subjetivos o intereses legítimos o por no participar en el
criterio de mérito de la decisión adoptada. Su análisis es
obligatorio.

REQUISITOS DE LA PRIMERA PRESENTACIÓN.

a) nombres, apellido, documento y domicilio.

Este inciso apunta a lograr la correcta identificación de la parte,


sumando a sus nombres y apellido sus datos de identidad (n° de
documento, nacionalidad, estado civil, profesión).

Al mismo tiempo, se requiere contar con un dato esencial a efectos de la


notificación de determinados actos del procedimiento: el domicilio
real. Para el órgano administrativo, el conocimiento de este dato es
fundamental, sobre todo para determinar su competencia territorial en
aquellos casos en que la misma sea definida por tal dato.

b) constitución del domicilio.

El mismo art. nos remite al art. 24 de la LPABA (ver).

c) relato de los hechos y argumentos de derecho.

El relato de los hechos, de manera clara y concreta, resulta esencial


para que el agente llamado a resolver sobre lo peticionado
interprete acabadamente cuál es la cuestión bajo examen. Debe
desecharse lo sobreabundante y anecdótico, circunscribiéndose sólo a
aquellos hechos relevantes para interpretar el fondo del asunto.

En cuanto al derecho, si bien el inc. c estima que debe agregarse


sólo en caso de considerarlo pertinente, entendemos que siempre
deben citarse las normas que amparan la pretensión de la parte.

d) petición.

En ella se concreta el objeto de la presentación. Si los hechos y el


derecho explican el por qué de la misma, la petición consagra el
qué se pretende de la Administración.

46
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

También aquí es necesario ser claro y concreto. La ambigüedad o


insuficiencia del pedido conducirá a la ambigüedad o insuficiencia de la
decisión.

e) ofrecimiento de prueba.

En base a los principios de informalismo y búsqueda de la verdad material,


esta disposición debe interpretarse con amplitud, admitiendo la
presentación u ofrecimiento de prueba después del escrito inicial,
siempre que ello no perturbe en demasía la buena marcha del
procedimiento. De esta manera, no podrá admitirse prueba tardía si se
encuentra próximo a vencer el plazo por el cual fue abierto el expediente a
prueba, cuando esté en estado de alegar, etc.

En cambio, creemos que resulta necesario admitir el ofrecimiento de


prueba en oportunidad de la interposición de recursos
administrativos, siempre que las nuevas medidas apunten a rebatir
las motivaciones del acto impugnado acreditando hechos
estrictamente vinculados a los “considerandos” del mismo.

f) firma.

Complementación con el art. 29: el contenido de todo escrito inicial


debe correlacionarse con los requisitos establecidos por el art. 29 para toda
presentación en general.

g) en la parte superior una suma o resumen del petitorio.

h) en caso de actuarse en interés ajeno deberá explicitarse el


origen y carácter de la personería, acompañándose el
instrumento del caso.

i) pagarse la tasa o sellado que corresponda.

INGRESO DE ESCRITOS.

LPABA art. 34: todo escrito inicial deberá presentarse en Mesa de


Entradas o receptoría o podrá remitirse por correo. Los escritos
posteriores deberán presentarse igualmente en donde se encuentre el
expediente. La autoridad administrativa deberá dejar constancia en cada
escrito de la fecha en que fuere presentado recibido, poniendo al efecto
el cargo pertinente o sello fechador; debiendo darle el trámite que
corresponda en el día de la recepción.
Si el escrito recibido por correo correspondiere a traslados, recursos,
vistas o cualquier presentación sujeta a plazo, se tendrá como válido el
día de su despacho por la oficina de correos, a cuyos efectos se agregará
el sobre sin destruir el sello de expedición.
De toda actuación que se inicie en Mesa de Entradas se dará una
constancia con la numeración del expediente que se origine.

Presentación de escritos: mientras el escrito que origina el trámite


puede ingresarse únicamente en la mesa de entradas habilitada a tal

47
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

efecto, las sucesivas presentaciones podrán incorporarse al


expediente en la oficina en que éste se encuentre.

Los escritos podrán remitirse por correo, y tratándose de


contestación de vistas o traslados y de la interposición de recursos,
podrá emplearse el medio telegráfico.

CARGO: todo escrito debe ser intervenido por la oficina receptora mediante
el correspondiente cargo, imprescindible para establece la fecha de
su presentación (efectos del cargo: da fecha cierta; convierte al
instrumento privado en instrumento público).

Constancias: de toda actuación que se inicie en mesa de entradas se dará


una constancia con la numeración del expediente que se origine.

Escrito presentado en una oficina equivocada: puede acontecer que el


particular ingrese un escrito en una repartición distinta a la debida. Sin que
interese la magnitud del error, el escrito debe ser girado por la
Administración al órgano que corresponda y el cargo inicial del
mismo indicará la fecha de presentación a los efectos derivados del
incumplimiento de los plazos.

EXPRESIONES OFENSIVAS.

LPABA art. 35: podrá la autoridad administrativa mandar testar las


expresiones ofensivas de cualquier índole, que se consignasen en los
escritos, sin perjuicio de la aplicación de las demás medidas
disciplinarias que correspondan.

Esta facultad de la Administración se vincula al decoro y buen orden que


debe imperar en el procedimiento.

DOCUMENTOS.

LPABA art. 36: los documentos que se acompañen a los escritos o


aquellos cuya agregación se solicite a título de prueba, podrán
presentarse en su original o en testimonio expedido por oficial público o
autoridad competente.
Podrá solicitarse la reserva de cualquier documento, libro o comprobante
que se presente, en cuyo caso se procederá a su guarda bajo
constancia.

Concepto de documento: el documento es todo instrumento escrito


que ilustra o acredita algún hecho o circunstancia, adquiriendo
relevancia jurídica por configurar la forma de ciertos actos
jurídicos, distinguiéndose entre documentos públicos y privados.

Cuando se acompañen con un escrito o se solicite su incorporación a título


de prueba, los documentos apuntarán a acreditar alguna circunstancia útil a
la parte.

Formas de presentación:

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- en su original

- en testimonio expedido por oficial público o autoridad


competente

- copias o fotocopias autenticadas por escribano

- copias o fotocopias cuyo original será exhibido al funcionario


a cargo del trámite a efectos de certificar la correlación entre
ambos

- copias o fotocopias simples, firmadas por el mandatario,


cuando se trate de poderes generales para actuar ante la
Administración (siempre bajo la condición de presentar el
testimonio notarial o la carta poder original en caso de ser requerido
por la autoridad administrativa).

LEGALIZACIÓN.

LPABA art. 37: los documentos expedidos por autoridad extraña a la


jurisdicción de la Provincia deberán presentarse debidamente
legalizados. Los redactados en idioma extranjero deberán acompañarse
con la correspondiente traducción hecha por traductor matriculado.

FIRMA DE LOS PROFESIONALES.

LPABA art. 38: los documentos y planos que se presenten, excepto los
croquis, deberán ser firmados por profesionales inscriptos en la
matrícula, cuando así lo exija la ley de reglamentación de las profesiones
correspondientes.

¿Qué ocurre si los documentos se presentan sin la firma del


profesional; o si cumpliendo tal requisito el firmante no aparece
matriculado en legal forma? Entendemos que para evitar la posible
frustración de un derecho por causa de un simple olvido, la autoridad
pública debe intimar a la parte para que subsane la omisión, fijando
un plazo a tal efecto.

CONSTANCIAS.

LPABA art. 39: todo interesado que hace entrega de un documento o


escrito podrá solicitar verbalmente y en el acto, que se le entregue una
constancia de ello.
Podrá para tal fin entregar una copia de los mismos para que al pie o al
dorso de ella se certifique la entrega. La autoridad administrativa lo hará
así, estableciendo en dicha constancia que el interesado ha hecho
entrega en la oficina de un documento escrito bajo manifestación de ser
el original de la copia suscripta.

Constancia: en principio, la ley impone a la Administración la obligación de


dejar constancia en cada escrito de la fecha en que fuere
presentado o recibido, poniendo a tal efecto el cargo o sello
fechador; pero dado que el escrito original queda en poder del
Estado, incorporándose al expediente, se estimó necesario dotar al

49
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

administrado de una mayor garantía, a través de la constancia en la


copia del escrito acompañada. De esta manera, se lo protege del
eventual extravío del original, asegurándose un mejor ejercicio de su
derecho de defensa.

Efectos del sellado de la copia: en principio, el sellado oficial de la


copia no le otorga condición de reproducción fiel de su original, ya
que el agente receptor no está obligado a cotejar ambos
documentos.

Sin embargo:

- la atestación en la copia contendrá la fecha del ingreso del original; si


la fecha en la copia no coincide con la estampada en el
original, deberá preferirse la que sea más favorable a la
posición procedimental de la parte particular.

- además, si el original se extravía, la copia valdrá como tal,


pues cabe presumir su concordancia con aquél.

- en caso de que exista discordancia entre el texto del original


y el de la copia, salvo que el particular negara y probare que
la firma obrante en aquél no le pertenece, su contenido se
impondrá al de la copia.

EL EXPEDIENTE.
El expediente administrativo.

El expediente es el protagonista de la actividad administrativa, ya


que el sistema escriturario de nuestro procedimiento hace que el
trámite se desenvuelva merced a la incorporación permanente de
escritos y resoluciones documentarias.

El expediente ha sido definido normativamente como el conjunto de


documentos ordenados cronológicamente que proporcionan
información sobre un mismo asunto o cuestión, cuya resolución se
procura.

ORDENAMIENTO DE LOS EXPEDIENTES.

LPABA art. 40: el número con que se inicia un expediente será


conservado a través de las actuaciones sucesivas, cualesquiera sean los
organismos que intervengan en su trámite. Queda prohibido el asentar
en el expediente ningún otro número o sistema de identificación que no
sea el asignado por el organismo iniciador del expediente.

Numeración: en primer lugar, debemos decir que se prohíbe


categóricamente variar el número inicial del expediente, con lo cual
el organismo de origen del trámite determinará para siempre la
manera numérica de designar y ubicar las actuaciones.

50
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La numeración del expediente permite ubicar por sí la repartición


de origen, ya que aparecerá un número (que en el orden provincial es de 4
dígitos) representativo del código de aquélla.

COMPAGINACIÓN.

LPABA art. 41: los expedientes serán compaginados en cuerpos que no


excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a
dividir escritos o documentos que constituyan un solo texto.

FOLIATURA.

LPABA art. 42: todas las actuaciones deberán foliarse por orden
correlativo incluso cuando se integren con más de un cuerpo de
expediente. Las copias de notas, informes o disposiciones que se
agreguen a un expediente juntamente con su original, se foliarán por
orden correlativo, dejándose constancia en cada una de ellas del número
de copia que le corresponde.

Foliatura: la foliatura consiste en asignar un número a cada hoja, foja


o folio del expediente. Tal número correlativo suele estamparse
juntamente con un sello que tiende a legalizar la pieza en el
margen superior derecho de cada foja.

Foliatura de copias: el art. también dispone que las copias de cualquier


original obrante en el expediente llevarán su propia foliatura o
numeración.

ANEXOS.

LPABA art. 43: cuando los expedientes vayan acompañados de


antecedentes que por su volumen no pueden ser incorporados, se
confeccionarán anexos.

ALCANCES.

LPABA art. 44: cuando se reciba en Mesa de Entradas un escrito que se


refiera a un expediente en trámite en dependencias internas, debe
registrarse como “alcance”.

INCORPORACIÓN A OTROS EXPEDIENTES.

LPABA art. 43: toda acumulación de expedientes o alcances importa la


incorporación a otro expediente. La reglamentación fijará el
procedimiento de foliación en estos casos. Los expedientes que se
solicitan al solo efecto informativo deberán acumularse sin incorporar.

Acumulación de un expediente a otro: cuando en 2 o más


expedientes se tratan cuestiones conexas que requieren una
decisión única, procede la acumulación a aquél que reviste un
mayor avance en su trámite.

DESGLOSES.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

LPABA art. 44: todo desglose se hará bajo constancia.

Desglose: el desglose de piezas obrantes en un expediente podrá


disponerlo de oficio la autoridad administrativa o a pedido de parte.
Obviamente, deberá dejarse nota en el expediente respecto del
número de fojas retiradas de éste y del destino dado a las mismas.
Dicha nota será redactada por el funcionario interviniente y suscripta por el
particular en caso de que le sean entregadas las piezas desglosadas.

NUEVO EXPEDIENTE.

LPABA art. 47: cuando se inicien expedientes y trámites internos con


fojas desglosadas, éstas serán precedidas de una constancia con la
mención de las actuaciones del cual proceden, de la cantidad de fojas
con que se inicia el nuevo y las razones que haya habido para hacerlo.

IMPULSO PROCESAL.
DEL IMPULSO PROCESAL.

LPABA art. 48: el procedimiento se impulsará de oficio en todos sus


trámites, guardándose riguroso orden en el despacho de los asuntos de
igual naturaleza.

Impulso procesal de oficio: el procedimiento administrativo, al igual que


el proceso judicial, apunta al dictado de una decisión final por parte de un
órgano del Estado.

En el procedimiento administrativo predomina el principio


inquisitivo (en contraposición con el principio dispositivo), en virtud del
cual el órgano competente para entender en un determinado
trámite está obligado a impulsarlo de oficio. Esta carga no es
renunciable ni transferible, y la circunstancia de que en algunas ocasiones
la Administración paralice o demore el desarrollo de un procedimiento no
implica su desaparición, sino el ejercicio de su poder de apreciación sobre el
particular.

No obstante, existen ejemplos concretos en que la autoridad


administrativa está obligada a actuar de oficio, aún cuando estos
supuestos sólo revisten interés particular:

• renuncia, muerte, inhabilidad o destitución del mandatario,


en cuyo supuesto deberá emplazarse al representado para
que comparezca al expediente.

• convocatoria a terceros interesados en una cuestión de índole


particular.

• intimación a constituir domicilio o a denunciar el del


mandante.

• duda respecto de la autenticidad de una firma.

52
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• consideración del recurso interpuesto fuera de término como


denuncia de ilegitimidad si de su contenido surge que el acto
cuestionado viola el orden jurídico.

• tramitación de denuncias.

Orden de despacho: en los asuntos de igual naturaleza deberá


respetarse el orden cronológico a la hora de resolver las peticiones del
interesado o de adoptar las medidas necesarias para el avance del trámite.

Tratándose de cuestiones disímiles en cuanto a la entidad del


interés que protegen o la gravedad de los asuntos, se preferirán
aquéllas que hagan al interés público o que tiendan a evitar
perjuicios a terceros.

IMPULSO SIMULTÁNEO.

LPABA art. 49: se proveerán en un solo acto todos los trámites que,
por su naturaleza, admitan una impulsión simultánea y no estén entre sí,
sucesivamente, subordinados en su cumplimiento.

Fundamento: la ley dispone, por una cuestión de economía procesal, que


aquellos actos que no se encuentren naturalmente sometidos a un orden
cronológico en el cual uno sea antecedente necesario del siguiente, pueden
despacharse o impulsarse en forma simultánea. Por ej.: la fijación de
audiencias para la declaración de testigos.

TRAMITACIÓN.

LPABA art. 50: la autoridad administrativa que tuviera a su cargo el


despacho o sustanciación de los asuntos, será responsable de su
tramitación y adoptará las medidas oportunas para que no sufran
retraso.
Responsabilidad del funcionario: todo agente público, de cualquier
nivel, si dolosa o negligentemente demora el despacho o sustanciación del
expediente a su cargo, contrae responsabilidad frente a la Administración y
respecto del particular interesado en la buena marcha del trámite.

Frente a la Administración pública, la responsabilidad puede ser


patrimonial o disciplinaria, o presentarse ambas simultáneamente.

La responsabilidad patrimonial alcanza a los funcionarios de todas las


jerarquías, aún las superiores, y se traduce en la obligación de indemnizar
los perjuicios económicos acarreados al Estado a raíz de su inconducta. La
obligación de reparar el daño es contractual, ya que el agente viene
a violar el deber de eficiencia que expresa o implícitamente le
impone su relación (contractual) de empleado público.

Además de la responsabilidad patrimonial, los empleados de la


Administración pueden ser objeto de sanciones disciplinarias como
consecuencia del incumplimiento del deber de celeridad. Esto es así
toda vez que el agente tiene la obligación de prestar sus servicios en forma
regular, con toda su capacidad, dedicación, contracción al trabajo y
diligencia.

53
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La omisión culpable de las diligencias necesarias para el impulso


normal del trámite puede originar la cesantía del empleado por
negligencia, inconducta notoria e incumplimiento de sus
obligaciones.

COMUNICACIÓN ENTRE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

LPABA art. 51: la comunicación entre los órganos administrativos


desde nivel de dirección o equivalente, según corresponda por la
competencia para sustanciar el trámite, se efectuará siempre
directamente, proscribiéndose toda providencia que sea de mera
elevación fuera de los niveles indicados.

INFORMES – PASE DE ACTUACIONES.

LPABA art. 52: los órganos administrativos evacuarán sus informes y


se pasarán unos y otros las actuaciones de acuerdo al orden establecido
en la providencia inicial, dando aviso a la mesa de entradas.
En caso de duda, o de estimarse necesario un procedimiento previo,
devolverán el expediente a la oficina de origen. Una vez cumplido el
trámite, la última dependencia informante remitirá las actuaciones al
órgano de origen.

Pedido de informes: por razones de especialidad profesional o derivadas


de la existencia de antecedentes o elementos de juicio útiles o necesarios
para el trámite y/o para su definición, la autoridad “de origen” que impulsa
el procedimiento suele requerir informes a otras áreas de la repartición.

Pase de las actuaciones: difícilmente un expediente se origine y finalice


en una misma oficina sin transitar múltiples despachos. Las idas y venidas
dentro de un mismo edificio, o transitando importantes distancias y aún
cambiando de localidades, resultan moneda corriente. Este devenir en
busca de antecedentes, dictámenes, opiniones legales, e incorporación de
pruebas de todo tipo, debe sujetarse también al orden cronológico prefijado
en el primer proveído.

Aviso a la mesa de entradas: salvo casos especiales de urgencia o


motivados por razones de vecindad de las oficinas involucradas, los pases
son comunicados a la mesa de entradas de la repartición.

DEBER DE COLABORACIÓN.

LPABA art. 53: el organismo administrativo que necesitare datos de


otros para poder sustanciar las actuaciones o informes, podrá solicitarlos
directamente mediante oficio, del que se dejará constancia en el
expediente. A tal efecto las dependencias de la Administración
Provincial, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a la
colaboración permanente y recíproca que impone esta ley. El expediente
se remitirá cuando corresponda dictaminar o lo requiera el
procedimiento.

Deber de colaboración: el art. 53 consagra un deber de colaboración


entre las distintas áreas de la Administración. Si algún agente se negara
a proporcionar datos, documentos o a evacuar informes de

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

cualquiera naturaleza, incumpliría esta obligación y cometería un


acto de inconducta sancionable en base a la legislación sobre el
contrato de empleo público.

INSTRUCCIÓN.

LPABA art. 54: la Administración realizará de oficio, o a petición de del


interesado, los actos de instrucción adecuados para la determinación,
conocimiento y comprobación de los hechos o datos, en virtud de los
cuales deba dictarse resolución.

Asuntos de estricto interés privado: la investigación “motu propio” de


los hechos sólo se justifica en aquellas cuestiones en las cuales esté
involucrado, directa o indirectamente, el interés público. En asuntos
netamente privados, la acreditación de los hechos que hacen a su
derecho o interés configura una carga exclusiva del administrado.

MEDIOS DE PRUEBA.
Concepto y finalidad de la prueba.

Para gozar de un derecho acordado por el ordenamiento jurídico frente a la


Administración o al Estado en sentido lato, el individuo, además de invocar
la norma que lo consagra, debe acreditar la efectiva presencia del
fenómeno fáctico que invoca. Para obtener ese resultado acude a la prueba.

En cuanto a la actividad probatoria, PALACIO entiende que es aquella


destinada a producir en el ánimo del juzgador una certeza, no
lógica ni matemática, sino psicológica sobre la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados. En concordancia con ello,
“probar” significa crear el convencimiento del juez sobre la
existencia o inexistencia de hechos de importancia en el proceso.

En el procedimiento administrativo también rige el principio del proceso


judicial que enuncia que no es necesario probar el derecho, ya que
las normas vigentes se presumen conocidas por el administrado y
por el órgano al que se le otorgó competencia para entender en el
asunto. La excepción a esta regla la constituye el caso de las normas
extranjeras, que se asimilan a un hecho y, como tal, necesitan probarse.

MEDIOS DE PRUEBA.

LPABA art. 55: los hechos relevantes para la decisión de un


procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba.
Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por
los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, la autoridad
administrativa acordará la apertura de un período de prueba por un
plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan
practicarse cuantas juzgue pertinentes.

Concepto: constituyen medios de prueba los modos u operaciones que,


referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un
dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más
hechos.

55
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La LPABA no enumera cuáles son tales medios de prueba,


limitándose a afirmar en su art. 55 que los hechos relevantes para la
decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de
prueba.

Diferentes medios de prueba:

1) prueba DOCUMENTAL:

Concepto: si bien los escritos constituyen el “documento” por excelencia,


también se interpretan como tales otras representaciones materiales de
pensamientos o intenciones (marcas, señales, grabaciones, películas, etc.).
Generalmente, las leyes de fondo y las rituales señalan como documentos
los instrumentos escritos privados o públicos.

Valor probatorio: habrá que diferenciar entre documentos públicos y


documentos privados:

- los documentos o instrumentos públicos, existe respecto de ellos


la presunción de autenticidad. Esta presunción cae si existen
vicios de forma o se acredita que ha sido falsificado.

- los instrumentos privados son aquellos que aparecen firmados por


particulares y carecen de valor probatorio hasta tanto sean
reconocidos por el firmante, sea o no parte en el
procedimiento en que intenta hacerse valer como prueba.

Presentación: conforme esta ley, la prueba documental que tenga en


su poder el particular que da inicio al procedimiento debe ser
adjuntada en la primera presentación.

2) prueba de INFORMES:

Concepto: en el ámbito de la Administración, suelen denominarse


“informes” a verdaderas pericias técnicas requeridas entre
reparticiones diversas o encargadas por un órgano o funcionario a
un profesional de la misma área.

Pedido de informes a oficinas públicas: las oficinas públicas se


proporcionan informes como consecuencia de la colaboración permanente a
que están obligadas.

Pedido de informes a particulares: la LPABA guarda silencio en lo que


respecta a la prueba informativa dirigida a particulares. Más allá de la
falta de obligatoriedad de dar respuesta por parte del particular al
que va digerido, nada obsta a que se requieran tales informes. El
medio para hacerlo es el oficio, y entendemos perfectamente factible la
posibilidad de que el mismo sea suscripto por el letrado patrocinante del
administrado, con trascripción de la resolución administrativa que lo ordena.

3) prueba de CONFESIÓN:

56
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Concepto: PALACIO define a la prueba de confesión como la declaración


emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de
hechos pasados, relativos a su situación personal, desfavorables
para ella y favorables para la otra parte.

Se trata de un medio de prueba del cual se prescinde en la práctica


administrativa, ya que no se utiliza ni siquiera en los procedimientos de
faltas provincial y municipal.

4) prueba TESTIMONIAL:

Concepto: se denomina prueba testimonial a aquella que se incorpora


al expediente merced a la declaración de personas de existencia
visible, respecto de hechos y circunstancias que obran en su
conocimiento.

Obligación de testimoniar: si se trata de empleados públicos, es Estatuto


sancionado por LEY14.430 impone la obligación de declarar en los sumarios
administrativos ordenados por autoridad competente, como así también en
las informaciones sumarias.

Esta obligación cede si tuviera algún impedimento legal para hacerlo (por
ejemplo, si su declaración pudiera originar interpretaciones de parcialidad).

En caso de incumplimiento, será pasible de las sanciones disciplinarias


contempladas en el mismo estatuto.

Declaración insincera: coincidimos con GORDILLO en que la declaración


testimonial rendida en el procedimiento administrativo no puede
configurar el delito de falso testimonio, tipificado exclusivamente
para el testimonio insincero dado en el ámbito del proceso judicial.

5) prueba de PERITOS:

Concepto: la prueba de peritos es aquella proveniente de la opinión o


ilustración de terceras personas que poseen idoneidades o
profesiones específicas sobre una determinada materia.

Idoneidad y recusación del perito: la Administración debe designar


peritos versados en la materia puesta a su consideración. Si la profesión
estuviese reglamentada, los peritos deberán tener título habilitante
en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que
pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deben expedirse.

Fuerza probatoria del dictamen pericial: el art. 474 del CPCC establece
que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez,
teniendo en consideración la competencia de los peritos, la
uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios
jurídicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las
reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de
convicción que la causa ofrezca.

Plazo para presentar la pericia: la LPABA dispone que el dictamen


pericial debe ser presentado dentro de los 10 días de requerido

57
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

(extendiéndose a 30 si el agente se ve obligado a trasladarse fuera


de su lugar de trabajo). Este término se refiere exclusivamente al caso
de que la pericia fuera realizada por un empleado de la Administración. Si
se trata de un perito ajeno a la misma, el plazo para la presentación
sólo estará limitado por lo establecido para la producción de toda la
prueba en virtud del art. 55.

6) RECONOCIMIENTO de lugares o cosas:

Concepto: siguiendo a PALACIO, podemos definir el reconocimiento de


lugares o cosas como el medio probatorio en virtud del cual el órgano
administrativo a cargo del procedimiento realiza una percepción
sensorial directa sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de
verificar sus cualidades, condiciones o características.

7) PRESUNCIONES:

Concepto: debemos decir que existen 2 tipos de presunciones: las


presunción no establecidas por ley y las presunciones legales.

• Las presunciones no establecidas por ley constituirán


prueba cuando se funden en hechos reales y probados y
cuando por su número, precisión, gravedad y
concordancia, produjeren convicción según la naturaleza
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

• Las presunciones establecidas por ley o presunciones


legales, reconocen 2 especies, según admitan o no prueba
en contrario: juris et de juris; juris tantum.

CARGA DE LA PRUEBA.

En el procedimiento administrativo rige el sistema instructorio, por lo que se


afirma que la carga de la prueba recae sobre la Administración,
obligada a investigar la verdad material, independientemente de
las medidas probatorias sugeridas por el particular y de su mayor o
menor diligencia en la materia.

Este es el principio general, pero caben excepciones, sobre todo en


aquellos supuestos en que resulte evidente que la cuestión de
fondo ventilada en el expediente atañe exclusivamente al interés
privado del particular y no interesa, ni siquiera indirectamente, al
bien común que el Estado debe preservar.

OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA.

Principio general: en el curso del procedimiento, respetando el derecho


del particular de controlar la prueba que se produzca, la Administración
puede disponer la producción de pruebas en todo momento.

El administrado, en cambio, debe ofrecer toda la prueba de que


intente valerse en su primera presentación, sea que ésta origine el
trámite o que sea consecuencia de uno iniciado de oficio por la
Administración Pública.

58
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Estas reglas deben ser morigeradas en función de los principios de legalidad


objetiva y búsqueda de la verdad material. Si durante el desarrollo del
trámite, pasada la oportunidad de la primera presentación, el
particular propusiera medidas concretas de prueba y la autoridad
administrativa advirtiera que la producción de las mismas conduce
al esclarecimiento de los hechos, debe ordenarlas.

Ofrecimiento de prueba al recurrir: la LPABA no contempla


expresamente el supuesto, aunque el art. 96 autoriza el ofrecimiento de
prueba cuando el recurso se interponga contra actos dictados de
oficio.

APERTURA A PRUEBA.

Si la autoridad administrativa competente para intervenir en el


procedimiento tuviera motivos valederos para tener por ciertos los
hechos vinculados con el procedimiento, su apertura no será
necesaria y la decisión final podrá adoptarse sin otro trámite que
los dictámenes y/o vistas que correspondan al tipo de cuestión que
se ventile.
Por el contrario, cuando la Administración no tenga por ciertos los
hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del
procedimiento lo exija, acordará la apertura de un período de
prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10.

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA.

La parte final del art. 55 dispone que la autoridad administrativa abrirá el


procedimiento a prueba a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue
pertinentes.

El órgano que conduce el trámite posee la facultad de decidir


liminarmente sobre la pertinencia de las medidas de prueba
ofrecidas por el administrado. Ante el silencio de la ley, debemos
remitirnos a los principios del art. 302 del CPCC, el cual dispone que
no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido
articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán
admitidas las que fueran manifiestamente improcedentes o
superfluas o meramente dilatorias.

ALEGATO.

LPABA art. 56: producida la prueba, se dará vista por el plazo de diez
días al interesado, para que alegue sobre el mérito de la misma. Vencido
el plazo sin que el interesado haya hecho uso de su derecho, podrá
dársele por decaído prosiguiéndose el trámite.

Vista y alegato: la ley prevé un supuesto de vista sin necesidad de


pedido expreso, con el objeto de que el particular pueda alegar
respecto de la prueba producida.

La presentación del alegato, en tanto, es una facultad que el


administrado puede aceptar o declinar. Desde luego que la falta de

59
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

presentación de alegato en nada perjudica su posición procedimental y la


Administración Pública debe apreciar la prueba en la forma prevista en el
art. 58.

Plazo: el plazo de 10 días hábiles administrativos corre


conjuntamente para la vista del expediente y para la presentación
del alegato en la mesa de entradas u oficina que corresponda.
Contenido: el derecho de alegar es independiente del hecho de que se
haya ofrecido prueba, ya que esta pieza del procedimiento puede
limitarse a meritar la producida oficiosamente por la repartición.

En el alegato, el particular realiza su propia apreciación crítica de la


prueba, exponiendo a la Administración las conclusiones que surgen de
cada uno de los medios obrantes en el expediente.

DICTAMEN DE ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO Y VISTA DE


FISCALÍA DE ESTADO.

LPABA art. 57: sustanciadas las actuaciones, el órgano o ente que


deba dictar resolución final o en su caso el ministerio correspondiente,
solicitará dictamen del Asesor General de Gobierno y dará vista al Fiscal
de Estado cuando corresponda de acuerdo con su ley orgánica, luego de
lo cual no se admitirán nuevas presentaciones.

Función consultiva y dictamen en el procedimiento administrativo:


la función consultiva de tipo jurídico la lleva a cabo en la Pcia. de
Buenos Aires la Asesoría General de Gobierno; en las municipalidades,
el servicio jurídico que cada una haya organizado en función de potestades
propias (Asesoría Legal, Departamento de Asuntos Jurídicos, etc.).

El producto de esa función consultiva, esto es, su resultado final, es


el dictamen, que consiste en un acto de la Administración, anterior al acto
administrativo final, que ilustra y asesora respecto de cuestiones que
requieren conocimientos específicos.

Función de contralor y vista del trámite: si bien la función de contralor


dentro de la actividad administrativa presupone, por lo general, la
existencia de una dependencia jerárquica, existen supuestos en los que
ciertos órganos fiscalizan las realizaciones de otros sin revestir la condición
apuntada.

La vista a que hace mención el art. 57 es la que toma la Fiscalía de


Estado a fin de realizar el control de legalidad de lo actuado y
pronunciarse sobre la orientación que cabe dar al acto final
próximo a emitirse.

ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO: es un órgano de


carácter legal, ya que a diferencia de la Fiscalía de Estado no aparece
establecido por la Constitución provincial. Es por ello que su
organización y facultades surgen exclusivamente de su ley orgánica.

De acuerdo a dicha ley, la Asesoría General de Gobierno tendrá a su


cargo el asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo y de todos los

60
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

organismos que integran la Administración Pública, centralizada y


descentralizada.

Procedimiento para la emisión de dictámenes: una vez que se han


agregado al expediente los informes de las reparticiones técnicas
(Contaduría de la Provincia, Consejo de Obras Públicas, etc.) y antes del
pase para la vista del Fiscal de Estado si correspondiera, se deberá
solicitar el dictamen de la Asesoría General de Gobierno respecto
de las cuestiones jurídicas de su competencia. Al girarse las
actuaciones deberá indicarse el o los puntos respecto de los cuales
debe expedirse.

FISCALÍA DE ESTADO: la Fiscalía de Estado es un organismo que


posee naturaleza constitucional. Su titular es el Fiscal de Estado, al
cual la Constitución de la Provincia le otorga el carácter de inamovible y
le encomienda la labor de defender el patrimonio del Fisco.

Su nombramiento se produce por voluntad del Gobernador, pero


con el acuerdo del Senado.

En defensa del interés fiscal, este funcionario no sólo evacua las


vistas en los expedientes administrativos de contenido patrimonial
y defiende en juicio a la provincia, sino que puede demandar a esta
última cuestionando actos administrativos que estime contrarios a
derecho. En este último caso, la defensa de la provincia será asumida por
la Asesoría General de Gobierno.

Emisión de vistas: para evacuar la vista conferida al Fiscal de Estado


podrá requerir de cualquier repartición de la Administración que se
practiquen las medidas y se le remitan los datos, informes,
antecedentes o expedientes administrativos que estime necesarios,
debiendo darse cumplimiento al pedido dentro del término de 5
días de formulado.

CARÁCTER NO VINCULANTE DE DICTAMENES Y VISTAS: de acuerdo


con lo establecido por el art. 57 LPABA, luego de producida la prueba y
antes del dictado del acto administrativo final, resulta obligatorio recibir en
el expediente el dictamen de la Asesoría General de Gobierno y la vista de
Fiscalía de Estado. Esta obligatoriedad en cuanto a la efectiva
producción de estos actos de asesoramiento y control no se
extiende a su contenido, puesto que la Administración activa no
está obligada a decidir de la manera opinada en los mismos.

Al no ser vinculantes para la autoridad a cargo del trámite, los


dictámenes jurídicos y las vistas de la Fiscalía de Estado no
constituyen resoluciones denegatorias ni actos que agravien al
particular en caso de ser contrarios a su postura. Por esa misma
razón no son recurribles. Tampoco le acuerdan derecho alguno en caso
de ser favorables a su pretensión.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

LPABA art. 58: la prueba se apreciará con razonable criterio de libre


convicción.

61
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Concepto: apreciar la prueba producida implica establecer su


influencia respecto de la decisión a adoptar en cuanto a la
acreditación (o no) de los hechos en cuestión. Se trata de ordenar
lógicamente las probanzas recibidas a fin de estimarlas suficientes (o no)
para dotar de realidad a las circunstancias fácticas que interesan a la hora
de dictar el acto administrativo final.

Sistemas de apreciación de la prueba:

• prueba legal o tasada: las medidas probatorias son


seleccionadas de antemano por la ley, atribuyéndoles a cada
una un peso específico. Se formulan reglas que predeterminan el
valor de las pruebas recibidas, como recurso del legislador para
limitar la capacidad de decisión del juez.

• apreciación libre o de libre convicción: en este sistema, el


órgano llamado a decidir posee una gran amplitud de criterio para
valorar las pruebas rendidas. El sistema de la libre convicción guarda
estrecha similitud con el denominado “de apreciación en
conciencia”, que permite a los jueces valorar la prueba sin
sujeción a formalidad o regla alguna. Ahora bien, apreciación
libre no es sinónimo de discrecionalidad absoluta del órgano
judicial, cuyo arbitrio en todo caso se halla limitado por
pautas objetivas que no puede desechar sin riesgo de incurrir
en arbitrariedad. ESTE ES EL SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY.

• sana crítica: este sistema se ubica a mitad de camino entre los


anteriores. Las reglas de la sana crítica no son otras que las
reglas del correcto entendimiento humano, en las que
interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la
experiencia.

AVOCACIÓN.

LPABA art. 59: el Poder Ejecutivo, de oficio, podrá avocar el


conocimiento y decisión de las actuaciones administrativas que tramiten
ante los órganos de la Administración Pública centralizada.

DESISTIMIENTO.

LPABA art. 60: el desistimiento del interesado no obliga a la


Administración.

Concepto: el desistimiento es el acto por el cual el administrado


manifiesta su decisión de no continuar interviniendo como parte en
un determinado trámite administrativo.

Alcance del desistimiento: el desistimiento del interesado es


intrascendente para la Administración, debido a conceptos jurídicos
tales como la legalidad objetiva, la búsqueda de la verdad material, la
impulsión de oficio, etc. A pesar del desistimiento de la parte privada,

62
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

el interés general que debe defender la autoridad pública puede


obligarla a continuar el procedimiento.

GASTOS DE ACTUACIÓN.

LPABA art. 61: se practicará liquidación del sellado pendiente de


reposición y de los gastos postales realizados y previstos, cuyo pago
será intimado en el plazo de diez días. Una vez resueltas las actuaciones
y antes de disponerse su archivo, la Administración podrá iniciar las
acciones para el cobro de la liquidación aprobada.

Costos y costas en el procedimiento administrativo: cualquiera sea la


forma de conclusión del trámite, al declarar su finalización y disponer su
remisión al archivo, la autoridad responsable del mismo debe liquidar la
tasa por el servicio administrativo prestado y por los gastos postales (ya
efectuados y futuros) solventados por la repartición.

Establecido el monto de ambos conceptos se intimará su pago al


particular por 10 días hábiles administrativos y, en caso de no
procederse a abonarlo, podrá accionarse contra el deudor.
Otros gastos:

- honorarios de peritos: la Administración designa peritos a sus


propios agentes, por lo cual no se deben honorarios. Pero si se tratara
de un experto propuesto por la parte privada, los honorarios que esta
prueba genere serán de su exclusivo cargo

- honorarios de abogados: todo letrado que actúe como apoderado


o patrocinante en un procedimiento administrativo tendrá derecho al
cobro de sus honorarios profesionales

- traslado de testigos o peritos, diligenciamiento de oficios,


obtención de copias y duplicados, etc.: el principio es el mismo
que en materia de peritos.

LA NOTIFICACIÓN.
LPABA art. 62: las notificaciones ordenadas en actuaciones
administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el
texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de la carátula y
numeración del expediente correspondiente.

CONTENIDO del instrumento de notificación: La notificación de una


resolución administrativa configura un acto jurídico cuyo contenido aparece
expresamente consignado en el art. 62 bajo pena de nulidad.

a) motivación del acto.

Resulta fundamental para el particular conocer los fundamentos de


la medida que afecta su esfera jurídica, no sólo para permitirle
fundar un eventual recurso administrativo, sino para ponerlo en el
cabal conocimiento de la voluntad de la Administración en el tema
que lo convoca.

63
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

b) parte resolutiva.

La parte resolutiva constituye el nudo del acto notificar, pues


configura la concreta decisión administrativa. Si en el instrumento de
notificación no se transcribe, en forma íntegra y precisa, la parte resolutiva,
ésta resulta ineficaz.

c) carátula y número de expediente.

Se trata de la identificación material de las actuaciones a fin de


establecer cuál es el procedimiento en el que se ha adoptado la
decisión que se notifica.

NOTIFICACIÓN EN DÍA HÁBIL; CÓMPUTO DEL PLAZO: de acuerdo a lo


que establece el art. 68 LPABA, los plazos legales del procedimiento
se computan a partir del día siguiente de la notificación. A su vez, el
art. 63 permite las notificaciones por correo (que trabaja también
los sábados).

En caso de que la notificación se hubiera realizado en un día inhábil,


HUTCHINSON corresponde que se tenga por operada la notificación en
el día hábil siguiente y que, por tanto, el cómputo del plazo comience
ese mismo día.

MEDIOS DE NOTIFICACIÓN.

LPABA art. 63: las notificaciones se realizarán personalmente en el


expediente, firmando el interesado ante la autoridad administrativa,
previa justificación de identidad o mediante cédula, telegrama
colacionado o certificado, recomendado o cualquier otro medio que
permita tener constancia de la recepción de fecha y de identidad del
acto notificado y se dirigirá al domicilio constituido por el interesado o en
su defecto a su domicilio real.

Medios de notificación: la enumeración del art. 63 debe complementarse


con la publicación de edictos y la radiodifusión previstos en el art. 66. De
todas maneras, el listado de medios de notificación no es taxativo, ya
que la propia norma prevé la utilización de cualquier otro medio
fehaciente.

1. PERSONALMENTE en el expediente: en este supuesto, la


notificación se concreta mediante el asentamiento de una
nota en ese sentido, suscripta por el administrado, al pie del
instrumento que contiene el acto comunicado. La notificación
personal en el expediente, al igual que la realizada mediante cédula o
telegrama recibidos por el destinatario, configura medio de
notificación de máxima certeza en cuanto al efectivo conocimiento
por la parte interesada.

2. Notificación por CÉDULA: este medio de notificación se concreta


merced a la actividad de un agente notificador que entrega al
destinatario (o a quien comprometa que lo hará llegar a sus
manos) un duplicado del instrumento del cual se ha

64
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

transcripto el acto a notificar. Las características de este medio


de notificación están detalladas en el art. 65 LPABA.

3. Notificación por TELEGRAMA: existen ciertos telegramas que


permiten contar con una copia del texto recibido y una
constancia de la fecha de entrega (telegrama colacionado, con
copia certificada y con aviso de entrega).

Este medio es asimilable a la carta documento, ya que la copia


que queda en poder del remitente y el tercer ejemplar archivado por
el correo (encargado del envío de la notificación) proporcionan
suficiente constancia y gran seguridad a la autoridad interesada en la
notificación.

4. OTROS medios: la ley autoriza la notificación por cualquier medio


que permita tener una constancia de su recepción, de su
fecha y del texto comunicado. Pero para que este medio
alternativo sea válido, del expediente debe resultar en forma
indubitable que el interesado ha tomado conocimiento del
acto.

Tal es así que no es válida la notificación por carta simple, ni por


carta certificada con aviso de recepción, ya que sólo acreditan que el
destinatario recibió un sobre cerrado, pero no si llegó a conocer su
contenido.

LUGAR en que se concretan las notificaciones: las notificaciones,


excepto la “personal en el expediente” serán dirigidas al domicilio
constituido por el interesado o, en su defecto, a su domicilio real.

No se trata de una opción a favor de la autoridad administrativa:


siempre que el administrado haya constituido domicilio, la
notificación debe dirigirse al mismo.

ACTOS QUE DEBEN NOTIFICARSE.

LPABA art. 64: se notificarán solamente las resoluciones de carácter


definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba y las
providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestión
planteada por el interesado.

Consideraciones previas: no todas las resoluciones adoptadas en el


curso del trámite deben ser comunicadas a la parte privada como
condición de su eficacia. El art. 65 precisa cuáles son los actos cuya
notificación es obligatoria.

a) Resoluciones de carácter definitivo: se trata de los “actos


administrativos finales”; son aquellos actos administrativos que se
pronuncian respecto de la cuestión de fondo objeto del
procedimiento. Los actos interlocutorios o de mero trámite no
deben ser notificados al particular, salvo aquellos que
específicamente enumera la norma (la apertura a prueba o la
concesión de vistas).

65
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

b) Emplazamientos y citaciones: como principio general, se puede


decir que todo emplazamiento o citación de carezca de una
adecuada respuesta por parte del administrado puede
acarrearle consecuencias negativas. De allí que su efectivo
conocimiento resulte esencial.

c) Apertura a prueba: el particular debe ofrecer la prueba de la que


intente valerse en su primera presentación y la Administración podrá
abrir el trámite a prueba. Este importante momento del
procedimiento debe ser oportunamente conocido por el
administrado, pudiendo efectuar un control sobre la prueba
que produzca de oficio la autoridad y participar con amplitud
en las respectivas diligencias.

d) Vistas y traslados: la esencia de las vistas y traslados requiere una


manifestación de voluntad de la parte privada y otorga un sentido
determinante a su eventual silencio. De allí la necesidad de que sean
fehacientemente comunicados a su destinatario.
e) Respuestas a cuestiones planteadas por el interesado:
cualquiera sea el sentido de la decisión de la repartición, toda
respuesta a un planteo concreto del administrado debe serle
notificada. Si resulta favorable, para que tome noticia de que se ha
accedido a su requerimiento y actúe en consecuencia; si es negativa,
para que interponga, si así quisiera, los recursos administrativos o la
acción judicial a que hubiere lugar.

f) Otros actos del procedimiento: BOTASSI entiende que también


deben notificarse:

1. decisiones relativas a la excusación de funcionarios;

2. sanciones por obstrucción del trámite;

3. recepción del recurso jerárquico por el superior a


efectos de ser posible la ampliación de fundamentos;

4. actos que sin ser definitivos obsten a la prosecución del


trámite; etc.

NOTIFICACIÓN POR CÉDULA Y POR TELEGRAMA.

LPABA art. 65: si la notificación se hiciere en el domicilio del


recurrente, el empleado designado a tal efecto llevará por duplicado una
cédula en que esté transcripta la resolución que deba notificarse. Una de
las copias se entregará a la persona a la cual deba notificar o en su
defecto, a cualquiera de la casa. En otra copia destinada a ser agregada
al expediente, se pondrá constancia del día, hora y lugar de la entrega,
requiriendo la firma de la persona que manifieste ser de la casa, o
poniendo constancia de que se negó a firmar.
Cuando el empleado no encontrase a la persona a la cual va a notificar y
ninguna de las personas de la casa quiera recibirla, la fijará en la puerta
de la misma, dejando constancia en el ejemplar destinado a ser
agregado en el expediente.

66
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Cuando la notificación se efectúe por medio de telegrama, servirá de


suficiente constancia de la misma el recibo de entrega de la oficina
telegráfica que deberá agregarse al expediente.

DILIGENCIAMIENTO de la cédula: el ejemplar original de la misma se


agregará al expediente, haciéndose constar el día y la hora de la
entrega. Por su parte, el duplicado será destinado al notificado.

Aún cuando la ley no lo dice, la fijación de la cédula en la puerta del


domicilio del destinatario debería limitarse a los supuestos de
domicilio constituido expresamente en el expediente. Proceder de la
misma manera tratándose del domicilio real del destinatario implica
tanto como hacerle asumir el riesgo de que ya no habite en el
mismo y resulte ficticiamente notificado de un acto que jamás
llegará a su conocimiento. En estos casos, lo lógico sería que el agente
notificador interrogue a los restantes ocupantes de la residencia que se
niegan a recibir la notificación si el destinatario vive allí, y sólo en caso
afirmativo fijar la cédula en la puerta o deslizarla por debajo de ella.
TELEGRAMA: este medio es utilizado para comunicar textos breves o
efectuar citaciones y comparendos, ya que necesariamente debe
satisfacer los recaudos del art. 62 LPABA, o sea, contener la
transcripción de la parte pertinente de la motivación y el texto
íntegro de la parte resolutiva, además de indicar la carátula y el
número de expediente. La cédula, en cambio, posee la ventaja de que
puede contener como anexo una copia de la decisión a notificar, haciendo
innecesaria la transcripción aludida.

CITACIÓN POR EDICTOS Y RADIODIFUSIÓN.

LPABA art. 66: el emplazamiento o citación de personas inciertas o


cuyo domicilio se ignore, se hará por edictos publicados en el Boletín
Oficial y por la radiodifusora oficial durante cinco días seguidos. El
emplazamiento o citación se tendrá por efectuado cinco días después y
se proseguirá el trámite en el estado en que se hallaren las actuaciones.
La publicación del edicto y su radiodifusión se acreditarán con los
comprobantes emanados de los organismos respectivos.

Consideraciones generales: la imposibilidad de efectuar las


notificaciones por alguno de los medios analizados precedentemente
impone la necesidad de establecer este sistema de comunicación ficta, para
impedir que el trámite se trabe indefinidamente.

La legislación contempla 2 supuestos: personas inciertas, que son


aquellas cuya identidad se ignora tanto como su efectiva existencia; o
personas cuyo domicilio se ignora, aunque se conozca su identidad.

Cómputo del PLAZO: la normativa indica que a partir del día hábil
siguiente al de la última publicación o radiodifusión, o la que se
produzca después si no fueran simultáneas, se computan 5 días
(siempre hábiles) y, una vez vencido este plazo, se prosigue el
trámite en el estado en que se hallen las actuaciones.

PRUEBA: la constancia y recibo emanados del BO (y de la Radio


Oficial de la Provincia de Buenos Aires) deberán agregarse por la

67
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

repartición competente al respectivo expediente, quedando así


acreditada la notificación ficta.

NOTIFICACIONES INVÁLIDAS.

LPABA art. 67: toda notificación que se hiciere en contravención de las


normas prescriptas será nula y el empleado notificador responderá por
los perjuicios que cause al interesado o a la Administración. Sin
embargo, si del expediente resulta en forma indudable que el interesado
ha tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación
surtirá desde entonces todos sus efectos.

Nulidad de la notificación por VICIOS DE CONTENIDO O DE FORMA:


los arts. 62, 63, 65 y 66 de la ley establecen los requisitos que debe reunir
un medio de notificación para resultar válido, tanto en lo que respecta a su
contenido (motivación y parte dispositiva del acto, carátula y
número de expediente) como a sus elementos rituales (comunicación
en el domicilio constituido o en el real, publicación de edictos
durante el número de días establecidos, etc.). Si alguno de estos
requisitos de notificación falta o aparece viciado, la misma es nula.

Entendemos que se trata de una nulidad absoluta, no susceptible de


convalidación o saneamiento pues, en todos los casos, la corrección
del defecto no podrá retrotraer en el tiempo la eficacia de la
primera notificación.

Si el acto notificado en forma defectuosa fuera favorable al


administrado, la invalidez de la diligencia no podrá ser alegada por
la autoridad administrativa, porque ello equivaldría a invocar su
propia torpeza.

RESPONSABILIDAD del agente notificador: el empleado notificador es


responsable de los daños y perjuicios que ocasione al administrado
o a la provincia por el mal desempeño de su función, cuando éste
acarree la nulidad de la diligencia a su cargo. Se trata de un caso
particular de responsabilidad civil, penal y administrativa, contemplado en
los Códigos de fondo y en la Ley de régimen del empleado administrativo
provincial.

CONOCIMIENTO DE LA PROVIDENCIA POR OTROS MEDIOS: aunque la


notificación no se hubiera efectuado respetando las formas y el contenido
requerido por ley, el acto se reputa conocido por el administrado si
del expediente administrativo surge que el mismo obraba en su
conocimiento. Este conocimiento directo o informal de la parte
debe resultar indudable.

3.4 El tiempo en el procedimiento: plazos y términos. Plazo de


gracia. Evolución jurisprudencial y recepción legislativa. El silencio
administrativo. Su importancia en el procedimiento. Configuración,
naturaleza y efectos. Jurisprudencia.

PLAZOS.
DE LOS PLAZOS.

68
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

LPABA art. 68: todos los plazos administrativos se cuentan por días
hábiles, salvo expresa disposición legal o habilitación y se computan a
partir del día siguiente de la notificación.

Plazos administrativos: tal como sucede en el proceso judicial, las partes


del procedimiento administrativo deben realizar determinados actos en
ciertos lapsos fijados por la normativa vigente. Este espacio de tiempo
útil para realizar la actividad procedimental se denomina “plazo” o
“término”.

Como surge del artículo, los plazos se cuentan por días hábiles. Esta
limitación es una consecuencia de la necesidad de correlacionar la
actividad del particular y de la propia Administración, a las
jornadas de trabajo de las oficinas públicas ya que, en definitiva, toda
presentación o actuación procedimental deberá concretarse ante las
mismas.
Habilitación de días inhábiles: cuando las circunstancias así lo
aconsejen, y mediando expresa notificación al interesado, la
autoridad a cargo del trámite podrá disponer diligencias a realizar en días
sábados, domingos e, incluso, feriados. Se trata de una facultad de la
Administración que podrá ejercer de oficio o a petición de parte.

Cómputo del plazo: para establecer si un plazo ha fenecido deben


considerarse únicamente los días hábiles administrativos que han
transcurrido, contados a partir del día siguiente de la notificación al
interesado.

CARGO.

LPABA art. 69: para determinar si un escrito presentado


personalmente en las oficinas administrativas lo ha sido en término, se
tomará en cuenta la fecha indicada en el cargo o sello fechador. En caso
de duda, deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y si éste a su
vez no la tuviere, se considerará que ha sido presentado en término.

Consideraciones generales: si el escrito posee fecha se interpretará que


ella equivale a la de su presentación. Si nada dice, se presumirá que fue
presentado en tiempo útil, es decir, antes del vencimiento del plazo
correspondiente.

Plazo de gracia: las 4 primeras horas del día siguiente hábil.

ESCRITOS ENVIADOS POR CORREO.

LPABA art. 70: en los escritos enviados por carta el plazo se contará a
partir de la fecha de emisión que conste en el sello fechador del correo
en los casos del art. 34 y en las restantes presentaciones desde la fecha
de recepción. En el caso de los telegramas se contará a partir de la
fecha de emisión que en ellos conste como tal.

Diferentes supuestos:

69
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• en los escritos enviados por CARTA, el plazo se contará a


partir de la fecha de emisión que conste en el sello fechador,
cuando se trate de los siguientes supuestos (contemplados en el art.
34):

1. contestación de traslados o vista.


2. interposición de recursos administrativos.
3. cualquier presentación sujeta a plazo legal o plazo
fijado por la autoridad administrativa.

• en las demás presentaciones, desde la fecha de


recepción.

• en el caso de los TELEGRAMAS, se tendrá por fecha de


ingreso la correspondiente a la emisión efectuada ante la
oficina de correos. En virtud de la normal celeridad de
diligenciamiento del telegrama (que generalmente es recibido por el
destinatario el mismo día de su envío) la ley se atiene a la fecha de
remisión de aquél

• respecto de las CARTAS DOCUMENTOS, atento que estas se


distribuyen de la misma manera que las cartas certificadas, se
adopta el mismo criterio que para el primer supuesto
(“CARTA”).

OBLIGATORIEDAD DE LOS PLAZOS.

LPABA art. 71: los plazos administrativos obligan por igual y sin
necesidad de intimación alguna a las autoridades administrativas, a los
funcionarios públicos personalmente y a los interesados en el
procedimiento.

Obligatoriedad de los plazos respecto de la autoridad


administrativa: más allá de la relatividad de las consecuencias que puede
acarrearle al órgano administrativo, o al funcionario en el plano personal, el
incumplimiento de los plazos legales, existe una modalidad del
procedimiento que depende enteramente de esta circunstancia. Se
trata de la llamada “denegatoria tácita”, cuyo funcionamiento opera,
precisamente, a partir del incumplimiento de los plazos para
resolver en forma definitiva la petición del particular.

Obligatoriedad de los plazos respecto del particular: toda vez que los
plazos del procedimiento son no perentorios y resultan prorrogables, no
se entiende qué alcance cabe atribuir a la obligatoriedad consagrada en el
art. 71. A nuestro entender, la disposición apunta fundamentalmente a
remarcar el carácter obligatorio de los plazos respecto de la
Administración y sus órganos, e incidentalmente incluye al
particular cuya posición respecto de los plazos no puede ser
absolutamente indiferente, pues la autoridad a cargo del trámite
puede darle por decaído el derecho a actuar una vez vencidos los
mismo.

VENCIMIENTO DE LOS PLAZOS.

70
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

LPABA art. 72: el vencimiento de los plazos que en esta ley se acuerda
a los administrados durante el procedimiento, no hace decaer el derecho
a efectuar las presentaciones del caso con posterioridad, debiendo
continuarse el trámite según su estado, sin retrotraer sus etapas.

Diferencia entre plazos perentorios y no perentorios: los plazos


perentorios son aquellos que a su vencimiento extinguen el derecho y
hacen caducar la posibilidad de realizar el acto de procedimiento previsto
para esa etapa del trámite. También se los denomina plazos preclusivos o
fatales.

En cambio, cuando se trata de plazos no perentorios, la presentación


tardía del interesado no surte pleno efecto, salvo que se produzca luego de
la declaración expresa de pérdida de tal derecho efectuada por la autoridad
administrativa.

Diferencia entre plazos prorrogables e improrrogables: los plazos


prorrogables son aquellos que pueden alongarse por decisión del
funcionario competente para instruir el procedimiento. La posibilidad de
prorrogar los plazos del procedimiento está prevista en el art. 73.

Si el órgano no posee la facultad para extender los términos legales,


estamos frente a un plazo improrrogable.

CONDICIÓN DE LOS PLAZOS EN LA LPABA (no perentorios –


prorrogables).

De acuerdo con lo establecido en esta ley, el principio general es que los


plazos carecen de perentoriedad, es decir, no hacen decaer el derecho
a efectuar las presentaciones del caso con posterioridad.

Esto no significa que el particular goce de la facultad de incumplir el


plazo en forma definitiva, porque perderá la posibilidad de ejercer
su rol si la Administración declara el vencimiento del término. Por
ello, para que el acto tardío revista eficacia, deberá concertarse antes que
la autoridad dé por decaído el derecho dejado de utilizar.
Al mismo tiempo que no son perentorios, los plazos procedimentales
resultan siempre prorrogables (art. 73)

PRECLUSIÓN: la parte final del art. 72, a la vez que autoriza la


presentación de escritos vencido el plazo legal, advierte que ello no releva a
la Administración de continuar el trámite según su estado, sin retrotraer sus
etapas.

Se consagra así el principio de preclusión del procedimiento, que


configura una exigencia del trámite tendiente a asegurar su
continuidad hacia su destino natural (el acto administrativo final).

PRÓRROGA DE LOS PLAZOS.

LPABA art. 73: si los interesados lo solicitan antes de su vencimiento,


la autoridad administrativa interviniente podrá conceder una prórroga de
los plazos establecidos en esta ley o en otras disposiciones

71
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

administrativas, siempre que con ello no se perjudiquen derechos de


terceros.

La prorrogabilidad de los plazos: la prorrogabilidad de los plazos es de


la esencia del procedimiento administrativo. Ello no significa que la
autoridad a cargo del trámite deba concederlo obligatoriamente, sino que
podrá hacerlo si se presentan las condiciones establecidas en el art.

De acuerdo con la norma, las condiciones que deben reunirse para que
la Administración pueda ampliar el plazo son:

1. solicitud del particular: el interesado debe pedir la prórroga antes


del vencimiento del término; tal petición debe estar fundada,
explicándose las razones por las cuales el plazo originario resulta
insuficiente

2. inexistencia de perjuicio para terceros: si la ampliación del plazo


perjudica derechos de terceros, aunque la petición fuera inobjetable
en cuanto a su justificación, deberá denegarse.

Suspensión e interrupción de los plazos: como enseña GORDILLO,


existe suspensión cuando el término cesa temporariamente de
operar o correr a partir de determinado momento, pudiendo
continuar a partir del cese del impedimento de la suspensión. En la
interrupción del término, en cambio, éste ha quedado en forma
definitiva impedido de seguir operando, ha quedado extinguida la
posibilidad de que siga corriendo o vuelva a correr, por haberse
ejercitado el derecho a que el término se refería.

PLAZO DE GRACIA: la parte final del art. 124 CPCC dispone que “el
escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un
plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que
corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las 2 primeras horas del
despacho”.

El plazo de gracia ha sufrido una modificación en cuanto a su extensión, ya


que, en concordancia con la normativa vigente, este plazo hoy es de
4 hs. (no de 2 como lo establece el CPCC).

PLAZOS PARA RECURRIR.

LPABA art. 74: exceptúase de lo dispuesto en los artículos anteriores


los plazos establecidos para interponer recursos administrativos, los que
una vez vencidos hacen perder el derecho a interponerlos.
No obstante, todo recurso interpuesto fuera de término será considerado
por el órgano superior y si importa una denuncia de ilegitimidad se
sustanciará, pudiendo éste revocar o anular el acto impugnado.

Perentoriedad de los plazos para recurrir: el único plazo perentorio


del procedimiento administrativo bonaerense es el de 10 días,
fijado para la interposición de recursos en los arts. 89 y 92.

Este carácter perentorio de los plazos para interponer recursos


administrativos no veda su prorrogabilidad, ni su posible interrupción en los
supuestos del art. 75, ni su suspensión a raíz de un pedido de vista.

72
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

( * )DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD (ver unidad 4.3).


INTERRUPCIÓN DE PLAZOS POR INTERPOSICIÓN DE RECURSOS
IMPERFECTOS.

LPABA art. 75: los términos se interrumpen por la interposición de


recursos administrativos, incluso cuando hayan sido mal calificados
técnicamente por el interesado o adolezcan de otros defectos formales
de importancia secundaria o hayan sido presentados ante órgano
incompetente por error justificable.
Consideraciones generales: deducido recurso contra una resolución
administrativa, la voluntad visible del particular cuestionando la decisión
interrumpe el plazo.

• recursos mal denominados: el art. 88 dice que los recursos


deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la
denominación que el interesado les dé. Así, si un recurso de
revocatoria es denominado “reconsideración”, el error resulta
intrascendente

• defectos formales: a razón del principio del informalismo, que


impone a la Administración el deber de intimar la subsanación de
todo defecto formal, coincidimos con HUTCHINSON en que aún
cuando el escrito careciera de nombre y de firma, de poder
individualizarse su autor habría que intimarlo a rubricarlo.
Además, el art. 92, inc. 2, dispone que el recurso interrumpe el
plazo aunque haya sido deducido con defectos formales, pero
no califica a tales defectos de manera alguna

• presentación ante órgano incompetente: aquí la ley califica al


error como “justificable”. No obstante, nos encontramos con el
problema de establecer cuándo la equivocación será justificable
cuándo no. Una vez más nos apoyamos en el principio de
informalismo y en la inexistencia de patrocinio letrado
obligatorio en el procedimiento administrativo para sostener
que, en todos los casos en que el recurso se interponga ante
un órgano diverso del debido, debe otorgársele efecto
interruptivo al plazo.

Recursos improcedentes: en este caso, se presenta una situación


diferente de las analizadas liminarmente. Se trata de aquel supuesto en
que el particular promueve recursos inexistentes o marcadamente
improcedentes. Sin embargo, pensamos que aún en estos casos el curso
del plazo de firmeza debe interrumpirse, pues aparece clara la voluntad del
administrado de cuestionar la resolución que lo agravia. En estos casos, la
autoridad debe intimarlo para que adecue su presentación al tipo
de recurso que realmente corresponda.

PLAZO GENERAL PARA EL ADMINISTRADO.

LPABA art. 76: cuando no se haya establecido un plazo especial para


las citaciones, intimaciones y emplazamientos, éste será de diez días.

73
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Consideraciones generales: la ley establece un plazo general de 10


días para aquellos supuestos en que el particular deba dar
respuesta a citaciones e intimaciones para las cuales no se haya
fijado un plazo específico.

Plazos para la Administración: respecto de los términos con que cuenta


la Administración para expedirse en relación a las peticiones del interesado,
o en virtud de su responsabilidad como instructora del trámite, no existe
un plazo general sino que la ley consigna plazos máximos para cada
alternativa en particular.

PLAZOS A CUMPLIR POR LA ADMINISTRACIÓN.

LPABA art. 77: toda vez que para un determinado trámite no exista un
plazo expresamente establecido por las leyes especiales o por ésta y sus
disposiciones complementarias, deberá ser producido dentro del plazo
máximo que a continuación se determina:
a) registro de resoluciones, de expedientes y de sus pases a oficinas que
proveen trámites: 2 días.
b) providencias de mero trámite administrativo: 3 días.
c) notificaciones: 3 días, contados a partir de la recepción de las
actuaciones por la oficina notificadota.
d) informes administrativos no técnicos: 5 días.
e) dictámenes periciales o informes técnicos: 10 días. Este plazo se
ampliará hasta un máximo de 30 días si la diligencia requiere el
traslado del agente fuera del lugar de sus funciones.
f) decisiones relativas a peticiones del interesado referidas al trámite del
expediente y sobre recursos de revocatoria: 5 días.
g) decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado:
10 días para resolver recursos jerárquicos, y en los demás casos 30
días, contados a partir des la fecha en que las actuaciones se reciban
con los dictámenes legales finales.

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DEL ART. 77

LPABA art. 78: estos plazos se cuentan a partir del día siguiente al de
la recepción del expediente por el órgano respectivo. En caso de que
éste, para poder producir dictamen, pericia o informe de que se trate, o
para decidir la cuestión, debe requerir nuevos informes o dictámenes de
otros órganos, quedarían suspendidos hasta tanto los mismos sean
contestados o venzan los plazos para hacerlo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO (denegatoria


tácita).
LPABA art. 79: vencidos los plazos previstos por el art. 77, inc. g), el
interesado podrá solicitar pronto despacho y, transcurridos treinta días
desde esta reclamación, se presumirá la existencia de resolución
denegatoria.

SILENCIO ADMINISTRATIVO.

74
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Tradicionalmente, se admite en la doctrina que la Administración


Pública, en cumplimiento de su competencia irrenunciable y por la
trascendencia de su actividad, tiene el deber de pronunciarse de
manera efectiva respecto de las cuestiones planteadas en todo
procedimiento.

En el orden nacional, la regulación del amparo por mora permite al


juez, como custodio de la legalidad, ordenar al órgano reticente
que se expida en forma concreta, y vienen a reconocer
legislativamente la ilicitud del silencio.

PEDIDO DE PRONTO DESPACHO.


Concepto: transcurridos los plazos de 10 días (para resolución de
un recurso jerárquico) o 30 días (para dictar resolución
definitiva), el interesado podrá solicitar pronto despacho; y
transcurridos 30 días desde esta reclamación (o 2 meses en el
ámbito municipal), se presumirá la existencia de resolución
denegatoria.

El pedido de pronto despacho configura la actividad procedimental


del administrado a través de la cual denuncia el incumplimiento de
los plazos del art. 77 inc. g), pidiendo el concreto pronunciamiento de
la Administración para obtener, en caso de persistir el silencio, la
operatividad de la presunción legal de denegatoria tácita por parte
del órgano.

Requisitos: el pedido de pronto despacho debe presentarse ante


el órgano que se encuentra demorado en el dictado del acto
final. No requiere de términos sacramentales, aunque se debe
presentar por escrito, conservando copia fechada a fin de
acreditar el momento en que empieza a correr el plazo de 30
días (y que es de 2 meses en el ámbito municipal) y cuyo
vencimiento provocará la presunción denegatoria.

Efectos: presentado el pedido de pronto despacho y


persistiendo la inactividad por parte de la Administración, se
presume la existencia de una resolución contraria al interés o
derecho del particular. De este modo, se satisface el requisito del
reclamo administrativo previo contemplado en el art. 166 inc. 5 de
la Constitución de la Provincia, queda agotada la instancia
administrativa y se habilita la vía judicial.

ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN LEGAL: la actitud de la Administración,


que guarda silencio a pesar de haberse ingresado un pedido de pronto
despacho, dejaría la cuestión pendiente en forma indefinida y en perjuicio
del particular.

La situación de indefensión que genera la actitud del órgano remiso


a pronunciarse se supera a través de la interpretación legal de ese
silencio, otorgándole un sentido definido: el (presunto) rechazo de
la postura procedimental del administrado.

75
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Esta ficción legal se concreta ante el vencimiento, primero, del plazo del art.
77 inc. g), y con la persistencia del silencio luego del pedido de pronto
despacho. Su único efecto es la habilitación de la instancia judicial y,
en ese sentido, la denegatoria presunta juega como presupuesto
procesal del juicio contencioso administrativo.

Sin embargo, la interpretación del silencio administrativo como


“acto”, es decir, como una manifestación cierta de la voluntad del
órgano, ha llevado a algunos códigos procesales administrativos a
establecer plazos de caducidad para interponer la demanda
contados desde que existe la denegatoria tácita en el
procedimiento administrativo.

Esta postura resulta criticable: la habilitación de la instancia judicial


como consecuencia de la denegatoria tácita genera solamente el derecho
del particular de demandar al Estado. La interpretación contraria autoriza al
órgano administrativo a limitarse a dejar vencer los plazos con que cuenta
para resolver y de esta forma salvar el escollo de motivar sus decisiones
consagrando la arbitrariedad.

En la provincia de Buenos Aires, el plazo de caducidad de la acción


judicial administrativa (art. 13 Código Contencioso Administrativo)
sólo juega respecto de actos efectivos de la Administración. No
alcanza al supuesto de denegatoria tácita, y el particular puede abstenerse
de demandar, aguardando la resolución concreta sobre el asunto, sin otro
término que el de la prescripción de su derecho. En este sentido, la
denegatoria tácita no excluye el deber de resolver que pesa sobre
la autoridad administrativa, y el interesado, en lugar de apoyarse
en aquélla para accionar judicialmente, puede insistir en que se
produzca una decisión expresa.

ACTO EXPRESO POSTERIOR A LA DENEGATORIA TÁCITA: si el


interesado ya hubiera iniciado juicio administrativo con apoyo en la
precedente denegatoria tácita, el acto expreso desfavorable a su
pretensión será denunciado como hecho nuevo en aquel pleito.
Desde luego que si la decisión accediera a su postura sólo cabe el
desistimiento del juicio, pues el pronunciamiento del órgano
jurisdiccional no puede recaer en una cuestión ahora abstracta.

INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS – RESPONSABILIDAD.

LPABA art. 80: el incumplimiento injustificado de los términos o plazos


previstos para el despacho de los asuntos administrativos genera
responsabilidad, imputable a los agentes directamente a cargo del
trámite o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su
dirección y fiscalización. Según el caso, la gravedad o reiteración de la
anomalía, serán aplicables las sanciones previstas en los respectivos
estatutos del personal de la Administración Pública.

3.5 El ACTO ADMINISTRATIVO. Clases. Los elementos del acto en la


normativa procedimental. Caracteres del acto administrativo.
Estabilidad. Revocación. Acto nulo y anulable.

EL ACTO ADMINISTRATIVO.

76
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Concepto: el acto administrativo comprende toda declaración


proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función
materialmente administrativa y caracterizada por un régimen
exorbitante, que genera efectos individuales directos con relación a
los administrados destinatarios del acto (CASSAGNE).

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Resultan innumerables las clasificaciones que se han realizado de los actos


administrativos, agrupándolos o diferenciándolos en función de sus casi
ilimitadas circunstancias contingentes.
1) en función de los mecanismos de necesaria
implementación para su funcionamiento, el acto puede ser
simple, cuando lo emite un solo funcionario, o puede ser complejo,
por requerir la intervención coordinada y coincidente de dos o más
órganos

2) en razón del ámbito estatal del cual emanan los


actos administrativos, pueden provenir del P.E., P.L., P.J., de un
ente autárquico, de una empresa pública, de una persona
pública no estatal y aún de particulares

3) según la competencia territorial en que se


apoyen, puede ser nacionales, provinciales o municipales

4) según la predeterminación normativa que


obligue su dictado y oriente su contenido, el acto podrá ser
reglado o discrecional

5) de acuerdo a las características del


procedimiento previo, atendiendo fundamentalmente a la posible
intervención del administrado en su formación, el acto será
unilateral en su origen (o sea, dictado de oficio, sin participación
alguna del particular), o bilateral en su origen (dictado a solicitud
o con la complacencia del administrado)

6) atendiendo al grado de explicitación de la


voluntad administrativa, el acto puede ser expreso (cuando
posee una existencia material manifestada a través de un contenido
concreto y evidente) o tácito (cuando su existencia de se infiere a
raíz de otro acto o de un determinado comportamiento de la
Administración)

7) si tomamos en consideración la finalidad o el


objeto del acto, el número de distingos posibles resulta
innumerable

8) de acuerdo al alcance del acto, puede diferenciarse


aquél que configura un “negocio jurídico”, en tanto constituye una
declaración de voluntad creadora de derechos y obligaciones, del
denominado “mero acto”, que implica una declaración de

77
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

conocimiento, de aseveración de la existencia de hechos o


circunstancias (diplomas, certificaciones, etc.)

9) por la forma adoptada para exteriorizar la


decisión administrativa, los actos pueden ser escritos, verbales
(órdenes dadas por un agente de policía) o por signos (barreras,
semáforos). Según que una determinada forma sea o no
exigida como condición de validez, el acto será formal o no
formal

10) según la publicidad que pueda recibir


legítimamente el acto, puede ser público o secreto

11) debido al alcance que posee en relación a sus


destinatarios, el acto administrativo será con efecto sólo entre
partes, o con efecto respecto de terceros

12) de acuerdo a la eventual existencia de vicios y al


nivel de gravedad de los mismos, el acto podrá ser perfecto,
anulable, nulo o inexistente

13) según que el vicio sea o no evidente, el acto será


irregular o regular.

ELEMENTOS/REQUISITOS de los actos administrativos.

Se denomina “elementos” o “requisitos” de los actos administrativos a


determinados componentes que deben, necesariamente, aparecer
en los mismos para que pueda afirmarse su existencia y validez.

Elementos:

- de VALIDEZ:

1) ESENCIALES:

a. competencia
b. causa
c. motivación
d. objeto
e. fin público
f. la “desviación de poder”
g. forma
h. procedimiento
i. voluntad administrativa

2) ACCIDENTALES (que pueden convertirse en esenciales en


caso de que no fuesen separables y llegaran a afectar la
esencia del acto):

a. condición resolutoria
b. plazo
c. modo

78
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- de EFICACIA:

a. notificación (actos administrativos)


b. publicación (reglamentos)

ELEMENTOS ESENCIALES

• VOLUNTAD como presupuesto del acto administrativo.

La voluntad, que comprende tanto la intención como el fin,


constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del
acto administrativo. Con ello no se trata de señalar una diferencia
conceptual, sino más bien afirmar que la voluntad del órgano
administrativo, que es una condición esencial para su validez, juega un
papel distinto al de los restantes elementos, en el sentido de que
son estos últimos los que condicionan y estructuran la voluntad. La
voluntad aparece así subsumida en los denominados “elementos del acto”.

• COMPETENCIA.

Ya hemos dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a


un órgano administrativo. Cabe incluir en la noción la aptitud o el conjunto
de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la
persona jurídica pública estatal o a la entidad estatal de que se trate
(REMISIÓN UNIDAD 3.1).

• CAUSA.

Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que


llevan al dictado del acto administrativo. El acto dictado sin causa,
será el acto que responde a la mera intencionalidad del funcionario, por lo
tanto, será un acto arbitrario.

Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto


administrativo. La inexistencia de la causa esta vinculada con la teoría del
abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos administrativos.

• MOTIVACIÓN.

Está relacionada con la causa, porque la motivación es el resultado


expreso de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que
llevan al dictado del acto administrativo. Es la exteriorización de las
razones que justifican el acto.

También se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el


expediente.

CASSAGNE opina que la motivación es un requisito que


integra el elemento forma, que consiste en la exteriorización
de las razones que justifican y fundamentan la emisión del
acto, que versan tanto en circunstancias de hecho y de

79
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

derecho (causa) como en el interés público que se persigue


con el dictado del acto (finalidad).

• OBJETO.

El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el


acto DECIDE, CERTIFICA U OPINA, a través de la declaración
pertinente.
 Si se trata de una ACTIVIDAD REGLADA, el objeto del acto
administrativo aparecerá predeterminado por la norma.

 Si es consecuencia del EJERCICIO DE FACULTADES


DISCRECIONALES, aún cuando la Administración disponga de un
amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo
debe adaptarse al marco general y normativo y al principio de
legitimidad.

Como regla general, el objeto o contenido del acto administrativo debe ser:

1 lícito

2 cierto y determinado

3 posible física y jurídicamente

4 razonable

5 moral

Lo esencial del objeto es su CONFORMIDAD CON EL DERECHO


OBJETIVO.

• FIN PÚBLICO.

Está íntimamente relacionado con el bien jurídico protegido o


perseguido con el dictado del acto. El fin público es condicionante de la
actividad administrativa, constituyendo un elemento autónomo del acto con
las peculiaridades propias del derecho público.

El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma


que le otorgo competencia al órgano emisor.

La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines


públicos a que tiende el derecho administrativo.

• FORMA.

La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre


de forma. No se puede concebir la existencia de un acto administrativo
carente de forma, cualquiera sea ésta (escrita o verbal), porque constituye
un requisito esencial de validez del acto administrativo.

80
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

No hay que confundir forma con “formalidades”, ya que estas son


requisitos que deben cumplirse antes de la emisión del acto.

De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe


expresarse, como principio general, por ESCRITO, y sólo por
excepción pueden admitirse otras formas de documentar la
voluntad administrativa (VERBAL, en las órdenes de un policia; SIGNOS
Y SEÑALES CONVENCIONALES) cuando la naturaleza y las
circunstancias así lo permitieran.

También tenemos que referirnos, como forma de manifestación de la


voluntad, al SILENCIO o AMBIGÜEDAD: en el orden nacional, se
admite que la conducta omisiva o ambigua de la adm., cuando se
requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada
como negativa.
• PROCEDIMIENTO.

Antes de la emisión del acto DEBEN CUMPLIRSE LOS


PROCEDIMIENTOS ESENCIALES Y SUSTANCIALES y los que resulten
implícitos en el ordenamiento jurídico.

Cuando se habla de “procedimiento” se refiere a los diferentes pasos que


deben cumplirse previos a la emisión del acto administrativo, que están
íntimamente relacionados con las formalidades de ese acto.

ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS.

• CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se


subordina el nacimiento de o extinción de los efectos del acto
administrativo, lo cual da origen, respectivamente, a la condición
suspensiva y resolutoria.

La doctrina ha NEGADO LA POSIBILIDAD DE QUE UN ACTO SE DICTE


BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA, alegando que en el Dcho. Administrativo
el respectivo acto debe emitirse conforme a una situación de hecho actual y
no futura, puesto que, de lo contrario, existiría un vicio en la causa, al faltar
los antecedentes de hecho que justifican su emisión.

• PLAZO.

El plazo o término indica el instante de tiempo en que el acto


comienza a producir efectos jurídicos, o bien, el momento en que
los mismos cesan (plazo o término inicial; plazo o término final).

• MODO.

Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular


administrado, que la Administración puede discrecionalmente
incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula accesoria
no hubiera sido establecida.

CONDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO.

81
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En este caso, nos referimos a la necesidad de que todo acto


administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta en sus
derechos subjetivos o intereses legítimos. Esta circunstancia ha hecho
nacer la exigencia de la PUBLICIDAD como garantía jurídica para la
protección de los administrados, la certeza y la seguridad de las
relaciones jurídicas.

La publicidad, como género, comprende 2 especies:

• PUBLICACIÓN.

La publicación es regla en materia de reglamentos, y consiste en la


transcripción del acto en el BO o en cualquier otro boletín público
del E. No obstante este principio general, nada obsta a que también sean
publicados los actos de alcance individual, lo cual constituye una práctica
bastante seguida en nuestro país respecto de ciertos actos (por ej.: algún
contrato de gran trascendencia)

• NOTIFICACIÓN.

La otra especie dentro de la publicidad es la notificación, que traduce un


efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. Es
propia de los actos de carácter individual, no rigiendo para los
reglamentos, donde se exige la publicación a fin de que todos los
destinatarios de las normas generales se hallen situados en un pie de
igualdad.

En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la


regla es la notificación PERSONAL Y FEHACIENTE.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY DE


PROCEDIMIENTOS.

- competencia: “Los actos administrativos se producirán por el


órgano competente…” (art. 103)
- procedimiento: “…mediante el procedimiento que en su caso
estuviere establecido” (art. 103)
- objeto: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico…” (art. 103)
- finalidad: “…y será adecuado a los fines de aquéllos” (art. 103)
- forma: se admiten la forma escrita y verbal (art. 104), previéndose,
en el primer caso, los estilos de decreto, resolución, disposición, etc.
(arts. 106 y 107)
- motivación: aparece consagrada en el art. 108 para el acto final que
reúna determinadas características.

Si bien la ley no menciona la causa, es evidente que, exigiéndose la


motivación, cabe presumirla. Otro tanto ocurre con la voluntad previsible en
el sujeto, a su vez representado por el elemento competencia.

82
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La falta de mención expresa de algunos de los elementos esenciales del


acto administrativo no significa que no aparezcan implícitos en la ley.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

LPABA art. 110: los actos administrativos tienen eficacia obligatoria


propia de su ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una acción directa
coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirán efectos
desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra
cosa.
La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o
esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación.

PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD.

La LPABA no menciona expresamente la presunción de legitimidad,


pero cabe darla por supuesto ante la consagración de la
ejecutividad y ejecutoriedad del acto en el art. 110.

Se trata, como su mismo nombre lo indica, de una presunción, en virtud


de la cual se supone que el acto dictado por un órgano estatal se ha
emitido de conformidad al ordenamiento jurídico y en ella se basa
el deber u obligación del administrado de cumplir el acto.

Se FUNDA en el hecho de que si no existiera tal presunción, toda la


actividad estatal podría ser cuestionada con la posibilidad de justificar
la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos
administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos
como consecuencia de anteponer el interés individual y privado al
interés de la comunidad.

Se discute doctrinariamente si tal presunción es absoluta o relativa.


Nosotros entendemos que se trata de una PRESUNCIÓN RELATIVA,
porque admite prueba en contrario. Obviamente que la presunción
opera siempre y cuando la ilegitimidad no sea manifiesta.
En caso de que exista un vicio manifiesto, el acto no posee
presunción de legitimidad y pierde su ejecutoriedad, tornando
procedente la suspensión del mismo si, no obstante tal circunstancia, la
Administración insistiera en su cumplimiento.

Según la jurisprudencia argentina, la presunción de legitimidad


supone 2 CONSECUENCIAS importantes:

1) la prohibición de que los jueces decreten de oficio la invalidez


del acto administrativo.

2) y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.

EJECUTORIEDAD.

Es un privilegio que habilita a los órganos que ejercen la función


materialmente administrativa para disponer la realización o
cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando

83
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites impuestos por


el ordenamiento jurídico.

La fuerza ejecutoria del acto sólo cede ante la presencia de un vicio


manifiesto que lo torne nulo o inexistente, pues en tal circunstancia
cae la presunción de legitimidad que le sirve de sustento.

En cuanto a sus FUNDAMENTOS, encontramos:

• fundamento político: es una necesidad política para el


cumplimiento de los fines del E.

• fundamento legal/jurídico: la LPAN, en su art. 110 consagra este


principio de ejecutoriedad.

Este principio de ejecutoriedad admite 2 SUBESPECIES:

1) la que se opera en sede administrativa por su propia


virtualidad o por disposición de una norma sin apelar al uso
de la coacción;

2) y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte


de los órganos que ejercen la función materialmente
administrativa, debiendo advertirse que esta última tiene carácter
excepcional.

La COERCIÓN puede ser:

- DIRECTA: la administración puede forzar al administrado a cumplir


con el acto.

- INDIRECTA: otro tipo de sanciones como multas, clausuras, etc.

- LA ADMINISTRACIÓN TAMBIÉN PUEDE REALIZAR EL ATO POR


CUENTA DEL ADMINISTRADO (en los casos en que debiera hacerlo
el administrado) para asegurarse, de esa forma, que el acto se
ejecute.

La EJECUTORIEDAD puede ser:

PROPIA: cuando la ley le permite a la Administración dictar el acto y


proveer por sí sola su cumplimiento, a través de sus elementos o medios.

IMPROPIA: cuando el acto emana de la Administración pero es ejecutado


por medio de una sentencia judicial, es decir, la ejecución del acto la decide
el juez.

La EJECUTORIEDAD IMPROPIA es, precisamente, la negación de la


ejecutoriedad ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa
de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para obtener
su cumplimiento. Si bien el acto emana de la administración, su ejecución
compete al órgano judicial, en el sentido de que éste tiene que disponerla.

84
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Parte de la doctrina rechaza esta distinción, sosteniendo que en la


ejecutoriedad impropia, en sí no hay ejecutoriedad.

LÍMITES. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO


ADMINISTRATIVO.

Dictado el acto, el funcionario encargado de ejecutarlo o de velar por que se


cumpla está obligado a adoptar las medidas necesarias a ese efecto. A la
concreción material de lo decidido confluyen los caracteres de presunción
de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, mientras que le opone el
instituto de la suspensión de efectos.

Puede suspenderse tanto un acto carente de eficacia, como uno


notificado y recurrido, y aún cabe la suspensión de actos firmes
ante el requerimiento del particular acogido por la Administración
la decisión oficiosa de la última en ese sentido.

La suspensión puede ser dispuesta por la propia Administración,


por el P.J. y aún por el P.L.

SUSPENSIÓN DE ACTO EN SEDE ADMINISTRATIVA: admite 2


supuestos:

1) que sea la propia autoridad la que, de oficio, decida la


suspensión.

2) o que la misma sea la consecuencia de la interposición de un


recurso por parte del particular afectado por la medida.

En el primer caso, parece obvio que si el poder Administrador puede


revocar, bajo ciertas condiciones, sus propios actos, bien puede demorar
sus efectos. En tal caso, la suspensión será consecuencia de un nuevo
acto que, por ser tal, deberá expresar las razones que llevan a su
dictado

Las eventuales causas de postergación de la eficacia del acto


administrativo, contempladas en la parte final del art. 110 (cuando
así lo exija su contenido, cuando resulte necesaria su notificación o
aprobación), no constituyen ejemplos de suspensión de los efectos
del acto, ya que no existe decisión autónoma, distinta al acto mismo, que
así lo disponga. Se trata, más bien, de situaciones en las cuales se
demora premeditadamente, o por imperio de circunstancias
contemporáneas a la emisión del acto, el inicio de su eficacia.

En cuanto a la suspensión del acto administrativo como consecuencia


de la interposición de recurso, cabe recordar que un sector de la
doctrina propugna la suspensión automática del acto recurrido. No
obstante, este no es el criterio que informa a la LPABA, puesto que la
interposición de un recurso no obliga sino que “faculta” a la Administración
a suspender sus efectos.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

SUSPENSIÓN DEL ACTO EN SEDE JUDICIAL: la posibilidad de suspensión


de los efectos del acto mediante orden judicial adquiere una importancia
trascendente, ya que configura un límite las prerrogativas de la
Administración.

En el proceso civil y comercial y en la acción de amparo, siempre


que exista verosimilitud del derecho invocado y peligro en la
demora, podrá solicitarse MEDIDA DE NO INNOVAR la cual, en los
hechos, se traducirá en la suspensión del acto administrativo que
agravia al actor. La medida cautelar de no innovar apuntará a la
suspensión de los efectos del acto hasta tanto se dicte sentencia respecto
de su validez.

La cuestión en debate aparece más clara en el proceso contencioso


administrativo. Así, podemos hacer mención al antiguo Cód. Varela,
que disponía:

Art. 22: la SCJ podrá acordar la suspensión de la ejecución de las


resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento
pudiera producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien
solicita la suspensión deberá dar fianza bastante de los perjuicios en el
caso de que fuese condenado.

Art. 23: cuando la autoridad administrativa demandada manifestare


que la suspensión produce perjuicios al servicio público o que es urgente
cumplir aquella resolución, la SCJ dejará sin efecto la suspensión
ordenada, pero declarará a cargo de la autoridad demandada, o
personalmente de los que la desempeñen, la responsabilidad de los
perjuicios que la ejecución produzca.

El nuevo Cód. Cont. Adm. adopta tales medidas con la finalidad de


asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el
derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia que en
su momento declare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada
eficaz e integralmente.

En cuanto al tema en cuestión –suspensión de la ejecución de un acto


administrativo– el art. 25 inc. 1º dispone que: “las partes podrán
solicitar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo
siempre que se alegare fundamentalmente el cumplimiento de los
recaudos previstos en el art. 22 inc. 1º, a saber:

- verosimilitud del derecho: es decir, que el derecho exista.

- peligro en la demora: se ha señalado que el dictado de medidas


cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias
que, en todo o en parte, impiden o hacen más difícil o gravosa la
consecución del bien pretendido, o que tendrían por efecto convertir
el daño temido en efectivo.

- no afectación del interés público: debe tratarse de un interés


concreto y específico.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El tribunal deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar


perjuicios irreversibles, aún cuando pudieran ser objeto de
indemnización posterior”.

El inc. 2º de este art. 25 dispone que: “para decretar la suspensión


de la ejecución de un acto administrativo no será necesario el
planteo previo de esa medida en sede administrativa”

Conforme al nuevo ordenamiento, la medida cautelar suspensiva podrá


peticionarse ante el Tribunal Administrativo, sin que resulte exigible su
previa solicitud en sede administrativa.

EJECUTIVIDAD.

La ejecutividad hace al título del acto administrativo; más


específicamente, significa que el acto administrativo constituye un
TÍTULO EJECUTIVO en el ámbito procesal.

La ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en 2 planos diferentes:

- ejecutoriedad: hace a las facultades de la Adm. para el


cumplimiento del acto administrativo, sin necesidad de intervención
del PJ, utilizando excepcionalmente la coacción.

- EJECUTIVIDAD: se refiere, en cambio, al título del acto en el


campo procesal, siendo éste ejecutivo. El título es ejecutivo
cuando ha sido dictado con todos los recaudos que prescribe la ley, y
abre la posibilidad de un juicio ejecutivo. Dicho esto, la condición de
acto ejecutivo implica que lo decidido por la Administración
resulta obligatorio y exigible respecto del particular.

RETROACTIVIDAD: casos en que se admite.

LPABA art. 111: excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva


a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y
produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la
eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de
terceros.

La regla es que el acto administrativo no tiene efecto retroactivo,


pero hay algunos casos de EXCEPCIÓN:

- que el nuevo acto sea dictado en sustitución de otro


“anulado”, es decir, dejado sin efecto por adolecer de vicios que lo
invalidan de conformidad al art. 113

- que los efectos retroactivos del nuevo acto sean favorables al


administrado;

- que los supuestos de hecho justificantes del acto retroactivo


ya existieran en la fecha a la que se retrotraiga su eficacia;

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- que como consecuencia del efecto retroactivo del acto no


resulten lesionados derechos o intereses legítimos de
terceros.

¿Cuál es el fundamento de la irretroactividad? Este principio de no


retroactividad constituye una consecuencia de la garantía genérica de no
afectación de los derechos constitucionales que han sido incorporados al
patrimonio del administrado.

ESTABILIDAD. Concepto.

La estabilidad implica que el sujeto que ejerce función administrativa


no puede ni debe, bajo ciertas circunstancias, extinguir por sí
mismo ciertos actos por él emitidos. No obstante, ello no impide que el
acto pueda ser impugnado y, eventualmente, anulado en sede judicial.

El acto administrativo regular, que crea, reconoce o declara un


derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa
una vez que ha sido notificado al interesado, salvo en situaciones de
excepción que las respectivas normas de procedimientos administrativos
especifican.

Vale decir, la estabilidad constituye una cualidad de los actos


administrativos, por la cual, bajo ciertas circunstancias, deben
considerarse irrevocables. Si la administración los deja sin efecto, entonces
existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia o a establecer
una indemnización a favor del particular.

Evolución jurisprudencial.

El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostenía la


existencia de un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo
diferenciaba del acto de derecho privado: la regla de la revocabilidad. La
Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder público de revocar el acto sin
importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un
acto dictado unilateralmente.

El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como


reacción frente a la tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la
doctrina alemana. En nuestro país, esta doctrina se adopta a partir
del fallo “CARMAN de CANTÓN, Elena c/GOBIERNO NACIONAL”, de
1936, por el cual se exige que para que un acto administrativo goce
de estabilidad deben darse algunas condiciones:

- ausencia de norma legal que autorice la revocación;

- que el acto sea unilateral y, además, individual;

- que provenga de la Adm. “activa”;

- que declare derechos subjetivos;

- que “cause estado” (acto firme);

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;

- que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las


condiciones esenciales de validez, aunque padezca de un vicio
menor).

CONDICIÓN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El problema básico dentro de esta cuestión es determinar si los documentos


que emanan de los funcionarios públicos en ejercicio de la función
administrativa asumen el carácter de instrumentos públicos, con todas las
consecuencias que el CC les asigna en torno a su valor probatorio.

Sobre este punto, el inc. 2º del art. 979 CC dispone que constituyen
instrumentos públicos los que extendieran los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran
determinado.

De esta manera, si la respuesta fuere afirmativa, la presunción de


legitimidad que le cabe como decisión estatal se vería reforzada por la
buena fe que emanaría del propio instrumento, y para rebatir su contenido
sería necesario accionar mediante la “redargución de falsedad”.

BIELSA, DROMI, CASSAGNE se han pronunciado por la condición de


instrumento público del documento en el cual se vuelca la decisión
administrativa.

La doctrina entiende que NO ES INSTRUMENTO PÚBLICO, por lo que


no es necesaria su redargución de falsedad. Simplemente es un
documento emitido por un funcionario público.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 4 – EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE


LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (continuación).
4.1 Impugnaciones administrativas. Los recursos administrativos.
Concepto. Clasificación. Comparación con los recursos judiciales.
Efectos de la interposición de recursos administrativos. Suspensión
de la ejecución del acto recurrido.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Concepto: dentro del procedimiento administrativo, el recurso es una


presentación escrita mediante la cual se impugna una decisión final
o un acto de trámite de la Administración, ante el mismo órgano
que lo produjo o ante su superior jerárquico.

El recurso administrativo configura un medio de protección del


administrado, que éste utiliza para alzarse contra un acto que lo agravia.

MARIENHOFF: “es un medio de impugnar la decisión de una


autoridad administrativa, con el objeto de obtener en sede
administrativa, su reforma o extinción”.

Naturaleza jurídica: en cuanto a su naturaleza jurídica, ha sido definido


como ACTO del particular legitimado, por el cual éste le pide a la
Administración que revise una decisión (administrativa) que lo
agravia. Al mismo tiempo, el recurso es un DERECHO del particular, en
tanto resulta susceptible de intentarse frente a una resolución que
afecta su esfera jurídica.

EL RECURSO COMO MEDIO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD


ADMINISTRATIVA: para ESCOLA, los recursos siempre
constituyen una actividad de control. En efecto, cualquiera sea la
forma que adopten, los recursos suponen una apreciación sobre
si la actividad administrativa impugnada está o no conforme a
derecho, si es legítima, juicio expresado en la resolución que pone
fin al recurso y que es dictada por el órgano competente.

Este tipo de control resulta peculiar, ya que lo promueven


sujetos que son ajenos al aparato estatal.

Diferencias con la reclamación y con la denuncia: a diferencia


de lo que ocurre con los recursos, las reclamaciones no se
orientan, en principio, a la impugnación de decisiones
concretas de la autoridad administrativa, sino que configuran
simples peticiones ensayadas en ejercicio del derecho
constitucional de dirigirse a los poderes del Estado.

La denuncia, por su parte, es un simple acto del particular por


el cual pone en conocimiento de un órgano administrativo la
existencia de una conducta irregular de un funcionario o de
un tercero. Quien la formula actúa en interés del cumplimiento de
las normas jurídicas ignoradas por el denunciado.

90
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

EL RECURSO ADMINISTRATIVO COMO PRESUPUESTO


PROCESAL. Recurso y reclamo administrativo previo: en razón
del art. 166 inc. 5 de la Constitución provincial, para que una
cuestión pueda residenciarse ante el poder judicial debe ser
ventilada previamente ante el poder administrador.

El particular tendrá que pedir el reconocimiento de su derecho, sea


en forma originaria a través de un reclamo o alzándose contra una
decisión dictada de oficio por la autoridad administrativa. En ambos
supuestos, deberá agotar la instancia administrativa
interponiendo todos aquellos recursos previstos en la
normativa general o especial del procedimiento. De esa
manera, se obtiene el dictado del acto final que causa estado, que es
el único que podrá atacarse judicialmente.

CLASIFICACIÓN de los recursos.

• Ordinarios: se accede a ellos con facilidad pues, en general, la


autoridad administrativa carece de limitaciones para admitirlos y, por
el contrario, posee gran amplitud de criterio para su resolución
(ejemplo: el recurso de revocatoria).

• Especiales: su interposición aparece restringida a aquellos casos


previstos expresamente por la ley (ejemplo: el recurso de apelación,
en tanto se limita al control de legalidad respecto de ciertos actos de
entidades autárquicas).

• Reglados: son aquellos que aparecen regulados expresamente por


ley o reglamento.

• No reglados: actualmente, todos los recursos administrativos son


reglados.

CARACTERES de los recursos administrativos.

a) se deducen ante la Administración Pública y tienen por objeto


la impugnación de actos administrativos.

b) implican un medio de control de legitimidad y oportunidad de la


decisión recurrida.

c) su resolución puede provenir del mismo órgano que dictó el


acto (recurso de revocatoria), de su superior jerárquico (recurso
jerárquico) o del titular político de la Administración (recurso de
apelación).

d) la resolución de un recurso configura un nuevo acto que, a su


vez, puede recurrirse.

e) cuando se interpone contra actos definitivos, dan comienzo a


una nueva etapa del procedimiento.

91
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

f) su interposición obliga al órgano a resolverlo expresamente y,


en caso de silencio, el superior puede avocarse a su análisis o
presumirse la denegatoria tácita.

CONDICIONES DE VIABILIDAD de los recursos.

Para que los recursos deban ser resueltos en forma obligatoria por parte de
la Administración, es menester que se cumplan una serie de requisitos
establecidos en la ley, a saber:

1) que sea interpuesto en el plazo que fija la ley.

2) que se interponga con las formalidades de los arts. 29 y 33, y


que estén debidamente fundados.

3) que se ofrezca la prueba en caso de recurrirse actos de oficio.

4) que el particular posea legitimación para interponerlo y el


órgano administrativo competencia para resolverlo.

5) que se refiera a un acto administrativo, ya que las medidas


preparatorias, informes, dictámenes y vistas no son recurribles.

6) que no vaya dirigido a la impugnación de un acto que causó


estado, pues contra él sólo caben acciones judiciales.

ACTOS RECURRIBLES.

Actos definitivos: la LEY 7647 reserva la expresión “acto definitivo”


para aludir a la decisión emanada de la autoridad administrativa
superior, y denomina “acto final” a la resolución dictada por los
órganos inferiores.

Respecto de los actos definitivos, procede la totalidad de los


recursos regulados en la LPABA (revocatoria, jerárquico y
apelación) y todos los remedios vinculados a la legalidad
administrativa.

Actos interlocutorios o de mero trámite: dentro de la mecánica


de la LPABA, existen 2 clases de actos interlocutorios: aquellos
que son de mero trámite, no recurribles por vía jerárquica, y
los demás, que sí admiten recursos jerárquico.

Ahora bien, ¿cuáles son recurribles? Se trata de decisiones que,


además de resolver la cuestión planteada por el interesado o frente a
él, lo hacen en un sentido que afecta su derecho de defensa o le
acarrea un agravio jurídico directo. La gravedad de la cuestión pone
en funcionamiento el sistema de control jerárquico propio de la
función administrativa y permite que ese acto sea revisado por el
superior del órgano que lo dictó.
Los actos de mero trámite, cuestionables sólo por revocatoria
ante el mismo funcionario que los dictó, sólo pueden incidir en la
esfera jurídica del administrado en forma indirecta y, en rigor, el
eventual perjuicio difícilmente perjudique su posibilidad de defensa.

92
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Otros actos recurribles: bajo las condiciones previstas en el art. 95


LPABA, los actos de alcance general pueden ser susceptibles de
recurso administrativo.

Las constataciones de hechos en forma oficial, es decir, las


certificaciones que suele llevar a cabo la Administración, y los actos
internos de sus reparticiones, en la medida que produzcan
efectos jurídicos sobre el particular, también pueden ser
recurridos.

ACTOS IRRECURRIBLES.

Son irrecurribles:

• las medidas preparatorias de decisiones administrativas, los


informes, dictámenes y vistas, aunque sean obligatorios y
vinculantes para el órgano administrativo, no son recurribles
(art. 87)

DIFERENCIA CON LOS RECURSOS JUDICIALES.

En lo que a FUNDAMENTACIÓN respecta: a diferencia de lo que ocurre


en materia de recursos judiciales, que de ordinario son fundamentados
luego de concedidos, los recursos del procedimiento administrativo
deben fundamentarse al interponerse.

La fundamentación consiste en la crítica razonada y concreta del


acto impugnado, tanto en sus aspectos de hecho como de derecho,
a fin de persuadir a quien revea la cuestión (sea el mismo órgano que
lo dictó o uno diferente) de la inoportunidad o ilegalidad de la medida.

En el escrito en que se deduce el recurso administrativo debe fundarse el


derecho invocado y, si bien no se requieren términos sacramentales, se
deben plantear cuando menos claramente las objeciones que luego han de
servir para el examen judicial.

Los llamados RECURSOS DE QUEJA, DE REVISIÓN Y DE ACLARACIÓN.

Ninguna de estas figuras constituyen recursos administrativos; en


efecto, lo típico del recurso administrativo es alzarse contra un acto de la
Administración antes que adquiera firmeza para que el mismo órgano que lo
dictó, u otro, lo deje sin efecto, lo modifique o lo reemplace.

QUEJA (art. 93): en este caso, quien ha interpuesto recurso de


revocatoria se ve afectado por la demora en su resolución y pide
al órgano superior que se avoque a tal efecto. El pedido en tal
sentido no es un recurso, pues no impugna acto alguno. Configura,
en todo caso, una queja frente al defecto de procedimiento en
que incurre el órgano competente para resolver la
revocatoria, pero en sí misma no impugna decisión alguna.

REVISIÓN (art. 118): en este caso, se refiere a decisiones


definitivas firmes, es decir, aquellas que en forma originaria o por

93
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

intentarse sin éxito la gama de recursos del procedimiento, han


quedado consolidadas. En este caso, si bien se impugna un acto,
no se lo hace dentro del plazo para recurrir sino que, por el
contrario, se actúa fuera de todo término. En rigor, se trata
de un reclamo contra un acto firme cuyo objeto aparece
viciado.

ACLARATORIA (art. 115): de la lectura del art. surge claramente


que no impugna acto alguno, sino que se solicita la
rectificación de errores materiales o numéricos.

ERROR en la denominación del recurso.

LPABA art. 88: los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera


sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable
su impugnación o disconformidad con el acto administrativo.

Esta norma constituye una concreta aplicación del principio de informalismo


en el procedimiento administrativo. Cualquiera sean los términos del escrito
ingresado por el particular, si del mismo resulta que no se conforma con lo
decidido por la autoridad administrativa, cabe concluir que ha interpuesto
recurso administrativo.

• Si el administrado no ha calificado el recurso, cabe


interpretar que ha interpuesto recurso de revocatoria dirigido
al mismo órgano que dictó el acto.

• Si el administrado lo ha calificado erróneamente pero


resulta indudable su voluntad de someter el asunto al análisis
de un determinado órgano o funcionario, deberá dársele el
trámite que corresponda a la real naturaleza del recurso.

EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS


ADMINISTRATIVOS.
LPABA art. 98: la interposición del recurso tiene por efecto:
1. interrumpir el plazo del artículo 92 aunque haya sido deducido con
defectos formales o ante órgano incompetente.
2. facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto
impugnado cuando el interés público lo aconseje o la petición del
interesado invoque fundadamente perjuicio irreparable.
3. impulsar el procedimiento, haciendo nacer los plazos que los
funcionarios públicos tienen para proveerlo y tramitarlo.

Consideraciones generales: la mera interposición del recurso


administrativo, cualquiera sea la suerte final, posee consecuencias jurídicas
inmediatas, tanto en relación al procedimiento, respecto del acto
impugnado y también en lo referente al derecho de fondo que pueda poseer
el recurrente.

1) INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PARA INTERPONERLO:


en este caso, se trata de una consecuencia obvia, que se
concreta aunque el recurso posea falencias formales (incluida

94
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

la falta de fundamentación) o se ingrese en una oficina


improcedente o vaya dirigido a un funcionario incompetente.
Basta que sea clara la voluntad del administrado de no
conformarse con la decisión cuestionada. La interposición de un
recurso administrativo imperfecto permite, entonces, que las fallas
sean corregidas posteriormente.

2) SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO


IMPUGNADO: la vinculación entre la interposición de un recurso
administrativo y la posibilidad de paralizar los efectos materiales del
acto recurrido configura una cuestión de gran trascendencia. En
definitiva, se trata de dilucidar bajo qué condiciones
(presupuestos), con qué alcance (tipos de actos que pueden
suspenderse) y de qué manera (suspensión automática o
facultativa para la Administración) el recurso puede, mientras
se sustancia, paralizar el cumplimiento de lo decidido por la
autoridad.

El art. 98 de la LPABA se inscribe en un criterio restrictivo,


dejando a consideración del órgano disponer o negar la
suspensión. El recurso faculta pero no obliga a suspender la
ejecución material de lo decidido.

Por nuestra parte (BOTASSI) pensamos que la suspensión de


la ejecutoriedad del acto recurrido debe actuar como regla
general, cediendo sólo en aquellos supuestos en que la
materialización de lo decidido no admita postergación.

En el análisis de este tema es menester recordar que todo acto


administrativo goza de ejecutoriedad, la cual debe aparecer
otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por la
ley.

Por su parte, el rechazo al pedido de suspensión de la


ejecutoriedad del acto recurrido no obsta a su posterior
reiteración.

3) IMPULSO DEL PROCEDIMIENTO: como consecuencia


de lo establecido en el art. 98, se generan en el trámite los siguientes
efectos:

a) queda interrumpido el plazo de caducidad previsto en el


art. 127.

b) comienza a correr el plazo para resolver el recurso


interpuesto.

c) si se ha ofrecido prueba con el recurso comienza a correr


el plazo de 5 días para proveerla.
d) determina el nacimiento del plazo a cuyo vencimiento el
interesado podrá solicitar la avocación del órgano superior, de
conformidad a lo establecido en el art. 93.

95
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

4) SUSPENSIÓN DEL CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN:


toda petición del interesado tendiente al reconocimiento de sus
derechos debe asimilarse a la “constitución en mora” del Estado
deudor de la prestación requerida, produciéndose la suspensión
del curso de la prescripción por el término de 1 año.

4.2 El recurso de revocatoria. Procedencia. Trámite. Modo de


interposición. Fundamentación. El recurso jerárquico. Subsidiario y
autónomo. Fundamentación. Su ampliación. Criterios sostenidos
por la SCJBA acerca del agotamiento de la vía recursiva y la
causación de estado.

RECURSO DE REVOCATORIA.
LPABA art. 89: el recurso de revocatoria procederá contra las
decisiones administrativas que reúnan los requisitos establecidos en el
art. 86. Deberá ser fundado por escrito e interpuesto dentro del plazo de
diez días directamente ante la autoridad administrativa de la que emane
el acto impugnado.

Concepto: el recurso de revocatoria es aquel que se presenta ante el


mismo órgano que dictó el acto recurrido, con la finalidad de que lo
revoque, lo modifique, sanee o reemplace por contrario imperio.

FUNDAMENTACIÓN del recurso: si quien deduce este recurso


reviste condición de PARTE en el procedimiento, puede fundarlo tanto
en razones de legitimidad como de oportunidad o mérito. Si es un
simple DENUNCIANTE, sólo podrá apoyarse en razones de
ilegitimidad (violación de la ley o vicio del acto).

Caracteres:

- debe interponerse dentro del plazo de 10 días de notificado el


acto, ante la autoridad que lo dictó, que será también la
encargada de resolverlo.

- el escrito de interposición deberá expresar los fundamentos


de hecho y de derecho o, lo que es lo mismo, señalar los defectos
fácticos y/o jurídicos que se reprochan al acto impugnado. Si se
omitiera la fundamentación, se rechaza el recurso (art. 90).

- es optativo, porque no configura requisito previo del recurso


jerárquico, al cual puede accederse en forma directa.

- cuando se dirige contra actos finales y demás actos


contemplados en el art. 92, lleva implícito el recurso
jerárquico en subsidio (art. 91).
- en la práctica, rara vez produce efectos positivos para el recurrente,
pues difícilmente el mismo funcionario que resolvió la cuestión
cambie de opinión ante el nuevo intento del administrado.

- el plazo para resolverlo es de 5 días, contados desde el día


siguiente a la interposición del recurso (art. 77 inc. f), salvo

96
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

que deba sustanciarse abriendo el trámite a prueba, en cuyo


caso el plazo comenzará a correr desde el día siguiente a la
presentación del alegato o desde el día siguiente al vencimiento del
plazo para alegar.

- puede ir acompañado de prueba si se dedujera contra un acto


dictado de oficio (art. 96), sin perjuicio de la facultad del órgano
de requerir medidas para mejor proveer en todos los casos (art. 90).

- no procede respecto de resoluciones que resuelvan un


recurso de reconsideración anterior.

- en caso de duda sobre su procedencia formal o temporal


corresponde pronunciarse a favor de su admisión.

TRÁMITE.

LPABA art. 90: el recurso de revocatoria deberá resolverse sin


sustanciación por el órgano que produjo el acto, salvo medidas para
mejor proveer.
Sólo podrá denegarse si no hubiese sido fundado, o si la resolución fuere
de las previstas en el art. 87 y, en su caso, en la duda se estará a favor
de su admisión.

Sustanciación: el recurso de revocatoria será resuelto por el mismo


órgano que dictó el acto, sin sustanciación. Que no exista sustanciación
significa que no se dará traslado a otros interesados que participen
en el procedimiento.

No obstante ello, antes de proceder al dictado del acto que resuelve el


recurso, y de acuerdo con lo previsto en el art. 101 de la LPABA, resulta
imperativo recibir el dictamen de la Asesoría General de Gobierno.

Luego, el expediente deberá ser girado en vista a la Fiscalía de


Estado, ya que la misma resulta de rigor en todo recurso contra actos
administrativos, excepto que se haya interpuesto contra una decisión
carente de contenido patrimonial y, por ende, dictada sin
intervención alguna de dicho organismo.

Rechazo in limine: al recibir el recurso de revocatoria, la autoridad a


cargo del trámite deberá examinar la existencia de los requisitos de
viabilidad del mismo: que haya sido fundado y que haya sido
interpuesto contra un verdadero acto administrativo.

Si el recurso careciera de fundamentación, toda vez que se trata de un


vicio de forma, deberá intimarse al particular para que lo subsane en
el término de 10 días, contados a partir de la notificación por medio
fehaciente de dicha intimación.
Si el interesado guardara silencio, se interpretará que ha desistido
del recurso y perderá el derecho de interponerlo a futuro.

En cuanto a la suerte del recurso interpuesto contra medidas


preparatorias, vistas, informes o dictámenes, NO RESULTAN
RECURRIBLES, pues no configuran verdaderos actos

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

administrativos. Si existiera duda sobre la naturaleza de la decisión


impugnada, la cuestión debe resolver a favor de la recurribilidad.

RECURSO JERÁRQUICO EN SUBSIDIO del


pedido de revocatoria.
LPABA art. 91: el recurso de revocatoria lleva implícito el jerárquico en
subsidio, únicamente en los casos de las decisiones referidas en el art.
92. Cuando hubiese sido rechazada la revocatoria, deberán elevarse las
actuaciones, y dentro de las 48 horas de recibido el expediente por el
superior, el interesado podrá mejorar o ampliar los fundamentos de su
recurso.

Concepto: para facilitar el control de legalidad y oportunidad por el


superior, propio de la estructura jerárquica que existe en la Administración,
se establece un mecanismo de revisión automática que se pone en
marcha ante el rechazo del pedido de revocatoria de un
determinado acto.

Si el recurso de revocatoria fuera favorable al administrado se acabará la


cuestión, pero si resulta contrario al mismo, las actuaciones deben elevarse
al órgano superior de aquel que dictó el acto impugnado y luego lo confirmó
al desestimar la revocatoria.

Actos contra los que procede: este recurso, expresamente deducido


en el escrito de interposición de revocatoria o implícito en el
mismo, sólo será examinado y resuelto por el superior si va dirigido
contra los actos aludidos en el art. 92:

- decisiones finales y resoluciones referidas a peticiones


concretas del interesado.

FORMAS:

• Expresa: al deducir el recurso de revocatoria, el interesado


puede aclarar expresamente que en caso de ser rechazado,
deberá entender el órgano superior, pues interpone
subsidiariamente recurso jerárquico ante el mismo.

• Implícita: a diferencia del supuesto anterior, el administrado


guarda silencio, es decir, se limita a recurrir por revocatoria pero
no expresa su decisión de interponer recurso jerárquico en
subsidio. No obstante ello, igualmente obtendrá como resultado el
examen de la cuestión por el superior, pues esta petición se presume
o resulta implícita en todo recurso de revocatoria intentado contra los
actos contemplados en el art. 92.

ELEVACIÓN Y MEJORA del recurso: la segunda parte del art. 91 dispone


que, habiendo sido rechazada la revocatoria, la cuestión deberá elevarse
al superior, sin aclarar si tal elevación es anterior o posterior a la
notificación de lo resuelto al particular. Sin embargo, esta cuestión
resulta intrascendente, pues aquél no podrá deducir nuevo pedido
de revocatoria: lo único que queda por hacer es remitir el expediente al

98
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

órgano que deberá entender en el recurso jerárquico en subsidio


(elevación).

El día hábil siguiente al de recepción de lo obrado por el superior,


comienza a correr el plazo de 2 días previsto para mejorar o ampliar
los fundamentos vertidos en el recurso de revocatoria. Esta
circunstancia no se notifica al interesado, por lo cual deberá acudir
diariamente a la mesa de entradas de la repartición para informarse sobre
el curso de la gestión y, de esa forma, evitar que se venza el plazo para
mejorar el recurso.

RECURSO JERÁRQUICO (autónomo).


LPABA art. 92: el recurso jerárquico procederá contra los actos
administrativos finales y los que resuelvan las peticiones del interesado,
excepto las que originen providencias de mero trámite. Deberá ser
fundado por escrito cuando no se hubiere deducido recurso de
revocatoria e interponerse dentro del plazo de diez días ante la
autoridad que emitió el acto impugnado, elevándose las actuaciones al
superior.

Concepto: el recurso jerárquico es aquel mediante el cual se impugna


un acto administrativo final o que afecta el derecho de defensa del
particular y que debe ser resuelto por un órgano superior a aquel
del cual emanó.

Caracteres:

- se deduce ante el mismo órgano que dictó el acto pero lo


resuelve el órgano superior.

- salvo en los casos en que hubiera sido precedido por un recurso de


revocatoria, deberá ser fundado por escrito.

- debe interponerse dentro de los 10 días de notificado el acto.

- procede contra actos finales y actos interlocutorios que


afecten el derecho de defensa del administrado.

- funciona subsidiariamente en todo recurso de revocatoria


intentado contra el tipo de actos mencionados.

- en ningún caso procede respecto de actos de mero trámite.

- no resulta procedente respecto de actos emanados del titular


de una entidad autárquica; en cambio, es posible deducirlo
contra actos emanados del personal inferior de las mismas
para que sea resuelto por el superior jerárquico, dentro de su
ámbito.

- debe resolverse en un plazo de 10 días.

- puede ser acompañado de ofrecimiento de prueba si se


intenta contra actos dictados de oficio.

99
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- no procede si existe un procedimiento reglado especial que


contempla un recurso similar.

- tampoco contra actos definitivos, que dejen expedita la vía


judicial.

- debe resolverlo el órgano inmediatamente superior al que


dictó el acto si éste proviene de un funcionario de jerarquía
inferior a director. Caso contrario, es decir, si la decisión
recurrida emana de un director o funcionario superior a tal
categoría, el recurso debe resolverlo el P.E.

ACTOS contra los que procede: de acuerdo a lo establecido en el art. 92,


el recurso jerárquico es procedente contra:

a) actos finales o definitivos: que son aquellos que deciden la


cuestión de fondo bajo análisis, aunque emanen de funcionarios
inferiores en la escala jerárquica y, por supuesto, aunque existan a su
respecto recursos administrativos viables.

b) actos que resuelven peticiones del interesado, excepto las


que originen providencias de mero trámite: las decisiones
vinculadas al simple impulso del procedimiento no pueden
recurrirse jerárquicamente, hayan sido dictadas como respuesta a
una petición de parte o de oficio por el órgano competente. Respecto
de qué se consideran providencias de mero trámite, parecería
que se alude a contingencias del procedimiento carentes de
trascendencia, limitadas al impulso del mismo, sin incidencia
en el ejercicio del derecho de defensa del particular.

c) actos equiparables a definitivos: a pesar de que el art. 92 se


refiere únicamente a actos finales, existen decisiones equivalentes
a los mismos que, sin resolver el fondo del asunto, en forma
expresa o implícita impiden continuar su debate (ejemplo: una
decisión de la Administración por la cual se rechaza definitivamente
un reclamo por defectos formales en el escrito de inicio, o deciden el
archivo de las actuaciones en trámite, etc.).

FUNDAMENTACIÓN del recurso: al igual que cualquier otro recurso


contemplado en la Ley, el jerárquico debe fundamentarse en el mismo
escrito en el que se lo interpone, excepto en 2 supuestos:

1. cuando se trata de un recurso jerárquico subsidiario de un


pedido de revocatoria rechazado: en este caso, la
fundamentación deviene reiterativa, porque los argumentos del
recurrente ya fueron expresados en el escrito de interposición de la
revocatoria. No obstante, ello no impide el mejoramiento del
recurso, tal como lo autoriza la parte final del art. 91.

2. cuando ha existido un recurso de revocatoria anterior


rechazado pero la repartición ha omitido sustanciar el recurso
jerárquico implícito: al igual que en el caso anterior, el
administrado ya expresó sus argumentos en el recurso de

100
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

revocatoria, por lo cual no resulta lógico exigirle que fundamente el


recurso nuevamente.

SUSTANCIACIÓN: el recurso debe interponerse ante el órgano que


dictó el acto impugnado, que deberá analizar que haya sido
deducido en término y, en caso afirmativo, elevarlo al superior
competente para resolverlo.
El art. 92 no fija plazo alguno para la elevación de las actuaciones al
superior; de allí que corresponde aplicar el plazo previsto para
“pases” de expedientes (art. 77 inc. a), es decir, 2 días contados a
partir del día siguiente al de interposición del recurso.

Además, el funcionario recurrido, dentro del plazo aludido, debe


girar el expediente a la Asesoría General de Gobierno, el que luego
pasará (si se tratara de una cuestión patrimonial) a vista de Fiscalía
de Estado.

En caso de ofrecerse prueba, la admisibilidad de la misma será


juzgada por el órgano encargado de resolver el recurso. Una vez
producida la misma, el recurrente podrá alegar.

AVOCACIÓN POR MORA.


LPABA art. 93: cuando hubiere vencido el plazo establecido para
resolver la revocatoria y la Administración guardare silencio, el
interesado podrá recurrir directamente ante el órgano superior para que
se avoque al conocimiento y decisión del recurso.

En este caso, vencido el plazo para resolver el recurso de revocatoria


(5 días) con que cuenta el órgano recurrido, el interesado puede
requerir la intervención del superior jerárquico, solicitándole se
avoque a la decisión del punto en conflicto. No se trata, en rigor, de la
interposición de un recurso jerárquico ante el órgano superior, sino que se le
pide resuelva el pedido de revocatoria pendiente de decisión ante la
morosidad del funcionario competente para hacerlo.

Desde luego que, resuelto el punto por el superior, se pierde la


posibilidad de interponer ante él recurso jerárquico pues éste ya
existe. Cabe sí un recurso de revocatoria respecto de dicha decisión del
superior, y un recurso jerárquico ante otra instancia de la jerarquía.

4.3 Recurso de apelación. Trámite. Resolución. Impugnación de


actos de alcance general y de actos dictados de oficio. Impugnación
directa e indirecta de reglamentos. La denuncia de ilegitimidad.
Naturaleza jurídica. Fundamento. Efectos. Jurisprudencia. Revisión.

RECURSO DE APELACIÓN.
LPABA art. 94: contra las decisiones finales de los entes autárquicos,
que no dejen abierta la acción contencioso administrativa, procederá un
recurso de apelación con las formalidades establecidas en el art. 92. El
conocimiento de este recurso por el Poder Ejecutivo está limitado al
control de legitimidad del acto, el que podrá anular, pero no modificar o

101
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

sustituir. Anulado el acto procederá la devolución de las actuaciones


para que el ente autárquico dicte nuevo acto administrativo ajustado a
derecho.

Concepto: el recurso de apelación es aquel mediante el cual se


impugnan ciertas decisiones de las entidades autárquicas ante el
P.E., que deberá limitarse a controlar la legitimidad de dichas
decisiones.

La existencia del recurso de apelación, ante la falta de relación jerárquica


entre el órgano requerido y el que resuelve la impugnación, encuentra
apoyo en el principio constitucional que coloca al Gobernador como jefe de
la Administración Provincial.

Caracteres:

- a diferencia de lo que ocurre en los recursos de revocatoria y


jerárquico, que proceden tanto por razones de ilegitimidad como de
oportunidad, mérito o conveniencia, el recurso de apelación sólo
puede intentarse cuando el acto se aparte de la solución
jurídica correspondiente a la pretensión del particular (es
decir, sólo por razón de su ilegitimidad).

- el P.E., limitado a controlar la legitimidad de la decisión impugnada,


sólo puede anularla, pero no modificarla o reemplazarla por
otra de su autoría.

- por remisión a las formalidades establecidas en el art. 92, el recurso


de apelación deberá fundarse en el mismo escrito de
interposición (salvo que fuera precedido por un recurso de
revocatoria), deducirse dentro del plazo de 10 días y dirigirse
al órgano que dictó el acto para que lo eleve al P.E.

- la apelación puede realizarse a continuación de un recurso de


revocatoria fallido.

- el recurso de apelación contra la decisión de un ente


autárquico no puede considerarse interpuesto en subsidio,
debiendo ser expreso y concreto.

SUJETO PÚBLICO RECURRIDO: la LPABA regula el recurso de apelación


para ser intentado contra entes autárquicos, sin aclarar si cabe
extenderlo a las empresas públicas.

Pensamos (BOTASSI) que la respuesta debe ser afirmativa, pues


tales entes, medios de intervención del Estado en la economía,
producen actos administrativos cuya legitimidad cabe controlar, y
también porque la amplitud de recepción de los medios recursivos
hace a la mejor defensa del principio constitucional del debido
proceso a favor del administrado.

ACTOS contra los que procede: de conformidad a lo establecido en el


art. 94, el recurso de apelación sólo procede contra actos finales

102
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

emanados del órgano superior del ente autárquico y mediante los


cuales no quede todavía habilitada la vía judicial.

SUSTANCIACIÓN del recurso; trámite posterior: antes de llegar a


conocimiento del gobernador, o del ministro si la materia en cuestión le
hubiera sido delegada, corresponde recibir dictamen de la Asesoría
General de Gobierno y, en su caso, la vista de la Fiscalía de Estado.

Toda vez que el P.E. no se encuentra en situación de preeminencia


jerárquica respecto del ente autárquico, por efecto de su potestad de
control y deber de tutela, su intervención se limita al control de
legitimidad del acto impugnado. Si el gobernador –o el ministro, en su
caso– advierte que asiste razón al recurrente, anula la decisión por
encontrarla viciada de ilegitimidad, pero no le es dado reemplazarla
por otra o modificarla.

Una vez que el acto ha sido declarado nulo, la cuestión de fondo


queda nuevamente sin resolver. Esta tarea corresponde siempre al
ente recurrido, que no ha perdido la competencia sobre el tema a decidir.
De allí que vuelvan las actuaciones a despacho de su titular, quien
deberá dictar un nuevo acto ajustado a la normativa aplicable, de
acuerdo a lo dispuesto por el P.E. al acoger la apelación.

La decisión que recaiga es independiente de la anterior anulada, y


admite nuevos recursos de revocatoria y/o apelación.

RECURSO CONTRA ACTOS GENERALES.


LPABA art. 95: en caso de que, por una medida de carácter general, la
autoridad administrativa perjudicase derechos privaos o de otra
administración pública, deberá acudirse individualmente a la misma
autoridad que dictó la medida general, reclamando de ella y solicitando
se deje sin efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al
derecho que vulnera dentro del plazo de 30 días a partir de la última
publicación en el Boletín Oficial o de su notificación.

ACTOS GENERALES; concepto: es necesario distinguir entre el acto de


alcance general y el reglamento:

- acto de alcance general: se concibe como aquel dirigido a una


cantidad de personas o a un número indeterminado de ellas,
que se agota en el mismo momento de su cumplimiento. Estos
son actos administrativos propiamente dichos, cuya particularidad es
la de influenciar en la esfera jurídica de varias personas a la vez. De
allí que FIORINI diga que estamos ante actos colectivos que, en
realidad, son varios actos particulares instrumentados en uno solo.

- reglamento: a diferencia de lo que ocurre con el acto de carácter


general, el reglamento configura una decisión de la
Administración creadora de normas jurídicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a
través de la regulación de situaciones impersonales y
objetivas.

103
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

TIPO DE RECURSO: si bien el artículo habla de “reclamo” ante la misma


autoridad que dictó el acto, no cabe duda que se trata de un verdadero
recurso.

Al intentarse ante el mismo funcionario que dictó la medida general, se


trata de un recurso de revocatoria, aplicándose lo normado en el art. 89
en cuanto a su fundamentación por escrito en el acto de
interposición.

En caso de silencio, se presentará un supuesto de denegatoria


tácita, habilitante de la vía judicial.

Si hubiera decisión por parte del órgano, ésta será susceptible de


atacarse mediante recurso jerárquico o de apelación.

En lo que se refiere a los motivos de la impugnación, este recurso puede


interponerse por razones de ilegitimidad, mérito u oportunidad del
acto.

El mecanismo procedimental para atacar un acto general se considera


DIRECTO pues se orienta a denunciar la ilegitimidad de la medida o
su desacierto político en cuanto a su mérito.

LEGITIMACIÓN: el art. 95 prevé que el recurso contra el acto general


sea deducido por quienes detenten derechos subjetivos o intereses
legítimos. La interpretación amplia de la norma permite incluir a los
titulares de intereses simples, ya que la norma dispone que el recurso
apunta a dejar sin efecto la disposición general “en cuanto al interés que
perjudica”, sin calificarlo de manera alguna.

PLAZO: el cuestionamiento del acto general en forma directa puede


efectuarse hasta 30 días hábiles posteriores a su publicación en el
B.O. o a su comunicación a los interesados.

EFECTOS: el acto que resuelve la impugnación podrá ratificar la medida


general, derogarla total o parcialmente, y aún modificarla.

CUESTIONAMIENTO INDIRECTO DE UN REGLAMENTO: es de la esencia


de todo reglamento su concreción en actos individuales de ejecución o de
aplicación de sus normas.

Existe impugnación indirecta, no ya del acto de alcance general,


sino de un reglamento, cuando se lo cuestiona elípticamente a
través de recursos interpuestos contra el acto individual o
particular que se apoya en él (o lo aplica) a un supuesto concreto.

RECURSO CONTRA ACTOS DICTADOS DE


OFICIO.
LPABA art. 96: cuando el recurso se deduzca contra actos dictados de
oficio comprendiendo los que rescindan, modifiquen o interpreten
contratos administrativos, podrá ofrecerse prueba de acuerdo con los
artículos 55 y 56.

104
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Si los actos referidos en los en los artículos 95 y el presente emanaren


del Gobernador de la Provincia, sólo procederá el recurso de revocatoria,
cuya decisión será definitiva y causará estado.

Actos generales y actos dictados de oficio por el gobernador: la


segunda parte del art. 96 alude a los actos generales (con o sin
contenido normativo) y a las decisiones adoptadas de oficio por el
titular del Poder Ejecutivo, para aclarar que respecto de los mismos
sólo procede recurso de revocatoria.

La inexistencia de superior jerárquico y de órgano de tutela inhibe


la posibilidad de deducir recursos jerárquicos y de apelación.

EXCLUSIONES.

LPABA art. 97: los recursos jerárquicos y de apelación no proceden:


a) cuando la ley haya reglado de modo expreso la tramitación de las
cuestiones administrativas que su aplicación origine, siempre que dicha
ley prevea un recurso de análoga naturaleza.
b) contra los actos administrativos definitivos, dictados con audiencia o
intervención del interesado y que dejen expedita la acción contencioso
administrativa.
Quedan comprendidas las decisiones de los ministros en ejercicio de
competencia propia o delegada.
c) contra los actos de los entes autárquicos cuando se cuestione el
mérito de los mismos.

Exclusiones. Diversos supuestos:

a) EXISTENCIA DE RECURSO SIMILAR EN UN PROCEDIMIENTO


ESPECIAL: tal como lo establece en su primer art. la LPABA, esta
ley sólo será de aplicación supletoria en las tramitaciones
administrativas con regímenes especiales. De esta manera,
aquellos procedimientos reglados en normas específicas que
prevean, cualquiera sea su denominación y características de
detalle, un re-examen de la cuestión a cargo de un órgano
distinto al que dictó el acto impugnado, dejan excluida la
puntual aplicación de los recursos jerárquicos y de apelación
regulados en los arts. 92 y 94 de la ley.

b) ACTOS DEFINITIVOS DICTADOS CON AUDIENCIA DEL


INTERESADO QUE AGOTAN LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA:
cualquier decisión de la Administración Central de la Provincia para
cuyo dictado se haya oído al particular destinatario, que revista
carácter de definitiva o final, y que por efecto de la ley permita su
cuestionamiento en la vía judicial, no es susceptible de atacarse en
sede administrativa por la vía jerárquica. En definitiva, la norma
hace referencia al acto final que causa estado, de necesaria
existencia para habilitar la vía contencioso-administrativa.

c) CUESTIÓN DE MÉRITO EN LA APELACIÓN: la misma definición


legal de la apelación limita la impugnación a la legitimidad de
la resolución recurrida.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

DENUNCA DE ILEGITIMIDAD.
Concepto: la segunda parte del art. 74 otorga virtualidad a un
recurso tardío, tanto en razón del propio interés estatal en el
respeto de la legalidad como en la necesidad de preservar los
derechos del administrado de peticionar a las autoridades para
obtener el logro de la verdad material.

El art. 74 obliga a la Administración a tratar aún el recurso interpuesto


fuera de término, siempre que importe una denuncia de ilegitimidad, y en
caso afirmativo, a sustanciarlo hasta decidir si el acto recurrido se ha
apartado o no de la normativa aplicable a la cuestión de fondo.

Caracteres: cualquiera sea la naturaleza de este instituto, el texto legal y


su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, permiten enunciar sus
caracteres:

- ante la posibilidad de estar en presencia de una efectiva denuncia de


ilegitimidad, todo recurso presentado fuera de término debe
ser remitido por el órgano que dictó el acto cuestionado a su
superior jerárquico, sin que le sea posible rechazar
liminarmente el escrito ni devolverlo en el acto al interesado.

- si el recurso tardío se alza contra la legitimidad del acto, el


órgano superior que recibió las actuaciones debe analizarlo y
pronunciarse sobre su admisibilidad formal. En caso afirmativo,
corresponderá que los sustancie y resuelva

- por el contrario, si se cuestiona la oportunidad, mérito o conveniencia


del acto recurrido, el órgano superior rechazará el planteo sin
sustanciación alguna. Este análisis le está vedado al órgano que dictó
el acto, para evitar que el control de legalidad que inspira este
instituto se torne ilusorio.
- la decisión que pone fin al trámite de denuncia de
ilegitimidad no configura resolución definitiva que agote la
vía administrativa y habilite la judicial. De manera que el acto
recurrido fuera de plazo queda firme y no susceptible de revisión
judicial o pesar de que la Administración haya sustanciado y resuelto
(negativamente) la denuncia de ilegitimidad que dicho recurso
extemporáneo representa.

REVISIÓN.
LPABA art. 118: podrá pedirse la revisión de las decisiones definitivas
firmes, cuando:
a) se hubiera incurrido en manifiesto error de hechos que resulte de las
propias constancias del expediente administrativo.
b) se hubiera dictado el acto administrativo como consecuencia de
prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otra maquinación
fraudulenta, o graves irregularidades comprobadas administrativamente.
c) la parte interesada afectada por dicho acto, hallare o recobrare
documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza
mayor o por obra de un tercero.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Concepto: la LPABA permite, en virtud de su art. 118, la revisión de los


actos finales firmes cuando surge evidente la sinrazón o injusticia
de lo decidido.

La falta de plazo legal hace que la revisión pueda plantearse dentro


del plazo de prescripción de la declaración de nulidad de los actos
administrativos. Dicho plazo comenzará a contarse según la causa de
revisión de que se trate: desde que se advierta el error de hecho, desde que
se compruebe la maquinación fraudulenta o la grave irregularidad
administrativa, o desde que se encontraren los documentos ignorados al
decidir.

El reclamo de revisión debe efectuarse ante el órgano autor de la


decisión a revisar, el cual será también el encargado de resolverlo.

Requisitos de procedencia:

- debe tratarse de un acto definitivo, es decir, un acto que


resuelva sobre la cuestión de fondo. La revisión no puede solicitarse
respecto de actos interlocutorios ni de mero trámite.

- debe tratarse de un acto firme; si el acto admitiera todavía


alguno de los recursos administrativos contemplados en la ley, el
camino a transitar no es el pedido de revisión, sino la interposición de
aquéllos.

- la prueba del vicio o inoportunidad que afecta al acto firme


debe aparecer evidente y ser acompañada o señalada con
precisión en el escrito por el que se solicita la revisión.

- quien se alza contra el acto debe ser titular de un derecho o


un interés afectado por el mismo.

- la pretensión debe apoyarse en alguna de las causas


enumeradas en el art. 118 o en alguna otra de similar
entidad.

Causas de revisión:

1) cuando se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho que


resulte de las propias constancias del expediente
administrativo.

2) cuando se hubiera dictado el acto administrativo como


consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o cualquier
otra maquinación fraudulenta, o graves irregularidades
comprobadas administrativamente.

3) cuando la parte interesada afectada por dicho acto hallare o


recobrare documentos decisivos ignorados, extraviados o
detenidos por fuerza mayor o por obra de un tercero.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Carácter de la enumeración legal: la enumeración no es taxativa,


pues lo que se busca es exponer frente a la Administración la evidencia de
que ha dictado un acto viciado o inoportuno a fin de que se produzca el
retorno a la legalidad mediante la enmienda de la situación.

4.4 Conclusión del procedimiento. Resolución definitiva.


Desistimiento. Renuncia. Caducidad: excepciones.

CONCLUSIÓN del procedimiento: resolución definitiva -


desistimiento - renuncia.

En líneas generales, la doctrina diferencia entre terminación “normal” y


“anormal” del procedimiento.

Se denomina NORMAL a la situación en la cual el trámite alcanza el


desenlace que lo explica y justifica: el dictado del ACTO
ADMINISTRATIVO QUE CAUSA ESTADO. También se incluye en esta
categoría el supuesto del SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN, que
permite presumir la existencia de una voluntad denegatoria
respecto de la pretensión del particular.

La finalización ANORMAL del procedimiento tiene lugar cuando el


interesado DESISTE del mismo sin que se encuentren involucrados
intereses públicos, cuando RENUNCIA AL DERECHO y cuando DEJA
DE INSTAR EL TRÁMITE en condiciones tales que la autoridad
administrativa pueda declarar su caducidad.

DESISTIMIENTO.

LPABA art. 60: el desistimiento del interesado no obliga a la


Administración.
El desistimiento está regulado en el art. 60 de la LPABA; es el acto
por el cual el administrado manifiesta su decisión de no continuar
interviniendo como parte en un determinado trámite
administrativo.

CADUCIDAD del procedimiento.

LPABA art. 127: transcurridos seis meses desde que un procedimiento


promovido por un interesado se paralice por causa imputable al mismo
se producirá su caducidad, procediéndose al archivo de las actuaciones;
se exceptúan los expedientes de Previsión Social.

La caducidad es una forma de extinción de un procedimiento


administrativo iniciado por un particular, sin vinculación con el
interés general, como consecuencia de una resolución
administrativa que presume su abandono de la instancia al
cumplirse un determinado lapso de inactividad injustificada.

Si bien la declaración de caducidad es un acto administrativo, y como


tal debe ser motivado y resulta recurrible, constituye una reacción de
la autoridad administrativa frente a un hecho administrativo: la inactividad
injustificada del interesado y el transcurso del tiempo previsto en la norma.

108
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Fundamento: la caducidad del procedimiento reconoce un doble


fundamento: subjetivo, en tanto presume la voluntad del interesado de
abandonar definitivamente el trámite; y objetivo, porque existe la
necesidad de evitar la acumulación interminable de expedientes.

Plazo: la LEY 7647 no fija un plazo de caducidad en días hábiles, sino


que lo establece en “seis meses”.

Requisitos para su procedencia: para que la Administración pueda


declarar como perimido un procedimiento, deben reunirse los siguientes
requisitos:

1. en cuanto al tipo y circunstancias del trámite, debe


tratarse de un expediente iniciado a requerimiento del
particular. No cabe la declaración de caducidad respecto de
procedimientos iniciados de oficio por la autoridad
administrativa. Tampoco caducan los procedimientos de
previsión social

2. por otra parte, el mero transcurso del plazo de inactividad


no autoriza, por sí solo, la declaración de caducidad. La
paralización del expediente debe ser imputable al
interesado en 2 sentidos:

 en primer lugar, la inacción debe bloquear por sí


misma la posibilidad de avanzar el
procedimiento

 en segundo lugar, esa inactividad debe ser


premeditada por el interesado o, al menos,
ocasionada por su desinterés o negligencia en
la buena marcha del procedimiento.

Efectos de la declaración: el acto administrativo de declaración de


caducidad, una vez firme, acarrea las siguientes consecuencias:

1) extingue el procedimiento.

2) si se declara en la etapa recursiva deja firme el acto


recurrido.

3) hace caer el efecto interruptivo del reclamo.

4) con excepción de la prueba instrumental, las restantes


medidas probatorias producidas en el expediente quedan sin
valor alguno.

5) conduce al archivo del expediente.

EXCEPCIONES: la parte final del art. 127 exceptúa la posibilidad de


caducidad de los expedientes de previsión social, en atención al
carácter alimentario y tuitivo de la materia en juego.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

CARÁCTER CONSTITUTIVO DE SU DECLARACIÓN.

LPABA art. 128: la caducidad se declarará de oficio al vencimiento del


plazo y podrá recurrirse por el interesado.

Declaración de oficio: al establecer que “la caducidad se declarará de


oficio…”, la norma viene a indicar que es potestad de la Administración
disponer la caducidad de la instancia administrativa, sin que
dependa para ello de la petición de parte interesada. Sin embargo,
no existe obstáculo para que la caducidad sea declarada a pedido de un
tercero que tenga interés en la extinción del procedimiento.

Impugnabilidad: el acto administrativo que declara la caducidad del


procedimiento es recurrible en los términos establecidos en los arts.
86 y siguientes de la ley.

4.5 Procedimientos administrativos especiales en la Provincia de


Buenos Aires. Procedimiento disciplinario: agentes públicos.
Educación. Policía. Procedimientos de selección de contratistas. Los
denominados juicios de cuenta y de responsabilidad.
Procedimientos: tributario, previsional, de faltas municipal y
expropiatorio.

110
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 7: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Y


PROCESO ADMINISTRATIVO.
7.1 El Derecho Procesal Administrativo. Concepto. Terminología.
Los sistemas de control jurisdiccional de la Administración en el
derecho comparado (Francia, España, Italia, EEUU, Alemania, etc.).

Derecho Procesal Administrativo.


Concepto.

El derecho procesal administrativo es el conjunto de normas referentes


a los presupuestos, contenidos y efectos del proceso administrativo
(Guasp); o más simplemente, se trata del conjunto de normas que
regulan el proceso administrativo. Este último es el proceso mediante el
cual se encausa el control judicial de la administración.

Es una rama del derecho procesal, de carácter público e imperativo


(González Pérez).

Terminología.

Se habla de “control judicial de la administración”, “proceso administrativo


o contencioso administrativo”. Esta última denominación ha recibido
fundadas críticas en cuanto a su utilización (Fiorini, Gordillo, Diez).

Los sistemas de control jurisdiccional de la Administración en el


derecho comparado.

El DERECHO ADMINISTRATIVO CONTINENTAL EUROPEO (régimen


administrativo):

a) La ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POSEE PRERROGATIVAS DE


PODER.

b) ello genera una POSICIÓN DE SUPERIORIDAD RESPECTO DE LOS


ADMINISTRADOS, bajo un régimen normativo –diferente al que
se aplica a las relaciones entre éstos- que es el derecho
administrativo.

c) Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL QUE NO


PERTENECE AL PJ.

El SISTEMA ANGLOSAJÓN, conocido bajo la denominación “RULE OF LAW”,


según el cual:

a) La ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CARECE DE PRERROGATIVAS DE


PODER.

b) Se encuentra en POSICIÓN DE IGUALDAD RESPECTO DE LOS


ADMINISTRADOS, sometida al mismo régimen que éstos.

111
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

c) Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES DEL PJ QUE JUZGAN


LOS ACTOS DE LOS PARTICULARES.

En el caso de NUESTRO PAÍS, el sistema es MIXTO:

- PRERROGATIVAS (sistema del “régimen


administrativo”)
- POSICIÓN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
- JUECES COMUNES (sistema del “rule of law”)

EL SISTEMA FRANCÉS DE JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL


CONSEJO DE ESTADO.

En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban,


únicamente, ante la propia Administración, que resolvía por sí misma lo que
entendía que correspondía.

Hacia el año 1800, aparece el Consejo de Estado, como órgano de la


Administración encargado, en una primera etapa, de funciones de
asesoramiento a los funcionarios del PE que debían resolver los
reclamos de los particulares. El Consejo se limitaba a presentar proyecto
de resolución de los reclamos, y era el Jefe de Estado o sus ministros los que
dictaban y firmaban el acto que dirimía el conflicto, en base a aquel
proyecto del Consejo.

En 1872, una nueva ley consagra el sistema de “justicia delegada”,


donde es el propio Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el
caso, ya sin intervención alguna de la Administración activa.

ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:

1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la función jurisdiccional


administrativa de apelación respecto de las sentencias dictadas
por los Tribunales Administrativos locales con competencia general
de primer grado;

2 y, por otro lado, cumple también la función administrativa de


asesoramiento en materia legislativa y reglamentaria,
dictaminando en las consultas que se formulan respecto de proyectos
de leyes, reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su
opinión a veces obligatoria.

No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total
independencia en sus decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho
tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.

Está presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente,


los presidentes de sección, auditores, consejeros, etc.
7.2 El proceso administrativo en el orden nacional y provincial.
Órgano competente y normativa aplicable. El Fuero Contencioso
Administrativo Federal. Origen y evolución histórica. Codificación
Contencioso Administrativa de la Provincia de Buenos Aires. El
llamado “Código Varela”.

112
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El proceso administrativo en el orden nacional y provincial. Órgano


competente y normativa aplicable.

En el orden nacional, el proceso administrativo se caracteriza por la


existencia desde hace varios años de un fuero con competencia material
especializada y limitada territorialmente a la Capital Federal (en el interior
del país la competencia la tienen asignada los jueces federales). En cuanto
a la normativa aplicable, no existe un código procesal contencioso
administrativo, razón por la cual se aplica el CPCCN, las normas
procesales contenidas en la ley 19549 (Título IV) y las normas
especiales que establecen recursos judiciales directos.

En la Provincia de Bs. As., a diferencia de Nación, desde 1905 existió


un Código Contencioso Administrativo, pero no hubo fuero, pues la
competencia la tenía asignada la Suprema Corte. Esto varió con la
reforma de la constitución provincial en 1994 y con la puesta en
funcionamiento conjuntamente del fuero contencioso
administrativo (ley 12.074) y el nuevo Código (ley 12.008).

El FUERO contencioso administrativo FEDERAL. Origen y evolución


histórica.

Hasta 1948 no existía en el orden nacional juzgados especializados


para entender en asuntos de naturaleza contencioso
administrativa. Los jueces federales siempre fueron competentes en las
causas en las que el Estado era parte y, al ser los juicios contencioso-
administrativos una especie no diferenciada de los juicios contra la Nación,
los juzgados federales eran competentes en razón de la persona.

La LEY 12.967 de 1947, aumentó el número de jueces de la Cámara


Federal de Apelaciones de la Capital Federal y se dividió en tres
salas:

- una para los asuntos civiles y comerciales.

- otra para los asuntos criminales y correccionales.

- y otra para los asuntos contencioso-administrativos.

La ley de presupuesto de 1948 incluyó dos nuevos juzgados


federales en la Capital Federal, mientras que la LEY 13278 dispuso
que tuvieran competencia específica en materia contencioso-
administrativa y en los sumarios relativos a leyes especiales, con
jurisdicción territorial en la Capital Federal. La Cámara Federal por
acordada debía determinar las causas en que conocerían dichos juzgados.
En el interior del país los juzgados federales de sección continuaros con las
competencias atribuidas por la LEY 4.055, que no distinguía si la causa era
civil, comercial, penal o contencioso administrativa.

La organización de los tribunales judiciales con competencia


especializada en materia contencioso-administrativa recién se
estructuró en 1950, al sancionarse la LEY 13.998, y solamente para
la Capital Federal. Esta ley estableció que los dos juzgados creados

113
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

por la ley de presupuesto del año 1948, junto con los juzgados
creados para la Capital por la LEY 12.833 (tribunales de policía
administrativa), se denominarían juzgados nacionales de primera
instancia en lo contencioso administrativo de la Capital Federal, con
competencia para entender:

a) en las causas contencioso administrativas.

b) en las causas que versaran sobre contribuciones nacionales y


sus infracciones.

c) en las causas cuyo conocimiento estuviese atribuido a los


jueces creados para la Capital Federal por la LEY 12.833.

d) y en los recursos contra las resoluciones administrativas, que


las leyes atribuyesen a los jueces federales existentes al
momento de dictarse la ley.

También modificó la denominación de la Cámara de Apelaciones de


la Capital Federal por la de “Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Penal Especial y Contencioso Administrativo de la
Capital Federal”.

En cuanto a su estructura, estableció que se dividiera en tres salas,


distribuyéndose entre ellas la competencia según las disposiciones
que adoptara la misma Cámara. Una sala entendió en materia Civil y
Comercial, otra en materia Penal, y la restante en materia Contencioso
Administrativa.-

El DEC/LEY 1.285/58 reorganizó la justicia nacional:

- modificó una vez más la denominación de la “Cámara Nacional


de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Penal Especial y
Contencioso Administrativo” reemplazándola por “Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso
Administrativo” y reprodujo la estructura que tenía
anteriormente.

- además, amplió su competencia para entender en los recursos


de apelación que se interpongan contra las resoluciones de
organismos administrativos, en los casos autorizados por las
leyes y contra las resoluciones del jefe de la Policía Federal
en materia de derecho de reunión.

- estableció también que la cámara actuaría dividida en salas


por especialidades dentro de su competencia, según las
disposiciones que ella adoptase.

En 1968, la LEY 17.928 creó una nueva sala en lo contencioso


administrativo, número que luego se amplió a tres y, posteriormente, a
cinco, para después convertirse –en virtud de lo dispuesto por la ley
21.698– en Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, también con cinco salas, como cámara

114
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

independiente de la Civil y Comercial Federal y de la Criminal y Correccional


Federal.

Los juzgados de primera instancia, que originariamente fueron dos,


se fueron ampliando sucesivamente hasta llegar a 12 , su número
actual.

Codificación contencioso-administrativa de la Provincia de Buenos


Aires.

Mediante DECRETO del 6 de junio de 1903, el P.E. provincial le encomendó a


Luis V. Varela el estudio y proyecto de una ley de procedimiento
contencioso administrativo y de justicia de paz. Varela elevó su proyecto
de Código el 15/9/1903. El 22 de diciembre de 1905 la legislatura
provincial lo convirtió en ley (LEY 2.961), sin antes realizar varias
modificaciones al proyecto original. Comenzó a regir desde el 1 de
marzo de 1906.

7.3 Acción, pretensión y demanda. Concepto y diferencias. Las


acciones administrativas. Distintos tipos. Acumulación. Opción.

Acción, pretensión y demanda. Concepto y diferencias.

Acción: existen distintas acepciones de este vocablo. Se emplea:


a) como sinónimo de demanda (p.ej., cuando la ley 19.549 regula la
impugnación judicial de los actos administrativos).

b) como sinónimo de pretensión (p.ej., cuando el Código Civil legisla


sobre la acción de desalojo).

c) para indicar un determinado proceso (p.ej., cuando se habla de


la acción de amparo).

d) como sinónimo de derecho (p.ej., cuando se dice que “el actor


carece de acción”).

e) como facultad (facultad que tiene todo sujeto para excitar la función
jurisdiccional del Estado)

La acción es el derecho público subjetivo que tiene todo sujeto que


se considera agraviado por otro sujeto para poner en
funcionamiento el poder jurisdiccional del Estado, a fin de que éste
resuelva el conflicto que lo afecta y haga cumplir lo decidido.
Tiene fundamento constitucional, pues se apoya en la garantía de
defensa en juicio (art. 18 CN). Es el derecho a la jurisdicción. También se
la considera como una especie del derecho a petición (art. 14 CN).

El derecho a la acción no se agota con la presentación de la demanda.


Se mantiene durante todo el proceso hasta que el juez dicte la
sentencia. Una vez ejercida la acción en su fase inicial con la demanda,
tiene el actor la obligación de mantenerla y de continuarla hasta que
concluya el proceso.

115
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Del mismo modo con que el actor persigue alcanzar un


pronunciamiento favorable a su pretensión, el demandado lo hace
para que la demanda sea rechazada o para que se resuelva el pleito de la
forma en que él lo solicita. Ejerce el derecho procesal de defensa.
Ejerce la excepción u oposición. Actúan en forma simultánea el interés
del actor para que el órgano jurisdiccional se expida en un sentido, y el
interés del demandado para que se lo haga en otro, referidos ambos a una
situación jurídica única. Existe, entre la acción y la excepción, un
paralelismo íntimo, que es la bilateralidad de la acción.

Demanda: es el medio por el cual se ejerce una acción. Es el


instrumento utilizado por un sujeto para promover un proceso, es el
acto típico de iniciación del proceso. La acción es un derecho; la
demanda es la instrumentación de un acto.

La pretensión se deduce, por lo general, con el escrito de demanda,


pero no se identifican. Una demanda puede no contener una
pretensión y, no obstante ello, provocar igualmente la actividad
jurisdiccional del Estado, que la rechazará por ese motivo, lo cual
demuestra la existencia de tal actividad. A su vez, el magistrado puede
rechazar la demanda iniciada en forma defectuosa (p. Ej., no indica
los datos del demandado). En ese caso, no existirá un pronunciamiento
jurisdiccional sobre la pretensión, a pesar del rechazo de la demanda, y el
actor podrá promover otra con la misma pretensión, pero ajustada a los
requisitos enumerados en el art. 330 de dicho Código.

Pretensión: la pretensión procesal es la petición que formula el


actor por medio de la demanda, es el objeto del proceso. González Pérez
sostiene que la pretensión es “una petición fundada en un sujeto
activo ante un organismo jurisdiccional, frente a un sujeto pasivo,
solicitando algo jurídico, esto es, que se operen o se manejen
situaciones estrictamente de derecho”. La acción es un derecho
autónomo, mientras que la pretensión es un acto, algo que se hace, pero no
que se tiene; es la petición que el actor hace ante el juez, lo que quiere o
pretende.

Las acciones administrativas. Distintos tipos. Acumulación.


Opción.

La doctrina clásica distinguía cuatro acciones administrativas (las


que se analizan en el punto siguiente).

Actualmente, los códigos modernos tienen un sistema de unidad de


acción con pluralidad de pretensiones que pueden acumularse para
tramitar en un mismo proceso.

7.4 Acción de plena jurisdicción. Pretensiones admisibles. Acción de


anulación. Situaciones jurídicas amparadas. Acción de lesividad y
de interpretación.

Acción de plena jurisdicción. Pretensiones admisibles.

116
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En ella se solicita al tribunal, además de la anulación de un acto


administrativo, el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada, con todas las consecuencias que tal reconocimiento
implica. El juez dispone de amplios poderes para restaurar las cosas al
estado anterior y, si ello resultara imposible, para fijar una reparación
económica (indemnización). Puede articularla únicamente el titular de
un derecho subjetivo.

Acción de anulación. Situaciones jurídicas amparadas.


También llamada en algunas provincias acción de ilegitimidad. En ella se
solicita la anulación del acto administrativo. Tuvo origen en Francia,
por obra del Consejo de Estado y de allí paso a nuestro país. En Francia,
para poder deducirla se exige que se funde en alguno de los motivos de
anulación, que según la jurisprudencia son: a) incompetencia, b) vicio en la
forma, c) violación de la ley y d) desviación de poder.

En los códigos en que se encuentra receptada puede interponerla


tanto el titular de un derecho subjetivo como aquél que posea
interés legítimo. En Francia no existen limitaciones en cuanto a la
legitimación. No se puede pedir daños y perjuicios (indemnización) no
reconocimiento o restablecimiento de derecho alguno.

Acción de lesividad.
Es la acción que interpone el propio Estado para demandar la
nulidad de un acto administrativo que considera ilegitimo pero que
ha adquirido estabilidad y, por lo tanto, no lo puede revocar en su
propia sede (vgr. acto notificado y con derechos subjetivos que se estén
cumpliendo). Se invierten los roles del proceso contencioso tradicional. Para
poder demandar, el Estado debe declarar mediante un nuevo acto
administrativo la lesividad del acto que considera viciado y,
posteriormente, demandar su nulidad.

Acción de interpretación.
Legislada únicamente en los códigos de Corrientes, Entre Ríos y
Formosa, esta acción permite articular una pretensión de carácter
declarativo, por la cual se solicita al órgano judicial que establezca
cuál es la interpretación adecuada de una norma. Si se esta pidiendo
al juez que defina el sentido y alcance de una norma es porque hay
incertidumbre objetivamente apreciable. La decisión del órgano judicial
cumple con las características que se atribuye a la sentencia: declara lo que
es el derecho aplicable a un caso concreto con fuerza vinculante.

El punto más complicado de la cuestión es que se le suele


reconocer fuerza de cosa juzgada (la interpretación del juez sería
obligatoria para todos los órganos de la provincia y municipios) a pesar de
que no hay litis en el sentido procesal, desde que no hay
contraparte.

7.5 El carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.


Orígenes. Evolución. Situación en la actualidad.

117
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

118
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 8: DEMANDAS CONTRA LA NACIÓN.


8.1 La Nación Argentina ante el PJ. Evolución histórica.
Demandabilidad e indemandabilidad. El art. 116 de la CN. La LEY
48. El debate legislativo en torno a la cuestión.

La Nación Argentina ante el PJ. Evolución.


Demandabilidad e indemandabilidad. El art. 116 de la
CN. La Ley 48. El debate legislativo en torno a la
cuestión.
La adopción de la Constitución de 1853 significó una definitiva
toma de posición a favor del sistema judicialista. La cláusula que
prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (art. 92 CN de
1853, art. 95 de la CN de 1860, actual art. 109) fue incorporada junto con el
establecimiento de una Corte Suprema de Justicia de la Nación que, junto
con los demás tribunales que estableciera el Congreso, actuarían en la
medida en que existiera una causa (art. 97 de la CN de 1853, art. 100 de la
CN de 1860, actual art. 116).

La demandabilidad del Estado.

Las leyes 27 y 48.

La LEY 27, al determinar la competencia judicial en la materia, no


estableció diferencias en cuanto a que el Estado fuera parte actora
o demandada en las causas judiciales. Por su parte el art. 2 de la LEY
48, al referirse a la competencia de los jueces nacionales de sección
(actuales jueces federales), complementando la ley 27, tampoco hizo
distinción alguna en cuanto a que la Nación fuera parte actora o
demandada en la causa.

El art. 20 de la LEY 27 establecía que “los juzgados de sección conocen


en primera instancia, de todas las causas que se expresan en el art. 100 de
la Constitución Nacional, sin incluir en ellas las exceptuadas en el art. 101,
de las contencioso-administrativas y demás que interesen al Fisco nacional,
mas en las de contrabando, lo harán, por ahora, tanto en el territorio de la
provincia de Buenos Aires cuanto en el resto de la República, ajustándose a
las respectivas leyes y disposiciones dictadas y vigentes en ellas”.

A su vez el art. 2 de la ley 48 dispuso que los jueces conocerían en


primera instancia de las siguientes causas: “1) Las que sean especialmente
regidas por la Constitución Nacional, las leyes que ha sancionado y
sancionare el Congreso y los tratados públicos con naciones extranjeras; 2)
Las causas civiles en que sean partes un vecino de la provincia en que se
suscite el pleito y un vecino de otra, o en que sea parte un ciudadano
argentino y un extranjero; 3) Las que versen sobre negocios particulares de
un cónsul o vicecónsul extranjero; 4) Todo pleito que se inicie entre
particulares, teniendo por origen actos administrativos del Gobierno
nacional; 5) Toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por
cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o por
defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos

119
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

administrativos; 6) En general todas esas causas en que la Nación o


un recaudador de sus rentas sea parte; 7) Todas las causas que den
lugar a los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra; 8)
Las que se originen por choques, averías de buques, o por asaltos hechos, o
por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ríos y mares en que la
República tiene jurisdicción; 9) Las que se originen entre los propietarios o
interesados de un buque, sea su posesión o sobre su propiedad; 10) Las que
versen sobre la construcción y reparos de un buque; sobre hipoteca de su
casco; sobre fletamentos y estadías; sobre seguros marítimos; sobre
salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre
naufragios; sobre avería simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa
ventura; sobre pilotaje; sobre embargos de buques y penas por violación a
las leyes de impuestos y navegación; sobre la nacionalidad del buque y
legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas
forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de
créditos del buque; sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán,
tripulantes, y en general sobre todo hecho o contrato concerniente a la
navegación y comercio marítimo”.

La redacción de esta última ley había dado lugar a grandes


discusiones en el Congreso Nacional. Algunos legisladores
entendían que el Poder Judicial tenía facultad para juzgar a la
Administración; otros que esa atribución le correspondía al
Congreso Nacional; y algunos menos que los conflictos entre
aquélla y los particulares debían ser resueltos por la propia
Administración.

Dada la diferencia de criterios, se dispuso redactar el artículo tal como fue


transcripto anteriormente, con lo que se dejaba en manos del Poder Judicial
la interpretación que cabría dar a la cuestión.

Jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional: los


casos “Bates Stokes y Cía. C/P.E.N.” (año 1864),
“Seste y Serich” (año 1864) y “Juan Carlos Gómez”
(año 1865).
La jurisprudencia de la CSJN se mostró vacilante en el tema, lo cual
surgirá del análisis de los fallos que a continuación se exponen.

Caso“BATES, STOCKES Y CÍA. C/PODER EJECUTIVO


NACIONAL”, de 1864. Este caso se produjo a raíz de averías
producidas por una tormenta sobre las mercaderías de la compañía
demandante, las que se encontraban guardadas en los almacenes de la
Aduana de la Provincia de Buenos Aires, cuando todavía esta se encontraba
separada de la Confederación. El gobierno había hecho lugar al reclamo,
pero estaba en discusión el monto de la indemnización. Cuando Buenos
Aires se incorpora a la Nación, la Aduana es cedida a la Nación, por lo que la
causa pasa a jurisdicción nacional y la Corte se ve obligada a dar
tratamiento a ella. La Corte entendió directamente en un conflicto
suscitado entre las partes sin hacer referencia alguna sobre la
demandabilidad del Estado.

120
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Posteriormente encontramos la sentencia del 29 de septiembre de 1864,


recaída en la causa “SESTE, VICENTE Y SEGUICH, ANTONIO
C/GOBIERNO NACIONAL”, en el que los actores solicitaban al
Estado nacional indemnización por el mayor tiempo servido como
personeros de guardia nacionales. Según surge del fallo, el Estado nacional
había firmado un contrato de enganche que establecía su vigencia hasta la
finalización de la batalla de Pavón, pero lo cierto es que, una vez afrontada
la misma, en 1861, fueron retenidos en el servicio militar hasta 1863, y en
consecuencia solicitaban indemnización por el mayor tiempo de servicio.

La Corte desarrolló por primera vez una fundamentación tendiente


a determinar la irresponsabilidad estatal, y para ello se remontó a
la jurisprudencia norteamericana y a la doctrina sentada en aquel
país en torno al art. 3º de la Sección Segunda de la Constitución de
Filadelfia, cuyo texto ha sido base del art. 100 de la CN de 1853
(actual art. 116). Principalmente, su argumentación giró en torno a la
“teoría del soberano”, de origen europeo, aunque la doctrina del
fallo fue extraída de la jurisprudencia norteamericana. Conforme con esta
teoría, el Poder Ejecutivo es soberano en su esfera y administra con
independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de
la República, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86, inc. 1º, de la Const.
nacional (actual art. 99, inc. 1).En consecuencia, no puede ser
arrastrado ante los tribunales sin su expreso consentimiento, ya que
los tribunales carecen de eficacia para obligar al Poder Ejecutivo a obedecer
una orden suya. Lo contrario, según el tribunal, daría al Poder
Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que la
Constitución nacional de 1853 acordaba al Jefe de la Nación, y el
derecho de arreglar el pago de las deudas públicas exclusivamente
atribuido al Congreso nacional por el art. 67, inc. 6º del texto constitucional.

Se aprecia aquí una interpretación estricta de la división de


poderes que descarta la posibilidad de que el Poder Judicial juzgue
al Estado como demandado.

En rigor de verdad, de la lectura del fallo surge que, más que a la


responsabilidad estatal, la Corte Suprema se refirió
específicamente a la indemandabilidad estatal.

Pero en el criterio de la Corte se deja expresamente a salvo que de ello


no se sigue que el particular damnificado haya quedado sin
respuesta ante el perjuicio sufrido, pues el tribunal busca darle
solución al caso a través del Congreso de la Nación, que conforme
al anterior art. 67, inc. 6º de la CN tiene como atribución específica
arreglar la deuda pública. Sin embargo, resulta más apropiado distinguir
entre la facultad del Congreso para arreglar las deudas públicas y la función
jurídica de establecer la existencia de un supuesto de responsabilidad
generador del correlativo derecho a ser indemnizado.

Poco tiempo después, en sentencia recaída con fecha 1º de junio de 1865


en autos “GÓMEZ, JOSÉ CÁNDIDO C/LA NACIÓN”, la Corte
tuvo oportunidad de reafirmar su tesis negatoria, cuando se demandó
originalmente a la provincia de Corrientes por indemnización de daños y

121
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

perjuicios por la entrega de propiedades usurpadas durante el gobierno de


los Virasoro en aquella provincia.

La Corte reitera aquí los argumentos vertidos en “Seste y Seguich”,


aunque analiza un precedente en el cual había aceptado su
demandabilidad excepcionalmente, y aclara que las circunstancias
particulares del caso así lo habían justificado (caso “Bates, Stockes
y Cía. c/Poder Ejecutivo Nacional” de 1864).

En esta causa, la Corte, después de reafirmar el principio de la


imposibilidad de demandar a la Nación, sostiene que tal criterio no
es aplicable a las provincias, que sí pueden ser ejecutadas, a
diferencia de aquella.

Finalmente reitera que ello no significa que los acreedores de la


Nación carezcan de los medios de hacer valer sus derechos,
pudiendo ocurrir al Congreso, que por el inciso 6° del artículo 67
está facultado para arreglar el pago de la deuda pública.

La venia legislativa.
Así se fue conformando la teoría según la cual la Nación no podía
ser demandada sin la autorización del Congreso nacional,
autorización que debía ser conferida por medio de ley formal; este
principio fue aceptado como regla general al sancionarse la ley 475, que
autorizó a un particular a llevar a juicio al Estado Nacional, y fue reiterado
por otras leyes (por ej., ley 675) y por los fallos de la Corte (Fallos 22:385;
100:280; 124:39), aún cuando para algunos casos seguía resolviendo el
Congreso.

8.2 La venia legislativa y la reclamación administrativa previa.


Leyes 3.952 y 11.634. La impugnación judicial de la actividad
administrativa en las LEYES 19.549 y 25.344. Vía impugnatoria y vía
reclamatoria. Trámite. Excepciones. Término para resolver la
reclamación administrativa. Prescripción de la acción judicial.

La venia legislativa y la reclamación administrativa


previa. LEYES 3.952 y 11.634.
El reclamo administrativo previo fue instituido por la Ley de
Demandas contra la Nación, sancionada en 1900, para suplir el
requisito de la “venia” o autorización previa que el Estado nacional
debía conferir para ser demandado judicialmente. Esa venia o
autorización debía ser efectuada por el Congreso de la Nación.

Asimismo, el requisito de autorización o consentimiento previo fue


establecido por la CSJN para demandar a la Nación Argentina, pero
no era exigido en el caso de que se demandara a una provincia.

Fue así como el consentimiento estatal previamente conferido por


éste para ser demandado apareció como un requisito procesal del
ejercicio de las acciones contra sí mismo.

122
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El 27/12/1900 se sancionó la LEY 3.952, que suplió el requisito del


consentimiento legislativo previo por el del reclamo administrativo
previo cuando se tratara de acciones de naturaleza civil, pero se
mantuvo subsistente para el caso de que el Estado actuara en ejercicio del
poder público, y así lo entendió la propia Corte Suprema hasta la sanción
de la LEY 11.634, que generalizó el requisito de la reclamación
administrativa previa para ambas esferas de actuación estatal.

En efecto, el art. 1 de la citada LEY 3.952 dispuso: “Los tribunales


federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las
acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de
persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no
podrán darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de
los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo y su denegación por
parte de éste”.

Posteriormente, con la reforma introducida por la señalada LEY


11.634, sancionada el 28 de septiembre de 1932, el mencionado
art. 1º de la LEY 3.952 quedó así redactado: “Los tribunales federales
y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones
civiles que se deduzcan contra la nación, sea en su carácter de persona
jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de
autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se
acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el
Poder Ejecutivo y su denegación por éste”

Como se puede observar, la modificación incorporada por la LEY


11.634 agregó la posibilidad de accionar contra la nación como
“persona de derecho público”.

La impugnación judicial de la actividad


administrativa en las LEYES 19.549 y 25.344.
En la legislación nacional, la exigencia del reclamo administrativo
previo se encuentra establecida actualmente en el art. 30 de la
LNPA (LEY 19.549), fijándose las excepciones en el art. 32 del mismo
ordenamiento.

A su vez, el reclamo administrativo previsto en el artículo 30 de la


LPA ha sufrido modificaciones a partir de la sanción de la Ley de
Emergencia Económica (LEY 25.344). En su nueva redacción, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 12 de la ley 25.344, el art. 30
establece: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser
demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al
Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad
autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24”. Es
fácil advertir que se generaliza la necesidad de formular el reclamo
administrativo previo.

Digamos también que la nueva versión del art. 31 del LNPA recepta la
doctrina del fallo “Gorordo” de la CSJN, y del plenario “Romero,
Gerardo” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, que a su vez receptaban lo afirmado tiempo

123
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

antes por la Sala III de ese fuero en la causa “Avanzada”, en cuanto prevé
que el juez debe controlar de oficio las condiciones de admisibilidad
de la acción contencioso-administrativa con relación a la
habilitación de la instancia y agotamiento previo de la vía
administrativa.

8.3 Recursos judiciales directos y recurso extraordinario contra


actos administrativos en el orden federal.

Recurso judicial directo (art. 25 LNPA; art. 40 RNPA).


Se entiende por recurso judicial directo a la acción judicial que se
articula directa y generalmente en una segunda instancia judicial,
en el sentido de obtener una rápida revisión judicial de tales actos,
conforme a una previsión normativa que así lo establezca.

Se trata, pues, de acciones judiciales de impugnación de instancia


única. En palabras de HUTCHINSON, una especie de acción de
anulación, donde la pretensión se reduce a solicitar la nulidad de la
decisión impugnada.

La doctrina coincide en que, estrictamente, no son recursos, por cuanto


la vía administrativa no es una instancia judicial, para que la Justicia
sea la segunda instancia, objeto de recurso judicial. En efecto, se entiende
que en nuestro sistema judicialista, las resoluciones dictadas por
órganos administrativos en ejercicio de la función administrativa,
no pueden ser consideradas como dictadas en ejercicio de una
instancia judicial previa.

Como expresa CASSAGNE, mediante el recurso judicial directo se


pretende un control judicial más rápido, pero no por ello menos
pleno, y siempre rodeado de las garantías constitucionales que
emanan del Estado de Derecho.

Se trata, pues, de un verdadero juicio o proceso, cuya misión


principal es examinar las pretensiones de anulación –y, en su caso,
de restablecimiento de una situación jurídica lesionada– en donde el
impugnante de la decisión administrativa reviste la calidad de actor
y la entidad estatal que dictó el acto, la de demandada.

Si bien se ha dicho que estos recursos sólo permiten cuestionar la


legitimidad del acto administrativo y peticionar su nulidad, en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha sostenido que,
tratándose de una verdadera acción que posibilita una instancia ordinaria
de revisión del acto administrativo impugnado, con plenas posibilidades de
debate y prueba, y en tanto ninguna norma específica lo impida, resulta
aplicable el instituto de la acumulación objetiva de pretensiones, de modo
que el actor puede acumular a la pretensión principal de declaración de
nulidad la accesoria, consistente en reclamar la indemnización de los
perjuicios derivados del acto nulo.

Recurso extraordinario contra actos administrativos


en el orden federal.

124
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El recurso extraordinario ante la CSJN es una vía procesal de


excepción. Su objeto es lograr la revisión de sentencias y actos
administrativos, verificándose la constitucionalidad de los actos
estatales referidos. Técnicamente, el control recae en normas o actos
que la sentencia ha aplicado o ha tenido en cuenta para la decisión
adoptada, salvo el caso de control de sentencias arbitrarias, en las
que el vicio de inconstitucionalidad radica en la sentencia misma.

El arraigo de tal recurso resulta de la supremacía constitucional y del


sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad (arts. 31 y 116, CN).
Es un recurso extraordinario, que habilita el ejercicio de jurisdicción
en grado de apelación (no en forma originaria), pues la causa llega a la
Corte desde un tribunal inferior (en el supuesto de sentencias) o desde
un órgano administrativo que ha ejercido función jurisdiccional (en
el supuesto de actos administrativos).

No es una apelación ordinaria o común, ya que provoca la


competencia limitada al solo control constitucional.

Cuestión constitucional.

Entiéndase por cuestión constitucional o cuestión o caso federal, como


lo llama la jurisprudencia, la materia que se debate en el recurso
extraordinario.

Las cuestiones constitucionales pueden ser simples (de


interpretación) o complejas (de conflicto):

• Las simples recaen sobre la interpretación de la


Constitución, leyes federales, tratados internacionales u otras
reglamentaciones de normas federales (no dan lugar al recurso
extraordinario, por no constituir "cuestión federal", las leyes
nacionales locales que sanciona el Congreso, como legislatura local,
las leyes nacionales de derecho común, las leyes provinciales y las
normas de tratados internacionales que funcionan como
disposiciones de derecho común).

• Las complejas implican un conflicto, en el que se discute


la compatibilidad de una norma o de un acto con la
Constitución. Tal conflicto puede ser directo (entre la
Constitución federal, por una parte, y una ley nacional, tratado,
norma provincial u otra norma o acto federal o provincial, por la otra);
o indirecto (por ejemplo, entre normas o actos de autoridades
federales entre sí o con una norma o acto provincial que
indirectamente incide sobre la validez constitucional federal).

Supuestos que no dan lugar al recurso extraordinario (sólo algunos


ejemplos):

1. La interpretación de derechos reglamentarios de leyes


comunes y locales no da lugar al recurso extraordinario (CSJN,
Fallos, 115:82; 248:706).

125
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2. Tampoco procede el recurso extraordinario cuando se discute


la incompatibilidad de normas provinciales entre sí o de actos
provinciales entre sí (CSJN, Fallos, 181:5).

Tipos.

1) Es regla en la jurisprudencia de la Corte Suprema que el recurso


extraordinario se concede, en principio, sólo contra
sentencias de tribunales judiciales, pues así surge de la
normativa expresa (arts. 14, 15 y 16, ley 48; art. 117, incs. 4º, 5º y
6º, ley 1893; art. 2º, ley 3266; art. 6º, ley 4055; art. 23, decr. ley
1285/58, y arts. 256, 257 y 258, CPCCN).

2) Otra modalidad de este recurso, de pretoriana creación


jurisprudencial, es el reconocido contra sentencias arbitrarias o
de inconstitucionalidad, respecto de las decisiones judiciales
que pasan por alto o prescinden de articulaciones formuladas
por las partes conducentes para la decisión, o de
circunstancias probadas de la causa.

3) Por último, y es éste el que constituye el objeto de nuestro


estudio, tenemos el recurso extraordinario contra actos
administrativos jurisdiccionales, también de origen
jurisprudencial.

Requisitos.

La jurisprudencia ha establecido los requisitos necesarios para la


apertura del recurso extraordinario contra decisiones
administrativas. Estos pueden sistematizarse en la siguiente forma:

a) Acto administrativo definitivo y que causa


estado: el acto estatal revisable por esta vía extraordinaria
directa debe ser definitivo, es decir, resolutivo de la cuestión
de fondo planteada en la actuación administrativa (por
oposición a los actos interlocutorios y de mero trámite, excepto que
éstos impidan la continuación de reclamaciones administrativas).
Además, debe causar estado, es decir, haber sido emitido por
la máxima autoridad administrativa de la entidad, o por
aquella a la que las normas le han atribuido competencia
final, con alcances de esa índole, por haberse agotado la vía
administrativa.

b) Acto administrativo excluido del control judicial


ordinario: el acto recurrible por la vía extraordinaria de la ley 48
debe estar excluido de la revisión por las vías procesales
ordinarias de fiscalización judicial. Este requisito, que no
puede tener justificación para los actos provenientes de un
Estado de derecho, tiene vigencia en nuestro orden jurídico
por las deficiencias técnicas de la legislación, que confieren
atribuciones seudo o semi judiciales a órganos
administrativos, limitadas o excluidas total o parcialmente de la

126
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

revisión judicial ordinaria. En efecto, suele establecerse la


irrecurribilidad de ciertos actos o fórmulas de revisión judicial limitada
por vía de recursos únicamente, a través de la mal llamada
"apelación ante la justicia".

De todos modos, no se trata de sentencias en sentido técnico-


jurídico, sino de actos administrativos, emitidos por órganos
estatales en ejercicio de la función administrativa, que se han
asimilado en sus efectos a ciertas sentencias, por lo cual no pueden
promoverse en su contra juicios ordinarios de anulación o
repetición.

c) Acto administrativo jurisdiccional: como tercer


recaudo se exige que el acto recurrido contenga materia propia
de los órganos judiciales. Como no existe ni en doctrina ni en
jurisprudencia una pauta estable o básica para determinar
cuándo un acto administrativo es jurisdiccional y cuándo no lo
es, la casuística jurisprudencial a veces se ha limitado a admitir o
rechazar recursos, más por elementos formales que sustanciales.

d) Acto administrativo que vulnere normas


constitucionales: la decisión administrativa, irrecurrible
por las vías ordinarias, de conformidad con la legislación
pertinente, debe ser lesiva de normas constitucionales, para
que habilite la competencia de excepción de la Corte Suprema de
Justicia por esta vía recursiva extraordinaria (art. 14, ley 48).

Recursos admitidos.

Decidiendo sobre el fondo de la cuestión constitucional planteada, la CSJN


ha admitido, en loables pronunciamientos, el recurso extraordinario
contra actos administrativos. Además del caso "Fernández Arias", en
que sienta el principio de la inconstitucionalidad de la atribución de
funciones jurisdiccionales a la Administración (salvo el supuesto de elección
de vías procesales), existen otros importantes y similares pronunciamientos.
Así, en el caso "Montagna", la Corte hizo lugar al recurso extraordinario
interpuesto contra una decisión administrativa, reconociendo entonces que
la Administración había ejercido función jurisdiccional, pero lo hizo para
declarar la inconstitucionalidad del ejercicio de tal atribución, por violación
del art. 18 de la Constitución. Tal corriente interpretativa se reitera en el
caso "Rosales" (Fallos, 253:485) y en el caso "Cámara Gremial de
Productores de Azúcar" (Fallos, 255:354), donde admite el recurso
extraordinario interpuesto contra decisiones administrativas judicialmente
irrecurribles, para declarar que tal irrecurribilidad era violatoria del art. 18
de la Constitución.

La intención de la jurisprudencia mencionada es –precisamente–


impedir la no revisión judicial, para preservar el Estado de derecho.
Porque, en definitiva, la restricción de los derechos individuales, ya por vía
de reglamentación legal, ya por vía de actos administrativos, no justifica la
inexistencia del control judicial suficiente.

127
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

8.4 Concepto jurisprudencial de acciones civiles. Casos justiciables


y no justiciables. Interdictos contra la Administración Pública: de
retener, de recobrar, de obra nueva y de obra vieja. Desalojo.

Concepto jurisprudencial de acciones civiles.

Acciones civiles.
Son el derecho a accionar contra el Estado por los daños que causa
al particular la ejecución material del acto. En efecto, el interesado no
pierde el derecho que la ley común protege, ni las acciones civiles.

En esta acción no podrá, naturalmente, discutirse la validez del acto


firme, pero sí obtenerse la indemnización de los daños de
conformidad con los principios que rigen la responsabilidad del
Estado por sus actos válidos, en los casos en que ella sea procedente.
Esta acción está sujeta al plazo de prescripción establecido por el
Código Civil.

Acciones comprendidas.

El art. 1 de la LDE (Ley de Demandas contra el Estado) indica que "los


tribunales federales... conocerán de las acciones civiles que se deduzcan
contra la Nación...". Esta disposición distingue, como vemos, entre
acciones civiles y otras acciones que pudieran promoverse contra el
Estado. En tal sentido, las acciones procesales administrativas están
excluidas del régimen procesal de la LDE y sus modificatorias,
contando con un régimen procesal propio en los Códigos contencioso-
administrativos, aun cuando en algunos pronunciamientos la CSJN
manifestara equívocamente que bajo la denominación de acciones civiles se
incluyen todas las acciones contra el Estado incluso las administrativas,
salvo las acciones penales.

Derechos subjetivos tutelados.

La procedencia de las acciones civiles está supeditada a la


acreditación sustancial de un derecho subjetivo. Las sentencias que
recaen en los procesos civiles contra el Estado tienen carácter
reparatorio. En consecuencia, se impone la legitimación sustantiva de un
derecho subjetivo, individual y directo. En cambio, en las acciones
procesales administrativas, la legitimación puede ser tanto de
derecho subjetivo como de interés legítimo, es decir, una situación
jurídica subjetiva exclusiva o en concurrencia, según los casos. Por
consiguiente, la sentencia puede tener carácter reparatorio (indemnizatorio)
y/o declarativo (anulatorio).

Por ello, en las demandas civiles contra el Estado, el accionante


deberá probar la vulneración de un derecho subjetivo; es decir, no
bastará la vulneración de un interés legítimo o de un interés
simple, para poder demandar civilmente al Estado.

El derecho a ser indemnizado por el Estado es un derecho subjetivo, a veces


público y a veces privado, según que sea regulado o haya nacido al amparo

128
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

de normas de derecho público o de derecho privado. Ello determina el


ámbito procesal de competencia, pues en el primer caso intervendrá el
órgano judicial con competencia en lo procesal administrativo, y en el
segundo, el órgano judicial con competencia en lo procesal civil.

Actividad estatal impugnada.

Tanto la reclamación administrativa previa como la propia demanda judicial


son remedios procesales para la impugnación de actos, hechos u
omisiones del Estado. En consecuencia, cualquiera que fuere el modo
de exteriorización de la actividad estatal lesiva, siempre que se
trate de materia procesal civil, el administrado tendrá que ocurrir a
la vía de las acciones procesales civiles (demandas contra la Nación)
en salvaguarda de sus derechos.

Interdictos contra la Administración Pública: de


retener, de recobrar, de obra nueva y de obra vieja.
Desalojo.
La posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble puede
protegerse contra la Administración, si ésta priva o turba su ejercicio.
El CCiv., en sus arts. 2468 – 2501, se ocupa de las acciones posesorias,
medio que puede utilizar el particular para la defensa de la posesión y
tenencia. El CPCCN, se refiere también a los medios de protección, a
los cuales llama interdictos y acciones posesorias, en sus arts. 606 –
623. En consecuencia, el particular dispone de 2 medios para
defender su posesión y eventualmente su tenencia contra la
Administración: la acción posesoria y el interdicto.

Los interdictos tienden a evitar la justicia por mano propia y se


ventilan en un proceso sumarísimo, por lo cual con ellos no se
pueden resolver cuestiones referentes al derecho de propiedad. En
suma, el derecho de propiedad comprensivo también de la posesión y
tenencia está protegido contra los ataques de los particulares y de los
poderes públicos por acciones reales, acciones posesorias e interdictos
posesorios.

Interdictos.
Los interdictos sólo podrán intentarse para:

1. adquirir la posesión;

2. retener la posesión o tenencia;

3. recuperar la posesión o tenencia,

4. e impedir una obra nueva.

En todos los casos se seguirá un procedimiento sumarísimo, en que


no caben cuestiones previas, debiendo sustanciarse los autos interlocutorios
en forma conjunta con la sentencia.

129
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Acciones posesorias.
Las acciones posesorias del CCiv., tramitarán por juicio sumario.
Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá
promoverse acción real.

Las acciones posesorias sólo se abren en favor del poseedor que


tenga una posesión anual, carente de vicios, pública, a título de
propietario, continua y no interrumpida (arts. 2473 y 2478 – 2481,
CCiv.). Pero sólo puede usar de esta vía el que no haya seguido la del
correspondiente interdicto.

Para la procedencia de las acciones posesorias es necesario probar


el hecho de la posesión, su anualidad y los actos perturbadores.

8.5 Las sentencias de condena al Estado en la LEY 3.952. Evolución


de la interpretación jurisprudencial de la CSJN. El caso “Pietranera,
Josefa y Otros C/ Nación Argentina”. Suspensión de la ejecución de
sentencias. Normativa nacional sobre consolidación de deudas
estatales.

Las sentencias de condena al Estado en la LEY 3952.


Ley de demandas contra la Nación 3.952.

Si la Administración incurre en una ilegalidad y es declarada tal por


la justicia, no existe excusa para que no cumpla la sentencia.
Incumplir una sentencia (sea porque el funcionario no quiere, por
capricho, por arbitrariedad, por negligencia o por dolo) es violar el orden
jurídico. La Administración debe cumplir con las sentencias dictadas en su
contra. Lo normal en un Estado de Derecho es que la Administración cumpla
con los mandatos judiciales, sin que sea necesario ejercer fuerza alguna
sobre ella.

Tampoco puede constituir un tema polémico la conducta a seguir


cuando un funcionario –por negligencia o dolo– no cumple con lo
ordenado por la justicia. Los jueces tienen atribuciones suficientes para
ordenar su cumplimiento y la Administración el deber jurídico de sancionar
al funcionario remiso. Incumplir una orden judicial es un delito, una falta
administrativa y genera la responsabilidad patrimonial del funcionario.

Ahora bien, qué ocurre si frente a una sentencia plenamente


legítima la Administración está imposibilitada de cumplirla, o si
cumplirla lesiona gravemente el interés público ¿Puede el juez
ordenar que se ejecute la sentencia sin reparar en esas
circunstancias?

Visto desde una óptica podríamos sostener que si se impidiera a los


jueces ordenar la ejecución forzosa de las sentencias contra la
Administración, no ejercerían propiamente una función
jurisdiccional, sus decisiones carecerían de eficacia y el derecho de
los agraviados por una actuación estatal ilícita sería sólo una
expresión de deseo o un mero acto declarativo. Los derechos

130
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

subjetivos quedarían a merced de la buena voluntad de las autoridades y la


Administración se colocaría fuera del orden jurídico.

Desde otra óptica, sería posible afirmar que si los jueces ejecutaran
en todos los casos las sentencias contra el Estado, aún cuando
afecten gravemente el interés público, se podrían paralizar los
servicios y las funciones públicas esenciales, o impedir que la
Administración preste asistencia social. En las condenas a pagar
sumas de dinero ejercerían una competencia legislativa, pues, el Congreso
es quien autoriza los gastos de la Nación, y todo pago implica un gasto. Los
acreedores podrían embargar las rentas públicas, con lo cual se afectaría la
construcción de obras públicas, la compra de suministros esenciales para el
funcionamiento del Estado y el pago de los sueldos de los agentes públicos.

Señala LUQUI que la realidad es que no existe una solución


definitiva para este problema. En este tema no caben afirmaciones
dogmáticas, sino soluciones pragmáticas. Así como la Administración
tiene que acatar las sentencias judiciales, los jueces no deben dictar
mandatos que afecten gravemente o pongan en peligro el funcionamiento
de la Administración.

Cuando el cumplimiento de una sentencia afecta gravemente un


interés público, la Administración, como órgano responsable de
gestionar ese interés, puede –en algunos casos y de manera fundada–
suspender su ejecución o sustituir la condena por un resarcimiento
patrimonial. Para ello es preciso que se trate de un derecho que
admita ser postergado o sustituible por un resarcimiento, pero no
cuando la modificación del mandato importe desnaturalizarlo, o alterar su
finalidad, o el derecho conferido o reconocido por la sentencia Si la
condena es postergable o sustituible por una indemnización y
existe un interés público real, fundado, que justifique reemplazar la
obligación por un resarcimiento, la Administración tiene esa
“válvula de escape”, como también la tienen los particulares con el art.
629 del Código Civil y el art. 513 del CPCCN.

Esta facultad de la Administración no es aplicable a las sentencias


que condenan a pagar sumas de dinero. Obviamente, como
contienen una obligación dineraria, no son sustituibles por una
indemnización.

Antes de sancionarse las leyes 23.982 y 24.624, por aplicación de la


ley 3.952 y de la doctrina del caso “Pietranera”, el Estado podía
indicar el plazo dentro del cual las iba a cumplir (“las” en referencia a
“obligaciones de pagar sumas de dinero”) pudiendo fijarlo el juez en su
defecto o cuando el plazo no era razonable. Pero a partir de la
entrada en vigor de las leyes mencionadas, como establecen el
procedimiento para la ejecución de esas sentencias y los plazos
dentro de los cuales se debe efectuar el pago, la Administración
está impedida de alterarlo. Solo las leyes de emergencia pueden
establecer plazos mayores, siempre que respeten los requisitos exigidos por
la Corte Suprema.

131
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El artículo 7 y su interpretación jurisprudencial. Los


supuestos excluidos: expropiación, interdictos
posesorios. El caso de las entidades autárquicas:
distinción según que cumplieran o no funciones
estatales.
El art. 7 de la ley 3.952 establece: “Las decisiones que se pronuncien en
estos juicios, cuando sean condenatorias contra la Nación, tendrán carácter
meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho
que se pretenda”.

Para comprender el significado y alcance que tuvo originariamente


el art. 7 de la ley 3.952 debemos ubicarnos en el momento que se
sancionó, cuando la demandabilidad del Estado no era plenamente
aceptada por juristas y legisladores. Esta ley significó un progreso
al admitir expresamente la demandabilidad del Estado, aún cuando
el actor debía solicitar previamente la venia legislativa si impugnaba actos
de poder público.

Las únicas excepciones a la inejecutoriedad (“inejecutoriedad” que


surge del mismo art. 7, que sostenía que las decisiones pronunciadas en los
juicios donde se demandaba a la Nación tenían carácter meramente
declarativo) de las sentencias contra la Nación fueron establecidas
por la Corte Suprema para los casos de:

a) Expropiaciones no indemnizadas: sostuvo la CSJN que “la


disposición legal en virtud de la cual las sentencias dictadas contra la
Nación tienen efecto declaratorio, es inaplicable a los casos de
expropiación en los que el Congreso determina los recursos con los
cuales deberá pagarse la indemnización correspondiente, y el dueño
que ha sido provisoriamente despojado tiene el derecho de pedir el
mandamiento una vez que la justicia haya fijado definitivamente el
monto de la indemnización” (Fallos 186:151, y en el mismo sentido
Fallos 217:420 y 241:382).

b) Interdictos de recobrar la posesión: dijo la CSJN que “la


disposición legal mencionada –el art. 7 de la ley 3.952– no impide la
ejecución de sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar la
posesión deducido contra la Nación, y dispuso que ésta restituyera
los bienes litigiosos dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento
de librar el mandamiento pertinente” (CSJN, “S.A. La Editorial
c/Gobierno Nacional”, Fallos 247:190).

c) El caso de las entidades autárquicas: en el caso “Figueroa,


Andrés c/Universidad Nacional de Bs. As. s/Desalojo”, del 3/8/1962, se
analizó el art. 7 de la ley 3.952, entendiéndose que podía extenderse
a los entes autárquicos que cumplen funciones específicamente
estatales.

Con el tiempo se fue debilitando la rigidez de la inejecutoriedad de


las sentencias contra la Nación. Se consideró incompatible con el
Estado de Derecho que la Administración pueda resolver a su

132
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

arbitrio si acepta o no cumplir con las sentencias condenatorias,


como si se tratara de una potestad extrajurídica. Esta evolución se puede
observar en algunos fallos.

El precedente “Pietranera, Josefa y Otros C/ Nación


Argentina” (año 1982).
En este fallo la Corte modificó su doctrina. Se trató de un juicio de
desalojo, cuya sentencia no había sido atacada por el Estado. Como
transcurrieron varios meses desde la notificación de la sentencia, la CSJN
confirmó la decisión recurrida por la cual se requirió al Estado que
manifestara, en el plazo de 10 días, la fecha en que restituiría a los
propietarios el inmueble en cuestión, bajo apercibimiento de fijarse
jurisprudencialmente dicho plazo.

La Corte no declaró la inconstitucionalidad del art. 7 de la ley


3.952. Tampoco intimó el desalojo del inmueble, sino que se
circunscribió a confirmar lo resuelto por el tribunal a quo. Entendió
prudente no fijarle al Gobierno nacional un plazo de cumplimiento,
sino requerirle que manifieste cuál era el plazo razonable en que
cumpliría con la sentencia. De esta manera, dio por sentado que la
Administración iba a cumplir con la sentencia, como corresponde en un
Estado de derecho.

No se trató de una ejecución forzosa de la sentencia, sino de una


exhortación para que manifieste el plazo dentro del cual desalojaría
el inmueble, con la advertencia de que si no lo hacía en forma
razonable, lo fijaría el tribunal.

La CSJN interpretó el alcance del art. 7 de la ley 3.952, al establecer


que su finalidad es evitar que la Administración se vea colocada,
como consecuencia de un mandato judicial perentorio, en la
imposibilidad de satisfacer el requerimiento (sea por carecer de
fondos previstos para tal fin en el presupuesto) o perturbada en su
normal funcionamiento; y que la regulación que contiene no
significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir
sentencias judiciales, pues ello importaría colocarlo fuera del orden
jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su observancia.

Esta es la interpretación correcta del art. 7 de la ley 3.952: evitar


que la Administración se vea forzada a realizar algo que no puede o
que afecta gravemente el interés público.

El principio expuesto fue sentado en varias oportunidades por


laCSJN, aún en juicios donde el demandado era una entidad autárquica, y no
el Estado Nacional (caso “Mazzuca”).

133
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Suspensión de la ejecución de sentencias.


Frente a una situación de extrema necesidad el Estado puede,
dentro de márgenes determinados, declarar la emergencia y postergar
el cumplimiento de las sentencias que lo condenan a pagar sumas
de dinero.

Los requisitos exigidos para su constitucionalidad:

1) que exista una situación de emergencia que


imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales
de la comunidad.

2) que la ley tenga como finalidad legítima la


de proteger los intereses generales de la sociedad, y no a
determinados individuos.

3) que la restricción del derecho sea razonable,


acordando un alivio justificado por las circunstancias.

4) que su duración sea temporal y limitada al


plazo indispensable para que desaparezcan las causas que
hicieron necesaria la medida.

En todas las medidas de emergencia siempre existe una limitación


o restricción a los derechos, que todos deben soportar en iguales
condiciones.

• El decreto 679/88. La pretendida reglamentación del artículo


7 de la ley 3.952.

En 1988, el gobierno nacional mediante el DEC. 679/88 procuró


reglamentar el artículo 7 de la ley 3952. El decreto estableció una
serie de requisitos, procedimientos, plazos, comunicaciones y la
intervención de órganos, necesarios para que los acreedores del
Estado por sentencia definitiva puedan hacer efectivos sus
créditos.

Señala LUQUI que por primera vez una norma no sólo previó
expresamente la posibilidad de ejecutar las sentencias de condena
contra la Nación sino que, además, estableció los trámites que se
debían cumplir para lograrlo, no obstante haberse dictado para
reglamentar el art. 7 de la ley 3.952, que de manera expresa establece la
inejecutoriedad de las sentencias contra la Nación.

El decreto aludido constituyó un exceso reglamentario, apartándose


además de la doctrina sentada en el caso “Pietranera”, pues supeditó la
procedencia de la ejecución al cumplimiento de los requisitos y
trámites previstos en el decreto, y no a preservar el interés que, según
la Corte Suprema, se debía proteger.

• La ley 23.568.

134
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En el art. 2 fijó un plazo máximo de 3 años para el cumplimiento de


las sentencias judiciales (sólo para el ámbito provisional).
• La ley 23.696.

El art. 50 de dicha ley suspendió la ejecución de las sentencias y


laudos arbitrales condenatorios al pago de una suma de dinero que
se hubieran dictado contra el Estado nacional y la administración
descentralizada por el término de 2 años.

Vencido ese lapso, el juez de la causa fijaría el término de


cumplimiento de las sentencias o laudos, previa vista al organismo
demandado, para que indique el plazo de cumplimiento. En ningún caso,
ese organismo podía fijar un plazo mayor al de seis meses. Si dicho
organismo no contestare la vista o indicare un plazo irrazonable conforme
las circunstancias de la causa, el término para el cumplimiento lo fijaría el
juez.

Para algunos, esa suspensión implicaba reconocer implícitamente


que ya se había abandonado el carácter declaratorio de las
sentencias, puesto que una suspensión sólo se justifica en un
sistema en que las sentencias de condena se ejecutan.

La CSJN declaró la constitucionalidad de dicha norma en el caso


“Videla Cuello” (sent. del 27/12/90, LL 1991-D-518).

• El DNU (Decreto de Necesidad y Urgencia) 34/91 (modificado


parcialmente por los decretos 53/91 y 383/91)

Dispuso paralizar por 120 días el trámite de todas las acciones


promovidas contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados.

• El DEC. 53/91

Aclaraba que la suspensión dispuesta por el DNU 34/91 incluía a los


juicios mencionados en el artículo 54 de la ley 23.696 (de créditos
laborales, expropiación, amparo, etc.).

• El DEC. 383/91

Autorizó a los jueces, cuando no detectaran irregularidades, a


eximir a los juicios de la suspensión dispuesta por el DNU 34/91.

Normativa nacional sobre consolidación de deudas


estatales.

La ley de consolidación de deudas estatales (23.982,


de agosto de 1991).
Obligaciones alcanzadas y excluidas (arts. 1 y 2).

art. 1: “consolídanse en el Estado Nacional las obligaciones vencidas o


de causa o de título anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el

135
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de


dinero, en cualquiera de los siguientes casos.
a) Cuando medie o hubiera mediado controversia reclamada judicial o
administrativamente conforme a leyes vigentes acerca de los hechos o
el derecho aplicable.
b) Cuando el crédito o derecho reclamado judicial o
administrativamente, haya sido alcanzado por suspensiones dispuestas
por leyes o decretos dictados con fundamento en los poderes de
emergencia del Estado hasta el 1° de abril de 1991, y su atención no
haya sido dispuesta o instrumentada por otros medios.
c) Cuando el crédito sea o haya sido reconocido por pronunciamiento
judicial aunque no hubiere existido controversia, o ésta cesare o hubiere
cesado por un acto administrativo firme, un laudo arbitral o una
transacción.
d) Cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligación
consolidada.
e) Cuando el Estado hubiera reconocido el crédito y hubiera propuesto
una transacción en los términos del inciso a).
Las obligaciones mencionadas sólo quedarán consolidadas luego de su
reconocimiento firme en sede administrativa o judicial.
Quedan excluidas las obligaciones que correspoden a deudas corrientes,
aun cuando se encuentren en mora, excepto las comprendidas en
alguno de los incisos anteriores y las de naturaleza previsional.
El acreedor cuyos créditos queden sometidos al régimen de la presente
ley podrá liberarse de sus deudas respecto a los profesionales que
hubieren representado o asistido a las partes en el juicio o en las
actuaciones correspondientes y respecto a los peritos en su caso,
mediante cesión por su valor nominal de los derechos emergentes de
esta ley, respetándose, en su caso, la proporción de lo percibido en
títulos o en efectivo.
También quedan excluidos del régimen de la presente ley, el pago de las
indemnizaciones por expropiación por causas de utilidad pública o por
desposesión ilegítima de bienes, así declarada judicialmente con
sentencia pasadas con autoridad de cosa juzgada”.

art. 2: “la consolidación dispuesta comprende las obligaciones a cargo


del Estado Nacional, Administración Pública centralizada o
descentralizada, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Banco
Central de la República Argentina, Fuerzas Armadas y de Seguridad,
Fabricaciones Militares, entidades autárquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas
especiales, del Instituto Nacional de Previsión Social y de las obras
sociales del sector público. También comprende las obligaciones a cargo
de todo ente en el que el Estado nacional o sus entes descentralizados
tengan participación total o mayoritaria en el capital o en la formación
de las decisiones societarias, en la medida en que recaigan sobre el
Tesoro Nacional, excepto el Banco de la Nación Argentina y el Banco de
la Ciudad de Buenos Aires, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, el Banco
Nacional de Desarrollo y el Banco Hipotecario Nacional.
Lo establecido en el párrafo anterior será también de aplicación a las
obligaciones de la Municipalidad de Buenos Aires que deberá dictar la
reglamentación pertinente, estableciendo las modalidades de aplicación
a través de su Departamento Ejecutivo”.

136
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Forma de pago.

Para solicitar el pago de las deudas consolidadas los titulares de los


derechos reconocidos por sentencia firme debían presentar la
liquidación judicial firme de sus acreencias, o la liquidación
administrativa definitiva, conformada por el Tribunal de Cuentas de la
Nación, la Sindicatura General de Empresas Públicas o los organismos de
control interno correspondientes.

Sobre la base de estas liquidaciones, los organismos obligados al


pago debían formular los requerimientos de créditos
presupuestarios a la Subsecretaría de Hacienda, para ser atendidos
exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el Congreso
de la Nación en la ley de presupuesto de cada año, siguiendo el orden
cronológico y de prelación establecido en el art. 7 de la ley.

La ley dispuso también que los créditos por deudas consolidadas se


iban a cancelar conforme a un orden de prelación, con los recursos
que vote anualmente el Congreso de la Nación para hacer frente a
esos pasivos, dentro de un plazo de 16 años para las obligaciones
generales y de 10 años para las de origen previsional.

Alternativamente, ofreció a los acreedores novar la obligación por


la entrega de bonos de consolidación por el importe total o parcial
de sus créditos.

Plazo de pago de los bonos: 16 años.

El art. 12 dispone que “los Bonos de Consolidación se emitirán a dieciséis


(16) años de plazo. Durante los seis (6) primeros años los intereses se
capitalizarán mensualmente y a partir del inicio del séptimo año el capital
acumulado se amortizará mensualmente, en la forma y condiciones que
determine la reglamentación […]”.

Por su parte el art. 14 establece que “los Bonos de Consolidación de


Deudas Previsionales se emitirán a diez (10) años de plazo. Durante los seis
(6) primeros años se capitalizarán mensualmente los intereses y a partir del
inicio del séptimo año el capital acumulado se amortizará mensualmente
[…]”.

Levantamiento de las medidas cautelares (art. 4).

Esta ley ordenó también el levantamiento inmediato de todas las


medidas ejecutivas y cautelares dictadas contra el Estado y sus
entes descentralizados y prohibió en el futuro la traba de medidas
cautelares o ejecutorias respecto de las obligaciones consolidadas
conforme a la ley.

El régimen de consolidación de deudas de la ley 25.344.

Como después de un periodo de aparente bonanza la situación


financiera del Estado volvió a pasar por momentos críticos, en el
2000 se sancionó otra ley de consolidación, muy similar a la ley

137
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

23.982, a punto tal que hace una remisión general al régimen


establecido en dicha ley.
UNIDAD 9: LA ACCIÓN DE AMPARO Y OTROS
MECANISMOS DE CONTROL JUDICIAL.
9.1 La acción de amparo. Orígenes. Recepción constitucional en el
ámbito nacional y provincial. Régimen legal en la provincia de
Buenos Aires. Comparación con la ley nacional de amparo. Amparo
colectivo.

La acción de amparo.
Concepto: la institución del amparo integra el rubro de las garantías
constitucionales, es decir, se trata de un medio jurisdiccional para
hacer efectiva la protección del goce de los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional.

La acción de amparo se admite contra todo acto u omisión de


autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la CN, con excepción de la libertad individual tutelada
por el hábeas corpus.

Con la expresión “amparo” se hace alusión, precisamente, al


procedimiento judicial, breve y sumario, que asegura un medio
expeditivo para la protección de los derechos y las libertades
constitucionales distintas a la libertad física, corporal o de
locomoción.

El propósito fundamental del amparo es el de contribuir a hacer


operativos los contenidos de la libertad.

El amparo integra, junto a otros procedimientos, como el recurso


extraordinario, la acción de inconstitucionalidad, el hábeas corpus, etc., el
conjunto de medios o procedimientos instrumentales que permiten
otorgar eficacia al principio de supremacía constitucional.

La acción de amparo.
Concepto: la institución del amparo integra el rubro de las garantías
constitucionales, es decir, se trata de un medio jurisdiccional para
hacer efectiva la protección del goce de los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional.

La acción de amparo se admite contra todo acto u omisión de


autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la CN, con excepción de la libertad individual tutelada
por el hábeas corpus.

138
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Con la expresión “amparo” se hace alusión, precisamente, al


procedimiento judicial, breve y sumario, que asegura un medio
expeditivo para la protección de los derechos y las libertades
constitucionales distintas a la libertad física, corporal o de
locomoción.

El propósito fundamental del amparo es el de contribuir a hacer


operativos los contenidos de la libertad.

El amparo integra, junto a otros procedimientos, como el recurso


extraordinario, la acción de inconstitucionalidad, el hábeas corpus, etc., el
conjunto de medios o procedimientos instrumentales que permiten
otorgar eficacia al principio de supremacía constitucional.

Creación jurisprudencial del amparo.

La creación jurisprudencial del amparo la podemos ver en diferentes fallos,


que fueron los que marcaron el rumbo de su existencia. Nos referiremos a
continuación a los casos “Siri” y “Kot”.

Caso “SIRI”
La policía de la Provincia de Buenos Aires procedió a la clausura
del diario Mercedes, sin aclarar las razones del por qué de la medida.
En consecuencia, Ángel Siri, director del diario, se presentó ante la
justicia alegando la violación de sus derechos de libertad de
imprenta y trabajo consagrados en los arts. 14, 17 y 18 de la CN.

El director del diario pretendía, en primer lugar, que se retirara la


custodia policial del local donde se imprimía el periódico, y
segundo, que se levantara la clausura impuesta.

Siri se presentó ante el juez solicitando se requiriera a la policía


bonaerense un informe sobre quién había ordenado la clausura y
los fundamentos de la medida. Requerido el informe, el comisario
informó que la orden había sido emitida por la “Dirección de Seguridad
de la Policía” y que el motivo lo desconocía. Ante esta circunstancia, el
juez requirió informes al jefe de la Policía de la Provincia de Buenos
Aires, a la Comisión Investigadora Nacional y al Ministerio de Gobierno
de la Provincia de Buenos Aires. Todos manifestaron ignorar las causas
de la clausura y la autoridad que la había dispuesto.

El magistrado, interpretando el pedido de Siri como un recurso


de Habeas Corpus, no hizo lugar al mismo en razón que no se
había violado la libertad física de ninguna persona. Habiéndose
apelado la decisión del juez de primera instancia, la Cámara de
Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó la sentencia, por
lo que el afectado dedujo recurso extraordinario dejando en
claro que no había interpuesto un recurso de Habeas Corpus
sino que se trataba de una petición a las autoridades por la
violación de garantías constitucionales.

La Corte revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones


ordenando a la autoridad policial “cesar con la restricción
impuesta” exponiendo que, las garantías constitucionales
invocadas por Siri se hallaban restringidas sin orden de
autoridad competente ni causa justificada y que estos motivos

139
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

bastaban para que fueran reestablecidas íntegramente por los


jueces; “las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional”.

Se crea el recurso de Acción de Amparo como remedio judicial


para proteger todos los derechos enumerados por la
constitución Nacional, a excepción de los ya protegidos por el
recurso de Habeas Corpus.

Se confirma la supremacía constitucional para proteger los


derechos enunciados por los arts. 14, 17 y 18.

Caso “KOT”.
La empresa Kot SRL sufrió una huelga por parte del personal en
su fábrica textil de San Martín (Provincia de Buenos Aires).

La Delegación de San Martín del Departamento Provincial del


Trabajo, declaró ilegal la huelga, por lo que la empresa Kot
ordenó a sus empleados retomar las tareas dentro de las 24
horas. Frente al incumplimiento de dicho mandato se despidió a
muchos obreros.

Transcurrido poco más de un mes, el presidente del


Departamento Provincial del Trabajo declaró nula la resolución
de la Delegación San Martín e intimó a la empresa a reincorporar
a los obreros despedidos.

Al no llegar a un acuerdo con la empresa, los obreros


despedidos ocuparon la fábrica paralizándola totalmente. Por esa
razón, Juan Kot, gerente de la empresa hizo una denuncia por
usurpación, solicitando se desocupara la fábrica.

El juez de primera instancia resolvió el sobreseimiento definitivo


en la causa y no hizo lugar al pedido de desocupación, alegando
que se trataba de un conflicto gremial en el que los obreros no
intentaban ocupar la fábrica para ejercer un derecho de propiedad y
que, por lo tanto, no existía usurpación.

La Cámara de Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmó el


sobreseimiento definitivo. Contra esta sentencia Kot interpuso
recurso extraordinario, y la Corte lo declaró improcedente.

Al observar Kot que su denuncia por usurpación no le daba


resultados, paralelamente inició otra causa. Antes de dictarse la
sentencia de la Cámara de Apelaciones, se presentó ante la misma
deduciendo recurso de amparo para obtener la desocupación de
la fábrica. Para invocarlo Kot tomó como base lo resuelto por la
Corte en el caso Siri; y la libertad de trabajo, el derecho a la
propiedad y el derecho a la libre actividad, todos derechos
amparados por laCN.

La Cámara no hizo lugar al recurso planteado, interpretando que se


trataba de un recurso de habeas corpus; contra esta sentencia
interpuso recurso extraordinario.

La Corte falló a favor de Kot, haciendo lugar al recurso de


amparo luego de revocar la sentencia de la Cámara de

140
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Apelaciones. Ordenó que se entregara a kot el establecimiento textil


libre de todo ocupante indicando que “la Cámara de Apelaciones se
confunde al considerar el recurso invocado por el afectado como un
recurso de Habeas Corpus. El interesado interpuso una acción de
amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de
trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una
garantía distinta a la que protege la libertad corporal (habeas corpus)”.
Así fue que la corte ratificó lo resuelto en el caso Siri (en este
último la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública.
En el caso en cuestión es causada por actos de particulares.)

Se amplía la esfera de acción del recurso de amparo al


establecerse que también es viable deducirlo cuando la violación
de un derecho provenga de un particular.

Recepción constitucional del amparo.

En la CN:

Art. 43 CN – “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida


de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación


y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización” […].

En la Constitución provincial:

Artículo 20 Constitución de la Provincia de Bs. As. – “Se


establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales:

[…] 2. La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido


lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u
omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se
lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales
individuales y colectivos.

El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren


utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño
grave o irreparable y no procediese la garantía de Hábeas Corpus.

No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del


Poder Judicial.
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de
pronta resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la
facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más
sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.

141
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en


que se funde el acto u omisión lesivos”.

Régimen legal en la provincia de Buenos Aires.


Comparación con la ley nacional de amparo.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el amparo se rige por la
LEY 7.166, con las modificaciones incorporadas por LEY 7.261 y
7.425.

Por su parte, la normativa que rige el amparo a nivel nacional es la LEY


16.986.

El juicio de amparo en la provincia de Buenos Aires


(LEY 7.166).

El art. 1 de esta ley prescribe que procederá la acción de amparo


contra todo acto u omisión de órganos o agentes de la
Administración Pública que, ya sea en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera de los
derechos y garantías reconocidos en las constituciones
nacional o provincial, con excepción del de la libertad
corporal.

Legitimación: el art. 5 de la ley 7.166 establece que se hallan


legitimados para deducir la acción de amparo:
- las personas físicas o jurídicas.

- los partidos políticos con personería reconocida por el


organismo electoral competente.

- las entidades con personería profesional o gremial.

- las asociaciones que, sin revestir el carácter de personas


jurídicas, justificaren, median la exhibición de sus
estatutos, que no contrarían una finalidad de bien
público.

Interposición de la demanda: la demanda de amparo deberá ser


presentada en un plazo de 30 días hábiles, a contar desde la
fecha en que el afectado tomó conocimiento del acto u
omisión que considerado violatorio del derecho garantías
constitucionales.

La ley provincial confiere un plazo más amplio que la ley


nacional, que es de 15 días.
Requisitos de la demanda: la demanda deberá presentarse
por escrito, y contendrá:

142
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1) nombre, apellido, nacionalidad y domicilio del


accionante.

2) justificación de la personería invocada, conforme a


las leyes que rigen la materia.

3) denominación del órgano, función o cargo del


agentes de la Administración Pública, autor de la
restricción.

4) la relación circunstanciada de los hechos, actos u


omisiones que han producido, o estén en vías de
producir, la lesión de derechos cuyo amparo se
pretenda.

5) la petición que se formula en términos precisos y


claros.

Rechazo “in limine” de la demanda: el art. 9 determina que si la


acción puede notoriamente improcedente, por no cumplir los
recaudos establecidos en la presente ley, el juez o tribunal así lo
declarará sin más sustanciación, ordenándose el archivo de las
actuaciones.

Esta resolución será apelable en el plazo de 2 días desde notificada


la resolución, debiendo fundarse junto con la interposición del recurso. En
tal caso, es deber del actuario arbitrar los medios necesarios para
que el tribunal de grado reciba las actuaciones dentro de las 24 hs.
de concedido.

A su vez, el tribunal deberá pronunciarse dentro del plazo de 3 días


de recibido el expediente.

Informe circunstanciado: el art. 10 establece que el juez o tribunal


requerirá a la autoridad que corresponda un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la
medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo
prudencial que fije a tal efecto.

Prueba: en materia de ofrecimiento de prueba, la ley provincial, al igual


que la nacional, ha seguido los lineamientos generales de los
procesos rápidos o abreviados. En tal sentido, el art. 8 prescribe que
con el escrito de demanda el actor deberá acompañar la prueba
documental de que disponga, o deberá individualizarla si no se
encontrara en su poder.

Deberá individualizarse a los testigos propuestos, que no podrán ser


más de 5 por cada parte.

Si alguna de las partes hubiera solicitado prueba se ordenará su


inmediata producción, fijándose audiencia para dentro del 3° día.

143
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

A diferencia de la ley nacional, la ley provincial no veda la prueba


de confesión.

Sentencia: el art. 12 prescribe que una vez evacuado el informe a


que se refiere el art. 10 o transcurrido el plazo conferido sin que el
requerido se hubiere presentado, no habiéndose ofrecido prueba,
se dictará sentencia fundada, dentro de las 48 hs. de concedido o
denegado el amparo.

Recurso de apelación: el art. 18 determina que contra la sentencia,


así como contra la resolución que rechaza in limine la acción, o
cuando se decretan medidas de no innovar, procede el recurso de
apelación.

El recurso deberá interponerse dentro de los 2 días de notificada la


resolución recurrida y fundarse en el mismo escrito de
presentación. Debe ser resuelto en el día y es obligación del actuario
arbitrar los medios necesarios para que el tribunal de grado reciba las
actuaciones dentro de las 24 hs. de concedido. A su vez, el tribunal de
alzada se pronunciará dentro de un término no mayor de 3 días de
recibido el expediente.

Al igual que la ley nacional, el art. 18 de la ley provincial no ha


previsto la apelación contra la decisión que deniega la petición de
la medida cautelar.

9.2 La acción declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito


nacional. Su evolución en la jurisprudencia de la CSJN.

La acción declarativa de inconstitucionalidad en el


ámbito nacional. Evolución en la jurisprudencia de la
CSJN.
De la negación del control constitucional en la acción declarativa de
certeza, a su admisión.

La jurisprudencia de la CSJN producida desde 1985 revela una notable


evolución de la acción declarativa.

En un comienzo, la acción declarativa no fue considerada un


proceso contencioso. No era un caso judicial en los términos de la
ley 27 y, por tal motivo, los tribunales rechazaban su procedencia al
ver en ella un planteo hipotético o meramente conjetural. Son varios los
fallos que ilustran esa negativa:

− Fallo “Hiru SRL c/ Federación Argentina de Trabajadores de la


Industria Gastronómica”: se dijo que la aplicación de los preceptos
de las leyes de la nación no puede impedirse por medio de la
promoción de un juicio declarativo de inconstitucionalidad. La
solución responde a la presunción de validez que debe reconocerse a
los actos de las autoridades.

144
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

− Otros fallos: “Fiscal de Estado de la Pcia. de Río Negro”;


“Banco Hipotecario Nacional c/ Córdoba”; “Ruiz c/ PEN”.

La negación de la acción declarativa como caso judicial finalizó en


nuestro país en 1967, con la sanción de la LEY 17.454, que aprobó
el proyecto de Código de Procedimientos redactado a instancias de
la Secretaría de Justicia.

Ahora bien, la incorporación de la acción declarativa como un nuevo


tipo de proceso, y su reconocimiento como caso judicial,
provocaron la necesidad de determinar si la misma podía albergar,
además, el ejercicio del control constitucional.

No obstante el avance legislativo, la Corte rechazó durante las 2


décadas siguientes la posibilidad de ejercicio del control
constitucional en el marco de la acción declarativa. Así lo afirmó en el
fallo “SAFE Agropecuaria SA c/ Pcia. de Santa Fe”; “Hidronor SA c/
Pcia. de Neuquén”.

Recién en 1985 se produjo un viraje importante en esta materia. El


primero de los casos computables en esta línea es “Santiago del Estero
c/ Nación Argentina”. La provincia accionante había creado el
Departamento de Control de Combustibles, dedicado al control cuantitativo
y cualitativo de los mismos. Como retribución de este servicio instituyó por
sí el pago de una tasa sobre los precios fijados por las autoridades
nacionales. Ante ello, YPF ordenó a los expendedores de combustible no
modificar sus precios, bajo pena de aplicación de sanciones. Esta
circunstancia motivó a la provincia a acudir a la CSJN por vía de la acción de
amparo. La Corte analiza el caso y decido que no se dan los presupuestos
de la vía procesal escogida pero, sin embargo, no rechaza la acción. Por el
contrario, asume que Santiago del Estero pretende una declaración
de certeza porque “no tiene carácter simplemente consultivo ni
importa una indagación meramente especulativa, sino responde a
un caso y busca precaver los efectos de un acto en ciernes (“ciernes”
= “”principios”, “comienzos”, etc.) y fijar las relaciones legales que
vinculan a las partes en conflicto. Por tal motivo, fija un plazo a la
Provincia para encausar su demanda por vía del juicio sumario.

Una segunda admisión del control constitucional en la acción


declarativa tuvo lugar al dictarse el fallo “Lorenzo c/ Nación
Argentina”.

No faltó un tercer caso que permitió a la Corte volver a introducirse


de oficio en la doctrina de la acción declarativa de
inconstitucionalidad y el control constitucional. Ello tuvo lugar en el
caso “Guillermo Walter Klein”.

Finalmente, en el caso “Gomer SA c/ Pcia. de Córdoba” la Corte


introdujo formalmente el control de constitucionalidad dentro de la
acción declarativa. La actora promovió, en instancia originaria, una acción
declarativa de inconstitucionalidad, sin citar norma procesal alguna que la
sustentara. Este fallo tiene 2 consecuencias relevantes:

145
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- el reconocimiento de la acción declarativa de


inconstitucionalidad.

- la demarcación de los límites procesales de esta última,


dentro del art. 322 del CPCCN, esto es, dentro de los alcances
de la acción declarativa de certeza.

Se infiere de ello que la Corte no le confirió a la acción declarativa de


inconstitucionalidad un carácter autónomo, sino base procesal
positiva, precisando con exactitud cuáles eran los requisitos de su
procedencia.

Admisión y puesta en práctica de la acción declarativa de


inconstitucionalidad.

Hasta aquí, la Corte había admitido la existencia de la acción declarativa de


inconstitucionalidad, pero no estaba totalmente claro si se trataba de
la acción declarativa de mera certeza con ejercicio del control
constitucional, o si era una acción diferente.

El primer caso en que la acción declarativa de inconstitucionalidad


se advierte nítidamente es “Estado Nacional c/ Santiago del
Estero”, donde se requirió y se obtuvo la declaración de
inconstitucionalidad de la LEY 5.379 de aquella provincia.

Otro caso en el cual se advierte la existencia de una acción declarativa de


inconstitucionalidad es “Abud c/ Buenos Aires”, donde la pretensión
consistía, lisa y llanamente, en la declaración de
inconstitucionalidad de la LEY 10.542 de la provincia demandada. El
tribunal entiende que no se trata de una acción hipotética, declarando la
inconstitucionalidad de dicha ley.

Mayor voltaje ha tenido el caso “Fayt”, en la medida que se trataba de


un caso planteado por un magistrado del más alto tribunal de la
Nación, en una causa que involucraba la validez de la propia CN.
Este caso también involucraba una impugnación directa formulada
en el marco de una acción meramente declarativa.

La impugnación estaba dirigida contra el art. 99.4 de la


Constitución, con fundamento en que la LEY 24.309, que ordenó la
reforma constitucional, no había habilitado expresamente esta
reforma, lo cual cobraba una importancia especial en el marco de la
convocatoria de 1994.

La Corte no declara formalmente la inconstitucionalidad del art. en


cuestión, sino su nulidad. ¿Puede decirse por ello que no hubo control
constitucional? Creemos que no.

Los mencionados son sólo algunos de los fallos en los cuales se hizo
lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad.

No obstante, ello no ha eliminado de la jurisprudencia de la Corte la


exigencia de los requisitos propios del caso judicial. Como regla
general, se ha dicho que si la cuestión no tiene un carácter

146
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente


especulativa, sino que responde a un caso, y busca precaver los
efectos de un acto al que se le tilda de ilegítimo, la acción
declarativa constituye un medio apto para intentar que se eviten
los eventuales perjuicios que se denuncian.

Aún así, la acción enderezada a obtener una declaración proyectada


hacia el futuro, no reúne los requisitos del art. 322 del Código
Procesal. No obstante ello, se reconoce que la acción declarativa
tiene una finalidad preventiva y no requiere de la existencia de
daño consumado en resguardo de los derechos.

9.3 La acción de hábeas data. Recepción constitucional en nación y


en la provincia de Buenos Aires. LEY 25.326.

El hábeas data.
Concepto: “hábeas data”, como la propia expresión lo indica, significa
“tengas el dato”. Se trata de un procedimiento breve y sumarísimo
tendiente a conocer los datos que constan en registros o bases de
datos, y que incluye la posibilidad de corregirlos o actualizarlos si
son erróneos o están desactualizados.

El hábeas data es una acción, y como tal, representa una especie dentro
del género más amplio del amparo. Ello no impide reconocer su
propia autonomía, e incluso la necesidad de una legislación específica

Con respecto a su naturaleza jurídica, el hábeas data es, básicamente,


una garantía constitucional, que se torna operativa mediante un
procedimiento que puede desarrollarse como acción o como recurso
(aunque nos inclinamos por la primera, por su carácter más amplio y,
consecuentemente, más tuitivo de la libertad).

Entendemos que, como garantía constitucional, es operativa, ya que


se puede ejercer por su sola inclusión en la CN, sin perjuicio de que
sea después reglamentada.

Casos en que procede: el objeto del hábeas data, cono la norma lo


establece, es “tomar conocimiento de los datos a ella (la persona)
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.

La cláusula constitucional ampara tanto el conocimiento como la


finalidad de los datos que consten en registros o bancos de datos
públicos o privados. El ámbito de aplicación del hábeas data es amplio.

Una cuestión compleja plantean los datos reservados en poder de algunos


organismos de defensa nacional o de inteligencia del Estado. Algunas
legislaciones hacen expresa excepción respecto de ellos.

147
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La solución a esta problemática es bastante compleja. Si se acepta la


excepción, es muy probable que el Estado la utilice frecuentemente,
frustrando la finalidad de la institución. Si no se la admite, se corre el riesgo
de dar a conocer información relevante para la defensa nacional o para la
seguridad del Estado, o dejarse llevar por la tentación de crear archivos en
negro o paralelos para ocultar los datos verdaderos.

El hábeas data protege los derechos de quien efectúa la


reclamación, provocando el cese del agravio en caso de que así
corresponda, pero no persigue la condena del culpable. Ésta,
eventualmente, puede ser lograda mediante las leyes penales
correspondientes.

Recepción constitucional en nación y provincia. La LEY 25.326.

En la constitución nacional:

Art. 43 CN – […] “Toda persona podrá interponer esta acción* para


tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”.

( * se refiere a la acción de amparo, mencionada en el 1° párrafo


del art. 43)

En la constitución de la provincia:

Artículo 20 Constitución de la Provincia de Bs. As. – “Se


establecen las siguientes garantías de los derechos constitucionales:

[…] 3. A través de la garantía de Hábeas Data, que se regirá por el


procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que
conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de
organismos públicos, o privados destinados a proveer informes, así
como la finalidad a que se destine esa información, y a requerir su
rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes y el contenido de la información periodística.

Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será


proporcionado a terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El uso
de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y
familiar y el pleno ejercicio de los derechos”.

LEY 25.326.

La LEY 25.326 es la Ley de Hábeas Data, dictada en el ámbito


nacional para regular esta garantía.

Esta ley tiene por objeto la protección integral de los datos


personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros
medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la

148
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

intimidad de las personas, así como también el acceso a la


información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución
Nacional.

Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en


cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de
existencia ideal.

En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de


información periodísticas.

9.4 El conflicto de poderes del art. 161 inc. 2 de la Constitución


provincial.

El conflicto de poderes del art. 161 inc. 2 de la


Constitución provincial.
Artículo 161. La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes
atribuciones: […] 2- Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en
las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia y
en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su
jurisdicción respectiva.

El art. 161 inc. 2 de la Constitución de la provincia asigna a la


esfera originaria de la Corte y de manera exclusiva, las causas de
competencia entre los poderes públicos de la Provincia.

La expresión “causas de competencia” se identifica con la idea de


“conflicto” (en forma amplia, pues involucra también a los suscitados en el
gobierno municipal). En concordancia con ello, la SCJBA ha expresado
que por “causas de competencia” se entienden los conflictos
nacidos sobre el alcance de las atribuciones constitucionales en
cada uno de los poderes subordinados al régimen federal, y son
esas causas de competencia aquellas que la Corte está llamada a
resolver.

De tal modo que, esquemáticamente, se puede avanzar sobre los


conflictos entre:

- Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

- Poder Ejecutivo y Poder Legislativo.

- Poder Legislativo y Poder Judicial.

- Poder Legislativo entre sí.

En estos casos, la SCJBA no actúa como un tribunal ordinario, sino


como tribunal constitucional. Es decir, no lo hace como parte del Poder
Judicial, sino como juzgador creado por la Constitución expresamente para
resolver la desavenencia entre los Poderes Públicos.

149
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El conflicto al que se refiere este artículo puede presentarse:

- cuando un poder invada las atribuciones exclusivas del otro.


No lo será en las concurrentes.

- cuando colisionen dos poderes y cada uno reclame para sí el


ejercicio de una atribución, es decir, una disputa.

- cuando un poder desconozca la acción del otro impidiendo o


dificultando el ejercicio de la función constitucional o
legalmente asignada.

9.5 Otras vías de control. El control de constitucionalidad difuso del


art. 57 y la acción originaria de inconstitucionalidad del art. 161
inc. 1 (Constitución provincial). Particularidades de la vía originaria.
Su finalidad preventiva. Trámite procesal (arts. 683 – 688 CPCC)

El control de constitucionalidad difuso del art. 57 y la


acción originaria de inconstitucionalidad del art. 161
inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires.
El art. 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires prevé:

Artículo 57. Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos


precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos
reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos
permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran,
serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Los
individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe
estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las
indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o menoscabo les
cause, contra el empleado o funcionario que la haya autorizado o
ejecutado.

Acción de inconstitucionalidad ante la SCJBA.

CPCC art. 683. Objeto del juicio: De acuerdo a lo dispuesto por la


Constitución de la Provincia, se podrá demandar la declaración de
inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza o reglamento que
estatuya sobre materia regida por aquélla, debiendo observarse el
siguiente procedimiento.

El CPCC reglamenta el procedimiento para el ejercicio de la acción


de inconstitucionalidad prevista en el art. 161 inc. 1 de la
Constitución provincial, pauta que le otorga a la SCJBA el ejercicio de la
jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o
reglamentos que estatuyan sobre la materia regida por la Constitución.

De ello se desprende que son 2 los caminos que llevan al Alto Tribunal
a conocer sobre la constitucionalidad de las normas:

150
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- el del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, esto es,


por la vía revisora.
- y el ejercicio de una acción autónoma, promovida
directamente ante la Corte, con el objeto de que establezca si
determinada ley, decreto, ordenanza o reglamento contrasta con los
principios constitucionales provinciales.

Es decir, el control de constitucionalidad que ejerce la Suprema


Corte reconoce una doble vertiente, que proviene tanto de la
promoción de la demanda originaria, como del recurso que arriba
en grado de apelación.

Carácter declarativo.

El proceso en análisis no difiere sustancialmente de la acción meramente


declarativa, siendo su fin específico el de asegurar la supremacía de la
Constitución provincial respecto a normativas de rango inferior, en función
de las atribuciones que tiene la SCJBA como su máximo intérprete.

Carácter preventivo.

La acción de inconstitucionalidad es de naturaleza eminentemente


preventiva. Este carácter se revela al actuar la acción de
inconstitucionalidad antes de que se aplique el precepto o la
decisión reputada inconstitucional, en tanto de ella pueda
derivarse un menoscabo para los derechos fundamentales del
demandante. De ahí que si el daño ya se ha producido, el efecto
meramente declarativo que emana de la sentencia se torna
insuficiente.

Legitimación e interés.

El art. 161 inc. 1 exige que la prescripción objeto de la demanda


originaria de inconstitucionalidad sea “controvertida por parte
interesada”. El interés que califica a la parte en la expresión del
mencionado precepto constitucional debe ser “particular” y “directo”

Además, la calidad de parte interesada debe ser acreditada como


requisito necesario para la procedencia de la demanda.

Materia regida por la Constitución provincial.

Es indispensable que se indique la disposición constitucional


afectada por la norma jurídica impugnada. Esta mención debe ser
concreta.

En concordancia con lo expuesto, no es viable el pronunciamiento


sobre derechos amparados por la CN. En efecto, la demanda
originaria de inconstitucionalidad autorizada por el art. 161 inc. 1
sólo es admisible para impugnar violaciones a la carta provincial.

Además, la SCJBA excluye a la demanda originaria de


inconstitucionalidad como medio apto para juzgar la concordancia

151
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

de normas de carácter provincial frente a otras de carácter


nacional.

Plazo para demandar.

CPCC art. 684. Plazo para demandar: La demanda se interpondrá


ante la Suprema Corte de Justicia dentro del plazo de treinta días,
computados desde que el precepto impugnado afecte concretamente los
derechos patrimoniales del actor.
Después de vencido el plazo, se considerará extinguida la competencia
originaria de la Suprema Corte, sin perjuicio de la facultad del interesado
para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos
patrimoniales que estime afectados.

La demanda debe entablarse ante la SCJBA dentro del plazo de 30


días, computados desde que el precepto impugnado afecte
concretamente los derechos patrimoniales del actor.

Como puede apreciarse, la limitación temporal se relaciona con la


afectación de derechos patrimoniales, no siendo aplicable:

- cuando se encuentren en juego cuestiones no patrimoniales.

- cuando no se ha procedido a la aplicación de la norma


señalada como contraria a la Constitución.

- en los casos de estricto carácter institucional.

Efectos del transcurso del plazo. Excepciones.

CPCC art. 685. Excepciones: No regirá dicho plazo, cuando se trate de


leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, de carácter institucional o
que afecten derechos de la personalidad no patrimoniales.
Tampoco regirá cualquiera sea la naturaleza de los preceptos
impugnados, cuando éstos no hayan sido aún aplicados al demandante y
la acción se ejercite con finalidad preventiva.

Después de vencido el plazo se considerará extinguida la


competencia originaria, circunstancia que no priva a los ciudadanos
de derecho constitucional alguno, puesto que conservan la facultad
de ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos
patrimoniales que estimen afectados.

Traslado. Legitimación pasiva.

CPCC art. 686. Traslado. Funcionarios competentes: El Presidente


del Tribunal dará traslado de la demanda, por quince días:
1) Al Asesor de Gobierno, cuando el acto haya sido dictado por los
Poderes Legislativo o Ejecutivo;
2) A los Representantes Legales de las municipalidades, o a los
funcionarios que ejerzan la titularidad de los organismos involucrados,
cuando los preceptos emanaren de dichas entidades.

152
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Interpuesta la demanda y superado el control liminar de


procedencia, el Presidente del Alto Tribunal correrá traslado de la
demanda por el término de 15 días.

La acción ha de sustanciarse con el Asesor General de Gobierno


cuando el acto haya sido dictado por los PE o PL.

En cambio, cuando se cuestionen normas municipales, el traslado se


conferirá a los representantes legales, o a los funcionarios que
ejerzan la titularidad de los organismos involucrados en el dictado
del precepto.

Trámite.

CPCC art. 687. Medidas probatorias. Conclusión para definitiva:


Contestado el traslado o vencido el plazo, el Presidente ordenará las
medidas probatorias que considere convenientes fijando el término para
su diligenciamiento. Concluida la causa para definitiva, se oirá el
Procurador General y se dictará la providencia de autos.

Corrido el traslado de la demanda, el requerido debe contestarla;


cumplido lo cual (o vencido el plazo para hacerlo), el Presidente del
Tribunal fijará un plazo para la producción de las pruebas que
considere pertinentes, contando con facultades para desestimar aquéllas
que se muestren sobreabundantes o impertinentes.

Posteriormente, será oído el Procurar General, quedando el


expediente en condiciones de dictar sentencia.

Sentencia.

CPCC art. 688. Contenido de la decisión: Si la Suprema Corte


estimase que la ley, decreto, ordenanza o reglamento cuestionados, son
contrarios a la cláusula o cláusulas de la Constitución que se citaron,
deberá hacer la correspondiente declaración sobre los puntos discutidos.
Si por el contrario, no halla infracción constitucional, desechará la
demanda.

Si la Corte estima que la norma es contraria a la Constitución


provincial declarará la inconstitucionalidad, expresando los motivos
suficientemente fundados. Caso contrario, rechazará la demanda.

Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto acarrea la


eliminación del vallado legal que impedía a la actora acceder al
derecho afectado.

No obstante, entendemos adecuado precisar que la sentencia


declarativa carece de efectos derogatorios o erga omnes, de lo que
se deduce que la norma cuestionada no pierde vigencia sino
respecto de aquél que interpuso la demanda.

153
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 10: MEDIDAS CAUTELARES.


10.1 Medidas cautelares. Concepto. Fundamento y finalidad.

Medidas cautelares.
Se trata de aquellas medidas que tienen como finalidad de asegurar
provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el
interés de que se trate, para que la sentencia que en su momento
declare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada eficaz e
integralmente.

Caracteres de este tipo de medidas.

Las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres:

• son provisionales: porque subsisten mientras duren las causas


que las antecedieron. En caso de desaparecer esas causas, la
medida cautelar pierde su razón de ser, pudiendo pedirse su
levantamiento.

• son modificables: en el sentido de que se pueden ampliar,


mejorar o sustituir por otra.

• se decretan inaudita parte: es decir, sin que sea necesaria la


intervención de la parte afectada por la medida.

Fundamento y finalidad.

Las medidas cautelares en el proceso civil tienen un fundamento que, en


alguna medida, difiere del que tienen en el contencioso administrativo. En
efecto, no puede negarse que, al igual que en el derecho civil, la medida
cautelar traduce una garantía jurisdiccional que tiende a mantener
la igualdad de las partes en el proceso, con el objeto de resguardar
la inalterabilidad de la cosa litigiosa y del objeto de la litis. En
ambos sistemas resulta también evidente que la tutela cautelar
procura asegurar los derechos de los litigantes, haciéndolos
efectivos y evitando su frustración anticipada.

Ahora bien, en el proceso contencioso administrativo, las medidas


cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el
principio de la tutela judicial efectiva, a fin de compensar el peso de las
prerrogativas de orden público.

En tal sentido, el principio de la tutela judicial efectiva, que se


encuentra en la base de nuestro ordenamiento jurídico, le sirve de
fundamento a esta clase de medidas que, además de apuntar a la
inalterabilidad y eficacia de la sentencia, viene a garantizar la
legitimidad del obrar administrativo y a evitar daños a los
particulares en sus relaciones con la Administración, asegurando
sus derechos mientras se sustancia el proceso principal, y aún con
independencia de este último.

154
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

10.2 Requisitos para su procedencia: verosimilitud del derecho.


Peligro en la demora. La irreparabilidad del perjuicio. Criterios
jurisprudenciales. No afectación del interés público. La
contracautela.

Requisitos de procedencia de las medidas cautelares.


El art. 22 del CCA condiciona el otorgamiento de las medias
cautelares al cumplimiento de ciertos recaudos:

• verosimilitud del derecho: respecto de este requisito, el código


exige la invocación de “un derecho verosímil en relación con el
objeto del proceso”. Este recaudo debe ser entendido como la
probabilidad de que el derecho exista, y no como su incontestable
realidad, que sólo se logrará al final del proceso.

Ahora bien, este requisito plantea para el juez un problema, ya


que debe determinar hasta qué punto ser puede considerar
verosímil un derecho del particular frente a la presunción de
legitimidad de que goza el acto administrativo (aún cuando
dicha presunción no es absoluta, cediendo ante la existencia de vicios
notorios, lo cual ha permitido a la justicia hacer lugar a medidas
peticionadas “sobre bases prima facie verosímiles”.

• peligro en la demora: el segundo recaudo a tener en cuenta es el


peligro en la demora, precepto que contempla 2 vertientes: que
exista la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; y que se
pudiera producir la alteración o agravamiento de una
determinada situación de hecho o de derecho.

En concordancia con lo explicado en el párrafo anterior, vale decir


que la inminencia del perjuicio es un requisito alternativo al
de la alteración o agravamiento de una situación de hecho o
de derecho. En tal sentido, la medida cautelar procederá frente a un
perjuicio aún no consumado pero inminente, así como cuando ya se
ha producido la alteración o el agravamiento de una situación de
hecho o de derecho.

• que la medida no afecte gravemente al interés público: se


trata de un requisito muy utilizado para no hacer lugar a medidas
cautelares, por lo que estimamos necesario hacer algunas
precisiones:

a) el CCA exige que la afectación al interés público sea


“grave”, calificándola. Además, debe tratarse de un interés
público específico y concreto, por lo que no puede admitirse
una invocación genérica y difusa

b) el interés público a ponderarse no es el del acto en sí


mismo, sino el que se podría conculcar con la medida
cautelar

155
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

c) el interés público no siempre es el interés que persigue la


Administración, sino el que representa el interés de la
comunidad

d) la decisión sobre la apreciación de si la medida cautelar


afecta o no el interés público corresponde al tribunal, y no
a la Administración, porque ésta no puede ser juez y parte al
mismo tiempo

e) frente a una ilegalidad manifiesta no puede invocarse el


interés público para no hacer lugar a la medida cautelar

f) por último, el juez debe hacer un balance entre el daño a la


comunidad y el que se le ocasionaría a quien solicitó la
medida.

La contracautela.
Amén de los requisitos de fundabilidad de la pretensión cautelar, el
ordenamiento procesal prescribe que “el juez fijará el tipo y monto
de la caución que deberá prestar el peticionante por las costas,
daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado
sin derecho”.

Esta caución será graduada por el juez de acuerdo a la mayor o


menor verosimilitud del derecho, teniendo en cuenta, además, las
circunstancias del caso.

Existen también supuestos en los cuales no se exigirá contracautela:


cuando la parte que solicitara la medida fuera la Provincia, un
municipio o un unte provincial o municipal, contrariando el principio de
igualdad.

La contracautela será juratoria en los casos de pretensiones


deducidas en materia de empleo público o en materia previsional
por los agentes o reclamantes de beneficios previsionales.

10.3 Oportunidad para solicitar medidas cautelares. Caducidad.


Levantamiento. Recursos.

Oportunidad para solicitar la medida cautelar.


El CCA adopta un criterio amplio en relación a la oportunidad procesal para
solicitar las medidas cautelares, al disponer que podrán peticionarse en
forma anticipada, simultánea o posterior a la promoción de la
demanda.

Además, el CCA dispone, como regla general, que las medidas


cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte, a pesar de
que admite la posibilidad de que el juez requiera un informe previo a la
parte demandada o alcanzada por la medida, que deberá contestarse en un
plazo no mayor a 5 días.

156
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Caducidad.
El CCA exige que, habiéndose solicitado y hecho lugar a la medida
cautelar en forma anticipada, se interponga la demanda dentro de
un plazo de caducidad.

La declaración de caducidad implica el levantamiento de la medida


precautoria y la condena en costas a la parte que la solicitó.

El CCA diferencia entre:

• medidas cautelares dictadas en procesos en los que se


dedujo una pretensión de anulación (art. 23 inc. 2 ap. a)
CCA): en este caso, el CCA contempla un plazo especial de 30
días, que se computa de la siguiente manera: si está agotada la vía
administrativa y, por ende, expedita la vía judicial, el plazo comienza
a regir desde el día siguiente al de la notificación de la medida
cautelar; si la vía administrativa aún no ha sido agotada, el plazo
comienza a correr a partir de la notificación del acto que la agote

• en los demás supuestos (art. 23 inc. 2 ap. b) CCA): el CCA


determina que en los demás supuestos se aplicará lo dispuesto en el
CPCC, por lo que la demanda deberá interponerse dentro de los
10 días siguientes a la traba de la medida.

En caso de decretarse la caducidad por vencimiento de los plazos


mencionados, el CCA prevé 2 sanciones:

- las cotas y los daños y perjuicios causados correrán por


cuenta de quien obtuvo la medida cautelar anticipada.

- y la medida cautelar que ha caducado no podrá solicitarse


nuevamente por la misma causa.

Levantamiento de las medidas cautelares.


De acuerdo con la redacción del CCA, el levantamiento de una medida
cautelar puede producirse por 2 motivos:

5) cuando se alegare que la medida solicitada


genera un grave daño al interés público, en cuyo caso el juez
podrá ordenar su levantamiento a pedido de la parte perjudicada (es
decir, aquella sobre la cual recae la medida), con traslado por 5 días a
la contraparte, dejando a cargo de quien peticiona el levantamiento
la responsabilidad por los daños y perjuicios que se pudieran irrogar
en el supuesto de que se hiciera lugar a la demanda.

6) cuando cambiaran las circunstancias que


determinaron el dictado de la medida cautelar. En este caso, a
pedido de parte o de oficio, el juez podrá modificar o sustituir la

157
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

medida cautelar, habida cuenta del carácter mutable, provisional y


flexible que la caracteriza.

10.4 La suspensión de los efectos del acto administrativo como


medida típica del proceso contencioso administrativo. La previa
solicitud de suspensión en sede administrativa. Jurisprudencia.

La suspensión de la ejecución del acto administrativo


como medida típica del proceso contencioso
administrativo. La previa solicitud en sede
administrativa.
Salvo en algunos ordenamientos que determinen lo contrario, la
presentación de la demanda ante el juzgado no trae aparejada
automáticamente la suspensión de la ejecución del acto
administrativo.

El CCA legisla la medida cautelar suspensiva, que es la típica del


proceso contencioso administrativo, en el art. 25. En él se dispone que
las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución de un acto
administrativo, siempre que se alegare fundadamente el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 22. Es decir,
habrá que demostrar ante el juez la concurrencia de los recaudos básicos de
fundabilidad:

1. la verosimilitud del derecho.

2. peligro en la demora.

3. y que la medida no perjudica gravemente el interés público.

La reforma de la LEY 13.101 incorporó una nueva exigencia para la


viabilidad de la exigencia de la medida suspensiva, cual es:

4. el planteamiento previo de la medida en sede administrativa


y que la decisión haya sido adversa al peticionante
(básicamente, que no le hayan hecho lugar al pedido de suspensión
de ejecución del acto en sede administrativa).

Esta exigencia no se condice con la naturaleza de las medidas


cautelares, ya que genera una injustificada demora en el acceso a
la justicia.

Así y todo, la jurisprudencia ha emitido fallos en los cuales ha considerado


inaplicable tal exigencia, por considerarla un ritualismo inútil.

El principio del debido proceso, consagrado en el art. 18 CN,


comprende la garantía de la suspensión del acto administrativo, en
cuanto dicha medida (cautelar) está encaminada a asegurar la
eficacia del proceso.

158
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

10.5 Las medidas admisibles. Medida cautelar autónoma y medida


cautelar anticipada. Similitudes y diferencias. Medidas de
contenido positivo. Medidas precautelares. Medidas
autosatisfactivas. Jurisprudencia.

Las medidas cautelares admisibles.


El derogado Código Varela, conforme la estructuración del proceso
contencioso-administrativo como mero revisor de actos administrativos,
sólo preveía la medida de suspensión de efectos de las decisiones
administrativas impugnadas cuando su cumplimiento pudiera
ocasionar perjuicios irreparables.

El actual Código, acorde con el principio de tutela judicial efectiva,


prescribe que el juez podrá adoptar toda clase de medidas idóneas
para asegurar el objeto del proceso, tanto las regladas en el CCA
como las que prevé el CPCC.

Medidas cautelares autónomas.


Las medidas cautelares autónomas son aquellas que pueden incoarse
sin que sea necesario promover un proceso principal. En tales
supuestos, la medida cautelar se presenta como autónoma e instrumental al
mismo tiempo, pues obliga al particular a promover la acción de fondo
dentro del plazo de caducidad que fija la ley.

La medida cautelar autónoma consiste en la petición que se hace al


juez para que ordene la suspensión de los efectos del acto
administrativo recurrido hasta que la Administración Pública no
resuelva el recurso que agota la vía administrativa en un sentido u
otro. Puede ser utilizada, también, para obtener vista en un
procedimiento administrativo y para la solución urgente de
problemas de salud.

La admisibilidad de este tipo de medida está condicionada a la circunstancia


de que se produzca un perjuicio especial, sea en el interés del
peticionario de la medida o en otros intereses, o que la ilegitimidad sea
tan manifiesta que, por sí sola, pudiera justificar la anticipada
intervención del órgano judicial.

Medida cautelar anticipada.


La instrumentalidad es una de las características de las medidas
cautelares, puesto que nacen en previsión y a la espera de una
decisión final y definitiva.

Dicha instrumentalidad determina que la vida de la medida cautelar


siga la suerte de la pretensión principal, desde el inicio hasta el final.
Así, las medidas solicitadas y decretadas antes de la interposición
de la demanda quedarán extinguidas automáticamente si ésta no
se presenta dentro del plazo indicado por la ley. La caducidad de las
medidas cautelares tiende a evitar que se mantenga indefinidamente una
medida que, en sí misma, carece de finalidad.

159
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Medidas de contenido positivo.


El CCA, al igual que algunas legislaciones provinciales, contempla en su
art. 22 las medidas cautelares de carácter positivo, que son aquellas
que tienen por objeto la realización de una determinada conducta
por la parte demandada.

Se trata de la emisión de mandatos judiciales orientados a exigir de


las entidades públicas determinadas conductas a seguir, ya sea que
se trate de obligaciones de dar o de hacer.

Se trata de una decisión de carácter excepcional, puesto que altera el


estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya
que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa, lo cual justifica una mayor prudencia en los
recaudos que hacen a su adopción.

Medidas precautelares.
En muchas ocasiones, los jueces suelen dictar medidas llamadas
“precautelares”, con objeto de suspender los efectos del acto
administrativo. Dicha situación se puede presentar ante el sólo
requerimiento del actor y mientras se solicita y obtiene de la Administración
el envío de las actuaciones y/o la producción del informe respectivo sobre la
cuestión planteada por el actor.

Se le denomina “precautelar” porque es una medida previa al


dictado de la medida cautelar innovativa, que permite al juzgador,
con todos los elementos de juicio en su despacho, resolver ya la
medida cautelar con un mejor conocimiento del litigio al que se
enfrente.

De esa manera, mediante el dicta de la medida “precautelar”, el juez


puede analizar y decidir acerca de la procedencia de la pretensión
cautelar, asegurando el objeto del litigio o suspendiendo los
efectos del acto, hasta contar con los antecedentes o informes
administrativos.

Medidas autosatisfactivas.
Este tipo de medidas no son instrumentales o accesorias respecto de
un proceso principal y, por tal motivo, son autónomas.

Se trata de una solución urgente no cautelar, que procura aportar


una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama
una pronta y expedita intervención del órgano judicial.

Su dictado se haya sometido a una serie de condiciones:

1. que exista una situación de urgencia

160
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2. una fuerte probabilidad de que el derecho del peticionante


sea atendible

3. la exigibilidad de una contracautela, la cual queda sujeta a la


apreciación del juez de acuerdo con las circunstancias del caso.

Ha dicho la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso


Administrativo que “la medida cautelar es de contenido
autosatisfactivo cuando persigue el cumplimiento anticipado de la
prestación que constituye el objeto de la pretensión principal.

Cabe destacar que no son medidas cautelares propiamente dichas,


sino más bien requerimientos urgentes que el administrado hace al juez y
que se agotan en su despacho favorable, por lo que no es necesario iniciar
una acción principal.

Jurisprudencia.

El fallo que mejor ejemplifica este tipo de medidas es “CAMACHO


ACOSTA, Maximiliano C/ GRAFI GRAF S.R.L. y otros” de la CSJN, año
1997.

En el caso, el actor en un proceso de indemnización por daños y


perjuicios reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa
que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de
su antebrazo izquierdo que había sido imputado por una máquina de
propiedad de los demandados.

En tal sentido, el actor hizo hincapié en que la demora en la colocación de la


prótesis hasta el momento del dictado de la sentencia le provocaría un
perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperarse tanto física como
psíquicamente, como también que la permanencia en su situación actual le
causaba un menoscabo evidente que le impedía desarrollar cualquier
relación laboral. Por estas circunstancias, reclamaba una decisión
jurisdiccional eficaz para modificar el estado en que se encontraba.

La CSJN finalmente hizo lugar a la medida, consagrando


pretorianamente, con fundamento en una medida cautelar
innovativa, la medida autosatisfactiva.

161
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 11: EL CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD


ADMINISTRATIVA EN LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES.
11.1 El control judicial de la actividad administrativa en la Provincia
de Buenos Aires. El régimen de las Constituciones de 1873 (art. 156
inc. 3), de 1889 (art. 157 inc. 3 y art. 159), y de 1934 (art. 149 inc.
3 y art. 151).

El control judicial de la actividad administrativa en la


Provincia de Buenos Aires. El régimen de las
Constituciones de 1873, 1889 y 1934.
La provincia de Buenos Aires fue pionera en la regulación y establecimiento
de un régimen procesal contencioso-administrativo. En efecto, el
antecedente más remoto lo encontramos en el art. 129 de la
Constitución de 1854, el cual establecía que: “Las causas contenciosas
de la Hacienda y las que nacen de los contratos entre particulares y el
gobierno, serán juzgadas por un tribunal especial cuyas formas y
atribuciones determinará la ley de la materia.

Posteriormente, al sancionarse la Constitución provincial de 1873 y


regularse la competencia de la SCJ, el art. 156 inc. 3 estableció:
“Decide las causas contencioso administrativas en única instancia y
en juicio pleno, previa denegación de la autoridad administrativa
competente al reconocimiento de los derechos que se gestionan
por parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá
deducirse la acción ante la Corte y los demás procedimientos de este
juicio”.

La Constitución de 1889 (art. 157 inc. 3) repitió dicho texto, pero


incluyó la demanda por retardación, no contenida en la redacción
anterior.

Por su parte, la Constitución de 1934, en su art. 149 inc. 3, reprodujo


el art. 157 inc. 3 de la Constitución anterior.

11.2 El régimen constitucional de 1994. El nuevo art. 166, último


párrafo, y la disposición transitoria del art. 215. El art. 15 y la
tutela judicial efectiva.

El régimen constitucional de 1994. El nuevo art. 166


último párrafo, y la disposición transitoria del art.
215.
En 1994, con la reforma de la constitución, se produjeron sustanciales
modificaciones en la organización y funcionamiento del régimen de la
justicia contencioso administrativa, disponiéndose la creación de un
fuero especializado. De esta manera, la justicia contencioso-
administrativa se encuentra regulada en el Capítulo III, de la
Sección VI, denominada “Administración de justicia”.

162
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Esta reforma ha introducido grandes cambios en lo que se refiere a nuestra


materia. En efecto, eliminó una serie de instituciones y principios que
impedían el acceso a la justicia debido a que las fórmulas
constitucionales y legales no se adaptaban a los nuevos
requerimientos del Estado de Derecho.

Uno de los cambios más significativos estuvo orientado hacia la


vigencia irrestricta del principio de tutela judicial efectiva y,
consecuentemente, de plena accesibilidad a la revisión judicial de las
actividades regidas por el Derecho Administrativo. Es principio,
consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra receptado
expresamente en el art. 15 de la Constitución provincial de 1994.

El otro precepto constitucional que cobra trascendencia está


contemplado en el art. 166, último párrafo, que prescribe: “Los casos
originados por la actuación u omisión de la provincia, los municipios, los
entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones
administrativas serán juzgados por tribunales competentes en lo
contencioso administrativo, de acuerdo con los procedimientos que
determina la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio
agotar la vía administrativa”.

Este nuevo precepto constitucional puso fin a la denominada


“concepción restringida del proceso contencioso administrativo”,
abriéndose paso una concepción más abierta y protectora de los
derechos de los administrados, caracterizada por las siguientes
notas:

• la eliminación de la competencia de la SCJ para entender en


jurisdicción originaria y exclusiva en este tipo de causas.

• una mayor amplitud en el acceso a la justicia, tanto en materia


de legitimación como respecto de los recaudos habilitantes.

• la superación del carácter revisor que se atribuía a la


jurisdicción contencioso administrativa, cuyo proceso ya no se
concibe como un “proceso al acto”, sino vinculado a “casos”
originados por la actuación de la provincia, sus entes públicos
y personas asimiladas a ellos.

• el requisito del agotamiento de la vía administrativa se


relativiza, adquiriendo carácter excepcional (la regla es que no
es necesario el agotamiento de la vía administrativa).

• se amplían las pretensiones procesales.

• se abandona el criterio subjetivo u orgánico para delimitar la


función administrativa, admitiéndose un criterio objetivo por el
cual adquieren plena judiciabilidad los actos (materialmente
administrativos) de otros poderes.

163
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• el reconocimiento de la aptitud de la provincia y los


respectivos entes para actuar como parte actora en el
proceso.

El art. 15 y la tutela judicial efectiva.


La médula de la nueva concepción del proceso contencioso
administrativo radica en el art. 15 de la Constitución provincial, en la
medida que prescribe: “La provincia asegura la tutela judicial
continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los
trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y
la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en
tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave”.

Se trata de un principio que informa todo el ordenamiento.

Una de las consecuencias más trascendentes de la adopción en el


CCA del principio de la tutela judicial efectiva se produce a raíz del
quiebre del dogma revisor que regía, lo cual, a su vez, se proyecta en el
abandono del requisito del acto previo para acceder a la
jurisdicción y en la ampliación de las pretensiones del proceso, el
que no se circunscribe, exclusivamente, a la anulación de actos
administrativos.

11.3 Ampliación de la legitimación activa y pasiva: las “otras


personas” en el ejercicio de funciones administrativas. Alternativas
de procedimiento.

Ampliación de la legitimación activa y pasiva: las


“otras personas” en el ejercicio de funciones
administrativas. Alternativas de procedimiento.

11.4 El nuevo fuero: arts. 166 y 215 de la Constitución de la


Provincia de Buenos Aires. Organización. Recusación sin expresión
de causa. Problemática. Jurisprudencia. El nuevo CCA: LEY 12.008 y
modificatorias.

El nuevo fuero: arts. 166 y 215 de la Constitución de


la Provincia.
El constituyente de 1994, haciéndose eco de los reclamos de la doctrina
especializada, dispuso en el art. 166 último párrafo la creación del
fuero contencioso administrativo. De esa manera, suprimió la
competencia exclusiva y excluyente que la SCJBA tenía en los
pleitos de tal naturaleza en virtud del art. 149 inc. 3 de la
Constitución de 1934.

164
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Además, el art. 215 estableció que el PL debía implementar el nuevo


fuero y sancionar el Código Procesal respectivo para su entrada en
vigencia conjunta antes del 1/10/1997. Mientras tanto, la SCJBA
conservaría su competencia originaria en la materia.

Ante la paralización de la puesta en marcha del sistema, el Colegio


de Abogados de la Provincia de Buenos Aires inició una acción de
amparo a fin de que se condenara a las autoridades provinciales al
cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución y, en consecuencia,
pusieran en marcha el fuero contencioso administrativo. La SCJBA
hizo lugar a la acción promovida.

A tal fin, la LEY 13.101 estableció un sistema de puesta en


funcionamiento gradual de los órganos judiciales, fijando el
15/12/2003 como fecha de comienzo de las funciones para aquellos
juzgados que se hallaran integrados.

Así y todo, el fuero comenzó a funcionar sin que se hubiesen


constituido las Cámaras de Apelaciones Contencioso
Administrativas, las cuales recién entraron en funcionamiento en
julio de 2004.

Organización.
El art. 166 último párrafo de la Constitución no estableció la forma en que
debía organizarse el nuevo fuero. De todo tal que dicha cuestión fue
resuelta por el legislador a través de la sanción de la LEY 12.074.

Originariamente, se estableció un singular sistema de doble instancia


compuesto por tribunales colegiados regionales y un Tribunal de
Casación con sede en La Plata.

Luego, con la sanción de la LEY 12.310, los tribunales colegiados de


primera instancia se mantuvieron, reemplazándose el Tribunal de
Casación por Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo descentralizadas.

Finalmente, la LEY 13.101 otorgó al fuero su estructura definitiva,


estableciéndose un esquema organizativo similar al existente en el
orden civil y comercial.

En definitiva, el régimen actualmente vigente está conformado por


JUECES UNIPERSONALES en el primer escalón, con asiento en las
ciudades cabeceras de departamentos judiciales; y CÁMARAS DE
APELACIONES con competencia regional, que actúan como tribunales
de alzada y con competencia originaria para conocer en las demandas
promovidas contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas de la provincia y
sentencias definitivas del Tribunal Fiscal de Apelación. También tienen
competencia como tribunal de alzada contra las sentencias que dicten los
Juzgados de Primera Instancia

165
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

11.5 La materia contencioso administrativa. Principios generales.


La operatividad de la cláusula general del art. 166 de la
Constitución en la jurisprudencia de la SCJBA.

La MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Principios generales.

La materia contencioso administrativa es el elemento que justifica la


jurisdicción contencioso administrativa; ella define el contenido material de
la jurisdicción.
Con anterioridad a la vigencia del régimen actual, la determinación de
cuándo un caso debía ser residenciado ante la instancia contencioso
administrativa entrañaba grandes dificultades.

El régimen vigente, en cambio, sienta reglas claras sobre el punto,


que permiten superar la situación antes descripta, ampliando no
sólo la justiciabilidad de los comportamientos de las autoridades
públicas, sino también el número de materias o asuntos que
corresponden a la órbita de juzgamiento de los jueces contencioso
administrativos.

La competencia transitoria de la SCJBA, aplicación


del art. 166 de la Constitución de la provincia y el
Código Contencioso Administrativo.
En el marco de la competencia transitoria que el art. 215 de la
Constitución de la provincia le había asignado a la SCJBA, se
advierte un proceso evolutivo en lo que concierne a la aplicación de
las pautas emanadas del art. 166, último párrafo, de dicha
Constitución y de las normas del CCA, advirtiéndose 3 etapas:

1) rechazo de la operatividad de la cláusula constitucional citada


y del Código Contencioso Administrativo. Aplicación de la LEY
2691 (Código Varela).

En un primer momento, la SCJBA (fallos “OVIEDO” y “VELÁSQUEZ”)


decidió que las nuevas reglas de la materia contencioso-
administrativa que surgían de la Constitución provincial reformada recién
tendrían efecto cuando comenzaran a funcionar los tribunales
contencioso-administrativos y se aplicara el Código Procesal
respectivo, en forma conjunta.

Llegada la fecha establecida por la Constitución para la entrada en


vigencia conjunta del fuero y del Código, aún no se había
sancionado la ley ritual ni tampoco se había organizado el fuero.
Por tal motivo, la SCJBA (fallo “ORTIZ”) declaró que mantendría en
forma transitoria el ejercicio de su competencia originaria en la
materia, sin aceptar la operatividad del art. 166 in fine.

Poco tiempo después se aprobó el CCA mediante la LEY 12.008, en el


cual se disponía que para las causas regidas por el art. 215 de la
Constitución serían de aplicación las normas del Código, en tanto
resultaran aplicables. Sin embargo, ello fue rechazado por la SCJBA,

166
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

entendiendo que tales normas sólo serían aplicables cuando


comenzara a funcionar el fuero.

En 1998 se dicta la LEY 12.074 de creación del nuevo fuero, que entraría
en funcionamiento ese mismo año (no fue así). Días antes de vencer el
plazo estipulado por aquella ley, se dictó la LEY 12.162, con el objeto de
prorrogar la entrada en vigencia del CCA y del fuero respectivo.

Llegada la fecha indicada en la LEY 12.162 aún no se había puesto


en funcionamiento el nuevo fuero y tampoco había empezado a
regir el CCA. Ante tal situación, la SCJBA (fallos “PARODI” y “LA
JIRAFA AZUL”) decidió que, por imperio del art. 215 de la
Constitución local, recién comenzaría a aplicarse el CCA cuando
estuviera en funcionamiento el fuero pertinente, porque dicho
precepto ordenaba que debían entrar a regir en forma conjunta.

2) aceptación de la operatividad del art. 166 in fine de la


Constitución provincial y aplicación de las normas del CPCC.

Un cambio de criterio se advierte a partir del año 2002, al fallar la


SCJBA en la causa “CONSORCIO DE GESTIÓN DEL PUERTO DE BAHÍA
BLANCA”, donde dispuso que si bien el CCA y el fuero respectivo
debían comenzar a tener vigencia en forma conjunta, el art. 166 de
la Constitución provincial debía comenzar a aplicarse de inmediato
para determinar los contenidos de la materia contencioso
administrativa. Por ese motivo, se consideró competente.

Ese mismo año la SCJBA aceptó la aplicación de las disposiciones


del CPCC en el ámbito de su competencia contencioso
administrativa, lo cual permitió, entre otras cosas, la tramitación
de pretensiones meramente declarativas y el dictado de medidas
cautelares.

3) aplicación del art. 215 de la Constitución local y de las normas


del CCA.

Un paso más se dio en este proceso evolutivo al entrar en


funcionamiento el fuero contencioso administrativo en 2003 y, por
ende comenzar a regir el Código de la materia, cuyas normas son
de aplicación no sólo a los órganos judiciales integrantes del nuevo
fuero, sino también en las causas radicadas en la SCJBA, en la
medida en que no resulten incompatibles con la competencia
transitoria que le atribuye el art. 215.

167
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 12: EL PROCESO ADMINISTRATIVO


PROVINCIAL.
12.1 La competencia contencioso administrativa. La cláusula
general del art. 1 de la LEY 12.008. Requisitos establecidos. Las
cláusulas especiales complementarias del art. 2. Replanteo y
resolución de cuestiones constitucionales.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Sentido de estas categorías en el


CCA.

• La jurisdicción se encuentra representada por la actividad


material de decir el derecho que tiene por objeto la resolución
de una controversia con fuerza de verdad legal.

• La competencia, en tanto, constituye parte de una función o


potestad genérica, es decir, una capacidad atribuida por el
ordenamiento para el ejercicio de una determinada función
(en este caso, la jurisdicción), traducida en un conjunto de
facultades y atribuciones que el juez puede ejercer.

Es necesario advertir que en el criterio del CCA, los términos


“jurisdicción” y “competencia” se utilizan en forma promiscua
(quizá por causas provenientes de una arraigada tradición doctrinaria) y
más todavía, se confunden ambas figuras con la materia contencioso
administrativa.

LA CLÁUSULA GENERAL DEL ART. 1 DE LA LEY 12.008. REQUISITOS


ESTABLECIDOS.

CLÁUSULA GENERAL.
El criterio de asignación de la competencia material del fuero contencioso
administrativo se encuentra en normas de rango constitucional y legal. En
efecto, el art. 166 párr. 5° de la Constitución de la pcia. de Buenos
Aires establece la regla general para definir la competencia
contencioso administrativa, al determinar que ésta tiene lugar
cuando se produce un CASO que se origina por comportamientos
activos u omisivos de la provincia, los municipios, les entes
descentralizados y de otras personas en ejercicio de la función
administrativa.

A su vez, el CCA dedica sus primeros 4 arts. a la regulación de la


competencia material de dicho fuero. El art. 1 es una cláusula
general, que se complementa con los arts. 2 y 4, en los cuales se
precisan algunos supuestos particulares que están incluidos en el marco de
la competencia contencioso administrativa y otros cuyo juzgamiento está
marginado de aquélla.

Si bien estas disposiciones pueden ser criticadas por innecesarias y


sobreabundantes (pues los casos que contemplan están enmarcados en
la previsión del art. 1), su inclusión se justifica a fin de disipar dudas
que pudieran originarse al respecto.

168
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Las bondades del sistema de la cláusula general son, de por sí,


evidentes, ante la imposibilidad práctica de que el legislador pueda
prever, a través de una enunciación, la totalidad de los supuestos
que pueden ser enjuiciados en sede contencioso administrativa.

CCA art. 1 – Cláusula general de la materia contencioso


administrativa.
1. Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el
conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los
casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones
administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes
descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del
presente Código.
2. La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de
los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el
ejercicio de funciones administrativas y regida por el derecho
administrativo. Procederá esta presunción aun cuando se aplicaren por
analogía normas de derecho privado o principios generales del derecho.

Requisitos.

Para que se suscite competencia del fuero contencioso administrativo deben


verificarse los siguientes requisitos:

1) EXISTENCIA DE UN CASO:

Es decir, un conflicto de intereses. No se configura esta exigencia


cuando lo que se presenta ante los jueces para su decisión no es
una colisión efectiva de derechos, sino tan sólo una mera consulta,
o cuando la controversia es prematura debido a que los agravios
del actor son potenciales o conjeturales, o cuando la cuestión en
debate ha devenido abstracta.

2) COMPORTAMIENTO ACTIVO U OMISIVO EN EJERCICIO DE LA


FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

Dentro de los términos “actuación” y “omisión” empleados en la redacción


quedan comprendidas todas las modalidades que puede asumir la
conducta de los sujetos enunciados en la cláusula cuando actúan en
ejercicio de la función materialmente administrativa.

Con la palabra “actuación” se está haciendo referencia a


comportamientos positivos, que se pueden exteriorizar en hechos y
actos administrativos de alcance individual o general, contratos
administrativos, etc.

Por su parte, el término “omisión” abarca tanto los supuestos


denominados de inactividad formal o silencio administrativo, como
también los de inactividad material, esto es, aquéllos que se traducen
en el incumplimiento de la Administración de sus competencias ordinarias.

3) SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIÓN:

169
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La actuación u omisión que da lugar al caso o conflicto enjuiciable


debe provenir de alguno de los sujetos que se enuncian en el art. 1.

4) REGULACIÓN DEL CASO POR EL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Siguiendo un criterio tradicional, el Código limita al ámbito de la


jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las
cuestiones reguladas por el derecho administrativo.

CLÁUSULAS ESPECIALES COMPLEMENTARIAS.


Materias incluidas: conforme se explicó, la disposición en la que se sienta
el principio general de asignación de competencia se complementa con las
disposiciones del art. 2 del CCA, en el cual se enuncian diversos
supuestos cuyo juzgamiento corresponde a la justicia contencioso
administrativa.

Los casos que allí se enumeran son:

1) las controversias que tengan por objeto la impugnación


de actos administrativos, de alcance particular o
general, y de ordenanzas municipales.

La expresión “actos de alcance general” se refiere tanto a aquellos


que tienen un destinatario plural o indeterminado y que no
integran el ordenamiento jurídico, como también a los reglamentos
administrativos.

En el inc. 1 del art. 2 también se enuncian como propias del ámbito


jurisdiccional contencioso administrativo a las impugnaciones que se
deduzcan contra las resoluciones emanadas del Tribunal de
Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro tribunal de la
Administración Pública, así como las que se deduzcan en contra de
actos sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía
administrativa.

2) las controversias que se susciten entre prestadores de


servicios públicos o concesionarios de obra pública y
usuarios, en cuanto se encuentren regidos por el
derecho administrativo.
3) Las controversias en las que sea parte una persona
pública no estatal, cuando actúe en ejercicio de
prerrogativas regidas por el derecho administrativo.

Las personas públicas no estatales se caracterizan porque, si bien no


integran la estructura del Estado y no pertenecen a los cuadros de la
Administración, persiguen fines de interés público y, generalmente,
gozan de ciertas prerrogativas de poder público.

Al igual que ocurre respecto de los sujetos prestadores de servicios


públicos o concesionarios de obra pública, la competencia de los
jueces contencioso administrativos sólo se abre cuando medie un

170
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

conflicto en el cual la persona pública no estatal intervenga en


ejercicio de potestades administrativas.

4) las que versen sobre la responsabilidad patrimonial de la


provincia, los municipios y los entes públicos estatales
previstos en el art. 1°, regidas por el derecho
administrativo, aún cuando se invocaren o aplicaren por
analogía normas de derecho privado.

La disposición engloba todos los pleitos de responsabilidad estatal


de derecho público, esto es, por la actividad lícita o ilícita, contractual o
extracontractual. En este aspecto, el código produce un cambio
significativo respecto al régimen anterior.

5) las controversias relacionadas con la aplicación de


tributos provinciales o municipales.

6) las controversias relativas al cobro de tributos


provinciales.

7) las controversias relativas a los contratos


administrativos.

La inclusión expresa de estos litigios se debe a que existía un número de


asuntos de índole contractual que el máximo órgano judicial de la provincia
había declarado, según los casos, excluidos de la competencia contencioso
administrativa o, directamente, no revisables en sede judicial. Ellos eran los
siguientes:

- contratos de avenimiento expropiatorio y de servidumbres


administrativas.

- causas en las que se pretendía la modificación de cláusulas


contractuales.

- cobro de deudas reconocidas al reclamante.

- repetición de lo pagado por error a empresas contratistas del Estado.

Dada la amplitud del art. 2 inc. 6, es evidente que ella comprende


la totalidad de las cuestiones o incidencias que se planteen en las
etapas de formación, perfeccionamiento, ejecución, extinción y
renegociación de los contratos administrativos.

8) las controversias que promuevan los entes públicos


estatales previstos en el art. 1 regidas por el derecho
administrativo.

Las controversias regidas por el derecho público que inicien cualquiera de


los sujetos públicos estatales enumerados en el art. 1 apartado 1° del CCA
suscitan la competencia de los jueces contencioso administrativos.

171
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

9) las controversias concernientes a expropiaciones, a


servidumbres y a limitaciones administrativas al dominio
por razones de interés público.

Supuestos no enumerados:

10) controversias en materia ambiental.

Al extenso listado de materias propias del conocimiento de la justicia


contencioso administrativa que efectúa el art. 2 CCA, se añaden
controversias mencionadas en el art. 35 LEY 11.723 de Protección
ambiental, por las que se impugnan comportamientos estatales
que, por acción u omisión, producen daños o pueden ocasionar una
situación de peligro al ambiente o a los recursos naturales ubicados
en territorio provincial.

11) controversias que tramiten por la vía del amparo.

Los jueces del fuero contencioso administrativo son competentes para


conocer en las pretensiones de amparo.

12) controversias derivadas de la aplicación de la


legislación de defensa del consumidor y del usuario.

PLANTEO Y RESOLUCIÓN DE CUESTIONES CONSTITUCIONALES.

CCA art. 3 – Planteo y resolución de cuestiones constitucionales.


La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aún
cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la
inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos
administrativos de alcance general o particular.

Respecto del tema, es necesario decir que la antigua doctrina de la


SCJBA sostenía que por la vía contencioso administrativa sólo
podría cuestionarse la conformidad de un acto administrativo con
normas preexistentes del mismo carácter, pero no la
inconstitucionalidad de la ley que le da sustento.

Tal criterio dejaba de lado el principio según el cual el control de


constitucionalidad, tanto en la órbita federal como local, es difuso,
lo cual significa que está a cargo de todos los jueces,
independientemente del tipo de competencia material.

A fin de despejar toda duda sobre el tema, en el art. 3 de la codificación


se establece que la competencia contencioso administrativa no
quedará desplazada, aún cuando para la resolución del caso fuere
necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas
municipales o de actos administrativos de alcance general o
particular.

12.2 Materias excluidas y materias ajenas a la LEY 12.008.


Improrrogabilidad de la competencia administrativa en razón de la

172
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

materia. Conflictos de competencia. Oportunidades para examinar


la competencia.

MATERIAS EXCLUIDAS Y MATERIAS AJENAS A LA LEY


12.008.
Dijimos anteriormente que la cláusula general se complementa
también con el art. 4, en el cual se precisa que determinadas
materias no son justiciables en el fuero contencioso administrativo.

1) las causas regidas por el derecho privado, o por normas


o convenios laborales.

La marginación de estos asuntos es razonable. Ya se ha dicho que sólo los


pleitos cuya materia esté regida por el derecho administrativo son
justiciables ante el fuero.

2) los juicios de desalojo, interdictos y acciones posesorias.

El inc. 2 del art. 4 margina de la competencia del fuero contencioso


administrativo a los juicios de desalojo, interdictos y acciones posesorias. La
exclusión incluye los pleitos en los cuales la autoridad
administrativa actúe, sea como parte actora o como demandada.

3) conflictos interadministrativos provinciales.

Se trata de aquellos conflictos que se pueden generar entre


distintas entidades públicas estatales de la provincia. En estos
supuestos no corresponde la intervención del P.J., motivo por el cual su
decisión corresponde a la órbita de la Administración.

Se trata de una materia marginada de enjuiciamiento no sólo por los


tribunales contencioso administrativos, sino también por cualquier
órgano judicial.

Si bien la ley 12.008 no indicaba cuál era la autoridad


administrativa competente para la resolución de este tipo de
controversias, era evidente que éstas debían ser resueltas por el
P.E., en virtud de las facultades que éste tiene como jefe de la
Administración Pública local.

Supuestos no enumerados:

4) ejecuciones fiscales de cobro de créditos fiscales de


naturaleza no tributaria de la provincia y promovidos por
las municipalidades.

5) impugnación de faltas y contravenciones provinciales y


municipales.

6) impugnación de las observaciones que efectúa el


Registro de la Propiedad.

173
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVA EN RAZÓN DE LA MATERIA.

CCA art. 6 – Improrrogabilidad de la competencia.


La competencia contencioso administrativa en razón de la materia es
improrrogable. Podrá comisionarse a otros tribunales la realización de
diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos.

Tal como lo hacen la mayoría de los Códigos procesales administrativos


provinciales, el art. 6 sienta el principio de improrrogabilidad de la
competencia contencioso administrativa en razón de la materia.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA.

En el art. 7 se han previsto los conflictos de competencia:

- entre los jueces contencioso administrativos: deben ser


tramitados por vía incidental y resueltos por la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con
competencia territorial común, causando ejecutoria su
decisión.

- entre un juez contencioso administrativo o una Cámara de


Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y un tribunal de
otro fuero: deben ser resueltos por la SCJBA, causando
ejecutoria su decisión.

Según dispone el mismo art., durante la tramitación del conflicto de


competencia se suspenderá el procedimiento sobre lo principal,
salvo las medidas cautelares o cualquier diligencia de cuya omisión
pudiere resultar un perjuicio grave.

Si se declara que el caso es contencioso administrativo se debe


disponer la prosecución de las actuaciones ante dicho fuero. El art.
aclara que, en tal supuesto, para verificar el cumplimiento del plazo
previsto en el art. 18, la pretensión se considerará presentada en la
fecha de interposición de la demanda, aunque el juez sea
incompetente.

OPORTUNIDADES PARA EXAMINAR LA COMPETENCIA.

Con acierto, el legislador dispone que son 2 los momentos procesales


idóneos que los tribunales tienen en el curso del proceso para
pronunciarse respecto de la competencia:

• el primero de ellos, antes de dar traslado a la demanda, con


arreglo al trámite establecido en el art. 8.

CCA art. 8 (Texto según Ley 13101) – Declaración de


incompetencia.
El juez, antes de dar traslado de la demanda, procederá a declarar, si
correspondiere, y por resolución motivada, su incompetencia. En tal
supuesto remitirá los autos al tribunal considerado competente, si

174
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

perteneciere a la jurisdicción provincial. En caso contrario, dispondrá su


archivo.

• la segunda posibilidad se abre cuando se ha planteado la


excepción de incompetencia (arts. 35 inc. 1 y 36 inc. 2), la
cual puede ser opuesta por el demandado, como de previo y
especial pronunciamiento, dentro de los primeros 15 días de
plazo para contestar la demanda.

Transcurridas estas oportunidades, el juez no puede volver a


evaluar esta cuestión.

12.3 Las pretensiones procesales en la LEY 12.008. Carácter de la


enumeración contenida en el art. 12.

LAS PRETENSIONES EN LA LEY 12.008. Carácter de la enumeración


del art. 12.

Uno de los aspectos del nuevo régimen procesal administrativo que


mayores diferencias presenta respecto del anterior es el relativo al régimen
de la pretensión procesal.

La importancia de la pretensión respecto del proceso es de por sí


evidente, habida cuenta que en torno a ella giran todas las
vicisitudes procesales. En efecto, de aquélla depende el inicio, el
mantenimiento y también la decisión del proceso.

Diferencias entre el sistema anterior y el regulado en el nuevo


CCA.

En el anterior Código, el objetivo principal del juicio consistía en la


impugnación de los actos administrativos considerados ilegítimos.
De ahí que era común decir que se trataba de un juicio al acto
administrativo.

La nueva legislación ha producido un cambio en relación a esta cuestión,


superando la clásica concepción del proceso contencioso
administrativo como un sistema de revisión judicial de actos
administrativos previos, y otorgando la posibilidad de enjuiciar
comportamientos regidos por el derecho público, emanados de
algún sujeto en ejercicio de funciones administrativas, que lesionen
derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.

EXAMEN DE LAS DIFERENTES PRETENSIONES.

La disposición central sobre el tema es el art. 12 del CCA, que enuncia


las diferentes clases de pretensiones, las cuales pueden ser
constitutivas, de condena, declarativas o ejecutivas.

Si bien la enumeración que efectúa el art. 12 parece agotar las


clases de pretensiones susceptibles de entablarse, el listado
contenido en la norma NO ES TAXATIVO, tratándose de una
enumeración de carácter meramente enunciativo.

175
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

CCA art. 12 (Texto según Ley 13101) – Pretensiones.


En el proceso contencioso-administrativo podrán articularse
pretensiones con el objeto de obtener:
1. La anulación total o parcial de actos administrativos de alcance
particular o general.
2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación
jurídica regidas por el derecho administrativo. La pretensión respectiva
tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del Código Procesal
Civil y Comercial.
5. La cesación de una vía de hecho administrativa.
6. Se libre orden judicial de pronto despacho, en los términos previstos
en el Capítulo IV del Título II. (*)

(*) La LEY 13.101 derogó el inciso 6°, en el cual se contemplaba


la denominada “pretensión contra la inactividad material de la
Administración”.

La disposición central sobre el tema es el art. 12 del CCA, que enuncia


las diferentes clases de pretensiones, las cuales pueden ser
constitutivas, de condena, declarativas o ejecutivas.

Si bien la enumeración que efectúa el art. 12 parece agotar las


clases de pretensiones susceptibles de entablarse, el listado
contenido en la norma NO ES TAXATIVO, tratándose de una
enumeración de carácter meramente enunciativo.

12.4 Pretensión anulatoria, indemnizatoria, de reconocimiento o


restablecimiento de derechos. Pretensión declarativa de certeza.

Pretensión impugnatoria o anulatoria.


• objeto y fundamento.

La pretensión impugnatoria es la típica del proceso contencioso


administrativo y se deduce cuando se solicita la anulación total o
parcial de actos administrativos, de alcance particular o general,
así como también de ordenanzas municipales.

Mediante esta pretensión se reclama al órgano judicial la invalidación


de los actos antes referidos, por ser contrarios al ordenamiento
jurídico.

• planteamiento y trámite.

La pretensión impugnatoria puede articularse sola o acompañarse con


otras, como la indemnizatoria, o la de restablecimiento o
reconocimiento de derechos tutelados.
Puede tramitar, a opción de quien la deduce, por vía del proceso
ordinario o por el proceso sumario de ilegitimidad, salvo cuando se
impugnen las resoluciones de los colegios o consejos profesionales,
en cuyo caso tramitará bajo el procedimiento recursivo reglamentado en el
art. 74.

176
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• requisitos de admisibilidad.

La pretensión anulatoria está sujeta a requisitos de admisibilidad


específicos, como son:

a) agotamiento de la vía administrativas en los supuestos


excepcionales que corresponda.

b) cuando se trate de actos de alcance particular, que el mismo


sea definitivo o asimilable a tal.

c) la configuración del silencio administrativo cuando no media


pronunciamiento expreso de la Administración.

d) la presentación de la demanda dentro del plazo de caducidad.

e) el pago previo (solve et repete).

Pretensión de restablecimiento o reconocimiento del


derecho o interés tutelados.
• objeto.

Mediante este remedio procesal se pretende el restablecimiento, la


superación o reconstrucción de un estado anterior al creado por un
comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no está
obligado a soportar.

• planteamiento y función.

La función de esta pretensión es disímil. Su papel es doble, pues


además de operar en forma accesoria o complementaria de otras
pretensiones, puede también articularse en forma autónoma.

• requisitos de admisibilidad.

Al no estar mencionada entre las excepciones del art. 14 podría


entenderse que rige respecto de esta pretensión el recaudo del
agotamiento de la vía administrativa.

La LEY 13.101 sujetó esta pretensión al requisito del plazo para


demandar de 90 días reglado en el art. 18 CCA.

Pretensión indemnizatoria.
• objeto y fundamento.

Mediante la pretensión indemnizatoria se persigue la reparación de los


daños y perjuicios ocasionados por el obrar estatal.

177
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Esta pretensión puede fundarse en el deber de reparar del Estado


debido a su obrar ilícito, contractual o extracontractual.

• planteamiento y requisitos.

De acuerdo con el fundamento y tipo de reclamo indemnizatorio que se


plantee, aquél podrá ser articulado judicialmente junto con la
pretensión de nulidad, o en forma autónoma después de finalizado
el proceso de anulación que le sirve de sustento.

En cuanto al plazo de caducidad, la pretensión indemnizatoria sólo


está sujeta al mismo si ha sido interpuesta en forma conjunta con
la anulatoria. En los demás supuestos, el único plazo a tener en cuenta es
el de prescripción de la acción.

Pretensión meramente declarativa.


• objeto y regulación.

El art. 12 incluye en el listado de pretensiones aquella que se entabla a fin


de obtener la declaración de certeza sobre una determinada
relación o situación jurídica regida por el derecho administrativo.

Mediante esta vía procesal se tiende a obtener un pronunciamiento


que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia,
modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico.

• requisitos de admisibilidad.

En lo atinente a las condiciones de admisibilidad, esta pretensión está


sujeta a los requisitos generales para este tipo de pretensiones.
Sintéticamente, son:

a) un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance, o


modalidades de una relación jurídica.

b) existencia de un interés jurídico suficiente en el demandado,


en el sentido de que la falta de certeza le pueda ocasionar un
perjuicio o lesión actual.

c) la relación o situación jurídica respecto de la cual se solicita


la declaración de certeza debe estar regulada por el derecho
administrativo.

12.5 Pretensión de cesación de una vía de hecho administrativa.


Carácter opcional o principal respecto de la acción de amparo.
Jurisprudencia. Pretensión prestacional. Su derogación. La
pretensión de amparo por mora. Omisión parcial resolutoria de la
Administración.

Pretensión de cesación de una vía de hecho


administrativa.

178
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• noción de vía de hecho administrativa.

Es sabido que, para fiscalizar el jurisdiccionalmente las actuaciones


materiales de la Administración que no llegaban a configurar actos
administrativos y que en forma ilegal lesionaban los derechos de propiedad
y libertad fundamentales de las personas, la vía de hecho fue una de las
construcciones de que se sirvió el Consejo de Estado Francés para hacer
posible que el control de esos comportamientos irregulares se extendiera a
la jurisdicción civil.

Esta figura fue receptada en la LNAPA art. 9, y en el art. 109 de la LPABA,


el cual prescribe que “la Administración Pública no iniciará ninguna
actuación material que limite los derechos de los particulares sin
que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de
fundamento jurídico”.

• objeto de la pretensión.

El objeto de la pretensión no es otro que el cese o eliminación de un


comportamiento material irregular por parte de los entes
enumerados en art. 1, que lesione derechos de los administrados y
esté desprovisto de todo sustento jurídico formal. Constituye el
remedio específico que el ordenamiento otorga al afectado, a fin de
solicitar judicialmente la superación del estado de cosas generado
por la situación administrativa ilegítima controvertida.

• los medios de protección de las vías de hecho.

El único remedio específico que el anterior código (léase Código Varela)


preveía para la defensa en sede judicial de una vía de hecho, además de la
posibilidad de presentar denuncias en sede administrativa y de reclamar el
resarcimiento de los daños irrogados, era la pretensión de amparo.

Sin embargo, esta garantía procesal era una vía de tutela casi
inexistente debido a la jurisprudencia restrictiva de la SCJBA.

La acción contencioso administrativa, si bien no era el medio


procesal adecuado para la impugnación de las vías de hecho, era
susceptible de ser utilizada a tal fin en la medida en que el
afectado, previo a la promoción del litigio, dedujera un reclamo
ante la autoridad administrativa solicitando el cese de su
comportamiento ilegítimo y aquél hubiera sido rechazado o se
verificara el supuesto de silencio denegatorio.

En el régimen actual, el afectado por una vía de hecho


administrativa cuenta, a su opción, con 3 medios para su defensa:

1) la pretensión de amparo.

2) la pretensión de cese de la vía de hecho.

3) la pretensión anulatoria.

179
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Las dos primeras constituyen los instrumentos más idóneos a tal


fin.

• comportamientos contra los que procede esta


pretensión.

Las vías de hecho respecto de las cuales es admisible este medio procesal
pueden provenir de cualquiera de los entes enunciados en el art. 1
CCA.

• requisitos de admisibilidad.

Cabe destacar que el legislador no ha condicionado la admisibilidad


de esta pretensión al requisito de la vía administrativa previa, pues
según se prescribe aquélla puede deducirse directamente en sede
judicial, sin que sea menester formular un reclamo previo en sede
administrativa.

Rige a su respecto el plazo de 90 días de caducidad, que comienza a


correr desde que el afectado por la vía de hecho la conoció.

• trámite

En lo atinente al trámite de esta pretensión, se aplicarán las normas


relativas al proceso sumarísimo del CPCC.

Pretensión de amparo por mora.


El nuevo ordenamiento procesal administrativo otorga a los ciudadanos un
valioso instrumento jurídico para combatir las dilaciones indebidas de
la Administración, cuya fuente directa es el art. 28 de la LPAN.

• objeto.

Esta pretensión procesal tiene por objeto el dictado de una orden


judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. La
finalidad de esta vía es obtener un emplazamiento judicial para que
la autoridad administrativa cumpla con su deber de resolver y dicte
el acto administrativo que corresponda.

• requisitos de admisibilidad.

Para que sea admisible esta pretensión debe existir un estado de mora
administrativa. El actor debe acreditar que la autoridad
administrativa ha dejado vencer los plazos fijados o, en caso de no
existir éstos, que ha transcurrido un plazo que excede de lo
razonable, sin resolver la cuestión de fondo o sin dictar el acto de
trámite o preparatorio que corresponde adoptar para continuar el
procedimiento.

180
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La omisión administrativa que da lugar a esta pretensión puede


originarse por no emitir:

a) actos administrativos definitivos, esto es, aquellos que resuelven


la cuestión de fondo planteada;

b) actos interlocutorios, de mero trámite o preparatorios,


informes, dictámenes, la vista que emite el Fiscal de Estado
de la provincia, etc.

• legitimación activa.

Según lo dispone el art. 76, puede solicitar la orden judicial de pronto


despacho el que fuere parte en un procedimiento administrativo.

• el amparo por mora y el silencio administrativo.

En el ámbito nacional, un importante sector de la doctrina y la


jurisprudencia ha sostenido que, interpuesto el pedido de pronto
despacho para producir el silencio administrativo denegatorio, no
es admisible deducir la pretensión de amparo por mora, porque
rige el principio que indica que, elegida una vía, no es posible
después intentar la alternativa.

Con buen criterio, el legislador provincial ha transitado la senda


opuesta, en tanto la configuración del estado de silencio de la
Administración en los términos del art. 16 CCA no impide la
utilización de esta vía procesal.

• trámite.

Presentada la pretensión, el órgano judicial deberá pronunciarse


respecto de su admisibilidad y requerir a la autoridad
administrativa interviniente que en el plazo que fije, el cual no
podrá ser mayor a 5 días, informe sobre la causa de la demora.
Contestado el requerimiento, o vencido o el plazo para hacerlo, el
órgano jurisdiccional dictará sentencia, la cual podrá, según
corresponda, rechazar el pedido o aceptarlo librado la orden de
pronto despacho.

• alcance de la sentencia.

De ser procedente el amparo por mora, el órgano judicial deberá dictar


sentencia que condene a la Administración para que, dentro del plazo que
fije (el cual no podrá ser mayor a 5 días) dicte el acto pertinente demorado.

Esta clase de pretensión abre para el juzgador un limitado marco de


cognición, pues conforme a lo dicho, aquel sólo puede emplazar a la
autoridad demandada a decidir la cuestión que le ha sido
planteada, pero no puede pronunciarse obligando a la
Administración a decidir en un sentido determinado. Es una orden

181
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

neutra en cuanto a su contenido, pues el juez no puede sustituir el


criterio de la Administración y fijar el contenido del acto omitido.

• incumplimiento de la sentencia de condena.

¿Qué ocurre si la Administración no cumple con la orden judicial de


pronto despacho?

El CCA no ha previsto expresamente ningún medio para hacer cesar el


estado de reticencia de la Administración al cumplimiento de las
obligaciones interpuestas en sus resoluciones judiciales.

La aplicación de astreintes podría ser la solución ante el


incumplimiento del mandato judicial.

Por otra parte, el incumplimiento podría dar lugar al delito de


desobediencia de una orden judicial, previsto en el art. 239 del
C.Pen.

Pretensión contra la inactividad material (pretensión


prestacional).
El CCA contempló una pretensión especial tendiente a que se
condenara a la Administración al cumplimiento o la realización de
una prestación debida, específicamente determinada, la cual fue
suprimida por la LEY 13.101.

Se trata de un remedio o defensa frente a la denominada “inactividad


material de la Administración”, es decir, contra la pasividad de la
Administración producida fuera de un procedimiento
administrativo, la cual puede producirse en el ámbito de cualquiera
de las funciones que aquélla desarrolla.

Ante la inercia de la autoridad administrativa, lo que se podría


reclamar mediante esta vía procesal era una actividad material,
que podía consistir tanto en un DAR como en un HACER.

La pretensión podía dirigirse contra cualquiera de los sujetos


enunciados en el art. 1 del CCA.

Ahora bien, la eliminación de esta pretensión por la LEY 13.101 no


conlleva la imposibilidad de demandar al Estado por sus omisiones
materiales antijurídicas pues, en tales casos, los afectados tienen
igualmente a su alcance distintas alternativas procesales para su
defensa.

182
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

183
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 13: EL PROCESO ADMINISTRATIVO


PROVINCIAL (continuación).
13.1 Las partes en el proceso administrativo. Legitimación activa.
Evolución jurisprudencial frente a las distintas situaciones
subjetivas. La cuestión en el código Varela y en la LEY 12.008.
Sujetos legitimados: a) los particulares; b) el Defensor del Pueblo y
las organizaciones no gubernamentales; c) entes públicos
estatales: acción de lesividad; d) el Fiscal de Estado.

Las partes en el proceso administrativo.


La legitimación activa en el Código Varela.

Bajo el imperio del Código de Procedimientos Administrativos (también


llamado “Código Varela”), la legitimación activa se reconocía siempre
que el actor acreditara la vulneración de un derecho de carácter
administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un
decreto, u otra disposición administrativa preexistente.

Durante la vigencia del Código, y en función de la cláusula


contenida en el art. 149 de la Constitución provincial (que
concentraba la jurisdicción originaria y exclusiva, así como la extraordinaria
de apelación, en la SCJBA) produjo amplia jurisprudencia en la
materia.

Esa jurisprudencia restringió el alcance de la legitimación que


prescribía el art. 1 del Código, al entender que:

- el código sólo acuerda legitimación para accionar a la persona


que invoque la titularidad de un derecho subjetivo vulnerado,
sin que se considere legitimado al portador de un interés legítimo

- al derecho subjetivo se le atribuía un carácter individual y


excluyente, en forma opuesta al interés legítimo, configurado como
una situación donde existe concurrencia.

Incidencia de la reforma de 1994.

LA reforma de la Constitución provincial en 1994 incidió en la amplitud del


criterio de legitimación activa hasta entonces predominante, provocando un
giro en la jurisprudencia de la SCJBA, que abandonó la tesis restrictiva
que limitaba el acceso a la justicia a las pretensiones vinculadas
con la vulneración de derechos subjetivos.

El primer fallo de la SCJBA en que se amplió la legitimación activa


fue el caso “RUSCONI”.

El anterior Código Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. “Varela”, por su
autor), vigente hasta la reforma constitucional de 1994 (art. 166 últ. Párr.) y
la sanción del nuevo Cód. por la ley 12.008, previó la protección plena de
los derechos subjetivos en el proceso contencioso administrativo.

184
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Ahora bien, con respecto a los intereses legítimos, recién en la


causa “Thomann”, cuatro de los nueve jueces del Superior Tribunal
propusieron aceptar la legitimación del titular de un interés de este tipo,
postura que luego se convertiría en mayoritaria en “Rusconi” de julio de
1995, es decir, luego de la reforma constitucional pero antes de la
entrada en vigencia del nuevo Código.

RUSCONI: en el año 1995 se reconoce el interés legitimo en vía judicial


a partir del caso “Rusconi c/ Municipalidad de La Plata”.

Rusconi promueve una demanda contencioso administrativa en la que


solicita que se anulen una serie de resoluciones de la municipalidad de
La Plata (que no habían hecho lugar a su reclamo), a fin de que se
niegue autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un
terreno lindero al de su propiedad, se retiren los tanques de combustible
y las cañerías allí instalados y se prohíba en ese predio toda actividad
comercial.

Se reconoce a partir de este fallo la posibilidad de la


reclamación del interés legítimo por vía judicial, además de la
posibilidad de la vía administrativa.

LEGITIMACION ACTIVA

El método del CCA es acertado. Luego de referir las pretensiones


posibles en el art. 12, el art. 13 dispone: “Legitimación activa: Está
legitimada para deducir las pretensiones previstas en el presente Código,
toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus
derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”.

De esta manera, la legitimación activa en el proceso administrativo


queda referida a aquellas personas que se encuentran en una
determinada posición jurídica en relación con la pretensión, de
manera que ésta les sirva de fundamento para plantear un caso ante el
juez.

En el Código aprobado por LEY 12.008 se incluyen como potenciales


actores:

- los particulares (personas de existencia visible, ideales o


jurídicas).

- las personas públicas no estatales.

- el Estado en sentido lato.

- y, en definitiva, cualquier sujeto de derecho con capacidad


jurídica.

Si bien el que antecede es el innegable principio general, conviene analizar


algunos casos en particular para establecer de qué manera se subsumen en
el art. 13.

1) Titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos:

185
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La directa referencia a la invocación por la parte accionante de toda forma


de afectación de “derechos o intereses tutelados por el ordenamiento
jurídico” permite afirmar que quedan comprendidos no sólo quienes
detenten un derecho subjetivo (exclusivo, perfecto e
individualizado), sino también aquellos que compartan, en
concurrencia con algunos o con muchos, un interés determinado
que se apoye en una norma o principio jurídico que le otorgue
sustento (interés legítimo).

2) Intereses simples. Derechos de incidencia colectiva:

El denominado “interés simple”, en la medida en que se lo define como


la ambición de que el Estado respete la legalidad, constituye también
un interés tutelado por el ordenamiento jurídico. No puede concebirse un
interés más intenso y trascendente en cabeza de todo ciudadano
que la vital aspiración de que quienes lo gobiernan (en lo personal y
en lo institucional) se sometan a la Ley, de la misma forma en que
impulsan su propio sometimiento al orden jurídico.

La referencia del art. 13 CCA a quienes encuentren sus derechos o


intereses “tutelados por el ordenamiento jurídico” debe
complementarse con las disposiciones de la CN reformada en 1994,
en tanto configura un régimen directamente operativo de protección
a los denominados derechos de incidencia colectiva: derecho a la
salud y a un adecuado nivel de calidad de vida, al usufructo de los recursos
ambientales (suelo, agua, aire), al funcionamiento continuo y eficiente de
los servicios públicos, al consumo en condiciones equitativas, a la
información veraz y otros.

3) Entes públicos estatales:

El art.2 inc. 7 CCA señala que la competencia contencioso


administrativa comprende las controversias promovidas por “los
entes públicos estatales previstos en el artículo 1” (Provincia de
Buenos Aires, Municipios, entes descentralizados, empresas estatales y de
economía mixta). Por su parte, el art. 9 inc. 3 alude a la representación
judicial de los entes estatales que comparezcan “como actores”. De
esta manera, aunque pueda parecer sobreabundante, el legislador ha creído
conveniente aclarar que el Estado en sentido amplio puede asumir el
rol de actor en este tipo de proceso.

Asimismo, debemos dejar sentado que un organismo estatal, en su


condición de demandante, podrá orientar su pretensión contra otra
repartición pública o contra un particular.

4) El Defensor del Pueblo y las organizaciones no


gubernamentales:

Con la consagración constitucional, tanto en nación como en


provincia, de los “derechos de incidencia colectiva” (art. 43 CN) o
“derechos colectivos” (art. 20 Const. Pcia Bs. As.), también llamados
por alguna doctrina “derechos o intereses difusos”, por la dificultad de
identificar a sus titulares; y caracterizados como aquellos que, sin perjuicio

186
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

de constituir verdaderos “derechos” de las personas, se refieren a un bien


jurídico esencialmente indivisible (ej: medio ambiente sano, no
contaminado; ecología y cuidado del hábitat, etc.) ha sido admitida la
legitimación activa para interponer acción de amparo contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, al afectado,
al Defensor del Pueblo y a las Asociaciones protectoras de ciertos
bienes (medio ambiente, competencia, consumidores, etc.).

AMPARO COLECTIVO. Requisitos.

• Debe haber una controversia judicial (contraposición de


intereses entre el estado y usuarios o consumidores o asociaciones o
gremios o colegio profesional).

• Debe existir una lesión actual e inminente. También puede ser


futura.

El Defensor del Pueblo también puede promover la acción de


amparo colectivo. Debe representar los intereses de la comunidad,
no puede representar a un sector de la comunidad para ir en contra
del otro (por Ej. no podría promover la acción de amparo con el
tema del corralito, la corte desestimo la legitimación).

5) El Fiscal de Estado (ver pto. 3).

13.2 Legitimación pasiva: a) el Estado provincial; b) los municipios;


c) los particulares; d) las personas públicas no estatales; e) el
Tribunal de Cuentas y el Tribunal Fiscal de Apelación. Legitimación
de terceros: a) el coadyuvante. Tipos. Características de su
intervención; b) terceros en general.

LEGITIMACIÓN PASIVA.

Uno de los grandes problemas que ocasionó la interpretación


restrictiva de los artículos 149 de la Constitución de 1934 y 1 del
Código Varela fue la determinación de los actos administrativos
susceptibles de ser revisados judicialmente en relación a la autoridad de la
cual emanan. La SCJBA entendió que la “autoridad administrativa”
referida en aquellas disposiciones no podía ser otra que el Poder
Ejecutivo (incluyendo sus reparticiones descentralizadas) y las
municipalidades bonaerenses. En consecuencia negó la posibilidad
de examinar los actos administrativos de los Poderes Legislativo y
Judicial.

A diferencia de lo que acontece con la legitimación activa descripta


en su art. 13, el nuevo Código no contiene una norma
expresamente referida a la legitimación pasiva. Sin embargo, su
articulado (siempre al cobijo del art. 166 de la Constitución Provincial)
permite determinar con precisión quienes son los sujetos que
pueden ser legítimamente demandados.

187
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1) El Estado local (en sentido lato):

La Provincia de Buenos Aires, las municipalidades y los entes


descentralizados aparecen expresamente citados en el último
párrafo del art. 166 de la Constitución y en el art. 1 del CCA. Podrán
ser demandados en los casos gestados por el desempeño de sus funciones
administrativas, sea que se trate de su conducta activa u omisiva.

No interesa que la acción u omisión generadora del litigio provenga


del Poder Administrador o de otros Poderes del Estado. Existirá
legitimación pasiva cuando el órgano realice actividad
administrativa aunque estructuralmente dependa del Poder Judicial
o del Poder Legislativo.

Naturalmente que al referirnos al Estado local lo hacemos en sentido


amplio, comprensivo de cualquier forma de descentralización funcional,
incluyendo a las empresas públicas y a las sociedades de economía mixta.

2) Los particulares:

Las personas físicas y jurídicas pueden ser demandados en el


proceso contencioso administrativo. No aludimos aquí a aquellos
sujetos a los que se le han discernido poderes o cometidos típicamente
estatales, sino a personas privadas cuya relación con las autoridades
administrativas es circunstancial.

Tales sujetos pueden ser legitimados pasivos cuando sean parte de un


contrato administrativo y la Administración resulte agraviada por su
incumplimiento o invoque alguna circunstancia vinculada con su
interpretación o ejecución.

3) Las municipalidades:

Resulta también trascendente la referencia del inc. 1 art. 2 del nuevo


Código a la posibilidad de accionar contra las municipalidades
impugnando en forma directa sus ordenanzas.

4) Las personas públicas no estatales:

El art. 1 del nuevo Código describe la competencia contencioso


administrativa aludiendo al conocimiento y decisión de los casos o
controversias originados por “el ejercicio de funciones
administrativas” de los órganos estatales “y otras personas”. Con
esta última expresión se hace referencia a aquellos sujetos de
derecho que llevan a cabo tareas vinculadas con el interés general
pero, por no pertenecer a los cuadros oficiales, son considerados
personas públicas no estatales.

Es el caso de los colegios y cajas de previsión social para profesionales


universitarios o independientes, a cuyo respecto el Código prevé un
procedimiento especial.

188
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

5) El caso especial de las empresas prestadoras de servicios


públicos y constructoras de obras públicas:

El inc. 2 art. 2 del nuevo Código establece que corresponde al juez de lo


contencioso administrativo entender en los conflictos “que se
susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por
el derecho administrativo”.

La primera reflexión apunta a resaltar que al aludir a prestadores de


servicios públicos se incluye a todas las empresas privadas que asuman esa
tarea cualquiera sea el título habilitante (contrato de locación o de
concesión, autorización, licencia o permiso).

En materia de obras públicas, en cambio, el Código contempla


solamente el caso del concesionario que construyó la obra y percibe
su precio directamente del beneficiario, ya que este es el único
supuesto en que puede generarse el conflicto, controversia o
“causa” que posibilite la intervención judicial.

En el caso de la locación de obra u “obra pública” a secas, ajena a la figura


de la concesión, el precio de la obra es abonado por el comitente a la
empresa constructora, que queda desinteresada, y es la Administración la
que asume su mantenimiento y administración. Por tales razones, cualquier
conflicto vinculado con el uso de la obra (se trate o no de un sistema de
recupero del costo por peaje) deberá entenderse con el Estado.

6) El Tribunal de Cuentas y el Tribunal Fiscal de Apelación.

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Realiza el control externo de la hacienda pública de la provincia. Lo


encontramos receptado en el Art. 159 de la Constitución provincial. y
se encuentra regulado por el decreto ley 10.869.

Es un ÓRGANO DE CONTROL ADMINISTRATIVO CON FUNCIONES


JURISDICCIONALES, es decir, que resuelve contiendas conforme a
derecho. Sus resoluciones son impugnables judicialmente a través del
Contencioso Administrativo.

LEGITIMACIÓN DE TERCEROS.

Las legitimaciones activa y pasiva pueden extenderse a los terceros de


intervención voluntaria u obligatoria, que se colocarán junto al
actor si titularizan su mismo derecho sustancial o se alinearán junto
al demandado si la pretensión actora es también enderezada contra
ellos. En cualquier caso deben encontrarse involucrados en la relación
jurídica dentro de la cual se suscita el diferendo.

La posibilidad de que terceras personas sean convocadas o decidan


libremente intervenir en el proceso contencioso administrativo aparece
tratada en los arts. 10 y 11 del CCA. Se contemplan dos situaciones
cuya solución, una vez más, depende del tipo de pretensión que dé
lugar al pleito.

189
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1) Coadyuvantes:

El inc. 1 art. 10 dispone que “los terceros directamente favorecidos


por la actuación u omisión que diera lugar a la pretensión,
intervendrán como coadyuvantes en cualquier estado del proceso.
Su intervención no podrá hacer retrotraer, interrumpir o suspender el
proceso cualquiera sea el estado en que intervengan”. Se trata de la
misma figura contemplada en el artículo 48 del Código de 1906
(código Varela).

El coadyuvante posee los mismos derechos que la parte con la que


coadyuva, y la sentencia recaída en el pleito tendrá efectos y hará
cosa juzgada respecto de él.
El único requisito exigido por el art. 10 CCa para configurar la
legitimación del coadyuvante es que tenga un interés directo
favorable a la anulación o subsistencia de la pretensión

2) Terceros en general:

El CCA establece en el art. 11 que la intervención de los terceros “en


los demás casos”, es decir, cuando no intervengan como coadyuvantes,
se regirá por las disposiciones contempladas en el CPCC.

Ello plantea algunos inconvenientes, teniendo en cuenta que la


intervención de terceros en el proceso puede ser tanto voluntaria
como coactiva:

- si es voluntaria, la actuación del tercero que alegue un


interés propio (adhesión simple) se considera accesoria y
subordinada de la parte a quien apoyare; mientras que si actúa
con la misma legitimación que el actor o el demandado y se
adhiere a alguno de ellos, se consuma una intervención
principal autónoma, de naturaleza litisconsorcial.

- en la intervención obligada, el tercero asume, también, la


calidad de parte, sólo que (al igual que en la adhesión
principal y autónoma), a diferencia de lo que ocurre con el
interviniente voluntario, no se encuentra constreñido a
aceptar el proceso.

13.3 La Administración en juicio. Representación judicial del Estado


provincial. El Fiscal de Estado: su origen y carácter. Competencia.

La Administración en juicio. Representación judicial


del Estado provincial. EL FISCAL DE ESTADO.
Receptado en el Art. 55 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. y
regulado por ley 7543/69 y modificaciones.

Atribuciones:

190
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• Representa y defiende a la provincia en todos los juicios en que


la misma sea parte, sea de derecho público o privado (Ej. laborales,
civiles, penales, etc).

• También interviene en actuaciones administrativas (se le pide la


vista al fiscal) cuando están en juego los intereses de la
provincia.

• Ejerce un control de legalidad, es decir, corrobora que el


procedimiento se haya llevado a cabo en forma regular.

El Código Contencioso Administrativo determina que el traslado de la


demanda debe efectuarse al fiscal de estado. La cedula va a su despacho.

Cuando el Fiscal de Estado promueve juicio contra la provincia, el


organismo encargado de representar en el proceso a la Provincia es
la ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO.

13.4 Requisitos de admisibilidad. Presupuestos procesales para


habilitar la instancia. Cuestión terminológica. Concepto.
Importancia. Oportunidades procesales para el pronunciamiento de
habilitación de la instancia.

Requisitos de admisibilidad.
Para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida y el
juez pueda entrar a conocer en la cuestión de fondo, es preciso el
cumplimiento de una serie de condiciones, denominadas tradicionalmente
“requisitos de admisibilidad de la pretensión”. La existencia de recaudos
de admisibilidad en todo proceso obedece, según los casos, a una
adecuada ordenación del proceso y a razones de seguridad jurídica.

En los juicios contencioso-administrativos, además de los recaudos


de admisibilidad comunes a todos los procesos, los distintos
ordenamientos jurídicos exigen, generalmente, el cumplimiento de
otros presupuestos específicos propios de este tipo de litigios.

Estos requisitos varían debido a la distinta naturaleza y diversas


pretensiones procesales que pueden hacerse valer, de modo tal que
no son los mismos los recaudos exigibles para demandar la nulidad
de un acto administrativo que los que corresponden a la pretensión
meramente declarativa, por citar sólo un ejemplo.
Examen de admisibilidad de la pretensión.

Antes de dar traslado a la demanda, el órgano judicial tiene que


efectuar el examen de admisibilidad de la pretensión. A tal fin, el CCA, en
los arts. 30 – 32 contempla un trámite especial, conocido como
“habilitación de la instancia”.

Hay que tener presente que son 2 los momentos procesales en los
cuales el órgano jurisdiccional puede verificar el cumplimiento de
los requisitos de admisibilidad. El primero de ellos acontece en la
etapa preliminar del proceso, en la cual el juez debe efectuar de

191
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

oficio esa labor (a la cual nos hemos referido en el párrafo anterior); el


segundo momento, con motivo de la oposición de alguna de las
excepciones previas de inadmisibilidad de la pretensión previstas
en el art. 35 CCA.

La finalidad de esta incidencia procesal es doble:

- por un lado, evitar la tramitación de una pretensión procesal


administrativa hasta el final cuando media una causa de
inadmisibilidad, ya que ello significaría un verdadero dispendio de
actividad jurisdiccional.

- pero además, esta es la ocasión para enmendar aquellos


defectos procesales subsanables que pudiera tener la
demanda.

La habilitación de la instancia.

Las legislaciones contencioso administrativas provinciales, en general, no


utilizan esta figura. La mayoría de ellas, incluso el derogado Código Varela,
ha reglado un trámite inicial de admisión de la demanda en el cual el
tribunal evalúa el cumplimiento de los presupuestos procesales. De ahí que
es posible afirmar que esta expresión es de cuño federal. No obstante
ello, se ha generalizado el uso de la misma para referirse a la etapa
inicial de los juicios contencioso administrativos en la cual el juez,
antes de dar traslado a la demanda, requiere la remisión de las
actuaciones administrativas y sobre la base de ellas y el escrito de
la demanda, efectúa el examen de admisibilidad de la pretensión.

Iniciación del procedimiento de habilitación de la instancia.

El procedimiento de habilitación de la instancia comienza con el


requerimiento por oficio judicial al órgano o ente correspondiente
para que remita los expedientes administrativos relacionados con
la pretensión deducida. El plazo que tiene el órgano para remitirlos es de
15 días, debiendo remitirse los expedientes en su totalidad.

Una vez recibidos en Secretaría, la parte actora, dentro de los 15


días de notificada por cédula de tal recepción, podrá ampliar o
transformar la demanda.

Cumplido este trámite o vencido el plazo para hacerlo, el juez debe


proceder a efectuar el análisis de admisibilidad de la pretensión.
En caso de que no se remitieran los expedientes en el plazo
correspondiente, el juez debe continuar el trámite de la causa y
proceder a efectuar el examen de admisibilidad de la pretensión,
tomando como base la exposición de los hechos contenida en la
demanda, sin perjuicio de la facultad de la demandada de ofrecer y
producir toda la prueba que estime corresponde a su derecho.

Evaluación de las condiciones de admisibilidad.

En el examen de admisibilidad, el juez podrá:

192
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1) declararse incompetente y remitir los autos al tribunal


considerado competente si perteneciere a la jurisdicción
provincial; en caso contrario dispondrá su archivo.

2) declararse competente y advertir que no concurre alguna


condición de admisibilidad de la pretensión. Ahora bien, si el
defecto es susceptible de saneamiento, el juez otorgará un plazo a tal
efecto (nunca inferior a 5 días), bajo apercibimiento de desestimar la
pretensión.

3) declararse competente y admisible la pretensión y, por ende,


disponer que se corra traslado de la demanda.

13.5 Los presupuestos procesales especiales: a) el agotamiento de


la vía administrativa. Régimen legal. Evolución jurisprudencial.
Situaciones de silencio denegatorio; b) plazo para interponer la
demanda. Naturaleza. Inicio del cómputo: distintos supuestos. El
plazo frente al silencio denegatorio. Tratamiento en el código
Varela, en el DEC/LEY 7.647, en la Ord. Gral. 267 y en la LEY 12.008;
c) pago previo. Procedencia. Excepciones. Constitucionalidad.

El agotamiento de la vía administrativa.


Evolución.

• Régimen del agotamiento de la vía administrativa antes de la


vigencia del nuevo CCA.

Los textos constitucionales provinciales de 1873 (art. 156 inc. 3), de 1889
(art. 157 inc. 3) y de 1934 (art. 149 inc. 3), si bien no establecían la
deducción de recursos administrativos como condición para acceder a la
instancia judicial, sí exigían el tránsito previo por la vía administrativa. En
efecto, en ellos sólo se requería para dejar expedita la revisión judicial la
previa denegatoria al reconocimiento de los derechos que se gestionaban
por la parte interesada.

En rigor, el presupuesto del agotamiento de la vía administrativa


aparece en el viejo Código de Procedimientos en lo Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires en el art. 28 inc. 1,
en el cual se disponía que la demanda procesal debía interponerse
respecto de resoluciones administrativas definitivas contra las
cuales no hubiera recurso administrativo alguno.

De modo tal que sólo eran pasibles de impugnación judicial aquellas


resoluciones que ponían fin a la vía administrativa por haber sido
dictadas por los órganos con la más alta competencia en la materia,
una vez agotados todos los medios de impugnación previstos en el
régimen de procedimiento administrativo.

En la práctica, la determinación de cuándo un acto causaba estado o


agotaba la vía administrativa generó más de un caso de denegación de
justicia.

193
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Uno de los grandes problemas se presentó en relación a la


obligatoriedad de interponer el recurso de revocatoria previsto en el
régimen del procedimiento administrativo provincial y municipal
(DEC/LEY 7647 art. 86 y OG 267), a los fines de habilitar la instancia judicial.

Respecto del tema, la SCJBA estableció distintos criterios:

- en un primer período, sostuvo que el acto administrativo


dictado por la máxima autoridad administrativa, habiendo
mediado audiencia con el interesado, agotaba la vía, no
siendo preciso, entonces, interponer el recurso de
revocatoria, el cual sólo era obligatorio cuando el acto era
dictado de oficio

- en 1974, al fallar en la causa “GIMENEZ”, se abandonó dicho


criterio, otorgando carácter obligatorio a la revocatoria en
todos los casos, independientemente de que haya habido o no
audiencia previa con el interesado

- una tercera etapa en la SCJBA se inicia a mediados de 1979, a partir


de los fallos “BRETAL”, “GUNAWARDANA” y “PAICO S.A.C.I.”.
La SCJBA retoma su primigenia doctrina, sosteniendo que a fin
de agotar la vía administrativa, el recurso de revocatoria sólo
resultaba obligatorio respecto de los actos dictados de oficio por el
órgano superior o cuando se trataba de actos de alcance general

- finalmente, un nuevo viraje jurisprudencial se operó (y se mantiene


vigente) con el fallo “LESIEUX”. La SCJBA retoma el criterio
restrictivo sentado en el fallo “Jiménez”, disponiendo que la
interposición del recurso de revocatoria constituye un requisito
insoslayable para abrir la instancia judicial. Sin embargo, exceptúa
su deducción frente a los actos que desestimen un recurso
jerárquico.

El criterio en cuestión fue desconocido por la CSJN en el caso


“SACOAR”, del año 1998, por considerar que el tribunal local
incurrió en un injustificado rigorismo formal incompatible con el
derecho de defensa, porque la deducción del recurso de revocatoria
en tales casos constituye un ritualismo inútil.

• La reforma de 1994 y el agotamiento de la vía.

El agotamiento de la vía ha tenido en los últimos tiempos una expansión


desmesurada, llevando su aplicación a supuestos en los que no se justifica,
convirtiéndose en un trámite inútil y dilatorio para el acceso a la revisión
judicial.

Por tal motivo, en concordancia con el principio de tutela judicial


efectiva consagrado en el art. 15 de la Constitución de la Provincia,
y con clara finalidad de reducir el ámbito de aplicación de esta
exigencia, el constituyente bonaerense ha establecido en el art.
166, último párrafo, que la ley establecerá los supuestos en que
resulte obligatorio agotar la vía administrativa.

194
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• El régimen del agotamiento de la vía administrativa en el


nuevo CCA.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 166 in fine de la Constitución


provincial y en consonancia con el art. 15 del mismo cuerpo legal, el CCA
(ley 12.008) había establecido un régimen de agotamiento de la vía
en el cual no sólo se acotaban los supuestos en que dicho recaudo
era obligatorio, sino que también se simplificaba y agilizaba el
trámite.

Sin embargo, la reforma introducida al art. 14 CCA por la LEY


13.101 (en octubre de 2003) ha alterado profundamente la
situación pues, en abierta contradicción con lo establecido en el
art. 166 ya mencionado, sentó como regla la necesidad de agotar la
vía en todos los casos, con excepción de los supuestos que
menciona el mismo art.

Situaciones de silencio administrativo.


La regulación del silencio administrativo en el nuevo CCA no ha sufrido
grandes modificaciones respecto del régimen antes vigente. En efecto, la
igual que en el Código Varela, se distingue, en función de la etapa
del procedimiento administrativo en que la administración demora
su respuesta, entre dos tipos de silencio:

- en la decisión definitiva, regulado en el art. 16 inc. 1 CCA, se


configura cuando, sustanciado totalmente el procedimiento y
estando en condiciones de ser resuelto, el órgano competente
omite dictar la resolución correspondiente.

- en el trámite, regulado en el art. 16 inc. 2 CCA, se produce


cuando la autoridad no dicta las providencias necesarias para
impulsar o urgir el procedimiento.

Ambos tipos de silencio generan la misma consecuencia: permiten


al interesado iniciar el pleito contencioso-administrativo y habilitan
al juez a pronunciarse sobre la cuestión de fondo que motivó el
reclamo previo y la consiguiente denegatoria ficta.

Requisitos para la configuración del silencio denegatorio.

En esencia, los requisitos para la configuración del silencio


administrativo son:

1. presentación de alguna petición administrativa: es el primer


requisito que debe concurrir; la petición puede ser reclamativa o
declarativa, ante cualquiera de los entes mencionados en el art. 1
CCA.

El silencio denegatorio no opera en los procedimientos iniciados de


oficio.

195
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2. primer período de inactividad administrativa: el silencio


administrativo es una consecuencia de la obligación de resolver de la
autoridad administrativa, el cual no se agota con el hecho de que el
administrado pueda pedir, sino que exige una respuesta. De ahí que
para que se configure debe haber vencido el plazo que alguno
de los entes mencionados en el art. 1 CCA tuviese para
resolver un recurso, reclamo o petición planteada en sede
administrativa, o cuando omitieran o retardaren el dictado de
los actos de trámite o preparatorios.

3. pedido de pronto despacho: el silencio administrativo no se


produce automáticamente por el mero vencimiento del plazo para
resolver, sino que es menester que el reclamante o recurrente
urja el procedimiento mediante la presentación de una
solicitud de pronto despacho, ya sea:

- ante la dependencia donde se hallaren radicadas las


actuaciones.

- ante el órgano responsable del procedimiento.

- ante la autoridad jerárquica superior con


competencia resolutoria final.

4. segundo período de inactividad administrativa: después de


efectuada la presentación antes examinada, debe transcurrir un plazo
de 30 días hábiles administrativos, no hábiles judiciales, sin que se
dictare el acto correspondiente.

El silencio administrativo y las resoluciones tardías.

Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que la obligación de


resolver las peticiones administrativas no se extingue por el mero
transcurso del plazo establecido para ello, ni tampoco cuando se
configura el silencio administrativo.

El CCA no contempla ninguna solución para las situaciones que


pueden suscitarse cuando, producida la denegatoria ficta, se dicta
un acto tardío. Estimamos que para dar una adecuada respuesta a
los interrogantes que ello plantea, debe siempre tomarse como
referencia el art. 15 de la Constitución provincial, referido a la
tutela judicial efectiva.

Los supuestos que pueden plantearse son:

• resolución de la Administración que desestima la petición


efectuada cuando el pleito aún no se ha iniciado: en este caso,
será menester impugnar judicialmente el acto y, si corresponde,
recurrirlo en forma previa en sede administrativa para agotar
la vía.

196
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• resolución de la Administración que desestima la petición


efectuada cuando el pleito ya se ha iniciado: se ha entendido
que, mientras la litis no esté trabada, es posible ampliar la
demanda.

• resolución de la Administración que admite la petición


efectuada cuando el pleito ya se ha iniciado: a diferencia de los
supuestos anterior, el caso deviene abstracto, ya que, debido al
cambio de circunstancias imperantes al momento del inicio del litigio,
es innecesaria o ineficaz la intervención de los órganos judiciales.

Plazo para interponer la demanda.


El CCA exige, como la generalidad de las legislaciones en nuestra materia,
que la pretensión contencioso-administrativa sea interpuesta
dentro de un plazo procesal, cuya duración es normalmente breve.

Naturaleza del plazo para interponer la demanda.

El requisito del plazo para la interposición de la demanda estaba


consagrado en forma expresa en el texto constitucional de 1934. En
efecto, el art. 149 inc. 3 disponía: “la ley determinará el plazo dentro del
cual podrá deducirse la acción ante la Suprema Corte de Justicia…”.

El art. 13 del CPCA había reglamentado el precepto constitucional antes


citado, estableciendo un plazo único y general de 30 días hábiles para
presentar la demanda contencioso-administrativa ante la SCJBA,
computados a partir del día siguiente al de la notificación del acto
administrativo definitivo denegatorio que agotaba la vía.

En el nuevo régimen, si bien se mantiene el recaudo del plazo para


demandar, éste no tiene base constitucional, sino que ha sido
previsto por el legislador (arts. 18, 69 inc. 1, 72 párr. 1, 74 inc. 2
ap. 2 y 75 inc. 2 CCA). Además, no se contempla un único plazo para
promover el pleito sino 2 (90 o 60 días), ambos más extensos que en el
ordenamiento anterior.

La regulación del plazo para demandar en la provincia de Buenos


Aires.

El plazo de 90 días es aplicable a las siguientes pretensiones:

1. anulación, cuando tramite bajo las reglas del procedimiento


ordinario.

2. resarcitoria, cuando es articulada en forma accesoria a la de


anulación.

3. de restablecimiento o reconocimiento de derechos o


intereses tutelados.

4. de cese de vías de hecho administrativas.

197
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El plazo de 60 días es aplicable a aquellas pretensiones que


tramiten bajo las reglas de los procedimientos especiales:

1. proceso sumario de ilegitimidad.

2. impugnación de sanciones en materia de empleo


público.

3. impugnaciones especiales contra resoluciones de


colegios o consejos profesionales y de cajas de previsión
social de profesionales.

Existen algunas pretensiones que no son alcanzadas por el requisito


del plazo para demandar:

1. la pretensión de daños y perjuicios, salvo cuando se deduzca en


forma accesoria de la anulatoria.

2. la pretensión meramente declarativa.

3. la pretensión de amparo por mora.

4. la pretensión impugnatoria en forma directa de ordenanzas


municipales.

5. y cuando se produzca el silencio denegatorio.

Cómputo del plazo.

El plazo para demandar se computa por días hábiles judiciales. Por tal
motivo, no deben contarse los días inhábiles ni los términos judiciales
suspendidos.

Según el art. 18 CCA, el plazo se computa de la siguiente manera:

a) pretensión de impugnación de actos administrativos de


alcance individual: el plazo comienza a partir del día siguiente al de
la notificación al interesado del acto definitivo o asimilable que
recaiga en la vía administrativa. Vale la misma regla para la
impugnación de actos de alcance individual y de alcance general.

b) pretensión de impugnación directa de actos de alcance


general dictados por la autoridad jerárquica superior o por el
órgano con competencia delegada: el plazo comienza a correr a
partir del día siguiente al de su publicación en el BO.

c) pretensión de impugnación directa de actos de alcance


general dictado por autoridades inferiores que requieren
agotar la vía: en este caso, el cómputo del plazo se inicia a partir
del día siguiente al de la fecha de notificación al interesado del acto
definitivo y que agota la vía administrativa.

198
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

d) pretensión resarcitoria fundada en el dictado de actos


administrativos ilegítimos: cuando se demanda el pago de una
indemnización por perjuicios derivados de actos administrativos de
alcance general o particular antijurídicos, presentada en forma
conjunta con la impugnatoria, el curso del plazo comienza a correr el
día siguiente al de la fecha de notificación al interesado del acto
definitivo y que agota la vía administrativa.

e) pretensión de impugnación de vías de hecho: el plazo se


computa a partir del día siguiente al conocimiento por el afectado de
la vía de hecho.

f) pretensión de restablecimiento de derechos: el plazo comienza


a contarse a partir del momento en que el interesado es notificado de
la decisión administrativa que afecta el status jurídico del actor y que
éste intenta por la vía judicial restablecer.

El pago previo en el CCA de la provincia.


El requisito del solve et repete, en su formulación más amplia, exige que
la impugnación judicial o administrativa de cualquier acto
administrativo que contenga o implique la liquidación de un crédito
a favor del Estado sólo es posible si el particular se aviene
previamente a realizar su pago.

La regulación del pago previo en el CCA.

El nuevo CCA no elimina el instituto del solve et repete, sino que


efectúa en su art. 19 una regulación atenuada del mismo, al limitar
sustancialmente su aplicación en los pleitos en los que se impugne
un acto administrativo que imponga una obligación tributaria de
dar sumas de dinero, marginando los créditos de origen no tributario.

Además, expresamente precisa que el requisito en cuestión no es


exigible respecto de las multas y los recargos, lo cual se justifica ya
que, debido a la naturaleza sancionatoria de ambos, no pueden ser
considerados como integrantes de la masa de recursos normales con los
que se financia la actividad estatal.

Asimismo, el art. 19 inc. 3 dispensa su aplicación en los siguientes


supuestos:

- cuando su imposición configurase un supuesto de denegación


de justicia: ello ocurre cuando, debido a la desproporcionada
magnitud del monto que debe abonar el actor respecto de su
concreta capacidad económica, se torna ilusorio su derecho de
defensa. Para que proceda la dispensa es necesario alegar y
demostrar la falta de capacidad económica para dar satisfacción al
monto que debe depositarse.

- cuando se deduzca la pretensión meramente declarativa


prevista en el art. 12 inc. 4 CCA.

199
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Constitucionalidad del principio solve et repete.

La CSJN, en forma inveterada, sostiene que la regla del solve et


repete resulta constitucional, ya que no restringe indebidamente el
derecho de defensa en juicio (art. 18 CN) ni contraría el art. 8 inc. 1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

También la SCJBA, en armonía con el criterio del más alto tribunal, ha


rechazado los planteos de inconstitucionalidad de este requisito.

Sin embargo, esta exigencia ha sido morigerada en aquellos casos


en los que su cumplimiento obstaculiza el real y efectivamente el
acceso a la justicia, lo cual acontece cuando se acredita que existe una
desproporcionada magnitud entre la suma que debe pagar el contribuyente
y su concreta capacidad económica o estado patrimonial.

200
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 14: EL PROCESO ADMINISTRATIVO


PROVINCIAL (continuación).
14.1 Iniciación del proceso administrativo. Acción y recurso. La
demanda en la LEY 12.008. Pluralidad de plazos para su
interposición (ver unidad 13 pto. 5). Requisitos. Autosuficiencia.
Las pretensiones y la vía administrativa previa. Modificación de sus
fundamentos jurídicos. Ampliación de la demanda. El caso de la
resolución tardía (ver unidad 13 pto. 5).

Iniciación del proceso administrativo. Acción y recurso.

La demanda.
La etapa introductiva comienza con la interposición de la demanda, con la
cual se inicia el proceso. Ella puede tener una o más pretensiones.

Junto con el escrito de demanda debe acompañarse toda la prueba


documental que estuviera en poder del demandante, ofreciéndose la
restante, cuya producción se proponga en el proceso.

Requisitos de la demanda.

CCA art. 27 (Texto según Ley 13101). Estructura y formalidades.


La demanda será presentada por escrito y contendrá:

1. El nombre y apellido, domicilio real o legal según corresponda,


domicilio especial constituido y demás condiciones personales
del demandante.

2. El nombre y apellido, domicilio y demás condiciones


personales del demandado.

3. La individualización y contenido de la actuación u omisión


administrativa que configura el caso, precisando los motivos por
los que se considera lesionado, afectado o desconocido el
derecho o interés jurídicamente tutelado del demandante.

4. La relación metódica y explicada de las circunstancias del


caso, con especial referencia a los hechos en que se funde la
pretensión, expuestos en modo conciso y claro.

5. El derecho en que se funda la pretensión, expuesto


sucintamente.

6. La justificación de la competencia del juzgado.

7. El ofrecimiento pormenorizado de toda la prueba cuya


producción se propone en el proceso.

El objeto y alcance de la pretensión, expuestos con claridad y


precisión. Deberá fijarse el monto reclamado, salvo cuando a la actora
no le fuere posible determinarlo al promover la demanda, por las
circunstancias del caso o porque la estimación dependiera de elementos
no establecidos definitivamente al momento de la pretensión. En tales
supuestos no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia

201
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

determinará, en su caso, el monto que resulte de las pruebas


producidas.

Las pretensiones procesales del CCA y el


agotamiento de la vía administrativa.
1. pretensión anulatoria: es aquella que tiene por objeto la
declaración de invalidez de actos administrativos de alcance
individual o general, y también ordenanzas municipales, cuyo
juzgamiento en sede contencioso-administrativa resulta indudable.

a. Impugnación de actos administrativos de alcance


individual: corresponde agotar la vía administrativa cuando
se impugnen en sede judicial actos administrativos de
alcance particular que revistan la condición de
definitivos o asimilables a tales cuando no emanen de la
autoridad jerárquica superior con competencia
resolutoria final o de los órganos con competencia
delegada de aquélla. En el régimen actual, ante los actos
administrativos definitivos (o asimilables a tales) de la
autoridad jerárquica superior con competencia decisoria final, o
de los órganos con competencia delegada, el recurso de
revocatoria tiene carácter potestativo para el
interesado.

b. Impugnación de actos de alcance general: existen 2 vías


para cuestionar judicialmente este tipo de actos: directa
(art. 14 inc. 1) e indirecta (art. 14 inc. 2). Mediante la
primera, se controvierte en forma inmediata la decisión de
contenido general. Por la segunda, se produce la impugnación
del acto de alcance general por medio del cuestionamiento de
los actos de aplicación de aquél mediante los recursos
administrativos.

El art. 14 inc. 1 sólo habilita la demandabilidad directa cuando el


acto de alcance general emane de la autoridad jerárquica superior
o del órgano con competencia delegada por aquélla. Si el acto lo dicta
una autoridad inferior, será preciso agotar la vía. El problema es que ni el
CCA ni la LPABA han establecido la vía procedimental para ello. Por ello, y
ante el desacople existente entre estos dos cuerpos legales, corresponde
efectuar una interpretación que no limite, sino que facilite el acceso a la
jurisdicción.

A su vez, cuando se controviertan actos generales por la vía


indirecta, la exigencia de agotar la vía también dependerá de la
jerarquía de la autoridad que dictó el acto definitivo de ejecución
de aquél. Si el acto emanó del órgano superior con competencia decisoria
final o de un órgano con competencia delegada, no será preciso deducir
recurso administrativo alguno. En cambio, si el acto de aplicación emanó de
una autoridad jerárquicamente inferior, será preciso deducir recurso
jerárquico para dejar abierta la vía judicial.

202
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

c. Impugnación directa de ordenanzas municipales: las


ordenanzas municipales de alcance general son susceptibles
de ser cuestionadas en forma directa o indirecta (al igual que
los actos administrativos de carácter general).

El texto del art. 14 anterior a la reforma de la LEY 13.101, disponía


en forma expresa que cuando se cuestionara judicialmente en
forma directa una ordenanza municipal de carácter general no era
necesario tramitar vía administrativa previa; mientras que cuando
ese cuestionamiento fuera en forma indirecta, a través de la
impugnación de sus actos de aplicación, eran aplicables las reglas
establecidas para la impugnación de actos individuales.

La reforma de la LEY 13.101 no ha producido cambio alguno


respecto al tema.

2. pretensión meramente declarativa: conforme lo determina el art.


14, no es aplicable el presupuesto del agotamiento de la vía
administrativa respecto de la pretensión meramente
declarativa, cuyo objeto es obtener la declaración de certeza sobre
una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho
administrativo.

3. pretensión de cese de vías de hecho administrativas: con buen


criterio, el legislador no ha condicionado la admisibilidad de
esta pretensión al requisito del tránsito previo por la vía
administrativa, pues aquélla puede deducirse directamente en sede
judicial.

4. pretensión de daños y perjuicios: la pretensión por daños y


perjuicios no figura entre las excepciones al enunciado del art.
14, por lo que una primera lectura podría conducir a la
conclusión de que no quedaría alcanzada por el agotamiento
de la vía administrativa. Sin embargo, creemos que no es así
(CASSAGNE-PERRINO).

En efecto, cuando se demanda una reparación cuya causa se


encuentra en el obrar ilegítimo de la Administración, el art. 20 del
CCA habilita al interesado a deducir la pretensión de daños y
perjuicios en forma simultánea y juntamente con la impugnatoria, o
a deducirla en forma autónoma, luego de finalizado el proceso de
anulación que le sirve de sustento.

Ello no es aplicable tratándose de pretensiones indemnizatorias que no se


funden en la ilegitimidad de actos administrativos, sino en otras causas,
como ser la responsabilidad por acto válido o las derivadas de hechos o vías
de hecho administrativas.

5. pretensión de restablecimiento de derechos: mediante este


remedio procesal se pretende el restablecimiento, la superación
o reconstrucción de un estado anterior al creado por un
comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no está
obligado a soportar. Al igual que acontece con la pretensión
anterior, ésta tampoco está mencionada en el art. 14 CCA como una

203
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

de las excepciones al agotamiento de la vía administrativa. No


obstante, por las mismas razones expuestas en el apartado
anterior, entendemos que la regla que aquí se impone es la
de la demandabilidad directa. Dicho principio se vería exceptuado
cuando el planteo efectuado lleve consigo o se identifique con la
declaración de invalidez de un acto administrativo que requiera, para
su revisión judicial, el agotamiento de la vía administrativa.

6. pretensión de amparo por mora: el amparo por mora tampoco


aparece mencionado entre las excepciones al art. 14. No
obstante, por las razones expuestas en los 2 casos anteriores,
entendemos que rige el criterio general de la demandabilidad
directa. Además, el agotamiento de la vía supone la existencia de un
acto administrativo susceptible de ser impugnado en sede
administrativa, y este es, precisamente, el elemento que debe faltar
para que sea admisible la pretensión de amparo por mora.

7. en razón del comportamiento de la autoridad administrativa y


cuando la vía administrativa constituya una carga excesiva o
inútil: en el art. 14 inc. 1 CCA expresamente se excluye el
tránsito por las vías previas administrativas cuando medie
una clara conducta de la demandada que haga presumir la
ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de
impugnación o cuando, en atención a particulares
circunstancias del caso, exigirla resultare para el interesado
una carga excesiva.

8. agotamiento de la vía ante los tribunales administrativos, los


entes regulares de servicios públicos privatizados y
autoridades de control::

a. Tribunales administrativos: en el ámbito local existen 2


tribunales administrativos: el TRIBUNAL DE CUENTAS y
el TRIBUNAL FISCAL. En ambos casos, las decisiones que
agoten la vía administrativa, emanada de dichos
cuerpos, son impugnables ante la Cámara Contencioso
Administrativa.

 Tribunal de Cuentas: no existe ninguna vía recursiva


previa de interposición obligatoria para poder concurrir
al órgano judicial. Los actos del Tribunal son
directamente impugnables en sede judicial. La ley
orgánica del Tribunal de Cuentas prevé un recurso
de revisión, pero es meramente facultativo.

 Tribunal Fiscal: en materia tributaria, para agotar la


vía es preciso deducir, a opción del interesado,
recurso de reconsideración o de apelación.

b. Entes reguladores: respecto de ellos se han establecido


procedimientos especiales que se sustancian ante los
denominados entes o agencias reguladoras.

204
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Ampliación y modificación de la demanda.

CCA art. 32 (Texto Ley 13101). Ampliación o transformación de


la demanda.
Recibidos los expedientes administrativos en Secretaría, la parte actora,
dentro de los quince (15) días de notificada por cédula tal recepción,
podrá ampliar o transformar la demanda. Cumplido el referido trámite o
vencido el plazo, el Juez dispondrá correr traslado de la demanda, previo
examen de admisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del
presente Código.

14.2 Proceso ordinario. Traslado de la demanda. Excepciones de


previo y especial pronunciamiento. Contestación de la demanda.
Reconvención. Planteamiento de excepciones no articuladas como
previas. Posibilidad del Fiscal de Estado de modificar el criterio de
la Administración.

Proceso ordinario.

Las características del proceso ordinario son similares a las que regulan este
tipo de proceso en el CPCC, con las peculiaridades propias del contencioso
administrativo.

En tal sentido, el proceso ordinario es un proceso de plena cognición,


que se caracteriza por su amplitud, residualidad y subsidiariedad.

- amplitud, en cuanto a las pretensiones susceptibles de tramitarse


por esta vía; por las medidas de prueba a producir; y por el marco de
conocimiento del órgano judicial.

- es residual porque es el cauce idóneo para la tramitación de las


diversas pretensiones enumeradas en el art. 12 CCA, salvo aquellas
que tienen un trámite diferencial (lo cual acontece por las
características de su objeto o por decisión del legislador).

- es un proceso subsidiario, porque las normas que lo gobiernan son


de aplicación supletoria en los procesos especiales.

Etapas del proceso ordinario.

Como todo proceso ordinario, tiene 3 etapas:

1) introductiva.

2) probatoria.

3) decisoria.
Traslado de la demanda.
CCA art. 33. Notificación de la demanda.
La demanda se notificará:
1. Al Fiscal de Estado, cuando la pretensión fuere dirigida contra la
Provincia o un ente provincial cuya representación legal le
correspondiere.

205
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2. Al Intendente Municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra


una Municipalidad. Si se tratare de una impugnación contra una
ordenanza municipal, también deberá notificarse al Presidente del
Concejo Deliberante.
3. A la autoridad superior del ente descentralizado provincial cuando la
pretensión fuere dirigida contra aquél, cuya representación procesal no
estuviere a cargo del Fiscal de Estado.
4. A la autoridad superior del ente descentralizado municipal, cuando la
pretensión fuere dirigida en su contra.
5. A la autoridad superior de la persona pública no estatal, cuando la
pretensión fuere dirigida en su contra.
6. Al particular demandado, con arreglo a las reglas del Código Procesal
Civil y Comercial.
7. Al Asesor General de Gobierno, cuando se diere el supuesto del
artículo 9° inciso 2) del presente Código.

Excepciones de previo y especial pronunciamiento.


En el régimen del CCA, todas las excepciones son de previo y especial
pronunciamiento, debiendo ser deducidas dentro de los primeros
15 días de plazo para contestar la demanda, a excepción de las de
falta de legitimación para obrar y de prescripción, que también
podrán oponerse como defensa de fondo al contestar la demanda.

La solución acordada por la ley es acertada, ya que resulta irrazonable y


acarrea un dispendio inútil de actividad procesal el hecho de sustanciar un
proceso para arribar al dictado de una sentencia definitiva que rechace la
pretensión, sin abordar la cuestión de fondo en debate, porque concurre
alguna de las causales que justifican la deducción de excepciones.

Supuestos contemplados.

CCA art. 35 (Texto según Ley 13101). Excepciones admisibles.


1. Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:
a) Incompetencia del juez.
b) Falta de personería en el demandante, en el demandado o en sus
representantes.
c) Litispendencia.
d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no cumplir con
los requisitos enumerados en el artículo 27° del presente Código.
e) Cosa Juzgada.
f) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
g) Falta de legitimación para obrar en el demandante o en el demandado
cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no ocurrir esta última
circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
h) Prescripción.
i) Inadmisibilidad de la pretensión, por no cumplir con los requisitos
previstos en los artículos 14°, 15°, 16°, 18° y 19° del presente Código,
por demandarse la nulidad de un acto administrativo consentido o
impugnarse un acto que no revista la condición de definitivo o
asimilable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14°.
2. Las excepciones enumeradas en los apartados g) y h) podrán también
oponerse como defensa de fondo al contestar la demanda.

Trámite de las excepciones.

206
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

CCA art. 34 (Texto Ley 13101). Plazo y forma de oponerlas.


1. Dentro de los primeros quince (15) días del plazo para contestar la
demanda, la demandada podrá oponer, en un solo escrito, las
excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el
artículo siguiente. La oposición de excepciones suspende el plazo para
contestar la demanda en relación a todos los emplazados en la causa,
aún respecto de aquellos que no las hubieren opuesto.
2. Con el escrito respectivo se acompañará toda la prueba documental y
se ofrecerá la restante.
3. Del escrito de oposición de excepciones se correrá traslado a la parte
contraria, quien deberá contestarlo dentro de los cinco (5) días de
notificado, personalmente o por cédula, plazo en el cual deberá agregar
la prueba documental y ofrecer la restante.
4. Contestado el traslado o vencido el término para hacerlo, y no
habiéndose ofrecido prueba, o siendo ésta desestimada por el juez
llamará autos para resolver, debiendo pronunciarse en un plazo de
quince (15) días.
5. Si se ofreciere prueba y el Juez la considerase procedente, se abrirá
un período para su producción no mayor de diez (10) días, vencido el
cual se procederá conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.
6. Las reglas previstas en el presente Capítulo se aplicarán, en lo
pertinente, al trámite de las excepciones opuestas contra la
reconvención.

Resolución de las excepciones.

CCA art. 36 (Texto según Ley 13101). Resolución de las


excepciones:
1. La decisión del juez que desestimare las excepciones planteadas,
ordenará la reanudación del plazo para contestar la demanda, lo que
deberá hacerse dentro de los treinta (30) días de notificada.
2. En el supuesto de admitirse las excepciones, el juez procederá de la
siguiente manera:
a) En el caso de la excepción prevista en el inciso 1), apartado a) del
artículo anterior, aplicará lo dispuesto en el artículo 8°.
b) En el caso de las excepciones previstas en los apartados b) y d) del
artículo anterior, fijará el plazo dentro del cual deben subsanarse los
defectos, bajo apercibimiento de tener al demandante por desistido del
proceso. Subsanados ellos, se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
c) En el supuesto de las excepciones previstas en el inciso 1) apartado i)
del artículo anterior, cuando se refieran a la falta de agotamiento de la
vía administrativa o a la no configuración del silencio administrativo,
conforme a lo dispuesto en los artículos 14° y 16°, determinará si fuere
procedente, el modo de subsanar tales defectos, aplicándose lo
dispuesto en el apartado anterior. Caso contrario, se declarará la
inadmisibilidad de la pretensión.
d) En el caso de las excepciones previstas en el inciso 1) apartados c),
e), f), g) y h) del artículo anterior, así como en el supuesto previsto en el
apartado i) del mismo precepto, en lo referente a los casos no previstos
en los apartados precedentes de este artículo, se declarará la
inadmisibilidad de la pretensión.

Planteamiento de excepciones no articuladas como previas.

Ya dijimos que todas las excepciones contempladas en el art. 35 del CCA


revisten la condición de ser “de previo y especial pronunciamiento”. No
obstante ello, existen 2 excepciones que pueden plantearse como
defensa de fondo al contestar la demanda:

207
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- la de falta de legitimación para obrar

- la de prescripción

A esta posibilidad nos referimos cuando hablamos de


“planteamiento de excepciones no articuladas como previas”.

Contestación de la demanda.
El escrito de contestación de la demanda debe contener los mismos
requisitos que para interponerla, contemplados en el art. 27 CCA.

La contestación de la demanda, como acto procesal por el cual se


solicita el rechazo de la pretensión del actor, produce relevantes
efectos sobre el proceso:

1) culmina la etapa introductoria.

2) fija la cuestión litigiosa.

3) determina los hechos que deben ser


probados.

4) constituye la última oportunidad que tiene el


demandado para oponer la defensa de prescripción y para
recusar al juez.

CCA art. 37. Formalidades.


1. La contestación de la demanda se efectuará por escrito. Contendrá,
en lo pertinente, los requisitos establecidos en el artículo 27° del
presente Código.
2. En ese escrito, el demandado deberá reconocer o negar en forma
categórica cada uno de los hechos expuestos en la demanda, así como
pronunciarse en la misma forma sobre la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen. El silencio o la ambigüedad en la
contestación de tales extremos, podrá considerarse como
reconocimiento de los hechos, de la autenticidad de los documentos y de
su recepción.
3. Podrán invocarse hechos que se opongan a los alegados por el actor o
argumentos de derecho que no se hubieran planteado en el
procedimiento administrativo, siempre que se relacionen con el objeto
de la pretensión.

CCA art. 38. Plazo para contestar la demanda.


1. El plazo para contestar la demanda será de cuarenta y cinco (45) días.
2. Si fueran dos o más los demandados, el plazo será común. Cuando
procediere la suspensión o ampliación respecto de uno, el plazo se
suspenderá o ampliará respecto de todos.

Reconvención.
El instituto de la reconvención, cuyo fundamento reside en el principio
de economía procesal y en la necesidad de evitar pronunciamientos
contradictorios, fue tradicionalmente rechazado por la SCJBA, por

208
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

considerar que no estaba permitido en el viejo código procesal


(código Varela) y no resultar congruente con la forma en que
estaba configurado el proceso contencioso-administrativo vigente
en ese momento.

Dicha situación se ha visto modificada, al punto que el art. 39 del actual


CCA la prevé expresamente.

El principal efecto que genera la deducción de la reconvención


estriba en la incorporación al proceso de una nueva pretensión
autónoma, que debe sustanciarse y resolverse juntamente con la
del actor. Se produce, pues, un supuesto de acumulación objetiva de
acciones, por lo que deben cumplirse los recaudos establecidos para esta
figura en el CPCC.

CCA art. 39. Reconvención.


1. Al contestar la demanda, la demandada podrá deducir reconvención,
siempre que las pretensiones planteadas deriven de la misma relación
jurídica o guarden conexidad con las invocadas con la demanda.
Deberán observarse las formalidades establecidas en el Capítulo V del
Título I del presente Código.
2. De la reconvención se dará traslado a la demandante por un plazo de
treinta (30) días y la contestación se ajustará a lo dispuesto en el
artículo 37°. Es de aplicación en lo pertinente, lo dispuesto en el Capítulo
VI del Título I del presente Código.

14.3 La prueba en el proceso. Carga. Medios probatorios. La prueba


confesional. La audiencia del art. 41 de la LEY 12.008. Alegatos.

La prueba.
Si se hubieran alegado hechos conducentes acerca de los cuales no
hubiese conformidad entre las partes, se produce la apertura de la
etapa probatoria.

El CCA contiene escasas normas sobre el régimen de la prueba. De


allí que sea aplicable, supletoriamente, el CPCC.
Medios probatorios. La prueba confesional.

Los medios de prueba admisibles son los mismos que han sido
receptados en el CPCC, con excepción de la confesión de los
funcionarios públicos, la cual, al igual que en el código Varela, es
reemplazada –con razón– por la formulación de preguntas a los
mismos. Estas preguntas se remitirán por oficio al funcionario requerido,
para ser por escrito y dentro del plazo de 20 días que tiene para hacerlo.

Respecto a la prueba pericial, el art. 44 establece que no es causal


de recusación para los peritos la circunstancia de que sean
funcionarios o agentes públicos, salvo cuando se encontraren bajo la
dependencia jerárquica directa del órgano cuya actuación u omisión haya
dado lugar a la pretensión.

Carga de la prueba.

209
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La carga de la prueba corresponde a la persona que alega el hecho.

La audiencia del art. 41 de la LEY 12.008.

Es importante destacar que la regulación que realiza el CCA sobre la


fase inicial del período probatorio difiere de la prevista en el CPCC.

En efecto, el art. 41 CCA contempla la celebración de una audiencia


preliminar, cuyos objetivos primordiales son:

- la abreviación del desarrollo de la causa mediante la


concentración de diversas actividades.

- y la simplificación y delimitación de las cuestiones litigiosas y


las pruebas a producir.

CCA art. 41 (Texto Ley 13101). Audiencia. Determinación de los


hechos y de la prueba.
1. A los fines de lo establecido en el artículo 40 inciso 2) del presente
Código, el Juez citará a las partes dentro de los quince (15) días a una
audiencia, que se celebrará con su presencia en la que:
a) Fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión
del proceso, sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que
considere inconducentes, de acuerdo con las constancias de la causa.
b) Recibirá y resolverá en el mismo acto el pedido de oposición a la
apertura a prueba de la causa, para lo cual será necesario escuchar a la
contraparte.
c) Recibirá y resolverá en el mismo acto las manifestaciones de las
partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescrito en el artículo 42° del
presente Código.
d) Declarará cuáles pruebas son procedentes para la continuación del
juicio.
e) Declarará si la cuestión fuere de puro derecho, con lo que la causa
quedará concluida para definitiva.
2. Si en la audiencia prevista en el inciso anterior, las partes
manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir o que ésta
consiste únicamente en las constancias del expediente o en la
documental ya agregada y no cuestionada, se dejará constancia de ello.
El Juez correrá traslado por cinco (5) días comunes, para que las partes
expongan sus alegaciones sobre los hechos y el derecho controvertidos
en la causa.

Alegatos.

CCA art. 48 (Texto Ley 13101). Alegatos.


1. Una vez que las pruebas recibidas a petición de las partes, o las
mandadas producir de oficio por el Juez estén reunidas, se pondrán los
autos en la Secretaría por el término de diez (10) días comunes, dentro
de los cuales las partes podrán presentar el alegato sobre el mérito de la
prueba producida.
2. Presentados los alegatos o vencido el plazo indicado en el artículo
anterior o el establecido en el artículo 41 inciso 2), el Juez llamará autos
para sentencia.

14.4 La sentencia. Contenido. Limitaciones. Alcance de la sentencia


relativa a cuestiones administrativas con un margen de

210
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

discrecionalidad. Efectos inter partes o erga omnes. Jurisprudencia.


Costas. Ejecución de la sentencia. Art. 159 de la Constitución de
1889 y el art. 163 de la Constitución de 1994. La ejecución de las
sentencias en el Código Varela y en la LEY 12.008. Suspensión. Las
leyes de consolidación y de emergencia. Responsabilidad de los
empleados y funcionarios públicos.

La sentencia.
Producidas las etapas de iniciación y desarrollo del proceso, el órgano
judicial debe proceder al dictado de la sentencia definitiva, en la cual debe
pronunciarse sobre la cuestión de fondo controvertida. Con este
acto se produce la terminación normal del proceso.

En lo que se refiere al plazo para el dictado de la sentencia, el mismo


es de 60 días a contar desde que quede firme la providencia de
autos.

Contenido.

El pronunciamiento judicial que haga lugar a la pretensión podrá


disponer:

1. el restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés


jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios a tales fines.

2. la anulación total o parcial del acto administrativo de alcance


general o particular impugnado.

3. la cesación de la vía de hecho administrativa.

4. la declaración de inconstitucionalidad de las normas o actos


impugnados en el proceso.
5. la declaración de certeza sobre la relación o situación jurídica
regida por el derecho administrativo, motivo de controversia.

6. el resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados. A tal


efecto, fijara la cuantía de la indemnización o, cuando por las
características del caso ello fuera imposible, establecerá las
bases para la liquidación del monto indemnizable, cuya
definitiva determinación quedará diferida a la etapa de
ejecución de la sentencia.

Efectos de la sentencia. Inter partes o erga omnes.

En nuestra materia, el principio general es que las sentencias sólo


producen efectos entre los sujetos que han sido parte en un
determinado litigio.

Sin embargo, el tema ha sido una cuestión muy discutida, sobre todo en el
marco de la doctrina.

211
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En el orden nacional prevaleció, durante muchos años, la tesis de


que la sentencia que dicta el juez en un proceso contencioso-
administrativo sólo podía tener efectos entre las partes de la
controversia y que, por tanto, tales efectos no se podían proyectar a
quienes no habían intervenido como partes o terceros en el proceso.

En cambio, en diferentes ordenamientos provinciales se introdujo el


efecto erga omnes de las sentencias en aquellos procesos en que
se ventilaba la invalidez de una norma general dictada por la
Administración.

Los principales argumentos esgrimidos para negar la


constitucionalidad de los efectos erga omnes de las sentencias se
reducen, prácticamente, a 2:

- la trasgresión del principio de la separación de poderes.

- y la limitación constitucional que, al restringir la competencia


de la jurisdicción federal a los “casos”, “causas” o “asuntos”
(arts. 116 y 117 CN) vinculados con puntos regidos por la
Constitución, veda al Poder Judicial el ejercicio del control de
legalidad de la actividad administrativa.

Costas.
Principio general.

El texto originario del CCa (LEY12.008), al igual que el CPCC, disponía


que las costas estaban a cargo de la parte vencida en el proceso. La
LEY 13.101 ha modificado esta solución, volviendo al principio que
consagraba el código Varela. De esa manera, las costas serán
soportadas por las partes en el orden causado, aplicándose a la
parte vencida cuando hubiera actuado con notoria temeridad o
malicia o se tratara de procesos de ejecución tributaria.
Las costas en los procesos especiales.

El hecho de que la ubicación del régimen de costas esté dentro del título
referido al proceso ordinario no significa que es inaplicable respecto de los
demás procesos. En efecto, el régimen de costas se aplica también a
los procesos especiales, ya que no existen razones que justifiquen
apartarse de aquél para aplicar supletoriamente las normas del
CPCC.

Excepciones al principio general.

El art. 51 inc. 2 autoriza la imposición de costas al vencido en 2


supuestos:

- en los procesos de ejecución tributaria en los cuales impera el


principio de la derrota.

- cuando la parte vencida hubiera actuado con notoria


temeridad o malicia.

212
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Ejecución de la sentencia.
Antecedentes constitucionales en la provincia hasta la reforma de
1994.

Admitida la demandabilidad de la Provincia y la jurisdicción judicial


exclusiva en la Constitución de 1854, era en cierto modo predecible
que la Constitución posterior, sancionada en 1889, atribuyera a la
SCJ provincial la potestad de mandar a cumplir directamente sus
sentencias por las oficinas o empleados, si la autoridad
administrativa no lo hacía dentro de los 60 días de la respectiva
ratificación.

El art. 159 de la Constitución de 1889 de la Provincia rezaba: “en las causas


contencioso administrativas, la Corte Suprema tendrá facultad de mandar
cumplir directamente sus sentencias por las oficinas o empleados
respectivos, si la autoridad administrativa no lo hiciese dentro de los
sesenta días de notificada la sentencia. Los empleados a que alude este
artículo serán responsables por la falta de cumplimiento de las disposiciones
de la Suprema Corte”.

Este principio aparece reiterado en el art. 151 de la Constitución de


1934.

Este contexto constitucional previo, con una tradición jurídica


constante a favor de la potestad judicial para ordenar el
cumplimiento de las sentencias, culminó su ciclo evolutivo en su
pleno reconocimiento, tanto en la constitución de 1994 como en el
Código Contencioso Administrativo.

Suspensión de la ejecución de sentencia.

El art. 65 del CCA prescribe la posibilidad de que la autoridad


administrativa vencida en el juicio solicite al tribunal la suspensión
de la ejecución fundada en graves razones de interés público. Se
trata de una institución que ya estaba contemplada en el código
Varela.

Frente al pedido de suspensión de la ejecución de la sentencia debe


correrse traslado a la contraparte por 5 días, la que podrá oponerse
ofreciendo la prueba que hace a su derecho, tramitando por vía incidental
en un plazo de 10 días.

En sentido concordante, la garantía que asegura el cumplimiento de la


sentencia se encuentra en la exigencia de que la suspensión sea
imprescindible y que la petición vaya acompañada de un acto
administrativo que reconozca el compromiso de reparar los daños y
perjuicios que pudiera provocar la suspensión de la sentencia.

Responsabilidad de los funcionarios y empleados.


La responsabilidad en que incurran los funcionarios y empleados de
la Administración que incumplen una sentencia judicial tiene base

213
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

constitucional, a tenor de lo prescripto en el art. 163: “Los empleados o


funcionarios judiciales a que alude este artículo serán responsables por el
incumplimiento de las decisiones judiciales”.

Al reglamentar dicho precepto, el CCA introduce 2 consecuencias


que agravan la situación en la que se encuentran los funcionarios y
empleados que no cumplen las decisiones judiciales:

1) por una parte, la responsabilidad solidaria del funcionario con


la del ente u órgano respectivo.

2) y por otra, la extensión de la responsabilidad, que no abarca


todos los daños que ocasione el incumplimiento, y procede
tanto por falta personal como por falta de servicio.

Además, aún cuando el CCA no lo prescriba, la responsabilidad


patrimonial frente al particular por el incumplimiento de la
sentencia es independiente de la responsabilidad personal, y no
excluye la que pudiera imputarle la propia Administración al
funcionario por su conducta negligente o culpable.

14.5 Medios anormales de terminación del proceso: desistimiento


del proceso y del derecho. Allanamiento. Transacción. Caducidad de
la instancia. La denominada “satisfacción extraprocesal de la
pretensión”.

Terminación anormal del proceso: desistimiento del proceso y


del derecho; allanamiento; transacción; caducidad de la
instancia.

El CCA dispone, en su art. 61, que regirán en el proceso contencioso-


administrativo las disposiciones sobre el allanamiento, el
desistimiento, la conciliación y la transacción, contempladas en el
CPCC, en cuanto sean compatibles con el régimen del Código.

A tal efecto, en el inc. 2 del mismo art. exige que los representantes
de los entes mencionados en el art. 1 estén expresamente
autorizados por la autoridad competente, agregando a la causa
testimonio de la decisión respectiva.

Con relación al instituto de la caducidad de la instancia, el art. 62 CCa


establece los siguientes plazos de inactividad procesal para que
aquélla tenga lugar:

- 6 meses en el proceso ordinario.

- 3 meses en los procesos especiales regidos por el Título II de este


código y en el proceso sumarísimo de cese de vías de hecho.
También es de 3 meses el plazo de caducidad en las actuaciones
suscitadas con motivo de la interposición de un recurso de
apelación.

214
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 15: EL PROCESO ADMINISTRATIVO


PROVINCIAL (continuación).
15.1 Recursos ordinarios. Aclaratoria. Reposición. Plazo de
interposición. Trámite. Resolución.

Recursos contra las decisiones judiciales.

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio,


ya que sus efectos se despliegan no sólo al momento de la promoción del
litigio, sino también durante el desarrollo del proceso y al tiempo de
ejecutarse la sentencia. Y no termina ahí, ya que abarca también la
posibilidad de recurrir los pronunciamientos judiciales.

Téngase presente que el recurso es siempre la depuración del


resultado de un proceso para adecuarlo a la legitimidad. En rigor,
no continúa el proceso a que se vincula, sino que se configura un
proceso distinto, centrado en un objeto específico que la es la
impugnación concreta de la providencia judicial que se pretende
depurar.

RECURSOS ORDINARIOS.

• Aclaratoria.
El recurso de aclaratoria es el remedio previsto para corregir o
subsanar defectos o errores de orden material o suplir las
omisiones incurridas en el tratamiento y decisión de algunas de las
pretensiones oportunamente planteadas en el proceso.

De acuerdo con la redacción del CCA, 3 son los motivos por los que
puede sustanciarse el recurso:

1) corrección de defectos materiales.

2) aclaración de conceptos ambiguos o contradictorios.

3) suplir las omisiones incurridas en el pronunciamiento acerca


de cuestiones alegadas oportunamente en el proceso.

El CCA, al igual que el CPCC y la mayoría de los códigos procesales


provinciales, regula la aclaratoria respecto de la sentencia definitiva.
Sin embargo, y acertadamente, doctrina y jurisprudencia entienden
que también es admisible respecto de cualquier clase de
resoluciones judiciales, aún las providencias simples.

Cabe destacar que, en caso de que la aclaratoria sea procedente, la


decisión que la acoja integra un todo inescindible con la decisión
aclarada, por lo que puede ser impugnada al igual que ésta. En
cambio, la resolución que repele la vía de aclaratoria no es
susceptible de otros recursos.

215
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• Reposición.
El recurso de reposición es el medio de impugnación por el que se
solicita ante el mismo órgano judicial que dictó una resolución que
la modifique o revoque por contrario imperio.

A diferencia del CPCC, que sólo autoriza el uso de esta vía para
recurrir providencias simples (que son aquellas que tienden, sin
sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución),
el CCA permite también su ejercicio respecto de las resoluciones
interlocutorias, esto es, las que resuelven cuestiones que requieren
sustanciación, planteadas durante el curso del proceso.

En lo que concierne al trámite del recurso, la Ley 13.101 ha oscurecido


la redacción del art. 53. En efecto, la reforma efectuada incorporó
el siguiente párrafo: “El juez deberá resolver sobre su
admisibilidad y procedencia, sin más trámite dentro de los cinco (5)
días”. Si bien la redacción podría llevar a entender que el juez debe
resolver la reposición sin sustanciación, es evidente que ello no
puede ser aceptado, ya que se estaría violando el principio de
contradicción. En consecuencia, el sentido que corresponde otorgar a
dicha disposición es que el juez, previo traslado a la otra parte,
deberá resolver el recurso dentro de los 5 días de plazo otorgados.

Otra cuestión a destacar es que la resolución del recurso de reposición


hará ejecutoria (ello significa que, una vez desestimado, el recurrente no
puede apelar la resolución respectiva), salvo que vaya acompañado del
de apelación en subsidio, lo cual puede ocurrir respecto de las
providencias que causen un gravamen que no pueda ser reparado
por la sentencia definitiva.

15.2 Recursos ordinarios (continuación). El recurso de apelación.


Plazo. Formas de interposición. Efectos. Trámite en la Alzada.

• Apelación.
Es el medio de impugnación más importante y de mayor uso, por el
cual se requiere de un segundo órgano judicial la revocación o
modificación de una resolución judicial que padece vicios in
iudicando.

Según lo dispone el art. 55 incs. 1 y 2 CCA, son susceptibles de ser


apeladas las siguientes resoluciones:

1) sentencias definitivas, esto es, aquellas que ponen fin al proceso,


en las que el órgano judicial se pronuncia sobre el fondo de la
cuestión planteada.

2) resoluciones interlocutorias:

a. que declaren la inadmisibilidad de la pretensión


procesal administrativa.

216
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

b. que decidan sobre medidas cautelares.

c. que, aún recayendo sobre una cuestión incidental,


terminen el litigio, hagan imposible su continuación,
afecten el cumplimiento de la sentencia, o generen un
gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia
definitiva.

3) providencias simples que causen gravamen irreparable.

En lo que se refiere el plazo para la interposición del recurso:

- 10 días cuando se impugnen sentencias definitivas.

- 5 días en los demás supuestos.

En todos los casos el plazo se computa a partir del día siguiente al


de la notificación del acto recurrido.

El recurso debe presentarse por escrito fundado ante el mismo juez


que dictó la resolución apelada. En este aspecto, el CCA se diferencia
del régimen del CPCC, donde el procedimiento de apelación se lleva a cabo
en 2 fases: la de interposición del recurso y la de fundamentación del
mismo.

La fundamentación del escrito deberá consistir en la crítica


concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren
equivocadas; no cumple con esta exigencia la mera remisión a
presentaciones anteriores. La ausencia o carencia en la
fundamentación del recurso acarrea la deserción del mismo.

Respecto a las formas de interposición, podrá interponerse tanto en


forma autónoma como en subsidio del recurso de reposición.

CCA art. 56 (Texto Ley 13101). Plazo, forma de interposición y


efectos.
1. El recurso de apelación contra las sentencias definitivas deberá ser
interpuesto dentro de los diez (10) días contados a partir del día
siguiente al de su notificación. En los demás supuestos, el plazo para
apelar será de cinco (5) días.
2. La apelación se interpondrá por escrito fundado, ante el juez cuya
sentencia es impugnada.
3. El escrito de apelación deberá contener la crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará
con la mera remisión a presentaciones anteriores.
4. Cuando la Cámara que haya de conocer del recurso de apelación
tuviere su asiento en distinta ciudad, en el escrito de interposición y en
su contestación, las partes deberán constituir domicilio en aquélla. La
parte que no hubiese cumplido este requisito será notificada por
ministerio de la ley.
5. El recurso de apelación tendrá efectos suspensivos. Exceptúase el
supuesto de los recursos interpuestos contra las providencias que
dispongan medidas cautelares, en las que el juez resolverá conforme lo
señalado en el artículo 26.

217
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

CCA art. 57 (Texto Ley 12310). Diligencias procesales


procedentes en el recurso de apelación contra las sentencias
definitivas.
1. En escrito de interposición de los recursos de apelación articulados
contra sentencias definitivas en procesos ordinarios, las partes podrán:
a) Indicar las pruebas denegadas o que no hubiesen podido producirse
antes de la sentencia, y que tuvieren interés en practicar en razón de su
importancia actual para la solución del litigio.
b) Articular hechos nuevos, acaecidos después de dictada la sentencia
de mérito, o conocidos con posterioridad a la misma. Serán sustanciados
juntamente con el recurso.
c) En lo pertinente, el trámite probatorio y la articulación de hechos
nuevos en instancia de apelación se regirá por las normas previstas en
el Libro I, Título IV, Capítulo IV, Sección 3ª Código Procesal Civil y
Comercial para el trámite de los recursos de apelación concedidos
libremente.
2. En los restantes supuestos de apelación, las partes no podrán ofrecer
pruebas ni alegar hechos nuevos.

CCA art. 58 (Texto Ley 13101) Examen de admisibilidad y


concesión del recurso de apelación.
1. Del recurso de apelación, el juez correrá traslado a la otra parte por
igual plazo al señalado para su interposición, el que se notificará
personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo
para hacerlo, dentro de los cinco (5) días siguientes, se remitirán a la
Cámara de Apelaciones los autos principales y los incidentes vinculados
al recurso planteado.
2. Recibidas las actuaciones, la Cámara examinará si el recurso reúne
los requisitos de admisibilidad y mediante resolución fundada se
expedirá al respecto. En caso de declararlo inadmisible, se dispondrá la
devolución del expediente al juzgado de origen. En caso de considerarlo
admisible, no habiéndose articulado las diligencias procesales previstas
en el artículo 57 inciso 1) o siendo éstas desestimadas, se dictará la
providencia de "autos" con el alcance previsto en el inciso 4) del
presente artículo. En ambos supuestos, la decisión correspondiente se
notificará personalmente o por cédula.
3. En la providencia que decida la concesión del recurso, se resolverá lo
relativo a las diligencias procesales que se hubieran peticionado de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 inciso 1) del presente
Código.
4. En el caso de admitirse las diligencias a que se refiere el artículo 57
inciso 1) del presente Código, una vez cumplidas o vencidos los plazos
correspondientes, se dictará la providencia de "autos" y, consentida que
fuera, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite.
5. La caducidad de la instancia se regirá por las reglas del Código
Procesal Civil y Comercial.

CCA art. 59 (Texto Ley 12310) Sentencia dictada en recurso de


apelación.
1. El orden de estudio y votación de las causas para pronunciar la
sentencia, será determinado por sorteo, el que se realizará por lo menos
dos veces en cada mes.
2. La sentencia de la Cámara de Apelaciones deberá dictarse dentro del
plazo de treinta (30) días.
3. En el caso de recursos de apelación contra resoluciones sobre
medidas cautelares la resolución del Tribunal de Alzada sobre la
admisibilidad y procedencia de la medida cautelar deberá dictarse
dentro del plazo de cinco (5) días.

218
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

4. Sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley 12.074, en


cuanto a las formas y contenidos de la sentencia de Cámara regirán en
lo pertinente las disposiciones previstas en el Libro I, Título IV, Capítulo
IV, Sección 3ª del Código Procesal Civil y Comercial.

• Nulidad.
El recurso de nulidad es un medio de impugnación de resoluciones
judiciales que padecen errores in procedendo y que carece de
autonomía procesal. De ahí que el art. 55 inc. 4 CCA, reproduciendo el
art. 253 del CPCC, dispone: “El recurso de apelación comprende el de
nulidad por defectos de la sentencia”.

En consecuencia, el recurso de nulidad está subordinado al de


apelación, por lo que no es necesario que sea expresamente
impuesto, bastando que lo sea el de apelación. Sin embargo, ello no
libera al apelante de la carga de invocar, ante el órgano de segunda
instancia, los defectos procesales que a su juicio afectan la resolución
recurrida.

15.3 Recursos extraordinarios locales y recurso extraordinario del


art. 14 de la ley 48.

Recursos extraordinarios provinciales.

Las decisiones definitivas o asimilables a tales de las Cámaras de


Apelaciones en lo Contencioso Administrativo son susceptibles de
ser impugnadas dentro del plazo de 10 días, mediante escrito
fundado presentado ante la Cámara, por los recursos de
INCONSTITUCIONALIDAD, INAPLICABILIDAD DE LEY Y NULIDAD.

• Inaplicabilidad de ley o doctrina legal.


Esta vía recursiva puede ser fundada en la violación o aplicación falsa
o errónea de la ley o de la doctrina legal.

La doctrina elaborada por la SCJBA enseña que la violación de la ley o la


doctrina implica la negación directa del precepto legislativo, en
tanto su aplicación falsa o errónea está constituida por el error de
relación entre la ley y los hechos. Viola la ley quien desconoce su
significado; la aplica falsa o erróneamente quien comprende su verdadero
sentido pero la aplica respecto de hechos no previstos en sus disposiciones.

Por su parte, a los efectos de este recurso, se considera doctrina legal la


que surge de los fallos del superior tribunal de la provincia, pero no
la que deriva de los principios generales del derecho o de la
jurisprudencia de otros tribunales, o de la opinión de los autores.
• Inconstitucionalidad.
El recurso extraordinario de inconstitucionalidad es el medio idóneo para
impugnar una ley, decreto, ordenanza o reglamento por contrariar
alguna cláusula de la Constitución de la provincia, siendo ajenas a
este remedio las alegaciones relativas a la CN.

219
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Asimismo, la SCJBA ha precisado que el recurso en análisis no es


procedente si, en lugar de cuestionarse la validez constitucional de
las normas antes referidas, se impugna sólo la de la propia
sentencia.

Tampoco se puede denunciar por medio de este recurso la violación


de un precepto legal de orden nacional pues, en tal caso,
corresponde la impugnación del decisorio por el carril de la
inaplicabilidad de ley.

• Nulidad.
Este medio de impugnación es la vía idónea para cuestionar los
supuestos de violación de las formas que la Constitución provincial
ha establecido, en los arts. 168 y 171, como básicas para los
pronunciamientos judiciales de última instancia.

De ese modo, los únicos motivos que permite el uso de este remedio
extraordinario son los siguientes:

1) ausencia de fundamentación legal.

2) falta de voto individual de los jueces que componen el


tribunal en cada una de las cuestiones esenciales a decidir.

3) no concurrencia de mayoría de opiniones.

4) omisión de tratamiento de las cuestiones esenciales que


componen el litigio.

Este recurso sólo contempla un limitado aspecto del error in


procedendo, ya que los defectos acaecidos en la sustanciación del
proceso, anteriores al fallo de última instancia, le son ajenos.

Su objeto es, pues, asegurar la observancia de ciertas formas


impuestas a la sentencia de última instancia, precisando su
contenido decisorio.

Recurso extraordinario LEY 48.


Por medio de este recurso, las sentencias definitivas de los tribunales
(locales o federales) que sean contrarias a la Constitución Nacional,
podrán ser llevadas en grado de apelación y en última instancia
ante la CSJN, para que ella revise dichas sentencias.

Art. 14 LEY 48: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de
provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo
podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos
siguientes:
1°) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un
tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre
de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;

220
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2°) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se


haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión
haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
3°) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, un
tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la
validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio.

Requisitos.

La procedencia del recurso extraordinario se encuentra subordinada al


cumplimiento de ciertos requisitos, tanto de forma como de fondo, que
deben ser observados cualquiera sea la importancia de las cuestiones
debatidas.

Requisitos comunes:

1. intervención anterior de un tribunal de justicia: para que


proceda el recurso extraordinario es necesario que haya intervenido
un tribunal de justicia, es decir, alguno de los órganos permanentes
del Poder Judicial de la Nación o de las Provincias.

2. que haya existido un juicio: es decir, un proceso. La Corte ha


dicho que, a los efectos del recurso extraordinario, es “juicio” todo
asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia
mediante alguno de los procedimientos establecidos por la ley.

3. que se trate de una cuestión judiciable: se entiende por tal toda


cuestión que pueda ser decidida por los jueces en ejercicio
de su específica función judicial.

4. que exista gravamen: la resolución apelada debe causar gravamen


al recurrente. El gravamen debe ser actual; los agravios
potenciales, hipotéticos o conjeturales no bastan para
sustentar el recurso.

5. que subsistan los requisitos: porque de lo contrario la resolución


de la Corte podría resultar innecesaria.

Requisitos propios:

1. que se trate de una cuestión federal y que ella sea decisiva


para la solución del pleito: son cuestiones federales los casos
enumerados por el mismo art. 14, y se pueden clasificar en:

• cuestiones federales simples: son aquellas que versan


sobre la interpretación o inteligencia de alguna cláusula de la
Constitución, ley del Congreso o tratado internacional.

221
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• cuestiones federales complejas: son las que versan sobre


conflictos entre una norma o un acto nacional o local, con la
Constitución nacional.

Las cuestiones federales que den lugar al recurso extraordinario


deben ser cuestiones de derecho. Las cuestiones de hecho
quedan excluidas.

La cuestión federal debe tener relación directa e inmediata con


la materia del pronunciamiento, lo cual ocurre cuando la
cuestión federal es decisiva para la resolución del pleito.

2. que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado por


el recurrente: es decir, contraria a un derecho fundado en la
Constitución Nacional o en una ley federal, alterando el orden
de primacía que establece el art. 31 del mismo cuerpo normativo. No
procede el recurso cuando la sentencia es a favor del derecho
federal.

3. que se trate de una sentencia definitiva: a los efectos de este


recurso, se entiende por sentencia definitiva aquella que pone
fin al pleito o impide su continuación. Además, la Corte equiparó
a las sentencias definitivas las resoluciones que causen un gravamen
irreparable.

4. que haya sido dictada por un tribunal superior: tribunal superior


es aquél cuyo fallo sobre la cuestión federal no puede ser revisado
por otro tribunal en el orden local, de modo que sólo quede la
apelación ante la CSJN.

Requisitos formales:

1. planteamiento oportuno y concreto de la cuestión federal: el


planteamiento debe ser oportuno y concreto. “concreto”
significa que debe mencionarse concretamente el derecho
que se estima desconocido.

2. interposición del recurso respetando requisitos de forma:

• se debe interponer ante el mismo juez que dictó la


resolución recurrida; no cabe interponerlo directamente ante
la CSJN. Además, se debe fundar en el mismo escrito de
interposición.

• el recurso debe bastarse a sí mismo, indicándose


claramente de qué manera resulta violada la CN, el tratado, etc.,
y de modo tal que su lectura permita al tribunal decidir acerca
de su procedencia.

• el plazo de interposición del recurso es de 10 días,


contados desde la notificación de la sentencia; este plazo
tiene carácter perentorio e individual (corriendo en forma

222
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

independiente para cada parte) y no se interrumpe por la


interposición de otros recursos.

• tiene efecto suspensivo.

15.4 Procesos especiales regulados en el Título II de la LEY 12.008.


Proceso sumario de ilegitimidad. Impugnación de sanciones en
materia de empleo público. Impugnación de resoluciones de
Colegios y Consejos Profesionales. Amparo por mora. Apremio
provincial.

Procesos especiales regulados en el Título II LEY 12.008.

• Proceso de ilegitimidad.
El proceso sumario de ilegitimidad es una vía de ejercicio optativo para
el demandante, quien podrá elegir entre este proceso especial o el
ordinario.

Se trata de un proceso de cognición limitado, pues la única


pretensión que puede canalizarse por este medio es la anulatoria
de actos administrativos de alcance particular o general, razón por la
cual el conocimiento del juez se reduce a determinar la validez o invalidez
del acto impugnado.

CCA art. 67 (Texto Ley 13101). Caracterización general. Opción.


Contra los actos administrativos de alcance particular o general,
la parte actora tendrá la opción de formular la pretensión bajo el
régimen del proceso ordinario previsto en el Título I, o mediante
el Proceso Sumario de Ilegitimidad, establecido en el presente
Capítulo.
El Proceso Sumario de Ilegitimidad tendrá por único objeto la
declaración de nulidad de un acto administrativo de alcance
particular o general. Los daños y perjuicios que se pudieren derivar
de la declaración de nulidad del acto, deberán ser reclamados en un
proceso autónomo.

CCA art. 68 (Texto Ley 13101). Determinación del proceso a


seguir.
1. La parte actora, en su primera presentación, solicitará que la
pretensión tramite por el proceso reglado en el presente
Capítulo. La demandada podrá oponerse a ello, dentro de los
primeros cinco (5) días de notificado el traslado de la demanda.
Esta oposición suspenderá el plazo para contestar la demanda y
formular excepciones.
2. El Juez resolverá sobre la procedencia de la vía, como única
cuestión de previo y especial pronunciamiento.
3. En el caso que se hiciera lugar a la oposición, el Juez resolverá
la tramitación del proceso por las reglas del proceso ordinario,
confiriéndose a la actora un plazo de treinta (30) días para
adecuar la demanda, la que proseguirá su curso procesal de
conformidad a las normas previstas en el Título I del presente Código.

CCA art. 69 (Texto Ley 13101). Reglas procesales.

223
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El proceso sumario de ilegitimidad se regirá por las reglas del


proceso ordinario previstas en el presente Código, con las
modificaciones siguientes:
1. El plazo para promover la demanda será de sesenta (60) días,
contados en la forma prevista en el artículo 18° del presente Código.
2. Se correrá traslado de la demanda por un plazo de veinte (20)
días.
3. No se correrá traslado a la actora de la contestación de la
demanda, ni se celebrará la audiencia prevista en el artículo 41°
del presente Código.
4. No se admitirá la producción de prueba distinta de la
documental acompañada por las partes y la contenida en los
expedientes administrativos agregados a la causa y directamente
relacionadas con la pretensión.
5. Las excepciones previas deberán ser planteadas en el escrito
de contestación de la demanda y resueltas en la sentencia.
6. Contestada la demanda, o vencido el plazo para hacerlo, se conferirá
vista a las partes para que, en el plazo común de cinco (5) días
presenten el alegato, vencido el cual se llamará autos para sentencia.
7. La sentencia deberá dictarse en el plazo de treinta (30) días.

CCA art. 70 (Texto Ley 13101). Sentencia.


La sentencia deberá limitarse a desestimar la pretensión o a
declarar la nulidad total o parcial del acto administrativo
impugnado.
Junto con la declaración de nulidad, el juzgado, de acuerdo con las
circunstancias del caso, ordenará a la demandada la conducta a
seguir, con ajuste a la pretensión procesal articulada o
procederá a devolver las actuaciones para que se dicte un nuevo
acto.

• Proceso de impugnación de sanciones en


materia de empleo público.
CCA art. 71. Opción por el proceso sumario.
Contra los actos administrativos que dispongan sanciones
disciplinarias a los agentes públicos provinciales o municipales,
la parte actora, en el escrito inicial, podrá optar por formular las
pretensiones previstas en el artículo 12° del presente Código, por la vía
del proceso ordinario, o por la del sumario prevista en este
Capítulo.

CCA art. 72 (Texto Ley 13101). Plazo para la demanda. Reglas


procesales.
La pretensión deberá deducirse dentro de los sesenta (60) días
contados en la forma prevista en el artículo 18 del presente Código. El
trámite se regirá por las normas previstas en el Capítulo I del
Título II del presente Código, con las siguientes excepciones:
1. Contestada la demanda, o vencido el plazo para hacerlo, no
habiendo hechos controvertidos, el Juez declarará la cuestión de
puro derecho y firme dicha providencia llamará autos para
sentencia.
2. Si hubiere hechos controvertidos, en una misma providencia el
Juez dispondrá la producción de las pruebas pertinentes.

CCA art. 73 (Texto Ley 13101). Sentencia favorable.

224
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

1. Si la sentencia fuera favorable al impugnante, dispondrá


conforme a las particularidades del caso todas o algunas de las
siguientes medidas:
a) La anulación total o parcial de la sanción.
b) La reincorporación del agente, si la sanción hubiera sido
expulsiva.
c) El reconocimiento de los haberes devengados.
2. De acuerdo a las características de la causa, cuando se anulare una
sanción expulsiva, junto con la declaración de nulidad, el órgano
jurisdiccional podrá ordenar la adopción de las medidas que estimare
conducentes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 50 del presente
Código.

• Impugnación de resoluciones de Colegios y


Consejos Profesionales.
CCA art. 74 (Texto Ley 13325). Impugnación de resoluciones de
Colegios o Consejos Profesionales.
Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de actos
administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos
Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de
profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos
emanados de los órganos de control disciplinario, tramitarán
mediante recurso directo ante las Cámaras Departamentales en
lo Contencioso Administrativo que corresponda al lugar donde
se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los fines de
establecer el debido control de legalidad de aquéllos. El plazo para
deducir el recurso será de quince (15) días a partir de la
notificación de la última resolución administrativa y deberá
interponerse ante el Órgano Colegial que dictó el acto
administrativo. El recurso tendrá efectos suspensivos y deberá
ser fundado en el mismo acto.
El Órgano Colegial pertinente deberá remitir el recurso
juntamente con las actuaciones administrativas, dentro de los
diez (10) días hábiles de recibidos, bajo exclusiva responsabilidad
de las autoridades de la Institución, quienes serán pasibles de multas
procesales en caso de incumplimiento.
Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar autos para
sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta
(60) días.
En caso de denegarse la concesión del recurso por parte del
Órgano Colegial, el recurrente podrá interponer recurso de queja
ante la Cámara competente dentro del plazo de cinco (5) días de
notificado de la denegatoria. Con la queja deberá adjuntarse copia
de la sentencia recurrida y del escrito recursivo. La Cámara podrá
requerir las actuaciones administrativas, las que deberán ser remitidas
por la Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, bajo
el apercibimiento antes previsto. La remisión de las actuaciones
administrativas tendrá efectos suspensivos respecto de la sentencia
dictada por el Órgano Colegial.

CCA art. 74 bis (Texto Ley 13325). Disposición transitoria.


Las pretensiones anulatorias de los actos administrativos
definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales
referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o
control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los
órganos de control disciplinario, iniciadas bajo el régimen del

225
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

anterior artículo 74 del Código Contencioso Administrativo (texto


según Ley 13.101), quedarán suspendidas en su trámite cualquier
sea su estado y se adecuarán al procedimiento recursivo
establecido en la presente ley. A tal fin, el Juzgado formulará el
requerimiento correspondiente concediendo al accionante un
plazo de treinta (30) días para la presentación del recurso.
Producida la adecuación dentro del plazo acordado, el expediente
será elevado a la Cámara competente para la decisión definitiva.
En el supuesto que el requerido no diere cumplimiento a la
adecuación, se declarará extinguido su derecho, devolviéndose la
causa al Colegio o Consejo Profesional. En cualquier caso, las costas se
impondrán en el orden causado.

CCA art. 75 (Texto Ley 13101) Impugnación de resoluciones de


las Cajas de Previsión Social de Profesionales.
1. Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de los
actos administrativos definitivos emanados de los órganos
superiores de las Cajas de Previsión Social de Profesionales,
tramitarán por las normas del proceso ordinario, sin perjuicio de
la opción prevista en el Título II, Capítulo I del presente Código.
2. La pretensión deberá interponerse dentro del plazo
establecido en el artículo 18° del presente Código, si el interesado
hiciere la opción por el proceso ordinario, o dentro de los
sesenta (60) días de notificado el acto que agota la vía administrativa
si hiciere la opción dispuesta en el inciso anterior. Serán
competentes los juzgados contecioso administrativos según lo
dispuesto en el artículo 5°, inciso 2), párrafo b.

• Amparo por mora.


CCA art. 76 (Texto Ley 13101). Supuestos y procedimientos.
1. El que fuere parte en un procedimiento administrativo, podrá
solicitar judicialmente se libre orden judicial de pronto
despacho. Dicha orden será procedente cuando alguno de los entes
referidos en el artículo 1° del presente Código hubiere dejado
vencer los plazos fijados y, en caso de no existir éstos, si
hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable, sin
emitir la resolución o el acto de trámite o preparatorio que
requiera el interesado o corresponda adoptar para continuar o
resolver el procedimiento.
2. Presentada la pretensión, el juez se expedirá sobre su
admisibilidad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y
requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el
plazo que le fije, no mayor a los cinco (5) días, informe sobre la
causa de la demora aducida.
3. La configuración del silencio administrativo de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 16° del presente Código, no impedirá la
utilización de esta vía.
4. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo
hubiera hecho, el juez resolverá lo pertinente acerca de la mora,
librando la orden si correspondiere para que la autoridad
administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo
prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad
del asunto.
Las resoluciones que adopte el juez en el trámite del amparo por
mora serán irrecurribles. La sentencia será susceptible de
reposición, dentro de los tres (3) días de notificada, mediante
escrito fundado.

226
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• Apremio provincial.
Desde fines de diciembre de 2005, el proceso de apremio cuenta con
una regulación dual:

- la LEY 13.406, que contempla el cobro judicial de


créditos fiscales por tributos, sus accesorios y sus multas de
la provincia o municipalidades contra sus deudores y
responsables.

- el DEC/LEY 9.122/78, aplicable al cobro de los créditos


fiscales de naturaleza no tributaria.

LEY 9.122
Etapa de la pretensión ejecutiva.

Deducida la demanda, si el juez encontrara en forma el título


ejecutivo, ordenará se libre mandamiento de intimación de pago y
embargo, y en el mismo auto citará por remate al deudor para que
oponga las excepciones en el plazo (perentorio) de 3 días, término
que podrá ampliarse en razón de la distancia.

Además, intimará la constitución de domicilio, en igual plazo, bajo


apercibimiento de rebeldía.

En el caso de que se embarguen bienes muebles, el ejecutado será


intimado para que, en un plazo de 3 días, informe si los bienes
embargados reconocen prenda u otro gravamen. Si es así, deberá
denunciar su monto, nombre y domicilio del acreedor.

No es admisible en este proceso la recusación sin causa.

Las medidas cautelares que pueden solicitarse, tanto al inicio del


juicio como con posterioridad a ello, y aún en cualquier estado del
proceso, son:

- traba de embargo sobre:

a. cuentas o activos bancarios y financieros

b. bienes inmuebles; bienes muebles, sean o no


registrables

c. sueldos u otras remuneraciones, siempre que


sean superiores a 6 salarios mínimos, en las
proporciones que prevé la ley

- inhibición general de bienes, e incluso su extensión a


los activos bancarios y financieros

227
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

- intervención de caja y embargo de las entradas brutas


equivalentes al 20% y hasta el 40% de las mismas.

Etapa de las excepciones.

El demandado puede oponer las excepciones enumeradas en forma


taxativa en el art. 6 del DEC/LEY 9.122:

1. incompetencia.
2. inhabilidad del título ejecutivo por sus formas extrínsecas
únicamente.
3. pago total documentado.
4. prescripción.
5. plazo concedido documentado.
6. pendencia de recursos concedidos con efecto suspensivo.
7. litispendencia.

De las excepciones opuestas el juez dará traslado al actor, quien


tendrá 3 días para contestarlas.

Deducidas las excepciones, o vencido el plazo para hacerlo, el juez


puede:

a. pronunciarse sobre la admisibilidad de las defensas


planteadas.

b. si existieran hechos controvertidos, abrir a prueba el juicio,


por el término de 10 días improrrogables.

La declaración de inadmisibilidad de las excepciones es susceptible


de ser apelada por el demandado en relación dentro de las 48 hs.
De notificada.

Etapa de la sentencia.

Si no se hubieran planteado excepciones o fueran declaradas inadmisibles o


infundadas, el juez procederá a dictar sentencia ordenando llevar
adelante la ejecución. En tal caso, el ejecutado podrá luego promover
proceso de repetición por las sumas abonadas.

Etapa de cumplimiento de la sentencia.

Si la sentencia dispone seguir adelante con la ejecución, debe


procederse a hacerla efectiva, disponiéndose la venta de los bienes
del deudor en subasta pública, hasta la cantidad suficiente para
saldar el crédito.

Cuando se han embargado bienes inmuebles, previo a la realización de


la venta en remate debe pedirse informe de dominio sobre los mismos, para
verificar la existencia (o no) de gravámenes.

Para la realización de la venta de los bienes se debe designar un


martillero propuesto por el actor. El martillero podrá ser recusado

228
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

con causa por el ejecutado, dentro de los 3 días de notificado sobre su


designación.

Para la subasta de los bienes muebles, el juez debe designar un


tasador, propuesto por la actora.

La base de la venta será equivalente al 80% de la tasación.

Si la subasta llegara a fracasar por falta de postores, se ordenará


una nueva venta con una base disminuida hasta en un 50% respecto
de la primera, a pedido de la parte actora.

A su vez, en caso de fallar la subasta de los bienes muebles, el


Fisco de la Provincia podrá adquirirlos por el valor de la base del
último remate, compensando total o parcialmente el precio con el
monto del crédito ejecutado.

Realizada la subasta, se debe intimar por 5 días al ejecutado para


que presente los títulos de propiedad, bajo apercibimiento de
obtenerse copia de los mismos a su costa.

El remate no será aprobado hasta tanto se agregue el título, o el adquirente


manifestare conformidad con la certificación emanada del Registro de la
Propiedad

En lo que concierne a las costas, los gastos se aplican a la parte


vencida (no rige el principio de “costas por su orden” del CCA).

LEY 13.406.
El proceso de apremio regulado en la LEY 13.406, al cual se le aplican en
forma supletoria las normas del CPCC, se desarrolla en las etapas
que a continuación enumeramos.

Etapa de la pretensión ejecutiva.

Deducida la demanda, si el juez considera en forma el título


ejecutivo, ordenará se libre mandamiento de intimación de pago y
embargo, citando al deudor por remate en el mismo auto para que
oponga excepciones en el plazo de 5 días.

También lo intimará a la constitución de domicilio en igual término,


bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del
juzgado, conforme lo prescribe el CPCC.

En el caso de que se embarguen bienes muebles, se debe intimar al


ejecutado para que manifieste, dentro del plazo de 5 días, si dichos
bienes reconocen prenda o algún otro gravamen. En caso
afirmativo, deberá denunciar monto, nombre y domicilio del
acreedor, y también juzgado interviniente.
Al igual que en el proceso regulado en la LEY 9.122, no es admisible la
recusación sin causa.

229
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En lo que se refiere a medidas cautelares, al inicio del juicio o en


cualquier estado del proceso, la parte actora podrá solicitar toda
medida cautelar o modificación de las decretadas con anterioridad,
y el juez deberá disponerla en el término de 24 hs., sin más recaudos
ni necesidad de acreditación de peligro en la demora, todo ello bajo la
responsabilidad del fisco.

Las medidas cautelares admitidas son:

- traba de embargos sobre:

a. dinero en efectivo o cuentas o activos bancarios y


financieros.

b. créditos, efectos, valores y derechos realizables en el


acto o a corto plazo.

c. sueldos y otras remuneraciones, siempre que sean


superiores a 6 salarios mínimos, en las proporciones
que fija la ley.

d. bienes inmuebles; bienes muebles, sean o no


registrables.

- intervención de caja y embargo de las entradas brutas


equivalentes al 20% y hasta el 40% de las mismas.

- inhibición general de bienes, e incluso su extensión a


los activos bancarios y financieros.

Etapa de las excepciones.

Las excepciones se encuentran mencionadas taxativamente en el art.


9:

1. incompetencia.
2. falta de personería.
3. plazo concedido expresamente por acto administrativo y
documentado.
4. pendencia de recursos concedidos con efecto
suspensivo.
5. litispendencia.
6. inhabilidad del título ejecutivo por sus formas
extrínsecas.
7. pago total documentado.
8. prescripción.

Las excepciones deberán ser opuestas y fundadas por el demandado


en el mismo escrito en que se articulen, acompañándose la prueba
documental que obre en su poder y ofreciendo la restante.

De las excepciones el juez dará traslado a la otra parte, que deberá


contestarlas en un plazo de 20 días.

230
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Contestadas las excepciones, o vencido el plazo para hacerlo, el


juez puede:

a. pronunciarse sobre la admisibilidad de las defensas


planteadas.

b. si existieran hechos controvertidos, abrirá a prueba la


causa, por el término de 10 días improrrogables.

Etapa de la sentencia.

Si no se hubieran planteado excepciones o, habiéndose planteado,


hubiesen sido declaradas inadmisibles o infundadas, o el ejecutado
se hubiera allanado a la pretensión de cobro, el juez debe proceder
al dictado de la sentencia, ordenando llevar adelante la ejecución.

Si, en cambio, se hace lugar a las excepciones, entonces deberá disponer el


rechazo de la ejecución y la revocación del auto de intimación de pago.

La sentencia es susceptible de ser apelada por el demandado,


cuando se hubieran opuesto excepciones legítimas; o por el actor,
cuando se hubiere rechazado total o parcialmente su pretensión.

El recurso de apelación debe interponerse por escrito fundado


dentro de los 5 días de notificados del acto.

Etapa de cumplimiento de la sentencia.

Esta ley contempla un singular régimen de ejecución de sentencias de


remate. En efecto, el actor puede optar por ejecutar la sentencia en
sede judicial o en sede administrativa, a través del procedimiento
previsto en el código fiscal, incorporado por la LEY 13.405.

Ejecución en sede administrativa: una vez firme la sentencia en


el juicio de ejecución fiscal, y existiendo liquidación firme, la Dirección
Provincial de Rentas procederá por sí, sin intervención judicial, a la
venta en subasta pública de los bienes del deudor, hasta saldar el
crédito. Además, se la autoriza a trabar medidas cautelares, designar
martillero, disponer la publicación de edictos, designar peritos tasadores y
ordenar la subasta.

Ejecución en sede judicial: está legislado en los arts. 15 y ss.


LEY 13.406. Al efecto, se contemplan 3 situaciones diferentes, según
se haya trabado embargo sobre dinero, bienes muebles o bienes
inmuebles.

− dinero: cuando lo embargado fuese dinero, una vez aprobada por


el juez la liquidación de capital, intereses y costas, se
transferirán a la cuenta que denuncie la demandante las
sumas líquidas embargadas y, posteriormente, se regularán los
honorarios profesionales.

− bienes muebles: en el supuesto de que no existieran sumas


líquidas o fueren insuficientes, se procederá a la venta de los

231
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

bienes embargados del deudor o a embargar nuevos bienes


que denuncie la actora.

Para proceder a la venta en subasta se debe designar martillero al


que proponga el demandante, pudiendo éste ser recusado con
causa por el ejecutado dentro de los 3 días.

− bienes inmuebles: para proceder a la subasta de inmuebles el juez


debe tomar una serie de recaudos:

1) pedir certificado de dominio al Registro de la Propiedad


para averiguar las condiciones dominiales.

2) pedir certificado de anotaciones personales.

Luego, dictará la resolución por la que se llama a remate, que


deberá contener:

1) designación del martillero y del perito tasador propuesto por la


actora.

2) publicación de edictos por parte del martillero designado.

3) libramiento de oficio a jueces embargantes e inhibientes.

4) cumplimiento, por parte del martillero, de lo dispuesto en el art.


568 CPCC, relativo a las condiciones de dominio, la existencia de
embargos, inhibiciones, deudas impositivas y por expensas (si se
tratara de un bien sujeto al régimen de PH).

5) libramiento de un mandamiento de constatación del inmueble y


sus ocupantes, con habilitación de días y horas inhábiles y
facultad de ingresar al domicilio y requerir el auxilio de la fuerza
pública si fuera necesario.

6) la intimación al ejecutado al domicilio constituido procesalmente


por 5 días para que presente el título de propiedad, bajo
apercibimiento de obtenerse copia del mismo de los protocolos
públicos, a su costa.

Cumplidos estos requisitos, el martillero debe proceder a


denunciar en el expediente la fecha fijada para la subasta.
Esta fecha debe también anunciarse a los interesados por medio de la
publicación de un edicto en el BO por 1 sólo día y, si el caso lo
requiere, en un diario.

La base de la subasta será equivalente al 80% de la tasación


realizada por el perito tasador. Si fracasa por falta de
postores, se debe disponer otra, en la cual la base se reducirá
en un 50%. Y, si fracasa nuevamente, se procederá a realizar
una venta sin limitación de precio.

232
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El saldo obtenido con motivo de la subasta deberá ser


depositado por el adquirente dentro de los 5 días de su
realización.

El remate no será aprobado hasta tanto no se agregue el


título de propiedad, o el adquirente manifieste su
conformidad con la certificación de la Dirección Provincial del
Registro de la Propiedad o se obtenga segundo testimonio.

Aprobado el remate, se intimará al comprador para que


inscriba o protocolice la venta efectuada en la subasta en un
plazo de 30 días hábiles, debiendo acreditarlo judicialmente bajo
pena de multa de 100$ diarios.

Los fondos serán inmediatamente transferidos a la cuenta


denunciada por el actor.

En materia de costas, no rige el principio de las “costas por


su orden”: serán soportadas por la parte vencida.

15.5 Procesos especiales no regulados en el Título II de la LEY


12.008. Proceso sumarísimo para obtener la cesación de una vía de
hecho administrativa. Proceso sumario o sumarísimo para la
pretensión declarativa.

Procesos especiales no regulados en el Título II LEY 12.008.

• Proceso para el cese de una vía de hecho


administrativa.
Según dispone el art. 21 párr. 2 CCA, el trámite procedimental bajo el
cual se encausa la pretensión de cese de vías de hechos producidas
por alguno de los entes mencionados en el art. 1 CCA, es el del
JUICIO SUMARÍSIMO reglado en el art. 496 CPCC, el cual constituye un
proceso plenario sumamente abreviado, caracterizado por el
acortamiento de los plazos, la aceleración en la producción de los
actos procesales y la simplificación de las formas.

Al ser un proceso acelerado, los plazos se reducen drásticamente. En


efecto, según el art. 496 CPCC:

− todos los plazos son de 2 días, salvo el de contestación de la


demanda (5 días) y el de la prueba (que debe ser fijado por el
juez).

− la audiencia de prueba deberá señalarse dentro de los 10 días


de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

− el plazo para dictar sentencia es de 10 días.


Por la concentración de actos, toda la prueba debe ofrecerse en el
escrito de demanda.

233
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Asimismo, el CPCC dispone que no son admisibles la reconvención ni la


oposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento.

En materia de recursos, sólo son apelables la sentencia definitiva y


las providencias que decreten una medida precautoria. En
concordancia con ello, la resolución dictada por el juez sobre la
procedencia del trámite del proceso sumarísimo es irrecurrible.

• Proceso ordinario, sumario o sumarísimo


reglados por el CPCC, por los cuales puede
tramitar la pretensión meramente declarativa.
Como lo hemos visto, el CCA recepta la pretensión meramente
declarativa, cuya finalidad es eliminar la falta de certeza sobre la
existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado
jurídico regido por el derecho administrativo.

El CCA no ha reglado el trámite procesal aplicable a esta


pretensión, limitándose a efectuar una remisión a lo previsto en el
art. 322 CPCC, lo cual implica que podrá sustanciarse por
cualquiera de los procesos de conocimiento regulados en dicho
cuerpo legal (ordinario, sumario y sumarísimo).

La técnica utilizada por el legislador resulta objetable, no sólo porque


suscita dudas en cuanto al alcance de la remisión que efectúa, lo cual
podría afectar el derecho de defensa de las partes, sino también porque son
más apropiadas las reglas contenidas en el CCA para la tramitación de las
pretensiones declarativas en materias regidas por el derecho
administrativo.

234
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 16: LA RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.
16.1 Evolución histórica de la teoría de la responsabilidad del
Estado. Distintas etapas. Derecho comparado. Fundamentación
jurídica de la responsabilidad del Estado. Diversas teorías.

Evolución histórica de la teoría de la responsabilidad


del Estado. Distintas etapas.
Es indudable que la idea de soberanía jugó un papel fundamental en
el mantenimiento, durante varios siglos, del principio de la
irresponsabilidad del Estado, porque si bien la teoría del Fisco amenguó
de algún modo ese dogma, lo cierto es que recién en el s. XIX se llegó a
reconocer la responsabilidad estatal, cuando actuaba en ejercicio
de sus prerrogativas de poder público.

La justicia y el progreso de la ciencia jurídica no podían permitir por


más tiempo el mantenimiento de un principio tan lesivo a los
derechos del hombre, en cuanto que sin el reconocimiento de la
responsabilidad del Estado carecían de sentido las garantías que los
ordenamientos constitucionales o supremos de cada país estatuían,
precisamente, para la protección de tales derechos.

El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado


se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés, que primero reconoció la responsabilidad del Estado por
faltas objetivas en la prestación servicios públicos para culminar
luego con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos
judiciales y legislativos.

A comienzos del s. XIX podía vislumbrarse como el principio jurídico


de la irresponsabilidad del Estado se desmoronaba. Por una parte, se
seguía admitiendo, aunque conforme a las reglas del CCiv., la
responsabilidad del Estado por los llamados “actos de gestión”,
considerados de naturaleza civil; por otro lado, los particulares que
resultaban víctimas de los daños causados por la Administración dejaron de
aceptar este dogma, exigiendo una reparación pecuniaria, primero ante la
autoridad administrativa y luego, ante la negativa de ésta, directamente
ante los tribunales judiciales, invocando las prescripciones del art. 1383 y
ss. del CCiv. Francés.

A partir del caso “Blanco”, se perfiló una concepción publicista


sobre la responsabilidad del Estado, montada sobre la distinción
entre falta de servicio y falta personal, la cual desembocó en el
abandono de la noción de culpa como presupuesto inexcusable de la
responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo responsable
siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa,
cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.

La idea de “FALTA DE SERVICIO” es extraña al Derecho Civil, donde


la noción de responsabilidad extracontractual por daños aparece
configurada por la noción de culpa. El derecho administrativo produce,

235
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

en cambio, un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo


énfasis no ya en el autor del hecho ilícito, sino en el desequilibrio que
produce el daño y en el servicio público. La expresión “falta de servicio”
traduce un significado más amplio y objetivo que el término
“culpa”, refiriéndose fundamentalmente al criterio para delimitar
los daños imputables, separando la responsabilidad de la
Administración de la del funcionario.

La responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio se


construye alrededor de la noción de servicio público, frente a la
necesidad de conceder la reparación patrimonial por los daños
causados a los particulares por el funcionamiento irregular o
defectuoso del servicio.

En forma correlativa, la jurisprudencia francesa ha construido la


noción de “FALTA PERSONAL” para responsabilizar a los agentes
públicos frente a los administrados, delimitando así la
responsabilidad del Estado. La falta personal es aquella que excede
el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio, y para su
configuración se tiene en cuenta la culpa o dolo del agente público,
dándose tanto en el caso en que la falta tenga vinculación con el
servicio como en aquellos supuestos en que ello no ocurra.

A partir de 1919, el Consejo de Estado francés admitió la llamada


responsabilidad sin falta en el campo de la teoría general de la
responsabilidad administrativa. Pero se trata de una teoría
excepcional y circunscripta a supuestos muy particulares (ej.:
explosión de municiones en razón del riesgo excepcional de
vecindad).

En síntesis, puede decirse que la concepción francesa sobre la


responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos se
apoya en la idea de “FALTA”, concebida como el FUNCIONAMIENTO
IRREGULAR O DEFECTUOSO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA,
debiendo apreciarse no en relación a la culpa del agente, sino de
acuerdo con las leyes y reglamentos que rigen la función y teniendo
en cuenta el daño causado al administrado.

Fundamentación jurídica de la responsabilidad


estatal. Diversas teorías.
Existen diversas doctrinas que intentan explicar los fundamentos de
la responsabilidad estatal: algunas basadas en normas
constitucionales y legales no referidas específicamente al tema de la
responsabilidad estatal; otras en principios generales del derecho
natural.

Entre las primeras, ubicamos:

a) la teoría de la expropiación;

b) la del sacrificio especial;

236
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

c) la de la igualdad ante las cargas públicas, y

d) la del enriquecimiento sin causa.

En tanto, el segundo grupo está integrado por:

e) la teoría de los derechos adquiridos, y

f) la del riesgo y el seguro social.

MARIENHOFF señala que pueden identificarse cuatro grupos de


argumentos que asignan fundamento al deber de reparación.

1) Un primer criterio, en el cual el autor incluye a


DUGUIT, considera que ese fundamento se ubica en los
“riesgos sociales”, lo cual implica excluir la culpa estatal como
fundamento de su deber de resarcir los daños que se produzcan por
los hechos o actos que le sean imputables.

2) Un segundo criterio exige la existencia de un


texto legal formal expreso que reconozca la responsabilidad
del Estado. Es la posición que adoptó BIELSA, y que entre otras
ocasiones puso de manifiesto en su crítica al fallo de la Corte
Suprema recaído en la célebre causa “Tomás Devoto”.

3) Un tercer criterio está basado estrechamente en


una regla o principio implícito de lógica jurídica, citando como
su exponente al jurista español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA,
quien sostiene que la doctrina parece haber llegado a la tesis
común de que la razón que justifica una responsabilidad de la
Administración no es, ni tendría razón alguna para hacerlo,
distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma
instrucción a las personas privadas.

4) Finalmente, el cuarto criterio es el sustentado


por el propio MARIENHOFF, quien afirma que el fundamento
de la responsabilidad estatal no es otro que el estado de
derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger el
derecho. Esos principios o postulados forman un complejo y tienden,
todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto del derecho de los
administrados; de allí surge el fundamento de la responsabilidad
estatal en el campo del derecho público.

Teoría del sacrificio especial.

La teoría del “sacrificio especial”, de origen alemán y expuesta por MAYER,


funda la obligación de indemnizar que recae sobre el Estado en la
existencia de un perjuicio desigual y desproporcionado en cabeza de un
individuo respecto de los demás integrantes del grupo social.

Quizás sea esta la teoría más difundida entre nosotros, y en mérito de ella, cuando
la actividad de la organización estatal provoca un perjuicio o carga en un particular,
nace el deber de reparación señalado. Así, la doctrina ha sostenido que “la situación
del administrado queda individualizada, destacada, respecto del resto de la

237
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

comunidad en lo que al soporte de dichas cargas se refiere. Las exigencias de la


justicia distributiva imponen, entonces, la obligación de reparar

16.2 La responsabilidad del Estado en Argentina. Normas


constitucionales y legales.

La responsabilidad del Estado en Argentina. Normas


constitucionales y legales.
16.3 La responsabilidad del Estado según el ámbito de la actuación
estatal. Clasificación. Responsabilidad precontractual, contractual y
extracontractual.

La responsabilidad del Estado según el ámbito de la


actuación estatal.
En el ámbito del derecho interno, la reparación que debe satisfacer el
Estado cuando fuera declarado responsable por la realización de un acto o
hecho dañoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un
contrato puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho
administrativo.

Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el


campo del derecho civil o comercial, la responsabilidad se regirá
por las reglas del derecho privado, que en nuestro derecho las
encontramos en el CCiv. Se trata de una responsabilidad directa,
basada principalmente en la noción de culpa, siendo aplicables,
entre otros, los arts. 43, 512 y 1109 del CCiv., según se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual.

En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera


la actuación estatal dentro del campo de la función administrativa o
en ocasión de la misma, la reparación se regirá por los principios
del derecho público, a pesar de que en algunos supuestos sea de
aplicación el art. 1112 del CCiv. A esta responsabilidad la denominamos
“de derecho administrativo” y ella puede, a su vez, subdividirse en varias
especies.

Responsabilidad contractual, extracontractual.

La división de la responsabilidad en dos grandes especies,


CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, con gran arraigo en el
derecho civil, también puede formularse en el derecho
administrativo, aunque sobre bases diferentes.

A su vez, la responsabilidad extracontractual del Estado reviste


diferentes especies. Así, puede ser por una ACTUACIÓN LEGÍTIMA del
Estado, como también por una ACTUACIÓN ILEGÍTIMA.
Este concepto de ilegitimidad no lleva como presupuesto la noción
de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la función
administrativa conforme a una idea similar a la falta de servicio del
derecho francés, donde se sustituye la noción de culpa por el
funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y

238
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

reglamentos administrativos. Este funcionamiento defectuoso puede


configurarse por ACCIÓN u OMISIÓN del Estado.

Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por una


actuación estatal que se reputa legítima (sea de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial), pues en ese caso es posible afirmar
que, si bien existe el deber de los administrados de soportar sacrificios
patrimoniales por razones de interés público o bien común, es justo que la
reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y
a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, de las
circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas.

Por el contrario, la indemnización tiene que ser integral en los


supuestos de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima, ya
que es el modo de compensar un sacrificio impuesto por una
actuación que el administrado no está obligado a soportar y cuyo
daño no se origina en una razón de utilidad pública o bien común,
sino en el ejercicio irregular de la función administrativa.

16.4 La responsabilidad extracontractual según la naturaleza del


hecho dañoso. Responsabilidad por actividad lícita e ilícita.
Evolución jurisprudencial. Responsabilidad directa e indirecta.
Factor de atribución subjetivo y objetivo. Presupuestos. Deficiente
prestación de un servicio público. El caso de los errores registrales.
Falta de servicio y falta personal. Responsabilidad por omisión.
Presupuestos y alcance. Distintos supuestos.

La responsabilidad extracontractual del Estado por


su actuación ilícita.
Evolución de la jurisprudencia de la CSJN acerca de las normas
aplicables.

La tesis negatoria de la responsabilidad estatal.

Remontándonos a los primeros años de vida de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación, nos encontramos con el fallo SESTE y
SEGUICH. Según surge del fallo, el Estado nacional había firmado un
contrato de enganche que establecía su vigencia hasta la finalización de la
batalla de Pavón, pero lo cierto es que, una vez afrontada la misma, en
1861, fueron retenidos en el servicio militar hasta 1863, y en consecuencia
solicitaban indemnización por el mayor tiempo de servicio.

La Corte desarrolló por primera vez una fundamentación tendiente


a determinar la irresponsabilidad estatal. Principalmente, su
argumentación giró en torno a la “teoría del soberano”, según la
cual el Poder Ejecutivo es soberano en su esfera y administra con
independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de
la República. En consecuencia, no puede ser arrastrado ante los
tribunales sin su expreso consentimiento, ya que los tribunales
carecen de eficacia para obligar al Poder Ejecutivo a obedecer una
orden suya.

239
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Poco tiempo después, en la sentencia al fallo GÓMEZ, la Corte tuvo


oportunidad de reafirmar su tesis negatoria.

Siguiendo con el análisis de la evolución jurisprudencial, nos encontramos


con un segundo argumento esgrimido en reiteradas ocasiones por la
Corte Suprema (fallo ESCALADA c/ Municipalidad de la Capital
Federal) que, basado en la previsión contenida en el anterior texto
del art. 43 del CCiv. (antes de su reforma por la ley 17.711), deriva la
irresponsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Es
decir, la imposibilidad de ejercer contra las personas jurídicas
acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque
sus miembros en común, o sus administradores individualmente,
hubiesen cometido delitos que redundasen en beneficio de ellas.

En la causa “LUIS CORIO c/Gobierno Nacional s/indemnización de daños y


perjuicios”, el actor invocó la obligación de reparar, en mérito a lo
dispuesto por el art. 1109 del CCiv. La CSJN destacó que tratándose
de una acción civil deducida contra la Nación en su carácter de
persona jurídica por obligaciones emergentes de la explotación de
una vía férrea expresamente consignados en la ley general de
Ferrocarriles Nacionales, correspondía también hacer lugar a la
demanda en virtud de los arts. 1113 y 1123 del Código Civil.

El cambio en la jurisprudencia.

“DEVOTO” (22 DE SEPTIEMBRE DE 1933): en el caso “Tomás Devoto


y Cía. c/la Nación s/daños y perjuicios”, operarios que trabajaban en la
instalación de una línea telegráfica habían provocado un incendio en los
campos que arrendaba la sociedad actora en la provincia de Entre Ríos. En
dicho establecimiento, denominado San Isidro, más precisamente en uno de
sus potreros, se produjo un incendio que se propagó a los otros.

La Corte recurre únicamente al Código Civil, específicamente a los


arts. 1109 y 1113. La razón de ello puede deberse a estrictas razones
de justicia y equidad, a fin de no dejar un caso sin solución o
respuesta ante la presunta inexistencia normativa. Es decir que ante
la necesidad de fundar en alguna norma la responsabilidad que
declaraba, hizo aplicación de las normas indicadas, sin que ello
implicara necesariamente una toma de posición frente a los
caracteres de la responsabilidad estatal.

La CSJN dio por probada la culpa o negligencia de los empleados por el


incendio del campo y consideró, en definitiva, que la responsabilidad se
extendía al Estado por ser la persona bajo cuya dependencia se
encontraban los autores de los daños (responsabilidad indirecta).

“FERROCARRIL OESTE” (3 DE OCTUBRE DE 1938). LA


INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 43 DEL CÓDIGO CIVIL: Hasta donde
tenemos noticias, la aparición del art. 1112 del Código Civil en la
jurisprudencia de la Corte solo tuvo lugar en 1938, cuando en el caso
“Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/Provincia de Buenos Aires
s/indemnización de daños e intereses” reconoció la responsabilidad de

240
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

la provincia de Buenos Aires en un caso de error del registro de la


propiedad inmueble, con base en los arts. 1112 y 1113.

La actora había comprado en 1914 un terreno en la localidad de Morón,


solicitando el escribano interviniente al Registro de la Propiedad un
certificado en el que se hizo constar que el vendedor aparecía como titular
del inmueble, sin inhibición o gravamen alguno. Con posterioridad, en 1928,
un tercero reclamó la propiedad del inmueble, iniciando juicio de
reivindicación, y allí obtuvo sentencia a su favor. La empresa Ferrocarril
Oeste inició entonces juicio a la provincia por la indemnización de los daños
y perjuicios que el equívoco del Registro de la Propiedad provincial había
ocasionado.

La Corte se ocupa de analizar el artículo 43 del Cód. Civil, pero por


primera vez justifica por qué no es de aplicación al caso. Sostiene
que al haber actuado la provincia de Buenos Aires a través del
Registro de la Propiedad como entidad de derecho público,
tomando y monopolizando una función, no actúa como persona de
derecho privado ni tampoco como persona jurídica, sino como
entidad de derecho público.

Así, afirma categóricamente que se ha reconocido la


responsabilidad extracontractual del Estado por la intervención de
sus funcionarios o empleados, por actos realizados en el ejercicio
de sus funciones, cuando la entidad pública ejerce el monopolio, un
servicio público o una industria. Es decir, el Estado provincial imponía la
obligación del certificado para otorgar escrituras sobre transmisión de
inmuebles, cobrando un sellado, lo que presuponía la obligación de prestar
un servicio regular.

La doble circunstancia de recurrir por un lado a este argumento, y por el


otro omitir la aplicación al caso del art. 1109 del Cód. Civil, permiten afirmar
que la Corte comienza a aplicar en forma más explícita los
postulados de la denominada “teoría de la falta de servicio”, y para
eso afirma que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan por el
incumplimiento o su irregular ejecución.

En cuanto a la aplicación del art. 1112, la Corte extrae del mismo la


existencia de ciertos elementos a considerar:

1) debe tratarse de una conducta culpable, sin necesidad de que


exista dolo;
2) cometida por un agente estatal en el desempeño de sus
funciones y obrando bajo su dependencia, y

3) que ha causado un daño.

Es evidente que esta línea jurisprudencial, como la que surge del caso
“Devoto”, no implicó el reconocimiento de una responsabilidad directa ni
tampoco de naturaleza objetiva como es, a nuestro entender (CASSAGNE),
la que deriva de la “falta de servicio”, sino que, limitando la aplicación del

241
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

art. 43 del CCiv., consideró que el art. 1112 jugaba como una norma
especial.

“VADELL” (18 DE DICIEMBRE DE 1984): llegamos a 1984, momento


en el cual la Corte al fallar en la causa “Vadell, Jorge Fernando c/Buenos
Aires, Provincia de s/ indemnización” da un giro importantísimo en
cuanto a la fundamentación de la responsabilidad extracontractual
pública por su actuación irregular o ilícita.

El hecho generador del caso es, una vez más, un error del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

La Corte se remite a su antecedente principal ya examinado,


“Ferrocarril Oeste”, pero reconoce la necesidad de modificar su
doctrina, y como consecuencia de ello consagra la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio, con base única en
la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil. Para
ello, aclara que la responsabilidad del Estado en el ámbito del
derecho público no requiere recurrir al art. 1113 del Cód. Civil, pues
no se trata de una responsabilidad indirecta; acudiendo a la teoría
del órgano, explica que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependan ha de ser considerada propia de
estas, que deben responder de modo “principal” y “directo” por
sus consecuencias dañosas.

El nuevo ingrediente proviene de resolver la contienda con aplicación de la


teoría del órgano y prescindiendo, consecuentemente, de la responsabilidad
indirecta contenida en el citado art. 1113, ya que el Estado responde en
forma “principal” como responsable directo.

La obvia y principal consecuencia que se desprende de la doctrina


de este fallo consiste en que al desplazarse la culpa como factor de
atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente ni
tampoco individualizar al autor del daño. Basta con acreditar el
funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se
configure el factor objetivo que permita la atribución de
responsabilidad.

Responsabilidad por HECHOS Y ACTOS ILEGÍTIMOS.

Para que se configure la responsabilidad del Estado por actos y hechos


administrativos ilegítimos en el ámbito extracontractual es menester la
concurrencia de ciertos presupuestos que condicionan esa
responsabilidad, a saber:

1) la imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un


órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.

Se trata de una imputación objetiva, que prescinde del requisito de la


voluntariedad (a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil). De allí
que el Estado será responsable aún cuando los hechos o actos sean
ejecutados por un funcionario público demente, siempre que su actuación
genere una falta de servicio; y tampoco será necesario individualizar al

242
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

responsable, siempre que pudiera atribuirse materialmente el hecho/acto a


un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.

2) la falta de servicio por cumplir de manera irregular los


deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o
el reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del
servicio (ilegitimidad objetiva * ).

* Este concepto (legitimidad objetiva) se traduce en la


disconformidad entre el acto o hecho con el ordenamiento jurídico
administrativo.

El concepto de “falta de servicio”, que prescinde de la noción de


culpa, aparece estructurado positivamente en el art. 1112 del CCiv.,
pero su fundamento es el principio unitario que rige la
responsabilidad estatal.

3) la existencia de un daño cierto en los derechos del


administrado.

La existencia de un daño o perjuicio en el patrimonio del administrado es


también un presupuesto esencial para determinar la
responsabilidad del Estado. Ese daño debe reunir, él mismo, una
serie de requisitos:

• puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, lo cual
excluye la responsabilidad por daños eventuales

• debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos


los administrados, lo cual no excluye la responsabilidad por
aquellos perjuicios que, aún impuestos por normas generales,
excedan la medida normal de los inconvenientes del vecindad
y los causados por las obras públicas

• el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo,


como un interés legítimo

• debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que


comprende tanto el daño material como el daño moral.

4) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el


daño ocasionado al particular.

No menos importante es la relación de causalidad que debe existir


entre el hecho o acto administrativo y el daño causado al
particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el daño.
No se trata de la imputabilidad material del hecho o acto al órgano del
Estado, sino de determinar si las consecuencias dañosas de ese
hecho o acto derivan necesariamente de éstos u obedecen a otra
causa.

Responsabilidad del Estado POR ACTOS NORMATIVOS O


LEGISLATIVOS DECLARADOS ILEGÍTIMOS POR SENTENCIA JUDICIAL

243
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

FIRME: leyes inconstitucionales; reglamentos inconstitucionales o


ilegales.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CSJN han aceptado la


posibilidad de hacer responsable al Estado por los daños causados a los
particulares por los actos normativos (leyes o reglamentos) declarados
ilegítimos por sentencia judicial firme.
En todos estos casos, el Estado debe responder siempre que exista
una sentencia judicial firme que declare la ilegitimidad de la
respectiva ley o reglamento, rigiendo los requisitos establecidos
como presupuesto de la responsabilidad estatal por acto y hecho
administrativo.

La responsabilidad extracontractual del Estado por


su actuación lícita.
Distintas especies de responsabilidad.

Al igual que lo que acontece respecto de la actividad ilegítima, se hace


necesario distinguir las diferentes clases de responsabilidad, según
que la actividad responda al ejercicio de la función administrativa o
de la actividad normativa o legislativa.

Presupuestos que determinan la responsabilidad del Estado por


actos legítimos.

Son los mismos que para la responsabilidad estatal por actos ilegítimos, es
decir:

1) la imputabilidad material del acto (hecho, acto


administrativo, ley o reglamento) a un órgano del Estado.

2) la existencia de un daño cierto a los derechos del particular


afectado.

3) la conexión causal entre el acto (individual o general) y el


daño provocado al administrado.

Con posterioridad, la CSJN ha agregado dos requisitos:

4) la necesaria verificación de un perjuicio especial en el


afectado.

5) la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.

El presupuesto que completa la serie es, obviamente, el que atañe


a la “legitimidad” del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual
supone que el respectivo acto no adolece de algún vicio o defecto,
por cuanto ha sido emitido de conformidad con todos los requisitos
formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico.

244
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

También se entiende que son actos legítimos aquellos que tengan alguna
irregularidad intrascendente, la cual no de origen a la invalidez o
ilegitimidad del respectivo acto.

Responsabilidad por HECHOS Y ACTOS LEGÍTIMOS.

Los casos que determinan la responsabilidad estatal por los daños que
origina la actividad administrativa legítima son numerosos, y muchos de
ellos encuentran fundamento en una ley formal.
Algunos supuestos:

• la ocupación temporánea de un bien perteneciente a un


particular.

• la expropiación de bienes privados por causa de utilidad


pública o bien común.

• la requisición de bienes en tiempo de guerra.

• la revocación por razones de oportunidad, mérito o


conveniencia, cuando ella fuere procedente y siempre que se
observen las garantías constitucionales.

• la realización de obras públicas que implique una disminución


en el valor de los inmuebles linderos de particulares, ya sea
que provengan o no de una obra autorizada por ley.

En todos estos supuestos, la responsabilidad del Estado es


objetiva, con total prescindencia de la noción de culpa, pero
también sin vinculación con la idea de falta de servicio, pues la
responsabilidad deriva de un acto legítimo del Estado. El
fundamento de ella es el principio de justicia legal o general, que
demanda la igualdad ante las cargas públicas, con base en nuestro
ordenamiento constitucional.

Responsabilidad por LEYES O REGLAMENTOS.

El mismo fundamento e idénticas reglas rigen respecto de la


responsabilidad estatal por los perjuicios que causan los actos normativos o
legislativos, ya sea que éstos posean la forma de ley o reglamento, siempre
que se reúnan los presupuestos de la citada responsabilidad.

Algunos ejemplos:

• leyes que consagran el monopolio estatal de actividades,


lesionando el derecho de los particulares que tenían a su cargo
dichas actividades y que debieron cesar en la fabricación o
comercialización de los respectivos bienes.

• leyes que consagran la prohibición de fabricar o comercializar


determinados productos en beneficio de otros intereses
particulares o de un interés general.

245
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

• reglamentos que estatuyen la prohibición de importar


determinadas mercaderías con el objeto de desnivelar la balanza
de pagos y proteger a la industria nacional.

La responsabilidad del Estado por omisión.


La cuestión de la responsabilidad del Estado por omisión es un tema que ha
suscitado gran interés en la doctrina y la jurisprudencia.

Como se trata de una responsabilidad objetiva, cuyo fundamento


radica en el principio de igualdad, se aplican los requisitos
generales que determinan al responsabilidad del Estado por acción,
sobre la base de la noción de falta de servicio y el art. 1112 del
CCiv.

La clave para determinar la falta de servicio y, consecuentemente,


la procedencia de la responsabilidad estatal por un acto omisivo, se
encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta
existe en aquellos supuestos donde es razonable esperar que el
Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la
persona o los bienes de los particulares (y el Estado no actúa).

La configuración de la omisión antijurídica requiere que el Estado o sus


entidades incumplan con una obligación legal expresa o implícita,
tal como son las vinculadas al ejercicio de la policía administrativa,
incumplimiento que puede hallarse impuesto por otras fuentes de
derecho.

Además, para que se genere la obligación de responder, resulta


necesario que se trate de una obligación (esto es, un deber
concreto), y no de un deber que opere en dirección genérica y
difusa. Es decir, debe tratarse, en definitiva, de una obligación a
cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún
cuando para ello fuera menester cumplir con determinadas cargas
procesales.

El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones


generales de exclusión de la obligación de responder, en los
supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor.

16.5 Responsabilidad del funcionario público: política, penal,


administrativa y civil.

La responsabilidad de los agentes públicos.


Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes públicos:

1) administrativa, la cual puede subdividirse, a su vez, en:


a) disciplinaria.

b) patrimonial (frente al Estado). Esta responsabilidad se rige,


actualmente, por los arts. 130 y 131 de la LEY 24.156.

246
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

2) penal.

3) civil o patrimonial, frente a terceros (particulares).

En la doctrina nacional, autores civilistas y administrativistas ha postulado,


prácticamente sin excepción, una interpretación del art. 1112 del CCiv.
según la cual este precepto se aplica, exclusivamente, para regir la
responsabilidad directa de los funcionarios frente al Estado por el
desempeño irregular de la función que les ha sido atribuida.

En nuestra opinión (CASSAGNE), el problema que plantea la


interpretación del art. 1112 del CCiv. y la posibilidad de que el
funcionario o agente público sea declarado responsable por los
daños que causa a los administrados, debe regirse por los
siguientes criterios:

- el art. 1112 consagra un sistema de responsabilidad especial


directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes
públicos en ejercicio de las funciones, cuando su desempeño
provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la
respectiva función. No es necesario individualizar a los agentes
culpables, pues cuando la responsabilidad es objetiva no hay culpa
personal, sino falta de servicio. No se aplican, tampoco, los principios
que rigen la culpa en la responsabilidad refleja o indirecta, cuya
temática resulta ajena al Derecho Administrativo

- el funcionario público no responde directamente por las faltas


del servicio. Frente al tercero o administrado la
responsabilidad es sólo del Estado. En caso de que éste deba
responder por una falta de servicio, podrá luego hacer efectiva la
responsabilidad del funcionario

- el agente público responde directamente frente al tercero en


el caso de falta personal. Se aplica aquí el art. 1109 del CCiv.,
salvo que hubiera concurrencia de faltas (personal y de
servicio), en cuyo caso también sería aplicable el art. 1112.
Tal coexistencia aparece cuando la falta personal no está desprovista
de toda relación con el servicio.

- por su parte, la vía de hecho administrativa y el delito de


derecho criminal se rigen por las reglas inherentes a la
responsabilidad por falta personal.

En cuanto al concepto de “falta personal”, ella existirá siempre que


los hechos reprochados a un agente público se aparten de lo que
puede considerarse como atinente al servicio, incluso en su
funcionamiento defectuoso.

247
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

UNIDAD 17: LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS.


17.1 La indemnización de los daños y perjuicios causados por la
actividad estatal. Daños causados por la actividad administrativa.
Revocación de actos administrativos por razones de mérito. La
cuestión en la LNPA y en la provincia de Buenos Aires.

La indemnización de los daños y perjuicios causados por la


actividad estatal.

Como en toda acción indemnizatoria, la que pretenda atribuir


responsabilidad al Estado en el campo extracontractual requiere la
necesaria verificación de ciertos requisitos de cuya ausencia se
desprenderá –necesariamente– la improcedencia de la pretensión
resarcitoria.

Dentro de la categoría de los denominados requisitos generales


debemos analizar:

1) la imputación jurídica de la acción u omisión del agente o


funcionario al Estado.

2) la existencia de un daño resarcible.

3) la conexión causal entre la conducta estatal y el daño.

REQUISITOS GENERALES.

1) Imputación jurídica de la acción u omisión del agente o


funcionario al Estado.

Con esta expresión nos referimos a la posibilidad de atribuir las


consecuencias jurídicas de una conducta u omisión del agente a la
estructura estatal de la que forma parte, de manera tal que
corresponde que las consecuencias de las conductas de uno (hechos, actos
u omisiones) sean soportadas por el otro.

En este orden de ideas, debemos hacer mención a la llamada teoría del


órgano, la cual sostiene que la creación de una persona jurídica pública
implica, a su vez, la creación de los órganos que derivan de la propia
constitución de aquella, integrando su estructura. De ese modo, cuando
actúa el órgano es como si actuara la persona jurídica, no
existiendo vínculos de representación externa entre ambos.

2) Existencia de un daño resarcible.

Este es el segundo de los requisitos generales para todo tipo de


responsabilidad, en cuyo mérito, y al igual que sucede en el ámbito de la
responsabilidad civil, para que la responsabilidad pública tenga
cabida debe existir un daño en el afectado, expresión que abraca
tanto el daño patrimonial como el daño moral.

248
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

El daño puede afectar no solamente un derecho subjetivo, sino


también un interés legítimo, e incluso y un derecho de incidencia
colectiva; situaciones todas que, en el estado actual de evolución del
derecho argentino, bien pueden ser comprendidos en la generosa
expresión empleada por la Corte Suprema como “toda lesión a una
situación jurídicamente protegida”, y cuya existencia –para ser
resarcible– debe verificarse de un modo cierto, no hipotético o conjetural,
sino real, a lo que cabe añadir que dicho daño puede ser actual o futuro.

Siguiendo con el tema, debemos decir que, por aplicación de los preceptos
generales, la carga de acreditar que se está en presencia de un daño
resarcible corresponde a quien lo alega.

Otra circunstancia que es necesario mencionar es que la


indemnización pecuniaria es optativa para el damnificado. El
sistema legal actual ha instituido una obligación de indemnizar
alternativa irregular:

• Es alternativa porque el responsable es deudor de una prestación


entre dos `independientes y distintas’, a saber: una prestación de
hacer, consistente en la reposición material del estado de cosas
precedente al hecho ilícito; o una prestación pecuniaria
relativa a la satisfacción de una suma de dinero representativa
de un daño.

• Y es (alternativa) irregular porque la elección de la prestación a


pagar pertenece al acreedor.

3) conexión causal entre la conducta y el daño.

Se trata de establecer si de tal o cual acto, hecho u omisión estatal


se sigue como consecuencia el daño cuya reparación se persigue, o
si éste obedece a otras causas.

No es necesaria tampoco, para establecer tal relación causal, la


acreditación de imputabilidad subjetiva en el agente, pues como ya
lo vimos al analizar el requisito de imputabilidad, ella es objetiva y
directa.

4) el requisito de la exclusividad.

El requisito de la exclusividad ha sido resultado de la doctrina judicial de


diversos fallos de la CSJN, e implica que el daño debe producirse sin
intervención externa que pudiera interferir en el nexo causal.

En concordancia con ello, el órgano estatal puede deslindar su


responsabilidad si acredita que ha ocurrido una circunstancia
externa o ajena que determine la ruptura del nexo causal. Entre los
eximentes de responsabilidad estatal cabe citar estatal al caso fortuito o
la fuerza mayor (art. 513, Cód. Civ.), o la conducta de la víctima o de
un tercero por quien no tenga la obligación de responder (arts. 1111
y 1113, Cód. Civ.).

249
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Ahora bien, el requisito no es obstáculo del deber de indemnizar del Estado


cuando los perjuicios provienen de su actividad ilícita, pues de lo contrario
quedarían sin reparación situaciones que, si bien deben graduarse en
función de la eventual culpa concurrente de la víctima, no alcanzan para
desplazar el principio general de que nadie está obligado a soportar el daño
proveniente de la actuación ilícita de otro.

5) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.

Con el correr del tiempo, la CSJN ha ido precisando el concepto de la


causalidad “directa e inmediata”, al punto que le ha añadido también
el requisito de la “exclusividad”, para culminar con la exigencia de
que debe encontrarse ausente el “deber jurídico de soportar el
daño”.

Se entiende que este último aspecto resultaría sumamente


opinable si no estuviera limitado a aquellos supuestos en los que la
ley misma coloca tal deber en cabeza de la víctima, como por ejemplo
sucede cuando la víctima debe soportar el perjuicio proveniente del caso
fortuito o de la fuerza mayor en las condiciones del art. 513 del CCiv.; de su
propia culpa (art. 1111 CCiv.); de la culpa de un tercero por el que el Estado
no debe responder (art. 1113 CCiv.); es decir, todas situaciones en las que
la propia ley impone que el daño deba ser soportado por la propia víctima.

REQUISITOS PROPIOS EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ILEGÍTIMA.

El requisito propio en la hipótesis bajo análisis es la existencia o


verificación de la “falta de servicio” por cumplir de un modo
irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento
jurídico o por el defectuoso funcionamiento del servicio público.

REQUISITOS PROPIOS EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGÍTIMA.

Es necesario que frente a la responsabilidad del Estado por su actividad


lícita se verifique la existencia de un “sacrificio especial” en el
afectado y la “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.

17.2 Daños causados por actos legislativos. Ley constitucional e


inconstitucional. Jurisprudencia.

Daños causados por actos legislativos. Ley constitucional e


inconstitucional.

La generalidad de la doctrina actual admite o acepta la posible


responsabilidad del Estado por sus actos legislativos. Está
abandonada la tesis según la cual el Estado era irresponsable
extracontractualmente en el ámbito del derecho público, porque allí actuaba
en ejercicio de su soberanía, no siendo reparables los agravios causados por
el soberano. Tales argumentos deben considerarse en la actualidad
superados, pues impera la convicción de que la soberanía –una de
cuyas expresiones es la actividad legislativa– en modo alguno

250
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

implica infalibilidad, menos aún trasunta impunidad, y de ahí la


posible responsabilidad estatal por sus actos legislativos.

Por supuesto que la admisibilidad de este tipo de responsabilidad tuvo sus


etapas y evolución hasta llegar al reconocimiento actual.

Jurisprudencia de la CSJN.

a) LA TESIS NEGATIVA. LA ESPECIALIDAD DEL DAÑO. EL CASO


“ESTABLECIMIENTOS AMERICANOS GRATRY” (18 DE MARZO DE
1938): en esta causa, la CSJN dejó bien claro que el ejercicio de un
poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los
existentes, puede producir perjuicios a los particulares, sin que tal
circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad; decide que la
actividad legislativa ejercida legítimamente, aun cuando vulnere la
propiedad privada, no genera derecho al resarcimiento.

Sin embargo, esta contundente afirmación aparece en párrafo seguido


morigerada, al señalarse que en el caso en estudio no se verifica la
especialidad del daño requerida para que pueda admitirse la
responsabilidad del Estado por este tipo de actividad.

b) EL EJERCICIO DE PODERES DE GOBIERNO. EL CASO “SPURR” (21


DE OCTUBRE DE 1938): al poco tiempo, en la causa “Spurr, Carlos
c/Gobierno de la Nación”, la Corte Suprema aplica parcialmente la
doctrina sentada en el fallo precedente, a tal punto que este
decisorio configura un verdadero retroceso en la evolución
jurisprudencial, pues de haberse aplicado la solución anticipada en
“Gratry” (la mentada especialidad en el daño) la decisión debía
haber sido exactamente la inversa.

Los hechos del caso eran los siguientes: el actor, en virtud de una relación
contractual, tomó a su cargo la investigación del cumplimiento, por parte de
una compañía, de ciertas obligaciones tributarias, pactándose como
retribución el 50 % de las multas que eventualmente se cobraran a la
empresa en cuestión. El gobierno nacional demoró la ejecución de las
multas, y finalmente dictó la ley 11.284, que dispuso una amnistía a los
infractores de la ley 11.290, lo que originó el reclamo del demandante.

c) “IRALA ARIAS” (10 DE MAYO DE 1961): se trataba de una demanda


de daños y perjuicios por la actuación ilegítima de las autoridades
de la Gendarmería Nacional, con fundamento en las prescripciones de
los arts. 43, 1109, 1112 y 1113 del CCiv.

Si bien el caso es tratado y resuelto con sustento en la responsabilidad del


Estado por los hechos ilícitos de sus empleados, a renglón seguido la Corte
Suprema, citando la doctrina recaída en “Gratry” y en “Spurr”,
ratifica la regla de la irresponsabilidad estatal en los supuestos en
que el Estado actúa en ejercicio de los poderes de policía y
tributario, pero aclarando que debe tratarse necesariamente del ejercicio
de tales atribuciones de Gobierno.

d) EL CAMBIO DE CRITERIO. EL CASO “CANTÓN” (15 DE MAYO DE


1979): la situación jurisprudencial tiene un hito fundamental en este caso,

251
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

pues en él la CSJN va a reconocer la responsabilidad del Estado por


su obrar lícito ante el ejercicio de potestades normativas
generadoras de perjuicios.

Se atacaba en el particular un decreto del Poder Ejecutivo que habría


prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar
la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato
en vías de ejecución celebrado con anterioridad por la parte actora.

e) LA CONFORMACIÓN DE LA DOCTRINA. EL CASO “WINKLER” (9 DE


AGOSTO DE 1983): la CSJN ratificó su jurisprudencia precedente y
reconoció la procedencia de la acción indemnizatoria con sustento en la
responsabilidad del Estado ante el ejercicio legítimo de potestades
normativas, cuando de él nace un perjuicio para el particular. Sostuvo
entonces que si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus
poderes no puede, en principio, ser fuente de indemnización para
terceros, los fundamentos de la responsabilidad estatal dentro del
estado de derecho son la justicia y la seguridad jurídica, y la
obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por
los arts. 14 y 17 de la CN.

f) EL REQUISITO DE LA EXCLUSIVIDAD. EL CASO “LEDESMA S.A.


AGRÍCOLA INDUSTRIAL” (31 DE OCTUBRE DE 1989): en el este caso, la
actora reclamaba los daños provocados por distintas resoluciones de la
Dirección Nacional de Azúcar que le impusieron fabricar y exportar a
quebranto determinado un tonelaje de azúcar sin prever indemnización
alguna.

En primer término, la Corte Suprema reiteró la procedencia de la


responsabilidad del Estado por su actividad lícita; sin embargo,
condicionó aquella a la verificación de los requisitos propios de ese
tipo de responsabilidad.

Verificada la existencia de un obrar lícito por parte de la demandada y un


perjuicio, la Corte rechazó la demanda, pues no se tuvo por
acreditado que los daños reclamados tuvieran como causa
inmediata y exclusiva a la actividad normativa cuestionada; más
bien respondían a cuestiones ajenas a las previsiones del régimen
azucarero.

g) LA AUSENCIA DEL DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR EL DAÑO. EL


CASO “COLUMBIA” (19 DE MARZO DE 1992): en este fallo, la
accionante (una entidad financiera) cuestionó la modificación de los índices
de préstamos de capitales ajustables. La demanda fue acogida por la Sala II
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal en el marco de la responsabilidad del Estado por su actuación lícita.
La Corte Suprema, por el voto de la mayoría de sus integrantes

La CSJN entendió que en la instancia anterior no se había dado un


adecuado tratamiento a los dos requisitos propios de este tipo de
responsabilidad, es decir, la existencia de “un sacrificio especial” y
la denominada “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.

252
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Conclusiones.

De la jurisprudencia examinada surge que se ha admitido que la


actuación del Estado puede comprometer su responsabilidad en el
campo extracontractual por el ejercicio de su función legislativa, con
el consiguiente derecho a obtener una reparación patrimonial, en la
medida que dicha actuación –no obstante su conformidad con el
ordenamiento constitucional– imponga a la víctima el sacrificio de una
situación jurídicamente protegida, sea en el ámbito de sus derechos o
de sus intereses, y que revista como nota característica su
especialidad, de tal manera que le imponga al damnificado,
diferenciándolo del resto, una carga desproporcionada. Asimismo,
siempre que no tenga el deber jurídico de soportar el daño que le
ha sido irrogado por la actuación estatal, la reparación será
procedente.

17.3 Daños causados por actos y omisiones judiciales en los


distintos fueros. Medidas cautelares. Error judicial.

Daños causados por actos y omisiones judiciales en los distintos


fueros. Medidas cautelares. Error judicial.

Cuando la doctrina analiza la responsabilidad del Estado en el campo de su


actuación jurisdiccional, es común se diferencie entre la responsabilidad
in iudicando y la responsabilidad in procedendo, admitiéndose que la
primera procede cuando se verifique un error judicial que se
traduce en que la sentencia que pone fin al proceso es injusta, ya
que de no haber mediado tal error esa sentencia hubiera tenido un
contenido diferente.

Un ejemplo de este tipo de responsabilidad podría ser: la


decisión judicial que ordena la devolución de fondos o la entrega de
un bien sobre el que pesa una medida cautelar (v. gr., embargo)
resuelta por otro tribunal.

La segunda clase de responsabilidad se caracteriza como el daño


producido por un defectuoso o anormal funcionamiento judicial que
se verifica durante la sustanciación del proceso, ya sea que ese
daño provenga de una conducta de acción o de omisión.

Al igual que en el caso anterior, podemos citar algún ejemplo de


este tipo de responsabilidad: la omisión al deber procesal en el
dictado de una resolución que deje sin efecto una orden judicial
anteriormente dictada para que se proceda al secuestro de un
automotor o la omisión de una diligencia que proceda a la traba de
una medida cautelar.

En todos esos supuestos, sin ser definitivas, las decisiones son


contrarias al derecho aplicable o a las constancias obrantes en la
causa, y en la medida que provoquen un daño podrían hacer nacer
el derecho a indemnización.

El estado actual de la doctrina judicial emanada de la CSJN denota que ha


aceptado la responsabilidad del Estado cuando actúa en ejercicio

253
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

de la función jurisdiccional, siempre que la conducta que se le


arrogue se encuadre en aquellos supuestos en los que es dable
verificar la existencia de un error judicial y, más modernamente –
aunque también con severas limitaciones–, en algunas circunstancias en
las que es verificable un defectuoso funcionamiento del servicio de
justicia.

De esta manera, conforme a la doctrina judicial imperante, la


responsabilidad extracontractual del Estado únicamente quedará
comprometida en este ámbito, cuando dicha conducta sea ilícita,
ilegítima o irregular.

Sin embargo, esta aceptación no significa que se hayan adoptado, lisa


y llanamente, los mismos principios y reglas que resultan aplicables
a la responsabilidad estatal por el ejercicio del resto de sus
comportamientos irregulares, ya que sin lugar a dudas puede decirse
que la CSJN ha elaborado una doctrina especial muy restrictiva, que
limita el ámbito de responsabilidad estatal por este tipo de
comportamientos al cumplimiento de ciertos requisitos de interpretación
rigurosa.

Merced a la influencia que en nuestro derecho interno han tenido los pactos
internacionales a los que la República Argentina ha adherido, la doctrina
precedentemente resumida se ha visto moderadamente ampliada a
los supuestos en que la privación preventiva de la libertad de un
individuo dictada como medida cautelar en el proceso judicial
exceda en su duración un plazo razonable, extremo que –en principio–
quedará librado a la apreciación que el juez realice de acuerdo con las
circunstancias del caso.
La cuestión se torna más discutible y compleja cuando la orden
judicial, dictada en el curso del proceso como medida cautelar,
priva temporalmente del derecho a la libertad personal a un
individuo que posteriormente es beneficiado con la absolución.

El interrogante obligado es si en este último caso es dable atribuir


responsabilidad al Estado y, a partir de ella, obtener una
indemnización de perjuicios. La respuesta dada, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, no es uniforme, variando en función de la
diversa situación en la que se encuentre el individuo, pues no parece
idéntica la situación de quien resulta absuelto por ausencia de participación
en los hechos, o por la inexistencia del delito investigado, de quien pudiese
obtener dicha absolución por aplicación del beneficio de la duda.

254
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

17.4 Alcances de la reparación. Daño material y moral. El lucro


cesante. La fuerza expansiva de los principios de la expropiación.
Evolución de la jurisprudencia de la CSJN y la SCJBA.

Extensión del resarcimiento.

Cuestión controvertida como pocas en el ámbito de la


responsabilidad extracontractual del Estado es la referida al
alcance de la reparación que le es debida a la víctima del obrar
estatal cuando los perjuicios provienen de su actividad lícita, y más
precisamente si la indemnización del daño, en esos supuestos, es
comprensiva del denominado “lucro cesante”, entendido como las
ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas y
debidamente acreditadas.

En lo que se refiere a este tema, las grandes líneas que muestra la


jurisprudencia de la Corte son, básicamente, 2:

- la primera postula que el alcance de la indemnización


comprende la reparación plena de los perjuicios causados al
particular, comprensiva del daño emergente y del lucro
cesante, aplicando el respectivo precepto del CCiv. (art. 1069)
en forma subsidiaria.

- la segunda línea se caracteriza por una limitación del principio de


la reparación plena o, si se prefiere, y como lo ha señalado la
jurisprudencia, un nuevo concepto de reparación integral
propio del Derecho Público, como es el que fluye del art. 10
de la Ley de Expropiaciones, aplicable analógicamente en
materia de daños provenientes de la actividad legítima del
Estado.

La cuestión en la doctrina.

Las opiniones se dividen tratándose de casos de responsabilidad derivada


de la actividad lícita o legítima del Estado, existiendo autores que, a falta
de norma expresa, sustentan la procedencia de la reparación
integral o plena con fundamento en la garantía de la propiedad
consagrada por el art. 17 de la CN.

Otros autores, contrariamente, postulan el CARÁCTER EXPANSIVO


DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE LA EXPROPIACIÓN, doctrina desarrollada
por MARIENHOFF. El propio MARIENHOFF lo explica en estos términos: “La
expropiación tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no sólo
comprenden y se aplican al específico acto por el cual el Estado, por causa
de utilidad pública calificada por ley y previa indemnización, obtiene que le
sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se
extienden y aplican a todos los supuestos de privación de la propiedad
privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o interés
públicos. [...] Lo que la Constitución establece respecto a
indemnización en materia de expropiación, implica un principio
general del derecho, aplicable a todas las hipótesis en que un
derecho patrimonial cede por razones de interés público.

255
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

En contra y por la admisión del principio de la reparación integral,


comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se han
expresado BARRA, GUASTAVINO, y más recientemente, aunque con
algunas variantes, BIANCHI.

BARRA: para dicho autor, la expropiación por causa de utilidad


pública configura una especie dentro del género que es la
responsabilidad del Estado por su actuación lícita, y no a la inversa.
Sostener que en la responsabilidad por hechos y actos lícitos de la
Administración solamente se debe responder por las consecuencias
inmediatas no implica negar el principio de la reparación integral,
que incluye al daño emergente y al lucro cesante, pues ambos son
consecuencias inmediatas del hecho dañoso

Sostiene textualmente BARRA: “La expropiación entonces no es una


técnica revocatoria, precisamente porque no es una técnica para
extinguir derechos. La expropiación, según se ha mencionado en ciertas
ocasiones y especialmente para distinguirla de la revocación, es una vía
de `despojo’. Es que en realidad lo que el Estado busca a través de
la expropiación es una transferencia patrimonial: traspasar algo
que estaba en el patrimonio de un particular al patrimonio público,
estatal o de otro sujeto público o de un delegado de la
Administración Pública, como puede ser un concesionario de servicio
público”.

BIANCHI: este autor distingue los daños y perjuicios provenientes


de los actos legislativos de aquellos que derivan de otras fuentes, y
así -sostiene- los primeros “participan de una naturaleza muy similar
a la expropiación, por lo que están mucho más cerca de las
soluciones que ella provee que los primeros. En este punto la reflexión
de BARRA es importante, en la medida en que el procedimiento de
gestación de una ley que califica la utilidad pública de un bien para
expropiarlo es muy diferente que el mero acto administrativo
emitido por un funcionario. Dado que las garantías que existen en
un caso y en el otro son diferentes, también deben serlo los
derechos del administrado. Por ello creo que los daños que
provienen de la revocación por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia de un acto administrativo deben ser reparados en
forma integral”.

Alcance de la reparación. Evolución jurisprudencial de la CSJN.

1. “Laplacette” (26 de febrero de 1943): en este caso, se reclamaban


los daños y perjuicios consecuencia de las inundaciones causadas en el
campo del actor. En efecto, según surge del relato de la sentencia, el actor
era propietario de un campo que lindaba con una laguna, que en virtud de
la ley provincial que proyectó el Canal Norte de navegación requería el
embalse de las aguas hasta un nivel que necesariamente produciría la
inundación de los campos del actor, inutilizándolos definitivamente.

La Corte entendió que la acción deducida no nacía de un acto ilícito,


ya que la provincia demandada había actuado como poder público y en
ejercicio de sus atribuciones, realizando una obra pública de interés general,

256
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

pero la responsabilidad del Estado nacía igualmente de la garantía


de la inviolabilidad de la propiedad.

La forma de hacer efectiva esa garantía era, a falta de una


disposición legal expresa, aplicar los principios generales del
derecho y las disposiciones que rigen situaciones análogas, siendo
adaptable al caso las normas relativas al instituto de la
expropiación.

En orden al alcance de la indemnización, sobre la base de la ocupación


definitiva de la tierra por las aguas, la fijó en el pago del valor de las
tierras y en el de los alambrados dañados, a cuyo fin se remitió a los
valores fijados por los dictámenes de los peritos, que no merecieron
divergencias.

2. “Boccara” (17 de julio de 1970). La admisión del lucro cesante: el


criterio adoptado por la Corte en la causa “Laplacette” se modifica con
posterioridad en este fallo. Se analiza nuevamente el alcance de la
indemnización debida a un particular que se ha visto perjudicado por la
revocación de los permisos de cambio oportunamente otorgados por el
Banco Central, descartando, esta vez, la extensión analógica de las
disposiciones de la ley de expropiaciones.

La Corte descarta, sobre la base de las alegaciones de ambas partes, que


la revocación haya obedecido a la trasgresión por el permisionario
de las normas cambiarias, o a la ejecución por parte de este de acto
ilícito alguno que liberara así de responsabilidad al Banco Central
por los perjuicios ocasionados a aquel.

Desechada de tal modo la ilicitud en la conducta, se resuelve que el


derecho a ser indemnizado nace, no obstante, de la garantía de la
propiedad consagrada por el art. 17 de la CN “como consecuencia
de la revocación de un acto administrativo”.

Desestima, además, el argumento de la aplicación de la ley de


expropiaciones; dice que no pueden aplicarse las reglas que rigen
la expropiación a este caso, donde no existe ésta, porque ello
contrario implicaría extender normas legales a casos no previstos
para la especialidad de ellas.

3. “Corporación Inversora Los Pinos S.A.” (22 de diciembre de


1975): en el caso se reclamaba una indemnización tendiente a
reparar los perjuicios ocasionados por la revocación del permiso
que habilitaba el inmueble de la parte actora como hotel
alojamiento. El objeto de la litis se circunscribía exclusivamente a tal
pronunciamiento, pues con autoridad de cosa juzgada ya se había
establecido la legitimidad del acto administrativo revocatorio. Restaba
decidir si ante el obrar lícito de la administración era procedente la
indemnización reclamada.

La CSJN entendió que la Administración ejerció sobre un inmueble


de propiedad privada una restricción al dominio por razones de
seguridad, higiene o moralidad.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

Establecido ello, entendió que en el caso y por su intensidad, la


restricción de la propiedad era sustancial, en oposición a las meras
restricciones. Ante esa afectación, las potestades legítimas de la
Administración orientadas en favor del interés general encuentran correlato
y tutela adecuada en la debida indemnización. Aclaró que la
indemnización no es la consecuencia de un obrar ilegítimo, sino que
tiene por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio de los
administrados afectados con sustento en la garantía consagrada
por el art. 17 de la CN. En tal sentido, recordó que el interés general
no puede autorizar a los poderes públicos a disponer de la
propiedad de los particulares y que la utilidad privada no puede ser
sacrificada a la pública sin adecuada compensación.

Con relación al alcance de la reparación debida al afectado, y ante la


ausencia de una disposición expresa que estableciera un criterio
determinado, se recurrió a la solución de los arts. 11 y 12 de la
entonces vigente ley de expropiaciones 13.264 y del art. 907 del
CCiv., resolviendo que la indemnización sería comprensiva
exclusivamente de los daños que fueran consecuencia directa e
inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado fuera
mantenido, con exclusión del valor o ganancia frustrada (lucro
cesante).

4. “Cantón, Mario Elbio” (15 de mayo de 1979): la Corte se mantiene


en una postura restrictiva en cuanto a la reparación de los
perjuicios, aunque esta vez el supuesto de hecho examinado se aproxima
al analizado en la causa “Boccara”.

5. “Sánchez Granel” (20 de septiembre de 1984): en este fallo, la


CSJN decide que la indemnización procedente frente a los daños
ocasionados por el obrar legítimo de la demandada –Dirección Nacional de
Vialidad– comprende no sólo el daño emergente, sino también el
lucro cesante.

En pocas líneas, la Corte retoma el criterio sentado en “Boccara” en


cuanto al alcance de la reparación frente a daños causados por la
actividad lícita del Estado. Se desprende del pronunciamiento que, ante
la falta de normas del derecho público que resuelvan el supuesto
en estudio, es expresamente en función del principio de la
integralidad de la reparación como la Corte decide a favor de la
admisión del lucro cesante.

6. “Motor Once S.A.” (9 de mayo de 1989): la plataforma fáctica del


caso, sintéticamente, es la siguiente: la parte actora reclamó la nulidad de
los actos de la Administración que culminaron con la clausura del
establecimiento de expendio de combustible que poseía y los daños y
perjuicios generados. La pretensión de nulidad fue rechazada, contando con
un pronunciamiento confirmatorio de la Corte Suprema, que devolvió las
actuaciones para que se pronunciara la instancia pertinente sobre los rubros
indemnizatorios.

Dentro del marco de la actividad lícita del Estado –según el referido


pronunciamiento de la Corte– y ante los daños provocados por el ejercicio

258
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

legítimo del poder de policía, el fallo de la segunda instancia declaró


procedente el resarcimiento del lucro cesante.

Llegado el caso a la CSJN, la procuradora fiscal, Dra. Graciela Reiriz,


propicia en su dictamen la revocación del pronunciamiento de la
instancia anterior, declarando improcedente el lucro cesante
reclamado y reconocido. A este dictamen se remite la mayoría del
tribunal para dejar sin efecto el reconocimiento del lucro cesante.

7. “Juncalán Forestal S.A.” (23 de noviembre de 1989): en la causa se


reclamaban los daños y perjuicios provocados por obras públicas realizadas
por la Dirección Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires, destinadas a
controlar las inundaciones que amenazaban a la ciudad de Trenque
Lauquen en perjuicio, entre otros, de la propiedad de la parte actora, que
resultó inundada en un 80 %.

La Corte acepta la procedencia del lucro cesante como rubro


incluido en la indemnización generada en el obrar lícito del Estado.

Conclusión.

En síntesis, de los antecedentes reseñados, podemos concluir que el


alcance de la reparación en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad lícita se extiende, en
principio, al resarcimiento del daño emergente y del lucro cesante,
pues no resulta aplicable analógicamente una ley restrictiva y de excepción,
como lo es la ley de expropiaciones. Es decir, el estado actual de la cuestión
parece propiciar la recepción de la teoría de la reparación integral.

Reparación del daño moral.

¿Qué es el daño moral? Se lo ha definido como el menoscabo en los


sentimientos, no susceptible de apreciación pecuniaria. Consiste en el
desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona
agraviada, o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o
cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia
del hecho perjudicial. En suma, es daño moral todo sufrimiento o dolor
que se padece, independientemente de cualquier repercusión de
orden patrimonial.

La CSJN ha limitado el reconocimiento de los perjuicios


extrapatrimoniales al caso de las personas de existencia visible,
negándolo cuando el reclamo proviene de personas jurídicas,
solución por cierto opinable, en vista a que estas últimas pueden también
ser afectadas en su prestigio y crédito comercial.

Jurisprudencia de la CSJN.

1. “Tosich, Milán” (31 de marzo de 1939): la CSJN reconoció en forma


expresa la existencia del daño moral en forma acotada en 1939 al
pronunciarse en este fallo. Se reclamaban los daños y perjuicios
derivados de un accidente causado por un automóvil conducido por
un empleado de la provincia de Buenos Aires. Allí se sentó la base

259
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

del principio según el cual solo era admisible este rubro


indemnizatorio cuando mediaba delito de derecho criminal.

2. “Torres, Guillermo” (17 de diciembre de 1985): el carácter


extrapatrimonial del daño moral ha sido destacado por la CSJN en el
caso “Torres, Guillermo y otra c/Provincia de Buenos Aires”, originado a
raíz de las inundaciones ocasionadas en el campo del actor debido a obras
hídricas ejecutadas por la provincia de Buenos Aires. En el caso no
procedió el daño moral porque no se había demostrado dicho
carácter en forma suficiente para justificar el reclamo.
3. “De Gandía, Beatriz” (4 de mayo de 1995): una abogada que se
dirigía en su automóvil hacia la República Oriental del Uruguay para gozar
de sus vacaciones, fue detenida, incomunicada y alojada en una
dependencia policial a disposición de la justicia de Concepción del Uruguay
ya que el pedido de secuestro que pesaba sobre su vehículo no había sido
levantado ni librada la comunicación respectiva por el juzgado interviniente.

El reclamo indemnizatorio de la actora se limitaba al daño moral


que le había causado la detención y el sometimiento al trámite de un
proceso penal, con el consiguiente descrédito y desprestigio público que
trajeron aparejados. La Corte consideró que los hechos descriptos
anteriormente habían ocasionado una lesión a los intereses
morales de la actora, debiendo ponderarse su desempeño
profesional, docente e intelectual para apreciar con verdadera
entidad la repercusión negativa de los hechos sobre su reputación
en esos campos.

4. “Kasdorf” (22 de marzo de 1990): en cuanto a las personas


jurídicas, nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado por
el rechazo del reconocimiento del daño moral a favor de las mismas
en la causa “Kasdorf”.

17.5 Prescripción de la acción de indemnización por


responsabilidad contractual y extracontractual.

Prescripción de la acción indemnizatoria por responsabilidad del


Estado.

Resulta de interés aclarar que para determinar cuál es el plazo de


prescripción aplicable se debe atender en primer lugar a la naturaleza
contractual o extracontractual de la relación que vincula a las partes y
también, en este último caso, a la licitud o ilicitud de la actividad del Estado
generadora del perjuicio reclamado.

• Prescripción aplicable a los casos de responsabilidad


contractual del Estado.

La prescripción aplicable en casos de responsabilidad contractual del Estado


no generó controversias y se subsumió en el ámbito del plazo decenal
establecido por el art. 4023 del Código Civil.

• Prescripción de las acciones vinculadas a la responsabilidad


extracontractual del Estado por su actuación ilegítima.

260
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

No habiendo precepto expreso en el Derecho Administrativo


(nacional) para regir lo atinente al plazo de prescripción de las
acciones por responsabilidad extracontractual del Estado derivada
de su actuación ilícita, es necesario recurrir al CCiv., de aplicación
análoga, con la salvedad de aquello que es propio de la naturaleza
de nuestra materia.

De ese modo, resulta aplicable el art. 4023 del CCiv., que establece un
plazo de prescripción de 10 años para las acciones personales por
deudas exigibles y para las acciones de nulidad, salvo que las
disposiciones especiales establezcan un plazo menor.

En cambio, la prescripción del art. 4037 del CCiv., si bien se refiere


(después de la reforma) a la responsabilidad extracontractual, no
es de aplicación al Derecho Administrativo, puesto que regula la
responsabilidad civil (y es sabido que ella se basa en la ilicitud subjetiva,
en la noción de culpa, mientras que en el Derecho Administrativo la
responsabilidad extracontractual no se vincula con la idea de culpa sino con
la ilegitimidad objetiva).

En materia de plazo de prescripción de una acción de nulidad


tendiente a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del
Estado, el art. 4030 del CCiv. sólo se aplica respecto del vicio de
error, porque los demás defectos contemplados en la norma generan
siempre una nulidad absoluta, cuya acción, como tal, es imprescriptible.

• Plazo de prescripción de las acciones tendientes a obtener el


resarcimiento de los daños causados por actividad legítima.

La CSJN, en el fallo LAPLACETE (año 1943) consideró que la


prescripción del art. 4037 del CCiv. no podía ser invocada
válidamente por ser notorio que la acción deducida no nacía de un
acto ilícito de la Administración, sino del ejercicio legítimo del
poder público en la realización de una obra de interés general.

Esta jurisprudencia de la CSJN ha variado, aplicándose ahora el


plazo de 2 años del art. 4037, lo cual traduce una tendencia contraria al
reconocimiento de indemnización debida a los particulares que muchas
veces aguardan, sin interrumpir ni suspender la prescripción, la realización
de gestiones que realizan en sede administrativa.

El error de esta tendencia jurisprudencial estriba en no haber


advertido que la responsabilidad extracontractual del CCiv. se
basa, primordialmente, en la ilicitud subjetiva, mientras que el
Derecho Administrativo ha estructurado una responsabilidad
totalmente objetiva que, en este caso, procede respecto de los
actos legítimos del Estado.

CASSAGNE opina que la norma que debe aplicarse por analogía es


el art. 4023 del CCiv., porque posee una mayor generalidad,
permitiendo la realización de la justicia sin cortapisas formales.

Fallos:

261
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

La prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual


del Estado, cuando este, no obstante que su conducta resulta ser
regular, produce perjuicios, tuvo diferentes cambios a lo largo de
los años. En la actualidad, se ha conformado, en la jurisprudencia
de la Corte, una doctrina uniforme al respecto.

1. “Laplacette” (26 de febrero de 1943): en este caso, se reclamaban


los daños y perjuicios consecuencia de las inundaciones causadas en el
campo del actor provocadas por las obras realizadas por el gobierno
provincial al construir un canal de navegación.

En efecto, según surge del relato de la sentencia, el actor era propietario de


un campo que lindaba con una laguna, que en virtud de la ley provincial que
proyectó el Canal Norte de navegación requería el embalse de las aguas
hasta un nivel que necesariamente produciría la inundación de los campos
del actor, inutilizándolos definitivamente.

La Corte entendió que la acción deducida no nacía de un acto ilícito,


ya que la provincia demandada había actuado como poder público y en
ejercicio de sus atribuciones, realizando una obra pública de interés general,
pero la responsabilidad del Estado nacía igualmente de la garantía
de la inviolabilidad de la propiedad.

La forma de hacer efectiva esa garantía era, a falta de una


disposición legal expresa, aplicar los principios generales del
derecho y las disposiciones que rigen situaciones análogas, siendo
adaptable al caso las normas relativas al instituto de la
expropiación.

Sin embargo, la Corte ya había reconocido que no se trataba de uno


de dichos supuestos, pues el dominio no había sido transferido al
demandado y éste había desistido de la construcción del Canal
Norte. Por lo tanto, reconoció encontrarse ante una acción de
naturaleza personal por indemnización de daños y perjuicios, y –en
consecuencia– que no podía oponerse prescripción del art. 4037 del
Código Civil, sino que, por el contrario, el plazo aplicable era el
general del art. 4023 del citado Código, que cuando los hechos fueron
objeto de juzgamiento por la sentencia, las acciones prescribían a los diez
años entre presentes y a los veinte entre ausentes, de acuerdo con lo
establecido en el texto anterior a la reforma de la ley 17.711 por el art.
4023 del Cód. Civil.

2. “Cipollini” (2 de marzo de 1978): en la causa “Cipollini, Juan Silvano


c/Dirección Nacional de Vialidad y otra s/sumario”, se reclamaban los daños
y perjuicios ocasionados al restaurante de propiedad del actor como
consecuencia de la remodelación de la ruta 9 en la ciudad de Córdoba.

Llegado el caso a la Corte, esta afirmó que la responsabilidad del


Estado por los daños ocasionados sin culpa a los particulares nacía,
en casos como este, de la garantía de la inviolabilidad de la
propiedad y era necesario buscar la forma de hacer efectiva esa garantía
en los principios del derecho común, a falta de disposición legal expresa.
Asimismo, entendió la Corte que a partir del texto del art. 4037 del
Cód. Civil, sancionado con la reforma de la ley 17.711, el mismo

262
DERECHO ADMINISTRATIVO II (GALIANO)

resultaba más amplio que el anterior, al abarcar no sólo la


responsabilidad por hechos ilícitos sino también todos los
supuestos posibles de responsabilidad civil extracontractual, y por
lo tanto, el argumento central de “Laplacette” había perdido su
apoyo legal.

En consecuencia, ya no resulta necesario distinguir entre los casos


de responsabilidad ocasionada por una actividad lícita o ilícita del
Estado, sino que basta con distinguir la naturaleza contractual de la
extracontractual, a efectos de aplicar a la segunda el plazo bienal
del art. 4037 del Código Civil.

3. “Aguará Ganadera” (20 de marzo de 1986): Continuando con el


análisis de la jurisprudencia de la Corte, debemos detenernos en el análisis
del caso “Aguará Ganadera e Industrial S.A. c/Provincia de Buenos Aires
s/daños y perjuicios” en el que se cuestionaba la responsabilidad de la
provincia de Buenos Aires al provocar la inundación de los campos de la
actora. La Corte entendió que el cómputo de plazo debía partir del momento
en que los daños habían sido conocidos por el reclamante y habían asumido
un carácter cierto y susceptible de apreciación y que la circunstancia de que
pudieran presentar un proceso de duración prolongada e indefinida no era
obstáculo para ello.

Sin embargo reconoció, al igual que en “Cipollini”, que si bien para


etapas nuevas y no previsibles del perjuicio pueden admitirse
prescripciones independientes, no era el caso de autos, donde el
perjuicio resultaba de las inundaciones producidas en un tiempo
establecido en la demanda.

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