NEGOCIO JURÍDICO

EXAMEN FINAL – 2022

I. NOCIONES BÁSICAS

1. NEGOCIO JURIDICO. Planteamiento general. Antecedentes. ¿Teoría del negocio

jurídico o teoría del contrato? La locución negocio jurídico en derecho colombiano:
ley, doctrina y jurisprudencia. Estado de la cuestión.
 Planteamiento general: Es un vocablo de origen aleman que se estipula
como “declaracion de voluntad enderezada a la producion de efectos
juridicos” es decir la posibilidad que tienen los particulares de disponer de
sus propios intereses en la satisfaccion de sus necesidades.
Desde que se realizo el planteamiento de la figura esta genero interrogantes como
¿Si tiene una validez cientifica? ¿Cuál seria su utilidad? Debido a que seria mas
problemático encerrar toda la elaboracion de la autonomia privada al negocio
juridico y dejar de lado a las figuras singulares de contrato, acto unilateral, acto
colectivo.
 Antecedentes: El contexto historico del negocio juridico
o Derecho Romano: No se planteo nada referente al NJ
o Siglo 12 despues de cristo: Con el iusnaturalismo racionalista Se manifesto
por primera vez la idea y la palabra negocio por Althusius como el empeño
de responder exigencias
o Pandectistica alemana: Empleo el concepto de NJ como disposicion de
intereses
 ¿Teoría del negocio jurídico o teoría del contrato?: En Colombia se utilizan
como sinónimos (Se alterna su uso)
 El negocio = Genero
- Categoría ahistórica
- Se aleja de la realidad

 El contrato = Especie
- Es una abstracción
- Es mejor para conflictos entre países
- Cercano a la realidad
 La locución negocio jurídico en derecho colombiano, ley, doctrina y
jurisprudencia:
 Jurisprudencia:
o Sala de casacion civil de la CSJ de 1935 ingreso la expresion
NJ como sinonimo de acto juridicio o contrato
 Doctrina:
o Entiende al NJ como declaracion de voluntad
 Ley:
o El Codigo de comercio, en su libro cuarto unicamente hace
referencia al contrato, aunque en otras normas sueltas se

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 refiere al negocio, alternando el uso del uno y del otro. (Sin
darle trascendencia a la nomenclatura)
 Estado de la cuestión: Se plantea una desagregacion del concepto mismo
del NJ porque ahora se abre la posibilidad de que el elemento constante en
la teoria de los actos y de la acticvidad de los particulares sea la iniciativa y
no la autonomia. (Lo que genera un ataque a la figura del NJ al ser
comprendida como una tipica construcion generalizadora, sin contenido
historico)

2. CONCEPTO DE NEGOCIO. El negocio es un acto. El negocio es un acto social. El

negocio jurídico es un acto de autonomía privada. El negocio es un acto de
autonomía privada con relevancia jurídica. Tipicidad legal y tipicidad social del
negocio. Atipicidad.
 Concepto de negocio: Es un acto (Un comportamiento) social (Se realiza
con otro y debe ser consiente y saber) de autonomía privada (Las partes
regulan sus propios intereses) con relevancia jurídica (Se logra la
circulación de bienes y servicios.
 La relación contractual debe ser protegida por el ordenamiento en TODO
momento, a través de:
 Tipicidad legal: Esta regulado por la ley
 Tipicidad social: NO está regulado por la ley, pero se utiliza en la
practica
 Atipicidad: Las que están por fuera de los catálogos legales o sociales,
pero se protege analizando el cumplimiento de su función social.

3. FUENTES del negocio jurídico: La Constitución (autonomía privada y

Constitución; drittwirkung); la ley (código civil, código de comercio, estatuto del
consumidor, otras normas); los usos; los principios generales del derecho (la
buena fe); la autonomía privada.
 Fuentes del negocio juridico: Los contratos se encuentran divididos por
clausulas (Que son las fuentes del NJ) ya que van a regir la relacion
contractual, dichas clausulas son:
 Autonomia privada: Es una fuente por excelencia debido a que el
contrato nace por querer y voluntad, es decir el contenido del NJ es
basicamente lo que quieren las partes, debido a que en este se
pactan las condiciones apartir de las negociaciones que es
baiscamentee el juego de la conveniendia (En donde cada uno
buscara su mayor beneficio)
 Ley: (Fuente supletoria) Que llega a complementar los vacios que
deje lo pactado por las partes, pero no solo anexa sino tambien
puede suplir, esta fuente esta incorporada por:
o La constitucion
o Codigo civil
o Codigo de comercio
o Estatuto del consumidor

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 o Leyes especiales
 Buena Fe: Cumple una función integradora, dado que viene a llenar
los vacíos que se presentan en la relación negocial, a traves de
subrpincipios como la lealtad procesal, el deber de informacion, etc.
 Usos y costumbres: Aquellas practicas con relevancia jurídica que
los comerciantes tienen ya definidas, y entran a formar parte en los
reglamentos contractuales así no haya quedado plasmado.

4. DE LA AUTONOMIA PRIVADA. Autonomía. Autonomía privada. Concepto de

autonomía privada. Sentido o dimensión de la autonomía privada. Autonomía
normativa y autonomía dispositiva. Función social de la autonomía privada.
Solidarismo y función social de los derechos. Crisis de la autonomía privada.
Leyes especiales, descodificación. ¿La muerte del contrato?
 Autonomía: Es un poder de autoderminacion, la posibilidad de que cada
persona de dirigir su propia conducta (Es decir determinar sus formas de
comportamiento)
 Concepto de Autonomía privada: Es un poder de iniciativa que consiste en
reglar o disciplinar sus propios intereses (Cada uno dispone de sus propios
intereses) es un poder absoluto pero relativo a la vez porque, aunque las
partes quieran preverlo TODO siempre quedan vacíos que la ley viene a
suplir.
 Sentido o dimensión de la autonomía privada: Dependiendo del sentido de
la AP que se tome, esta podria clasificarse en:
 Autonomía normativa: (Postura minoritaria) Ya que las partes al
ejercer su autonomia privada cuentan con libertad para crear las
clausulas que regiran la relacion contractual, podriamos comprender
a la autonomia privada desde una dimension normativa dado que
dichas normas pactadas harian parte del ordenmiento juridicio (El
individuo tiene el poder de crear normas)
 Autonomía dispositiva: (Postura mayoritaria) Las clausulas pactadas
por las partes en el NJ NO pueden ser entendidas como normas en
sentido estricto debido al minimo numero de personas que se rigen
por estas. En realidad, la afirmacion de que el contrato es ley para
las partes lo que significa es que los contratos son para cumplirlos
(El individuo tiene es la posibilidad de disponer de sus intereses)
 Función social de la autonomía privada: La autonomía privada debe buscar
satisfacer el interés de las partes sin afectar a otros, es decir que se genere
una concordancia entre lo pactado y los intereses del grupo social.
 Crisis de la autonomía privada ¿La muerte del contrato?: Se da un cambio
en la concepción de contrato antes la figura estaba regida por una libertad
absoluta y hoy en día se tiene limitada esa libertad, por ejemplo, con:
 Los contratos impuestos en donde la parte débil NO tiene libertad ni
decisión
 Y con el proteccionismo excesivo del consumidor

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El contrato es un acto de autonomía privada y si esta NO se ejerce NO es un
contrato sino una forma (El consumidor, aunque NO pueda decidir nada si ejerce
su autonomía privada porque el decide contratar)
 Decodificacion y Recodifcacion:
 Decodificacion: La perdida de unidad (Desmebramiento) del ordenamieno
juridico debido a las leyes especiales que son todos los estatuso nuevos
que han sacado los legisladores nacionales e internacionales las personas
deben dirigirse a varios normas a buscar sobre el tema en especifico.
 Recodificacion es la busqueda que hacen dicersos paises al unierse para
hacer una codificacion general y unitario.

5. El reconocimiento jurídico de la autonomía privada. Desarrollo histórico.

Surgimiento del voluntarismo. Teoría de la voluntad (Willenstheorie). Teoría de la
declaración (Erklärungstheorie). Importancia de las teorías voluntaristas. La
autorresponsabilidad y la confianza legítima.
 ¿Por qué se debe respetar la palabra empeñada?
 Teorías voluntaristas: La palabra empeñada vale por la fuerza de la
voluntad que tiene el sujeto y la única causa del contrato es la voluntad
en sí misma, la voluntad se divide en:
- Voluntad interna: La voluntad que desea el sujeto
- Voluntad declarada: La voluntad expresada

 Teoría de la declaración de la voluntad: Lo que vale es la voluntad

expresada, dado que es la única forma que tiene la contra parte
enterarse y negociar.
Crisis de las teorías voluntaristas: Los negocios no siempre están precedidos por
la voluntad, aún sin voluntad un negocio puede surgir, la voluntad no es un
elemento sine qua non para celebrar un negocio jurídico.

 Teoría de la responsabilidad y la confianza: La palabra empeñada vale

por la confianza producida en otro por los actos propios.

6. PROYECCIONES DE LA AUTONOMÍA PRIVADA. Expresiones de la ‘libertad

contractual’. Libertad de contratar o no contratar. El contrato impuesto o forzado.
Celebración del contrato forzado. Libertad de rehusarse. Libertad de escoger
contraparte. Prohibición de discriminación. Libertad de determinar el contenido.
 Libertad de contratar o NO contratar: (Etapa precontractual) La posibilidad
que tiene el aspirante a parte de disponer de sus propios intereses frente a
los demás.
 Los aspirantes a parte tienen la posibilidad de escoger libremente a su
contraparte, y desistir de este si desea NO contratar, sin tener que dar
explicaciones del ¿Por qué? Pero se tiene una prohibición general de
discriminación es decir que no se puede tener una negativa frente a un

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 aspirante a parte por razones de su género, raza, edad, inclinaciones
sexuales o posición política.
 Contrato impuesto o forzado: Se obliga a la persona a disponer de sus
propios intereses y bienes en búsqueda de proteger el interés general, debe
realizar el contrato si o si NO SE PUEDE ESCAPAR, no es posible
rehusarse a contratar, es decir se contrata o se indemniza por el daño
causado al NO contratar.
 Libertad de escoger contraparte: Los particulares al mimso tiempo que son
libre de contratar o NO hacerlo es libre tambien de hacerlo con quien desee
o decidir no hacerlo sin necesidad de justificar el porque de la negativa de
su deicision, Pero Ojo se debe cumplir con la prohibicion general de
discriminacion que especifica que la negativa de no contratar NO puede
fundarse por razones del genero, raza, edad, posiicion politica, o
inclinaciones sexuales de la persona.
 Libertad de determinar el contenido: (Mayor ámbito de acción de la
autonomía privada) Las partes pueden especificar las cláusulas mediante
las cuales se va a regir el negocio, en los casos de vacíos, la ley y la buena
Fe suplirá esos vacíos.
 Las cláusulas que se pactan deben presentan coherencia con la figura
contractual que se seleccione para no genere contradicción o
desarticular la misma
 NO se pueden pactar cláusulas que sean contrarias al Derecho.
 En las cláusulas se pueden presentar varios tipos de elementos, que
son:
- Esenciales (Se requieren para su existencia)
- Naturales (Lo que estipula la ley)
- Accidentales (TODO lo que no sea contrario al Derecho)
 Pueden existir contratos que tengan un contenido legal o
administrativamente impuesto en búsqueda de proteger al consumidor

7. CARGAS DE LA AUTONOMÍA PRIVADA. Carga de legalidad. Carga de corrección.

Carga de diligencia. Carga de claridad, precisión y plenitud. Carga de sagacidad y
previsión. Carga de sinceridad (transparencia). Orientación, limitaciones y cargas
de la autonomía particular.

 ¿Qué son? Debe entenderse como aquellos esfuerzos y sacrificios que

deben realizar las partes para lograr la satisfacción de los intereses que se
pactaron, y de NO hacerlas puede generar consecuencias adversas para el
resultado.
 La diferencia entre una carga y una obligación es que la carga es una
actividad o comportamiento que se hace por interés propio y en las
obligaciones yo realizo la actividad, pero para satisfacer el interés de
un tercero.
 Carga de legalidad: Se debe cumplir con TODOS los requerimientos legales
que exija el tipo contractual seleccionada para la realización del negocio.

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  Carga de corrección: Abstenerse de vulnerar la legalidad y la moralidad, es
actuar con buena Fe y diligencia durante toda la relación contractual, a
través de un deber de colaboración, consideración y equidad con el objetivo
de NO agravar la condición del otro.
 Carga de diligencia: Tiene el deber de ser advertido y diligente siguiendo
fielmente las instrucciones de la ley, ser claro y tomar las decisiones
necesarias en las diferentes circunstancias que se pueden presentar en la
realización del negocio.
 Cargas de claridad, precisión y plenitud: Se debe entender como una carga
de información, en donde se busca ser claro con la contraparte sobre todo
lo que le pueda llegar a interesar de la relación contractual.
 Cargas de advertencia, sagacidad y prevención: Se debe analizar a futuro
la relación negocial y precaverse de no crear expectativas a terceros,
ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndolo
inconfundible.
 Carga de sinceridad: Actuar con honestidad, y siempre ser claro con lo que
se tiene y se busca.

8. El principio de la buena fe. Lealtad y corrección. Beuna fe objetiva y subjetiva.

Papel de la buena fe. Oportunidad y criterios de apreciación de la buena fe.
 Concepto: La buena fe significa una conducta honesta, este principio
general de comportamiento podriamos resumirlo en lealtad y correcion, que
suministra material precioso para la integracion del contenido negocial.
 Buena Fe objetiva y subjetiva: En un concepto de la sala de consulta del
consejo de Estado especifican que la distincion en la distincion tradiconal
de la Buena fe, se disntingue:
 Buena fe objetiva: actúa como regla de conducta, portadora de normas
en sí, o generadora de normas concretas
 Buena fe subjetiva: Consiste en la condición de un sujeto en una
condición jurídica dada, con referencia al conocimiento que tenga de
las circunstancias generales de la misma.
 Papel de la Buena Fe: En el contenido negocial cumple en doble papel de:
 Buena Fe integradora: Esta se introduce el contenido negocial
elaborado por las partes con el objetivo de llenando las lagunas que se
generaron e inclusive agregando las obligaciones complementarias.
 Buena Fe correctiva: Este papel esta enfocada en la DEPURACION
del contenido mediante la eliminacion de TODO lo que no concuerde
con la funcion social de la figura y de aquellas clausulas y
estipulaciones que incurran en violacion de los limites imperativos de la
autonomia.
 Oportunidad y criterios de apreciación de la buena fe: Las cargas de
legalidad, lealtad y correcion.

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9. LÍMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA. Orden público y normas imperativas.
Distintas acepciones o clases del orden público. Orden público textual y virtual.
Orden público político. Orden público de intervención y dirección económica.
Orden público de protección Dirigismo contractual.
 Concepto: Se entiende como el conjunto de normas que busca proteger un
núcleo de intereses primarios básicos (Que se materializa en principios
políticos, sociales y económicos) en búsqueda de la armonía y el progreso
social, dichas normas son cambiantes dependiendo del momento social en
el que nos encontremos y Ojo no TODO lo relacionado al orden público
está regulado en normas por ende una tarea del juez es analizar cada caso
en concreto y un deber de las partes, es NO desconocerlo al momento de
pactar las cláusulas del contrato.
Clases de orden público:
 Orden público Textual y Virtual:
 Textual: (La que se supone que se debería tener) Es la noción legal de
orden público y prevención casuística de su relevancia, es decir la
norma directamente tiene ese carácter imperativo.
 Virtual: Es una noción más flexible de lo que es orden público, que de
alguna manera responde a los matices del orden público en donde se
tiene un contenido y un radio de acción que varía con el tiempo y
contexto social en el que se esté, y en este es el juez el que determina
si la norma debe o NO tener ese carácter imperativo.
 Orden público político: Debe entenderse como un marco de estabilidad y
conservación, porque lo que se busca es defender los valores esenciales
de la sociedad y de proteger a sus miembros, el objetivo es garantizar la
tranquilidad de todo se encuentra en calma y libre de disturbios. Ejemplo:
Cuando se realizan bloqueo en las vías que impiden la normal circulación
se debe impedir y solucionar dichos problemas para no afectar a la
población.
 Orden público de intervención y dirección económica: Aparece a raíz del
intervencionismo del Estado, en donde todas las personas son iguales ante
la Ley, y su objetivo es equilibrar las cargas y evitar que el fuerte en la
relación contractual se aproveche del débil. Ejemplo: La fijación de precios
mínimos en la canasta familiar.
 Orden público de protección dirigismo contractual: Se busca brindar una
mayor protección a sujetos que se encuentren en condiciones especiales,
como el orden público económico se busca proteger a la parte débil de la
relación contractual de algún tipo de abuso por la parte fuerte.
10. La regla moral. Las buenas costumbres y sus transformaciones.
 Regla moral: debe entenderse como un sentimiento que califica la conducta
humana clasificándola entre lo correcto y lo incorrecto, según la apreciación
media de la comunidad, algunos ejemplos de situaciones que violan esa
regla a la moral son los contratos a la moral social y aquellos que van
contradicen la ética profesional.

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  Buenas costumbres: Aquellas que son consideradas por el legislador como
esenciales al mantenimiento de la sociedad o también se pueden entender
como la moral vista a la luz de los hechos sociales, el encargado determinar
que comportamiento es acorde o no con las buenas costumbres es al juez
en cada en caso en particular con una visión pluralista.
 Las transformaciones de las Buenas costumbres: las buenas costumbres
NO pueden entenderse como una regla estática y universal, esta debe
analizarse desde la perspectiva del cambio y el momento social en el que
nos encontremos, pero con las sociedades de hoy en donde existes
diversos grupos con diferentes características éticas, es complicado tener
una moral común.

II. EL NEGOCIO Y LA FORMA

11. CONSENSUALISMO. Aparición histórica del llamado ‘consensualismo. ¿Es el

consensualismo un principio general del negocio jurídico? Transmutación del
solus consensus obligat.
 Contexto histórico del consensualismo ¿Es el consensualismo un principio
general del negocio jurídico? Historia del consensualismo (Que nace por
necesidades comerciales y sociales)
 Derecho arcaico: Contratos formales debido a regla de que el pacto sin
el cumplimiento de las formalidades no surge obligaciones entre las
partes.
 Derecho medieval: Aparecen contratos atípicos en los cuales se
cuestionaba como verificar el cumplimiento de las formalidades en el
pacto.
 Derecho canónico: Se debía cumplir las formalidades porque el pacto
obligaba los sujetos entre ellos y ante Dios y el incumplimiento podría
generar la descomulgación.
 Derecho germánico: El consensualimos se especifica en las
codificaciones dado que se plantea que el contrato es ley para las
partes
 Actualidad: Se plantea un formalismo de seguridad en donde se busca
el cumplimiento de las formalidades para garantizar la protección del
consumidor.
12. FORMALISMO. La forma como medio de expresión y la forma como solemnidad.
Libertad de forma. ¿“Renacimiento” del formalismo? El formalismo como
seguridad. El formalismo tutelar.
 Forma como medio de expresión: En contra posición hace referencia a una
formalidad en sentido lato, ya que se enfoca en la libertad de formas de las
que gozan las partes para conformar el negocio como ellas deseen.
 Forma como solemnidad: hace referencia a una formalidad en sentido
estricto, dado que se refiere aquellas formalidades que exige la ley,
necesarias para que el negocio se perfeccione y tenga validez.

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  Formalismo de seguridad: Son aquellas que se auto imponen las mismas
partes con el fin dejar una prueba de lo pactado y de protegerse entre ellas
frente a cualquier anomalidad.
 Formalismo de protección o tutelar: Son aquellas formalidades que imponen
la ley para buscar la protección de la parte débil de la relación contractual

13. La DECLARACIÓN. El negocio y la declaración. Diversas funciones de la

declaración. Declaración recepticia y no recepticia. Comportamiento: gestos,
signos, lenguaje no articulado. Conducta concluyente. Conducta legalmente
tipificada. Conducta mecanizada. Conducta omisiva.
 ¿En que consiste? La declaración podría entenderse de varias maneras
como por ejemplo la expresión del pensamiento y la decisión humana o
también como la forma de dar a conocer la opinión del hombre.
 Aunque en sentido genuino La declaración se entiende como la
comunicación hecha por medio de un lenguaje articulado
 Diversas funciones de la Declaración: Las funciones de la declaración son
todas aquellas relacionadas con la expresión humana.
 Tipos de Declaración: Son 2
 Recepticia: Esta solo produce efectos cuando es recibida por el
destinatario
 NO Recepticia: Produce efectos, aunque nadie la reciba o conozca de
ella, Ejemplo: Deja la basura en el chut, se entiende que es abandono
 Comportamiento: Los negocios jurídicos NO solamente se celebran con la
declaración, sino también a partir de comportamientos, es decir actuaciones
o conductas, como lo son:
 Lenguaje no articulado: como gestos, o señales se entiende que es un
comportamiento con forma negocial, dado que a partir de estos se da
la realización de negocios.
 Conducta concluyente: Es un conjunto de varios actos que por si solos
NO poseen un significado en sí, pero que al ser analizados en conjunto
y al tener en cuenta el contexto y la situación si y adquieren un
significado univoco al punto de construir una conducta concluyente.
 Conducta legalmente tipificada: Son aquellos actos que son
concluyente por mandamiento legal.
 Conducta mecanizada: Hace referencia a las conductas del sujeto
realizadas dentro de un mercado online es decir la utilización de la
maquina y la tecnología para la realización de negocios.
 Conducta omisiva: Se dan a través de las practicas o costumbres en el
mercado o entre las partes, evidentemente cuando las partes dejan de
realizar dicho comportamiento.

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14. EL DOCUMENTO. Las copias. El documento electrónico. La firma. Doble firma.
Firma electrónica.
 El Documento: Es todo objeto mueble que tenga un carácter representativo
o declarativo, (Es decir manifestación de la voluntad mediante un lenguaje
articulado) el documento influye seguridad y es la prueba por antonomasia.
El codigo de procedimiento civil especifica de manera amplia que los
documentos son los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografias,
grabaciones, etiquetas, sellos, y etc.
 El Documento electrónico: Son las conversaciones establecidas entre las
partes por vía correo electrónico, ¿Al ser un documento inmaterial podría
entenderse este como un soporte idóneo para conservar la información? Si,
dado que el ordenamiento jurídico amplia su perspectiva y campo de acción
para abrirse a la innovación.
 Firma: Se entiende como la aposición autógrafa, al pie del documento, de
los signos gráficos que permite identificar el autor de este. (Su objetivo es
acreditar la autenticidad del documento) debe tener un carácter individual
en el sentido que se pueda diferenciar de otras y además que sea compleja
su imitación, su objetivo es servir de medio probatorio.
 Firma electrónica: No busca identificar el nombre del autor del documento,
sino a identificar el autor del mensaje mediante una palabra o una cifra.
 Doble firma:

15. SOLEMNIDADES. Solemnidades ad substantiam actus. Variedades de formas

constitutivas. El escrito como formalidad por razones de seguridad.
Instrumento público. Escritura pública. Solemnidades ad probationem.
Ejemplos.
 Ad substantiam actus: Son las formalidades expuestas por la ley sin las
cuales el negocio NO tendría validez.
 Variedades de formas constitutivas:
 El escrito como formalidad por razones de seguridad hace referencia al
formalismo de seguridad, y el negocio es válido, aunque NO se cumpla
con esta formalidad.
 Instrumento público: Es aquel otorgado por el funcionario público en el
ejercicio de su cargo
 Escritura pública: Es el acto escrito de acceso público que se hace ante
notario
 Ad probationem: Son aquellas formalidades que no afectan la valides del
contrato pueden ser estipuladas o NO y el negocio se va a dar.
 Ejemplos de formalidades Ad probationem:

III. EL SUJETO NEGOCIAL. LA REPRESENTACIÓN

16. SUJETO Y PARTE. Parte material y parte formal. La representación. Concepto.

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 La representación en los códigos
 Sujeto: Es un presupuesto para la existencia del negocio, el cual puede ser
una Persona física, natural o individual, o la persona jurídica o moral,
Cualquiera que pueda disponer de un interés es decir que tenga la
capacidad y legitimación.
 Parte: (Concepto extrajurídico) Es un centro de imputación de intereses, en
donde se tiene un sujeto o grupo de sujetos que ocupan una misma posición
en una relación o actuación jurídica, es decir que realizan una declaración
contractual, pueden ser directas o derivadas, se clasifican en:
 Parte material: La misma persona que realiza la declaración
contractual es la interesada en la realización del negocio, y los
efectos recaen sobre esta.
 Parte Formal: En donde la persona que realiza la declaración
contractual (Esta únicamente de manera formal porque un tercero se
lo encargo) este NO tiene intereses en la realización del negocio
(Pero representa al tercero en la realización del otro) y los efectos del
negocio recaen es sobre el tercero, NO sobre el representante.
 Terceros: Son aquellos sujetos que sin ser parte en la relación contractual se
ven afectados por los efectos del contrato. (Terceros relativos) y los efectos
del contrato pasarían a ser inoponibles dado que se busca salvaguardar los
intereses del tercero que se pudieran ver afectados.
 Representación: debe entenderse como una técnica de formación de los
contratos o de todo acto jurídico por medio de otro.

17. EL NOMBRE. Contrato celebrado bajo nombre falso. Contrato celebrado bajo
nombre ajeno. Situación de la persona suplantada. Situación de los terceros
sub-adquirentes.
 El nombre: El punto de análisis de los negocios celebrados bajo nombre
supuesto está en determinar si el sujeto de la relación negocial es fungible
o NO
 Nombre Falso: Se da sobre todo en los contratos celebrados en la vida
cotidiana como por ejemplo comprar un café en el OMA, para los cuales no
es necesario identificarse, dado que se tiene un sujeto fungible, es decir
que NO se tiene ninguna relevancia sobre el sujeto en la realización del
negocio, en estos casos si el negocio se realiza con nombre falso serian
legales.
 Nombre Ajeno: Son contratos en los cuales, si se tiene una relevancia en el
sujeto a la hora de la realización del negocio, es decir que el sujeto NO es
fungible, en estos casos el contrato si sería anulable por haber inducido a
su contraparte en un error, dado que se está realizando una suplantación.
 Situación de la persona suplantada: En principio la persona suplantada
puede demandar al suplantado y sobre esta NO debería recaer ningún
efecto, ni consecuencia.

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 PERO si el suplantado es consciente de que un tercero se está haciendo pasar
por el y NO hace nada para impedirlo, se entendería que el suplantador estaría
realizando una representación sin poder, por la cual se le podría generar algún
tipo de responsabilidad al suplantado.
 Situación de los terceros sub-adquirientes:

18. LA REPRESENTACIÓN. Desenvolvimiento histórico. Explicaciones y Función

social de la representación. Representación legal, de origen judicial y
administrativo. La representación orgánica. Representación voluntaria o
negocial.
 Desenvolvimiento histórico:
 En Roma: NO se permitía la figura de la representación debido al
exclusivismo en la actuación negocial, en donde nadie podría disponer de
los intereses de otro. (En el campo familiar era donde de alguna manera se
permita la presencia de otro para disposición de intereses, pero aun así era
muy limitada)
 En la alta edad media: NO se permitió la figura dado que se siguió la
tradición romana de que NADIE PUEDE ESTIPULAR POR OTRO.
 En la edad media: Bartolo plantea el concepto que utilizamos hoy día de
representación.
 La escuela de la pandetisitica italiana: Planteo a la figura de la
representación como una materia independiente, debido al planteamiento
de sabinini de que el representante es el portador de la voluntad.
 En 1900 el código alemán es el primero en regular la figura de la
representación y de ahí en adelante todas codificaciones modernas regulan
el tema.
 Actualmente: Se permite la representación porque se entiende a esta como
una ampliación de la legitimación, la posibilidad de que un tercero disponga
de los intereses de otro.
 Explicaciones: Se genera varias interrogantes con el objetivo de lograr
explicar cómo funciona la figura de la REPRESENTACION ¿Se genera una
ficción? ¿Se otorga un órgano? Pero todas dejando de lado la verdadera
conclusión de que la representación debe entenderse como una técnica de
formación de los contratos o de todo acto jurídico por medio de otro.
 Función social de la representación: Se cumple una función social porque
se está permitiendo la gestión de los negocios de un tercero para el
provecho de ese tercero.
 Tipos de Representación:
 Representación legal: Art. 1505 C. civil Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra estando facultada por ella o por la ley para
representarla produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiere contratado el mismo, el origen de esta puede ser:

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 o Judicial: (En si sería una representación legal dado que La ley
faculta al tercero para realizar la representación) pero en este caso
específico el que faculta es el juez ejemplo: El juez determina la
representación de un incapaz
o Administrativo: Cuando una de las partes le pide a un tercero que
lo represente en la realización del negocio
 Representación orgánica: Representación propia de las personas
jurídicas, dado que estas requieren para poder actuar de la presencia
y concurso de individuos. (NO pueden actuar por si solas)
 Representación Voluntaria o Negocial: Se entiende como aquella que
se deriva y es utilizada para realizar negocios jurídicos, es decir
aquella presentación en donde la parte directa y voluntariamente
legitima a otro para que actúe por él.

19. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA propia o perfecta: concepto, la contemplatio

domini. La extraneidad del representante. Objeto de la representación. Efectos
de la representación.
 Concepto: (En sentido estricto sería la única que existe) Es la posibilidad
que tiene una persona de ampliar su legitimación para que otra pueda
realizar un negocio por esta.
 La contemplatio domini: El Representante debe realizar la Contemplatio
Domini que consiste en informarle al tercero, que no está actuando en el
negocio a nombre propio sino a nombre del DOMINUS.
 La extraneidad del representante: Consiste en que una vez se planta la
relación entre el Dominus y el Tercero sobre los efectos del negocio
jurídico, el representante se va completamente del negocio, y los efectos
NO recaen sobre él, pero puede suceder que la relación interna entre el
representante y el Dominus se mantenga por pendientes.
 Objeto: La realización del negocio y que los efectos se le trasladen al
Dominus
 Efectos: Cabe precisar que debido a la Contemplatio Domini (El desarrollo y
cumplimiento del negocio será con el Dominus) y por ende los efectos del
negocio recaen directamente sobre el Dominus.

20. EL PODER o legitimación representativa. La procura o acto de apoderamiento.

Naturaleza jurídica. Forma del acto de apoderamiento. Aceptación de la
procura. Ámbito del poder. Poder especial y poder general.
 Procura o acto de apoderamiento: El poder es un acto jurídico unilateral, que
cosiste manifestar que se le da a poder a otra persona para una actividad en
específico, determinando así el campo de acción que tendrá en la realización
de dicha actividad.
 Naturaleza jurídica: Es un contrato preparatorio (Puente)
 Forma: Este cuenta con libertad de forma, aunque existe una regla francesa
que especifica que el poder debe seguir las formalidades que el negocio

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 tenga. (Bello no la adopto) Nuestro ordenamiento jurídico trae varias
excepciones a esa libertad, escritura pública y por escrito
 Aceptación: El poder debe ser aceptado por la persona a la que se le
autoriza, (Y Si la persona usualmente se encarga de representar intereses de
personas su silencio se entenderá como aceptación de la representación)
 Ámbito del poder: En el poder se debe determinar el campo de acción del
representante, es decir especificar TODAS sus facultades
 Poder general: Se da para la realización de TODOS los negocios del
mandante, pero de una actividad determinada, ejemplo: Administrar la
tienda.
 Poder especial: Se da para la realización de un acto en particular, es
decir una tarea determinada, ejemplo: Comprar una casa.

21. REPRESENTACIÓN Y MANDATO. Representación de personas. Representación

de intereses. Representación aparente. Representación implícita.
 Representación de personas – A personas, y los seres humanos requieren
ser representados en diferentes momentos, Cuando se consideran
nasciturus, Menores de edad, incapaces, o no se encuentran presente para
administrar sus propios bienes, y dicha representación se puede realizar
mediante un Tutor, curador y guardas.
 Representación de intereses – A un interés en particular, y la
representación se da a partir de un negocio jurídico, en donde el
representante debe obrar con plena lealtad para buscar proteger y
satisfacer el interés del representado.
 Representación aparente: Cuando el Dominus, es consciente y sabedor
que un tercero, se está presentando en su representación y no hace nada
para aclarar la situación, ni detenerla, se entiende que estaría dando un
poder de manera tacita, y en este caso se busca proteger a esa contraparte
porque esta NO tendría porque desconfiar del supuesto representante.
 Representación implícita: Es aquella que se sobre entiende y NO requiere
de un poder para que la parte pueda entender que esa persona viene en la
representación de otro, ejemplo: El asesor del banco
 Representación sin poder o Falso procurador: NO se tiene un poder para
actuar bien porque ya se venció o porque nunca existió, se busca proteger
al Dominus, dado que se está actúan sin su autorización.

22. INCOMPATIBILIDADES, conflicto de intereses, contrato consigo mismo.

 Incompatibilidades: Por las cuales el Dominus puede solicitar la anulación
del contrato, y no es necesario que estas incompatibilidades generen o NO
un daño, solo con que se realicen.
 Conflicto de intereses: Entre el Representante, el Dominus y El tercero,
el ejemplo de la casa que está vendiendo el Dominus, que es perfecta
para que la compre el hermano del Representante.

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  Contrato consigo mismo: Que el representante realice el negocio con el
mismo, el seria tanto Representante como Tercero.
23. LA REPRESENTACIÓN INDIRECTA, imperfecta, impropia u oculta. Relaciones entre
representante y representado, representante y tercero, representado y
tercero.
 Representación indirecta: El agente esta obrando por cuenta ajena, pero
omite cierta información que ocasiona que la representación, sea:
 Oculta: Cuando el representado le pedí NO realizar la Contemplatio
Domini
 Imperfecta: Cuando el representado informa que esta obrando por
cuenta de otro, pero NO especifica de quien
 Impropia: Cuando el representado olvida realizar la Contemplatio
Domini
Y al omitir dicha información engaña y le crea una expectativa en la contra parte
 ¿Cómo se manejan las relaciones?
 Representante y Representado: Tiene una relación interna, en donde el
representante deber de pasarle los efectos del negocio al representado.
 Representante y Tercero: Tienen la relación normal que existe entre 2
contrapartes de un negocio.
 Representado y Tercero: No tienen una relación externa porque NO existe
ningún tipo de relación, porque el Tercero NO es consciente de que está
tratando con el Dominus.

24. MODIFICACIÓN y revocación de la procura. Procura irrevocable. Sus efectos.

Otros modos de extinción del poder.
 Modificación: El poder en cualquier momento se puede modificar “Porque
donde cabe lo más cabe lo menos” Se puede sustituir (Dárselo a otro) o
delegar (encargarle una tarea especifica del negocio)
 Revocación: Revocación: El Dominus puede terminar con el poder de
manera expresa o tacita (Dar otro poder a otro) siempre con justa causa, Si
no se tiene una justa causa para su terminación el representado puede
solicitar una indemnización tanto en materia civil y como en la comercial
(Indemnización + lo pactado)
 Irrevocable: Cuando se pacta como tal, se confirió por varias personas
(TODAS deben estar de acuerdo) y Fue concedido únicamente en beneficio
del representante (Comisión de lo que negocie)
 Otros modos de extinción del poder:
 Al Dominus ya no le interesa realizar el negocio
 Negligencia del Representante

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 LA AGENCIA OFICIOSA

25. Agencia oficiosa o gestión de negocios. Elementos de la agencia oficiosa.

Objeto de la agencia oficiosa. Obligaciones del gestor para con el dominus.
Obligaciones del dominus para con el gestor. Ratificación de la gestión.
Situación de los terceros.
 Concepto: Art. 2304 del código civil Es un cuasicontrato (Dado que NO se
tiene un acuerdo de voluntades, pero si una prestación de manera
voluntaria) que Consiste en administrar los negocios ajenos, sin
autorización (Sin poder ni mandato) y además el gestor NO tiene el deber
legal de hacerlo. 
El gestor al gestionar los negocios del Dominus y contratar con terceros puede
especificar que está obrando a nombre de otro o NO. 
 Elementos de la agencia: Se caracteriza por:
 Ausencia del Dominus: Él no se encuentra para realizar sus propios
negocios  
 Espontaneidad: Nadie se lo pide ni le consiente el poder, el gestor lo
realiza por iniciativa propia  
 Intencionalidad: El objetivo del gestor es ayudar al Dominus para que
no se le cause un daño peor  
 Utilidad: El gestor debe realizar las actividades que una persona con
sentido común hubiera realizado  
 La gestión debe ser completa: Si el gestor comienza algo debe
realizarlo hasta donde pueda O TERMINARLO 
 Obligaciones que se generan en una gestión de negocios ajenos:
 Del gestor con el Dominus 
 Debe solicitarle el pago de los gastos  
 Debe rendir cuentas sobre su gestión  
 Del Dominus con el gestor
 Debe pagarle los gastos en los que incurrió el gestor (Si el Dominus se
niega a realizar el pago de esos gastos, el gestor puede demandarlo para
que el juez determine si se configuro o NO la agencia oficiosa) 
 Podrá solicitar una indemnización por los perjuicios ocasionados (Por una
gestión extrema) 
 El Dominus quedara además vinculado con los terceros con los que el
gestor contrato  
 Ratificación de la gestión: Consiste en un acto unilateral del dueño del
negocio, NO suceptible de revocacion y la relativo a la totalidad de lo
hecho, dicha ratificacion puede ser manifestada a traves de cualquier
medio (Declaracion, gestos, conducta concluyente, y silencio calificado)
es un acto que se da posteriormente a la realizacion del negocio.
 Situaciones de los terceros: La situacion varia dependiendo del tipo de
agente oficioso que contrate con el tercero, dado que:
 Agente oficioso indirecto = Debido a que el tercero NO es consiente que
esta contratando con una persona (Gestor) que actua por otro sin poder

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 para ello NO debe asumir ningun riesgo, y la relacion es directamente entre
ese tercero y el gestor.
 Agente oficioso directo = Ya el deudor es consiente de que se contrata a
nombre ajeno sin poder para ello, debe asumir la consecuencia del
extrenidad del tercero que seria basicamente que dicho negocio sera
vinculanete para el Dominus en la medida de su utilidad o en virtud de su
ratificacion.

26. DE LA ESTIPULACIÓN POR OTRO o contrato de porte-fort. Su naturaleza.

Obligaciones de las partes. Situación del tercero. Ratificación del tercero.
Efectos de la ratificación. Eventual asunción de garantía de la obligación del
tercero por parte del promitente. Aplicación de la figura.
 Su naturaleza: Por regla general mediante la relatividad de los contratos nadie
puede imponer a otro una obligación, ni generar un crédito a favor de un
tercero mediante un negocio jurídico al que es ajeno. Pero en la estipulación
por otro regulada en el Artículo 1507 del código civil se tiene a una parte que
promete que un tercero realizara un contrato con la otra parte.
 Obligaciones de las partes: la parte que promete asume una obligación de un
resultado determinado, que consiste en la actividad de un tercero, no en
realizar el negocio directamente (Y en ese sentido se está Afectando la
relatividad de los contratos)  
 Situación del tercero: El tercero en esta situacion es un EXTRAÑO total, es
decir realmente un tercero, que no tiene intereses y mucho menos se
encuentra obligado en el contrato entre las partes, que sera vinculado en este
en la medida en que quiera nada mas.
 Ratificación del tercero: La ratificacion del tercero consiste basicamente en
aceptar hacer (Es decir ejecutar la operación) prometida en aquel contrato, el
promitente habra cumplido, pero si por el contrario el tercero decide NO
realizar nada el promitente habra incumplido y eso le generaria el pago de una
indmenizacion por incumplimiento, pero NO la prestacion in natura porque NO
es obligar de ninguna manera a ese tercero a cumplir.
 Eventual asunción de garantía de la obligación del tercero por parte del
promitente: La garantia del promitente de la estipulacion por otro va
unicamente hasta el hecho de que ese tercero acepte la estipulacion, es decir
ratifique lo pactado en el contrato y decida cumplir, pero hasta ahí, porque el
promitente NO tiene porque dar ninguna garantia de que el tercero cumplira
sus obligaciones como contratante. (Salvo que la obligacion incial se
encuentre acompañada de una fianza o solidaridad caso en el cual el
promitente si entraria a garantizar el cumplimiento por parte de ese tercero
despues de la ratificacion)
 Aplicación de la figura: NO es una figura que usualmente se de en la practica,
hinestrosa plantea el caso concreto del padre como administrador de los
bienes de su hijo menor promete que aquel cuando adquiera la mayoria de
edad realizara respectivos negocios que bajo su perspectiva beneficiaran su
desenvolvimiento patrimonial, pero Ojo que el padre prometa, NO signfica que
el hijo al tener la mayoria de edad este obligado hacerlo.

17
27. CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. Naturaleza, obligaciones de las partes,
posición del tercero. Aplicación de la figura. Ejemplos
 Naturaleza: Regulado en el Art. 1506 del código civil, las partes contratan
entre ellas, el deudor debe cumplir la prestación, pero en favor de un
tercero.  
 Obligaciones de las partes: Es cumplir con lo estipulado en el contrato si el
tercero no desea recibir la prestacion el deudor debera cumplir con la
prestacion al estipulante, aparte de esto el unico que puede exigir el
cumplimiento de la obligacion es el acreedor porque es el que cuenta con la
calidad de parte.
 Posición del tercero: El tercero puede estar detalladamente identificado o
ser identificable, debe realizar una aceptación expresa o tacita de esa
prestación, para lograr adquirir el derecho de crédito sobre la prestación
(Pero NO una posición contractual), y así tener el poder de exigir el
cumplimiento de la Obligación. 
 Ejemplos:
 Cuando pedimos un domicilio para otra persona (Cuando le manda
postres al novio a la casa, pero igual le pone el cuerno) 
 Todo el tema del transporte del correo y encomiendas  

28. CONTRATO por persona cuyo nombre se indicará. Contrato por cuenta de quien
corresponda.
 Figuras similares a la representación:
 Contrato por persona cuyo nombre se indicará luego: (NO está en el
código colombiano) Puede ser entendido como una representación
indirecta, en donde uno de los contratantes manifiesta que actúa en
nombre de otra persona cuya identidad se revelara en un momento
posterior, ejemplo del corredor de bolsa, que se le presenta la
oportunidad de vender un bien, y cuenta con una lista de posibles
compradores, es por esto que empieza con las negociaciones, pero
dilata un tiempo el hecho de determinar quién será el comprador, si no
trae a nadie el comerciante será el comprador (Dándole una mayor
seguridad al vendedor) 
 Contrato por cuenta de quien corresponda: Es un contrato celebrado
en representación de quien posteriormente será el titular de una
determinada posición jurídica (Es decir se realizan negocios en favor
de una persona que no se sabe quién es), podría entender como una
representación directa, ejemplo: La persona que administra una
sucesión (Es decir maneja los bienes del difunto) mientras se
determina quienes son los herederos. 

IV. FORMACION DEL CONTRATO

29. NEGOCIACIONES. Contactos preliminares. Negociaciones. Alcance del concepto

de negociación. Deberes durante las negociaciones. Deberes de de

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 exclusividad y de confidencialidad.
 Contactos preliminares: Deben entenderse como aquellos acercamientos
de la vida en sociedad (Los cuales NO son jurídicos), en los que las
personas se cuestionan si tienen o NO interés negocial, Ejemplo: Ir a ver
ropa.
 Negociaciones: Es una parte jurídica, aquella en la cual los posibles
aspirantes a partes ya han manifestado el interés negocial y empiezan
posiblemente a especificar los términos del contrato, pero todo con el
objetivo de tener una mayor certeza e información sobre el posible contrato,
Ejemplo: Hacer sacar 100 zapatos.
 Alcance del concepto de negociación: No genera obligaciones, ni
responsabilidades (Depende si la persona actuó de Buena Fe o no) debido
a que ofrecer NO es comprometer y el que negocia NO está obligado a
contratar.
 Deberes durante las negociaciones:
 Deber de exclusividad: Por regla general ningún aspirante aparte tiene
exclusividad con otro dado que esta NO ya que se parte de la base de
buscar otros posibles clientes, por ende, el que desee exclusividad debe
pactarla. (Pero, aunque se permita esto no significa que dentro de una
negociación no se tenga un deber de lealtad con el otro)
 Debido a que en las negociaciones entre los aspirantes a partes se
transmiten una cantidad información confidencial y delicada, es lógico
que entre los partícipes exista un deber de mantener la reserva de dicha
información, Si uno de los sujetos revela información debe reconocerle
al otro los provechos obtenidos con dicha revelación.
 Se tiene también el deber de discreción que consiste en no divulgar el
Estado de las negociaciones
Dentro de las negociaciones las partes pueden firmar pactos de negociación,
sobre cómo se va a realizar el negocio (Que si son verdaderos contratos)

30. EL DEBER DE INFORMACIÓN. ¿Qué se debe informar? Distinción entre deberes

de información y consejo. Información sobre las condiciones generales del
contrato. Idioma en el que se deben dar información. Consecuencias de las
faltas al deber de información.
 ¿Qué se debe informar? Se enfoca en que las partes sean conocedores
sobre todo lo que pueda relacionar al contrato, es decir que se deben
informar las condiciones del bien o servicio y las cláusulas generales del
contrato
 Distinción entre deberes de información y consejo: La distincion recae en
que el deber de infomacion es un medio complementario de proteccion de
la voluntad o el consentimiento del sujeto negocial para equilibrar la
posicion frente a la parte fuerte de la relacion negocial el consejo es mas un
juicio emitido sobre algun puto en especifico, que la parte fuerte NO esta
obligado a la parte debil, y esta tampoco esta obligada acatar.

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  Idioma en el que se debe dar información: El lenguaje de la información
debe darse uno que las partes entiendan
 Consecuencias a las faltas del deber de información: Si se falta al deber de
información se daría lugar a la indemnización de perjuicios a la parte
afectada por no haber podido contar con dicha información que tal vez
hubiera generado un cambio de rumbo o la inexistencia del contrato.

31. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. Culpa in contrahendo: ¿por culpa, mala

fe? Exigencia de buena fe. El respeto a la confianza legítima. Ejemplos.
Alcance del resarcimiento: interés negativo, interés positivo, pérdida de una
oportunidad.
 Culpa in contrahendo: Signfica responsabilidad precontractual, aquella que
puede surgir en el Desarrollo de las negociaciones, es decir el hecho que
se genere un daño cuando aun no se tenia un contrato se estaba
unicamente en un encuentro ocacional.
La responsabilidad precontractual es planteada por Ihering al resaltar la injusticia
en la que se encontraba la parte que no actuaba de mala Fe, dado que antes el
castigo para quien actuaba de mala en la etapa precontractual era la NULIDAD
provocando que quien saliera ganando fuera quien se equivoco. Dado que a la
contrarparte que no cometio ningun error de igual manera se le anula el negocio
que el si tenia la intencion de realizar.
 Siempre debe haber un respeto a la BUENA FE, y al cumplimiento del
deber de informacion en la etapa precontractual de las negociaciones.
 Respeto a la confianza legitima: Se debe respetar ademas tambien las
expectativas que forman en las negociaciones.
 Ejemplos de responsabilidad precontractual
 NO haber dado la informacion necesaria
 Cuando se rompe injustificadamente con las negociacione, si bien este
abandono NO es reprochable por si mismo es necesario que concurra
en el un comportamiento desleal o contrario a la buena fe, como el
hecho de realizar negociaciones ha sabiendas de que no se iba a
contratar, dado que esto podria tomarse como una traicion a la
confianza legitima.
 Alcance del resarcimiento: La clasificacion de daños que especifica cual se
consideran suceptibles de reparacion, son:
 Interes positivo: Aquel que yo tenia en la realizacion del contrato, por
ejemplo yo queria comprar la casa porque tenia un futuro cliente y me
iba a ganar 20 millones. (ESTE DAÑO NO SE RESARCE)
 Interes negativo: TODO lo que el aspirante a parte gasto en razon de
las negociaciones, por ejemplo el tiempo, debera pagarle todos los
gastos que hizo a efectos de celebrar el negocio, por ejemplo arriendo
una bodega porque tengo la expectativa que la persona me va a vender
una mercancia. (Los gastos deben ser razonables) (ESTE DAÑO SI
SERIA RESARCIBLE)

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  Perdida de una oportunidad: Se utiliza mucho en el Derecho medico,
ejemplo que el medico no sea claro con todos los procedimientos en los
que se puede realizar la sanacion de la enfermedad, es decir que le diga
que tiene que operarla cuando puede tomar un medicamento, ¿Pero
como se valora ese daño? Es muy dificil determinarlo (ESTE DAÑO ES
RESARCIBLE SIEMPRE Y CUANDO SE LOGRE DEMOSTRAR QUE
ERA UNA OPORTUNIDAD CIERTA)
32. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO POR ETAPAS. celebración del contrato al cabo de
negociación por etapas: La carta de intención. El acuerdo de caballeros. El
acuerdo de principio. Acuerdo de negociación. La puntuación: su naturaleza
jurídica. La contractualización de la etapa precontractual.
 ¿En que consiste la realizacion del contrato por etapas? Es basicamente la
elavoracion del contrato se da a traves de un proceso informativo y de
debate entre las partes, en donde manifiestan sus interes y realizan uan
adecuacion entre ambos (Atraves del cual buscan preparar el terreno del
contrato) es importante precisar que TODO lo generado en ese proceso
(Documentos con los cuales se busca dejar constancia) unicamente son
preparatorios dado que “NADA ESTA ACORDADO HASTA QUE TODO
ESTE ACORDADO”
 Documentos que pueden darse en el proceso de preparacion del terreno
del contrato:
 Carta de intencion o acuerdo de caballeros: Es aquel documento a
traves del cual una persona procura precisarle a otra un punto de las
negociaciones (en curso o por venir) que ella considera importante
como para dejar por escrito. (La regla general es que dichos
documentos NO vinculan a los indiivudos, pero para determinarlo
debera analizarse el contenido en concreto de cada uno) existen 4
clases de cartas de intencion:
1. Mediante la cual el autor desea ofrecer un bien o aceptar una propuesta
2. La que busca hacer constar el estado actual de la negociación (Para NO
repetir aspectos o momentos)
3. Mediante la que se realiza una petición, lo cual permite inferir un interés de
entrar en negociaciones, más no la decisión tomada de hacerlo.
4. Las manifiestan el compromiso respecto a las modalidades de negociación
que se busca emprender.
 Acuerdo de principio: Es un punto de partida o un acto en el camino en
donde se expresa que ambos interesados concuerdan en sus
posiciones iniciales sobre un posible contrato futuro y sobre su objeto
esencial, sirve como linieamiento mientras continuan las
conversaciones, pero NO es el contrato.
 Acuerdo de negociacion: Es el punto en el cual las personas deciden
negociar entre ellas (Sin que ellos los obligue a contratar dado que
pueden retirar en cualquier momento y sin necesidad de justificar la
razon de su desistimiento) en dicho momento los requisitos de la
responsabilidad precontractual son mas estrcitos al analizar el

21
 comportamiento de los individuos debido al ser mas amplio el
desenvolimiento de los mismos.
 La puntuacion: Es la constancia sobre los avances logrados en las
negociaciones, permite a las partes esteblecer un termino especifico
para realizar las negociaciones debido a que ya han preparado tanto el
terreno que con los soportes que tienen agrupados podrian entenderse
como el contrato que se busca.
¿Cuál es la naturaleza juridica de la puntuacion? Es un contrato de negociaciones
preparatorio de un contrato futuro, que NO es obligatorio sino puramente opcional
para los aspirantes a partes.
 La contractualizacion de la etapa precontractual: Son aquellos contratos o
acuerdos que los aspirantes a partes celebran en la etapa de las
negociaciones que NO se pueden confundir con el contrato del objetivo
principal por el cual estan negociando, ejemplo que decidan pactar la
confidencialidad o exclusividad o hasta el mismo termino por el cual van a
negociar.

V. OFERTA Y ACEPTACIÓN
 Concepto: Mecanismos atraves del cual una persona le propone a otra
realizar un contrato bajo determinadas condiciones y la otra acepta. (Son
actos juridicos unilaterales que tienen la vocacion de formar otro negocio
para hinestrosa)

33. OFERTA. Caracteres de la oferta. Labores de promoción e invitación a ofrecer.

Forma de la oferta. El destinatario de la oferta (oferta al público).
 Concepto: Es una propuesta COMPLETA de negocio es decir que esta lista
para realizar el negocio es un acto unilateral recepticio cuya funcion es la
de tender un puente hacia la celebracion del contrato, impone deberes de
sinceridad, correccion y lealtad para su autor.
 Caracteres de la oferta: Los requisitos son:
 Precision: La oferta debe ser COMPLETA es decir que no puede dr lugar a
duda de que en ella se encuentran especificados los elementos esenciales
del negocio, y en ese sentido cuando el destinatario loa reciba entienda
COMPLETAMENTE el negocio.
 Firmeza: Hace referencia a que la oferta sea DEFINITIVA es decir que se
tiene un pleno conocimiento que al momento de ser aceptada se va a
realizar el contrato.
 Completitud / Plenitud: Que sea plena en el sentido de que integra todos los
elementos esenciales para el negocio.
Es importante precisar que, aunque se debe cumplir con la exigencia de realizar la
oferta de la manera mas COMPLETA posible, el proponente puede presentar
ofertas con restricciones o reservas implicitas.
a. Restriciones: Son salvedades que consisten en la ocurrencia de un
hecho aejno, propio, o en el cumplimiento de una determinada cualidad
para que la oferta sea efectiva. (La restriccion NO puede versar sobre un
elemento sustancial del contrato porque NO sea admisible)

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 1.Reservas personales - condiciones singulares del destinatario.
2.Reservas reales - calidad o número de bienes ofrecidos.
3.Reservas absolutas - determinan la exclusión de oferta frente a todos.
4.Reservas relativas - oponibles únicamente a ciertos destinatarios.
b. Reservas implicitas: Consiste en la advertencia al destinatario de que
su aceptacion NO implicará inmediatamente la celebración del contrato,
porque será necesario para esto la confirmación posterior del mismo
oferente.
 Labores de promocion e invitacion a ofrecer: Es un acto unilateral y
recepticio en donde el proponente aun NO propone directamente celebrar el
contrato debido a que a su actuacion le faltan aquellos rasgos distintivos de
la oferta. Por lo cual insentiva al destinatario a que se coloque en la
posicion de proponente para que ofresca ideas para realizar la oferta del
negocio (Pero la ultima palabra siempre la va a tener el proponente) dicha
invitacion puede estar dirigida tanto a un numero plural de personas como
determinado, un Ejemplo seria las convocatorias a un remate.
 Destinatario de la oferta: Puede ser una persona o un grupo de personas
que se encuentren o NO determinadas.
 Persona determinada: Se realiza especificamente la individualizacion
de la persona con la que se va a realizar el contrato.
 Persona indeterminada: Se deben especificar las calidades
especificas para lograr individualizar a la persona.
 Si la oferta va diriguida al publico en general se enetdnera que la
persona a contratar sera indeterminada.
 Conceptos con los cuales puede confundirse la OFERTA: Puede llegar a
confundirse con la propaganda o publicidad (Siendo esta la accion de dar a
conocer algo con el fin de atraer compradores) y la promocion (Iniciar o
adelantar algo procurando su logro) lo que, si esta claro es que
eventualmente pueden unirse en una, y genera responsabilidad para el
proponente dependiendo de como se realice (¿Se hace de manera general
o a persona especifica?)

34. DURACIÓN DE LA OFERTA. Plazo legal, término razonable. Causas de caducidad

de la oferta. Vencimiento del plazo. Muerte del oferente y su incapacitación.
Rechazo de la oferta.
 Duracion de la oferta: Dependiendo de como se realice la misma el plazo
sera diferente, debido a que:
 Si la oferta se hace verbalmente o mediante comunicación telefónica
o electrónica, la oferta tiene una duración breve y caducará si no es
aceptada inmediatamente. Sin perjuicio de que el oferente conceda
un término más amplio para la respuesta.
 Si la oferta está dirigida por escrito a persona distante o ausente,
caben dos supuestos
1. (Termino razonable) Que la propuesta por escrito señale su
término de vigencia o que esta se infiera por las propias
circunstancias.

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 2. (Plazo legal) Que las partes NO señalen el plazo, caso en el que
el Código ha dispuesto que es necesario que haya certeza
respecto al tiempo, por lo que concede 6 días.
 Causas de caducidad de la oferta: Es decir los motivos por los cuales la
oferta pierde vigencia
 Expiracion del termino (Naturalmente se cumple el termino que
especifican las partes o la ley)
 Rechazo del destinatario (Respuesta negativa a la oferta)
 Aceptacion (El destinatario realiza una respuesta positiva a la oferta)
 Aceptacion condicionada (Responde positivamente, pero con
modificaciones sustanciales
¿La muerte del oferente o su incapacitacion son causales para la caducidad de la
oferta?
 En el codigo terrestres se entendia que si
 El codigo de comercio de 1971 elimina las causales

35. RETIRO Y REVOCACIÓN. Retiro de la oferta. Revocación de la oferta. Revocación

de la oferta al público. Oferta revocable y oferta irrevocable. Revocabilidad y
resarcibilidad por la revocación. Revocación de la oferta irrevocable.
Regulación del código de comercio.
 Retiro de la oferta: consiste en la retractación del oferente antes de que
llegue al destinatario. En este sentido, este acto evita que la oferta
produzca efectos y esto no será posible si no se logra impedir que el
destinatario la reciba o tenga conocimiento de esta.
 Revocacion de la oferta: (Acto unilateral recepticio) Es el pronunciamiento
del oferente de retractarse, es decir de cancelar su propuesta una vez
recibida por el destinatario, pero antes de su aceptacion.
 Revocacion de la oferta al publico: Es revocable unicamente por justa
causa, pero dicha revocacion NO producira efectos con relacion a la
persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta.
 Oferta revocable y oferta irrevocable:
 Revocable: Aquella de la que el oferente puede desistir
independientemente de si su eliminacion genera responsabilidad y
resarcimiento de perjuicios. (Dado que proponer NO es prometer)
 Irrevocable: Es aquella que vincula seriamente al oferente cuya
revocacion es ineficaz. (Es decir que una vez aceptada la oferta se
considera celebrado el contrato)
 Revocabilidad y resarcibilidad por la revocacion
 Revocacion de la oferta irrevocable
 Regulacion del codigo de comercio PAG 787

24
36. ACEPTACIÓN de la oferta. Naturaleza jurídica. Formas y oportunidad de la
aceptación. Aceptación cuando la oferta exige determinada solemnidad.
Aceptación por conducta concluyente. Principio de ejecución. Silencio o
conducta omisiva.
 Concepto: Consiste en una respuesta afirmatica, es decir la concordancia
en su comportamiento con lo que propuso el oferente, dado que un
comportamiento distinto daria paso a que se genere una negociacion entre
los individuos. Por lo cual se requiere de una respuesta exacta, absoluta,
incondicional e inequivoca.
 Naturaleza juridica: Acto unilateral recepticio en el que se dispone de los
intereses con carácter potestativo, se entendera realizada cuando haya una
recepcion oportuna por parte del oferente de la manifestacion de la
decision.
 Formas y oportunidades de la aceptacion: La aceptacion NO esta sometida
a ninguna formalidad, uno pensaria que lo ideal es que el destinatario utilice
el mismo medio que utilizo el oferente para realizar la oferta (Esto no es una
exigencia) y en ese sentido el desatinatario para manifestar su decision
puede realizar una:
 Aceptacion activa: Aquella que se realiza expresamente por medio de
la declaracion escrita u oral o la aceptacion por conducta concluyente.
 Aceptacion pasiva: la cual se realiza mediante el silencio o condudcta
omisiva
 Aceptacion cuando la oferta exige determinada solemnidad: La oferta
puede exigir determinada formalidad impuesta:
 Legalmente como una forma de proteccion al consumidor, la cual
consiste en exigir que tanto la oferta como la aceptacion se realicen de
forma escrita. (Si se incumple esto genera una nulidad relativa para el
negocio)
 O por el proponente en este caso si el aceptante NO cumple con los
terminos propuestos corre el riesgo de que la misma sea ineficaz pero
NO nula.
 Aceptacion por conducta concluyente: Si bien la conducta concluyente úede
entenderse dentro de la clasificacion de la aceptacion activa, lo mejor es
seperar las formas y analizar cada una por aparte, la aceptacion por
conducta concluyente se da cuando hay un comportamiento negocial o
alguna falta de exigencia normatica en la negociacion.
El ejemplo clasico es el Principio de ejecucion de prestacion que se da cuando el
aceptante sin especificar una respuesta concreta ya sea un SI o un NO empieza a
realizar lo pactado en la oferta, el unico requisito que se debe cumplir es que el
aceptantente sea consiente de que esta realizando el negocio.
 Silencion o conducta omisiva: en principio no se entenderá como una forma
de aceptación, en tanto no es lógico tenerlo como una manifestación cierta
de esto. Sin embargo, nadie puede obligar al destinatario a pronunciarse
contra su voluntad, por lo que sólo será tenido en cuenta el silencio como

25
 aceptación cuando así se haya manifestado legalmente o cuando se
entienda como tal en virtud de la costumbre o antecedentes de las partes.

37. Aceptación con elementos adicionales o diferentes que no alteran

sustancialmente los de la oferta. Aceptación pura y simple. Retiro de la
aceptación. Aceptación tardía. Reapertura de negociaciones.
 Aceptacion con elementos adicionales o diferentes que no alteran
sustancialmente los de la oferta
 Aceptacion pura y simple: Cuando se da una concordancia perfecta es decir
que la aceptacion corresponde en todos los terminos de la oferta.
 Retiro de la aceptacion: El mensaje de aceptacion puede retirarse siempre
y cuando este retiro se haga antes de que llegue al proponente o en
simultaneamente con su llegada. Este es un acto unilateral recepticio, el
efecto que produce es la caducidad definitiva de la oferta que es producido
una vez es recibido por el oferente.
 Aceptacion tardia: Aunque esta claro que la aceptacion debera
manifestarse en un termino oportuno, y que de no ser asi se generaria la
caducidad de la oferta lo sierto es que podria considerarse eficaz la
aceptacion tardia siempre y cuando diche aceptacion se encuentre
acompañada de la justitificacion del retardo, dado que de no ser asi se
entenderia que la oferta ya habria caducado, y una vez caducada la oferta
las partes puede empreder nuevas negociaciones, o reanudarlas (Es decir
emprender algo que se habia suspendido o interrumpido) según su propia
autonomia e interes.

38. El contrato preliminar. Concepto. El contrato de promesa. Sus requisitos de

forma y de fondo. Incumplimiento de la promesa: ejecución in natura.
 Cocepto: Es un contrato puente (Preparatorio) NO tiene una finalidad en si
misma sino para celebrar el contrato futuro que realmente quieren asumir.
 Contrato de promesa: Una promesa de contrato es un contrato que
celebran dos partes en el que ellas se compromente a reaizar una
obligacion de hacer, ¿Hacer que? Celebrar otro contrato. Los aspirantes
apartes desde su autonomia privada pueden decidir realizar un contrato
preparatorio porque NO se sienten listos para celebrar el contrato definitivo.
En dicho contrato preparato deben estar especificadas TODAS las
condiciones del contrato debe faltar unicamente el ultimo paso para
materializarlo.
 Requisitos de forma y de fondo del contrato de promesa: Art. 1611
 Debe constar por escrito
 Que no sea ineficaz
 Debe estar sujeto a un plazo o una condicion
 Que ya tenga la determinacion de los elementos esenciales y lo unico
que le falte sea la tradicion o las formalidades legales
 Incumplimiento de la promesa (Ejecucion in natura)

26
 VI. DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. EL ERROR

39. NOCIÓN de error. Error de hecho y error de derecho.

 Concepto: es la discrepancia entre el concepto y la realidad, un estado de
la mente en el que la verdadera representación de un objeto resulta
impedida y sustituida por una no verdadera. En otras palabras, se trata de
la equivocación espontánea acerca de la realidad, que determina a un
individuo a celebrar un negocio que de no mediar el yerro no habría
celebrado. A diferencia de la fuerza y el dolo, por regla general se le
atribuye únicamente a quien lo padece, pues ocurre dentro de su propia
órbita, sin que medie el desempeño del otro sujeto.
 Error de Hecho: cuando se tiene una concepción falsa de los hechos o
circunstancias materiales antecedentes y actuales a la disposición, o la
ignorancia.
 Error de Derecho: es aquel que se da por un mal entendimiento o
desconocimiento de la norma. En este sentido, se presenta cuando ambas
partes celebran un contrato sobre la base de su suposición de la existencia
o ausencia en sí de una determinada regla jurídica o de determinada
interpretación. Este tipo de error ha sido muy discutible, pues en todos los
ordenamientos jurídicos impera el principio de que la ignorancia de la
norma no es excusa. Es por esto por lo que históricamente se ha inadmitido
que se alegue un conocimiento errado de la norma y cuando ha procedido
ha sido más por demostrar que ese error sustancial ha influido en otros
aspectos del negocio, como la causa o el objeto.
En la actualidad, la jurisprudencia y doctrina francesas han admitido que las partes
invoquen el error de derecho junto con el de hecho, mientras cualquiera de ambos
sea determinante en cuanto al objeto de la convención.
 Para Hinestrosa este no es el tratamiento adecuado, pues el error de
derecho recae sobre una situación jurídica y sobre los efectos jurídicos
de determinada declaración, pero en cuanto los mismos afecten el
contenido de dicha declaración.
En Colombia no se admite alegar errores de derecho, con el argumento de que
prevalece la seguridad jurídica y diferenciando esto de los casos en los que la
norma dejó de ser constitucional para el momento de celebración del contrato.

40. ERROR EN LA DECLARACIÓN o error instrumental. Error en el acto de la

declaración. Mensaje dirigido a un destinatario equivocado.
 Concepto: es aquel que recae sobre el mensaje manifestado por el sujeto
negocial, lo cual tiene como consecuencia la alteración de este. Esto ocurre
así cuando se emplean defectuosamente los medios de expresión y esto
conlleva a una confusión de los signos. En estos casos no hay una
diferencia entre la voluntad negocial y el contenido de la declaración, sino
entre la voluntad interna y la declarada.
En este sentido, lo más usual y razonable sería que ambas partes caigan en
cuenta de la equivocación y procedan a enmendarla. Si esto no ocurre así,
deberán remitirse a reglas interpretativas para determina si la declaración coincide

27
o se corresponde con la real; en cualquier caso, como no tiene que ver con el
aspecto subjetivo de la relación negocial, pues en cualquier caso es subsanable.
Sin embargo, si llega a suceder que no hay una corrección y el mismo toma mayor
cuerpo, se considera que deja de ser instrumental para configurar, ahora sí, un
verdadero vicio de la voluntad, pasando a recaer sobre la identidad del negocio u
objeto, o sobre las calidades de este o del destinatario. En este sentido, quien no
haya cumplido con la carga de claridad, será quien deba asumir las
consecuencias.
En Francia no se le otorga relevancia, mientras que en Alemania, Italia y Suiza
hace parte de la teoría del error.
 Error en el acto de la declaracion: ha sido planteado por la doctrina
alemana como aquel que hace referencia a los actos en los que alguien
firma un documento sin haberlo leído o quien entrega un documento
firmado, pero en blanco, para que el destinatario establezca su contenido.
El Codex establecía la falsa demonstratio, que daba lugar a la ineficacia de la
operación. En Colombia, si no es posible resolver el conflicto internamente, puede
anularse el negocio. Cuando se trata de la firma en blanco, cuyo ejemplo más
frecuente son los títulos valores, pues será necesario primero tener presente que
se trata de una operación que naturalmente exige un margen de confianza
bastante más alto, y que, ante cualquier discrepancia entre las instrucciones y el
texto efectivamente introducido, no habrá lugar a la oponibilidad ante el tercero de
buena fe. Sin embargo, el acto o cláusula podrá ser impugnado y eventualmente
generará la responsabilidad del signatario.

 Mensaje dirigido a un destinatario equivocado: no hay mayor relevancia,

pues los destinatarios son naturalmente fungibles, mientras no se trate de
un destinatario con calidades o identidad determinantes en la voluntad del
afectado.

41. ERROR OBSTÁCULO: Error sobre la naturaleza del negocio. Error sobre la
identidad del objeto.
 Clasificacion de los tipos de erros que existen
 Clasificacion Fracesa e italiana
o Error obstáculo = NO hay consentimiento, por lo que no hay acuerdo de
voluntades y esto hace el negocio inexistente.
o Error nulidad = aquel error determinante en la decisión de la persona.
o Error indiferente = error sobre la persona, que no configura un vicio en el
consentimiento.

 Clasificacion Doctrinaria
o Error impropio (obstaculo) = Es el resltado de una counicacion imperfecta
entre las partes, se considera que el contrrato nunca se alcanzo a formar,
debido a que las voluntades de las personas nunca coinciden y lo que
existe es un desacuerdo o malentendido.
o Error propio (nulidad) = Es aquel que recae sobre las calidades de la
persona o la sustancia del objeto, este tipo de error NO impide la formacion
del contratro, sino que vicia el consentimiento y ahce al contrato susceptible

28
 de nulidad.
El ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del Código de Bello, no hace distinción
alguna entre los tipos de error e incluye entre los errores de hecho los llamados
obstáculos por la doctrina, es decir, el que recae sobre la operación realizada, el que
recae sobre la identidad del objeto y el que hace referencia a la calidad misma del objeto.
 Error sobre la naturaleza del negocio: cuando se da una disconformidad entre
el trato que se quiso realizar y aquel que terminó realizándose por medio de la
conducta desplegada. Muchos consideran que se trata de un error sobre la causa,
pues hay una falsa representación o ignorancia de los efectos jurídicos resultantes
como queridos por la declaración común.
 Error sobre la identidad del objeto: Discrepancia entre las partes en torno al
objeto material de la disposicion, (Peros sobre su misma identidad), debe
ser reconocible, es decir que sea demasiado real para que se le pueda
negar su ser.

42. ERROR SOBRE LA SUSTANCIA del objeto. Momento de apreciación del error.
Error sobre la prestación propia. ¿Transformación del concepto de ‘sustancia?
Error in substantia en las obligaciones de hacer. Error común o compartido.
 Concepto: hace referencia a la discrepancia entre el objeto y su realidad. Es
decir, cuando de haber conocido la verdadera naturaleza del bien sobre el
que versa la disposición, el sujeto negocial no habría celebrado el negocio.
 Momento de apreciacion del error: El cumplimiento del negocio en donde la
parte evidencia que el objeto con el cual la contraparte le cumple la
obligacion, NO tiene las calidades que el imaginaba.
 Error sobre la prestacion propia: Frente a que la propia parte puede alegar
la nulidad del contrato por un error en su propia prestacion, se plantea una
controversia debido a que alegan que NO deberia permitirse porque:
 Esto se debe entender como un error inexcusable en el sentido de que
cada uno deberia saber y conocer lo suyo
 Seria muy compleja establecer lo esencial de la calidad
 Y generaria una inseguridad en los negocios
Lo cierto es que pese a todas estas criticas u aspectos negativos el codigo civil
frances lo permite especificamente por el caso de POUSSIN.
 ¿Transformacion del concepto de sustancia? Es posible analizar el
concepto de sustancia a traves de 2 perspectivas:
 In abstracto = Lo que TODO el mundo cree que es la cosa
 In concreto = Lo que las partes consideran sustancial en la cosa de
conformidad con su apreciacion personal
Anteriormente, en Francia se entendía la sustancia de forma enteramente
subjetiva, mientras que hoy en día lo que establece la sustancia es la calidad
determinante que la víctima del error tuvo en mira en la contraprestación. No solo
abarca la sustancia misma de la cosa que es objeto, sino que abarca todos los
elementos sustanciales del contrato, bien se refieran la objeto, a la persona o a
cualquier causa de las obligaciones creadas por el contrato.
 Error in substantia en las obligaciones de hacer: En las obligaciones de
hacer, las calidades y habilidades, e incluso el nombre de la persona que
contrae la obligación, adquieren un significado singular y por lo tanto el

29
 error sustancial se configura más adecuadamente como error en la
persona.
 Error comun o compartido: hace referencia a la situación en la que la otra
parte pudo conocer o debió haber conocido el carácter sustancial que
representaba para su contraparte la calidad del objeto. No se trata de un
error obstáculo, pues no hay un desconocimiento mutuo respecto a las
calidades sustanciales, sino de un error por el que la contraparte tenga
responsabilidad en la medida en que supiera cuál era la calidad que estaba
buscando el otro y no lo alertara de la realidad.

43. Error en la PERSONA.

 Usualmente el error en la persona NO vicia el consentimiento dado que por lo
general en los negocios no importa la persona con quien se celebra o quien
recibe sus efectos, debido a que la persona es fungible e intercambiable, PERO
en los negocios In tuitus persone si se viciaria el consentimiento por el error en
la persona debido a que el negocio en si se da con base en un sujeto
determinado, es decir que la calidad y la identidad de la persona es la condicion
sin la que NO hubiera sido posible el consentimiento o la contratacion.

VII. DOLO O ERROR PROVOCADO

44. Noción de dolo. Evolución del concepto de dolo. Oportunidad del dolo. Dolus
bonus. Dolo positivo y dolo negativo. Reticencia. Dolo determinante o principal
y dolo incidental. Dolo interno y dolo externo.
 Concepto: El dolo se entiende como la intencion positiva de inferir daño a
alguien, en el Derecho privado se entiende al Dolo como cualquier miobra
engañosa para inducir a otra persona a realizar respectivo negocio. Podria
entenderse al dolo mas que un vicio como la causal del vicio.
El code civil establece que el dolo causa la nulidad, pero únicamente si las
maniobras ejecutadas por una de las partes son de tal magnitud que resulte
evidente que sin las mismas la otra no hubiere contratado. Por ejemplo, habrá
reticencia culposa cuando una de las partes tenga el deber de hablar, pero abuse
de la ignorancia de la otra.
 Evolucion del concepto de Dolo: El concepto proviene de la doctrina intermedia
y tuvo amplias repercusiones en la obra justinianea, en la que se reprimió el
dolo mediante cláusulas y acciones que se planteaban como remedios para su
ocurrencia. En este sentido, se consideraba que era impugnable porque
generaba un menoscabo en la libertad de decisión, dejando de lado la ilicitud o
reproche moral que implicara la forma de actuar que lo configuraba.
 Oportunidad del Dolo: Debe realizarse antes de la celebracion del negocio, pero
tambien debera acompañar la realizacion del negocio.
 Dolus bonus: hace referencia a la alabanza exagerada de las calidades de un
artículo, que bien puede ser una mentira en torno a sus calidades o servicio,
pero que no alcanzan el reproche necesario para configurar cualquier clase de
sanción sobre el mismo, por parte del ordenamiento jurídico.
Hinestrosa exige que el ámbito de la buena fe empiece a extenderse a esta figura,
porque en esta época la publicidad se aprovecha de esta figura.

30
 Clasificacion del Dolo en 2 formas de comportamiento
 Dolo Positivo: comportamiento de engaño mediante maniobras o artimañas,
llevadas a cabo mediante la mentira.
 Dolo negativo: encubrir la realidad o mostrar una situación diferente, a
sabiendas y con intención malsana.
 Reticencia: Consiste en la omision de determinados tellaes relevantes para la
realizacion del negocio, genera cuestionarnos ¿Si la reticencia podria
entenderse como un medio para actuar con Dolo?
 La doctrina establece que dicha omision NO sirve de medio para que se
genere el Dolo
 Pero la jurisprudencia en contraposicion considera que tiene cabida
siempre que se logre comprobar que silencio fue por si mismo la
herramienta para llevar al engaño.
 Dolo determinante o principal: Hace referencia a que el Dolo debe ser
determinante en el resultado lesivo que se genere es por lo que cualquier error
provocado no podrá ser invocado como vicio sino en la medida en que haya
sido el que movió a la persona a contratar; cuando solo debido a la
equivocación se produjo el acto fundamental.
En este sentido, cuando el dolo sea fundamental, pues habrá para el afectado la
posibilidad de exigir la nulidad del acto y a la vez la indemnización por los
perjuicios que le hubiere podido ocasionar, pero si se considera que el dolo es
incidental y no tuvo la gravedad suficiente para ser visto como determinador del
negocio, a lo que podrá recurrir el afectado, sin que esto implique menos, será a la
acción resarcitoria de todos los perjuicios sufridos con la conducta.

VIII. LA FUERZA O VIOLENCIA

45. Concepto. Vis absoluta y vis compulsiva. Violencia física y moral. Amenaza y
violencia física. Estado de sujeción hipnótica o de perturbación por droga o
alcohol. Objeto de la amenaza. Temor reverencial. Características de la fuerza
o violencia: Gravedad; actualidad; injusticia; origen de la amenaza.
 Concepto: Es la presion ejercida sobre una persona que tiene como finalidad
exigir la reañizacion de un negocio. Se caracteriza porque la victima presenta
un temor de sufrir un mal grave, inminente o irreparable, que le ocaciona un
sufrimiento, lo que genera la fuerza es limitar la libertad decisisoria de la
victima.
 Vis absoluta y Vis compulsiva
 Vis absoluta = Cocacion fisica (Violencia fisica) ¿Es realmente un vicio del
consentimiento? Ejemplo: Cuando se le coge la mano a la contraprte o se le
coge la cabeza para decir que si, o se ipnotiza a la contraparte, una parte
de la doctrina especifica que no ahí vicio porque no se dio un contrato dado
que la persona solamente fue un titere del otro. (Pero debe analizarse cada
caso en concreto)
 Vis compulsiva = Amaneza atraves de cualquier forma (Violencia moral) se
amaneza a la persona, es decir se le genera un temor de susfrir un mal
grave a otro (Que tiene especiali signficacion para la victima) el objeto es

31
 generarle un daño a la victima, a sus allegado y hasta sus bienes, Atraves
de esta pueden generarse actos que contiene una libertad que NO es libre
por lo cual seria posible alegar su nulidad.
 Estado de sujeccion hipnotica o de perturbacion por droga o alcohol: se
considera que la persona se vuelve un instrumento pasivo y sin voluntad, por lo
que lo único que habría sería una apariencia de negocio, sería igualmente
inexistente. Sin embargo, el tratamiento que se le ha dado es el de
anulabilidad, en tanto hubo una fuerza en el vicio de voluntad, sin importar si la
misma se debe a temor o a una discapacidad mental absoluta, como se ha
considerado que ocurre en estos eventos.
Temor reverencial: Es el que se le tiene a una persona en razón a
determinada posición social es un factor interno y en principio irrelevante,
mientras la persona actúe con el simple convencimiento interno de que está
obligado a hacerlo de esa forma. Sin embargo, si la otra persona se aprovecha
de dicha sujeción y le exige determinado actuar, o cuando el afectado en
realidad se encontraba en una situación de dependencia, habrá lugar a
establecer que hubo fuerza o estado de necesidad/debilidad, respectivamente.
 Caracteristicas de la fuerza o violencia:
 Debe ser grave y creible: según sircunstancias del caso en concreto, es
decir que debe llevar a la persona a pensar que la amenza de la que esta
haciendo civitima puede llevarse acabo y le puede ocacuonar un perjuicio
grave
 Actual y presente: No puede ser una amaneza con mucho tiempo para que
pase, NO porque no pueda ser grave, sino porque se genera un tiempo
para que la persona reaccione e impida la misma. (Pero tambien debe
analziarse el caso en donde a pesar de que puedo reaccionar por la misma
coaccion no lo hago)
 Injusta o ilegtima: (Es obvio) se menciona para especificar que no se
tomara como amenza a la accion sobre la cual la persona tiene derecho,
ejemplo: “Si no me paga yo lo voy a demandar” porque el acreedor tiene
derecho hacerlo.
 Debe ser deteminante: Es decir que induce directammete a contratar, Art.
1513 ¿Qué es el temor reverencial? Tener miedo a la desaprobacion de
toda persona a la que uno le deba respeto, pero este NO vicia el
consentimiento.

IX. ESTADO DE NECESIDAD Y ESTADO DE PELIGRO

46. Estado de necesidad o de peligro. Hipótesis antiguas. Tendencias recientes.

Concepto. Caracteres del estado de necesidad. ¿El vicio de ‘debilidad’?
Comparación entre la fuerza y el estado de peligro o de necesidad. Lesión y
estado de necesidad. ¿Es un vicio del consentimiento?
 Concepto: Se trata de la situación en la que un sujeto dispone de sus
intereses patrimoniales en condiciones inicuas o en términos excesivamente
desproporcionados, en razón a determinadas condiciones de apremio o
debilidad. Se trata de negocios en los que una de las partes siente temor, pero

32
 sin que la presión provenga de otra persona individualizada, sino de un grupo
social difuso o un ambiente de violencia generalizada, y en los que la otra parte
simplemente se aprovecha de esta situación.
En este sentido, el ordenamiento no reacciona ante la situación para proteger
una falta de libertad, como sucede en los vicios del consentimiento, sino para
tutelarlo como víctima de una lesión patrimonial.
 Contexto historico
 Hipotesis antiguas: Durante la Segunda Guerra Mundial se configuró con
bastante persistencia el hecho de que los Nazis cobraran vacunas en
determinadas regiones, por lo que los habitantes de estas preferían vender
sus bienes a precios bastante bajos, para poder huir. En estos casos no
había un responsable en concreto y era más el efecto psicológico de la
situación precaria lo que ponía al afectado en una condición de debilidad.
 Tendencias recientes: Hoy en día el derecho del consumo, y de la
competencia, han influido ampliamente en la singularización de estas
situaciones, por lo que podemos destacar:
o En Francia se plantea un conjunto de ordenanzas y leyes plantean la
figura de la “violencia económica”. Así, mediante la iniquidad no solo
se hace referencia al todo económico, sino también a los elementos
contractuales no monetizables que surgen por condiciones de
dependencia, inferioridad, apremio o ignorancia, sobre la que se
aprovecha una de las partes para obtener una ventaja indebida. La
Corte de Casación, por su parte, ha establecido que debe asimilarse
el estado de necesidad a la violencia cuando la contraparte
contractual se aproveche de la situación con el fin de obtener del
contratante ventajas excesivas.
o Codice Civile italiano se afronta directamente el fenómeno y
establecen la figura del estado de necesidad o de peligro para todos
los casos en los que no se compruebe fuerza mediante la coacción
humana.
o Code de la Consommation se encuentra prevista y reprimida,
incluso penalmente, la conducta de aprovechamiento de la
vulnerabilidad. Así, se establecen tres condiciones para que se
presente el estado de necesidad; la ignorancia o debilidad en la que
se encuentre el consumidor, que la operación se celebre fuera del
lugar ordinario o normal de comercialización y que el consumidor
haya sido conducido a suscribir compromisos a crédito.
o Código Europeo de los contratos establece como rescindibles los
contratos en los que una de las partes haya abusado de la situación
de peligro, de necesidad, de incapacidad de comprender y querer, de
inexperiencia o de dependencia económica o moral de la otra.
o Code Civil hay violencia cuando una parte se compromete bajo un
estado de necesidad o dependencia, así como cuando se abusa de la
debilidad de la otra parte para celebrar un contrato.
 Caracteres del estado de necesidad: Son 4
 Situación de apremio actual = de salvarse a sí mismo o a otro de un mal

33
 grave, sobrevenido por una situación natural o humana ajena.
 Conocimiento de la contraparte = quien se aprovecha del sujeto debe tener
conocimiento o el deber de haber conocido la iniquidad de los términos del
negocio. Así, dicha iniquidad será un indicio suficiente para configurar la
presunción de aprovechamiento de ese estado de necesidad.
 Desequilibrio de las prestaciones = el contrato debe haber sido celebrado
con el propósito de superar el apremio, siendo inequitativo porque la
debilidad de la persona fue lo que le llevó a actuar de forma extrema.
 El negocio no será nulo o anulable = simplemente rescindible y susceptible
de ser valorado por el juez, para ordenar los respectivos ajustes
patrimoniales.
 ¿El vicio de debilidad?
 Comparacion entre la fuerza y el Estado de peligro o de necesidad
Concepto Estado de peligro o La fuerza
necesidad
Ocurrencia de los Deben darse por Se da a causa de una
eventos motivos naturales, conducta humana
sociales, politicos. o concreta y con
incluso por determinado proposito.
circunstancias
permannetes,
transitorias u
ocacioanles
Conocimiento de la NO debe saber por lo Claramente debe saber
situacion por parte de que esta pasando la de la situacion porque
la contraparte contraparte el la esta generando
para lograr un
aprovechamiento de la
necesidad ajena.
¿Cómo debe ser la NO debe constituir un Es fundamental el
desproporcion entre determinado desequilibrio de las
las partes? porcentaje de prestaciones
desproporcion.

 Lesion y estado de necesidad

 ¿Es un vicio del consentimiento?

X. LA LESION ENORME

47. Desarrollo y razón de ser de la figura. ¿La lesión, un vicio de la voluntad?

Tendencias subjetiva y objetiva. La lesión en el derecho colombiano.
 Desarrollo y razon de la figura: La lesión, en forma genérica, es un daño o
quebranto. En el derecho el término es usado para indicar un desequilibrio
en los negocios jurídicos patrimoniales.
 En el derecho romano se tenía la figura de in integrum restitutio para los

34
 casos en los que se celebraban negocios desequilibrados con quienes no
tenían una madurez suficiente para manejar sus asuntos. En este sentido,
se tenía como sanción al enriquecimiento indebido de una de las partes,
generando un desequilibrio prestaciones o distributivo. Más
específicamente, Diocleciano, mediante dos rescriptos, describió la acción
rescisoria como mecanismo para suplir la lesión enorme, protegiendo al
vendedor que fue perjudicado en más de la mitad del valor del bien
inmueble.
 Derecho consuetudinario germánico/derecho canónico->> desarrollan la
figura más o menos como hoy se conserva, teniendo en cuenta la moral
conmutativa.
 Medioevo ->> asimila la lesión al dolo, pues exige para que se configure la
misma una intención de dolo, fraude o artificio.
 Derecho consuetudinario->> más específicamente los comerciantes no
aceptan la lesión como una regla general.
 Domat y Pothier->> desarrollan los argumentos de la postura del derecho
consuetudinario.
 Revolución francesa->> la rescisión por lesión fue desechada
transitoriamente por razones de oportunidad, pues un periodo
convulsionado no permite persona en la solidz de los valores ni en la
estabilidad de los precios.
 Codificación napoleónica->> previene la figura de lesión enorme
expresamente, pero en términos absolutamente restringidos.
 Bello->> acoge la postura napoleónica, pero amplía conceptual y
prácticamente la figura.
 Alemania->> establece que el contrato con prestaciones desequilibradas es
inmoral.
 Common Law->> predomina el principio de seguridad del contrato, por lo
que se le otorga el tratamiento de dolo, en los casos en que
excepcionalmente proceda.
 Code Civil->> admite la lesión, estableciendo los casos exclusivos de
relevancia y sus respectivos requisitos objetivos para que opere
(taxatividad).
 Codice Civile->> si hay desproporción entre la prestación de una parte y
aquella de la otra, y la desproporción ha dependido del estado de
necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar ventaja,
la parte perjudicada puede demandar la rescisión del contrato.
La lesión es una anomalía del negocio jurídico que ocurre al momento de su
celebración, consistente en un desequilibrio prestacional o en la distribución, que
altera la justicia negocial, y que da lugar a que el ordenamiento otorgue al juez
poderes excepcionales para que equilibre las cargas o decrete la rescisión del
negocio.
Tiene como razón de ser varios fundamentos, que van desde la justicia y
moralidad en el comercio jurídico, hasta la conveniencia económica de la
regularidad y sanidad de las operaciones. En últimas, lo importante es que su
finalidad es la de proteger a la víctima de la desproporción prestacional, mediante

35
la corrección de un daño exorbitante, la evitación de un agravio o el
restablecimiento de la equidad.
Sólo hasta el 2009 la jurisprudencia colombiana otorgó el remedio de la rescisión
como medida punitiva de la figura.

 ¿La lesion, un vicio de la voluntad?: La lesión no es un vicio de la voluntad,

es una falta contra el principio de justica conmutativa; un quebranto
conmutativo que difiere de la figura de vicio de la voluntad. En este caso la
víctima no se equivocó, no fue engañada o coaccionada, simplemente se
sometió a un contrato en el que se logró comprobar hubo un desequilibrio
objetivo, una desproporción entre dos prestaciones que debieron haberse
correspondido.
 Tendencias:
 Subjetiva = ocurrencia de una anomalía del aspecto subjetivo, bien sea
un error, un temor o la necesidad. En la tendencia subjetiva hay una
inclinación a asimilar, por comodidad, la figura o el concepto diferente, a
aquello trajinado con lo que se le ve, real o supuestamente, algún
parecido. En este sentido, el BGB, por ejemplo, establece en un mismo
artículo las figuras de estado de necesidad y lesión enorme,
atribuyéndoles a su vez las mismas consecuencias. Generalización de la
teoría de los vicios del consentimiento, a todos los contratos en los que
se quiebre la equidad entre las prestaciones, a causa de un estado de
necesidad de la parte agraviada.
 Objetiva: anhelo de perfeccionamiento y justicia; basta con que haya
una disparidad econ ómica entre una y otra prestación. En este sentido,
el ordenamiento jurídico colombiano se basa en el francés al establecer
para el comercio de bienes de consumo duraderos y para los servicios
básicos una regulación en sus precios, para así verificar cuando haya un
exceso en sus precios y lograr la restitución de ese exceso. No es
necesario que concurran factores adicionales como la pobreza de
espíritu, el apremio, la dependencia, la ignorancia o el aprovechamiento
de tal estado. *SE TUTELA O PROTEGE A LA VÍCTIMA POR LA
IRREGULARIDAD, NO SE SANCIONA LA DESPROPORCIÓN O
APROVECHAMIENTO.
 La lesion en el Derecho colombiano: acoge el criterio francés y abre la
posibilidad de reclamo por lesión grave o enorme. En este sentido, fija una
magnitud mínima de desproporción, para que únicamente aquel perjuicio
que sobrepase determinada cifra será el que constituya lesión. Además,
hace la diferenciación para cada caso y establece sus respectivas
consecuencias, bien sea la rescisión, la reducción del exceso o la
posibilidad de que el demandado escoja entre una y otra medida. Para el
sistema colombiano la lesión es un desequilibrio entre las prestaciones que
han de ser conmutativas o en la distribución que ha de ser proporcional y
equivativa, y está prevenida para casos específicos.

48. La acción rescisoria. Término de la rescisión. Concepto y prueba del justo

36
 precio. Temperamentos de la acción rescisoria. Efectos de la rescisión.
 Concepto: La acción rescisoria es la herramienta, por excelencia, que
plantea el ordenamiento jurídico para componer el daño ocasionado por la
lesión enorme. Se trata de una figura sui generis que surge para las
hipótesis que planteaba el derecho romano en las que el contrato o pacto
era anulado, pero no por las causas que realmente ocasionaban nulidad,
por lo que se acogió para referirse expresamente a la situación ocasionada
por la lesión enorme.
En realidad, la rescisión es la misma nulidad, sólo que limitando sus efectos frente
a terceros.
Además, la sentencia rescisoria no tiene como única y exclusiva consecuencia el
decretar la desaparición de la obligación, pues el juez puede otorgar a la parte
vencida derecho a mantener el negocio, restituyendo el exceso aumentado o
mermado en una décima parte. Es decir que es posible la salvación del negocio
mediante la nivelación del contrato, pero si esto no sucede así entonces las partes
deberán realizar las restituciones mutuas.
 Termino de la rescision: se asimila el término de prescripción con el de
caducidad, pues el ordenamiento jurídico establece la figura de “expiración”
de la acción.
 Prescripción = debe ser alegado por la parte y puede ser interrumpido
o suspendido.
 Caducidad = sólo el paso del tiempo produce que expire la acción.
Hinestrosa considera que se trata de una prescripción, porque incluso hay normas
que hacen referencia expresa a la procedencia de esta figura en los casos de
lesión. La Corte Suprema de Justicia, por el contrario, ha dicho que se trata de un
término de caducidad. En cualquier caso, es de 4 años.
 Concepto y prueba del justo precio: se asimila al valor comercial o de
mercado del bien. Y se prueba mediante dictamen pericial.
Si por precio del bien se entiende el del mercado, entonces no tiene diferencia
alguna con el valor, pues este último es su aptitud para ser cambiado a un
determinado precio. Si, por el contrario, por precio se entiende la correlación del
objeto indicado específicamente en el contrato, o sea aquel precio pactado
concretamente para la contratación específica, la distinción resulta evidente; el
precio contractual será la cantidad de dinero en que consiste la prestación
pecuniaria en los contratos de cambio y el precio de mercado será el precio
corriente asignado por el juego del mercado. Rossello.
 Temperamentos de la accion rescisoria:
 Efectos de la rescicion:
 El lesionado debe aceptar que la cosa ya se encuentre afectada con
derechos reales de un tercero de buena fe.
 Ninguno de los dos puede pedir cosa alguna debido a las expensas que
haya ocasionado el contrato.
 El comprador no es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa.

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 XI. LA CAPACIDAD

49. Capacidad de goce y de ejercicio. El menor incapaz. La nueva ley 1996 de

2019: Los apoyos, establecimiento. Funciones. Papel del discapaz.
 Capacidad de goce y de ejercicio
 Capacidad de goce o de Derecho: (Aspecto estatico) Es aquella que
tenemos TODOS los seres humanos por la sola circunstancia de ser
persona o sujeto de Derecho, lo cual permite que podamos ser titulares de
relaciones juridicas, tanto como sujetos activos como tambien pasivos.
 Capacidad de ejercicio o para obrar: (Aspecto dinamico) es la capacidad
que se presume por regla general pero que cuenta con determinadas
excepciones muy especificas que se generan por factores varios como la
minoridad (NO tener la mayoria de edad), enfermedad mental,
traumatismos, intoxicacion (Estar bajo sustancias) y limitacion fisica. Dichas
excepciones deben entenderse como una medida de proteccion con el
objetivo de lograr determinar al individuo incapaz de entender y querer,
dado que lo que se quiere en un plano ideal es que el individuo que realiza
un negocio presente un minimo de lucidez.
 El menor incapaz: Son menores de edad las personas que no han cumplido
los 18 años. Se clasifican en:
 Niño: 0-12 años
 Adolesente: 12-18 años
Siendo estos los impuberes que presentan una INCAPACIDAD ABSOLUTA lo que
significaria una negacion de pleno derecho de TODOS los actos que se pueden
llegar a celebrar con estos y en ese sentido ellos van a necesitar siempre para la
celebracion de negocios en los que se les involucren de la representacion de sus
representantes legales.
 La nueva ley 1996 de 2019: Modifica TODO el regimen de la capacidad en
colombia NO regula la incapacidad de los menores, es por esto que de la
ley del 2011 quedaron vigentes lo articulos relacionados a los menores, se
especifica que son incapaces, si quieren realizar un acto deben hacer por
medio de sus representantes, en principio sus padres. (Siguiente pregunta)
 Los apoyos, Establecimiento, Funciones:
 Concepto: El apoyo son asistencias que se le prestan a las personas con
discapacidad para poder ejercer su capacidad legal o de ejercicio, ese
apoyo tiene que ser necesariamente otra persona.
 ¿Cómo se establece? Se puede constituir de 2 formas:
o Apoyo voluntario: a traves de un contrato llamados acuerdos de apoyo
(Cuando la misma persona entiende que necesita un apoyo y ella misma lo
designa) ojo en caso de que la persona tenga capacidad de manifestrar que
desea un apoyo. Se deben determinar las funciones por las cuales el apoyo

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 esta designado, debe estar respaldado de las firmas de ambas partes (El
que requiere el apoyo y el que lo otorgara)
o Apoyo judicial: es la adjudicacion judial de apoyo (Cuando la persona no lo
pide porque no es capaz ni siquiera de hacerlo o porque no quiere cualquier
perosna interesada pide al juez que a determinada persona se le brinde un
apoyo)
 Funciones del apoyo: Tiene la funcion de ayudar a comunicar, es decir el
apoyo debe estar presente para ayudar al incapaz en la comprension de los
actos juridicos, y en fin para MANFIESTAR LA VOLUNTAD, ojo no para
sustituirlo en la voluntad (Es decir decdir por el) sino como medio que
transmite la voluntad del impuber. ¿Cómo hacer para que el apoyo sepa lo
que quiere la persona a la que esta apoyando? Los apoyos deberan
responder a la voluntad y preferencias del titular, para ello se utiliza el
criterio de la Mejor interpretacion de la voluntad, a atraves del cual
basicamente se busca analizar el contexto de vida de la persona, haciendo
referencia a la voluntad historica de la persona (Esta mas enfocado en
analizar el comportamiento de una perosna que habiendo teniendo voluntad
la perdio) con el objetivo de analizar como hubiera actuado dicha persona.
Ademas el apoyo debera realizar funciones personales y patrimoniales.
 Papel del discapaz: Entendiendo a la discapacidad como aquel quebranto
fisico sobre el individuo que pueden llegar en cualquier etapa de la vida.
Sobre estos indicuduos se generaria una patria potestad proroogada
haciendo referencia a que el individuo debera continuar bajo el cuidado de
sus padres o representante legal.

XII. EL OBJETO

50. Noción de objeto. Existencia del objeto. Consecuencias de su inexistencia. Su

posibilidad y licitud. Determinación o determinabilidad del objeto.
 Concepto: Objeto es un concepto polisemico es decir que puede
entenderse de varias formas como:
 La prestacion debida
 La cosa que se debe (Objeto mismo de la prestacion)
 El interes que se tiene con la prestacion
 Compromiso asumido por las partes
 Los intereses presentes en el contrato
 La funcion practico social que lo catracteriza y diferencia de los demas
negocios
Y la misma legislacion se ha encargado de contribuir en la polivalncia del vocablo
al utilizarlo de distintas maneras indiscriminadamente, para referirse a lo mismo lo
cierto es que el objeto es una condicion para el negocio. (Para que sea idoneo
debe cumplir con ciertos requisitos los vamos a ver mas adelante)
Precision hecha en clase: El objeto NO necesariamente es la cosa, sino la
prestacion debida (Dar, hacer, NO hacer)

 Requisitos del objeto: Debe ser:

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  Existente: Se requiera que el mismo sea cierto es decir que No
necesariamente tiene que existir el bien en el momento que se pacte, pero
se debe especificar que se ESPERA que exista, porque si simplemente NO
existe, el negocio NO es valido. La Consencuencia de su inexistencia es la
nulidad del negocio dado que se genera la invalidez de este.
 Posible: Que se pueda realizar lo pactado en el momento que se acuerdo
dado que si despues de pactado se vuelve imposible el negocio no seria
nulo, se daria es una imposibilidad absoluta y objetiva, y en ese sentido
nadie lo podria cumplir, no solo el deudor.
 Licito: Dentro de este requisito se contempla tambien la poisbilidad de que
sea comercialisable, NO contario a los buenas costumbres, y orden publico
 Determinado o determinable: Que se ecuentre especificado, o que sea
determinable (Ejemplo de la cosecha, ejemplo de los servicios publicos)

XIII. LA CAUSA

51. Antecedentes. La causa en el derecho intermedio. Necesidad de justificación

de la promesa o de la atribución patrimonial. Desarrollo de la teoría. Críticas.
Neo-causalismo. Tendencias subjetiva y objetiva. Estado de la cuestión. La
causa en los ordenamientos y tendencias recientes.
 Concepto: Para que el negocio sea válido, su causa debe ser real y lícita.
Además, es necesario diferenciar la causa de una obligación, que es la
correspondencia mutua de las prestaciones, de la causa del contrato, que
se trata del designio común de las partes, que caracteriza la figura escogida
por las mismas.

 Antecedentes: Del contexto historico de la causa podemos precisar los

siguientes momentos:
 Roma = no hubo presencia de la figura de causa como tal, y toda
cuestión que pudiera entenderse posteriormente por causa terminaba
reducida a la ejecución e inejecución de las obligaciones surgidas del
contrato, por la vía de las condictiones. Sin embargo, con la figura de
contratos innominados se planteó la figura de la causa como razón
de ser de la obligación o del contrato, y como requisito de validez de
este. En este sentido, se dejó de lado el consentimiento para
enfocarse en la ejecución o el comienzo de ejecución de la prestación
prometida por una de las partes, en presencia de una función
socialmente aceptada.
La causa no era un elemento de formación de la convención: lo que se
presenta es una situación objetiva, un compromiso jurídicamente válido que el
derecho consagra directamente dándole una acción.
Posteriormente, con la desaparición de las formalidades y la atención puesta
en los contratos consensu y en los atípicos, fue necesario establecer un límite
al capricho dispositivo o a la autonomía de la voluntad, necesidad que fue
suplida con la causa, entendida como reciprocidad de los compromisos.
 Derecho intermedio = fue en esta época que hubo un mejor desarrollo

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 y, más aún, una elaboración fundamentada del concepto de causa.
Así, en la Alta Edad Media se entendió por causa del negocio aquello
por lo cual los hombres disponen, así como su contenido, o
simplemente el negocio mismo. Además, a veces también se hacía
alusión a la misma para indicar el título al cual se hacía determinada
disposición.
Los glosadores distinguían 4 tipos de causas: formal, material, eficiente y
final.
La pregunta que sirvió de base para todas las posteriores consideraciones fue
la de saber debido a qué una promesa resultaba coercible o una atribución
patrimonial retenible. Y de esta forma los canonistas llegaron a concebirla
como un límite a la libertad del consentimiento, en la medida en que
consideraban que la obligación nace de la sola voluntad del obligado, pero a
condición de que tenga una causa que la explique y justifique. Es decir que la
voluntad por sí misma no tenía relevancia obligatoria alguna.
 Edad moderna: la teoría es desarrollada por los humanistas, Connan,
por ejemplo, la explica mediante la etimología del vocablo griego
synallagma; estableciendo que el consentimiento, en sí mismo, está
desprovisto de fuerza obligatoria y el misterio de la obligatoriedad de
los contratos consensuales se devela con el synallagma, que quiere
decir “cambio”. Es decir que la estructura misma del contrato se
encuentra apoyada en la previsión de una bilateralidad de
prestaciones, por lo que hay una exigencia de que estas prestaciones
se mantengan una frente a la otra en equilibrio, y esto es lo que
justifica la necesidad del vínculo.
Posteriormente, Baldo desarrolla la espiritualización del elemento,
prescindiendo de la materialidad de la ejecución de la prestación y poniendo
por sobre todo la promesa mutua o sinalagma, que se extendería al contrato
de cambio en general.

 Desarrollo de la teoria: Los clásicos establecieron una división de 3

tipos de contratos y aplicaron el concepto en cada uno; en los contratos
bilaterales, el objeto de cada obligación es su causa contraria, en los
unilaterales, la única obligación tiene por causa la dación o entrega
previamente hecha por el acreedor al deudor de la cosa que ha de ser
restituida y en los gratuitos la justificación recae en el espíritu de
beneficencia del deudor. La consecuencia o la causa de los tres, sin
embargo, confluía en el único requisito de ser abstracta y objetiva.
 La causa empezó a ser entendida como la función de la figura escogida
y su cometido terminó siendo el de determinar si la operación era
onerosa o gratuita, permitiendo a su vez determinar el régimen al que
debería someterse. Además, se le encomendó la tarea de descubrir las
eventuales disconformidades del compromiso con los dictados sociales
y éticos imperantes.
 Después se adicionó también a la figura el cometido de vigilar la
ejecución de las prestaciones recíprocas y justificar la resolución por
imposibilidades sobrevenidas o incumplimientos, como también la

41
 resolución del contrato.
 Al final, se terminó considerando que la causa tendría que ser un factor
previo a la celebración del contrato, concomitante al mismo y que
acompañaría la operación durante toda su vigencia.
Concepción de la figura, según el tipo de contrato:
 Reales (unilaterales) = la causa de la obligación restitutoria es la
entrega del bien que ha de ser devuelto intacto.
 Gratuitos (unilaterales) = la causa recae en el animus donandi o el
espíritu de gratuidad que anima a quien se obliga.
 Onerosos (bilaterales) = la causa de cada obligación, no del contrato,
es la contraprestación.

 Criticas:
 Figura históricamente infundada = resultado de confusiones en el
análisis de la formación de la noción de contrato.
 Figura ilógica = presenta la causa y el efecto, de mis canciones,
como fenómenos contemporáneos.
 Figura inútil = no agrega nada a los elementos básicos del contrato y
conlleva más bien a una confusión entre la causa y el objeto.
 Se Identifica la causa con el consentimiento, siendo este último el que
en realidad justifica el compromiso, sin necesidad de cualquier otro
fundamento o apoyo.
Dejando de lado los contratos reales y los gratuitos, en los contratos consensuales
la entrega o ejecución propia de la obligación es indispensable para el
reconocimiento de la asunción de un compromiso coercible. Es decir, jamás el
solo consentimiento ha dado lugar a una obligación al margen de cualquier
solemnidad, realidad o ejecución; del compromiso de ejecución de la prestación
correlativa, entonces la causa podría servir de sustento a la ejecución del contrato,
sin que sea necesario tenerla como requisito de validez.

Gracias a las críticas los causalistas dejaron de lado la discusión respecto a los
contratos gratuitos y reales, pero se mantuvieron firmes en cuanto a los que
contuvieran prestaciones correlativas. Para ellos la interdependencia de
compromisos y prestaciones es una manifestación directa de la causa.

 Neo causalismo: lo que constituye la causa de las obligaciones correlativas

no es la obligación asumida por la otra parte, sino la ejecución de ella, que
cada prestación se justifica con la esperanza de ejecución del compromiso
recíproco.
(Contrato de prestaciones correlativas) La causa hace presencia en el contrato
mientras se encuentre prevista la ejecución de las prestaciones recíprocas, y esto
no solo se encuentra presente al tiempo de la ejecución del contrato, sino en todo
el tiempo en que se mantenga vigente. Las irregularidades de la causa entonces
no tendrían por qué ser causal de nulidad, sino de suspensión de sus efectos o de
resolución, pero siempre justificados en el equilibrio prestacional o en la justicia
contractual.

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  Tendencias subjetiva y objetiva
 Subjetiva: sólo tiene en cuenta la finalidad del sujeto al realizar el negocio,
siendo esta diferente a la motivación o causa impulsiva (causa final).
La causa es la razón de ser del compromiso asumido por cada sujeto negocial,
tomado singularmente (lo que las partes pretenden con la celebración del
contrato).
Capitant el acto de voluntad se compone por dos elementos: el hecho de
comprometerse (consentimiento) y lo que se espera de la promesa que se hace
(finalidad).
o Causa eficiente (fuente de la obligación) = antecedente inmediato
generador del vínculo.
o Causa final = motivo jurídico que determinó a cada parte a comprometerse
para con la otra; resultado de la naturaleza misma del contrato y común a
todos los contratos de la misma especie. Además, es el único que la parte
necesariamente conoce y que jurídicamente se toma en consideración
cuando la misma presta su consentimiento sin reservas.
o Causa impulsiva = razón personal que ha determinado la celebración de
determinado contrato, y no otro.
 Objetiva: la causa del negocio es su orientación social, pues el mismo
cumple una función práctica que es determinada según la figura que se
lleve a cabo (teoría funcional).
La sociedad indica a los miembros sociales los moldes dentro de los que deben
verter su actividad dirigida al desarrollo del comercio jurídico. Los particulares no
pueden disponer de lo suyo sin aportar mediante esto una utilidad a la sociedad;
por esto es necesario que los contratantes hagan uso de los tipos establecidos,
porque el negocio siempre se caracterizará y tendrá valor por su función social. Es
decir que la finalidad práctica debe ir atada a la típica.
o La causa se superpone al tipo contractual, por lo que más que una función
social, lo que cumple es una función concreta y prevista por las partes para
el contrato que celebren. En este sentido, será lícita en la medida en que
los intereses perseguidos así lo sean.
o Se compagina la función abstracta del negocio (causa típica) con la función
práctica y conforme a lo que quieren las partes (causa concreta).
o Esta teoría se remite, necesariamente, a la finalidad del contrato y de las
partes; teniendo en cuenta tanto la causa tradicional, que reflexiona sobre
la licitud, como la causa funcional, que analiza la justicia contractual del
caso.

 Estado de la cuestion: sin importar la consideración de la causa en su

aspecto subjetivo u objetivo, lo importante es que cada contracto o negocio
cumple un cometido que justifica su presencia dentro del ordenamiento
jurídico y los sujetos que lo utilizan aspiran a que la ley valore su intención y
ordene los efectos que corresponden al mismo. En este sentido, la causa
se entiende como el hecho de recurrir a una figura que se enmarque en
determinada función social y que justifique su reconocimiento social, por

43
 encima del jurídico y es por esto por lo que determina la validez del actuar
entre los contratantes. Hinestrosa dice que no hablen tanta mierda, que eso
ya estaba dicho y satisfecho mediante la definición del negocio en abstracto
y de cada tipo en particular. Si no hay concordancia entre la definición de
una figura y lo que los particulares lleven a cabo, no hay negocio, y esta
inexistencia no se deberá entonces a una falta de causa, sino a la no
realización del acto de autonomía en concreto.

 La causa en los ordenamientos y tendencias recientes:

 Derecho aleman: la pandectística se basa en la tradición romanista al
establecer que la causa es el título de la atribución patrimonial propia
del negocio jurídico; es el concepto que permite entender la
adecuación de la voluntad al derecho. Sin embargo, el BGB no hace
referencia expresa a los requisitos de validez de los contratos, así
como tampoco a la figura de “causa”, si no es en el tipo de
“enriquecimiento sin causa jurídica”. Incluso va más allá de no
establecerla y establece la figura de “negocio abstracto”.
 Derecho suizo: no menciona la causa dentro de los requisitos o
elementos de formación del contrato y hace uso de varias figuras para
regular la reciprocidad de las prestaciones de los contratos
bilaterales. Esto ha dado lugar a un debate de quienes pretenden
interpretar la posición asumida por el derecho suizo; por un lado,
consideran que sí tienen en cuenta una causa, respecto a la licitud o
validez del contrato, y por el otro se establece que en realidad
prescinden de dicho elemento. Lo importante es que respetan la
voluntad del deudor al garantizarla mediante la “teoría de la
confianza” desarrollada con base en la suposición de que el contrato
celebrado siempre reunirá los requisitos legales, en virtud de la buena
fe de los contratantes.
 Codice civile: “todo acto de disposición ha de tener una función social
específica, cuya legitimidad es incuestionable en las figuras
legalmente típicas, se infiere de su acogimiento por la comunidad en
las figuras socialmente típicas y es contingente en los negocios
atípicos”. De esto se infiere que prescinde de la figura de la causa,
pues la deja desprovista de razón de ser y provecho.
 Codigo civiles recientes: Neerlandia, Israel, Perú, Paraguay, Quebec,
Brasil, Principios de Unidroit, Código europeo y los Principios de
derecho europeo en los contratos NO CONSAGRAN LA CAUSA
COMO ELEMENTO O PRESUPUESTO DEL CONTRATO.
 Proyecto sobre el futuro codigo de las obligaciones de la union
europea: “la ausencia de cualquier necesidad de causa para la
celebración efectiva de un contrato, el reconocimiento de que puede
haber promesas unilaterales obligatorias y de que el contrato puede
conferir derechos a terceras partes, promueven la eficiencia y la
libertad para facilitar a las partes la obtención de resultados jurídicos
que desean y de la manera que los quieren”.

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 XIV. EFICACIA DEL NEGOCIO

52. EFECTOS propios del negocio. La eficacia y la particular naturaleza dinámica

del negocio jurídico. Eficacia negocial o de la existencia. La naturaleza
compromisoria del negocio jurídico. Afectación de la intangibilidad del contrato.
Efectos finales, o efectos propios de la figura. Integración del contenido y
efectos del negocio.
 La eficacia y la particular naturaleza dinamica del negocio juridico: El
negocio juridicio vincula y obliga.
 Vincula = a las partes a llevar a cabo las respectivas prestaciones por
ellos mismos pactadas al contraer la relación
 Obliga = a comportarse según las exigencias de la sociedad, es decir, a
cumplir la función social propia del acto dispositivo.
 Eficacia negocial o de la existencia: los efectos negociales son aquellas
consecuencias que acarrea el negocio en sí mismo; las obligaciones
derivadas del contrato o la constitución, regulación o extinción de la relación
jurídica patrimonial que las partes hayan acordado. Se trata de la
consecuencia del acto dispositivo, es decir, las nuevas relaciones jurídicas
patrocinadas por el mismo.
 Naturaleza compromisoria del negocio juridico: Su naturaleza
compromisoria recae, pues, en la vinculatoriedad que reviste; el pacta sunt
servanda. Su eficacia surge en razón a su propia naturaleza vinculante para
quien o quienes lo celebran. Este concepto aún no hace referencia a la
validez del ejercicio de autonomía privada o a que los efectos propios de
cada contrato y basados en los intereses de las partes, tengan lugar, sino al
hecho originario de quedar comprometido por celebrar un negocio. Esto
implica que, una vez superado este acto, los sujetos negociales deberán
sortear las demás exigencias propias o legales para poder conseguir el
resultado perseguido, pero esto es simplemente la consecuencia del acto
inicial, sin el cual no hubiera podido tener lugar.
 Afectacion de la intangibilidad del contrato:
 Efectos propios del negocio: Dichos efectos pueden ser especificados por:
 Partes: efectos propios de la figura escogida, correspondientes a la función
característica de esta.
 Legislador: contenido expreso, más o menos amplio o prolijo, que
determina los efectos, junto con el contenido normativamente impuesto.
 Juez: reglas o pautas supletivas que determinan los efectos adecuados con
consideraciones y usos sociales.
 Efectos finales: hacen referencia a la función del negocio como acto de
autonomía privada, que busca la efectiva ocurrencia de la función propia de
la figura empleada, teniendo en cuenta las disposiciones particulares a que

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 haya lugar. Una vez comprobada la formación del vínculo, se procederá a
exigir sus efectos finales.

53. EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA. Posibilidad de revisión judicial de los

negocios. No satisfacción del acreedor. Inejecución por imposibilidad
sobrevenida. Bases de la teoría de la imprevisión. Alternativas de solución.
Intervención legislativa. Reajuste automático: cláusulas de indización.
Cláusulas de revisión y de renegociación. Su tratamiento. La hardship clause.
Reajuste por acuerdo de las partes.
 Concepto: Es un fenomeno que afecta la eficacia del negocio, Es una
situacion sobrevenida dado que se da despues de celebrar el negocio.
 Requisitos para que se de la imposibilidad sobrevenida:
 Debe tratarrse de contratos de ejecucion sucesiva (Duracion) o de
ejecucion diferida (Un contrato instantaneo pero en el que las partes
aplazan su realizamiento)
 Sobreviviencia de hechos que alteran el equilibrio (Sin culpa del deudor)
que el hecho paso antes de la celebracion pero las pertes no tenian
posibilidad de prevenirlo con su normal diligencia.
 El desequilibrio debe ser grande SUPER GRANDE
 NO debe ser culpa de alguna de las partes porque de ser asi tendra que
que asumir su responsabilidad.
El deudor NO es que tenga la imposibilidad el puede cumplir con la obligacion solo
que le cuesta muchisimo mas de lo que habia presvisto
 Posibilidad de revision judicial de los negocios: La revision debe invocarse
antes del pago (Dado que si se produce quiere decir que la parte lo podia
cumplir y lo habia previsto)
 Bases de la teoria de la imprevision
 Es una figura que nace en el siglo 20 con los grandes proceso de
inflacion que sufrio alemania hace 100 años que generaron que un
contrato que costaba 100 costara ahora 1000, lo que les genero
cuestionarse si NO iban a tocar los contratos o si los iban a modificar para
solucionar el desequilibrio, y la solucion fue modoficar el cotrato a traves
de la figura de la excesiva onerosidad sobre venida.
 En colombia la figura se regulo a traves de la jurisprudencia con la corte
de oro y tambien se hizo consagracion legal de la figura en el codigo de
comercio, pero despues de estipulada, en la practica NO se utilizo,
algunas veces a traves de la jursidicion arbitral (A traves de la cual se
pacta la cloausula arbitral en virtud de la cual las partes en el caso de que
se de una controversia no acuden a la juridicion ordinaria sino acuerdan
arbitros, que si es un proceso contencioso)
 Alternativas de la solucion: La solucion ideal es buscar una formula de
arreglo llevando a equidad los contratos y ambas partes deberan seder algo

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 para que se solucione, a traves de por ejemplo:
 Clausulas de indizacion: (Prevision de las partes dado que son
consienten que estan negociando un contrato sobre el cual pueden
generarse alteraciones, por lo cual se anticipan a ello mediante las
clausulas de indizacion) Es una clausula a traves de la cual las partes
especifican que si llaga a pasar cierta circunstancias el pago se hara al
equivalente de respectiva moneda extranjera en ese momento (Logrando
asi evitar que la depreciacion de la moneda colombiana NO afecte lo
pactado en el negocio)
 Clausula de Hardship: (Es una posibilidad utilizada mucho en el comercio
internacionales casi como una clausula de estilo, es decir que se mete
automaticamente en los contratos) Con esta clausula se busca que en
caso de sobrevivienia de un evento que afete la economica del negocio
las partes tiene que RENEGOCIAR (Ojo esto no quiere decir que lo
logren pero por lo menos ya es una clausula que los obliga a hacerlo) –
La tendencia moderna es volver legal la clausla Hardship.
 Intevencion judicial: Que el legislador interveng directamente ¿Cómo lo
hacen? Lo que van hacer es:
o Obligar a las partes a RENEGOCIAR y buscar llegar a un acuerdo
entre ellas (Porque lo que se busca es salvar el contrato, si no logran
solucionar nada entre ellas, deben:
o Acudir al juez, y en ese caso la victima tiene que demandar, pidiendo
al juez la revision del juez, el juez pude hacer 2 cosas: a. declarar el
ajuste del contratando llevandolo a la equida y si no lo logra debera b.
dar por terminado el contrato, que puede entenderse como una suerte
de resolucion (No es generar la nulidad, sino con la reoslucion todo lo
cumplido hasta el momento es valido)

54. SIMULACIÓN. Concepto. Neutralidad de la simulación. Negocios no simulables.

Estructura de la simulación. Clasificaciones de la simulación. Sustentación
normativa de la figura y su tratamiento. Conflictos entre partes, entre partes y
terceros. Conflictos entre terceros. Acción de simulación. Desarrollo
jurisprudencial. Acción por una las partes. Acción ejercida por terceros. Prueba
de la simulación.
 Concepto: Simular, según la Real Academia Española, significa representar
una cosa, fingiendo o imitando lo que es. En las legislaciones que plantan la
figura expresamente, se establece que simulación es un fingimiento o una
acción que implica mentira, y por consiguiente, un engaño. Para Fercho, se
trata de una contraposición deliberada entre el querer íntimo de las partes
(voluntad) y su declaración. Se trata de actos simultáneos, conectados
funcionalmente entre sí: uno veraz, pero oculto y otro falso, pero público*.
Además, cabe resaltar que para que haya simulación es necesario que el
acto secreto sea anterior al ostensible, pues su función posterior será la de
neutralizar o modificar su tenor, si fuera posterior sería tomado como

47
 revocación secreta.
*Las partes, luego de haber realizado ostensiblemente una convención, descartan,
modifican o completan sus estipulaciones mediante otra convención que ellas
guardan en secreto, de modo que habría dos actos –intelectualmente
simultáneos- de los cuales uno destruye o neutraliza los efectos del otro. Capitant.
También es necesario resaltar que no es que las partes tengan un propósito, pero
actúen de forma contraria; ambas tienen un único propósito, que llevan a cabo en
dos direcciones distintas.
El Código no desarrolla la figura, pero menciona la misma para efectos de regular
la prueba de las obligaciones. Los mayores pronunciamientos hechos al respecto
provienen de la jurisprudencia.

 Neutralidad de la simulacion: La simulación NO necesariamente implica un

acto fraudulento o ilícito, pues bien puede ser usada para encubrir actos de
esta naturaleza, pero también para actos sanos e inobjetables. Esto quiere
decir que se trata de una figura que, en sí misma, es neutra, pues no
perjudica ni aprovecha, sino en la medida en que se logre demostrar la
causa que movió a usarla y los propósitos mismos del encubrimiento. No
resulta lógico ni comprensible que el acto simulado, por definición querido
por ambas partes y ajustado a los requisitos de la ley, pueda ser calificado
de inexistente o nulo, pero sin poder ser tratado como tal, porque de por
medio está la exigencia de tutelar la confianza legítima de terceros.

 Negocios NO simulables: Por otro lado, a pesar de tratarse de una figura

neutra, no deja de ser un acto de cautela que implica un tratamiento
especial, por lo que es necesario excluir de la posibilidad de celebrarlo a
determinados negocios que no admiten pactos secretos, por su naturaleza
trascendental. Así, los negocios de familia o algunos otros que disponen de
derechos extrapatrimoniales, no son susceptibles de ser simulados, por la
confianza social que ha sido impresa en los mismos y por su exigida
sujeción a los esquemas legales.

 Estructura de la simulacion
 Declaracion ostensible: única al alcance de terceros, porque es aquella
de la que tienen conocimiento.
 Declaracion privada: declaración secreta entre las partes, por la cual se
rigen y a la que están sometidas.
Necesariamente debe haber dos declaraciones y ambas deben prestar servicios
diferentes, aunque coordinados. Además, ambas son queridas y siempre deben
ser bilaterales*.
*Es posible llevarla a cabo en un acto unilateral, mientras el declarante y el
destinatario de la actividad tengan ambos conocimiento y así lo acepten.
Hay una dualidad de declaraciones que de todas formas se rige por el pacto
interno, que se opone al público e impide cualquier alcance de este, imprimiéndole
una dirección diferente. Además, hay una simultaneidad lógica entre las dos
declaraciones, lo cual implica que ambas partes deban tener conocimiento del

48
sentido y razón de su actuar.

 Clasifiaciones de la simulacion
 Simulacion absoluta: las partes disponen de sus intereses con el solo
deseo de crear la apariencia, cuando en realidad no hay ningún valor en
la atribución patrimonial hecha o el deber restitutorio (deuda fingida).
Detrás de la apariencia no existe más que el compromiso de volver las
cosas al estado inicial, que perdieron solo formalmente.
 Simulacion relativa: las partes aspiran a un cambio efectivo de situación,
pero distinto del que se muestra (contrato de trabajo con sociedad). El
acuerdo oculto transforma las relaciones de las partes y la simulación
engaña en cuanto a la naturaleza o las condiciones del negocio, o las
personas que en el mismo intervienen. Existen dos contratos
contrapuestos.
 Simulacion total: cuando el acuerdo simulatorio consiste en la
celebración de un contrato de naturaleza diferente a aquel que se simula
(donación disfrazada de compraventa).
 Simulacion parcial: cuando el contrato que se celebra es del mismo tipo
del simulado, pero con condiciones diferentes (precio inferior al
estipulado).
 Simulacion subjetiva: el titular de la relación es otro sujeto distinto al que
aparece públicamente como tal.
 Sustentacion normativa de la figura y su tratamiento
 Conflictos
 entre partes
 entre partes y terceros
 entre terceros
 Accion de simulacion: Para que se declare una simulación es necesario
alegarla por vía de acción o excepción, teniendo en cuenta que esta última
no puede ser declarada por el juez, así que si no la alega: friqui mortis
perdis. La naturaleza de la acción de simulación, a juicio del Dr. Fercho, es
constitutiva, más que declarativa, porque sus efectos modifican una
situación presente y no se limitan únicamente a verificar unos hechos.
Además, están legitimados para demandar tanto las partes como los
terceros que se consideren afectados por el negocio simulado.
 Accion por una de las partes
 Accion ejercida por terceros
 Desarrollo jurisprudencial:
 Hasta 1935 la simulación era causal de nulidad, pues se consideraba
que configuraba ausencia de causa o falta de consentimiento.
 A partir del 27 de julio de 1935 la figura se individualizó y se le otorgó
una acción propia, diferente a la de nulidad.
 A pesar de esta sentencia los estrados judiciales no lograron asimilar la
figura y, a pesar de ser formalmente individualizada, se asimiló la
simulación absoluta con la nulidad absoluta.
 A partir del 1954 se estableció la simulación de prevalencia para todos

49
 los casos, es decir, que procedía la acción únicamente para develar el
negocio. Sin embargo, se siguió fundamentando en la clasificación que
diferencia la absoluta de la relativa y para la primera otorgaba como
remedio la ineficacia total del negocio.
 Prueba de la simulacion: contraescritura (Tarifa legal), cualquier medio de
prueba, y la prescripcion ordinaria.
Una vez declarada la simulación, la supervivencia y eficacia del negocio oculto se
encontrarán sujetas al juicio de legalidad que se realice sobre el mismo. Así, si es
pleno y cumple con las solemnidades previstas, dependiendo de las que para el
caso en concreto se exijan, y válido, entonces podrá tener efectos para las partes.
Cabe resaltar que un negocio encubierto que no cumpla con estos requisitos NO
SERÁ NULO POR HACER PARTE DE UNA SIMULACIÓN, SINO POR SER
CONTRARIO A LA LEY. Además, sólo será nulo si es ilícito, de lo contrario
únicamente será inoponible.

XV. INEFICACIA DEL NEGOCIO JUIRÍDICO

55. Presentación. Concepto de ineficacia. La inexistencia del negocio. Su

tratamiento doctrinario y jurisprudencial. Asimilación de la inexistencia a la
nulidad. Su aparición normativa. El derecho colombiano. Su tratamiento.
 Concepto de ineficacia: Se entiende como la ausencia de efectos o
afectación a los mismos – Calificación jurídica de contenido negativo. La
ineficacia del negocio se presenta con posterioridad a un juicio de valor
hecho sobre el mismo, que buscar afirmar o negar que el mismo pueda o
no producir efectos en el mundo del derecho. La calificación de jurídico al
hecho no solamente tiene relevancia para el ordenamiento como parte de
una norma, sino también por su valoración y administración política, por el
efecto jurídico que crea.
 La inexistencia del negocio: La inexistencia hace referencia a la falta de
plenitud del factum normativo. Se trata de la forma más radical de
ineficacia, que además excluye al resto porque un negocio que no existe
tampoco puede ser inválido o ineficaz e sentido estricto. Así, ante la
presencia de esta figura el contrato no alcanzaría a vincular siquiera a quien
lo promueve, su fracaso sería palmario desde el comienzo. Se tiene pues
que para la falta da alguno de los requisitos de existencia y validez, por un
lado, y de licitud y equidad, por el otro, siempre terminará teniendo como
consecuencia la nulidad.
 Tratamiento doctrinario y jurisprudencial:
 S. XIX->> se contrapone el concepto de “nulidad absoluta” con el de
“imperfección”.
 Segunda mitad del S. XIX->> la inexistencia para de ser un efecto que
algunos autores atribuyen a la nulidad absoluta, para convertirse en una
categoría autónoma. “El acto que no reúne los elementos de hechos
que presuponen su naturaleza o su objeto, y cuya existencia no es
concebible cuando falten, debe ser considerado no solamente nulo, sino

50
 como si no hubiera existido. De igual forma, si no está acompañado de
las condiciones y solemnidades indispensables para su existencia,
según la ley, también será considerado inexistente. La inexistencia es
independiente a cualquier declaración judicial y no se sanea ni por
confirmación ni por prescripción”.
 Teoría clásica de las nulidades ->> las clasificó en absolutas y
relativas, de acuerdo con la gravedad de la irregularidad cometida
(enfermedad mortal o subsanable). De la misma forma, en cuanto a la
estructura del acto, lo distinguió entre requisitos o condiciones de
existencia y de validez.
 Exégesis francesa->> se refirió a la inexistencia como reproche por la
falta de condiciones esenciales para la existencia de una obligación. De
esta forma, la nulidad sería la consecuencia de la falta de una condición
de validez, así como la inexistencia no sería considerada una sanción,
sino la verificación de un hecho y consiguiente imposibilidad de la figura
de derecho.
 En últimas se planteó que la inexistencia resulta un tercer género, junto
con la nulidad absoluta y la relativa, pero no se estableció una diferencia
nítida entre su conceptualización y consecuencias, empleando la
segunda figura de forma indiscriminada como máxima sanción. Es por
esto por lo que se tiene como inútil, tanto así que en el derecho alemán
y en el italiano se abarca los tres en la inexistencia, al establecer que la
falta de voluntad como elemento constitutivo, será lo que haga
inexistente el negocio.
 Asimilacion de la inexistencia a la nulidad
 Su aparincion normativa: En el derecho romano hacía parte de la
concepción formalista del negocio, cumpliendo la función práctica de excluir
de la esfera de lo jurídicamente relevante aquello que no fuera conforme al
ius civile. Como figura normativa autónoma, en cambio, fue negada por
mucho tiempo en el derecho colombiano, y su tratamiento siempre fue
asimilado al de la nulidad absoluta. Sin embargo, empezó a ser acogida por
la doctrina en sentido teórico y posteriormente por la jurisprudencia. Todo
esto conllevó a que por fin fuera acogida en el plano legislativo.
 El derecho colombiano: Art. 898. C. Co. Ratificación expresa e
inexistencia. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las
solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de
tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será
inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, debido al
acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
 La expresión “elemento esencial” no es clara y se presta para
confusiones entre elemento y requisito de existencia, pues uno y otro
hacen diferencia en cuanto a la validez.
 En los negocios típicos fácilmente se puede identificar cuándo la
disposición particular concuerde con la legal, pero en los atípicos la

51
 inexistencia tendrá que ser dada por su falta de reconocimiento
social, al margen de su presencia como hecho físico.
 Su tratamiento: El negocio inexistente es irrelevante, por lo que no
puede producir compromiso o resultado práctico; no produce efecto
alguno. Así, las modificaciones de la realidad que el mismo haya hecho
no pueden tener tratamiento con los actos que disciplinan el negocio
jurídico, sino con las normas que gobiernen los hechos o actos
respectivos. En este sentido, en principio no hay lugar a una acción
declarativa de inexistencia, así como tampoco es concebible la
confirmación del negocio inexistente. Sin embargo, como puede surgir y
producir efectos para las partes y para terceros, será necesario un
pronunciamiento que haya verificado las alteraciones producidas por
el mismo.
Por último, no es posible ratificar un negocio inexistente, a pesar de que el
artículo 898 dé lugar a confusiones al respecto. Así, para Hinestrosa la norma
plantea una contradicción entre lo que implica el concepto y los efectos que le
atribuye, pues no puede ser posible perfeccionar algo que no existe, ratificándolo.
Sin embargo, a lo que puede hacer referencia la misma es a la conversión de esa
disposición fallida de intereses, aprovechándola y reconociéndole cierta
relevancia, en la medida en que su función práctico-social sea apetecida por las
partes y las mismas muestres interés en llenar a plenitud los requisitos de la
definición*.
Las partes pueden completar el negocio, dejando de lado el antecedente, que no
les será ni útil ni nocivo.

XVI. LAS NULIDADES

56. ANTECEDENTES. Concepto de nulidad. Transformaciones y constantes de las

nulidades. Nulidades textuales y virtuales.

 Concepto de nulidad: Una reacción del ordenamiento ante determinadas

anomalías del contrato, sanción a través de la cual se busca suprimir los
efectos que el negocio está llamado a producir.
 Transformaciones y constantes de las nulidades: El concepto de nulidad
siempre ha sido el mismo consistente en la eliminación de los efectos del
contrato, lo que ha generado discusión en la historia es la distinción entre las
transgresiones mayores y menores, clasificando a la afectación de las
normas de interés común como mayores (Nulidad absoluta) a las hechas a
un interés particular (Nulidad relativa) lo que genera en la actualidad
cuestionarnos bajo qué criterios podemos determinar que una afectación es
mas gravosa que otra, por lo que hoy día se entiende a dicha clasificación
como una simple directiva.
 Nulidades textuales y virtuales: Las Nulidades básicamente se clasifican en:
 Nulidad Textuales o expresas: Cuando se encuentran expresamente
especificadas por la ley
 Nulidad Virtual o tacitas: Cuando se deducen de contravenir el orden
publico y las buenas costumbres o las normas imperativas.

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57. Presentación clásica de las nulidades. Concepción organicista. La nulidad
como sanción. Nulidad de pleno derecho o nulidad facultativa. Unilateralismo.
Exigencia de pronunciamiento judicial.

 Presentación clásica de Nulidades:

 Nulidad absoluta: Es la sanción por excelencia, en la que se busca
proteger el interés común y se caracteriza por:
 Opera de pleno Derecho (Sin intervención judicial)
 TODO interesado puede invocarla y las autoridades publicas tienen el
deber de denunciarla
 NO puede ser corregida por las partes
 NO Prescribe (Y si lo hace seria solo se podría dar la prescripción ordinaria
de la acción dado que la excepción es perpetua)

 Nulidad relativa: Es una sanción menor a través de la cual se busca

proteger el interés particular, se caracteriza por:
 Una legitimación para invocar menor (Son particulares específicos)
 Puede ser corregida lo que se quiere es que el negocio se realice bien
 Nulidad como sanción: Es la concepción que se tiene actualmente de la
sanción como aquella reacción política del ordenamiento frente a
determinadas irregularidades de la conducta negocial, se entiende a esta
como un supuesto de hecho que las partes realizan al no cumplir con los
requisitos del negocio.
 Nulidad de pleno derecho o nulidad facultativa: Es el modo de sanción al cual
recurre la ley ordinariamente para asegurar el respeto de las disposiciones
que quiere imponer a la observancia de las partes.
 Unilateralismo de la Nulidad: Hace referencia a que la parte interesada
puede proceder unilateralmente con lo que se produce la NULACION, el juez
solo interviene en el evento en que la contraparte no acepte y promueva un
proceso para que se avalué la legitimidad se proceder.
 Exigencia de pronunciamiento judicial: Se requiere del pronunciamiento de
una sentencia judicial en firme que rompa el vinculo y elimine los efectos
finales del negocio dado que la ineficacia NO opera de pleno Derecho.

58. Efectos de la nulidad. Inter partes. Acción de nulidad. Efectos ex tunc y efectos
ex nunc. La retroactividad de la anulación. Las restituciones mutuas.
Imposibilidad de restitución (787). Los contratos de ejecución sucesiva.
 Efectos de la nulidad entre las partes: El negocio deja de producir efectos
generando, que:

53
  NO exista ningún vínculo entre las partes
 Lo que se halla ejecutado hasta entonces desaparezca volviendo a su
estado anterior
 Y que los Derechos y obligaciones pendientes NO se den
 Acción de nulidad: La impugnación del negocio irregular puede darse tanto
por acción como por excepción; Lo importante es que la persona que lo
invoque tenga interés en la nulidad y que en el proceso participen todas las
partes del negocio.
 Efectos ex tunc y efectos ex nunc:
 Ex tunc: Los efectos de la nulidad rigen hacia el futuro
 Ex nunc: Los efectos de la nulidad rigen hacia el pasado
 Retroactividad de la anulación: lograr que todo lo que YA se halla ejecutado
del negocio hasta el momento que se declare la nulidad DESAPAREZCA,
volviendo a su estado anterior eliminando así los rastros dejados por la
disposición particular ilegitima.
 Las restituciones mutuas: Consiste en que las partes se devuelvan
mutuamente lo que dieron o entregaron en función del negocio con el
objetivo de volver todo al estado anterior, tal y como estaba antes de que se
diera la nulidad del negocio.
 Imposibilidad de la restitución de la cosa misma: Cuando sea imposible
restituir lo dado, se debe preguntar ¿Quién y por qué NO se puede dar la
restitución? Para saber como operar, lo que si se tiene claro es que:
 Si el deudor esta llamado a responder por la perdida = Debe darle al
acreedor el valor de la cosa al momento de la restitución
 Si la cosa desaparece, destruye o deteriora fundamentalmente = Debe
dársele al acreedor el valor de la cosa al momento de la restitución
 Si es una cosa de genero = Se restituye la misma dando o pagando
otro tanto
 Si se da la perdida fortuita sin culpa del deudor = El deudor se libera de
responsabilidad y el acreedor asume la perdida
 Los contratos de ejecución sucesiva: (Mas que todo en las obligaciones de
hace y no hacer) NO ahí formar de deshacer lo hecho, es por lo que en
dichos casos específicos se redujo los efectos de la nulidad en la
eliminación del vínculo entre las partes y la de los efectos y obligaciones
pendientes.

59. Nulidad absoluta. Concepto. Causales. Ejercicio de la acción. Declaración

oficiosa de la nulidad. Desistimiento de la demanda de nulidad. La sentencia
de nulidad.
 Causales que generan la nulidad absoluta:
 El no cumplimiento de los requisitos del negocio (Contraria una norma
imperativa)
 Causa u objeto ilícito
 Celebrado con persona absolutamente incapaz
 Ausencia de alguno de los elementos esenciales (Consentimiento,
objeto o causa) que prive toda eficacia.

54
  Ejercicio de la acción: pueden invocar la nulidad las propias partes y sus
causahabientes, pero la realidad es que toda persona a la que le perjudique
la presencia del negocio irregular puede decidir llamar a juicio a las partes
para que se ventile y decida el punto de nulidad del contrato.
 Declaración oficiosa de la nulidad: El juez únicamente de manera oficiosa
podría declarar es la nulidad absoluta debido a la ineficacia del negocio que
se quiere hacer efectivo en el proceso. Actualmente se busca ampliar el
campo de maniobra del juez respecto de las nulidades absolutas en
búsqueda de garantizar una igualdad sustancial protegiendo así a la parte
débil de la relación contractual.
 Desistimiento de la demanda de nulidad: La pretensión anuladora es
renunciable pero no en el propio acto o contrato que seria nulo dado que
frustra la opinión formada.
Algunas partes pueden renunciar a la acción de nulidad, pero eso no significa que
el juez NO pueda declarar de oficio, la única condición seria que las partes que
previamente renunciaron NO podrían beneficiar de los efectos de la nulidad del
negocio.
 Sentencia de nulidad: La nulidad NO opera de pleno Derecho sino debido a
una sentencia en firme, que elimina el acto invalido transformando la
situación jurídica en curso.

60. Nulidad relativa. Concepto. Causales. Legitimación para impetrarla. Causales.

Legitimación para invocarla. ¿Caducidad de la pretensión de nulidad?
Prescripción. Iniciación del término.
 Concepto: Es aquella a través de la cual se busca proteger un interés
particular dado que tiene ausencia de objeto o de causa.
 Causales: La vulneración de supuestos a través de los cuales se busca
proteger a un especifico particular, como lo son:
 El incumplimiento de los tramites para determinar que en el negocio
esta en juego el interés de una persona inhábil
 Las actuaciones de incapaces sin su debido representante
 El no cumplimiento de requisitos para el trámite del negocio como por
ejemplo la debida notificación
 Legitimación para impetrarla: Los particulares que pueden suplicar la
nulidad relativa son:
 Herederos del sujeto tutelado
 Acreedores
 Cónyuge
 Socios en acción subrogatoria u oblicua
 Los menores adquirientes a titulo singular
 Legitimación para invocarla: La tiene la parte sobre la cual se le está
vulnerando ese interés particular (Es decir la víctima del quebranto)
 ¿Caducidad de la pretensión de nulidad?: El Art. 1750 del código civil
especifica que el plazo para solicitar la anulación del negocio dura 4 años.
 iniciación del término: El termino de 4 años se contarán en el caso, de:
 Violencia = Dia que se hubiere cesado

55
  Error o dolo = Dia de la celebración del acto o contrato
 Incapacidad legal = Dia que se hubiere cesado

XVII. RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN POR INEJECUCIÓN

61. RESOLUCIÓN. Empleo de la resolución. Incumplimiento: alternativa entre

ejecución in natura o resolución. Orígenes de la resolución. Resolución por
incumplimiento. La llamada condición resolutoria tácita.
 Empleo de la resolucion:
 Eliminación del contrato por la ocurrencia del hecho futuro e incierto
prevenido al efecto de las partes.
 Terminación del contrato por decisión judicial en caso de advenimiento de
circunstancias que ocasionan un desequilibrio prestacional que no sea
posible reequilibrar. Ejemplo Cuando una prestcion se vuelve
excesivamente onerosa para una de las partes se debe resivar el contrato y
si NO se logra ahí resolucion.
 Resolución por una imposibilidad sobrevenida fortuitamente de ejecutarlo.
El caso de la parte que NO cumple un contrato porque ahí una fuerza
mayor o un caso fortuito, por lo cual el contrato NO se puede cumplir y tiene
que ser resuelto
 Resolución del contrato de prestaciones correlativas por causa de
incumplimiento.

La conclusion es que la palabra significa lo mismo, aunque se emple en difernetes

y diversos contexxtos.

 Origines de la resolucion:
 Roma = el derecho romano antiguo no permitía la resolución del contrato,
sólo la acción que daba lugar a una condena pecuniaria, sin que esto
implicara la supresión del mismo. Posteriormente, apareció la lex
commissoria, que, junto a determinadas cláusulas contractuales, empezó
a permitir la eliminación del contrato por incumplimiento y a discreción del
afectado. Así, la parte que se hubiera anticipado a pagar, podía pedir la
restitución de lo dado a la contraparte renuente a cumplir la promesa. Por
otro lado, se planteaba una acción edicilia o redhibitoria para los eventos
en los que la cosa tuviera vicios ocultos.
 Derecho intermediario: los glosadores fueron quienes primero le
atribuyeron fundamento a la figura romana de la resolución, especialmente
en lo concerniente a la compraventa.
o Legistas->> negaban la posibilidad de un principio general extraído
de la respuesta a los casos específicos de la actio redhibitoria.
o Canonistas->> denunciaron la presencia de dicho principio,
estableciendo que cuando dos personas se hubieren obligado

56
 recíprocamente y una de ellas no cumpliere su promesa, la otra no
solo se excusaba de cumplir la suya, sino que podía, en lugar de la
ejecución forzosa, exigir a la contraparte su comparecencia al
tribunal, donde podría hacer efectiva la absolución de su obligación.

 Incumplimiento alternativa entre ejeccucion in natura o resolucion:

 Resolucion por incumplimiento la llamada condicion resolutoria tacita: La
mal llamada* “condición” resolutoria tácita se otorga al acreedor como
remedio a disposición del incumplimiento, pero de ninguna forma puede ser
considerada en estricto sentido una condición, pues no opera
automáticamente y requiere ser demandada y posteriormente establecida
en instancias judiciales. *Esta confusión obedece a una interpretación
errada de Pothier, acogida por el Code Civil.Como se trata de una sanción,
el juez debe ser quien se manifieste al respecto, además también es
necesario establecer límites para que no sea mal usado por las partes en
virtud de incumplimientos menores o intrascendentes. Sin embargo, la
dinámica de la economía de mercado ha impuesto el reto de tener
presentes situaciones en las que apremia la necesidad de dar por
terminado el vínculo, pero no es posible esperar al pronunciamiento judicial,
por lo que se ha otorgado la opción excepcional de proceder de esta forma
sin la exigencia establecida, pero siempre con la posibilidad de una revisión
posterior sobre lo actuado.

62. ACCIÓN RESOLUTORIA. Legitimación para la acción resolutoria. Inejecución

total, inejecución parcial. Gravedad del incumplimiento. Resolución judicial o
de pleno derecho. La exigencia de decisión judicial.
 Accion resolutoria: medida definitivamente liberatoria del contratante no
cumplido. Se tiene que, en virtud del comportamiento de una de las partes,
al incumplir de forma grave la obligación fundamental o, eventualmente,
haber incurrido en un comportamiento desleal, en un contrato de
prestaciones correlativas, el contratante fiel tiene la alternativa de pedir a su
arbitrio la resolución o el cumplimiento del contrato, con su respectiva
indemnización.
Art. 870. Resolución o terminación por mora. En los contratos bilaterales, en
caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o
terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva
la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
Art. 1546. Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o
el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
 Legitimacion para la accion resolutoria: Cualquiera de los contratantes
puede demandar la resolución del contrato, así como sus herederos,
cesionarios, estipulantes, acreedores, fiadores y demás legitimados
mediante acción oblicua. Sin embargo, es necesario que se haya

57
 constituido al deudor en mora, porque de esta forma se asegurará que
pueda prosperar la acción. Por último, es necesario también que la parte
que impetra la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir, es
decir que el incumplimiento debe ser unilateral.
 Inejecucion parcial: Puede suceder que se presente una inejecución
parcial del contrato, caso en el cual la resolución no podrá imponer todos
sus efectos, sino que servirá más como medida subsidiaria que ordenará un
reajuste de los términos del contrato. Es menester precisar que la
inejecución debe recaer sobre una falta de plenitud de los efectos del
contrato, siendo la inejecución parcial algo que no afecte gravemente el
desenvolvimiento del mismo o el interés del acreedor. Hoy en día los
ordenamientos, a pesar de su renuencia, acogen la figura de resolución
parcial para atenuar los efectos de la resolución y, según la magnitud del
incumplimiento, proteger la economía de los contratos y las repercusiones
que la misma pueda tener. A veces puede suceder que sea imperante la
salvaguarda del orden y el equilibrio de las partes, que puede lograrse
mediante una depuración o corrección del contenido negocial. -En estos
casos, generalmente, los jueces conservan el contrato y otorgan una
indemnización.
Art. 927. Entregas parciales. En los contratos en que se pacte la entrega de una
cantidad determinada de mercaderías a un plazo fijo, no estará obligado el
comprador a recibir una parte, ni aún en el caso de que el vendedor le prometa
entregar el resto; pero si acepta la entrega parcial, quedará consumada la venta
en cuanto a los géneros recibidos, salvo el derecho del comprador a exigir el
cumplimiento del resto del contrato o la resolución de la parte de este no
cumplida, previo requerimiento al deudor.
 Inejecucion TOTAL: Contrario sensu, la inejecución será total cuando
comprometa el conjunto del contrato.
 Gravedad del incumplimiento: Para que haya lugar a la procedencia de una
acción resolutoria el incumplimiento debe ser grave, es decir que la
misma no puede obedecer a los abusos o aprovechamientos indebidos del
acreedor demandante, se condiera incumplimiento grave a:
 Falta de ejecución de una prestación básica dentro de la función del
contrato.
 Falla de entidad mayor.
 Incumplimiento sobre una obligación fundamental.
 Afectación de la economía del contrato.
Anteriormente no se tenía consideración respecto a si el incumplimiento resultaba
o no de una magnitud tal que afectara de forma desproporcionada el contrato,
pues ni la jurisprudencia ni las disposiciones legales se habían manifestado, y esto
dio lugar a que procedieran de plano a decretar la resolución ante cualquier
incumplimiento. No fue sino a partir del 1984 que la Corte empezó a darle la
relevancia debida a la magnitud del incumplimiento, a pesar de que hasta hoy en
día haya bastantes discrepancias y haya vacíos respecto a los criterios que
pueden dar lugar a tener el incumplimiento como grave. De cualquier forma, el
contrato no se puede resolver por un incumplimiento de escasa importancia.

58
  Exigencia de la decision judicial: El artículo del Código Civil que hace
referencia a la condición resolutoria tácita, implícitamente permite inferir que
sólo procede a petición de parte. Esto quiere decir que es necesario
demostrar los elementos esenciales del contrato, probar el incumplimiento y
correlativo cumplimiento, y calificar la gravedad de este, para que así se
pueda determinar si procede o no la resolución. En este sentido, ha habido
una mal interpretación de las disposiciones que hacen referencia a las
figuras que podrían dar lugar a la resolución de pleno derecho, lo que ha
llevado a que se exija intervención judicial, pero esto como forma de
salvaguarda del equilibrio entre las partes, más que como facultad absoluta
de interponerse en sus disposiciones.

63. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN. Eliminación del contrato. Restituciones mutuas.

Restitución del precio. Situación de los terceros. Resolución-terminación.
Retroactividad. Efectos ex nunc. Contratos de ejecución sucesiva y de
ejecución escalonada.
 Los efectos de la resolución no se encuentran regulados en los Códigos, ni
de forma general, ni específica. Así, su regulación ha corrido por cuenta de
la jurisprudencia y de la doctrina, que han aplicado para la misma las reglas
que gobiernan los efectos de la nulidad, que a su vez se complementan con
las normas que desarrollan la reivindicación.
 Inter partes: La resolución implica el aniquilamiento del contrato y la
retrotracción de las cosas a su estado anterior. Así, se pone fin a la
relación, con lo cual el vínculo desaparece y no podrá producir efectos
finales (las obligaciones pendientes se extinguen). Además, las ya
ejecutadas deben ser restituidas al estado en que se encontraban antes
de la celebración.
o Retroactividad = no es un principio de orden público, sino un efecto
posible de la resolución. Así, las partes tienen la facultad de regular
la liquidación del contrato como a bien tengan. Lo importante, según
Ospina Fernández, no debería ser la naturaleza del contrato, sino la
de las prestaciones que produce y la posibilidad o imposibilidad de
reversarlas. Muchas disposiciones jurídicas, como los principios de
Unidroit y los principios de derecho europeo de los contratos
reducen el efecto retroactivo de la resolución, poniendo esto como
punto de diferencia entre esta figura y la de nulidad y esto dejando
de lado los correctivos de equidad, cuando resulten más onerosos
que la sola resolución, sin efectos retroactivos. El Codice Civile
incluso dispone expresamente que la retroactividad no se tendrá
como efecto de la resolución cuando se trate de contratos de
ejecución continuada o periódica, pues para los mismos ese efecto
no se extenderá a las prestaciones ya ejecutadas.
o Restitución del precio = en el régimen civil la parte que haya pagado
el precio de la cosa, por cuenta del contrato resuelto, tiene derecho
a que la otra se lo devuelva, sin intereses. Por otro lado, el régimen
comercial establece que la restitución del precio se hará junto con el

59
 pago del interés legal comercial.
o Indemnización = según la parte compruebe que hubo perjuicio.
o Restituciones mutuas = igual que para la nulidad.
 Terceros: es necesario examinar los requisitos de publicidad exigidos
por el ordenamiento jurídico para la transferencia de derechos, así como
las circunstancias en que se haya hecho y la conducta del adquirente,
para determinar si el acto de resolución es o no oponible al tercero que
se considera afectado.
En conclusión, quedan afectados los terceros incluidos dentro de los efectos
resolutivos de la sentencia, y frente a ellos procederá la reivindicación dentro de
las reglas anotadas, mientras su título carezca de honestidad porque sabían o
debieron saber sus deficiencias y riesgos. Por otro lado, los terceros que hayan
obrado de buena fe se verán protegidos e indistintamente frente a unos y otros
perderán eficacia los actos de disposición, pero no los administrativos.

XVIII. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

64. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. Requisitos de la excepción. Gravedad del

incumplimiento. Inexigibilidad de la mora. Operatividad de la excepción. La
excepción y terceros.
 Excepcion de incumplimiento: El hecho de que sea una excepción implica
que se trate de un medio absolutamente defensivo, que tiene como
propósito atacar una acción, dejando las cosas provisionalmente
suspendidas. “Ninguno de los contratantes está en mora hasta que el otro
no haya cumplido o se haya allanado a cumplir”. Además, es una garantía y
un medio indirecto de apremio, pues quien la opone se precave contra el
riesgo de insolvencia de su contraparte. De esta manera, cuando un
contratante no ejecuta su obligación, el otro no se encuentra ante el dilema
de demandar la resolución o emplear las vías judiciales de ejecución
forzada; tiene un tercer camino, que será el de rehusar, provisionalmente, la
ejecución hasta el día en que la otra parte ejecute su obligación.
 Requisitos de la excepcion:
 Simultaneidad de la exigibilidad = las obligaciones deben haberse
pactado para una ejecución simultánea.
 Conexidad entre las prestaciones = prestaciones propias del contrato.
 GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO = el acreedor no puede invocar un
incumplimiento de poca significación o de una prestación de relevancia
menor y para determinar esto hay que tener en cuenta el interés de la
otra parte.
 INEXIGIBILIDAD DE LA MORA = no es necesario constituir al deudor en
mora, basta la insatisfacción del acreedor.
 Operatividad de la excepcion: El derecho de retención consiste en que el
deudor de una prestación restitutoria de un bien que se encuentra en su
poder puede abstenerse a ejecutarla y está autorizado para retener el bien,
mientras el otro no pague o asegure que realizará el pago de lo debido.
Esta figura sólo procede para los eventos expresamente establecidos por la

60
 ley y su ejercicio se encuentra regulado por el ordenamiento procesal. Se
asimila a la excepción de inejecución en que ambos tienen la finalidad de
equilibrar la relación y servir como defensa preventiva, pero se diferencian
en que el campo de operatividad del primero se reduce a los eventos en los
que haya una obligación de entregar o restituir el bien.
Para que sea procedente la excepción de contrato no cumplido, no se exige que el
excepcionante demuestre que ha cumplido o se ha allanado a cumplir, bastará con
que cualquiera de los contratantes considere que está en las condiciones
prevenidas normativamente.
La jurisprudencia ha considerado que esta excepción puede ser decretada de
oficio, pero Hinestrosa no está de acuerdo. Además, la sentencia que se
pronuncie al respecto no elimina el contrato, sino que lo deja en suspenso hasta
que se verifiquen todas sus condiciones y así se proceda a darlo por resuelto o
simplemente a ordenar el pago.
 La excepcion y terceros: Esta excepción es oponible a cualquiera de los
sujetos legitimados por derecho propio en acción subrogatoria u oblicua, así
como a los garantes; es oponible también a los acreedores quirografarios
de la contraparte incumplida.

61