MATERIA: DERECHO III

ACTUALIZACIÓN DE LA GUIA DE ESTUDIO, CORRESPONDIENTE A LA

UNIDAD VI-B
Prof. Eugenio F. Lisciotto

Contenidos: La concesión de Servicio Públicos. Concepto. Elementos. Naturaleza Jurídica.

Caracteres. Régimen Jurídico. Extinción de la Concesión: Formas

a. La Concesión de Servicios Públicos:

a. 1) Concepto: Es el acto sujeto al Derecho público, por el cual la administración encarga

temporalmente a una persona física o jurídica, la ejecución de un servicio público 1 a su
exclusivo riesgo financiero, pero bajo el control del Estado, percibiendo por su prestación una
retribución.
La concesión de servicio público, la otorga la administración, sin perjuicio de la
intervención del Poder Legislativo si la concesión aparejare un privilegio2
Ello es consecuencia del principio de que todos los contratos cuya celebración no
estén expresamente atribuidas al Poder Legislativo por la Constitución nacional, deben ser
celebrados por el Poder Ejecutivo, quien, en tales casos, no necesita requerir la aprobación al
Congreso. Es dicho Poder que en el marco de la misma Constitución, tiene atribuciones para
celebrar contratos administrativos, por ser el responsable de la administración general del
país3 (Art. 99 Inc. 1º)
Y, relacionado con la expresión privilegio, están los conceptos de exclusividad y
monopolio, que se diferencian entre sí, ya que el monopolio es cuando una actividad está
reservada a una persona pública o privada, mientras que la exclusividad es el compromiso
que asume la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, sin
que resulte exigible suprimir actividades individuales amparadas en la libertad de trabajo 4

1
Se tratan de Servicios Públicos “propio”, en la clasificación mencionada en: Marienhoff, Miguel S.,
Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, 1994, Bs. As., To. III-B, P.590
2
Conf. Sayagués Laso, “tratado de Derecho Administrativo”, To. 2, Ps. 13 y 28-31.
3
Adecuada la idea a la reforma constitucional de 1994, si bien la Jefatura Administrativa la detenta el
Jefe de Gabinete (Art. 100-1º), el Jefe Político de la Administración es el Presidente de la Nación (Art.
99-1º), quien tiene la facultad de fijar las políticas de ella.
4
Marienhoff Miguel S., Op. Cit. Ps. 636/638

1
 Pero cuando determinadas actividades individuales puedan afectar o interferir la
explotación de un servicio público, se establece el monopolio como inherente a la concesión.

a. 2) Elementos: Del análisis del concepto, extraemos los elementos que componen esta
Institución del Derecho Administrativo:
- Régimen jurídico: Es un contrato administrativo stricto sensu 5, regido por las normas del
Derecho público6;
- Sujetos: el concedente, que es siempre el Estado; el concesionario, que puede ser una
persona física o jurídica, pública (Por ejemplo, un ente autárquico, como la universidad
nacional) o privada y constituye asimismo un sujeto necesario de la relación jurídica entre
aquellos aunque no sea parte en el contrato, el usuario, tanto que, en su beneficio se otorga la
concesión7, como así también la Constitución Nacional, la Provincial y las leyes
reglamentarias, les concede derechos y facultades8
- Objeto: constituye satisfacer necesidades de interés público o colectivo;9
- Control del Estado: Existe vigilancia y control de la administración sobre el concesionario,
que normalmente se realiza a través de los entes reguladores.
- Duración de la concesión: la delegación de la prestación del servicio es siempre temporaria,
se fija un plazo determinado.
Si se planteare una concesión sin plazo, por tiempo indeterminado, técnicamente es un
mero permiso administrativo, revocable por la administración en cualquier momento. Por
tanto esta modalidad debe excluirse en razón de los principios de lealtad y seguridad que
deben regir en los negocios jurídicos. Tampoco es admitido sean perpetuas, es una facultad
inalienable, de lo contrario, con el transcurso del tiempo impediría por razones de oportunidad
o conveniencia, por ejemplo, prescindir, o introducirle modificaciones necesarias, a la
concesión.
Como se ha expresado, deben ser temporales las concesiones y han de serlo por un
lapso que razonablemente permitan la amortización de capitales y la obtención de una
ganancia adecuada al concesionario. 10

5
Marienhoff Miguel S., Op. Cit., P.598
6
La relación jurídica entre el Estado – concedente- y el cocontratante concesionario se rige por las
normas del Derecho Público, en este caso por el derecho administrativo.
7
Marienhoff, Miguel S., Op. Cit. Ps. 598 y 657.
8
Arts. 42 C.N.; 38 Const. Provincial; leyes, 24.240 Nacional y 13.133 de la Pcia. de Bs. As.
9
Muchas veces se ha preguntado en el curso sobre cuál es el significado; la respuesta es sencilla,
constituye la suma o el conjunto de las necesidades individuales comunes.
10
Marienhoff Miguel S., Op. Cit., P. 625/626)
2
 La continuación de hecho de la concesión sin mediar oposición de la administración,
se denomina cuasi contrato administrativo y se mantiene la vigencia de las cláusulas
contractuales. El Estado puede en cualquier momento dar por finalizado el contrato.
Al vencimiento de la concesión, los bienes vuelven al patrimonio del que salieron de
acuerdo al principio de perpetuidad que mantiene el derecho a la propiedad, salvo que en el
Contrato se hubiere previsto otra consecuencia
- Responsabilidad económica: el concesionario, desde que se hace cargo de la prestación del
servicio, asume con exclusividad el riesgo financiero.
- Retribución por la prestación: Es el precio que puede pagar el usuario o la subvención
otorgada por el Estado o ambas modalidades pueden concurrir a la vez.11
Luego de la reforma constitucional de 1994, si bien la administración fija el precio con
intervención del concesionario, debe previamente oír en audiencia pública a representantes de
los usuarios.
Así lo ha ratificado en reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del
18-8-16), en un caso donde el Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la
Solidaridad (CEPIS), promovió una acción de amparo colectivo contra el Ministerio de
Energía y Minería de la Nación (MINEM), con el objeto de que se garantizara el derecho
constitucional a la participación de los usuarios, y que en forma cautelar se suspendiese la
aplicación del nuevo “cuadro tarifario” previsto por la Resolución MINEM 28/2016, hasta
tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía.

a. 3) Naturaleza jurídica: Definitivamente, se sigue la postura que se considera correcta del

maestro Marienhoff, en el sentido de que la concesión de servicio público es un contrato
administrativo, carácter éste que cubre y domina todos sus aspectos y contenidos 12. Es un
contrato perteneciente a la especie llamada de “colaboración”
Ello implica la facultad de la administración, en ejercicio de las prerrogativas que
tiene, de producir modificaciones en la organización y funcionamiento del servicio.
Recordemos, en ese sentido, el concepto dado durante el curso sobre Contratos
Administrativos: “Es aquel contrato que se caracteriza porque la ADMINISTRACION ejerce
prerrogativas al momento de su interpretación, ejecución y extinción, con el límite que debe
preservar la ecuación financiera del mismo13
11
Conf. Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, To. 2, P. 12; CSJN, F. 141-190 y ss.
12
Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., Ps. 611 y ss.
13
Ejercer prerrogativas significa que unilateralmente impone su criterio. Pero dicha facultad para
garantizar el interés público, debe ejercitarse razonablemente y no perjudicar económicamente al co-
contratante.
3
 Sin embargo, se debe tener en cuenta que el equilibrio económico financiero del
contrato administrativo de concesión puede sufrir alteraciones por causas voluntaria o
involuntarias del Estado.
En el primer caso se conoce como hechos del príncipe, determinante de la llamada alea
administrativa, donde la ecuación o equilibrio económico financiero del contrato
administrativo puede sufrir alteraciones por un acto imputable al Estado. Son los actos o
hechos lesivos emanados de la autoridad que disminuyen los derechos de los ciudadanos, a
través de actos que impliquen modificaciones de las cláusulas de contrato o que sólo
modifiquen las condiciones exteriores de ejecución de éste. La indemnización debe ser
integral, debe alcanzar tanto al daño emergente como al lucro cesante14
En el segundo caso, se conoce como la teoría de la imprevisión, determinante de la
llamada alea económica, que es ajena a la voluntad del Estado, es decir, no se producen por
actos o hechos lesivos de éste. La causa del desequilibrio económico del contrato que
perjudica al concesionario, radica en imponderables de carácter interno o internacional que
deriva en fluctuaciones de mercado, con alzas en los precios de costo de lo productos y de la
mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción de los gastos o
consumo por parte de los particulares. La indemnización debe ser parcial, el cocontratante
tiene derecho sólo a una ayuda estatal15.

a. 4) Caracteres de la concesión: Los principios o caracteres esenciales del servicio público:

generalidad, continuidad, uniformidad o igualdad, regularidad y obligatoriedad – éste, en
algunos casos- tienen plena vigencia en el ámbito de la concesión 16, además son bilaterales,
onerosos, formales e intransferibles.
Repasémoslos:
1. Continuidad: La prestación debe realizarse sin interrupción, para que esté presente cada
vez que el usuario la requiera. Clases: Puede ser entendida en sentido absoluto: agua,
electricidad o relativo: servicio de bomberos.
La defensa de este carácter como forma de preservar el "Status" de Servicio Público
tiene trascendencia en la jurisprudencia con relación a, entre otros casos, la prestación de
servicio telefónico (Reclamos cuando no se instaló el servicio y cuando fue interrumpido) y la
calificación de las huelgas (tratadas por la doctrina y legislación). Se establecieron como

14
Marienhoff Miguel S., Op. Cit., To, III-A, P. 504
15
Marienhoff Miguel S. Op. Cit., To. III-A P. 500 y ss.
16
Marienhoff Miguel S., Op. Cit., P. 597
4
defensas a este principio: la exclusión de la huelga 17; la aplicación de la teoría de la
imprevisión; protección de los bienes; continuidad ante la quiebra de una prestadora de
servicios públicos (sostenidos por la doctrina y decretos).
2. Regularidad: Algunos autores se refieren a ellas como periodicidad, frecuencia. Pero en
general sostienen que tal carácter significa que la prestación debe realizarse conforme a las
normas que la regulan. Así, permite diferenciarla claramente del principio o carácter de la
continuidad.
3. Uniformidad (o igualdad): Significa que debe ofrecerse y prestarse en igualdad de
condiciones; no debe darse trato cuantitativo y cualitativo discriminatorio entre los usuarios.
4. Obligatoriedad: Dice Marienhoff que pocos autores lo incluyen. Se refiere al deber que
pesa sobre quién debe realizar o prestar el servicio, a tal punto que su negativa debe
considerarse falta gravísima y pasible de sanción. De Valles dice que comprenden a los
impropios también18
5. Generalidad: Implica que la prestación debe estar al alcance de todos los que la requieran.
Este carácter ha motivado el debate sobre la gratuidad u onerosidad de los Servicios
públicos. Apuntando a garantizar la prestación efectiva a los sectores de escasos recursos
económicos, actualmente si bien prevalece la condición de oneroso, existen subsidios y
tarifas sociales que los benefician.
Hemos referido que además son bilaterales en cuanto intervienen y consienten los
derechos y obligaciones dos partes; onerosos, en cuanto siempre se acuerda el pago de un
precio por la prestación asumida por el concesionario, a quién lo inspira un interés de lucro;
formales, en cuanto requiere el cumplimiento de determinados procedimientos a partir del
ofrecimiento público de la prestación del Servicio y exige también la instrumentación de los
actos en forma escrita y finalmente son “intuito personae”, en tanto la concesión debe ser
ejercida personalmente y no puede ser transferidas ni cedidas, por cuanto el Estado no puede
declinar definitivamente el atributo de la prestación que se trata de prestar indirectamente a
través de terceros.

a. 5) Regímenes jurídicos que rigen las relaciones entre las partes y terceros vinculados con
ellos:

17
González Calderón lo relaciona con el Art. 19 Const. Nacional y, entre los principios del sistema
jurídico del Servicio Público, con el de la continuidad.
18
Recordamos que son aquellos que su carácter resultara de la propia naturaleza de la actividad con la
cual se satisface una necesidad de interés general, aparece como una iniciativa particular, está
sometida a una gran regulación, existe un control muy intenso del Estado (Por Ej., venta de
medicamentos)
5
Análisis de los distintos supuestos:
1. Las relaciones entre concedente y concesionario, se rigen por el Derecho Público y sus
eventuales conflictos se deben tramitar ante la Justicia Contencioso - administrativa19
2. Entre el Estado y un particular, se rigen por el Derecho Público;
3. Entre concesionario y los usuarios, existieron posiciones variables: según postura
minoritaria -Garrido Falla- regido íntegramente por el Derecho Privado; influenciados por el
derecho privado, pero encuadrados en el derecho publico (Botassi) y regulados por el Derecho
Público (Marienhoff).
La Suprema Corte de Justicia de la Nación sostenía, en "Davaro C/Telecom (1992),
por mayoría, que era un contrato privado, entre particulares; los Jueces Barra y Fayt por la
minoría, sostuvieron que rige el Derecho Administrativo atento a que el órgano encargado por
el marco regulatorio para atender los reclamos de los usuarios, es de carácter administrativo.
Sin embargo, la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., en el caso B. 69.947, del
18/03/09, “Fracchia, Ricardo Angel c/Camino de la Costa S.A. s/Pretensión indemnizatoria -
conflicto de competencia art. 7 inc. 1º, ley 12.008-”, resolvió que resulta competente para
decidir el juzgado en lo contencioso administrativo, en una demanda a la concesionaria vial
de la ruta 11 por la responsabilidad que le cabe por los daños y perjuicios padecidos por el
actor al embestir con su automóvil un animal vacuno en momentos que circulaba por dicha
ruta, por cuanto el hecho dañoso se produjo -según se alega en la demanda- por el
incumplimiento de las reglas de seguridad por parte de la concesionaria vial.
Consideramos que en ámbito Nacional, teniendo en cuenta la delegación de la
prestación de servicio por parte del Estado y las reformas ocurridas en el ámbito del Código
Civil y Comercial de la Nación20, debería intervenir también la Justicia Federal Contencioso
Administrativa.
4. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora
con él, son de origen contractual y se regirán por el Derecho Laboral21.

a. 6) Cesación de los efectos y formas de extinción de la concesión.

19
Así lo establece, por ejemplo en el ámbito de la Pcia. de Bs. As., su Constitución en el Art. 166,
quinto apartado (“los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, Municipios, entes
descentralizados…”
20
La responsabilidad del Estado pasa a estar regida por normas del Derecho Administrativo (Arts.
1764, 1765 y 1766 del CCCN)
21
Fundamentalmente por las normas de orden público establecidas en la Ley Nacional 20.744, de
Contrato de Trabajo.
6
1. La cesación de los efectos del acto o contrato de concesión opera por expiración del
término establecido o por cumplimiento de su objeto (por ejemplo, la finalización de la obra
que tuvo por objeto). Los contratos en estos casos quedarían ejecutados o cumplidos y
terminan en forma normal (556/558)
2. La extinción del acto o contrato se produce por rescisión, revocación, caducidad y rescate.
Aquí no hay contratos cumplidos o ejecutados y finalizan, no por causas normales como los
mencionados anteriormente, sino a raíz de hecho o circunstancias surgidos con posterioridad.
Se dice que finalizan en forma anormal.
Casos:
- Rescisión: Como medio de extinción del contrato, puede ocurrir tanto por acuerdo entre las
partes que deciden poner fin al convenio (rescisión bilateral), como por decisión unilateral, es
decir, de una de las partes a raíz de hechos o actos de la otra, que contemplados por la ley
admita esa forma de finalización de la relación jurídica.
El concesionario puede rescindir, por ejemplo, ante el incumplimiento del contrato de
concesión por parte de la administración o cuando no puede cumplir por razones de fuerza
mayor que le imposibiliten financiar económicamente la explotación del servicio Por ejemplo,
en el caso de emergencia económica nacional que le afecte directamente.
- Revocación: Es el derecho que ejerce unilateralmente la administración y cuando
concurren: 1) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que deben ser debidamente
fundadas en el acto administrativo que decide la revocación de la concesión, con la finalidad
de suprimir la prestación del servicio. Ello lo diferencia del rescate donde la extinción tiene
como finalidad que el Estado reasuma directamente la prestación. 2) Razones de ilegalidad,
por ejemplo, en el caso de que la empresa incurra en el delito de evasión impositiva o fraude
en sus declaraciones juradas.
- Caducidad: aquí el Estado puede extinguir la concesión ante el incumplimiento contractual
imputable al concesionario22.
- Rescate: Ello ocurre cuando, antes del vencimiento del plazo acordado para la explotación
de un servicio público, la administración, mediante un acto administrativo, fundado en
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, retorna la prestación a la órbita estatal. En
esta circunstancia, deber  indemnizar al concesionario no sólo por el daño emergente (que es
el daño que por el sólo hecho de la privación del derecho se ocasiona), sino también por el
lucro cesante (comprende las futuras ganancias que hasta la finalización de la concesión, se
estima, el concesionario se priva de obtener).

22
CSJN, Fallos To. 124-171 y ss.
7
8