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Concesión Administrativa

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Concesión Administrativa Naturaleza jurídica Para la doctrina ius administrativa, éste ha sido un tema especialmente controvertido para poder

definir la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, debido a la pluralidad de manifestaciones que se han expresado en el tiempo. Son tres teorías las que tratan la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, siendo las siguientes: • La que pretende concebir la concesión como un acto administrativo unilateral de la administración pública. Se destaca esta teoría por la posibilidad de revocación unilateral por parte de la administración pública de la concesión administrativa. • La que considera a la concesión administrativa como un acto de naturaleza contractual. Entendiendo que las concesiones surgen del acuerdo de voluntades expresadas entre dos partes y se formaliza con todos los requisitos y formalidades de los contratos administrativos. • La teoría que considera que la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, es la de un acto mixto, es decir, en parte unilateral y en parte contractual. Concepto de concesión administrativa El Artículo 95 del decreto número 57-92, Ley de Contrataciones del Estado establece a la concesión como: “la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio público, bajo el control de la entidad pública concedente, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio”. La concesión administrativa también es considerada como el negocio jurídico público, que supone la atribución por una administración pública a uno o más sujetos de determinadas facultades, derechos o deberes. Para Dromi, la concesión administrativa es “Es el acto por el que la administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía. La concesión otorga así un status jurídico, una condición jurídica, un nuevo derecho.” Que debe ser ejercido de acuerdo a lo estipulado con la ley y deben cumplir con todos los requisitos que se necesitan para el mismo. Torres Córdoba señala que la concesión administrativa es la que otorga la administración pública a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público. La concesión administrativa es un contrato para

• Revocable Porque la concesión administrativa puede dejarse sin efecto. el Estado no paga al contratista. Y permite al particular desempeñar actividades que son propias del estado y persiguen la satisfacción de intereses generales. pues los concesionarios no tienen con anterioridad al otorgamiento de la concesión. porque no puede transmitirse a un tercero. los bienes regresan al dominio del Estado. satisfaciendo necesidades de interés general. • Personal Es de carácter personal. La realización del bien común es una de las finalidades que persigue el Estado al prestar servicios públicos directa o indirectamente. pues se trata de un servicio público. titularidad y riesgo • La concesión administrativa debe sujetarse a un plazo que permita recuperar la inversión. Características • Originario Porque las concesiones administrativas son actos creadores de derechos o facultades. ningún tipo de derecho sobre el objeto de la misma. Esto consiste en que los particulares los que pagan el precio del contrato. ya que es el concesionario el que presta el servicio y que se encarga de realizar el cobro respectivo. por decisión unilateral del concedente. pero siempre que las causales estén previstas en la ley. .encomendar a los particulares la prestación de determinados servicios públicos. • Temporal. esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. • El concesionario es quien asume los riesgos. Satisfacción de intereses generales. • El Estado permanece como titular del servicio. que se otorga en condición de monopolio o casi monopolio. • Sólo se dan al concesionario las facultades indispensables para realizar el servicio. que son de dominio público. Elementos • El interés general o público El interés público prevalece sobre el interés privado. En conclusión se puede decir que concesión administrativa es el acto jurídico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien público. pero vencido el plazo de la concesión.

Según el Artículo 97 de la Ley de Contrataciones del Estado. Badell. De servicio público: es una forma de gestión indirecta de un servicio público económico. exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porción del dominio público sobre el que se constituye. a cambio de una remuneración que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotación del servicio. Clases de concesiones Las concesiones administrativas pueden ser: De obra pública: es aquella en la que se encarga a un particular la realización de una obra pública.• La ganancia Es el incentivo que motiva al concesionario a la inversión de capital. Demanial: como el negocio jurídico entre la administración titular de un bien de dominio público y otra persona física o jurídica que hace nacer para este último el derecho a realizar un uso privativo. siempre sujeto al interés público. que alude en forma general lo relacionado a esta . decreto número 57-92. denomina este tipo de concesiones como de recursos naturales y subsuelo. la administración encargada de la prestación del servicio de que se trate. Controles ejercidos por el Estado Facultad de inspección y control Es decir que la parte concedente goza de las más amplias medidas de inspección. vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de lo pactado en el contrato. encomienda a una persona física o jurídica ajena a su organización la prestación del mismo. Sujetos de la concesión administrativa • Concedente Se le denomina concedente a la entidad pública que otorga la concesión administra • Concesionario Es la persona individual o jurídica a quien se hace una concesión administrativa. consistiendo la remuneración del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado de un precio. Por medio del acuerdo concesional.

a su fuerza laboral. • Un aspecto legal: esto significa la determinación del cumplimiento de las normas jurídicas que regulan el funcionamiento del servicio o en la ejecución de la obra. en las bases de licitación o instrucciones de la parte concedente. al pago de impuestos y así como las tarifas aprobadas. el cual consiste en un acto administrativo en base a una resolución motivada. Por ser un acto administrativo goza de presunción de legalidad. Si se tiene un efecto negativo respecto a la conciliación. Sin embargo el . • n aspecto técnico: que consiste en determinar la tecnicidad de los actos cumplidos y hechos ejecutados conforme a las prescripciones especiales del contrato. que ante la existencia de discrepancias entre el concedente y el concesionario de las cláusulas del contrato debido al alcance o interpretación de las mismas. Además otro ejemplo de esta facultad se encuentra en el Artículo 75 literal b) del decreto número 122002.facultad “que el concesionario queda obligado a permitir la práctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias”. El control y la dirección abarcan cuatro aspectos que se consideran así: • Un aspecto material: que consiste en determinar si el concesionario cumple con todos aquellos actos o ejecuta todos aquellos hechos establecidos en el contrato. condiciones de calidad y demás especificaciones contenidas en el contrato. • Un aspecto financiero: que consiste en establecer si el concesionario está cumpliendo con sus obligaciones con respecto a sus proveedores. para su verificación en todo tiempo. es obligación la realización de una fase de conciliación para que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre la discrepancia. por la Contraloría General de Cuentas. por lo tanto produce un carácter ejecutivo de la decisión. Previo al ejercicio de esta facultad. Facultad de interpretación unilateral del contrato Esta facultad consiste. es decir que no lleguen a un acuerdo. El propósito es verificar la obra. cuando esto puede ser aplicado cuando el contrato va acompañado de un reglamento. al ser requerida a la municipalidad el estado financiero de la empresa”. deviene el ejercicio de la facultad de interpretación unilateral del contrato. Código Municipal establece “la obligación del concesionario de llevar contabilidad de conformidad con la ley. que contenga la expresión sucinta de los hechos. razones alegadas y los fundamentos pertinentes y lo más importante que debe circunscribirse al ámbito de las estipulaciones o cláusulas objeto del conflicto. si llegaren a un acuerdo pues sería el término del conflicto o discrepancia y se continuaría con la ejecución de la obra o la prestación del servicio.

En las primeras. Con la diferencia que si la modificación resulta afectando el objeto del contrato. suministros y obras. la compra o contratación deberá hacerse por Licitación Pública. según el caso. exceda de las cantidades establecidas. puede hacer uso del apercibimiento. cuya finalidad es prevenir al concesionario por la comisión de una falta leve y le otorga un plazo para su corrección. de mayor gravedad que la anterior. Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica la administración pública al contratante.concesionario goza del derecho de defensa. que implica la emisión de un acto administrativo por medio del cual se llama la atención al contratante que ha incumplido sus obligaciones contractuales. Si no excede de dicha suma. devendría una causa de rescisión del mismo. la amonestación. inmotivado o por error en las cláusulas del contrato. en el artículo 38. Siempre que considere que el acto es ilegal. que caso contrario incurrirá en una sanción más grave. la vía contencioso administrativa o la acción de amparo. Potestad sancionatoria del ente concedente El poder de constreñir al concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. sin perjuicio de la correspondiente indemnización al concesionario. se sujetará a los requisitos de cotización o a los de compra directa. conforme se establece en esta ley y en su reglamento. salvo los casos de excepción que indica la presente ley. siguiendo un procedimiento similar al llevado a cabo para la interpretación unilateral del contrato. y si declarándose su derecho pues gozará de la correspondiente indemnización para resarcir los daños y los perjuicios. en ejecución de las cláusulas penales previstas en el contrato. Dentro de esta potestad el concedente puede imponer sanciones correctivas. pudiendo hacer uso de los recursos administrativos. sanciones pecuniarias y sanciones coercitivas o sustitutivas. Derecho de modificación unilateral del contrato Los juristas Badell y Grau reconocen que durante el cumplimiento del contrato el Estado puede modificar unilateralmente el contrato. en el capítulo III del Título III. Proceso de admisión de la concesión Monto Cuando el monto total de los bienes. .

Especificaciones técnicas. según el caso. según el caso. elaboración de términos de referencia y contratación en los casos de excepción comprendidos en el Artículo 44 . Condiciones que deben reunir los oferentes. de los bienes o servicios. recepción y apertura de plicas. Declaración Jurada de que el oferente no es deudor moroso del Estado ni de las entidades a las que se refiere el Artículo 1. 3. cuando se trate de obras. cuando este se conceda. Los requisitos anteriores también regirán en lo que fuere aplicable para los efectos de cotización. En casos especiales y cuando la autoridad superior lo considere oportuno. 3. 4. cuando se trate de bienes y/o servicios. 11. entregados los bienes o prestado los servicios. Lugar y forma en donde será ejecutada la obra. 12. dirección exacta. Indicación de los requisitos que se consideren fundamentales. según el caso. Requisitos de las Bases de Licitación Las bases de licitación. en original y copias requeridas. Características generales y específicas. Porcentaje de anticipo y procedimiento para otorgarlo. 4. su vigencia y montos.Documentos de Licitación Para llevar a cabo la Licitación Pública. en caso de adjudicársele la negociación. o en su defecto. 5. 9. una de las cuales será puesta a disposición de los oferentes. y 5. con indicación de los riesgos a cubrir. Indicación de que el oferente deberá constituir. compromiso formal de que. Listado de documentos que debe contener la plica. 8. los documentos siguientes: 1. Especificaciones generales. 6. 7. fecha y hora en que se efectuará la diligencia de presentación. y 14. Criterios que deberán seguir la Junta de Licitación para calificar las ofertas recibidas. previo a la suscripción de contrato acreditará haber efectuado el pago correspondiente. Bases de licitación. deberán elaborarse. Forma de pago de la obra. 2. Lugar. de esta ley. 2. las garantías que deberá constituir el contratista. las garantías a que se refiere el Título V. 10. Planos de construcción. Modelo de oferta y proyecto de contrato. 13. deberán contener como mínimo lo siguiente: 1. Indicación de la forma de integración de precios unitarios por renglón. Capítulo Único de la presente ley. Disposiciones especiales.

concursantes y proveedores que estén participando en la licitación. si fuere el caso. nombres comerciales. deberán ser aprobados por la autoridad administrativa superior de la dependencia. El reglamento desarrollará los requisitos para casos específicos. orígenes específicos. no menor de ocho (8) días hábiles. sean congruentes o se ajusten al contenido de las bases y a las necesidades que motiven la contratación. Disposiciones Especiales y Planos de Construcción La autoridad superior velará porque las especificaciones generales. siempre que se acredite estar inscrito en el Registro de Precalificados correspondiente y demuestre haber efectuado el pago correspondiente establecido en el . y siempre que en tales casos. para modificar y volver a presentar sus ofertas. previo los dictámenes técnicos que determinen el reglamento. salvo que no exista otra manera suficientemente precisa y comprensible para describir los requisitos de la licitación o contratación. las modificaciones realizadas. diseños. o análogo. en el curso de la licitación. concursantes y proveedores que estén participando en la licitación y que reciban las modificaciones. se incluyan en las especificaciones. por escrito y por los medios más expeditos posibles. transmitirá a todos los oferentes. tipos. productores o proveedores. Los oferentes. En todo caso se respetarán los Convenios y Tratados Internacionales acordados entre las partes. Entrega de Bases Las bases se entregarán a quien las solicite. modifique los requisitos o criterios de las bases de licitación referidos en el artículo anterior. Modificaciones a las bases de licitación Cuando una entidad contratante.de esta ley. contarán con un tiempo razonable. incluyendo el Sistema de Información de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de Guatemala – GUATECOMPRAS-. o similar. En el reglamento de esta ley se determinará todo lo relativo a esta materia. o semejante. Técnicas. disposiciones especiales o planos de construcción. Especificaciones Generales. expresiones como: o equivalente. técnicas. Aprobación de los Documentos de Licitación Los documentos a que se refiere el Artículo 18 de esta ley. patentes. requisitos y documentos de licitación o contratación. La entidad licitante o contratante no deberá fijar especificaciones técnicas o disposiciones especiales que se requieran o hagan referencia a determinadas marcas.

dirección. en el lugar. cotizaciones y quienes estuvieran comprendidos en los casos de excepción contemplados en esta ley. Si se descubriere falsedad en la declaración. podrá presentar una sola oferta. siempre y cuando no contradigan el contenido del presente artículo. hora y en la forma que señalen las bases.Reglamento. fecha. Declaración Jurada Los oferentes que participen en las licitaciones. el cual en ningún caso excederá del cero punto cero cinco por ciento (0. En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los cuales la República de Guatemala sea parte. Entre la última publicación y el día fijado para la presentación y recepción de ofertas. sin perjuicio de poner el hecho en conocimiento de los tribunales de justicia. dentro del plazo no mayor de quince (15) días hábiles entre ambas publicaciones. De todo lo actuado se levantará acta correspondiente en forma simultánea. nacional o extranjera. no se aceptará alguna más y se procederá al acto público de apertura de plicas. sin perjuicio de la adopción de las medidas que determine el reglamento de la presente ley. Si se determinare la existencia de colusión entre oferentes. los . deberá mediar un plazo no menor de cuarenta (40) días. Presentación de Ofertas y Apertura de Plicas Las ofertas y demás documentos de licitación deberán entregarse directamente a la Junta de Licitación. serán rechazadas las ofertas involucradas. Publicaciones Las convocatorias a licitar se publicaran por lo menos dos veces en el diario oficial y dos veces en otro de mayor circulación. En caso de que la falsedad de la declaración fuere descubierta estando en ejecución o terminando el servicio o la obra respectiva. Presentación de una Sola Oferta por Persona Cada persona individual o jurídica. así como en el Sistema de Información y Adquisiciones del Estado de Guatemala – GUATECOMPRAS-. Quien actúe por sí no puede participar representando a un tercero. presentará junto con la oferta.05%) del monto. las disposiciones contenidas en los mismos se aplicarán en forma complementaria. En ningún caso se permitirá a un compareciente la representación de más de un oferente. Transcurridos treinta (30) minutos de la hora señalada para la presentación y recepción de ofertas. declaración jurada de no estar comprendidos en ninguno de los casos a que se refiere el Artículo 80 de esta ley. la autoridad a que corresponda la adjudicación descalificará a aquel oferente.

Los límites máximos de fluctuación con respecto al costo total oficial estimado. De los errores que se detecten en el cálculo de este costo. se establecen en un diez por ciento (10%) hacia arriba y en un quince por ciento (15%) hacia abajo. se utilizarán los criterios siguientes: calidad. Para este cálculo tomará el cuarenta por ciento (40%) del costo estimado por la entidad interesada. la Junta de Licitación calculará en definitiva el costo total oficial estimado que servirá de base para fijar la franja de fluctuación y lo dará a conocer de inmediato a los oferentes. características y demás condiciones que se fijan en las bases en los cuales también se determinará el porcentaje en que se estimara cada uno de los referidos elementos. aún cuando no estuviere incluido este requisito en las bases. la junta tomará en cuenta el costo total oficial estimado. Las ofertas recibidas que estén fuera de la franja establecida serán descalificadas. Aclaraciones y Muestras La Junta podrá exigir a los oferentes las aclaraciones y muestras que considere pertinentes. . tiempo. Los porcentajes indicados en más y en menos respecto al costo total oficial estimado. Integración del Precio Oficial Tratándose de obras.adjudicatarios responderán por los daños o perjuicios que se produzcan por tal causa. siempre que sea económica y físicamente posible. Cuando se trate de obras. darán la franja límite entre la cual deberán estar comprendidas las ofertas para que sean aceptadas por las juntas para su calificación. precio. la decisión se tomará con base en el precio más bajo. el cual debe darse a conocer después de la presentación de ofertas y antes de abrir la primera plica. Criterios de Calificación de Ofertas Para determinar cual es la oferta más conveniente y favorable para los intereses del Estado. salvo que en estas se solicite únicamente el precio. El costo estimado por la entidad interesada será aprobado por la autoridad administrativa superior de dicha entidad. después de la apertura de plicas. al cual se sumará el sesenta por ciento (60%) del promedio del costo de las ofertas presentadas que cumplan con los requisitos fundamentales de las bases y que estén comprendidas dentro de la franja del veinticinco por ciento (25%) arriba y el veinticinco por ciento (25%) abajo del costo estimado por dicha entidad. aplicándoles las sanciones previstas en la presente ley y trasladando lo conducente a los tribunales de justicia. en cuyo caso.

En caso contrario. sin responsabilidad de su parte. siempre que a juicio de la Junta de Licitación la oferta satisfaga los requisitos exigidos en las bases y que la proposición sea conveniente para los intereses del Estado. Tanto las concesiones originales como sus prórrogas deberán someterse por conducto del Ejecutivo a consideración y eventual aprobación del Congreso de la República. El contrato será celebrado entre el titular del Ministerio o a la autoridad máxima de la entidad que corresponda y el concesionario. previo cumplimiento del procedimiento de licitación que determina esta ley en lo que fuere aplicable. Ausencia de Ofertas En el caso de que a la convocatoria a la Licitación no concurriere ningún oferente. para que se prorrogue el plazo para recibir ofertas. Dentro de este mismo plazo se llenará los requisitos formales que no se hubieren cumplido satisfactoriamente al presentar la oferta. la Junta levantará el acta correspondiente y lo hará del conocimiento de la autoridad administrativa superior respectiva. no pudiendo acogerse a los casos de excepción que contempla la misma. las ofertas que no se ajusten a los requisitos fundamentales definidos como tales en las bases o cuando los precios. la Junta está facultada para abstenerse de adjudicar. .serán responsables quienes lo elaboraron. Estas infracciones se sancionarán de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 83 y 87 de la presente ley. la autoridad superior quedará facultada a realizar la compra directa a que se refiere el Artículo 43 de esta ley. Rechazo de Ofertas La Junta de Licitación rechazará. calidades u otras condiciones ofrecidas sean inconvenientes para los intereses del Estado. Excepciones Un Sólo Oferente Si a la convocatoria a la Licitación se presentare únicamente un oferente. En el acta que se levante deberán hacerse constar los extremos a que se refiere el presente Artículo. Los requisitos no fundamentales contemplados en las bases podrán satisfacerse en la propia oferta o dentro del plazo común que fije la Junta. a este se podrá adjudicar la misma. Si aún así no concurriere algún oferente. en su orden. Adjudicación y aprobación La concesión se adjudicará.

2. forma parte del contrato.Cláusulas obligatorias Además de las cláusulas propias de un contrato administrativo. Que el plazo de duración no podrá ser superior a veinticinco (25) años. 3. y prestar el servicio con la continuidad convenida. Régimen de concesiones El régimen de concesiones establecido en este capítulo regirá en todos los casos en los que no exista otra ley específica que contenga normas de concesión para ámbitos especiales de aplicación. • A las demás condiciones que de acuerdo con la naturaleza de la concesión sea necesario estipular en el contrato. • A que el vencimiento de la concesión. Que el reglamento para la utilización de la obra. Que el concesionario queda obligado: • Al pago de los salarios y prestaciones de sus trabajadores. tomando en cuenta el interés nacional y el de los usuarios. Finalización de la concesión . • A permitir la práctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias. a juicio de la autoridad competente. • A la capacitación del personal guatemalteco que designe la autoridad competente. en los contratos de concesión deberá estipularse: 1. bien o prestación del servicio. compensar o pagar suma alguna de dinero. todas las construcciones e instalaciones pasarán a propiedad del Estado o de la entidad autónoma o descentralizada de que se trate sin que tenga que rembolsar. • A responder por daños y perjuicios que ocasione al Estado o a terceros con motivo de la explotación de la concesión. • A la conservación de todos los bienes y elementos que conforman la concesión. • A responder por la pérdida o deterioro de los bienes del Estado que se le entreguen para la explotación de la concesión. • Al pago al Estado de un porcentaje que será determinado en la resolución que otorgue la concesión. los cuales deben ser preferentemente guatemaltecos en la proporción prescrita en el Código de Trabajo. de acuerdo con la cuantía e importancia de la inversión. El plazo será calculado en cada caso.

«Instituto nacional de concesiones. 2a. «Marco legal para las concesiones en Guatemala».. ed.aspx. Derecho administrativo II. http://www.inco.oas. 2000. ORDOSGOITIA SANTANA. htm.» concesiones viales administradas por el Instituto nacional de concesiones. CALDERÓN MORALES. Hugo H. Digital. http://www. Bibliografía • • Ley de contrataciones del Estado decreto 57-92 UMAÑA. Guatemala: d. rescisión en los casos que se establezca en el contrato respectivo. o revocación por conducto del Ejecutivo a consideración y eventual aprobación del Congreso de la República.co/FormsWeb/WF_EntidadCo. 13 de octubre de 1998.org/CIP/esp/Reuniones %20CIP/CostaRica01/infcostarica. Luís Carlos. • • Legislación • Ley de contrataciones del Estado . Mario.gov. 24 de enero de 2006.La concesión finaliza por: cumplimiento del plazo.

• • • Reglamento de la ley de contrataciones del Estado Ley de lo contencioso administrativo Código Municipal .

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