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Contratacion Publica y Concesiones

Prof: Ivan Hunter

21 de agosto de 2017

Este es un optativo de formacin especifica que tiene que ver con la rama de derecho
publico, y se centra en la contratacin publica y finalizando el semestre veremos
concesiones. Nos centraremos en la ley de bases de contratacin publica chilena.

Traer 19.886 y DS 250.

Evaluaciones:

- Trabajo en grupo. 25%


- Prueba o control (con apunte) 25%
- Prueba de contenido. 50%

Nocion y concepto de contrato publico

Para satisfacer las necesidades publicas se utilizan los actos administrativos y los
contratos administrativos. Siempre la comunidad se ha ordanizado a travs del Estado
para satisfacer las necesidades publicas, y se pueden lograr a travs de actos
administrativos como los contratos administrativos. Los contratos administrativos podran
recurrir a un privado para satisfacer las necesidades publicas o podra recurrirse a otro
rgano de la administracin. En este ultimo caso se conoce como convenio
interadministrativo. Hay una separacin conceptual entre recurrir a un privado para la
satisfaccin de una necesidad publica y recurrir a otro rgano de la administracin para
satisfacer esta necesidad publica.

Cuando se habla de contrato administrativo se puede pensar en una oposicin a los


contratos privados. Antes se deca que cuando la administracin contrataba con un
particular, dejaba de ser administracin para ser un particular mas. Pero ahora
actualmente, hay muchas figuras acerca de si hay un contrato administrativo o un contrato
privado. Por eso, la doctrina enumera una serie de criterios para definir cuando un
contrato que celebra la administracin es administrativo o privado:

- La calificacin jurdica: Es la ley la que da la categora de contrato


- La intencin de las partes: Es la intencin o voluntad de los contratantes la que le
otorga la categora de administrativo o privado.
- Teoria del sujeto: Lo importante es que uno de los sujetos sea la administracin.
- Teoria finalista: Dice que tenemos que determinar cual es el objeto del contrato. Si
este es la necesidad de satisfacer un inters publico, es un contrato administrativo,
sino, no.
- Teoria de la subordinacin: Dice que el particular se encuentra subordinado a las
ordenes de la administracin.
- Teoria de la contratacin: Es la forma de contratacin la que define si es un
contrato administrativo.
23 de agosto de 2017

Contrato administrativo

Silva Cimma deca que contrato administrativo es el acto jurdico bilateral celebrado entre
la administracin y un particular u otro rgano de aquella, que persigue un fin publico y se
somete a las reglas del Derecho Publico. El objeto del contrato administrativo puede ser
de 3 tres formas:

- A travs del contrato administrativo se provea el funcionamiento del servicio


pblico.
- El objeto del contrato administrativo puede ser la ejecucin de la obra publica1: En
este caso se contrata directamente con el particular para la ejecucin de la obra
publica. (Ej: Cau Cau)
- Puede satisfacer directamente una necesidad publica

Cuando hablemos de entidad licitante, nos referiremos al responsable de la licitacin. Es


el organismo publico que da origen a la licitacin publica.

Elementos o caractersticas mas relevantes de los contratos celebrados por la


Administracion

1. Es necesario que estemos en presencia de un rgano de la administracin


del Estado: Por tal entenderemos que se encuentran sealados en el art. 1 de la
Ley de Bases de la Administracion del Estado. Podriamos excluir a las empresas
publicas porque estas se rigen por los estatutos de los particulares y porque estas
buscan la obtencin de una ganancia o crdito y no la satisfaccin de un inters
publico.
2. La finalidad del contrato es satisfacer una necesidad publica o proveer de los
medios para el funcionamiento de un servicio publico
3. Deben existir clausulas exorbitantes: Son potestades exorbitantes a favor de la
Administracion. Esto se debe al mismo objeto que persigue, que es la satisfaccin
o cumplimiento de las necesidades publicas.
4. La administracin publica que contrata lo hace dentro de su giro y trafico
propio: Es necesario que el rgano actue dentro de las competencias asignadas a
su giro.
5. La administracin celebra estos contratos en base al ejercicio de sus
competencias especificas.
6. Los contratos estn sujetos a solemnidades.

Estos son los elementos o nociones fundamentales presentes para hablar de contrato
administrativo.

1
No confundir con la concesin de obra publica. La concesin de obra publica se caracteriza porque el
particular ejecuta un servicio y se paga con cargo de lo que le cobrara al usuario, que en este caso es la
Administracion. Delega la satisfaccin de una necesidad publica a un particular.
En materia de contratacin, el primer gran obstculo a sortear es la evidente tensin entre
los principios de juridicidad y la autonoma de libertad como libertad de pactos. Esto se
pone en tensin porque la libertad de pacto implica que uno puede establecer los trminos
del contrato asi como contratar con quien uno desee y la clase o tipo de contrato que se
puede celebrar, pero el principio de juridicidad en materia de contratacin publica implica
responder a la pregunta de con quien debo contratar y que debo contratar. En materia de
contratacin administrativa entenderemos que hay tres tipos de discrecionalidad:

- Discrecionalidad en la eleccin del contrato: Implica que para satisfacer


determinada necesidad publica se tiene mas de una opcin de manera tal que
cualquiera de estas opciones puede satisfacer la necesidad publica. Se habla de la
posibilidad de elegir entre distintas opciones, validas todas desde el punto de vista
legal. Ahora, las decisiones discrecionales son controlables a travs del merito u
oportunidad.
- Discrecionalidad en la definicin del contenido del contrato: Hay un contenido
minimo fijado por el legislador relacionado con las garantas para celebrar con la
administracin a partir de ciertos montos, regula tambin la terminacin del
contrato, las indemnizaciones e incluso la modificacin del contrato. Todo lo
dems se puede definir libremente.
- Discrecionalidad en la decisin contractual: Es decir, en la decisin de
contratar o no contratar.

Dado lo anterior y siguiendo a Bermudez, se puede dar la siguiente definicin de contrato


administrativo:

Es un acuerdo de voluntades entre un rgano de la Administracin del Estado que actua


dentro de su giro y trafico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias
especificas, y un particular u otro organismo publico que actua como particular y no dentro
de sus competencias especificas, que tiene por objeto la satisfaccin de necesidades
publicas, produciendo en ellas derechos y obligaciones.

28 de agosto de 2017

Concepto de contrato publico

Dijimos que uno de los elementos fundamentales para estar en presencia de un contrato
administrativo es que al menos una de las partes sea la administracin del Estado, que el
objeto del contrato sea la satisfaccin de un inters publico, que existan poderes
exorbitantes, entre otros.

Caracteristicas de los contratos administrativos.

1. Extension de las obligaciones que asumen las partes: El particular esta


sometido no solo a lo pactado sino a cuanto sea necesario para asegurar el
funcionamiento continuo y regular del servicio. Esto se asimila a la buena fe
objetiva, y en esta rea la encontraremos como teora de las obligaciones
inherentes. Lo que se hace es contractualizar la permanencia y continuidad de los
servicios pblicos. Ya que el particular prestara un servicio publico, le exigiremos
que sea permanente y continuo en el tiempo. Esto se refleja en los contratos de
servicio publico (transporte publico). No solo obligaremos al particular a lo que esta
en el contrato sino a todo lo necesario para asegurar el continuo y regular
funcionamiento.
Ahora, en caso de que sea u ocurra algn suceso injusto, la Administracion debe
indemnizar los perjuicios anormales o extraordinarios que la alteracin o
modificacin de sus obligaciones cause. Generalmente estas posibilidades se
encuentran establecidas en las bases de licitacin (tambin suele llamarse como
pliego de posiciones o pliego de condiciones).
2. Desigualdad de las partes o preeminencia de la administracin: Casi siempre
las partes estarn en una posicin de desigualdad, pero esta se caracteriza por la
preeminencia de la Administracion. Esta preeminencia supone una supremaca
posicional de la Administracion que se manifiesta por sobre el otro contratante, y
que se manifiesta en prerrogativas y sujeciones:
a. Prerrogativas de la administracin:
i. Ius variandi: La Administracion puede modificar unilateralmente el
contrato
ii. Potestad sancionatoria: Se traduce en la posibilidad de aplicar
multas a los contratistas por el incumplimiento total, parcial o tardo
de las obligaciones.
iii. Potestad extintiva: La facultad que tiene la administracin para
poner termino unilateralmente al contrato administrativo invocando
razones de inters publico. Se discute bastante esta potestad
porque generalmente se aplica en contratos de tracto sucesivo,
donde las obligaciones se van renovando y extinguiendo en el
tiempo.
iv. Potestad de sustituir al contratante: Es la potestad de sustitucin.
Se puede cambiar a la persona que ocupa la posicin de
contratante.
b. Sujecciones de la administracin
i. Seleccin objetiva e imparcial: Se ocupa en los concursos
pblicos.
ii. Obligacion de adaptacin del contrato a las realidades: La
administracin debe adaptar el contrato a las necesidades y la
realidad en que se este llevando a cabo.
iii. Deber de mantener el equilibrio financiero y econmico del
contrato.
3. Regimen de Derecho Publico en unin con medios de Derecho Privado: Esto
no significa que el contrato sea de derecho privado, sino que solo se somete a un
rgimen de derecho privado pero sigue siendo un contrato administrativo. El
Derecho Administrativo no se ha preocupado de generar una teora de la
contratacin administrativa. Como no hay una teora general, no sabemos como
regular los problemas no regulados por el Derecho Publico, y por lo tanto,
recurriremos al derecho privado. De Derecho Publico se aplica:
a. La preparacin, adjudicacin y celebracin del contrato: Es una
regulacin general. Se regula de manera primera porque se busca regular
la transparencia, la probidad y publicidad, y con esto se obtendrn la mayor
cantidad de oferentes.
b. Regimen sancionatorio especial
c. Modificacion y conclusin de un contrato
d. Competencia de tribunales especializados (especialmente el Tribunal
de la Contratacion Publica2).

Los vacios que deja el Derecho Publico se rellenan con aspectos del derecho privado,
como las reglas de interpretacin del contrato, el tipo de obligaciones, los vicios del
consentimiento, los daos indemnizables, las reglas del pago, etc. Los espacios que se
originan se tapan con normas del Derecho Civil. Hay regulacin de derecho publico y de
derecho privado aplicados como complementarias

4. Pueden recaer sobre una cosa que se encuentre fuera del comercio humano:
Es perfectamente posible que recaiga sobre objetos ilcitos, o sobre bienes de uso
publico. Se concesiona la actividad que de otra manera son ilcitas. La
administracin otorga al particular el uso o aprovechamiento preferente, exclusivo
o privilegiado de un inters publico.
5. Privilegio de poner termino unilateral al contrato invocando inters publico:
Se trata de un privilegio que consiste en la posibilidad de poner termino al contrato
solo invocando el inters publico. La doctrina dice que siempre debe estar en un
texto expreso, sea en la ley o bien previsto en las bases de licitacin. El art. 13.D
establece la terminacin unilateral del contrato por razones de inters publico.
6. Mutabilidad de las prestaciones: Principio de mutabilidad del contrato v/s
inmutabilidad de la ecuacin econmica y financiera tenida a la vista al
momento de contratar: En los contratos que se ejecutan durante largo lapso,
existen ciertos riesgos posibles de diferentes maneras. La administracin puede
afectar el contrato por las clausulas exorbitantes, que deben estar previstas por
la ley o por el acuerdo. Son reglas que permiten una flexibilidad en las
prestaciones pero que no deben romper el equilibrio financiero previsto al
momento de contratar.

(pegar ppt cuadro equilibrio).

7. Contratacion sometida al control: Existe un control de legalidad de la


Contraloria General de la Republica, y puede ser:
a. Preventivo: Es la toma de razn sobre las bases de licitacin y los actos
que aprueban contrataos y modificaciones posteriores a los mismos.
b. Posteriores: Son los controles de reemplazo que se llevan a cabo de las
fiscalizaciones. Es un control de merito por la adminstracion activa.

2
El Tribunal de Contratacion Publica solo tiene competencia hasta el decreto de Adjudicacion de la
Concesion Publica. En caso de multa o cosas asi, se debe reclamar via recurso administrativo o tribunales
civiles.
8. Contratacion administrativa como intuito persona: La administracin siempre
celebra los contratos en atencin a los especiales atributos de la persona. Ahora,
respecto a la cesion de contratos, la ley de compras publicas esta prohibida salvo
que una ley lo permita. Donde se discute es respecto de la modificacin del
contrato, pero se estima que no es posible ya que se defraudara la ley. Respecto
de la subcontratacin, la prestacin a que esta obligado el particular es realizada
por una persona distinta al contratante. En este caso, la ley de compras publicas
permite la subcontratacin, pero el mismo art. 15 nos dice que se permite
subcontratar parte de las obligaciones del contrato, y el contratante es el nico y
exclusivo responsable del contrato.

30 de agosto de 2017

Tipos de contratos administrativos

Pueden ser de tres tipos:

- Suminstro:
- Concesion: Pueden haber:
o Obra publica:
o Servicio publico:

Bases positivas de la contratacin administrativa

Tienen distintas jerarquias. Podriamos considerar las primeras emanaciones de la


contratacin administrativa en la Constitucion, entendiendo que hay algunas normas que
se relacionan con la contratacin administrativa, como la servicialidad del Estado, la
libertad de empresa, la igualdad, la transparencia o probidad. Tambien hay reflejos en la
ley organica de Bases de la administracin del Estado, en su articulo 9 respecto de los
principios y sistemas de contratacin publica. Estos son 3, la licitacin publica, la licitacin
privada y el trato directo.

Sistemas de contratacin publica

Son procedimientos administrativos ya que suponen un conjunto concadenado de actos


que nos llevan a una decisin final, que implica adjudicar o declarar desierta una
licitacin. En principio, estn sujetos en cuanto procedimiento, al principio de legalidad o
juridicidad, y en caso de ausencia de ley que regule este procedimiento administrativo, se
recurrir a la ley de bases de procedimiento administrativo. Con estos procedimientos se
busca seleccionar al mejor contratante y fijar el contenido del contrato. Nuestro
ordenamiento jurdico, en el art. 9 dice que la regla general, a falta de norma especial, es
la propuesta publica, ya que esta prioriza la libertad de oferentes y cosas asi. En los casos
en que la entidad contratante elude la licitacin publica, el funcionario incurre en falta de
probidad. Ahora bien, la Contraloria en un dictamen del ao 2000 le dio a la palabra
contratacin un sentido amplio, en la cual involucra tanto los contratos que realiza dentro
de su giro como aquellos que no realiza.
El art.9 tambien nos habla de la licitacin privada, en la cual se llama a determinados
sujetos para que formulen ofertas a la administracin. El art. 9 dice que la licitacin
privada exige una resolucin fundamentada, en los casos que contempla la ley de bases
de contratacin de sectores pblicos, y en el DS 250 del 2005 del Min. Hacienda.

El art. 9 tambien nos habla de trato directo cuando el servicio nos recomiende acudir al
trato directo. Aqu no hay ofertas, sino que lo que hace la Administracion son los trminos
de referencia, que es el contenido del contrato. El legislador seala que ser la naturaleza
de la negociacin la que indicara recurrir a trato directo.

En caso de recurrir a un sistema distinto al sealado por la ley, se castigara con falta a la
probidad.

El problema es que el art. 9 no menciona el convenio marco.

04 de septiembre

Principio de la licitacin publica

Se les conoce y desarrolla a partir de la licitacin publica, pero tambin se entiende que
estos principios serian aplicables a la contratacin publica en general. Hay dos grandes
principios:

- Principio de la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo


- La igualdad ante las bases administrativas
- Principio de oposicin

Principio de la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo

Cuando la administracin formula el pliego o bases de la licitacin, debe permitir que


lleguen la mayor cantidad de oferentes posibles. Lo que busca esta idea de libre
concurrencia es que exista competencia. Se quiere que exista competencia entre el mayor
numero de personas. Ahora, si yo quiero que ojala llegue la mayor cantidad de oferente
porque mientras mayor cantidad de ofertas existan, mejores ofertas llegaran, se debe
flexibilizar las exigencias. Mientras menos requisitos formule la administracin, mayor
posibilidad de que hayan oferentes. Se debe establecer un equilibrio entre las exigencias,
pero estas no deben afectar la libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo. Estas limitaciones estarn en las bases de la licitacin. Frente a esto se
encuentra el principio de publicidad, ya que este permite que la mayor cantidad de sujetos
se entere de la existencia de una determinada demanda de la administracin. La
publicidad es esencial, ya que para que sea efectivo este principio es necesario que se
publique. Asi, el legislador creo un sistema de publicidad informtica que es
mercadopublico.cl. En esta pagina se encuentran todas las licitaciones que realiza la
Administracion. Si no se asegura este llamado, no habran oferentes.

En segundo lugar tambin tenemos el principio de publicidad de los actos pblicos, en los
cuales son actos que se desarrollan de manera publica.
Si el principio es de la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo, hay
ciertos sujetos que no pueden hacerle ofertas al Estado. En el art. 4 de la ley se hacen
algunas limitaciones a ciertas entidades que no pueden hacer ofertas a la Administracion,
como por ejemplo el Alcalde de la municipalidad. Lo mismo ocurre con las inhabilidades
que se encuentran indicadas en el mismo articulo 4to. Es posible exigir en las bases de
licitacin requisitos en base a capacidades tcnicas o de experiencia del oferente, pero
estos no deben afectar la libre concurrencia. Generalmente se establece una capacidad
econmica.

Respecto de la obligacion de estar inscrito en Registros especiales, muchas veces los


servicios pblicos existen para el desarrollo de ciertas obras, y hacen catalogos con las
empresas registradas. El registro certifica que esa empresa cuenta con las capacidades
tcnicas requeridas para la obra. En este sentido, la Administracion puede pedir a los
contratantes su inscripcin para participar en la oferta de la licitacin. Los Registros tratan
de cautelar que aquellos que participan en una licitacin tengan el potencial tcnico,
econmico de conocimiento, etc., para cumplir con el contrato. Existen registros generales
y especiales, como por ejemplo el Registro de Consultores del MOP o el Registro de
contratistas y proveedores. Por lo tanto, la inscripcin en estos registros es para suscribir
los contratos definitivos, y no para presentar las ofertas. La Contraloria ratifica esta tesis,
sosteniendo que el requisito es para suscribir y no para ofertar.

Ahora, Qu requisitos deben cumplir estos registros para no vulnerara la libre


competencia?

- Deben ser pblicos


- Deben ser abiertos
- Deben ser creados especficamente por uno o mas servicios pblicos o para
categoras especiales de contratacin
- Deben ser actualizables, es decir, debe poderse entregar informacin frente a
cambios
- Deben ser fiscalizados por la autoridad administrativa.

Principio de igualdad ante las bases

Todos los oferentes y contratistas deben encontrarse en igual situacin frente a la


autoridad administrativa. Se trata de una igualdad formal, porque el legislador establece
las mismas facultades y limitaciones sin contar con las diferencias de cada oferente. La
manifestacin mas palmaria de este principio es el principio de estricta sujecin a las
bases. Las bases de licitacin son las herramientas a travs de las cuales se hace
efectivo el principio de igualdad. Se consagra en el art. 10.3 de la LBCP. La
Administracion se encuentra no solo obligada por la ley sino tambin por las bases de
licitacin tcnicas. Este principio de estricta sujecin a las bases tiene limitaciones:

- Intangibilidad de las bases administrativas: Esto quiere decir que durante el


proceso de licitacin, las bases son inmutables. Tiene dos grandes excepciones:
o Posibilidad de solicitar modificaciones o aclaraciones de las bases.
o Principio de no formalizacin: Solo son importante las formas esenciales
que sirvan para dejar constancia del acto y evitar perjuicios.
- La administracin debe actuar imparcialmente: Se entiende como ausencia de
vnculos entre la Administracion y los oferentes, pero tambin que no se permita a
la administracin establecer condiciones subjetivas que queden a cargo de la
entidad licitante. Se deben establecer requisitos o criterios sin que hayan
elementos subjetivos. Las bases de licitacin deben establecer requisitos
generales sin que se pueda favorecer algn oferente, y estos requisitos deben ser
vinculantes para todos los participantes.

Ley 19.886 sobre Compras Publicas.

Esta ley consta de 5 capitulos, que especifican conceptos, mbito de aplicacin, requisitos
para contratar con la Administracion, actuaciones relativas a la contratacin, entre otras.
Esta es una ley simple que no esta sujeta a ningn quorum especial. Tambien regula una
especie de contrato administrativo, que es el contrato de suministro y servicios. Es una ley
de bases porque se reglamenta por el DS 250 del 2004, y adems es una norma de
aplicacin directa.

La doctrina chilena dice que esta ley tiene aplicacin chilena, es decir, se aplicara cuando
hay contratos de servicios regulados por esta ley, y una aplicacin parcial, cuando el art. 3
establece los contratos excluidos de la aplicacin, en una numeracin bastante amplia; e
incluso respecto de otras normativas de contratacin. Su aplicacin supletoria es
relevante, ya que esta ley se aplicara, en primer grado, a falta de norma que regule la
contratacin. En segundo grado, se aplicara la ley para llenar vacios de leyes especiales.
E incluso se dice que existira una supletoriedad de tercer grado, respecto de los
principios y criterios de interpretacin contenidos en esta ley a contratos que estn
excluidos de su aplicacin.

Ambito de aplicacin de la ley

El mbito de aplicacin de la ley se refiere a los contratos que celebre la administracin


del Estado, segn el art.1. Estos contratos deben ser a titulo oneroso, es decir, aquellos
en que ambas partes reportan utilidad gravandose mutuamente, pero adems para los
servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones. La misma ley en el articulo
1 dice que a esta ley se le aplicaran las normas del derecho publico y en su defecto, del
derecho privado, en casos de omisin que realice esta ley.

11 de septiembre del 2017

En la clase pasada indicamos el mbito de aplicacin de la ley 18.886 sobre Compras


Publicas. El art. 2 inc. Segundo de la ley de compras publicas asi como el art. 2 del
reglamento nos dice que el contrato de suministros pblicos tiene por objeto la compra o
el arrendamiento, incluso con compra, de productos o bienes muebles. El art. 2 n9
establece una verdadera ficcin en la que aquellos casos en que el valor del servicio que
pudiere contener es inferior al 50% del valor del total o estimado del contrato, se
considerara como contrato de suministro.
Despues tenemos una serie de contratos en los cuales se aplicara la ley 19886. La ley
hace una serie de asimilaciones:

- La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la


informacin, sus dispositivos y programas y la cesion de derecho de uso de estos
ltimos.
- Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin,
sus dispositivos
- Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el
contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas
previamente por la Administracion, aun cuando esta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales.

Contrato de servicios

Esta contenido en el art. 2 n10 DS 250, y los define como aquel mediante el cual las
entidades de la Administracion del Estado encomiendan a una persona natural o jurdica
la ejecucin de tareas, actividades o la elaboracin de productos intangibles. Tambien
ser considerado como servicio si el valor de los bienes que pudiese contener sean
superiores al 50% del valor total o estimado del contrato. Segn el reglamento, hay tres
tipos de servicios:

- Generales: Son aquellos que no requieren un desarrollo intensivo en su ejecucin,


de carcter estndar, rutinario o de comn conocimiento.
- Personales: Son aquellos que en su ejecucin demandan un intensivo desarrollo
intelectual
- Habituales: Aquellos que se requieren de forma permanente y que utilizan
personal de manera intensiva y directa para la prestacin de lo requerido por la
entidad licitante. (ej: aseo, alimentacin, seguridad, etc)

Finalidad de los contratos

Estos contratos, cualquiera sea su naturaleza o forma en que se celebren, la compraventa


debe ser necesario para el desarrollo de la funcin publica, y debe tener por objeto la
satisfaccin de las necesidades de la poblacin de manera eficaz y eficiente.

Practico sin nota

1. Qu tipo de contrato se estaba licitando?

R: Se estaba licitando un contrato de suministro de bienes muebles o productos.

2. Cul es el problema jurdico relevante planteado en el dictamen?

R: El problema jurdico radica en si la exigencia de un requisito, como lo es la necesidad


de presentacin de anexos firmados a travs de mercadopublico.cl consituye una
condicin esencial para acceder a la licitacin publica.

3. Qu principios de la contratacin publica se encuentran en discusin? Indiquelos


R: Los principios mencionados en el dictamen eran los principios de sujeccion a las
bases, el principio de libre concurrencia, el principio de no formalizacin y la igualdad
entre los oferentes. Tambien puede considerarse el principio de confianza legitima.

4. Cmo resuelve la Contraloria la eventual pugna entre los principios?

R: Pareciera ser que hay una pugna entre la estricta sujeccion a las bases.

13 de septiembre de 2017

Requisitos para contratar con el Estado

Para contratar con el Estado, se exigen los siguientes requisitos:

- Personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, o Union Temporal de


proveedores
- Acreditar su situacin financiera e idoneidad tcnica conforme lo disponga el
reglamento.
- Cumplir con los dems requisitos que seale la ley o el reglamento o el derecho
comn.
- Los subcontratistas deben cumplir los mismos requisitos.

Union temporal de proveedores

Consiste en la unin de dos o mas proveedores para el efecto de participar en un proceso


de compra. Fue un mecanismo que invento la ley para que dos o mas pequeos o
medianos proveedores puedan participar en un proceso de litigacin. La unin permite
que cualquiera de los proveedores (elegido por ellos) sea quien ser evaluado para los
efectos de los requisitos para la licitacin. Esta unin temporal debe constar en un
documento donde se establezca la solidaridad respecto de todas las obligaciones que se
generen con la entidad y el nombramiento de un representante o apoderado comn con
poderes suficientes. Se recomienda regular el acuerdo que harn los proveedores, en
especifico pactar multas, romper la solidaridad, etc.

Cuando se trate de adquisiciones inferiores a 1000 UTM, el representante de la UTP


debera adjuntar al momento de ofertar, el documento publico o privado que da cuenta del
acuerdo para participar de esta forma. Para contrataciones iguales o superiores a 1000
UTM, el acuerdo en que conste la UTP debera materializarse por escritura publica, como
documento para contratar, sin que sea necesario constituir una sociedad.

Cmo se acredita la situacin financiera del contratista?

- A travs de su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores: Se probara su


idoneidad financiera con la respectiva inscripcin.
- Los que no estn inscritos en el Registro, a travs de los documentos
justificatorios que indiquen las bases respectivas.

Excluidos de contratar con el Estado


Son aquellos que en los dos aos anteriores al momento de la presentacin de la oferta,
de la formulacin de la propuesta o de la suscripcin de la convencin, hayan sido
condenados por practicas antisindicales o infraccion a los derechos fundamentales del
trabajador, o por delitos concursales establecidos en el Codigo Penal.

Tambien tenemos una exclusin respecto de los funcionarios directivos de la entidad de


licitante, ni con personas unidas a ellos por los vnculos de parentesco descritos en la
letra b) del articulo 54 de la ley 18.575 (LOGBAE), ni con sociedades de personas de las
que aquellos o estas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o
annimas cerradas en que aquellos o estas sean accionistas, ni con sociedades
annimas abiertas en que aquellos o estas sean dueos de acciones que representen el
10% o mas del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores
de cualquiera de las sociedades antedichas.

Practico sin nota

1. Cul es el problema jurdico relevante planteado en la sentencia?

R: La discusin que lleva a cabo la Corte radica en determinar que tipo de Contrato se
aplica, sea Administrativo o contrato Civil, para los efectos de determinar cual es la
legislacin aplicable al caso.

2. Segn la Corte, Qu tipo de contratos puede celebrar la Administracion?

R: Puede celebrar contratos Administrativos con particulares o con otras entidades u


rganos del Estado, y contratos civiles actuando como particular.

3. Qu caractersticas se les exige a los contratos Administrativos?

R: La Corte sostiene que los elementos exigidos a los contratos administrativos son:

- El acuerdo de voluntades generador de obligaciones tiene por objeto la


satisfaccin de un fin publico.
- La Administracion esta revestida de una serie de potestades exorbitantes, ya que
no solo establecen las clausulas sino que gozan, entre otras, de la facultad de
modificarlas unilateralmente o de ponerle termino anticipado al contrato ante
determinadas circunstancia.
4. En que parte de la sentencia se reconoce la teora de las obligaciones implcitas?

R: Se reconoce en el considerando tercero de la sentencia, a travs de la definicin de


Silva Cimma, en el que sostiene que las obligaciones se extienden a todo aquello
absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio
publico con el cual consiente en colaborar; y la administracin por su parte estar
obligada a indemnizar al co-contratante en caso de que la ampliacin de estas
obligaciones le causara un perjuicio anormal que no podra razonablemente prever en el
momento de contratar.

5. Qu naturaleza tendra el acuerdo de voluntades si el Instituto de Educacion


Rural fuese un rgano de la Administracion del Estado?
R: Si el Instituto de Educacion Rural fuese un rgano de la Administracion del Estado, el
acuerdo de voluntades tendra naturaleza administrativa ya que estara satisfaciendo la
necesidad de un fin publico. Sera un convenio interadministrativo.

6. En que consistira la facultad exorbitante ejercida por el SERVIU?

R: Poner termino administrativo al contrato.

Sentencia de Rol 16-2017 de 11 de Septiembre del 2017.

20 de septiembre de 2017

Contratos excluidos de la Licitacion Publica

Las exclusiones se encuentran sealadas en el articulo 3 de la ley de contratacin


publica. A estas no se les aplicara las disposiciones de esta ley sin perjuicio de que sean
aplicables. En principio, es una enumeracin no taxativa, es decir, podran existir otros
contratos que no aparezcan en la ley (por ejemplo, contratos de sala cuna y jardn
infantil). Un ejemplo es el dictamen 16.993/2007 que excluyo, por ejemplo, el concurso
para incorporar una obra de arte en el Centro de Justicia de Santiago.

Exclusiones

1. Las contrataciones de personal de la Administracion del Estado regulado por


estatutos especiales (letra a): Los funcionarios pblicos prestan un servicio y como
tal, corresponde al ejercicio de la funcin publica sobre labores propias al servicio.
Se rige por los estatutos generales (estatuto administrativo) o especiales
(municipal, docente, atencin primaria de salud municipal o el de medico
funcionario). Todos estos sujetos no se les aplica en su contratacin la ley de
compras publicas no obstante prestar un servicio al Estado.
2. Los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que
presten servicios a los organismos pblicos, cualquiera sea la fuente legal en que
se sustenten (letra a): Las personas contratadas a honorarios no tienen la calidad
de funcionarios pblicos, por lo tanto no se les aplica los aspectos de los
funcionarios pblicos salvo el deber de probidad administrativa. Es una relacin
jurdica transitoria en la cual se rigen por las reglas establecidas en el contrato. En
teora, los funcionarios a honorarios sirven para atender labores accidentales y no
habituales del servicio, profesionales y tcnicos de educacin superior, o expertos
en determinadas maneras.
3. Convenios interadministrativos: Estos convenios son contratos celebrados entre
dos o mas entes estatales sealados en el Art. 2 inciso 1ro DL 1263 (sector
publico). Segn la Contraloria, lo relevante es que los entes se rijan por el DL
1263, pero si se aplica otra norma, se aplica la LCP.
4. Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento especifico de un
organismo internacional, asociados a creditos o aportes que este otorgue: Son
contratos realizados para ejecutar aportes de un organismo internacional;
contratos de emprstito publico de carcter internacional. Debe existir un
procedimiento especifico en los convenios, contratos o tratados.
5. Compraventa y transferencia de instrumentos financieros: Se rigen por las normas
del mercado financiero. Se trata de actividad empresarial del Estado.
6. Contrato de ejecucin y concesin de obras publicas: Esta disposicin hace
referencia a los contratos de concesin de obra publica. El dictamen 1874/2004
hace referencia a todos aquellos relativos a la confeccion de obras de naturaleza
inmueble, construidas o financiadas por el Estado y destinadas a cumplir una
finalidad publica, ejecutadas mediante cualquiera de los sistemas que contempla
la ley incluida el de concesiones. Contempla 5 hiptesis de contratos:
a. Contratos de construccin de obra publica.
b. Contratos de concesin de obra publica
c. Contratos de obras municipales
d. Contratos de obra que celebra el SERVIU para el cumplimiento de sus
fines
e. Contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras
urbanas.
No obstante la exclusin, la misma ley se aplica en lo relativo al Capitulo V, el
resto de sus disposiciones en forma supletoria, el art. 18 respecto del proceso del
portal ChileCompra y los arts. 19, 20 y 21 respecto a publicidad e informacin.
7. Contratos que celebre las FFAA y otros: Se excluyen por la misma naturaleza de
la contratacin, ya que estos implican confidencialidad.

Practico sin nota

Cul es el problema jurdico expuesto en este dictamen?

R: El problema jurdico radica en saber si a los contratos que celebre la Administracion


con personas naturales para la prestacin de servicios a que se refiere el decreto 854 del
2004 y a las contrataciones para la realizacin de acciones de apoyo de la ley 18.803 se
le aplica la ley 19.886 o si por el contrario, se encuentran excluidos de su aplicacin.

Qu principios de la contratacin publica se encuentran en juego?

R: Por un lado encontramos el principio de idoneidad del Contratante, en el sentido de


que, por la naturaleza de los contratos por celebrar, se requiere un conocimiento
profesional del sujeto a quien se le encarga el servicio que garantize la confianza y
experiencia necesaria para el mismo, imposibilitando la realizacin de una licitacin
publica. Mientras que en otro lado tenemos el principio de la libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo, el cual permite la posibilidad de que llegue la mayor
cantidad de oferentes posibles a la licitacin publica.

De acuerdo con la Contraloria, que contrataciones resultan incluidas y excluidas de la


aplicacin de la ley 19.886?

R:

- Incluidos: Se encuentra incluidos el contrato de acciones de apoyo de la ley


18.803, de forma relativa ya que este contrato tiene un rgimen especial en la
misma ley enunciada, por lo cual la ley 19.886 se aplicara en todo aquello que no
contradiga con el rgimen especial establecido.
- Excluidos

25 de septiembre de 2017

Mecanismos de contratacin

Hay harta regulacin y normas, incluso que se repiten en contenido. Los mecanismos de
contratacin eran procedimientos administrativos cuya finalidad es seleccionar la
contraparte del contrato. Estas son esencialmente dos:

- Licitacion publica
- Licitacion privada
- Trato directo cuando la ley lo requeria

Tambien aparece como novedad el convenio marco. Aparece ya como una innovacin
propia de la ley 19.886 y el DS 250 del 2004. La ley de compras publicas en su inciso
primero dice que la administracin adjudicara los contratos que celebre mediane licitacin
publica, licitacin privada o contratacin directa. La omisin del convenio marco se suple
con el reconocimiento en el reglamento de la ley de compras publicas, en el art.7 inc. 1ro.
Lo relevante aqu es que todos los mecanismos de contratacin publica se rigen por el
principio de legalidad, que implica que solo nos sujetaremos a los mecanismos que la ley
establece, no existiendo discrecionalidad administrativa. Se recurre al mecanismo de
contratacin establecido en la ley y se sigue segn lo acordado en la ley. La
discrecionalidad administrativa se manifiesta en las bases de la administracin. Cuando
queremos contratar un bien o servicio debemos recurrir a la ley para saber el tipo de
mecanismo de contratacin y los pasos a seguir para realizar esta contratacin.

Tambien existe una prohibicin de fraccionamiento de compras que esta en el art. 7 inc.
Final de la ley de compras publicas. Este dice que la administracin no puede fraccionar
sus contrataciones con el objetivo de variar el procedimiento de contratacin. Tambien
debemos considerar el plan anual de compras y contrataciones que esta sealado en el
art. 2 n23 del reglamento.

Convenio marco

Es un procedimiento de contratacin realizado por la Direccion de Compras, para procurar


el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y dems
condiciones establecidas en dicho convenio. Se refleja en el art. 2 n14 RLCP, y esta la
lgica del descarte. Los mecanismos de convenio marco son formas de hacer mas
eficiente la contratacin y de ahorrar recursos para el Estado. Ademas, el bien o servicio
se incorpora a un catalogo de convenio marco.

La direccin de compras publicas es un rgano descentralizado con funciones como licitar


los convenios marco. Las condiciones del convenio marco estn en el art. 16 del
reglamento, el cual dice los criterios de evaluacin para el convenio especifico. Es la
Direccion de Compras publicas quien definir los criterios a utilizar para el convenio
marco. El art. 18 del reglamento se establece para fijar la normativa aplicable al convenio
marco, y establece la posibilidad de dar termino al convenio marco por incumplimiento de
las obligaciones con cualquier entidad requiriente. Se debe sealar en las bases de
licitacin de que el incumplimiento con la entidad requiriente es causal de termino
anticipado del convenio marco. Estos convenios marcos se traducen en verdaderos
catalogos que contienen una descripcin de los bienes y servicios ofrecidos, sus
condiciones de contratacin y la individualizacin de los proveedores a los que se
adjudico el convenio marco. El convenio marco es obligatorio, pero antes de licitar la
entidad debe consultar el convenio marco. Si el catalogo contiene el bien o servicio la
entidad debera requerirlo emitiendo directamente la orden de compra, salvo condiciones
mas ventajosas en el mercado (arts. 14 inc. 5 y 6). Si se encuentra en el mercado el
producto a travs de condiciones mas ventajosas, se podr salir del convenio marco.

Las ordenes de compra:

- Deben ajustarse a las condiciones y beneficios pactados en el Convenio Marco y


se emiten a travs del Sistema de Informacion
- Deben ajustarse a las condiciones licitadas, ofertadas y finalmente adjudicadas por
la Direccion de Compras.

El convenio marco es obligatorio para la adquisicin de bienes y servicios que se


encuentren en el catalogo. El art. 8 del reglamento lo establece. Quienes no estn
obligados a recurrir a convenio marco son las municipalidades; las FFAA y de Orden y
Seguridad Publica; y las entidades que obtuvieran por su propia cuenta condiciones mas
ventajosas sobre los bienes y servicios.

Por condiciones mas ventajosas se encuentra consagrada en el art. 30 d inc. 2do de la


ley, y el art.15 del reglamento. La ley entiende por condiciones mas favorables las que
renen las caractersticas de objetivas, demostrables y sustanciales. Lo importante aqu
es que en ambas disposiciones se seala que es obligacion de la entidad informarlos a la
Direccion de Obras Publicas. La prueba de la condicin mas ventajosa se hace a travs
del mismo sistema de informacin, comparando con otras licitaciones del bien o servicio;
con procesos de consulta a la industria; publicidad o lista de precios o catalogos pblicos.
Lo importante es que las condiciones deben ser mas ventajosas al momento en que se
realiza la contratacin y deben estar justificadas y documentadas.

Una vez detectada la condicin mas ventajosa, la contratacin se realiza segn las reglas
de la ley 19.886 y el reglamento, por el art. 15 inc. 2do. Asi, en principio, se debe recurrir a
la licitacin publica, o la licitacin privada y el trato directo en los casos en que la ley lo
permita.

26 de septiembre de 2017

Adquisiciones via convenio marco superior a 1000 UTM (Grandes compras)

En esta materia el legislador introdujo el ao 2015 una modificacin incorporando el art.


14 bis en el reglamento, y lo hace considerando que en grandes compras hay diferentes
proveedores de servicios. Cuando hay que realizar la adquisicin de un bien o servicio
que sea superior a 1000 UTM, se realizara el procedimiento del art. 14 bis. En el convenio
marco tenemos un proveedor que ofrecia los productos a travs de un catalogo, y las
entidades requirientes podan solicitar los productos a travs de una orden de compra.
Como el monto es elevado, en esta situacin el legislador establece un sistema mas
complejo en el art. 14 bis:

- Las entidades debern comunicar por sistema la intencin de comprar a todos los
proveedores adjudicados en la respectiva categora del convenio marco al que se
suscribe el bien o servicio. Esto se realiza a travs del sistema de informacin.
- En esa comunicacin se contempla un plazo para la presentacin de las ofertas, el
cual no puede ser nunca inferior a 10 dias desde la publicacin.
- Las ofertas que se presenten por los proveedores (de convenio marco, por lo tanto
se trata de sujetos que ya ganaron la licitacin) son evaluadas segn los criterios
de ponderacin establecidos en el propio convenio marco. Podrian establecerse
reglas especiales para procesos de grandes compras en el convenio marco.
- Las bases de licitacin de convenios marco podrn establecer criterios de
evaluacin especiales para grandes compras.
- Se puede omitir este procedimiento en caso de urgencia, emergencia o imprevisto,
a travs de una resolucin fundada del jefe superior del servicio.

Licitacin publica

La licitacin publica se define en el art. 7.a de la ley de bases. Lo primero que llama la
atencin es que se define la licitacin publica como un procedimiento administrativo que
tiene regulacin especial, pero tambin a estas licitaciones en cuanto procedimiento
administrativo, se le aplicara la ley 19.880. Tambien nos dice la definicin que es un
procedimiento concursal, es decir, busca llamar a distintos sujetos para que formulen
propuestas a la Administracion. Se busca obtener la mejor propuesta a travs de fomentar
la competitividad a travs de la unin temporal. La licitacin publica constituye la regla
general en materia de contratacin publica, es un mecanismo de carcter individual, y se
rige por las normas del Capitulo IV de la RLCP, en la los arts. 19 a 43. Es el proceso mas
importante desde el punto de vista de participacin de los abogados, mientras que para la
Administracion son mas bien la excepcin, en situaciones en que se requiere realizar una
determinada obra o adquirir bienes en un nico momento.

Principios de la licitacin publica

1. Libre concurrencia de los oferentes


2. Igualdad ante las bases que rigen el contrato
3. Trato igualitario a los oferentes e interdiccin de diferencias arbitrarias
4. Estricta sujeccion a las bases
5. Publicidad de los documentos
6. Gratuidad de los documentos.
7. Cautela del patrimonio publico
8. Idoneidad del contratante

Cundo se aplica la licitacin publica?


La ley deca, en el art. 5, que solo las licitaciones que superen las 1000 UTM, ser
obligatoria la licitacin publica. Pero el art. 8 del reglamento cambia la lgica,
estableciendo en que casos procede la licitacin publica. Adems, el inciso penltimo del
art. 10 del reglamento permite recurrir a licitacin publica si la entidad estimare pertinente
recurrir a ella en los casos que enumera el mismo art. 10.

Si el monto es indeterminado, se aplicara entonces el art. 11 inc. 3ro del reglamento, en la


cual se debera efectuar dicha contratacin a travs de una licitacin publica, para
asegurar el cumplimiento de la ley de compras.

El art. 19 bis distingue tres tipos de licitaciones:

- Licitaciones publicas para contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM


- Licitaciones publicas para contrataciones superiores a 100 UTM e inferiores a
1000 UTM
- Licitaciones publicas para contrataciones superiores a 1000 UTM

La diferencia radica en los plazos, ya que en los primeros se exige un plazo menor que
respecto de la ultima opcin. La resolucin fundada va a toma de razn.

Practico

Dictamen 73.049

1. En que consisten los conflictos jurdicos planteados?

R: El conflicto jurdico que se plantea radica en si el SERVEL realizo el procedimiento de


grandes compras de acuerdo con lo regulado en el articulo 14 bis del reglamento de la
LCP. Otro problema jurdico que se busca resolver es sobre cuales son los criterios que
se deben utilizar para los procesos de seleccin para las adquisiciones realizadas via
convenio marco y que superen las 1000 UTM, adems del comportamiento que debe
realizar la entidad licitante al momento de efectuar este proceso. Un ultimo problema es si
dentro de los limites que establece el legislador en el art. 14 bis respecto de los criterios
para la evaluacin de las ofertas en el proceso de grandes compras, la entidad licitante
puede introducir nuevos criterios o ajustarse a criterios no mencionados en el mismo
articulo.

2. Cmo lo resuelve la Contraloria?

R: La contralora determina que SERVEL actuo fuera de lo establecido por el legislador


respecto al proceso de compras publicas, sosteniendo que se realizo un procedimiento
totalmente distinto al contemplado en las bases por la aplicacin de un criterio no
contemplado en el art.14 bis. De la ley de compras publicas en el procedimiento.

Dictamen 43. 119