MANUEL ESTEBAN GARCÍA ORREGO

YUDY CATALINA CAMARGO TALERO

CASO 1

El Ejército Nacional quiere celebrar un contrato con una persona natural o jurídica que le
ayuden al mantenimiento del mobiliario e inmobiliario de sus sedes administrativas. En dicho
contrato busca incorporar diferentes prestaciones relacionadas con la actividad de
mantenimiento y mejoras locativas, es decir que el contratista interesado se encargue del
mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de personal, materiales y repuestos
para los sistemas de agua potable, red eléctrica, redes hidrosanitarias, aire acondicionado y los
arreglos locativos para todas las sedes del Ejército Nacional.

• ¿Qué tipo de contrato le aconseja celebrar al Ejército Nacional?

Como sus asesores jurídicos le recomendamos celebrar un contrato de obra. Lo principal

que se debe atender para configurar un contrato de obra pública es que el sujeto
contratante sea una entidad del Estado, en este caso Ejercito Nacional. Tanto el estatuto
de la contratación estatal anterior como el vigente sostienen que la obra debe ejecutarse
sobre bienes inmuebles de carácter público. Vale señalar que el estatuto establecía las
formas en las cuales se debía efectuar el pago, ya sea por precio global, precio unitario,
determinando el monto de la inversión, por el sistema de administración delegada, por el
sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y mediante el otorgamiento de
concesiones.

Hoy en día nuestra legislación no condiciona esta forma de pago sino que surgen de el
acuerdo de voluntad de las partes, quiere decir que se ha flexibilizado en su regulación.
Por su parte, recordamos la obligatoriedad de contratar interventoría con personas
independientes del sujeto contratante y contratista si el vínculo contractual es fruto de un
proceso de licitación pública.

De acuerdo con el boletín 11001-03-06-000-2018-00124-00 del consejo de estado 1 la

denominación expresa que se le da al objeto de este contrato es “mantenimiento
preventivo y correctivo”. En este marco, aquellas obras necesarias para corregir o

1 Recuperado de http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/211/11001-03-06-000-2018-
00124-00.pdf
enmendar los deterioros o menoscabos producidos en el tiempo por el natural uso del
bien inmueble, son considerados en nuestra legislación nacional como contratos de obra.

• Conforme la respuesta anterior ¿Se deben incorporar las facultades excepcionales de

la administración?

Por expresa disposición legal, se deben incluir las cláusulas excepcionales de modificación,
interpretación, terminación unilateral y caducidad.

“Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,

interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio
de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los
contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del
Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se
entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente” (subrayado,
negrilla fuera de texto)2

CASO 2

La Secretaría de Planeación de Pasto busca celebrar un contrato con una persona natural o
jurídica que le ayude en la construcción, mantenimiento y operación de un parqueadero,
que, según los estudios previos, estaría ubicado en el centro de la ciudad. Para lograr tal
cometido dicha entidad no tiene recursos disponibles, pero considera que el interesado
podrá operarlo por diez años y que todo lo recaudado en este período de tiempo será su
remuneración.

• ¿Qué tipo de contrato le aconseja celebrar a la Secretaría de Planeación de Pasto?

Como sus asesores jurídicos le recomendamos celebrar un contrato de concesión.

2 Numeral 2° artículo 14 ley 80 de 1993

La regulación de esta tipología contractual se encuentra en el numeral 4 del artículo 32 de
la ley 80 de 1993 “Son contratos de concesión los que celebren las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”

En el caso en concreto estamos frente a una modalidad de concesión traslaticia de

derechos consistente en la concesión de obra o de bien destinado al servicio público para
su construcción y eventual explotación parcial. Vale aclarar que en esta modalidad
contractual el riesgo está en cabeza del particular, quien a su vez está sujeto al control y
vigilancia del sujeto concedente “lo cual se traduce en facultades de ordenación,
instrucción y reglamentación en relación con la forma como se construye la obra, se
explota o se conserva, o sobre la forma en que se explota el bien o se presta el servicio” 3.

Por su parte, el contratista será remunerado con todo aquello que proviene del pago
efectuado por los usuarios con ocasión al uso de la obra. Para el Doctor Luis Guillermo
Dávila Vinueza del artículo que regula el contrato en mención, se pueden inferir los
elementos de la concesión así:

- Su objeto es otorgar a un sujeto la construcción, explotación o conservación de

una obra.
- Dentro de su objeto también pueden estar las actividades que se requieran para
un funcionamiento adecuado de la obra.
- La remuneración puede consistir en cualquier contraprestación que las partes
convengan ya sean derechos, tarifas, tasas, valorización, entre otras.
- El riesgo es asumido por el concesionario. Es decir, la Entidad del Estado no tiene la
carga de responder por el éxito económico.

• Conforme la respuesta anterior ¿Se deben incorporar las facultades excepcionales de

la administración?

3 Régimen jurídico de la contratación estatal - Luis Guillermo Dávila Vinueza. Legis tercera edición - 2016.
Pág. 874
En este tipo de contratos es obligatorio incluir las cláusulas excepcionales o exorbitantes
de terminacion, modificacion e interpretacion unilateral, caducidad y sometimiento a las
leyes nacionales, esto también en virtud del artículo 14 numeral 2 de la ley 80 de 1993,
teniendo en cuenta también que estas cláusulas se entenderán pactadas incluso
omitiendo el haberlas estipulado de manera expresa, lo anterior el Doctor Dávila Vinueza
lo argumenta bajo el entendido de que “el contrato de concesión es de aquellos contratos
estatales en los que el grado de intensidad de derecho público es significativo” 4 y por esto
se habla de una obligatoriedad de este clausulado.
Aunado a lo anterior, en los contratos en los cuales se concesione bienes estatales debe
pactarse la cláusula de reversión regulada en el artículo 19 del estatuto general de
contratación de la administración pública.
“ En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”5

CASO 3

El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, quiere celebrar un contrato con una persona
natural o jurídica, cuyo objeto consistiría en la elaboración de los registros topográficos de
la Avenida Longitudinal de Occidente y la Avenida Centenario (Calle 13). Lo anterior
supondrá para el posible interesado entregar al IDU los registros topográficos, las escrituras
y los folios de matrícula inmobiliaria de cada uno de los predios cuyo registro deberá
elaborarse y que se indicarán según los estudios previos ya adelantados.

• ¿Qué tipo de contrato le aconseja celebrar al IDU?

Como sus asesores jurídicos le recomendamos celebrar un contrato de consultoría. Toda

vez que en virtud del artículo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993 se puede entender esta
tipología contractual como aquella que celebran las entidades estatales para la ejecución
de estudios necesarios en proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad
o factibilidad para proyectos especificos, asi como las asesorias tecnicas de coordinacion,
control y supervision. En el mismo sentido también son contratos de consultoría los que
tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos anteproyectos y proyectos. Por lo anterior,
el caso se adecua en relación a lo establecido por la norma.

4Régimen jurídico de la contratación estatal - Luis Guillermo Dávila Vinueza. Legis tercera edición - 2016
5 Estatuto general de la contratación pública - Ley 80 de 1993
• Conforme la respuesta anterior ¿Se deben incorporar las facultades
excepcionales de la administración?

Para el Doctor Luis Guillermo Dávila Vinueza “en los contratos de consultoría no se deben
incluir -por expresa prohibición de la ley- las llamadas cláusulas excepcionales, ya que
estas solamente deben pactarse en aquellos contratos taxativamente por el artículo 14
numeral 2 del estatuto general de la administración pública”6.

6 Régimen jurídico de la contratación estatal - Luis Guillermo Dávila Vinueza. Legis tercera edición - 2016