2.1.- Legitimidad activa.

El artículo 240 del Reglamento, señala que el Tribunal del O.S.C.E. podrá tomar conocimiento de
hechos que puedan dar lugar a la imposición de una sanción, ya sea de oficio, por petición
motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia. El artículo 241 del Reglamento también
otorga la facultad de poder denunciar a terceros, como son los mismos proveedores,
participantes, postores o contratistas. Así puedo definir quiénes son los que tienen legitimidad
activa en el ámbito privado: - El Tribunal del O.S.C.E. - La entidad u órgano. - Proveedores,
participantes, postores o contratistas. Esto es, en lo referente a materia administrativa. Porque de
comprobarse que existiera indicios de delito o daños y perjuicios, que vulnere la normativa de
contrataciones del Estado por parte del privado, se podrán ejercer acciones civiles y/o penales de
igual forma siendo en este caso el O.S.C.E. quien tendría la facultad de ejercer dichas disposiciones
legales. De igual forma, en el caso el privado resulte afectado, podrá ejercer responsabilidad civil
y/o penal en contra del O.S.C.E. o a quien haga de sus veces.

2.2.- Competencia.

Según el organigrama actual del O.S.C.E., tienen la competencia para llevar los procedimientos
administrativos sancionadores la Primera, Tercera y Cuarta Sala del organismo, en materia
administrativa. De encontrarse responsabilidad penal, será el O.S.C.E. o el privado quien hará valer
sus derechos ante el Ministerio Público, de igual forma ante el Poder Judicial, en caso de materia
de responsabilidad civil.

2.3.- El procedimiento administrativo sancionador.

En el caso del procedimiento sancionador, tanto la Ley, como el Reglamento nos da algunos
rasgos, de cómo debe sancionar el Tribunal del O.S.C.E. a aquellos malos privados que intervienen
en un proceso de contratación, pero el principal instrumento que se maneja en la actualidad es el
Acuerdo No. 006/2008, que de manera resumida establece lo siguiente: a.- Luego de iniciado el
correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el Tribunal
notificará al respectivo proveedor, postor, contratista o experto independiente, para que ejerza su
derecho de defensa dentro de los diez (10) días siguientes de la notificación, bajo apercibimiento
de resolverse con la documentación obrante en autos. b.- Vencido el indicado plazo, y con el
respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la
cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos,
recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la
existencia de responsabilidad susceptible de sanción. c.- La Sala deberá emitir su resolución,
determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los cuatro (4) meses
de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal. d.- En caso se deba emitir
opinión respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala
correspondiente del Tribunal. e.- Se podrá ampliar en un mes el plazo indicado en el literal c) y en
quince días hábiles adicionales el plazo indicado en el literal d), respectivamente, en los siguientes
casos: e.1.- Cuando el supuesto infractor solicite el uso de la palabra y se señale, por haberlo
solicitado tardíamente el administrado o por cuestiones de carga procesal, fecha de audiencia
fuera de los cuatro meses que tiene la Sala para resolver el expediente. e.2.- Cuando la Sala
correspondiente solicite información y/o documentación adicional a las partes o terceros en el
procedimiento, y dicha información y/o documentación no haya sido remitida al Tribunal dentro
de los plazos que tiene la Sala para emitir su pronunciamiento. f.- En cualquier caso, la Sala emitirá
resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un
plazo no mayor a los cinco (5) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratándose del inicio de
un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de
haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente. Solamente podrá emitirse el
pronunciamiento fuera de estos plazos máximos cuando medie una causa justificada que no
permita resolver el expediente, lo cual deberá ser debidamente sustentado y motivado por el
vocal ponente ante la Presidencia del Tribunal. g.- De no emitirse la resolución u opinión
correspondiente dentro de los plazos establecidos en los literales numerales c), d) y f),
respectivamente, la Sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo
pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso. h.- En
caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, el
plazo indicado en el literal c) del presente Acuerdo quedará suspendido. La suspensión de dicho
plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado
con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.

2.4.- Las sanciones administrativas.

Ésta parte está claramente establecida en los artículos 237 al 239 del Reglamento. A grandes
rasos, se aplicará sanciones a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos
independientes y árbitros por las siguientes razones: 1. No mantener su oferta hasta el
consentimiento de la Buena Pro. 2. Prestar servicios con existencia de vicios ocultos. 3. Presentar
documentación falsa, o información inexacta al Tribunal o al OSCE. 4. Incumplir obligaciones del
contrato después de otorgada la conformidad del mismo. 5. Otras que establezca el Reglamento.
6. Plazos para emitir Resolución : - Determinar responsabilidad (3 meses, ampliable a 4 meses)

2.5.- Vigencia de la sanción.

La sanción se hace efectiva desde sexto día hábil siguiente de la notificación al infractor. En caso
de EXPERTOS INDEPENDIENTES: - Deberá remitirse al Tribunal todos los actuados, más informe,
más evidencias. - Posible consecuencia: suspensión no menor a 6 meses ni mayor a 12 meses En
caso de SANCIONES A ARBITROS: - Sanción Económica por incumplimiento de remisión del laudo al
O.S.C.E., en los 5 días hábiles de notificado. (no menor de 1, ni mayor a 4 UIT).

2.6.- Recurso de reconsideración.

En caso de que se imponga una sanción, cabe el recurso de reconsideración, el artículo 249 del
Reglamento establece lo siguiente: - Se interpone dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada
o publicada la resolución. - Como requisito de admisibilidad se presenta garantía de 1 UIT (mín. 30
días de vigencia), en caso no se presente dicha garantía, será subsanable en 2 días. Si no, el
recurso será declarado NO PRESENTADO. - La garantía se devuelve en los casos que sea: fundada
la reconsideración o nula la resolución de sanción . - La garantía se ejecuta en los casos que sea:
infundado e improcedente la reconsideración. - El Tribunal resolverá dentro de 15 días hábiles.

2.7.- Suspensión de las sanciones.

El artículo 248 del Reglamento señala en que casos se suspende las sanciones, por lo que puedo
interpretar dos casos: a.- En el caso de la interposición del recurso de reconsideración. b.- En el
caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso judicial. Lo que queda claro es que se
puede suspender la sanción tanto por el recursos de reconsideración como por una medida
cautelar dictada en un proceso judicial, no es requisito previo que se agote la vía administrativa,
porque la norma así lo ha establecido. En conclusión, un privado perjudicado por una sanción, o
bien podrá reconsiderar, o bien solicitar una medida cautelar ante el poder judicial y luego que sea
otorgada se suspenderá los efectos de la resolución de sanción. Respecto al punto a.- no cabe
duda en contrario, ya que el sólo hecho de interponer el recursos de reconsideración pues se
paralizará la sanción. En el caso del punto b.- nos encontramos ante una medida cautelar genérica
que se deberá interponer ante la Sala Contenciosa Administrativa, ya que al ser la resolución de
sanción dictada por el Tribunal del O.S.C.E., se tiene que respetar la ley del Proceso Contencioso
Administrativo. Luego de interpuesta la medida cautelar (fuera del proceso), donde se solicita la
suspensión de los efectos de la resolución de sanción, diez días posteriores se procederá a
demandar ante la misma Sala la nulidad de la resolución. Ahora bien, a mí me queda duda, de que
si se podrá interponer una medida cautelar por vulneración a derechos constitucionales, si bien es
cierto el Código Procesal Constitucional establece que no se pueden dictar acciones de amparo, ni
medidas cautelares referentes a normas legales o disposiciones administrativas, sin embargo, cabe
la excepción, de varias resoluciones del Tribunal Constitucional que establecen que se pueden
dictar acciones de amparo contra normas que vulnera la tutela jurisdiccional efectiva (debido
proceso y otros sub principios) tanto en materia judicial, como administrativa, e inclusive en
materia arbitral. Entonces, si seguimos éste razonamiento, si procederían acciones de amparo
contra lo resuelto por el Tribunal del O.S.C.E. en materia de sanciones, referente a la vulneración
de la tutela procesal administrativa. Ergo, se podría entonces solicitar una medida cautelar en
materia constitucional solicitando la suspensión de los efectos de la resolución de sanción. A
manera de conclusión, entonces podríamos presentar una medida cautelar ante la Sala
Contenciosa Administrativa, o ante la Sala Civil sub especialidad Constitucional de Lima, contra una
resolución de sanción emitida por el Tribunal del O.S.C.E. y luego de que sea dictada ésta medida
cautelar, deberá tal y como señala el Reglamento, suspender los efectos de la sanción. En ese
sentido, también el artículo 250 del Reglamento señala que procede la acción contenciosa
administrativa tanto en contra de la resolución que impone una sanción, como en contra de la
resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración, pero al parecer el sólo hecho de
interponer una demanda no suspenderá los efectos de la sanción, sino luego de que se dicte una
medida cautelar, en este caso en materia contenciosa administrativa. 2.8.- Responsabilidad penal.
Referente a los delitos que puedan cometer los privados, en el ámbito de las contrataciones con el
Estado, quien o quienes tendrían legitimidad activa en estos casos será el O.S.C.E., y/o la misma
entidad que sea agraviada, a través de su Titular. De igual manera el privado que crea que está
siendo agraviado por dichas entidades, podrá accionar en contra del O.S.C.E. y/o el Titular de la
entidad. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título
XVIII, de los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios
públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección III),
corrupción de funcionarios (Sección IV). Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en
el mismo título, Capítulo I, podemos hacer mención de la usurpación (Sección I), violencia y
resistencia a la autoridad (Sección II), y el desacato (Sección III), en donde mención especial
merece el artículo 241 del Código Penal, referente a fraude en remates, licitaciones y concursos
públicos (Título IX, Capítulo IV). El procedimiento de éstos delitos en contra del Estado o en contra
del privado, se llevará de acuerdo a lo normado por el Código de Procedimientos Penales en la
actualidad, y posteriormente por el nuevo Código Procesal Penal, cuando entre en vigencia el
mismo.

3.- Responsabilidad civil por parte del Estado y por parte de los privados.

La responsabilidad civil como ya lo sabemos, consiste en la obligación que recae sobre una
persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente
monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo
define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta
impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido». Aunque
normalmente la persona que responde es la autora del daño, es posible que se haga responsable a
una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por hechos
ajenos». La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma
jurídica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad extracontractual, la
cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada
como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria).
Cuando la norma transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad
particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad
contractual. En el presente caso de las contrataciones del Estado, podemos distinguir los dos
casos, responsabilidad contractual, como responsabilidad extracontractual. En el caso de
responsabilidad contractual, se daría en la etapa de ejecución del contrato, cuando el proveedor o
la Entidad incumplan el contrato, pues se generará éste tipo de responsabilidad, el cual podrá ser
resuelto en sede de conciliación, arbitral (O.S.C.E.) o judicial. En el caso de responsabilidad
extracontractual, podría generarse en la etapa de actos preparatorios, como del mismo proceso de
selección, tanto en contra de la entidad, del O.S.C.E., o en contra de los privados; inclusive podría
generarse este tipo de responsabilidad en la instancia de un procedimiento administrativo
sancionador, o ante un procedimiento administrativo por parte del organismo de Supervisión del
O.S.C.E. en contra de los funcionarios y/o servidores de las entidades agraviadas. La
responsabilidad adquiere características peculiares cuando el daño o perjuicio es causado por la
administración pública. Aunque por regla general la administración incurre en responsabilidad por
su hecho anormal, irregular o ilícito (lo que se denomina en los ordenamientos inspirados en el
francés "falta de servicio"), en ciertos países (como España) o bajo ciertas hipótesis, puede incurrir
en responsabilidad también por su actuar normal, sin necesidad de que haya habido ninguna
irregularidad en el hecho que origina el daño. En tales casos, se le exige un grado de
responsabilidad más severo que a los particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad
objetiva, responsabilidad por daños causados sin dolo ni culpa. En ese sentido, el Estado, ya sea
representado por el O.S.C.E., o la entidad, pueden generar responsabilidad civil tanto contractual
como extra contractual, de igual forma los privados. En lo que concierne a la responsabilidad
contractual (etapa de ejecución contractual) tanto a la Entidad, como para el contratista
(proveedor), la Ley actual de contrataciones del Estado, en sus artículos 48 al 50 señala un régimen
de penalidades para ambas partes, concordado con los artículos 165 al 170 del Reglamento de la
Ley, como es el caso del incumplimiento del contrato, referente al retraso del pago por parte de la
Entidad, en caso fortuito o fuerza mayor. También cabe hacer mención a le ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento y de su monto diferencial de ser el caso, que por producto del
incumplimiento de las prestaciones del contrato por parte del contratista la entidad ejecutaría.
Cabe resaltar también, que podríamos interpretar la responsabilidad extracontractual en la fase de
proceso de selección, la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, que al momento de
haberse vulnerado las bases de un proceso, referente a la oferta propuesta, se ejecuta la garantía,
como castigo o penalidad de su incumplimiento. Asimismo, responsabilidad extracontractual en
caso que el Tribunal del O.S.C.E., no sancione de acuerdo a Ley (arbitrariamente), o un proveedor
y/o postor tenga conducta temeraria y/o dilatoria en un proceso administrativo sancionador. De
igual modo, si el órgano de Supervisión del O.S.C.E. sugiere la sanción de algún funcionario y/o
servidor de alguna entidad sin justificación, o si éstos últimos actúan gravemente en contra de los
fondos del Estado, haciendo mal uso de los mismos.