Caballero Gallar, Juan Luis Derecho Informático

Parte 1
Definición de derecho

El derecho es un subsistema abierto componente del sistema cultural que se

retroalimenta de las institucionalizaciones producto de la interacción social y de los
cambios culturales. Para estos cambios, la tecnología constituye un papel muy
importante que ha causado y causa necesidades de cambio en la contemplación de
conductas sociales. El derecho es una técnica social de organización, es una
respuesta normativa del poder tendiente a estructurar y predecir conductas humanas
para sentar las bases institucionales de la interacción social dentro de un contexto
geográfico, histórico y político determinado.

Teoría General de Sistemas

Es un método analítico o paradigma de realidad fenoménica, cuyos postulados son:

 Toda realidad fenoménica (toda realidad con espacio, masa y tiempo) es un

sistema, un todo con componentes interrelacionados interdependientes.
 Todo sistema tiene contexto o suprasistema. La interacción entre sistema y
suprasistema se piensa como flujos de entrada y salida, de datos o de control.
 Dentro de cada sistema es posible distinguir una estructura, subsistemas
organizados.
 Cada subsistema contiene procesos y estructuras internas similares u
homogéneos.
 La estructura interna y los procesos sistémicos siguen un orden arbitrario
dispuesto por la naturaleza del sistema y el contexto suprasistémico.
 La interacción entre sistema y suprasistema causa tensiones que hacen
reaccionar al primero con entropía (tendencia a la inestabilidad sistémica) y
neguentropía (tendencia a la estabilidad sistémica).

Matriz CEEM

También conocida como análisis CEEM. Es quizá el método analítico más simple
dentro de la Teoría General de Sistemas para describir un sistema.

La C es sigla de Composición, Colección de objetos o Componentes del sistema.

En esta parte se mencionan los subsistemas, se detalla su finalidad dentro del
sistema y se delimita la realidad fenoménica de cada uno.

La E primera es sigla de Entorno o suprasistema. En esta parte, además de

delimitar la realidad fenoménica del contexto del sistema, se describe las
relaciones entre sistema y suprasistema junto con las reacciones de entropía y
neguentropía desencadenadas en el primero, dichas relaciones se clasifican en
entrada y salida, flujo de datos y de control desde el punto de vista del sistema,
se procura tratar al suprasistema como caja negra o un conjunto de cajas negras
porque no es el objeto o sujeto a analizar y también al sistema, porque en esta

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parte interesa delimitar la frontera sistémica, no detallar los subsistemas o el
funcionamiento interno del sistema.

La E segunda es sigla de Estructura y función. La estructura consiste en el orden o

disposición de los componentes (subsistemas) en función de la idiosincrasia del
sistema y las relaciones de éste con el suprasistema. La función consiste en el
aspecto dinámico de los componentes, mientras que la estructura, en el aspecto
estático. En otras palabras, la función es el comportamiento de cada componente
con otros, sean internos o externos al sistema.

La M es sigla de Mecanismo o Mecanísmica sistémica. En esta parte el sistema es

tratado como un conjunto de variables y funciones sujeto a un conjunto de leyes o
restricciones, como un proceso informático determinista.

Clasificación de sistemas

 Conceptual: puramente teórico, descripto en lenguaje lógico-matemático

puro en general.
 Material: basado en la observación de la realidad fenoménica.
o Natural: hecho por la naturaleza o relativo a ella.
o Artificial: hecho por el ser humano al modificar su entorno. Se puede
llamar tecnológico.
o Cultural: incluye religiones, ética, moral, costumbres, tradiciones,
códigos valores, entre otros.
 Social: su matriz CEEM es:
 C: individuos, personas físicas con superyó y ello, con
ego y álter.
 E: cultura.
 E: estatus (oficio o puesto), rol (expectativa o papel);
el primero es aspecto estático (estructura) y el segundo,
dinámico (función).
 M: institucionalización (la mayoría de los individuos
aprehenden modificaciones en su superyó sobre su
estatus y su rol, que llevan a cambiar los códigos
sociales).
 Político: incluye poder (capacidad de regular
conductas) y Estado (persona jurídica que distribuye el
poder).

Ramas del derecho

Son categorías para dar carácter académico y científico al derecho. Algunas ramas
son:

 Natural

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 Positivo
o Público
 Constitucional
 Penal
 Procesal
 Internacional
 Administrativo
 Tributario
 Municipal
 Seguridad social
o Previsional
o Mixto
 Minero
 Navegación
o Privado
 Laboral
 Comercial
 Marcas
 Internacional
 Canónico o eclesiástico
 Agrario
 Civil

El derecho natural es universal y eterno porque surgió como filosofía hace dos mil
quinientos años aproximadamente y poco cambió hasta la actualidad. Es el factor
común de la institucionalización de la mayoría o la totalidad de las religiones, las
creencias, los cultos, las filosofías, las ideologías, etcétera de todas las culturas en el
mundo.

El derecho positivo es dictado por el Estado. Está subordinado al derecho natural.

Cambia si la tecnología provoca un cambio cultural que desencadene nuevas
institucionalizaciones. Este derecho varía según el contexto geográfico, histórico y
político.

El derecho positivo público es aquél según el cual los individuos de la sociedad, las
personas, están subordinados al Estado. Esto se debe a que el Estado tiene Imperium,
que es poder o potestad jurídica que permite autoridad, superioridad, capacidad de
mando y castigo sobre el pueblo, imponer normas, organización, tributos y gestionar
los recursos disponibles.

El derecho positivo público constitucional es aquél que está escrito en la Constitución

Nacional. Incluye derechos y garantías individuales, sociales, ambientales y de división
de poderes.

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El derecho positivo público penal consiste en el conjunto de normas que define cuáles
conductas y bajo qué contexto son criminales. Define también cuáles son las
sanciones correspondientes para cada conducta criminal. Su fin es asegurar la paz
social. Las conductas criminales (mejor conocidas como acciones antijurídicas) y sus
respectivas sanciones figuran escritas en el Código Penal.

El derecho positivo público procesal se encarga de definir cómo reconocer la situación

de conflicto a la hora de aplicar las leyes y cómo proceder para resolver el conflicto.
Según el caso, aparte del Código Procesal, puede recurrir a Códigos de Fondo como
el Código Civil, el Código Penal, etcétera. Las provincias argentinas, según lo escrito
en la Constitución Nacional, se reservan el derecho a dictar sus propios Códigos
Procesales.

El derecho positivo público internacional regula las relaciones entre países como
sujetos de derecho a partir de las costumbres entre ellos, tanto para tiempos de guerra
como de paz. También se define mediante mutuo acuerdo.

El derecho positivo público administrativo es consecuencia del derecho constitucional

y estudia al Estado como sujeto de derecho, como administrador en una jerarquía
administradores/administrados, sus actividades en forma directa o delegada a
personas jurídicas públicas no estatales, siendo dichas actividades intervención
económica, control, fiscalización y prestación de servicios públicos.

El derecho positivo público administrativo tributario es la rama que se encarga de

regular los tipos modos y procedimientos de la obtención de recursos derivados y
coactivos del Estado desde los contribuyentes. Los recursos derivados son aquellos
que el Estado obtiene a partir de individuos del corpus nacional, siempre ejerciendo su
soberanía y es por mandato legal. Los recursos coactivos son recursos derivados
forzosos que llevan a deuda pública si se abusa de ellos, obviando la infelicidad
pública no estatal.

El derecho positivo público administrativo municipal estudia la relación entre la

institución municipal y el Estado, también entre el instituto y la población de la ciudad.
Entre las actividades se incluye prestación de servicios públicos indispensables y las
finanzas locales.

El derecho positivo público administrativo de seguridad social se centra en las

contingencias sociales tales como vacunación, lactancia, embarazo, jubilación, entre
otras que implican el bienestar social. Dentro de este derecho se contemplan los
subsidios.

El derecho positivo público administrativo de seguridad social previsional dispone la

formación y distribución de los recursos destinados a contrarrestar las contingencias
de la población anciana.

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El derecho positivo mixto es aquél que no es predominantemente público ni
predominantemente privado, es decir, en algunas circunstancias el Estado interviene
con su Imperium sobre los individuos de la población y en otras sin su Imperium como
un sujeto de derecho al mismo nivel que los particulares.

El derecho positivo mixto minero impone un régimen para regular la explotación de

yacimientos de sustancias inorgánicas valiosas económicamente, con fuertes rasgos
de administración pública, pero también de derecho laboral privado.

El derecho positivo mixto de navegación estudia y regula jurídicamente la actividad

náutica en todas sus formas (aeronáutica, marítima, subterránea, por servicio público
o privado de colectivos, trenes, etcétera). Asegura la seguridad social durante su
transporte definiendo leyes tales como la de tránsito y atiende conflictos entre
particulares, para el primer caso el Estado con Imperium y para el segundo, sin
Imperium.

El derecho positivo privado, como se empezó a mencionar durante la explicación del

derecho positivo mixto, consiste en la regulación de la relación entre particulares
intervenida por el Estado. En esta rama, el Estado interviene sin su Imperium, es decir,
el Estado es un sujeto de derecho en igualdad de condiciones con los particulares.

El derecho positivo privado laboral es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones particulares entre empleadores y empleados, las modalidades de trabajo,
las vías de pago, las vacaciones, entre otros asuntos. Su fin es respetar la justicia
retributiva privada, es decir, que se dé lo justo como pago por lo hecho al trabajador,
aunque también se castigue al empleador o empleado injusto.

El derecho positivo privado comercial es la rama que regula las relaciones e

instituciones que históricamente nacieron a partir del comercio (seguros, sociedades,
corporaciones, empresas, organizaciones con fines de lucro, transporte de
mercancías, etcétera).

El derecho positivo privado comercial de marcas o derecho marcario aplica normativa

a todo lo que es marcas de productos, bienes, servicios, empresas, franquicias.
También regula patentes, diseños, prototipos con funcionalidad (obviamente parcial o
limitada), derechos de autor o de propiedad intelectual, know-how, entre otros.
Garantiza protección contra plagio, pero también protección al consumidor de la
marca.

El derecho positivo privado internacional consiste en la aplicación de reglas sobre una

cosa, persona o relación jurídica de manera tal que hay particulares de distintos países
involucrados o al menos uno sometido en su contexto a legislación de más de un país
o sometido al marco jurídico internacional.

El derecho privado canónico o eclesiástico regula la relación entre Estado e Iglesia

Católica Apostólica Romana y esta última con fieles y otras personas físicas del pueblo.

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También concede subsidio para el sueldo del clero y costos para la preparación de
ceremonias y rituales.

El derecho positivo privado agrario es la rama jurídica que contiene normativa atinente
a la agricultura y sus relaciones jurídicas. Implica regulación de los sujetos de derecho,
bienes y servicio dedicados a la actividad agrícola. También involucra la regulación de
la producción y el tráfico consecuente.

El derecho positivo privado civil es la rama del derecho que comprende las relaciones
universales de la persona respecto de la familia y el patrimonio. También implica
regulación entre personas particulares que no sean familia. Esta rama trata asuntos
como matrimonio, divorcio, reconocimiento de hijos ilegítimos, viudez, testamento,
entre otros.

Derecho y economía

1. Introducción

A lo largo de la historia, los juristas han debatido y aun debaten si a la hora de definir
y analizar el derecho éste debe ser tratado o no como ciencia.

La definición de derecho ha variado en función de la religión, la filosofía y la política.

En un comienzo fue la autoridad del rey atribuida legítimamente por “voluntad divina”,
siguiendo la “justicia” impuesta por la deidad.

Existe una línea de pensamiento según la cual el derecho en niveles de legislación,

interpretación y aplicación está orientado al valor justicia.

Otra visión es la política que define Derecho como conjunto de normas dictadas por
los poderes estatales. Autores anarquistas y socialistas en cambio definen Derecho
como un instrumento de poder (en el sentido peyorativo de la palabra poder) mediante
el cual los ricos someten a los pobres.

2. Diferentes acepciones del término derecho

Arturo Orgaz, abogado, ensayista y político argentino que vivió entre 1890 y 1955,
definió derecho como regla obligatoria de conducta social compelida por el Estado,
pretensión de exigir al Estado o a un sujeto privado delegado lo que es legítimo, criterio
doctrinario sobre la justicia y tasa, impuesto o valor a pagar por recibir un servicio
público.

Conviene tener en cuenta dos concepciones sobre Derecho. La primera es el derecho

objetivo o positivo, que es el conjunto de normas que regulan la conducta humana en
sociedad. La segunda es la aplicación e interpretación de esta normativa hecha por
los juristas, combinando argumentación con legislación; esta segunda concepción se
llama doctrina o jurisprudencia.

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3. El Derecho: concepto y Derecho positivo

El derecho es un elemento del sistema cultural y consecuencia del sistema social,

susceptible de transmitirse, aprehenderse, compartirse. Mediante el uso del lenguaje
y de la abstracción, los individuos de la sociedad evalúan una conducta no solo
fácticamente, también comparando con el sistema de valores. De esta manera surge
la clasificación obrar jurídico y obrar antijurídico, no siendo o siendo una conducta
desviada respectivamente. Solo la conducta desviada que quebranta la normativa y
desestabiliza la sociedad es obrar antijurídico, aunque toda conducta desviada es
reprochada socialmente.

Las leyes son normas sociales cuyo cumplimiento es considerado por la sociedad
como indispensable para su subsistencia y, por ello, su transgresión debe ser
sancionada a través de castigo físico o retribución, directa o indirectamente.

Robert King Merton, sociólogo estadounidense que vivió entre 1910 y 2003, planteó
que cada individuo, frente a las instituciones impuestas, puede obrar positiva o
negativamente desde el punto de vista de la estabilidad social. Esto se debe a que
cada individuo consta de un ego y un álter (o álterego), los cuales satisfacen y
defraudan el rol impuesto, respectivamente, con orientación conformista o alienativa
en cuanto a motivación, respectivamente. Puede haber ambivalencia motivacional,
pero ella se resuelve en alienativa. El individuo puede asumir conductas como
“abandono”, que es pasividad compulsiva, “rebeldía”, que es alienamiento compulsivo
y “aceptación compulsiva”, que es el conformismo compulsivo.

Una ley puede tener dos orígenes. La ley consuetudinaria es aquella nacida de la
institucionalización. Cuando no basta con las leyes consuetudinarias, es decir, hay una
laguna legal, se proponen reglas (leyes) basadas en viejas costumbres reinterpretadas
o en marcos legales novedosos de otros países.

Para definir derecho con carácter científico, es menester recurrir a la Teoría General
de Sistemas. Derecho es entonces un elemento o subsistema cultural conformado por
leyes cuyo cumplimiento es compelido directa o indirectamente por la autoridad, es
una herramienta para organizar la sociedad.

Toda norma social deviene ley cuando la autoridad sanciona en caso de

incumplimiento.

El derecho, además de ser una técnica de organización social, es una técnica política.
Es inevitable vincular derechos con poder. No debe pensarse poder en el sentido
peyorativo de instrumento de dominación de clases o estratos sociales, como
sugiriesen autores anarquistas, socialistas, entre otros, sino como un fenómeno social.

La doctrina o jurisprudencia, concepto explicado en el apartado anterior, es un

fenómeno de poder sujeto a la parcialidad y la subjetividad. Autores marxistas
interpretan esto como protección de los intereses burgueses y una máscara para que

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la clase burguesa domine a las demás, pero su enfoque es económico, no contempla
política ni sociedad y plantea el derecho como poder unilateral o unidireccional, según
el cual el burgués somete al obrero y el obrero no puede someter al burgués sin paro
o revolución, es decir, fuera del derecho, cuando en realidad el derecho permite al
obrero reclamar al burgués o a un órgano juzgador.

Desde el punto de vista histórico, hubo tres épocas. La primera fase consiste en un
conjunto de reglas jurídicas o normativa social definidas por las costumbres sociales,
pero de manera difusa inorgánica. La segunda consiste en un tribunal que dicta el
derecho (juris dictia). La tercera contiene una autoridad pública capaz de establecer
el derecho, legislar, hacer una ley, aplicarla. En la actualidad hay rasgos de las tres
épocas. El derecho consuetudinario coexiste con el positivo.

El derecho convencional es el resultante de la creación contractual entre particulares.

Otra interpretación del concepto derecho es un juego de razonamientos basados en

leyes emitidos por dos abogados en un juicio para convencer al órgano juzgador.

4. Interpretación sistémica

El derecho es una ciencia fáctica cultural que tiene como objeto de estudio los
fenómenos que son producto de la interacción humana, que abarca cultura,
conocimientos, costumbres, valores, normas, usos, etcétera que alejan a la ciencia
de ser categórica, formal u objetiva.

El derecho es amplio, dinámico y complejo. No es un conjunto de ramas o categorías

herméticas inconexas o incomunicadas entre sí. Es un instrumento para determinar o
predecir la conducta de los integrantes de la sociedad y así salvaguardar las bases
para la convivencia ordenada.

5. Poder y Derecho: Derecho natural

El derecho es una manifestación consecuencia del poder, pero el derecho también

influye sobre el poder.

Esta retroalimentación se debe al derecho positivo, el cual regula el poder, lo organiza.

Por ejemplo, en la actualidad el poder no recae sobre una persona física, sino sobre
una jurídica: el Estado.

Un rasgo de la institucionalización del poder es que el derecho dicta conductas

obligatorias en forma coactiva para todos los individuos sin importar su nivel social. El
derecho es una expresión del poder.

El derecho propicia una organización política institucionalizada y limita el poder.

El derecho natural constituye un conjunto de creencias generalmente difundidas entre

las diversas culturas de la humanidad respecto de ciertas reglas que deben ser

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consideradas jurídicas. En la Antigua Grecia, el derecho natural era los decretos divinos,
dignos de contrariar las leyes del Estado. Hacia la Edad Media, Tomás de Aquino en
su obra propuso que el derecho divino y el derecho político son dos separados. Este
planteo fue racionalizado y empleado para fomentar la Revolución Francesa.

El derecho natural cumple tres funciones con el derecho positivo: lo complementa, lo

niega si no parte de él y lo consolida coincidiendo si viene de él.

6. Ciencia. Concepto

Ciencia es un cuerpo creciente de ideas que se caracteriza por contener conocimiento

racional, sistemático, exacto, verificable y, por consiguiente, falible.

La ciencia se clasifica en ciencia formal y ciencia fáctica. La ciencia formal, también

llamada ciencia ideal, enrola entes abstractos que solo existen en la mente humana,
como ocurre en el caso de la matemática pura. La ciencia fáctica, en cambio, tiene
como objeto de estudio entes extra-científicos, sucesos y procesos analizados
mediante métodos lógicos inductivos, observación y experimentación.

7. Por qué el derecho no es ciencia

 La Ciencia es un conocimiento racional, mientras que el Derecho comparte sólo
parcialmente este carácter. El Derecho implica juicio de valor.
 La Ciencia es un saber objetivo, mientras que el Derecho solo lo es en la medida
en que se estudie como objeto de conocimiento. Mientras que la Ciencia busca
la verdad fáctica objetiva, el Derecho busca doctrina o jurisprudencia, es decir,
una interpretación subjetiva de los hechos por parte de jueces, abogados y
juristas.
 La Ciencia es conocimiento que trasciende los hechos. El Derecho, más
específicamente, la norma jurídica positiva, es el resultado de un juicio de valor
de quien ejerce poder en el Estado y su aplicación es una interpretación
subjetiva del juez.
 La Ciencia es conocimiento claro, preciso y verificable, mientras que el Derecho
es oscuro, variable, contingente y voluble según un valor atribuido.
 Ciencia y Derecho son analíticos, especializados, comunicables, expresables,
sistemáticos, generales (o sea, formulan enunciados generales) y útiles, pero
estas características no son suficientes, para que el Derecho sea considerado
una ciencia.
8. Sistema político, Estado y Derecho

El elemento o componente más importante del sistema político es el poder.

Según Max Weber, filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo

alemán, quien viviera entre 1864 y 1920, el poder es la capacidad de influir o
determinar conductas de acuerdo a ciertos fines, esto es, como una forma de
imposición de comportamientos en función de intereses.

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La existencia de relaciones de poder en sociedad demuestra que el ser humano es un
animal político además de social. Al convivir en grupo, surge inmediatamente la
necesidad de organizar o articular la sociedad, lo cual se traduce en funciones políticas.
El sistema político es uno de los mayores componentes del sistema social, integra la
sociedad global con sus diversas magnitudes y naturalezas, en sus diversos
subconjuntos. El sistema político consiste en una categoría abstracta analítica que
representa la compleja red de relaciones sociales sujetas a una situación de obediencia.

Existen tres concepciones sobre Estado y sistema político. La concepción jurídica tiene
en cuenta el Estado, porque los juristas suelen ignorar el concepto sistema político.
La concepción politológica tiene en cuenta al sistema político porque los politológicos
no ven el concepto de Estado. La tercera concepción tiene en cuenta la existencia de
ambos conceptos, pero algunos se inclinan a pensar que son sinónimos y otros que
son conceptos distintos pero relacionados entre sí, por lo general el Estado como
componente del sistema político.

La institucionalización constituye la racionalización de las relaciones de poder en una

sociedad, sustituyéndose la voluntad y la prerrogativa personal por el procedimiento y
la función; de esta manera el sistema político se libera de eventos humanos y
temporales, dándole un mayor carácter científico. Los procedimientos tienen carácter
de técnicas o mecanismos continentes del orden social, resuelven conflictos, eliminan
el exceso de fuerza de clases sociales para impedir que con su poder logren sus
intereses a costa del resto de la sociedad, mediante procesos de mediación regulación
y orientación política. La institucionalización del poder ha demostrado ser eficiente
para la autolimitación del poder.

El proceso de institucionalización del sistema político reconoce distintos grados de

integración tomando al Estado como institución parámetro o modelo. La
institucionalización política pre-estatal consiste en que el corpus social o nación es
quien debate, quien participa políticamente, quien tiene el poder.

La institucionalización política estatal, en cambio, consiste en que el corpus social o

nación designa delegados o representantes para ejercer su poder; también consiste
en la existencia del Estado como sujeto de derecho con poder en vez de una persona
física.

La institucionalización política supraestatal implica, además de autolimitación del

poder estatal, autolimitación del sistema político mismo mediante derechos de división
de poder, por ejemplo.

El Estado es un concepto jurídico político, una técnica de organización política y social.

9. Estado y economía. Crisis del Estado

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El Estado es un elemento aglutinante del sistema social en donde se conjugan pautas
normativas institucionalizadas, a través de una organización, a fin de regular o
controlar el uso de la fuerza.

El uso de la fuerza se relaciona directamente con otro aglutinante del sistema social:
la estructura de la distribución de bienes y recompensas de la sociedad.

El Estado compele el Derecho y, por otro lado, regula el uso de la fuerza.

El Estado tiene carácter de actor social y político, del que derivan complejos sistemas
de roles y estatus. De este carácter nace el concepto de sujeto de derecho.

El Estado demoliberal nació a partir del concepto de persona jurídica, creada y

regulada por la Constitución, en oposición a la monarquía absolutista.

El Estado de Derecho es el Estado demoliberal en el que el Estado, además de ser

sujeto de derecho, abarca el estatus dentro del sistema político, atendiendo una
relación política de los componentes: autoridad y subordinados.

El Estado demoliberal demostró ser insuficiente porque hubo quienes se aprovecharon

de la estructura de distribución de bienes y recompensas, causando una considerable
brecha entre pobres y ricos.

Como respuesta al problema del Estado demoliberal, surgió el Estado de Bienestar,

de carácter asistencialista, dirigista e intervencionista de la economía. Por diversos
factores endémicos y externos, como el desfinanciamiento, la falta de inversión,
etcétera, se redujo en sus roles vinculados a la satisfacción de necesidades de la
comunidad por intermedio de los servicios públicos, permitiendo situaciones de
tensión social entre prestadores y usuarios de los servicios públicos.

Un servicio público es un servicio convencionalmente admitido como esencial para el

desarrollo de la vida comunitaria; está estrechamente vinculado al desarrollo
tecnológico.

Dentro el conflictivo contexto del Estado de Bienestar, surgió la necesidad de dar lugar
a capital no estatal en la explotación de las empresas prestadoras de servicios públicos,
obligando al Estado a redefinir roles.

El Estado Garante de Bienestar o Estado de Control es el que si bien puede prestar

servicios públicos directamente, delega la prestación a personas jurídicas no estatales
que acepten someterse a normativa social adicional por su situación de privilegio.

10. Derecho y economía. Constitución económica

Según el marxismo, la economía es un fuerte factor que determina al Derecho, aunque

no sea el único factor. Dicho en otras palabras, el marxismo ha sostenido que el
Derecho es expresión del poder económico de una clase social.

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Otros autores sugieren lo opuesto: el Derecho influye la sociedad, luego la economía.

En los Estados Unidos ha tenido un importante desarrollo una corriente doctrinaria

denominada “Law & Economics”, originada especialmente en universidades como
Chicago y Yale, la cual interpreta que el fin del Derecho es la maximización de la
riqueza. Según estos autores, la única función del Derecho es la de garantizar las
condiciones de libertad y seguridad del tráfico comercial que apuntan al óptimo juego
libre de oferta y demanda. Frente a situaciones anómalas del mercado, a las que se
denomina externalidades, el rol del Derecho es operar para corregirlas minimizándolas.
Esta corriente afirma que la justicia distributiva sólo puede obtenerse sobre la base del
contrato y el Derecho constituye solamente un instrumento tendiente a garantizar y
eventualmente sustituir a la justicia conmutativa. En otras palabras, se trata de una
ideología que subordina el Derecho a las doctrinas neoliberales.

A lo largo de las historia ha habido ejemplos de institutos jurídicos que guardan una
estrecha relación con la estructura económica dominante de la época.

Un ejemplo es la reforma agraria del siglo II d. C. del Imperio Romano, una distribución
ager publicus necesaria por la fuerte cantidad de concentración de población
desocupada y esclavos en suelo itálico, procurando una política migratoria a los
fundos provinciales, sin dejar además de lado el aspecto productivo y tributario que
ello implicaba para el cada vez más deteriorado erario público imperial.

Las organizaciones corporativas de la Edad Media, por otra parte, también han sido
instituciones vinculadas con la estructura económica monopólica y cerrada
preponderante en la Europa feudal. Por esta misma época apreciarse el desarrollo del
derecho de los burgos aplicable a los estatutos de los comerciantes.

En tiempos modernos, el desarrollo del capitalismo y el comercio internacional

indujeron al desarrollo de instrumentos jurídicos aún vigentes en nuestros días, como
el contrato de seguro y las sociedades comerciales. El Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social del proceso industrial del siglo XIX ha devenido en un sinnúmero de
institutos jurídicos que van desde la legislación específica del contrato hasta las
convenciones colectivas (policía del trabajo estatal, cobertura médica asistencial,
asociaciones sindicales, etcétera).

Puede apreciarse “solidarización” o “socialización” del Derecho Privado

concretamente de la mano de institutos insertos en el Código Civil, como los de la
lesión, el abuso del Derecho, los presupuestos de responsabilidad objetiva, entre otros.

Juan Bautista Alberdi, abogado, jurista, economista, político, estadista, diplomático,

escritor y músico argentino que vivió entre 1810 y 1884, fue autor intelectual de la
Constitución Nacional Argentina de 1853. La Constitución no se trataba de una
influencia determinada por la realidad económica de la época. Lo que había

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determinado la norma jurídica constitucional fue el ideario programático, inspirado en
el pensamiento de Adam Smith.

La norma jurídica no fue una influencia de una realidad económica, contrario a lo que
dijo Alberdi en su obra, sino el resultado de una corriente de pensamiento difundida
en el mundo occidental, en especial en América, por aquellos tiempos. Este solo
ejemplo da por tierra el planteo marxista de absoluta subordinación del Derecho a la
Economía.

La relación entre Derecho y Economía es la interrelación e interdependencia

correspondiente a dos componentes del sistema social. De esta manera,
comportamientos sociales desencadenan fenómenos de poder que generan
situaciones de contenido económico y, visto desde otro ángulo, los escenarios
económicos son organizables por normativa jurídica como técnica social.

Dentro del Derecho Público, autores españoles, italianos, alemanes, estadounidenses

han comenzado a desarrollar teorías vinculadas a la existencia de “constituciones
económicas” como marco subsistémico para el estudio entre Derecho y Economía.

Las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza,
tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su
sanción.

Para referenciar el alcance del grado de relación entre el Derecho y la Economía, debe
meritarse el alcance e influencia en las relaciones sociales, en particular con la
estructura de la distribución de bienes y recompensas y la orientación de los
instrumentos que garantizan ciertas instituciones sociales dentro del ámbito privado.

El sistema de normas jurídicas puede clasificarse en tres categorías:

 Las normas reales son aquéllas dictadas en función de una subordinación

política según la cual se espera aceptación o ejecución compulsiva de la
planificación económica jurídica a la que los agentes económicos acatan
plenamente.
 Las normas programáticas son aquéllas que, al igual que las primeras, son
dictadas mediando una subordinación de la norma al poder político, habiendo
alto grado de acatamiento social, pero habiendo también tensión social por
“abandono”, “evasión” o “rebeldía”.
 Las normas legitimatorias son aquéllas dictadas por el poder político para
convalidar una situación económica ya existente, delegando la aceptación
compulsiva y la ejecución compulsiva al Estado.

En conclusión, Derecho y Economía son categorías, elementos o componentes

sociales que se retroalimentan, condicionan o influyen recíprocamente, generando un
ámbito de estudio interdisciplinario de momento muy poco ponderado por los autores.

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Medicina Informática y Derecho

A partir de la aplicación de las “tecnologías informáticas” en la medicina moderna, se

vislumbran tres grandes tópicos a resolver por el derecho:

 El manejo de la información en bases de datos.

 La responsabilidad profesional y el uso de sistemas inteligentes.
 La telemedicina.

Con respecto al manejo de la información en bases de datos, sobre todo la protección

de la misma, hay numerosos antecedentes:

 1968: Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán.

 1973: ley sueca de protección de datos.
 1978: leyes austríacas, danesas y francesas sobre protección de datos.
 2000: caso Ponzetti de Balbín de la Corte Suprema de Justicia Argentina, en el
que se interpretó el artículo 19 de la Constitución de 1994 y se remarcó el
habeas data del artículo 43 y se cerró la regulación legislativa con la
promulgación y publicación de la ley 25.326, reguladora de la protección de
datos personales.

Sin embargo, aún resta en el derecho argentino legislación sobre el manejo de bases
de datos en el ámbito de la administración de la salud. Hace falta la definición de
estándares de seguridad para el almacenamiento y la transmisión de la información.
En lo que respecta a transmisión de información, tampoco hay estándares para
medios materiales de transmisión o ancho de banda, ni de cuáles deben ser los
recursos mínimos para brindar seguridad a redes, sistemas informáticos y de
telecomunicaciones, siempre teniendo en cuenta el hardware existente para los
servicios estatales de salud.

En lo que se refiere a la responsabilidad profesional y el uso de sistemas inteligentes,

se observa negligencia profesional y mala praxis porque los profesionales de la salud
no saben cómo utilizar la inteligencia artificial o se dan una idea errónea sobre dónde
terminan las responsabilidades del sistema inteligente y empiezan las del profesional.
Debe haber estándares, organismos estatales reguladores, diversos procedimientos
que den alternativas al paciente y al médico, detección de errores en el sistema médico,
etcétera.

Telemedicina

La telemedicina consiste en el ejercicio de la medicina habiendo distancia geográfica

entre el médico y el paciente.

La telemedicina está compuesta por:

 Teleinterconsulta.
 Teleconsulta.

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Parte 1
 Telediagnóstico.
 Teleprescripción.
 Teleintervención.

El avance de las NTIC, en cuanto a mejora en la calidad de transmisión de la

información y el abaratamiento de costos de materiales para soporte de los medios,
junto con la vasta extensión del territorio argentino, son factores que favorecen y
justifican el uso de la telemedicina y hacen necesario el dictado de leyes reguladoras
al respecto.

Nuevas tecnologías

La biotecnología es la técnica consistente en aplicar los principios generales de la

biología y la tecnología en la utilización de agentes biológicos mediante inducción de
estructuras y procesos químicos. Las ramas de la biotecnología son: biología
molecular, biología estructural, genética molecular, inmunología, biología celular,
ingeniería bioquímica, ingeniería de proteínas e ingeniería genética.

Nuevos materiales más económicos y eficientes surgen. Ejemplos son los metales y
plásticos súper-resistentes, los aerogeles aisladores, los materiales inteligentes, la
impresión 4D (la impresión de cuerpos volumétricos que varían su estructura o forma
con el tiempo o la temperatura), entre otros.

TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación) son un conjunto de disciplinas

que buscan optimizar generación, transmisión, procesamiento y almacenamiento de
señales digitalizadas electrónicamente (cumpliendo con la calidad o confiabilidad de
dichas actividades). Las disciplinas son:

 Cibernética: es la tecnología que consiste en la aplicación de principios

científicos al mensaje electrónico, mecánico o electro-biológico y a sus
sistemas de control.
 Computación: es el conjunto de técnicas aplicadas al análisis y desarrollo de
lenguajes de programación, estructuras de datos y algoritmos.
 Informática: es la aplicación de un conjunto de técnicas y teorías vinculadas a
la disposición de datos, su selección, orden y procesamiento mediante
mecanismos automatizados.
 Inteligencia artificial y sistemas expertos: la IA es la quinta generación de las
computadoras y trata mediante programación reflexiva inferir y solucionar
problemas con la inteligencia de un ser humano; los sistemas expertos son
tecnología que analiza y actúa en un área acotada de experticia.
 Robótica: es la tecnología que combina cibernética, computación, informática,
inteligencia artificial con dispositivos eléctricos, electrónicos y mecánicos.
 Realidad virtual: es la tecnología que permite la emulación informática, física o
química de ambientes reales con efectos que impactan sobre los sentidos del
operador.

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 Criptografía: es la disciplina que busca resolver la confiabilidad de la
transmisión de mensajes, es decir, contempla confidencialidad, autenticidad,
integridad, recepción, autenticación y accesibilidad (también conocida como
disponibilidad). Esta disciplina tiene fuerte peso jurídico y abarca conceptos
tales como certificado y firmas digitales.
 Redes: vías de comunicación entre computadoras y recursos de hardware.
Contemplan cables coaxiales, fibra óptica, microondas, satélites, ancho de
banda, redes LAN y WAN, protocolos TCP/IP, UDP/IP, HTTP, entre otros,
lenguajes como HTML, PHP, JavaScript, entre otros conceptos.

Firma digital

La evolución de la economía y la Internet llevan a la necesidad de un marco legal para

herramientas tales como la firma digital. A pesar de que el Poder Ejecutivo en Argentina
ha difundido la Internet, el Poder Legislativo sigue postergando la legislación de la
firma digital.

Téngase en cuenta que la globalización es un fenómeno que impacta principalmente

en transacciones comerciales y en los medios masivos de comunicación y, en menor
grado, en los ámbitos científico y académico.

Globalización e Internet siguen marcando a la sociedad haciéndola tender a una

sociedad teleinformatizada, por lo cual se requiere un marco legal técnico que regule
los nuevos comportamientos en sociedad.

Cláusulas programáticas constitucionales e Internet

La reforma constitucional de 1994 incorporó numerosas normas programáticas en pos

del progreso, el desarrollo humano, la justicia social y la conciencia judicial política
sobre la importancia de un presupuesto para recibir nuevas tecnologías, todo esto por
la tendencia de la sociedad influida por las NTIC y la globalización.

El paradigma de abrirse a las nuevas tecnologías tuvo en Argentina origen en Juan

Bautista Alberdi, aunque en su tiempo el paradigma no tuvo aplicación jurídica porque
los legisladores y las jurisdicciones estaban centrados en imitar a la Suprema Corte de
Estados Unidos de América, la cual no contemplaba incluir nuevas tecnologías en
servicios públicos.

El concepto de servicio público se encuentra vinculado necesariamente a la

satisfacción de las necesidades colectivas consideradas indispensables para la vida
cotidiana de los miembros de una comunidad políticamente organizada por medio de
una organización empresarial estatal o no estatal. Un servicio público, al estar
vinculado a necesidades sociales, está sujeto a un contexto geográfico histórico, muta
con la sociedad y la cultura.

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Parte 1
Un servicio público es una actividad económica determinada por el sistema político.
El Estado puede intervenir como prestador directo del servicio público o puede delegar
este rol a licenciatarios o concesionarios.

Los conceptos privado y público varían según el contexto histórico, político y social.
Para entender estos conceptos mejor, conviene definir justicia retributiva, que es
castigar al infractor (basada en la filosofía babilónica que influyó en las religiones
monoteístas), y justicia distributiva, que consiste en distribución uniforme de la riqueza.
Dentro de la justicia distributiva hay dos categorías: la justicia distributiva privada
(también llamada conmutativa libre), que reparte los intereses según contratos y libres
voluntades individuales evitando externalidades descriptas por la doctrina “Law &
Economics”, y la justicia distributiva pública (o social), que controla aspectos que no
pueden quedar al libre albedrío de los individuos, para equilibrar el sistema social.

Cuando para un servicio público no hay domicilio, monopolio y necesidad de vida

digna o hay déficit en al menos uno de los tres pilares, la publicización del servicio
retrocede y gana terreno el derecho privado.

Dado que la reforma de Estado se dio antes de la reforma constitucional de 1994, hay
un “divorcio armónico” entre la regulación de los servicios públicos y el bienestar del
Estado (es decir, el ofrecido por éste al corpus social o nación). De este “divorcio” se
desprende que dichos servicios no son económicos, sino sociales. Esto se traduce en
mayor grado de intervención del Estado. El Estado puede delegar su intervención a
manos no estatales, pero éstas estarán muy limitadas y obligadas a garantizar
cobertura mínima indispensable para el desarrollo humano y el crecimiento (o la
evolución) de la justicia social (justicia distributiva pública), de modo que se mitiguen
las diferencias sociales reales entre los diferentes segmentos y locaciones de la
población. Un ejemplo concreto para entender mejor este “divorcio armónico” es la
modalidad de concesión del agua potable, que tiene rasgos contradictorios entre los
principios constitucionales del Estado Garante de Bienestar y los introducidos con la
reforma constitucional de 1994. En particular, los rasgos contradictorios son los
derechos a la salud, la integridad física y la vida.

Originalmente, Internet fue y es considerado un valor agregado del servicio telefónico,

con más servicios de telecomunicaciones auxiliándolo que al servicio telefónico mismo.
Entre los servicios auxiliares hay servicio satelital y fibra óptica, cosas que indican
cómo Internet aumenta la exigencia de soportes materiales cada vez más sofisticados
y lo hace con mayor tendencia que el servicio telefónico. La situación especial de
Internet hace que tenga un trato distinto respecto de los otros servicios públicos; la
Internet demanda regulación adicional. Internet es más que un valor agregado o un
servicio público: es una entidad con gran influencia social con paradigma propio que
llevará a la sociedad a la adopción de nuevos modelos. No es solo una herramienta
de comunicación interpersonal no presencial, involucra un conjunto de aspectos
sociales tales como el trabajo, la educación, la asistencia médica, entre otros. Para

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mayor información, leer artículos 16 y 75, inciso 19 de la Constitución Nacional
Argentina de 1994.

Internet es, por lo tanto, un servicio público social.

Teletrabajo

El teletrabajo consiste en el trabajo que, al no poder realizarse de manera presencial

debido a distancias o dificultades de índole geográfica, se efectúa mediante Internet.

El teletrabajo tiene ventajas como abaratamiento de costos (financieros y temporales),

mayor comodidad para los trabajadores al poder trabajar en casa, mayor alcance al
no estar impedidos por distancias o accidentes geográficos.

Un problema en Argentina es el marco legal, que no regula la firma digital. La firma

digital permite el envío de información por Internet confiable, es decir, íntegro,
auténtico, accesible, autenticable y confidencial. Para que haya regulación sobre firma
digital, se debe actualizar la ley 25.506.

Algunos autores son pesimistas y sugieren que el teletrabajo cerrará puestos de trabajo
o será ineficiente por la no presencialidad. Otros autores replican que habrá cambios
y que el teletrabajo no se deberá aplicar a todos los oficios, sino principalmente a
oficios donde predomine la tecnología como la administración, el desarrollo del
software y algunos ámbitos de la industria de alta tecnología.

Dentro del derecho, trabajo es una relación de dependencia con el derecho laboral y
el derecho de seguridad social. El teletrabajo está vinculado principalmente a la rama
de derecho de seguridad social. Un sinónimo de trabajo a distancia por Internet es,
entonces, teletrabajo informático dependiente.

En casos como los vendedores callejeros, los viajantes de comercio, los promotores,
los repositores, los instaladores de antenas o cables de televisión, entre otros, si bien
trabajan presencialmente, en todo el día no se comunican con el establecimiento de
la empresa para mantenerse en contacto.

El teletrabajo no es obligatorio para todos los campos en todos los cargos, pero
tampoco se debe negar su aplicación. La firma digital permite pago digital, recibos,
envío de libros, fichar cumplimiento de horarios, entre otras cosas con confiabilidad y
calidad.

Los jueces con su autoridad deben lidiar con lagunas de derecho por medio de la
interpretación dinámica de la sociedad en su mecanísmica sistémica, haciendo flexible
el régimen tradicional adecuándolo a los parámetros actuales determinados por
institucionalizaciones, es decir, cambios sociales y tecnológicos dados desde que se
elaboró el marco legal laboral hasta el momento del juicio. El juez debe hacer justicia,
pro no debe desproteger al trabajador ni debe dejar que cualquiera de los abogados
lleve a cabo una estrategia para burlar la ley laboral.

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Teniendo en mente el trabajo informático dependiente, la ley de trabajo a domicilio,
que es la ley número 12.713, es insuficiente para regular el primer trabajo. La
dependencia del teletrabajo implica una acreditación especial de subordinación
económica y jurídica.

La norma o ley 12.713 regula que para un obrero que trabaje en su hogar o un edificio
seleccionado por él/ella, debe cumplir uno de los siguientes tres casos:

 En su hogar o sitio elegido, para un patrón, intermediario o tallerista, con o sin

participación de la familia, el ayudante (conocido o extraño) o el aprendiz.
 En vivienda o local de un tallerista, siendo este tallerista quien ordena fabricar
mercadería, elaborarla o manufacturarla desde y para un patrón o intermediario.
 En establecimiento de beneficencia, educación o corrección, construyendo
fondos de ahorro para poder realizar el trabajo.

Tal y como está reglamentado, hay flexibilidad para que se aplique a los diversos
campos laborales, como por ejemplo, sedes administrativas y comisiones patronales-
obreras. A diferencia del derecho de otros países, el derecho argentino no obliga la
comunicación ininterrumpida entre patrón y obreros, lo cual brinda flexibilidad para
implementar e implantar el teletrabajo. Nótese además que la ley no debe discriminar
un aspecto tan trivial como que el patrón o cada obrero esté “online” u “offline”.

La ley de teletrabajo difícilmente contradice la vigente, más bien la complementa a

pesar de que se plantee aparte de la ley de trabajo a domicilio. Téngase en cuenta
que mercadería o mercancía es cualquier cosa mueble, es decir, cualquier objeto de
trato o venta según lo define la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real
Academia Española, inclusive un software. En la mayoría de los casos, la elaboración
de la mercancía involucra manufacturación de algo material; en el caso del software,
se trate de almacenamiento en soporte magnetizado; en el caso de las
telecomunicaciones, teniendo en mente el teletrabajo, se trata, además de soporte
magnetizado, de fibra óptica, moduladores y demoduladores de señales
aéreas/eléctricas/lumínicas, entre otros elementos materiales. La información
digitalizada, al ser almacenada en un soporte magnetizado, está contemplada por el
artículo 2.311 del Código Civil argentino previo a la reforma de 2014.

Auditores, legisladores y jueces deberán capacitarse y compeler (o al menos hacer

que se cumpla) un teletrabajo de calidad, no solo desde el punto de vista de los
derechos sociales de los patrones y los obreros, también poniendo el foco en el
sistema de telecomunicación y en el informático, controlando y regulando eficacia,
eficiencia, alcances, límites, antivirus, configuración de firewall, de switch, de router,
de proxy si lo hay, de zona desmilitarizada, telemantenimiento post-entrega,
servidores, entre otros.

Dentro de la teleinformática, no es lo mismo locación de obra que trabajo dependiente.

El desarrollo de un software, por ejemplo, puede encuadrarse como trabajo

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dependiente, mientras que un servicio de elaboración de mercancías susceptible a ser
regulado por la ley 11.723 para el obrero o trabajador o bien la ley 25.036 artículo 4
inciso d para los empleadores o patrones más bien puede encuadrarse como locación
de obra.

También las paritarias y convenciones colectivas laborales deberán contemplar el

teletrabajo, encuadrándolo entre los sindicatos existentes y ampliando el marco de
actuación si llega a ser necesario uno particular para el teletrabajo. Para el teletrabajo
de telecomunicadores a lo sumo se requerirá de un sindicato, mientras que para el
teletrabajo de desarrollo de software será imperativo que se formen numerosos
sindicatos lo antes posible, puesto que los ya existentes están lejos de ajustarse a las
particularidades del oficio.

Telemedicina

Si se habla de telecomunicaciones aplicadas para teletrabajo, es lógico que se

apliquen dentro de un sindicato para que los afiliados con claves internas apliquen
teleconsulta, teleinspección, verificación de prestación de jornada laboral, entre otras
actividades a distancia para las cuales deberá haber ajuste legislativo.

La medicina, al tratar la salud corporal humana, está abierta a todos los adelantos
tecnológicos que agilicen o automaticen toda actividad relacionada, sea administrativa
o plenamente médica, por lo que están abiertos a las nuevas tecnologías de la
información.

La medicina informática es el conjunto de prácticas médicas que se auxilian mediante

procedimientos, medios o instrumentos basados en las tecnologías informáticas. No
debe confundirse con la informática médica, que es la auxiliar de la administración
para la práctica de medicina con fines académicos y de investigación. Tópicos de la
informática médica son: bases de datos de pacientes, Internet como medio para
publicar artículos médicos, discos compactos para almacenar bibliografía médica,
bases de datos online sobre el genoma humano, entre otros.

Conclusión

La ley 25.506 en su artículo 4 excluye instrumentación tal como la firma digital, a los
“actos personalísimos”.

Los “actos personalísimos” engloban la voluntad personal y la voluntad directa del

individuo. Legalmente son muy complejos, repletos de excepciones y lagunas legales,
por no mencionar imprecisiones. Estos actos no pueden ser llevados a cabo por
mandatarios o representantes. Un ejemplo de acto personalísimo mencionado en el
artículo 3.619 del Código Civil argentino previo a la reforma de 2014, es el testamento.
Otro ejemplo, según el inciso 6 del artículo 1.881 de dicho Código Civil, es que no se
puede recurrir a un representante legal para matrimonio, reconocimiento de hijos
ilegítimos o divorcio, mientras que por excepción un mandatario puede hacer acto de

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reconocimiento de hijos ilegítimos o divorcio, pero no matrimonio en reemplazo del
individuo. El inciso c del artículo 4 de la ley 25.506 entorpece la instrumentación para
los dos ejemplos de “actos personalísimos” dados.

Con o sin derogación del inciso c, el artículo 4 de la ley 25.506 debe ser reformado
para que sea flexible a la implementación e implantación de firma digital, teletrabajo
y telemedicina. El nuevo carácter debe ser restrictivo no excluyente en la incorporación
práctica y concreta de las nuevas tecnologías de la información dentro de la sociedad,
en aras de no retrasar el progreso económico, social y tecnológico.

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