TEORÍA DEL DERECHO (Primer semestre)

PARTE PRIMERA : EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL MUNDO :

1. Introducción y enfoque :
– Estructura : Término , que ha llegado a formar parte de una forma de entender el Derecho ,
una manera de estudiar la compleja realidad , jurídica, dogmática y sociológicamente . La
división en estructuras de la realidad nos permite conocer el mundo .Cuando se usa la
palabra hay que indicar que se concibe una hipótesis que considera al objeto como un
sistema , para garantizar su acceso al conocimiento. Cualquier cosa se encuentra dentro
de de una estructura , dentro de un sistema o de una organización; pero hay que descubrir
su elemento común denominador , como indica Millet , es necesario descubrir la ley interna
que crea el sistema .
– La noción de Sistema jurídico , por otra parte , es un presupuesto que se entiende dado
durante la formación de los juristas recientes . Sin sistema , no tenemos la posibilidad de
hablar de Ciencia , ni tampoco de Ciencia Jurídica .
2. El Derecho y su situación en el mundo

– El sistema social y los subsistemas que al mismo le dan forma , están configurados
como redes de relaciones y acciones sociales y podemos afirmar , que se da una
interrelación entre el jurídico y los demás subsistemas o estructuras sociales :
económica , política , cultural , social. Sin embargo , debemos añadir que aun cuando
el Derecho regula zonas muy amplias de la realidad humana , no hay identificación con
todas ellas , o dicho sea de otra forma, el Derecho , no es coextensivo a todas las
relaciones sociales.

A) El Derecho y la estructura económica .

– La relación entre Derecho y Economía ha sido reconocida siempre como un dato básico de
la realidad del Derecho, la Economía parte de la realidad y el Derecho , parte de esa
misma realidad limitada en bienes y recursos. Así , el orden jurídico puede dinamizar ,
condicionar o neutralizar la evolución de los hechos económicos , y desde una
perspectiva jurídica , que atienda al contexto social.

– A su vez , la estructura económica tiene una influencia decisiva en la configuración

del Derecho , así , algunos Derechos son de ámbitos estrictamente económicos ( el de
propiedad), la esencia está en el ejercicio y goce de un bien y el rendimiento que a ese
bien o sociedad mercantil se le pueda obtener .
– Los hechos sociales y económicos son el sustrato prejurídico , los “data” que se
encuentran en la base de cualquier problema del orden jurídico , y por lo tanto , habría que
tenerlos en cuenta para el subsistema jurídico y su elemento esencial , la norma .
Las relaciones entre Derecho y Economía pueden plasmarse en dos planos :
A) Plano externo : El Derecho regula relaciones económicas y se establece por motivaciones
económicas . (El Derecho espera a la economía , ésta , actúa por su cuenta y luego regula el
fenómeno económico .
B) Plano interno : tanto el Derecho como la economía serían sistemas de distribución de
recursos y ambos obedecerían a una misma lógica , el mercado .

– La aparición del Derecho y el Estado tiene un precedente en la división del trabajo , que
impondría un modelo de organización social más complejo y conflictivo que el de las
comunidades primitivas y que origina y desarrolla la estructura jurídico -política .
Dos líneas , han analizado la relación Derecho-Economía : el Marxismo y el Liberalismo :
A) La posición marxista : entiende que el Derecho no puede ser nunca superior a una estructura
económica ni al desarrollo cultural de la sociedad , por ella condicionado , en consecuencia , el
Derecho , sigue pero no dirige la sociedad. En resumen , la esencia del marxismo , radica en que
el Estado regenta la política económica.

B) La posición del Liberalismo clásico : entiende que el Derecho no puede actuar o modificar
los procesos o factores económicos , en la medida en que el orden económico es un producto de
leyes económicas independientes que lo rigen . El interés del individuo es el punto de referencia
de las relaciones y estructuras económicas . La libertad de acción del individuo se concreta en la
libertad de comercio en el contrato , en la propiedad como máximo derecho .

– Sobre esta diferenciación han existido numerosas combinaciones y todas las

Constituciones Europeas han intentado el sistema mixto tanto aplicable a una social
democracia con aspectos liberales , como un liberalismo con gestión estatista .

– Hoy en día , se ve que el Estado dirige o interviene en buena medida en las relaciones
económicas . Y no podemos olvidar que los hechos y relaciones económicas
configuran el subsistema social llamado de adaptación : el subsistema de producción
de medios instrumentales para hacer frente a los obstáculos que se interponen en la
consecución de metas y objetivos y que en términos generales , constituiría el sistema
económico Ciencia y Tecnología.
– El Derecho además, será uno de los vehículos con mayor protagonismo en el reparto de
bienes económicos y de oportunidades vitales , o al menos , podemos decir que éste , será
uno de sus objetivos primordiales . En cualquier caso , podemos asegurar , que el
Derecho , para cumplir sus funciones adecuadamente , tendría que orientarse
tomando en cuenta , y sin que ello suene categórico , los criterios económicos del
momento.

B) EL DERECHO Y SUBSISTEMA O ESTRICTUTURA POLÍTICA

– El subsistema o estructura política se suele entender como el de la organización del poder
y el que persigue objetivos , metas , fines y el de toma de decisiones .

– Un primer nivel de relaciones entre el Derecho y la política es el origen del poder , su

legitimación y estructuración , la distinción entre “Poder de hecho” y “de derecho” (que
origina los estudios de Derecho constitucional ) .
El poder , entendido como producción de un efecto propuesto , precisa de la norma , del
Ordenamiento y sus elementos . Por ello , el Derecho , histórcamente , se concibe parejo al
poder .
– Los factores que intervienen en las relaciones de orden político y jurídico son los siguientes
:
1. La distribución del poder (organización constitucional)
2. Las formas de dominación (regímenes políticos )
3. Las relaciones de poder , fuerza , violencia (defensa y política de sanción )
4. Los mecanismos de delegación y representación (situaciones de interinazgo )
5. Los grupos de presión social (Aquellos que pretenden conseguir sus intereses a través de las
decisiones favorables por parte de los mecanismos de la estructura política ). Consecuencia de
que las sociedades de tradición capitalista y economía mixta , en muchos casos , apoyen sus
estructuras de poder en una cultura cívica liberal .
6. La estructura territorial
7. Las nuevas propuestas de cambio constitucional , su regulación y su capacidad de absorción
por el régimen democrático.

– Así , la estructura política determinada marca a la estructura jurídica de forma considerable

, aunque no se identifique . Además , el interés ciudadano por la política es creciente , y en
esa creencia , destaca Suñé , en su obra “La Sociedad Civil en la Cultura
 Poscontemporánea ” el instrumento político se concibe enmascarado en el modelo
normativo.
– Política : interrelaciones de las acciones de los gobernantes y gobernados , la
infraestructura y organización administrativa e institucional , el procedimiento de defensa
del propio Estado de Derecho.

C) EL DERECHO Y ESTRUCTURA DE ORDEN IDEOLÓGICO Y CULTURAL :

– El modo de ser del Derecho , regulativo e institucional , es diferente al modo de ser de las
relaciones de orden cultural , generalmente espontáneas . Sin embargo , el plano de la
cultura tiene una influencia decisiva en el Derecho , ya que es donde se encuentra la
identidad cultural del grupo y sus costumbres . Así , no podemos olvidar que el primer
Derecho , nace por la costumbre , el convencimiento de todo un grupo de realizar
comportamientos que todos imitan , realizan y dan por válidos .
Por lo tanto , la experiencia jurídica puede entenderse en este sentido como cultural ,y por
consiguiente el Derecho es y debe ser permeable a las realidades culturales para su eficacia y
para su interpretación. Sabemos de una sociedad por su Derecho (ubi societas , ubi ius) .

– La noción de ideología :
a) Desde un plano descriptivo : hace referencia a los sistemas de ideas que guían el ámbito
político , social , jurídico , presentes en la conciencia de los individuos y en las acciones sociales .
Idiología , por tanto , siempre ha existido y existirá , hasta el relativismo lo es.
b) Desde la concepción marxista : Se trata la idiología como falsa conciencia , que encubre o
enmascara la realidad por intereses económicos y de dominación , compartida por un sector de la
sociedad que tiende a expresar y reflejar aquellos intereses que se sienten justificados ,
garantizados y protegidos por el sistema . La relación de los intereses de los grupos de presión es
profunda y se refleja en el Derecho . Los elementos de conflicto y de consenso , enriquecen la
interacción con el subsistema jurídico.

– El Derecho , tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza , por su carácter

heterónomo . De acuerdo con lo anterior , refleja ideologías que perviven en el grupo
social y por tanto , puede darse un cierto grado de consenso , y, a su vez , el Derecho
puede constituir una de las instancias que produce ideología y consenso en su proceso de
perfección .

PARTE SEGUNDA : EL DERECHO Y LAS PREMISAS CIENTÍFICAS ACEPTADAS :

1. Estructuralismo como método de encuadramiento del Derecho :

– Partiendo de la situación del Derecho en el mundo, se puede adscribir el método de

estudio jurídico al Estructuralismo .
– El Estructuralismo , generalmente se define como aquella teoría y método científicos de
diversas ciencias humanas (antropología, sociología, psicología, etc.) que se basa en el
análisis de los hechos humanos como estructuras susceptibles de formalización.
– El concepto de estructura aplicado al Derecho proviene del latín , “Struere” . Nació en el
ámbito de la lingüística , por obra de Ferdinand Saussure , que trabajaba con la estructura
sin que en ningún momento , hablara de estructura como tal . Sí lo hizo Jakobson y de ahí
tomó el concepto y Lévi-Strauss , transladándolo a la Ciencia de la Antropología .
– En la historia del Pensamiento , se pasa con fuerza del concepto de sustancia al de
función y al de estructura , lo cual se plasma en las teorías psicológicas como las de
Gesalt , en el pensamiento de Dilthey , en el organicismo , el “correlacionismo”de Amor
Ruibal o el “respectivismo” de Zubiri .
– En Filosofía del Derecho , muchas teorías toman como base la estructura . Se ha
preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para la Ciencia Jurídica , el
 Estructuralismo genético representado por Goldman , que analiza cada estructura dentro
de de otra más amplia , siendo la Estructura más amplia , la Estructura Social . Este
estructuralismo , debe vincularse con el materialismo dialéctico .
– Pero será Ihering el autor que distingue entre materia jurídica y cuerpos jurídicos. Las
disposiciones jurídicas constituyen la materia , se correspondería con normas en
particular , artículos . Y toda la materia jurídica se transforma en cuerpos jurídicos ,
osease , la ley en su totalidad , conjunto de normas . La actividad del jurista es trabajar con
cuerpos jurídicos y estructuras jurídicas.
– Toda estructura debe poseer unos elementos , que ya indicaba Ihering en su “Espíritu del
Derecho Romano”:
– sujeto (todo ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones ),
– objeto ( contenido de un acto jurídico.1 El objeto puede referirse por tanto a un derecho,
objeto físico o ente sobre el cual el acto jurídico impone una afectación o intervención.) ,
– contenido
– el efecto : se les conoce como efectos juridicos a todas aquellas consecuencias que
tienen intereses para el derecho por virtud de la realización de una acto, hecho o negocio
juridico.
– la acción :La acción en un sentido amplio es considerado un poder de las
autoridades facultadas, en su sentido abstracto la acción es una simple actividad, en
un sentido concreto equivale a la acción con derecho.

– Materia principal de la estructura jurídica es el sujeto

– Finalmente , podemos decir que aunque en la realidad el Derecho se presenta único e
interrelacionado , es indispensable analizar sus estructuras científicamente.

2. Se parte de la Clásica Tridimensionalidad del Derecho :

El termino Derecho , desde una teoría ya clásica , dada forma sistemáticamente por Reale , alude
a los llamados tres planos o dimensiones:
a) Hecho : conductas dirigidas a crear , aplicar o cumplir esas normas (Legaz) , situación fática ,
suceso o falta de suceso .
b) Valor : (ideas que sustentan un sistema jurídico . Ejm: igualdad ).Valores para la convivencia
que inspiran u orientan las Normas y Conductas .
c) Norma : regla dirigida a la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad
cuyo incumplimiento puede llevar a una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere
derechos.

– El Derecho , no puede reducirse ni a hecho social , ni a la norma ni al valor . Las tres

dimensiones del Derecho se implican y relacionan entre sí en la realidad social . Esa
tridimensionalidad está presente en cualquier experiencia jurídica . La situación de
injusticia es imperfección del sistema y también posee esa tridimensionalidad , pero
debilitada en alguno de sus planos .
Pudiera ser contemplada por una cuarta dimensión el tiempo , factor en los procesos de creación ,
interpretación y aplicación del Derecho . Éste incide sobre la capacidad para realizar actos
jurídicos (mayoría de edad) , o sobre su validez (plazos de la prescripción adquisitiva) . Además
de estos detalles , se puede concebir al Derecho como historia , así Husser indica que “cada
sistema jurídico representa una determinada fase en la historia de la humanidad”.
– Entendido así , Pérez Luño define el Derecho como “el conjunto de acciones sociales
creadoras de o reguladas por normas que deben establecer un orden justo en u
determinado momento o contexto histórico.”
– Así , Pérez Luño , define el Derecho como “El conjunto de acciones sociales creadoras de
o reguladas por normas , que deben establecer un orden justo en un determinado
momento o contexto histórico.”

3. El Concepto de Derecho tiende a ser único :

– La palabra Derecho posee múltiples acepciones . No es posible en este nivel determinar
un concepto unívoco del Derecho , así, la Teoría del Derecho , se encarga de delimitar qué
concepto se utiliza , o cuáles son los parámetros para poder utilizar uno u otro concepto ,
 de forma precisa , dándolos desde luego como válidos a los cuatro . El problema de
estudio , es saber si subsiste una estructura subyacente a las distintas significaciones de la
que pueda predicarse la condición de “jurídica”.
Se distingue de forma tradicional , entre “Derecho “ como :

a) Ciencia (ejem: Estudio Derecho ) : la palabra “derecho” se refiere a Ciencia del Derecho , que
tiene por objeto el estudio o reflexión sobre las distintas manifestaciones de la realidad jurídica .

b) Norma :( ejem: El Derecho español no admite la pena de muerte ) Utilizamos el término

“derecho” como sinónimo de norma o conjunto de normas jurídicas (ordenamiento jurídico) .
Recibe el nombre de Derecho objetivo , que es el conjunto de normas vigentes en un país
(Derecho español , Dercho Portugués …) , en un momento histórico determinado (Derecho
medieval) o que se refieren a un sector concreto de las relaciones sociales o a concretas
instituciones jurídicas (Derecho del trabajo , Derecho procesal , Derecho hipotecario...) . El
Derecho objetivo recibe también el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han
sido puestos , dictados o reconocidos por el Estado .

c) Facultad : (tengo derecho a la libertad de expresión ) . Empleamos la palabra “derecho”

como sinónimo de facultad o poder que reconoce el Derecho objetivo . Recibe el nombre de
derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se definen como las situaciones de poder concreto
amparadas por las leyes . El cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los tribunales
de justicia .

d) Ideal de justicia : (ejem:¡ No hay derecho a que existan tantas desigualdades

sociales !) :Este último sentido de la palabra “derecho” introduce una dimensión ético-valorativa ,
ya que hace alusión al mundo de los valores , que no son susceptibles de verificación científica ,
se contraponen dos mundos : el del ser y el del deber ser .

– En términos escolásticos , podría decirse señala Legaz , que el Derecho es un concepto

analógico que depende de la distinta concepción filosófica de cada autor .
1. Para las concepciones subjetivas o personalistas , el Derecho será “facultas “.
2. Los normativistas , entienden que el Derecho sólo será “Lex” , la norma escrita .
3. Los eticistas creen que el Derecho es “id quod iustum est” (lo que es justo).

– Sin embargo , mayoritariamente , se considera que la acepción más apropiada de la

palabra “derecho” es aquella que la concibe como norma.
El derecho en cuanto a norma ocupa , pues , un lugar central en todo el mundo del Derecho .
– Más el Derecho no es sólo norma , y es obligación científica de la teoría del Derecho el
dejarlo claro . Sus elementos no son solamente las normas , si no también las realidades
sociales de esas normas , las valoraciones sociales de las mismas y también los sistemas
ideológicos que en ellas se expresan .
– Cuando se utiliza la expresión “tiene derecho a” se hace referencia al Derecho como
ordenamiento , al Derecho como permisión , al Derecho como válido , o al Derecho como
justo . Sin embargo , todos estos sentidos son coincidentes porque toda Norma tiene
sentido objetivo de atribuir derechos , sobre todo implica la norma Justicia dentro
de la estructura social . Se delinea así una estructura de la esencia de lo jurídico . En
qué se apoya esa esencia es lo que se debe demostrar.
– La justicia en sí es un valor , las normas , son una entidad lógica , pero también son
socialización de los comportamientos humanos . El ámbito de ubicación del Derecho es
pues , el de la vida y la relación social. El Derecho es vida de la Persona , que es la
realidad jurídica fundamental , y su dignidad , la base de esa dimensión de la persona
afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la ética :
la autonomía , el ser “sui iuiris” dueña y señora de sus actos.
– Sin embargo , no podemos hablar de Persona , sin la idea de relación . La persona tiene
algo constitutivamente social , afirman Zubiri , Scheler , Javier Conde , la idea de persona
implica la idea de relación .
 – Ortega , de acuerdo con los anteriores , afirma que la vida es de seres que coexisten , lo
esencial es la alteridad. Sin embargo , no podemos olvidar que el Derecho es una forma
necesaria del vivir social , desde el momento en que hay hombres en mutua relación ,
existen relaciones jurídicas entre ellos . Esta idea , la vieron clara los autores de la
Doctrina del Contrato Social (Spinoza y Hobbes). El Derecho no tiene existencia en la vida
personal , en esta existe como Moral , el Derecho es un hacer social cristalizado en formas
rígidas y estables .
– Pese a todo lo anterior , en el siglo XXI , el Derecho en su concepto tiende a ser único , es
más , por la fuerza de su aplicación , el Derecho tiende a ser concebido como norma y
como aplicación por quien tiene que aplkcarla , el Juez o Tribunal , además es defensa de
esa aplicación el Abogado .

4. La Característica de la Heteronomía del Derecho :

– Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidad superior a la de otras
normas sociales es decir , para su efectividad , es necesaria una dosis de racionalidad .
Esto se debe a que el Derecho es heterónomo o Autárquico, persigue un “minimun de
eficacia” , como indica Kelsen . Así , siguiendo la característica de la Heteronomía del
Derecho , que constituye una dimensión formal de lo jurídico , el Derecho es creado e
impuesto por un ser racional(el legislador) al individuo , lo cual , no excluye la libertad del
individuo y que ciertas reglas no sean cumplidas por él , quedando afectado por ello el
Orden jurídico , pero ese mínimo de eficacia , le hace ser Derecho ; la moral , mientras
tanto , no se impone , se vive , la crea el propio individuo y su eficacia es meramente
individual por lo que puede ser derogada por el propio individuo , sin que su incumplimiento
conlleve una sanción , es decir , no persigue esa eficacia exterior , característica
fundamental de la Heteronomía del Derecho .

– El Derecho , propone proyectos de vida social , no puede renunciar a imponer una

racionalidad en la misma .

El Derecho posee y requiere autonomía , en el sentido de que si por nadie es reconocido , cesa de
ser Derecho vigente , y se impone por ello de modo general , con absoluta autarquía y
heteronomía. , debido a que no debemos olvidar, que Su misión , es la de salvaguardar las
condiciones elementales de subsistencia de la sociedad en la que está vigente . Por ello , ha de
ser aplicado , pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendida por la lógica .
Ese contenido , se plasma en la atribución de licitud y deberes , conjugando las exigencias
institucionales del bien común y las de la autonomía individual.

– El Derecho , precisa de unos elementos para realizar su efectividad , su Heteronomía

en la realidad jurídica :

a) Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que son vigencias , que presionan a la vida
humana y la sujetan a la normatividad .

b) Una idea de justicia de la que esa realidad social construye un punto de vista o una perspectiva
vital y a la que influye una normatividad .

c) Una Heteromía o autarquía que se traduce en la aplicación del Derecho por los tribunales como
último elemento configurador del sistema .

d) Una delimitacón de lo lícito y lo obligatorio

e) Un sistema de proposiciones normativas formuladas por autoridad creadora del Derecho , que
se llama legalidad .

Se debe a Kant el criterio distintivo de la moral respecto al Derecho , la dictonomía entre

imperativos autónomos y heterónomos .
Sostiene que la autonomía de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad .
Esa autonomía de la voluntad consiste en su propiedad de ser ley para sí misma , sin depender de
factores externos al propio sujeto.

Mientras , cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley , que surge de su razón actúa
en función de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional de bien , lo hace en función
de la heteronomía . Idea proseguida en nuestro tiempo por el existencialismo .

Son varias las reservas que se pueden oponer . Nadie , ni los pensadores de la humanidad moral
ha creado un sistema ético absolutamente autónomo. El sentido de la autonomía , no reside , por
tanto , en la posibilidad de que cada sujeto cree un sistema de moralidad , sino en la adesión
consciente y crítica de la conciencia individual a normas heterónomas .

Para Kelsen , la denominada autonomía de la moral , no significa que los sujetos obligados por
sus prescripciones deban crear las normas generales de la moral , sino que debe coincidir con el
Derecho exterior esa norma individual .

La propia matriz ideológica del Estado de Derecho , constituye una reivindicación de la autonomía
jurídica . La concepción de la ley como expresión de la voluntad general permite , según
Rousseau , garantizar la libertad que consiste , precisamente , en obedecer a la ley que cada uno
se ha prescrito , es decir , en la autonomía .

El propio Kant , contradiciéndose , defiende el alcance jurídico y político de la libertad como la

situación en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le parece , o sea ,
de forma autónoma .

Sin embargo , Kant no es jurista , como tal , se le escapa la función del Derecho , desde luego
basada en valores , pero el mecanismo jurídico y judicial no sólo obedece a razones filosóficas . El
problema que a Kant se le escapa , quizás por no ser objeto directo de su estudio , es el de la
plasmación jurídica de toda esa teoría en la realidad social y sobre todo el papel de la sanción ,
inoperante en la moral , que en Derecho es esencial .

PARTE TERCERA : MODO DE ORIENTAR LA TEORÍA DEL DERECHO :

Es interesante distinguir una serie de perspectivas , todas ellas sobre la misma realidad del
Derecho , sin necesidad de exclusión , sino de integración de las mismas .

1. La perspectiva valorativa y sistematizadora del Derecho (Filosofía del Derecho )

Se puede entender la Filosofía del Derecho convirtiéndola en Teoría Pura del Derecho ,que
pretende ser la ciencia de los conceptos jurídicos fundamenales , una reflexión filosófica sobre su
Metodología y estudio .

El análisis valorativo , es una de sus partes de estudio , parte de estudio que proviene de nuestra
visión del Dercho Natural .

Junto a esta valoración del Derecho , la sistematización , se erige en principal en la Teoría del
Derecho . Sirve para dar forma al sistema , precedido como veremos de la idea de orden . (si no
hay orden no hay sistema , sin sistema , no hay ciencia )

El conocimiento del Derecho Positivo , se efectúa a través de determinadas categorías que

representan un sistema de conceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por la
tradición del Derecho :
• Norma
• Institución
• Situación
 • Relación
• facultad
• Deber
• Coacción
• Sanción
• Prestación
• Persona

En las anteriores categorías , se recoge lo esencial y estructuralmente común a cualquier

Ordenamiento Jurídico
Se conoce así no un Derecho positivo en concreto , sino todo posible Derecho en su condición de
Ordenamiento de un grupo determinado , uno de nuestros objetivos .

La misión de la Teoría del Derecho es :

• Interpretar el contenido de un Ordenamiento Jurídico: Interpretar el Derecho es

interpretar la realidad jurídica , esto es , la vida , con un instrumento conceptual que son
las proposiciones normaticas , o sea , las normas legales , tal como las interpreta la
actividad jurisprudencial . Las normas no son ajenas a la realidad vital del Derecho , sino
que la integran , a ello contribuye la construcción jurídica .

• Construir material jurídico de estudio : la cosntrucción permite clarificar los términos de

la norma y de los documentos jurídicos en general . Son necesarias ciertas construcciones
para el conocimiento y comprensió de dterminadas realidades jurídicas.

• La sistematización : Uno de los grandes objetivos de la Teoría del Derecho es el de poner

orden en un material que se presenta variopinto y desordenado , o muchas veces que se
presenta sistematizado de formas muy diversas .

• Función Valorativa : interpretación social del funcionamiento del Sistema jurídico desde la
sociología del Derecho y la valoración .

La Teoría del Derecho , desde esta perspectiva , no es solo descriptiva , sino valorativa ; la teoría
del Derecho dota de los instrumentos jurídicos para adecuar el sistema jurídico , pero no se puede
quedar ahí . Es necesario valorar dichos elementos jurídicamente para saber su incidencia social ,
su origen en el Sistema , su efectividad , si realmente sirven para la canalización de los problemas
sociales generales y para el replanteamiento de esos elementos en caso de insufiencia jurídica .

Así , el Derecho , es una forma de la existencia social del hombre , que arranca de una
estimación inicial o serie de estimaciones y representa una valoración de aquella realidad que es
su sustrato , es decir , a cuya existencia liga el deber ser de determinadas consecuencias .

Esta dimensión Ontológica es formal , porque se aplica a caulqeuier Derecho . Pero la Teoría del
Derecho , no puede quedarse en ese terreno formal : su misión es señalar el punto de vista exacto
del Derecho sobre la Justicia .
El objeto de la Ciencia Jurídica implica acaloración , (el Derecho , dice Legaz , es valoración , pero
la Ciencia Jurídica , la Dogmática y la Lógica no tendría que valorar esa valoración que el Derecho
es ). El Derecho es tomar partido frente a unas normas sí , pero con un Ideología .

Goldschmidt ha indicado que bajo la misión del positivismo , se ha olvidado la misión más noble
del jurista , que es filosófica , el ideal de justicia .

Los juristas , también tienen la misión de orientar las futuras leyes o reglamentos nuevos ,
criticando las normas vigentes y las tiene que conocer , como protagonista no como espectador .
De este modo , al jurista interpretar la norma y no solo limitarse a hacerlas efectivas , se pierde la
rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia y la filosofía del Derecho y el vínculo de la
Dogmática se fortalece .
Por ello es tan importante la puesta en contacto de una correcta Teoría del Derecho con la
Sociología del Derecho . Podemos decir que la Filosofía y la ciencia van de la mano y versan
sobre la misma realidad que llamamos Derecho .

En resumen , podemos decir , que en la Teoría del Derecho , deben coexistir tanto el ámbito del
Derecho positivo , como conjunto de normas que componen el ordenamiento jurídico , como el
ámbito de la valoración de dichas normas . Dicha valoración debe perseguir en todo momento el
ideal de justicia . Así podemos decir que Filosofía y ciencia irían de la mano , y componen dos
ámbitos fundamentales de la Teoría del Derecho . El claro ejemplo , lo encntramos en el Juez , se
dedica a aplicar la ley sí , pero tambén a interpretarla , conjugando de esta forma valoración y
aplicación del Derecho positivo en su estricto sentido formal.

2. La sistematización como labor principal de la teoría del Derecho :

La Doctrina debe llevar a cabo una sistematización del Derecho , y eso de admite unánimemente .
Indica CARBONNIER :” el Derecho solo sistematiza , como única finalidad ” (al igual que hace
PESCATORE )

Otros autores , creen que cumple otras finalidades , como KALINOWSKI o VAN HECKE , este
último indica :

• Sistematiza el Derecho
• Interpreta y lo aplica a partir de normas generales .

La labor de la Doctrina de la Teoría del Derecho es complementaria a la labor del Legislador y la

del Juez .
Para esa labor de sistematización y reestructuración de las disposiciones legales y reglamentarias
utiliza el jurista y la Doctrina de la Teoría del Derecho , diversos procedimientos :

1. El método de la definición : El legislador y el juez también lo emplean .

El legislador decribe las situaciones , pero no las define , el juez aplica las situaciones a normas ,
pero es el jurista quien crea esa definición , contando con el esfuerzo de los otros dos elementos .

Tiene que crear conceptos para el análisis del Sistema de Derecho que se entrelazan con los
demás elementos y que además deben conectarse al devenir social , desde una análisis
sociológico del sistema .
2. El método de clasificación : consiste en la agrupación de conceptos en función de
predicados comunes .

J.DABIN . EISENMANN ha llegado a indicar que es la auténtica función del jurista , sólo compete
al teórico esta tarea .

Este método deberá tener en cuenta la clasificación social de las instituciones : no tiene sentido la
permanencia de clasificaciones estrictamente jurídicas , si es nula su repersucsión o reflejo social
3. Conexión de las reglas jurídicas con las Instituciones , Ramas del Derecho y los
Principios Generales del Derecho .

• La Institución , es como entiende DABIN “el conjunto de reglas entrelazadas por un

espíritu que constituye su contenido .” La institución jurídica también se define como un
conjunto de normas y relaciones jurídicas ordenadas en torno a una idea común . Lo que
dota de sentido a las normas es precismente su adscripción a una determinada institución .

Ocurre que una Institución puede estar regulada por un único Código o en leyes dispersas . La
agrupación en un auténtico código , corresponde al teórico , interpretándolas y sistematizándolas .

• Las Ramas del Derecho : (Grupos de normas que por referirse a sectores
individualizados de la vida en sociedad se relacionan entre sí y constituyen campos de
 intereses distintos , no obstante que se apoyan en criterios comunes .

• Respecto los Principios Generales del Derecho , es cierto que muchos están presentes
en la propia Ley , pero otros han surgido a través de las interpretaciones de las Leyes por
los juristas en sus abstracción racional .
PARTE CUARTA : LA TEORIA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES

1. LA TEORÍA DEL DERECHO ENTRE LAS CIENCIAS SOCIALES .

La ciencia equivale a saber y así proviene de la misma etimología .

En su aceptación colectiva, consta de tres elementos:

• Conocimientos que versan sobre un objeto
• Conocimientos adquiridos y elaborados por un método
• Orden (sistema)

Wolf (empirista) distingue ciencia entre :

• Ciencias fundamentales generales: aquellas con un sector de estudio muy amplio.
Constituyen las ciencias filosóficas.
• Ciencias fundamentales especiales: aquellas que se fijan para un sector del conocimiento
científico (Teoría de las Ciencias Físicas, Teoría de las Ciencias Sociales, Teoría del
Derecho …)
• Ciencias especiales o particulares: aquellas que se ocupan de un ámbito previamente
delimitado de conocimiento científico (física, química, Ciencia del Derecho)

Toda ciencia posee un objeto al que estudia, para obtener conclusiones en principio, racionales o
abstractas y así se van formando las disciplinas con conceptos, signos y principios comunes .

Lo que destaca Wolf de la Ciencia del Derecho, es que está en todas partes, se encuentra
presente en todas las experiencias sociales, como indica Nino. Se impregna de las demás
Ciencias e influirá en ellas como una regulación de la que hay que partir.
De esta forma, el célebre aforismo romano ubi societas, ubi ius, se encuentra evidenciado cada
día. Donde existe sociedad, existe Derecho .

No obstante, debemos señalar que el derecho al ser fruto de la propia actividad humana, se trata
de una ciencia dentro de las ciencias sociales, al igual que ocurre con la Economía, la política, la
sociología o la Psicología. Todas ellas parten del hecho, de la realidad y de las posibilidades de
cambiarla para el bienestar del ser humano, pero analizan el hecho desde perspectivas diferentes
para obtener conclusiones diferentes , aunque complementarias.

• La Economía: se encarga del hecho del intercambio de bienes y servicios entre los
hombres.
• La Antropología: estudia el obrar colectivo humano.
• La Ciencia Política: estudia el origen, la organización y el reparto de poder y la posibilidad
de desarrollo de la participación del ciudadano en ese reparto de poder .
• La Historia: estudia los acontecimientos pasados con cierto rigor.

• El Derecho, nace de la relación de los hombres entre unos y otros y del respeto de las
costumbres de los mismos.

Se dice de él que posee una Tridimensionalidad en su concepto: estudia el Hecho, la finalidad

del hecho o la idea colectiva o individual en que se ha basado esa actuación, el llamado Valor y
finalmente, la norma y la regulación de los actos sociales .
Al ser una Ciencia Social, recalcamos que tiene su origen en el hecho. No obstante, posee una
forma de estudio diferente, dada la peculiaridad de su objeto, lo que nos lleva a que la palabra
Derecho, posee significados diferentes que no permiten una unidad científica tan clara como en
otras Ciencias sociales, humanas y culturales .

2. LOS MÉTODOS DE TRABAJO DE LA TEORÍA DEL DERECHO.

A)Mediante el análisis del Lenguaje: se trataría de conseguir un concepto científico de Derecho,
 recogiendo, seleccionando y analizando toda la variedad de fenómenos de la convivencia social
que designamos con la palabra Derecho.
-Dice Hart :
• Derecho es la realización de la justicia.
• Derecho es el conjunto de normas o de reglas directivas de la conducta impuestas por una
autoridad o también lo que dicen los Tribunales de justicia .
• Derecho es las facultades, prerrogativas o atribuciones que a cada sujeto correspondan
por el hecho de ser persona.
• Una determinada carrera o ciencia que preparan para el ejercicio de determinadas
profesiones .
No se puede , pues , por el lenguaje , partir de un concepto unitario de Derecho .

B) Por el método inductivo: se obtiene el concepto de Derecho. Es aquel procedimiento que parte
de la observación de lo particular y concreto para llegar “per ascensum” a lo general y abstracto .
Se basa por tanto en un proceso de generalización progresiva mediante el cual a través de una
inicial observancia minuciosa, análisis, clasificación , separación o selección , se prescinde de lo
particular y concreto mediante la abstracción y es posible formular conceptos genéricos y
universales.
El Derecho por esta vía tendrá el inconveniente de quedar sometido a lo fático, además de
parecer implicar un círculo vicioso, se parte de un concepto previo de Derecho que se comprueba
realizado en la experiencia. El Derecho por esta vía se convierte en una ciencia puramente
descriptiva.

C) La deducción: es aquel procedimiento en que, partiendo de un concepto supremo se deriva de

él mediante un proceso de especificación o de concreción, una serie, más o menos amplia, de
conceptos inferiores o de proposiciones inferiores, cuya veracidad se basa en que la
especificación y la concreción se han hecho debidamente y sin saltos lógicos.

-Según este procedimiento, en la Teoría del Derecho se deben dar estos momentos intelectuales:
1. Se establece un concepto previo del Derecho (El Derecho es un punto de vista sobre la
justicia , dice Legaz )
2. Se deriva de ese concepto universal a los demás conceptos.
3. El procedimiento termina comprobando y constatando mediante la observación y
aplicación de la realidad jurídica en toda su variedad y amplitud.

El problema es el carácter formal y abstracto de este procedimiento: ¿Cómo se seleccionan los

hechos relevantes?

PARTE QUINTA : EL DERECHO NATURAL COMO REFLEXIÓN DE LO QUE ES DERECHO

1. LAS DOS GRANDES LÍNEAS DE PENSAMIENTO : IUSNATURALISMO Y

POSITIVISMO.

• El Positivismo: Es la línea de pensamiento influida por el empirismo que tiene por objeto el
conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o en vigor. El Derecho como tal estaría
compuesto de códigos, y su centro de estudio sería la norma, evitando en todo momento
contaminaciones de otras ciencias. De esta forma, siguiendo esta línea de pensamiento, el jurista
debe centrarse en el estricto estudio de la norma, debido a que cuando la crítica o la discute, se
sale del ámbito de la Ciencia Jurídica.
Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad. Esta actitud es común en las
ciencias en general en el siglo XIX.
Desde otro punto de vista, el Positivismo representa la inserción del jurista en el marco del
derecho moderno. El jurista se convierte en un colaborador de la voluntad estatal.

Esta línea de estudio tiene sus orígenes en el Renacimiento:

 • En Francia, culmina con la publicación del Código Napoleónico . No obstante, dos jurístas
Saleilles y Gény, reconocen pese a ser positivistas que el Derecho está influido por
factores extrajurídicos.

• En Alemania, el Positivismo triunfa primero como dogmático, como el intento de construir

sistemas basados en el Derecho Romano. Con el final de la vigencia del derecho romano
en Alemania y el nuevo código alemán de 1900, los juristas son deductivos y los autores
hablan del ser y del deber ser.

• Jellinek: creó la teoría de la autolimitación, según la cual, el Estado crea la Derecho , pero
al crearlo, queda él mismo limitado por las normas que produce y subordinado a ellas.

• El jurista inglés Laustin: concibió que el Derecho se encuentra controlado por el

Parlamento.

El Iusnaturalismo: se designa al conjunto de doctrinas que tienen como denominador común la

creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema
superior de normas o principios que se denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman
parte del trabajo del jurista.

• Las raíces del Iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural tiene leyes más
inmutables que las leyes positivas, algo que ya se planteó Sócrates y que tomó cuerpo
Aristóteles: la justicia civil se divide en natural y legal, la natural es la que tiene fuerza en
todas partes y la legal es la que establecen los hombres de una forma u otra y que no
puede contradecir a la natural.
• Los estoicos, le dieron un giro a esta doctrina, según ellos, todo el universo lo domina la
razón. El Derecho natural es el ideal.
• Los romanos vigorizaron estos conceptos y los ajustaron a su mundo económico. Elaboran
un sistema de normas, fundamentado en lo que a su juicio debía ser una virtud exigible en
todos los hombres, fuesen romanos o no. Así nació el Ius Gentium, Derecho basado en la
razón natural de los estoicos.
• La influencia cristiana separa los conceptos de derecho natural y derecho positivo. El ius
naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable justicia; el ius gentium, queda
reducido a las normas que se encuentran en todos los derechos aplicables a los hombres.
• En la Edad Media, el máximo exponente filosófico de la época será Tomás de Aquino. Fiel
a la concepción teocéntrica, considera que el mundo es gobernado por la Providencia
Divina , que es de esencia razonable. Una parte de esa razón es conocida por el hombre
sin necesidad de revelación, y forma precisamente el Derecho natural. El Derecho natural
que es descubeirto por la razón, no puede ser en ningún momento opuesto a Dios.
Después de la Ley Divina y de la Natural, viene la Ley Humana, la cual nunca podrá ser
contraria a las dos anteriores.
• Scoto y Occam, por otro lado, ponen el énfasis en la voluntad antes que en la razón como
fuente del Derecho. Es decir, no identifican voluntad y razón y sostienen que la voluntad de
Dios es la única fuente de Ley Divina. Dios nunca ha de querer nada injusto.

2. EL POSITIVISMO Y LÍNEAS DE ESTUDIO: SU CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN .

El positivismo es la línea de estudio que del Derecho que en la relación entre el Derecho Natural y
el Positivismo, mantiene la preeminencia de éste último sobre el Derecho Natural, indicando que
el estudio del Derecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cada momento
histórico.

Dentro de esta idea para la Teoría del Derecho, hay líneas matizadas:

A) El escepticismo ético:
El positivismo se basaría en que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos
y cognoscibles por medios racionales y que formen parte del Derecho .
• H.Kelsen, A.Ross y el posterior Círculo de Viena influidos por el empirismo, indican que los
 únicos juicios cuya verdad y falsedad se puedan corroborar son los que tienen un
contenido empírico.
• La justicia es un mero “ideal racional “ Algo no cognoscible en sí.
• No obstante, algunos autores como Bentham y Austin, creían en la posibilidad de justificar
un principio racionalmente válido del cual derivan todos los juicios valorativos : el “principio
de utilidad “, según el cual, la conducta correcta moralmente se da cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor número de personas. Por tanto es parcial indicar que los
autores basen siempre la exclusividad del Derecho positivo como el único.

B) El positivismo ideológico o pseudopositivismo:

Cualquiera que sea el contenido del Derecho, tiene validez, y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la población sin tomar en cuenta su contenido moral. Bobbio
caracteriza el positivismo ideológico o pseudopositivismo de la siguiente forma :
• El Derecho Positivo al serlo, es derecho justo. Su injusticia o justicia viene dada por su
validez o invalidez.
• El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que monopoliza el uso de la
fuerza en una sociedad para la obtención de unos fines destacados : paz, justicia legal...
• El positivismo busca que los jueces adopten una posición moralmente neutra y que se
limiten a decidir conforme al derecho vigente.
• Los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones “un solo principio moral”: el que
prescribe observar todo lo que designe el derecho vigente y las soluciones que el mismo
ofrece a los destinatarios. No obstante ni siquiera Kelsen niega que los jueces pueden
dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales .

C) El formalismo jurídico:
El Derecho está compuesto en exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea
por normas promulgadas explícitamente y deliberadamente por órganos centralizados, y no , por
ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurídico e
siempre completo, preciso y sin lagunas.
Ni Kelsen ni Hart ni Ross, sostienen claramente que un orden jurídico pueda estar integrado
también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales y no se pronuncian acerca de cuales
tienen prioridad. Hart y Ross, esclarecieron el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico
puede presentar tales como lagunas y contradicciones lógicas y vaguedad y ambigüedad
lingüística. Han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que
hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar sus decisiones
recurriendo a principios o criterios no jurídicos .

D) Normativismo Jurídico:
Kelsen es el creador de la llamada teoría Pura del Derecho o del Normativismo Jurídico. El
principio fundamental de su método de estudio del Derecho, consiste en eliminar del mismo todos
los elementos que entiende deben ser considerados como extraños. El análisis del Derecho, al ser
éste un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia Jurídica, deberá
hacerse con independencia de todo juicio de valor ético, político, y de toda referencia a la realidad
social en la que actúa.

La distinción entre Estado y Derecho es una típica contaminación ideológica, pues el Estado es la
personificación del orden jurídico.
Las normas serán creadas por los órganos autorizados para ello en virtud de una norma anterior,
consagrándose así la teoría de la llamada Pirámide de Kelsen , la cual estructuraría nuestro
Ordenamiento Jurídico: las normas jurídicas, forman una pirámide apoyada en su vértice. Ese
punto, lo constituye la norma fundamental, la “Constitución”, una norma que es un presupuesto
científico para que exista el sistema en la jerarquía, es una "norma hipotética", pues implicaría que
otra le diera validez.

En continuación con el desarrollo de su doctrina, Kelsen también afirma que el Derecho es un

orden normativo que pertenece, en cuanto a tal, a la categoría ontológica del deber ser.
El Derecho es norma, en su primeras obras, para Kelsen la norma no será un imperativo de
voluntad, sino un juicio hipotético, que no implica ningún juicio ético o valorativo.
Kelsen, además ha aplicado su doctrina a los problemas fundamentales de la ciencia del Derecho
y en particular, a la Teoría del Estado. Según el mismo, el problema del “poder” se convierte en el
problema de la validez del orden jurídico y las diferentes formas de Estado entre métodos de
creación de Derecho.

Finalmente hay que señalar que Kelsen era contrario en su concepción al Derecho Natural y a la
idea de valor, para este gran jurista, implica y encubre una máscara que oculta intereses sociales
o políticos.

En resumen, propugna una Ciencia Jurídica pura, pues introducir en la ciencia es relativizarla y
desprestigia la intelectualidad hacia el objeto de estudio o de conocimiento.

La doctrina de Kelsen se aceptó y matizó por un grupo de juristas que constituyen la llamada
Escuela de Viena. Fuera del ámbito vienés, la Teoría Pura del Derecho ha encontrado adhesiones
en el polaco Rundstein, o con el checo Weir, o en el yugoslavo Pitamic, ejerció influencia en el
círclo argentino de Cossio y en Italia, de manos de Scarpelli ,Bobbio y otros.

E) Realismo judicial y sociológico:

Es un método distinto para indagar y dar respuesta a lo que debemos entender por Derecho.
Se trata de una corriente que utilizará el método sociológico para el estudio de los fenómenos
jurídicos, naciendo así la corriente de pensamiento conocida como Realismo sociológico o
Sociologismo jurídico. Se constituiría ,pues , gracias a la aparición en el campo de las ciencias
sociales de la llamada Sociología del Derecho , la cual parte de la concepción de que Kelsen y
su escuela , el Círculo de Viena , olvidaron que el Derecho es un fenómeno social , que incide
sobre una realidad social.
El origen del Realismo sociológico o Sociologismo jurídico, hace que se puedan distinguir dos
líneas:

• La línea radical: considera que la labor del jurista es solamente el análisis del Derecho
como fenómeno social y como se da en la realidad . Aplica el método sociológico y
concluye que la valoración del jurista ha de consistir en la descripción objetiva del
fenómeno social que es el Derecho. Esta dirección conduce a disolver el Derecho en la
Sociología.
• La línea más moderada del Sociologismo jurídico: mantiene que el principio de que el
Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados , y de
que la tarea del jurista es tener en cuenta , junto a esos fines del Derecho , la forma en que
se cumplen en la realidad social o la manera en que se podrían cumplir más eficazmente .
El análisis sociológico es así un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla
sus fines.

-Realismo judicial :
El Realismo judicial , constituye una de las manifestaciones del Realismo jurídico , según la cual,
el concepto de Derecho , en esencia , supone lo que sentencia el juez. El iniciador de esta teoría ,
también conocida como realismo judicialista , fue el juez americano Holmes , quien decía que el
Derecho lo constituían “las profecías de lo que harán los Tribunales”.

Los realistas seguirán este camino y rechazando todo intento de ordenar o concebir el Derecho
como un sistema lógico , se dedicarán al análisis del funcionamiento de los Tribunales y de los
factores que inluyen en sus decisiones(los factores extrajurídicos) .
En ese conjunto de factores que determinan la solución de cada caso , las normas jurídicas son
sólo un elemento a tener en cuenta .
En lo que respecta a la sentencia , esta no resulta de un mecanismo deductivo basado en la
norma , sino que es la decisión que adopta el juez entre la pluralidad de posibilidades que se le
ofrecen . Este enfoque , enfrenta a los realistas a la tradicional tarea de elaborar conceptos y
sistematizar normas.
F) Otro método aplicable a todas las líneas de trabajo: El Estructuralismo.

El estructuralismo, es una corriente cultural nacida de los estudios de lingüística y psicología

durante las primeras décadas del siglo XX(Saussure , Kocher...) que se caracteriza por concebir
cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros se hayan relacionados entre sí.
Saussure, concibió el lenguaje por primera vez como un “sistema de signos" cuyo sentido se
basa en la relación de estos signos entre sí. A partir de él s comienza a hablar de los elementos y
la estructura . Esta noción se generalizó en el campo de las Ciencias Naturales , dando lugar a la
actitud estructuralista en la investigación científica. No obstante , como indica Hernández Gil , el
Derecho no puede convertirse plenamente en estructural , aunque admite un análisis estructural
en su estudio. La Sociología del Derecho ha compaginado los métodos de investigación social del
estructuralismo.

G) Autores principales del Realismo normativo :

La Teoría Predictiva : la predicción de lo que harán los jueces es la esencia del Derecho como
idea general . Ha sido planteada por las dos versiones del Realismo jurídico :

A) El Realismo americano
B)El Realismo Escandinavo
G.Tarello , indica que las teorías realistas , tanto americanas como europeas , se pueden
clarsificar en cuatro grupos : a) Teorías sobre la definición b) Teorias sobre la identificación de
campos de estudios de los juristas. c) teorías sobre la naturaleza de ciertos fenómenos e
instituciones jurídicas. d) teorías sobre la interpretación de las normas jurídicas .

Realismo Norteamericano : James , Dewey , Frank , Llewellyn.

Tuvo sus precedentes en la filosofía pragmática de James y Dewey.

Se basó en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas ; no llegan a construir una teoría
general de la norma jurídica , pero su centro de atención fue la teoría predictiva , la consideración
de la norma como predicción de lo que harán los tribunales.

J. Frank distingue dos grupos de realismos americanos : a) los escépticos sobre las normas
(Llewellyn ) b) los escépticos de los hechos.

Llewellyn , es el autor que ha indicado los caracteres de esta concepción de la norma y del
Derecho :

1. Derecho en constante movimiento.

2. Es un medio para conseguir bienes sociales por medio de la norma.
3. La sociedad cambiante mucho más que el Derecho.
4. Separación ser/deber ser: sólo interesa el ser, lo demás juicio valorativo.
5. La norma tomada con escepticismo: depende del Juez.
6. Conviene agrupar en supuestos de hecho la realidad jurídica.
7. Eficacia y efectos del Derecho como central en su estudio.
8. Todos los problemas del Derecho han de someterse a este programa de actuación.

El Realismo escandinavo:
Las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias jurídicas , pero no existen los
pretendidos conceptos intermedios que indica la Doctrina( Derecho subj, saber jurídico ) , aunque
dichos conpcetos pueden representar una sistematización de las realidades jurídicas o una
pluralidad de funciones . Indica Ross uno de los máximos representantes junto con
K.Olivercrona.

Respecto a la norma jurídica , indican los realistas escandinavos :

 • Está definida dentro del Derecho como práctica social , pero sin olvidar que la norma es
esquema de interpretación y aplicación de la misma
• La validez del Derecho dependerá de la observación social , una norma que no la posea
no es válida
• La norma es vinculante cuando lo es psicológicamente para sus destinatarios.

En el famosos juez Holmes , encontramos las dos ideas fundamentales del realismo americano :
la norma como profecía de las decisiones judiciales y el mecanismo flexible de su aplicación social
.

Lewellyn , autor de A Realistic Jurisprudence: the next step (1932) , estipula que el Derecho tiene
múltiples facetas , asemejándole con la propa vida .

Llewellyn distingue dos tipos de normas:

1. Las de papel (law in books): las normas tradicionales de los códigos. Son predictivas y
prescriptivas estas normas.
2. Las normas efectivas: que son aplicadas, prácticas y descriptivas.

Olivecrona parte de una posición antimetafísica, la norma es una imaginación y fantasía, —no
responde a la realidad—, la norma es la que se practica y puede no coincidir con las normas
legales
Crítica la teoría de la norma imperativa desde dos planos :
 Interno: pluralidad de normas y fuentes jurídicas, son muchas.
 Externo: no es mandato producido por la voluntad del legislador, la voluntad es
incognoscible.

Mantiene sin embargo que el Derecho posee “imperativos”: son pautas de conducta, (ideatum) y
también posee imperatum que es la señal que influye en el destinatario.

Dentro de los imperativos :

• Mandatos :imperativos dirigidos por una persona a otra , dentro de una ralción personal
entre ellas
• Imperativos independientes : son aquellos impersonales entre emitente y receptor
• Las normas jurídicas : son imperativos independientes como pautas de conducta con
indicación imperativa en un marco general sin relación entre emitente y destinatario.

Alf Ross , como hemos señalado anteriormente , será uno de los máximos representantes del
realismo escandinavo. Influido por el austriaco Kelsen y por el neopositivismo lógico indica que el
Derecho es como las piezas y reglas del ajedrez (On law and Justice): tales reglas implican una
práctica y un vínculo social a quienes las aplican que las hacen válidas.

Ideas de Alf Ross

 Derecho es práctica y normas (reglas).
 La norma sin el fenómeno social no significa nada, no define al Derecho, el hecho que no
regula la norma, es irrelevante, no es Derecho.
 De contenido abstracto y directivo es la norma.
 De obligatoriedad en dicha observancia.
 Posee un factor conductista y factor psicológico.
 Destinatarios de las normas: los jueces tanto de las normas de conducta como las de
competencia, son quienes las aplican y convierten en válidas, cuando se sienten obligados
a su aplicación.

PARTE SEXTA : LA IDEA DE SISTEMA COMO FUNDAMENTAL EN TEORÍA DEL DERECHO :

1. ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA JURÍDICO .

Se requiere un “orden” (jurídico) para poder convivir.

El concepto de Sistema, por tanto, tiene la visión previa del concepto de Orden: para Kelsen un
orden jurídico o sistema es un “conjunto de normas” pero con qué criterio se agrupan ése es el
problema.

Hace falta un criterio (Vernengo): El concepto de validez, indica Kelsen.

Otro criterio sencillo, dice Vernengo, es que si aceptamos que un individuo cuenta con la autoridad
suprema en el grupo, aceptaremos en consecuencia que todas las directivas que establezca, son
normas obligatorias para los demás miembros del grupo. La legalidad y la legitimidad de la
creación de su Derecho van juntas.

Una Norma se encontrará dentro del “orden” si:

 Es redactada por quien puede hacerla (autoridad)
 Por el procedimiento adecuado (proceso)
 Respetando el criterio de validez (competencia)

2. SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO .

El sistema normativo no está constituido por enunciados declarativos , verdaderos o falsos , sino
por enunciados modales normativos , por normas . Estas , son modalmente obligatorias ,
permitidas , prohibidas o facultativas

Se puede concluir , que el Sistema es el conjunto de normas que rigen la actuación de un grupo
constituido.

La Ciencia del Derecho , encara las normas positivas dadas como axiomas o dogmas , para
avanzar en el concepto de sistema :se toman como verdades indiscutidas.

Se puede definir el sistema normativo o jurídico: Es un conjunto de normas o principios o

valores que, asumidas por una comunidad humana, son creadas y aplicadas por esa
sociedad e interpretadas en sus instituciones en un determinado territorio establecido para
la defensa y gestión de los derechos fundamentales y del funcionamiento del Estado.

En el fondo , late la metafísica de un poder supremo capaz de regular toda la vida humana , todo
el Orden del Universo . Dicha Ideología , dice Vernengo , se refleja en el Derecho Positivo , en
políticas como la Codificación , que ppretende abarcar todo lo regulable en ciertos sectores
sociales . Otra pretensión es que el Sistema sea racional , sobre todo en el sistema occidental.
Se da pues el sistema como algo de lo que se parte, como axioma para un ideal perenne: la
seguridad jurídica.

(El punto 3 no sé si entra o no)

5. EL PLANO DE LA TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO : SISTEMATIZACIÓN FORMAL Y

MATERIAL:

• Sistematización formal : Sólo analiza la corrección procedimental de las normas sin fijarse
en su contenido.
• Sistematización material : Se fija en el contenido de los elementos del sistema.

Estas dos ideas no se excluyen , sino que se complementan.

A)SISTEMATICIDAD FORMAL:

Sistema axiomatizado, deductivo, lógico, sistema cálculo…Para diferenciar esta sistematización,

se destacan una serie de caracteres:
 • Carácter deductivo:

Un sistema deductivo es un conjunto de proposiciones que contienen sus consecuencias . Es

decir , un conjunto de proposiciones que tmb comprende a las que de ellas derivan , por las reglas
de interferencia admitidas por el propio sistema dice Tarski.

Los sistemas racionalistas del Derecho Natural , elaboran sus leyes atendiendo al criterio de la
deductividad , indica Arnaud

La codificación del siglo XIX francesa representa la consagración del modelo deductivo .

Duport , afirma que el juicio de un proceso no es otra cosa que un silogismo en el que la mayor es
el hecho , la menor es la ley , y el juicio es la consecuencia.

Garant l´aine : se conforma con rectificar la presentación anterior : establece :

• La premisa mayor : la verdad general que todo el mundo comparte
• La premisa menor : relación singular del tema contencioso con la verdad. No hay más
verdad que la que dice la ley.
• Consecuencia: declarar lo que la ley ordena sobre el tema contencioso , pues tanto en la
mayor como en la menor , la ley es la verdad suprema que regula todo .

La Escuela de la Exégesis francesa lo indicaba: la norma es todo, por las consecuencias lógicas
que establece.

Caracter Formalizado
Todos los aspectos del Derecho serán “signos” lingüísticos se deben sólo tener en cuenta estos,
dice Kalinovski.
No se puede regularizar todo, pero esos signos —norma— lo son todo para el sistema formal.

Caracter Axiomatizado
La axiomatización se compone de dos propiedades :

• Decibilidad del sistema:

Significa la posibilidad de decidir sobre reglas jurídicas ciertas, para Hart es la “regla de
conocimiento” que marca la pauta del Sistema. Pero es de textura abierta: no todo lo puede
abarcar. Esta idea no es perfecta.

• Independencia de los axiomas:

Que no exista redundancia de normas ni entre generales ni particulares, que el sistema no se las
permita y las resuelva.

Coherencia

Si existen “dos directivas incompatibles” —normas— el sistema no es coherente, pueden imponer

dos soluciones distintas a un problema jurídico (se produce la Antinomia jurídica). Criterios para
lograr que no existan:
 Jerárquico
 Cronológico
 Especialidad

Estas reglas , ante la falta de coherencia originaria del sistema jurídio , le dan seguridad . No
obstante ,las antinomias son inevitables en todo sistema , pero hay que evitar que sean
numerosas . La antinomia no es puramente formal , el juez debe resolverla obligatoriamente ,
apoyada dicha solución en un orden no exclusivamente formal.
Completud

Es un postulado , según el cual el sistema no puede dejar nada sin regular, no puede tener
lagunas jurídicas.

Dos teorías que lo mantienen:

• Espacio jurídico vacío: lo no regulado es irrelevante.
• Norma general exclusiva: lo que no está regulado es jurídicamente permitido.

B)SISTEMATICIDAD MATERIAL U ORGÁNICA: LA VISIÓN SOCIOLÓGICA .

Características:

Analiza los elementos en su funcionamiento –orgánica —la función— la función teleológica el fin
que cada elemento del Sistema persigue, por eso se le llama en contraposición a la
sistematización formal, mecánica, en esto no se fija.

Orden jurídico es un todo vivo (Santi-Romano) como un cuerpo con sus órganos cada uno con su
función compleja. La idea de equilibrio y de armonía se aplica a todo el complejo. Existen
problemas teleológicos —contradicciones teleológicas— dos normas persiguiendo un fin pueden
ser contradictorias: se tiene que recurrir a la sistematicidad formal.

PARTE SEPTIMA : EL ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA POR LA TEORÍA DEL
DERECHO .

1. LA NORMA COMO ELEMENTO CENTRAL DEL SISTEMA JURÍDICO :

Las teorías normativistas de Kelsen y Hart , tienen en común la reducción del Sistema jurídico a
reglas o a normas ; se comprende que la norma es el elemento más sobresaliente del sistema
jurídico .

Norma entendida como “unidad redactada del texto legislativo” . La norma , tiene dos elementos
fundamentales : supuesto de derecho y consecuencia jurídica.

De las dificultades ligadas a la identificación precisa de lo que entendemos por norma y regla ,
podemos añadir , las inherentes a la diversidad de fenómenos que estos términos pueden
encubrir.

El problema de si los “principios” son considerados normas, si son reglas generales, o especiales,
si son mandatos…es una polémica doctrinal un tanto en desuso.

2. LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA : Importante.

Un sistema jurídico tiene otros elementos aparte de las normas que lo componen.

• CONCEPTOS :
Los conceptos constituyen un subsistema de base en el cual se nutren las reglas mismas.

2.1 . Otros elementos: Conceptos, Instituciones, Ramas, Principios, Valores…

Un sistema jurídico tiene otros conceptos, aparte de las normas, que lo componen. Éstos compo-
nen un subsistema de base en el cual se nutren las reglas mismas. El carácter sistemático del De-
recho ha sido concebido por Schelling, Hegel, Savigny…y como Lógica por Puchta. Los conceptos
se agrupan de forma piramidal de los más generales a los más particulares:

• Conceptos: las normas se agrupan en conceptos. Se trata de un conjunto de prerrogativas indivi-

duales deducidas a partir de un pequeño número de derechos fundamentales.
• Instituciones: conjunto de normas en torno a un concepto directriz. Las instituciones son suscep-
tibles de reagrupamiento y podemos considerar como criterios de agrupamiento a:
- Criterio lógico de subsunción: dependerá de una institución-contrato que a su vez dependerá de
una institución acto jurídico.
- Criterio jerárquico de subordinación: la institución familia es superior a la de los derechos indivi-
duales.
- Criterio axiológico: axiología, ciencia que estudia los valores en el Derecho.
• Ramas: grupos de normas o conjuntos de normas, que, por referirse a sectores individualizados
de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan trabazón y coherencia in-
terna, y los diferencian de otros grupos de normas, se consideran ramas autónomas del Derecho.
• Los Principios Generales: enunciados generales a los que se subordina un conjunto de solucio-
nes particulares.
• Valores: cuando el legislador quiere favorecer determinados bienes jurídicos que deben ser pri-
mados y existe conflicto, da prioridad a uno a costa de otros o presta atención a cada uno según
su medida.

3. Sistema jurídico y Lógica: Teoría de Von Wright. Importante.

Tipos de normas:
1. Reglas definitorias o determinativas: definen o determinan una actividad (juego, matemática,
gramática…).
2. Directivas o reglas técnicas: indican un medio para alcanzar un determinado fin (instrucciones
de uso).
3. Prescripciones:
a) Emanan de una voluntad del emisor de la norma, ``autoridad normativa´´.
b) Están destinadas a algún agente, ``sujeto normativo´´.
c) Para hacer conocer al sujeto su voluntad, ``propugna´´ la norma.
d) Para darle efectividad a la voluntad, añade una sanción o amenaza de castigo.

Junto a estas principales, se distinguen las normas secundarias:

1. Normas ideales: no se refieren directamente a una acción sino que establecen un patrón o mo-
delo.
2. Costumbres: especies de hábitos que exigen regularidad de conducta.
3. Normas morales:
a) Concepción teológica: considera a las normas morales como emanadas de la autoridad, Dios.
b) Concepción teleológica: considera a las normas morales como una especie de regla técnica
que indica el camino para obtener un fin.

4. Normas esenciales de funcionamiento:

4.1 Normas completas e incompletas: análisis formal mixto de la norma.

Una ley se compone de una pluralidad de normas, pero no todas son normas jurídicas completas.
Algunas sirven para determinar el supuesto de hecho, un elemento de éste o la consecuencia jurí-
dica. Otras, restringen la norma. Todas las normas son completas gramaticalmente aunque incom-
pletas como normas jurídicas.
4.2 Normas de conducta y normas de organización.
Completas: prescriben lo que se debe hacer: obligatorio, prohibido, permitido. Son normas de
comportamiento dirigidas a los ciudadanos.
Organización: establecen aquellos órganos encargados de la producción y aplicación de las nor-
mas. Son normas de estructura, de competencia.
Hart habla de normas primarias (las que prescriben a los seres humanos a que hagan y omitan
ciertas acciones lo quieran o no) y secundarias (son de segundo grado y se refieren a las
primarias. Clases de secundarias:
1. Norma de reconocimiento: su función es establecer qué normas pertenecen al sistema jurídico
de que se trate.
2. Normas de cambio: facultan a determinadas personas para crear nuevas normas primarias, así
como para modificar u derogar las anteriores.
3. Normas de adjudicación o de aplicación: facultan a ciertos órganos para determinar con autori-
dad si en una ocasión particular se ha transgredido o no una regla primaria.

5. La norma más importante del Sistema: la Ley.

Concepto de ley: la palabra Ley tiene varios significados, muchos de ellos extrajurídicos. Pero in-
cluso tiene también diversos significados jurídicos, así se le atribuye el sentido de toda norma jurí-
dica a todas las fuentes formales del Derecho. Cuando hablamos de ley como fuente del Derecho,
nos referimos a una regla expresa, escrita, enunciada por quien tiene autoridad para darla.

Santo Tomás de Aquino en su ``Suma Theológica´´: (adaptándola al sistema actual) norma

jurídica del Poder Legislativo del Estado, de obligatoriedad general, debidamente
promulgada´´.

6. Los tratados Internacionales.

6.1 Concepto.
6.2 Incorporación de los Tratados al Ordenamiento jurídico.
6.3 Posición de los Tratados en el Ordenamiento.
7. La costumbre: norma no escrita.
• Son auténticas normas jurídicas.
• Su origen es siempre extra estatal.
• Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación.
• La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con
absoluta independencia de la ley.
• La costumbre es una fuente subsidiaria (cumple función supletoria de la ley).
• Es fuente secundaria.

7.1 Los actos sociales: primer paso para ser norma.

La costumbre fue la principal fuente jurídica en los derechos primitivos.
1. Desde un enfoque filosófico: la Escuela Histórica del Derecho afirmó que la primacía de
la costumbre entre las fuentes era indiscutible siendo el producto más auténtico de las
tradiciones jurídicas de cada pueblo.
2. En el aspecto político, Joaquín Costa considera inalienable el derecho del pueblo a no
aceptar, a no cumplir y a desusar las leyes. Cuando una Ley es contraria a los intereses
populares, el pueblo la desusa.
3. En el aspecto sociológico, la costumbre es importante como raíz del Derecho, lo que
garantiza su eficacia.
Líneas de estudio de las costumbres sociales y jurídicas:
• Historicismo jurídico: concepción del derecho romano, del cual, la costumbre jurídica es
preciso que aparezca junto a la reiteración de actos sociales y que exista la creencia
popular de que son obligatorios y su cumplimiento es lícito.
• Positivismo jurídico: critica la costumbre por considerarla dentro del mundo de
creencias populares que amenazan la seguridad jurídica al quedar al arbitrio de las
voluntades u opiniones. La Teoría positivista es válida para explicar la función de las
costumbres y la ley: prater (más allá de la ley), secumdum (según la ley), admitidas
conforme a la ley y en interpretación de la ley, contra legem (contra la ley) no admitida
en nuestro derecho.