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TEORA DEL DERECHO (curso 13/14)

UNIDAD DIDCTICA I
DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO
LECCIN 1.- EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
1.- PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURDICO.
1.1.- La presencia del Derecho en la vida social.
La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que
poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas
partes y en todos los tiempos.
Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurdicas que realizamos a diario, sin
apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurdico. (Casarnos, solicitar una beca, o
simplemente al comprar o vender algo).
Todas esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque
sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al
experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc.) y
beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas)
1.2.- El sentimiento de lo jurdico.
El derecho est presente en la vida social de todos los pueblos, pero adems, en cada
individuo existe un cierto sentimiento jurdico, desde el punto de vista psicolgico, que se
manifiesta cada vez que somos vctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como
cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de polticos corruptos).
El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y est
predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y
responsable que le hace amar la justicia.
El sentimiento jurdico o sentimiento de lo justo no es necesariamente un sentimiento del
jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento tcnico de la
realidad jurdica.
El sentimiento jurdico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias,
estimula el amor a la justicia y fomenta el hbito de acatar el Derecho.
2.- POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO. FEB 13 ORIG, SEP 11 ORIG
2.1.- Diferentes significaciones del trmino Derecho.
El anlisis del lenguaje, desde un punto de vista etimolgico, supone un procedimiento
para acercarse al concepto del Derecho.
Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y
tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece as como una
ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores
entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1) Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de
normas, o sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes. P. ej.: El
Derecho espaol no admite la pena de muerte.
Hablamos de normas vigentes:
En un determinado espacio territorial. (Derecho Espaol, Italiano, Francs, etc.)
En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc.)
Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc.
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2) Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin se atribuyen a los sujetos


determinados poderes o facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando
decimos tengo derecho a usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se
expresa una facultad jurdica o un poder de actuacin, que debe estar conferido por las
normas, lo que nos permite afirmar que el derecho subjetivo forma parte del contenido
de las normas jurdicas.
3) Derecho como valor: Esta significacin lleva implcito un ideal de justicia. Suele
utilizarse en expresiones de carcter negativo. La exclamacin no tiene derecho se
emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante.
En estos casos, no se apela a la carencia de normas u ordenamiento jurdico sino ms
bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho
est expresando un juicio de valor.
4) Derecho como ciencia: Tambin se empela el trmino Derecho como sinnimo de
ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurdica.
(Cuando decimos, he estudiado Derecho) mbitos relacionados con el estudio o el saber
sobre el Derecho.
2.2.- Analoga del trmino Derecho.
Segn la lgica clsica los trminos anlogos son aquellos que designan una pluralidad de
realidades, entre las cuales existe una cierta relacin. Se diferencian de los trminos
equvocos en que stos designan varias realidades que no guardan conexin alguna (gato
animal gato del coche) y de los unvocos que designan una sola realidad (bolgrafo).
Las distintas significaciones del trmino derecho nos permiten afirmar que estamos ante
un vocablo anlogo. Entre las distintas significaciones se observan evidentes relaciones,
existe una conexin lgica.
El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de
acepciones seran los analogados secundarios.
3.- DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO
JURDICO.

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos
filsofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.
La teora tridimensional de M. Reale (profesor de la universidad de Sao Paolo), adquiere esta
denominacin al considerar que siempre que hay un fenmeno jurdico existe un hecho
subyacente; un valor que confiere determinado significado al hecho y una regla o norma que
representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro (el hecho en el
valor). Estos elementos interactan de forma dinmica y dialctica en la vida del Derecho.
Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres
grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa; 2) la dimensin
histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.
Desde el punto de vista doctrinal el Derecho se manifiesta y acta de forma tridimensional
como norma, hecho y valor.
3.1.- Dimensin normativa [Validez].
El Derecho se presenta como norma, actuando sobre la vida social con la pretensin de
regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas sociales del hombre, es
mandato y regla de conducta obligada. A diferencia de los hechos sociales (acudir a los toros o
pertenecer a una sociedad gastronmica) que no son normativos, el Derecho se caracteriza por su
funcin normadora, por establecer lo que debe hacerse (deber ser), qu conductas han de
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realizarse o evitarse en el mbito de las relaciones sociales. La dimensin normativa del


derecho se manifiesta de manera imperativa, por lo que las conductas incluidas en las
normas jurdicas pueden ser exigidas coactivamente.

Normatividad y validez: una norma jurdica que carezca de validez no puede ser
considerada como verdadero Derecho, por ser sta un requisito esencial. Existen mltiples
concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho, por ejemplo:
1) Validez formal: que determina la existencia de una norma y la pertenencia de la
misma a un organismo jurdico. Las normas que no cumplen todos los requisitos y
exigencias formales establecidas por el ordenamiento jurdico no son vlidas, ni
existen como tales, ni son Derecho.
Debe cumplir dos requisitos fundamentales, para que las normas sean formalmente
vlidas:
a) La competencia del rgano legislador: para que sean vlidas, todas las normas han
de ser producidas por el rgano competente para legislarla.
b) Que sean creadas por el procedimiento adecuado, cumpliendo todas las
formalidades de procedimiento previstas en normas jurdicas precedentes y superiores
y sobre todo tienen que cumplir (segn Radbruch) el criterio de legitimidad o validez
material.
2) Validez material (filosfica o tica): cuando el contenido de las normas jurdicas coincide
con las exigencias de los principios tico-jurdicos fundamentales. Sin este requisito no
existe el Derecho ya que el Derecho injusto es Derecho nulo. Desde este punto de
vista una norma jurdica ser vlida cuando se ajuste a las exigencias de los principios
que la sociedad demanda (justicia, seguridad, bien comn, paz, etc.), este tipo de validez
material o tica se identifica con la legitimidad del Derecho (Derecho justo).
3) Validez social: la sociologa viene a coincidir con la efectividad social, o la observancia
de las normas por los sujetos jurdicos (jueces, policas, etc.).
Cuando hablemos de validez debemos tener presente a qu aspecto de la misma nos
queremos referir.
3.2.- Dimensin histrica o fctica [eficacia].
La dimensin fctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social.
Las normas jurdicas regulan hechos sociales, por lo que el Derecho se manifiesta tambin
como un hecho social normativizado. Desde la dimensin fctica, la vinculacin del Derecho
con la estructura de la vida social parece obvia. El Derecho es un hecho social, en la esfera
de lo estrictamente individual es intil buscar algn vestigio de lo jurdico. Slo donde hay
sociedad hay Derecho. ste tiene la pretensin de regular las relaciones que se producen en
el seno de la vida social mediante la existencia de una serie de hechos o realidades fcticas
que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas (hechos econmicos, polticos
religiosos, etc.).
No todos los hechos humanos tienen trascendencia jurdica y slo aquellas conductas que
pretenden satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con unas determinadas
exigencias, podrn adquirir la condicin de jurdicas.
En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta
como un hecho histrico de carcter cultural.

La Eficacia social del Derecho: el Derecho es eficaz cuando logra que el contenido de
las normas se plasme en los hechos sociales que regulan. Esta efectividad puede provenir
de su aceptacin espontnea y su reconocimiento mayoritario del Derecho; o por su
imposicin, respaldadas por un poder con la fuerza suficiente como para lograr que sus
preceptos se cumplan. La eficacia del Derecho es sinnimo de validez sociolgica.

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Podemos afirmar que al hablar de la eficacia de una norma o del Derecho estamos
refirindonos al grado de aceptacin que el derecho tiene en la sociedad y al nivel de
cumplimiento de las normas por parte de los operadores jurdicos (la obediencia por parte de los
ciudadanos y la aplicacin por parte de jueces, abogados, etc.).
Para Kelsen la validez del Derecho est condicionada por la eficacia de forma que slo
sern normas jurdicas vlidas aquellas que alcancen un mnimo nivel de efectividad social.
ste afirma que la eficacia es condicin necesaria de la validez, pues ni las normas ni el
ordenamiento jurdico pueden ser considerados vlidos si no son eficaces.
3.3.- Dimensin valorativa [justicia].
Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho es
tambin portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar
sobre la realidad jurdica. Por tanto el Derecho no es neutral, pues en el origen de toda
norma jurdica est presente siempre un juicio de valor.
Desde la dimensin valorativa del Derecho se fundamenta y justifica todo derecho
positivo.

La Justicia como valor fundamental del Derecho: todo Derecho nace para plasmar
una serie de valores en la sociedad que va destinado. El Derecho es un punto de vista sobre
la justicia y nace para realizarla. Igual que decimos que el Derecho que no es vlido no
existe, podemos decir que la justicia es un elemento esencial y no podemos hablar de un
Derecho que no sea justo. La funcin ms importante del Derecho es establecer la justicia
en la sociedad.
3.4.- Unidad de todas las dimensiones del Derecho.
Hechos, valores y normas actan como elementos de un proceso, la vida del Derecho
resulta de la interaccin de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados
unos de otros, por lo que debe evitarse contemplar aisladamente las tres facetas.
Segn Recasns Siches el derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada
por los hombres, con el propsito de realizar unos valores en la vida social.
Las tres dimensiones de la realidad jurdica son igualmente importantes e imprescindibles
para el conocimiento integral del derecho.
4.- PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA:
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.

Profundizando en el anlisis del Derecho observamos las dificultades para comprenderlo ya


que no hay una concepcin unnime y uniforme del mismo. Los sistemas o tendencias
fundamentales ms representativas de la concepcin del Derecho son: El Iusnaturalismo
(concepcin ntico-valorativa), el Iuspositivismo (concepcin estatal-formalista) y El realismo jurdico
(concepcin sociolgica-realista) o bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del
iuspositivismo.
4.1.- El Iusnaturalismo (concepcin ntico-valorativa).
El ideal de la concepcin ntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones
situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio Derecho, sta
entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho, llegando a afirmar que
todo Derecho injusto es nulo.
Las normas y sentencias de los jueces no slo han de ser legales sino que tambin han de
ser justas. Se entiende que el derecho est constituido por una serie de normas que tratan
de realizar el ideal de justicia.
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En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difcil identificar de manera absoluta el
Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las
leyes han de manifestarse a travs de formulaciones generales, esta generalidad es
incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Adems la idea de justicia es
variable, segn los ideales a que aspira cada individuo y segn las diversas situaciones
sociales.
Por todo ello, la concepcin valorativa ms que una identificacin ntica con el Derecho
debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y sealar determinadas barreras
al derecho.
Dentro de esta concepcin se encuentran: el iusnaturalismo, la tica material de los
valores y la axiologa jurdica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho
positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre
presentes en el derecho.
4.2.- El Iuspositivismo (concepcin estatal-formalista). SEP 13 RES
Esta concepcin esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la
preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de
normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. Es una
concepcin propia del mundo occidental, su mximo representante es Hans Kelsen.
Todas las elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurdica, es decir, la
certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias
futuras del mismo.
No se descarta la presencia de otras fuentes de produccin del Derecho (costumbre,
sin embargo, stas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrn validez
como fuente jurdica dentro de los lmites que sta establezca.

jurisprudencia),

Esta concepcin se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser
siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s al menos, de su intencin y de su
espritu; quedando obligados a decidir siempre que se les plantee un caso controvertido,
pero adems, sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley.
Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que
el ordenamiento jurdico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacos por
un procedimiento de autointegracin. Lo utpico de esta afirmacin conlleva a la concepcin
estatalformalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por
principios de autointegracin es jurdicamente irrelevante.
La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatalista-formalista, si bien sus
argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido
suficientes como para impedir la aparicin de otras concepciones que defienden otros
valores e ideales jurdicos. El Derecho es un fenmeno histrico marcado por la
temporalidad, por lo que las concepciones del mismo no se agotan en la estatal-formalista.
4.3.- La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del
iuspositivismo: El realismo jurdico (concepcin sociolgica-realista).
La concepcin estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los
interrogantes y aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por esta razn
surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la
concepcin sociolgico-realista.
Esta concepcin, opuesta radicalmente a la anterior, abandona el normativismo para
conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus
necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta
por el Derecho.
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El ideal mximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se


desenvuelve el derecho. Para Prez Luo el ncleo fundamental de Derecho no son las leyes
sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos teniendo en cuenta los intereses,
fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicador
del derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
El Derecho no consiste en normas o leyes sino que lo constituyen los comportamientos
sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.
* El realismo jurdico: Entre las concepciones sociolgicas la ms importante es el llamado
Realismo Jurdico, que se caracteriza porque ha realizado una importante crtica contra el
rgido sistema silogstico de aplicacin de la ley, defendido por las teoras formalistas.
Dentro del realismo jurdico, destacan:
El Realismo jurdico americano: (O.W. Holmes, J. Frank, K. Llewellyn) Se trata de un derecho
judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma
orientadora para posteriores decisiones judiciales.
El Realismo escandinavo: (W. Lundstedt, K. Olivecrona, A. Roos) Critica el positivismo
formalista-legalista pues mantienen una concepcin empirista de modo que no existe
otro Derecho que el que aplican los jueces de facto, siempre que las reglas sean
realmente vividas como obligatorias por los jueces.
El realismo jurdico no slo se opone al positivismo jurdico, sino que tambin discrepa del
iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia
naturaleza humana o bien inducido por Dios.
5.- LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DE DERECHO.
El contexto donde se desarrolla la reflexin sobre el Derecho posee cierto carcter lingstico
y el anlisis de las facetas del fenmeno jurdico hacen difcil conseguir un concepto unitario del
Derecho.
La palabra derecho forma parte de nuestro lenguaje cotidiano y es un trmino que solemos
usar habitualmente. Esto afecta a su comprensin lo que influye en cuanto a vaguedad,
ambigedad y emotividad del trmino.
Por su ambigedad, como hacamos referencia en el principio del tema, el Derecho puede
deber su significado segn el contexto en que se desarrolle. Con lo cual estaramos hablando de
Derecho objetivo (conjunto de normas jurdicas obligatorias en determinado territorio); derecho subjetivo
(capacidad de actuacin respaldada por el ordenamiento Derecho objetivo); de Ciencia jurdica (objeto de
estudio) y como sinnimo de justicia.
La caracterstica de vaguedad del trmino viene justificada dado el poco acuerdo existente
sobre los rasgos o propiedades que debe acompaar a un sistema normativo para poder
considerarlo como jurdico. Aqu los iusnaturalistas muestran el carcter justo de las normas
para poder considerarlas jurdicas; por otro lado los positivistas parten de la poca existencia
sobre la certeza del trmino segn el mbito de aplicacin.
Lo que respecta a la emotividad sta siempre va ligada al trmino Derecho, ya que al utilizarlo
en el lenguaje cotidiano suele ir acompaado de opiniones personales.
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme del Derecho son
mltiples, entre las que destacan:
1) Las que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas
como lo demuestra la polisemia del propio trmino Derecho o la vaguedad y ambigedad
de muchas expresiones jurdicas.
2) Las que emanan del contenido mismo del Derecho, que se manifiesta por su realidad
pluridimensional.
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3) Las que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenmeno jurdico, es decir de los diferentes puntos de vista y posiciones ideolgicas
diversas de que parten los filsofos para interpretar y describir la realidad jurdica.
Por todo ello se hace difcil establecer un concepto unitario del Derecho.

LECCIN 2.- VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.


1.- PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIN DE LA
VIDA SOCIAL.

Para lograr el normal funcionamiento de cualquier manifestacin de vida social, es


imprescindible que exista un cierto nivel bsico de unidad de accin, de cooperacin y de
integracin. Igualmente parece inevitable que la vida colectiva cuente con unos cauces
regularizados de actuacin. As es inimaginable la convivencia permanente sin pensar al mismo
tiempo en un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada individuo.
La historia demuestra que: todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio
impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos slo pueden escapar
del caos y la disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente
codificado (es decir, si cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia). Primeramente surge en
todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de comportamiento dotados de
simple fuerza fctica, para despus irse transformando progresivamente en una normatividad
racional de validez general. Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio, se ve
sostenida por una especie de presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para
que la respete y cumpla. Pero termina necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de
unos rganos que tengan la misin especfica de garantizar que las relaciones sociales se
desarrollan dentro de los lmites del orden establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de
directrices o reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida comunitaria se va a
desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados. De
hecho esos cdigos de normas estn presentes en todos los mbitos del vivir colectivo: el
idioma, el comportamiento social, el juego, la organizacin poltica, etc. De este modo se
elimina el riesgo de que la incertidumbre y la inseguridad derivadas de actuaciones arbitrarias
desemboque en el caos de la vida colectiva y la desintegracin del grupo.
Las normas sociales de conducta no pueden considerarse un mero producto artificial o de lujo
de la vida social. Son una consecuencia natural de esta vida y un instrumento imprescindible
para su consolidacin y desarrollo, ya que han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad
de mantener un control explcito del comportamiento de sus miembros en orden a impedir
cualquier posible desviacin de los individuos que ponga en peligro la estabilidad y permanencia
de la propia sociedad. La necesidad de asegurar y estabilizar el futuro del grupo, ha
desembocado en la formulacin de unos principios de accin que se terminan convirtiendo en
normas.
2.- LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO,
MORAL Y USOS SOCIALES. FEB 11 1 S

En la actualidad las variadas normas o reglas de conducta que regularizan el comportamiento


social se consideran adscritas a una serie de diferentes cdigos normativos que se consideran
dotados de unos caracteres diferenciales bastante acusados.
La progresiva diversificacin de los campos de actividad (moral, econmico, jurdico, poltico etc.),
por un lado y el acelerado proceso de especificacin de las agrupaciones que se integran en la
sociedad total (familiar, mercantil, militar, etc.), por otro, han desembocado en una gran multitud de
cdigos normativos.
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Junto a la complejidad de la vida social hay otros muchos factores que impulsan el proceso de
diferenciacin de las normas, los cambios en el grupo, la aparicin de nuevos problemas,
necesidades y aspiraciones en la convivencia, junto con la experiencia de sus diferentes
soluciones.
Entre los variados cdigos de normas de conducta que se han ido originando en el seno de la
vida social, los ms importantes por el nivel de institucionalizacin que han conseguido son: la
Moral, el Derecho y los Usos Sociales. Ellos son los cdigos de reglas que, de forma ms
intensa, han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para que las conductas de
los individuos se asemejen al modelo oficial de comportamiento. Y han sido los principales
agentes de control y organizacin de la vida social.
3.- EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA
MORAL Y LOS USOS SOCIALES.

En un principio, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros


mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribua a
antepasados y dioses. En esta normatividad se incluan conjuntamente aspectos religiosos,
morales, jurdicos, de urbanidad e incluso higinico-sanitarios. Por tanto desde un punto de
vista histrico, se confirma la percepcin de que Derecho, Moral y Usos Sociales son simples
manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo comn.
Podemos quedarnos con la idea de que la actual mezcla de rdenes o cdigos de normas
dentro de la sociedad es resultado de una larga evolucin, que parti de una inicial tica, a lo
largo de varios milenios y que avanz siempre con el desarrollo de la complejidad social. Por
este motivo, no es sorprendente el hecho de que la normatividad tica de las sociedades
actuales, se presente todava como un trenzado en el que estn entretejidas y mezcladas las
normas de los distintos sectores y cdigos.
Este hecho implica que aunque es posible distinguir desde un punto de vista analticoespeculativo las distintas partes, (Derecho, Moral y Usos sociales) stas no pueden ser separadas en
la prctica sin destruir la normatividad tica del grupo y sin que quedaran destruidos tambin el
sentido y funcionalidad que tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo.
Pero, para el orden social y para cada uno de los sectores, esta conexin e interdependencia de
los distintos sectores de normas es vital, puesto que todos ellos se constituyen y autodelimitan
a travs de una permanente relacin dialctica de oposicin-apoyo de los otros cdigos que
actan en las sociedades organizadas.
En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuar correctamente,
si bien logra la correccin de distinta manera en los diversos campos de actuacin: haciendo lo
socialmente oportuno (conforme a los Usos Sociales), obrando con justicia (conforme al Derecho) o
haciendo el bien (conforme a la Moral). Todas estas diferentes maneras de actuar convergen
complementariamente para que el hombre pueda realizar de modo ms fcil su destino o
proyecto vital.
Desde la perspectiva histrica, Derecho, Moral y Usos sociales aparecen como partes o
sectores de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres en
sociedad. Han sido bloques normativos complementarios que se han ocupado de regular las
relaciones sociales.
Todas las relaciones sociales podran ser contenido de la regulacin jurdica, en cuanto que
son valores en trminos de justicia, pero nunca lo han sido ms que en una proporcin bastante
reducida. El criterio de seleccin es sin duda, la importancia que cada relacin ha tenido para el
mantenimiento de la vida en grupo. Lo que ha decidido su sometimiento a la regulacin
jurdica, a la regulacin moral, o a la regulacin de los usos sociales ha sido siempre en cada
caso la valoracin que el grupo ha atribuido a las relaciones sociales y a las conductas humanas
correspondientes. Resulta imposible establecer cules son las relaciones que por s van a tener
tal importancia que han de ser reguladas por el Derecho obligatoriamente. Son los grupos
humanos los que determinan en cada momento cules tienen una importancia vital para la vida
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social, y cules no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho de la Moral o de los Usos
sociales por la materia que cada uno regula.
4.- LA RELACIN SISTEMTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES
DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma


simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad (D, M y U.S.) El protagonismo de cada
uno de esos cdigos vara en funcin del distinto carcter de cada comportamiento.
Aunque la presencia y la accin combinada de los tres tipos de normas resulte imprescindible,
la relevancia que corresponde a cada uno depender de la importancia que en cada caso se
atribuye a cada mbito de interaccin social para la conservacin y el correcto funcionamiento
del propio sistema. En consecuencia, la complementariedad funcional del derecho con la Moral
y los Usos pasar por una incesante mutacin.
4.1.- Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
El hecho de la paulatina separacin en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso
de la unidad tica, han venido impulsando la separacin y contraposicin entre Moral y
Derecho.
Este hecho est favoreciendo la tendencia a pensar que el Derecho, que ha de ser general
y comn para todos, debe ser tambin bsicamente amoral (neutral desde el punto de vista de los
cdigos morales particulares). De lo contrario podra no cumplir la funcin de unir y pacificar las
relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos. Por tanto, es lgico que la poca
actual est asistiendo al proceso de expansin de la vieja tesis de la independencia del
derecho frente a la Moral.
Sin embargo tambin existen otros movimientos que en reaccin a lo anterior alertan del
progresivo efecto deshumanizador que la desvinculacin moral est produciendo en el
Derecho. Sobre todo en el marco de los conflictos armados.
El debate actual sobre la relacin entre el Derecho y la Moral ha recuperado una buena
parte de su tradicional vitalidad problemtica. La actual filosofa del Derecho y del Estado se
cuestiona de nuevo si toda la razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del
poder legtimamente constituido o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al servicio
de la dignidad moral del hombre. (Ej.: derecho a la objecin de conciencia, o la defensa de la
desobediencia civil).
No es raro que siga ganando terreno la opinin de que el Derecho no podr sustraerse
nunca del todo a la mediacin del cdigo bsico de la Moral, en otro caso, se producira un
desajuste tan grave desajuste entre la normalidad jurdica y las convicciones ticas de la
comunidad que resultara inviable la aplicacin del Derecho. De ah la complementariedad
estructural y funcional, cada vez mayor, de la Moral y el Derecho.
El comportamiento de los hombres en sociedad est sometido simultneamente a las
normas morales y a las normas jurdicas, por tanto la reglamentacin jurdica, debera
sintonizar al mximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido.
Esto incluso en los casos difciles en que se de la coexistencia social, de varios sistemas
morales que contengan postulados ticos parcialmente divergentes.
En este supuesto, parece que slo caben dos opciones polticas fundamentales:
1) de mximo respeto a la libertad del individuo-persona. El Derecho debe regular
nicamente el mnimo necesario para conservar la vida social dejando el resto a la
autonoma de los individuos.
El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones
polticas e ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo tiempo
que flexibilidad y tolerancia en la regulacin jurdica. Hasta donde lo permitan las
urgencias de la paz y el orden generales.
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2) partidaria de la beligerancia moral del Derecho, que exige de ste que contribuya a
implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera superior.
El grupo o sector ms fuerte socialmente (por mayora o por poder) es el que esta llamado
a imponer jurdicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.
Las posibilidades de defensa de estas opciones dependern de la perspectiva que se
adopte. Por una parte, habr que tener en cuenta que el Derecho est siempre al servicio
de la persona, ya que sta es protagonista y sujeto destinatario de la organizacin social.
Por otra, no puede perderse de vista que la regulacin jurdica ha de ser general y uniforme
para todos.
El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo ha de ser
considerado como un postulado irrenunciable de la organizacin social. Pero debe aceptarse
tambin el principio de que, en caso de conflicto, ese postulado ha de ceder ante las
exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora y a los valores
fundamentales de la sociedad justamente ordenada. Valores como: el respeto a la
integridad fsica y moral, la libre autodeterminacin personal, la generalidad de la ley,
igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideolgico, bienestar pblico y seguridad
jurdica y poltica.
4.2.- Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.
Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el
tipo de conductas que han regulado, como en la orientacin bsica de regulacin que
establecan.
A diferencia de la Moral, los Usos sociales y el Derecho:
Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento
ordenado y pacfico de la organizacin social.
No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de
los sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos con la
norma reglamentada del saludo aunque quizs obremos mal desde el punto de vista moral).
Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido
reguladas alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera
entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija, sino que ha estado sometida a
constantes cambios y deslizamientos.
La nica referencia firme del debate sobra la adscripcin de las materias que regula cada
uno de los cdigos es la persistente aplicacin de este criterio funcional de distribucin:
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservacin y
el buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento
como vitales para la defensa del orden bsico y los valores estructurales del sistema.
Usos Sociales y Derecho han valorado y reglamentado una u otra parcela del
comportamiento de los hombres en la vida social segn cual haya sido la importancia que
cada sociedad ha atribuido a ese comportamiento con vistas al logro del objetivo final de su
conservacin. De ah que su zona de influencia haya ido variando y que entre una y otra
regulacin haya existido una permanente tensin dialctica de inclusin-exclusin.
As entre Derecho y U.S., se ha dado:
1) una parcial coincidencia de regulacin cuando ambos han impuesto una misma direccin
y sentido a la reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales.
2) abundantes relaciones de remisin y complementariedad general e implcita, y en
algunas ocasiones las normas jurdicas se remiten, para su propia delimitacin, a la
Juan Bueno TdD-10
.

determinacin social de los Usos. Es lo que ocurre en aquellas normas jurdicas en que
estn presentes categoras como el pudor, la buena fe, los usos mercantiles, etc.
3) relaciones de apoyo funcional, directo o indirecto. Cuando el sentido de la regulacin
jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas convencionales, el Derecho
tiene una gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia y permanencia, puesto que
estar sustentado y reforzado por el impulso conformador de los mecanismos de
comportamiento que proporcionan los Usos Sociales. Como podra ser la propia
formacin del Derecho consuetudinario que ha sido firmemente estructurado con
anterioridad por los Usos.
Sin embargo, en pocas ocasiones, la relacin de complementariedad funcional que
discurre de modo permanente entre el Derecho y los Usos Sociales adopta la forma de la
confrontacin correctora. Es el caso de aquellos Usos que contradicen al Derecho hasta el
punto de que ste se ve forzado a oponerse formalmente a ellos. Lo que puede ocurrir, bien
porque tales usos han perdido su primitivo sentido y racionalidad por efecto del desarrollo
posterior de las relaciones sociales, bien porque sustentan ciertas exigencias que entran en
conflicto con las directrices y principios bsicos que animan el sistema jurdico de la
sociedad global (ej.: los intensos flujos migratorios multidireccionales). En tales supuestos, los Usos
se convierten en una especie de tirana colectiva de la que los individuos slo pueden
librarse mediante la ayuda del Derecho.
En el proceso de organizacin de la vida social, el Derecho y los Usos Sociales mantienen
una relacin en la que predominan las manifestaciones de complementariedad estructural y
funcional de convergencia, sin perjuicio de que en ocasiones se produzcan episodios de
confrontacin directa.

LECCIN 3.- LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.


1.- FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.
El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo
conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo
determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que
van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Funcin pedaggica
del Derecho, sealada por diversos pensadores a lo largo de la historia).
El Derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar
conflictos de intereses. Regula la distribucin de los bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o inmateriales, tales como el poder o el prestigio.
Esta funcin es cumplida, no slo por parte de los operadores jurdicos (fundamentalmente jueces)
al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus
relaciones sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un lmite entre los acontecimientos
sociales, que han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las
fuerzas sociales, a las que nicamente subyace una regulacin de los otros mecanismos
organizativos, tales como los usos, etc.
En sociedades muy dinmicas, como la nuestra, el Derecho:
a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurdicas.
b) Velar por la reorientacin y transformacin del comportamiento y el emerger de nuevas
costumbres.
c) Cuidar de la formacin de nuevas expectativas de la conducta, que correspondan a las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.
Juan Bueno TdD-11
.

El Derecho constituye una modalidad de accin social a travs de la cual es posible dirigir una
multitud de personas hacia el cumplimiento de modelos normativos. No es slo regla, sino que
el Derecho es orientacin general de la conducta a travs de la influencia ejercida
recprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta funcin, depender del grado de persuasin que alcancen las
normas, de lo que depender la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas
jurdicas no dejan de ser un conjunto de mensajes que el emisor de stas dirige al destinatario,
de esta forma el derecho opera como instrumento de comunicacin a travs del cual se
transmiten y se reciben deseos, rdenes, informaciones, etc.
La funcin comunicativa presupone la aptitud y la disposicin positiva del destinatario del
derecho para percibir los mensajes que se le dirigen, su capacidad para interiorizarlos.
Para resolver los conflictos el Derecho positivo opera de la siguiente manera:
a)

Clasifica los intereses opuestos en 2 categoras: 1 Intereses que merecen proteccin, y


2 los que no la merecen.

b)

Establece una jerarqua en la que determina cules deben tener prioridad sobre otros
intereses, y los esquemas de compromiso entre intereses opuestos.

c)

Define los lmites dentro de los cuales deben ser reconocidos esos intereses.

d)

Establece una serie de rganos para: declarar las normas que sirvan como criterio para
resolver los conflictos (poder legislativo); ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); y
dictar sentencias y resoluciones en las que se apliquen las reglas generales (poder
jurisdiccional).

En todo proceso operan muchos hechos sociales. Tambin en el modo de cumplimiento de


esas funciones. As dependen de las necesidades o deseos que el grupo tenga; de la cantidad
de medios naturales o tcnicos para la satisfaccin de esas necesidades; de las creencias o
convicciones sociales vigentes (tica social); de la accin de las tradiciones y aspiraciones
colectivas; de la coyuntura econmica y poltica; etc. Todos estos factores actan sobre la
mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: legisladores, funcionarios administrativos y
jueces.
2.- FUNCIN DE INTEGRACIN Y DE CONTROL. SEP 12 RES
Esta funcin es consecuencia de la anterior. A travs de la orientacin del comportamiento de
los individuos se logra el control del grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la
orientacin de las conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social. Esta funcin
consiste en la orientacin del comportamiento de los individuos, con el fin de lograr la cohesin
del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control social con mayor
protagonismo en la historia de los procesos de organizacin de los diferentes grupos. Si adems
presentan un carcter coactivo, como las jurdicas, esa funcin se acenta. La mayora de
autores coinciden en sealar que la funcin de control social es la ms importante que tiene
atribuida el Derecho.
Las tcnicas a travs de los que el Derecho ejerce esa funcin son variadas:
1) Las tcnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer deberes
jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos con la amenaza de
una pena o sancin de tipo negativo. Tcnicas tpicas del Estado liberal clsico, donde el
Derecho es mero garante de la autonoma y del libre juego del mercado.
2) Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control son aquellas mediante
las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y otorga poderes,
roles sociales y competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y
econmica y redistribuye los recursos disponibles. A travs de estas tcnicas el Derecho
trata de reformar estructuras sociales y econmicas, siendo un mecanismo hoy muy
Juan Bueno TdD-12
.

utilizado con la transicin del modelo de estado liberal al social e intervencionista. Se


caracteriza por un aumento de las estructuras normativo-burocrticas de carcter pblico.
3) Las tcnicas promocionales o de alentamiento son las que pretenden persuadir para la
realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las leyes-incentivo a
las que se une un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un
premio o compensacin por una determinada accin. Estas tcnicas comienzan su
despliegue con el estado del bienestar. Se tratara, para algunos autores, de la aparicin de
una nueva funcin del Derecho (la promocional frente a la represiva), que junto a la distributiva, a
travs de la cual quienes disponen del aparto jurdico asignan a los miembros del grupo
social los recursos econmicos y no econmicos de que disponen. (Nuevo Estado social,
asistencial).
3.- FUNCIN DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS. FEB 11 2 S
Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales son conflictivas. La vida
social est caracterizada por exigencias de comportamiento antagnicas entre s.
Cada persona y cada grupo tienen una multitud de deseos que satisfacer y, frecuentemente,
entran en competencia o en conflicto entre ellos. En principio, no hay ms que dos
procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza, o bien por medio de una
regulacin objetiva, la cual sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es el
camino adoptado por las normas jurdicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.
Hasta ahora se vena viendo esta funcin del Derecho como de resolucin de conflictos,
sobre todo por la visin anglosajona del Derecho. Sin embargo, el Derecho afronta el conflicto
no slo desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es
juridificado en la fase legislativa. El Derecho surge fundamentalmente como mecanismo para
resolver los conflictos.
El conflicto se puede considerar tambin en su aspecto positivo como estmulo para el
desarrollo de ideas nuevas y, en consecuencia, nuevas normas. Todo cambio, incluso en el
mbito jurdico, ha surgido de un conflicto.
El tratar esos conflictos, hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los
conflictos declarados, alejndose as de la visin anglosajona del derecho como resolucin de
conflictos. La tarea del orden jurdico en este sentido no acaba nunca, est siempre en curso
reelaboracin. Es as, porque los intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo
presin para obtener maana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea conflictos, es lo
que se denomina capacidad disgregadora del Derecho. La misma legislacin puede ser
impulsora de transformaciones sociales y econmicas, estos mismos cambios pueden originar
conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial, puede verse como productora de los mismos,
no slo por que puede ser recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un
cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.
Para algunos autores esta situacin provoca la mayor separacin entre la concepcin jurdica
y sociolgica acerca de las relaciones entre Derecho y conflictos. Segn la visin jurdica, el
Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve; elimina las disputas y las vuelve
irrelevantes a los ojos del mundo. Segn la visin sociolgica, toda decisin que se asuma en el
curso de la interaccin, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros,
y por tanto, no es un hecho resolutivo sino sencillamente un cambio de situacin.
4.- FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES SOCIALES.
Hoy, desde la perspectiva de la sociologa, ha cambiado el concepto de legitimacin del
poder. sta hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida
legitimidad. La legitimacin est ntimamente relacionada con los valores y normas que
socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder
Juan Bueno TdD-13
.

aceptable. El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de
la ciudadana, procurando su adhesin al modelo organizativo que se inscribe en las normas
jurdicas. Estas normas se presentan desde esa funcin no como reglas persuasivas, como en la
funcin de orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de
los individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para
resolverlos, estar apoyado por el poder poltico.
A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete
a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados
procedimientos. De no ser as, el poder llegara tan lejos como la influencia que ejerciera en
cada momento. La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor
regularidad; pero al mismo tiempo, limita su alcance, por estar definido por el Derecho, lo que
le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta funcin est totalmente ligada con la funcin de resolucin de conflictos, ya que el
Derecho determina, a la postre, las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Para ello
esa instancia tiene que observar determinadas reglas de formacin y exteriorizacin de la
voluntad, para que su decisin sea legtima. Las reglas de competencia y procedimiento tienen
especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de ellas en Derecho. Se trata de
atribuir reglas de competencia y procesales que doten de instrumentos jurdicos y los determine
para constituir la sociedad, cada grupo y la distribucin y ejercicio de poder. Amplias partes del
Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de
conseguir su eficacia prctica por medio de la legitimacin entre los miembros de la comunidad
jurdica.
5.- FUNCIN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS.
SEP 13 ORIG.

El Derecho no es slo un conjunto de normas, sino las interacciones entre los elementos que
forman ese sistema. Tiene la clara funcin de instaurar la justicia en las relaciones sociales y
El Derecho se inscribe dentro de un sistema social que incluye las normas jurdicas, morales,
religiosas y sociales. Adems, en este sistema social confluyen factores ideolgicos, polticos,
econmicos, etc. que interactan entre s. Todo ello configura el Derecho, y a la vez ste
modela el grupo que regula y sobre el que acta. El Derecho es parte de la sociedad, en cuanto
se encuentra en relacin con los dems factores sociales.
La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posicin
activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover situaciones ms justas en la
compleja realidad social. La teora que sigue la funcin promocional es la del alentamiento, lo
que algunos llaman la vertiente premial del Derecho. En l el individuo resulta estimulado a la
realizacin de determinados comportamientos a travs de una serie de alicientes o
compensaciones. En esta funcin hay que distinguir las tcnicas promocionales con los fines
que se pretenden promocionar, ya sean generales o conductas particulares.
Esta funcin quiere poner de manifiesto la cara ms amable de la sancin y de la represin
con la que muchas veces se identifica el Derecho. El cual ya no slo acta antes hechos ilcitos,
sino que activa su maquinaria ante actos positivos. Es aqu donde se afirma que el Derecho
puede configurar las condiciones de vida, puede activar al grupo, proponer metas para el
futuro, etc.
LECCIN 4.- DERECHO, PODER Y ESTADO.
1.- EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE DERECHO Y PODER POLTICO.
El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupacin
constante de la doctrina jurdica y poltica desde la ms remota antigedad. Aunque se admite
generalmente que entre el Derecho y el poder existe una vinculacin muy estrecha, no hay
Juan Bueno TdD-14
.

acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe tener esa vinculacin, por lo que este punto ha
sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.
1.1.- La tesis de la plena subordinacin del Derecho al Poder. FEB 12 2 S
La tesis que explica el Derecho como simple manifestacin del poder, ha sido defendida
desde la antigedad por las diversas filosofas de fuerza, desde los Sofistas griegos hasta
la actualidad. Los ms diversos pensadores han coincidido en establecer una vinculacin tan
esencial entre Derecho y poder que equivale a una reduccin del primero al segundo.
Dentro de esa larga tradicin se distinguen dos actitudes distintas: por un lado autores
como Trasmaco, Spinoza o Marx, ofrecen una fiel interpretacin de lo que realmente
ocurra en las relaciones sociales de su poca: el control efectivo que ejercan sobre el
Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder. Por otro lado
ha existido tambin una larga lnea de doctrinas que han propugnado la tesis de la
reduccin del Derecho al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.C., algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la
primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la
mayora de los dbiles en defensa de sus intereses. Filosofa que resulta extremadamente
hiriente para los odos actuales.
En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la
conquista, que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo
Derecho y justicia. Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho
como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin
del empleo de la coaccin, reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.
Ahora bien, esta lectura de las relaciones entre el Derecho y el poder no es la nica.
Frente a la tendencia que concluye en la identificacin del Derecho con el poder, se ha
desarrollado una importante tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos
elementos.
1.2.- La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder. FEB 12 1 S,
SEP 11 RES

La doctrina de la contraposicin entre el Derecho y el desnudo ejercicio y aplicacin del


poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la
que admite algn tipo de convergencia entre ambos.
A) Doctrina de la contraposicin entre Derecho y poder: sostiene que Derecho y poder
representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si,
constituyndose en alternativas de actuacin totalmente contrapuestas. El Derecho y el
poder, como principios de accin social, se sitan en dos posiciones antagnicas de la
valoracin tica: El Derecho representa el orden social ticamente correcto. El poder y
la fuerza slo pueden generar una organizacin social violenta y represiva. Por eso, al
Derecho se le ha asignado siempre la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las
relaciones sociales.
En apoyo de esta doctrina se argumenta a menudo que el progreso civilizador ha
avanzado siempre en paralelo con el esfuerzo por superar el recurso al poder como va de
solucin de conflictos, sustituyndolo por la aplicacin de unas normas generales que
vinculen por igual a todos.
B) Doctrina que admite algn tipo de convergencia: afirma que el Derecho y el poder, a
pesar de ser dos diferentes principios de accin, no son incompatibles, sino que estn
llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho
necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad o funcin esencial de
orden y seguridad que desempea en la vida social exigen que el Derecho cuente con un
poder que sea capaz de imponer el cumplimento de sus mandatos. Sin embrago, entre la
Juan Bueno TdD-15
.

imposicin de la regulacin jurdica y la aplicacin impositiva del poder social media una
gran distancia.
As, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un
simple reflejo suyo, pero est siempre inmerso en una relacin dialctica con l. Se trata de
una tensa relacin en la que las exigencias ideales de valoracin tienen tanta influencia
dentro de la normatividad jurdica como para obligar al poder a ocupar el puesto
complementario que les corresponde tras la aparicin de una regulacin jurdica justa. Esto
ocurre cuando, en las luchas por el Derecho, la clase oprimida se convierte en defensora del
orden jurdico con el que cubierto la clase dominante, ya que el Derecho, cualquiera que
sea su contenido, favorece siempre a los oprimidos.
Pero nunca el Derecho se explica a s mismo como un simple reflejo del poder. Es un
compromiso entre el poder y sus intereses, de una parte, y las exigencias de los valores, de
otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no
podr alcanzar el objetivo que le define como modo fundamental: hacer nacer en los
miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus
normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)
Parece obligado reconocer que las teoras que lo reducen a mera aplicacin de la fuerza o
simple imposicin del poder, olvidan que el Derecho debe ser entendido como un sistema
de normar que predeterminan en forma obligatoria las conductas lcitas o ilcitas,
jurdicamente. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se
presentan para que sean cumplidas de forma inexorable. Pero el poder acta solamente
como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre el
poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz.
Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
1.3.- La doctrina de la complementariedad de Derecho y el Poder.
Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre muy estrechas. Por un
lado el poder poltico, caracterstica peculiar de las sociedades complejas y desarrolladas, es
un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperacin en los grupos humanos,
mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones
colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
En los estadios ms primitivos de la evolucin de las agrupaciones humanas pequeas,
el poder poltico no exista; a medida
que los grupos humanos se van haciendo grandes y complejos aparece, como por una
necesidad elemental, la exigencia de un poder pblico organizado que acte como gestor de
los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realizacin de un proyecto de vida
comn.
(cuando los individuos estn vinculados por lazos personales),

En consecuencia, el poder poltico, utiliza directrices formuladas a travs de normas


generales y estables. Estas normas indican como deben conducirse los hombres para
convivir y determinan lo que es bueno o malo desde el punto de vista de los criterios del
grupo. De este modo, el poder poltico regulariza su propia actividad directiva, acta como
principio de coordinacin de las mltiples voluntades e intereses individuales de cualquier
comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimacin que los miembros le exigen para
someterse voluntariamente a l.
Precisamente hoy, la forma de legitimacin del poder poltico ms generalizada es la
denominada legitimacin legal, es decir, aquella que se basa en la sumisin a un sistema
general de normas.
Aparece, pues, una estrecha vinculacin que une al Derecho y al poder poltico en la
progresiva conformacin de cada grupo humano. El poder poltico reclama la existencia del
Derecho, puesto que ste es precisamente el instrumento de racionalizacin de los
mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama
la existencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.
Juan Bueno TdD-16
.

Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de


presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste
pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin
jurdica.
Pero el Derecho no es slo creacin e instrumento de realizacin de los proyectos del
poder poltico; la relacin entre Derecho y poder poltico incluye tambin con frecuencia
alguna dosis de tensin, puesto que, si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden,
al intentar institucionalizar ese orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su
propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el
Derecho, que es quien deslinda las esferas del poder poltico y que se constituye en control
reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante
sus mecanismos de poder.
2.- EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL ESTADO EN LOS
PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

El anlisis de la vinculacin entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en


la necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que ste ltimo es la
muestra histrica ms representativa de la institucionalizacin del ejercicio del poder poltico.
Hoy da, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra casi siempre implicada la idea
de Estado; y, paralelamente, cuando se analiza la realidad y el alcance del Estado, aparece
implicada alguna referencia al Derecho. As que estas constataciones parecen demostrar que
entre el Derecho y el Estado existe una vinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance
y profundidad es preciso aclararlo.
2.1.- La cuestin de la primaca conceptual.
El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema central bsico que puede
formularse del siguiente modo: es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es ms
bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?
Los tres planteamientos bsicos, que se enfrentan a esta cuestin son:
1) El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho. Todo ordenamiento jurdico
positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
Es siempre el Estado el que decide la existencia y contenido del Derecho, de tal modo
que slo llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un
Estado.
Dado que las normas contienen la pretensin de lograr que los ciudadanos realicen
determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estn respaldadas por
un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin.
Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente
del Estado, ya que ste es el nico sujeto que tiene a su disposicin ese poder.
2) El que propugna la primaca del Derecho sobre el Estado. Segn el cual, el Derecho es
anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronolgico, como del lgico o
conceptual.
El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia
humana individual, cuya existencia precede a cualquier organizacin poltica. Y es ese
sentimiento el que ha propiciado el desarrollo de organizaciones polticas cada vez ms
evolucionadas. (Donde hay hombre, all hay sociedad; donde hay una sociedad, all hay derecho; luego
donde hay un hombre, all hay derecho). En cambio, la organizacin poltica y el nacimiento del
Estado, no slo se sitan en un momento histrico posterior a la aparicin del Derecho,
sino que estn conceptualmente supeditados a ste.
3) El que de defiende la equiparacin (o identidad) entre ambos. Segn el cual, el Derecho y
Estado son manifestaciones de una nica realidad y no existe el problema de la prioridad
entre ambos. H. Kelsen, el siglo pasado, proclam que lo que el Estado tiene de tal,
Juan Bueno TdD-17
.

desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues slo a la luz de ste
podemos delimitar lo estatal. El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad
del ordenamiento jurdico positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada.
Se trata, pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objetivo cientfico.
Esta identificacin entre Estado y Derecho slo puede hacerse reduciendo
unilateralmente el campo visual de la dimensin jurdica del Estado. Por debajo del
Estado existe una realidad social que lo produce, lo sostiene, lo transforma y lo
condiciona en todo momento. Por eso se destaca la existencia una realidad sociolgica
del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.
Cualquiera de las tres interpretaciones, puede ser defendible desde algn punto de vista:
a) Parece inevitable pensar que las direcciones de actuacin del Derecho y del Estado han
de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social.
b) Puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultneas, pues ni es posible una
comunidad poltica sin orden jurdico, ni se puede pensar hoy en un orden jurdico que
no est referido al poder y la unidad poltica del Estado.
c) Por otro lado Derecho y Estado se presentan como formaciones diferentes y
contrapuestas. Aunque el Derecho casi siempre est al servicio del Estado, ha logrado
mantener siempre su sentido originario y su autonoma. Y este valor le ha permitido
enfrentarse al Estado para someterse a su organizacin y su actividad a la medida de la
normatividad jurdica. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa
fuerza caracterstica que hace de l una regla pblica y eficaz, ha correspondido al
Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia
organizacin estatal.
Resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho
y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales
como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar que esa correspondencia que se da
entre ellos a de estar asentada sobre unas implicaciones que no son accidentales, artificiales
y externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.
2.2.- El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, hay una cuestin particular que
preocupa a muchos autores y es si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado
(monismo jurdico) o si es producido por otras instituciones del poder social (pluralismo jurdico).
Desde el siglo pasado se identifica al Derecho con el conjunto o sistema de normas
creadas e impuestas por el Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Se
afirmaba que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal,
existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito
estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. En esa situacin estaran
el Derecho internacional, Derecho eclesial, Derecho consuetudinario, Derecho asociativo o el
Derecho consensual.
Las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales son centros
relativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan paralelamente
con el Estado. Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms
diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales
inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. La propia regulacin jurdica vigente
en un Estado es la resultante de la convergencia de una serie de fuerzas sociales, algunas
totalmente opuestas.
Esta constatacin slo refleja el aspecto de la creacin fsica de las normas jurdicas sin
tener en consideracin la creacin formal de tales normas, en relacin a la cual puede
afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad
Juan Bueno TdD-18
.

social que producen los centros de regulacin que funcionan en el seno de la sociedad,
puesto que las normas que esos centros establecen slo tienen valor de Derecho en la
medida en que el Estado las reconoce y las hace eficaces con el respaldo de su poder
central. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad, no llega a ser nunca Derecho o
es incluso una normatividad antijurdica.
Si bien el Estado no crea todo el Derecho, desde el punto de vista material, s es el que
crea e impone todo el Derecho desde el punto de vista formal, ya que es quien lo constituye
en ltima instancia en normatividad jurdica y quien lo hace eficaz a travs de los rganos
integrados en la propia estructura estatal. Puede concluirse, que en la actualidad, el
Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado
en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. Actualmente, el factor de la
coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho. Es
decir, el Derecho se vincula al Estado porque l mismo depende de la posibilidad de
imponerse en forma coactiva y esa posibilidad slo puede ser garantizada por el Estado.
3.- LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIN
JURDICA DEL ESTADO. SEP 12 ORIG

La estrecha correlacin que actualmente existe entre el Derecho y el Estado es resultado de


una larga evolucin que ha ido modificando la configuracin de ambas realidades, sobre todo al
Estado. ste en su sentido estricto, como nombre y realidad, es un modelo de organizacin
poltica que no fragu hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden
medieval. Uno de los rasgos caractersticos de ese Estado fue la apropiacin del proceso de
creacin y aplicacin del Derecho. El Estado hizo todo lo posible para convertirse en el mximo
garante de la eficacia de sus propias leyes, mediante el monopolio del poder judicial y
sancionador. Pero, simultneamente, someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes y
convirti las leyes estatales en el instrumento bsico de ordenacin de la actividad poltica,
reglamentando, mediante las normas jurdicas, el ejercicio de las funciones y oficios pblicos.
A lo largo del siglo XIX se consolida un amplio movimiento doctrinal que apost por definir al
Derecho en trminos de Estado y a ste en trminos de Derecho y que condujo hasta la
consagracin definitiva del Estado de Derecho.
Como realidad histrica, el Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el
que se han ido decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales. Es Estado de Derecho
aquel Estado que presenta las siguientes caractersticas:
1. Primaca o imperio de la ley, que regula toda la actividad estatal a travs de un sistema
de normas jerrquicamente estructurado;
2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garanta de la libertad de
los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales;
3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado;
4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales;
5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas, a
travs de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.
Estas notas han experimentado un lento proceso de evolucin a lo largo de la historia. Incluso
hay momentos en que se aaden otras caractersticas, como en la actualidad la del control de
constitucionalidad de la legislacin.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinacin de toda la actividad
estatal a la regulacin jurdica o autovinculacin del Estado a su Derecho. Pero incluso esta
exigencia bsica se ha interpretado deficiente, ya que la limitacin del Estado por el propio
ordenamiento jurdico es una simple autolimitacin que puede ser neutralizada por un acto de
liberacin.
En la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden
Juan Bueno TdD-19
.

jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la


realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es suficiente la mera legalidad
formal; se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido. Y el contenido
de esa legalidad integral no puede ser otro que la realizacin plena de la dignidad personal en
la vida cvica de los hombres, puesto que stos son siempre los creadores y destinatarios del
Estado y del Derecho.

UNIDAD DIDCTICA II
NORMA JURDICA Y SISTEMA JURDICO
LECCIN 5.- EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
1.- LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.
Las diversas normas jurdicas que integran los diferentes ordenamientos estatales estn
estrechamente vinculadas a las necesidades que le plantea a los hombres en cada momento la
regulacin de la vida social. Son realidades histricas y dinmicas que van paralelas al de la
propia vida humana, cuyo primer momento es cuando entran a formar parte de un determinado
ordenamiento jurdico.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:
1) Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, de los
sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto
que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social.
(Fuentes materiales).

2) Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se


manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (Fuentes formales).
Aunque entre los sujetos creadores de las normas y las formas en que tales se expresan hay
una conexin muy ntima, resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el
punto de vista terico, entre el sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que
son expresadas esas normas.
2.- LA DETERMINACIN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR
DERECHO. FEB 13 RES

La pretensin de aclarar cules son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear
nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos de anlisis:
1) El que apunta a la simple identificacin de esos sujetos. Segn ha puesto de manifiesto el
desarrollo histrico de las doctrinas sobre las fuentes materiales del Derecho, el avance de la
investigacin ha de aclarar dos importantes dudas metodolgicas previas. Una es la que se
refiere al mbito en que ha de realizarse la bsqueda, la otra afecta a la identidad de las
realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores de Derecho.
La aclaracin de la primera duda permitir zanjar el viejo debate entre formalismo logicista y
la orientacin sociologista de la ciencia jurdica a favor de esta ltima. Frente al prejuicio
kelsiano de la pureza metodolgica, segn el cual en un sentido jurdico-positivo, fuente del
derecho slo puede ser el derecho; en la actualidad parece razonable afirmar que la bsqueda
de las fuentes en las que nace el Derecho no es ms que un importante subsistema, que
sobrepasan los lmites marcados por el mtodo kelseniano.
La solucin de la segunda duda nos lleva a la siguiente conclusin: la bsqueda de los
agentes de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de
intervenir en la produccin de las normas jurdicas, dejando en un 2 plano el mbito de los
poderes que respaldan en cada caso la accin de esos sujetos. Esta eleccin se apoya en la
consideracin de que el factor que provoca la aparicin de una nueva norma jurdica no es un
Juan Bueno TdD-20
.

determinado poder social sino la accin de los sujetos que poseen ese poder, ya que son ellos
los que configuran en ltima instancia al Derecho y los que le imprimen una u otra orientacin.
Sobre los sujetos sociales dotados de capacidad creadora de Derecho en este sentido
restrictivo, llegamos a su vez a dos conclusiones: * 1 y dentro del plano descriptivo, que el
nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las
distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son
prcticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningn sujeto relevante dentro de la
organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de Derecho.
As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas,
parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, Estados, etc. han llegado a tener
especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.
* 2 y en un planteamiento valorativo, parece imponerse as mismo la consideracin de que el
propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia
de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes
sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.
2) El que intenta determinar la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada
uno de esos sujetos. Se reconoce que la primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes
sujetos ha variado de unas pocas a otras e, incluso dentro de la misma poca, de unas
sociedades a otras. Puede comprobarse cmo ha ido pasando de unos sujetos a otros. El nico
elemento permanente parece ser la existencia de una prctica de atribucin de la supremaca al
sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
Es cierto que, en referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el
sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el
Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos
sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas. Como ejemplo
en el ordenamiento jurdico espaol actual, las dos principales fuentes materiales del Derecho,
formalmente reconocidas, son el Estado, mediante las leyes; y la Sociedad, con sus
organizaciones econmicas y profesionales, mediante costumbres y usos; tal como proclama el
art. 1.1 de CC. Adems de jueces, a travs de la jurisprudencia; sociedades y organizaciones
sindicales o profesionales, por cuanto establecen sus propios estatutos; etc. Sin perjuicio de que
haya de reconocerse que el Estado acta en ltima instancia, como garante y sustentador de la
juridicidad de todas las normas
En todo caso, hay que tener en cuenta que tanto los debates sobre la identidad de los sujetos
creadores de Derecho como los que se centran en la determinacin de su jerarqua, en muchas
ocasiones son un simple reflejo de las pugnas polticas por la supremaca en el control jurdico
de la sociedad. Como nos demuestra la historia con los nobles y las ciudades que defendieron
sus fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos, por ejemplo.
Las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones
simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos
sobre otros. Y, as, las discrepancias doctrinales podran reducirse finalmente al desacuerdo
sobre las razones por las que las reglas jurdicas establecidas por unos sujetos han de
prevalecer sobre las normas que hayan establecido los otros con potestad para crear Derecho.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeracin y
por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho.
3.- LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO.
El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actan como vehculos de expresin de
las reglas del Derecho se ha venido estructurando en torno a dos tareas prioritarias, que son:
1.-) La identificacin de las principales formas tpicas de manifestacin del Derecho. Se ha
dado por supuesto casi siempre que la ley es un vehculo expresivo propio del Estado, la
costumbre es caracterstico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica el especfico de
Juan Bueno TdD-21
.

los juristas tericos, los contratos el privativo de los particulares (individuos o colectivos), las
decisiones jurisdiccionales el exclusivo de los jueces, etc.
Sin embargo, hay que reconocer que, en principio, la forma existencial en que se presenta
una regla jurdica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cul ha sido el
sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar casi todas
las formas expresivas de Derecho y, por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser
empleado por distintos sujetos sociales. As el Estado (parlamento, gobierno, administracin, etc.)
no slo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga
contratos, etc. Ha de reconocerse que, si bien es posible que cualquier sujeto social cree
Derecho mediante cualquiera de las fuentes formales, lo cierto es que ha existido una
peculiar vinculacin histrica entre determinados sujetos creadores y determinados tipos de
expresin del Derecho.
En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
En nuestro pas, segn la doctrina predominante entre los estudiosos especializados y tal
como establece el art. 1.1 del CC vigente, las fuentes del ordenamiento jurdico espaol
son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, dicha
enumeracin no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran
realmente el Derecho espaol. Junto a las tres sealadas, habra que aadir los tratados
internacionales ratificados por Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina
legal, la equidad o los contratos y negocios jurdicos.
2.-) La respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes
dentro de los ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta
cuestin, no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, sino que ha sido un reflejo
o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que
ostente el poder jurdico-poltico mximo. As, La disputa que se desarroll en la Edad Media
en torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha
a favor o en contra del poder central del rey (encarnado por la ley) y de los poderes locales de
los seores feudales y de las ciudades (encarnados en sus costumbres y usos). Por tanto, sin la
presencia de esa contaminacin poltica, el tema de la jerarqua de las fuentes formales
del Derecho no habra llegado a ocupar el puesto central que ha tenido habitualmente en
los escritos de los estudiosos.
No puede analizarse el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin del
Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica, ya que ha sido esta
mediacin la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos
y, en otros, la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia
de la doctrina jurdica.
Desde un punto de vista histrico, la importancia atribuida en cada momento a cada una
de las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante. Es,
por tanto, imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser generalmente aceptado.
As, parece razonable limitarse a dejar constancia de que ese orden ha estado sometido a
un permanente cambio en el que han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los
sujetos, la doctrina jurdica, la ley o el precedente judicial; y sealar que corresponde a la
investigacin histrica determinar la posicin ocupada por cada una de las formas en cada
poca y mbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta por la jerarqua de las formas de manifestacin del
Derecho, al estar tan profundamente afectada por los incesantes cambios histricos, plantea un
problema condenado a no tener ms que soluciones cuya validez estar siempre histrica e
ideolgicamente circunscrita.

Juan Bueno TdD-22


.

LECCIN 6.- NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS.


1.- TEORA ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.
Aunque en relacin con la pregunta por la naturaleza del Derecho ha surgido una gran
variedad de teoras a lo largo de la historia, la doctrina dominante en la actualidad es la que
define el Derecho como un conjunto sistemtico de normas, de forma que para conocer lo que
es el Derecho, resulta necesario desvelar cul es la naturaleza de las normas.
La norma jurdica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias
perspectivas diferentes. Las normas jurdicas positivas (empricas) que conocemos los ciudadanos
tienen una dimensin lingstica: el enunciado o proposicin gramatical de carcter prescriptivo
mediante la que es formulada la norma; una dimensin de mensaje directivo de conductas: el
contenido jurdico del enunciado; y una dimensin de proposicin normativa que se concreta a
travs de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos. Por tanto, la
pregunta acerca de lo que es el Derecho (o cul es su naturaleza) podra ser respondida de tres
maneras parcialmente diferentes.
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del
Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este
contexto, actualmente slo hay dos doctrinas importantes:
Doctrina imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la
orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la
realizacin de una determinada conducta (positiva o negativa).
Doctrina antiimperativista: que niega la explicacin anterior, oponindose a la caracterizacin
de las normas jurdicas como simples mandatos u rdenes de un sujeto a otro.
Esta dos opciones son tpicas de los siglos XIX y XX, pero tienen tras de s una larga tradicin.
Estuvieron presentes ya en los debates ticos de la poca clsica griega. Y durante la Edad
Media y comienzos de la Moderna, llegaron a adquirir un tono altamente polmico.
1.1.- Tesis imperativistas.
Todas las tesis imperativistas parten de la afirmacin de que el ncleo central constitutivo
de la norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a
otro sujeto a que realice (contenido positivo) o deje de realizar (contenido negativo) una
determinada conducta. En los dems aspectos, las divergencias son frecuentes e incluso
profundas, pues el largo proceso evolutivo ha dejado en ella un inevitable impacto. Desde el
momento en que el ingls Bentham proclamara en el S. XVIII que, el Derecho es el ropaje
externo de que se reviste la voluntad del legislador, hasta los ltimos desarrollos del
anlisis lingstico y de la teora lgica proposicional en el campo del Derecho, las
explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones importantes, de
modo que algunas han llegado ha prescindir de la intervencin del Estado o de la coaccin.
Este hecho no ha impedido que siga considerndose que la versin ms clsica del
imperativismo es la que incorpora a la estructura interna de las normas jurdicas la
intervencin del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el
supuesto de que los destinatarios desobedezcan la orden recibida. Y, por tanto, puede
considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista, no slo la afirmacin de que
la norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto y
manifestada a travs de signos o palabras, sino tambin la presencia de una amenaza de
sancin que cuenta con el respaldo del poder soberano de que est investido el sujeto que
emite la orden.
Ahora bien, este imperativismo originario (superestricto), se ha mostrado receptivo tambin
a las crticas que le han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatacin de que
el Estado no es el nico creador del Derecho o de que ste se compone de mltiples tipos o
clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa, tales como normas que
conceden facultades, normas que atribuyen competencias; o bien no son debidas a la
Juan Bueno TdD-23
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voluntad estatal, como las normas consuetudinarias, las contractuales, el derecho


internacional, etc. Y se ha sometido tambin a las exigencias de los avances logrados en el
terreno de las investigaciones sobre la lgica y el lenguaje jurdico.
1.2.- Tesis antiimperativas.
Aunque la concepcin antiimperativista del Derecho estaba ya presente en la explicacin
de la ley que dio el intelectualismo clsico, que postulaban que el elemento esencial de la
ley es siempre el juicio de la razn que dictamina qu actos deben ser realizados por ser
justos y buenos y qu otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos; las
doctrinas antiimperativistas no lograron su pleno desarrollo sistemtico hasta el momento
en que la Teora del Derecho se vio en la necesidad de ofrecer alguna alternativa slida al
avance del imperativismo. A finales del s. XIX y comienzos del XX, Zitelmann se enfrenta al
imperativismo con su doctrina del juicio hipottico. En 1911, Hans Kelsen defendi la tesis
de que la norma jurdica no puede ser defendida como un imperativo o mandato, con tal
fuerza que se convirti en la teora antiimperativista por antonomasia. El mandato, en
cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser,
mientras que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es ms
bien, segn Kelsen, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada
consecuencia jurdica (=la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un
determinado requisito o hiptesis (=acto ilcito).
Ms tarde Kelsen matiz su doctrina introduciendo la distincin entre norma jurdica y
regla jurdica y reservando a sta el sentido proposicional hipottico (=no imperativo). Segn
Kelsen, la frmula lgica representativa de toda regla o norma jurdica en sentido
descriptivo es: Si es A, entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete homicidio
(=en la hiptesis de que alguien cometa homicidio), ser (=deber ser) castigado, como homicida, a la
pena de reclusin menor. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o
prescripcin de no cometer homicidio, sino de como un juicio hipottico acerca de las
consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio. Pero
sin negar que la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de un
imperativo, dado que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que
crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas sino
prescribir o autorizar una conducta determinada.
Ha habido otros planteamientos antiimperativistas adems del kelnesiano. Por ejemplo,
*la doctrina que define las normas jurdicas como juicios de valor acerca del
comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho
no sera ms que un conjunto de juicios de valoracin jurdica. Segn este punto de vista,
es el juicio valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la
norma, seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras
conductas, neutras en s mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto, dentro de
esta concepcin, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoracin
jurdica, lo que se est afirmando es que ese hecho es la condicin para el nacimiento de
una obligacin jurdica.
*Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin
imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada. Esta
proposicin alternativa, representable en una formula del tipo de o haces X (=conducta
deseada) o te suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado
juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
*Existen adems otras doctrinas, que sin ser formal y beligerantemente antiimperativistas,
pueden ser consideradas explicaciones alternativas a sta. Por ejemplo, las que definen el
Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que
lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos, como medida de
determinacin de lo justo concreto, etc. En todas estas doctrinas, las normas jurdicas no
Juan Bueno TdD-24
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desempean la funcin primaria de imponer a los destinatarios determinadas rdenes de


hacer o no hacer, sino alguna otra diferente. Todos estos rasgos no definen la naturaleza de
las normas jurdicas, sino, que marginan la dimensin ms caracterstica e importante del
Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe
realizar o evitar, el ser imposicin de la conducta debida. Por tanto, la reduccin de las
normas jurdicas a juicios lgicos hipotticos significa despojar al Derecho de su aspecto
ms caracterstico: regular la vida social mediante la imposicin de unas conductas
(prescripcin positiva) y la prohibicin de otras (prescripcin negativa).
Para concluir nos preguntamos: Imperativismo o antiimperativismo? Probablemente
escogeramos el 1. Si se analiza en detalle la funcin y el sentido que suelen asignar a las
normas jurdicas, los diferentes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales que se
materializa en el Derecho, llegamos a la conclusin de que la mayora de ellas son o
contienen imperativos dirigidos a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una
determinada lnea de proceder debe ser seguida. Esto no impide reconocer que cuando la
norma jurdica manda, prohbe o permite unas determinadas conductas frente a otras, lo
hace porque, en base al dictamen valorativo de la razn, considera que eso es lo ms justo
y razonable. La propia norma jurdica resultara ininteligible, si el imperativo o mandato que
contiene no se apoyara en la base de una valoracin tica de la razn. Pero la norma slo
existe cuando hay una proposicin en la que se prescribe una conducta. Por tanto, parece
razonable mantener la tesis de que la norma jurdica tiene carcter imperativo y contiene
siempre un mandato de un superior que pretende ligar la voluntad de los subordinados para
que stos acten de una forma determinada.
Los mandatos que proceden de las normas jurdicas, tienen dos caractersticas
diferenciadoras de los simples mandatos:
1) No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una
voluntad legitimada para establecer la norma.
2) Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos
que le estn sometidos.
Debe concluirse por tanto, que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su
naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato emanado de la
voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se
objetiva en reglas de conducta estables y generales.
2.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA: EL SUPUESTO JURDICO, EL DEBER-SER Y LA
CONSECUENCIA. FEB 13 ORIG

2.1.- Elementos estructurales bsicos.


Como ya sabemos las normas jurdicas son mandatos mediante los que se prescriben las
conductas que han de realizar aquellos sujetos que estn en la situacin tpica regulada por
tales normas. La mayora de las normas jurdicas estn formadas por una serie de
elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lgico-formal. El mensaje
directivo de las normas jurdicas giran en torno a tres ncleos, bajo cuyo punto de vista, la
relacin dinmica entre stos es la estructura interna de las normas, estos son: 1.- un
supuesto al que se supedita al que se supedita el nacimiento del deber; 2.- el deber de
realizar la conducta que se prescribe; 3.- la conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar
a cabo el destinatario de la norma.
Si bien algunas normas jurdicas contienen en una misma disposicin todos los elementos
sealados no es infrecuente que dichos elementos se encuentren relacionados en diversas
normas jurdicas por lo que se hace necesario un anlisis de todas las disposiciones para
poder obtener un conocimiento completo de la consiguiente reglamentacin. De ah la
distincin que hace Kelsen entre normas completas (contienen todos los elementos que las
caracterizan) y las normas incompletas (por carecer de elementos necesitan ponerse en relacin con otras
normas para surtir efectos jurdicos).
Juan Bueno TdD-25
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2.2.- El supuesto jurdico.


El supuesto jurdico (o supuesto de hecho) es toda aquella realidad que ha sido incorporada a
una norma jurdica como condicin para que nazca el deber de realizar una determinada
conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una
norma jurdica, si llega a ser incorporado por sta como condicin para que aparezca el
deber. De esta forma acontece en el mbito de las normas generales y abstractas, segn la
opinin general, no as en las normas individualizadas (resoluciones administrativas o sentencias
judiciales) en las que la condicin a la que se vincula es un dato concreto jurdicamente
cierto, el cual no impide que en combinacin con alguna norma jurdica general acte como
elemento condicional de la consecuencia.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. La teora pura del Derecho, de
H. Kelsen por ejemplo, rompi con el planteamiento habitual y sostiene como tesis,
parcialmente aceptable, que la hiptesis o supuesto jurdico es siempre una conducta ilcita.
Segn Kelsen entiende en su frmula si es A, debe ser B el acto ilcito A implica siempre la
imposicin de una sancin B. Esta tesis tiene su base en una peculiar concepcin del
Derecho, segn la cual ste consiste fundamentalmente en la regulacin del uso de la
fuerza dentro de la sociedad. Por eso lo que distinguira a las normas jurdicas de todas las
dems reglas del comportamiento humano sera el modo coactivo en que esos
comportamientos son impuestos. Ahora bien, esta explicacin resulta insatisfactoria por
varios motivos entre los que destaca su extrema parcialidad.
En efecto, tenemos que reconocer que las normas jurdicas sancionadoras son un sector
muy reducido del ordenamiento jurdico total; el sector ms amplio regula el ejercicio de
derechos y deberes, la asignacin de atribuciones y competencias o la fijacin de los
procedimientos. As parece inevitable aceptar la doctrina de que la imposicin de sanciones
desempea una funcin secundaria y auxiliar, pero la verdadera razn del Derecho dentro
de la vida social es hacer que sus miembros se comporten de forma que se mantenga esa
vida social y el orden pacfico de las relaciones. Es imprescindible la posibilidad de que se
sancione para que las normas jurdicas lleguen a ser reglas efectivas de la conducta social.
2.3.- El deber-ser (o vnculo dentico).
Si estudiamos el art. 1500 del CC que dice: el comprador est obligado a pagar el precio
de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados en el contrato, el deber contenido en la
expresin est obligado a sera el elemento estructurador de la norma tanto en su
dimensin moral como en la jurdica.
En cualquier representacin lgico-lingstica de la estructura de las normas jurdicas de
este tipo [si ocurre S (Supuesto), debe suceder C (Consecuencia)], el deber-ser opera como
tensor lgico que vincula entre s a dos realidades: el hecho-condicin y el hechoconsecuencia; y que integra a stas como partes esenciales de dicha estructura,
transformndolas en electos denticos. Por eso el nexo es el que determina la espicificidad
de la estructura lgica comn a todas las normas que se caracterizan como jurdicas.
El genial jurista austriaco Hans Kelsen mantuvo con claridad la visin de la norma jurdica
como una estructura de deber-ser, insistiendo siempre en que si se daba la condicin
prevista en la norma, surga para el correspondiente rgano estatal el deber de aplicar el
acto de coercin (consecuencia) previsto asimismo en la norma.
Resulta patente que el deber-ser es el ncleo central en torno al cual gira la estructuracin
lgico-formal de una realidad que es prescriptiva por definicin. De modo que, si se quiere
ser fiel a la concepcin de la norma jurdica como juicio hipottico, ha de reconocerse que el
elemento central de su estructura lgica es precisamente el vnculo de deber-ser mediante
el que la aparicin de un determinado efecto vincula a la existencia de un determinado
supuesto.

Juan Bueno TdD-26


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2.4.- La consecuencia. (jurdica)


Mayoritariamente se sostiene que el contenido fundamental de toda norma jurdica es la
determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada
caso, por lo que se afirma que la imposicin de deberes es la consecuencia de las normas
jurdicas. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada de la
atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que se admita que el reconocimiento
de derechos forma parte tambin de la consecuencia.
Sin embrago, esta doctrina mayoritaria, no slo no ha conseguido el apoyo unnime de los
estudiosos, sino que ha sido objeto de varias negaciones directas y de mltiples
correcciones parciales, como la que concluye que la sancin es la consecuencia jurdica
tpica en todas las normas de Derecho. A su vez, otros autores insisten en que no slo
existen normas que imponen deberes, sino que hay otros tipos de normas, como las que
conceden facultades o atribuyen competencias, y en stas la consecuencia jurdica
consistira en la atribucin de facultades o competencias.
Se ha afirmado tambin, como genuina consecuencia jurdica, que el efecto peculiar de
toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificacin o la extincin de relaciones
jurdicas.
Por lo que parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de la
mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de
ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. Y al margen de que los
sujetos obligados sean los simples ciudadanos o los rganos estatales. En el Derecho, como
en todos los dems cdigos de reglas de conducta, las normas se dirigen a todos los
jugadores y no slo a jueces o rbitros.
3.- LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS.
En su calidad de elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que, las
normas jurdicas participan siempre en alguna manera de los diferentes rasgos que la doctrina
seala como propios del mismo. As, las normas estaran definidas tambin por los caracteres
de la positividad, la validez, la vigencia, la imperatividad, la certeza, la justicia, la
obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la abstraccin. Sin
embargo, en muchos casos, la forma en que tales caracteres estn presentes en las normas y
en el Derecho en cuanto totalidad jurdica unitaria no es idntica. Por lo que se hace necesario
matizar la afirmacin general de que los caracteres de las normas jurdicas son los mismos que
presenta el Derecho.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad
son caracteres que el Derecho y las respectivas normas jurdicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan
al Derecho y sus normas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un
ordenamiento que es vlido y que est vigente. Puede as mismo ser injusta a pesar de que el
ordenamiento del que forme parte cumpla con las exigencias de la justicia. Puede tambin
realizar o no la legalidad y la generalidad, pues, junto a las normas legales, hay otras muchas
que no lo son (p. ej.: las consuetudinarias, las estatutarias o las judiciales) y, junto a las normas generales
y abstractas, hay otras que son particulares o individualizadas (p. ej.: las contenidas en los contratos o
las resoluciones judiciales).
De forma general, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser
contestada mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los
ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.

Juan Bueno TdD-27


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LECCIN 7.- LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS.


1.- LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS Y
POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.

1.1.- Pluralidad y diversidad de las normas jurdicas.


La norma es un elemento constitutivo del Derecho y resulta evidente tambin que, un
ordenamiento jurdico positivo nunca est integrado por una nica norma, ni por un solo
tipo o clase de normas. Al contrario, si contemplamos cualquier ordenamiento jurdico
vigente, vemos la existencia de una multitud de normas jurdicas.
Las normas jurdicas son mltiples y muy variadas. Se trata de normas heterogneas de
los ms variados tipos y caractersticas diferentes.
Aunque se pueden citar varias razones que justifican la pluralidad de normas (diferencia
entre s, unas veces por su origen, otras por el contenido, la jerarqua, el mbito temporal y espacial, etc.),
sobresalen dos razones principales:
1) Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho (sujetos
u rganos con capacidad para crear normas jurdicas) los tipos de normas que se originan son
diferentes. Cuando el Parlamento (como rgano) aprueba una norma, recibe la categora de
Ley (Orgnica u Ordinaria) -segn el quorum exigido-; una norma emanada de un Ministro tendr
la categora de Orden Ministerial.
Lo mismo sucede con las fuentes formales pues existen diversos procedimientos de
creacin y manifestacin de normas jurdicas. Segn la fuente formal empleada, las normas
jurdicas producidas, sern de tipologa diferente.
2) Por la diversidad del objeto o materia regulada: Como sabemos, el Derecho regula
conductas sociales. Pero los hechos, las conductas o las situaciones sociales que regula el
Derecho son mltiples, se refieren a materias distintas y situaciones muy diferentes. Es
decir, el contenido sobre el que se proyecta el derecho para su regulacin es heterogneo.
Son muy diferentes las normas de Derecho civil que las normas de tipo administrativo y
stas diferentes de las que regulan las relaciones laborales o el comercio.
1.2.- Posibles criterios de clasificacin.
Se hace necesario e imprescindible clasificar y ordenar la pluralidad y diversidad normativa
existente.
Dada esta diversidad de normas jurdicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al
problema de la clasificacin han sido muy dispares y varan segn el punto de vista desde el
que se contempla la realidad jurdica.
Hay una clasificacin de las normas jurdicas, que sigue criterios asumidos por la mayora
de autores, por su claridad, sencillez y fcil comprensin, que seran:
Por su origen.
Por razn de jerarqua formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico.
Por el grado de imperatividad.
Desde el punto de vista de la violacin y de las sanciones.
Punto de vista del mbito espacial, temporal, material y personal de su validez.
Por su finalidad o funcin.
2.- PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURDICAS.
2.1.- Por el origen. SEP 13 RES
Dependiendo del origen o fuente de donde proceda, podemos distinguir los siguientes
tipos de normas: legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y negociales.
1) Normas legales: son normas escritas que han sido dictadas por los rganos legislativos
competentes del Estado (incluidas autonomas y municipios). Los preceptos jurdicos pueden ser
formulados por rganos especiales del Estado, que en su conjunto reciben el nombre de
Juan Bueno TdD-28
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Poder Legislativo (una Ley aprobada por las Cortes Generales, una Orden Ministerial, cualquier disposicin
de las Comunidades Autnomas, o el Bando de un alcalde). Normalmente las normas escritas o legales
necesitan, para su certeza, un acto solemne de promulgacin, que acredita la existencia de
la misma, ya sea la publicacin en el BOE o en el BO de la Com. Aut.
2) Normas consuetudinarias: son aquellas cuyo origen est en la costumbre. La
repeticin reiterada de determinadas conductas genera las llamadas costumbres jurdicas,
que en pocas pasadas han tenido una gran importancia. Nuestro CC las recoge como
fuente del Derecho en el art. 1.1. En los ordenamientos jurdicos modernos que admiten la
costumbre como norma jurdica se afirma que no puede existir una norma consuetudinaria
que no est de acuerdo con la Ley.
3) Normas jurisprudenciales: son normas que provienen de la actividad judicial y tienen
dos manifestaciones: la emanada del Tribunal Supremo, como recoge nuestro CC y las
sentencias de un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan
las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.
4) Normas negociales o contractuales: son las contenidas en las clusulas de los
contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga
jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.
2.2.- Por la jerarqua formal. SEP 12 ORIG
Por el lugar que ocupen en el ordenamiento jurdico, las normas pueden ser: primarias o
secundarias. Como es lgico, a excepcin de la primera y la ltima segn el punto de
referencia de cada norma en la pirmide normativa. En cambio, la norma fundamental slo
puede ser norma primaria, pues no es aplicacin de una norma superior, y el ltimo acto
administrativo slo es norma secundaria, ya que no existe otra inferior que lo desarrolle.
1) Primarias: son las que ocupan la escala ms alta dentro del ordenamiento jurdico, es
decir, las que se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde esta perspectiva puramente
formal la norma primaria es la Constitucin de cada Estado.
2) Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa.
Son secundarias el resto de normas (leyes, decretos, rdenes ministeriales), excepto la
Constitucin. Hay que tener en cuenta que no todos los autores tienen en cuenta esta
clasificacin en razn de la jerarqua y para Kelsen, por ejemplo, las primarias sern
aquellas que imponen una sancin y las secundarias las que imponen un mandato u
obligacin.
Siguiendo la tradicin doctrinal ms extendida para clasificar las normas desde un punto
de vista jerrquico, podemos afirmar:
a) En la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal estar la Constitucin, norma
suprema, que ocupar siempre el mayor rango. En ella se contienen los principios y valores
bsicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma de
Estado, y se regulan las funciones de los distintos rganos del mismo.
b) En el caso del Derecho Espaol estaran a continuacin las leyes. stas pueden ser
leyes orgnicas (las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general o cualquiera otra prevista en la
Constitucin), aprobadas por las Cortes por mayora absoluta; y leyes ordinarias que,
aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales.
c) En tercer lugar estaran los decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes,
determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y a los
diferentes individuos. Son promulgados por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier
mbito de la Administracin.
d) Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son normas
concretas, individualizadas resultantes de la aplicacin de otras. Son dictadas por rganos
de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial (jueces y magistrados).
Juan Bueno TdD-29
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2.3.- Por el grado de imperatividad.


Desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares, las normas
pueden ser: Taxativas y Dispositivas.
1) Taxativas, conocidas tambin por necesarias o de ius cogens. Son las que obligan
siempre a los destinatarios quieran o no, con lo que estn obligados a actuar por lo
prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realizacin de otra conducta diferente. Estas
normas imponen siempre una prescripcin (mandato o prohibicin) que ha de cumplirse
incondicionalmente para que surta efecto.
2) Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse, a una situacin jurdica
concreta, por voluntad expresa de las partes.
A veces el ordenamiento jurdico, por la naturaleza especial de ciertas materias, prefieren
confiar a la voluntad de los sujetos la libertad de establecer normas particulares para
regular sus conductas. Pero, cuando no se manifiesta libremente la voluntad de
establecerlas, el ordenamiento jurdico, por razones de seguridad y certeza, establece una
regulacin subsidiaria mediante normas de carcter supletorio. Es el ejemplo del rgimen
econmico del matrimonio, si no se acuerda nada en concreto, el art. 1316 del CC adjudica
el rgimen de la sociedad de gananciales. Tales normas, que se aplican, son las llamadas

dispositivas.

2.4.- Por el tipo de sancin que las respalda.


Desde el punto de vista de la violacin de las normas y sus correspondientes sanciones, el
ruso N. Korkounov, clasific las normas, jurdicas inspirndose en la jurisdiccin romana, en:
1) Leges plus quam perfectae: son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los
actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor,
especialmente para compensar por los daos que hubiese podido causar. Se entiende que la
nulidad es el tipo de sancin ms eficaz, ya que el infractor no podr conseguir lo que se
haba propuesto mediante la violacin de la norma.
Cuando el Derecho considera como inexistente el acto por el que se viola la ley, dicho acto
no produce consecuencias jurdicas, aunque en ocasiones pueden generarse ciertos efectos
jurdicos posibles de anular. No obstante, debe tenerse en cuenta que las sanciones que
imponen las normas jurdicas no siempre tienden a restablecer la situacin anterior al
momento de la violacin, pues a veces las situaciones generadas por la infraccin de una
norma son irreversibles. En tales casos, la consecuencia es doble: se produce la nulidad y se
impone adems otra sancin.
2) Leges perfectae: son aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto
de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el infractor de la norma. Es
el caso del art. 49 del CC, el cual establece que el matrimonio que no se celebre sin
intervencin del juez o funcionario competente, ser nulo. En tal caso, la infraccin produce
slo la nulidad, pero no recae sobre los infractores ninguna otra sancin.
3) Leges Minus quam perfectae: son las que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, es decir, no impiden que los actos de violacin de las normas
produzcan efectos jurdicos. Pero s establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. Como el recargo que sufrir el empresario que
no pague el IVA cada trimestre dentro del plazo establecido por Hacienda.
4) Leges imperfectae: son todas aquellas normas cuya infraccin no produce ni la
nulidad del acto, ni impone sanciones al infractor. Son muy numerosas en el mbito del
Derecho pblico y del internacional. Muchas de esas normas jurdicas, del mbito de la
funcin pblica por ejemplo, son de tan difcil aplicacin que, muchos autores no las
admiten como tales y prefieren referirse a ellas como normas de carcter moral.

Juan Bueno TdD-30


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2.5.- Por el mbito de su validez.


Segn Kelsen, la validez formal o vigencia desde el que contemplamos las normas
jurdicas debe considerarse desde cuatro puntos de vista: espacial, temporal, material y

personal.

2.5.1.- Por el mbito de su validez espacial, el cual se refiere al espacio geogrfico o


territorio en que un precepto es aplicable. Actualmente se hace cada vez ms difcil
determinar el mbito espacial de validez de las normas, porque ya no se circunscriben slo
a un territorio, normalmente coincidente con el Estado o municipio. Por encima del propio
Derecho Estatal, la Comunidad Internacional adquiere cada da mayor fuerza, intentando
imponer a todos los Estados sus propias normas de Derecho Internacional. Por tanto, por el
mbito de su validez espacial, pueden ser:
1) Normas internacionales: las que tienen su espacio de vigencia (validez formal) en varios
Estados. Es el caso de los Pactos Internacionales de DDHH que estn vigentes y obligan en
todos aquellos Estados por los que han sido ratificados.
2) Normas nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. En el ordenamiento jurdico espaol, cabe distinguir:
Estatales o generales, cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, en todo su
sentido (territorio, costas, espacio areo).
Autonmicas, son las emanadas de las Comunidades Autnomas y que slo se aplican
en el mbito territorial de dicha Comunidad.
Locales, son aquellas cuyo mbito de validez se circunscribe a una provincia o municipio
dentro del Estado.
En Estados como Mxico o Estados Unidos, las normas jurdicas pueden ser federadas,
locales y municipales.
2.5.2.- Por el mbito de su validez temporal: los problemas concretos de una determinada
sociedad cambian constantemente, por lo que es necesario adaptar las normas a las
necesidades y valores imperantes en cada momento histrico. Las normas jurdicas no
perduran eternamente. Podemos decir que, en este mbito, las normas pueden ser:
1) Normas de vigencia determinada: aquellas que, desde el mismo momento de su
publicacin, incorporan en la propia norma la duracin de su obligacin, estableciendo el
periodo de tiempo de vigencia.
2) Normas de vigencia indeterminada: aquellas otras, la mayora, que no indican un
plazo de vigencia, por lo que surten efecto por tiempo indefinido, mientras se sigan dando
las situaciones de hecho que pretenden regular. Pierden su vigencia y su obligatoriedad
cuando son derogadas por otras normas, o cuando al no ser aplicadas se convierten en
normas en desuso. La derogacin es la privacin de una ley mediante otra posterior que se
denomina derogatoria.
2.5.3.- Por el mbito material de su validez: desde la perspectiva de la tipologa de las
materias que regulan las normas, y teniendo en cuenta que no todas las teoras aceptan la
misma distincin, se habla de: normas de derecho pblico y normas de derecho privado.
1) Normas de Derecho pblico: aquellas que regulan las relaciones de los sbditos con el
Estado: D constitucional, D administrativo, D penal, D procesal, D internacional
(pblico), D tributario.
2) Normas de Derecho privado: aquellas que regulan las relaciones entre particulares: D
civil, D mercantil.
3) Hay una categora intermedia en la que podramos situar otros mbitos o ramas del
Derecho, dado que los caracteres que presentan no son excluyentes, como son el D del
trabajo, D de la Seguridad Social, el D de la economa, etc.
2.5.4.- Por el mbito personal de su validez: la mayora de autores, en esta clasificacin,
se refieren slo al mbito de los sujetos pasivos y destinatarios de las normas, excluyendo
Juan Bueno TdD-31
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cualquier referencia a los rganos creadores de las normas o sujetos activos. Podemos
clasificarlas en: genricas, particulares e individuales.
1) Genricas: son aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas
integrantes de un colectivo determinado. Las normas crean unos tipos jurdicos (todos los
espaoles, los agricultores, los jubilados, el comprador, el homicida) y a cada uno de esos tipos
genricos le asigna unas determinadas obligaciones y derechos. Son ejemplo de este tipo la
Constitucin, las leyes generales y los reglamentos.
2) Particulares: aquellas que obligan slo a determinadas personas, puesto que derivan
de la voluntad de los propios individuos, como sucede entre las partes vinculadas por un
contrato, o en el otorgamiento de un testamento. Hay quien las denominan normas

individuales de carcter privado.


3) Individuales: son aquellas que obligan o facultan a personas determinadas de modo

individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias. Hay que
indicar que todas las normas, particulares e individuales inclusive, estn dotadas del
carcter de generalidad que poseen, pues todas ellas extienden su validez a la totalidad de
los sujetos incluidos en las exigencias de la misma; lo que no quiere decir que todas sean
genricas en este sentido.
2.6.- Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.

Por el modo de vincular la voluntad de los obligados (su cualidad) las normas pueden ser:
1) Positivas: son aquellas que permiten realizar ciertas conductas, bien sean una accin o
una omisin. A su vez cabe distinguir:
Preceptivas: las que prescriben, y por tanto permiten, la realizacin de una determinada
conducta de accin u omisin.
Permisivas: aquellas que autorizan un determinado comportamiento, atribuyendo a una
persona la facultad de hacer o de omitir algo. Un sector de la doctrina niega a este tipo
la consideracin de norma jurdica, dado que existe un principio jurdico en virtud del
cual es lcito todo aquello que no est prohibido expresamente. En consecuencia, no
seran necesarias normas que simplemente permitan realizar una conducta, sin su
existencia estaran igualmente permitidas.
2) Negativas o prohibitivas: son las que prohben determinados comportamientos sean
de accin o de omisin.
2.7.- Por la funcin o finalidad.
En virtud de la finalidad que desempean las normas jurdicas pueden clasificarse en:
1) Normas de conducta (o de comportamiento): tambin denominadas por Norberto Bobbio
como de primer grado, son todas aquellas que regulan una conducta de accin u omisin.
Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de
los grupos en general. Tienen por s mismas un sentido pleno ya que establecen
determinados preceptos e imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones
concretas.
2) Normas de organizacin (o complementarias): conocidas como de segundo grado. En
sentido amplio del trmino organizacin, son aquellas que adquieren un significado pleno
cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las
condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras. Poseen un carcter
instrumental, estableciendo la estructura y funcionamiento de rganos, o la regulacin de
procesos tcnicos de identificacin y aplicacin de las normas.
Son normas de organizacin o complementarias:
a) Normas de vigencia: las que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la
validez u obligatoriedad de una norma. Aquellas que nos indican la fecha de entrada en
vigor de otras, y aquellas que se refieren a la extincin de la vigencia. A su vez pueden ser:
Juan Bueno TdD-32
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abrogatorias, cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior; y derogatorias,

cuando la abolicin slo de algunos preceptos de la ley o del ordenamiento.


b) Declarativas, explicativas o definitorias: son aquellas que explican o definen los
trminos empleados en otros preceptos. Cuando el Derecho lo ve necesario recurre a
subsanar la complejidad de algunos trminos oscuros y complejos con otras normas que
aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
c) Normas permisivas: son las que establecen algunos casos de excepcin respecto de las
obligaciones impuestas por otras normas. Es decir, suprimen excepcionalmente la vigencia
de una norma prescriptiva previa de carcter ms general. Tras las normas permisivas
existe una excepcin a un principio general, ya que se manda, para el caso que se trate,
que no tenga vigencia el principio general correspondiente.
d) Normas interpretativas: son aquellas cuya finalidad consiste en interpretar el contenido
o el sentido en que se utilizan los trminos de otras normas.
La interpretacin de un precepto legal puede ser realizada por el legislador mismo, en una
nueva ley (interpretacin autntica o legislativa). Sin embargo, es infrecuente que la ley sea
interpretada con otra por quien la dicta. Suelen ser jueces los que interpreten las normas
perfilando su autntico significado.
e) Normas sancionadoras: el sujeto jurdico de estas normas es la inobservancia de los
deberes impuestos por la disposicin sancionadora. La existencia de las normas
sancionadoras se deduce de la existencia de las normas de conducta. Y las normas de
conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de las normas
sancionadoras. Con frecuencia las normas sancionadoras no se refieren a normas
contenidas en los textos legales. En el Cdigo Penal, por ejemplo, no encontraremos normas
que digan se prohbe matar, robar o falsificar; sino que nos encontramos con normas que
establecen las penas en que incurren los que cometen homicidio, robos, etc.
f) Normas de organizacin, de procedimiento y de competencia: las normas jurdicas de
comportamiento, desde su promulgacin, necesitan para su efectividad, una serie de
elementos de organizacin, de medios materiales e instrumentales y personales, sin los
cuales su operatividad sera imposibles. Ya que en el ordenamiento jurdico se necesitan
determinados rganos e instancias establecidas mediante normas que disponen la
organizacin y funcionamiento de los mismos dentro de la funcin pblica. Tales normas son
las llamadas normas de organizacin. Algunas determinan las atribuciones conferidas a
dichos rganos para que puedan desarrollar su cometido, son las llamadas normas de
competencia. Y otras establecen los procedimientos y modos de actuar de los rganos de la
Administracin o de los Tribunales en el ejercicio de sus competencias as como de los
procedimientos de que disponen los particulares en el ejercicio de sus derechos dentro de
las relaciones sociales, son las denominadas normas de procedimiento.
3.- LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO.
El Derecho comprende una pluralidad de normas jurdicas que por razones diversas coexisten
en un mismo espacio y territorio. Esta situacin podra provocar dificultades para los sujetos
destinatarios de las normas en cuanto a conocer cmo se regulan determinadas actividades o
acciones dentro de la variedad normativa.
A raz de esto en las modernas sociedades en las que existe mayor complejidad normativa las
normas jurdicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan
aquellas regulaciones relativas a mbitos especficos (normas civiles, penales, laborales, etc.). Cada
grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo integran aparecen
interconectadas entre s ya que es frecuente que determinadas acciones que afectan a un
mismo sujeto aparezcan contempladas en normas de otros mbitos. As pues la relacin de los
diferentes conjuntos da lugar a una estructura cada vez ms compleja, comnmente conocida
como ordenamiento jurdico.

Juan Bueno TdD-33


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LECCIN 8.- LA CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO


JURDICO.
1.- SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO COMO SISTEMA.
Hablamos de Derecho haciendo referencia a un amplio conjunto de normas jurdicas que est
vigente dentro de un espacio jurdico-poltico unitario y que tiene una bsica unidad estructural
y funcional. Esta realidad suele ser designada tambin como ordenamiento jurdico.
La realidad tan compleja y diferenciada de normas que comprenden el Derecho no forman un
simple conglomerado casual, sino que se integran en una totalidad que acta unitariamente,
dando sentido y operatividad a tales normas.
La multitud de preceptos jurdicos de diverso origen, rango y contenido dispar, actan de
forma articulada, como una totalidad sistemtica. La idea de que los Derechos estatales
constituyen realidades orgnicamente sistemticas que operan segn una articulacin compleja
y profunda, hizo que varios especialistas empezaran de designar y definir esos Derechos desde
el concepto de ordenamiento jurdico. Resulta patente que la idea de ordenamiento hunde sus
races ms profundas en la permanente obsesin de la ideologa codificadora por unificar,
sistematizar y simplificar la complejidad de las normas jurdicas aplicables en un espacio
jurdico-poltico concreto, con el fin de lograr uno pleno dominio del mundo jurdico. Aunque no
se ha podido neutralizar el peso de la historia, que se empea en dar testimonio de que los
distintos ordenamientos jurdicos ni han sido plenamente racionales, ni totalmente coherentes y
coordinados.
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de un
determinado ordenamiento jurdico son una exigencia del propio carcter normativo del
Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas jurdicas (su misin de establecer los cauces por
los que han de transcurrir las conductas de los ciudadanos) exige una estrecha coordinacin e
interdependencia. Cuando, por ejemplo, el CC dice en su art. 1457: podrn celebrar contrato
de compra y venta todas las personas a quienes este cdigo autoriza a obligarse, resulta
evidente que el contenido normativo de este artculo est vinculado a todas aquellas otras
disposiciones que regulan el efecto y alcance de la personalidad jurdica.
Existen una serie de factores que contribuyen a unificar la de por si naturaleza dispersa (razn
de poca de elaboracin, extensin, jerarqua, materia, etc.) de la multiplicidad de normas que componen
los distintos ordenamientos jurdicos histricos.
Los principales agentes de unificacin funcional de las diferentes normas integradas en cada
uno de los Derecho estatales son cuatro:
1. La coincidencia espacio-temporal. Lo supone el hecho de que las normas jurdicas
proyectan su propia accin reguladora sobre las conductas de unos sujetos que conviven
dentro de un mismo territorio en una poca determinada.
2. La vinculacin a un ideario poltico. Todas las normas jurdicas que pertenecen a un mismo
ordenamiento se ven sometidas a la presin unificadora del conjunto de principios
estructuradores de la organizacin social en la que las normas jurdicas actan como
elemento regularizador. Se trata de una coherencia tico-poltica interna, una especie de
espritu o alma del Derecho de cada pueblo en un momento dado, que mantiene la unidad
funcional del ordenamiento a pesar de que se produzcan en l cambios sustanciales.
3. La referencia a una nica autoridad jurdica suprema. Esta referencia imprime a las reglas
jurdicas un sentido unitario de accin, puesto que esa autoridad central fija los objetivos
comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas. Se
admite que es, la voluntad del Estado, el agente unificador de las normas que componen
el ordenamiento al actuar como fuente ltima de validez y garante supremo de la eficacia
de todos y cada uno de los preceptos jurdicos. Es obvio que no todas las normas han sido
creadas por actuacin de la voluntad estatal, ya que muchas han nacido gracias a la
actuacin de otros sujetos, pero, sea cual sea su origen efectivo, valen como reglas de
Derecho vigente porque el Estado as lo acepta y las aplica.
Juan Bueno TdD-34
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4. El vinculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica que une todas las normas.
Partiendo de las normas jurdicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas
superiores, termina llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de
ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa como norma
fundamental y acta como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que
integran un Derecho estatal dado. (Tesis central de la teora nomodinmica segn Kelsen)
As pues, normas tan dispares como las leyes, las costumbres, los reglamentos, los
contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc., constituyen una estructura
jurdica unitaria porque todas ellas (a travs de una articulacin orgnica de produccin que va
descendiendo desde la norma suprema hasta las disposiciones jurdicas inferiores) tienen el fundamento
de validez en un solo y mismo centro de referencia.
2.- EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INTERPRETACIONES
DOCTRINALES. FEB 12 2 S, FEB 11 1 S

La tesis de la plenitud (de origen vinculado a la doctrina de glosadores y comentaristas en torno al Corpus
Iuris) tuvo su mximo apogeo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de
una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los Cdigos y como va adecuada para la
garanta del postulado fundamental de la seguridad jurdica. De ah que el principio fue
incorporado a la mayora de los ordenamientos jurdicos estatales de forma indirecta a travs
de un precepto en el que se impona a los jueces del deber inexcusable de pronunciarse
jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara (Principio que se mantiene en la
disposicin 1.7 del Cdigo civil espaol).
Sin embargo la ideologa de la plenitud se fue debilitando, ya que el dinamismo de la vida
social desbordaba una y otra vez los lmites de todos los Cdigos, empujando a los juristas a
dudar de la solidez de sus propias convicciones sobre la plenitud del Derecho. As comenzaron a
surgir, a finales del s. XIX y comienzos del XX, varias corrientes de pensamiento que ponan de
relieve la movilidad del Derecho, insistiendo en su carcter abierto y propugnando la libre
iniciativa de los tribunales en su actividad jurdica. Decan que los jueces no siempre pueden
encontrar la solucin jurdica adecuada dentro del Derecho legislativo estatal, por eso se ven
obligados a recurrir a otros factores de decisin jurdica. As surgieron dos teoras: la del
espacio jurdico vaco y la de la norma general exclusiva. Con estas teoras se pretenda
defender el principio de certeza y seguridad jurdica as como impedir la arbitrariedad judicial en
la vida jurdica. Sin embargo, la explicacin poco satisfactoria de ambas teoras llev a cambiar
el concepto de la plenitud y se empez a hablar de plenitud potencial o funcional. El mensaje
de estas teoras sera:
Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede considerarse
dividido en dos sectores: (1.) aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y (2.)
aquel en que dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurdico lleno y el
segundo como espacio jurdico vaco. As, cuando una conducta no est regulada por ninguna
norma es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al libre (al espacio vaco).
As pues, dentro de los ordenamientos jurdicos no existen descubiertos o lagunas; lo nico que
ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica. Esta
situacin no debe considerarse como un vaco del ordenamiento, sino como un supuesto que
est fuera del radio de accin de dicho ordenamiento.
Teora de la norma general exclusiva (defendidas por Ernst Zitelmann y B. Donati): segn la cual,
toda actividad social est regulada por alguna norma jurdica. No existira ningn espacio
jurdicamente vaco; los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de
normas jurdicas particulares caen por eso mismo bajo la regulacin excluyente establecida por
otra norma: la norma general exclusiva. Esta teora pasa por alto las existencia de reglas
generales inclusivas que se dan en la mayora de los cdigos, en el sentido de que en caso de
no existir una norma especfica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir
a las normas que regulan casos similares o materias anlogas.
As pues, la regulacin jurdica llega a todas las conductas y no es posible que se d ni un
solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurdico positivo algn tipo de regulacin.
Juan Bueno TdD-35
.

Coincide con este planteamiento la doctrina de Hans Kelsen de que existe una regla jurdica
negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita
legalmente. As que, en caso de ausencia de prescripcin jurdica particular, habra que aplicar
esa regla negativa que declara lo no prescrito como jurdicamente lcito o permitido, es decir,
como de libre disposicin.
Doctrina de la plenitud potencial o funcional: segn este punto de vista, proclamar la
plenitud de los ordenamientos jurdicos equivale a afirmar que stos cuentan siempre con la
posibilidad de encontrar ellos mismos algn mecanismo de regulacin que permite dar una
adecuada solucin jurdica a cada uno de los supuestos fcticos que pueda plantear el
desarrollo de la vida social. Los rganos jurisdiccionales contaran siempre con la posibilidad de
encontrar en l alguna regla que les permitiera resolver jurdicamente el conflicto que se
somete a su decisin.
Resulta, pues, posible seguir creyendo en este dogma de la plenitud, ya que nunca se dar el
caso de que el ordenamiento jurdico carezca de respuesta adecuada para resolver cualquier
supuesto de hecho que plantee la vida social. Pero esta atractiva explicacin tampoco logra
eliminar todas las paradojas que han venido acompaando a este principio.
Para poder mantener la conviccin de que el Derecho es una regulacin completa, sin vacos,
habr que entender asimismo la plenitud en el sentido de que los ordenamientos jurdicos
cuentan siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que
se plantee. Si se entendiera, en cambio, en el sentido de que en esos ordenamientos existe
siempre alguna norma positiva especfica que permite resolver adecuadamente el caso
planteado, sera inevitable reconocer que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de
forma permanente. La aparicin de situaciones o relaciones sociales que no estn
especficamente reguladas en el correspondiente ordenamiento jurdico ha de contemplarse
como habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadsima casustica
que genera el dinamismo social. Por otra parte, el hecho de que los propios ordenamientos
estatales impongan a los jueces el deber de resolver todos los conflictos que se le planteen y
que regulen al mismo tiempo el orden de prelacin o instrumentos jurdicos que han de aplicar,
parece imponer la aceptacin de que esos ordenamientos reconocen su propia falta de plenitud
esttica.
3.- VAS DE SUPERACIN DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURDICAS. SEP 11 RES
Se entiende por laguna jurdica la carencia o inexistencia, dentro de un ordenamiento
jurdico dado, de una norma especfica en cuya regulacin quede directamente incluido un
determinado supuesto fctico. Seran algo as como los agujeros negros de los Derecho
estatales. Estos vacos no pueden ser negados, ya que, tanto la doctrina jurdica como los
propios ordenamientos positivos, se han preocupado de establecer algn tipo de reglas que
permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso de inexistencia de norma especfica
aplicable. Se ha llegado a formular una amplia variedad de estrategias que se han ido
agrupando tradicionalmente en torno a dos mtodos bsicos: el de la heterointegracin y el de
la autointegracin.
1.- El de la heterointegracin, este tipo de supuesto se subdivide en propia e impropia:
a) Propia: cuando la superacin de las lagunas existentes se consigue mediante la aplicacin
de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en el
que la laguna se ha producido.
En este caso se busca la aplicacin de normas existentes en otros ordenamientos
jurdicos coetneos, particularmente si tienen algn tipo de superioridad o prelacin
normativa sobre el que presenta el vaco. (Ej.: Declaraciones o pactos internacionales,
recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos).
b) Impropia: cuando se recurre a normas que an perteneciendo al propio ordenamiento,
estn, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que
se produce la laguna. A su vez suele conducirse a travs de dos diferentes cauces:
Juan Bueno TdD-36
.

Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro mbito normativo del
ordenamiento. (Ej.: utilizacin de normas extradas del Derecho consuetudinario o de las decisiones y
directrices jurisprudenciales).
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicacin de normas del mismo
mbito pero distinto sector normativo. (Ej.: Cuando una laguna de Derecho mercantil se supera
mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil).
2.- El de la autointegracin: estamos ante este supuesto, cuando se intenta superar una
laguna mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico
en que la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos.
Esto se logra, o bien recurriendo a la analoga, o bien a los principios generales del Derecho,
vas reconocidas de forma explcita por la mayora de los ordenamientos.
a) La analoga: consiste en la resolucin de casos no directamente regulados mediante la
aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Ha
sido un mtodo de resolucin reconocido ya por el Derecho Romano. Para que pueda
usarse la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se d la misma
conexin de lgica jurdica (ratio legis) que llev al legislador a regular el supuesto
especficamente contemplado en la norma existente. Es habitual que se insista en la
existencia de tres tipos de analoga: la propiamente dicha o analoga de ley, la de Derecho
y la analoga por interpretacin extensiva.
b) Los principios generales del Derecho: son como los criterios o directrices fundamentales del
orden jurdico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las
instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la tradicin jurdica
nacional. Esos principios pueden ser expresos, cuando estn formulados en normas
positivas legales o constitucionales, de carcter muy general, y tienen, por tanto, una
doble naturaleza jurdica: son principios y, a la vez, normas positivas. Y tambin pueden
ser inexpresos, cuando no estn visibles en las normas positivas y han de ser
descubiertos por los operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin para
obtener el espritu que est encarnado en estos principios. Por lo que algunos autores han
afirmado que recurrir a estos principios generales del Derecho constituye un caso tpico de
autointegracin.
4.- LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA. SEP 13 ORIG
La existencia, en los ordenamientos jurdicos, de suposiciones cuya regulacin contradice lo
dispuesto en otra, del mismo ordenamiento, ha sido una de las dificultades permanentes a la
que han tenido que enfrentarse siempre los juristas. Pero ha sido tambin constante la
afirmacin de que el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. Ya Justiniano
plasm este principio en el Digesto, proclamando que en l no podran encontrarse antinomias.
Hoy la tesis de que el ordenamiento jurdico constituye un sistema dotado de coherencia
interna ha llegado a ser un lugar comn dentro del discurso de los juristas. Esta coherencia se
alcanzar cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no establezcan
distintas o contradictorias consecuencias jurdicas para supuestos jurdicos idnticos. Si en un
mismo ordenamiento jurdico coexisten normas incompatibles entre s estaremos ante la
situacin de antinomia jurdica, que sera aquella circunstancia que se produce cuando en el
mbito de un nico ordenamiento jurdico y afectando a un mismo mbito de validez jurdica,
varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que segn la norma que se
aplique la solucin podra ser distinta.
Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomias, han
de cumplirse dos condiciones bsicas:
1) Que, las disposiciones calificadas como contradictorias pertenezcan a esa realidad que se
designa como ordenamiento jurdico, no considerndose antinmicas por tanto aquellas
normas de ordenamientos jurdicos distintos.
2) Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y
temporal.
Juan Bueno TdD-37
.

No obstante, todas las situaciones de antinomia no se dan en el mismo grado, distinguindose


entre normas absolutamente antinmicas, cuando el mbito de aplicacin de las normas
coincide plenamente de forma que no sera posible aplicar ninguna de ellas sin entrar en
colisin con la otra; y normas parcialmente antinmicas cuando, auque cada norma presenta un
mbito de aplicacin coincidente que generara un conflicto. Tambin contempla otros mbitos
de aplicacin en los que no se suscita problema alguno, por ejemplo, el caso de una norma
autonmica que contradijese a otra nacional.
Otro ejemplo, lo encontramos en el CC que defina en su art. 32, en una redaccin inicial,
como restricciones de la personalidad jurdica a la minora de edad, la locura o la demencia,
entre otras. Cuando realmente era una restriccin de la capacidad de obrar. La antinomia
afectaba a la definicin de la personalidad jurdica, pero slo se planteaba respecto a los que
padecan restricciones de dicha capacidad.
Lo importante es que concurriendo alguna antinomia en el ordenamiento jurdico, se
establezcan unos criterios que permitan subsanarlos, con el fin de alcanzar la certeza y la
seguridad jurdica. Por eso, los estudiosos han puesto un especial nfasis en el examen de las
dificultades que plantea la eleccin de los criterios o reglas que han de utilizar los juristas
prcticos para superar las situaciones de conflicto entre las normas jurdicas.
5.- CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS.
FEB 13 RES, SEP 12 RES

La superacin de la presencia simultnea, dentro de un mismo ordenamiento jurdico, de dos


o ms disposiciones que son total o parcialmente incompatibles entre s, pasa por la
neutralizacin operativa de las que cuenten con menor nmero de argumentos favorables para
su aplicacin.
No cabe aqu disponer que se aplique la ms justa por la dificultad que implica su
aplicacin, ya que histricamente el significado y contenido de la justicia, han sido objeto de
interminables debates doctrinales.
Frente a esta situacin de incertidumbre, la jurisprudencia y la ciencia del derecho han
elaborado varias reglas de solucin, entre las que destacan las siguientes (entre otras como la de la
compensacin, la del procedimiento o la de la prevalencia):
1.- La de la posteridad cronolgica: La ley posterior deroga a la ley precedente.
Esta regla sintoniza con la concepcin legalista-estatista del Derecho. Entendiendo a
ste como creacin del legislador estatal, es lgico pensar que la disposicin posterior ha
de anular a la anterior, ya que se presume que, al formularla, el legislador tiene la
voluntad expresa de modificar la precedente. Viene adems impuesta por el carcter
dinmico y progresivo del Derecho, pues una regla contraria lo conducira al inmovilismo.
2.- La de la superioridad jerrquica. La ley superior deroga a la inferior.
Esta regla est presente en todos los ordenamientos jurdicos actuales y conforme a
este principio de jerarqua, la contradiccin entre dos disposiciones jurdicas que
pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento, se resuelve aplicando aquella que es
jerrquicamente superior.
El actual ordenamiento jurdico espaol se asienta en la regla bsica de la superioridad
de la ley sobre todas las dems fuentes de Derecho.
3.- La de la especialidad de la regulacin. La ley especial deroga a la general.
Las regulaciones especficas parecen llevar en s mismas la finalidad de sustraer a la
regulacin general la materia a la que se refieren, incluso en los supuestos en que la
regulacin general es cronolgicamente posterior. La verdadera justificacin de esta regla
es de carcter funcional y radica en la voluntad o designio del propio ordenamiento que,
al crear o mantener una determinada regulacin especial, opta por segregar ese mbito
de la regulacin general.

Juan Bueno TdD-38


.

La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes
para resolver todos los supuestos de contraposicin de las disposiciones jurdicas. Pero a veces
la situacin de contradiccin se vuelve especialmente compleja, pudiendo producirse una
situacin de concurrencia de ms de una regla de solucin, de modo que las posibilidades de
eleccin se multiplican segn cules sean las circunstancias.
a) Contradiccin de primer grado o simple: cuando la solucin que corresponde a las diversas
reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solucin es relativamente sencilla
aplicando alguna de las reglas de solucin de contradicciones.
b) Contradiccin de segundo grado, cuando la solucin exigida por cada una de las normas
concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no slo entre
disposiciones jurdicas, sino entre las reglas de resolucin de las posibles contradicciones.
A pesar de la dificultad del problema, la doctrina ha ido estableciendo a travs de la
prctica jurdica unos criterios que, aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo
utilizados como directrices predominantes y son:
Que la superioridad jerrquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos.
Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronolgica.
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente
complejas, en las que la solucin del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente
operador jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de
justicia y oportunidad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro
del cual est actuando.
6.- LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURDICO.
El Derecho se compone de una rica pluralidad de normas. En cualquier ordenamiento jurdico,
todas sus normas estn unidas por una estrecha relacin funcional que excluye la posibilidad de
que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo
Ordenamiento Jurdico debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. La
interpretacin dinmico entre los diferentes elementos del conjunto normativo es consustancial
al Derecho en cuanto sistema.
Esta tesis del carcter sistemtico del Derecho fue desarrollada de forma explcita a partir del
siglo XIX en que se empez a caracterizar el Derecho como ordenamiento y como sistema, es
decir como conjunto de normas dispuestas segn un determinado orden interno.
En general, cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho, lo que intenta
poner de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas. De modo
que ese carcter queda reducido al terreno de la unidad sistemtica funcional, sin dar cabida a
los otros sentidos en que ha sido utilizada histricamente la expresin sistema jurdico en el
marco de la ciencia y la filosofa jurdica.
Dado que resulta inevitable que los rganos legitimados para crear Derecho pongan en
circulacin normas que contradicen total o parcialmente a otras normas, la afirmacin de que el
Derecho es o constituye un sistema, equivale slo, a proclamar que sus normas estn
relacionadas por vnculos de coherencia funcional, de modo que el propio Derecho cuenta con
mecanismos adecuados para neutralizar la inicial incompatibilidad de esas normas.
As, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carcter sistemtico del Derecho es:
Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del carcter
sistemtico del Derecho)

Ha de darse una relacin mutua de complementariedad entre normas. (Contenido positivo de ese
carcter sistemtico)

Contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.

Juan Bueno TdD-39


.

UNIDAD DIDCTICA III


CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES
LECCIN 9.- PRINCIPIO, REGLA Y LEY.
1.- PRINCIPIO JURDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES. FEB 12 1 S, FEB 11 2 S
Tanto desde el campo de la Moral como del Derecho se alude continuamente a los principios.
Las posturas doctrinales sobre los principios se pueden aglutinar en dos grandes apartados: la
afirmacin de que los principios son normas y la negacin de que los principios son normas.
PRINCIPIOS COMO NORMAS
Los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser
realizadas. Por eso constituyen un tipo de normas, ya que stas nos ofrecen indicaciones sobre
cul debe de ser el comportamiento adecuado. Las normas siempre orientan la accin
prescribiendo o prohibiendo algo, podemos definirlas como el conjunto de principios o reglas

de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que
tiene en sus manos la organizacin de la sociedad.
Segn esa definicin, las normas se clasifican en los principios orientadores y las reglas. Los

rasgos caractersticos de los principios, que los diferencia del resto de normas, son:
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de la accin. Nos explican por
qu debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de forma genrica, marcan el lmite que no debe ser traspasado,
estableciendo lo que se considera aceptable.
No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices ptimas que pueden ser cumplidas
en diferentes grados.
Son normas abiertas, que carecen de la determinacin fctica (supuesto de hecho), no sabemos
ntidamente cuando han de ser aplicadas.
No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de una u otra
de las opciones que se nos presentan como alternativas.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a uno
de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro, que tambin se aplicar pero
en menor grado.
PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS.
Algunos autores, como el profesor Luis Prieto Sanchs, no consideran los principios como
normas y discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carcter
de ser ms fundamentales, generales o vagas, porque tales caractersticas son graduales y no
permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas.
Para otros como el profesor Karl Larenz, que tampoco los considera como normas, los
principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin determinada, ya sea
existente o posible. Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden transformar en
normas en cualquier momento. Son, en palabras de Larenz, el primer paso en la consecucin
de una regulacin, al cual tienen que seguir despus otros. El principio constituye la base, el
criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de la
regulacin, mientras que la norma es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de
un modo inmediato; es la concrecin del principio.
Se les considere normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del
razonamiento jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha frecuencia en las
argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el
resto de normas que implican un mayor grado de concrecin.
Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados distintos, pudiendo
clasificarlos en tres distinciones:
1.-) Entre principio (en sentido estricto) y directriz poltica (s/. Ronald Myles Dworkin): El principio es
una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ej.: nadie puede
Juan Bueno TdD-40
.

beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar por los responsables
de la sociedad, como pueden ser: lograr mejoras sociales, econmicas, etc. (ej.: se deben
disminuir los accidentes de trfico).

2.-) Entre los principios del sistema primario (del sbdito) y los principios del sistema secundario
(de los rganos jurdicos) (s/. los prof. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero). Los primeros son los que
se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos, aquellos que no ejercen poderes
normativos. Los segundos pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que
crean o aplican las normas.
3.-) Principios explcitos y principios implcitos (s/. Atienza y Ruiz Manero). Los explcitos aparecen
expresamente formulados en el ordenamiento jurdico, los implcitos deben deducirse a
partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico.
Podemos decir que el Derecho, como agente regulador de las relaciones sociales, est
integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una
funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms
genricos y abiertos.
2.- REGLA JURDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Como toda norma, tambin
pretende prescribir las conductas sociales.
Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en los
principios. La regla supone un paso ms a la hora de concretar ese contenido, y los principios, a
su vez, una concrecin de los valores.
Las caractersticas definitorias de la naturaleza las reglas seran :
a) Son secundarias con respecto a los principios. Suponen un 2 paso: se parte de las razones
para la accin que nos aportan los principios y se elaboran las reglas.
b) Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma ms concreta y
completa.
c) Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la
que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradacin, se
cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena, exige un
cumplimiento pleno: todo o nada. Las consecuencias jurdicas estn perfectamente
determinadas.
d) Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
e) Determinan necesariamente la decisin, sealan de manera difana qu consecuencias tiene
una accin determinada. O la regla es vlida y deben las consecuencias jurdicas, o no lo es
y no cuenta de ningn modo en la decisin.
f) No tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se opta
por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.

CARACTERES

PRINCIPIOS

REGLAS

Fundamentales.
Generales
No definitivos
Abiertos
No determinan necesariamente
la decisin.
Tienen dimensin de peso.

Secundarias
Menos generales (ms concretas)
Definitivas.
Cerradas
Determinan necesariamente la
decisin.
No tienen dimensin de peso.

Juan Bueno TdD-41


.

Destacando que no todas estas caractersticas son admitidas por la doctrina, podemos
concluir que hemos utilizado el trmino regla como una modalidad de las normas de conducta.
Lo que nos lleva a diferenciar las normas entre principios y reglas.
3.- LEY.
3.1.- Concepto de ley.
Podemos emplear el trmino ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla de
ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de sistematizar principios y reglas), o
bien como equivalente sin ms a la regla. En un sentido muy amplio, la ley se identifica con
la norma; en sentido ms restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho:
1 El ms amplio, la ley aparece como cualquier norma jurdica.
2 De mayor concrecin, en este nivel se la concibe como norma jurdica escrita emanada
de alguna institucin competente para ello (en este nivel caben tanto las leyes dictadas por el
Parlamento como las normas emanadas del Gobierno o cualquier organismo pblico).
3 Donde se alcanza el sentido ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada
del poder legislativo (slo seran las normas emanadas del Parlamento). Dentro del
ordenamiento jurdico espaol se cita la ley como la principal fuente del Derecho (art.
1.1 del CC), por delante de la costumbre.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos
teoras: el monismo parlamentario y el dualismo germnico.
1.- El monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento
jurdico. Responde a la frmula: ley=Constitucin. En un sentido estricto, se identifica a la
ley, no con cualquier acto normativo del rgano legislativo, sino slo con la Constitucin o
norma fundamental de un ordenamiento. Es extrao que se utilice el trmino de ley de
manera tan restrictiva salvo que se habla de la ley fundamental.
2.- El dualismo germnico: diferencia entre ley formal y ley material.
Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel
indicado ms arriba y se refiere a todas las normas emanadas de un parlamento).
Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica,
independientemente de la forma que adopte (parece identificar ley con regla).
Caractersticas comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el trmino:
a) Poseer naturaleza de Derecho escrito.
b) Su procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes.
c) La generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocacin de aplicarse al mayor
nmero de sujetos y de casos, pues es un requerimiento del principio de Justicia el
que todos estemos sometidos a las mismas leyes sin excepcin.
d) Su elaboracin a travs de un procedimiento concreto. El nacimiento de una ley
requiere un proceso largo y formal, no se produce en un nico acto.
Con estos caracteres, podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos: amplio y
restringido.
Concepto amplio de ley: Ley es toda norma escrita de carcter general procedente del
Estado y elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: Es toda norma escrita procedente de manera exclusiva
del poder legislativo (parlamento).
3.2.- Preeminencia de la ley.
El triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones
a.- La tensin entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria); y b.- La
tensin entre el monarca y las asambleas representativas.

(Santamara):

Juan Bueno TdD-42


.

a.- La tensin entre la norma escrita y la consuetudinaria se produce en un momento inicial


en que reinaba el rgimen consuetudinario en la mayora de pueblos primitivos. La
costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero, llegado su momento, el monarca
quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. Esa tensin se
resuelve, a finales del s. XVIII, con el triunfo completo de la ley de produccin estatal.
b.- La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la
corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del s.
XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como
principal fuente del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor realizacin de la
Justicia en la sociedad, intentando frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la
ley. Sin embargo, el triunfo ser para el monarca y la norma escrita se convierte en un
instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlnticas que
dan origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, se
consagra la ley como expresin de la voluntad general, y se convierte en paradigma de las
normas escritas, a la vez que se invierte el predominio monrquico frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Se entiende que
todo el Derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para
otras fuentes. Existe una identificacin total entre Derecho y ley. Se pretenda reunir
definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y estabilidad
del contenido escrito de la ley y se le considera como el mejor mecanismo para la
consecucin de la paz y la seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio
de creacin jurdica.
3.3.- Desprestigio de la ley.
Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al
comprobarse que, en la prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y
estabilidad. El dinamismo social y los problemas concretos que genera, van por delante de
la normatividad existente, por lo que se ha empezado a dar ms importancia a otras fuentes
del Derecho y cambiar el papel que se le asignaba dentro del ordenamiento. El legislador se
ve obligado a una continua adaptacin de los textos legales a las distintas situaciones que
se modifican casi diariamente, as como las nuevas realidades que aparecen. As, la ley
como norma escrita presenta hoy dos nuevos caracteres: complejidad y diversidad.
El constante nacimiento y modificacin de normas, dificultan la realizacin del ideal de
seguridad jurdica. Se hace imposible el conocimiento de todos los textos que surgen y se
publican en los boletines oficiales. Estos elementos han conducido al desprestigio de la ley
en la actualidad.
Se sealan dos razones que explican la prdida de importancia de la ley (Gascn):
a.- Crisis del sistema estatal-legislativo. La aparicin de normas supraestatales (normas
internacionales) y normas emanadas de organismos infraestatales (normativas autonmicas,
locales, etc.) o, incluso, extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de rgimen interno de
sociedades, etc.) ha debilitado la concepcin estatista de la ley.
b.- Crisis de las caractersticas liberales de la ley. La sobre abundancia de leyes van en
detrimento de la certeza y seguridad jurdicas ya que hace muy difcil el conocerlas todas.
Adems, se cuida menos la construccin de leyes propicindose normas ambiguas y
farragosas y, por tanto, menos racionales. Por otra parte, la ley tambin ha perdido parte
de su generalidad y abstraccin porque en la sociedad actual se da una pluralidad de
valores a los que la ley debe dar cabida.
Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y a
retomar los grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc.,
como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas ms flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al
resto de fuentes jurdicas debido a cuatro razones principales (prof. Ara):
Juan Bueno TdD-43
.

1.- El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones

poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posicin
de legalidad, que excluye cualquier otro punto de vista (la ley es la ley, no cabe discusin).

2.- La efectividad de la ley como instrumento de regulacin de comportamientos. La ley es

un mecanismo sencillo para determinar qu comportamientos deben realizarse y cules


evitarse y adems genera en la poblacin una conciencia de obligacin para la realizacin
de esta conducta, que el resto de fuentes del Derecho no generan.

3.- Su carcter escrito y pblico sigue garantizando cierta realizacin de la seguridad

jurdica. Su publicacin y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado de seguridad


que no dan otras fuentes.

4.- Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos

concretos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la Constitucin que, al fin y

al cabo, es una ley.


La Constitucin ha reemplazado el principio de supremaca de la ley en el Estado liberal,
al concebirse como el cimiento del sistema jurdico. Este nuevo elemento seala como uno
de los desencadenantes del desprestigio de la ley, puesto que en un Estado
Constitucional, la ley queda sometida a la Constitucin, perdiendo su preeminencia. Sin
embargo, la Constitucin tambin puede ser contemplada como una exaltacin de la ley
por encima de todo sistema jurdico, haciendo a la ley ms relevante.

LECCIN 10.- PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE


OBRAR.
1.- PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA.
La expresin actual de persona jurdica es el resultado de una larga evolucin, en la que ha
influido el significado que se ha ido dando al trmino persona en los diferentes mbitos
culturales, particularmente la teologa, la filosofa y por supuesto la doctrina jurdica. De todos
es sabido que la palabra persona naci dentro de la jerga teatral griega de la poca clsica
para designar la mscara que se ponan algunos actores para identificarse mejor con el
personaje a interpretar, pero con el paso del tiempo el trmino se extendi invadiendo casi
todos los campos filosficos o cientficos y logrando que tuviera una aceptacin propia y distinta
en cada uno de esos campos.
Todos esos diferentes sentidos estn parcialmente presentes en el significado que una larga
evolucin histrica ha venido atribuyendo al trmino persona dentro del campo semntico del
Derecho. Fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo a la
terminologa jurdica (abandonando el trmino hombre) e iniciando as su delimitacin conceptual. El
trmino fue posteriormente aceptado por los autores cristianos de la patrstica y de la
escolstica, depurndolo y reformulndolo parcialmente. Posteriormente, la delimitacin del
concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya
dividido entre dos caracterizaciones bsicas de la personalidad jurdica: la que lo ve como una
realidad natural (o cuasinatural) [doctrina 1] y la que la define como un producto plenamente
artificial [doctrina 2]. Aunque vista tambin como una creacin o reconstruccin tcnica que ha
girado en torno a los elementos centrales de la personalidad natural [doctrina 3].
1) Doctrina del carcter natural de la personalidad jurdica: sigue la orientacin originaria de
la tradicin romano-cristiana que establece una estricta correspondencia entre la titularidad
de la personalidad humana y la titularidad de la personalidad jurdica. Durante muchos
siglos se mantuvo la conviccin generalizada de que la personalidad jurdica era un atributo
propio de todos los seres humanos, algo as como una simple transposicin de la
personalidad humana al mbito del Derecho.
Se entenda que la atribucin de la personalidad jurdica a los hombres no es algo que
ocurre por azar, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia socializada. El
Derecho ha de contar necesariamente con el hecho de que la dignidad moral y la dimensin
Juan Bueno TdD-44
.

social del hombre actan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurdica. El


Derecho podr ignorar o contradecir de hecho esa exigencia bsica en determinadas
circunstancias histricas y en relacin con un determinado hombre, pero nunca podr
ignorarla pura y simplemente. Sin embargo, la defensa de esta doctrina choca frontalmente
con varios datos de la experiencia jurdica inmediata ya que: no todos los hombres han
tenido personalidad jurdica; la personalidad jurdica no ha sido siempre igual en todos los
hombres; y han existido personas jurdicas que no son personas humanas en sentido
propio, como las sociedades o que ni siquiera estn constituidas por personas como las
fundaciones; de ah que cobrara fuerza el punto de vista que afirma el carcter artificial o
arbitrario de la personalidad jurdica.
2) Doctrina del carcter artificial: segn sta la personalidad jurdica no es ms que una
creacin o construccin tcnica del propio Derecho, por lo que slo tiene significacin en el
mbito del respectivo ordenamiento jurdico. Una cosa es ser hombre, ser persona humana,
y otra muy distinta tener personalidad jurdica. Esta es creacin del Derecho, recibe toda su
significacin de l y slo tiene sentido dentro del mismo. As lo ha sostenido, entre otros,
Kelsen al afirmar que, dentro de la teora jurdica, la persona o sujeto de Derecho ha de
explicarse como la personificacin que se hace de un conjunto de normas jurdicas, como el
centro ideal de imputacin de las consecuencias jurdicas de esas normas.
3) Ahora bien, esta doctrina tampoco result convincente, ya que, aunque la personalidad
jurdica es ante todo una creacin del Derecho, como ste a su vez es una realidad que
existe por la exigencia de la vida social, resulta que tal personalidad jurdica es algo as
como el modo de existencia que corresponde a los hombres como miembros de la sociedad.
Y por consiguiente, el Derecho no dispone de total libertad de maniobra a la hora de atribuir
la personalidad jurdica a los seres humanos, su iniciativa ha de estar supeditada a los datos
que ofrece la realidad social en la que viven esos seres. Por lo que podemos concluir
diciendo que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o reconstruccin que el
desarrollo histrico del Derecho ha ido realizando a partir de elementos que le ofrecan la
personalidad moral y social de los hombres, por una parte, y las necesidades y posibilidades
que presentaba la vida colectiva, por otra. Del mismo modo, ha de reconocerse la estrecha
relacin que existe entre la personalidad humana de los individuos, su personalidad social y
la correspondiente personalidad jurdica.
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en sealar que la personalidad jurdica es un
atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el
desarrollo de las relaciones sociales de forma que su intervencin d origen a la aparicin de
unos determinados efectos o consecuencias jurdicas. Tener personalidad jurdica equivale a
estar en posesin del principio o poder que convierte a algunos en sujetos protagonistas de la
compleja trama de interacciones jurdicas, estos protagonistas seran precisamente las personas
jurdicas propiamente dichas.
2.- CLASES DE PERSONAS JURDICAS.
Existen dos manifestaciones bsicas de la personalidad jurdica: la que da lugar a la existencia
de las personas jurdicas individuales y la que origina las personas jurdicas colectivas.
a) Personas jurdicas individuales. El hombre en su significado genrico de persona
humana individual, es la encarnacin y prototipo de la persona jurdica. Sin embargo, en
todas las pocas histricas han existido sujetos de Derecho que no son personas humanas
individuales e incluso pocas en que algunos individuos humanos se han visto privados de
personalidad jurdica. Por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad
jurdica al de la personalidad humana.
Lo que s parece indiscutible es que el Derecho debe asumir la exigencia fundamental de
que todo hombre sea persona jurdica. El pensamiento jurdico moderno, recibiendo la
herencia de la doctrina humanista que iniciaron los romanos, que fue continuada por la
filosofa cristiana y convertida finalmente en dogma tico por el individualismo kantiano y
fichteano, establece que la personalidad es un dato primario y radical en el hombre, por ser
Juan Bueno TdD-45
.

ste un ser con dignidad, un fin y no un medio, un sujeto y no un objeto; siendo el nico ser
terrenal que tiene la cualidad de ser seor de sus actos, dominador y artfice de su propia
vida, sin que falte la posibilidad de que sea la naturaleza que hay en l la que le conduzca.
Ahora bien, el Derecho cuenta con la posibilidad de establecer los lmites concretos que tiene
la personalidad jurdica de cada hombre en cada caso. Puede ampliar o restringir, segn
criterios de oportunidad o justicia, su correspondencia con el contenido de la personalidad
humana. Mientras todos los hombres son titulares de una idntica capacidad jurdica radical
o mnima, su capacidad jurdica activa es muy diferente, por efecto de una serie de
circunstancias como la edad, la nacionalidad, el estado civil o la salud.
Hay que tener presente que, aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad
jurdica activa, no dispondr nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones
que el Derecho permite realizar normalmente; el Derecho establece siempre unas
determinadas condiciones para la realizacin de los diferentes actos jurdicos, ocurrir
tambin que la propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en situaciones dispares
quedar matizada o limitada. Por ejemplo, habr sujetos que podrn firmar un contrato de
trabajo pero no podrn participar votando en las elecciones de diputados y senadores.
La capacidad jurdica, puede llegar a considerarse inexistente, hacindose necesario recurrir
al mecanismo de la representacin, una va jurdica de escape que hace posible que sean
otros sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes
no pueden hacerlo por s mismos.
b) Personas jurdicas colectivas. El Derecho ha llevado a cabo un amplio movimiento de
extensin de la personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles
a las simples personas individuales o que, incluso, carecen de la mnima coincidencia
existencial con ellas.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurdica son muy variables y
dependen de la iniciativa de la respectiva tradicin jurdica. El denominador comn es la
existencia de un sustrato prejurdico al que se dota de personalidad que est constituido por:
1.- Un conjunto de personas fsicas.
2.- Un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad social.
3.- Un conjunto de personas y bienes.
Son siempre una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, que responden a la
necesidad de los grupos humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las
posibilidades de accin de individuos aislados. Fines econmicos, polticos, culturales,
religiosos, recreativos, etc., que requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un
gran cmulo de bienes.
Hay que tener en cuenta que la presencia de las personas colectivas en los ordenamientos
jurdicos ha planteado siempre numerosas dificultades de explicacin, especialmente a la hora
de determinar su naturaleza, contenido o tipologa. Breve referencia a estos aspectos, en
relacin con el problema de:
El carcter o naturaleza jurdica, existen tres explicaciones relevantes:
1.- La de la doctrina realista: segn la cual, las personas jurdicas colectivas tienen una
personalidad jurdica tan genuina y verdadera como las personas jurdicas individuales,
debido a que tienen capacidad de decidir por s mismas en el mbito de las relaciones
jurdicas. Se da, pues, una simetra precisa entre las personas jurdicas colectivas y las
individuales.
2.- La de la doctrina de la ficcin: para sta, las personalidades jurdicas colectivas carecen
de sustantividad jurdica real y de voluntad propia, no son ms que sujetos jurdicos
ficticios. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es fingir que
la tienen para permitirles actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de
decidir por s mismos.
3.- La doctrina formalista: que sostiene que las personas jurdicas colectivas son una
creacin tcnica del Derecho. Una simple personificacin mental de un conjunto de
normas jurdicas o un reconocimiento de capacidad jurdica a un sustrato social previo
Juan Bueno TdD-46
.

definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual a cuyo servicio se ponen un


conjunto de hombres o bienes.
En todos los supuestos y teoras hay un elemento decisivo para la existencia de las
personas jurdicas colectivas: el reconocimiento del Derecho. Sin embargo, el valor de ste
vara de unas teoras a otras.
El contenido de su personalidad jurdica. Como en las personas jurdicas, es la capacidad
jurdica en su doble vertiente de capacidad pasiva y capacidad activa. No hay, sin
embargo, consenso en el momento de determinar cul es o ha de ser el sentido y alcance
de esa capacidad. Segn las doctrinas de la ficcin y formalistas, aunque la capacidad
jurdica de las personas jurdicas colectivas no est limitada a priori y de manera general, s
ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su
existencia. En cambio, segn la doctrina realista, la capacidad sera ilimitada, equiparable a
la de las personalidades jurdicas individuales. Segn cul sea la finalidad o inters en torno
al cual se ha constituido cada personalidad jurdica colectiva, el Derecho configurar el
contenido de su personalidad, es decir, su capacidad jurdica.
El de los tipos de personas jurdicas colectivas, la clasificacin ms clsica es la que las
distingue por referencia a las realidades que estn integradas en ellas como colectivos
primarios. Es habitual sealar tres tipos bsicos:
1.- Las asociaciones (y sociedades): conjunto de personas fsicas que actan con una
concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados.
Pueden estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero prevalece el personal. El
patrimonio y los fines son elementos accesorios e instrumentales aunque se clasifican en
funcin de ellos: lucrativas, benficas, deportivas, culturales, polticas, religiosas,
cientficas, etc.
2.- Las fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes patrimoniales cuyo
aprovechamiento se destina a la consecucin de una determinada finalidad social
(humanitaria, cultural, educativa, etc.). El elemento personal desempea una funcin meramente
complementaria.
3.- Las corporaciones (e instituciones): se caracterizan por congregar el elemento personal y
el elemento finalista de los objetos o funciones que les corresponde realizar dentro de la
vida social. Su constitucin se debe ms al designio del propio ordenamiento jurdico, que
a la libre iniciativa de los sujetos que se integran en ellas. Las corporaciones actan como
mecanismos de regulacin y control del desempeo de determinadas funciones sociales
especialmente importantes, un ejemplo seran los colegios profesionales espaoles, de
abogados, mdicos, arquitectos, etc.
Tambin se pueden clasificar atendiendo al ncleo de derechos que les corresponden en
funcin de los interese que persiguen. En esta lnea se sita la contraposicin entre personas
jurdicas colectivas pblicas (o de Derecho pblico) y las personas jurdicas colectivas privadas (o
de Derecho privado):
Personas jurdicas pblicas (o de Derecho pblico): aquellas que pueden ejercitar en sus
relaciones con otras personas el derecho de mando (ius imperii) adoptando una posicin de
superioridad. Tambin pueden ser aquellas que intentan lograr uno objetivo de inters
general de la sociedad.
Personas jurdicas privadas (o de Derecho privado): no disponen de derecho de mando y
adoptan posiciones de igualdad en sus relaciones con otros sujetos jurdicos. Tambin son
aquellas que persiguen fines de inters privado.
3.- MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA. SEP 11 ORIG (3.1 y 3.2)
La personalidad jurdica atribuye a su titular un haz de posibilidades de actuacin, para
intervenir en la trama de relaciones jurdicas que se producen dentro del mbito delimitado por
el respectivo ordenamiento. Dichas posibilidades se concretan en dos capacidades bsicas: la
capacidad jurdica activa (o capacidad de obrar, segn la doctrina tradicional) y la capacidad jurdica
Juan Bueno TdD-47
.

pasiva

(o capacidad jurdica, segn la misma doctrina),

que se conjugan para dotar de plenitud a la


personalidad jurdica, de forma que cuando alguna de ellas falta, el titular tiene una
personalidad jurdica disminuida o incompleta, supuesto que se da con bastante frecuencia en
quienes carecen de capacidad suficiente para ejercitar los derechos por s mismos: menores de
edad, incapacitados o declarados en quiebra.
Para entender el concepto de personalidad jurdica, resulta imprescindible concretar el
contenido de las dos capacidades complementarias que la integran.
3.1.- Capacidad pasiva (capacidad jurdica).
Este tipo de capacidad se define como la cualidad o aptitud innata que tiene todo sujeto
jurdico para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes generados en
las relaciones jurdicas en que interviene. Quien carece de capacidad jurdica pasiva, no es
persona jurdica. Esta capacidad es un atributo excluido de la libre disposicin del titular de
la personalidad jurdica, siendo radicalmente indivisible.
Gracias a la capacidad jurdica pasiva, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de
asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y poseer como
propios bienes patrimoniales, de afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle
en Derecho y de ser centro de apropiacin o atribucin de los efectos que producen las
relaciones jurdicas en que intervienen. En esa medida, la capacidad jurdica pasiva
desempea una funcin centralizadora de la participacin del sujeto en los diversos mbitos
de las relaciones sociales, especialmente en la unicidad de la propia personalidad jurdica y
en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal. La posibilidad de adquirir o
conservar la capacidad jurdica pasiva, incluso cuando se haya perdido o no se haya
conseguido todava la capacidad jurdica activa, contribuye a evitar la proliferacin de
situaciones no deseadas por la mayora de sociedades (radical indefensin de los no-nacidos, los
menores o los incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea de sucesin, etc.).
3.2.- Capacidad jurdica activa (capacidad de obrar).
Este tipo se define como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por s mismo los
derechos y obligaciones de que es titular, o bien como aptitud para realizar actos dotados
de eficacia jurdica.
Esta capacidad se caracteriza por capacitar al sujeto que la posee para la realizacin de un
determinado acto (o conjunto de actos) que va a producir efectos directos sobre la posicin
jurdica del propio sujeto de un lado, y por otro, de los sujetos con los que se est
relacionando. Eso implica que, a diferencia de la pasiva, la capacidad jurdica activa es
divisible: puede tenerse capacidad para realizar esta clase o conjunto de actos jurdicos y
carecer al mismo tiempo de esa capacidad para la realizacin de otros (el sujeto tiene slo una
capacidad jurdica activa espacial o limitada). O puede tenerse capacidad para realizar cualquier tipo
de actos jurdicos (en este caso se dice que el sujeto posee una capacidad general, ilimitada o plena).
Otra caracterstica es la existencia de unos factores o circunstancias que sistemticamente
delimitan la capacidad jurdica activa y que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de
autogobierno jurdico del sujeto. Entre ellos destacan, por su amplitud y profundidad de su
influencia, el estado civil, la nacionalidad o condiciones vitales como enfermedades o
deficiencias de carcter fsico o psquico.
Los sujetos titulares casi nunca pueden influir directamente en el alcance de su propia
capacidad jurdica activa, ya que viene predeterminado por ciertas condiciones o
circunstancias objetivas fijadas con carcter general por el respectivo ordenamiento jurdico.
Pero s pueden influir indirectamente, puesto que disponen de la posibilidad de adoptar
decisiones sobre la posicin o estado que van a tener dentro de la organizacin jurdica,
siempre que puedan decidirlo libremente.

Juan Bueno TdD-48


.

LECCIN 11.- DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.


1.- EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
Fijar el concepto de derecho subjetivo es complicado, ya que esta definicin est sometida a
la presin de varios factores condicionantes, como son sus inevitables implicaciones sociales,
polticas e ideolgicas; o la gran variedad de esferas y mbitos jurdicos en que est presente.
Tendramos que centrarnos en su contenido, que intenta determinar cules son las
capacidades o posibilidades de actuacin que tal derecho otorga a su titular, y en la
naturaleza, que apunta a lo que es el derecho subjetivo. Debe tenerse siempre en cuenta
que una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades que tal derecho otorga, puesto
que podran dejar de existir las facultades sin llegar a desaparecer el derecho mismo. (As,
aunque el titular de un derecho subjetivo de propiedad se vea privado de todas las facultades de disposicin, de su
propiedad, en virtud de un decisin judicial que le incapacite para administrar sus bienes, sigue siendo propietario;
su derecho de propiedad no desaparece).
1.1.- Naturaleza.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo son la teora de la
voluntad, la teora del inters y la teora de la posicin jurdica.

La teora de la voluntad.

Segn esta doctrina, el derecho


subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el
ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo (junto con la proteccin correspondiente).
Ese poder de iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse en dos diferentes
direcciones: bien provocando el nacimiento, cambio o desaparicin de derechos propios; o
bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento previsto de la norma que ampara el
propio derecho.
Aunque hay varios inconvenientes sobre esta teora que la doctrina pone al descubierto.
Por ejemplo, hay algunos sujetos (como los incapaces) que, teniendo plena titularidad sobre
ciertos derechos subjetivos, no poseen una voluntad psicolgica efectiva para ejercitarlos.
Tambin hay derechos sin sujeto que subsisten al margen de la voluntad y hasta del
conocimiento del titular. Incluso existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la
voluntad psicolgica de su titular y hasta a pesar de la voluntad contraria del mismo
(supuesto que podra darse en aquellos derechos a los que el titular no puede renunciar en ningn caso).

La teora del inters.

(por Friedrich Karl von Savigny)

(Caspar Rudolf von Ihering).

Entiende que el derecho subjetivo debe


caracterizarse como un inters jurdicamente protegido, es decir, aquel inters respaldado
por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. En
todo derecho subjetivo hay 2 elementos bsicos: el inters del sujeto (interno y sustantivo) y el
procedimiento jurdico de defensa (externo y formal). Pero ambos son necesarios para que
pueda hablarse de derecho subjetivo, pues, si no cuenta con el correspondiente
procedimiento de proteccin, cualquier inters seguir siendo importante, pero no se
constituir en derecho subjetivo.
Incoherencias de esta teora: existen individuos que no tienen inters o incluso les
interesa no ejercitar algn derecho subjetivo. Ej.: derecho a defender a la patria o derecho
al trabajo. Existen adems intereses que contando con el respaldo del ordenamiento
jurdico, no constituyen derechos subjetivos, como son el inters de los ciudadanos por un
desarrollo econmico progresivo, o el buen funcionamiento de los servicios pblicos.

La teora de la posicin jurdica. (Hans Kelsen) Segn esta teora, el derecho subjetivo no es,
en ltima instancia, ms que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner
en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan
los deberes jurdicos que les incumben. En palabras de Kelsen, la esencia del derecho
subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder
jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de una obligacin.
No es, pues, una realidad distinta del propio Derecho objetivo, segn esta explicacin, el
derecho subjetivo, no es ms que una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la
estructura de los ordenamientos jurdicos cuando las normas ponen en sus manos la
Juan Bueno TdD-49
.

posibilidad de desencadenar el proceso que conducir a la realizacin de las consecuencias


previstas en las propias normas.
1.2.- Contenido.
El contenido est representado en el conjunto de facultades (o posibilidades de accin) que
cada derecho otorga a su titular. El nmero y la densidad de esas facultades varan de unos
derechos subjetivos a otros, as, el derecho de propiedad atribuye una gran variedad de
facultades o posibilidades de accin (aprovechamiento de los frutos, venta, permuta, donacin,
prstamo, hipoteca, renuncia); mientras que el derecho de uso, slo otorga la posibilidad de
utilizar libremente un objeto con el nico fin de conseguir los fines a que dicho objeto est
destinado.
Las posibilidades de accin (o facultades), que son el centro de cada derecho subjetivo,
ponen a disposicin del sujeto titular un campo de accin que contiene tres sectores
fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin.
1.- Uso y disfrute: en virtud de ste, el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad
de realizar pacfica y libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Es facil
percibir ese uso o disfrute en el mbito de propiedad, mientras que resulta ms difcil
verlo en el derecho que tiene el cnyuge separado que no convive con sus hijos. Pero
todo derecho subjetivo atribuye a su titular un mbito de actuacin que est a su
servicio y dentro del cual puede moverse libremente. En este sentido puede decirse que
el uso y disfrute forma parte del contenido del derecho subjetivo.
2.- Disposicin: esta facultad, del propio derecho, pone al alcance del titular la posibilidad
de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservacin, modificacin o su
extincin, dentro de los lmites que la estructura del derecho o la pertinente regulacin
jurdica impongan. Hay, sin embargo, algunos derechos subjetivos que no son
susceptibles de libre disposicin, bien por pertenecer a derechos naturalmente
indisponibles (como los personalsimos), o por haber sido expresamente excepcionados por
el ordenamiento jurdico.
3.- Pretensin: junto a las anteriores facultades que afectan directamente a los elementos
de su estructura interna, los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de
ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros
sujetos en su propio proceso de realizacin. Dando igual que esa intervencin consista
en el cumplimiento de unas determinadas obligaciones, positivas o negativas que
forman parte de la estructura del derecho (por ejemplo, entregar la cosa, pagar el precio, devolver
el prstamo, realizar la obra) o en la adopcin de medidas jurdicas de proteccin.
Pero, aunque los tres sectores, estn casi siempre presentes en todos los derechos
subjetivos, no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. En los derechos
relativos (o relacionales), como el derecho de crdito, destacar ms el sector de la
pretensin. En cambio, en los derechos absolutos (como el de propiedad), se percibir mejor
el sector del uso y disfrute; y potencialmente el de disposicin.
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la
consideracin de dos elementos que lo definiran en ltima instancia:
a) La licitud de la actuacin: objeto que se consigue al acotar la esfera de la libertad en la
que ese sujeto puede actuar para la satisfaccin de sus propios intereses, de modo que
su accin queda tutelada por el ordenamiento jurdico.
b) La pretensin jurdica: mediante la atribucin al sujeto de la posibilidad de hacer que, en
el supuesto de que el pacfico disfrute de esas esferas de libertad se vea perturbado o
amenazado, entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurdico.

Juan Bueno TdD-50


.

2.- TIPOLOGA BSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.


Las manifestaciones (o clases) del derecho subjetivo pueden encuadrarse en los siguientes
bloques:
1.- Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se clasifican
en absolutos o relativos.
a.- Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un
determinado orden jurdico (es decir, los que originan un deber general de respeto). Se caracterizan
por generar deberes predominantemente negativos (es decir, obligaciones de abstenerse de los
comportamientos que lesionen su pacfico disfrute), y se manifiestan en dos niveles: 1.- como
derechos personalsimos o derechos que conciernen a la persona en si misma (como la vida,
el nombre, el honor, la propia imagen, etc.) y 2.- como derechos reales o derechos que recaen
sobre objetos del mundo exterior al sujeto. Unos y otros pueden ser lesionados por
cualquier sujeto y, en consecuencia, gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de
forma universal.
b.- Relativos: los que atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al
sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar determinada conducta. Pueden
dar a deberes negativos o a obligaciones positivas.
2.- Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se
distingue entre los derechos subjetivos de libertad, los de pretensin y los de modificacin.
a.- Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central est
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mltiples mbitos de la
vida humana. Afectan, pues, de manera directa e inmediata a la conducta de los titulares,
si bien comportan tambin un deber universal de no realizar ningn tipo de actividad que
impida o dificulte gravemente su disfrute.
b.- Los derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e
inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de forma que el contenido de los
mismos se resuelve finalmente en al posibilidad de exigir de otro que realice algn
comportamiento o prestacin de carcter positivo. (Ej.: derecho a la devolucin de una deuda)
c.- Los derechos subjetivos de modificacin: son los que atribuyen la facultad de
adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, los derechos
o deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, para modificar su configuracin,
o finalmente para extinguirlos. (Por ej.: el derecho del copropietario a pedir la divisin de la cosa
comn o el del arrendador a desahuciar al arrendatario en los supuestos legalmente previstos).
Estos derechos aparecen como facultades accesorias de algunos otros derechos
Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de vender su
propiedad, o el del arrendador, entre otros, son realmente facultades inherentes al derecho
bsico de propiedad.

(especialmente de los de libertad).

3.- Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene inters o el poder jurdico protegido,
se distinguen los derechos subjetivos pblicos y los privados.
a.- Derechos subjetivos pblicos: son los que atribuyen facultades que corresponden a los
sujetos en sus relaciones con el Estado.
b.- Derechos subjetivos privados: aquellos cuyo contenido de facultades o posibilidades
de accin tiene como consecuencia inmediata el comportamiento de sujetos particulares.
4.- Segn el objeto o trmino referencial del poder que atribuyen, se distingue entre los
derechos subjetivos reales y los obligacionales.
a.- Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las
cosas.
b.- Obligacionales, si afectan al control sobre las conductas de otras personas.
5.- Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia, se
ha aceptado la distincin entre los derechos subjetivos fundamentales y los ordinarios.
Juan Bueno TdD-51
.

a.- Derechos subjetivos fundamentales: son aquellos sobre los que se piensa que, de
algn modo, corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o
naturaleza racional y que en consecuencia, todos poseen por igual, debiendo serles
reconocidos por los ordenamientos jurdicos positivos, a los que (de algn modo) preceden y
superan. Coinciden bsicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son
imprescriptibles, irrenunciables e inalienables.
b.- Derechos subjetivos ordinarios: son los que deben su existencia al reconocimiento de
los ordenamientos jurdicos positivos, de forma que los individuos los ostentarn o no
segn la situacin y circunstancias jurdicas en que se encuentren en el respectivo
ordenamiento. En este grupo estn los llamados derechos subjetivos patrimoniales,
sometidos a las reglas de trfico mercantil (a diferencia de los anteriores).
3.- LA RELACIN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO.
Es el derecho subjetivo independiente del derecho objetivo, o es una simple proyeccin o
reflejo de las normas jurdicas?
El derecho subjetivo, tras su incorporacin a la teora jurdica al final de la edad media (de la
logr que el humanismo individualista y el
contractualismo poltico lo convirtieran finalmente en eje sobre el que debera girar el Derecho
objetivo. El Derecho subjetivo tena la misin de garantizar el pacfico disfrute de los derechos
que haban acompaado a los hombres en su viaje desde el estado de naturaleza hasta el de
ciudadana. As continu pensndose durante varios siglos con la ayuda de un talante
racionalista de ascendencia iusnaturalista que sigui imperando en la visin de los grandes
juristas durante dcadas.

mano del telogo nominalista Guillermo de Occam),

La supremaca del derecho subjetivo empez a declinar cuando se volvi a pensar de nuevo el
Derecho dentro de una perspectiva dominada por la objetividad, que reduca la esencia de lo
jurdico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva. En esta visin, apenas tena
cabida la concepcin del derecho subjetivo como un poder o facultad que tienen naturalmente
los ciudadanos y que el Derecho objetivo ha de asumir y proteger. Ahora se entiende que los
derechos subjetivos slo son disponibilidades de accin que atribuye el Derecho a los
ciudadanos cuando lo considera oportuno o, en el peor de los casos, una mera ficcin ideolgica
sin contenido real. El derecho objetivo es por tanto, la nica realidad jurdica sustantiva.
De esta forma la relacin entre el derecho subjetivo y el objetivo puede ser vista desde dos
perspectivas opuestas, como ha ocurrido histricamente: la personalista y la legalista. Estas dos
tradiciones podan ser identificadas tambin como iusnaturalista y positivista.
1.- Segn la visin personalista. (p. ej.: teora de la voluntad y teora del inters), el ncleo original de los
derechos subjetivos est constituido por una realidad que forma parte del equipamiento
existencial de la persona en cuanto sujeto jurdico. Por lo que, los derechos subjetivos
preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les
corresponde garantizar su proteccin.
2.- Segn el enfoque de las doctrinas jurdicas legalista, (positivista), los derechos subjetivos slo
existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (creados) por los ordenamientos jurdicos de
las respectivas sociedades.
Sin embrago, parece que no puede darse una nica solucin a la relacin de dependencia del
derecho subjetivo respecto del Derecho objetivo. Unos derechos subjetivos (fundamentalmente los
personales) tiene una clara precedencia axiolgica (es un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del
ser) respecto del Derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos
ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales, condicionando la propia configuracin de
ambos. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que parecen existir como tales en la
medida que han sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurdicos, de modo que
podran entenderse que toda su realidad jurdica se agota en la correspondiente regulacin
legal. Sin embargo, en la base de estos derechos ordinarios est presente siempre alguna
realidad subjetiva que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el Derecho
objetivo.
Juan Bueno TdD-52
.

4.- EL DEBER JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO.


La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del
Derecho. El deber es un elemento central de la estructura de las normas jurdicas, de modo que
la afirmacin de que stas no contienen la obligacin de cumplimiento resultara directamente
paradjica.
4.1.- Caracterizacin.
A menudo se explica el deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber
moral (es decir, como un vnculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida en
los mandatos que expresan y transmiten las normas jurdicas). Sin embargo este vnculo acaba
dificultando la explicacin de en qu consiste ese deber, por acabar incluyndolo en el seno
de la obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurdico como especficamente distinto de
cualquier otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo
general del deber tico (o al mundo de los deberes que surgen de las normas ticas). Por tanto, el
deber jurdico tendr tambin una implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto obligado.
Y, as, merced a la capacidad de presin que le proporciona su pertenencia a un
ordenamiento jurdico, cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de
los ciudadanos de un modo tal que hace surgir en stos la obligacin o vinculacin de su
voluntad racional. Es precisamente la conciencia de esa vinculacin la que hace que la
mayora de los sujetos obligados acte, en la mayora de ocasiones, dentro del camino que
marcan las normas jurdicas.
Ahora bien, el Derecho no es slo un conjunto de normas que (por ser ticas) se dirigen a los
destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres. Es tambin una normatividad
social general, que est comprometida con la proteccin de la vida colectiva y la realizacin
de los intereses comunes. Y eso significa que el Derecho ha de conseguir un nivel mnimo
de cumplimiento, aunque sea por la fuerza. De ah se deduce que el deber jurdico tiene
carcter objetivo y est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad (o de
sujetos distintos del obligado), debiendo ir, por tanto, acompaado siempre de la posibilidad de
que su cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no quiere decir que nicamente existe deber jurdico cuando lo impone una norma
que lleva aparejada la previsin de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber
jurdico a la presencia de la coaccin. Sin embargo recurrir a la coaccin es un carcter
constitutivo del Derecho, por lo que no podr considerarse norma jurdica aquella regla de
conducta que no sea coactiva. Y, en esa medida, la existencia misma del deber jurdico (que
es el que surge a partir de la presencia de una norma jurdica) depende tambin de la posibilidad de
que entre en juego la coaccin.
El deber jurdico tiene tambin la peculiaridad de recaer sobre un sujeto que no es un
individuo humano cuya identidad se delimita por su propia personalidad psicolgica, sino
una persona jurdica (es decir, el comprador, el arrendatario, el padre, el testigo). Por tanto, ese
deber no puede subordinarse a la intencionalidad, ni a las peculiaridades de cada sujeto,
sino que tiene que configurarse como una obligacin genrica que se satisface con un
cumplimiento exterior y objetivo. Al Derecho le corresponde exigir que el sujeto ajuste su
conducta a lo preceptuado en la norma, sin preocuparse de las motivaciones que estn
detrs de tal conducta. Y el deber jurdico queda cumplidamente satisfecho, tanto si el
sujeto lo acata con la conviccin de que su conducta es la ms adecuada y justa, como si lo
cumple a regaadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo impone, a diferencia
de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurdico que es utilizado, entendido y vivido por la
mayora de los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculacin interna de la
voluntad del sujeto obligado y la correlativa presin proveniente de la norma (es decir, un
Juan Bueno TdD-53
.

ncleo coincidente parcialmente con el de los deberes morales).

Pero, fuera de esta coincidencia


estructural de base con los deberes morales, el deber jurdico presenta otros rasgos
diferenciales que le distancian considerablemente de aquellos.
4.2.- Fundamento.
El deber jurdico no puede sustentarse sobre la obligacin estrictamente moral de cumplir
las normas impuestas por el legislador legtimo.

Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico presenta una
estrecha proximidad con la obligatoriedad de las leyes polticas y est directamente
vinculado a la solucin que se tome en el debate sobre el origen de la validez de las normas
jurdicas (ya que son stas las que determinan el alcance del deber), que a su vez est supeditada a la
respectiva concepcin del Derecho, por lo que resulta que podr haber mltiples respuestas
a la pregunta por el fundamento del deber jurdico, tantas como doctrinas acerca de la
naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Por lo que se hace necesaria una
explicacin con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de
los hombres exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean
ticamente obligatorias. La funcin que el Derecho cumple en la organizacin social es,
pues, la raz de su obligatoriedad. Es la propia existencia del Derecho, en cuanto
reglamentacin necesaria de la vida social, la que impone la exigencia de que los mandatos
de esas normas constituyan un verdadero deber tico para los destinatarios de tales
normas. Por tanto, ha de afirmarse que la fuerza vinculante que posee el deber jurdico,
hunde sus races en la propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir,
brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las
insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de
fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante s mismo, est obligado a asumir.
Pero, esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de
sustentacin de cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esa
direccin, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes
jurdicos: los fundamentales y los ordinarios.
Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano
tiene (slo por ser hombre) para con todos los otros seres humanos. Son deberes cuya
existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulacin que tengan en los
ordenamientos jurdicos histricos. Ej.: las normas que regulan la integridad de las
personas o los ataques a la vida, que son de obligado cumplimiento para todos los
ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia.
Ordinarios: Son, en cambio, deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la
respectiva regulacin de los ordenamientos jurdicos. Tienen su raz y estn
configurados definitivamente en las normas jurdicas que los imponen. En la realidad los
sbditos y los rganos del Estado estn colocados a un mismo nivel; unos y otros
estarn o no obligados a cumplir mandatos de las normas jurdicas segn queden o no
incluidos en la regulacin tipo de ellas, y ese extremo slo podr determinarse mediante
el anlisis particularizado de las correspondientes normas.
5.- CONTENIDO DEL DEBER JURDICO.
Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las
sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida
social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligacin que tenan los
hombre en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento
pleno y profundo, un deber de conciencia. Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la
doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de
cumplir el Derecho Natural y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en
Juan Bueno TdD-54
.

conciencia. As que, tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba
una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes
jurdicas. Y esa misma visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del
iusnaturalismo racionalista en lo que afecta al contenido del deber, en cambio, en lo relativo
al fundamento de ese deber, sustituyeron la imposicin de una autoridad exterior por la
aceptacin personal del sujeto.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separacin del
derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin
amoral meramente objetiva. Segn Tomasio, mientras que las reglas de la honestidad
(=Moral) obligan en el fuero interno, las reglas de la justicia (=Derecho) imponen slo deberes
externos y coactivos. Segn Kant, el deber moral es un deber interno que slo puede
fundamentarse en la existencia de una ley racional autnoma universalizable; pero los
deberes jurdicos son externos, nacen de una ley heternoma (Sujeto a un poder ajeno que impide
el desarrollo de su voluntad y naturaleza) y se realizan con independencia de cul sea el motivo que
mueve al agente.
Enseguida un nutrido grupo autores (incluidos algunos discpulos de Kant) emprendieron una crtica
de la neutralidad moral, (como R. Laun) propugnando que la existencia de cualquier verdadero
deber queda siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo y a
la del deber jurdico. El deber jurdico fue definido como un autntico deber moral cuyo
alcance y contenido depende en ltima instancia del reconocimiento y aceptacin de los
destinatarios de las normas jurdicas. Segn Laun, cualquier regla de conducta, para ser
verdadera norma, ha de ser autnoma, puesto que las normas heternomas slo son
hechos de fuerza. As pues, para que el derecho sea verdadera norma de conducta e
imponga autnticos deberes a los sbditos es necesario que stos acepten en conciencia
sus reglas, convirtindolas de ese modo en genuinas normas autnomas. De lo contrario, el
Derecho positivo no es ms que la expresin del poder que domina en la sociedad y los
deberes jurdicos son simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los
ciudadanos.
Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos a
los que se dirigen las normas imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico
general, la cual choca frontalmente con la existencia de un Derecho que, por definicin y a
diferencia de la Moral, ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos. Por eso, resulta
inevitable entender el deber jurdico desde una configuracin especfica cuya validez se
mantenga al margen de las exigencias que condicionan la existencia de la obligacin moral.
Pero tampoco esta tesis resisti el paso del tiempo.
Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Esta es la que se
impuso de nuevo con gran vigor, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a
un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones
que las normas jurdicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que
ellas establecen. Esta visin ha tenido una notable fortuna actualmente. Varios autores
(como H. Kelsen) la han desarrollado sistemticamente en la tesis de que el Derecho no
impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios
ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas
prescritas. Habra que concluir diciendo que alguien tiene un deber jurdico cuando una

conducta suya est prevista en el Derecho como condicin para la aplicacin de una sancin
por los rganos del Estado.

Esta explicacin es muy atractiva, pero resulta poco convincente desde el punto de vista
terico por dos razones:
1. No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la cuestin de
cundo existe ese deber.
2. Porque el radical rechazo de la doctrina que ve el deber jurdico como vinculacin de la
voluntad de los destinatarios impide explicar ese deber como algo distinto de las propias
Juan Bueno TdD-55
.

normas jurdicas, por lo que se termina confundiendo a stas con lo que sera uno de
sus efectos.
De esta manera, dicha explicacin puede ser reconducida a la posicin de quienes niegan
simplemente la existencia del deber jurdico como realidad especfica independiente.
6.- SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJETIVO.

Si se entiende que el rasgo definitivo del Derecho es la imposicin de deberes bajo amenaza
de sancin, los derechos subjetivos se considerarn una consecuencia del deber jurdico. Pero si
se piensa que la misin constitutiva de la normatividad jurdica reside en la delimitacin de las
condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces stos sern considerados como un
presupuesto y germen de la existencia de los deberes. En definitiva, el anlisis de la relacin
entre derecho subjetivo y deber jurdico, contiene el debate sobre la supremaca o
subsidiariedad de uno u otro.
En cualquier caso, ambas visiones reconocen algn tipo de relacin entre derecho subjetivo y
deber jurdico. Hecho que confirma la tesis del carcter bilateral del Derecho, en cuanto a
regulador de conductas que, dentro del contexto referencial jurdico, deben realizar (incluido el
deber de no-realizacin) los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren en los intereses de otros
o de la propia organizacin estatal. No en vano, la relacin entre el derecho subjetivo y el deber
jurdico deriva del vnculo de dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica.
Es sta la que define en ltima instancia, no slo el sentido y el alcance de los derechos y
deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales.
La relacin bidireccional entre deber y derecho a travs de la norma, no es nica, sino que
cambia de unos sectores de los ordenamientos jurdicos a otros. As, mientras que en los
mbitos del Derecho que cumplen fundamentalmente la funcin de amparar el disfrute de los
derechos la cara ms visible de la norma es el derecho subjetivo, en los mbitos que se
orientan a la delimitacin de deberes sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas
reflejan con mayor claridad la presencia del deber jurdico, como demuestran los diferentes
Ttulos de la Constitucin y el Cdigo Civil espaoles.

LECCIN 12.- OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.


1.- LA SITUACIN JURDICA.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la existencia de los seres y, por
tanto, de la vida de los hombres. Por un lado, stos se encuentran en situaciones que ellos
mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay situaciones en las que el hombre est,
con independencia de su voluntad (ya que le vienen impuestas desde el exterior y se presentan como
inevitables). Este condicionamiento que afecta al hombre en su existencia personal y social, se da
tambin en la vida jurdica. La situacin jurdica es uno de los aspectos bsicos condicionantes
de la existencia jurdica de los sujetos.
Desde un punto de vista tcnico, podramos decir que las situaciones jurdicas son las
posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones
jurdicas. Segn Luis Legaz Lacambra, las distintas circunstancias de existencia jurdica personal
conforme a las que el sujeto realiza o est en disposicin de realizar las varias formas de
conducta que constituyen el activo (=derechos) y el pasivo (=deberes) de su haber jurdico. En
efecto, las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber
de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigirle que realice el
comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones jurdicas, las que
imponen deberes o situaciones jurdicas pasivas; y las que atribuyen poderes o situaciones
jurdicas activas. Pero esta simple explicacin requiere dos precisiones.
1) En la vida jurdica real, esta caracterizacin de las relaciones jurdicas, no suele darse en
estado puro, sino que cada situacin jurdica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos
correlativos. As, dentro de una relacin jurdica como la compraventa, el que est en situacin
Juan Bueno TdD-56
.

de vendedor tiene el deber de entregar el bien objeto de la compraventa, pero al mismo tiempo
el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado.
2) incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas relevantes, es una decisin
que no parece estar suficientemente fundamentada, ms todo lo contrario, puesto que el
derecho subjetivo no es una situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de esa situacin,
en cuanto que es siempre la situacin en que est un sujeto dentro de la trama de una
determinada relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es
posible ejercitar en esa relacin.
En otro intento de clasificacin se ha apuntado la contraposicin entre las situaciones jurdicas
que tienen un carcter fundamental y genrico, que coinciden con aquellas en que el sujeto se
encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin, definen o determinan el
estado jurdico de las personas (nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc.).; y las que,
presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas y secundarias de las
anteriores, nacen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, dan mayor juego al
protagonismo de su libertad. stas no condicionan tanto la configuracin y el alcance de la
personalidad jurdica de los sujetos como aquellas en que se encuentra metido el hombre con
independencia de su voluntad.
No es de extraar que sean las situaciones en que el sujeto est porque ha sido colocado en
ellas por circunstancias ajenas a su voluntad (o situaciones jurdicas fundamentales), las que le brindan
la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las
capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurdico concreto.
2.- LOS ACTOS JURDICOS.
La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurdicos pertenecen al
amplio gnero de los hechos jurdicos. Por lo que aclaramos el concepto de hecho. La funcin
primaria del Derecho ha sido siempre la regularizacin de las conductas que los miembros de
los grupos humanos pueden (o deben) realizar en el mbito de las relaciones sociales. Pero en la
vida jurdica diaria hay una gran variedad de acontecimientos que nacen al margen de las
decisiones voluntarias de los hombres y que influyen decisivamente en el desarrollo de las
relaciones. El hecho jurdico se crea para representar a todos los acontecimientos que tienen
alguna trascendencia jurdica de relieve, ya sea simples sucesos naturales (= hechos jurdicos) o
conductas humanas (= actos jurdicos).
El hecho jurdico constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la
materia que el Derecho regula. Y se puede definir, en un sentido amplio del concepto, como
todo suceso o conducta que tiene significacin jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal
modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En un sentido ms estricto, los hechos jurdicos son fenmenos o acontecimientos naturales
cuya presencia en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria
de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son, simples acontecimientos que
suceden u ocurren y que slo llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a
alguna estructura de normatividad jurdica. Cuando lo estn, son simples hechos naturales. As,
la cada de un rbol, o el paso del tiempo, son hechos naturales que no llegan a ser hechos
jurdicos en la mayora de los casos. Pero, si el mismo rbol cae encima de algn bien o sujeto
distinto del dueo, esa cada se convierte en un hecho jurdico. Y eso ocurre porque las normas
jurdicas han regulado esa situacin como desencadenante de responsabilidad jurdica para el
dueo del rbol. Igualmente es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que con frecuencia
hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del
tiempo en un hecho jurdico importante.
Sin embargo, hay hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de las personas,
siempre tienen dimensin jurdica. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el nacimiento y la muerte
de los seres humanos: son hechos biolgicos que implican inmediatamente determinados
efectos o consecuencias jurdicas, como son la aparicin o extincin de la personalidad jurdica
Juan Bueno TdD-57
.

con sus correspondientes derechos y deberes (aunque en el caso del recin nacido no pueda ejercerlos por
s mismo, al momento).
Un hecho jurdico es siempre una decisin libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario se
convierte en acto jurdico. De ah que siga mantenindose la tesis de que los simples actos
del hombre, es decir, aquellas actuaciones que se producen al margen de su voluntad, ya sean
de forma inconsciente, o porque el sujeto las realiza en forma mecnica, han de ser calificadas
tambin como hechos jurdicos.
Los actos jurdicos se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por ser
actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de
ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Ahora bien, el significado de acto en el
mbito del lenguaje jurdico no es el mismo dentro de la teora psicolgica de la conducta. Su
extensin es ms elstica y ms amplia, de modo que lo normal es que un acto jurdico incluya
varios actos psicolgicos. Lo que no ha impedido que la doctrina tradicional exija tambin a los
actos jurdicos los mismos elementos fundamentales que la psicolgica y tica han exigido para
que exista un acto humano propiamente dicho.
Uno de los caracteres imprescindible para que pueda hablarse tcnicamente de acto jurdico
es que el sujeto acte dentro de unos lmites mnimos de consciencia y libre decisin de la
voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habr acto jurdico, puesto que no habr
tampoco acto humano. As, la accin del hipnotizado, del loco furioso o la de alguien que es
obligado fsicamente a hacerla (an teniendo plena consciencia de la accin), no tienen relevancia
jurdica.
Tambin se ha mantenido tradicionalmente la tesis de que la existencia de un acto jurdico en
sentido propio requiere de forma ineludible que la intervencin del sujeto, no slo tenga una
plasmacin o manifestacin externa perceptible (la simple intencin que no llega a manifestarse
externamente, no ser considerada acto jurdico, ni siquiera tendr relevancia alguna para la valoracin jurdica de
otros actos con los que pudiera estar relacionada. Elemento que diferencia al Derecho de la Moral, segn la doctrina
jurdica), sino que tambin sea (de algn modo y, al menos, en grado mnimo) activa desde el punto de
vista jurdico. Es decir, que su comportamiento o actuacin haya sido o llegue a ser causa de la
aparicin de una determinada consecuencia jurdica. Esto no significa que la conducta haya de
consistir en un hacer algo positivamente. Con frecuencia acta, tambin, como causa de un
resultado jurdico, el comportamiento (negativo) que consiste en un simple no-hacer. As el pagar
o no pagar una deuda, hacer o no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos
desde un punto de vista jurdico. Existen otros elementos cuya presencia o ausencia origina
distintas clasificaciones los actos jurdicos, por ejemplo:
1.- La que distingue entre actos vlidos, nulos, anulables e inexistentes.
a) Actos vlidos: son actos jurdicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan (al menos, a las imprescindibles), de modo que
producen los efectos jurdicos que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que no tienen ninguna validez, por incumplir alguno de los
requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento (lo que significa que no han existido en
ningn momento como verdaderos actos jurdicos).
c) Actos anulables: aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada
por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados
nulos. Puede decirse que son slo actos jurdicos en apariencia y que contienen en s
mismos la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos inexistentes: son los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
Se diferencian de los nulos en que stos, aunque estn jurdicamente vacos han llegado
a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia. En cambio, con los inexistentes, lo
que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mnimamente
necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurdico.
Juan Bueno TdD-58
.

2.- La que se basa en la distincin entre actos jurdicos lcitos e ilcitos. Habiendo que hacer
tres matizaciones:
a) La que se refiere al dato de que el fundamento de la contraposicin entre ambos tipos
de actos, radica principalmente en la conformidad (actos lcitos) o disconformidad (actos
ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de actuacin prescrita en el Derecho,
siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus
autores.
b) La que incide en la aclaracin de que los actos jurdicos lcitos y los ilcitos son
igualmente jurdicos, ya que ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad
jurdica, formando parte de ella (aunque de manera contrapuesta y con desigual importancia).
c) La que intenta poner de manifiesto que, aunque en todos los ordenamientos hay un
importante sector de normas (el Derecho penal) que regulan sistemticamente las
situaciones producidas por los actos ilcitos, son siempre los actos jurdicos lcitos los
que ocupan la zona ms amplia y significativa de tales ordenamientos.
3.- La que (dentro del campo de los actos jurdicos lcitos) distingue los actos jurdicos simples y los
negocios jurdicos.
a) Actos jurdicos simples (o actos jurdicos en sentido estricto). Su eficacia jurdica depende
exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las pretensiones
o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia. As, cuando el acreedor
dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda
de inmediato, sin embargo, (con independencia de lo que el acreedor haya querido o no) las
normas aplicables a la relacin de ambos establecen que ese acto tenga el efecto de
que, a partir de ese momento, el deudor tendr que pagar, no slo el principal de la
deuda, sino tambin los intereses de mora.
b) Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad). En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los lmites y
segn las posibilidades que el derecho establece en cada caso). As que en el negocio jurdico estn
presentes siempre dos rasgos tpicos:
La declaracin de voluntad que instaura una situacin capaz de producir efectos
exteriores.
La subordinacin de estos efectos a las clusulas o condiciones de la declaracin.
Los negocios jurdicos estn muy presentes en el mbito del Derecho privado y se
llegan a identificar muchos tipos diferentes: los unilaterales y los bilaterales (o
sinalagmticos), los solemnes y los informales, los causales y los abstractos, los onerosos y
los gratuitos, o los tpicos y los atpicos
3.- LA RELACIN JURDICA.
El ncleo central del objeto de la regulacin jurdica est constituido por relaciones sociales,
por lo que puede afirmarse que la relacin jurdica es el principal elemento estructurador del
Derecho. El carcter relacional del Derecho viene de muy atrs, encontrndose signos de la
misma, no slo en el iusnaturalismo racionalista, sino en autores medievales y hasta en el
propio Derecho romano. Sin embargo no es hasta el S. XIX en que Savigny pone de relieve la
trascendencia de la relacin jurdica para la comprensin sistemtica del Derecho positivo. En
la actualidad se ha registrado una vuelta al concepto de relacin jurdica, por considerar que es
la categora central y fundamental del ordenamiento jurdico, al ser un concepto que forma
parte de la idea misma del Derecho.
Podr afirmarse que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo
ha sido reglamentado por el Derecho. Pero esta caracterizacin aproximativa es insuficiente.
El jurista alemn Friedrich Karl von Savigny, en el S. XIX, estableci la tesis de que en la
relacin jurdica convergen dos aspectos o elementos bsicos que la configuran: la relacin
social preexistente (que es el elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relacin (que es
Juan Bueno TdD-59
.

el elemento formal).

Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio


entre los dos elementos estructurales diseados por el influyente pensador y dio lugar a otras
caracterizaciones que terminaron girando unilateralmente sobre una de las dos dimensiones
bsicas, en detrimento de la otra. As, unas tendencias afirman que la relacin jurdica, es ante
todo una relacin social cuya importancia empuja al Derecho a reconocerla y regularla. Otras
doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre esas
normas cuando establecen las condiciones de aplicacin de las sanciones previstas por el
ordenamiento.
Parece obligado pensar que hay siempre dos requisitos necesarios para que se d una
relacin jurdica: 1 una relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; 2 una
regulacin jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinadas
consecuencias jurdicas. Es evidente que la relacin intersubjetiva es una relacin social
preexistente a la regulacin jurdica, pero sin la presencia activa de una norma reguladora no
llegar a existir la relacin jurdica, aunque exista ya una relacin social intensamente
desarrollada.
Sin embargo, aunque los dos requisitos anteriores sean imprescindibles, hay otros que forman
parte de la estructura bsica de toda relacin jurdica, y que en consecuencia nunca pueden
faltar, y son 5: sujetos, objeto o contenido, vinculacin correlativa, hecho condicionante y
norma.
1.- Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica y que son al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Su nmero puede variar, pero
siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad jurdica. De modo
que solamente pueden darse relaciones jurdicas genuinas entre personas jurdicas (sean
individuales o colectivas). Por el momento, no puede considerarse relacin jurdica la que en
apariencia se produce entre el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes,
aunque s lo sea el vnculo que surge entre dos o ms sujetos de derecho con ocasin de o
en relacin con ellos. Pero esto podra cambiar, dado que el hombre tiene deberes para con
los animales, lo que implicara la existencia en stos de unos derechos correlativos y,
consecuentemente, la presencia de relaciones jurdicas.
Tampoco es vlido cualquier tipo de vnculo relacional para que exista, entre los sujetos
que lo conforman, relacin jurdica, como ocurre en el caso de los vnculos de
compaerismo, amistad o amor.
2.- El objeto o contenido. Es la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o
mantener el vnculo recproco que les une, en cualquier relacin jurdica. En ella est
presente el objeto o contenido de la relacin.
3.- La vinculacin correlativa. Es el elemento central de toda relacin jurdica, ya que une a
los sujetos y les coloca en posiciones jurdicas correlativas. Desde el momento en que dos
personas se relacionan jurdicamente, cada una de ellas ocupa una posicin a la que
corresponden determinados derechos o deberes, de forma que, cuando la relacin atribuye
un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo.
En ocasiones el vnculo es de sentido nico (como en el caso del crdito): deber que va del
deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor. Aunque lo normal es que los
vnculos sean de doble reciprocidad o doble sentido (como en el caso de la compra-venta), es
decir, que atribuyan derechos e impongan deberes de forma simultanea a todos los sujetos
de la relacin.
4.- El hecho condicionante. La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un
hecho jurdico que acta como factor desencadenante de su existencia, de tal suerte que,
sin ese hecho, no existira la relacin. El hecho puede ser un simple hecho natural o un acto
humano voluntario (as, el nacimiento de un nio da lugar a una relacin materno-filial, o el matrimonio da
origen a una relacin conyugal).
5.- La norma. Este elemento es el ms decisivo, ya que es el agente creador de la relacin
jurdica en tanto que las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a
ser jurdicas. Sin embargo, la norma, no puede llegar a considerarse como presupuesto de
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la relacin, ni elemento estructural de la misma, ya que es previa a la propia relacin


jurdica como tal, por lo que no puede formar parte integrante de sta. En efecto, las
normas reguladoras no estn dentro de la relacin, sino que, crean la relacin en cuanto
jurdica (con independencia que la accin creadora recaiga sobre alguna relacin fctica existente ya en la
trama de la vida social).
Debe tenerse en cuenta que esta es una visin que no comparten las doctrinas
institucionalistas, pero que ha pretendido exaltar el normativismo.
Los tres primeros elementos bsicos pertenecen al ncleo central de la estructura de la
relacin; los otros dos actan sobre ella como determinantes externos, aunque tambin sean
imprescindibles.
En todo caso, el carcter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relacin
condicionarn la existencia de distintos tipos de relacin jurdica:
1) La que distingue entre las relaciones jurdicas personales (las de los sujetos), las relaciones
jurdicas reales (por razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de obligacin (las
mutuas prestaciones de los sujetos).
2) La que distingue entre las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y las relaciones jurdicas
de Derecho Privado. La mayora de autores la mencionan como la clasificacin tpica y
central, pero que presenta numerosas dificultades en el momento de identificar los criterios
que podran servir para fundamentarla, por ejemplo, cuando se distingue segn el carcter
de los sujetos que intervienen en la relacin, clasificando como de derecho pblico a
aquellas relaciones en que intervienen un sujeto que detenta un poder pblico y como
relaciones de derecho privado a todas las dems. Esta opcin carece de justificacin
suficiente, ya que hay mltiples relaciones jurdicas que, a pesar de que en ellas interviene
un sujeto investido de autoridad pblica, son a todas luces privadas (como las establecidas con
ocasin de prestaciones de servicios ordinarios a la Administracin Pblica). Por eso muchos autores
consideran ms razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de Derecho pblico y
las de Derecho privado es el carcter de las posiciones jurdicas que corresponden a los
diversos sujetos por razn de la propia relacin que establecen. As puede decirse que son
relaciones de Derecho pblico son aquellas en que al menos uno de los sujetos (por ser de
autoridad pblica) ocupa una posicin con funcin de direccin o mando, de tal modo que la
propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones. Siendo
relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con
independencia de su propio carcter) lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad
relacional.
4.- LA INSTITUCIN JURDICA.
El concepto institucin es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y
especialmente en el campo del Derecho Privado (as se habla de la institucin de la propiedad, de la
herencia, de la familia, etc.) aunque tambin en el Derecho Pblico (cuando se menciona la institucin
parlamentaria, las instituciones de las Comunidades Europeas, etc.). Sin embargo, no es fcil definir de
forma precisa esta categora, que se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes: la que
arranca de los juristas romanos y de Justiniano y la introducida por el institucionalismo
contemporneo.
1. La que arranca de los juristas romanos y de Justiniano. Dentro de la tradicin romanista la
institucin aparece vinculada a la enseanza del Derecho. Juristas prestigiosos como
Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones. El emperador
Justiniano da gran importancia a las instituciones proyectando la famosa compilacin que
servira de base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos. Siglos despus el
concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas realidades
jurdicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia) que constituyen unidades o bloques
bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de relaciones. Y, finalmente, se ha
generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o figuras estables
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que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.
2. La introducida por el institucionalismo contemporneo. Iniciada por el francs Maurice
Hauriou, cambi radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando a un lado el estricto
enfoque jurdico normativo de corte estatista y dndole un enfoque sociolgico; los
institucionalistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social
complejo dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de sus miembros se
realiza segn el orden exigido por la idea directriz que la aglutina. Aunque esta
caracterizacin ha sido muy matizada por los distintos autores que comparten la concepcin
de base. As, para el fundador del movimiento, la institucin jurdica supone, la agrupacin
de individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y aglutina; la presencia de una
convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz; y de un sistema de
equilibrio de las fuerzas y tendencias internas. De modo que cuando el Derecho estatal
sanciona la existencia de una institucin jurdica no hace ms que ceder a la presin de la
propia fuerza social y jurdica que posee ya la realidad institucional. Por otra parte, la
institucin coloca a los individuos en situacin de actuar dentro de la subordinacin al poder
que exige toda organizacin institucional, en pos de conseguir el bien comn que representa
la idea en torno a la que se agrupan. As, la accin de los miembros contribuye a la
consolidacin del poder interno y a la consiguiente permanencia y objetivacin de la idea
directriz, dotndola de relevancia como unidad jurdica personificada. Esta visin de base
fue reorientada por otros iusnaturalistas hacia una valoracin ms profunda de la
importancia que tienen la idea del bien comn, la personalidad humana y la natural
dimensin social de sta. En palabras de G. Renard, los hombres mueren, las generaciones
se suceden, pero la familia y la nacin permanecen con su patrimonio, sus tradiciones y su
destino. A su vez S. Romano da un nuevo impulso a la doctrina institucionalista, insistiendo
en que el Derecho mismo se identifica con la realidad institucional, pues la institucin es ya
jurdica por el mero hecho de existir como realidad social organizada en torno a una idea
que agrupa a los individuos que se integran en ella. Ella es, en su dimensin de
ordenamiento, el Derecho real y genuino.
Por otra parte dentro del gnero institucin, hay que distinguir dos tipos bsicos que
tienen en comn la idea orientadora fundamental, la duracin o continuidad y el poder
objetivo que mantiene el equilibrio interno de las fuerzas contrapuestas, aunque tambin
presentan rasgos diferenciales y son: la institucin-persona, que tiene su elemento
fundamentador en la participacin de todos los miembros de la idea directriz; y la
institucin-cosa que se inspira principalmente en la bsqueda de los objetivos que permiten
realizar los intereses comunes. En ambos supuestos, sucede que los individuos agrupados
en torno a la idea directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que
tenan antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin; ocupan una nueva
situacin jurdica objetiva y tienen un nuevo status dentro del correspondiente sistema de
Derecho.
5.- ILICITUD Y SANCIN.
5.1.- Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud.
El definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica nos lleva a
profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho, as llegamos a
cuestionarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento jurdico establezca qu
comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. La ilicitud proviene de la propia norma
o de planteamientos previos a la elaboracin de las normas? Esto nos lleva al anlisis de lo
que es el Derecho y la divisin histrica entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del
propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende
del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal. De esta forma, el Derecho
operara como un instrumento represivo del ilcito (considerado como un mal), atribuyendo una
sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable. Sin embargo, no todas las
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acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y, adems, el Derecho
poda establecer sus propios males que no tenan por qu coincidir con los morales. Este
planteamiento llev a la distincin entre los conceptos de mala in se, o comportamientos
moralmente inadmisibles sancionados por la norma jurdica mediante la imposicin de
sanciones; y mala prohibida, aquellos comportamientos moralmente irrelevantes, pero que
por estar prohibidos por el Derecho se establecen como obligatorios y su transgresin
acarrea la imposicin de sanciones.
La teora positivista de la accin antijurdica. Fue desarrollada por Kelsen que en su
intento de construir una teora pura del Derecho, desecha cualquier referencia
extrajurdica. Cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilcito jurdico lo
cie a criterios estrictamente jurdicos. As, rechaza que se describa el ilcito como
contrario a Derecho, violatorio del derecho, lesin. Segn Kelsen es impensable
concebir lo ilcito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con la comisin de una
conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico. En la ilicitud jurdica
no pueden entrar valoraciones referidas a un derecho ms all de las propias normas
(metapositivo), como podran ser el natural u otras consideraciones morales o polticas. Lo que
es igual que decir que no existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva
aparejada una sancin jurdica, estando fuera del alcance de otras referencias. La
antijuricidad es la condicin de la sancin.
Kelsen afirma en su Teora Pura del Derecho: una accin u omisin es un acto ilcito o
delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de
ninguna propiedad inmanente, y tampoco de ninguna relacin con alguna norma
metajurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin con un mundo trascendente al
derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilcito o delito; sino
exclusiva y nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin
de un acto coactivo, es decir, en condicin de una sancin.
5.2.- Concepto y caracterizacin de la sancin jurdica.
La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo pues su funcin ltima es
organizar la convivencia del grupo de modo pacfico. Para ello, deber arbitrar los
mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y eso lo lleva a cabo por
medio de las sanciones.
La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. stas se caracterizan por la
imposicin de deberes y la correlativa atribucin de derechos. Slo en el caso de que falle
esta estructura, se impondra la sancin. Las sanciones, adems, ejercen una funcin
retributiva y ejemplarizante.
Otros cdigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego, etc.) estn
respaldados tambin por sanciones, sin embargo las sanciones jurdicas, se distinguen (como
afirma B. de Castro) por su especial rigor y grado de formalizacin: estn socialmente
organizadas, pueden recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de
imposicin. Han llegado a un grado mximo de institucionalizacin (como afirma el filsofo
italiano N. Bobbio), por el mandato que emana del valor de la seguridad jurdica presente en
todo Estado de Derecho, por el que es imprescindible que el sistema haga pblico todo lo
concerniente a la imposicin de sanciones. En esa publicidad (segn R. de la Cuesta) debern
quedar claro los siguientes puntos: 1) Qu es lo que se castiga?, qu tipo de conductas
sern objeto de sancin; 2) Cmo se castiga?, qu tipo de sanciones se prevn para las
conductas antijurdicas; 3) Quin castiga?, para establecer las personas o autoridades
competentes para imponer los castigos; 4) De qu forma se castigar?, para que se
conozcan los procedimientos que regularn la imposicin de los castigos, as como los
recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones; 5) Dnde se castiga?, el Derecho
tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Hay que diferenciar entre el elemento de coactividad y la sancin jurdica. El 1 es la
posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero no
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pueden identificarse ambos pues hay actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no
tienen carcter sancionador. As, el internamiento por la fuerza de un loco furioso en un
centro de salud no es ninguna sancin.
La sancin jurdica se define como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera
establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los
efectos de su incumplimiento.
5.3. Tipos de sanciones jurdicas.
Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones. Un criterio de
clasificacin podra ser atendiendo a las distintas ramas del derecho. As habra penales,
civiles, administrativas, internacionales, etc. Sin embargo, hay formas sancionadoras
generales, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como
seran la nulidad y la multa.
Otra importante clasificacin, planteada por N. Bobbio, sera la de sanciones negativas y
positivas. Segn esta doctrina, la sancin es la consecuencia agradable o desagradable que

el propio ordenamiento jurdico atribuye a la observancia o inobservancia respectivamente


de sus normas. Se incluyen adems de las consecuencias negativas que acarrean el
incumplimiento de la norma para el obligado, aquellas medidas que intentan promover un
determinado comportamiento en la sociedad. As se distinguen:
Sanciones negativas. Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento
de una norma jurdica. A su vez, pueden ser: Retributivas, entre las que destacan las de
carcter penal (delitos o faltas) con la consecuente privacin de libertades, derechos o bienes
de las personas, y las de carcter administrativo (multas). Y reparadoras, que son tpicas del
Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de satisfaccin y resarcimiento por un
dao causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su
caso a indemnizar.
Sanciones positivas. Son las medidas que tienden a travs de una accin directa a
promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma. A su vez, pueden ser: Retributivas,
las que consisten en el establecimiento de premios, recompensas, etc. Y reparadoras, que
consistiran en compensaciones de diverso tipo de trabajo, esfuerzo, gastos, etc. Como son
los beneficios fiscales a empresas por motivo de la contratacin de trabajadores bajo ciertas
condiciones. En el Estado social de Derecho han aumentado considerablemente este tipo de
sanciones, el Derecho est asumiendo una funcin promocional.
UNIDAD DIDCTICA IV
INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
LECCIN 13.- EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
1.- CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO.
Toda norma jurdica contiene (o es) un plan de conducta para los sujetos a quienes va
destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma,
podremos decir que se est produciendo la aplicacin de esa norma. Cuando se habla de
aplicacin del Derecho o aplicacin de las normas, se alude a la realizacin de actos
jurdicos individuales conformes con normas jurdicas generales. Suele decirse tambin que la
aplicacin del Derecho no es ms que la concrecin de los preceptos jurdicos generales, ya que
en ella se procede a encajar las concretas situaciones o conductas (elementos fcticos) dentro del
marco normativo de los preceptos jurdicos generales y abstractos.
Tal aplicacin puede concretarse en tres momentos o supuestos en que se produce una
genuina aplicacin de la normatividad jurdica: 1) cuando el sujeto directamente obligado
realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; 2) cuando ese sujeto, tras
haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el
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rgano competente; y 3) cuando cualquiera de los rganos con competencia para ello dicta
alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (=aplicacin) de una ley o norma superior.
Ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones
bsicas:
1) El cumplimiento, que llevan a cabo los particulares. En la mayora de las ocasiones las
normas jurdicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van
dirigidas, de forma que someten su conducta a la regulacin establecida en las mismas.
2) La ejecucin (aplicacin propiamente dicha), por parte de los rganos jurisdiccionales. A veces el
Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de los rganos jurdicos estatales,
ya que el obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y
rganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos
generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso
por la fuerza, si es necesario) la conducta considerada como exigida.
Como nos encontramos con dos posibilidades de actuacin, tenemos que hablar de dos tipos
de aplicacin del Derecho: la aplicacin judicial y la no-judicial.
Se produce una aplicacin no-judicial del Derecho cuando los actos de ejecucin de lo
regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir, rganos que
actan en nombre del Poder Ejecutivo (o Administracin Pblica). Se da, en cambio, una aplicacin
judicial del Derecho cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada por los
jueces (que son rganos o portavoces que actan directamente en nombre del Derecho mismo, en cuanto ste es
una funcin de la propia colectividad social y no slo de la organizacin estatal).
La aplicacin judicial es el tipo que ha captado la primaca y la representatividad del
cumplimiento no-espontneo del Derecho (inducido por la intervencin del aparato coactivo del Estado).
2.- EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN
DEL DERECHO.

Desde el punto de vista de que el Derecho es algo que el hombre crea, en el proceso de su
propia autorrelacin social, para que contribuya a resolverle algunas necesidades o problemas
que la vida colectiva plantea, las diversas normas jurdicas que integran un determinado
Derecho constituyen una realidad dinmica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro
de un proceso relativamente complejo. Tienen su propio ciclo vital en el que destacan tres
fases:
1) El nacimiento o aparicin, aquel momento en que las reglas de Derecho surgen en el
horizonte de un determinado ordenamiento jurdico histrico con su plena capacidad directiva.
2) La realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales, representa el
amplio proceso a travs del cual llegan las normas jurdicas a realizar su propio destino
reglamentador, configurando el sector de los comportamientos y relaciones sociales. A esta fase
se le ha venido designado como aplicacin del Derecho.
3) La desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora, es el momento en que
cada una de las normas jurdicas, o parte de ellas pierden su cualidad de tales y dejan de
formar parte de la normatividad jurdica que est vigente en una organizacin social.
Hay dos posiciones dignas de consideracin en la relacin que se dan entre el proceso de
creacin y la aplicacin del Derecho: 1) la que afirma la diferencia y separacin entre la
actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de normas jurdicas generales) y la actividad
que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a travs de las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales). Y por otro lado otras doctrinas niegan dicha diferencia y separacin.

2.1.- La tesis de la separacin.


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Esta doctrina (fiel a la divisin de poderes, la primaca de la ley general, la sumisin de todos los poderes a
las leyes establecidas por la soberana popular y a la racionalidad intrnseca de tales leyes) propugna la
estricta separacin entre las funciones de creacin (propia de los rganos legisladores) y
aplicacin (propia de los jueces) del Derecho. Ha sido la que ha predominado en occidente
durante los dos ltimos siglos y se la conoce como: doctrina lgico-deductiva, del
positivismo formalista y doctrina del silogismo.
Al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurdica, exiga a los jueces que se
limitaran a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, abstenindose
de cualquier tipo de actuacin discrecional o arbitraria.
La doctrina concibe el Derecho como unidad sistemtica perfecta y cerrada que cuenta
con una adecuada solucin para todos los casos que puedan plantearse (unidad, plenitud y
coherencia del ordenamiento), por tanto resulta lgico afirmar que los jueces (y cualquier otro
intrprete) debern limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para
encajar los hechos jurdicos singulares en la previa regulacin de las normas generales.
Segn la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del
Derecho son fases o funciones de la vida jurdica, distintas y que estn tajantemente
separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa, que se centra en la produccin de
normas destinadas a prever la resolucin de problemas y situaciones conflictivas de la vida
social, que arranca de los problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas
jurdicas.; y una actividad jurisdiccional, que se limita a la efectiva aplicacin de esas
normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales, y que parte de las normas
jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos de la vida
social.
Es una doctrina que abord expresa y directamente la problemtica de las relaciones entre
la aplicacin y la creacin del Derecho, y desarroll una teora bastante consistente sobre
esa problemtica, estableciendo una tesis manifiestamente dualista o escisionista y llevando
a cabo una caracterizacin diferenciadora de cada una de ellas.
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo
axiomtico-deductivo propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado como nico
mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en
consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretacin por los cauces del silogismo
deductivo, silogismo que permite atribuir al sujeto singular (mediante la conexin lgica de la
necesidad) cualquier propiedad que posee el conjunto universal al que pertenece.
Dentro de ese paradigma silogstico, el Derecho desempea siempre la funcin de premisa
mayor de validez universal y el tipo jurdico singular (o figura), en el que se inscribe una
determinada conducta, ocupa la posicin de premisa menor. De modo que slo faltar que
el juez ponga en accin la pertinente derivacin lgica para que aparezca la consecuencia,
segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido
definido y estable, al juez le bastara determinar cul es el tipo jurdico al que pertenecera
el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc.) para descubrir cul era la norma que haba
de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era la resolucin que deba dictar.
Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin
lgica mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (=premisa menor) en
las normas jurdicas aplicables (=premisa mayor), de modo que, por derivacin lgica, aparece
la conclusin o sentencia.
*Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un principio o
norma general.

2.2.- La tesis de la implicacin.


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El dogma de la separacin fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real
y reiteradamente contestado por un sector muy significativo de la doctrina. Adems fue
desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el juez para dictar
sentencia consiste en una operacin deductiva.
As, se lleg a una profunda relativizacin del postulado de la separacin entre la actividad
creadora y la actividad aplicadora del Derecho. Y se lleg tambin al reconocimiento de que
la actividad que realizan los jueces y rganos administrativos implica casi siempre una
intervencin inmediata y directa (aunque subordinada) en el proceso general de creacin de la
normatividad jurdica.
Frente al dogma del divorcio entre la creacin y la aplicacin de Derecho, se desarroll
una nueva corriente de opinin que se opona frontalmente a ella, encontrando su expresin
ms depurada en la teora que concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o
escalones normativos que estn unidos por un nexo de derivacin progresiva, la teora de la
implicacin.
Segn esta teora, desarrollada por H. Kelsen, los diversos elementos integrantes de un
ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por
una relacin de produccin o derivacin. Es precisamente esta relacin la que permite referir
todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. En
consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito de un escaln normativo a otro, se debe
siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes un componente de
aplicacin de una norma anterior y otro de produccin o creacin de una norma nueva.
Segn Kelsen, no hay diferencia esencial entre la preparacin de una sentencia judicial o
un acto administrativo conforme a la ley y la elaboracin de una ley conforme a la
Constitucin.
La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido
regulativo previstos en alguna norma superior.
Ahora bien, aunque esta sugestiva teora ha logrado desmitificar el viejo dogma, el hecho
de que su interpretacin de la realidad jurdica no sea siempre correcta termina debilitando
gravemente la fiabilidad de toda su construccin terica. As en 1er lugar, hace una lectura
sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creacin y
aplicacin del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente distintas, tanto
por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su accin. Y en
2 lugar, deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las
dos actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se aplica a detectar y
traducir en principios y normas jurdicas las aspiraciones, los intereses y los valores polticos
predominantes en la sociedad. Mientras que en la aplicacin, ese conocimiento se vuelca
ante todo en la aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta.
El punto de vista ms acertado se encontrara entre la visin escisionista y la concepcin
reduccionista de la implicacin estructural y funcional, que presentan Merkel y Kelsen. En
realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una
separacin absoluta ni una unificacin total, sino ms bien una cierta continuidad matizadas
por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que
cumplen y en el diverso mbito de la realidad jurdica en que actan. Hay unos rganos que
tienen la misin de crear nuevas normas jurdicas; son los rganos legisladores en sentido
amplio. Y hay otros rganos que tienen la funcin de valorar las conductas de diferentes
sujetos jurdicos con la medida del Derecho ya establecido; son los rganos jurisdiccionales.
La fusin incontrolada de ambas funciones acarreara el riesgo de volver a etapas histricas
ya superadas.

LECCIN 14.- LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.


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1.- CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA.


Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas
jurdicas.
Cualquiera que intente saber en un momento determinado qu es lo que puede (o tiene que)
hacer jurdicamente necesitar averiguar (tanto si es un particular, como un juez) qu es lo que le
permiten (o imponen) las correspondientes normas jurdicas que son de aplicacin a su caso.
Necesitar hacer la interpretacin jurdica de lo que dicen literalmente esas normas. Tenemos
que reconocer que la interpretacin jurdica es una actividad constante y a la vez compleja en la
vida del Derecho.
El intrprete del Derecho necesitar averiguar, primero, cules son las normas generales que
corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante l. Y, para lograrlo, necesitar
determinar, no slo el sentido general de esas normas, sino tambin la calificacin jurdica
provisional del supuesto fctico (los hechos) al que van a ser aplicadas.
Las dos actividades, aunque distintas, no son independientes. No pueden aceptarse los
anlisis que entienden que primero se determina la norma aplicable y luego se constatan los
hechos y se les califica jurdicamente. La tarea es mucho ms compleja, pues existe una
recproca interrelacin entre ambas operaciones. Por tanto, no podr determinarse la norma
aplicable a un supuesto, si no se tiene ya en alguna medida la calificacin jurdica del mismo. Y,
a su vez, no podr calificarse jurdicamente un supuesto, si no se sabe ya de alguna forma
cules son las normas jurdicas aplicables.
Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas
del carcter constitutivamente histrico (circunstanciado) del Derecho. Como las normas se
elaboran bajo el estmulo de ciertas necesidades y para lograr unos determinados objetivos
sociales, su sentido y alcance pueden variar por el simple paso del tiempo, por los cambios en
la propia estructura social y por los del propio sistema jurdico al que pertenecen. De ah que el
intrprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de naturaleza cientfica (de
los que puede hablarse como verdad o falsedad), sino enunciados prescriptivos destinados a producir
determinados efectos en la vida social y que han de ser analizados atendiendo a criterios de
justicia, de adecuacin al fin y de correspondencia entre la situacin tpica a la que se refiere
cada norma y la situacin real en la que va a aplicarse.
No es de extraar, por tanto, que hayan proliferado abundantes teoras acerca de la
interpretacin y de los mejores mtodos para llevarla a cabo.
2.- LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACIN
Y APLICACIN DEL DERECHO.

La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los mbitos de la vida en que
interviene el conocimiento humano. A lo largo de la historia se ha venido afirmando que la
interpretacin jurdica slo es til en aquellas ocasiones en que los textos legales registran
alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relacin con los casos que se someten a la decisin
de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que es una actividad innecesaria, peligrosa y
perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepcin de que toda la vida del Derecho constituye un
continuo proceso de interpretacin. La funcin constitutiva de todo Derecho es la de actuar
como regulacin de las relaciones sociales. Esta funcin supone, en cuanto trnsito desde la
generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la concrecin de los hechos
particulares, implica necesariamente una accin interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los
sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta, en primer
lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas surgen en aplicacin
de normas o principios de rango superior; el destinatario que cumple o incumple esas normas;
el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento;el abogado cuando asesora a sus
Juan Bueno TdD-68
.

clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurdica que ha
de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio; y tambin el juez que pronuncia sentencia y el
rgano administrativo que dicta resoluciones.
A pesar de que la explicacin de la problemtica propia de la interpretacin jurdica suele
vincularse en forma prioritaria (o incluso reductiva) por la doctrina a la interpretacin de las leyes, a
de reconocerse que la necesidad de interpretacin afecta a todos los sectores de la formacin
jurdica. La mayora de normas jurdicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma
muy genrica e indeterminada, con un alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que
las relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Ser necesario, por tanto,
encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, y transformar los
trminos abstractos en preceptos concretos, es decir, ser necesario traducir o interpretar.
Este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del inters que siempre ha
existido, por reforzar o debilitar la preeminencia jurdica del legislador estatal frente a los jueces
y el Derecho social.
Ha de reconocerse que la necesidad de interpretacin no afecta slo a las normas imprecisas
u oscuras, cualquier texto normativo, incluso el ms claro y mejor formulado, necesitar ser
desentraado en su sentido, pues no existen nunca textos normativos lo suficientemente claros
como para que sea del todo innecesaria la interpretacin. La interpretacin ha llegado a
constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora jurdica, hasta el punto de
que en l aparece discutible: el alcance de la interpretacin, su carcter, su fundamento, su
mtodo ms adecuado y hasta su propia existencia..
3.- EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS. SEP 12 ORIG
En la actualidad, la concepcin mecnica de la actividad judicial y la visin de la sentencia
como un simple silogismo han sido rechazadas por la mayora de la doctrina. Hoy se piensa que
la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento jurdico nuevo, por producirse en
un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y
ambigedad. Resulta inevitable que jueces y dems operadores jurdicos se vean en la
necesidad de aclarar aspectos que en las normas generales y en los hechos jurdicos no se
hace. Ya que ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos
planteados son datos incontrovertibles, ni el juez es un autmata que transforma
mecnicamente las normas y hechos en sentencias. La tarea esencial de todos los procesos de
aplicacin judicial del Derecho radica en determinar el tratamiento jurdico que ha de darse a un
hecho concreto de la vida social.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en
torno a dos elementos: 1) la existencia previa (por exigencias del principio de legalidad) de una
regulacin general y pblica; y 2) la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la
intervencin de esa regulacin.
Ha de reconocerse, igualmente, que los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro
actividades parcialmente distintas y (aparentemente) separadas:1) localizacin de las normas
jurdicas aplicables; 2) comprobacin de los hechos; 3) calificacin jurdica de tales hechos; y 4)
resolucin conforme a Derecho. Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de
interpretacin.
3.1.- Las normas.
Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos en que
intervienen, se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas
determinadas normas, en lugar de otras, y que las apliquen asignndoles unas
determinadas consecuencias y no otras. La eleccin de las normas que van a ser utilizadas
como medida jurdica para la valoracin de los hechos sometidos a juicio, es una tarea
crucial en la aplicacin jurisdiccional del Derecho.
Juan Bueno TdD-69
.

La bsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado, lejos de
ser una labor simple, supone la realizacin de una amplia y compleja gama de actividades
cognoscitivas y valorativas. Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la
resolucin de un conflicto, y que los efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras
puedan ser distintos e incluso contrarios. Adems, casi ninguna norma general se acopla
completamente al caso concreto debatido, por ser su formulacin genrica y abstracta, por
lo que se hace necesario que el aplicador siempre realice alguna operacin o maniobra de
aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser
aplicada en cada caso.
La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin realizar al mismo tiempo el
contenido directivo que tiene (tanto en s misma como en relacin al caso planteado). Debido a la
generalidad de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se
corresponde o no con el caso-marco (o supuesto tpico) contemplado en tales normas. Ser
siempre imprescindible emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la
norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez del caso.
El alcance de una determinada norma jurdica depende tambin de su posicin dentro del
ordenamiento, por lo que se hace necesario conocer las lneas orientadoras bsicas de
ordenamiento a aplicar para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus
normas. Lo que supone una amplia labor interpretativa.
Por lo que la eleccin de la norma que debe ser aplicada al caso sometido a su jurisdiccin
no es en absoluto un asunto fcil, sino que obliga a los jueces a realizar mltiples y
complejos juicios valorativos sobre la capacidad que tiene cada norma aplicable para llevar
a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada, jurdicamente justa y socialmente
aceptable.
3.2.- Los hechos.
Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los
procesos de aplicacin del Derecho, la tarea ms apremiante de quienes intervienen en
ellos es establecer una calificacin jurdica (tarea a todas luces complicada, por requerir gran cantidad
de trmites de comprobacin y valoracin). Lo primero que tendrn que hacer quienes intervienen
en la solucin de la cuestin litigiosa planteada (especialmente los jueces) ser comprobar y
constatar los lmites precisos de los hechos. Es decir, determinar cules han sido y cmo se
han producido realmente esos hechos en su dimensin estrictamente emprica de sucesos o
conductas sociales.
Esa tarea es complicada, como lo demuestran las, a menudo, contradictorias versiones de
los distintos testigos de un hecho. Para calificar jurdicamente un hecho se hace necesario la
bsqueda y valoracin de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc.) que
permitan establecer el verdadero retrato preciso de ste.
Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos
verdaderamente relevantes para la fijacin del perfil que interesa a los efectos de su
calificacin, desechando los manifiestamente intrascendentes. Por tanto, los jueces tienen
que llevar a cabo una labor de seleccin de los elementos considerados o no como
relevantes. Han de aportar algo, las valoraciones concretas, que ni las normas generales ni
los hechos les proporcionan directamente.
Una vez depurados los hechos, la calificacin implica determinar la relacin de
correspondencia que une al hecho emprico con alguno de los mltiples hechos-tipo
(compraventa, alquiler, donacin, estafa, quiebra, homicidio, asesinato, etc.) que estn incorporados
como modelos a las normas generales. Slo as podr saberse cul es su verdadera
dimensin o significado jurdico dentro de los principios valores y reglas que conforman el
orden jurdico de referencia. La calificacin jurdica del hecho presupone que el juez ha
elegido ya el marco normativo en referencia al cual se establece la calificacin, pues sta no
es ms que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho.
Juan Bueno TdD-70
.

En conclusin, la determinacin de los hechos, tanto en su realidad emprica relevante,


como en su dimensin o significado jurdico, exige mltiples contrastes, comprobaciones y
decisiones evaluadoras por parte de los jueces, que han de llevar a cabo una reconstruccin
de los hechos a la luz de las normas jurdicas. La determinacin y calificacin de los hechos
y la eleccin e interpretacin de las normas, es el resultado final de la interaccin entre los
datos empricos y la regulacin jurdica.
4.- PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA.
Existen mltiples modalidades de interpretacin, que pueden ordenarse segn varios criterios
de clasificacin. Utilizaremos los siguientes criterios: 1)el carcter del sujeto que la realiza, 2)las
posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete, 3)el alcance o eficacia de la
interpretacin, 4)el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa, 5)el sesgo
del proceso cognitivo en que se realiza la interpretacin, o 6)el papel que se asigna a sta
dentro del proceso de realizacin del Derecho.
1) Atendiendo al carcter del sujeto que la realiza, podemos hablar de:
a) Interpretacin privada, la que hacen los sujetos jurdicos privados y suele llevarse a
cabo en dos sectores:
El sector general o comn (el de los ciudadanos de a pie). El que llevan a cabo los ciudadanos
en cuanto sujetos a los que va destinada la regulacin contenida en las normas.
El sector especial o doctrinal (el de los expertos). El que realizan distintos expertos del
Derecho cuando tratan de determinar el significado que en su opinin tiene una
determinada norma.
Ninguno de ambos sectores est investido del poder necesario para que su
interpretacin determine el efectivo sentido directivo de la norma. Cuando un juez,
emite un dictamen jurdico en una charla con un amigo, est realizando una
interpretacin privada que no tiene ms valor que el que corresponde a la calidad de los
conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez. Cuando esa misma persona est
desempeando su funcin judicial, la interpretacin que hace es la que determina el
sentido con que van a ser aplicadas las normas en la resolucin del caso, ya que, al ser
realizada por el juez, es una interpretacin pblica y est investida de poder de
imposicin.
b) Interpretacin pblica, cuenta con el poder jurdico necesario para que determine el
efectivo sentido directivo de las normas. Los sujetos que las realizan (legisladores, rganos
administrativos, jueces, funcionarios pblicos, etc.) actan en los procesos de creacin y
aplicacin de las normas como rganos del Estado, estando investidos del poder de
decir (=decidir) en cada caso lo que es Derecho. La doctrina distingue entre la
interpretacin de los creadores de las normas generales (interpretacin legislativa) y la de los
encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el
desarrollo de la vida jurdica (interpretacin jurisdiccional).
2) Segn las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete, se identifican 2 tipos:
a) Interpretaciones cerradas o ligadas. Se caracterizan por defender una estrecha
subordinacin al sentido inmediato de las leyes, limitando las posibilidades de ampliacin
de ese sentido a los simples nexos gramaticales o sistemticos que derivan de las
propias palabras de las normas. Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos
legales vigentes.
b) Interpretaciones abiertas o libres. Conceden a la justicia, a la realidad integral del
Derecho y a su funcin de regulacin social, ms importancia que a las leyes. Sostienen
que la interpretacin de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los
estrechos lmites literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos
extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento
histrico.

Juan Bueno TdD-71


.

3) Fijndose en el alcance o eficacia de la interpretacin, segn C. Perelman puede hablarse


de interpretaciones:
a) Estticas o teoras que defienden el carcter propiamente reproductivo de la
interpretacin. Ven la interpretacin como un proceso cognoscitivo realista, un proceso
reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de
los lmites de su existencia histrica (el intrprete no es ms que un mero testigo del sentido de
unas leyes que, a su vez, son la expresin autntica y casi exclusiva del Derecho).

b) Dinmicas o teoras que afirman el carcter productivo (creador) de la interpretacin.


Afirman que, si bien la ley es un elemento bsico de la interpretacin, es slo el punto
de partida, ya que no siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que
surja y que requiera una decisin. Es el intrprete, el que hace aparecer el sentido
adecuado de la norma para cada caso, no slo a travs de consideraciones tericas
complejas, sino tambin mediante el enjuiciamiento ponderativo y valorativo. Por eso,
su actividad debe ser calificada como funcin propia y verdaderamente creadora.
4) Si se considera el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:
a) La subjetiva (o de la voluntad del legislador). Esta teora considera que el sentido
verdadero de la norma es el que inspir al autor de la ley y que la meta de la
interpretacin es descubrir el sentido que dio a la ley la voluntad histrico-psicolgica del
legislador.
b) La objetiva (o de la voluntad de la ley). Piensa que el destino de la interpretacin jurdica
es averiguar el sentido normativo inherente a la propia ley, dado que las leyes, una vez
promulgadas por el legislador, se desvinculan de su voluntad y adquieren una existencia
y operatividad independiente del proceso legislador.
5) Atendiendo al carcter del proceso cognoscitivo, distinguimos 2 teoras interpretativas:
a) La lgico-silogstica: Segn sta, la interpretacin es un simple proceso cognoscitivo
de inferencia* lgico-formal mediante el que el intrprete proyecta el significado
abstracto de las leyes sobre los hechos jurdicos concretos para deducir de forma
automtica la decisin o fallo aplicable.
*Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa.
b) La racional-valorativa: En este caso, la interpretacin constituye una actividad
compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a travs de constantes
apreciaciones y juicios valorativos sobre el sentido de las normas generales y su funcin,
sobre el alcance e implicaciones de los hechos, sobre la actitud y situacin de los sujetos
afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificacin jurdica, sobre las
consecuencias y efectos del fallo, etc.
6) En relacin a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretacin dentro del
proceso de realizacin del Derecho, hay tres teoras:
a) Segn sta, la interpretacin sera una actividad innecesaria, peligrosa y
perniciosa para el Derecho. Esta tesis ya aparece en poca de Justiniano (que prohibi
interpretar los libros de Pandectas) y aparece en pocas modernas con autores que se basan
en los principios de certeza jurdica y supremaca de la ley (como Hobbes o Montesquieu) y
los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley y que sta es una regulacin
completa y perfecta (como los iluministas o el positivismo legalista). Son representativas de este
punto de vista, las conocidas sentencias de Montesquieu: el juez es la boca que
pronuncia la ley y su afirmacin de que es de esencia de la constitucin de la repblica
el que los jueces se atengan rigurosamente a la letra de la ley. No se puede buscar
interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida o de los bienes de un
ciudadano.
b) Para otros autores la interpretacin es un elemento del Derecho positivo que
resulta a veces imprescindible para su propia aplicacin y eficacia. Esta doctrina,
reconoce con frecuencia que los textos legales se muestran a veces oscuros,
insuficientes o silencian aspectos en relacin con los casos que se someten a los jueces.
Juan Bueno TdD-72
.

Slo en estos supuestos se hace inevitable la intervencin de algn tipo de actividad


interpretativa.
c) La interpretacin como ncleo constitutivo central de la realidad jurdica. Segn
este enfoque, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de
interpretacin. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemtica
construccin jerrquica y derivativa, y de quienes lo explican desde una visin
interpretativa totalizante.
Todos estas tipos de interpretacin jurdica, no slo quedan definidos dentro de un
determinado criterio, sino que constituyen una forma circunstanciada de responder a la
pregunta por el sentido y alcance directivos de las normas jurdicas. No podrn ser entendidos y
evaluados, por tanto, como radicalmente incomunicables o incompatibles.
5.- EL DEBATE SOBRE LOS DIVERSOS MTODOS DE INTERPRETACIN JURDICA.
En su anlisis de los mtodos de interpretacin del Derecho, la doctrina ha manifestado dos
datos importantes:
1) Que esos anlisis obedecen a enfoques muy dispares entre s. Debindose tener presente
el hecho de que el debate sobre los caminos que deben seguirse ha sido alimentado
histricamente por la incidencia de varios factores. Entre ellos, las necesidades y tensiones
planteadas por la prctica jurdica diaria; las preocupaciones tericas de carcter lgicosistemtico; y los objetivos sociales y polticos hacia los que se orienta la creacin y aplicacin
del Derecho en cada poca. Por otro lado, a la accin convergente de estos factores se sum el
peso de las preferencias ideolgicas que han mediatizado siempre los intentos doctrinales de
dar respuesta al reto de saber qu es o dnde est el Derecho aplicable como regulacin
especfica de los casos concretos. En consecuencia, el debate sobre los mtodos de
interpretacin contiene implicaciones polticas. Dado que cada mtodo naci como respuesta a
las necesidades, caractersticas y posibilidades de una determinada poca, no debe olvidarse su
correspondiente vinculacin a dichas circunstancias y condiciones, tericas y polticas en que
surgi.
2) Que esos anlisis se hacen al amparo de otros nombres diferentes. Con frecuencia, los
diferentes estudios, adoptan enfoques diferentes y utilizan una terminologa dispar para
designar lo que parecen realidades idnticas. Unos autores hablan de reglas de la
interpretacin (o criterios de interpretacin) cuando otros prefieren la expresin mtodos de
interpretacin. As mismo lo que unos denominan modelos de interpretacin, otros llaman
mtodos de interpretacin.
Los mtodos son, pues, las maneras sistemticas de realizar la interpretacin. En cambio
cuando se habla de criterios (o reglas) de interpretacin se hace referencia a las pautas o
directrices particulares que utiliza el interprete para descubrir ese contenido normativo. Resulta
patente que la orientacin y el carcter bsico de cualquier mtodo de interpretacin quedarn
definidos por el tipo de reglas o criterios a aplicar por ese mtodo en el proceso interpretativo;
sobre todo, por la regla a la que se atribuye el protagonismo central.
Los mtodos o maneras sistemticas de realizar la interpretacin son nueve: el literal (o
el histrico (o gentico), el lgico (o de conceptos), el sistemtico, el objetivo (o funcional),
el libre, el teleolgico (o finalista), el valorativo y el hermenutico.
gramatical),

1) El literal (o gramatical). La actividad del intrprete ha de atenerse al significado gramatical, al


sentido que dichas palabras tienen en el lenguaje comn. Lo que la ley literalmente dice es
lo que debe ser estrictamente cumplido; lo que la ley no dice no puede suponerse incluido
en ella, ni inducirse de ella. La sumisin ante la letra de la ley, no tiene en cuenta que en
realidad, las palabras y frases tienen ms de un sentido en el lenguaje habitual y que en
definitiva, lo que importa es el espritu que anima a la ley, que debe ser encontrado no solo
a travs de la letra, sino ms all de ella. Esta doctrina en realidad defiende la nointerpretacin de la ley y se corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados.
Juan Bueno TdD-73
.

2) Histrico (o gentico). Segn esta teora el verdadero significado o alcance de las normas
jurdicas slo puede descubrirse a travs de un minucioso examen del camino recorrido por
esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es pues, su
proceso de elaboracin y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la
norma. Hoy da este mtodo se considera un interesante mtodo auxiliar de eficacia
complementaria.
3) Lgico (o de conceptos). La defensa de este mtodo tiene como presupuesto la afirmacin de
que todas las normas del ordenamiento estn unidas por una red de conexiones lgicas.
Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones,
sea posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso planteado. Parece, sin
embargo, que este procedimiento logicista y abstracto no responde ni al modo de ser ni a la
funcin especfica del Derecho, cuyo destino radica en aportar, a travs de las normas, una
solucin justa a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y
concretas que surgen de las relaciones sociales.
4) El sistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas
en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y alcance directivo deber
determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas
tienen asignada dentro del sistema. Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa
(ya que no sera razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento). En
su dimensin positiva parece tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es
ms que un elemento parcial del plan global de regulacin contenido en ese ordenamiento.
5) El objetivo (o funcional). En este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad objetiva
inmanente de la propia ley ya que las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser
interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin es la proporcionada
por la propia norma en s misma y en cuanto elemento de un sistema jurdico dado, as
como por las diferentes circunstancias y por los principios jurdicos predominantes en el
contexto social que acta cada interprete.
6) El libre. Los defensores de este mtodo afirman que cualquier litigio jurdico representa un
problema peculiar para el que no se encuentra todava disponible en la ley la disposicin
especfica aplicable. Y tampoco es posible inferir esa disposicin de los preceptos legales
con absoluta seguridad de una conclusin lgica forzosa. En consecuencia, el intrprete
debe elegir aquella disposicin jurdica que le parezca ms correcta y adecuada, de forma
libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Este mtodo da la
misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico de los miembros de la
comunidad jurdica, por la ciencia jurdica y por la jurisprudencia (el Derecho libre). Y todos
estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una comunidad,
en que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia.
7) Teleolgico (o finalista). La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el
objetivo bsico de la interpretacin slo se logra a travs del conocimiento de los fines de
los propios preceptos, puesto que tales metas son el factor que ha motivado la formulacin
de las leyes y la referencia que las explica y les da sentido. Este mtodo se configura como
una interpretacin pragmtica que quiere atender sobre todo a la virtualidad prctica que
las leyes tienen en cuanto formacin de las relaciones sociales.
8) Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las normas
cuando stas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se
asientan. Esta teora ofrece dos versiones: a) La que se limita a la consideracin de los
valores incorporados a las propias normas, segn esta actitud la interpretacin y aplicacin
de las normas ha de hacerse a travs de la ponderacin de las ideas, principios y objetivos
que informan el texto legal; y b) La que incluye la referencia a los valores informantes del
sistema social dado, segn sta, hay criterios de valoracin, que son reconocidos de forma
predominante en una determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y
que encuentran su expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las
instituciones, en las formas comunes de vida, etc. Y estos valores o principios, no recogidos
Juan Bueno TdD-74
.

con frecuencia por las leyes, son precisamente los que permiten llegar a la interpretacin
correcta de las normas.
9) Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta
todos los mltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la
ponderada consideracin de todos ellos ayude a lograr la comprensin global del sentido y
eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situacin concreta. El texto de la
norma, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que
impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir la aplicacin de la norma y el
propio marco cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a
consideracin dentro de un examen totalizador. Ninguno de los tradicionales mtodos de
interpretacin es capaz de desvelar por s mismo el sentido de un texto normativo, aunque
pueda ayudar a descubrirlo. Slo la influencia circular de todos los factores implicados
(circularidad hermenutica) pueden conducir al descubrimiento de ese sentido.
Debe tenerse en cuenta que todos estos mtodos no son ms que intentos parciales de
solucin al problema de interpretacin del Derecho. El intrprete tendr que utilizar a menudo
aquellos mtodos que mejor contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada. Los
tradicionales mtodos de interpretacin pierden su pretendida importancia y su protagonismo
de sistemas autnomos, autosuficientes y exclusivos para convertirse en instrumentos auxiliares
de los que el intrprete tiene que hacer uso para desempear su funcin especfica. En esa
medida, todos los mtodos pueden ayudar, con mayor o menor incidencia, a acceder a la
adecuada solucin jurdica del caso planteado.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos depender
fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser
interpretadas, puesto que no se puede olvidar que, segn cul sea el sector del ordenamiento
que se trata de interpretar, predominarn unos u otros criterios y ser un tipo u otro de
interpretacin el que se lleve a cabo. La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada
una de las parcelas del ordenamiento jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los
medios de interpretacin son igualmente adecuados para todos los supuestos.
Actualmente la doctrina dominante postula el principio de la interpretacin conforme a la
Constitucin, afirmando que ha de ser sta misma, a travs de sus principios y valores
fundamentales, la que est llamada a actuar como parmetro bsico para la interpretacin de
los Derechos.

UNIDAD DIDCTICA V
LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO
LECCIN 15.- DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES
JURDICOS
1.- EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.
El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes
vigentes en su mbito espacio-temporal deban limitarse ser un mero producto de la voluntad
del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario deban someterse a algn
criterio superior a la voluntad humana. En su experiencia cotidiana en sociedad, comprueba que
el Derecho positivo es cambiante y toma conciencia de que, a medida que la sociedad se hace
ms compleja, las normas necesitan adaptarse cada vez ms a las nuevas circunstancias y, por
ello, su permanencia en el tiempo es cada vez ms breve. Llevado por estas experiencias, el ser
humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y
fundamentar al Derecho y que constituyan un lmite a la voluntad del legislador. Este hecho ha
sido constante en la historia jurdica de todas las sociedades.

Juan Bueno TdD-75


.

1.1.- Breve referencia histrica.


Desde el inicio de la cultura occidental encontramos la creencia de que existe una medida
jurdica que sirve para fundamentar las leyes de los hombres. En este recorrido histrico
podemos diferenciar varias etapas: la Grecia clsica; el mundo helnico-romano; la
escolstica; el racionalismo; y los siglos XIX-XX.
La Grecia clsica. Se distingue una poca anterior a la clsica, nos encontramos con un
grupo de pensadores conocidos como los presocrticos, caracterizados todos ellos por un
criterio jurdico metaemprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus
mandatos. Tenemos dos ejemplos: los pitagricos que entienden la Justicia como una
serie de relaciones aritmticas (aplicando la idea de proporcin matemtica), en esa Justicia
objetiva es donde se asienta el Derecho; Herclito mantiene que las leyes se basan en una
ley Divina, que posteriormente denomina naturaleza y ms tarde logos. En el periodo
clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano
tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que
pertenece el ser humano. As, Scrates mantiene que ese Derecho se funda en un orden
divino. Platn defiende la existencia de un orden jurdico trascendente, un Derecho ideal
que debe ser reflejo del Derecho de los hombres. Aristteles diferencia entre lo justo
natural y lo justo legal, manteniendo que el 1 es justo porque se mantiene como tal en
cualquier parte, independientemente de la voluntad humana, est por encima de ella.
En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la
teora de un Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Este Derecho
subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los
hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes
humanas.
En la patrstica (S. Agustn) y la escolstica (Sto. Toms) el logos se transforma en ley eterna

que es la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que
se perturbe (S. Agustn). Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser
humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto consiste la ley natural,
y sta debe ser recogida por los hombres en la ley humana.
El racionalismo contina con el Derecho en Dios; lo explica como una construccin

humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana,


se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin,
la sociabilidad o la indefensin.
El positivismo, triunfa en el s. XIX que acaba con la tendencia a buscar una
fundamentacin metaemprica de los ordenamientos jurdicos y considera que el Derecho
slo puede basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de un Derecho superior al
positivo, slo es Derecho aqul promulgado por el Estado; es el momento del legalismo
estatista. A finales de este siglo y durante el XX reaparece la idea de un Derecho natural,
bien a travs de movimientos neoescolsticos o bien a travs de un replanteamiento del
iusnaturalismo (Stammler, Radbruch, etc.).
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido en comn la bsqueda metdica por
encontrar unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras de la
realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.
1.2.- Rasgos de los criterios de justificacin.
Segn B. de Castro, son dos los rasgos esenciales de los criterios ticos de valoracin de
las leyes polticas: idealidad y racionalidad. La idealidad porque si queremos que sirvan de
elemento fundamentador del Derecho deben encontrase por encima de los ordenamientos
histricos y constituirse en modelo de los mismos. La racionalidad porque la misma
existencia del Derecho implica una actividad racional de eleccin entre opciones diversas.
Las normas siempre imponen un modelo de conducta. Dicho modelo ha sido elegido entre
varios, muchas veces contrapuestos entre s. Esta eleccin implica una actuacin razonable,
fundada en motivos que justifican la decisin.
Juan Bueno TdD-76
.

Esa preocupacin permanente que han experimentado los seres humanos desemboca en
la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse
como unidades de medida del grado de Justicia existente en las normas jurdicas positivas.
La discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cules son
esos criterios y cmo pueden conocerse.
2.- LAS PRINCIPALES SOLUCIONES. (AL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES)
FEB 11 2 S (2.1 y 2.2)

Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica han sido diversas, pero
pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
2.1.- La solucin iusnaturalista.
El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden
objetivo superior que tiene dos caractersticas: es permanente y universal. En ese orden
objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guen su conducta y, por lo tanto,
deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las relaciones sociales. Podemos
distinguir entre: iusnaturalismo en sentido amplio y un iusnaturalismo en sentido estricto.
En un sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin ms.
En sentido estricto: se hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos
criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que clasificar
como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si
el legislador desea que sus normas sean autntico Derecho y tengan validez, debe
plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido amplio
Sentido Estricto

El fundamento de los ordenamientos jurdicos se encuentra en


unos criterios situados fuera de ellos.
El fundamento de los ordenamientos jurdicos se encuentra en
otro ordenamiento jurdico superior al positivo.

Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico: existen dos


derechos, el Derecho natural y el Derecho positivo.
El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del
derecho histrico concreto.
El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser
fiel imagen o representacin del anterior.
Si nos atenemos a la postura iusnaturalista que considera que el positivo slo es autntico
Derecho en la medida en que recoge los criterios naturales y en caso de apartarse de ellos
no constituye un ordenamiento jurdico, podemos pensar que, realmente, est defendiendo
la existencia de un nico Derecho: el natural; ya no hablaramos de dualismo, sino de

monismo.

Lo que constituye la caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es esa


creencia en un orden normativo superior al positivo, el cual recibi el calificativo de natural.
Prez Luo agrupa las distintas concepciones acerca del trmino natural o naturaleza en
tres: a) La naturaleza entendida como creacin divina y el Derecho natural como
manifestacin de la voluntad de Dios; b) la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan
el mundo fsico, lo seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y
las necesidades; y c) la naturaleza como razn, cualidad del ser humano que le permite
establecer de manera autnoma sus normas de convivencia.

Juan Bueno TdD-77


.

NATURALEZA
Creacin divina

Manifestacin de la voluntad de Dios.

Cosmos

Leyes que gobiernan el mundo fsico.

Razn

Cualidad que permite establecer de manera autnoma normas.

Ya se mantenga una concepcin u otra de naturaleza, surge la cuestin de si ese Derecho


emanado de la misma es autntico o no, puesto que para muchos de sus detractores,
carece de positividad. Se ha venido defendiendo que el Derecho natural es algo distinto al
positivo, por lo tanto no tiene positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin
embargo, para algunos autores dicha nota no es esencial sino accidental al mismo, por lo
que carecer de ella no le niega su condicin de Derecho. Por otra parte, si se considera que
el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede mantener
que tiene vigencia histrica.
2.2.- La solucin iuspositivista.
El positivismo, desde un punto de vista genrico, es una corriente intelectual (que surge
caracterizada por centrarse filosficamente en los datos empricos:
conocimiento se funda en la experiencia. Es el momento del triunfo de las ciencias de
naturaleza, que defienden un mundo basado en una rgida causalidad fsica. Se niega
metafsica y todo lo relacionado con ella.
el del S. XIX)

en

el
la
la

Las posturas iuspositivistas colocan los criterios fundamentadores o legitimadores del


Derecho positivo en los factores empricos que constituyen la estructura de la sociedad. As,
encuentra justificacin dentro del mismo sistema al que pertenece. Se mantiene una
legitimacin interna, a diferencia del iusnaturalismo que la mantiene externa. La nica
normatividad jurdica que se admite es la que se pueda conocer de una manera inmediata y
no se admite la metafsica proyectada sobre el Derecho. Se rechaza la existencia del
Derecho natural, por admitir la existencia de una normatividad metaemprica.
Se sostiene una autntica postura monista: slo existe un Derecho, que es el positivo;
cuya identificacin entre ambos origina el positivismo jurdico, que siguiendo a Perez Luo
se caracteriza por: a) el Derecho se ve como un sistema de normas coactivas; b) se otorga
primaca a la Ley como fuente del Derecho; y c) se concibe el ordenamiento jurdico como
un sistema cerrado y auto-suficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
POSITIVISMO

1.- Derecho: sistema de normas coactivas.


2.- Primaca de la Ley.
3.- Ordenamiento jurdico pleno y coherente.
Esta invasin del positivismo en el mbito jurdico provoca el nacimiento de la ciencia
jurdica contempornea especialmente por el influjo de la escuela histrica del Derecho y la
escuela analtica inglesa.
La escuela histrica del Derecho: El Derecho es un producto de la historia, slo existe
el Derecho histrico concreto que debe constituir el objeto de estudio cientfico del
Derecho. Igualmente, la idea de Justicia slo es deducible de la historia y de las
distintas culturas. Una caracterstica de esta escuela, frente al positivismo en general,
es que da preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurdica.
La escuela analtica inglesa: la caracterstica principal del Derecho es su estructura
imperativa. Se considera al soberano como la nica fuente del Derecho y a la norma
jurdica como instrumento de ese poder normativo.

Juan Bueno TdD-78


.

Dentro de las corrientes positivas contemporneas, debe mencionarse: la Teora pura del
Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del mtodo jurdico. Se considera que el
Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo.
La ciencia que lo estudia debe ser autnoma y debe construirse alejada de elementos
extraos a ella. En palabras de Kelsen: la teora pura del derecho () quiere liberar a la
ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos (). La jurisprudencia se ha
confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica.
Este proceso depurativo debe llevarse a cabo frente a dos tendencias, a la hora de
enfrentarse con este estudio: a) frente a la tendencia tico-poltica; b) frente a la tendencia

sociolgica.
a) La tendencia tico-poltica realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en si
su contenido es justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del
Derecho, porque ste debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto
norma.

b) La tendencia sociolgica involucra hechos con normas, explicaciones causales con


preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de
la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las
normas.
La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes tiene la virtud de
centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Aunque al reducir lo
jurdico a los datos de historicidad y positividad, ha sido considerada insuficiente.
Cualquiera de estas dos soluciones (iusnaturalista o iuspositivista) presenta importantes
resquicios, pero si nos atenemos a la historia, entre las dos recogen las posibles alternativas
existentes para solucionar el interrogante que nos ocupa.
3.- LOS PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES.
3.1.- Valor jurdico fundamental: la Justicia. SEP 11 RES
La mayor parte de los autores consideran la Justicia como el valor jurdico por excelencia.
Pero, parte de la doctrina la ve, ms que como valor, como una funcin bsica del Derecho,
ya que se estima que, como orden normativo especfico, su principal funcin es hacer
posible la Justicia en la sociedad. Sin embargo, consideramos que es un valor fundamental
que el derecho debe realizar, llevarlo a las relaciones sociales, ya que de l derivan el resto
de valores.
Existen diversas posturas para explicar cmo se relacionan el Derecho y la Justicia, que
podemos resumir en: a) las que mantienen que la Justicia es el criterio orientador esencial
del Derecho (concepcin iusnaturalista); b) las que defienden que la Justicia no es elemento
esencial del Derecho (concepcin positivista); y c) las que consideran que la Justicia es el valor
fundamental cuya consecucin debe perseguir el Derecho (concepcin eclctica).
a) Para la posicin iusnaturalista, Justicia y derecho estn unidos de una manera esencial.
No puede concebirse la una sin el otro. Lo que identifica al Derecho es precisamente su
contenido de Justicia. Las normas jurdicas para definirse como tales, deben ser
conformes con el contenido justo de las normas del Derecho natural y si no lo hacen no
son autntico Derecho. Algunos autores, desde esta postura, consideran: o bien que no
hay ley que no sea justa, lo que significa que las leyes injustas no son leyes (S. Agustn); o
bien que son corrupcin de leyes (Sto. Toms), pero, en ningn caso sern autentico
ordenamiento jurdico. El resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad,
etc.) se derivan de la necesidad que tiene ste de observar un contenido justo. Desde esta
concepcin, la escolstica espaola defiende un derecho de resistencia de los sbditos
cuando se les intenta imponer unas leyes injustas.
b) Para el positivismo, la idea de Justicia no es intrnseca al Derecho, sino que est
vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposicin es justa o
injusta se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva. Una norma es jurdica
Juan Bueno TdD-79
.

porque rene unos determinados requisitos formales (proceder de un rgano competente, haber
sido publicada, etc.) independientemente de su contenido. Mantener lo contrario sera tanto
como dejar en manos de la consideracin de los particulares lo que es Derecho y lo que
no lo es, de tal manera que la seguridad jurdica y la certeza se veran afectadas
seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn. Para algunos, lo que es o no
justo viene marcado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se puede
identificar Derecho con Justicia, pero es el 1 el que determina a la Justicia.
c) La postura eclctica, defiende que la Justicia no es un elemento de la esencia del
Derecho, sino un valor ideal que ste debe realizar. Como ningn ordenamiento puede
cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que
sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas sin que pierdan su esencia de
normas jurdicas. Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que s
debe intentar cualquier Derecho concreto es tender hacia el ideal de Justicia. Compagina
las tesis iuspositivistas e iusnaturalistas.
Posturas

RELACIONES
DERECHO-JUSTICIA

a) La Justicia es el criterio orientador


esencial del Derecho.
b) La Justicia no es elemento esencial
del Derecho.
c) La Justicia es el valor fundamental
del Derecho.

Doctrinas
IUSNATURALISMO
IUSPOSITIVISMO
ECLECTICISMO

Una vez establecida la relacin entre Derecho y Justicia nos acercamos a su concepto.
Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y, ms an,
encontrar una definicin mayoritariamente aceptada. Desde el punto de vista histrico
deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que trascendieron su propia
poca y han constituido la teora clsica de la Justicia.
* PLATN, en su obra La Repblica, ya recoge las grandes concepciones que se van a
dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son: a) positivista; b) formal; y c) material.
a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia es la
voluntad del ms fuerte. Pero, esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) La postura formal, ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde. Ulpiano lo define diciendo que: es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo. Pero, el problema histrico ha sido determinar qu era lo suyo de
cada cual; qu es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad. Para Perelman
implica tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora, segn ste existen 6
criterios de Justicia para saber lo que le corresponde a cada uno: 1) a cada uno lo mismo
(igualdad en sentido absoluto); 2) a cada uno segn lo atribuido por la ley (Derecho y Justicia
coinciden); 3) segn su rango (consagrndose la desigualdad social); 4) segn sus mritos
(principio de libre competencia); 5) segn su trabajo (valorndose su aportacin a la comunidad); 6)
segn sus necesidades (se valora la sensacin de carencia que se experimenta). Ninguno de estos
criterios por s solo ha resultado satisfactorio.
c) La postura material refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia como
la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien
supremo y slo se llega a su conocimiento a travs de la contemplacin.
CONCEPCIONES
a) La postura positivista:
JUSTICIA

b) La postura formal:
c) La postura material:

La Justicia es la voluntad del ms fuerte


(expresada en la ley)
Actitud de dar a cada uno lo que le corresponde
La plenitud y armona de las virtudes

Juan Bueno TdD-80


.

* ARISTTELES. Diferencia dos clases de Justicia (clasificacin que se ha mantenido vigente hasta
nuestros das): general (universal) y particular.
a) La Justicia general coincide con la virtud de la Justicia, es la virtud total y concepto
tico de Justicia.
b) La Justicia Particular. Es un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones
intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que
tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos
desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que le lleva a diferenciar la Justicia
particular en dos clases: la distributiva o proporcional; y la correctiva o sinalagmtica.
- La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o
bienes en que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mritos que
ostenten (a mayores mritos mayores bienes u honores). Impera en las relaciones entre la
sociedad y sus miembros.
- La correctiva o sinalagmtica. Toma en consideracin el valor de las cosas y no los
mritos de las personas. Se busca la estricta igualdad. Criterio que debe imperar en
las relaciones contractuales y entre particulares. Se divide en: conmutativa y judicial.
Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad.
Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestacin) y lo que se recibe
(contraprestacin).
Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las
violaciones de las normas y acuerdos. Exige la paridad entre el dao causado y la
reparacin del mismo.
Aristteles, tambin hace una nueva distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Lo
justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con

independencia de la voluntad de los hombres. Algo inmutable; en todas partes tiene la


misma fuerza, no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin. Lo justo legal, depende
de lo establecido por cada ley, es variable. Pero, lo que denominamos justo legal, debe ser
enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general y, por ello, es deficiente cuando
se aplica a casos concretos que presentan particularidades no previstas en la norma. As, la
equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter
general.
Han sido muchas las teoras que se han elaborado de la Justicia, no slo en la poca
clsica, como se ha visto. La ltima mitad del siglo XX ha sido, tambin, prolfica en
pensadores que han reflexionado sobre la Justicia. Nos centramos en la defendida por H.
Kelsen, ste en su ensayo Qu es la Justicia?, la define desde dos perspectivas: a) Como
una caracterstica posible y no necesaria de un orden socia; y b) secundariamente como
una virtud humana, pues se acta justamente cuando la conducta coincide con ese orden
social justo. Pero, cuando consideramos un orden social justo?
Responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las conductas de manera que
permita a todos alcanzar la felicidad. Lo que lleva a preguntar qu es la felicidad?
Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un orden justo que lo
garantice, porque la felicidad de uno entrar en contraposicin con la de los dems. Para
reafirmar esta idea Kelsen dice: Ningn orden social puede solucionar este problema de
una manera justa, es decir, hacer que ambos hombres sean felices.
Aparece, as, el conflicto de intereses y surge la Justicia como problema, porque un
inters slo encuentra satisfaccin a costa de otro y no se puede hacer efectivo ambos.
Habr que decidir cul de ellos se considera ms valioso y digno de proteccin, por lo que
se traslada el tema al conflicto de valores.
Kelsen dice que es imposible tomar una decisin cientfico-radical por un valor
determinado, es lo emocional y no lo radical de la conciencia quien resuelve el conflicto. La
solucin que demos a la jerarqua de valores tendr siempre un carcter subjetivo, por
tanto, ser relativo.
Juan Bueno TdD-81
.

3.2.- Valores jurdicos colectivos. FEB 13 ORIG, FEB 12 2 S


Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los ms relevantes son: a) la paz
social, b) el bien comn, c) la seguridad jurdica.
a) La Paz social. Es una aspiracin de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro
del mismo se lleven a cabo de modo pacfico. Pero, la simple ausencia de fuerza no asegura
la paz social, sino que sta debe estar ligada al dominio del Derecho en las relaciones
intersubjetivas. Este valor slo puede ser fruto de la Justicia, en caso contrario no sera ms
que la implantacin de la injusticia. Garca Maynez distingue la paz social en dos sentidos:
un sentido objetivo y un sentido subjetivo. - En sentido objetivo entendemos como paz
social la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. - En
sentido subjetivo, como la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son, tambin,
justas. As, eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr que la paz se realice en
sociedad.
b) El bien comn. Sera el bien de todos los miembros de una sociedad. Aunque en
ocasiones hay que dar prioridad a la esfera colectiva frente a la individual por el bien de la
supervivencia del grupo, no es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros
estn insatisfechos y sin posibilidades de realizacin personal. El autntico bien comn se
alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios
necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo de su personalidad. La
Justicia aqu como una condicin necesaria para el bien comn.
c) La seguridad jurdica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de
Derecho. Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y actuar a
travs de normas jurdicas. Para algunos autores, ms que un valor es uno de los caracteres
esenciales del Derecho. Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurdica: la certeza del
orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. Los elementos bsicos constitutivos de la
seguridad jurdica son: - la generalidad, que las normas sean aplicables a la gran mayora
de ciudadanos y casos; - la publicidad, que se publiquen en medios que favorezcan el
conocimiento por parte de los miembros de la sociedad; - la claridad, que sean inteligibles
para todos; - la estabilidad, que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable; - la
irretroactividad, que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor de
la norma; y - la plenitud, que no se dejen casos o situaciones sin cobertura legal. Se ha
considerado a este valor como una condicin de otros valores y a travs de la creacin de
un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de
organizacin.
3.3.- Valores jurdicos individuales. SEP 13 RES, SEP 11 ORIG
Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en
torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Se puede afirmar
que estos derechos son concreciones de los valores jurdicos individuales bsicos, ya que
intrnsecamente constituyen exigencias de la existencia humana. Estos valores son: a) la
dignidad de la persona; b) la libertad personal; y c) la igualdad entre las personas.
a) La dignidad personal. Para Prez Luo este valor implica la garanta negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones y la afirmacin positiva del pleno
desarrollo de su personalidad, es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de
las posibilidades de actuacin y de la autodeterminacin nacida de la proyeccin histrica de
la razn humana. Para B. de Castro esa dignidad se manifiesta tambin en la autoconciencia
que es una cierta preeminencia moral, ya que el hombre es capaz de tener conciencia de su
propio modo de ser dentro del mundo. Gran parte de la doctrina, defiende que la dignidad
es el valor bsico fundamentador del resto de valores individuales y de derechos humanos,
que explica las necesidades de la persona en el mbito moral. Para otros autores, la
dignidad se constituye como un principio material de Justicia, como un lmite del Derecho
positivo a la luz del cual se interpretan los dems. A pesar de todo, es difcil determinar en
qu consiste este valor y cul es su contenido.
Juan Bueno TdD-82
.

b) La libertad personal. Para Luo el hablar de libertad obliga a especificar: - de qu


cosas se es libre, implica autonoma: ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas
(libertad negativa); - para qu actividades se es libre, la libertad implica posibilidad para
realizar determinadas conductas (libertad positiva); y - respecto de quin se es libre, alude al
marco o contexto externo de su ejercicio (relaciones interpersonales), es la dimensin social y
comunitaria de la libertad. Algunos autores, ms que de libertad, hablan de autonoma
personal, condicin de la moralidad que se constituye en valor y que exige el
reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no
afecte a terceros, o el respeto a la posibilidad de adopcin de decisiones racionales.
c) La igualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo, pues la
realidad demuestra que las diferencias existentes entre los hombres son mltiples,
profundas y constantes. Pero, basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres
humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad. Se reconocen dos manifestaciones del valor igualdad: - 1) la igualdad formal que
sera el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos los ciudadanos deben ser
tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes postulados:
i) Generalidad de la ley: se contempla la igualdad bsica de todos a travs del
postulado: las normas y los tribunales deben ser idnticos para todos.
ii) Equiparacin ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias:
trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes.
iii) Diferenciacin ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: circunstancias
aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente.

- 2) La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y


sociales. En aplicacin de este criterio se exige la igualdad de los individuos en el acceso a
los bienes y servicios de la sociedad. Todo esto nos lleva a un concepto dinmico de la
igualdad.
La lista de valores, no es cerrada y exhaustiva, los sealados son los ms esenciales y
representativos de nuestro mbito cultural, pero podran haberse tomado ms en
consideracin.

LECCIN 16.- EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DDHH).


1.- APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DDHH. FEB 12 1 S
La expresin derechos humanos (o derechos del hombre), despus de varios intentos desde
1789, ha tenido un gran impulso, a mediados del siglo XX, gracias a la influencia de la
Declaracin Universal de 1948 y durante los dos ltimos siglos aparece con distintas
denominaciones como derechos naturales, libertades pblicas, etc., para hablar de una misma
realidad; siendo hoy muy utilizado en el debate pblico, tanto en el mbito poltico, como en
reuniones cientficas, actividades culturales, movimientos sociales o religiosos. Sin embargo no
hay un concepto uniforme y preciso comnmente aceptado de DDHH, sino que vara el
contenido conceptual del trmino, segn cules sean las posiciones e intereses de quin lo usa.
En general cuando se pronuncia el nombre derechos humanos, se pretende designar el
conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la
especie humana en razn de su propia humanidad (es decir, por el simple hecho de ser hombres). Son
aquellos derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido
reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurdicos histricos. Debe reconocerse que,
en ocasiones, se afirma tambin que este trmino designa nicamente a los derechos que han
sido proclamados con ese nombre por los diferentes documentos de reconocimiento. Pero esta
opinin es minoritaria.
Los actuales DDHH conservan la inspiracin bsica de la doctrina clsica de los derechos que
tienen todos los hombres como dotacin originaria de su propia naturaleza. Se entienden
tambin como derechos subjetivos originarios que poseen todos los ciudadanos y que
Juan Bueno TdD-83
.

constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisin arbitraria de los gobernantes.
Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder poltico ni del
Derecho, puesto que esas son dos instancias son los potenciales enemigos contra los que tales
derechos pretenden actuar como barreras de proteccin.
La consistencia y vigor de los DDHH no dependen del reconocimiento que les otorgan las
declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones,
poseen una juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, presocial y prepoltica.
Los derechos humanos son unos derechos cuyo reconocimiento y proteccin no puede
depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno, siendo esta idea comn a todos los
colectivos e individuos que usan el trmino actualmente.
2.-

EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD


FUNDAMENTACIN DE LOS DDHH.

DE

ELABORAR

DOCTRINALMENTE

UNA

2.1.- Planteamiento general.


La determinacin de las bases doctrinales por las que se sustenta la proclamacin de los
DDHH como facultades o poderes que han de serle reconocidos a todos los hombres por los
respectivos ordenamientos jurdicos es una tarea muy complicada. Por ejemplo, en el seno
de la UNESCO, cuando se trat de dar fundamentacin terica a la Declaracin Universal, a
pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del acuerdo en la
determinacin de los derechos que deban ser proclamados, hubo de renunciarse al intento
de establecer el cdigo de valores y principios filosficos que podan ser generalmente
aceptados como aval y fundamento. Por eso, muchos estudiosos, ante esta complicacin,
han optado por soslayar el problema de la fundamentacin terica, centrando su atencin
en el anlisis de otros aspectos mucho menos problemticos.
Sin embargo, las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases histricas y
sociolgicas de los DDHH, aunque son tiles para aclarar las implicaciones y el sentido del
proceso de reconocimiento de estos derechos, se muestran incapaces de resolver el
problema que se plantea cuando se formula la pregunta sobre el fundamento de los DDHH.
Lo que preocupa de manera general es descubrir las razones o argumentos capaces de
imponer racionalmente la conclusin de que el reconocimiento y garanta de los DDHH por
parte de los ordenamientos jurdicos son contenido de una necesidad tica mximamente
vigorosa.
No podemos detenernos en los simples datos que explican la existencia de los derechos
humanos, se hace imprescindible encontrar las razones que avalan su exigibilidad terica.
Se necesitan argumentaciones capaces de llevar a la mayora de los hombres a aceptar que
los derechos bsicos de la persona vienen impuestos por exigencias de la propia
racionalidad humana.
As que la afirmacin y defensa de la necesidad de que los derechos humanos sean
incorporados a los ordenamientos jurdicos histricos ha de apoyarse sobre unos principios
que la discusin racional establece como ltima referencia de ordenacin de la vida social.
2.2.- Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la
fundamentacin racional.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es imposible encontrar una
respuesta con validez absoluta sobre la fundamentacin racional de los DDHH. Otros incluso
afirman que ese fundamento no existe y por tanto consideran vano buscar tales
fundamentos y se centran en analizar los distintos factores que pueden contribuir a una
mejor y ms amplia realizacin efectiva de los derechos. El evidente carcter histrico y la
manifiesta debilidad o el presunto fracaso de muchos de los intentos de fundamentar la
necesidad de su reconocimiento y proclamacin positiva son utilizados como respaldo a la
doctrina que niega la posibilidad de encontrar fundamentaciones tericas de validez general.
Juan Bueno TdD-84
.

Pero, ese carcter histrico del reconocimiento de los DDHH no impide desarrollar una
argumentacin demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamacin y garanta
en los ordenamientos de todas las sociedades polticamente organizadas.
Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de la idea de que no es posible
encontrar un fundamento absoluto de los DDHH y lleg a reforzarla con la afirmacin de
que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en la
Declaracin Universal de los DDHH aprobada por la asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre de 1948.
Sin embargo esta doctrina tiene su revisin crtica fundamentada en los siguientes
hechos:
No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una
fundamentacin que tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para
pensar lo contrario.
La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que
aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarqua y generalidad.
As pues, la afirmacin de Bobbio de que no es necesario ni posible elaborar
doctrinalmente una fundamentacin racional consistente de los DDHH tiene mritos ms
que suficientes para ser sometida a una profunda y rigurosa revisin crtica.
3.- DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DDHH. FEB 11 1 S (3.1 y 3.2)
En el confuso panorama de fundamentacin de los DDHH se puede ver la presencia constante
de tres enfoques generales que parecen agotar las posibles opciones tericas primarias. De un
lado el que se preocupa de la bsqueda de criterios fundamentadotes que trascienden el mero
contexto existencial (doctrinas iusnaturalistas). De otro, el que reduce su atencin a los datos que
definen el inmediato contexto existencial de los DDHH, entendiendo que son los ordenamientos
jurdicos histricos los que actan como germen y matriz de esos derechos (doctrinas
iuspositivistas). Y el enfoque que cifra el fundamento de los DDHH en ciertos valores (en general
morales) que tienen validez suprapositiva (doctrinas iusnaturalistas).
3.1.- Doctrinas iusnaturalistas. FEB 13 RES, SEP 12 RES
La fundamentacin iusnaturalista de los DDHH se caracteriza por construirse en torno al
tpico de la naturaleza racional de los seres humanos, sealando sta como raz explicativa
y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Segn una
argumentacin iusnaturalista bsica, la naturaleza racional contiene en s misma (como
estructura activa) unos dinamismos operativos que aportan al sujeto posibilidades o poderes
naturales de actuacin en el seno de la organizacin social (es decir, son derechos primarios que
corresponden de forma natural a cada sujeto). As que, segn esta concepcin, los DDHH forman
parte de cada sujeto como exigencia inmediata de su peculiar modo-de-ser humano, de
forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le son debidos
por imposicin de su propia naturaleza intrnseca y no por cualquier tipo de concesin
positiva de la sociedad polticamente organizada de la que son miembros.
La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de
los que, con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin
embargo, no todos los considerados actualmente DDHH fueron derechos personales
originarios, naturales en sentido propio. Slo se considerarn DDHH aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en
consecuencia, no pueden ser negados nunca.
Fue en la edad moderna donde se intensific la preocupacin por el reconocimiento de las
prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser
hombres. En esta poca se ampliaron el nmero de derechos naturales y se modific su
caracterizacin, adquiriendo una creciente configuracin individualista y antiestatista, hasta
Juan Bueno TdD-85
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el punto que un sector del iusnaturalismo cristiano escolstico reconociera a los infieles un
derecho natural que les pona a salvo del derecho de conquista defendido por otros
sectores.
A pesar de los distintos planteamientos de las diversas tendencias del iusnaturalismo,
muchos autores afirman que la fundamentacin iusnaturalista es la nica posibilidad de todo
intento racional de justificacin de los DDHH, especialmente cuando se pretende
encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lgico-ontolgico, preceda a
los ordenamientos jurdicos histricos.
Ahora bien, ha de reconocerse que no resulta fcil saber dnde empieza y dnde termina
el territorio propio de la fundamentacin iusnaturalista, ya que algunas versiones que son
consideradas como tales mantienen profundas diferencias, al menos en apariencia, con los
planteamientos tpicos del iusnaturalismo.
3.2.- Doctrinas iuspositivistas. SEP 13 ORIG
Hay mltiples orientaciones y planteamientos dentro de la corriente iuspositivista, sin
embargo el rasgo caracterstico de las actitudes positivistas es que el fundamento de la
validez de los DDHH se encuentra siempre en los propios factores empricos que constituyen
el tejido de la propia organizacin social. El fundamento de los DDHH ha de buscarse,
dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se
realizan. Esta tesis central ha recibido, sin embargo, diferentes formulaciones dentro del
positivismo segn sus distintas tendencias.
Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico del Estado del que forman
parte se los ha reconocido. No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El
fundamento de los DDHH est en la ley que los protege y reconoce.
Positivismo historicista. Segn esta interpretacin, propia de las corrientes tradicionalistas,
la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la respectiva tradicin
jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman como derechos
originarios de la naturaleza. Slo hay derechos histricos, es decir, aquellos que tienen los
ciudadanos por su condicin de miembros de una determinada comunidad jurdica en la
que tradicionalmente son reconocidos tales derechos.
Positivismo sociologista. Para ste el reconocimiento y garanta de los DDHH tienen
fundamentacin en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social a
travs de varios mecanismos de accin convergente. Por ejemplo, *a travs de su
aceptacin generalizada por parte de la opinin pblica y la consiguiente presin que
dicha opinin ejerce sobre los gobiernos de los Estados y las diferentes organizaciones
internacionales. *O tambin a travs de la reiterada experiencia de su evidente
contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres.
Algunos autores sealan que fundamentar los DDHH en base al clculo de las
consecuencias tiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a
expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtindose dicho
fundamento en poco seguro para los DDHH que son inherentes a la individualidad personal.
Podra concluirse diciendo que las fundamentaciones utilitarias anulan la base de
sustentacin (o fundamento) de la exigencia que los DDHH acten como instancia orientadora
y correctora de la organizacin jurdico-poltica de todas las sociedades.
3.3.- Doctrinas axiolgicas.
Las doctrinas axiolgicas afirman la existencia de ciertos datos, estructuras, valores o
principios (en general morales) que estn dotados de objetividad metaemprica y que estn
llamados a actuar como guas de orientacin de las normas jurdicas que establecen los
legisladores polticos. Estas doctrinas buscan el fundamento de los DDHH en unos valores o
principios (jurdicos o morales) que tienen validez, independientemente de las regulaciones
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.

jurdicas positivas. Estos valores cumplen la funcin de actuar como guas de las
legislaciones polticas y su efectiva correccin o justicia. Determinan como deben actuar
esas legislaciones en relacin con el reconocimiento y la proteccin de los DDHH.
Parte de la doctrina axiolgica fundamenta los DDHH en valores ticos trascendentes,
objetivos e independientes de la naturaleza humana y que por tanto se encuentran muy
alejadas de la doctrina iusnaturalista. Sin embargo, otra parte de la doctrina parece estar
mucho ms cerca del iusnaturalismo al fundamentar los derechos humanos sobre la
exigibilidad de las necesidades existenciales bsicas comunes a todos los hombres por igual.
4.- LA RECEPCIN DE LOS DDHH EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Ya en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba en
su art. 16: toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de poderes establecida, carece de constitucin. Desde entonces, se viene
reconociendo el carcter fundamental que corresponde a los DDHH dentro de los sistemas
constitucionalistas de organizacin poltica. De modo que las declaraciones de derechos se
convierten en fundamento del Estado de Derecho y constituyen el primer elemento de la
estructura interna de las nuevas Constituciones. Se abre as un proceso de recepcin que ha ido
cobrando impulso con el paso del tiempo y que ha conducido a la generalizacin y consagracin
de la categora derechos fundamentales.
La expresin derechos fundamentales se desarroll en la cuna de la concepcin estatista de
los derechos pblicos subjetivos, designando as aquellos derechos que les han sido
reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales.
Posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar tambin
aquellos derechos que, por su importancia y radicalidad, son bsicos (fundamentales) en la vida de
todos los hombres, y, as, ha llegado a ser utilizada como sinnimo del trmino derechos
humanos. Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados
distintos: 1) el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico; y 2) el de los derechos bsicos que tienen
todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente
inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en
las constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de
ser hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de
las luchas por su reconocimiento y garanta frente a cualquier posible desconocimiento o
violacin. El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para designar a
aquellos derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes
fundamentales del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para
designar a todos los que pertenecen a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de
las personas humanas.
UNIDAD DIDCTICA VI
EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO
LECCIN17.- LA DIVERSIDAD SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO.
1.- PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD.
Para dibujar el panorama de los saberes jurdicos de cualquier poca, es posible seguir varios
caminos distintos. El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de
cuatro grandes grupos o bloques:
1) El saber jurdico ordinario o vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen
sobre el Derecho la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la
informacin que recibe del entorno social. es un saber experimental y precientfico.
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2) El saber jurdico prctico o tcnico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho.
Es un saber sobre reglas de operabilidad jurdica utilizado por los diferentes profesionales
del Derecho denominados operadores jurdicos, de modo que ha sido caracterizado
(siguiendo al gran jurisconsulto romano Celso) como tcnica o arte. Es evidente que este nivel de
conocimiento jurdico, no slo es til y necesario, sino que es tambin lo suficientemente
distinto como para constituirse en objeto autnomo de consideracin. Sobre todo porque
la existencia y aplicacin del Derecho han dado pie a que se hable tambin a dos tipos de
conocimiento jurdico prctico: la poltica legislativa, en cuanto habilidad o arte de
legislar; y la jurisprudencia, en cuanto actividad intelectual centrada en la adecuada y
correcta aplicacin de las normas jurdicas.
3) El saber jurdico cientfico; y 4) el saber jurdico filosfico. Estas dos elaboraciones
tericas son las ms depuradas a las que ha llegado la larga reflexin humana sobre el
Derecho y la Justicia a lo largo de la historia, son tambin las manifestaciones ms
destacadas y valoradas del conocimiento jurdico, dignas de estudio individualmente.
Podra incluirse, tambin en esta clasificacin, el saber jurdico teolgico ya que la
normatividad social y jurdica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del
modelo hermenutico de las concepciones religiosas. La vinculacin incluso confusin del
Derecho con la religin sigue siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones
sociales, por lo que la visin teolgica es bsica para la adecuada comprensin del Derecho.
En este esquema se sintetiza un largo proceso en el que se ha ido consolidando la progresiva
multiplicacin histrica y sistemtica de los saberes del Derecho.
Existe un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el pensamiento
jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica que permite lograr la integracin del saber
jurdico. Que no son ms que tramos o fases del saber jurdico que se desarrollan desde
perspectivas distintas y parciales y que, como tales, se constituyen en reflexiones mutuamente
complementarias.
2.- EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.
El conocimiento cientfico del Derecho est definido por una serie de rasgos entre los que
destacan su carcter simultneamente terico y prctico, su alcance parcial, su vocacin de
mutua complementariedad, su vinculacin a la experiencia, perfil descriptivo, adscripcin al
mbito de lo cultural y su funcin crtico-directiva.
Las ciencias jurdicas, estrictamente formales, tienen carcter terico ya que sus principales
herramientas son los conceptos y procedimientos lgicos de derivacin que desarrollan un
conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el plano de los principios y de las
relaciones causales. A travs del anlisis de sus elementos, (como la dimensin histrica, la vocacin
social, el carcter normativo, la funcionalidad sistemtica, las conexiones lgicas de sus elementos o la significacin
de los conceptos fundamentales), las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del Derecho con un
fin terico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Realizan tambin la misin de orientar la actividad de los distintos operadores jurdicos. Si
bien son prioritariamente tericas, las ciencias jurdicas estn dotadas de una vocacin prctica
en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuacin y de juicio participan de
un conocimiento directamente centrado en una realidad (el Derecho positivo) orientada hacia la
aplicacin prctica. Sin embargo nunca las ciencias del Derecho constituyen saberes
directamente prcticos, pues en s mismas no se dirigen a la accin, sino que se limitan a
analizar su objeto (el fenmeno jurdico) desde el punto de vista de sus elementos y principios
inteligibles, dentro de un enfoque terico.
El campo de estudio de las diversas ciencias jurdicas es limitado y parcial, por ser
especializado. Cada una de las ciencias desarrolla conocimientos limitados en parcelas o
sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visin comprensiva global de la realidad
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multidimensional del Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las
distintas reas diferenciadas del conocimiento cientfico del Derecho.
Otro rasgo caracterstico de las ciencias jurdicas es que han de ser contrastadas con la
experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurdicas cuentan siempre con
hechos experimentales dado que las normas jurdicas, las costumbres, las sentencias judiciales,
resoluciones administrativas, contratos, etc., son hechos reales enmarcados en circunstancias
histricas y culturales. Las ciencias jurdicas intentan encontrar respuestas a cmo nace, cmo
es y cmo funciona el Derecho, atenindose a la preocupacin estrictamente descriptiva.
Ahora bien, a pesar de esta conexin con los hechos reales, las ciencias jurdicas no se
encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino ms bien en el terreno de las ciencias
culturales (o ciencias espirituales), ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado
por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en sociedad.
Como dice Recasns, el Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenmenos del
mundo fsico, qumico u orgnico (propios de las ciencias naturales). Ni tampoco es algo meramente
ideal o abstracto, como los principios de la lgica, la matemtica o como los ideales y valores
ticos. El Derecho es una realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida
en sociedad. Por eso, segn Kelsen, lo que pertenece al mundo del ser no puede constituirse
en objeto propio de la ciencia jurdica; sta ha de ocuparse exclusivamente de las realidades
pertenecientes al mundo del deber ser jurdico.
Por ultimo, las ciencias jurdicas tambin tienen la misin de proporcionar conocimientos que
sirvan de pauta a quienes tienen la misin de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es
decir, los legisladores. Estas ciencias adems de incrementar el conocimiento de las deficiencias
que presentan los ordenamientos jurdicos vigentes, tambin pueden orientar sobre las ventajas
que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
3.- PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURDICA.
El saber jurdico cientfico comprende tres grandes sectores de conocimiento:
1) El sector de las ciencias jurdicas fctico-sistemticas.
El Derecho como hecho social complejo que surge junto al resto de hechos sociales
caractersticos de la vida humana, presenta dos perspectivas de anlisis:
a) La Historia del Derecho: el Derecho es una realidad histrica y evolutiva indiscutible. Si
se quiere comprender el sentido de cualquier sistema jurdico actual, es imprescindible
conocer la trayectoria que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy.
El estudio histrico del Derecho resulta imprescindible.
b) La Sociologa del Derecho: ciencia jurdica fctico-sistemtica que, basndose en la
presencia permanente del Derecho en el sistema de fenmenos sociales, estudia
sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los
dems hechos o agentes sociales mediante la investigacin simultnea de los hechos
jurdicos y su intencionalidad o significado.
Cabe destacar otros ncleos cientficos de gran inters y ms reciente aparicin como son el
anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etnografa jurdica, lingstica
jurdica, psicologa jurdica y la poltica jurdica (como ciencia de la legislacin).
2) El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistmicas.
El conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas
de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de
ellas. Estas ciencias centran su anlisis a las normas jurdicas vigentes, en cuanto que estn
vigentes y slo mientras lo estn.
Adems son ciencias que se distinguen por constituir un campo del conocimiento cienentfico
en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el
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paso de los aos. Baste como prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de
estudio de las Facultades de Derecho: D constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal,
laboral, etc.; o la presencia de otras menos especficas como la Teora General del Derecho o
Derecho comparado.
3) El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas.
El estudio del procedimiento lgico ms adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos
que puedan llevar en cada caso a la correcta solucin jurdica de los conflictos planteados, ha
sido desde siempre motivo de estudio por los juristas. Los tratados sobre metodologa del
Derecho, los estudios sobre argumentacin jurdica o las recientes investigaciones sobre la
informtica jurdica, intentan dotar de principios y reglas lgicas que guen a los operadores
jurdicos en la realizacin de su trabajo. Aunque no ha podido demostrarse la independencia de
la lgica que gua a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento
jurdico cientfico, su tratamiento cientfico ha de incluir el estudio de dos ncleos temticos
diferenciados:
a) La problemtica en relacin con el razonamiento de los juristas y la argumentacin
jurdica (abordados por la Interpretacin jurdica y la Metodologa del Derecho).
b) La investigacin sobre la estructura lgica de las normas y de las proposiciones
normativas, as como sobre las posibilidades de formalizacin y clculo de los
razonamientos jurdicos (estudiados por la lgica dentica).
4.- EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.
Se estudia aqu la utilidad que ofrece el conocimiento filosfico del Derecho al sistema general
del saber jurdico, al proceso de explicacin racional del fenmeno jurdico y al proyecto de
preparacin o formacin de los juristas.
La reflexin filosfico-jurdica surgi de la propia actividad de los juristas prcticos y de los
cientficos del Derecho como bsqueda de las respuestas que dicha actividad no proporcionaba.
El saber iusfilosfico es un tipo de conocimiento jurdico necesario para cubrir aspectos que no
cubren las ciencias jurdicas particulares. En especial, para fijar la nocin universal del Derecho
y los conceptos jurdicos fundamentales, as como para determinar los supremos criterios de
valoracin en trminos de justicia de los datos que ofrece la experiencia jurdica. Es el saber
que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicacin del
conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico.
La principal caracterstica del conocimiento filosfico del Derecho es proporcionar una
explicacin fundamental y global del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal.
Trasciende la realidad jurdica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones
estructurales y esenciales de esa realidad. El conocimiento filosfico del Derecho opera en
niveles mximos de generalidad y abstraccin, pero que ha experimentado una permanente
evolucin interna, que suele estar influenciada por la evolucin del pensamiento filosfico
general.
As, despus de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofa poltica o
de la filosofa tica y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la
ciencia como Derecho Natural, este saber, experiment una poca de crisis durante el siglo XIX
hasta quedar prcticamente reducido a una especie de teora general de las distintas ciencias
jurdicas sectoriales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocacin de anlisis y crtica metapositiva ocupndose ante todo de encontrar contestacin adecuada a las tres preguntas
bsicas:
Cules son los lmites del conocimiento jurdico? (pregunta epistemolgica).
Qu tipo de ser es el Derecho? (pregunta ontolgica).
Cules son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho? (pregunta
deontolgica).
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El conocimiento filosfico del Derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de
vista la referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de la filosofa jurdica no
puede desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la
historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarn influenciados por el
desarrollo de las ciencias jurdicas en cada poca.
5.- PRINCIPALES MBITOS DE PROYECCIN DE LA REFLEXIN IUSFILOSFICA.
El conocimiento jurdico filosfico se ha ido diversificando en relacin con estos tres grandes
interrogantes: el del conocimiento jurdico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el
de la idealidad o deber-ser del Derecho.
1) Teora del conocimiento jurdico. El del conocimiento jurdico, desarrollado por la Teora de
la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y mtodos formulados por los
distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes. Aunque existe consenso en el
inters del estudio de la teora del conocimiento jurdico, la diferente posicin original de
que parte cada tendencia y los diferentes intereses tericos y prcticos de cada una hacen
que el enfoque y contenido varen sustancialmente. No puede hacerse una explicacin
objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosficas existentes.
2) Teora fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho (Teora del
Derecho). Esta teora tiene la misin de determinar racionalmente lo que el Derecho es y si
bien existe consenso en cuanto a la funcin bsica, las discrepancias son grandes a la hora
de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio. La esencia ideal?, la
realidad emprica?, la realidad total?, los conceptos?, los enunciados? El alcance y
sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teoras del Derecho.
3) Teora del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la
teora del Derecho justo o teora de la Justicia. Tambin aqu existe consenso en que la
funcin de la filosofa jurdica radica en su desarrollo como valoracin tica, incluso se
afirma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del
Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el
enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigacin. No es difcil imaginar, por
poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el
conocimiento del contenido del Derecho natural, que es en s mismo justo y que ha de
actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filsofo del Derecho
identificado con la dialctica marxista.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar mltiples
cuestiones concretas que quedan fuera del campo de accin de las diversas ciencias jurdicas.
Por otro lado, las distintas teoras no son totalmente independientes, sino que mantienen una
estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que muchas de las respuestas que se dan
en una de ellas estn parcialmente asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las
otras.

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