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INTRODUCCIÓN
1
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de
Leysser L. León, Editora Jurídica Grijley, primera edición, Lima, 2004, págs. 425 y ss. ESPINOZA,
Juan. El acto jurídico negocial – Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica S.A.,
Lima, 2008, págs. 495 a 498.
2
ZUSMAN, Shoschana. Teoría de la invalidez y la ineficacia, en: Ius et Veritas, revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nro. 7, Lima, 1993,
págs. 160 a 162.
1
3. Por una suerte de pereza no podemos negar que la inexistencia es una categoría
aplicable en nuestro sistema legal 3 , dado que el Código Civil es sólo una expresión
escrita de ciertas normas y reglas jurídicas, las cuales lo trascienden y pueden ser
identificadas sobre la base de otras fuentes de derecho.
Pero el hecho concreto es que nuestro Código Civil sí contiene ciertas reglas -podríamos
decir aislada y no sistemáticamente- sobre la inexistencia, siendo que en materia
contractual tenemos una norma específica recogida en su artículo 1359 4 : no hay
contrato, no existe negocio alguno, si es que las partes no están de acuerdo en todo su
contenido, esto es, tanto en los aspectos principales como en los secundarios. Como no
hay acuerdo de voluntades, cualquier pretendido negocio será simplemente inexistente,
irrelevante para el Derecho, no activándose su respuesta. Conforme a ello, está fuera de
lugar que para evidenciar que no se alcanzó el acuerdo total se demande nulidad, dado
que lo que corresponde es reconocer que no se celebró contrato alguno porque no se
completó el acuerdo, de allí que no hay nada celebrado para calificarlo como nulo, o
anulable, de ser este último lo pertinente. Otros casos de existencia son referidos en los
artículos 1212 5 y 1438 6 del Código Civil, cuando se regula lo relativo a la cesión de
derechos y a la cesión de posición contractual, respectivamente, en cuanto se dispone
que el cedente garantiza la existencia de lo cedido, diferenciándose ello de la garantía
respecto a la validez. Es así que en caso de inexistencia o de invalidez, el cedente
responde frente al cesionario.
En algunos casos, pareciera que el Código Civil confunde inexistencia con invalidez;
así, por ejemplo, cuando se dispone la nulidad por ausencia de declaración de voluntad
uno se preguntará qué es lo que existe entonces, dado que un negocio jurídico se
estructura, por definición, sobre la base de una declaración de voluntad. ¿Si no ha
habido declaración de voluntad, de qué acuerdo contractual podemos hablar?, ¿no sería
lo más apropiado referirnos en ese escenario a una inexistencia?
3
Como tampoco puede negarse, desde otro aspecto del Derecho de Contratos, que la resolución por
incumplimiento exige de una inejecución obligacional grave, relevante, por más que el texto legislativo
no lo indique expresamente, atendiendo a que la resolución corresponde a un derecho potestativo cuyo
ejercicio demanda de un interés afectado que sea merecedor de tutela y protección por el ordenamiento
jurídico, lo cual debe considerarse en el marco que dicho remedio corresponde a una solución extrema
que debe concordarse con el principio de conservación contractual. Nos remitimos a lo expresado en
nuestro medio sobre la inexistencia negocial por VÁSQUEZ, Walter. La inexistencia del negocio
jurídico. ¿Duplicación inútil, hipótesis de escuela o genuina categoría operativa, en: Revista Jurídica del
Perú, tomo 141, Lima, 2012, págs. 163 a 188.
4
“No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
discrepancia sea secundaria”.
5
“El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto
distinto”.
6
“El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este
pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente.
Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo
caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho
reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión”.
2
el criterio desarrollado por el denominado “Quinto Pleno Casatorio” 7 en cuanto se
afirma lo siguiente:
7
Sentencia del Pleno Casatorio – Casación Nro. 3189-2012-LIMA NORTE, publicada en la separata
Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, Lima, 9 de agosto de 2014, pág. 7139.
8
MORALES, Rómulo. Contrato inválido, en: Derecho, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Nro. 58, Lima, 2005, págs. 101 a 129.
9
En rigor, no hay sanción legal de invalidez por infracción a las normas imperativas, que sean de
alcances distintos al orden publico y a las buenas costumbres, pero ello no puede llevarnos a sostener que
lo celebrado o pactado en contravención a las normas imperativas es válido y, por ende eficaz; resulta
manifiesto que el ordenamiento no debe reconocer efectos a aquello generado en violación de reglas que
no permiten declaración o acuerdo en contrario, razón por la cual, encontrándonos ante una irregularidad
no sólo originaria sino estructural, debemos asumir que el acto no despliega efecto alguno. Pero el
problema es que no puede afirmarse sólidamente que el acto sea técnicamente nulo. En esta materia, sí se
justifica probablemente una modificación legislativa en el Código Civil, incorporando expresamente la
causal de nulidad, dado que la nulidad por violación al orden público y buenas costumbres (nulidad
virtual) tiene un fundamento diverso, siendo que en materia de sanciones no aplica la analogía ni la
interpretación extensiva. Nos remitimos a lo expresado por DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en
general – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, tomo II, Palestra Editores
S.A.C., tercera reimpresión de la segunda edición actualizada, Lima, 2011, págs. 37 y 38.
3
puede actuar de oficio. Conforme a ello, bien puede decirse que la nulidad se convierte
en un remedio cuya naturaleza es de sanción. El ordenamiento no admite, ni puede
admitir, que el negocio celebrado (cuya existencia está fuera de discusión) surta efectos;
por ello, por esa sola celebración al negocio se le retira toda eficacia de manera absoluta
y definitiva 10 . La sanción de nulidad significa entonces que el negocio (existente) es
finalmente ineficaz, esto es, que no desplegó ni podrá desplegar efecto jurídico alguno
porque al ordenamiento le repugna su celebración.
10
Pero toda regla general tiene su excepción; y en este caso, la excepción radica en materia de nulidad
matrimonial (artículo 284 del Código Civil).
11
Aunque se trata de un exceso legislativo, considerando los alcances de la fuente de inspiración (artículo
1352 del Código Civil italiano), lo cierto es que el artículo 1411 del Código Civil permite que los
particulares puedan pactar, de manera previa y escrita a su celebración, que un contrato consensual
adquiera carácter formal, ya que se presume que dicho acuerdo corresponde a una solemnidad. Más allá
del hecho que dicha presunción debe aplicarse restrictivamente para que sea compatible con la regla
general de formación consensual, lo cierto es que esa presunción y la sola circunstancia que las partes
puedan pactar expresamente una forma sustancial sólo es posible jurídicamente porque la ley lo permite,
por cuanto los aspectos de validez negocial son fijados por la ley.
12
ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María, ANGELANI, Elsa Beatriz y VÁSQUEZ, Gabriela
Alejandra. Teoría General de las Ineficacias. La Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 17 a 25. TABOADA,
Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2002, págs.
307 a 310.
4
Nuestro Código Civil contiene referencias a múltiples ineficacias funcionales. Así,
entre otras, tenemos a la resolución, la retractación, la reversión, la revocación, la
invalidación y la caducidad; asimismo, a las condiciones y plazos (sean suspensivos o
resolutorios).
Resulta manifiesto que cada una de dichas ineficacias debe poseer identidad propia que
justifique su existencia; empero, en algunos casos bien podemos referirnos a una suerte
de lamentable imprecisión en el Código Civil. Así, por ejemplo, tratándose de la
reversión (ineficacia funcional propia del contrato de donación), las cuestiones radican
en determinar, por ejemplo, ¿cuál es la causal para que opere (¿lo es necesariamente la
premoriencia del donatario, o está sujeta a la discrecionalidad de las partes?, en este
último caso, tendría que explorarse la diferencia con la condición resolutoria)?, ¿opera
de pleno derecho, en el sentido que de manera automática (como es el caso de la
resolución por imposibilidad total de la ejecución prestacional) o sólo en el sentido que
no requiere de declaración constitutiva jurisdiccional?, ¿sus efectos son ex nunc o son
más bien de carácter ex tunc? Aunque representa un criterio coadyuvante para
interpretar adecuadamente al Código Civil, de la lectura de la Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil 13 no se puede concluir en respuestas que satisfagan totalmente
dichas inquietudes.
13
Publicada en el Diario Oficial El Peruano, como separata especial: La Donación (Artículos 1621 a 1632
del Código Civil), 1 de noviembre de 1989, págs. 14 y 15.
14
“Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento.
La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida.
El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del
donante”.
15
“El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes.
Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o
tácitamente”.
16
Así, tratándose del artículo 1629 del Código Civil, la donación fue válidamente celebrada, siendo que
de manera sobreviniente decaen sus efectos porque el donante se excedió de su cuota de libre disposición,
situación respecto de la cual sólo se puede adquirir certeza una vez que el donante fallece, ya que con ello
se abre su sucesión y la posibilidad determinar la cuota de libre disposición. Por ello, cuando la ley se
refiere a que la donación se invalida por el exceso (de la cuota de libre disposición), debe entenderse que
decaen sus efectos, pierde valor, cesa la propiedad del donatario. Y en lo que se refiere al artículo 1669
del Código Civil, tratándose de una copropiedad indivisa, el contrato de arrendamiento celebrado por
alguno o algunos de los copropietarios, es válido y eficaz, pero sujeto al principio de relatividad, de
manera que no compromete, no afecta, a los copropietarios que no lo hubiesen consentido expresa o
tácitamente, sin perjuicio de la responsabilidad exigible entre copropietarios.
5
RESCISIÓN
11. La rescisión es una figura privativa del derecho contractual; no aplica para
cualquier negocio jurídico, hallándose sólo referida a contratos 17 . Su definición (para
fines del sistema legislativo nacional) está contenida en el artículo 1370 del Código
Civil: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo”.
Si seguimos al pie de la letra dicha definición, un contrato nulo (por la circunstancia que
adolece de una patología originaria) es rescindible, al igual que lo sería un contrato
anulable (dado que también soporta una patología originaria, pero de dimensión distinta
a la anterior). De la misma manera, una compraventa sujeta a retractación (artículo
1533 del Código Civil) también sería rescindible, dado que la imposibilidad de entregar
todo el bien comprometido existía al momento mismo de contratar.
En efecto, al definirse la rescisión, el artículo 1370 del Código Civil se limita a destacar
que su causa justificativa existe al momento de celebrarse el contrato. Empero, al
definir la resolución, el legislador no sólo señala que aquélla permite dejar sin efecto a
un contrato por causa sobreviniente a su celebración, sino que destaca, de manera
plenamente consciente, que el contrato susceptible de resolución es válido. Ese
atributo, esa característica (“validez”) es negada ex profeso tratándose de la rescisión.
17
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen II, tomo I (El contrato
en general. La relación obligatoria), Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), reimpresión de la décima
edición, Madrid, 2013, pág. 103. BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco
y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, tomo I, volumen 2 (Hechos y actos jurídicos), Universidad Externado de
Colombia, primera edición en español, Bogotá, 1992, págs. 1063 y ss.
18
Aunque por técnica legislativa no resulta del todo aconsejable incorporar definiciones en un texto legal
porque se corre el peligro que dicha definición quede superada por el avance de la ciencia jurídica y las
propias necesidades sociales, se justifica hacerlo en algunos casos, máxime cuando se está ante figuras
que presentan diversos contenidos en la doctrina y en el derecho comparado.
19
Vale la pena contrastar, por ejemplo, lo que establece el artículo 1370 del Código Civil peruano con lo
sancionado en el artículo 1290 del Código Civil español, conforme al cual “Los contratos válidamente
celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”. En palabras de calificada doctrina,
“… la rescisión es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el contrato
origina a determinadas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de
ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón de aquel perjuicio, y siempre que no haya
otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la acción rescisoria” (DIEZ
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Op. cit., pág. 103. Si bien la admisibilidad y regulación de la
rescisión depende de cada ordenamiento nacional, puede apreciarse que el legislador español reconoce la
validez del contrato, pese a la patología que soporta (que es originaria), siendo que de manera
sobreviniente se postula su ineficacia, reconociéndose su efecto retroactivo.
6
¿Podría asumirse que se trata de una omisión accidental como ocurre tratándose de la
contenida en el artículo 947 del Código Civil, en cuanto dispone que la transferencia
convencional de propiedad mueble se realiza mediante traditio salvo disposición legal
distinta, lo cual significaría que no se puede pactar (en el respectivo título) cosa
distinta? En el caso de esta norma, debe entenderse que la falta de indicación al pacto
en contrario (como si consta expresamente en el texto del artículo 949 del Código Civil,
conforme al cual la transferencia inmobiliaria se verifica -entre las partes- como efecto
inmediato sobreviniente a la celebración del contrato, salvo disposición legal distinta o
pacto en contrario) es simplemente una omisión, admitiéndose que se está al mismo
régimen de excepciones tratándose de las transferencias mobiliarias e inmobiliarias.
Sin embargo, cosa distinta se aprecia en el artículo 1370 del Código Civil.
Merece recordarse -respecto a esta actuación del legislador- que el Código Civil es fruto
del trabajo de dos comisiones distintas. La regulación contenida en los artículos 1370,
1371 y 1372 del Código Civil no formó parte del proyecto de Código Civil elaborado
por la denominada “Comisión Reformadora” 20 sino que fue incorporada por la
20
La denominada “Comisión Reformadora” fue creada mediante Decreto Supremo Nro. 95 del 1 de
marzo de 1965 expedido durante el primer gobierno constitucional del presidente Fernando Belaúnde. A
los miembros de dicha comisión se les encargó el estudio y revisión del Código Civil de 1936, esto es,
cuando el mismo no había cumplido ni siquiera treinta años de vigencia. Entre sus miembros más
renombrados tenemos, en un primer momento, a Carlos Fernández Sessarego, José León Barandiarán,
Rómulo Lanatta Güilhem, Héctor Cornejo Chávez y Max Arias-Schreiber Pezet, siendo que de manera
posterior se integran Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendaño Valdez, Lucrecia Maisch Von Humboldt,
Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre otros renombrados juristas. Si
7
“Comisión Revisora” 21 . Corresponde, en consecuencia, interpelarnos sobre qué es lo
que se representó la Comisión Revisora respecto a la rescisión contractual.
bien el encargo inicial fue proponer las modificaciones necesarias al Código Civil de 1936, sus miembros
optaron finalmente por elaborar y proponer un texto sustitutorio, un nuevo código civil. Los trabajos de
esta comisión se extenderán hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo (segundo gobierno
constitucional del presidente Fernando Belaúnde) el respectivo proyecto (1981).
21
La “Comisión Revisora” fue creada por Ley Nro. 23403, promulgada en mayo de 1982, y tenía
precisamente por objeto revisar el denominado primer proyecto o proyecto elaborado por la “Comisión
Reformadora”. Entre sus miembros más destacados figuraban Javier Alva Orlandini, Roberto Ramírez
del Villar, César Fernández Arce y Jack Bigio Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley
Nro. 23756, promulgada en diciembre de 1983. Los trabajos de esta comisión se extenderán hasta julio
de 1984, cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo proyecto (el que bien puede ser llamado
segundo proyecto, elaborado sobre la base del primer proyecto). A esta comisión se le encargó
legalmente redactar la Exposición de Motivos correspondiente, la misma que se conoce como Exposición
de Motivos Oficial del Código Civil, publicada fraccionada y sucesivamente durante varios años.
22
Exposición de Motivos Oficial del Código Civil – Rescisión y resolución de contratos (Art. 1370, 1371
y 1372 del C. Civil), elaborada de conformidad con las Leyes Nros. 24039 y 24136, publicada en separata
especial del Diario Oficial El Peruano, 8 de abril de 1989, pág. 5.
8
rescisión corresponde a una ineficacia estructural (propia de un negocio o contrato
inválido) o funcional (propia de un negocio o contrato válido). Si nos ceñimos a la
explicación proporcionada oficialmente por el legislador, conforme a la cual tenemos un
problema originario que vicia al contrato, pero que no es de nulidad o anulabilidad,
debería asumirse que se está ante una ineficacia funcional. Empero, no podemos obviar
que el propio legislador también señala que se está ante un contrato viciado, por causal
previa o simultánea con la celebración, de allí que podría sostenerse que se está ante una
ineficacia estructural, de lo cual se desprendería que esta última provendría finalmente
de hasta tres fuentes distintas: nulidad, anulabilidad y rescindibilidad. Se estaría
entonces ante una ineficacia dual, con connotaciones hermafroditas, lo cual resulta
inadmisible.
16. De ser así, podríamos postular la tesis que el legislador tuvo reparos en
reconocer como válido al contrato rescindible, lo cual se explique probablemente
porque dicho contrato está signado con un vicio originario; empero, ese “recato” (o
“prudencia”, desde otra perspectiva) ha sido más fuente de desencuentros que de
coincidencias. Y no nos referimos a la discusión en el aula universitaria o en un evento
académico, sino a la aplicación misma de la regulación legal bajo comentario, a los
criterios judiciales empleados para solucionar conflictos concretos sometidos al
conocimiento de los magistrados.
Así, por ejemplo, conocemos, entre otros, de los casos judiciales siguientes: (i) Se
rescinde un contrato de arrendamiento de local comercial porque de manera
sobreviniente a su celebración no se obtuvo la autorización municipal de
funcionamiento, atendiendo a que a la fecha de su señalada celebración la zonificación a
la cual estaba sujeto el inmueble no permitía el desarrollo de las actividades comerciales
a las cuales el arrendatario se representaba destinarlo23 . (ii) Se declara nulo un contrato
de compraventa porque al momento de su celebración el vendedor no era propietario del
correspondiente bien, de manera que se configuró a causal de nulidad de falta de
declaración de voluntad del verdadero propietario (causal que en otros casos se acumula
con la de fin ilícito o imposibilidad jurídica). (iii) Se anula un contrato de compraventa
sobre bien ajeno bajo el argumento que el comprador incurrió en error (esencial y
conocible), siendo que en otros casos se llega a la misma consecuencia, por haberse
configurado dolo en la actuación del vendedor 24 .
17. En los tres casos anteriores se aprecia que los magistrados ignoraron
simplemente lo que estimó el legislador cuando reguló a la rescisión. Conforme ya
23
Casación Nro. 3473-2009 LIMA, de la Corte Suprema de Justicia de la República.
24
Nulidad del contrato de compraventa, Revista Peruana de Jurisprudencia, año 5, Nro. 24, febrero 2003.
9
hemos destacado, la rescisión es un remedio frente a un contrato viciado, irregularidad
que no genera nulidad o anulabilidad. En consecuencia, la respectiva patología no
debería derivar jurisdiccionalmente en una invalidez negocial, lo que corresponde es
retirar eficacia al contrato válidamente celebrado por una razón originaria. De otro
lado, no puede ignorarse que haciéndose eco de autorizada doctrina, el legislador señaló
expresamente en la Exposición de Motivos Oficial que la rescisión sólo emana de la ley,
de manera que “no hay causal de rescisión que no esté prevista en un texto legal”,
siendo que dichas causales son tres, sólo tres y nada más que tres: lesión, venta de bien
ajeno y venta por extensión o cabida. No ingresamos a los detalles de cada uno de esos
supuestos por ser una materia ajena a este trabajo. En tal virtud, la rescisión no
corresponde a cualquier problema originario, sino a situaciones identificadas
expresamente por la ley, lo cual tiene una explicación de la cual trataremos más
adelante.
Se aprecia una semejanza extraordinaria, y tanto es así que en ambos casos se alude a un
contrato viciado, pero frente a ello corresponde introducir una pequeña distinción, no
por ello menos significativa: la anulabilidad se asocia a un vicio de la voluntad, en
10
cambio la rescisión a un vicio del consentimiento. Sin embargo, eso no deja de ser una
expresión. Hay que explorar más bien sobre las diferencias entre una y otra patología,
dado que ambas son originarias.
Como no hay una patología estructural estimamos que sólo puede concluirse que el
contrato afecto a rescindibilidad es válido.
Pero el legislador no lo enunció así, y dejó la puerta abierta a que se especule cuál es su
efectiva naturaleza jurídica. El legislador fue más que conservador, y no dijo lo que
debió decir, esto es, que la rescisión permite dejar sin efecto a un contrato válido, por
causa existente al momento de su celebración.
20. Siendo que la rescisión presupone una patología originaria que no es estructural,
¿por qué el legislador no la definió también como una figura que permite dejar sin
efecto a un contrato válido?
Habría de por medio una “carga” de tradición jurídica26 que no ha podido ser descartada
y en ello radica lo que bien podría denominar el “drama” de la rescisión, en el hecho
que su efectiva naturaleza jurídica no genera lecturas pacíficas en nuestro medio 27 .
Podría sostenerse, en función a lo ya expresado, que el contrato es válido y que existe
un problema al momento de contratar, de manera semejante como ocurre tratándose de
25
Conforme a ello, resulta acertada la definición de rescisión contractual expresada por DIEZ PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, en cuanto se refieren a un remedio que pretende obtener una reparación por la
celebración de un contrato bajo determinadas circunstancias (Op. cit., pág. 103).
26
Entendemos que una tradición jurídica malentendida, dado que en una disciplina instrumental como lo
es el Derecho, debiera conservarse aquello que merece ser conservado, esto es, aquello que resulta útil
para fines de las relaciones sociales, del intercambio económico (cuando se está en el ámbito de lo
patrimonial).
27
Resulta interesante la posición que se adopta desde un corriente de interpretación económica del
derecho (BULLARD, Alfredo. La parábola del mal samaritano. La lesión en el derecho de contratos, en:
Derecho y Economía. El Análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores S.R.L., Lima,
2003, págs. 277 a 297). Asimismo, resulta importante considerar el trabajo de JIMÉNEZ, Roxana. La
lesión en el Derecho Civil peruano – Debate doctrinario y tratamiento normativo, en: Homenaje a
Fernando de Trazegnies Granda, tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, págs. 187 a 222.
11
la retractación en materia de compraventa, que bien se podría aplicar a cualquier
contrato en que se comprometa la entrega de bienes. Podría también asumirse que el
contrato es inválido, pero el problema es que no se está ante un problema estructural,
por más que sea originario. O podría asumirse que el contrato es inválido, pero no a
título de rescisión sino de anulabilidad, lo cual obligaría evidentemente a replantear los
alcances y causas de procedencia de la anulabilidad 28 .
21. Sobre el particular, vale la pena recordar la discusión académica que se generó
en su momento sobre la regulación de la venta de bien ajeno. Para el maestro Manuel
de la Puente se estaba ante un negocio rescindible, siendo que no correspondía postular
su anulabilidad como era la tesis planteada inicialmente por el reconocido profesor Jack
Bigio 29 .
Resulta interesante apreciar, en dicha discusión académica, cuál fue el sentido con que
se interpretaron los alcances del error “esencial y conocible”, así como cuáles fueron las
razones por las que terminó imponiéndose la tesis de la rescisión, advirtiéndose que
dichas razones fueron netamente prácticas y no conceptuales: carga de la prueba y plazo
de prescripción. Esa discusión académica permite apreciar que la sanción de lo que es
anulable o no, rescindible o no, depende finalmente de las convicciones del legislador
antes que de los mismos hechos. En otras palabras, nada impide que el legislador
indique clara y puntualmente que la rescisión afecta a un contrato válido, siendo de
aplicación un determinado régimen enunciado con suma rigurosidad 30 (que es lo que
falta actualmente en el Código Civil), o que se opte por establecer que la rescisión se
relaciona a un contrato inválido, correspondiendo a causales distintas a la nulidad o
anulabilidad (lo cual sería una solución inviable desde la perspectiva de la dogmática,
dado que se reconoce que la invalidez sólo se plasma en nulidad o anulabilidad), o que
se elimine la rescisión y sus actuales causales se incorporen al régimen de la
anulabilidad, de manera que el vicio del consentimiento sea propiamente un vicio de la
voluntad (el problema radicaría, desde el punto de vista de técnica legislativa, en que las
causales de anulabilidad operan para toda clase de negocio, siendo que se estarían
incorporando causales aplicables exclusivamente para contratos).
REPLANTEAMIENTOS
12
Hemos indicado que orientándose el sentido de la regulación de la rescisión al que
presenta la anulabilidad, dado que ambos son remedios frente a patologías originarias
que “vician” al contrato y al negocio, respectivamente, ello deriva que la rescisión sólo
opere por causales legales, puntuales y precisas, en lo que podríamos denominar como
sujeción a un “principio de legalidad”. En esa medida, las (actuales) causales de
rescisión son las contenidas en los artículos 1447, 1539 y 1575 del Código Civil,
relativas a la lesión, venta de bien ajeno y venta por extensión o cabida. En rigor, vale
la pena tener presente que la rescisión ha estado asociada históricamente a la
compraventa, dado que en su momento la lesión estuvo reservada para dicho contrato,
extendiéndose posteriormente, en la Edad Moderna, hacia los contratos conmutativos en
general 31 .
23. De esas causales legales interesa destacar en primer lugar la relativa a la venta
de bien ajeno. La rescisión sólo está prevista para este contrato y no para contrato
distinto como podría ser la donación (si se trata de un contrato que conlleva la
obligación de transferir la propiedad) o el arrendamiento (si se trata de un contrato
relativo a la obligación de transferir el uso); en tal virtud, ¿cuál es la solución jurídica a
aplicar, como remedio, cuando el donatario o el arrendatario toman conocimiento, luego
de celebrado el respectivo contrato, que el bien pertenece a tercero y no al donante o al
arrendador? La rescisión resultaría inaplicable porque si se está al “principio de
legalidad” no se puede aplica por analogía ni manera extensiva. No quedaría otro
remedio que invocar la anulabilidad sustentada en error esencial y conocible 32 , o de ser
el caso, por dolo 33 . Ello permite apreciar que siendo la misma situación de hecho
(contratación sobre bien ajeno, lo cual era desconocido por quien estaría autorizado para
impugnar el respectivo negocio, generándose una situación y un riesgo de inejecución
no representado al contratar) la solución varía según las estimaciones del legislador. La
solución debería ser la misma: o el contrato es anulable por vicio de la voluntad, o el
contrato es en todo caso (de manera excluyente a lo anterior) rescindible por vicio del
consentimiento.
13
desproporción entre las prestaciones) terminaría finalmente absorbida por el régimen de
la anulabilidad.
26. Si partimos de la noción que la rescisión deja finalmente sin efecto, de manera
retroactiva, a un determinado negocio existente atendiendo a que se ha incurrido en
determinada infracción normativa, afectándose un interés particular, operando de
manera semejante a la anulabilidad, cabe preguntarse si se justifica mantener la
diferencia entre las causales de anulabilidad y las de rescisión, o refundir estas últimas
en las primeras, considerando lo que hoy es funcional como un tema estructural. Se
trata de evaluar si, desde una perspectiva práctica, ello resulta conveniente o no. Está
fuera de discusión que se trata actualmente de dos figuras distintas35 , pero bien puede
examinarse si dichas diferencias son por la naturaleza misma de las cosas o por una
opción legislativa y, por lo tanto, de carácter contingente, de manera que mediante una
reforma legal se pueden dejar de lado. Nos inclinamos porque se trata de figuras
diferenciadas por opción legislativa, arbitrariamente, por lo que nada impide refundir la
rescisión en la anulabilidad, salvo … la “tradición”.
En todo caso, de considerarse finalmente que no resulta prudente incorporar los actuales
supuestos de rescisión contractual como supuestos de anulación negocial, debería
también considerarse sobre si resulta conveniente mantener algunas características de la
rescisión, dando por sentado que se está ante un contrato válido pero que adolece de una
patología originaria. Así, dado que no tenemos comprometido un tema estructural, ¿por
qué la rescisión debe ser declarada necesariamente en la vía jurisdiccional?, ¿por qué el
ordenamiento exige que la respectiva controversia sea necesariamente resuelta en sede
judicial o arbitral? Puede resultar comprensible que sea peligroso admitir una “rescisión
unilateral” (haciendo una analogía a la denominada “resolución unilateral” 36 , dado que
los supuestos de aplicación y de ejercicio de la resolución por intimación y de la
cláusula resolutoria expresa están legalmente regulados), pero ¿por qué no podría
admitirse una rescisión consensuada por ambas partes, siendo que en razón de su causa
sería un negocio distinto a un contrato de mutuo disenso?
35
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., págs. 817 a 819.
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Esta figura corresponde a los casos de resolución por intimación y resolución por cláusula expresa,
regulados en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, respectivamente.
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corregir el error conceptual contenido en el último párrafo del actual artículo 1372 del
Código Civil, conforme al cual puede pactarse en contrario al efecto retroactivo
absoluto). No se indica nada, pudiéndose hacer, sobre la reintegración de prestaciones
y sobre la indemnización por daños y perjuicios (temas que son abordados
expresamente tratándose de la resolución). Pero esto último no es un problema
sustancial, ya que en vía de interpretación bien puede llegarse a la misma respuesta. En
dicha propuesta no hay mención alguna sobre si el contrato es válido o no. Pareciera
que quien proyecta ser legislador no ha llegado a romper con el “recato” del legislador
de 1984, quien ante un contrato viciado, que no es “perfecto” siente rechazo a
categorizarlo como válido.
NOTA FINAL
Está fuera de discusión que el Código Civil peruano de 1984, respecto del cual se
conmemora el trigésimo aniversario de su puesta en vigencia, es una gran obra
legislativa y que, conforme a ello, sólo requiere de algunas adecuaciones puntuales,
orientadas a poner fin a conflictos interpretativos. Un código civil es una obra con
vocación de permanencia que no puede estar modificándose cada cierto número de
años, o por razones cosméticas o en busca de la excelencia académica para beneplácito
exclusivo de pocas personas, siendo más bien que demanda que los operadores jurídicos
se involucren en su letra y espíritu. Pero ese reconocimiento no es, ni puede ser, una
negativa para cerrar las puertas de las mejoras que sean indispensables introducir,
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eliminando la posibilidad que una expresión ambigua o imprecisa pueda ser interpretada
arbitrariamente, afectándose la predictibilidad jurisdiccional como fundamento de la
seguridad jurídica.
“No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupación que me
desasosiega. Pese a considerar que la Sección Primera del Libro VII del
Código civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de manera
coherente profundiza con responsabilidad la problemática de la contratación
moderna, debo reconocer que como toda factura humana, adolece de defectos
que afean la obra legislativa. Frente a estos incuestionables defectos, existe
una corriente de opinión que, no obstante su loable mérito en destacarlos, se
orienta a corregirlos mediante la modificación o supresión de las normas
jurídicas correspondientes. Pienso que debemos afrontar una realidad. Los
Códigos no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente
unas al lado de las otras, sino un todo orgánico en que cada una de sus normas,
especialmente las que integran cada Sección, responde a un plan integral que
las vincula íntima y ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresión de
una de ellas rompe la armonía del conjunto. Como los Códigos no pueden
sustituirse rápidamente, pues son redactados con una vocación de permanencia,
pienso que el camino adecuado es tomar una actitud más positiva e intentar la
interpretación de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o
elementos lógico y sistemático, para otorgarle su verdadero sentido a través de
su relación con las demás en su conjunto. Sólo así lograremos conservar
nuestro Código de acuerdo a la concepción que lo inspiró, adecuando
meditadamente su espíritu a la constante evolución del Derecho, sin restarle
coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa
que ha logrado actualizar el viejo Código Napoleón, sin necesidad de recurrir a
cambios legislativos superables.
Únicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales innatos, que
resulten insalvables de otro modo, será menester tomar el duro camino de la
modificación radical. De igual manera, esa medida deberá tomarse si el
devenir nos depara tales cambios ideológicos en la noción del Derecho
contractual que la reestructuración de su manifestación positiva sea inevitable
para adecuarse a la nueva realidad”.
37
DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Op. cit., págs. 667 y 668.
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