CONTRATO DE ANTICRESIS

Definición. -
El art. 2337 del Código Civil manifiesta: “Es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz, para que se pague con sus frutos”.
Puig Peña después de indicar la etimología griega que significa “contra-disfrute”, indica
que consiste en un truque de rentas: los frutos de un inmueble se compensan con los
intereses de una deuda. Este autor se adhiere a la definición de Castán: “Derecho real
constituido en garantía de una obligación, por virtud del cual el acreedor adquiere el
derecho de percibir los frutos de un inmueble del deudor, con obligación de aplicarlos al
pago de los intereses, si debieren, y después, al del capital del crédito.”
Como casi todas nuestras instituciones civiles, ésta tiene su origen en el Derecho Romano,
en el que surgió como un pacto accesorio a la prenda o a la hipoteca, y con el pasar del
tiempo se independizó para configurarse como un Contrato Especifico.
Durante la Edad Media, prevaleció en la doctrina y en la legislación, una postura adversa
a la anticresis, porque se la consideró como un pacto que permitía el cobro de intereses y
predominó la condenación de estos como algo inmoral.
“Anticresis es un contrato real, por el que un deudor o un tercero, entrega al acreedor una
cosa raíz, para que se pague con sus frutos los intereses de la deuda, si los hay, y después
el capital, y después el capital, en la medida en que alcancen.”

Características y Analogías
 Contractual: En ningún caso es legal o judicial.
 Real: Se perfecciona por la entrega de la cosa inmueble; sin entrega, no hay
contrato.
 Bilateral: Obligaciones para ambas partes.
 Mera Tenencia: No transfiere la propiedad, ni la posesión.
 No da ningún derecho real, sino un Contrato Real: No es susceptible de
cesión, no pudiendo, por lo tanto, otra persona ser colocada total ni parcialmente,
en el lugar del que, por su crédito, recibió un inmueble para pagarse con sus frutos,
sino mediante una novación en que intervenga el deudor anticrético.
 No es susceptible de ser purgada: La transmisión de la propiedad no altera la
situación del anticretista, de suerte que el adquirente no tiene otro recurso que
 esperar el vencimiento, si el término ha sido pactado en interés del acreedor y
reembolsando íntegramente a ese acreedor.
 El acreedor tiene un derecho de retención, pero no el de persecución de la cosa.
 Es un derecho accesorio de garantía: Destinado a asegurar el cumplimiento de
una obligación principal.

 Confiere un título para la obtención de frutos.

ANALOGÍA CON EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Presenta analogía en cuanto el arrendatario, como el acreedor anticrético, recibe la
tenencia de la cosa; pero mientras en el primero, el tenedor usa de la cosa por un precio
que él paga, en la anticresis el uso o disfrute de la cosa es para compensar los intereses o
para aplicarse a pago del capital debido, además el arrendamiento es un Contrato
Principal, mientras que la anticresis es una garantía de una obligación a la que accede.
El contrato de anticresis tiene plazo, y vencido éste, el acreedor puede exigir el pago, así
como el deudor tiene el derecho de pagar el saldo que quede pendiente, sin que produzca
automáticamente una prórroga por el hecho de existir ese saldo.
También puede tener condiciones, cumplida la condición, el acreedor puede exigir el
pago, y el deudor pagar el saldo que queda pendiente.
ANALOGÍA CON LA HIPOTECA
La anticresis también es compatible con la HIPOTECA, sin embargo, hay una diferencia
enorme, pues la hipoteca da el derecho de persecución, mientras que la anticresis
solamente, el de retención.

SUJETOS DEL CONTRATO DE ANTICRESIS

Deudor: entrega la anticresis (bien raíz) como garantía de su obligación.
Acreedor: recibe la anticresis (bien raíz)
Tercero: interviene como constituyente a favor del deudo.
Al respecto del tercero, no se le puedo considerar como éste al arrendatario de la cosa sea
que estuviere en goce de ella al momento del contrato, sea que entrare como inquilino por
contrato con el acreedor, incluso se pude prohibir el arriendo, puesto que la anticresis no
tiene ese objetivo o fin.
Las partes deben tener la capacidad jurídica, es decir que fundamentalmente el deudor o
el tercero constituyente deben tener la capacidad de disponer, puesto que enajenan los
frutos de su propiedad, mientras que el acreedor basta que tenga capacidad para contratar.
Además, de la capacidad del deudor o el tercero, deben tener la disposición actual del
bien, es decir no pueden disponer de lo que se halla embargado o con orden de
expropiación por declaratoria de utilidad pública.
Un ejemplo es una sentencia de la Corte Nacionalidad, cuando declara la nulidad de un
contrato de anticresis constituido sobre un bien inmueble que soporta hipoteca a favor de
la Caja de Seguros y prohibición de enajenar, el deudor constituyó la anticresis sobre algo
que no podía disponer, lo cual alegó que disponía de la cosa por tenerla en posesión, pero
después fue embargada y perdió esa posesión y por tal motivo se declaró la nulidad del
contrato de anticresis.
OBJETO DE LA ANTICRESIS
El contrato anticresis confiere al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien
inmueble, nunca se constituye sobre cosas muebles.
El bien raíz sobre el que recae esta garantía, debe ser de algún modo fructífero, en el
sentido de prestar servicios y producir frutos naturales o civiles. Lo más frecuente es que
se constituya la anticresis sobre una hacienda o una casa.
El acreedor puede percibir directamente los frutos, viviendo u ocupado en sus negocios,
la finca, pero también puede arrendarla o recibir los cánones de alquiler.
El objeto dado en anticresis puede pertenecer al deudor, que lo entregue en garantía de su
obligación, o bien será un tercero quien lo dé para garantizar deuda ajena. El artículo 2338
del Código Civil nos menciona: “la cosa raíz pude pertenecer al deudo o a un tercero que
consienta en la anticresis”. Es decir que uno u otro deben tener la propiedad o al menos
el usufructo, para poder disponer o entregar precisamente el uso y goce de la cosa.
Según dispone nuestra legislación, no se puede constituir patrimonio familiar con bienes
dado en anticresis y a su vez los que forman parte del patrimonio familiar, tampoco se
puede dar en anticresis, sino con autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad.
Sería un acto fraudulento el entregar a sabiendas un bien ajeno en anticresis, sin el
consentimiento de su dueño, el contrato adolecería de nulidad y el que entregó
dolosamente, responderá por todo perjuicio. La entrega es título de la tenencia del
acreedor, pero en el caso de haber recibido cosa ajena al constituyente, nada le confiere
tal título puesto que no se da más que lo se tiene.
FORMAS DEL CONTRATO DE ANTICRESIS
Coinciden las disposiciones legislativas de varios países y la doctrina de muchos autores,
en que la anticresis es un contrato real, así lo declara el art. 2339 del Código Civil: “El
contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del bien inmueble”.
Entendemos que dicha tradición, se refiere a la entrega material de la cosa, a poner a la
disposición, en tenencia, del acreedor. No es una tradición traslativa del dominio ni de la
posesión, ya que el acreedor solamente detenta el inmueble con derecho de usar y
disfrutar.
Las diversas formas de tradición manifestadas en nuestro Código Civil, son aplicables
totalmente a esta entrega que constituye la anticresis: permitiendo su aprehensión
material, mostrando la cosa, disponiendo la entrega en el mismo contrato, etc.
DERECHOS/OBLIGACIONES DEL DEUDOR Y ACREEDOR
 El acreedor, recibe la cosa y debe conservarla como buen padre de familia; está
obligado a restituirla al final del contrato, en el mismo estado en que la recibió,
salvo el deterioro natural por el transcurso del tiempo y el uso adecuado de ella.
 La doctrina asigna al acreedor la obligación de pagar las cargas anuales del
inmueble, que serán fundamentalmente los impuestos prediales. Parece razonable
considerar estos gastos como expensas normales de conservación, salvo que
hayan establecido otra cosa las partes.
 Debido a que el acreedor imputa los frutos a los intereses, al capital o a las
expensas, según los casos, resulta evidente que tiene que llevar cuentas, y el
deudor podrá exigirle rendirlas.
 El derecho del deudor, sin embargo, no llega hasta el punto de desvirtuar el
derecho de garantía que es a favor del acreedor, por esto, la jurisprudencia ha
reconocido que no está en las facultades del deudor el negarse a pagar lo que
adeude, alegando que aún no ha recibido la restitución del inmueble.
 El derecho más importante del deudor, consiste en recibir la devolución del bien.
Este mismo derecho corresponde al tercero constituyente, si no es el mismo
deudor el dueño.
 Si se negare injustamente el acreedor a devolver, el deudor podría demandar
mediante una acción para el cumplimiento del contrato, o bien con la acción
reivindicatoria. El acreedor, por ser mero tenedor, no puede alegar prescripción
adquisitiva ordinaria; su título de mera tenencia implica un reconocimiento del
dominio ajeno.
 Una vez cumplido el plazo o pagada la deuda por la que se constituyó la anticresis,
hay derecho a la devolución. No se admite prórroga de esta garantía a favor de
nuevas deudas que haya contraído el deudor, salvo que expresamente las partes
hayan impuesto un nuevo gravamen anticrético.
 Si se negare a devolver el acreedor incurrirá en mora, y deberá pagar daños y
perjuicios.
 Si el acreedor se niega a recibir el pago de la deuda, para seguir reteniendo la cosa,
el deudor puede hace pago por consignación y con ello constituye en mora al
acreedor.
DERECHOS DE ACREEDOR ANTRICRESIS
En cuanto a los derechos del acreedor anticresista, el Código Civil ecuatoriano no los
manifiesta taxativamente en su artículo 2342, del que se desprende: “el acreedor que tiene
anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario, para el abono de mejoras,
perjuicios y gastos; y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario,
relativamente a la conservación de la cosa.”
En cambio, la doctrina hace varios aportes que van más allá del contrato de
arrendamiento. En primer lugar, el acreedor anticresista tiene derecho a la retención del
bien inmueble hasta el pago total de la deuda y accesorios, con la peculiaridad de que
mientras lo detenta no corre prescripción de la deuda. Algunos autores establecen que
prevalece frente a acreedores quirografarios, aún hacia aquellos de fecha anterior al
contrato de anticresis.
Otro de los derechos es a percibir los frutos e imputarlos al pago de intereses o capital
del que deriva la obligación y rendir cuentas. Asimismo, el acreedor puede gozar
directamente o arrendar el predio, pero no puede cambiar sustancialmente la forma de
explotación de la cosa. Es decir, no se puede sacar provecho del bien y obtener sus frutos
de maneras distintas.
De la misma manera, el acreedor anticresista no se puede apoderar de la cosa, pero
puede pedir su venta forzosa a su favor. A pesar de que la anticresis no es un obstáculo
para que el inmueble sea objeto de una venta voluntaria o judicial, el adquirente no puede
entrar en posesión sino a condición de pagar íntegramente al acreedor anticrético.
Además, depende de la voluntad de las partes establecer una cláusula particular en la que
se especifique que la adjudicación no será posible sino en tanto que el precio sea suficiente
para extinguir la deuda garantizada. De todas maneras, esto sin perjuicio de pedir el
embargo y venta judicial, ante lo cual, los derechos del acreedor se extienden de manera
prioritaria por sobre los acreedores quirografarios o hipotecarios posteriores. Y, en caso
de que estos hayan adquirido su derecho con anterioridad, podrán hacer embargar los
frutos.
Adicionalmente, el acreedor tiene derecho a la devolución de la deuda pactada,
desechando el pacto comisorio, a través del cual se podría apropiar directa e
inmediatamente de la cosa que se encuentra en garantía del cumplimiento de la
obligación. La tendencia de la jurisprudencia francesa moderna incluso reconoce el
derecho de preferencia hasta el reembolso de los gastos de conservación.
En virtud de los derechos del acreedor, el contrato de anticresis deberá ser respetado por
todos aquellos a los que sea transferido el dominio, ya sea por título gratuito u oneroso,
aunque a diferencia del arrendamiento, los acreedores hipotecarios anteriores prevalecen.
Ahora bien, respecto de las expensas por mejoras, perjuicios y gastos solo podrán ser
atribuidas al deudor anticresista si estas no son desmedidas, si no han sido necesarias o
hayan cambiado la forma sustancial de explotación del inmueble. En este sentido, vale
hacer la aclaración de que se cobrarán después de los intereses y capital de la deuda.
El límite del derecho de preferencia o más bien, el ejercicio del mismo solo puede darse
cuando el mismo acreedor anticresista haya establecido el derecho de hipoteca, caso
contrario el derecho de preferencia es el marcado por la ley y no se altera por voluntad de
las partes.
En el mismo orden de ideas, el derecho del acreedor a renunciar o dar por terminado
al contrato obedece a que la anticresis es solamente una garantía de una obligación hacia
el acreedor. No obstante, si existe un plazo a favor del deudor, el acreedor debe respetarlo.
Caso contrario, si se trata de una deuda que reúne los requisitos de un cobro ejecutivo, en
cualquier momento se puede devolver el bien y pedir el embargo del mismo.
EXTINCION DE LA ANTICRESIS
El Código no desarrolla sobre las formas de terminación de este contrato. Entonces resulta
evidente, que se han de aplicar las normas generales sobre el fin de las relaciones
contractuales, en general. (Holguin, 2002)
La doctrina común clasifica las causas de extinción en tres grupos:
1.- Las que provienen en de la extinción de la obligación garantizada (terminación, debida
al carácter accesorio de la anticresis).
2.- Las causas generales de terminación de las obligaciones
En lo aplicable a este contrato, se aplican las formas de extinción de las obligaciones de
art 1583 que dice” art. 1583 del Código Civil: Las obligaciones se extinguen en todo o en
parte:
1) Por convención de las partes interesadas
2) Por Solución o Pago efectivo
3) Por la novación
4) Por la transacción
5) Por la remisión
6) Por la compensación
7) Por la confusión
8) Por la perdida de la cosa que se debe
9) Por la declaración de nulidad o recisión
10) Po el evento de condición resolutoria
11) Por la prescripción
3.- El caso más específico de la ejecución judicial hasta la extinción de la obligación. En
todo esto hay una analogía evidente con la prenda y la hipoteca, por lo que el autor se
remite a lo dicho en esos contratos.
Hay que tener en cuenta que, al estar poco desarrollado en el Código, el contrato de
anticresis, le ha tocado a la Corte Nacional de Justicia, por medio de sus sentencias, el ir
regulando ciertas circunstancias. En tal sentido se presentan algunas: (Holguin, 2002)
Extinguida la anticresis, el deudor está en aptitud para reclamar la cosa; no antes de haber
pagado lo debido. Esto es avalado por varias sentencias judiciales: Sentencia de la 2da
Sala, Yépez-Sangucho, de 25 de Junio de 1976. (Holguin, 2002)
El hecho de haber recibido el acreedor el pago total de la deuda y haber continuado
viviendo en la casa dada en anticresis, no convierte el contrato de arrendamiento. Para
esto se requiere voluntad nueva de las partes. Sentencia de la 1era Sala, juicio 27 de 1 de
febrero de 1973. (Holguin, 2002)
No da derecho al deudor para pedir la terminación de la anticresis, el hecho de haber
celebrado una promesa de venta, posterior a la anticresis. El acreedor si podría dar por
terminado el contrato y exigir el pago de la deuda, pero no se extingue el contrato por
voluntad unilateral del deudor. Sentencia de la 5ta sala, Coloma-Haro, de 2 de diciembre
de 1988, en repertorio de jurisprudencia, volumen XXXI, p-46, 1990. (Holguin, 2002)
Una sentencia resuelve el caso del deudor que notifico con 90 días de anticipación la
terminación del plazo de un año, estipulado en el contrato, y además consigno el valor de
la deuda; la Corte le reconoció el derecho a la terminación de la anticresis y ordeno al
acreedor la devolución de la habitación. Sentencia de la 5ta sala, juicio 229, Bermeo-
Cruz, de 12 de junio de 1991, en Repertorio de Jurisprudencia, volumen XXXV, p.49,
Quito, 1994. (Holguin, 2002)
ANTICRESIS JUDICIAL O PRETORIA
Según el art.2347 del Código Civil Dice: En cuanto a la anticresis judicial o prenda
perentoria, se estará a lo prevenido en la ley.
Depositario judicial es el que encargan de, a petición de un juez, custodiar los bienes que
tienen órdenes de secuestro, embargo o retención. Hasta que el juez decida el destino de
esos bienes.
Esta situación jurídica se produce en el caso de embardo de inmuebles: el depositario
judicial los tiene bajo su administración y los frutos se destinan a la cancelación de la
deuda o deudas que tenga el propietario de los bienes (Holguin, 2002).

BIBLIOGRAFÍA
Holguin, J. L. (2002). Manual de derecho civil Del Ecuador Volumen XIV Contratos:
PRESTAMOS, GARANTIAS, DEPOSITOS, TRANSACCION, ALEATORIOS.
Quito: CEP.
CODIGO CIVIL DEL ECUADOR, ASAMBLEA NACIONAL, QUITO
 MINUTA DE ANTICRESIS
SEÑOR NOTARIO:
En el Protocolo de escrituras públicas a su cargo, sírvase Insertar una de contrato de
anticresis, de acuerdo a las cláusulas siguientes:
Entre lo conyugues los cónyuges señores PEDRO MARIANO SOL CHIMBO y, por otra
parte, el señor: JUAN JOSÉ LOJA LAPO, ambos solteros, mayores de edad,
ecuatorianos, domiciliados en esta ciudad de Calceta, con capacidad para contratar, por
sus propios derechos se ponen de acuerdo a las siguientes clausulas. –
PRIMERA. - OTORGANTES: Intervienen en la celebración de este contrato, por una
parte, el señor PEDRO MARIANO SOL, a quienes más adelante se lo llamará
simplemente «deudor anticrético»: y, por otra parte, el señor a quien más adelante se lo
llamará simplemente acreedor anticrético, el señor JUAN JOSÉ LOJA LAPO.
SEGUNDA.- ANTECEDENTES: a)El deudor anticrético es dueño de una casa de
habitación, signada con el número quince guión veintiuno, de la calle Dieciocho de
Noviembre, de la parroquia Calceta, del Cantón Bolívar y Provincia de Manabí; la misma
que fue adquirida mediante escritura pública celebrada en la Notaría Primera del Cantón
Bolívar, el cinco de enero de mil novecientos noventa, que se encuentra legalmente
Inscrita en el Registro de la Propiedad del Cantón Bolívar, con el número veinticinco, el
seis de los mismos mes y año.
TERCERA. - OBJETO: Con los antecedentes anotados, por medio de este Instrumento,
el deudor anticrético. Libre y voluntariamente, tiene a bien constituir en anticresis, a favor
del acreedor anticrético, el Inmueble de su propiedad descrito en la cláusula anterior; para
que éste lo use y goce, bajo su absoluta responsabilidad, durante el tiempo de duración
de este contrato. Por su parte, el acreedor anticrético entrega a los deudores anticréticos,
en esta fecha y al momento de suscribir esta escritura, la cantidad de dos mil dólares, en
moneda de curso legal, a fin de que estos últimos utilicen ese dinero, en la forma que
tengan a bien, y con la obligación de restituirlo al vencimiento del plazo que se estipula
más adelante. Los deudores anticréticos declaran haber recibido dicha cantidad de dinero,
y el acreedor anticrético declara que, en esta fecha, recibe el inmueble.
CUARTA. - DECLARACIONES: Los contratantes hacen las declaraciones siguientes:
a) Que el acreedor anticrético no pagará pensión alguna o canon de arrendamiento por el
Inmueble que recibe: y, a su vez. Los deudores anticréticos no pagarán Interés alguno por
el dinero que reciben. Por tanto, la renta que deberían percibir los deudores anticréticos
por el Inmueble que entregan, se entiende compensada con los intereses que no reconocen
al acreedor anticrético.
QUINTA. - DURACIÓN: El tiempo de duración de este contrato de anticrético, es de
dos años, contados a partir de la fecha de Inscripción de este instrumento en el Registro
de la Propiedad.
SEXTA. - NOTIFICACIÓN: Las partes convienen en que la una dé notificación a la otra,
de su voluntad de dar por concluida esta relación, con noventa días de anticipación por lo
menos a la fecha de vencimiento. Si ello no ocurriere, se entenderá prorrogado el contrato
en los mismos términos y plazo.
 SÉPTIMA. - GARANTÍA: En garantía del dinero entregado por el acreedor anticrético,
éste acepta de los deudores anticréticos una letra de cambio por la cantidad de dos mil
dólares, sin que ello signifique, de modo alguno, que éstos adquieren otra obligación.
OCTAVA. - PAGOS: El pago del consumo de luz eléctrica y agua potable será de cuenta
del acreedor anticrético, así como las planillas del servicio telefónico correspondiente al
Nro. 32532, instalado en la casa de habitación materia de este contrato.
NOVENA. - DESTINO DEL LOCAL: La casa de habitación materia de este contrato,
será destinada única y exclusivamente para vivienda del acreedor anticrético.
DÉCIMA. - PROHIBICIONES: Se prohíbe al acreedor anticrético dar en arrendamiento
o ceder a cualquier otro título, el uso y habitación de la casa que recibe.
UNDÉCIMA. - OBLIGACIONES: El acreedor anticrético se obliga a mantener y
devolver la casa de habitación, en las mismas condiciones y estado que hoy la recibe; es
decir, en perfectas condiciones; y, además, a entregar la letra de cambio antes relacionada.
De su parte, el deudor anticrético se obliga, una vez concluido este contrato, a restituir al
acreedor anticrético la cantidad de dinero que hoy recibe, en moneda de curso legal.
DUODÉCIMA. - VENTA DEL INMUEBLE: En caso de venta del inmueble antes de la
terminación de este contrato, los deudores anticréticos restituirán al acreedor anticrético
el dinero que hoy reciben, y además, le reconocerán los intereses legales contabilizados
desde esta fecha hasta el día en que devuelvan el dinero; y, el acreedor anticrético se
compromete a entregar la casa de habitación el día en que reciba el dinero e intereses
indicados.
DECIMATERCERA. - COMPETENCIAY TRAMITE: Para todo lo relacionado con este
contrato, las partes se someten a los jueces competentes de la ciudad de Calceta, Cantón
Bolívar, quedando a elección del actor el trámite que deberá darse.
Hasta aquí la minuta. Usted señor Notarlo se servirá Insertar las cláusulas de estilo para
su validez.
Atentamente,

PEDRO MARIANO SOL CHIMBO JUAN JOSÉ LOJA LAPO

Acreedor Anticretico Deudor Anticretico
CI: 131558129-2 CI:172435315-2

AB. JOSE FABRICIO JARAMILLO

MAT: 17-2005-255