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● Dinámica
La costumbre a diferencia a diferencia de un Tratado, tiene más dinámica que la norma
convencional, porque para llegar a una norma convencional los Estados tiene que negociar,
hacer conferencias si van hacer un tratado multilateral, entonces es un proceso muy
complejo.
A diferencia de la forma en que un Tratado es ratificado-elaborado, la costumbre es una
fuente más dinámica, porque solo vamos a necesitar que ciertas circunstancias fácticas se
verifiquen, vamos a ver de qué forma reaccionan los Estados a estas circunstancias y de
ahí vamos a obtener cuál es la norma o la obligación.
● Naturaleza - De Visscher
De Visscher hace una analogía sobre los senderos que se forman en los parques y nos dice
que imaginemos que estamos caminando en el bosque y que necesitamos pasar a un área
determinada y nos encontramos con maleza, con pasto o con un piso irregular y tenemos
que buscar la forma de cruzar esa parte del bosque para llegar al río y al final nos la vamos
arreglar como consideremos.
Posteriormente van a llegar más personas que van a querer visitar ese río y van a tener que
enfrentarse a la misma situación y tomar una posición determinada, pero como hay muchos
visitantes de ese río va a llegar un punto en el que un sendero ya va a estar creado. De
forma que los subsecuentes visitantes ya no se va a enfrentar a la problemática que los
primeros visitantes se enfrentaron con relación a ver como llegaban al río, porque ya va a
estar un sendero trazado de manera que cuando un nuevo visitante llegue el sendero lo van
a ver muy claro y ya ni siquiera lo van a pensar.
Lo mismo pasa con la costumbre. En ciertas situaciones los Estados enfrentan
circunstancias novedosas en las que tiene que decidir qué posición adoptar y siempre van a
ver Estados que van hacer primeros en enfrentarse a esa problemática y van a tener que
fijar una posición. Pero posteriormente cuando más estados enfrentan esta problemática ,
se genera una norma de costumbre y para los Estados que se enfrentan por primera vez a
esta circunstancia tienen un camino más fácil, porque van a voltear a ver qué es lo que han
hecho otros Estados en su misma situación.
De manera que la norma se crea, pero en ocasiones no es posible determinar en qué
momento se creó, sino en algún momento vamos a tener los dos requisitos de la costumbre
y la norma va a estar consolidada. Y lo mismo acontece con el sendero, en donde no
vamos a saber con exactitud cuando ese sendero se creó.
Esta es la analogía que hace De Visscher en cómo funciona la costumbre.
Requisitos de la costumbre:
● Práctica estatal.
Otros documentos en los cuales podemos advertir cual la práctica estatal son las:
● Resoluciones de la Asamblea General, comentarios de los gobiernos, decisiones
internacionales, práctica de organizaciones.
La Asamblea General es un órgano de la ONU, en la que todos los Estados admitidos
tienen su voto (principio de igualdad).
Voltear a ver una resolución de la Asamblea General, nos puede dar una visión
determinante con la posición de esos Estados adopten con un tema particular.
También en ocasiones la asamblea general emite resoluciones sobre un tema particular a lo
largo de muchos años
Otra forma en la que podemos observar la práctica es en los comentarios de los gobiernos
en la comisión de derecho internacional y ¿que es la comisión de derecho internacional? Es
un órgano de la ONU que se encarga de la codificación del derecho internacional. En el
sentido de que recopila, hace estudios para conocer cuál es el estado del Derecho
Internacional; realiza informes, realiza conferencias, solicita las opiniones a los
gobiernos,etc.
La Comisión de Derecho Internacional es un Órgano de la ONU que tiene por objeto
codificar el derecho internacional, es decir, hace análisis sobre el estatus de determinada
obligación o tema en la comunidad internacional y para eso hace conferencia, reuniones,
investigación, informes, etc. Entonces en los comentarios que los gobiernos envían a la
Comisión de Derecho Internacional también podemos encontrar sus precisiones.
Las decisiones que emiten tribunales internacionales también pueden dar cuenta de la
práctica.
Las decisiones internacionales también son una fuente del Derecho Internacional, pero más
bien es una fuente en la medida que nos permite identificar normas de costumbre o normas
de cualquier otra índole.
En ocasiones la Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial encargado de
determinar, de resolver controversias considerando el derecho internacional.
Para resolver una controversia, la corte tiene que hacer una revisión de cuál es la posición
de un Estado en relación con un tema.
La corte de alguna forma puede también analizar la práctica de los Estados en cuestión
para determinar si hay una obligación internacional o para también determinar violacion a
obligaciones internacionales.
Las decisiones también pueden ser una evidencia de la práctica.
Por otro lado, la práctica de las organizaciones internacionales pueden permitir normas de
costumbre.
Otro aspecto donde encontramos a la práctica, son las leyes nacionales. Supongamos que
se argumente ante un tribunal internacional que hay una norma costumbre que consiste en
que si una persona nacional de otro estado llega a otro estado y reside ahí por 10 años va a
obtener la nacionalidad de ese Estado de donde se ha establecido 10 años. Para esto el
derecho comparado puede tener un rol importante, porque si esto es argumentado ante un
tribunal como una costumbre regional y se revisan las leyes nacionales de los países
latinoamericanos y encontramos que todos los Estados regulan de la misma forma la
obtención de nacionalidad o residencia, ahí podemos encontrar que se trata de una norma
de costumbre.
Las leyes nacionales también nos pueden dar cuenta de la posición de un estado en
relación con un tema particular.
1. Duración
Depende de la norma y contexto internacional
(espacio aéreo - no soberanía sobre ruta espacial
seguida por satélites artificiales)
¿Costumbre instantánea?
El tema para determinar cuándo existe o no una norma de costumbre tiene y está
relacionado con la duración.
No hay una duración determinada para que una norma se haga costumbre, no hay un
periodo, no se requiere un periodo de 5, 3, 10 años. Entonces aquí tenemos flexibilidad,
porque no se necesita que pase determinado tiempo para poder derivar una norma de
costumbre.
Sin embargo, para que una norma sea costumbre va a depender del contenido y del
contexto en se inserte esta norma.
Hay ciertos contextos en los que los Estados van a tener un papel preponderante, por
ejemplo; el derecho aeronáutico y espacial (posición de EUA y Rusia, ya que son los más
entrados en el tema).
Cuando este tipo de situaciones o escenarios acontecen, los Estados requieren
necesariamente seguridad jurídica y es muy probable que en esos contexto la norma de
costumbre se consolide de manera rápida.
El tema del espacio aéreo: cuando se empezó a determinar la jurisdicción del espacio
aéreo, había inseguridad jurídica en relación con la soberanía de las rutas especiales,
entonces los Estados tuvieron que encontrar rápidamente una solución o un patrón de
conducta para en relación con estos tópicos.
En primer lugar, no se requiere una duración determinada para que una norma se haga
costumbre y puede necesitar mucho o poco tiempo dependiendo del contexto internacional.
Pero hay contextos en que preponderantemente las normas se van a gestar más rápido y
esto nos lleva a la siguiente pregunta;
¿Es posible tener una costumbre instantánea?
La conclusión es que si es posible, pero también se requiere cumplir con todos los
elementos de la costumbre, no solamente necesitamos una práctica de los Estados, sino
también vamos a necesitar que esa práctica los Estados actúen de esa forma porque se
sienten obligados a actuar de esa manera. Entonces si es posible.
Aquí el caso primordial y fundamental, es el de la plataforma continental del mar del norte
de la Corte Internacional de Justicia.
En este caso había una controversia en relación con que la división de aguas territoriales
entre tres países que compartían costa. Tenía que determinar qué regla o forma geométrica
iban a utilizar para decidir qué pedazo le correspondía a cada país. En ese contexto, la
Corte hace ese pronunciamiento.
Se argumentaba que una norma convencional también era costumbre. Aquí la corte
reconoce que la Convención había entrado en vigor hace menos de 3 años y nos dice que
el pasaje de un corto periodo de tiempo no es necesariamente, por sí mismo un obstáculo a
la formación de una norma consuetudinaria internacional, sino más bien, lo relevante es que
en ese corto periodo la práctica estatal este muy bien consolidada y que los estados, cuyos
intereses especialmente afectados hayan tenido una práctica exclusiva y virtualmente
uniforme en el sentido de la norma invocada. Y también que la práctica se haya
desarrollado de una forma tal que haya un reconocimiento general que involucra una
obligación legal.
Aquí la misma CIJ nos dice que 3 años no son un obstáculo para la formación de una norma
consuetudinaria, sin embargo, lo que tenemos que ver es que esa práctica sea virtualmente
uniforme y extensiva y además, que estemos en presencia de una práctica general; que la
mayoría de los Esatdo se hayan desempeñado en ese rublo.
Esto confirma este elemento de la duración, en que no tenemos un límite de tiempo y que
puede ser muy rápido.
La segunda característica de la práctica es la:
2. Consistencia y uniformidad
● ICJ - Asylum case (1950)
Este caso del asilo, denominado allá de la torre y trata sobre un político peruano que había
formado un partido político en Perú llamado APRA.
Sin embargo, por cuestiones políticas en 1949 el partido que él había fundado es prohibido
en el sentido de que se suspendió de sus labores ese partido político y empieza haber una
persecución política en contra de los dirigentes más importantes de este partido APRA.
Porque en aquel momento en 1945 este partido dominaba el legislativo había sido un
obstáculo, para que las reformas legales del entonces presidente Bustamante fueran
aprobadas en ese instante.
Entonces derivado de esta persecución, Haya de la torre se refugia en la embajada
colombiana en perú y colombia le prestacion protección a luz de la convención de la
Habana (la Convención de Protección Consular). Esta Convención establece que las
embajadas tienen derecho a prestar protección consular a los perseguidos y refugiados
políticos. Sin embargo, tratándose de delincuentes del fuero común, las embajadas tienen la
obligación de entregarlos a las autoridades. Esto bajo la lógica de que un Estado no puede
interferir en la persecución penal de un Estado en donde está la embajada respectiva. En
este caso Colombia no podía poner obstáculos al ejercicio de la jurisdicción penal por parte
de Perú, Para ese entonces el estado de Perú ya había armado una acusación en contra de
Haya de la torre.
Entonces la controversia consiste en que por una parte colombia decía que no le iba a
entregar a Haya de la Torre, porque no es un delincuente común como dicen que es sino
más bien es un refugiado político, porque se le está armando el caso porque es el fundador
del partido y porque el partido tiene un contexto particular en el país y lo que decía Peru era
que no le correspondía calificar si tenía la calidad de refugiado político o de delincuente
común y es una calificación que Perú hace.
Este caso se da ante la CIJ y el argumento aquí era que Colombia argumentaba que había
una norma de costumbre en relación con qué país le correspondía hacer la calificación de si
se trataba de un delincuente común o de un refugiado político. La importancia de esta
distinción era que si se determina que Haya de la Torre efectivamente era un delincuente,
pero que en términos de la convención colombia tenía que entregarlo a las autoridades.
Pero si se determinaba que a colombia le correspondía el derecho de calificar si era
refugiado político o delincuente común, la determinación de colombia prevalecería, ya que
insistió que Haya de la torre era un refugiado político.
Lo que la Corte al final dijo fue que no había una práctica consistente y uniforme en relación
con la posición de los Estados de haber a quien le corresponde calificar el carácter de
refugiado político o de delincuente común en el contexto latinoamericano, porque la
convención de la Habana es una convención firmada entre Estados Americanos.
Diciendo que no hay práctica consistente y uniforme que confirme el punto o postura
entonces no se le dio la razón a colombia, pero al final se determinó que el asilo diplomático
el haber otorgado esta calidad habría sido ilegal y que tenga que terminarse, porque
además la concesión sobre el asilo diplomático que había hecho colombia había sido de
manera irregular con la convención. La corte dijo que estuvo mal que lo concediera porque
no siguió todos los pasos y el asilo diplomático tuvo que terminar.
Al final en la práctica, Haya de la Torre se quedó 63 meses en la embajada hasta que la
situación política cambió en el país y dejó de ser un perseguido político.
● ICJ - Plataforma Continental del Mar del Norte virtualmente uniforme y extensiva en
el sentido propuesto.
Era una controversia entre 3 países en relación con su jurisdicción en relación con la
plataforma continental del mar del norte sobre todo el método geográfico que tenían que
utilizar que pedazo territorial le corresponde a cada quien y fuera de manera justa.
En este caso la corte nos dice que la práctica debe ser uniforme y extensiva en el mismo
sentido. Tiene que ser una práctica reiterada y esa práctica tiene que ir en el mismo sentido
siempre, porque si se encuentra una práctica que se sale de la uniformidad eso dificulta la
creación de la costumbre y al final no se va a generar.
● ICJ - Nicaragua vs Estados Unidos
No tiene que ser vigorosamente conforme, es suficiente que lo sea en general; el
incumplimiento de la norma no implica la creación de una nueva norma, sino se trata de un
incumplimiento.
Hay un punto tratándose las normas consuetudinarias en que en lugar de ver el
incumplimiento de la norma de costumbre como un impedimento para que la norma exista,
lo vamos a ver como un incumplimiento. entonces debe tener claro que no debemos
confundirnos y va a depender mucho del momento del estatus de la norma en esa etapa o
momento específico.
Pero entonces, la norma en primer lugar la práctica no tiene que ser vigorosamente
conforme (idéntica en todos los términos) además, porque los casos que les van suscitando
a los Estados van hacer distintos y es imposible que sea vigorosamente conforme y basta
que sea general.
En algunos casos el incumplimiento de la norma no se va considerar un obstáculo para la
creación de la norma, porque si ya está lo suficientemente consolidada se va tratar más
bien como un incumplimiento de la norma.
3. Repetición
En algunos casos, no es necesaria
Consideración del proceso.
4. Gemeralidad
Incluyendo Estados cuyos intereses están afectados
Lo que solicita la CIJ es que la práctica incluya las posiciones de los Estados cuyos
intereses están afectados.
La norma de costumbre no exige que todos los Estados tengan una posición en relación con
un tema particular y lo relevante es voltear a ver a los estados cuyos intereses están
afectados.
En este rubro Shaw hace una petición de hacer muy consciente de cómo juega la política en
el derecho y nos dice que hay que reconocer que la posición de algunos Estados es muy
importante para la creación de las normas. Por ejemplo, la posición que tomen las potencias
mundiales.
No podemos desconocer esta realidad entonces seguramente la generalidad también
tenemos que voltear a ver de qué forma se posicionan los Estados más importantes
políticamente hablando.
En relación cuando una norma consuetudinaria se crea, también tenemos que ser
conscientes sobre en qué momento una norma de costumbre va a ser modificada, porque si
es posible.
Esto va a suceder, cuando aunque ya tengamos una norma plenamente consolidada
(supongamos que algún momento un grupo de Estados desarrolla una práctica diferente o
una práctica que puede considerarse excepción a la norma de costumbre que ya está
consolidada. Aquí tenemos que ver qué posición toman los Estados más importantes
políticamente hablando y también los Estados que tiene un interés particular, porque si los
Estados más relevantes hacen una posición a esa aparente búsqueda de excepción o de
cambio de la norma de costumbre, esa modificación no se va a consolidar.
Sin embargo, si esta nueva posición en relación con la norma cambia por algunos Estados y
además los Estados más afectados apoyan con la práctica este cambio o esta excepción,
es posible hablar de que la norma de costumbre ya se modificó.
Va a depender mucho si al momento de que unos Estados o un Estado quiera cambiar el
rubro de esa norma que dicen los otros Estados y que actitud toman los otros Estados. Si
los Estados tienen una actitud negativa y expresamente lo rechazan, sabemos que la norma
de costumbre consolidada se va a mantener, pero si estos Estados afectados apoyan este
cambio, ahora se puede hablar de una modificación a la norma de costumbre. Es posible
entonces.
Va a requerir un estándar muy alto, porque este cambio en la costumbre va a tener que
diferenciarse de un incumplimiento a la norma ya consolidada, pero es posible.
A partir de esta explicación podemos decir que a partir:
● Reclamación infundada no crea costumbre
Una reclamación infundada no crea costumbre.
Por reclamación infundada vamos a entender que un Estado arbitrariamente decide
cambiar el rubro de esa norma de costumbre, pero nadie lo apoya. Pero si nadie lo apoyó,
este cambio de actitud que tuvo o tuvieron estos Estados en relación con la norma no va a
crear una nueva costumbre, va a quedar sin efecto en relación con la norma ya consolidada
de costumbre.
● Superación de norma de costumbre anterior
Es posible superar una norma de costumbre anterior.
El estándar es muy alto, pero si en algún momento los Estados deciden cambiarla y todos
comparten esa misma perspectiva, esa norma de costumbre se va a superar. Entonces es
posible que la costumbre sea modificada.
Aquí vemos otra característica de la costumbre que es la flexibilidad. Al final los Estados no
van a requerir de convenciones, de negociaciones, de trabajos preparatorios para poder
cambiar una norma, como es el proceso para cambiar una norma convencional. Esto
también va a cuenta de la característica de flexibilidad.
● Estándar -> depende de la naturaleza de la norma y la oposición.
El estándar que vamos a exigir va a depender de la naturaleza y de la oposición de los
Estados particularmente afectados.
En relación con la posición que los Estados pueden tomar con una práctica que se vaya
consolidando en el ámbito internacional tenemos la figura de la Aquiescencia.
La Aquiescencia es cuando el Estado ante una práctica no dice nada, guarda silencio.
● Puede ser evidencia de opinio iuris - CDI -> Si los Estados estaban en una posición
de reaccionar y las circunstancias llamaban por una reacción.
Esta oposición puede ser evidencia de opinio iuris y lo que dice la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU es que si los Estados están en una posición de reaccionar y las
circunstancias los llamaban para que se posicionarán y no lo hicieron, se puede entender
que hay aquiescencia. Además podemos entender que están apoyando a esa práctica,
porque no dijeron nada.
La segunda excepción a la costumbre vamos a dividirla en dos; aquí vamos hablar de una
costumbre específica.
Decimos que es excepción porque contrario a una costumbre, no va a regir para todos los
Estados, sino va a regir a unos cuantos y es lo que vamos a llamar como costumbre
específica.
● REGIONAL. Latinoamérica
El estándar es más alto. Requiere aceptación de todos los Estados.
Va hacer regional, cuando a nivel geográfico esa norma solamente está aplicando a
determinados países de una región. Ejemplo: el caso de sucedio de asilo. Lo que
argumentaba Colombia en la CIJ era que había una costumbre en relación con la cual se
entendía que el país que otorgaba la protección automática era quien tenía que determinar
el carácter de la persona que estaban protegiendo, ya fuera un delincuente común o ya
fuera un refugiado político. Y la corte dijo que no tenía razón, porque no había una práctica
constante y uniforme y el argumento de Colombia decía que era una costumbre regional,
porque todos los países de latinoamérica se conducían de esta forma.
¿Que quiere decir que el estándar sea más alto? que cuando hablamos de la costumbre
general, la que aplica a todos los Estados lo que nos interesa ver es cómo actúan los
Estados con un interés afectado, es decir, no es necesario ver cómo se conduce toda la
comunidad internacional los 194 países, sino que si estamos hablando de mar se tienen que
ver los países que tienen mar territorial o que se han enfrentado a la situación que da origen
a la norma.
Mientras que en la costumbre general nos va a interesar la conducta de los Estados con
intereses afectados que tengan geográficamente las características de la norma en cuestión
y tratándose de la norma regional, aquí si necesitamos aceptación de todos los Estados. No
se va a formar una costumbre regional latinoamericana si por ejemplo vemos que los países
del sur se comportan de una forma opuesta.
Requerimos la aceptación de todos los Estados y una conducta por parte de todos los
Estados. Por eso decimos que el estándar es más alto, porque mientras a nivel de la
costumbre general no requerimos de una actuación de cada uno de los Estados, sino de los
que tiene intereses afectados y tratándose de la costumbre regional, requerimos costumbre
de todos los Estados de la región.
● BILATERAL. Caso sobre territorio indio ICJ. “Práctica bilateral constante y uniforme
que da origen a un derecho y a una obligación.
Aquí va hacer muy importante lo que la ICJ determinó en el caso pasaje sobre territorio
indio ante la ICJ. Este era un caso entre Portugal e india y en relación con los hechos,
Portugal siempre había un pasaje donde sus embarcaciones pasaban sobre territorio Indio y
lo habían venido haciendo así durante muchos años. Sin embargo, un día India decía ya no
otorgarle el paso. No tenían ninguna convención suscrita entre los dos y lo que hace
Portugal es irse ante la ICJ reclamando que tenía un derecho de paso sobre territorio indio y
el argumento era con base en una costumbre bilateral. El decía que desde hace años
pasaba por ese pasaje y ahora india no lo quiere respetar, entonces, esta conducta
uniforme da origen a una costumbre bilateral entre India y Portugal. Y lo que india decía era
que no tenía razón, porque la costumbre esa general y no puede ver costumbre entre dos
Estados y la corte aceptó el planteamiento de Portugal y dijo que es válido que haya
costumbre entre dos países, siempre y cuando se trate de una práctica bilateral constante y
uniforme que dé origen a un derecho y a una obligación
● Requiere aceptación de ambos Estados
Requiere un estándar alto, porque requiere la aceptación de ambos Estados y la lógica de
exigir que ambos Estados estén de acuerdo con esa norma, pues es el principio de que no
puedes obligar a un Estado sin su consentimiento.
En ese caso se comprobó que efectivamente había una práctica bilateral constante y
uniforme sobre el paso de embarcaciones portuguesas sobre el pasaje de territorio indio.
Entonces si es posible que haya costumbre entre dos Estados y lo tiene que aceptar ambos.
Es la tercera fuente a diferencia de hacer la distinción entre Tratado, costumbre, principios
generales del derecho porque de ellos si podemos emanar obligaciones internacionales o el
contenido de un derecho, mientras que la doctrina y las resoluciones judiciales nos ayudan
a identificar el alcance de una obligación, pero generan obligaciones internacionales.
¿Cuando tienen aplicación los principios generales del derecho?
● Non liquet.
El Non liquet lo que busca es tutelar que ninguna controversia se quede sin solución, de
forma que si no hay un derecho exactamente aplicable un principio general nos va a permitir
solucionar la controversia.
Lo que busca el non liquet es solucionar controversias, aun cuando no haya derecho
aplicable vamos a ocupar los principios generales para encontrar una solución.
¿Cuál es el origen de los principios generales del derecho?
● Origen
❖ Derecho natural
Son consideraciones que obtenemos del Derecho natural. Ha habido una prevalencia del
derecho natural con las obligaciones del derecho internacional.
Entonces unos autores dicen que los principios generales los vamos a obtener del derecho
natural, de lo que racionalmente los seres humanos pueden derivar.
❖ Derecho positivo (reitera preceptos fundamentales convencionales o
consuetudinarios)
Los principios generales necesariamente van a derivar de preceptos convencionales o
consuetudinarios.
Esta posición guarda congruencia con el principio de que sólo los Estados pueden ser
obligados a partir de lo que ellos consienten.
Si nuestro fundamento de los principios generales es a partir del derecho positivo, pues
entonces se sigue respetando esta lógica de que no vamos a poder obligar a un Estado si él
no consintió estarlo
● Fuente independiente, pero de alcance limitado
Es decir, que si puede general obligaciones internacionales, pero que al final siempre va a
depender de normas relevantes para la solución del caso.
● ¿Principios del derecho internacional o del derecho doméstico?
En este rubro, en realidad estamos observando ambos principios.
Por principios del derecho internacional por ejemplo tenemos el principio de buena fe que
rigen las obligaciones, de que forma los Estados deben cumplir sus obligaciones
internacionales. Es un principio prevaleciente en la comunidad internacional, sin embargo
no quiere decir que no haya principios de derecho doméstico relevantes.
Otro argumento para hacer valer o destacar la relevancia del derecho doméstico es que en
general a pesar de que en el mundo hay diversos sistemas jurídicos todos se
interrelacionan.
También el autor Shaw dice que de alguna forma no un juez tiene que conocer todos los
sistemas jurídicos del mundo para obtener un principio, porque al final todo el derecho se
interrelaciona. a lo mejor se obtiene un principio general del Common law y aplica. No se
requiere que el principio se derive de todos los sistemas jurídicos sino que se puede derivar
de uno solo.
Dato curioso: Algunos tribunales internacionales tienen cuotas de quienes pueden ser sus
jueces y por cuotas se quiere decir que se busca una integración de los tribunales con una
visión interdisciplinaria, porque no solamente se busca que sean jueces internacionales
quienes son jueces en sala, sino también pueden ser jueces fiscales,abogados litigantes
como también sucede en a Corte Mexicana. Pero también se prevé que por regiones los
países postulen a jueces de su nacionalidad. Por ejemplo, en la CPI en esencia lo que se
busca es que haya un juez de cada sistema jurídico legal.
La integración de los tribunales internacionales ayuda a la creación de las decisiones
judiciales.
Artículo 2
Los principios están constituidos como premisas. Premisas a partir de la cual si hay
controversias en relación con un punto van permitir solucionarlo.
Clase 28 de marzo
La equidad no es una fuente del derecho internacional público, porque no tiene reconocido
este carácter en el artículo 38 en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
La equidad es conocida como un conjunto de principios que constituyen los valores del
sistema y hacer justicia en el caso concreto y es un medio al final que busca no producir
desigualdades ni inequidades.
Si hay una controversia en relación con los derechos y la jurisdicción de la zona económica
exclusiva, vamos a llegar a una solución, una solución que sea equitativa para las partes.
No vamos a permitir que un Estado se quede con más derechos o con una jurisdicción más
amplia que el resto de los Estados con quien esté en conflicto. Es decir, vamos a encontrar
una solución justa considerando las circunstancias del caso.
Y por circunstancias del caso van a tener mucha importancia cuestiones geográficas. En
ocasiones hay circunstancias geográficas que un Estado que está defendiendo jurisdicción
sobre una parte de la zona económica exclusiva no tiene una circunstancia o cualidad
geográfica, que a lo mejor influye en que tenga menos territorio. Todas estas cuestiones o
detalles geográficos tienen que ser tomados en consideración para dar solución a un
conflicto.
Hay que tomar en cuenta que hay que llegar a soluciones justas en relación con la solución
de este tipo de conflictos y considerar todas las circunstancias geográficas, fácticas,
económicas de los Estados que están en juego.
Un caso que es muy paradigmático es el de plataforma continental del mar del norte
Otra forma en la que este principio tiene aplicación, es en la utilización y participación en los
cursos de aguas internacionales
Artículo 5
Utilización y participación equitativas y razonables
1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua
internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso de
agua utilizarán y aprovecharán un curso de agua internacional con el propósito de lograr
la utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección
adecuada del curso de agua, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de
agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de
un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participación
incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su
protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuesto en la presente Convención.
Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas no son una fuente de obligaciones
internacionales, más bien son métodos o medios que nos permiten determinar el derecho
aplicable y Shaw nos dice en su libro que un poquito más del derecho aplicable. Al final le
da consistencia a las normas aplicables en una controversia.
Entonces las decisiones judiciales no pueden generar obligaciones internacionales y esto
por el principio importante sobre de que los Estados sólo están obligados a aquello que
consienten. Entonces un órgano judicial o un panel arbitral no puede determinar
arbitrariamente y unilateralmente una obligación internacional, sino lo que hacen los jueces
y los árbitros es analizar cuál es el derecho aplicable y darle contenido. Y solucionar una
controversia jurídica.
México
Pasan al senado
Adhesión
Tratándose de los tratados bilaterales, todos tienen que estar de acuerdo con el
contenido. (unanimidad)
Es como una certificación en la adopción del texto. Una vez que se llevan a cabo las
votaciones en relación con el contenido, se va a hacer una autenticación.
Art. VI
Distinguir qué rol tiene cada Estado dependiendo del estatus en el que el tratado
esté.
a) El tratado rige entre el Estado que formula la reserva y el o los Estados que la
aceptan con las modificaciones a las disposiciones del tratado objeto de la
reserva.
b) El tratado rige entre el Estado que formula la reserva y el o los Estados que la
rechazan, sin que se modifiquen las cláusulas objeto de reserva no aceptadas.
→ El tratado va a entrar en vigor en sus términos, no va a haber una
modificación sobre los títulos que se hizo una reserva.
c) El tratado no rige entre el Estado que formula una reserva y/o los que la
rechazan, cuando los Estados que objetan la reserva manifiestan su intención
inequívoca de no considerar parte al primer Estado. → Los estados que objeten
una reserva y manifiesten su intención de no considerar parte al estado que
realizo la reserva, el tratado no va a regir en relación con la reserva.
Por contravenir el objeto y fin del tratado → La reserva se formuló en relación con el
fuero con el que se debían juzgar a los militares con relación a la desaparición
forzada.
¿La corte puede calificar una reserva? ¿Cómo justifica si la reserva es válida o no?
Opinión consultiva
Art. 19, 20 y 75
Clase 22 de abril
Clase de reposición 1
Entrada en Vigor
2. A falta de tal disposición, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya
constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse
por el tratado. → Una vez señalado el consentimiento, ya se está en aptitudes
para la entrada en vigor.
Estatuto de Roma
Art. 126
Entrada en vigor para la partes → El presente Estatuto entrará en vigor el primer día
del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
Art. 51
Entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas el vigesimosegundo
instrumento de ratificación o de adhesión.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber
sido depositado el vigesimosegundo instrumento de ratificación o de adhesión, la
Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado
haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.
Art. 74
Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de
ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor. Respecto a todo otro
Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en vigor
en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión.
Reserva
Ejemplos de reservas
Acto unilateral
Para que surta efectos tiene que estar sujeta a un consentimiento por parte del resto
de los Estados que forman parte de la convención.
3 reglas generales
ü No se requiere aceptación ulterior por parte del resto de los Estados parte →
cuando la reserva está expresamente autorizada por el tratado.
ü Exigirá la aceptación de todas las partes → cuando del objeto y fin del tratado se
desprenda lo estados quisieron que el tratado se aplicara en su integridad.
· Que se formule por escrito → Se tiene que comunicar a los estados contratantes
(ya sea que la acepten o que la objeten)
· El retiro de una reserva o de una objeción a una reserva habrá de formularse por
escrito.
Formulación de reservas
Una vez que la reserva se formula por escrito, tiene que ser comunicada al resto de
los Estados parte y la posición que los Estados pueden tener, son dos:
a) El tratado rige entre el Estado que formula la reserva y el o los Estados que la
aceptan con las modificaciones a las disposiciones del tratado objeto de la
reserva.
b) El tratado rige entre el Estado que formula la reserva y el o los Estados que la
rechazan, sin que se modifiquen las cláusulas objeto de reserva no aceptadas.
→ El tratado va a entrar en vigor en sus términos, no va a haber una
modificación sobre los títulos que se hizo una reserva.
c) El tratado no rige entre el Estado que formula una reserva y/o los que la
rechazan, cuando los Estados que objetan la reserva manifiestan su intención
inequívoca de no considerar parte al primer Estado. → Los estados que objeten
una reserva y manifiesten su intención de no considerar parte al estado que
realizo la reserva, el tratado no va a regir en relación con la reserva.
Modificar las relaciones jurídicas que el estado que hace la reserva en relación con
los Estados partes.
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado
a) modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa
otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida
determinada por la misma.
Modificar esa relación jurídica dependiendo de la posición que tome el estado que
se posiciona en relación con la reserva.
El resto de las relaciones de los otros estados parte, no se modifica.
Retiro de reservas
El retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante
cuando ese Estado haya recibido la notificación
El retiro de una objeción a una reserva solo surtirá efecto cuando su notificación
haya sido recibida por el Estado autor de la reserva.
2 principios fundamentales
Pacata sunt servanda → los pactos deben cumplirse →Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Buena fe → disposición por
parte de los estados de cumplir las obligaciones sin poner peros.
Artículo 29 CVDT. Ámbito territorial. → Por regla general los tratados tienen
aplicación en todo el territorio de los estados parte.
El Estado deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el
tratado.
El derecho para un tercer Estado no podrá ser revocado ni modificado por las partes
si consta que se tuvo la intención de que el derecho no fuera revocable ni
modificable sin el consentimiento del tercer Estado.