Derecho Internacional

Público

Profesor: Marcelo Cevas

Valentina Lagos Gloor

2015

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Derecho Internacional Público:

“Es el conjunto de principios, preceptos y normas jurídicas que regulan las relaciones
entre los estados y también otros sujetos de derecho internacional, como por ejemplo, las
organizaciones internacionales, y que forman parte de una verdadera sociedad o
comunidad internacional.”

Actualmente existen en el mundo alrededor de 200 estados, y las organizaciones

internacionales deben ser entre 100 y 200, estos estados se relacionan entre si y para
regular sus relaciones han creado normas, esas normas jurídicas constituyen el derecho
internacional público, que es diferente del derecho interno que tiene cada estado. Si cada
estado tiene un derecho interno, existen alrededor de 200 derechos internos, uno por
cada estado, pero estos estados que se relacionan entre sí han creado el derecho
internacional público.

Esta rama del derecho tiene algunas particularidades:

1) En él la costumbre juega un rol central, fundamental, prácticamente al mismo nivel

que la otra gran fuente que son los tratados internacionales. Mientras que en el
derecho interno la costumbre juega un rol marginal, por lo menos en este sistema
jurídico.
2) Es un derecho de coordinación, a diferencia del Derecho interno que es un
derecho de subordinación, en el derecho internacional, los sujetos son los estados,
y estos son soberanos (no hay otro ente que este por sobre él, al cual deba
obediencia o subordinación) lo que significa que no hay órganos centrales, no hay
un poder ejecutivo ni legislativo ni judicial, por lo cual quienes hacen el derecho
internacional son los propios estados.
3) La sociedad internacional, la comunidad internacional de estados, está
descentralizada. Al final el DIP no es sino el reflejo de la sociedad a la cual rige,
que es la comunidad internacional de estados. Esto tiene un gran componente
político, sobre todo en grandes países como EEUU, Rusia, China.

Principales características del DIP y su diferenciación con el Derecho Interno:

1) En cuanto a los sujetos: En el DIP los principales sujetos son los Estados y las
Organizaciones internacionales y por regla general el individuo no es sujeto de derecho,
mientras que en el derecho interno el sujeto por excelencia es el individuo, la persona
natural.

2) En cuanto a la producción de las normas: En derecho internacional son los propios

estados los que producen las normas en el fondo los propios destinatarios de ellas, en
cambio en el derecho interno hay un órgano central que produce las normas, que es el
órgano legislativo, y los individuos que son los destinatarios, las obedecemos. Esto pasa
porque en el DIP los principales sujetos son los estados y estos son soberanos, no hay
nada que este por sobre ellos, no hay un ente o un órgano al cual estén subordinados, no
hay por lo tanto un poder legislativo universal, las principales fuentes son los tratados y

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las costumbres en el DIP, mientras que en el derecho interno las principal fuente es la ley,
existe un plano de coordinación en el DIP, mientras que en el Derecho interno existe un
plano de subordinación, es vertical, porque hay órganos centrales que producen las
normas.

3) En cuanto a la jurisdicción: ¿Qué es la jurisdicción?: Es una atribución que tienen

ciertos órganos del estado, comúnmente llamados tribunales de justicia, para conocer y
resolver, con fuerza obligatoria, mediante una sentencia y con efecto de cosa juzgada
controversias jurídicas entre partes. En DIP la jurisdicción es siempre voluntaria, ningún
sujeto de derecho internacional puede ser llevado contra su voluntad ante un tribunal de
justicia. En cambio en el plano interno la jurisdicción es obligatoria, las personas no
podemos desconocer la jurisdicción de los tribunales. ¿Porque la jurisdicción es
voluntaria? Porque no existen órganos centrales, por ende no existe un poder judicial
central, si existen tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia mal
llamada corte de la Haya, pero no forman parte de un poder judicial.

4) En cuanto a la coercibilidad: Como no hay órganos centrales, no hay un poder

ejecutivo, no hay poder legislativo, no hay poder judicial, por ende no hay una fuerza
pública universal, no hay un sistema centralizado de sanciones, como si hay en el plano
interno; entonces esto lleva que las normas del DIP en caso de ser desconocidas, de no
ser cumplidas, no pueden ser hechas cumplir por la fuerza, ósea las normas no son
coercibles.

Esta última característica ha llevado a muchos autores sobre todo en el pasado que el
DIP no era derecho, porque se supone que una característica fundamental de las normas
jurídicas es la coercibilidad, serían normas de moral o de cortesía internacional, pero no
jurídicas. Esta postura hoy en día es muy minoritaria, casi nadie la sostiene.

El argumento es el siguiente: Si bien es cierto que sus normas no son coercibles, los
estados en la práctica se comportan como si estas normas fuesen derecho y en su fuero
íntimo en su consciencia, los estados actúan en la convicción de que están cumpliendo o
incumpliendo normas jurídicas y no normas de moral, incluso cuando un estado no
cumple, suele esgrimir como justificación, un argumento de tipo jurídico y no un
argumento de facto, de hecho.

El DIP por lo tanto existe y es un orden jurídico, no es moral, menos cortesía

internacional, en caso de no ser coercibles sus normas no le quita el carácter de derecho,
ya que generalmente los estados las cumplen, los casos en que no se cumplen el DIP son
muy noticiosos, dando la sensación que no se cumpliera nunca. Ej: Cada vez que llega
importado a Chile un producto de USA y no paga arancel, se está cumpliendo el DIP, ya
que existe un tratado internacional de libre comercio. Además ocurre muchas veces que
el derecho interno no se cumple

Ej: En chile el 50% de los homicidios queda sin sanción. ¿Qué significa la moral y cortesía
internacional? La moral internacional consiste en deberes de carácter exclusivamente
ético, como por ejemplo, enviar ayuda a algún país asolado por alguna tragedia natural.

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La cortesía internacional está formada por todas aquellas prácticas que los estados
siguen y respetan por conveniencia tradición o para hacer más grata o llevadera la vida y
las relaciones entre sí. Por Ej: Los actos de ceremonial y protocolo, como cuando viene
de visita una autoridad extrajera. Por lo tanto la moral y la cortesía internacional no son lo
mismo que el DIP, su incumplimiento no trae aparejado una sanción jurídica, solo moral o
de otro tipo; mientras que la violación de una norma de derecho internacional, trae
aparejado una sanción jurídica, lo que pasa es que si el infractor no puede cumplir, no
puede ser obligado por la fuerza.

Derecho Internacional Privado:

Hay una disciplina que se llama Derecho Internacional Privado (DIPRI) que se estudia en
5to año, mucha gente cree que estas disciplinas deben ser bastante parecidas, pero son
muy diferentes, lo que pasa es que la asignatura de DIPRI tiene mal colocado el nombre,
y eso mueve a confusión, porque primero no es derecho internacional, sino que es
derecho interno y segundo no es necesariamente privado, porque también abarca el
derecho público.

Esta disciplina consiste básicamente que cuando en una relación jurídica concurren un
elemento extranjero por ej la nacionalidad de una de las partes, el lugar donde está
ubicado el bien, el lugar en donde se celebró el contrato, pudiera ocurrir que los tribunales
competentes para conocer de ese hecho fuesen tribunales extranjeros y podría ocurrir
que el juez nacional tuviese que aplicar derecho extranjero, entonces los derechos
internos de los estados, contienen ciertas normas sobre derecho internacional privado,
por ej CC art 14 15 16 17 18, el art 955, 958, 1027, en la ley de matrimonio civil hay unos
artículos, en el CPC, normas relativas a la extradición en el CPP, en el CDC. Entonces
¿por qué se llama así la disciplina? Lo que pasa es que como esta disciplina se refiere a
situaciones en que concurre un elemento extranjero, la palabra extranjero se asocia con
internacional, quizás influenciado por el derecho romano, en cambio a todos los
extranjeros se les aplicaba el derecho de gentes, entonces se asocia extranjero con
internacional.

¿Por qué privado? Porque si bien es cierto comprende materias tanto del derecho público
como el privado se refiere principalmente a relaciones o situaciones jurídicas en que están
envueltos privados, particulares, en el caso de la extradición por ej, es de derecho público,
pero se pide la extradición de un privado.

Se podría decir que la única vinculación que hay entre las dos disciplinas (DIP- DIPRI) es
que los estados han ido celebrando tratados internacionales multilaterales, tendientes a
uniformar, homologar sus normas de DIPRI, de manera tal, que no se produzcan
diferencias entre un estado y otro, que puedan terminar afectando a un particular, porque
cada estado soberano es libre de dictar las normas que quiera en su interior entonces no
siempre coinciden.

Ej: Se extiende un pagaré y el deudor se va a vivir a otro país y llega el vencimiento del
pagaré y se quiere cobrar, lo tengo que ir a cobrar a otro país, ¿Lo puedo hacer? ¿Qué

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pasa si las leyes entre un país y otro son distintas? Esto puede producir un grave
problema, entonces los estados para evitar este problema han ido celebrando tratados
internacionales. En América hay un tratado internacional multilateral del año 1928 que es
la convención americana de derecho internacional privado y que contiene un código que
se llama el Código Bustamante, que unifica las reglas de los países de américa.

Clasificación del Derecho Internacional Público:

El DIP se puede clasificar en derecho internacional común o general y derecho

internacional particular o especial.

Derecho internacional Común: Está conformado por todas aquellas normas que tienen
validez universal, es decir, que se aplican a todos los estados y a todos los sujetos, está
conformado por las costumbres universales y por los principios generales del derecho.

Derecho internacional particular: está conformado por todas aquellas normas que se
aplican solo a un cierto número de estados, por ejemplo, los tratados internacionales
(todos, ya que no existe ningún tratado del cual sean parte todos los estados del mundo,
aunque hay uno que está cerca, que es la carta de organización de las naciones unidas)
las costumbres regionales y locales.

Existe también lo que se denomina dominio reservado: que son todas aquellas áreas o
materias que no están reguladas por el DIP sino que lo están solo por el derecho interno
de los estados, en estas áreas los estados son libres para auto determinarse como lo
estimen conveniente, por ej: la forma de estado, forma de gobierno, el sistema
económico, ahí el derecho internacional no interviene, y probablemente nunca va a
intervenir, ya que son áreas entregadas totalmente a la determinación del estado.

Origen y evolución histórica del Derecho Internacional:

Al respecto existen dos teorías:

La primera: Considera que el Derecho internacional surge cuando surgen las primeras
civilizaciones o centros de poder autónomos y empezaron a relacionarse entre si
alrededor de 6000 -5000 años A.C y como prueba de ello señalan algunos
descubrimientos arqueológicos que se han hecho en Irak, Mesopotamia, en donde se han
encontrado restos de tablillas que dan cuenta de un tratado de paz que se celebró en
Babilonia entre 4000-5000 A.C

La segunda teoría: Dice que si el derecho internacional es el derecho de la comunidad

de estados, su nacimiento solo puede situarse, después que aparece el estado moderno,
ósea el estado con las características que lo conocemos ahora (poder político
centralizado, fronteras definidas, fuerza armada profesionales, burocracia y hacienda
pública) esto surge entre finales de la edad media y comienzo del renacimiento en Europa
siglo XV-XVII, ej España, Portugal, Francia, Inglaterra, Rusia, etc. Los partidarios de esta
teoría sitúan el nacimiento de esta ciencia en una fecha exacta 1648, en esta fecha se
firmó un tratado de paz, el tratado de Westfalia, en la ciudad de Munster, en lo que hoy

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día es Alemania, este tratado de paz al cual concurrieron las principales potencias
europeas de la época, puso término a la llamada guerra de los 30 años, que duro de
1618-1648, esta guerra fue la última de las guerras de religión que hubo en Europa, entre
católicos protestantes y musulmanes. A partir de 1648 nace en Europa una nueva
realidad geopolítica, con varios países, varios estados, con un poder parejo, similar,
donde ninguna es capaz de imponerse a la otra, y donde las dos potencias que más
destacaron fueron Gran Bretaña y Francia, España y Holanda, sobre todo las primeras,
pero siempre estuvieron en bandos distintos, si Francia estaba a un lado, Gran Bretaña al
otro, nunca un grupo de potencia pudo ponerse por encima de otro, y esta situación duro
hasta 1945, lo que pasa es como estos estados se dieron cuenta que ninguno iba a ser
capaz de imponerse a los otros, tuvieron que aprender a convivir entre sí, y con el hecho
de que Europa había quedado dividida para siempre en materia religiosa ( Norte
protestante, Sur católicos) y fueron creando un sistema de normas, reglas para regular
sus relaciones mutuas, y ese sistema de normas se terminó convirtiendo en el derecho
internacional.

En Europa nace el estado moderno, el derecho internación y se convirtió en el centro del

mundo, el centro de las civilizaciones, su cultura terminó irradiando a casi todo el resto del
mundo, esto hoy día parece obvio, pero en dicha época no lo era. En la práctica no tiene
mucha importancia distinguir entre una y otra teoría, porque básicamente, las dos
coinciden en que desde que existieron las primeras civilizaciones hubieron relaciones
entre ellas, y hubo normas, lo que pasa es que para los primeros esas normas ya son
derecho internacional, mientras que para los segundos el derecho internacional es algo
más elaborado, que recién aparece con el estado moderno.

Orígenes y evolución del derecho internacional público:

Para los partidarios de la segunda teoría, antes de 1648 no había derecho internacional,
pero había reglas.

Para ellos es una especie de Prehistoria o pre derecho internacional, que se

caracteriza por el surgimiento de las primeras civilizaciones hasta la formación del estado
moderno en Europa a finales de la edad media, y a comienzo del renacimiento acá no
existe el estado propiamente tal en el sentido moderno del término, lo que hay son formas
de organización política y centros de poder autónomas que se relacionan entre si y se
rigen por ciertas norma. Luego distinguen tres etapas:

1) Derecho Internacional Clásico 1648-1945: La primera etapa va desde los tratados de

paz de Westfalia hasta el término de la Segunda Guerra Mundial y se caracteriza porque
Europa es el Centro del Mundo, en el Centro de la civilización y desde ahí irradia su
cultura, sus instituciones, su derecho al resto del mundo. Se caracteriza también porque
se produce un equilibrio multipolar donde fruto de la paz de Westfalia surgen varias
potencias europeas con un poder parejo, similar, de manera tal que ninguna de ellas por
sí sola, era capaz de imponerse al resto. Hubo si potencias que predominaron como
España, después Holanda, etc. Pero ninguna fue lo suficientemente fuerte como para
aplastar a las demás y las dos principales eran enemigas (Inglaterra y Francia).

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En esta etapa surge el Derecho Internacional y se empieza a desarrollar y por ejemplo
los principales autores son de esta época, como Hugo Grocio a quien se le considera el
Padre del Derecho Internacional. No es que Grocio haya creado la disciplina desde cero,
porque antes de Grocio había habido pensadores que habían escrito sobre el Derecho de
Gentes, como los teólogos Españoles (Francisco Vitoria, Francisco Suarez, Juan de
Mariana, Domingo de Soto, etc.) pero el mérito de Grocio es que el sistematiza esta
disciplina y la convierte en una rama autónoma del derecho y en ese tiempo la disciplina
se llamaba Derecho de Gentes, expresión que tenía su origen en roma, para referirse al
derecho que se aplicaba a los extranjeros (gentiles). Porque el Derecho Romano solo se
aplicaba a los Ciudadanos Romanos, pero Roma era una ciudad cosmopolita, donde
Vivian muchos extranjeros, entonces para ellos se creó el derecho de gentes. Derecho
Romano era el Derecho Interno y Derecho de Gentes era el Derecho Internacional,
aunque no es lo mismo. No era derecho entre estados, sino entre extranjeros. Por lo cual
esta denominación no era apropiada y en el Año 1703 un filósofo Inglés que se llamaba
Jeremías Bentham, creo la denominación Derecho Internacional (fue el que le puso el
nombre) y la denominación rápidamente ganó fama la expresión y empezó a sustituir a la
denominación Derecho de Gentes, ya que era mucho más precisa.

2) Periodo de derecho internacional contemporáneo: Esta etapa es bastante más

corta que la anterior, va de 1945- hasta principios de los noventas (caída del comunismo).
Cuando termino la 2da guerra mundial emerge un nuevo orden geopolítico, Europa deja
de ser el centro del mundo y surgen en su lugar dos grandes superpotencias extra
europeas, EEUU y la URSS o Unión soviética, estas dos superpotencias tienen
regímenes contrapuesto, porque USA tiene un régimen de democracia liberal en lo
político y de economía de mercado en lo económico, es capitalista, mientras que la URSS
tenía un régimen socialista marxista en lo político y en lo económico una economía
centralmente planificada en lo económico, totalmente contrapuesto a EEUU. Estos países
habían sido aliados en la guerra frente a un enemigo común que era el Nazismo y el
Fascismo, pero cuando termino la guerra surgieron las diferencias entre ambas, y se
produjo una situación en que estos dos estados rivalizan entre sí por el domino o la
influencia sobre el resto del mundo, pero donde nunca llegaron a enfrentarse
directamente, sino que siempre fue a través de 3eros países, principalmente por el temor
a que se desatara un holocausto nuclear. Por ej: En Corea en el año 50, En Vietnam el
año 70, en la crisis de los misiles en cuba, entre otros. Esto se denominó Guerra fría.
Esta etapa se conoce con el nombre de equilibrio Bipolar y termina a comienzo de los 90
con la caída del comunismo en la mayoría de los países que tenían este régimen, primero
fue en Europa Oriental, con la caída del muro de Berlín, cabe mencionar que el año 1991
se derrumba el comunismo en la casa matriz, en la URSS y en su lugar emergen 15
países, cada uno se convierte en un estado independiente, entre ellos podemos
mencionar a Rusia. Hoy en día no quedan muchos países comunistas: Corea del Norte,
Cuba, China y Vietnam.

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3) Periodo Actual: 1990- Actualidad: Se caracteriza por la existencia de una sola gran
superpotencia, USA, la cual es absolutamente dominante, tanto así que se dice que
desde los tiempos del imperio romano no se daba una situación geopolítica como esta,
o sea con la caída del comunismo USA quedo sin contrapeso, quedó solo dominando el
mundo.

Principales teorías sobre la naturaleza y la validez del DIP:

Estas teorías intentan explicar porque existe el derecho internacional público y cuál es su
fundamento.

1) Teoría de los Negadores: Esta teoría presenta dos variantes: La de los

Negadores Absolutos y Negadores Relativos.
Los Negadores Absolutos dicen que en el orden internacional no hay normas ni
reglas que regulen las relaciones entre los estados, sino que simplemente impera
la ley del más fuerte, el principal exponente de esta teoría fue Thomas Hobbes.
Hoy día no quedan partidarios de esta teoría, si quedan algunos de los negadores
relativos que es la otra vertiente.
Los Negadores Relativos reconocen la existencia de normas y de reglas que
regulan las relaciones entre los estados, pero dicen que no tienen carácter jurídico,
no son derecho, sino que son moral internacional o cortesía internacional, si bien
las normas jurídicas carecen de coercibilidad, los Estados actúan con la convicción
que obedecen o desobedecen normas jurídicas.

2) El derecho internacional es un orden jurídico imperfecto o en vías de

formación: Es decir plantean que el derecho internacional si existe, si es derecho,
lo que pasa es que es un derecho que todavía se está se está formando y lo
comparan con el derecho interno en la época en que se estaba recién formando el
estado moderno, donde no habían órganos centrales, el derecho no estaba
codificado y la principal fuente era la costumbre. Esta teoría a primera vista
aparece con bastante fundamento, pero tiene 2 problemas: Uno es de orden
práctico, y el otro es de orden lógico. El primer defecto de la teoría es que sus
autores plantean que para que el derecho internacional termine de formarse los
estados tendrían que dejar de existir y pasar a ser un solo gran estado mundial,
porque ahí se terminaría de centralizar el poder, pero la evidencia empírica, la
experiencia, parece estar demostrando todo lo contrario, el segundo defecto es
que suponiendo que llegase a existir un solo estado mundial el derecho
internacional desaparecería, ya que pasaría a ser el derecho interno de ese
estado.

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3) Teoría Iusnaturalista: Plantea que está en la naturaleza de las cosas que en el
mundo hay varios estados que se relacionan entre si y para regular sus relaciones
se valgan de normas y esta escuela al igual que la primera tiene dos variantes:
Una clásica y otra racional.
Clásica: Plantea que el derecho natural proviene de Dios, un Ser superior, y su
máximo exponente fue Santo Tomas de Aquino, siglo XII, Francisco de Victoria,
Francisco Suarez, Juan de Mariana, que también escribieron acerca del derecho
internacional, del derecho de gentes.
Racional: Su máximo exponente fue Hugo Groccio siglo XVII, según ellos el
derecho natural existiría aunque Dios no existiese, independiente de la existencia
de Dios y se le puede descubrir a través de la razón y la observación de cómo se
comportan los sujetos en la práctica.

4) Escuela Positivista: Se toma del último aspecto del iusnaturalismo racional, ósea
observar la manera en cómo se comportan los sujetos en la práctica y dice que no
tiene mucha importancia, discutir acerca de la naturaleza ni la validez del derecho
internacional ni del fundamento, porque en la práctica hay un hecho que es
indiscutible que es que existen varios estados, que estos se relacionan entre sí
que para ello han establecido un sistema de normas y que generalmente las
cumplen, entonces el derecho debe estudiar el contenido de las normas. Su
máximo exponente fue Hans Kelsen, con el agregado de que fue un gran
internacionalista, una de las áreas en que más destaco es el DIP, lo cual le dio
bastante contenido a esta teoría.

5) El derecho internacional es un orden jurídico de coordinación: Es la teoría

más importante, la más actual, la más moderna. El derecho internacional no es
más que el reflejo de la sociedad a la cual se aplica, que es la comunidad
internacional de estados, y esos estados, son entes soberanos, ósea no están
sujetos a ningún ente moderno que esté por sobre ellos, al cual deban
subordinación u obediencia, por eso no hay órganos centrales, como si ocurre en
el plano interno, y por eso entonces es que el derecho lo hacen ellos mismos, son
los propios estados quienes producen las normas, en un plano de coordinación, no
de subordinación. Se le critica a esta teoría que es de carácter meramente
descriptivo, ya que describe una realidad, pero no señala el fundamento, lo que
está detrás el porqué.

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Fuentes del derecho internacional público:

La expresión fuentes del DIP tiene dos significados: Uno formal y otro material.
Formalmente significa la manera los modos a través de los cuales se expresan, donde se
contienen las normas jurídicas internacionales; mientras que en sentido material significa
las causas políticas sociales económicas o de otro tipo que han influido en la creación de
las normas, ósea en el fondo hablamos del origen. Cuando se habla de fuentes en
general, se está hablando de las fuentes formales.

Fuentes Formales del DIP: Existe una disposición que es el Art 38 del estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, donde según la mayoría de la doctrina, estarían
contenidas las principales fuentes del derecho internacional. ¿Qué es el estatuto de la
Corte Internacional de Justicia? Es el estatuto, el reglamento donde se contiene la
organización atribuciones procedimiento ante este órgano, que como dice el nombre es
un tribunal, un órgano jurisdiccional, que constituye un órgano de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), y su estatuto en el fondo es un tratado internacional, que va
anexo, a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. (Cabe mencionar que los
periodistas cometen el error de señalar a este tribunal como Corte de la Haya (Holanda) lo
cual es bastante impreciso). Ese Art 38 les señala a los jueces de la Corte, que
parámetros jurídicos deben utilizar, para resolver las controversias sometidas a su
decisión. De ahí se ha tomado la doctrina para señalar que acá estarían contenidas las
principales fuentes del DIP.

El Art 38 señala: 1) La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional

las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

A) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes.
B) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho
C) Principios Generales del Derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.
D) Las decisiones judiciales (Jurisprudencia) y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art 19

2) La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio Ex

zequo et bono si las partes así lo convinieren (En el fondo se está refiriendo a la equidad)

Las fuentes del derecho Internacional público se pueden clasificar de 3 maneras:

F. Principales: Tratados Costumbre y PGD

F. Auxiliares: Jurisprudencia, Doctrina

F. Eventual: Equidad

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Esta enumeración no constituye un orden de prelación, asi lo piensa al menos la mayoría
de los miembros de la doctrina, lo que pasa es que en cierta medida constituye una
prelación natural.

La Costumbre:

Se puede definir como la repetición constante y uniforme de una determinada practica

realizada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. De esta definición se
desprende que la costumbre consta de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo.
Elemento Objetivo: Es la práctica, la repetición constante y uniforme de un hecho.
Elemento Subjetivo: Que es que el que realiza la práctica lo hace porque cree que es
jurídicamente obligatorio. En el DIP la costumbre juega un rol central, junto con los
tratados es la fuente más importante, de hecho pueden coexistir en forma paralela; en
cambio en el derecho interno la costumbre juega un rol marginal. ¿Por qué es así? Es así
porque como los estados son soberanos y no hay órganos centrales, los propios estados
son los que producen las normas, y esto lo hacen a través de los tratados, pero estos son
acuerdo de voluntades, no siempre los estados llegan a un acuerdo, surge la pregunta
¿Qué ocurre cuando no hay acuerdos? Se recurre a la manera en como suelen
comportarse los estados en la práctica en sus relaciones, eso es básicamente la
costumbre, ya que esta no consta por escrito. La costumbre se basa en algo muy básico,
de sentido común, que es que si los sujetos suelen comportarse de determinada forma en
la práctica, durante n tiempo en sus relaciones mutuas es por algo, e2s porque les
conviene, les es beneficioso, y eso puede ser considerado como derecho.

En el plano interno, cuando recién se estaba formando el Estado moderno, también era
así, la principal fuente era la costumbre, no existían las leyes. Todavía que un número
importante de países, los países anglosajones, donde la principal fuente del derecho es la
costumbre: Ej: EEUU, Canadá, Inglaterra, Sudáfrica, Japón.

La costumbre tiene ventajas y desventajas: La principal ventaja es la flexibilidad:

Porque como solamente es una práctica, basta con que se modifique esta última se está
modificando la costumbre y en el fondo se modifica el derecho, por lo que se adapta mejor
a los cambios; pero tiene la desventaja, que como no está escrita, su contenido es
relativamente incierto

Clasificación de la costumbre internacional:

Según la jurisprudencia de la Corte internacional de Justicia, la costumbre se puede

clasificar según su ámbito geográfico de aplicación en: Costumbre Universal, C. Regional
y C. Local.

A) Costumbre Universal: Es aquella que es seguida por la generalidad de los estados

miembros de la comunidad internacional. Esta palabra “generalidad” que aparece
como poco precisa, está usada deliberadamente así, porque la palabra universal es
engañosa, es equivoca, ya que da a entender que fueran todos los estados, lo que es
demasiado exigir, tampoco sería correcto emplear el criterio de la mayoría, porque es
un criterio numérico, aritmético, mayoría es más de la mitad, sería problemático,

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 porque el número de estados siempre está cambiando, entonces por eso se utiliza la
palabra generalidad, que significa más que la mayoría y menos que la unanimidad.
Ejemplo: Principio de libertad de los mares, especialmente la altamar, las naves y
aeronaves militares se reputa territorio de su nacionalidad donde quiera que se
encuentren, las naves y aeronaves civiles se reputan territorio de su nacionalidad
(donde están registradas) cuando están en espacio libre.

B) Costumbre Regional: Es aquella que se aplica puede ser en un continente, o en una

parte del continente, ósea en un ámbito geográfico determinado. Ejemplo: El llamado
asilo diplomático, presente en América Latina, básicamente consiste en la protección
que un estado le brinda a un sujeto que dice ser perseguido en su país por motivos
políticos en el recinto de una misión diplomática, ósea la embajada, incluso puede ser
un campamento militar. Esto es así porque el recinto de la misión diplomática, tiene
inviolabilidad lo que significa que los agentes del estado local no pueden ingresar
dentro de la misión sin previo consentimiento del jefe de la misión diplomática.
Entonces históricamente por la crónica inestabilidad política, cuando se producía un
quiebre constitucional, las autoridades y los partidarios del régimen antiguo,
normalmente son perseguidos por delitos políticos y mucho de ellos buscaron
protección en asilos de embajadas extranjeras; el estado de la misión diplomática
debe evaluar el hecho de dar asilo, ya que no es un derecho, pero generalmente por
motivos de humanidad se les otorga.

C) Costumbre Local: Es aquella que se sigue generalmente entre dos o 3 estados, pero
en un ámbito geográfico más particularizado, generalmente se trata de países
limítrofes. Ejemplo: Actual: Alegado por Chile en el litigio frente a Perú en la corte
internacional de justicia, fue que si Perú sostenía ante la Corte que el límite marítimo
entre los dos países no pasaba por la línea del paralelo, sino que pasaba por una
línea media o equidistante, porque los barcos peruanos cuando llegan a la línea del
paralelo no la atraviesan sino que se devuelven. Esto fue acogido por la Corte, ya que
los barcos pesqueros peruanos consideraban que el límite marítimo era la línea del
paralelo.

Importancia Clasificación:

Dice relación con la carga de la prueba, el Onus Probandi, ¿Quién debe probar y que
cosa? En la C. Regional o Local el estado que alegue la existencia de la costumbre debe
probarla, mientras que si se trata de una C. Universal, se invierte la carga de la prueba, el
estado quien niega la existencia de la costumbre es quien debe de probar; lo que es
doblemente difícil: Primero porque la costumbre no costa por escrito por lo que la prueba
siempre será indirecta, y segundo porque es la prueba de un hecho negativo. ¿Cómo se
podría probar esto? El estado tendría que probar que no hay uno de los elementos de la
costumbre, por Ej: Que no es practicada, que no es constante, o bien que no existe
convicción de que es jurídicamente obligatoria.

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La costumbre universal es la que es seguida por la generalidad de los estados, pero
probada su existencia, obliga a todos los estados, es decir en el fondo puede ser utilizada
contra cualquier estado, incluso contra un estado que no ha utilizado la costumbre, pero
hay una forma en que un estado podría evitar que se le aplique una costumbre universal,
y es la institución que se llama del “Estado opositor persistente o recalcitrante”, por lo
que si un estado que no sigue la práctica demuestra que cada vez que tuvo conocimiento
de la misma, se opuso a ella y lo notifico a los otros estados, puede conseguir que no se
le aplique. ¿Qué ocurriría si cuando el Estado opositor nació a la vida independiente la
costumbre ya existía podrá evitar que se le aplique? La Corte ha señalado que sí también,
en este caso tendría que hacer lo mismo oponerse y notificarlo a los demás.

¿Cuánto tiempo se requiere para que una práctica llegue a considerarse una
costumbre? Lo primero que hay que decir es que la costumbre es un proceso gradual,
porque se trata de una práctica, y esto significa que se haga varias veces, tiene que ser
reiterada en el tiempo, continuada, uniforme, o sea que sea más o menos la misma
práctica y no otra distinta, hasta que llegue un momento que los que la realizan creen que
jurídicamente obligatorio. La opinión de la doctrina ha ido variando en el tiempo al
principio se consideraba que la práctica debía de ser inmemorial, o sea que fuere tan
antigua que nadie recordase cuando comenzó, pero después el criterio ha ido cambiando
se ha ido flexibilizando bastando que fuera un largo periodo de tiempo, ahora la doctrina
moderna considera que basta con un pequeño lapso de tiempo, porque más que la
extensión del tiempo lo que importa es la intensidad de la práctica.

¿Cómo se prueba la costumbre? No es fácil ya que como no consta por escrito su

contendido es relativamente incierto, por lo que su prueba siempre será indirecta, de
presunciones e indicios. Estos se pueden encontrar por Ej: En la correspondencia
diplomática de los estados, en las sentencias de los tribunales internacionales, en las
declaraciones que hacen los estados o en los actos que llevan a cabo, incluso hasta en el
derecho interno se podrían encontrar: en leyes del estado, en actos administrativos, en
sentencias de sus tribunales internos, hasta en la doctrina.

¿La práctica tiene que ser idéntica o pueden variar en algo? La práctica es una
sucesión de ellos, la corte ha señalado que no es necesario que sean exactamente
idénticos, basta que en términos generales pueda considerarse que se trata de los
mismos hechos.

¿Cómo opera la costumbre en el plano internacional especialmente en relación a

los tratados? En el plano internacional la costumbre opera de una manera distinta a
como opera en el derecho interno, puesto que en este, cuando la costumbre se codifica
mediante la dictación de una ley, dicha costumbre desaparece y si por cualquier motivo,
esa ley deja de producir sus efectos, por ejemplo porque fuese derogada, la costumbre no
reaparece, porque desapareció, que tendría que pasar, tendría que volver a formarse
desde cero. O sea en el plano interno costumbre y ley son incompatibles, a no ser que la
ley se remita a la costumbre. En el plano internacional en cambio costumbre y tratados
pueden coexistir, y de hecho coexisten; si la costumbre se codifica mediante un tratado no
desaparece, sigue existiendo, y si el día de mañana ese tratado por cualquier motivo deja

13
de producir sus efectos, por ejemplo es declarado nulo, la costumbre reaparece
instantáneamente, porque en verdad nunca desapareció, siempre estuvo ahí, por eso es
que coexisten.

¿Cuáles son los efectos que puede producir entonces la celebración de un tratado
en relación con la costumbre? Se dice que puede producir 3 efectos:

A) Efecto declarativo o codificador: Se produce cuando el tratado pone por escrito

una costumbre ya existente.
B) Efecto cristalizador: Se produce cuando el tratado pone por escrito una costumbre
que estaba en vías de formación, vale decir la apura, la acelera.
C) Efecto Generador: No hay costumbre, no hay nada, ni práctica, sino que a raíz de
la ejecución del tratado, se genera una práctica que va a convertirse en
costumbre.

Principios Generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas:

De partida llama la atención esta denominación, ya que el termino naciones civilizadas

parece algo impropio de los términos actuales, porque estaría dando a entender que hay
naciones incivilizadas y se supone que hoy en día los estados son todos jurídicamente
iguales. La explicación de esto se basa fundamentalmente en dos razones: Primero que
cuando se dictó el estatuto de la corte internacional de justicia, junto con la ONU, el año
1945, todavía existía el colonialismo y el imperialismo, el primero despareció recién en la
década de los 60,y además esta disposición está tomada casi idéntica a lo que era el art
20 del estatuto de la corte permanente de justicia internacional, esta era la antecesora de
la corte internacional de justicia, que se habría creado después del término de la primera
guerra mundial, en el año 1919, entonces eso en parte lo explica, ya que se consideraba
que las naciones civilizadas eran los países occidentales, principalmente los cristianos, y
que los países de oriente serían incivilizados, porque tenían costumbres bárbaras. La
segunda explicación es que si bien es cierto hoy en día no se puede hablar de naciones
civilizadas e incivilizadas, si todavía quedan muchos países muchos estados que tienen
normas jurídicas que nosotros consideramos no civilizadas, como muchos países del
islam .

¿De qué se trata esta fuente? en el fondo son ciertas principios o máximas que
constituyen la base, el fundamento de los derechos internos de los estados, porque
representan valores, de justicia, de equidad, seguridad reconocidos por el conjunto de la
colectividad y que están en el derecho interno de los estados, pero que como representan
estos valores de justicia, el derecho internacional los toma prestados y los aplica también
a su campo. Son principios tanto de derecho público como privado, de derecho sustantivo
como adjetivo por ejemplo el principio de la buena fe, el principio de la cosa juzgada, el de
que todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo y la reparación debe ser integra.

14
Como se trata de principios no están directamente contenidos en la legislación sino que
se deducen se extraen, ¿Cómo se hace en concreto para determinar cuáles serían? Hay
varias formas y además la composición que tiene la Corte internacional de justicia
asegura que estén representados en ella los principales sistemas jurídicos que hay en el
mundo, que son 4 o 5 aprox.

El estatuto de la corte dice:

1) que está estará integrada por 15 jueces, esos 15 jueces tienen que ser de distintas
nacionalidades, no puede haber 2 jueces de una nacionalidad.
2) Tienen que estar representadas las principales zonas geográficas del mundo.
3) Deben estar representados los principales sistemas jurídicos del mundo.

Esta composición triplemente pluralista de la corte hace que producto de la deliberación

entre sus miembros emerjan los principios y por eso también, es que vale la pena
mantener esa frase de las naciones civilizadas, no tanto porque se refiera a los estados
propiamente tales, sino que entre en vida a los principios, que estos sean también
civilizados, Ej: no tendría cabida aquí el principio de cortar la mano a un ladrón.

Tratados costumbres y principios generales del derecho son fuentes principales.

En la letra D hay dos fuentes auxiliares que son: La jurisprudencia y la doctrina. Auxiliar
significa que concurren en ayuda en apoyo, como complemento de las fuentes
principales.

Jurisprudencia:

Se define como la doctrina que emana del conjunto de sentencias, dictadas por un
tribunal de justicia, en este caso la Corte internacional de justicia, que permiten establecer
una tendencia en cuanto a la forma en que debiese ser resuelto un determinado asunto,
pero dice a continuación sin perjuicio de lo dispuesto en el art 59 ( del mismo estatuto).

El art 59 señala que las sentencias dictadas por la Corte solamente son obligatorias para
las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido, es decir, está consagrando
el principio del efecto relativo de las sentencias, por lo cual sigue toma partido por el
sistema romano germánico, no por el sistema anglosajón o de derecho continental
europeo. Entonces surge la duda ¿Por qué la consagra como fuente? Es porque es una
fuente auxiliar; sino habría sido una fuente principal. El valor que tiene la jurisprudencia,
porque cada sentencia contiene una doctrina una parte teórica y si bien es cierto solo es
obligatoria para el caso en cuestión y para las partes del juicio, igual permite establecer
una tendencia, una probabilidad, de como un asunto debiese ser resuelto, o sea marca
una línea, que unida a otras sentencias puede llegar a marcar una tendencia bastante
fuerte; y la corte frecuentemente en los fallos invoca su propia jurisprudencia. (Los jueces
ejercen sus funciones aprox 9 años y en caso de ser del país que se discute algún
aspecto se inhabilitan por causal de implicancia o recusación)

15
La Doctrina:

Se puede definir como las opiniones muy autorizadas de los principales estudiosos, de
una determinada materia, en este caso los que se dedican al derecho público. Si bien es
cierto el estatuto las coloca al mismo nivel, también como fuente auxiliar, en la práctica ha
ocurrido que la jurisprudencia tiene cada vez más importancia y la doctrina cada vez
menos; en el pasado no era así era al revés, cuando se estaba formando el DIP la
doctrina era de las fuentes más importantes. En cambio hoy día existe un nutrido cuerpo
de jurisprudencia, por lo tanto se pueden establecer líneas, tendencias, curiosamente hay
más doctrina pero opera al inverso menos decisiva es la opinión del autor. Además que
por muy autorizada sea la opinión, es solo eso una opinión. Además hay que tener en
cuenta otra cosa, la doctrina por muy autorizada que sean las opiniones es una opinión en
abstracto, teórica, mientras que la jurisprudencia es algo práctico y real.

La equidad:

Es una fuente eventual, ya que solo opera si las partes así lo deciden, es decir, las partes
pueden acordar que la corte resuelva un determinado asunto, exclusivamente en base a
la equidad. Esto nunca se ha hecho. Pero la corte en el hecho en la práctica muchas
veces recurre a criterios de equidad para fundamentar sus fallos, pero no los resuelve
exclusivamente en base en la equidad. De hecho esto es tan cierto que una de las
críticas que se formulan a la corte es que sus sentencias son salomónicas, aquí hay que
tener en claro una cosa, este es un tribunal de justicia, también en cierta medida es un
tribunal político.

La equidad se define como la aplicación de los principios de justicia a un caso concreto, y

se dice que la podemos encontrar cumpliendo tres funciones:

1) Una función moderadora, para suavizar la aplicación del derecho cuando esta resulte
demasiado rigurosa al caso concreto, Ej: las reparaciones de guerra, en la primera
guerra mundial el tratado de paz castigó en forma durísima a Alemania, se le culpó de
la guerra y se le condenó a pagar indemnizaciones altísimas y Alemania se hundió
económicamente, se produjo un gran resentimiento en el pueblo Alemán y esa fue
una de las razones importantes de porque surgió el Nazismo y eso provocó una
segunda guerra mundial, ahí si que Alemania había sido responsable y los daños de
guerra eran más altos, pero los vencedores no fueron tan duros con Alemania, porque
se dieron cuenta que si Alemania se hundía nuevamente podría ocurrir lo mismo.
Alemania resurgió y se convirtió una gran aliada de los ex aliados, hasta el día de
hoy, en este caso se aplicó la equidad. Si bien se habla de un tratado de paz y no de
un fallo, sirve como ejemplo.
2) Función supletoria: Para completar los vacíos las lagunas que muchas veces tiene el
derecho.
3) Función Política o contraleyem: Significa solucionar un asunto dejando de lado el
derecho positivo, en el fondo a esta parecer ser la función que se refiere el art 38 N°2.

16
Hay fuentes que no están contenidas en el art 38 como por ejemplo los actos unilaterales
de los estados, las resoluciones de las organizaciones internacionales, los principios
generales del derecho internacional, los actos concertados de naturaleza no
convencional, y el denominado Soft Law.

1) Actos Unilaterales de los estados: Se pueden definir como actos emanados de

e imputables a un solo sujeto internacional, generadores de derechos y
obligaciones internacionales y cuyos efectos están previstos o autorizados por el
derecho internacional, o sea, son actos que tienen origen en un solo sujeto
internacional y que sin embargo igual generan derechos y obligaciones tanto para
ese estado como para terceros. A primera vista parece extraño que un acto
unilateral pudiese generar derecho y obligaciones, pero no es tan extraño,
también ocurre en el derecho civil, como los testamentos, reconocimiento de hijo,
promesa de derecho ajeno; en el derecho internacional es bastante común. Los
actos unilaterales de los estados se dividen en: Autónomos y No autónomos.

A) Los No autónomos: son aquellos que están siempre en relación con otro acto u otra
fuente, no existen por si solos por ejemplo: Actos que dicen relación con el proceso de
celebración de un tratado, como la firma del tratado, las reservas, la ratificación, la
adhesión, la denuncia o retiro.

B) Autónomos: Son aquellos que existen y subsisten por si solos, comúnmente se dicen
que son 6:

1) Declaración
2) Notificación
3) Reconocimiento
4) La protesta
5) La renuncia
6) La promesa unilateral.

La Declaración: es una manifestación de voluntad relacionada con una situación de hecho

o de derecho o con un estado de cosas determinado ya existente o en proceso de
creación, por ejemplo: en la convención de naciones unidas de derecho del mar, cada
estado ribereño que se haga parte de la convención tiene que formular una declaración en
el sentido de cuánto va a ser la anchura de sur mar territorial con un límite máximo de 12
millas marinas. Por eso que los estados suelen ser tan cuidadosos en las declaraciones
que hacen sus órganos en materias internacionales; por eso que los diplomáticos suelen
ser tan ambiguos.

La Notificación : Es un acto formal por medio del cual un estado comunica a otro
oficialmente acerca de una situación, decisión, hecho, acción o instrumento que pueda
llegar a afectar al notificado, y su propósito es que de ahí en adelante el afectado no
puede alegar desconocimiento. En el derecho internacional, este acto unilateral tiene
mucha cabida. Los estados notifican por algún medio formal oficial, a otros sujetos de
derecho internacional, para que el día de mañana no puedan alegar desconocimiento.

17
El Reconocimiento: Es la aceptación que hace un estado acerca de la existencia o
legitimidad de un nuevo estado de cosas, que puede llegar a hacerle oponible, el ejemplo
clásico es el reconocimiento de estados y reconocimiento de gobiernos. El reconocimiento
puede ser expreso o tácito, el expreso es el que se formula en términos directos formales
explícitos, y el tácito es el que se desprende, se deduce, necesariamente de actos que lo
suponen, por ejemplo, si nace un nuevo estado a la vida independiente y otro estado firma
un tratado con otro estado, o acredita embajadores, ¿Podrá después señalar que no lo
reconoce? No, porque realizo un acto que supone el reconocimiento.

La Protesta: En el fondo es lo contrario al reconocimiento, es el acto inverso. Se define

como una declaración de voluntad, por la que un estado se opone, o rechaza como
legitima una petición, conducta o situación, que emana de otro estado, y sus
consecuencias jurídicas. La protesta solo puede ser expresa. Un ejemplo: El estado
opositor persistente o recalcitrante. El estado opositor tiene que emitir una nota de
protesta y comunicarla a los demás estados. Hay dos actos unilaterales: La protesta y la
notificación. Una de las formas de eliminar el elemento práctica de la costumbre es
manifestar su disconformidad lo cual se emite a a través de una nota de protesta.

La Renuncia: Acto por el cual un estado abandona una pretensión, derecho, o poder que
por tanto dejan de existir. La renuncia siempre debe ser expresa, o sea el hecho de que
un estado no ejerza un derecho o un poder que tiene, no implica por si solo que lo está
renunciando, pero lo que pasa es que esa dejación unida a otros hechos, si se puede
estimar como renuncia. Ej: Prescripción Adquisitiva y Extintiva, unida al transcurso del
tiempo y demás requisitos legales, implica renuncia. En materia internacional sobre todo
en litigios internacionales, esa dejación puede significar perder un juicio.

La Promesa Unilateral: Es una manifestación de voluntad por la que un estado se

compromete unilateralmente, a dar hacer o no hacer algo, o a seguir una determinada
línea de conducta, y esto puede hacer nacer derechos y obligaciones.

06/04/2015

Las resoluciones de las organizaciones internacionales:

En fondo también son actos unilaterales solo que no de los estados, sino que emanados
de organizaciones internacionales: Se dividen en resoluciones jurisdiccionales y no
jurisdiccionales.

Las resoluciones jurisdiccionales : Implican actos de jurisdicción, o sea conocer y juzgar

con efecto obligatorio controversias jurídicas entre partes y se dividen en sentencias y
opiniones consultivas: Las sentencias son aquellas resoluciones judiciales que ponen
termino al asunto controvertido resolviéndolo en favor de alguna de las partes, mientras
que las opiniones consultivas son algo que no tienen parangón, comparación en el
derecho interno, consiste en que según la carta de la ONU, algunos órganos de la ONU
como el consejo de seguridad o el secretario general, le pueden formular a la Corte de

18
justicia, consultas a fin de que esta se pronuncie en abstracto , emitiendo una opinión
jurídica, respecto al asunto que se le está preguntando y esa opinión no es vinculante.

Las resoluciones no jurisdiccionales: Se refieren a actos que no implican el ejercicio de

jurisdicción y se subdividen en decisiones y recomendaciones: Las decisiones tienen
carácter obligatorio , son verdaderas ordenes, mandatos, por ejemplo una resolución de la
asamblea general de las naciones unidas, la declaración universal de los derechos
humanos de 1948, fue emitida por una asamblea de la ONU, es una resolución, un acto
unilateral, no es un tratado; en cambio las recomendaciones son sugerencias no tienen
carácter obligatorio.

Principios Generales del Derecho Internacional:

No es la misma fuente que los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas, la diferencia es que estos son principios propios de la disciplina, en
cambio la fuente anterior son principios presentes en los derechos internos en los estados
y que el derecho internacional los toma prestados, porque representan valores de justicia,
equidad, el principio fundamental del derecho internacional es el pacta sunt servanda “lo
pactado obliga”, otro principio es el de la igualdad jurídica entre los estados, o sea que
cada estado es soberano y jurídicamente igual a los otros, el principio de la libertad de los
mares, sobre todo de la altamar, la prohibición del uso o la amenaza del uso de la fuerza,
el principio de la solución pacífica de controversias, etc.

Actos concertados de naturaleza no convencional:

Resulta que los estados muchas veces negocian instrumentos que no son tratados, pero
que en cierta forma están destinados a regular u orientar sus relaciones, y muchas veces
sirven de base para la celebración de tratados en el futuro, por lo tanto no generan
directamente derechos y obligaciones, pero los estados en ellos muchas veces se
comprometen a seguir ciertas líneas de conducta, por ejemplo durante la segunda guerra
mundial, el año 41 aproximadamente EEUU, Gran Bretaña y la URSS celebraron varias
reuniones, cumbres entre los líderes de las tres potencias, y al final de cada reunión
firmaron documentos, declaraciones conjuntas, que no eran tratados, pero que constituían
la expresión de ciertos acuerdos, que más adelante sirvieron de base a tratados.
Entonces en estas reuniones cumbres se fue delineando lo que iba a ser el nuevo orden
mundial, en lo político , en lo económico, y así por ejemplo en abril de 1945 se creó la
ONU, y después que termino la guerra, se celebraron otros tratados más, en materia
económicas, financieras, militares, estratégicas, pero todo venía siendo preparado desde
antes. Según muchos autores, estos actos concertados de naturaleza no convencional,
serian fuente también, de hecho Bolivia sustenta parte de su demanda contra Chile en
estos actos.

Soft law o “Derecho Suave”:

Es una expresión inventada por los norteamericanos que no tiene traducción exacta, en
oposición al Hard Law. El Soft Law sería un derecho que está concebido no en términos
imperativos, sino que en términos exhortativos, como llamando a, como pidiendo,

19
entonces el Hard Law sería el derecho imperativo, el que manda prohíbe o permite. Su
justificación está en que muchas veces, los estados no logran llegar completamente a
acuerdo en la negociación de los tratados internacionales, porque no existe el consenso
suficiente, entonces muchas veces entre que fracase la negociación y no resulte nada, y
sacar algo, es mejor firmar algo, un tratado internacional, pero cuyas disposiciones estén
redactadas en términos exhortativos y no imperativos, porque si estuvieran redactadas en
términos imperativos, los estados no pensarían en firmarlos. No es que los estados estén
pensando en no cumplirlos, lo que pasa es que muchas veces se trata de materias
nuevas donde se necesita una adaptación, incluso conductas de adaptación, entonces los
estados aceptan firmar estos tratados pero siempre y cuando estén concebidos en
términos exhortativos. Estos tratados se dan especialmente en materias como tratados de
derechos humanos, derecho internacional económico, y medio ambiente. EJ: convenio de
la OIT tratado 169, se expresa en manifestaciones como “los estados preponderan a”.

Tratados Internacionales:

Son junto con la costumbre la fuente más importante del derecho internacional. Es un
acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos de derecho internacional, que
tiene por objeto producir efectos jurídicos, esto es, crear, modificar, extinguir derechos y/u
obligaciones y regido por el derecho internacional. Esta es una definición doctrinaria que
en el fondo comprende 4 elementos:

1) Acuerdo de voluntades, el tratado es una convención, y como tal, se le aplican muchos

de los principios de los actos jurídicos, como la formación del consentimiento, efectos,
tanto respecto a las partes como respecto a terceros, causales de nulidad, entre las
cuales están los vicios del consentimiento, causales de terminación, causales de
suspensión, modificación, etc.

2) Celebrado entre dos o más sujetos de derecho internacional: En efecto, solo entes que
son sujetos del derecho internacional, pueden celebrar tratados, y esos sujetos son
principalmente los estados, las organizaciones internacionales, las santa sede (Vaticano)
y ciertos entes que no son estados y que aspiran a convertirse en estados, el individuo, la
persona natural, por si no puede celebrar tratados. La corte internacional de justicia se a
pronunciado respecto de empresas multinacionales y ha dicho que como no son sujetos
de derecho internacional no pueden celebrar tratados. (Para ser sujeto de DIP se requiere
ser destinatario directo, no pasar por intermediarios)

3) Que tenga por objeto producir efectos jurídicos: Vale decir el objeto del tratado tiene
que ser crear, modificar o extinguir derechos y/u obligaciones.

4) Regido por el derecho internacional: Significa que las materias sobre las que versa el
tratado, tienen que ser materias propias del derecho internacional y no materias que estén
reglamentadas por el derecho interno y aquí el ejemplo es clásico, si dos estados
supongamos que Chile y EEUU celebran un acuerdo, donde EEUU le vende a Chile un
bien raíz, situado en Washington para que Chile pueda construir su embajada. Es materia
de derecho interno, es la venta de un bien raíz, no es territorio, por lo que se regirá

20
probablemente por las leyes EEUU; eso es un contrato, están presentes los 3 primeros
elementos de los tratados, pero no cumple con el último, por lo tanto no es tratado. Si este
mismo ejemplo nos referimos a que se vende una porción de territorio, estaríamos
hablando de un tratado, ya que hay una cesión de soberanía.

Hasta 1969 el derecho de los tratados se regía íntegramente por la costumbre, el año
1969 se celebró un tratado en la ciudad de Viena, capital de Austria, que es la convención
de Viena sobre el derecho de los tratados, donde en el fondo se codificó el derecho de
los tratados, es decir las costumbres internacionales existentes sobre la materia. Este
tratado entro en vigor el año 1980, Chile es parte de él, unos pocos años más tarde en
1986 se celebró un segundo tratado que es la convención de Viena sobre los derechos
del tratados entre organizaciones internacionales y entre los estados y organizaciones
internacionales. Por lo tanto el derecho de los tratados esta codificado, recordando que
una costumbre que se codifique no implica su desaparición, por lo que es aplicable a los
estados que no forman parte.

Un tratado muchas veces lo encontramos con otros nombres, a veces se llama tratados,
otras veces se llama convención, carta, estatuto, acuerdo, incluso hasta nombres que
parecieran dar a entender que no es un tratado, como acta o memorándum. El punto es
que independientemente de su denominación, va a ser tratado si reúne los elementos
mencionados.

Cuando Perú demandó a Chile ante la Corte internacional de justicia por la delimitación
marítima, Chile le contestó que la delimitación ya estaba hecha en dos tratados de los
cuales además era parte Ecuador un tratado del 1952 y 1954 y Perú contraargumento que
no eran tratados, al final la corte falló que eran tratados.

08/07/2015

Estructura de un tratado: En un tratado se podrían encontrar hasta 9 partes, y sin

embargo de esas 9 hay 8 que no son esenciales, o sea que podrían no estar, hay solo
una que no puede faltar.

1) Es usual que los tratados estén encabezados por un título donde se hace
referencia a su objeto, ej: tratado de límites entre Chile y Argentina, Convención de
Viena sobre los derechos de los tratados, etc.
2) Se suele anunciar los estados que están contratando.
3) Preámbulo, que es una parte introductoria donde las partes suelen señalar los
motivos, que lo están induciendo a contratar, pero tampoco es esencial, no todos
los tratados llevan preámbulo, cuando lo llevan es importante porque suele ser un
elemento de interpretación, porque ahí está contenido el objeto y fin del tratado.
4) Las disposiciones de fondo, donde está contenido el objeto del tratado, esta es la
única parte que es esencial, ya que si el tratado no tiene disposiciones de fondo
los estados no estarían contratando nada.
5) Disposiciones finales, están destinadas a reglamentar aspectos de procedimiento
del tratado, como por ejemplo: cuando y como entrar en vigor, la forma de

21
 manifestar el consentimiento de obligarse, si proceden o no reservas, si procede la
renuncia o el retiro del tratado, y como, pero tampoco son esenciales, porque si no
las tiene, se aplica en subsidio las reglas que contiene la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados.
6) La fecha y el lugar de adopción del tratado.
7) La firma de los contratantes
8) El o los idiomas oficiales.
9) Anexos, lo que suele ser muy común cuando se trata de tratados de carácter
técnicos como por ejemplo un tratado de límites, generalmente este va
acompañado de cartografía, de mapas. En la controversia de Perú y Chile por la
delimitación marítima frente a la demanda de Perú chile contestaba que ya estaba
trazado, en dos tratados internacionales uno de 1952 y 1954 ahí se trazó la
delimitación y se trazó la línea del paralelo. Perú dijo que esos instrumentos no
eran tratados pero en suicidio, para el evento que la corte considerase que fueron
tratados, no tuvieron por ejemplo trazar un límite marítimo sino que eran acuerdos
de pesca, Perú apoyo su argumentación ,que los tratados eran muy breves y no
contenían cartografía.

¿Quiénes pueden celebrar tratados? Esto se conoce con el nombre de Ius Trastatum en
el derecho internacional.

1) Los estados

2) Las organizaciones internacionales,

3) La Santa Sede, ósea el Vaticano

4) Ciertos entes que no son estados pero que aspiran a convertirse en estados, como las
comunidades beligerantes y los movimientos de liberación como por ejemplo la
comunidad de palestina. El individuo por si no puede, ya que por regla general no es
sujeto de derecho internacional. Lo mismo podríamos decir de una persona jurídica o un
ente que no sea una organización internacional gubernamental.

El Estado: Acá hay que distinguir 3 situaciones: Primero la de los estados

independientes, 2do los estados que no son completamente independientes, es decir los
estados semi soberanos y tercero la situación de los estados federales y regionales. Si el
estado es independiente tiene el 100% del Ius Trastatium, pero hay estados que no son
completamente independiente como Puerto Rico, Mónaco, San Marino, Andorra, en este
caso tienen Ius Trastatium pueden celebrar tratados internacionales, pero con la
autorización previa del estado del cual dependan. La tercera situación es el caso de los
estados federales y regionales, en el caso de los primeros y en cierta medida de los
segundos el único sujeto de derecho internacional es la unión o federación, por lo tanto
los estados miembros no son sujetos de derecho internacional, o sea es sujeto los
estados unidos de américa, pero no es sujeto el estado de florida, sin embargo , hay
estados federales y también estados regionales, como España, suiza, Alemania, cuya
constitución regional y federal autorizan a los estados miembros a celebrar cierto tipo de

22
tratados, generalmente con estados vecinos. Por ejemplo los Cantones pueden celebrar
tratados en materias de relaciones de vecindad y policía con los estados vecinos. La
constitución española señala que los estados regionales pueden celebrar tratados. En
este caso el Ius Trastatium es limitado la constitución podría revocar el derecho o
restringirlo.

Organizaciones Internacionales: Se debe hacer una diferenciación entre O.

Internacionales Gubernamentales y las No gubernamentales. Las primeras son aquellas
formadas por estados por país, mientras que las no gubernamentales están formadas por
privados, sean personas naturales o jurídicas. Las únicas que tienen Ius Trastatium son
las organizaciones internacionales gubernamentales como la ONU la OEDA.
Organizaciones No gubernamentales (ONG) como Green peace no son sujetos de
derecho internacional.

La Santa Sede o Vaticano: En estricto rigor el Vaticano no es un Estado, sin embargo,

es un sujeto de derecho internacional, y por lo tanto tiene Ius Trastatium, por lo que puede
celebrar tratados.

Entes que no son estados pero que aspiran a convertirse en tal: Como las
comunidades beligerantes por ejemplo las 13 colonias norteamericanas cuando estaban
en guerra de independencia contra Gran Bretaña y los movimientos nacionales de
liberación como es hoy día la autoridad nacional de Palestina, lo que pasa que a Palestina
le faltan dos elementos: El territorio y Soberanía, esos movimientos pueden celebrar cierto
tipo de tratados, el estado islámico, podría ser una comunidad beligerante. ¿Cuáles no?
Por ejemplo no podrían ingresar a la ONU ya que para ello se requiere ser estado, un
tratado de límites, un tratado de libre comercio.

Dentro del estado que es el sujeto de derecho internacional por excelencia, ¿Cuáles son
los órganos que pueden celebrar tratados? Básicamente todos los órganos del estado que
tienen competencia en materias internacionales pueden celebrar tratados, porque pueden
representar al estado en el ámbito intencional, por lo que pueden celebrar tratados. Estos
se dividen en internos y externos según funcionan dentro o fuera del territorio nacional
respectivamente. Pero todos estos órganos pertenecen al poder ejecutivo.

Hay tres órganos que pueden celebrar tratados por si, o sea sin la necesidad de una
autorización que son: El jefe de estado, el jefe de gobierno, en los regímenes
parlamentarios y semi parlamentarios, y tercero el ministro de relaciones exteriores. Esos
tres órganos tienen plenas competencias para representar al estado en el ámbito
internacional sin necesidad de autorización alguna. Luego hay órganos o personas que
pueden ser designados con plenos poderes para negociar y celebrar tratados como puede
ser un embajador en el caso de los tratados de libre comercio, suelen ser miembros de la
dirección económica, quienes negocian y en definitiva celebran los tratados.

23
Clasificación tratados internacionales:

1) Distingue entre tratados bilaterales y multilaterales, los multilaterales se clasifican

en abiertos cerrados o mixtos
2) Distingue entre tratados solemnes y acuerdos en forma simplificada.
3) Distingue entre tratados autoejecutables y tratados no autoejecutables.
4) Distingue entre tratados ley o tratados contratos.
5) Distingue entre tratado marco o tratado de ejecución

Tratados bilaterales y multilaterales: La primera clasificación atiende al número de partes

que resultan obligadas, si son dos partes es tratado bilateral si son tres o más es
multilateral, los últimos pueden ser abiertos si es que admiten la incorporación de otros
estados con posterioridad, cerrados, son los que no admiten la incorporación de otros
estados con posterioridad y mixtos son los que admiten dicha incorporación pero sujeta a
previa aprobación, ejemplo clásico es la ONU. Importancia: Por varios motivos, por el
procedimiento de celebración de uno y otro, por las reservas, por la denuncia o retiro, por
el incumplimiento, etc.

Tratados solemnes y acuerdos en forma simplificada: Esta es la más importante. El

tratado solemne es aquel que no entra en vigor a la sola firma, sino que para entrar en
vigor necesita del cumplimiento de varias etapas, de las cuales la firma es una sola, y que
esta al principio, y solo una vez que se cumplen esas etapas entra en vigor. Son la regla
general. Por eso es que muchas veces pasan tantos años entre la adopción del tratado y
su entrada en vigor. En cambio los acuerdos en forma simplificada son aquellos que si
entran al vigor de la sola firma o por un trámite que se llama canje de notas revérsales.
¿De qué depende que un tratado se pueda realizar por el procedimiento formal o por el
simplificado? No depende de la voluntad de los estados, sino que depende lo que diga la
constitución del estado, porque, si de acuerdo con la constitución, el tratado tiene que ser
sometido a la aprobación del congreso, no se puede celebrar por la vida simplificada. Si
requiere aprobación del congreso es un tratado solemne, ya que no entra en vigor con la
sola firma, y necesariamente debe celebrarse solemnemente. Según la constitución
Chilena los tratados que deben ir a la aprobación del congreso, la regla es todos aquellos
que versen sobre materias propias de ley.

13/04/2015

Tratados Autoejecutables y Tratados no Autoejecutables: Correspondiendo a una

creación de la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, posterior a la segunda
guerra mundial, que distinguió entre tratados self executing y non self executing, y
significa lo siguiente, los tratados autoejecutables son aquellos que se bastan a si solos y
que por lo tanto, una vez que el estado se hace parte, se pueden implementar, sin
necesidad de que ese estado tenga que adecuar su derecho interno, tenga que
modificarlo, mientras que los tratados no autoejecutables son aquellos que no se bastan a
si solos, sino que necesitan para poder implementarlos, que el estado adecue su derecho
interno que lo modifique, un ejemplo para explicar esto, hay un tratado internacional de

24
derecho humanos que es la convención contra el genocidio que es del año 1948,
entonces en ese tratado, los estados parte se obligaron a tipificar como delito, en sus
derechos internos, el crimen de genocidio y a sancionarlo con una pena grave, este
tratado es no autoejecutable ya que para poder implementarlo el estado que se hace
parte tiene que tipificar como delito el genocidio, debe modificar su derecho interno, no se
basta a sí solo. Cabe mencionar que Chile no es parte de ese tratado. Esta clasificación
ha sido reconocida por el tribunal constitucional chileno, a propósito de su sentencia en la
causa rol 309, que se pronunció sobre la constitucionalidad del convenio 169 de la OIT,
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ahí lo que ocurrió fue que al
momento de someterse el tratado a la aprobación del congreso, ( el tratado estuvo del 90
al 2007, estuvo 17 años en el congreso) en ese largo inter tanto un grupo de
parlamentarios presenta un requerimiento al tribunal constitucional, pidiéndole que declare
la inconstitucionalidad del convenio 169 por razones de forma y de fondo, y el tribunal
constitucional en un fallo bien controvertido, el TC reconoce esta distinción entre
autoejecutable y no autoejecutable, solo que la hace para distinguir entre disposiciones de
un mismo tratado, señalo que de un análisis del convenio se desprendía que solo 2
artículos que eran autoejecutables, el art 6 y el art 7 , el art 6 se refiere a la consulta y el
art 7 se refiere a la participación. Solo respecto de dichos artículos se puede pronunciar,
una vez que chile adecue su derecho interno ahí se puede pronunciar el TC de dichas
disposiciones no ejecutables.

Tratados Ley y Tratados Contrato: Esto no tiene nada que ver con la materia del tratado,
se refiere a las características del tratado, en el sentido de que el tratado ley es el que
establece un sistema de aplicación de normas de carácter general, mientras que el
tratado contrato tiene normas de aplicación de carácter particular, se agota en un solo
caso. Ej Tratado ley: Un tratado de libre comercio, porque en él los estados establecen
normas de carácter general, que se van a aplicar una infinidad de veces, cada vez que
ocurra la situación descrita por la norma. (Los aranceles son impuestos externos, los
estados generalmente fijan los tributos y es normal que pongan tributo a los tratados
internacionales, lo que hace el T. Libre comercio, es eximir de los aranceles, de tal
manera que cada vez que se realice un acto de comercio entre dichos estados, se aplique
el tratado) En cambio el tratado contrato es aquel que se refiere a un caso específico,
como por ejemplo si un estado le cese a otro una porción de territorio, lo mismo un tratado
que establece una frontera, un límite, ya que este se determina una sola vez, lo que pasa
es que los efectos del tratado son permanentes, pero el tratado en si se agota en un caso
específico.

Tratados Marco y Tratado de Ejecución: El tratado marco, es aquel que establece un

esquema general dentro del cual los estados que son parte, van a actuar, es como un
rayado de cancha, mientras que los tratados de ejecución, son aquellos que ponen en
práctica lo acordado en el marco, y también hay que tener cuidado, no deben confundirse
tratado de ejecución con autoejecutable. Ejemplo: Hay un tratado internacional multilateral
en américa latina que se llama el acuerdo de la ALADI que es de 1980, ALADI significa
Asociación Latinoamericana de integración, es una organización internacional que tiene
por objeto favorecer el libre comercio entre los estados.. Los estados partes se obligan a

25
otorgarse mutuamente preferencias arancelarias, esto significa aranceles más bajos,
cabe mencionar que Chile se hizo parte. En el fondo esto es un antecedente de los
tratados de libre comercio, es un ejemplo de estado marco. Los tratados de ejecución son
aquellos en que se otorgan preferencias arancelarias, ya que en el primer caso solo se
comprometen, en este caso es efectivo. Esto también ha sido objeto de un
pronunciamiento por parte del TC, a fines de los 90, cuando un grupo de parlamentarios
también requirió para que declarase la inconstitucionalidad de un tratado, celebrado entre
Chile y Bolivia, donde Chile le otorgaba a Bolivia un trato arancelario preferencial, ¿Por
qué se recurrió de inconstitucionalidad? Porque hay una norma en la CPR que dice que
cuando un tratado marco ha sido aprobado por el congreso, los tratados ejecutables no
requieren de aprobación parlamentaria, a no ser que se trate de materias propias de ley.
El razonamiento de los parlamentarios es que versa sobre aranceles y estos son tributos y
el art 19 N°20 CPR señala que todo lo que es tributo es materia de ley. Por lo tanto tiene
que ir a la aprobación del congreso. El TC en su sentencia, reconoció esta distinción y
señalo que este tratado no debía ir a la aprobación del congreso. Cabe mencionar que
este era el tratado número 12, ya había 11 anteriores que no habían ido a la aprobación
del congreso.

Procedimiento para la celebración de los tratados internacionales.

La verdad es que la convención de Viena sobre los derechos de los tratados, opera en
forma subsidiaria, y establece ahí un procedimiento para la celebración de los tratados,
que en el fondo codifica las costumbres que existían sobre las materias, pero es
subsidiaria eso significa que teóricamente los estados pueden convenir un procedimiento
distinto, el que quieran, pero es muy poco frecuente que ocurra, y la convención establece
dos procedimientos, según el tipo de tratado:

Hay un procedimiento formal o solemne y existe un procedimiento simplificado:

Básicamente la diferencia entre ambos procedimientos es que el solemne es mucho más
largo, ya que consta de varias etapas y solo una vez cumplidas esas etapas el tratado
entre en vigor, donde la firma del tratado es una de las etapas, pero una de las primeras y
no de las ultimas. En cambio en el procedimiento simplificado, es más breve, porque ahí
el tratado entra en vigor a la sola firma, o mediante el canje de las notas reversales. ¿De
qué depende que un tratado tenga que ser celebrado por uno u otro procedimiento?
Depende de lo que diga su constitución, porque si esta señala que el tratado se debe
someter a la aprobación del congreso, no se puede celebrar por la vía simplificada,
porque si requiere la aprobación del congreso no puede entrar en vigor a la sola firma. En
Chile la regla general está en la CPR art 54 N°1 inc 4. De dicho artículo se desprende la
regla general que es que todos los tratados que versan sobre materia de ley se deben
someter a la aprobación del congreso. Para esto se debe recurrir al art 63 de la CPR que
señala las materias propias de ley.

26
Procedimiento Formal: Este procedimiento consta de varias etapas: Algunas se
desarrollan en el plano internacional y otras en el plano interno.

Plano Internacional Plano Interno

1: Negociación y adopción del texto
2: Firma
3: Aprobación parlamentaria
4: Ratificación o adhesión
5: Canje o depósito de los
instrumentos de ratificación o adhesión
6: Incorporación derecho interno: Esta
consta de tres partes: La
promulgación, la toma de razón por la
CGR y publicación en el Diario Oficial
7: Registro y publicación

El tratado entra en vigor en la 5ta etapa en el canje o depósito de los instrumentos de

ratificación o adhesión. Hay un problema: Puede que el tratado está entrando en vigor en
el ámbito internacional, pero no necesariamente coincide con la entrada en vigor en el
plano interno, o sea puede pasar que el tratado entra en vigor en un ámbito pero no en
otro. Hay otro problema más: La 6ta etapa no está legislado, es una costumbre en el
derecho chileno, así lo ha señalado el TC. El presidente una vez que hubiera obtenido la
aprobación parlamentaria podría incorporar al derecho interno este tratado, sin que se
hubieran realizado dichas etapas.

1) Negociación y adopción del texto: El tratado es un acuerdo de voluntades, por

lo cual es un fruto de la negociación que se lleva a cabo en el ámbito internacional
entre estados, cuando son tratados bilaterales, generalmente la negociación se
suele hacer por vía diplomática o sea por medio de embajadores, o por medio de
plenipotenciarios, por ejemplo los tratados de libre comercio suelen negociarlo
funcionares de la DIRECOM, dirección de relaciones económicas internacionales.
Cuando son tratados multilaterales, la negociación se hace en conferencias
internacionales, que también se citan al efecto, por ejemplo la convención de
naciones unidas sobre el derecho del mar, se adoptó en el marco de la tercera
conferencia internacional, que duró 9 años. Si la negociación tiene éxito, se debe
adoptar el texto del tratado, que en el fondo significa redactarlo. Cuando es un
tratado bilateral, evidentemente se redacta en conjunto, cuando es un tratado
multilateral se suele fijar un quórum en la conferencia, entonces el tratado se vota,
los tratados son libres de fijar el quórum que quieran, obviamente debe ser
mayoritario. Generalmente se fijan los 2/3 de los estados.

2) Firma: Ocurre en el ámbito internacional. El tratado entonces, una vez que es

adoptado su texto, debe ser firmado, por los representantes de los estados, y

27
 como hemos dicho varias veces, la firma, no produce el efecto de hacer entrar en
vigor el tratado, ni siquiera hace que el respectivo estado se convierte en parte del
tratado, esto ocurre porque todavía el estado no sabe si va a llegar a ser parte, no
se puede comprometer el poder ejecutivo, porque falta la aprobación
parlamentaria, que es el tercer paso, ya que si el congreso lo rechaza, ese estado
no va a poder llegar a ser parte. La firma produce 3 efectos: Primero: Le confiere
al tratado el carácter de auténtico, o sea el tratado que oficializado, queda firme el
texto, o sea no se podría modificar, ya que para ello habría que modificar el
tratado. El segundo efecto es que expresa la intención del estado firmante de
continuar con los trámites posteriores, pero no expresa voluntad de ser parte. El
tercer efecto es que el estado queda obligado a no realizar actos que puedan ir en
contra del objeto o fin del tratado, porque podría llegar a ser parte. Si llegase un
momento en que el estado firmante supiese con certeza que no va a llegar a ser
parte, por ejemplo lo rechaza el congreso, ahí cesa esta obligación.

3) Aprobación Parlamentaria: Procede en el plano interno. La aprobación

parlamentaria en el caso chileno está contemplado en el art 54 N° 1 CPR, que bajo
el texto original de la CPR del 80 era el 50 N°1, el numero cambio porque el año
2005 se le realizó una reforma a la constitución y se facultó al presidente de la
república, para mediante un decreto supremo redactar un texto refundido de la
constitución, es decir se vuelve a enumerar del art 1 en adelante sucesivamente;
ya que había habido tantas reformas que los artículos estaban bastante
desordenados. La reforma se aprobó en Agosto y el DS se dictó en septiembre.
Tenía un carácter político, eliminar los vestigios del régimen militar. Lo relevante
es que en esa reforma de agosto del 2005 se modificó substancialmente la
disposición. El 50 N°1 tenía 3 incisos, y quedó con 10. En el fondo la reforma en
esta materia, persiguió 3 grandes objetivos:

El primer objetivo: fue adecuar las normas de la constitución sobre tratados

internacionales a los desarrollos a la evolución que había experimentado el derecho
internacional en los últimos tiempos, porque la redacción que tenía el 50 N°1 era la
proveniente del 1828 y en dicha época el derecho internacional no tenía mucha
importancia, y este objetivo se logró en gran parte.

El segundo objetivo: de la reforma fue aumentar la participación del congreso nacional en

el proceso de celebración de los tratados internacionales. Esto era una aspiración que
tenía el congreso desde hace mucho tiempo, ya que Chile es un país tan presidencialista,
que el ejecutivo tiene prácticamente todas las atribuciones en materia internacional. Este
objetivo se logró a medias, efectivamente algo se aumentó la participación del congreso,
pero el sistema quedó incoherente, inconsistente, porque en el fondo se le dio una
atribución al congreso que no debía habérsele dado, y no se le dio aquella que sí debía
habérsele dado.

El tercer objetivo: Era dejar en claro cuál es la posición jurídica, que ocupan los tratados
internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, especialmente en relación con la ley,

28
porque existía cierta confusión en la materia ya que durante mucho tiempo, un sector
importante de la doctrina, sostenía que los tratados tenían el mismo rango normativo que
la ley, y la jurisprudencia de la CS había sido errática, aunque ya a contar de la década de
los 90 se había estabilizado, en el sentido que los tratados tenían un rango normativo
superior a la ley, y por una cuestión de lógica jurídica no podía ser así. Este error se
fundaba principalmente en dos motivos: La primera razón es que la constitución decía que
la aprobación del tratado por el congreso, se someterá a los tramites de una ley, y la
segunda razón era porque por costumbre constitucional los tratados se incorporan al
derecho interno chileno como ley de la república, siguiendo los mismos tramites, o sea
promulgación, toma de razón, publicación en el Diario Oficial. Lo que pasa no es que el
tratado sea equivalente a una ley, porque obviamente son fuentes del derecho distintas,
así lo ha señalado el TC, lo que pasa es que la ley es como el vehículo del tratado, para
incorporarlo al Derecho Interno Chileno; pero esto es lo externo, no implica que sea ley. El
objetivo se cumplió parcialmente por que no se dijo expresamente, en esto la reforma se
tomó de la reforma de la CPR española en el 78, pero en dicha reforma española, se dice
expresamente, acá se tomó una parte de la reforma pero no esa; pero se desprende se
deduce, porque ahora la CPR dice que las disposiciones de un tratado solo pueden ser
modificadas, de acuerdo con lo dispuesto en el propio tratado, o de acuerdo a las normas
del derecho internacional general. (Ergo = luego) Ergo a contrario sensu no se modifican
por ley. Hay algunos que sostienen que no se pueden modificar por la ley por criterios de
jerarquía, sino que por criterios de especialidad.

Art 54 N°1 CPR: La primera gran idea: Es que la atribución básica del congreso es
aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentaré el Pdte de la Republica
antes de su ratificación. Corresponde al Inc 1, esta atribución ya la tenía. Primero la CPR
señala el momento, después de la firma y antes de la ratificación, esta aprobación o
rechazo del congreso debe ser total, en bloque, o sea el congreso no le puede introducir
modificaciones, o lo aprueba o lo rechaza. Surge la siguiente pregunta ¿Podría el
ejecutivo no mandar el tratado al congreso, o retardarlo indefinidamente? Y si ya lo envió
y el congreso vota ¿Lo podrá retirar y enviarlo más adelante? La CPR no lo dice, pero la
gran mayoría estima que si de hecho se hace así en la práctica y el TC también se ha
pronunciado al respecto. Esto no implica que se salte este paso, sino que lo retarda ya
que no puede seguir adelante con el tratado. Esta posibilidad se deduciría de la expresión
“que le presentare” expresión en futuro condicional. La explicación de esto es que el
pronunciamiento del congreso puede llegar a ser visto como una aprobación o rechazo al
presidente de la república o a su política, entonces para un presidente de la república, que
el congreso le rechace un tratado no es solamente una cuestión jurídica, sino también
política, y el ejecutivo no se quiere exponer a eso, ya que este paso es irreversible.
Ejemplo: Cuando termino la primera guerra mundial, se creó la Liga de las Naciones, cuyo
principal impulsor había sido el presidente de EEUU Wilson y resulta que cuando llego el
momento de someterlo a la aprobación del congreso, no logró el quórum Otro ejemplo:
Después que termino la guerra del pacifico, Chile y Bolivia, habían firmado solo un pacto
de tregua, no han tratado de paz, porque no se sabía todavía que iba a pasar con las
provincias de Tacna y Arica. La cuestión es que el año 1895 Chile y Bolivia firmaron un
tratado donde Chile se comprometía a entregarle una salida al mar a Bolivia, pero cuando

29
llegó el punto de someterlo a la votación del congreso, Bolivia intento incluir una reserva y
Chile la rechazó, y el ambiente se enturbió notablemente, total que era evidente que los
dos congresos lo iban a rechazar, ninguno de los dos ejecutivos lo mandó al congreso.

20/04/2015

La segunda gran idea: Todavía estamos en el inc 1. ¿Cuál es el quórum de aprobación

del tratado por el congreso? Hasta la reforma la constitución no lo decía expresamente,
simplemente señalaba que la aprobación de un tratado por el congreso se someterá a los
tramites de una ley, y a partir del año 1990 que fue cuando se restableció el congreso en
sus funciones, se produjo una controversia entre el ejecutivo y el congreso, porque según
el ejecutivo el quórum de aprobación del tratado tenía que ser el de una ley simple, que es
mayoría de diputados y senadores presentes, ya que la constitución no distingue y esta es
la regla general; pero surgió la tesis en el congreso nacional que tenía que hacerse una
interpretación finalista de la norma, es decir dependiendo del objetivo, entonces el
congreso, empezó a tener la tesis de que había que distinguir : Si el tratado tenia materias
propias de ley orgánica constitucional o de ley quórum calificado se contenía que aprobar
conforme al quórum de dichas leyes, o sea 4/7 o mayoría absoluta de diputados y
senadores en ejercicio, o simple mayoría según la materia de que tratase. ¿Qué pasaba si
el tratado tenía una sola disposición de quórum calificado? Todo el tratado debía
aprobarse con ese quórum mayor, porque el tratado no se puede dividir. Esta controversia
el año 2000-2001 llegó al TC, a propósito del convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y triviales en pueblos independientes. El convenio mencionado estuvo 17 años
en el Congreso, es un tratado internacional, de esos 17 años los 12 primeros fueron en la
cámara de diputados, ya que el congreso no lo votaba. En ese intertanto cuando estaba
en la cámara un grupo de parlamentarios presentó un requerimiento al TC pidiéndole que
declarase la inconstitucionalidad del convenio, por razones de forma y de fondo. La razón
de forma era porque no se había votado por el quórum de ley orgánica constitucional, sino
con el quórum de ley simple. Cabe mencionar que el quórum fue superior a 4/7 pero que
se criticaba que se mandó como ley simple y que el porcentaje de votos fue accidental.
El TC en esa sentencia aparentemente no le da la razón a ninguno de los dos, pero en la
práctica se la da al congreso. Lo que básicamente dijo el TC en este fallo que no
solamente es jurídico, sino que también político, que si un tratado contenía disposiciones
propias de LOC o de LQC esas disposiciones tenían que aprobarse con el quórum
correspondientes, no el tratado completo; o sea para efectos de su votación el tratado se
puede dividir, pero agrego, en el recuento final, basta que una disposición del tratado no
se haya aprobado con el quórum correspondiente y este se entiende rechazado en su
integridad. En este caso como se aprobó en la práctica con más de 4/7 no existía el vicio.

Entonces en la reforma de Agosto del 2005 se aprovecha la oportunidad para decirlo

expresamente: “La aprobación de un tratado requerirá en cada cámara de los quórums
que corresponda en conformidad al art 66 “

La tercera idea: Aun en el inc 1: Es que la aprobación del tratado se someterá en lo

pertinente a los tramites de una ley. La razón de ser de agregar “en lo pertinente” fue
despejar una confusión que había en cuanto al rango normativo, que tienen los tratados

30
en el derecho interno chileno, en especial con relación a la ley, porque hasta la reforma
había una parte no menor de la doctrina, que sostenía que el tratado tenía el mismo rango
que una ley, y la jurisprudencia de la CS había sido errática, o sea a veces había dicho
que tenía rango superior a la ley, y en otros casos que tenían el mismo rango. Pero esa
teoría no cuadraba, no tenía lógica jurídica, ya que si tratado o ley están al mismo nivel
significa que un tratado se podría modificar por medio de una ley, y eso no tiene lógica.
Entonces se aprovecha la reforma para agregarle esta frasecita que en el fondo quiere
dar a entender, que tratado y ley son fuentes del derecho distintas. Esto ya lo había
señalado el TC. Ej: Hay pasos de la formación de la ley que no podrán darse en el
Tratado, como la iniciativa; el congreso no puede hacer indicaciones.

La cuarta idea: Inc 2: Fue agregado íntegramente por la reforma. Dice: “El presidente de
la republica informara al congreso, sobre el contenido y el alcance del tratado, así como
de las reservas que pretenda confirmar o formular” La introducción de este inciso se
enmarca dentro del objetivo de dar mayor participación al congreso. Antes ocurría muchas
veces que el Pdte de la Republica mandaba el tratado al congreso y no les explicaba
nada, lo cual es además una verdadera falta de cortesía. Ahora la CPR dice que junto con
enviar el tratado el Pdte debe informar al congreso sobre el contenido y alcance Ej: cuáles
son sus implicancias, posibles beneficios, con el fin de que el congreso pueda emitir un
voto informado.

La Quinta idea: Inc 3: Agregado íntegramente por la reforma, que dice: “El congreso
podrá sugerir la formulación de reservas, y declaraciones interpretativas a un tratado
internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado, o en las normas generales de derecho
internacional”.

Esto significa que cuando el congreso tiene el tratado en su poder, para su aprobación o
rechazo, le puede sugerir al ejecutivo, no es una imposición, que formule reservas o
declaraciones interpretativas a este, esta disposición también tiene por objetivo dar
mayor participación al congreso. Cabe mencionar que antes de la reforma ya se hacía,
pero por práctica, en virtud al derecho de petición: Art 19 N°14 CPR.

¿Qué es una reserva? La reserva es una institución propia del derecho internacional, no
existe en el derecho interno. Es una declaración unilateral que hace un estado al
momento de firmar, ratificar, o adherir a un tratado, para que no se le apliquen ciertas
disposiciones de este, o se le apliquen en un sentido distinto. Lo que dice la norma es
básicamente que el congreso al momento de aprobar el tratado puede sugerir reservas o
declaraciones interpretativas. Ej: Un caso que ocurrió relacionado con el convenio 169,
resulta que este tratado al pasar al senado, era casi imposible aprobar el tratado, ya que
el gobierno no tenía los quórums, además debía aprobarse con los 4/7 y estuvo 5 años en
el senado, El ejecutivo tuvo que llegar a un acuerdo político con el senado, este acuerdo
consistió en que el senado señalo que lo aprobaba siempre y cuando al momento de
ratificar se formule una declaración interpretativa al tratado, no procedían reservas ya que
estas estaban prohibidas por el convenio, cosa típica en tratados de derechos humanos.

31
El punto está en que al leer esa declaración interpretativa es una verdadera reserva
encubierta. El Senado lo aprobó y el ejecutivo cumplió su palabra.

La Sexta idea: Inc 4 y 10. ¿Qué tratados deben ir a la aprobación del congreso y cuáles
no? La verdad es que la CPR no lo dice expresamente, pero señala cuales no van, señala
4 excepciones y de esas excepciones se desprende la regla general.

La Regla general es que van a la aprobación del congreso todos aquellos tratados que
versan sobre materias propias de ley.

Excepciones: Los tratados que no van a la aprobación del congreso son:

A) Las medidas que el presidente de la republica adopte

B) O los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirán de nueva aprobación del congreso. A continuación se señala una contra
excepción: A menos que se trate de materias propias de ley.

Si el tratado marco se aprobó por el congreso, los tratados de ejecución no necesitan

aprobación del congreso, porque ya hubo aprobación, esto es por cuestión de economía
procesal.

Aquí también hubo un fallo del TC en la causa rol N° 286 que fue en el año 1999 aprox.
Existe un tratado internacional del cual Chile es parte que es el acuerdo de la ALADI, los
estados se obligaron mutuamente en este tratado a conferirse preferencias arancelarias.
Resulta que Chile firmó uno de estos tratados de ejecución con Bolivia, donde nuestro
país unilateralmente, le otorga a Bolivia respecto algunos productos un trato arancelario
favorable. El Pdte Rep firmó el tratado pero no lo sometió a la aprobación del congreso.
Se presenta un requerimiento ante el TC también por un grupo de parlamentarios,
alegando la inconstitucionalidad del tratado por forma, porque no se sometió a la
aprobación del congreso. Según los parlamentarios debía someterse a la aprobación ya
que son tributos y los tributos son materia de ley. El TC en un fallo bastante enredado
rechazo el requerimiento con un argumento que lo que exige la constitución es que un
tributo y todos sus elementos (El sujeto, el objeto, el hecho gravado, y la base imponible)
deben estar establecidos en la ley, o cualquier modificación que se haga esto. Pero
señalo el tratado no está considerando ninguno de esos 4 elementos, lo único que hace
es fijar un listado de productos, y un calendario de desgravación, o sea como a través del
tiempo se le irá bajando el arancel a este producto.

22/04/201

C) Tercera excepción: se agregó con la reforma del año 2005, dice que no requerirán
aprobación de congreso los tratados celebrados por el presidente de la república en el
ejercicio de su potestad reglamentaria. Esta excepción también nos da cuenta de una
regla general porque la potestad reglamentaria es una atribución que tiene el ejecutivo
para dictar actos de autoridad tendientes a dar cumplimiento, a ejecutar lo dispuesto en la

32
constitución y en las leyes cuando la ley no se basta a si sola o cuando la propia ley así lo
ordena y en todas las materias que no son propias de ley. Entonces la potestad
reglamentaria es incompatible con la ley. Son incompatibles, entonces eso reafirma la
regla de que todo lo que es materia de ley va a la aprobación del congreso, luego lo que
es potestad reglamentario no. La excepción se agregó con la reforma del 2005 no estaba
antes, y se tuvo que agregar porque hasta ese momento había una controversia, entre el
ejecutivo y la CGR, porque resulta que cuando se trataba de tratados de este tipo, el
ejecutivo no los mandaba al congreso, porque señalaba que no son materias de ley y
promulgaba, y cuando llegaba la CGR para la toma de razón, esta señalaba que era
inconstitucional, porque faltaba la aprobación del congreso. Entonces se aprovechó la
reforma para colocarlo expresamente.

D) Cuarta excepción está en el inciso decimo final: Se podría incluso decir que esta es
prácticamente la única excepción, esta señala: “En el mismo acuerdo aprobatorio de un
tratado el congreso podrá autorizar al presidente de la república, para que durante la
vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para
su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los inc 2 y sgtes del
art 64.”

Esta excepción consiste en que cuando el presidente manda un tratado a la aprobación

del congreso, le puede pedir, que junto con aprobarlo, lo faculte para dictar decretos con
fuerza de ley, tendientes al cabal cumplimiento del tratado, durante toda su vigencia. Lo
curioso de esta disposición es que no tiene límite de plazo, porque nosotros vimos que
cuando el congreso autoriza al presidente lo hacía a través de una ley que se denomina
ley delegatoria o habilitante, pero la CPR dice que esa autorización no podrá ser mayor a
un año y acá esta limitación de plazo no se aplica. Se aplica inc 2 y sgtes o sea el primero
no se aplica y este señala un plazo el cual no debe ser superior a un año.

Cuando se discutió la reforma el senador Gabriel Valdés propuso modificar la disposición

y colocarle un plazo, pero esa indicación no prosperó.

Una Séptima idea general: Inc5: Este se agregó íntegramente con la reforma, y
corresponde al objetivo de dejar en claro cuál es la jerarquía que tienen los tratados
internacionales en el derecho interno chileno en comparación con la ley; porque hasta la
reforma un sector importante de la doctrina, y también a veces la jurisprudencia de la
corte suprema. Habían dicho que tratado y ley tenían el mismo rango normativo, que
estaban al mismo nivel porque el congreso lo aprobaba según los tramites de una ley, y el
ejecutivo lo incorporaba al derecho interno igual que una ley. Había algo que no cuadraba
que no era lógico ya que si se sostenía esa tesis, mediante una ley el congreso podía
modificar un tratado. A partir de los 90 la CS empezó a uniformar la jurisprudencia y ya
empezó a sostener reiteradamente que el tratado estaba por sobre la ley, que era lo más
lógico. Entonces se aprovechó la reforma para de una vez por todas dejar esto en claro,
que no hubieran dudas. Además el TC ya lo había señalado anteriormente. El problema
fue que el objetivo no se logró completamente, se tomó como modelo una reforma que se
le había hecho a la constitución española, pero en esa reforma la CPR de España señala

33
expresamente que tiene rango de ley, acá no se señaló expresamente, pero por lo menos
quedó claro que no se puede modificar el tratado por medio de una ley,

La reforma en esta parte hizo 2 cosas: La primera fue modificar el inc 1 y le agregó la
frase “en lo pertinente”, lo segundo fue introducir este inc 5, que no es muy extenso. Este
inciso señala: “Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados, o de acuerdo a las normas
generales de derecho internacional”. A contrario sensu: No por ley

Cabe mencionar que al señalar derogadas comete una imprecisión, vuelve a confundir los
tratados con la ley, ya que estos no pueden ser derogados.

La Octava idea: Inc 6 y Inc 7: Corresponde al presidente de la república, la facultad

exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas cámaras del congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por
estos. Acá resulta la primera incoherencia en relación al conflicto que había entre el
congreso y el ejecutivo, al final ocurrió que la atribución que debía darse al congreso no
se le otorgó y se le otorgó una que no debía habérsele dado. Esta incoherencia está en
que es la opinión y debería ser la autorización, ya que en derecho “las cosas se
deshacen de la misma forma en que se hacen” Lo lógico es que si para que chile formara
parte de un tratado se requirió la autorización del congreso, lo lógico es que para terminar
el tratado basta con la opinión. Esta es la facultad que quería el congreso, que el ejecutivo
no le quiso dar. A continuación el inc 6 señala: “Una vez que la denuncia o retiro produzca
sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, este dejara de
tener efectos en el orden jurídico chileno” Aquí también hay una incongruencia, ya que lo
que señala la constitución es que cuando chile quiera salir de un tratado, lo desahucie , y
está agregando que cuando la denuncia produce sus efectos en el ámbito internacional,
automáticamente dejara de tener efecto en el derecho interno, sin embargo cuando el
tratado empezó a tener vigencia en el ámbito internacional, no ocurrió lo mismo
automáticamente en el ámbito interno, mientras el ejecutivo no lo incorpore, entonces de
nuevo nos encontramos con que las cosas no se están deshaciendo en la forma en que
se están haciendo. Aquí habría sido la oportunidad para uniformar el sistema. La CPR
podría haber señalado que cuando entrare en vigor el tratado en el ámbito internacional
automáticamente entrara en vigor en el ámbito interno y habría terminado con la
costumbre chilena. Pero claramente el ejecutivo no iba a soltar esta facultad.

Luego el inc 7 señala que “en el caso de la denuncia o un retiro de un tratado que fue
aprobado por el congreso, el presidente de la republica deberá informar de ello a este
dentro de los 15 días de efectuada la renuncia o retiro.” Este inciso debió formar parte del
6to a continuación del punto seguido, es un defecto de técnica legislativa.

La Novena idea: Coincide con el inc 8 que es donde aparece la segunda incongruencia,
porque dice “ el retiro de una reserva que haya formulado el presidente de la república y
que tuvo en consideración el congreso nacional al momento de aprobar un tratado,
requerirá previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica
respectiva” La grave incongruencia está diciendo que para retirar una reserva se requiere

34
la aprobación del congreso, pero resulta que para formular reservas no necesita la
aprobación del congreso, entonces ¿Para que la necesita para retirarlas?. Esta es la
atribución que no debió haberle dado. La parte final señala “ El congreso nacional deberá
pronunciarse dentro del plazo del 30 días contados desde la recepción del oficio en que
se solicita el acuerdo pertinente y si no se pronunciare dentro de este término se tendrá
por aprobado el retiro de la reserva”

La Décima idea: Coincide con el inc 9 que dice que “De conformidad a lo establecido en la
ley deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado
internacional tales como: Su entrada en vigor, la formulación o retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del
tratado, el retiro, la suspensión, la terminación, y la nulidad del mismo.” Este inciso que
también se agregó íntegramente con la reforma tiene por objeto que tanto el congreso
como la ciudadanía estén permanentemente informados de manera formal, del curso que
ha seguido el tratado, porque antes pasaba que el presidente le mandaba el tratado al
congreso para aprobarlo, el congreso lo aprobaba y luego cuando lo incorpora al derecho
interno, se publica en el Diario Oficial, ahí se entera la ciudadanía, pero no se entera de lo
que ha pasado después del tratado, por ejemplo si se le formularon reservas, si el tratado
fue declarado nulo o terminó, etc. Todos los hechos relevantes que dicen relación con el
tratado tienen que ser publicados, o sea no basta con publicar el tratado en el diario
oficial. Por lo tanto desde ese punto de vista la intención es loable. Pero nuevamente
tiene algunos defectos de técnica legislativa: Primero: La norma dice de conformidad a lo
establecido en la ley ¿Cuál ley? No es evidente la respuesta, ya que no es la ley orgánica
del congreso. No hay ninguna ley que se haya dictado al respecto. La segunda duda es
la siguiente deberá darse debida publicidad ¿Pero cómo? Se supone que la misma ley
debería reglamentarlo, lo lógico sería que se publicaría en el Diario Oficial. El tercer
defecto que se podría advertir es que no queda claro que la enumeración que se hace
aquí es taxativa o meramente ejemplar. Por la redacción pareciera que fuera ejemplar ya
que utiliza el termino tales como, que es básicamente lo mismo que decir por ejemplo.
Pero luego menciona nuevo actos, siendo que cuando uno da ejemplos da dos o tres no
nueve. Por lo tanto pareciera que el legislador quiso realizar una enumeración taxativa,
pero por si acaso le faltaba señalar algún caso, prefirió utilizar el termino tales como,
dando la idea de que es una enumeración ejemplar.

27/04/2015

La Decimo primera idea: Se tuvo que dictar junto con la reforma un artículo transitorio, el
art 15 inc 1 para sanear posibles vicios de nulidad derivados de los tratados
internacionales que habían sido aprobados por el congreso entre el año 90 y la reforma, o
por lo menos hasta el año 2001 con el fallo del TC y que pudiesen haber sido aprobados
con quórum de ley simple en circunstancias que contenían materias propias de LOC o
LQC. Según vimos el presidente de la republica estimaba que la aprobación de los
tratados tenía que ser con el quórum de una ley simple. Y el congreso decía que había
que distinguir si el tratado contenía materias de LOC o LQC y esa pugna llego al TC el
año 2001 quien en su fallo le dio en la práctica razón al congreso, aunque señalo que el

35
tratado se podía dividir y ser votado por el quórum correspondiente, pero bastaba que una
disposición no cumpliera el quórum se entendía rechazado en bloque. ¿Qué pasaba con
los tratados aprobado en el 90 y antes del fallo del TC cuando el asunto no estaba claro?
Entonces para sanear posibles vicios de nulidad se dicta el art 15 transitorio que señala:
“Los tratados internacionales aprobados por el congreso nacional con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente reforma constitucional que versen sobre materias que
conforme a la constitución deben ser aprobadas por la mayoría absoluta o las 4/7 partes
de los diputados y senadores en ejercicio se entenderán que han cumplido con estos
requisitos”:

La Decimo segunda idea: Se relaciona con el art 93 N°1 CPR que habla sobre las
atribuciones del TC también para sanar una duda que venia del año 90, donde también el
ejecutivo y el congreso tenían opiniones distintas, porque según la CPR los proyectos de
ley interpretativa de la constitución y ley orgánica constitucional tienen que ir todos al
control preventivo del TC. Entonces la duda era y que pasa con los tratados que versan
sobre materia de ley orgánica constitucional también deberían ir al control preventivo del
TC. Según el ejecutivo no, ya que la constitución no lo decía, según el congreso si
aplicando nuevamente una interpretación finalista. Acá no había pronunciamiento del TC.
Alguna vez se planteó al TC pero no fue objeto del requerimiento. Entonces se aprovechó
la reforma para agregarlo. Ahora el 93 N° 1 señala: “Son atribuciones del TC: Ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la
constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de estas últimas antes de su promulgación.” Se aprovecha
de despejar una duda la cual es la relación que expresen los tratados internacionales con
la constitución, estos se encuentran por debajo de ella, sino no podrían ir al control de
constitucionalidad. Pero queda dando vuelta la duda respecto a los tratados de derecho
humanos, ya que el art 5 inc 2 dice que es deber de los órganos del estado respetar y
promover los derechos humanos tanto los contenidos en la CPR como los tratados de los
cuales es Chile parte. Pareciera ver una antinomia entre las normas.

4) Ratificación o adhesión de un tratado internacional: Los dos actos son

diferentes pero equivalentes, ambos son actos unilaterales que emanan de un
estado y que expresan la voluntad de este de manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado. Con este acto recién se pueden comprometer, con este
acto el estado recién se hace pare. La diferencia entre ratificación y adhesión. La
ratificación es respecto a un tratado que el estado firmo, mientras que la adhesión
es respecto a un tratado que el estado no firmo, pero manifiesta su voluntad de
llegar a ser parte, igual necesita la aprobación parlamentaria, pero en este caso el
estado no participa de las primeras dos etapas que son la negociación y la firma.
¿Cómo se manifiestan en la práctica la ratificación o adhesión? Es un acto
unilateral que hace el ejecutivo en el plano internacional y tiene la forma de un
instrumento firmado y sellado por el cual el estado acepta definitivamente el
tratado, y promete solemnemente que lo respetará. Es un acto formal.

36
 5) Canje o depósito de los instrumentos de ratificación o adhesión: Aquí
también se trata de actos distintos pero que tienen un valor equivalente. El canje
se usa en los tratados bilaterales y el depósito en los tratados multilaterales. El
canje consiste en el intercambio que hacen los estados parte de un tratado, de los
instrumentos de ratificación, o sea se los intercambia, esto generalmente se hace
en una ceremonia solemne. Mientras que el deposito se usa para los tratados
multilaterales, porque como aquí son 3 o más los estados partes si se lo tuviesen
que canjear todos con todos las posibilidades podrían ser miles, mientras más
estados más posibilidades. Entonces se nombra a un estado como depositario y
reciba el todos los instrumentos de ratificación o adhesión que van llegando y le
tiene que comunicar a los otros estados de esto. Incluso se podrían nombrar más
de un estado depositario. Este estado depositario generalmente corresponde al
país en donde se celebró el tratado, ej. Convención de Viena, estado depositario
es Austria. O sea en el fondo, tanto el canje como el depósito es una verdadera
notificación respecto a la ratificación o adhesión. La relevancia que tiene este acto
es que a partir de este momento el tratado entra en vigor. Ahora cuando es canje
es simple, ya que son dos estados parte, entra en vigor en el ámbito internacional.
Cuando es multilateral se suele establecer en el tratado una combinación de una
condición con plazo, por ejemplo: El tratado entrara en vigor un año después de
que se deposite el instrumento número 60 de ratificación o adhesión. ¿Por qué se
establece esta fórmula? Porque si son muchos estados parte exigir la unanimidad
es demasiado. Esto debe estar establecido en las disposiciones finales del tratado.
¿Qué pasa si los estados no lo estableciesen? Se aplica en subsidio la
Convención de Viena que exige la unanimidad. La condición es que se deposite
un X número de ratificación o adhesión, es un hecho incierto. Mientras que el
plazo es futuro y cierto. Una vez que ocurrió la condición ahí empieza a correr el
plazo.

6) La incorporación del tratado al derecho interno: El tratado puede haber

entrado en vigor en el ámbito internacional, para que entre en vigor en el interno,
necesita ser incorporado, y esto se hace a través de actos formales. En el fondo la
incorporación al derecho interno consta de 4 pasos:
1) La aprobación parlamentaria: Art 54 N°1 CPR.
2) Promulgación: Como ley de la república, a través de un DS promulgatorio
3) Toma de razón de la CGR del DS promulgatorio, no del tratado
4) Publicación en el Diario Oficial.

Estos últimos 3 pasos no están normados en ninguna parte, corresponden a una

práctica constitucional chilena, son una costumbre.

Promulgación: El presidente de la republica a través de un DS promulgatorio, promulga

el tratado como si fuese ley de la república. ¿Qué es promulgar? La promulgación es un
acto formal unilateral del ejecutivo mediante el cual hace dos cosas: Comunica a la

37
ciudadanía que el congreso ha dado su aprobación al tratado internacional y Ordena que
se cumpla como ley de la república.

Toma de razón: Pero como ese DS es una emanación de la potestad reglamentaria del
ejecutivo la CGR debe controlar su legalidad y constitucionalidad al DS y no al tratado.
Cuando por ejemplo podría la contraloría no tomar la razón, objetarlo: Por ejemplo si hay
un error si el texto no es el idéntico al que aprobó el congreso. Los tratados celebrados
por el ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Una vez que la contraloría
toma razón del decreto promulgatorio se publica en el diario oficial como ley de la
república.

Publicación en el diario Oficial: Se publica como ley de la república, a partir de este

momento entra en vigor. Como esto se rige por la costumbre no hay plazo ni momento, o
sea que el ejecutivo una vez que tenga la aprobación de congreso puede hacer esto
cuando quiera. La CPR podría haber establecido perfectamente que al entrar en vigor en
el ámbito internación entra en vigor en el interno pero no lo señalo. Pero si estableció que
una vez que la denuncia o retiro deje de producir efectos en el derecho internacional
dejara de producir efectos en el derecho interno. Hay una incongruencia. Esto llevo a gran
parte de la doctrina a sostener durante bastante tiempo que tratado y ley tienen el mismo
rango normativo, lo que claramente no puede ser.

7) Registro y publicación: Está contemplado en el art 102 de la carta de la

organización de las naciones unidas el cual dice: “Todo tratado celebrado entre
estados miembros de la organización (o sea de la ONU) deberá registrarse en la
secretaría general de esta y publicado por esta en el menor tiempo posible” Esta
disposición tiene por objeto evitar la existencia de tratados secretos entre estados.
Ya que la experiencia histórica dice que generalmente los tratados secretos
encubren un objeto ilícito.

Como por ejemplo: cuando en 1873 Perú y Bolivia celebraron un tratado secreto donde
establecía si cualquiera de ellos entraba en guerra contra Chile el otro debería también
declararle la guerra a Chile. Entonces cuando empezó la guerra del pacifico en 1879
cuando las tropas chilenas ocuparon Antofagasta, puerto boliviano, la guerra empezó
entre chile y Bolivia y a las pocas semanas las tropas chilenas se iban imponiendo con
relativa facilidad, y los bolivianos con poca discreción empezaron a reclamar el apoyo de
Perú, el cual termino reconociendo la existencia del tratado y Chile le declaró la guerra a
Perú.

Ej2: Tratado de amistad que celebraron la Alemania nazi y la unión soviética 8 días antes
de que empezara la segunda guerra mundial, 23 agosto 1939. El tratado en sino fue
secreto pero tenía varias cláusulas secretos, la mayoría de las cuales favorecían a Rusia.
Se le permitía a Rusia atacar Finlandia, ya que antiguamente esta había sido colonia de
Rusia, se le permitía también a los rusos apoderarse de los países bálticos, Estonia
Letonia y Lituania. Polonia iba a repartirse entre Rusa y Alemania. ¿Por qué causo tanta
sorpresa la celebración del tratado? Porque ideológicamente hablando Alemania y la
Unión Sovietice eran totalmente opuestos, Alemania tenía un régimen de extrema

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derecha y la URSS tenía una ideología de extrema izquierda. Lo que pasa que Alemania
sabía que Rusia no la iba a dejar atacar Polonia. Las otras cláusulas favorecían todas a
Rusia. ¿Cuál es la sanción? La verdad es que no es una gran sanción no es la que
debiese ser, debería ser la nulidad, pero esta es según la carta de la ONU que ninguno de
los estados contratantes podrá invocar el tratado ante órgano alguno de la organización
de las naciones unidas. Sanción de inoponibilidad relativa.

29/04/2015

Procedimiento Simplificado:

Se aplica para los llamados acuerdos en forma simplificada. Esto depende de la CPR del
estado, porque si este se tiene que someter a la aprobación del congreso, se tiene que
hacer por la vía solemne, formal. Por ende este procedimiento solo se puede aplicar en
Chile para los tratados que no requieren ir a la aprobación del congreso. Aquí el tratado
entra en vigor a la sola firma, o mediante el canje de notas reversales. No confundir con
el canje de los instrumentos de ratificación o adhesión, es una cosa distinta. En el fondo
consiste en el intercambio de los instrumentos donde se expresa la voluntad de las partes
de llegar a ser parte del tratado, ¿Aquí cuáles serían los pasos? 1) La negociación y
adopción del texto. 2) Firma, aquí entra el T.I en vigor y los estados se convierten en
parte. 3) Incorporación al derecho interno, promulgación toma de razón publicación en el
diario oficial. 4) Registro y publicación, en la secretaria general de la ONU, ya que la
norma se aplica a todos los tratados no solo a los secretos. Generalmente se usa en
tratados bilaterales, aunque podría usarse para los multilaterales.

Las reservas:

Las reservas son una institución propia del derecho internacional, que no tiene parangón
en el derecho interno. Se pueden definir como: Una declaración unilateral que hace un
estado al momento de firmar, ratificar o adherir a un tratado internacional con el objeto de
que no se le apliquen ciertas disposiciones del tratado o que se le apliquen en sentido
distinto la particularidad está en que permite establecer distintos regímenes
convencionales respecto de un mismo tratado. El tratado siendo uno solo va a tener
distintos regímenes según los estados le hayan hecho o no reservas. Lo cual no es lo
ideal porque ciertamente introduce un cierto desorden, pero es un sacrificio que ha tenido
que hacer el derecho internacional en aras de lograr una mayor participación de los
estados en la celebración de los tratados multilaterales; porque de lo contrario muchos
estados al estar en desacuerdo con alguna o algunas partes del tratado no lo firmarían, o
no se harían parte de él, entonces en el fondo le permite al estado que se haga parte del
tratado y si hay una disposición que no le parece se deja fuera respecto a ese estado, por
eso se denomina reserva. Pero por esto mismo las reservas no proceden en todo tipo de
tratados, de primera solo proceden en los tratados multilaterales, no proceden respecto de
los bilaterales, y no podrían, porque si uno de los estados intentara introducir una reserva
ni siquiera habría lugar a la formación del consentimiento, sería una contraoferta.

39
Por ejemplo: Cuando termino la guerra del pacifico en 1883 Chile firmó un tratado con
Perú, el tratado en Ancón, ahí se establecía entre otras cosas, que Chile se quedaba con
la provincia de Tarapacá y que Chile se quedaba provisoriamente por 10 años con las
provincias de Tacna y Arica, al cabo de los cuales se celebraría un plebiscito entre los
habitantes para decidir si volvían a Perú o quedar definitivamente en poder de Chile. Pero
no se celebró un tratado de paz entre Chile con Bolivia, solo un pacto de tregua, en ese
pacto de tregua Chile quedaba administrando la provincia de Antofagasta hasta que se
firmara el tratado de paz, la intención original de Chile era quedarse con Antofagasta y
dejarle una salida de mar a Bolivia, pero Chile no sabía hasta donde iba a llegar en el
Norte, no sabía si iba a quedar con Tacna y Arica. Entonces en 1895 se firma un tratado
entre Chile y Bolivia donde se establece que Chile le otorgara una salida al mar, pero en
un punto por determinar. Este tratado fue firmado, pero no fue aprobado por el congreso,
los parlamentarios bolivianos no estaban de acuerdo ellos querían saber dónde iba a ser
esta salida o por lo menos reservarse el derecho a decidir si esa parte que le entregaba
chile satisfacía sus expectativas, entonces el presidente de Bolivia, intentó introducirle esa
reserva y Chile objetó esa reserva. Al final el tratado nunca se votó por los congresos.

Chile ya no tenía intenciones de devolver territorio a Bolivia y al final se firmó el tratado de

1904 que vino a poner la paz entre Bolivia y chile donde Bolivia renuncio a la salida al
mar, a su litoral, en forma perpetua e irrevocable.

Momentos en que se puede formular una reserva: 3 momentos

A la firma, a la ratificación o la adhesión, no hay otro momento, ¿cuál es el efecto de las

reservas?: Al estado que las formulo se le aplica el tratado sin las disposiciones
reservadas o en el sentido que lo solicito, pero naturalmente el efecto es para ambos
lados, o sea el estado que formulo la reserva, tampoco puede invocar el las disposiciones
reservadas respecto de los otros estados ¿Qué actitud pueden adoptar los otros estados
respecto a la formulación de reservas? En el fondo pueden adoptar3 actitudes: La pueden
aceptar, objetar o guardar silencio, si no dice nada se entiende que lo acepta, aunque la
convención de Viena establece un tiempo prudencial, pero no se señala plazo. SI uno o
algunos de los otros estados objetan la reserva, el estado que la hizo la puede mantener o
retirar, si decide retirarla lo puede hacer en cualquier momento, incluso aunque no haya
sido objetada, también la puede retirar.

¿Ahora como se sabe si proceden o no las reservas respecto del tratado? Aquí hay que
ver lo que dice el tratado, si el tratado las permiten se pueden hacer, si las prohíbe no se
pueden hacer eso siempre está en las disposiciones finales del tratado, y si este no dice
nada se aplican en subsidio las reglas de la convención de Viena, en sus art 19 al 23.
Generalmente en los tratados de derecho humanos no se puede, haciéndose
generalmente reservas encubiertas. Pero antes que eso ha ocurrido por lo menos en
Chile que a veces por la vía de las declaraciones interpretativas, se han formulado
verdaderas reservas encubiertas. Cuando chile firmo el convenio 169 OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en pueblos independientes el año 90, el ejecutivo mando el tratado al
congreso, lo mando a la cámara y el tratado estuvo 17 años en el congreso, 12 en la
cámara de diputados y 5 en el senado. El congreso no lo votaba nunca, porque no había

40
consenso. El año 2000 2001 se presentó un requerimiento de inaplicabilidad ante el TC,
el cual señalo dos cosas, lo primero relativo al quórum, visto anteriormente, y lo otro que
señalo fue lo de las disposiciones ejecutables y no autoejecutables, lo cual dijo para no
declararlo inconstitucional, y que el convenio tendría 2 autoejecutables el art 6 y el 7 y
que solo respecto de esas se podría pronunciar, que de las otras todavía no podía. El
tratado logro ser aprobado el 2002 y pasa al senado, y si al ejecutivo le había costado 12
años aprobarlo en la cámara, en el senado sí que no tenía ninguna probabilidad, porque
ni siquiera tenía mayoría simple, el ejecutivo llego a un acuerdo político con la oposición,
para destrabar el convenio y lograr su aprobación en el senado, el acuerdo consistió en
que el senado daba su aprobación siempre y cuando el ejecutivo al momento de ratificar
el tratado le formulara una declaración interpretativa, no una reserva porque el tratado las
prohíbe, esta declaración era sobre el art 35 del tratado, y el convenio fue aprobado en el
senado y el ejecutivo cumplió su palabra. El punto que al leer esa declaración
interpretativa es una reserva encubierta. Interpretar significa aclarar el sentido o alcance
de algo, es una declaración que hace el estado estableciendo unilateralmente el sentido
del tratado pero no podría ampliarla ni restringirla, y la declaración la restringe
notablemente.

Lunes 04 no hubieron clases

06/05/2015

¿Qué pasa si el tratado no dice nada? Se aplican en subsidio reglas que da la

convención de Viena art 19 al 23.

Primera regla: Básicamente estas dicen que solo se pueden hacer reservas que no sean
incompatibles con el objeto y fin del tratado. Esa regla general, es problemática, porque
primero no hay como saber cuál es el objeto y fin del tratado, si el tratado tiene
preámbulo, a lo mejor se puede determinar de ahí, si no tiene preámbulo, se podría ver
las disposiciones de fondo, pero puede ser que este no aparezca claro. Esto ya requiere
un trabajo de análisis de interpretación. El segundo problema es que quien determina
cuando una reserva es contra el objeto y fin, ya que aquí no existe un tercero imparcial,
no existe un tercero independiente que lo determine. Entonces si un estado formula una
reserva al tratado, y otro la objeta, y el que la formulo no la retira, se va a producir ahí una
controversia, y ahí habrá que ver si el tratado establece un método de solución de
controversia. Sino habrá que recurrir algún mecanismo que solucione la controversia
conforme al derecho internacional.

Como segunda idea, cuando un esto formule una reserva, los otros estados pueden
adoptar 3 actitudes: Pueden guardar silencio, en cuyo caso transcurre un tiempo, se
entiende que la reserva es aceptada, pueden aceptarla, o bien pueden objetarla. En este
último caso el estado puede adoptar dos actitudes: Insistir en ella o bien retirarla. La
objeción a la reserva puede ser de dos clases: Con oposición a que el tratado entre en
vigor o sin oposición a que el tratado entre en vigor.
Si la objeción es con oposición a que el tratado entre en vigor, el tratado no va a entrar en
vigor entre los dos estados, pero si entra en vigor respecto de los demás, en cambio si la

41
objeción es sin oposición a que el tratado entre en vigor, ahí el tratado entrara en vigor
incluso entre los dos estados, pero sin las disposiciones reservadas, mientras que en el
primer caso no entra en vigor el tratado entre ellos dos.

Hay una tercera regla que da la convención: Art 23: Es una regla de cierre o clausura,
que dice que cuando del número reducido de estados negociadores y del objeto y fin del
tratado, se desprenda que la aplicación de este en su integridad entre todas las partes, es
condición esencial del consentimiento de cada uno de ellas en obligarse por el tratado, la
reserva exigirá la aceptación de todos los contratantes. Esta norma de cierre es bastante
abierta, ya que contiene tres elementos indeterminados, primero habla del número
reducido de estados negociadores, no señala cuantos, el segundo elemento
indeterminado es el objeto y fin, y el tercero es que dice que se desprenda que la
aplicación del tratado en su integridad, fue base del consentimiento de ellos en obligarse.
Por lo que es conveniente que los tratados digan si es procedente o no las reservas.

Al aplicar la primera regla se debería concluir que no se deben permitir las reservas en
los tratados de derecho humanos, ya que los derechos humanos tienen un efecto
expansivo, no restrictivo, y siempre se tienen que interpretar en favor de la persona, pro
hominem, y cuando se introduce una reserva se está limitando el tratado. Por lo tanto al
aplicar reserva siempre se estará contra el objeto o fin de este tratado.

Efectos de un tratado:

Los efectos de un tratado son los derechos y obligaciones que este engendra, como el
tratado es un acto jurídico, un acuerdo de voluntades, se le aplican, los efectos de las
convenciones, que son parecidos, aunque no iguales, a los efectos que tienen en el
derecho interno. Acá la convención de Viena distingue entre efectos entre las partes y
efectos respecto de terceros:

A) Los efectos entre las partes: Están contemplados en los art 26 y 27 de la

convención. El Art 26 establece lo que es la regla de oro en materia de los
derechos de tratados, y de derecho internacional en general, que es el principio
Pacta Sunt Servanda, que quiere decir lo pactado obliga. Luego dice: Todo tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El art 27
añade: Que un estado no puede invocar un defecto de su derecho interno como
excusa para no cumplir con un tratado. En esto la doctrina y la jurisprudencia es
unánime. Es el estado el que debe adecuar su derecho interno al tratado y no al
revés. Si después no puede modificar este tratado, va a quedar sujeto a
responsabilidad internacional, y eso es independiente de la estructura interna que
tenga el estado, de la separación de poderes y la forma que tenga el estado, es
decir para el DIP el estado es uno solo. En cuanto a la responsabilidad el
contencioso es de reparación, es decir se puede pedir indemnización pero no
podrá la sentencia del tribunal internacional modificar una ley interna, en caso de
que esta sea contraria al tratado. No hay un contencioso internacional de
anulación.

42
 B) Los efectos respecto de terceros estados: Se entiende por terceros, todos
aquellos que no son parte, es decir aquellos que no han consentido en su
celebración, considerando que el estado se hace parte con la ratificación o
adhesión, por ende al no realizar esta parte es considerado como tercero.
La Regla General: Es obvia, un tratado no produce efectos respecto de terceros.
Excepciones: Según la Convención de Viena, dos o más estados parte, de un
tratado, le pueden otorgar derechos a un tercero y revocárselos, y además, le
pueden imponer obligaciones y revocárselas.

En cuanto a las obligaciones la regla es bien simple, la convención dice que dos o más
estados partes le pueden imponer obligaciones a un tercero, siempre y cuando ese
tercero consienta en ello expresamente y por escrito, por ende esta excepción es
aparente no es real, ya que al consentirse expresamente y por escrito es un verdadero
segundo tratado, entonces ya no es tercero.

Ahora para revocar esas obligaciones al tercero, el mecanismos es exactamente el

mismo, o sea la convención dice que dos o más estados partes pueden revocar esas
obligaciones al tercero siempre y cuando consienta expresamente y por escrito.

En cuanto a los derechos la regla es más enredada. La convención dice que se pueden
establecer derechos en favor de terceros estados, con el consentimiento de estos, pero
agrega que dicho consentimiento se presumirá, mientras el tercero no manifieste lo
contrario. Esta regla es complicada, ya que no establece un plazo al tercero, entonces
está diciendo que A y B pueden otorgar derecho a C, con su consentimiento y que
mientras C no diga nada se presume su consentimiento, pero no coloca un plazo.
Entonces acá la aceptación del tercero puede ser expresa o tácita. Expresa cuando es
manifestada en forma directa y explicita y tacita si es que ejerce el derecho, ya que en
este caso no podría manifestar después su voluntad en contrario.

¿Cuál es el problema con esto? Que a lo mejor el estado lo ejerce inadvertidamente, sin
darse cuenta, pensando que ejerce un derecho que tiene, no por el hecho de que se lo
confirió un tratado. Ej: Si A y B establece que los barcos de C podrán navegar por un rio
que A y B son verdaderos, entonces la convención no establece plazo, si los barcos de C
empiezan a navegar por el rio, se tomara como aceptación tácita, pero puede ocurrir que
C piense que tiene derecho a navegar por esos ríos porque se lo otorga el derecho
internacional, lo cual va a generar una controversia.

Para dejar sin efecto el derecho: Aquí la regla es distinta, no es la misma para conferirlo.
Dice la convención que los estados pueden revocar el derecho, y que no es necesario el
consentimiento del tercero, a no ser que conste en el tratado que fue intención de las
partes que ese derecho no pudiera ser revocado sin su consentimiento. O sea A y B
podrían dejar sin efecto el derecho conferido a C sin su consentimiento, a menos que se
exprese en el tratado que este derecho no pudiera ser revocado sin el consentimiento de
C.

43
¿Por qué la convención de Viena recurrió a estas fórmulas? Por qué no había acuerdo
entre los estados. Por esto mismo la doctrina ha señalado que en el caso de los derechos
hay una modalidad., mientras que en el caso de las obligaciones hay un acuerdo
colateral.

Hay una institución que se llama la cláusula de la nación más favorecida, es una
institución que tiene mucha aplicación en cierto tipos de tratados, como por ejemplos los
tratados de derecho económico o de ciudadanía, es una institución que es propia del
derecho internacional y consiste en una estipulación contenida en un tratado, por la cual
las partes contratantes, se confieren mutuamente la participación, en las ventajas más
considerables que ellas han acordado o puedan llegar a acordar, en el futuro, con un
tercer estado sin que sea necesaria una nueva convención entre estas.

Ejemplo: A y B celebran un tratado bilateral, donde acuerdan que se otorgaran entre

ambos un trato arancelario más favorable, supongamos aranceles de un 15 % pero al
mismo tiempo pactan que si cualquiera de ellos pacta con un tercer estado un estatuto
más favorable este automáticamente se aplicara a este estado contratante. Ej: B y C se
otorgan un arancel de 12% este automáticamente se extiende a A, sin tener que modificar
el tratado , y si A contrata con D, un arancel del 10% automáticamente se extiende a B.

El objetivo es garantizar a cada contratante un trato tan favorable como a terceros.

Ventajas constituye un mecanismo para entablar los moldes contractuales, permitiendo
una adaptación entre relaciones de los distintos estados, según los cambios en la línea
internacional, con un mínimo de esfuerzo los moldes se van extendiendo.

11/05/2015

Esta cláusula puede ser unilateral o bilateral, es decir, que ambos estados contratantes o
todos los estados contratantes (2 o más) recíprocamente se vean beneficiados por la
cláusula, que es las normas, o solamente una de ellos y el otro no.

La cláusula puede ser pura simple o sujeta a modalidad. La cláusula actualmente ha

perdido vigencia, principalmente por los tratados de libre comercio, que se pactan hasta el
cero, y hoy en día existen muchísimos tratados de libre comercio en el mundo, entonces
ya no tiene tanta justificación la cláusula, pero si se pueden aplicar en otras materias
como nacionalidad y ciudadanía.

Interpretación tratados internacionales:

En general la interpretación jurídica significa establecer o aclarar el sentido y alcance de

una norma jurídica, o de una fuente de derecho, en este caso de un tratado internacional,
en el derecho interno existe interpretación de la ley, art 19 al 24 CC, interpretación de los
contratos del 1560 al 1566 del CC, interpretación de los testamentos 1069 CC, también se
habla de la interpretación de la CPR, aunque no hay normas en el derecho positivo
chileno, pero el TC ha ido asentando varios principios y la interpretación de los tratados
internacionales. Los art 31 y sgts de la convención de Viena, establecen normas sobre
interpretación de los tratados, ahora bien, antes de entrar a ver lo que dicen esas normas,

44
en materia de interpretación jurídica siempre han existido dos grandes corrientes y una
cierta pugna entre ellas. Primero está la corriente objetiva, que dice que hay que estarse
primordialmente a lo literal de las palabras, de los términos que se emplearon, el
significado de los términos, por el otro lado está la corriente subjetiva, que dice que hay
que estarse más que a lo literal de las palabras a la intención que habría tenido el autor
de la norma.

El derecho positivo, suele tomar partido por una u otra, según la fuente que se está
interpretando, por ejemplo en materia de interpretación de la ley, el CC suele estarse más
a lo literal de las palabras, esto tiene una lógica, una razón de ser, porque se supone que
el legislador es alguien ilustrado, que ha hecho las leyes después de un largo proceso,
entonces, se supone, que el legislador cuando está empleando una palabra un término es
porque quiere decir eso y no otra cosa. Mientras que por ejemplo en materia de
interpretación de los contratos, el legislador se está más bien a la intención de las partes,
que a las palabras que se hayan valido, porque los que celebran un contrato no son
personas necesariamente instruidas, ilustradas.

En materia de interpretación de los testamentos también es lo mismo, se debe estar a la

intención del testador más que a lo literal de las palabras, ya que este no es
necesariamente una persona ilustrada, una persona instruida.

En materia de interpretación de la CPR se supone que a que estarse más a la finalidad de

la norma, que a lo literal de las palabras. Esto parece raro a primera vista, parece
contradictorio con lo señalado al comienzo, ya que la CPR también es una ley, pero no es
cualquier ley es la norma fundamental de la organización del estado, ahí está el contenido
de los poderes públicos, entonces se supone que la CPR se inspira en ciertos valores en
ciertos principios, por eso que en su interpretación, hay que estarse primordialmente a la
finalidad, tiene que ser una interpretación finalista, no literal. Esto lo ha puesto en práctica
el TC.

¿Qué pasa con los tratados internacionales? A primera vista pareciera que habría que
estarse más a la intención de las partes que lo literal de las palabras, ya que el tratado es
un contrato, una convención, pero aquí pasa algo similar con la constitución, el argumento
se nos da vuelta, no es cualquier clase de convención es un acuerdo entre estados, que
se adoptó en el ámbito internacional, después de largas negociaciones, que generalmente
tardaron meses o años, en ese sentido el tratado se parece más a la ley que a un
contrato. Conscientemente la Convención de Viena le da primacia a lo literal de los
términos, ya que los contratantes son instruidos. Aunque con algunas pequeñas
concesiones a la escuela subjetiva.

45
¿Qué dicen art 31 y sgts de la convención de Viena?

Art 31 da la regla general dice: Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al
sentido corriente que hayan de atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de
esto, y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Intervienen 4 elementos: La buena fe, el sentido corriente de los términos, el contexto y

su objetivo y fin, el segundo y tercero son objetivos, en cuanto a la buena fe se podría
decir que es subjetivo, aquí esta empleado en sentido objetivo, es decir tiene que hacerse
la interpretación con el propósito que este se hizo, la manera de actuar con relación al
tratado, este debe interpretarse de manera que produzca efectos. En cuanto al objeto y
fin, este aspecto es más subjetivo, pero de manifestarse de alguna forma en el tratado, ya
sea en el preámbulo, en las disposiciones de fondo, etc. Al referirse al contexto, no se
refiere al contexto externo, político social económico, sino a las palabras del mismo
tratado, las palabras no van solas, van formando frases, oraciones, y el tratado es una
unidad, entonces lo que quiere decir la convención es que no hay que interpretar las
palabras en forma aislada, va dentro de un contexto, de una frase, hablamos del contexto
del tratado, de todas las palabras, frases y oraciones que se hacen en el tratado.

Le hace una pequeña concesión a la escuela subjetiva cuando en el inciso final del art 31:
Se dará a un término un significado especial, si consta que esa fue la intención de las
partes, es una concesión más aparente que real, porque debe constar en el tratado.
Luego señala la convención que se pueden emplear también, para interpretar el tratado
otros elementos, que llaman extrínsecos, por ejemplo, acuerdos posteriores, practicas
posteriores, y toda norma pertinente de derecho internacional, aplicable a las relaciones
entre las partes. Prácticas posteriores y toda norma de derecho internacional que pudiera
ser aplicable a las relaciones de las partes.

Al final que podríamos decir que es la norma de clausura: dice que se puede recurrir a
elementos complementarios del tratado, como los trabajos preparatorios, que se asimila a
la historia fidedigna, es decir los borradores, y a las circunstancias externas de su
celebración, políticas sociales y económicas, pero solo para confirmar, el resultado dado
de acuerdo con la interpretación del art 31 o para determinar el sentido del tratado,
cuando la interpretación del art 31, deje obscuro dicho sentido, o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable, o sea lo que señala esta norma de clausura es
que si la interpretación de la norma 31 resulta oscura o irracional, se puede recurrir a
estos elementos subsidiarios, o para confirmar el resultado.

Hay que tener siempre claro que uno de los valores fundamentales que busca el derecho
es la seguridad, que es el segundo valor más importante, debajo de la justicia, es decir
tener certeza, ojala absoluta, del significado de las normas, de las fuentes, y de sus
efectos, sus consecuencias, y por eso es que el derecho siempre está dando normas de
interpretación. El ideal sería que esas normas fuesen como una receta mágica, donde
uno metiese los datos, los pasa por a la máquina, y siempre va a conducir al mismo
resultado, la maquina serían las reglas de interpretación. Lamentablemente esto no es
posible, porque interpretar es un acto humano, y como es un acto humano aunque tenga

46
reglas, siempre va a ver un componente de subjetividad, porque interpretar en el fondo
significa traducir, es por eso que se habla de Hermenéutica jurídica, esa palabra proviene
del griego y significa traducir. El humano siempre está interpretando, traduciendo.

Capitulo Quinto convención de Viena: Casuales de nulidad, terminación y

suspensión de los tratados internacionales.

Son instituciones distintas, por un lado está la nulidad y por otro lado está la terminación y
suspensión, estas últimas son instituciones equivalentes pero que producen efectos
distintos.

La nulidad: Es una sanción jurídica que impone el derecho a un acto jurídico, porque en
el momento de su creación, de su nacimiento se ha incurrido en un vicio, o sea nació
fallado. Por eso que la nulidad una vez que se declara o constata, tiene efecto retroactivo,
sus efectos se retrotraen hacia atrás en el tiempo al momento de la celebración del acto,
se invalidad todas las actuaciones realizadas en el tiempo intermedio, pero esto es una
ficción legal, porque el tiempo anda hacia delante, la ficción pugna con la realidad, por eso
que los efectos de la nulidad son tan complicados, porque el derecho hace volver el
tiempo para atrás, pero en el mundo real no se puede. Por eso que la nulidad debe ser
ultima ratio, interpretarse de manera restrictiva, porque es muy violento el impacto. El
derecho internacional público es muy consciente de esto, porque acá mas encima
estamos hablando de un tratado internacional, y claramente no es lo mismo invalidar un
contrato que un tratado. Entonces el derecho internacional en estas causales es mucho
más permisivo que el derecho interno, el nivel de gravedad que se exige acá debe ser
mucho más alto que en el derecho interno. Hay un montón de vicios que el derecho
internacional los perdona, los deja pasar.

Causales de nulidad que contempla la Convención de Viena son 7: Las cuatro

primeras son de nulidad relativa, y las tres últimas de nulidad absoluta. Al igual que en el
derecho civil, distingue entre nulidad absoluta y relativa.

¿Cuáles son las diferencias? La primera diferencia es obvia, que las causales de una y
otra son diferentes. Una segunda diferencia es que la nulidad absoluta puede declararse
de oficio si es que aparece de manifiesto en el tratado, es decir que baste la simple
lectura, sin tener que hacer un análisis para constatar el vicio. Mientras que la nulidad
relativa solo se puede declarar a petición de parte. Una tercera diferencia, entre las dos
nulidades, es que la nulidad absoluta no se puede sanear ni convalidar, ya que se
considera que hay un interés público comprometido, mientras que la relativa si se puede
sanear y convalidar por acuerdo posterior de las partes.

¿Cuáles son las semejanzas? Los efectos, son iguales, son los mismos.

¿Qué diferencias hay entre esta nulidad del DIP y la nulidad del derecho civil? Las
diferencias son fundamentalmente dos primero en cuanto al plazo, la convención de Viena
no estableció plazos para impetrarla, para solicitarla, mientras que en el derecho interno si
hay plazo 10 años para la absoluta y 4 años para la relativa. La segunda diferencia es en
cuanto a la declaración de la nulidad, porque en el derecho interno, la nulidad solo puede

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ser declarada por sentencia judicial, mientras que en el derecho internacional hay dos
posibilidades, puede ser declarada por sentencia de un tribunal internacional, o por
acuerdo de los estados parte del tratado, pero deben estar todos de acuerdo.

¿Cuáles son entonces las causales de nulidad que se contemplan?

1) Falta de capacidad: En realidad se descompone en dos: La primera es

propiamente una falta de capacidad, mientras que la segunda es la falta de una
solemnidad
2) Error
3) Dolo
4) Corrupción del representante del estado
5) La coacción en contra del representante del estado, en el fondo es fuerza
6) La coacción en contra del estado, también es fuerza
7) La infracción a una norma de Ius Cogens, que es una especie de objeto ilícito
internacional.

En gran parte estas causales de nulidad están tomadas del derecho interno, del derecho
civil.

1) Falta de capacidad: La primera es una falta de capacidad art 46 de la

convención, y el 47 contempla en realidad una verdadera falta de solemnidad. En
los dos casos, se cumple el principio que dijimos atrás, lo que se está sancionando
aquí, es una negligencia extrema, las dos situaciones son constitutivas de una
negligencia inaceptable de parte de los tratado contratantes, de manera tal que no
pueden alegar hacer sorprendidos por el otro estado.

El art 46 dice: que el tratado es nulo cuando ha sido celebrado por un representante que
se excedió en una restricción específica a sus poderes, y esa restricción había sido
comunicada, con anterioridad a los otros estados negociadores. Además de lo señalado
hay otra razón de tipo más bien practico, que sería sumamente engorroso y además una
falta de cortesía, que al inicio de cada negociación, hubiese que estarle pidiendo a los
poderes, a los que se presentan como representantes de estado, habría que hacerse un
verdadero estudio de títulos a los que se presenten.

La segunda situación está en el art 47, pero que en realidad es una falta de solemnidad,
aquí también se sanciona una falta extrema, en el derecho interno la falta de solemnidad
acarrea la nulidad del acto o contrato, acá no, el art 47 dice que es nulo un tratado, si
durante el proceso de su celebración, se produce una violación manifiesta, por parte de
un estado, de una norma de su derecho interno de importancia fundamental, en lo relativo
a la forma de manifestar el consentimiento de obligarse.

Entonces se trata que durante el proceso de celebración del tratado, se viole de manera
manifiesta una norma de derecho interno, de importancia fundamental, en cuanto a la
forma de manifestar el consentimiento de obligarse. ¿Por qué esto es así? Porque no se
supone que los estados tengan que conocer el derecho interno de los otros estados, por

48
lo tanto esa norma debería estar en la CPR del estado, por ejemplo si el estado en vez de
mandarlo a la aprobación del congreso, lo mando a la aprobación del banco central.

18/05/2015

2) El error: La ignorancia o falso concepto que se tiene a cerca de una persona,

cosa, hecho o situación, es un vicio del consentimiento y la convención la tipifica
como causal de nulidad relativa en su art 48.

Es poco frecuente la invocación de esta causal y generalmente cuando se invoca se trata

de tratados de límites, por error en la cartografía, ya que es difícil pensar que un estado
pueda concluir un tratado por error, puesto que el tratado normalmente es fruto de largas
negociaciones que toman años e intervienen muchas personas, donde hay que pasar por
varias etapas, o sea, hay varios filtros, donde además los negociadores son personas
ilustradas, entonces es difícil, es muy poco probable que se configure la causal.

Este art 48 de la Convención de Viena tiene 3 párrafos y al igual como decíamos en el

inicio cuando empezamos a tratar las causales de nulidad, la convención de Viena
sanciona casos muy graves de error, o sea no cualquier error vicia el consentimiento,
porque el derecho internacional entiende que el invalidar un tratado es algo muy serio,
muy grave, entonces a un montón de situaciones que en el derecho interno si invalidan un
contrato, pero en derecho internacional no invalidan un tratado, además, parte del art 48
especialmente su párrafo segundo, está tomado de un caso, que se presentó ante la
Corte Internacional de justicia, que se tomó en el año 60, el caso del templo de Preah
Viheas, que fue un caso que se presentó entre Camboya y Tailandia, donde Camboya
demandó a Tailandia.

Art 48: Inc 1: Un estado podrá alegar un error en un tratado como vicio del
consentimiento, si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera
por supuesta ese estado en el momento de la celebración del tratado, y constituyera una
base esencial del consentimiento en obligarse por el tratado.

El párrafo segundo dice: Que el párrafo primero, o sea el anterior, no se aplicara, si el

estado del que se trata, contribuyo con su conducta al error, o si las circunstancias fueron
tales, que hubiere quedado advertido de la posibilidad de tal error. Este párrafo es el que
se tomó principalmente del caso Preah Viheas.

El párrafo tercero señala: Un error que concierne solo a la redacción del texto de un
tratado internacional, no afectara la validez de este. Por lo tanto este art 48, está
redactado en términos muy restrictivos, dejando una serie de errores fuera: de partida, no
distingue entre tipos de error, como lo hace el derecho civil, salvo una que hace, pero lo
hace directamente, que es entre error de hecho y error de derecho, para dejar fuera el
error de derecho.

Otro error que deja fuera, es el error en cuanto a los motivos de celebración del tratado, lo
deja fuera porque dice: un hecho o una situación que el estado diera por supuesta al
momento de la celebración del tratado, o sea, ese hecho o circunstancia, debe ser más o

49
menos objetiva. De esto se desprende que deja fuera el error de los motivos de
celebración, el error sobre el valor o la equivalencia de las prestaciones, que en el
derecho interno se conoce con el nombre de lesión enorme. También deja fuera el error
en la redacción, tampoco vician el consentimiento. También está dejando afuera,
cualquier error que se haya producido, o no se haya producido, al momento de la
celebración del tratado. También está dejando afuera cualquier error que no sea esencial,
que no sea determinante. Por ultimo está diciendo, que si el estado afectado, contribuyo
con su conducta al error, o la circunstancias fueron tales, que hubiere quedado advertido
de la posibilidad de tal error, tampoco vicia el consentimiento.

Caso del Templo de Preah Viheas: Este templo, es un templo de religión budista, que
está en el límite, entre Tailandia y Camboya, que son dos países limítrofes del sudoeste
asiático, es un santuario de enorme interés religioso, cultural, arqueológico e histórico
para los dos países, y está ubicado en una colina, en una cadena montañosa, que
constituye el límite entre los dos estados, resulta que el año 1903 Tailandia se llamaba
Siam, era un reino, y Camboya no era un estado independiente, era una colonia de
Francia, en 1903 Siam y Francia celebraron un tratado de límites, donde fijaban el límite
entre los dos estados, establecían que el límite iba a pasar por esta cadena montañosa,
pero le entrego el trazado de las fronteras del terreno, la demarcación, a una comisión
mixta, que se tenía que formar, por igual número de representantes de Siam y de Francia,
ocurre que los representantes de Siam nunca concurrieron a integrar la comisión mixta,
los franceses esperaron un tiempo, y la integraron ellos solos, fueron al terreno,
obviamente el templo quedo en el lado de Francia, la comisión termino su trabajo, elaboró
la cartografía, un informe, se lo envió al gobierno de Siam, que no manifestó reparo
alguno.

Paso el tiempo y en 1930 el príncipe heredero de Siam, el hijo del rey, hizo una visita de
estado al templo, donde fue recibido por los representantes del gobierno de Francia, la
bandera francesa en el templo, se realizó la visita, el príncipe se manifestó muy
agradecido, volvió a Siam, incluso mandó fotos conmemorativas de las visitas, estalló la
segunda guerra mundial, Japón conquisto indochina, expulso a Francia, finalmente Japón
fue derrotado en la guerra, volvieron los franceses pero acto seguido empezó una guerra
de liberación, muy sangrienta, porque en el fondo, se dieron cuenta, que el hombre blanco
no era tan superior, no era invencible, se dieron cuenta que estos podían ser derrotados,
mas encima por una raza que eran los japoneses similares a ellos a los indochinos, por lo
tanto al terminar la guerra ya nada era igual, y empezaron a reclamar sus independencias,
porque Francia insistía en mantener estos territorios, para hacer el cuento corto, Francia
terminó perdiendo la guerra de manera muy humillante, en 1954 se independizan estos
territorios, nacen 4 nuevos países, Vietnam del Norte, Vietnam del Sur, Laos y Camboya.

Pero los Franceses en toda esta revuelta si lograron algo, lograron enredar a los
norteamericanos que no tenían nada que ver en este cuento en la zona, convenciéndolos
de que todo esto era parte de un plan del comunismo, para apoderarse de toda la zona,
La URRS se queda con gran parte de Europa este, el comunismo llega a china, y
Vietnam del Norte ya había caído al comunismo, entonces estados unidos, empezó a

50
entrar a la zona, primero con apoyo logístico, después con material, hubo un momento en
el que empezó a mandar hombres, al final USA termino en la guerra de Vietnam., la única
guerra que USA ha perdido.

En todo este revoltijo, Camboya que había nacido como país independiente el año 1954
de lo que menos estaba preocupado era de sus límites y del templo, y Siam que a esas
alturas se llamaba Tailandia, se aprovechó de todo este revoltijo, para apoderarse de esta
zona del templo, cuando Camboya se dio cuenta, le reclamó a Tailandia la devolución del
templo, obviamente que esta se negó y en el año 1962 Camboya demando a Tailandia
ante la Corte Internacional de Justicia, alegando que de acurdo que con el tratado de
límites de 1903 y el trabajo de la comisión mixta, la zona del templo estaba en territorio de
Camboya, y Tailandia contestó que ese tratado no tenía valor, porque la comisión mixta,
nunca había sido tal, pues solo se había integrado con representantes de Francia,
entonces solo había un vicio.

También alegó error, al aceptar la decisión de la comisión. La corte conoció el asunto y lo

fallo a favor de Camboya y dio 3 argumentos de porque Tailandia no podía alegar error: El
primer argumento fue que el hecho de que la comisión mixta, haya sido integrada solo con
representantes de Francia, se debía a la exclusiva negligencia de Siam, ya que estos no
habían concurrido a integrar la comisión por mera negligencia, ya que fueron convocados
al efecto. Segundo argumento: La comisión había mandado el resultado de su trabajo a
Siam, los mapas, la cartografía, sin que esta hubiese protestado, y era claro que el templo
había quedado en la zona de Francia. Tercero: Hizo alusión a la visita del príncipe en
1930. Entonces los redactores de la convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, tomaron el caso para la redacción del art 48, entonces por eso que el parrado
segundo dice: El párrafo primero no es aplicable si el estado contribuyo con su conducta
al error, en el fondo se está refiriendo a Siam.

3) Dolo: Se encuentra tipificado en el art 49 de la convención de Viena el que dice: Si

un estado ha sido inducido, a celebrar un tratado, por la conducta fraudulenta de
otro estado negociador podrá alegar dolo como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado.

La disposición es bastante breve, no define que es dolo, pero esto fue intencional, se
quiso dejar que la jurisprudencia y al doctrina fijen el alcance del concepto, pero si se
emplea la expresión conducta fraudulenta, y la comisión redactora de la comisión de
Viena, dejo constancia en actas que por conducta fraudulenta debía entenderse, toda
declaración, presentación inexacta de los hechos, y otros procedimientos engañosos, por
los cuales se induzca a un estado, a manifestar un consentimiento en obligarse por un
tratado, que de no mediar ese dolo, no habría manifestado. Por lo tanto se dice que los
elementos del dolo internacional serian 3 elementos copulativos:

1) Elemento Material: Conducta fraudulenta

2) Elemento sicológico: La intención de defraudar

51
3) Un resultado: Cual es, que producto, de esa conducta fraudulenta, el otro estado es
inducido a manifestar un consentimiento que de otra forma no habría manifestado. En
el fondo también es una especie de error, pero aquí es inducido por el otro estado.

El dolo es un ilícito porque destruye desde la base, desde la raíz, la buena fe, la
confianza, la buena fe, que se supone debe haber entre las partes en un acuerdo, y se
parece este dolo, al dolo del derecho interno, porque acá también la conducta debe ser
obra de uno de los contratantes.

El caso histórico: Tratado de Uccialli celebrado en 1889, entre Italia y Abisinia (actual
Etiopía). En Mayo de 1889 Abisinia, que era un reino milenario pero muy primitivo, y uno
de los 2 Estados independientes en África, celebró un tratado de paz y amistad con Italia,
en él había un art donde se reconocía el establecimiento de una colonia italiana en África,
“colonia de Eritrea” al lado de Abisinia.

Ese art 17 decía que, el emperador de Abisinia podía recurrir al gobierno Italiano en
materia de relaciones exteriores. El tratado se extendió en dos idiomas, italiano y abisinio.
En la traducción italiana decía que el emperador de abisinio quedaba obligado a recurrir al
gobierno italiano en materia de relaciones exteriores. Cuando se dio cuenta el emperador
de Abisinia, Italia negó el hecho, dijo que era un error de traducción, pero el emperador
denunció el tratado (terminó), y ocupó Eritrea expulsando a los italianos del lugar,
proclamando su soberanía sobre todo el territorio, y este caso, si bien es cierto no llegó
ante un tribunal internacional, se cita como uno de los pocos casos de dolo, puesto que
no obstante que el gobierno italiano siempre lo negó, era evidente que no se trataba de un
error de traducción.

Lo que pasa es que Italia tenía intereses en la zona y quería también tener sus colonias.
A Italia le pasó lo mismo que a Alemania, que como se formó tarde como Estado, llegó
tarde a la repartición colonial en África, principalmente ocupada por los ingleses y
franceses. Entonces, tocó unas pocas colonias dispersas, Eritrea era muy chico, pero
Abisinia era bastante grande y con una ubicación estratégica importante.

En 1935 Italia tomó venganza e invadió Etiopía y Eritrea y la ocupó como colonia hasta el
término de la segunda guerra mundial (gobierno de Mussolini).

20/05/2015

4) La corrupción del representante del Estado: También es causal de nulidad

relativa, está tipificada en el art 50 de la convención de Viena. Esta no existe en el
derecho interno, pero en el fondo es una figura de dolo específico. En los borradores
preliminares de la Convención de Viena, no estaba incluida esta causal, y fue casi al
final, en el año 1966 que se introdujo la causal, principalmente a instancia de los
países del tercer mundo o en vías de desarrollo, supuestamente más sensibles a las
tentaciones, que dentro de una relación desigual pudieren sufrir y caer sus
compatriotas, en el fondo el soborno. Finalmente logran convencer a los otros
estados de la importancia de instaurar esta causal, como causal de nulidad de los
tratados internacionales, ya que al principio no eran partidarios, decían que con el
dolo bastaba, y por eso terminaron aceptando, más bien para dar una señal, sobre los
riesgos que involucra la convención en el campo de las relaciones internacionales.

52
Art 50: Si la manifestación del consentimiento de un estado, en obligarse por un tratado,
ha sido obtenida mediante corrupción de su representante, efectuada directa o
indirectamente por otro estado negociador, aquel estado, o sea el primero, aquel estado
podrá alegar esa corrupción como vicio del consentimiento en obligarse por el tratado.

La convención no define que debe entenderse por corrupción, pero se dejó constancia en
actas, que solos los actos concebidos con el propósito, de ejercer una influencia
fundamental, en la disposición del representante, para obligar a su estado, pueden
alegarse como vicio del consentimiento, es decir, no cualquier pequeño favor o gesto de
cortesía bastan para configurar la causal, y como es un dolo especifico, esos actos de
corrupción también deben provenir del otro estado negociante, no pueden provenir de un
tercero, sino no vicia el consentimiento. Lo que si señala la convención que puede
provenir directa o indirectamente del otro estado negociador, esto se señaló porque
muchas veces en la convención se utiliza a un emisario, a un tercero.

De la redacción de este articulo 50 también se desprende que para que concurra la

causal, la corrupción debe afectar al representante del estado al momento de celebrar el
tratado, es decir, al momento de manifestar su voluntad en obligarse, y como
consecuencia de esta corrupción, se consientan obligaciones, que de otro modo, no se
habrían consentido..

Aquí también es difícil encontrar un caso histórico, probablemente no porque no haya

corrupción, sino porque es muy difícil demostrarla, incluso los estados son reacios a
alegarla, un poco por vergüenza, pero se cita un caso, que fue un tratado internacional
que se celebró en la década de 1970 entre Noruega y la Unión Soviética, que era un
tratado de límites, pero de límites marítimos. En 1978 se descubrió que un alto
funcionario del gobierno Noruego era espía de la unión soviética, y resulta que este
funcionario había jugado un papel decisivo en la celebración del tratado y
sospechosamente era muy favorable a la unión soviética. Cuando se descubrió el hecho
se desató todo un escándalo, en Noruega principalmente, finalmente el caso no llegó a la
jurisdicción internacional, porque la Unión Soviética, prefirió renegociar el tratado
directamente con Noruega, en el fondo lo reconocieron. Lo curioso del caso es que esta
causal se introdujo a petición de los países subdesarrollados, que planteaban que sus
representantes podían ser sobornados en una negociación y resulta que aquí el
sobornado fue un representante de Noruega, que es uno de los países mas desarrollados
del mundo. Lo que pasa que la corrupción en este caso no fue por motivos económicos,
fue principalmente por motivos ideológicos, era un espía de la unión soviética, en tiempos
de la guerra fría.

Causales de Nulidad Absoluta:

5) Coacción en contra del representante del estado: En el fondo fuerza. Esta

establecida en el art 51 de la convención, también es un vicio del consentimiento, que
dice así: “La manifestación del consentimiento de un estado, en obligarse por un
tratado, que haya sido obtenido, por coacción sobre su representante, mediante
actos, o amenazas, dirigidas contra él, carecerá de todo efecto jurídico.”

53
Aquí tampoco se definió que se entiende por fuerza, por coacción, pero también se dejó
constancia en actas, que dentro de esta forma quedaban comprendidas todas las formas
de amenaza intimidación o violencia, ya fuera contra la integridad física, la libertad, la
carrera del representante, el patrimonio o su situación social o de sus familiares.

Comprende tanto la coacción física como moral. A diferencia del dolo y la corrupción no
es necesario que la fuerza provenga de otro estado negociador, puede provenir de un
tercero, esta fuerza tiene que ser ejercida, dentro del proceso de celebración del tratado,
no puede ser después. Debe ser determinante, o sea que de no mediar está, el estado no
habría contratado.

Caso histórico: Se produjo antes del estallido de la segunda guerra mundial, entre
Alemania y Checoslovaquia, resulta que, en Alemania, desde 1933 gobernaban los Nazis,
con Adolfo Hitler a la cabeza, y uno de los postulados que tenía Hitler, era recuperar,
todos los territorios con mayoría de población alemana, que por el tratado de Versalles,
habían quedado en mano de otros países, resulta que a Alemania se le castigo
duramente con el tratado, habían parte de su territorio que quedó en otros países y que
tenían mayoría de población Alemana.

Cuando Hitler llego al poder se propuso que esos territorios llegaran al poder de
Alemania, en 1936 ocupo la región del zar, que estaba al poder de Francia, en marzo de
1938, Hitler ocupó Austria, Austria era uno de los pocos estados germanos que se quedó
fuera de la unificación Alemania, esta fue encabezada por Prusia. Habían intereses
incompatibles respecto de Austria y Prusia, ya que Austria era la cabeza del imperio
austrohúngaro, que contenía alrededor de 15 nacionalidades distintas, ya que era un
imperio gigantesco, entonces este imperio multinacional, tenía muchas nacionalidades
distintas, donde los austriacos eran una de ellas, por eso los otros estados como Prusia
estaban dispuestos a aceptar a Austria, pero no al resto del imperio, pero el imperio
austrohúngaro no quería disolverse, y la única situación en que aceptarían disolverse
seria encabezando la unificación, pero esto no se pudo ya que tenían intereses
incompatibles.

Hitler era Austriaco, nació en el imperio austrohúngaro, resulta que al término de la

primera guerra mundial, el imperio austrohúngaro se disolvió, quedando Austria
compuesta de puros germanos, y una de las metas de Hitler era que pasar a formar parte
de Alemania, y la ocupo en forma pacífica, los austriacos no se resistieron. Había una
región de Checoslovaquia que se llamaba la región de los Sudetes, que también tenía
mayoría de población Alemania, Hitler empezó a reclamar esta región. Francia y Gran
Bretaña se inquietaron mucho y se empezó a hablar de la posibilidad de una nueva
guerra, pero aquí pasaron dos cosas: Los países no querían ir a una nueva guerra, y lo
otro es que en el fondo Francia y Gran Bretaña sabían que habían tirado a partir a
Alemania en el tratado de Versalles, en el fondo parecía bastante lógico, entonces le
fueron permitiendo a Hitler realizar esta anexiones, con la esperanza que en algún
momento se iba a contentar.

54
Acá intervino Benito Mussolini, quien ya era Aliado de Alemania, y propuso que debían
efectuar una reunión, Hitler acepto pero estableció como condición que debía efectuarse
la reunión en Alemania, en 1938 se realiza en Múnich esta reunión cumbre, pero los
asistentes fueron Alemania, Italia, Gran Bretaña, Francia y a los Checoslovacos no los
invitaron.

El resultado de la reunión fue que acordaron que Alemania tendría vía libre para
apoderarse de los Sudetes. Esto Francia y Gran Bretaña lo presentaron como un gran
triunfo, puesto que habían evitado la guerra. En octubre del 38 Hitler se anexa a los
Sudetes, sin oposición de Checoslovaquia, pero en marzo del 39 Hitler empieza a
manifestar que quiere el resto de Checoslovaquia, y ese resto sí que no tenía mayoría de
población Alemana, entonces ese hecho marcó la historia, porque Gran Bretaña y Francia
se dieron cuenta que Hitler los había engañado todo el tiempo, y nunca se iba a detener.
Se dieron cuenta también que la guerra era inevitable y decidieron darle un ultimátum a
Hitler, de que si él ocupaba el resto de Checoslovaquia eso significaba la guerra. ¿Por
qué Hitler quería ocupar esta zona? Porque habían grandes recursos naturales, como
petróleo.

Aquí se entra al centro de la causal: El presidente de Checoslovaquia, le pidió una

entrevista a Hitler, con el fin de conversar la solución de este problema, Hitler después de
tramitarlo un tiempo se la concedió de muy mala gana, señalando que debía ir el
presidente solo a Berlín, acompañado de solo del ministro de relaciones exteriores. Hitler
al final les dijo que tenía que firmar un tratado donde entregaran el resto de la republica
checa y que se establecería un protectorado sobre Eslovaquia y que no salían de ahí
mientras no firmaran. Al volver a Checoslovaquia ambos tuvieron que renunciar a sus
cargos, el gobierno checoslovaco manifestó que jamás mandaría ese tratado a la
aprobación del congreso y acto seguido Hitler se apoderó de Checoslovaquia, y Gran
Bretaña y Francia no hicieron nada, a pesar de su ultimátum. Después que termino la
segunda guerra mundial, Alemania reconoció que ese tratado había sido celebrado por
medio de la fuerza y le pago una indemnización al estado de Checoslovaquia.

25/05/2014

6) Coacción en contra del Estado: Causal de nulidad absoluta, tipificada en el art 52.

Art 52: Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por el uso o la amenaza
del uso de la fuerza, en violación de los principios del derecho internacional establecidos
en la carta de la ONU

Este artículo es la expresión de un principio general del derecho internacional, que está
establecido en el art 2 inc 4, de la carta de la ONU, que establece la prohibición del uso o
de la amenaza del uso de la fuerza, en las relaciones internacionales, porque hasta 1945,
estaba permitido. Entonces como consecuencia, cuando se estaba negociando la
convención de Viena sobre los derechos de los tratados, los redactores, llegaron a la
convicción, de que, tenía que ser una causal de nulidad y de nulidad absoluta, el que un

55
tratado, fuese celebrado por medio de la fuerza, o por medio de la amenaza del uso de la
fuerza.

Sin embargo surge la pregunta de ¿qué ocurre con los tratados de paz? Un tratado de
paz, es aquel que tiene por objeto poner término a un conflicto armado y donde
generalmente hay vencedores y vencidos, y muchas veces ocurre, que el vencido, tiene
incluso ocupada una parte de su territorio por las fuerzas del estado vencedor. Por otro
lado se tiene que celebrar un tratado de paz, no se puede dejar en el aire la situación,
entonces un tratado de paz celebrado en esas condiciones ¿Podría adolecer de nulidad?-
Esta respuesta no está, hasta el momento es una pregunta abierta.

Por ejemplo: Cuba ha reclamado, no ha demandado, la nulidad de un tratado

internacional que celebró con Estados Unidos, que es aquel tratado que otorga la
independencia a Cuba, donde Cuba le arrienda a USA una porción de su territorio, que es
la Bahía de Guantánamo, donde USA tiene una base naval. Resulta que Cuba era una
colonia española hasta 1898, en la que USA le arrebato esta colonia a España, entre
otras, como Puerto Rico, Filipina. Hasta 1936 Cuba no estaba incorporada a EEUU, no
era independiente, pero formalmente hablando no era una colonia, estaba en una especie
de limbo. En 1936 USA le otorga independencia a Cuba, pero junto con hacerlo,
celebraron este tratado, donde Cuba le arrienda esta porción, pero no tiene plazo de
termino, es indefinido. El problema se presentó cuando en 1959 llego el comunismo a
Cuba, con Fidel Castro, y se declara adversario de EEUU. Cuba se ha negado a recibir el
arriendo, y el arrendamiento se mantiene hasta el día de hoy.

¿En qué medida el estado vencido puede decir que prestó libremente su consentimiento,
sin fuerza o coacción? Significaría que todos los tratados de paz están viciados perse.

7) Infracción a una norma de Ius Cogens: Es una especie de objeto ilícito

internacional, causal de nulidad absoluta. Se traduce como norma imperativa de
derecho internacional general

Hasta la primera guerra mundial, se sostenía, que el principio de la autonomía de la

voluntad de los estados, era absoluto, o sea que si los estados estaban de acuerdo,
podrían contratar respecto de cualquier materia, sin limitaciones. Con las guerras
mundiales, esta opinión rápidamente cambio, principalmente a consecuencia de los
horrores que se produjeron durante y con ocasión a la guerra. Entonces cuando se
comenzó a negociar la convención de Viena el año 53 de inmediato surgió la idea de que
tenía que haber tratados que estuviesen prohibidos por el derecho internacional, tenía que
haber materias que constituyeran un verdadero objeto ilícito internacional, y es así como
se establece como causal de nulidad absoluta en el art 53 de la convención, la infracción
a una norma de Ius Cogens. Entonces todo tratado, que este en oposición a una norma
de Ius Cogens, seria nulo, de nulidad absoluta, porque sería ilícito en el fondo.

El art 53 da una especie de concepto de Ius Cogens, pero es una especie de concepto
defectuoso, los define por los efectos, por las consecuencias, y dice así:

56
“Es nulo todo tratado, que en el momento de su celebración, este en oposición, con una
norma imperativa de derecho internacional general, que es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional en su conjunto, como norma que no admite
acuerdo en contrario, y que solo puede ser modificada, por otra norma posterior de
derecho internacional general, que tenga el mismo carácter.”

Esta definición es defectuosa porque no nos está diciendo que es lo que hace que una
norma sea de Ius Cogens, sino que nos está diciendo los efectos nomas.

Entonces ha sido la doctrina y la jurisprudencia internacional las que han tenido que tratar
de dar un concepto. La comunidad internacional de estados reconoce ciertos principios,
que salvaguardan valores, de importancia fundamental para la humanidad, y que vendrían
a ser una especie de moral internacional. Entonces todas las normas que componen
estos principios morales o internacionales serian de Ius Cogens, por lo tanto un tratado
que vaya contra ellas es nulo, adolece de objeto ilícito.

Por ejemplo: La prohibición de esclavitud y de trata o comercio de esclavos, y de tráfico

de personas en general. La prohibición del uso o de la amenaza del uso de la fuerza, y la
prevención y represión de ciertos crímenes internacionales como la piratería, el genocidio,
el terrorismo, la toma de rehenes, la discriminación racial, la desaparición forzada de
persona, y la tortura todo trato de pena cruel inhumano o degradante.

Algunos autores han dicho que el Ius Cogens vendría a ser una especie de derecho
natural internacional, pero esto pareciera ser un error, porque una de las características
del derecho natural es que es inmutable, y el Ius Cogens si puede mutar, lo está diciendo
el art 53, que puede ser modificada por una norma posterior que tenga el mismo carácter.
Lo más correcto sería asimilarlo con la moral internacional, ya que esta cambia con el
tiempo. Los críticos han dicho que con esto, se introduce un factor de incertidumbre en las
relaciones internacionales, porque la moral es algo más bien subjetivo, que depende de
muchas variables, que cambia con el tiempo, entonces cuando los estados contratan,
como van a saber, si están pasando a llevar o no una norma de Ius Cogens, si no está
escrito.

Los redactores de la convención solucionaron en parte este problema, porque, la

convención dice, esta causal de nulidad, solo puede ser declarada por sentencia de la
corte internacional de justicia, por ninguna otra forma.

Causales de terminación:

La terminación es algo distinto de la nulidad, en la nulidad el tratado nace con un vicio,

nace fallado, porque al momento de su celebración se incurrió en ese vicio. Entonces por
eso es que cuando la nulidad se declara tiene efecto retroactivo.

En la terminación el tratado nace valido, sin vicio, pero más adelante, durante la
ejecución del tratado, el desarrollo de este, sobreviene un hecho, que hace que el tratado
no se pueda seguir llevando a cabo, entonces termina, pero el efecto es de ahí para
adelante, no es retroactivo, porque es un hecho sobreviniente. Entonces como la

57
terminación no tiene efecto retroactivo, no es tan grave como la nulidad. Entonces aquí la
convención de Viena establece más causales de terminación.

Estas causales de terminación se pueden dividir en causales: Intrínsecas y extrínsecas.

Las intrínsecas: estas contenidas en el propio tratado. Ej: La llegada de un plazo

contenido en el propio tratado.

Las extrínsecas: son externas, no están contempladas en el tratado. Estas son varias:

- El mutuo disenso, que correspondería a lo que en derecho interno es la

resciliación
- La denuncia o retiro,
- El caso fortuito o fuerza mayor
- La imposibilidad física de cumplimiento,
- El cambio fundamental de circunstancias,
- El Ius Cogens sobreviniente,
- La violación grave de un tratado
- La guerra entre los estados partes

1) El mutuo disenso: Es una simple aplicación del principio de la autonomía de la

voluntad, así como las partes son libres para convenir un tratado, también son
libres para terminarlo, la única condición es que el tratado este vigente, o que
hayan obligaciones pendientes, esto quiere decir que el tratado debe ser de
ejecución continuada en el tiempo, y tienen que haber obligaciones pendientes, ya
que si todas estas se cumplieron, como se le va a poner término, es lo que en
derecho interno se conoce como resciliación.
2) La denuncia o retiro: Consiste en que un estado que es parte del tratado, decide
unilateralmente ponerle termino, o salirse de él, dejar de ser parte, cuando es un
tratado bilateral, se habla de denuncia, y ahí necesariamente va a acarrear la
terminación del tratado, en cambio cuando es un tratado multilateral se habla de
retiro, porque ahí el tratado podría continuar, con los otros estados parte, pero
para el estado que formula el retiro es una causal de terminación, es un verdadero
desahucio del tratado.

Evidentemente supone que estemos hablando de un tratado de ejecución continuada en

el tiempo. No siempre procede la renuncia o retiro de un tratado, no todos la permiten, ya
que en el fondo es una excepción al pacto sunt servanda, lo pactado obliga. Lo primero
que hay que hacer es ver lo que dice el tratado, si el tratado permite o prohíbe la denuncia
o retiro, esto estará en las disposiciones finales del tratado. ¿Qué pasa si el tratado no
dice nada? Se aplican en subsidio las reglas que da la convención de Viena. Cuando se
estaba negociando la convención, surgieron dos corrientes al respecto, una objetiva y una
subjetiva.

La objetiva: Hay ciertos tipos de tratados que por su naturaleza siempre deberían poder
ser denunciados o retirarse, como un tratado de alianza militar. En el fondo un tratado que

58
suponga una especial afinidad entre el estado, política, ideológica o de otro tipo, ya que si
esta afinidad se termina, claramente el estado no podría continuar. que La subjetiva dice:
Hay que prestarse a la presunta intención de las partes. La convención soluciono esta
disyuntiva acogiendo ambas teorías, porque dice su art 56.

Art 56:“Un tratado, que no contenga disposiciones sobre su terminación, o no prevea la

denuncia o retiro del mismo, no podrá ser objeto de renuncia o retiro, a menos que:
A) Conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro
(Teoría subjetiva) o B) El derecho de denuncia o retiro pueda inferirse o deducirse de la
naturaleza del tratado “ (Teoría Objetiva).

Miércoles 27/05/2015:

3) Caso fortuito o fuerza mayor: Aquel imprevisto que no es posible de resistir, que
puede ser un hecho de la naturaleza o del hombre. Condición: que no sea atribuible a
alguno de los Estados parte.

Fuerza mayor. Es un imprevisto por un hecho de la naturaleza.

Caso fortuito. Es un imprevisto por un hecho del hombre.

Se traduce en el aforismo de que, “a lo imposible nadie es obligado”, para ello, el hecho

no tiene que haber sido atribuible a uno de los Estados, o que no se haya producido
cuando el Estado que lo alega ha estado en incumplimiento de ese tratado.

La convención de Viena lo establece como una causal de término.

4) La imposibilidad física del cumplimiento: Implica que por un hecho

sobreviniente de la naturaleza no se puede cumplir por el Estado, el objeto del
contrato, ej. Que se comprometa a dar una isla pero esta desaparece (se asemeja
al caso fortuito).

La primera diferencia con el caso fortuito o fuerza mayor es que, la imposibilidad es

una causal de terminación y suspensión; en cambio el caso fortuito es de terminación.
Se supone además que la suspensión es temporal, situación transitoria, ej. Que
vuelva a aparecer la isla; desaparece el impedimento, se reanuda el tratado.

5) El cambio fundamental de circunstancias: Esta causal está prevista en el art

62, es una figura tomada del derecho interno, del derecho civil y administrativo; se
conoce como la teoría de la imprevisión y constituye una excepción al pacta sunt
servanda.

La figura consiste en que, en un tratado de ejecución continuada en el tiempo,

sobrevenga un hecho imprevisto que altere notablemente el equilibrio en las
prestaciones, de manera tal que, a uno de los Estados parte se le torna
extremadamente difícil seguir cumpliendo, pero “no imposible”. Entonces ahí por una
razón de justicia material, no parece equitativo que ese Estado tenga que seguir

59
 cumpliendo a toda costa, por ello ese Estado podría pedir la terminación o suspensión
del tratado.

El art 62 de la Convención se preocupó de fijarle varios requisitos a esta causal, en

fondo son 5 requisitos copulativos (todos juntos), más dos excepciones -dos casos en
que aunque se cumplan los 5 requisitos no procede la causal- se reglamentó así
porque constituye una excepción al principio más importante del derecho de los
tratados, y tiene que estar muy bien justificado, porque si no lo está, cualquier Estado
el día de mañana alegaría que porque cambiaron las condiciones, no puede seguir
cumpliendo.

Requisitos:

i. Que el cambio de circunstancias tiene que ser fundamental. La convención no

definió que se entiende por fundamental, pero en las actas se dijo que “es todo
aquello que afecte un interés vital del Estado, sin el cual el Estado no puede seguir
existiendo o, ve afectado un interés vital” (no cualquier cambio). Esto es así
porque en la vida las circunstancias siempre están cambiando, y de permitirse
cualquier cambio, no habría seguridad jurídica.

ii. Ser un cambio imprevisto. Que las partes no lo hayan contemplado ni podido
contemplar en el tratado, no hayan tenido como hacerlo; ahora ¿cuál es el grado
de previsibilidad que se exige? La doctrina ha adoptado un término intermedio
entre, dos extremos posibles:
1º. Previsibilidad total. Que se exigiese un 100% de previsibilidad en el tratado.
2º. Causa absolutamente genérica. Que basta que uno o más estados lo hayan
previsto.

Doctrina. Que en el fondo, el caso tiene que haber sido contemplado en sus
rasgos principales, para ver si fue previsto o no; basta con que lo haya sido en
términos aproximados, entendiendo así que el caso estuvo previsto. Si se aceptara
la previsibilidad total, nunca se podría alegar la causal, puesto que es imposible
que en un 100% haya sido previsible; y en el otro extremo tampoco se podría
alegar nunca porque siempre se pondría esa cláusula en los tratados.

iii. La existencia de esas circunstancias que cambiaron hayan constituido una base
esencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. Es decir, tiene
que ser determinante, de modo tal que si el Estado hubiese sabido que esas
circunstancias iban a cambiar, no habría contratado.

iv. Que este cambio tiene que haber producido por efecto modificar radicalmente el
alcance de las obligaciones que todavía quedaban por cumplirse. O sea, que a
consecuencia del cambio se produce un notable desequilibrio en las prestaciones,
de manera tal que, a uno de ellos le resulta extraordinariamente difícil seguir
cumpliendo.

v. Que se trate de un tratado, que sea de ejecución continuada en el tiempo. De

tracto sucesivo; ej. Un tratado que establece un contrato de suministro, porque si
es un tratado de ejecución instantánea no se ve cómo podría operar esta causal
porque ahí las prestaciones se cumplen de inmediato, a no ser que el pago se
estableciera en cuotas.

60
Excepciones.
Dos situaciones en que, ni siquiera cumpliéndose los requisitos, se puede:

a. Si el tratado establece una frontera. Aquí se podría decir que no es de ejecución

continuada en el tiempo, pasa que los efectos son continuados; los redactores de
la convención lo sabían pero, quisieron dejarlo de manifiesto.
b. Si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega de una
obligación nacida del tratado. En el fondo, un Estado incumple el tratado, a
consecuencia del incumplimiento se produce el cambio fundamental de
circunstancias que lo termina afectado a él mismo (se le vuelve en contra),
entonces evidentemente no puede alegar la causal porque él mismo la provocó.

6) El Ius Cogens sobreviniente. La diferencia con el Ius Cogens que ya vimos es

que, el del art 53 implica que la norma existía al momento de la celebración del
tratado. Pero, ¿qué pasa si la norma surge después? No puede ser causal de
nulidad, pero el tratado tampoco se puede seguir celebrando, en ese caso, es
causal de terminación (sobreviniente).

Aunque la Convención comete un error porque dice que “el tratado se convertirá en nulo”,
lo que evidentemente no puede ser, pero en el fondo lo que quiere decir es que el tratado
termina.
Como es causal de terminación solo produce efecto hacia lo futuro, entonces ¿qué pasa
con los derechos adquiridos con anterioridad a la terminación? La Convención dice que,
los derechos y situaciones ya adquiridas se pueden mantener, siempre y cuando no
pugnen con la norma de Ius Cogens.
Aquí también se aplica la misma norma que dice que, esta causal de terminación solo
puede ser declarada por sentencia de la Corte internacional de Justicia; esto para que
haya certeza jurídica.

7) La Violación grave del tratado. Para que esta acarree el término del tratado,
tiene que ser “grave” es decir, una violación que se refiera a obligaciones
esenciales del tratado. Esto es lógico porque si no fuese así, incluso las partes
podrían sentirse incentivadas a infringirlo, con el fin de lograr su terminación.

Da un concepto de qué entiende por violación grave –concepto típico de los de la

convención, que en el fondo deja todo en el aire- y dice que:

Violación grave es:

1. cualquier rechazo (infracción) del tratado no admitido por la presente convención,
o
2. La violación de una disposición esencial para la consecución del objeto y fin del
tratado (cosa no siempre clara).

A continuación distingue entre:

i. Violación grave de un tratado bilateral. Dice que, esto facultará a la otra

parte para alegar esta violación, como causa para dar por terminado el tratado,
o para suspender su aplicación total o parcialmente. Entonces, la parte
afectada puede pedir la terminación de todo el tratado, o la suspensión de

61
 parte del tratado siempre que se puede seguir ejecutando con las otras
disposiciones; se parece mucho a la condición resolutoria tácita.

Las diferencias con el derecho civil chileno.

Primero, que en el DIP solo puede pedirse por un incumplimiento grave; en
Chile, no se distingue, sino que cualquier incumplimiento, incluso leve, puede
originar la terminación del contrato, a elección del cumplidor.
Segundo, que en el DIP se puede pedir la terminación de todo el tratado o de
una parte de él siempre que se pueda seguir cumpliendo con las otras
disposiciones; en Chile en cambio, si yo pido la resolución se cae todo el
contrato (1489 CC, norma demasiado rígida).

ii. Violación grave de un tratado multilateral. Aquí subdistingue entre:

a. Acción colectiva. Autoriza a todas las otras partes, procediendo por
acuerdo unánime para pedir, la terminación o la suspensión total o parcial
del tratado, ya sea en las relaciones entre todas ellas o, entre ellas y el
incumplidor. Es decir, que termine todo el tratado en relación con todos
ellos, o en sus relaciones con el Estado infractor –esto es curioso porque
es una forma de hacerse justicia por propia mano- ¿por qué lo permite el
DIP? Porque entiende que la jurisdicción es voluntaria (exige que estén
todos de acuerdo).
b. Acción individual. Implica que solo uno de los estados afectados, o
algunos, puedan accionar contra el Estado incumplidor; pero, solo para
pedir la suspensión total o parcial del tratado, no la terminación.

8) La guerra entre los Estados parte. Aquí hay un problema, porque la Convención
de Viena, no la estableció como causal de terminación de los tratados, y la razón
pareciera ser que como la Carta de naciones unidas, el 45’ prohibió el uso, o
amenaza del uso de fuerza en las relaciones internacionales (hoy ilícito), los
redactores de la convención, consideraron que hubiese sido contradictorio poner
algo que es ilícito como causal de terminación de un tratado, lo cual no es tan
correcto (ese razonamiento), porque primero, el principio tiene tres excepciones
(legítima defensa, y dos más), entonces no siempre que se produzca uso o
amenaza de uso de fuerza implica término del tratado, y segundo, porque hay toda
una rama del derecho internacional público, “derecho humanitario”, que se aplica a
los conflictos armados. Por lo tanto los redactores debieron ponerla. Es difícil
pensar que si estalla la guerra entre los estados, sus tratados deban seguir
ejecutándose.

Lo único que dice la convención al respecto, que se aproxima, es que la ruptura de

relaciones diplomáticas o consulares, entre los estados parte de un tratado, esto no
pondrá término al mismo salvo, en la medida que la existencia de estas relaciones
diplomáticas o consulares entre los Estados, sean indispensables para su aplicación.

Causales de suspensión.
Suspensión es distinta de nulidad, pero es equivalente a la terminación, porque aquí
también estamos hablando que el tratado nació válido, que no tiene vicios pero,
sobreviene un hecho que hace que este no pueda seguir ejecutándose. La diferencia con
la terminación: que en la suspensión el efecto es temporal porque, se espera que ese
inconveniente, cese en algún momento.

62
Estas causales son:
1. Imposibilidad física de cumplimiento.
2. El cambio fundamental de circunstancias.
3. La violación grave de un tratado.

01/05/2015

La convención de Viena estableció un procedimiento común para solicitar tanto la nulidad,

como la terminación, como la suspensión en los art 65 y siguientes. Básicamente el
procedimiento es el siguiente:

1) El estado que alega una de estas causales, no puede, por si y ante sí,
unilateralmente, dar por nulo, terminado o suspendido el tratado. Sino que tiene
que invocar la causal, obviamente fundamentándola, con una sola excepción, que
vimos de la acción colectiva que ejercen todos los estados parte de un tratado
multilateral, menos el incumplidor, en contra de este, para sacarlo del tratado.

2) Es que una vez que el estado afectado invoca la causal, le debe dar traslado a él o
los otros estados parte del tratado, a fin de que manifiesten si aceptan o no la
causal invocada, si los otros estados lo aceptan, el tratado se anula, se termina o
se suspende, a diferencia del derecho interno donde la nulidad siempre debe ser
declarada por sentencia judicial. La terminación o resolución también. Pero es
difícil que esto ocurra. Hay una excepción: Si el estado afectado está invocando
como causal de nulidad la infracción a una norma de Ius Cogens, porque en este
caso solo puede ser declarado por sentencia de la corte internacional de justicia.

Si los estados objetan la causal: Surgirá una controversia, que tendrá que ser resuelta
por algún medio pacifico de solución de controversias, la convención establece uno que
es la conciliación. Los otros estados una vez que les dan traslado tiene 3 meses, para
objetar la causal en la que se funda la reclamación, si al cabo de esos 3 meses no la
objetan se entiende que la aceptan, salvo la norma de Ius Cogens. Si la objetan dentro de
este plazo, la convención dice que los estados tienen un plazo de 12 meses para tratar de
llegar a una solución pacífica, o sea en el fondo se refiere a un acuerdo directo. Si dentro
de esos 12 meses no llegan al acuerdo directo, se sigue el procedimiento de conciliación
que establece al efecto la convención, salvo que estemos hablando de una norma de Ius
Cogens, ya que esta debe ser demandada ante la corte internacional de justicia, y ahí el
estado parte del tratado, si es parte de la convención de Viena, no podrían objetar la
competencia de la corte, ya que al hacerse parte de la convención de Viena la están
aceptando en esta materia, ahora si el otro estado no es parte de la convención de Viena
si podría objetar la competencia de la corte.

63
Modificación de los tratados:

El tratado al ser un acuerdo de voluntades entre estados, necesita para su modificación el

consentimiento de esos mismos estados, sin embargo, acá hay que distinguir: Entre
tratados bilaterales y tratados multilaterales.

A) Tratado bilaterales: Se requiere el consentimiento de los dos estados parte para

su modificación, por ejemplo: Chile y Bolivia con el tratado de 1904, no se ha
podido modificar por falta de consentimiento de Chile, no hay forma de modificarlo
si no están ambas partes de acuerdo.

B) Tratados multilaterales: Donde son parte 3 o más estados. La convención de

Viena estableció una posibilidad que se basa en la misma lógica que las reservas:
Consiste en que dos o más estados parte de un tratado multilateral, pueden
modificar el tratado solo en lo que respecta en sus relaciones mutuas. Ej:
Supongamos que son 5 estados partes, los primeros dos modifiquen el tratado
solo en lo que respectas en sus relaciones mutuas, funciona bajo la misma lógica
que las reservas, porque permite que siendo uno solo el tratado hubiera más de un
régimen convencional. Sin embargo, le coloco requisitos para poder hacerlo.
El primer requisito: Es que esta posibilidad este establecida en el propio tratado.
El segundo requisito: Es subsidiario. Si el tratado no lo contempla, pero tampoco lo
prohíbe, se puede hacer siempre y cuando esto no afecte los derechos de los
demás estados parte, y siempre y cuando no se refiera a una disposición, cuya
modificación sea incompatible, con el objeto y fin del tratado. Estos dos requisitos
son copulativos: No afectar derecho de otros estados partes y no puede esta
modificación ser incompatible con el objeto y fin del tratado.

¿La enumeración de fuentes que realiza el art 38 del estatuto internacional del corte
de justicia constituye o no constituye un orden de prelación?

El 90% de la doctrina, estima que no, uno por orden del texto, no lo dice expresamente y
la segunda razón por la historia fidedigna. Cuando se redactaba el estatuto de la corte
permanente de justicia internacional, que tenía un artículo prácticamente idéntico a este,
el punto se discutió, en el año 1918-1919 el punto se abordó y se discutió si la
enumeración que se iba a ser constituía o no un orden de prelación, y la mayoría de los
negociadores estimo que no debería constituir.

Finalmente esto no fue votado. La minoría que considera que si, curiosamente se basa en
las mismas razones: Primero de texto, señalan que el art 38 no lo dice, porque lo
estimaron tan obvio que no consideraron decirlo, la segunda en cuanto a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, se basan precisamente que el punto no se votó
finalmente.

Pero esta discusión no tiene mucha importancia práctica, porque en el fondo, esta
enumeración que hace el art 38 constituye una especie de prelación natural, porque si los
jueces de la corte internacional de justicia tienen que resolver una controversia sometida a

64
su decisión, que es lo primero que van a analizar es si existe o no un tratado internacional
entre las partes, que resuelva el asunto, si no hay tratado, o este no es aplicable al caso,
probablemente van a buscar si existe alguna costumbre, alguna práctica, que pudiera ser
aplicable, si tampoco encuentran una costumbre, tendrán que resolver conforme a algún
principio general del derecho, y en ayuda, en auxilio, pueden recurrir a la jurisprudencia o
a la doctrina.

Ejemplo: Esto fue lo que hizo la corte internacional de justicia al ver la controversia entre
Perú y Chile, ver el tratado internacional, y ver si era aplicable el criterio de la línea media
o equidistante, Chile contesto que el límite marítimo si estaba trazado en dos tratados uno
del año 1952 y otro del 1954, Perú replico: Señalo que primero que todo esos
instrumentos no eran tratado y en subsistido si son tratados no tuvieron por objeto fijar los
límites marítimos, que eran acuerdos pesqueros. La corte finalmente señalo que
efectivamente hay dos tratados, entre Chile- Perú- Ecuador. Pero que no tuvieron por
objeto fijar un límite marítimo. A falta de tratado la Corte buscó la existencia de una
costumbre, Chile logro demostrar que desde siempre los barcos peruanos se
comportaban como si el límite marítimo fue la línea del paralelo. Cuando estos
sobrepasaban la línea, chile los solían llevar a Arica y el armador del banco (el dueño)
pagaba la multa y rescataba el barco. Lo que si siempre se le ha discutido a la corte es
que la equidad no lo aplica en forma eventual, sino que generalmente la aplica igual. Esto
se demuestra en este fallo, ya que debería haber fijado esto en las 200 millas marinas y
sin embargo lo fijo en la línea 80, que no está establecido en ninguna parte en el derecho
del mar. El fundamento de la milla 80 fue que hasta ahí pudo demostrar Chile la existencia
de la práctica, porque ahí están casi todos los recurso pesqueros.

Miércoles 03/06/2015

Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno:

Capítulo de transición entre las fuentes y sujetos de derecho internacional.

El derecho internacional y los derechos internos son, sistemas normativos distintos, la

pregunta es ¿existe relación entre ellos? En caso afirmativo ¿cuál sería?

1) Teoría Dualista
A finales del siglo XIX, específicamente en el año 1899 surge en Europa; sus principales
exponentes fueron: Triepel (Austriaco), y Anziliti (Italiano).

Planteamiento:
El derecho internacional y el derecho interno eran órdenes jurídicos distintos, por tanto
separados uno de otro porque, el derecho internacional emana del acuerdo entre Estados
principalmente, sea expreso -tratados-, o tácito –costumbres-; mientras que, el derecho
interno emana de la voluntad exclusiva de un solo Estado. O sea, el derecho internacional
es un derecho de coordinación, mientras que el derecho interno es de subordinación,
luego, no se tocan entre sí, están completamente separados, por lo cual no podría existir
conflicto entre las reglas de uno y las de otro, cada uno de ellos es válido dentro de su
propia esfera. Entonces, para que una norma de derecho internacional se aplique en el
plano interno tiene que primero, ser incorporada a este, o sea, el Estado la tiene que
tomar y transformar en una norma de derecho interno, y ahí ya deja de ser internacional

65
puesto que toma la calidad de interno. Mientras que, el derecho interno no se aplica en el
ámbito internacional.

2) Teoría Monista
A los pocos años apareció esta segunda teoría, a principios del siglo XX, ésta en
oposición a la primera; su principal exponente fue Hans Kelsen.

Planteamiento:
Que, todo el derecho constituye una sola unidad normativa, un solo sistema único, en que
unas normas están subordinadas a otras, por lo tanto para este autor, el derecho es uno
solo. El derecho interno entonces, se desprende del derecho internacional y por tanto, es
de inferior jerarquía. Según esta teoría, sí puede haber conflicto entre ambos y cuando
eso ocurre, debe primar la norma de derecho internacional porque es de mayor jerarquía.

3) Teorías Eclesiásticas:
Surgen en el transcurso del sigo XX, y su propósito fue intentar conciliar ambas posturas.

Los Estados, con un criterio más práctico no han seguido completamente ni una teoría ni
la otra sino que, en algunos aspectos son monistas y en otros son dualistas. Hoy en día la
discusión está superada porque las dos teorías tienen parte de razón, pero también las
dos tienen vacíos que no son capaces de explicar satisfactoriamente.

Por ejemplo:

Teoría dualista. Tiene un importante vacío puesto que, si ellos dicen que el DIP y el
derecho interno son totalmente distintos, nunca se topan ni hay conflicto entre ambos
¿Cómo se explica que en el hecho sí los hay?, y el vacío más importante es el siguiente,
que dicen que para que una norma internacional se pueda aplicar en el plano interno,
siempre es necesario primero un acto de incorporación, de transformación, en
circunstancias que los tribunales nacionales y las autoridades nacionales, muchas veces
aplican costumbres internacionales directamente, sin necesidad de un acto de
incorporación, y esto lo hacen todos los países del mundo –en Chile, desde los primeros
años de vida independiente- ¿Cómo lo explican? Dicen que ahí también hay un acto de
incorporación, solo que no es formal; esta explicación no es consistente con el resto de la
teoría porque a lo que aludían al principio era, claramente a un acto formal de
incorporación.

Teoría monista. Tiene vacíos que no puede explicar satisfactoriamente, si según Kelsen,
el derecho es uno solo, y el derecho interno emana del DIP subordinado a él ¿Cómo se
explica que en caso de conflicto entre ambas, el derecho internacional no sea capaz de
anular la norma interna?

Supongamos que Chile es parte de un tratado, y más adelante ocurre que el Congreso
Nacional dicta una ley contraria a las disposiciones del tratado ¿qué puede pasar? Puede
pasar que, el Estado de Chile sea demandado ante un tribunal internacional, condenado
si es que se demuestra el hecho, y tendrá que probablemente pagar una indemnización
como forma de reparación, pero esta sentencia del Tribunal internacional, ¿puede dejar
sin efecto la ley chilena? Claramente no.

Otro ejemplo, que por una sentencia de la corte suprema se contraríe una obligación de
Chile en el tratado del cual es parte, Chile es demandado, condenado a pagar

66
indemnización, esta sentencia del tribunal internacional ¿deja sin efecto la sentencia de la
Corte suprema? No.
Entonces, ¿cómo si este derecho internacional es superior al interno, no pueden dejar sin
efecto esas normas?

Toda la teoría pura del derecho de Kelsen, está construida sobre la base de que hay
normas inferiores y superiores, y que tiene que haber control. Por ejemplo en materia
interna el TC hace control de constitucionalidad de las normas legales, y la contraloría
general de la república si no toma razón o encuentra ilegal una norma de la potestad
reglamentaria, esta quedará sin efecto. En cambio, en el conflicto entre DIP y derecho
interno, primero no existe órgano de control, y si un tribunal internacional resuelve que
una norma del derecho interno es contraria a una de derecho internacional no la puede
anular, a lo más puede pedir una indemnización.

¿Qué respuesta dan los Monistas? dicen que el contencioso internacional es un

contencioso de reparación e indemnización pero no de anulación, pero con esa respuesta
no dicen nada, puesto que la pregunta es ¿por qué no es de anulación? Y claramente no
puede serlo porque entre medio del derecho internacional y el derecho interno hay una
barrera importante que es, la soberanía del Estado, y esa no se puede traspasar sin el
consentimiento de propio Estado. Eso demuestra que no son una sola unidad, por tanto la
teoría de Kelsen es más un ideal que la realidad.

 ¿Cómo se puede incorporar una Norma de Derecho Internacional al Plano

Interno?

Aquí hay que distinguir entre: incorporación de una costumbre al plano interno, y la
incorporación de un tratado.

 Incorporación de la Costumbre: En este caso hay 4 grandes maneras de

incorporar:

1. Primero, sería que el Estado dicte una ley donde reproduzca el contenido de la
costumbre y así, indirectamente la incorpore. Esta vía sin embargo, no es muy
utilizada, porque presenta un problema práctico de que la costumbre no consta
por escrito, por tanto su contenido es relativamente incierto.

2. Que el Estado dicte una ley donde se remita genéricamente a la costumbre.

Esto es bastante más común; el art 54 nro. 1 de la CPE un par de veces hace
esto, cuando habla de las normas generales de derecho internacional, por ej.
Cuando dice su inciso V, que las disposiciones de un tratado solo podrán ser
derogadas, modificadas o extinguidas en la forma prevista en los propios
tratados, o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional
(remisión genérica a la costumbre).
Miércoles 24 de Junio.
3. Adoptada por países europeos, consiste en que la constitución de un Estado
haga una recepción global del derecho internacional consuetudinario de
manera tal que las costumbres internacionales puedan ser aplicadas por los
tribunales nacionales y por las autoridades nacionales cuando se presente la
situación para ello, por ejemplo es lo que hace la constitución alemana del
1949 y la constitución italiana del 47, ambas vigentes.

67
 El art 25 de la constitución federal alemana dice “las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman
sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para sus
habitantes” o sea, la constitución alemana está diciendo que las costumbres
internacionales forman parte integrante del derecho federal interno y priman
sobre las leyes, crean directamente derecho y obligaciones para los
habitantes. Posteriormente, otros países europeos toman esta forma como
Portugal y Rusia pero es minoritario porque es una cláusula arriesgada, porque
el contenido de las costumbres es relativamente incierto y además pueden
estar cambiando, mutando (se refiere a las costumbres universales)
incorporando genéricamente y por adelantado sin saber cuál puede ser, y esto
se explica por la experiencia histórica de la II GM, ya que los países vencidos y
los países vencedores se preocuparon de establecer constituciones en esos
países que aseguraran que nunca más se volvieron a producir los abusos y
horrores del régimen nazi y fascista, colocaron estas cláusulas de una manera
que en el derecho internacional de los DDHH fuese directamente aplicable, en
el fondo el Ius Cogens.

4. Es la que adopta la gran mayoría de los países del mundo, incluido Chile, que
consiste simplemente en que los tribunales de justicia del estado apliquen
directamente las costumbres internacionales cuando sea procedente para
resolver las controversias que se presentan ante ellos, o sea por vía
jurisprudencial. Esta fórmula surgió en Gran Bretaña en el s XVIII, después a
EEUU y curiosamente a Europa continental y luego a América latina, incluido
chile. Andrés Bello, que también fue un gran internacionalista, entre los años
1856 y 1857, cuando escribió su libro “Principio derecho de gentes” ya decía
que el hecho de que las costumbres internacionales formaban parte del
derecho chileno era algo que no admitía duda (esto ocurre mucho antes de ser
el redactor de nuestro código civil, porque Bello a nivel internacional es más
conocido como internacionalista que como civilista o romanista). Los autores
del siglo XIX y los tribunales de Justica chileno desde los primeros años de
nuestra república tenían muy claro que, las costumbres internacionales podían
llegar a ser plenamente aplicables al plano interno, y es por esto que han
aplicado directamente, cuando es el caso, costumbres internacionales sin
ningún problema (sin necesidad de acto formal de incorporación). Bello
además, estuvo detrás de la CPE de 1833, fue el gran ideólogo de la misma.

 Incorporación de Tratado: Aquí existen dos vías de incorporación, la primera es

muy poco aplicable.

1. Consistiría en que, el Estado dicte una ley donde reproduzca el contenido del
tratado, esto es más fácil de hacer que con la costumbre, porque el tratado sí
consta por escrito, sin embargo ¿por qué el Estado querría hacer esto? ¿por
qué no lo incorpora de manera formal? Esto puede ocurrir:
Primero. Porque si el tratado fue sometido a la aprobación del Congreso y ha
sido rechazado, como sabemos, esta pronunciación es irreversible, el Estado
no podría ser parte del tratado, y en este sentido, lo que se podría hacer es
dictar una ley que reproduzca el contenido del tratado. Pero esto tiene un
detalle que, no sería aplicable el art 54 nro. 1 inciso V, por tanto sí se podría
modificar por otra ley posterior.

68
 Segundo. Si el Congreso rechazó el tratado, ¿por qué después dictaría una ley
que reproduzca el contenido del mismo? Porque pueden haber cambiado las
mayorías parlamentarias, y como el tratado ya no puede volverse a enviar a
aprobación del congreso, esta sería la solución.

2. Consiste en que, el Tratado es incorporado al derecho interno a través de una

serie de pasos (etapas) formales, ¿Cuáles son? Depende del país. En el caso
chileno, hay que distinguir entre:
i. Tratado solemne. Que se incorporan a través de una sucesión de 4
pasos: aprobación parlamentaria; promulgación como ley de la
república; toma de razón del DS promulgatorio por la CGR; y la
publicación en el diario oficial como ley de la república. Con este último
paso, el tratado se incorpora al derecho interno. El primer paso, está
normado en art 54 nro. 1 CPR; los siguientes, corresponden a una
práctica constitucional que viene de los primeros años de vida
independiente.
ii. Acuerdos en forma simplificada. Los pasos son 3: pasos 2, 3 y 4 del
punto anterior (promulgación, toma de razón, publicación como ley de
la república).
La frase “Como ley de la república”, entendiendo que no son lo mismo,
la ley es el vehículo solamente.

 Tras la incorporación de una norma de derecho internacional en el plano interno,

surge un segundo aspecto, es aquel que consiste en ver ¿Qué sucede en caso de
oposición entre una Norma de Derecho internacional y otra Norma de Derecho
interno?

Hay que hacer distinciones:

1º. Diferenciar si estamos en, el plano internacional o en el plano interno.

1. Internacional. Prima la norma de derecho internacional sin lugar a dudas.

2. Plano Interno. Acá hay que hacer una nueva distinción:

a) Si el conflicto es entre, una costumbre internacional y una norma interna. No

existe una regla general, cada país ha tomado caminos distintos. Ej. EEUU hace
prevalecer su derecho interno; Alemania, hace prevalecer el derecho internacional
(porque lo dice su CPE); Chile por su parte, tiene jurisprudencia para los dos
lados, hay ocasiones en que se ha hecho prevalecer al costumbre internacional, y
otras, la ley interna. Pero sin embargo, pareciese haber una cierta línea
jurisprudencial que sería más o menos la siguiente: pareciese que, los tribunales
nacionales, tienden a hacer prevalecer la costumbre internacional, a no ser, que
esta choque violentamente con nuestra cultura jurídica, en cuyo caso, hacen
prevalecer la ley.

b) Si el conflicto es entre, un tratado internacional y una ley. Acá hasta la

reforma constitucional del año 2005, puesto que anteriormente existían algunas
dudas, aunque cada vez más minoritarias, en cuanto a que, si una ley posterior
podía modificar o derogar un tratado anterior. La Jurisprudencia de la CS había

69
 sido vacilante anterior a los años 90’, luego se afirmó en que debía prevalecer el
tratado por tener rango superior, después lo dijo el TC, y luego, la reforma permite
entenderlo así (art 54 nro. 1 inciso V). Hoy en día, no hay duda que de si se
produce un conflicto en este ámbito, prevalece el tratado.
Donde aún queda duda, es en cuanto a, ¿qué pasa si el conflicto se produce entre
la CPE y el tratado, especialmente si nos referimos a un tratado de DDHH?,
porque resulta que, en el año 1989, se modificó la CPE del 80’ por primera vez, y
una de tales modificaciones fue al art 5 inciso II, que ahora dice “que la soberanía
reconoce como limitación, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, tanto los que están reconocidos en la CPE, como en los
tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.

Entonces, ¿Qué ocurre en caso de conflicto entre un Tratado (en especial DDHH) y la
CPR?

1º Teoría. Algunos autores han planteado que, los tratados de DDHH estarían por sobre
la CPE. Humberto Nogueira y Cecilia Medina Quiroga (jueza de la corte interamericana de
Derechos Humanos).

2º Teoría. Otros autores, como José Luis Cea, señalan que los tratados de DDHH
estarían al mismo nivel que la CPE. Pero aquí surge un problema (con la primera teoría
también), es que, de admitirse así, se podría modificar la CPE, por un procedimiento
diferente al contemplado en ella misma para su reforma, es decir, por un tratado contrario
a ella. Incluso más, ¿qué pasaría si hubiesen dos DDHH incompatibles, uno en la CPE y
otro en el tratado de que Chile es parte? Como por ejemplo, uno que permita el aborto
libremente, versus lo que ocurre en la CPE nacional. Si primaran estas teorías, debería
primar la disposición del tratado, lo que es muy fuerte para nuestra cultura jurídica. José
Luis Cea, después modificó un poco su opinión, señalando que, los tratados están al
mismo nivel de la CPE, pero que en caso de contravención, no la modifica; cosa que no
se explica muy bien.

3º Teoría. Esta ha sido recogida por el Tribunal Constitucional, hasta el momento. Teoría
del profesor Raúl Bertelsen, que señala que, los tratados internacionales, incluidos los de
DDHH están por debajo de la CPE pero por sobre la ley. Aquí pesó bastante el hecho de
que este autor, era presidente de TC en el momento de emitirse dicha opinión.

4º Teoría. La que señala el profesor Lautaro Ríos Alvares, profesor de la Universidad de

Valparaíso. Él señala que este no es un problema de jerarquía sino que, de especialidad.

Ahora, más allá de las teorías, uno tiene que fijarse en el efecto práctico de la norma, el
cual dice que, los órganos del Estado de Chile, deben respetar y promover los DDHH,
tanto los que están establecidos en la CPE como en los tratados de que Chile es parte.

Para aumentar esta confusión, el art 93 nro. 1 CPE, referido a las atribuciones del TC,
dice que “los tratados internacionales (sin hacer distinción), pueden ser sometidos al
control preventivo de constitucionalidad por el TC”. Ese es el punto más fuerte de la teoría
de Bertelsen, que hace entender que los tratados están por debajo por la CPE, y que por
eso es que se les hace control de constitucionalidad.

70
Pero, por otro lado, el mismo TC sin explicar muy bien porqué, ha dicho que no procede el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de un tratado. Es decir,
acepta el control preventivo, pero no el control a posteriori.

En otros países, se ha dicho tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que este no
es un problema de Jerarquía ni tampoco de especialidad, sino que es un asunto de
complementariedad, o sea, que los DDHH se complementan y que, siempre hay que
buscar el estatuto más favorable para el individuo, porque toda la lógica de la teoría del
derecho que nosotros manejamos, está construida bajo un paradigma determinado.

Toda la teoría general del derecho está estructurada sobre la lógica, o la base del
conflicto (al hablar de jerarquía se habla de conflicto) ¿por qué tiene que ser así y no bajo
la lógica de complementariedad? Resulta que aquí hay que buscar la interpretación más
favorable al hombre –pro omine- dejando de lado la jerarquía o el conflicto.

El efecto práctico es que la CPE señala que los órganos del Estado deben respetar los
DDHH, eso es lo que interesa al fin de cuentas. De todas las teorías, no hay ninguna que
cuadre completamente.

Aquí se termina el capítulo de fuentes del derecho internacional.

01/07/2015

Sujeto de derecho internacional:

“Son todos aquellos entes destinatarios o titulares directos de derechos y obligaciones

derivados del derecho internacional, y que tienen capacidad para ejercer esos derechos
también directamente en el plano internacional.”

Es decir, todas aquellas entidades a las cuales el DIP confiere directamente sin pasar por
intermediarios, derechos y obligaciones que se pueden hacer valer en el campo
internacional.

De esta definición se desprende que el concepto de derecho internacional público, es un

concepto dinámico, amplio, flexible, no es rígido ni estático. Así por ejemplo, desde los
inicios del DIP siglo XVII hasta la primera GM, se consideraba que los únicos sujetos de
DIP eran los Estados, pero después de la primera GM, aparecen nuevos sujetos de
derecho internacional que son las organizaciones internacionales.
Entre la Primera y Segunda GM aparece la Santa Sede (1929). Después, a raíz de la II
GM y proceso de descolonización cuando caen los imperios coloniales, surgen otros
sujetos como las comunidades beligerantes y movimientos de liberación; entes que no
son Estado pero que aspiran a serlo.

Aquí en DIP pueblo significa otra cosa, no es lo mismo que en derecho político –que es el
cuerpo electoral- Acá el concepto aun es algo difuso pero podríamos decir que es, más
que una etnia pero menos que una Nación.

71
El DIP hoy en día reconoce a los pueblos una cierta titularidad. Así también, el individuo,
el ser humano todavía por RG no es sujeto de derecho internacional, esto parece raro
puesto que el individuo es sujeto por excelencia, pero en realidad no es tan raro puesto
que el origen del DIP es la comunidad internacional entre Estados, donde el individuo no
tiene cabida.

Pero, hay excepciones, casos en que el individuo sí es sujeto de derecho internacional; ej.
En materia penal, como sujeto pasivo, significa que un individuo puede ser llevado a la
justicia internacional para ser procesado por crímenes internacionales. En esos casos es
sujeto pasivo (en materia penal), pero no podría como sujeto activo querellarse él.

En materia civil (tomado en un sentido amplio, como todo lo que no es penal) la regla
general es que el individuo no es sujeto ni activo ni pasivo, o sea , él no puede demandar
directamente ante un tribunal internacional, ni tampoco puede ser demandado ante un
tribunal internacional, pero aquí también hay una excepción, en Europa en el marco de la
convención europea de derechos humanos, que es un tratado de derechos humanos del
año 1950, un individuo, o una asociación, por ejemplo una sociedad una corporación,
siempre cuando tenga la nacionalidad de uno de los estados parte del tratado, puede
demandar directamente a un estado parte ante la Corte Europea De Derechos humanos,
que está en la ciudad de Estrasburgo en Francia.

Pero esto no estaba en el texto original de la convención europea de derechos humanos,

se introdujo después en una modificación, aproximadamente el año 1986. Mientras que
en América, una persona no puede demandar a un estado ante un tribunal internacional.

Resulta que en un marco de la convención americana de derechos humanos, que es

llamado pacto de San José.- Costa Rica 1969, que dice la convención, bueno la
convención estableció 2 órganos: Un Comité Interamericano de DD:HH y la Corte
Interamericana de DD:HH.

La convención dice: “Que un individuo puede representar un reclamo ante el Comité de

DD.HH contra un estado parte”. El comité le da traslado al estado reclamado, le pide
informe y le da 3 meses para evacuar el informe, y transcurrido el plazo, el comité evalúa
el caso, y si ve que tiene mérito suficiente, el comité es el que demanda al estado ante la
corte interamericana de DD:HH.

Entonces se aplica lo que dijimos en la definición: Sujeto es aquel que puede hacer valer
directamente, sin intermediarios. Entonces si ese ente puede hacer valer directamente
derechos o le pueden hacer valer en su contra obligaciones, es sujeto. A contrario sensu,
si no puede hacer valer directamente derechos, no es sujeto. Este concepto es flexible, ya
que perfectamente podría modificarse, como ocurrió en Europa, entonces ahí el individuo
podría ser sujeto.

Ahora es probable, porque así lo marca la tendencia histórica, que cada vez hayan más
sujetos de derecho internacional, así como también es probable, que el individuo vaya
siendo cada vez más sujeto, pero el individuo nunca va a poder ser sujeto 100% como lo

72
es el Estado, porque hay actos que difícilmente un individuo por si va a poder realizar,
como por ejemplo un tratado internacional.

Entonces recapitulando, sujeto de derecho internacional es: Todo ente al cual, el derecho
internacional público, le confiere directamente derechos o le impone directamente
obligaciones, que los puede o le pueden hacer valer directamente, en el campo
internacional, sin pasar por un intermediario.

El Estado es sujeto 100% por excelencia, pero todos los demás sujetos no lo son, ya que
no poseen todas las capacidades, por ejemplo una organización internacional, no puede
crear otra organización internacional, ahí tendría una limitación. La santa sede por
ejemplo, técnicamente hablando no es un estado, se parece bastante, pero no es un
estado principalmente porque su nacionalidad es de carácter funcional, nadie es
originariamente de la nacionalidad de la santa sede, es mientras desempeña una función.

Sujetos de derecho internacional:

1.- El Estado: Es el sujeto de derecho internacional por excelencia, al 100%, tiene todas
las capacidades en el plano internacional. Este se puede definir como una agrupación
humana, establecida sobre un territorio, dotada de un gobierno, y que es capaz de
relacionarse, con otros estados. En este cuarto y último elemento hay un detalle, el
concepto del derecho internacional, es más amplio, más permisivo que el del derecho
político, ya que este último exige soberanía plena, en cambio al DIP le basta con que ese
ente sea capaz de relacionarse en un plano de igualdad jurídica con otros estados. Así el
derecho internacional reconoce como estados a ciertos entes que no son plenamente
independientes, que son los estados semi soberanos, como Puerto Rico, San Marino,
Andorra, Mónaco.

¿Cuáles son los elementos que se pueden extraer de la definición?

1.- Grupo Humano: Nos estamos refiriendo a la población que son todos aquellos
individuos titulares de derechos civiles que habitan en el territorio del estado,
entendiéndose por habitar, residir de manera permanente, por lo que puede ser tanto
chileno como extranjero.

El DIP y el D. Político no exige un mínimo de habitantes para que un Estado pueda ser
considerado como tal, de hecho hay algunos estados como en Oceanía, como Nauru que
tiene 7 mil habitantes, Tuvalu, 7400 habitantes, el mismo San Marino en Europa 26.000
habitantes. Esta población debe ser estable.

2.- Territorio: Es el espacio físico, en el cual habita el grupo humano. Pero este concepto,
no es un concepto físico geográfico solamente, sino que es un concepto jurídico funcional,
porque, el territorio no solamente está compuesto por el suelo y el subsuelo, sino que
además por ciertos espacios marítimos, está el espacio aéreo supra yacente, las naves y
aeronaves militares donde quiera que se encuentren, las naves y aeronaves civiles en
espacio libre. Las misiones diplomáticos no son territorio del estado. Es territorio todo

73
aquel espacio que el derecho diga que es territorio, aquí se aplica íntegramente la teoría
de Kelsen.

El derecho internacional no exige un mínimo de superficie para ser considerado como tal,
como los mencionados anteriormente. No puede faltar este elemento, debe tener territorio
para ser considerado estado. Este territorio debe estar definido, esto significa que tiene
que estar delimitado, al menos en términos generales, Esto no implica que los países no
tengan conflicto por los límites. En el caso de Chile todavía hay un límite pendiente, El
Campo de Hielo Sur, el cual aún está pendiente de delimitación con Argentina, o sea,
Chile no tiene su territorio 100% delimitado.

3.- El Gobierno: Esta población que está establecida sobre un territorio, debe estar
además dotada de una organización política, porque de lo contrario no es Estado. Si
tomamos solamente los dos primeros elementos, no tenemos estado, podría ser
perfectamente una tribu del amazonas. Debe estar políticamente organizado, o sea, que
tenga un gobierno, con autoridades encargadas de dictar normas, y hacerlas cumplir,
dentro de ese territorio y las personas que están dentro de él que lo organicen dentro de
manera política, social, económica y jurídicamente y que conduzca las relaciones con
otro estado.

Debe haber un solo gobierno, porque si hubiese más de uno, estallaría una guerra civil.
Esto ha pasado por ejemplo en Chile en España, en EEUU en 1861, cuando 11 estados
esclavistas trataron de salirse de la Unión o Federación Norteamericana. Hay dos
alternativas que en la guerra uno se imponga a otro, o que el estado se divida en dos
Ejemplo de esto último en Checoslovaquia, donde nació la republica de Checa y
Eslovaquia, esto es por la vía pacífica, por la vía violenta, tenemos a Corea, lo que pasó
en Vietnam también, aunque ahora se reunifico.

Lo que si puede haber dentro de un estado es más de una nación, como ocurre en Suiza,
en Canadá, en Bélgica, en Rusia en España, Irak. Así como también hay naciones que no
tienen estado, como los Curdos, y los Palestinos.

4.- Capacidad de relacionarse con otros estados: Esto está muy ligado con el
gobierno, ya que quien se relaciona con otro estado, es el gobierno de turno.

2.- Estados Semi- soberanos o dependientes:

Nosotros dijimos igual, que el derecho internacional considera como estados, a los
estados semi- soberanos o dependientes, que son estados que no son completamente
soberanos, porque de una u otra manera, están subordinados, a otros estados,
generalmente es a uno y por razones históricas. Además porque se trata de estados muy
pequeños.

¿Por qué el DIP los considera estados?

Porque esa asociación, esa dependencia, es voluntaria. O sea esos entes si quisieran
podrían ser completamente independientes, Ej: Puerto Rico si quisiera, hoy día podría ser

74
un estado independiente, lo mismo Mónaco, o Andorra. El año pasado hubo un plebiscito
en Escocia, estos casi se salen del Reino Unido de Gran Bretaña.

Generalmente esta dependencia se traduce en que las relaciones internacionales y la

política de defensa son conducidas por el estado mayor, el estado del cual depende. Así
ocurre con los países mencionados anteriormente. Puerto Rico de EEUU, Mónaco de
Francia, San Marino de Italia, Andorra tiene una doble dependencia depende de España y
de Francia.

Aquí existe otro tema: Los denominados Mini Estados: Como el DIP no exige condiciones
mínimas de territorio y población, hay estados que tienen un territorio muy reducido y una
población muy exigua, ubicados principalmente en Europa y Oceanía.

Cuando se produjo el proceso de descolonización años 1960-1970, habían en el mundo

unos 60-70 Estados, pero al producirse la descolonización, caen los imperios coloniales,
sobre todo en África, Asia y Oceanía, y el número de países prácticamente se triplica en
unos 10 a 20 años, hoy día son casi 200. Resulta que muchos de estos países tenían
territorio y población muy reducida, por eso se les llamo “Mini Estados”.

Estos estados al obtener su independencia, solicitaron su incorporación a la ONU, y esta

al principio dudo si aceptarlos o no, porque, temía que si se incorporaba esta gran
cantidad de mini estados, se podría producir una distorsión, porque resulta que en la
asamblea general de la ONU, cada estado tiene un voto, independiente de su población,
entonces se pensó que si estos mini estados se agrupaban, podrían llegar a ser mayoría
numérica en votos, siendo una minoría de la población mundial. La ONU incluso creo una
comisión, que se llamó Comité para los Mini Estados, la comisión presento un informe,
donde recomendaba aceptar estos estados, pero con derechos restringidos.

La Carta de la ONU, lo que dice al respecto: Es que pueden ser miembro de la

organización estados.

Entonces al final la recomendación de este comité, no fue acogida, no prospero, porque

significaba modificar la carta de la organización, la cual es bastante difícil de modificar, y
además iba en contra unos los principales principios de la ONU y del DIP, que es la
igualdad soberana de los estados.

Entonces el informe de la comisión no prosperó, y al final fueron admitidos, como

miembros, igual que los otros, con los mismos derechos, y este temor no se vio realizado,
principalmente por dos razones. Primero porque los mini estados tampoco son tantos,
serán 20-25, no alcanzan a ser el 10%, lo otro es que la experiencia a demostrado, que
estos mini estados tienen intereses diversos, políticos, sociales, económicos, geopolíticos.

Cada país de la ONU debe contribuir con una cuota, establecida en base a varios
factores, principalmente en base a estabilidad económica, y hoy en día casi la mitad del
dinero lo pone estados unidos.

75
5/08/2015:

3.- La Santa Sede:

La gran mayoría de los autores señala que no es un Estado, pero si es un sujeto de

derecho internacional, sin embargo cuando llega la hora de definir qué es lo que sería no
se ponen de acuerdo. Algunos dicen que sería un cuasi estado, otros dicen que serían un
Estado Sui Generis, en definitiva, si la Santa Sede no es un Estado, la verdad es que se
parece bastante; lo que ocurre es que la nacionalidad de sus habitantes, es una de
carácter funcional, no es originaria.

Origen: Su creación se remonta al 1929, y en el fondo, encarna este sujeto, a la Iglesia

Católica, y su cabeza máxima, que es el Papa. ¿Entonces porque la Iglesia Católica, es la
única iglesia que se puede decir que prácticamente tiene un Estado?

La explicación es de carácter histórico, El Vaticano se creó en 1929, pero desde el siglo

IX antes de cristo existía el estado pontificio cuando Pepino el Breve, padre de Carlo
Magno, Rey de los Francos, le donó al Papa de la época, los territorios que estaban al
centro de la península itálica, incluida la ciudad de Roma, que había sido la capital del
imperio romano. En dichos territorios, el Papa, creó un Estado, y lo llamo Estado
Pontificio, cuyo soberano era el Papa, todo esto ocurrió en plena edad media, incluso
llego a tener ejércitos, peleo en varias guerras, y fue especialmente durante la edad
media, un estado bastante importante, recordando además, que durante la edad media,
sobretodo en Europa, había un predominio absoluto de la religión católica, de la Iglesia
Católica, aunque recordando también que en dicha época Europa no era el centro del
mundo. Posteriormente viene el renacimiento, la edad moderna y el Estado Pontificio
empezó a decaer en importancia, al mismo tiempo que iba decayendo la importancia de la
religión e iglesia católica.

En la segunda mitad del siglo 19, empezó el proceso de la unificación italiana, y en 1870
dicha unificación estaba casi terminada, pero había un problema, que en el medio de la
península itálica partiéndola en dos, estaba el Estado pontificio, donde estaba roma, que
había sido capital del imperio romano, siendo importante para los patriotas que dicha
capital fuese parte del estado italiano. A esa altura el Estado pontificio no tenía ejército,
pero el gobernante de Francia, Napoleón III, sobrino de Napoleón Bonaparte, le había
ofrecido al Papa de la época custodiar el Estado Pontificio, con parte del ejército Francés.
En 1870 estallo la última guerra de unificación Alemana, cuando Prusia ataca a Francia, el
cual fue un ataque muy rápido, y Napoleón III tuvo que retirar su ejército para defender a
su estado, y esto fue aprovechado por los patriotas italianos para atacar el Estado
Pontificio, ocupándolo, con lo cual se completa el proceso de Unificación Italiana, queda
toda la península unificada, y proclaman a Roma como capital.

El Papa de la época, se refugió en los palacios pontificios, donde actualmente la ciudad

del Vaticano y protesto, contra lo que considero una usurpación de su territorio, en 1871 el
parlamento italiano, dictó una ley llamada Ley de Garantías, donde intenta arreglar el
problema con el Papa, en esta ley le confiere al Papa los derechos y honores de un

76
soberano, le otorga una suma anual de dinero, y reconoce la extraterritorialidad de los
terrenos papales, pero el Papa rechazo la ley, y siguió manteniendo su protesta, y
comportándose en la práctica como si fuese el soberano de un Estado, siguió enviando y
recibiendo embajadores, incluso actuó como mediador en un conflicto entre EEUU y
España, e Italia tolero esta situación, y esta situación se empezó a prolongar en el tiempo
hasta 1929, podríamos incluso decir que este es el único caso en la historia de un Estado
sin territorio. Esto se conocía con el nombre de la cuestión romana, hasta que en el año
1929 con Mussolini en el poder, se llegó finalmente a un arreglo definitivo.En 1929 Italia y
el Papa Pio XI celebraron simultáneamente 3 tratados internacionales, conocidos con el
nombre de Acuerdos de Letrán que son:

Acuerdos de Letrán:

1.- Tratado de Letrán: Se establece la creación de la ciudad del Vaticano, con una
superficie muy pequeña de 42 hectáreas ubicadas dentro de la ciudad de Roma, donde
Italia le reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y la soberanía con el fin de
garantizarle la independencia de todo poder temporal. En segundo lugar Italia le reconoce
a la Santa sede: El derecho de legación, activo y pasivo, el primero para enviar
embajadores, el segundo para recibirlo. Se establece que la Santa Sede deberá
permanecer neutral, en todas las rivalidades temporales que existan en los demás
estados, a no ser que los estados en conflicto unánimemente hagan el llamado para
interceder en el conflicto.

2.- Concordato: Establece que el Catolicismo, será la religión oficial del estado italiano, y
se establece también la enseñanza obligatoria de la doctrina católica, en todos los
establecimientos educacionales sean públicos o privados y de cualquier nivel, incluido
universitario, y se establece también la prestación de la fuerza pública italiana, para la
ejecución de las sentencias eclesiásticas.

3.- Convención Financiera: Establece el pago de Italia a la Santa Sede de una suma
anual de dinero, y la constitución de un título de renta a su favor.

En virtud de estos 3 acuerdos se estableció la Santa Sede o Vaticano.

En el año 1984 se tuvo que modificar el concordato, porque había surgido un nuevo
conflicto, ya que en 1970 el parlamento italiano había aprobado una ley de divorcio, lo
cual era para la Santa Sede, contrario a los acuerdos del Concordato. Se modifica en
1984 y se establece que cada parte, o sea tanto Italia como la Santa Sede era
independiente y soberana dentro de su propio orden, se aprovecharon de reconocer los
efectos civiles del matrimonio eclesiástico, es decir aquel celebrado mediante el derecho
canónico, en Italia por supuesto. Se estableció también que la enseñanza obligatoria de
la doctrina católica, sería solo en los establecimientos públicos, y no universitarios, pero
como contrapartida, se le garantiza a la iglesia, el derecho de instituir libremente escuelas
e instituciones de enseñanza dentro del Estado Italiano.

77
La Santa Sede o Vaticano: Es un sujeto de derecho internacional, la mayoría de los
autores dice que no es un estado, pero la verdad es que se parece bastante, su superficie
territorial es muy pequeña, prácticamente simbólica, que además está ubicada dentro de
la capital de otro estado, la nacionalidad Vaticana no es originaria, sino que de carácter
funcional, ya que se tiene la nacionalidad Vaticana, en la medida que se desempeñen
funciones en el Vaticano, esta es la principal razón para señalar que no es un Estado.

Por lo que en la medida que una persona desempeñe funciones en el Vaticano,

generalmente eclesiásticos, en el fondo todas las personas que tienen la nacionalidad
Vaticana, tienen otra nacionalidad de origen, como en el caso del Papa que tiene
nacionalidad Vaticana y Argentina.

El Papa tiene 3 calidades simultáneamente:

- Es el soberano de un estado,
- Es la cabeza máxima de la iglesia católica, que es una institución,
- Es el líder espiritual de todos los católicos del mundo.

La importancia no está dada por el número de católicos, que son como 700 mil millones,
pero la influencia que tuvo la iglesia católica en la historia fue fundamental, sobre todo en
la edad media, ya que se formaron las bases de nuestra civilización ( Grecia, Roma y el
Cristianismo, son la base de nuestra cultura).

4.- Los Estados Federales:

Existe una dualidad de poderes, de manera tal que por un lado, está la Unión o
Federación, que es el Estado en sí, y por otro lado los estados locales, que son los
estados miembros de la federación. Existe una constitución federal que establece la
repartición de las competencias, entre el poder central y los poderes locales.

Del punto de vista del derecho internacional el único sujeto es la Unión, la Federación,
ejemplo: Estados Unidos de América, República Federal Alemana. Esto ocurre porque a
pesar que los estados miembros son muy autónomos, no son independientes.

Pero hay estados federales como Suiza o Alemania, cuya constitución federal, autoriza a
los estados miembros a celebrar ciertos tipos de tratados, respecto de ciertas materias,
con estados limítrofes, sobre todo en materias de relaciones de vecindad y policía.
Entonces pareciera que fuese una excepción a lo establecido en un principio. Pero esta
excepción es más aparente que real, porque si los estados miembros tienen esta facultad
no es porque sean soberanos, ni menos sujetos de derecho internacional, sino es porque
la constitución los autoriza, y solo respecto de las materias que la constitución señala, y
está perfectamente podría ser modificada y restringirse o revocarse ese derecho o
facultad.

78
5.- Confederaciones de Estados:

Hoy día no existen confederaciones de estado, pero hasta el siglo XIX si las hubo y de
hecho, se confundían con el estado federal, muchos pensaban que era lo mismo, porque
además en el caso de los principales estados federales como EEUU, Alemania, fueron
antecedidos por confederaciones, en el caso de Alemania existieron 3 confederaciones
antes de que se formara el Estado Alemán, ya en el siglo XIX quedo en claro que eran
cosas diferentes, la confederación de estados es una asociación de estados
independientes, mientras que el estado federal es una forma de estado, que se realiza de
acuerdo del punto de vista territorial. En el caso de las confederaciones, la confederación
en si es un sujeto de derecho internacional, y los estados miembros también lo son, ya
que son estados independientes, a diferencia del estado federal donde los estados
miembros no son independientes.

Hoy en día no hay caso de confederaciones, la Unión Europea es una organización

internacional, no son lo mismo.

6.- Estados Neutrales y Estados Neutralizados:

6.1 Estado Neutralizado: Es aquel cuya independencia e integridad territorial, están

garantizadas permanentemente por un tratado y por lo tanto por otros estados, a
condición de que ese estado, se obligue a no participar en guerras contra otros estados,
salvo en caso de legítima defensa por supuesto, ni contraer obligaciones que lo puedan
arrastrar a una guerra, y un ejemplo típico de esto es Suiza.

Suiza en 1915 fue un estado neutralizado permanentemente por el Acta del Congreso de
Viena, que fue un congreso de paz, que puso término a las guerras Napoleónicas, y los
países del tratado que son asignatarios como Rusia, Prusia, Austria, Gran Bretaña,
Francia, se comprometieron a garantizarle la neutralidad a Suiza, y esto se ha cumplido
hasta el día de hoy.

6.2 Estado Neutral: La neutralidad está establecida en su constitución, como en el caso

de Austria, en 1955 en su constitución, estableció su neutralidad, perpetua, y se
comprometió a mantenerla y a no formar parte de ninguna alianza militar, y a no permitir
el establecimiento de bases militares extranjeras en su territorio, pero aquí hay una razón
detrás, Austria era la cabeza del Imperio Austrohúngaro, que es un gigantesco imperio en
el que convivían como 15 nacionalidades distintas, convivían 50 millones de habitantes,
de los cuales su mayoría era germanos, y cuando se produjo la unificación Alemania,
Austria se quedó fuera de la misma por tener intereses incompatibles. Adolfo Hitler
nación en Austria, al terminar la primera guerra mundial el imperio austrohúngaro se
disolvió y nacieron 3 países: Austria, Hungría y Checoslovaquia.

Cuando Hitler llego a Alemania, una de sus propuestas era incorporar a Austria, el 1938
se anexo Austria a Alemania, entre 1938 y 1945, Austria desapareció. Al término de la II
guerra mundial Alemania fue dividida en 4 partes correspondientes a los países
vencedores, EEUU, Rusia, Francia y Gran Bretaña. Austria también se dividió, pero en la
práctica fue liderada por los rusos.

79
Al empezar la guerra fría se llegó a un acuerdo entre EEUU y la Unión Soviética, en virtud
del cual, la Unión soviética, soltaba Austria, con la condición de que se estableciera como
un estado neutral a perpetuidad, y que no se estableciera ninguna base militar extranjera.

10/08/2015

Formación de un estado:

Existen muchas maneras, y algunas de ellas se han dado una sola vez en la historia:

1.- Por el establecimiento de un grupo humano, en un territorio Nullius, vale decir,

en un territorio que no está sujeto a la soberanía de ningún estado:

Por ejemplo: El caso de Liberia, es un país de áfrica, que se creó en 1822, cuando el
presidente de estados unidos, James Monroud, le otorgó la libertad a un gran grupo de
esclavos:, y les otorga un territorio en África, para que pudiesen establecerse y así
entonces se forma el estado de Liberia, cuyo nombre evoca precisamente la libertad.
Cabe mencionar que Liberia fue uno de los únicos 2 países independientes de África,
junto con Abisinia, actual Etiopía.

2.- Por la emancipación de una potencia colonial.

Por ejemplo: El caso de los países de América Latina, Chile incluido en 1810 1824 se
independizaron de España y Portugal, lo mismo se puede aplicar a países africanos a
finales de los años 50 y principios de los 60 del siglo XX se independizaron de España,
Francia, Italia, Bélgica, Portugal, Gran Bretaña. Es la forma más común.

3.- Por el inicio o término de una unión personal o real.

La unión personal: Es aquella en que la corona de dos o más reinos, pasan a ser
ocupadas por un solo rey, por un solo titular, cuando esto obedece a un hecho casual, es
unión personal. Cuando es por un hecho voluntario, es una unión real. Ha habido casos
en la historia en que el inicio o término de una unión personal o real ha dado surgimiento
a otros estados.

Por ejemplo: El imperio Austrohúngaro, que nación en 1865 como unión real, lo que pasa
es que el imperio existía desde antes siglo XVII aprox, pero como imperio austriaco,
cuando terminaron las guerras napoleónicas en 1815 a este imperio se le agregaron una
serie de territorios, y quedo abarcando más o menos, la mitad del centro de Europa, y era
un imperio multinacional, que tenía entre 12 y 15 nacionalidades distintas, y más de 50
millones de habitantes, pero contralados por una minoría germana, correspondiente a
Austria, que debió ser alrededor de unos 10 millones. Cuando se constituyó el imperio el
nacionalismo aún no había cobrado importancia

En la segunda mitad del siglo XIX cuando surge el auge de los nacionalismos, este
imperio empezó a crujir, ya que las nacionalidades se empezaron a alzar, y cada uno de
estas quería tener su propio estado, algo parecido a lo que ocurrió al estado romano.

80
Al terminar una guerra se reunían los estados y creaban un mapa y metían dentro del
estado 10 a 15 nacionalidades distintas y nadie le importaba. Así fue como los húngaros
amenazaron con sublevarse si no se les reconocía con igualdad respecto de los
austriacos. El emperador de Austria no tuvo otra que aceptar, y así es como se crea esta
monarquía dual, ya que tenía dos titulares, en el fondo vienen a ser estados distintos pero
bajo el mismo reino. Al término de la I Guerra mundial este imperio se disolvió.

4.- Por el término de un conflicto armado

Por ejemplo: Termino de las guerras napoleónicas, I y II guerra mundial, los tratados de
paz que le ponen término, establecieron nuevos estados. Precisamente cuando se
terminó la primera guerra mundial y se disolvió el imperio austro húngaro se crean 3
estados, Austria, Hungría y Checoslovaquia, además se crea Yugoslavia con partes del
imperio Austrohúngaro y Otomano. Muchos de estos estados tuvieron problemas, por el
hecho de presentar intereses incompatibles, fueron países inestables, al estar situados al
lado de países muy grandes y ser muy pequeños. Cuando Hitler llegó al poder en
Alemania, ya no existía el imperio Austrohúngaro y este estado Austriaco no pudo resistir
la presión de los alemanes, y termino anexado.

5.- Unión o fusión de dos o más estados:

Por ejemplo: USA que nace en 1787 fruto de la unión de 13 países independientes que
habían sido colonias de Gran Bretaña, y Alemania, que se unifica en 1871 cuando 38 de
39 estados alemanes (salvo Austria) concurrieron a la unificación. Cabe mencionar que el
60% de Alemania era Prusia, era tanto su predomino que el emperador de Prusia, paso a
ser el emperador de Alemania, Guillermo I, el primer ministro de Prusia, paso a ser el
primer ministro de Alemania, y la capital de Prusia, paso a ser la capital alemana, que es
Berlín.

6.- Por división de un estado en dos o más distintos:

Por ejemplo: Checoslovaquia, que había sido creado después de la primera guerra
mundial, en 1923 después de la caída del comunismo, acordó pacíficamente dividirse, y
nacieron dos nuevos estados en su lugar, la Republica Checa y Eslovaquia. No fue difícil
repartirse el territorio, ya que los unos se concentraron el parte oriental y otros en la
occidental.

7.- Desintegración de un estado: Puede ser total o Parcial

La diferencia con la división es que es voluntaria, mientras que la desintegración es un

proceso no querido. Ejemplos: El de desintegración total: Es el de la URSS (Unión de
repúblicas socialista soviética) que con la caída del comunismo en 1991 se desintegro, y
en su lugar nacieron 15 nuevos países independientes, que eran los estados miembros
del estado federal soviético, el más importante s Rusia, Estonia, Letonia, Lituana, por
ejemplo. Ejemplo: Desintegración Parcial se dio en 1991 pero con Yugoslavia, al caer el
comunismo nacen nuevos estados nuevos a la vida independiente, por ejemplo Croacia,
Bosnia Herzegovina, Eslovenia, Macedonia. Aquí es desintegración parcial y no total,

81
porque Yugoslavia que era el núcleo serbio subsistió, no se disolvió. Lo que pasa es que
después se cambió de nombre a Serbia. Además después ocurrió que a Serbia se le
separo de una parte de su territorio que es Montenegro, pero Serbia es Yugoslavia con
otro nombre.

8.- Por Resolución de una Organización Internacional:

Esto ocurrió solo una vez en la historia: El estado de Israel, que se creó el 15 de mayo de
1948 por una resolución de la asamblea de la ONU. En la realidad estaban las
superpotencias vencedoras de la segunda guerra mundial. Los judíos desde el año 70
después de cristo habían quedado sin estado, desparramados por el mundo y durante
toda su historia, fueron objeto de persecuciones. A fines del siglo XIX los judíos que vivían
en Gran Bretaña, crearon el movimiento Sionista, con el fin a propender una creación de
un estado para los judíos y ese estado debía estar en medio oriente, que era su lugar de
origen. Este movimiento empezó a convencer a las autoridades Francesas,
Norteamericanas y Británicas de la necesidad de crear un estado judío en medio oriente.
Esos territorios estaban bajo el dominio del imperio Otomano, imperio multinacional que
también había sido bastante importante, pero que igual se estaba resquebrajando. En
1914 estallo la primera guerra mundial y el imperio Otomano se puso de aliado con
Alemania y el Imperio Austrohúngaro, por lo tanto en contra de Francia y los Británicos,
estos últimos le prometieron a las minorías nacionales del imperio otomano, a los
palestinos, sirios, libaneses, etc, que si se sublevaban contra el imperio otomano y
ganaban la guerra, cuando esta terminase le iban a otorgar su independencia, pero
paralelamente en el año 1916 Gran Bretaña y Francia firmaron un pacto secreto, donde
establecían repartirse la zona entre ellos. Cuando termino la I guerra mundial, el imperio
otomano quedo entre los derrotados, se estableció su disolución, pero justo se descubrió
la existencia de ese pacto secreto, y estalló un gran escándalo. Al final acordaron una
solución intermedia, que la Liga de las Naciones les iba a otorgar a Francia y gran
Bretaña estos territorios con la obligación de administrarlos durante un tiempo y luego
otorgarles su independencia, Siria, Líbano, Jordania quedo en poder de Francia por
ejemplo y Palestina en específico en poder de los Ingleses. A todo esto el movimiento
Sionista había intensificado su tarea, hasta principio del siglo XX los palestinos y judíos
vivían en armonía, pero como cada vez empezó a venir mayor cantidad de judíos, y la
mayoría venía con mucha plata, compraban los mejores terrenos, llegaban cada vez en
mayor número, entonces empezó un resentimiento de los palestinos hacia los judíos. A
todo esto en Alemania llego el Nacional Socialismo y empezó la persecución contra los
judíos, primero en Alemania, y luego se extendió a todos los países que iba ocupando
Alemania, al resumir la historia los Nazi empezaron con un plan de exterminio de los
judíos, a través de los campos de concentración, donde fallecieron las 2/3 partes de los
judíos europeos. La mayoría de los países Europeos sabían o sospechaban esta
situación, pero no hicieron nada al respecto. Al término de la II guerra mundial, el
movimiento Sionista empezó a reclamar su propio estado, como los países Aliados,
sabían que no habían ayudado mucho los judíos, propugnaron el nacimiento de este
estado en medio oriente, precisamente en el territorio donde habitaban los palestinos. Se
descubrió también que durante la guerra los ingleses le habían prometido tanto al

82
movimiento Sionista como a los Palestinos que si ganaban la guerra le iban a otorgar su
independencia pero en el mismo territorio. Los ingleses decidieron marcharse del
territorio, y ahí se acordaron que el territorio estaba bajo mandato y se lo devolvió el
mandato a la ONU, proponiendo un plan de partición del territorio, para la creación del
estado Palestino y el estado Israel, los judíos aceptaron el plan mientras que los
palestinos lo rechazaron. El 15 de mayo de 1948, al día siguiente de terminar el mandato
se reúne la asamblea general de la ONU y acuerda la creación de Israel, y ese mismo día
varios países limítrofes atacaron Israel. Hubo posteriormente 4 guerras en total, donde
todos los países limítrofes atacaron a Israel, y las 4 guerras las gano este.

Miércoles 12/08/2015

Sucesión de Estados:

En el derecho internacional no existe como en el derecho civil una sucesión a titulo

universal, ni tampoco a titulo singular, en que cuando fallece una persona sus herederos
pasan a sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, por lo tanto,
cuando un estado desaparece o su territorio cambia de soberanía no necesariamente se
produce una sucesión en el sentido de que este determinado con anterioridad quien se
hará cargo de aspectos tales como la soberanía del territorio, la nacionalidad de sus
habitantes, los bienes públicos, las deudas, las obligaciones, los tratados, etc.

En los años 1978 y 1983 se celebraron dos tratados internacionales sobre sucesión de
estados, el primero se llama “Convención de Viena sobre sucesión de Estados en materia
de Tratados” y el segundo se denomina “Convención de Viena sobre sucesión de Estados
en materia de Bienes, Archivos y Deudas” pero ocurre que ninguno de los dos tratados ha
podido entrar en vigor, porque no han logrado obtener todavía el número de ratificaciones
y adhesiones suficientes; ahora cuando se han producido caso cuando en que
desaparece un estado o su territorio cambia de soberanía se ha recurrido a veces a las
disposiciones contenidas en estos dos tratados pero como principios y de todas formas
siempre las distintas situaciones se han ido resolviendo caso a caso.

A finales de los años 80 y principio de los 90, cuando se produjo la caída del comunismo,
sobre todo en Europa y desaparecieron varis estados y en otros casos hubo territorios
que cambiaron de soberanía, los estados se vieron en la necesidad de resolver este tipo
de problemas, por ejemplo, con la llamada Reunificación Alemana en 1990 donde la
Alemania Federal (Alemania Occidental) absorbió a la Alemania Democrática (Alemania
Oriental) que desapareció, entonces ahí hubo que ver qué pasaba por ejemplo con las
deudas que tenía la Alemania Oriental, que pasaba con los tratados de los cuales era
parte, con la nacionalidad de sus habitantes, no podían seguir siendo nacionales de un
estados que dejaba de existir, con los bienes públicos, los archivos.

Una cosa parecida sucedió el años 91 cuando se desintegro la unión de repúblicas

socialista soviética, ahí el asunto fue más grave todavía porque fue un proceso no querido
y fue bastante rápido, resulta la que Unión Soviética por ejemplo tenía un asiento

83
permanente en el consejo de seguridad de naciones unidas, ¿Quién se iba a ser cargo de
ese asiento? La Unión Soviética era junto con EE.UU la principal potencia nuclear, tenía
armas nucleares repartidas por todo el territorio de la federación ¿Qué pasaría con las
armas nucleares, quien se quedaría con ellas?

Cuando se produjo la desintegración de la ex Yugoslavia hubo problemas parecidos, en

los años 91 también. En el caso de Checoslovaquia que se dividió el año 93, la solución
fue más simple porque como el proceso fue pacífico y las poblaciones que estaban
concentradas, los checos vivían en la parte oeste del país y los Lovacos estaban
concentrado en la parte este no hubo mayores dificultades se adoptó la fórmula del 60/40,
o sea en el fondo la Republica Checa se quedó con el 60% del territorio y Eslovaquia se
quedó con el 40% del territorio y el mismo criterio adoptaron respecto de las deudas, los
bienes, los archivos etc.

¿Cómo se fueron solucionando cada uno de estos problemas?

1.- En el caso de los tratados internacionales:

En principio no podría existir mayor dificultad, porque si el territorio de un estado pasa a

soberanía de otro estado los tratados de los cuales era parte el estado antecesor van a
dejar de regir en ese territorio y en cambio van a pasar a regir los tratados del estado
sucesor, estado continuador; a no ser que ese tratado haya sido celebrado especialmente
en consideración al territorio que cambio de soberanía:
Por ejemplo: Si se trataba de un tratado que establece una servidumbre ahí el estado
sucesor va a tener que respetar ese tratado y pasar a formar parte de él, (seria como un
tratado real que sigue al territorio, pero la regla general no es que los tratado sigan al
territorio, el tratado sigue al estado.)

Ahora si el estado antecesor desaparece, se extingue.

Por ejemplo: Paso con la Unión de Republica Socialista Soviética o la Alemania
Democrática, tendría que aplicarse el mismo principio, o sea que el estado que paso a
hacerse cargo de la obligaciones de ese estado asumiesen estas pero eso también va a
ser siempre y cuando ello sea compatible con el objeto y fin del tratado, y siempre y
cuando el tratado no haya sido celebrado especialmente en consideración al estado.

Por ejemplo: Cuando se produjo la reunificación Alemana se pactó la Alemania, que la

República Federal Alemana pasaba a serse cargo de todos los tratados de los cuales era
parte la República Democrática alemana, salvo de aquellos tratados en que la República
Democrática Alemana los hubiese celebrado en atención a su condición de país
comunista, y aquí el ejemplo típico era el Pacto de Varsovia que era una Alianza Militar
celebrado entre todos los países del este y la Unión Soviética, como la Alemania Federal
era parte de la Alianza Militar contraria que era la OTAN, no podía quedar formando parte
de los dos tratados, entonces ahí respecto del pacto de Varsovia la Alemania Federal no
asumió las obligaciones que tenía la República Democrática Alemana, porque era una

84
alianza militar entre países del bloque comunista y justamente el motivo por el que se
estaba produciendo la reunificación alemán era porque había caído el comunismo en
toda la Europa del este.

Y lo mismo se hizo con otro tratado que era de carácter económico que era el COMECON
una especie de marcado común entre los países Europa del este ahí también el tratado
en virtud del cual la Alemania democrática era parte de la COMECON fue denunciado
porque era incompatible igual. La Alemania Federal tenía un sistema económico de
economía de libre mercado que era incompatible por cierto con el mecanismo en base al
cual funcionaba la otra alianza económica (COMECON de países que tenían economía
centralmente planificada) no podía hacerse parte de ese tratado. Además la República
Federal Alemana acordó revisar con los otros estado contratantes que tratados se
cumplirían y cuales no y en qué medida, porque tampoco podía afectar derechos de
tercero. Al final por lo visto esto no presento mayor dificultad.

2.- Deudas Externas:

Un segundo aspecto es que pasa con las deudas externa, la deuda pública internacional,
acá en primer término cuando el territorio de un estado se traspasa a otro no se traspasan
las deudas salvo que sea una deuda que se contrajo en atención al territorio (lo que es
muy poco probable).

Si este estado desaparece o se desintegra la regla general debiese ser que la deuda sea
asumida por el o los estados continuadores proporcionalmente, porque no se supone
tampoco que dicha deudas queden sin pagarse y se vean afectados los acreedores; en el
caso Checoslovaco se siguió la fórmula 60/40 de las deudas externas.

En el caso de Alemania, la República federal de Alemania se quedó con toda la deuda

que tenía la República Democrática Alemana (que no eran pocas, porque estos países
comunistas tenían muchas deudas principalmente con los países capitalistas).

En el Caso de la Unión Soviética como se produjo la desintegración total, la deuda

externa era gigantesca, en su lugar nacieron 15 nuevos estados independientes, y se
llegó al siguiente acuerdo, como de estas 15 nuevas repúblicas que habían sido los esto
miembros del estado federal de la unión soviética, había una que era la más
preponderante que era Rusia (60% del territorio) se acordó que esta sería considerada
como la continuadora de la unión de repúblicas socialistas, o sea por ejemplo se iba a
quedar con el asiento de la URSS en el “Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas” y
con todas las armas nucleares a cambio de hacerse cargo de toda la deuda externa de la
Unión Soviética, entonces las otras 14 repúblicas partieron con deuda 0, un arreglo que
fue considerado bastante beneficiosos para las partes, con eso también fue aceptado por
los terceros, los acreedores.

85
3.- Con respecto a los bienes de dominio público:

Todos los bienes de dominio público, especialmente los bienes inmuebles existentes en el
territorio que cambia de soberanía se traspasan de pleno derecho al estado sucesor
(Puentes, museos, plazas, archivos etc.) generalmente esto se pacta, pero prácticamente
no hay otra alternativa.

4.- En el caso de las responsabilidades internacionales:

Estas no se traspasa porque la responsabilidad internacional se produce por la comisión

de actos ilícitos, luego es personal, por lo tanto no se traspasan a no ser que el estado
sucesor quisiese hacerse cargo voluntariamente de esto.

5.- Que pasa con los derechos adquiridos por terceros:

Acá el principio general es que los derechos privados legítimamente adquiridos por
terceros sean nacionales o extranjeros se mantienen, no caducan por cambio de
soberanía, pero este principio fue discutido y fue controvertido, cuando se produjo el
proceso de descolonización en áfrica en la década de 1960, porque resulta que nos
nuevos estados que surgieron cuestionaron que durante el dominio colonial sobretodo el
británico y francés, prácticamente todo los recursos naturales y la explotación de las obras
publicas habían sido entregada en concesión a las empresas de esos países (porque todo
estaba en manos de la potencia colonial) entonces si respetaban estos derechos
adquiridos sus independencias iban a ser casi nominales, por lo tanto lo que hicieron fue
desconocer estos derechos y nacionalizar las obras publicas y los recursos nacionales
(nacionalizar es diferente a la expropiación, en la primera no hay pago de indemnización,
a no ser que sea voluntario) y las potencias coloniales no pusieron hacer mucho ya que
este proceso fue muy rápido y hasta cierto punto fue incontenible por lo tanto no les
quedo mucho tiempo para reclamar.

6.- La Nacionalidad de los habitantes del territorio:

Cuando un territorio cambia de soberanía la regla general es que se les conceda a sus
habitantes un derecho de opción que lo ejerzan dentro de un cierto plazo, que consisten
en optar por la nacionalidad del estado antecesor (que es la que evidentemente tenía la
mayoría) o la nacionalidad del estado sucesor, con los problemas consiguientes que esto
puede acarrea en el sentido de que queden una importante minoría de otra nacionalidad
en el territorio del estado sucesor, esto paso mucho en Europa después del término de la
1GM que quedaron estados que en su interior tenían importantes minorías nacionales de
otros estados y eso acarreo una serie de dificultades, de estabilidad y de conflicto, esa
sería una de las causas secundarias de la 2GM y por ejemplo fue uno de los motivos que
argullo Adolf Hitler cuando llego al poder en Alemania para llevar a cabo su política
expansionista y al principio los otros países se lo creyeron (al tratar duramente a Alemania
con el tratado de Versalles) entonces lo que decía Hitler en los primero años que los

86
territorios con mayoría de población Alemana que por el tratado de Versalles habían
quedado en manos de otro estado, por ejemplo: Polonia, Checoslovaquia, Austria, etc.
volviesen a Alemania y eso no parecía algo tan irrazonable, hasta que a principios de
1939 Hitler se anexo el resto de Checoslovaquia que ya no tenía mayoría de población
alemana, ahí se dieron cuenta recién los británicos y los franceses que los habían
engañado, pero ya era demasiado tarde.

Este problema de sucesión de estados también se le presento a Chile después de la

Guerra del Pacifico, la provincia de Antofagasta era boliviana, paso a formar parte integra
de Chile, la provincia de Tarapacá y Arica que eran de Perú también quedaron
definitivamente en poder de Chile y la provincia de Tacna tubo casi 60 años en poder de
Chile y después volvió a Perú, había gente que en ese intermedio había nacido en Tacna
y después esta volvió a Perú, entonces se presentaron estos mismos problemas; ahí se
les dio a los habitantes un derecho de opción tanto en Tacna como en Arica que lo tenían
que ejercer durante un tiempo determinado si eran de Chile o de Perú, si aquí no se
produjo el problema de las minorías nacionales porque una de las razones que hubo para
que Arica quedara en poder de Chile y Tacna de Perú era que en Arica ya había mayoría
de población Chilena, mientras que en Tacna seguía habiendo población peruana.
Ahora si el Estado se extingue, desaparece como es lo que paso con la República
Democrática Alemana o la Unión Soviética o Checoslovaquia aquí no hay opción posible,
los habitantes necesariamente van a tener que adoptar la nacionalidad del estado
continuador (no pueden tener la nacionalidad de un estado que no existe.)

Lunes 17/ 08/2015

Reconocimiento de estados y reconocimiento de gobierno:

Son dos instituciones distintas, pero que presentan similitudes, hasta el momento, ambas
se rigen por la costumbre. O sea, esta es una de las áreas, del DIP que se sigue rigiendo
íntegramente por la costumbre.

Reconocimiento de Estado:

Cuando nace el estado a la vida independiente, una de las primeras cosas que realiza es
solicitar a los demás estados, su reconocimiento como tal, porque de este reconocimiento
va a depender su calidad de sujeto de derecho internacional, lo que es indispensable para
actuar en el campo internacional, contrayendo derechos y obligaciones. El problema que
genera el reconocimiento de estados, es que se trata de un acto de carácter individual,
vale decir cada estado miembro de la comunidad internacional, reconoce, o no reconoce,
es decir no existe un reconocimiento colectivo, entonces podría ocurrir, que un nuevo
estado fuera reconocido como tal por algunos estados y por otros no, como ocurrió por
mucho tiempo con el Estado Israel, que no era reconocido por los estados árabes, pero si
por los países occidentales.

87
Al respecto existen dos teorías en materia de reconocimiento de estados:

1.- Teoría constitutiva: Mientras el estado no sea reconocido, no es sujeto de derecho

internacional, además el reconocimiento seria de carácter discrecional, no un acto
reglado de carácter jurídico, o sea al estado que le solicitan el reconocimiento, seria libre
para reconocer o no. Esta teoría hoy día es minoritaria.

2.- Teoría Declarativa: La teoría anterior presenta problemas evidentes, si en forma

injustificada se niega el reconocimiento o se retarda el mismo, por ejemplo por razones de
carácter político, este ente no va a poder ejercer sus derechos en el campo internacional
ni tampoco contraer obligaciones, se supone que un estado es tal porque reúne los
elementos para ser considerado como tal, es decir población, territorio, gobierno, y
capacidad de relacionarse con otros estados, si un ente reúne esos elementos, debiese
ser considerado como estado, independiente de la opinión política, por eso el
reconocimiento debería ser un acto reglado, de carácter jurídico, no discrecional, y
solamente debiese limitarse a constatar un hecho que ya existe, el cual es que ha surgido
un nuevo estado con todos sus elementos a la vida independiente.

Caso Histórico: En el caso de Israel, formalmente fue creado por una resolución de la
asamblea de la ONU en 1948, pero en la realidad estaban detrás de su creación las
grandes superpotencias, que frente al holocausto de los judíos en la segunda guerra
mundial, con un poco de sentimiento de culpa, por no haber hecho nada por ayudarlos,
accedieron finalmente a la petición del movimiento sionista de crear un estado judío en
medio oriente, en palestina. Los ingleses antes de devolver el mandato habían propuesto
un plan de partición en el territorio, donde la mitad iba a ser para palestina y la otra mitad
para los judíos, los primeros rechazaron el plan, mientras que los judíos lo aceptaron.
Cuando los británicos entregaron el mandato, la ONU al día siguiente se reúne en una
asamblea y proclamo el estado de Israel, pero ese mismo día una coalición de países
árabes, ataco a Israel, y se produjo una guerra, que increíblemente los judíos ganaron,
claro que contaron con gran colaboración de las ex superpotencias en cuanto a armas, en
esa misma guerra se logró consolidar el estado de Israel y consolidar su territorio, ya que
se quedaron con la parte de palestina. Egipto, Siria, Jordania, Irak, Palestina, y demás
países árabes se negaron a reconocer al estado de Israel.

Posteriormente hubo 3 guerras más, el 1956, el 1967 y el 1973. Cuando termino la cuarta
guerra, el territorio de Israel llegaba hasta la península de Sinaí y a fines de los años 70
por instancia de EEUU, Egipto e Israel se reúnen para negociar la paz, dichas
negociaciones se realizaron en EEUU y se llegó a un acuerdo y el año 1978 se celebró un
tratado de paz entre Egipto e Israel. Para lo cual Egipto tuvo que reconocer a Israel como
estado, y este último le devolvió la península del Sinaí, en la cual había petróleo. Después
de varios años, otros países más moderados fueron reconociendo a Israel, como Arabia
Saudita, Jordania. Mientras que los más extremos aún se niegan a reconocer a Israel
como estado. El hecho de que el reconocimiento de los estados no fuese colectivo, se ha
visto paleado, en el hecho que un estado inmediatamente al formarse pide ser reconocido
como estado y formar parte de la ONU, la cual señala en su carta que solo pueden ser
parte de ella los estados, por lo tanto un estado nuevo al ser aceptado como tal,

88
indirectamente habría una especie de reconocimiento colectivo. Mientras que si no ha
sido aceptado en la ONU, es difícil que sea reconocido.

El Reconocimiento de un estado puede ser:

- Expreso: Términos directos formales y explícitos, es lo más común.

- Tácito: Se desprende necesariamente de ciertos actos que lo suponen como por

ejemplo, si un estado celebra un tratado con otro estado, habría un reconocimiento
tácito, por ejemplo cuando Egipto firmo un tratado con Israel, o cuando ambos
países se acreditan embajadores.

¿Qué pasa si hablamos de un tratado multilateral y el estado que firma el tratado

no quiere que esa firma sea tomada como reconocimiento tácito? La doctrina y al
jurisprudencia han dicho que el estado antes o al momento de firmar deje
constancia por escrito en el mismo tratado, que esa firma no implica voluntad de
reconocer al nuevo estado.

- Facto: Corresponde a una creación de los tribunales ingleses o británicos en la

década de 1930 frente a una situación histórica que se presentó y que fue la
siguiente, cuando se produjo la revolución rusa en 1917, los bolcheviques tomaron
el poder por la vía revolucionaria, se constituyen como gobierno y señalan que
ellos no van a reconocer ninguna de las obligaciones contraídas por Rusia en los
gobiernos anteriores, entre esas obligaciones habían cuantiosas deudas, donde
los países acreedores eran las principales potencias mundiales, entre ellas Gran
Bretaña, Francia, esto genero un rotundo rechazo de parte de los países
occidentales, que durante varios años se negaron a reconocer al gobierno
soviético, y luego al nuevo estado, porque al poco tiempo Rusia se convirtió en
1923 en la Unión de Republica Socialistas Soviéticas ( URSS).

Al pasar los años, Gran Bretaña, que tenía muchos intereses en Rusia, tenía la
necesidad de mantener contacto con el gobierno soviético. Como estos últimos
también necesitaban divisas, entonces comenzó un gran intercambio comercial
entre estos, total que en la década de 1930 ya era prácticamente igual que antes
de la guerra, y en esos años se presentó un caso ante los tribunales ingleses,
donde la unión soviética, aparecía demandando ante los tribunales británicos, y el
demandado interpuso una excepción de previo y especial pronunciamiento, en el
sentido de que la Unión soviética, no tendría legitimidad para accionar contra los
tribunales ingleses, porque no había sido reconocida por Inglaterra como estado ni
tampoco su gobierno y los tribunales ingleses en su sentencia, dijeron que
efectivamente Inglaterra no había reconocido a la Unión soviética y a su gobierno,
había operado en la practica un reconocimiento de facto, producto del intenso
intercambio comercial que había seguido durante todo este año y rechazaron la
excepción correspondiente. Al final los británicos terminaron reconociendo a la
Unión Soviética, también Francia, Alemania, entre otros.

89
Efectos:

Cuando un estado es reconocido como tal pasa a ser sujeto internacional, es decir puede
formar parte de tratados internacionales, puede demandar ante un tribunal internacional,
así como ser demandado, en el fondo puede ejercer todos los derechos y contraer todas
las obligaciones de un estado.

Caso histórico: Taiwán, que es un verdadero estado fantasma hasta el día de hoy.
Taiwán es una pequeña isla situada al sur de China, cuando llego el comunismo a China
después de una larga guerra civil, los nacionalistas, que eran el bando que había perdido
la guerra, se refugiaron en esta isla, y proclamaron que ellos eran el auténtico gobierno de
China. Pero China comunista tenía prácticamente todo el territorio de China, y ambos
bandos se proclaman como el auténtico gobierno de china, un estado que ya existía. Esto
no hubiera tenido mayor importancia si no hubiese sido porque en la ONU.

Los chinos nacionalistas lograron convencer a los EEUU que ellos eran el legítimo
gobierno de china, y lograron posicionarse en la ONU, dejando de lado a los comunistas
que ocupaban el 90% del territorio, entonces los representantes de Formosa, actual
Taiwán, ocuparon el lugar de China en las Naciones Unidas. Esto motivo la protesta de
los soviéticos, cuyo representante se retiró del consejo en protesta. Pasaron varios años
hasta que en 1972 la ONU también impulsada por EEUU tuvo un brusco cambio de
opinión, y resolvió que las autoridades de China comunista eran quienes tenían derecho
de ocupar el asiento de china en la organización y expulsaron a los representantes de
Formosa de la organización.

¿Qué motivo este cambio? Que USA había cambiado sus prioridades en política exterior,
ahora estaba propiciando un acercamiento a China, porque se daba cuenta que entre los
dos gigantes comunistas, la URSS y la China habían grandes diferencias, queriendo
aprovecharse de dicha situación. Estas diferencias eran de carácter ideológico y político,
la URRS planteaba un marxismo clásico, ortodoxo, mientras que China tenía una versión
distinta del comunismo, tenía una vertiente obra campesina, entonces ideológicamente
eran variantes distintas del marxismos, con diferentes énfasis, pero lo que realmente
motivo el distanciamiento es que China y Rusia tenían diferencias fronterizas, incluso en
algunos momentos se habían enfrentado y además, cuando fue la guerra de Corea, China
apoyo a los Norcoreanos, y en algún momento le pidió ayuda a la URSS y esta se mostró
indiferente en cuanto a apoyar a los Chinos, finalmente ante su insistencia, Stalin se
comprometió a ayudar con recursos, pero les pidió el pago por adelantado y en efectivo a
los chinos, lo que obviamente produjo un distanciamiento entre ambos países. Después
cuando ocurrió la guerra de Vietnam paso algo parecido, los chinos apoyaron a Vietnam
del Norte y los rusos establecieron las mismas condiciones. En conclusión china accedió y
Taiwán fue expulsado de la ONU.

90
¿Por qué Taiwán es un estado fantasma?

Taiwán tiene todos los elementos para ser considerado como un estado, tiene población,
gobierno, capacidad para relacionarse con otros estados, en el hecho es un estado
totalmente distinto de china, pero los chinos tienen amenazados a los taiwaneses que si
se proclaman como estado los van a invadir.

Reconocimiento de Gobierno:

Tiene lugar cuando al interior de un estado se produce un cambio de gobierno pero por
vías inconstitucionales, ya sea porque hubo una guerra civil, una revolución, un golpe de
estado, un pronunciamiento de estado, o sea en el fondo un quiebre constitucional, es
decir cuando al interior de un estado se produce el cambio de gobierno producto del
traspaso normal del poder, no hay lugar al reconocimiento de gobierno.

¿Por qué la necesidad de esta institución? Porque a los otros estados les interesa saber
si estos sujetos que han asumido el poder por medio de la fuerza generalmente,
realmente controlan el poder y son capaces de comprometer al estado en el ámbito
internacional, porque muchas veces el asunto puede no ser claro, por ejemplo si estalla
una guerra civil o una revolución y hay dos gobiernos en pugna, y no es claro quien tiene
el control del poder al interino del estado y que es capaz de obligar a este en el ámbito
internacional. Entonces es por este motivo que surge la institución de reconocimiento de
gobierno.

Esta institución al igual que el reconocimiento de estados, se regula íntegramente por la

costumbre.

Para que tenga lugar el reconocimiento de gobierno se necesitan 3 requisitos copulativos:

1) Efectividad
2) Responsabilidad
3) Que el nuevo gobierno no hay surgido producto de una violación manifiesta del
derecho internacional.

Miércoles 19/08/2015:

1.- Efectividad: Significa que el nuevo gobierno debe comprobar que tiene el control de
hecho de la maquinaria política administrativa del estado y que cuenta con la venia de la
población, lo que se manifiesta en la falta de resistencia armada a las nuevas autoridades
porque solamente un gobierno que tiene el control del aparato público del estado y donde
no haya resistencia armada en su contra puede comprometer a ese estado.

Ejemplo: En el año 2002 hubo un golpe de estado en Venezuela, el presidente era Hugo
Chávez que había asumido el gobierno en el año 1999, en el año se produce un golpe de
estado en contra de Chávez y Chávez aparentemente fue derrocado, por las fuerzas
armadas, fue un cuartelazo, en gobierno chileno se apresuró en reconocer al nuevo
gobierno de Venezuela a las pocas horas del acontecimiento, ocurrió que en menos de 48

91
hrs. logro recuperar el poder Chávez las fuerzas armadas no controlaban todo el aparato
gubernativo de Venezuela.

2.-Responsabilidad: Significa que las nuevas autoridades se tiene que comprometer a

reconocer y asumir las obligaciones internacionales contraídas por los gobiernos
anteriores, en nombre de ese estado.

¿Por qué? Porque las obligaciones internacionales que se contraen en nombre de un

estado son y subsisten independientemente de los cambios de gobiernos que halla en su
interior y de la forma en cómo se produzcan eso cambios de gobierno, este es aplicación
de un principio de derecho internacional que nos dice que la personalidad del estado es
una sola y se mantiene a lo largo del tiempo independientemente de los gobiernos.

(Acá como se produjo un cambió de gobierno por vía inconstitucional, a los terceros
estado les interesa saber si los que asumieron el poder por vía de la fuerza van a respetar
o no las obligaciones contraídas por los gobiernos anteriores)

Este principio se ha mantenido y respetado a lo largo de la historia, incluso por los

revolucionarios franceses que llegaron a cambiar el calendario cristiano y los días y
meses del año.

El único caso en la historia en que un nuevo gobierno surgido por vías revolucionarias no
asumió las obligaciones por los gobiernos anteriores fueron los bolcheviques en 1917,
cuando se produjo la revolución rusa en octubre de 1917 y asumen los bolcheviques con
Lenin a la cabeza, no cumplieron las obligaciones en nombre de Rusia por los zares,
especialmente las deudas. Eso le costó no ser reconocida por más dos décadas por las
grandes potencias, Alemania, EE.UU. Francia gran Bretaña.

¿Cómo se manifiesta en la práctica? A través de un simple declaración que hace en

nuevo gobierno en el sentido que asume que respetará las obligaciones contraídas por los
gobiernos anteriores.

Ejemplo régimen militar 1973 tuvo que comprometerse que respetaría las obligaciones por
los gobiernos anteriores, incluso por el gobierno de la UP tuvo que continuar con sus
deudas que tenía con cuba y la URRS a pesar de no haber relaciones diplomáticas.

3.- Que el nuevo gobierno no haya surgido producto de una violación manifiesta del
derecho internacional

Este requisito se estableció producto de la segunda guerra mundial, porque Alemania

Italia y Japón atacaron e invadieron a una serie de países e instauraron en ellos gobiernos
títeres, ej. Polonia, Bélgica Holanda, Francia y los países aliados no reconocieron estos
gobiernos porque su surgimiento se encontraba en una violación de manifiesto del
derecho internacional.

92
¿Cómo opera el reconocimiento de gobierno? Tiene el mismo problema del
reconocimiento del gobierno, ya que es un reconocimiento unilateral no colectivo, cada
estado reconoce o no reconoce al nuevo gobierno, y se presenta también el problema y
se trata de un acto discrecional o un acto reglado un acto jurídico, la doctrina estima que
debería ser un acto jurídico es decir y se constata que el nuevo gobierno cumple con
estos 3 requisitos debiese reconocérsele independiente de la opinión que se pueda tener.

Ejemplo: Régimen militar chileno tenía gran oposición, fue reconocido por casi todos los
países. En América latina casi todo el siglo xx la institución del nuevo gobierno se aplico
mucho debió a la inestabilidad política de nuestros países, a partir de la década de los 90
la situación política en América latina se ha estabilizado, a comienzo de los noventa los
países miembros de la OEA emitieron una declaración donde señalaron que ellos no iba a
reconocer gobiernos que surgieran de un golpe de estado en contra de un gobierno
democrático, esta tesis esta doctrina a tenido la ocasión de ser puesta a prueba en tres
oportunidades:

1) A finales de los noventa cuando en Haití se produjo un golpe de estado y se

derroco al presidente que había sido electo democráticamente, detrás del
derrocamiento de este gobierno estaba estaba EE.UU.
2) El año 2012 cuando se produjo un golpe de estado en honduras, el presidente
Zelaya fue derrocado, aquí asumió un gobierno de transición, que estuvo unos
meses en el poder, convoco a nuevas elecciones, fruto de esas elecciones
emergió un nuevo gobierno que fue finalmente reconocido.
3) El 2013 o 2014 en Paraguay cuando el presidente Lugo fue acusado
constitucionalmente por el congreso de ese país y fue destituido en un
procedimiento bastante irregular, fue un derrocamiento encubierto, situación
parecida a la de honduras.

Esta doctrina de la OEA ha sido letra muerta en las 3 oportunidades que se ha tenido que
poner en práctica, lo que pasa que los gobiernos que asumieron estuvieron poco tiempo
en el poder, entonces la formula pareciera ser que ese nuevo gobierno tiene convocar a la
brevedad a elecciones y frutos de esas elecciones va surgir un nuevo gobierno, ese
gobierno va a ser reconocido, esto tal vez demuestra la inutilidad de declaraciones de
este tipo, porque es una cuestión de hecho, si se produce al interior de un país un quiebre
constitucional que es una cuestión interna de ese país y emerge un nuevo gobierno y ese
gobierno se consolida es difícil que finalmente es difícil que finalmente no vaya a ser
reconocido, lo que pasa es que hay que entender en contexto histórico que estuvo detrás
de esa declaración, el año 94 en América latina recién se habían establecido los
gobiernos democráticos. después de más de 20 años de gobiernos militares porque
desde el año 64 en adelante en casi de todos los piases de América hubo golpes de
estados y asumieron gobiernos militares empezando por Brasil argentina Uruguay chile
ecuador, los únicos que no tuvieron gobiernos militares fueron Colombia y Venezuela, y
esos gobiernos militares se fueron terminando a fines del 80 y empezaron a surgir
gobiernos democráticos chile fue uno de los últimos, a entonces a principio de los 90 en
todo los países de América habían gobiernos elegidos democráticamente, entonces los

93
estados miembros de la OEA quisieron dar una advertencia que no iban a reconocer
gobiernos que emergieran producto de un golpe de estado, en contra de un gobierno
elegido democráticamente la razón de que no se hayan producido nuevo quiebres es
porque la situación política de América latina es más estable, no por la declaración de la
OEA precisamente .

Existen ciertos entes que no son estados pero que aspiran a convertirse en tales:

A estos entes también el derecho internacional les reconoce cierta medida de

personalidad internacional, esos entes son:

1.- Comunidades beligerantes:

Cuando al interior de un país estalla un movimiento revolucionario en principio ese es un

asunto de carácter interno de ese estado sujeto a sus leyes nacionales y los terceros
estados tienen que abstenerse de intervenir en ese conflicto, situación, sin embargo
puede ocurrir que los revolucionarios se hagan con el control de una porción de territorio
de ese estado y en ese caso esos revolucionarios pueden solicitar y obtener que se les
reconozca la calidad de comunidad beligerante y convertirse con eso en un sujeto de
derecho internacional, con eso pueden adquirir cierta medida de personalidad
internacional.

Ejemplo: Caso de las colonias norteamericanas que se sublevaron contra la corona

británica en 1775 y comenzaron una guerra de independencia, esas 13 colonias que
controlaban una porción de territorio lograron que algunos países especialmente Francia
le reconocieran la calidad de comunidad beligerante.

Ejemplo 2: Algo similar ocurrió durante la guerra de secesión norteamericana que estallo
en 1861 ahí 11 estados miembros de 30 que eran en esa época de la unión
norteamericana, pretendieron salirse de la federación y estallo una guerra civil, esos
estado separatistas que estaban en el sur eran estados esclavistas, lograron también que
se le reconocieran la calidad de comunidad beligerante, finalmente perdieron la guerra.

Ejemplo 3: También en la guerra civil española en junio del año 1936 un grupo de
militares que estaba en el norte de África se alzo contra el gobierno de la época, gobierno
republicano y lograron pasar a territorio español, hubo una cuestión increíble en la
historia, el general que encabezo el alzamiento al día siguiente murió, general Mosla y se
quedó a cargo Francisco Franco, pelaron durante 3 años una guerra civil, que finalmente
ganaron, durante esos 3 años se les reconoció la calidad de comunidad beligerante.

94
Requisitos:

1) Que el movimiento revolucionario tiene que ser un movimiento de cierta importancia

2) Cierta duración en el tiempo

3) Tienen que controlar una parte del territorio del estado

4) Que ese movimiento tiene que ser conducido de acuerdo con las normas que
gobiernan las costumbres que rigen los conflictos armados. (Quedan afuera los
movimientos terroristas).

La importancia: Es principalmente para los revolucionarios porque les permite acceder a

un cierto estatus internacional lo que lleva a que van adquirir algunos derechos y ciertas
obligaciones.

Ejemplo: Pueden celebrar tratados internacionales, participar como observadores en

algunas organizaciones internacionales. Respecto de los terceros estados deberían
asumir una posición de neutralidad en el conflicto, y los revolucionarios podrían efectuar
algunos actos como bloqueo de puertos apresamientos de naves sin ser considerados
como piratas, porque son actos permitidos por el derecho internacional. También los
revolucionarios tiene algunas obligaciones, van a pasar a ser responsables de todos los
actos que ocurran dentro del territorio que controlan, si al interior de ese territorio de
producen crimines, violaciones contra los DD.HH, serán responsables los revolucionarios
porque ellos controlan el territorio

2.- Los grupos insurgentes:

No son sujetos de derecho internacional, consiste en un levantamiento armado, pero que

no cumple con todo los requisitos para ser considerado como comunidad beligerante.

Ejemplo: No controlan la mayoría del territorio. respecto de este movimiento armado, los
terceros estados pueden querer tomar medidas para no verse involucrados en el conflicto,
en ese caso ellos pueden formular una declaración que se llama admisión de insurgencia,
es un acto unilateral por medio del cual un estado señala que al interior de otro estado
generalmente de un estado vecino, hay un conflicto armado interno y que desea
mantenerse neutral y que adoptara todas las media necesarias para mantener dicha
neutralidad y evitar ser arrastrado al conflicto, en el caso de América latina existe incluso
un tratado internacional que es del año 1933 que se llama la convención sobre derechos y
deberes de los estados en caso de guerra civil y esta convección, tratado multilateral
señala las medidas que pueden adoptar los estados para no verse involucrados en el
conflicto.

95
Las medidas son 4:

1) Emplear todos los medios a su alcance para evitar que sus habitantes nacionales y
extranjeros, tomen parte, reúnan elementos, pasen la frontera, o se embarquen para
participar en la lucha civil de otro estado.

2) Desarmar e internar a toda fuerza rebelde que cruce sus fronteras, y los gastos por
concepto de internación corren por el estado cuyo orden ha sido alterado, y ese tercer
estado tiene que retirar las armas que estaban en poder de los rebeldes.

3) Prohibir el tráfico de armas y material de guerra, al menos mientras no se le reconozca

a los revolucionarios la calidad de comunidad beligerante

4) Evitar que en su territorio se equipe, arme o adapte a uso bélico, naves o aeronaves
destinadas a operar en interés de la rebelión.

Lunes 24/08/2015

3.- Movimientos nacionales de liberación:

Surgen durante el proceso de descolonización década de los 60´s y 70´s en África, Asia y
Oceanía, cuando varios territorios que pertenecían a las grandes potencias coloniales,
comenzaron a luchar por sus independencias, a diferencia de las comunidades
beligerantes y grupos insurgentes, la lucha de estos movimientos, está dirigida contra una
potencia colonial, un estado ocupante, o contra un régimen de carácter racista, como
ocurrió en el caso de Sudáfrica.

Algunos casos históricos fueron por ejemplo: Durante la guerra de Indochina en 1946
contra Francia, potencial colonial ocupante y termino en 1954, con el surgimiento de 4
estados independientes: Vietnam del Norte, Vietnam del Sur, Laos y Camboya.

Otro caso fue el de Argelia que en la década de los 50´s comenzó una guerra de
liberación contra Francia y termino en 1963 también con la independencia de Argelia y
expulsión de Francia.

El caso más actual es el de la autoridad nacional de palestina, que lucha por su

independencia en territorios que ocupa actualmente Israel y ha reconocido cierto grado de
autonomía en Cisjordania y Gaza. La autoridad nacional de palestina, tiene cierta medida
de sujeto internacional, de hecho es observador ante la ONU, puede celebrar cierto tipo
de tratados, e incluso tiene embajadores, misiones diplomáticas, en varios estados, entre
ellos Chile.

La soberanía territorial y los modos de adquirir el territorio:

El estado tiene como elemento esencial el territorio, dentro del cual ejerce su soberanía, o
sea sus competencias, mediante actos propios de poder público, y este concepto de
territorio, no es un concepto físico geográfico solamente, sino que es un concepto jurídico
funcional, en el fondo es o se considera territorio todo aquello que el derecho establece

96
como tal, así el territorio abarca: El suelo, subsuelo, ciertos espacios de mar, el espacio
aéreo supra yacente, las naves y aeronaves militares donde quiera que se encuentre y las
naves y aeronaves civiles solo cuando están en espacio libre.

El territorio puede ser terrestre, marítimo y aéreo, algunos agregan el Ficto. De estos 4
hay uno que manda que es el terrestre, ya que este atrae hacia si a los otros, es decir
que para que haya un territorio marítimo o aéreo debe haber un territorio terrestre. Ahora
en el caso de un estado que no tuviese salida al mar, no tendría marítimo, pero si los
otros tipos de territorio. El territorio Ficto va a estar dado por la nacionalidad de la nave o
aeronave y esta nacionalidad dependerá del lugar, del estado donde está matriculado el
barco o avión.

¿Cómo se adquiere el territorio?

Los principios del derecho internacional relativos a la adquisición del territorio, están
tomados del derecho interno, del derecho romano, del derecho civil, de los modos de
adquirir el domino. Esto se explica porque estos principios se formaron en la época de las
monarquías absolutas, cuando se consideraba que el rey era el dueño del territorio y por
lo tanto podía disponer de él libremente. Entonces se habla de modos de adquirir el
territorio como si fuesen modos de adquirir el domino, estos son 4:

- Ocupación
- Accesión
- Cesión, se asemeja a la tradición
- Prescripción Adquisitiva

Hay un quinto elemento que es la conquista armada, por medio de la fuerza, la cual hoy
en día no rige, porque está prohibida.

1.- Ocupación: Consiste en la ocupación de un territorio nullius. Se identifica con el

descubrimiento, tuvo aplicación en la época de grandes descubrimientos geográficos, el
mayor de los cuales fue el descubrimiento de América, así como también los
descubrimientos que se hicieron en África. Hoy día prácticamente no se aplica, porque
todos los territorios estarían descubiertos.

Requisitos:

- Existencia de un territorio Nullius : No significa un territorio deshabitado, sino que

un territorio que no está sujeto a la soberanía de otro estado.
- Efectividad: Significa que no basta con que el estado descubra el territorio, sino
que el descubrimiento tiene que ser seguido por una ocupación efectiva del
mismo, donde el estado ejerza positivamente actos de soberanía, actos propios de
poder público, o sea actos que solo un estado podría realizar, no un particular. Ej:
fundación de ciudades, dictación de leyes, recaudación de impuestos, etc. Es decir
el mero descubrimiento geográfico solo otorga una adquisición provisional, debe
ser seguido por una ocupación del territorio dentro de un plazo razonable.

97
Ejemplo: Isla de Pascua, fue descubierta en el siglo XVII por un holandés, pero Holanda
posteriormente al descubrimiento no ocupo la isla, por lo que chile en 1888 bajo el
gobierno de Balmaceda, envió una expedición al mando del capitán Policarpo Toro, y
ocupo la isla al mando de Chile.

Ejemplo: Algo parecido ocurre con las Islas Malvinas, que fueron descubiertas por España
estuvieron bajo la jurisdicción del Virreinato de la Plata, pero posteriormente los ingleses
en el siglo XIX ocuparon la isla, Argentina ya se había independizado de España, pero
estaba envuelta en una anarquía, esta confusión fue aprovechada por los ingleses.

2.- Accesión: Consiste en el aumento por medios materiales o artificiales, del territorio de
un estado, por ejemplo si aparece una isla en el mar territorial o si se retiran las aguas, el
estado va a adquirir por ese medio el territorio que estaba bajo ellas.

Es muy poco común que se de este modo de adquirir, pero hay un caso importante de un
país importante de Europa, que ha adquirido un tercio de su territorio por esta vía, que es
Holanda. El caso es que Holanda le ha ganado esta porción del territorio al mar, por obras
de ingenierías, que ha hecho retroceder el mar, para poder así captar más territorio.

3.- Cesión: Es la transferencia que hace un estado a otro estado de una porción de
territorio, bajo cualquier título.

En la historia ha habido varios casos importantes de cesión, quizás el más importante fue
el que ocurrió en 1803, cuando Francia le vendió a EEUU el territorio de la Luisiana, per
que era bastante más grande que el territorio actual, este territorio comprendía como 2
millones de km2, era todo el territorio conocido al oeste del rio Mississippi, y el precio de
venta fue 15 millones de dólares, de la época.

Lo que pasa es que Francia tenia estos territorios desde el siglo XVI- XVII, y como se
estaban peleando las guerras napoleónicas, se necesitaba efectivo para continuar y
decidió vender estos territorios que estaban abandonados.

Si hubo una curiosidad, que Napoleón señalo que con este hecho debilitaba a Inglaterra,
porque se estaba convirtiendo USA en una potencia marítima, y que iba a eclipsar a
Inglaterra.

Ejemplo 2: Relativo también a USA, fue el territorio de Florida, al Sur este, este pertenecía
a España que en 1821 lo vendió a USA. Aquí hay una diferencia, existía una guerra entre
USA y España y USA logro arrebatarle este territorio a España. Entonces 2 años después
de la guerra, USA le compro el territorio a España, pero ya se lo había quitado en la
guerra.

Ejemplo 3: Relativo USA en el año 1867 Alaska fue vendida por Rusia a EEUU.
Posteriormente estos se arrepintieron, ya que ubica una gran posición estratégica,
quedando USA frente a Rusia, separado por el estrecho, y eso le permite a USA tener un
territorio que está separado del territorio continental de USA. Fue uno de los últimos
estados en incorporarse el estado 49, el último fue Hawái.

98
Si Chile quisiese otorgarle territorio a Bolivia, tendría que hacer una cesión de territorios.

4.- Prescripción Adquisitiva:

Aquí es donde más se nota la dificultad de intentar de trasladar instituciones propias del
derecho privado al derecho público, y por eso algunos autores, prefieren hablar más de
consolidación histórica más que de prescripción. Resulta que esta supuesta prescripción
del derecho internacional, tiene muchísimas diferencias con la prescripción adquisitiva del
derecho interno:

- En la prescripción del Derecho Interno hay plazo, en el DIP no.

- En la prescripción del Derecho Interno, está siempre debe ser declarada por un
tribunal, en el DIP no existe tal cosa.
- La base de la prescripción en derecho interno es la posesión, y en DIP no
podemos hablar de una posesión porque esta está asociado con dominio y no con
soberanía.

En lo que si se parecen es que en derecho internacional la prescripción también conlleva

un doble proceso, porque por una parte tenemos a un estado que realiza actos de
soberanía sobre un territorio en forma continua, pacifica, indiscutida, durante un cierto
lapso de tiempo y ese territorio pertenece a otro estado. Por el otro lado tenemos que ese
estado soberano incurre en una dejación, en una inactividad, lo que unido al transcurso
del tiempo, se pasa a considerar como un abandono tácito de la soberanía.

¿Qué actos sirven para probar la prescripción?

Actos propios de soberanía, propios de poder público, actos que solo puede llevar a cabo
un estado no un particular, como dictar leyes, recaudar impuestos, administrar justicia,
actos de registro civil, actos de policía, fundación de ciudades, o actos relacionados con la
defensa nacional, con las fuerzas armadas.

Pero como el derecho internacional no establece un plazo, hay que analizar el caso
particular. Claramente el plazo será mayor, más largo, dependerá si el lugar está o no
habitado, la ubicación de este territorio, etc.

5.- Conquista:

Hasta antes de la segunda guerra mundial era admitida como forma para adquirir el
territorio y se aceptaba comúnmente que la derrota de un estado en un conflicto armado,
seguida de la anexión formal de todo o parte del territorio por parte del estado vencedor
le permite adquirir a este último legítimamente parte del territorio.

Ejemplo: Chile adquirió provincia de Antofagasta y Tarapacá y en cierta medida la de

Arica, ya que esta proviene del tratado de Ancón.

Cuando se dictó la carta de la organización de las naciones unidas, se estableció el art 2

inc 4 que establece la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza, y por lo tanto

99
este modo de adquirir el territorio queda prohibido, es ilícito, no está permitido por el
derecho internacional.

Doctrina de la proximidad geográfica:

Existe una doctrina que se llama de la proximidad geográfica, según la cual la soberanía
de un estado sobre un territorio se extendería también a los territorios e islas que están
geográficamente próximos a dicho territorio. Esta doctrina ha sido totalmente rechazada
por la jurisprudencia internacional, porque en el fondo no tiene ningún fundamento
jurídico, decir que la mera proximidad geográfica otorga un título, carece de todo
fundamento jurídico a lo menos, si fuese por eso Gibraltar debería ser de España y no de
Gran Bretaña, las Malvinas deberían ser argentinas. Lo que pasa es que la proximidad
geográfica puede ser un antecedente, un indicio que ayude a probar la soberanía de un
territorio que este cerca de otro, pero por si sola no es suficiente.

Variante: Teoría de los Sectores:

Ha sido invocada por 5 estados, para reclamar soberanía sobre los territorios e islas que
están entre el polo norte y el círculo polar ártico, que son: Rusia, Noruega, Canadá, USA
(por Alaska) y Dinamarca (por Groenlandia) Esta teoría invocada a principios del siglo XX
tuvo éxito y finalmente se consolido, ahora se consolido porque simplemente ningún otro
país reclamo.

31/08/2015

Principio de Uti Pussidetis:

Expresión en latín que significa: “Así como poseísteis seguirás poseyendo”.

Cuando los países latinoamericanos se independizaron de España y de Portugal (por

Brasil) adoptaron este principio para fijar sus fronteras entre ellos porque, a los pocos
años nacieron a la vida independiente una serie de países, que tenían por tanto, que fijar
sus límites entre ellos, entonces, de acuerdo a este principio las nuevas repúblicas iban a
tener el mismo territorio y los mismos límites que tenían las distintas divisiones
administrativas de la colonia española en América, de las cuales los nuevos Estados eran
continuadores.

Así por ejemplo, Chile tendría los mismos límites que tenía la capitanía general de Chile,
Argentina los mismos límites del Virreinato de la Plata. Este principio entonces sirvió para
fijar los territorios y delimitar las fronteras pero, hubo casos en que se presentaron
dificultades porque primero, muchos límites estaban en zonas que en esa época estaban
absolutamente inexploradas, como la Cordillera de los Andes o la zona del Amazonas, en
otros casos resultaba que la corona española tenía límites para distintos efectos entre sus
dominios, por ejemplo, había límites para efectos militares, eclesiásticas, administrativos,
y no siempre coincidían, y tercero, estos límites tampoco eran muy precisos (al fin de
cuentas todo era de la Corona española, y para ellos no tenía mayor relevancia el tema
de los límites).

100
Entonces, cuando se produce la independencia de América, se adopta este principio, y
para resolver estas dificultades, se decidió recurrir a una variante del principio que era “el
uti possidetis de iure” y el “uti possidetis de facto”.

- Uti possidetis De iure: era el que indicaban los documentos de carácter oficial,
cartas, mapas, etc.
- Uti possidetis De facto: era la situación que se daba en la realidad en el terreno.

Entonces, en caso de discordancia, entre el uti possidetis de iure y de facto, prevalecería

el “de facto”, es decir, que el territorio en disputa sería aquel que el Estado demostrase
que poseía en la realidad aunque los documentos oficiales dijesen otra cosa. A pesar de
este criterio, igual quedaron problemas de límites pendientes, muchos de los cuales
subsisten hasta el día de hoy.

Cuando se produjo el proceso de descolonización en África, en la década de 1960 este

criterio también se utilizó para fijar los límites de los 30’ Estados independientes que
surgieron en África, que también han tenido y tienen conflictos de límites entre ellos. Aquí
también coincidió que cada nuevo Estado nació de una división político-administrativa, de
las potencias coloniales; en el fondo sin quererlo, estas divisiones político-administrativo
hicieron los imperios coloniales.

Con el correr de los años, sirvieron para asentar la base de una nacionalidad, porque
después de tres siglos los habitantes de la capitanía general de Chile se sentían como
parte de una nacionalidad distinta del Virreinato del Perú, es decir, las potencias
coloniales sin quererlo proporcionaron la base para lo que después sería el movimiento de
independencia y el surgimiento de nuevos Estados.

¿Qué son delimitación y demarcación?

Delimitación.

Consiste en determinar la línea de frontera, es decir, la línea que separa el territorio de

dos Estados; es una línea imaginaria, que se llama “límite” o “frontera”; generalmente su
establecimiento se hace a través de un Tratado internacional, o a través de una sentencia
de un Tribunal internacional, o de un Tribunal arbitral internacional.

Los Estados, son enteramente libres de fijar el límite por donde estimen conveniente,
pudiendo adoptar al respecto cualquier criterio, como por ej. La línea de un paralelo o
meridiano -como Corea del norte y sur, paralelo 38’ latitud norte; entre EEUU y Canadá
que es paralelo 49’ o 50’ de latitud norte, salvo en la zona de los grandes lagos donde
hace una inflexión; parte del límite de Chile y Argentina, está dado por el meridiano 70’
longitud oeste, que divide la tierra del fuego, hasta tocar el océano- Si los Estados lo
quieren, pueden fijar un accidente geográfico como límite, tales como una quebrada, río,
lago, cordón montañoso, etc. eso sí, es conveniente que si fijan un accidente geográfico
como límite, se preocupen de fijar por dónde dentro del accidente pasa el límite.

101
En el caso de Chile y Argentina, el límite está establecido en su mayor parte por la
cordillera de los Andes, hasta el paralelo 52’ latitud sur, por las más altas cumbres que
separan aguas, pasando por entre las vertientes que se desprenden hacia uno y otro
océano; es decir, no son necesariamente las más altas cumbres absolutas, sino las que
separan aguas (el agua nace en la cordillera y que desciende hacia el atlántico, será de
Argentina, y las aguas que descienden hacia el pacífico, son de Chile). Por ello lo
importante es que los Estados sean lo más precisos posible.

En el caso de Chile, este delimita con tres Estados: Perú, Bolivia y Argentina.

Con Perú el límite terrestre, está establecido en el tratado de límites del año 1929, y el
límite marítimo, fue fijado por la Corte internacional de justicia, mediante sentencia de
enero del año 2014.

El límite con Bolivia, está fijado en el tratado de paz y amistad del año 1904; tratado que
Bolivia al día de hoy intenta modificar infructuosamente (casi 100 años en eso).

Con Argentina, el límite está establecido en el tratado de límites de 1881, cuya aplicación
ha dado lugar a varias controversias de límites.

Demarcación.

Consiste en materializar en terreno, mediante signos visibles, el curso de la línea de

frontera; para ello se utilizan generalmente hitos (postes) u otras señales visibles que
indiquen el límite.

Generalmente, entre los Estados limítrofes, sobre todo cuando tienen fronteras muy
extendidas, se establecen comisiones demarcadoras. En el caso de Chile y Argentina,
desde el año 1941 existe una Comisión mixta de límites; Chile y Argentina comparten la
tercera frontera más extensa del mundo, como 3.500 km (la más extensa es entre China y
Rusia con más de 5.000 km, luego Canadá y EEUU).

Esa comisión mixta chileno-argentina, tiene como funciones principales:

- Colocar hitos donde considere necesario hacerlo.

- Remover los hitos desaparecidos o en mal estado y sustituirlos por otros.
- Señalar la ubicación exacta de cada hito, y
- Elaborar las cartas oficiales de límites.

Dentro de esto (del territorio del Estado) aparece el concepto de: Soberanía Territorial

102
Soberanía Territorial:

Significado parecido al del derecho político, que se puede definir como: “El poder de
mando originario que tiene todo Estado, sobre su territorio que le permite mandar sobre
las personas que se encuentran en él, los hechos que ocurren en él, y las cosas que se
encuentran en él.”

Es un poder de mando originario, que durante la edad media y durante la edad moderna,
muchas veces se confundió con el dominio (propio de la monarquía donde el rey era el
Estado, y dueño de este), pero eso es un error porque la propiedad privada es un
concepto propio del derecho privado, que es la facultad de hacer, usar y disponer de una
cosa, no siendo contrario a la ley o derecho ajeno; mientras que la soberanía es un
concepto propio del derecho público. El Estado no es el dueño del territorio sino que
ejerce soberanía sobre este; y esta soberanía territorial es una emanación de la
soberanía.

Cada vez que el Estado está ejerciendo un acto de poder público en su territorio, está
haciendo una manifestación de soberanía territorial, por ejemplo: los actos de policía, de
registro civil, dictación de leyes, impartir justicia, recaudar impuestos. Actos propios de
poder público, no de particular.

Características de la soberanía territorial.

1) Que es plena. Significa que el Estado ejerce todas sus competencias, todo su
poder sobre el territorio, sin exclusión.
2) Que es exclusiva. Significa que solo él, con exclusión de todos los otros Estados,
ejerce dicha soberanía; es decir, solo un Estado ejerce soberanía sobre el
territorio.

Pero como todos los principios, estas dos características tienen algunas excepciones:

Excepciones a la exclusividad.

1.- Casos de soberanía compartida.

Es una verdadera especie de condominio entre dos o más Estados.

Ej.: 1. Antes de la I GM en Europa, hubo un territorio, que estaba con soberanía

compartida por cuatro Estados.

Ej. 2. Hasta 1980, las islas nuevas Hébridas, en Oceanía, tenían soberanía compartida
entre Gran Bretaña y Francia –ese año obtuvieron su independencia, y hoy día son uno
de los mini Estados (Vanuatu). Los casos son tan pocos, porque no es fácil que dos o
más Estados acepten tener soberanía compartida.

Ej. 3. Cuando Chile y Bolivia, iniciaron conversaciones en 1985, Pinochet y Hugo Banzer
para ver la posibilidad de otorgar un corredor al mar a Bolivia, en principio llegaron a
acuerdo, en el sentido de que se le otorgaría por el extremo norte, a cambio de una

103
compensación de territorios, pero había que consultar primero a Perú por el tratado de
1929. La respuesta de Perú era una contrapuesta, consistente en que aceptarían siempre
que esta franja de territorio poco antes de llegar al mar, se convirtiera en una zona de
soberanía compartida entre los tres Estados, con uno de sus vértices en Arica. Este caso
no se llevó a la práctica.

Excepciones al principio de la plenitud.

Se distingue entre:

1.- Limitaciones de simple abstención.

Consiste en que el Estado se tiene que abstener de realizar ciertos actos sobre su
territorio, generalmente pactadas en un tratado.

Chile tiene varias de ellas, por ejemplo, el tratado de límites de Chile y Perú, establece
que Chile no puede ceder a una tercera potencia, todo o parte de la provincia de Arica sin
el consentimiento de Perú; además, estableció que el morro de Arica debía ser
desartillado, significa que Chile no puede emplazar artillería en el Morro de Arica. En el
tratado de límites con Bolivia, está establecido que Bolivia tendrá el más amplio derecho
de tránsito para llegar al océano pacífico, por territorio chileno, no debiendo entorpecerse
por autoridades chilenas; además estableció que Bolivia podría elegir dos puertos para
transportar y hacer llegar su carga, donde las autoridades chilenas no pueden ejercer
jurisdicción (Arica y Antofagasta). En el tratado con Argentina también hay una limitación
en el estrecho de Magallanes que quedó íntegramente en poder de Chile pero
neutralizado a perpetuidad, asegurando la libre navegación para los barcos para todas
las naciones, y Chile no puede entorpecer el libre tránsito a las naciones por el estrecho y,
no podrá constituir fortificaciones ni defensas militares en las costas del Estrecho.

2.-Llimitaciones con sustitución de soberanía.

Acá ocurre que dentro del territorio de un Estado, otro Estado se le sustituye, pasa a
ocupar su lugar temporalmente, y por lo tanto queda autorizado para ejercer él, actos de
soberanía (verdadera subrogación). Por decirlo de alguna manera, el Estado del territorio
queda con una soberanía residual.

Ejemplos:

1) Arrendamiento
2) Cesión de Administración
3) Servidumbre
4) Capitulaciones

104
1.- Arrendamiento.

En virtud de un tratado internacional, un Estado puede darle a otro en arrendamiento una

porción de territorio, generalmente por un largo periodo de tiempo.

Esta figura se usó mucho durante el s XIX; especialmente en Asia. Ej. El del territorio de
Hong Kong, que fue arrendado por China a Gran Bretaña, en 1898, por 99 años; la
importancia de esto fue que en ese lugar, gran Bretaña, desarrolló una especie de
experimento, en el sentido de establecer un Estado liberal Clásico, como el que había
dicho Adams Smith (padre del liberalismo económico, que decía que el Estado no tuviese
intervención alguna en la economía, sino que ocuparse solamente, de la defensa exterior
del territorio, mantener el orden y seguridad interna y velar porque se cumplieran las leyes
y los contratos). Paralelamente en China, a principio del siglo XX, cayó la monarquía
(1912), estalló una guerra civil; y China en 1949, implantó un régimen comunista. Hong
Kong, en el curso de los dos años comenzó a crecer, convirtiéndose en una de las
potencias económicas. Pasaron los años y gran Bretaña debía devolver el territorio,
intentó negociar ampliación del plazo, pero China no aceptó y exigió la devolución del
territorio el 1 de enero de 1997; de todas formas llegaron a acuerdo, en el sentido de que
China se comprometió a no inmiscuirse en el estatuto jurídico y económico del territorio, lo
que ha cumplido hasta el día de hoy. El cambio no fue tan abrupto, porque cuando llegó el
vencimiento del arriendo, China ya había cambiado e iniciaba una política de liberación
económica, el comunismo había decaído (este caso de arrendamiento, ya no existe, pero
fue importante).

Hay un caso que aún existe, que es el caso de Guantánamo en Cuba, que se lo tiene
dado en arrendamiento a EEUU (remitir a la Historia ya vista en la materia: coacción en
contra de un Estado). Cuba hasta 1898 era colonia Española, ese año hubo una guerra
entre EEUU y España; EEUU ganó la Guerra y le quitó las últimas colonias españolas en
América, entre ellas Cuba y Puerto Rico, pero luego no supo qué hacer con ellas porque
EEUU nunca ha sido un país de colonias. Así, en 1936, le cede independencia a Cuba,
pero más bien sui generis porque en el hecho, seguía ejerciendo influencia, prueba de
esto, Cuba le da en arrendamiento a EEUU, sin plazo de término el territorio de
Guantánamo donde EEUU instaló una base naval. En 1959, tras la revolución cubana,
Fidel Castro llegó al poder, se declaró comunista y enemigo de EEUU, por tanto reusó
recibir el pago de arrendamiento. Cuba no ha solicitado nunca la nulidad del tratado, lo
que sí, es que en los últimos años se ha negado a recibir el pago del arrendamiento.

105
02/09/2015

2.- Cesión de Administración:

Actualmente no queda ningún caso. Nace hace 15 años entre EEUU y Panamá. En
Panamá desde 1914 hay un canal interoceánico construido por USA que comunica el
Atlántico con el Pacifico, la historia es la siguiente:

Hasta 1903 formaba parte de Colombia era una provincia rebelde y venía reclamando su
independencia hace tiempo, USA venia acariciando la idea de construir un canal
interoceánico artificial que comunicaría los océanos. USA había completado su expansión
en 1890 y tenía la dificultad para comunicar las dos costas, y necesitaba dar la vuelta al
estrecho Magallanes, entonces USA tenía la idea de crear el canal y el punto lógico era
realizarlo en centro américa, podía ser en Nicaragua o Panamá. Nicaragua se descartó
por ser un país sísmico y espontaneo, además porque Panamá era más angosto, pero el
problema era que Panamá formaba parte de Colombia. Posteriormente estallo una guerra
en civil en Colombia y Panamá logro su independencia, y se separó de Colombia.
Panamá le cede a USA el uso y goce de ocupación y control de una franja de 10 millas de
ancho para un canal interoceánico, y USA lo gozaría como si fuere el estado soberano.

Usa empezó la construcción, más bien la reanudo por que la habían empezado los
franceses, la reanudaron en 1914 se inaugura el canal y es una vía muy importante para
la comunicación. Se establece que esta cesión el año 2000 y vuelve con plena soberanía
a panamá. Esto fue hecho por John Carter.

Carter no fue un muy buen presidente de los EEUU de hecho su administración fue
mediocre pero hizo dos cosas que pasaron a la historia una fue lo del tratado del canal de
panamá y la otra fue el acuerdo entre Egipto e Israel en virtud del cual Egipto reconoce a
Israel y le devolvió la península de Sinaí que ocupo en la últimas de las guerras. Carter es
un gran mediador negociador .Cuando Colombia obtuvo la independencia de España se
llama la gran Colombia y abarcaba Colombia, Venezuela, ecuador y panamá y después
se fueron separando esos estados.

Hoy día el canal de Panamá es una gran fuente de ingresos para el país, ya que
claramente Panamá cobra por la utilización de dicho canal. Es una tremenda obra de
ingeniería. Ahora Nicaragua ha dicho que van a construir un canal interoceánico
financiado por un chino.

3.- Las servidumbres:

En DIP el concepto de servidumbre es más amplio que el concepto de servidumbre del

derecho civil, ya que para este es un gravamen impuesto sobre un previo a utilidad de
otro predio de distinto dueño.

Concepto: Todo gravamen, toda carga que pesa sobre el territorio de un Estado, en
beneficio de otro Estado.

106
Generalmente se establece via tratado internacional. Sobre el territorio de Chile pesan
bastantes servidumbres, algunas establecidas en favor de Perú y Bolivia en los tratados
respectivos.

4.- Capitulaciones:

Eran convenciones celebradas entre países occidentales cristianos, y países de fuera de

la cristiandad generalmente países del islam, en virtud de las cuales, los cónsules de los
países occidentales, establecidos en los países no cristianos, administraban justicia civil
y penal para los ciudadanos de los países cristianos.

Ej: si un ciudadano británico o francés, residente en el imperio otomano cometía un delito

era juzgado por el cónsul de Gran Bretaña o Francia en dicho país.

Esta institución era una institución propia del colonialismo, porque los países occidentales
no confiaban en la administración de justicia de los países no cristianos, porque los
consideraban Bárbaros, o bien dicho no civilizados; entonces pactaban con estos estados
que sus ciudadanos residentes en ellos, quedarían sustraídos de esta administración y
serian juzgados por sus cónsules.

La última capitulación existente se terminó en 1963 cuando se disolvió el imperio otomano

y se creó Turquía. Es difícil pensar que vuelvan a existir.

107
Los límites de Chile:

Chile limita con tres estados: Perú, Bolivia y Argentina.

Límites con Perú:

Con Perú el límite terrestre está establecido en el tratado de 1929 y se llama límite de la
concordia, mientras que el límite marítimo fue fijada por una sentencia de la corte
internacional de justicia dictada el 27 de enero de 2014 resolviendo una demanda
presentada por Perú en contra de Chile ante ellos.

Limite terrestre: La línea de la concordia.

Tiene aproximadamente el siguiente trazado: Parte con un punto situado a 10 km del

norte del puente sobre el rio Yuta, este punto es el hito N°0 no está junto a la orilla del
mar si no a 200 mts del océano pacifico. De ahí el limite sigue hacia el interior hacia el
noreste 10 km al norte de la sección chilena del ferrocarril de Arica a la Paz. Luego
cuando llega al altiplano, el límite hace unas inflexiones para dejar unos salares en el
poder de Chile y otros en el poder de Perú. Finalmente el limite pasa por el medio de la
laguna Blanca dejando la mitad norte en poder de Perú y la mitad Sur al poder de Chile.

¿Cómo se llegó a fijar este límite?

Cuando termino la guerra del pacifico en 1883 Chile y Perú firmaron un tratado, que se
llama el tratado de Ancón, en el cual se pactó que Chile se retiraría al sur del territorio
Peruano, que la provincia de Tarapacá quedaría definitivamente en poder de Chile, y que
las provincias de Arica y Tacna quedarían provisoriamente en poder de Chile por 10 años,
al cabo de los cuales se celebraría un plebiscito entre los habitantes, para que estos
decidiesen si volvían a Perú o quedaban definitivamente en poder de Chile.

Empezaron a transcurrir los años y el plebiscito no se celebraba, ambos países

empezaron a acusar mutuamente de intento de fraude, por supuesto que las principales
acusaciones venían por parte de los peruanos, en el sentido de estar acarreando
población, para abultar el cuerpo electoral. Chile también acuso de lo mismo a Perú,
además cabe mencionar que tenían el territorio. El asunto es que el plebiscito nunca se
llevó a cabo, no se lograron poner de acuerdo en las condiciones. Perú incluso compro un
terreno en el centro de la ciudad de Arica y lo inscribió a nombre del fisco peruano,
terreno que se denomina el Chinchorro, que hasta hoy en día está baldío. Al final no se
concretó el objeto de Perú ya que en dicho terreno pretendía establecer población. A esto
se le debe sumar que el transcurso del tiempo favorecía a Chile.

Chile atrajo mucha población e inversiones a Arica, en el fondo logro chilenizar a Arica,
pero no logro hacer lo mismo con Tacna. En Tacna había mayoría de población peruana
y esta era hostil.

108
En 1929 se llegó lograr a un acuerdo bastante salomónico, que no estaba contemplado
originalmente, pero a esas alturas los países discutieron la idea de efectuar una partición,
una partija como la llaman los peruanos, que consistía en dividir las provincias que una
quedara al poder de Chile y la otra volviera a Perú, y esa partición coincidía con la
situación real en el territorio. Finalmente se llega a un acuerdo entre los gobiernos, en el
que tuvo gran importancia el Presidente de EEUU que actuó como mediador y se celebra
el tratado de límites definitivo: Arica queda definitivamente en el poder de Chile y Tacna
vuelve a Perú-

Esto fue muy controvertido en Perú, no tanto en Chile y el presidente de Perú que firmo
estos acuerdos no paso muy bien a la historia de Perú. En esta época cabe mencionar
que Perú estaba en una serie de problemas internos, después de la guerra hubo un gran
problema de inestabilidad y anarquía, además Perú tenía conflictos limítrofes con todos
los países que limitaba: Colombia, Ecuador, Brasil, Bolivia y Chile. Finalmente Perú tuvo
que terminar cediendo. ¿Por qué los complicaba tanto esta situación? Porque si uno mira
el mapa, Tacna esta al interior, es decir no tiene salida al mar, su salida natural al mar era
por Arica.

En este tratado de 1929 por petición de los Peruanos principalmente se firmó un protocolo
complementario, donde se estableció que si Chile o Perú querían ceder a un tercer estado
todo o parte de las provincias de Tacna o Arica, necesitaban el consentimiento del otro.

Sin nombrarlo, esta tercera potencia es Bolivia evidentemente, que por efecto de la guerra
del pacifico había quedado sin salida al mar, porque había perdido la provincia de
Antofagasta.

¿Por qué se estableció esta cláusula? En algún momento Chile le ofreció a Bolivia una
salida al mar, específicamente le ofreció que si el resultado del plebiscito era favorable,
le traspasaría las provincias de Arica y Tacna a Bolivia. Perú se enteró de esto y se
enfureció ya que las provincias estaban provisoriamente a cargo de Chile, entonces Perú
considero que por ningún motivo estas provincias debían quedar en mano de Bolivia.

El tratado de 1929 tenía unas cláusulas compensatorias:

- Una indemnización de 6 millones de dólares a Perú, por Arica

- Se establecieron varias servidumbres a favor de Perú,
- Se estableció que el morro de Arica debía queda desartillado,
- Se estableció este protocolo complementario señalado anteriormente
- Se estableció también que Chile se obligaba a construir tres obras públicas en favor del
Perú, y que una vez terminadas se las entregaría en dominio pleno y soberanía exclusiva:
Estas obras son: Un muelle en el puerto de Arica, una Aduana, y una estación terminal de
ferrocarriles de Arica a Tacna.

Con esto parecía haberse solucionado los problemas de límites con los estados, pero en
dicho año llego la depresión económica, a Chile le afecto intensamente, pasó el tiempo y
Chile no construía las obras, y Perú evidentemente comenzó a reclamar. Chile se demoró

109
mucho tiempo, finalmente emprendió la construcción las termino, y cuando se las quiso
entregar a Perú, este no las quiso recibir porque no estaban conformes, siguió pasando el
tiempo y en 1992 se reunieron los presidentes de Chile y Perú: Aylwin y Fujimori, con el
fin de darle una solución al tema de las obras, y deciden celebrar un protocolo, o sea un
anexo al tratado del 1929 donde Chile le entrega las obras a Perú y las recibe conforme,
además se pactó que Chile construiría un monumento de Cristo, para dar por
consolidadas las prestaciones y que este se construiría en el morro de Arica.

Cuando llego el momento de someter el protocolo a la aprobación del congreso de ambos

estados, empezaron los problemas, total era evidente que el tratado no se iba a aprobar,
entonces finalmente el tratado nunca se sometió a la aprobación del congreso. Siguió el
problema latente en 1998 se decidió darle una solución al problema, se les ocurrió darle
una solución ingeniosa al límite de la legalidad, y se ocurrió extender una Acta, donde
Chile entrega las obras Perú las recibe se firma el acta y se entiende solucionado el
problema, esto fue resuelto por Frei y Fujimori.

Lunes 07/092015 llegue atrasada

Con el acta que fue acordado con Perú en relación a los conflictos anteriores parecía que
los conflictos se habían zanjado entre Chile y Perú, pero en el año 2005 el presidente de
Perú de la época que se llamaba Alejandro Toledo levanto una controversia que nunca
antes había sido planteada en términos formales y directa por Perú, que era la
delimitación de la frontera marítima, y solicita iniciar negociaciones directas a lo cual Chile
responde que esta si estaría delimitada por dos tratados internacionales multilaterales,
porque también es parte de ellos ecuador que son un tratado del año 1952 y otro del año
1954, entonces Chile le contesta a Perú que en eso dos tratados se delimito la frontera
marítima entre esos estados, y esa frontera marítima es la línea del paralelo donde el
limite terrestre (que fue establecido en el tratado del 29) comienza, de ahí hacia mar a
dentro y se traza una línea recta que sigue la línea del paralelo ( y ese es el límite
marítimo)

A lo cual Perú responde que esos tratados no tuvieron por objeto fijar un límite marítimo
sino que simplemente fueron acuerdos pesqueros y entonces decide demandar ante la
CIJ la delimitación de la frontera marítima, y la tesis peruana era que como la frontera
marítima no estaba delimitada había que delimitarla, y en base a un parámetro que está
contenido en el derecho internacional del mar que es el de la línea media o equidistante.

Porque resulta que Perú se encuentra al noroeste de Chile, entonces si uno proyecta las
caras de chile y Perú hacia mar a dentro se superponen, o sea las costas entre ambos
estados están oblicuas, y en eso casos dice el derecho internacional del mar, cuando hay
superposición el límite se tiene que establecer por la llamada línea media o equidistante
que en el fondo es una línea que corta por la mitad la superposición; la demanda se
presentó el año 2007/2008 aprox.

110
Perú invoco como antecedente para la jurisdicción de la corte el pacto de Bogotá el art 6,
donde los estados partes se comprometen a solucionar todas sus controversias ante la
CIJ, controversias posteriores a la entrada en vigor del pacto, que entro en vigor el año
48, el asunto evidentemente era posterior, no así con lo que ocurre con Bolivia, por lo
tanto Chile no entro a cuestionar la competencia de la corte, entro derechamente al fondo.

Y después de todos los transmites legales de rigor la corte emitió su sentencia el 27 de

enero del año 2014 y en esa sentencia en parte reconoce la tesis de Chile y en parte la de
Perú, una sentencia extraña que ha sido calificada por algunos como salomónica, pero en
el fondo la corte dijo: acogió el argumento de Perú en cuanto a que los tratados del 52 y el
54 no tuvieron por objeto fijar un límite marítimo, por lo tanto dice la corte el límite
marítimo no está fijado y la corte lo va a fijar, pero acto seguido dice que Chile ha logrado
demostrar la existencia de una costumbre loca en el sentido de que todo el tiempo los
barcos peruanos y las autoridades peruanas se han comportado en el entendido de que el
límite marítimo era la línea del paralelo, porque chile logro demostrar que siempre los
barcos peruanos no traspasaban la línea del paralelo y cuando lo traspasaban se
devolvían, o si no eran combinados a devolverse y lo hacían y cuando no eran apresados
los barcos por las autoridades chilenas, llevados hasta el puerto de Arica, ahí iba el
armador del barco, pagaba la multa y rescataba el barco, siempre fue así, entonces Perú
actuó en la convicción de que el paralelo era el límite marítimo, o sea el elemento
subjetivo de la costumbre, la practica unida al elementos subjetivo.

Entonces la Corte decide acoger la tesis de chile, pero solo hasta la milla marina 80, esto
porque Chile logró demostrar que siempre, los barcos peruanos no traspasaban la línea
del paralelo, si la pasaban se devolvían, y si no se devolvían, los barcos eran apresados
por las autoridades chilenas, llegaba el armador del barco, al puerto de Arica, y rescataba
el barco; así la opinio iuris: existencia del elemento subjetivo de la costumbre, las
autoridades peruanas creían que el límite era el del paralelo marítimo. La corte decide
acoger la tesis de Chile pero solo hasta la milla ochenta, y fue hasta la milla ochenta
porque hasta ahí Chile logró probar la costumbre, esto puesto que ahí se encuentran los
principales recursos pesqueros, de ahí en adelante se acoge la tesis peruana (hasta la
milla ochenta es el límite marítimo, y de ahí a la doscientos, es la línea media o
equidistante).

Aparentemente la Corte le dio más a Perú, pero eso es solo aparente porque la mayor
parte de recursos pesqueros están hasta la milla ochenta. Es más que evidente que lo
que la Corte hizo, fue fallar conforme a equidad, no dando para ninguno de los dos
Estados.

Actualmente Perú está levantando una nueva controversia, a propósito del hito nro. 1, que
está a doscientos metros del mar, ahí se forma un triángulo que es más o menos como
del tamaño de cinco canchas de fútbol. Ambos países reclaman soberanía de ese
territorio; además se argumenta que como la Corte fijó el límite en el paralelo, no habría
lugar a discusión; ahora, en caso de que Perú quisiese levantar eso como controversia,

111
ahí se aplica el tratado del 29’ que dice que cualquier controversia será resuelta como
árbitro, por el presidente de EEUU. En el fondo, Perú dice que el hito nro. 1 no está donde
debiese estar, sino que debería estar colocado más al sur.

Límite de Chile con Bolivia:

El límite actual, está establecido en el tratado de paz y amistad del año 1904, en el cual
principalmente se puso término al estado de guerra que existía entre ambos países. En
realidad la guerra había terminado 21 años antes, pero solo se había firmado un pacto de
tregua en el año 1884. En el fondo una tregua es un cese temporal de las hostilidades,
jurídicamente hablando Chile y Bolivia aún se encontraban en guerra. En ese tratado de
1904 Bolivia renunció en forma perpetua a su litoral, que hasta la guerra del pacifico lo
tenía, que es más menos lo que hoy día corresponde a la provincia de Antofagasta.
Cuando termino la primera guerra mundial, en 1919, se creó la liga de las naciones, y
Bolivia comenzó a reclamar la modificación del tratado, con el fin de que Chile le habilite
una salida al mar. Ese reclamo se ha mantenido hasta el día de hoy, y Chile no está de
acuerdo en modificar el tratado.

Entonces el año 2014 Bolivia ha presentado ante la Corte Internacional de Justicia una
demanda, pidiéndole a la corte, no la revisión del tratado de 1904, ni tampoco su nulidad,
sino que algo que es inédito, porque le ha pedido a la corte que establezca en su
sentencia, que Chile está obligado a negociar con ellos de buena fe, una salida al mar.

La pregunta es ¿Cómo se llegó a este tratado de 1904? Durante la Colonia, la dominación

española, lo que hoy día es Bolivia, se denominaba audiencia de Charcas y dependía del
Virreinato del Perú, y no tenía salida al océano pacifico. Chile por su parte, también
dependía del Virreinato del Perú, y se llamaba La Capitanía General de Chile, y limitaba
al norte con el Perú por el rio Loa, o sea el desierto de Atacama en el fondo. Cuando se
produjo el proceso de independencia, la audiencia de Charcas proclama su
independencia de España y toma el nombre de Bolivia, en honor al libertador Simón
Bolívar. Chile por su parte también obtiene su independencia en 1818, y con la
independencia de Bolivia, Simón Bolívar le otorga una salida al mar por el puerto de
Cobija, puerto entrecomillas ya que es una caleta, hoy en día no existe. Chile no objeto
esto. La verdad que en esos momentos a Chile no le interesaban los territorios, además
Chile paso por un proceso de anarquía, por lo tanto tenia hartas cosas más importantes
de las que preocuparse.

En 1830 el mariscal Andrés de Santa Cruz, que fue quien formo la confederación Perú
Boliviana, declaró a Cobija Puerto Franco, Chile tampoco formulo protesta al respecto,
todavía no le interesaban los territorios. Pero los problemas empezaron en la década de
1840, cuando se descubre la existencia de Guano y Salitre en la zona, y ahí tanto Chile
como Bolivia se empezaron a interesar en los territorios. En 1842 el Congreso Nacional
dicta una ley, en el gobierno de Bulnes, donde declara de propiedad nacional todas las
guaneras ubicadas al sur del paralelo 23 de latitud sur. Bolivia protesto de esta ley,
alegando que su soberanía llegaba al paralelo 26 sur, el ambiente se empezó a tensar
entre los dos países y a principio de la década de 1860, ya estaban a punto de entrar en

112
guerra, pero ocurrió algo que desvió la atención, y fue que estallo una guerra entre Perú y
España, el resto de los países sudamericanos solidarizo con Perú, dejando de lado sus
diferencias. Chile de hecho entro en guerra con España, solo tuvo combate navales, Chile
los gano todos, pero los españoles bombardearon el puerto de Valparaíso y lo incendio
por completo prácticamente y ese fue el último enfrentamiento.

En 1866 termino la guerra con España, Chile aprovecha este ambiente de buena onda,
para firmar el tratado, donde fijarían los límites de los países, y lo establecen en el
paralelo 24 de latitud sur, y además pactan que todos los productos provenientes de la
explotación del guano y del salitre, que se realizasen entre los paralelos 23 y 25 se
repartirían por mitades, o sea, una especie de condominio.

Al momento de ejecución del tratado surgieron las dificultades, porque las dos partes se
empezaron a acusar mutuamente de estarse escondiendo producción, además que la
mayoría de los capitanes, producciones e inversión eran chilenos. Nuevamente el
ambiente se empezó a tensar y se empezó a hablar de guerra.

En 1874 se forma un nuevo tratado entre Chile y Bolivia, se mantiene el límite entre
ambos en el paralelo 24 latitud sur, desde el océano pacifico hasta la cordillera de los
andes, también se establece la repartición de guano y salitre entre los paralelos 23 y 25,
la diferencia del tratado anterior fue que Bolivia se obligó a congelar por 25 años los
impuestos aplicables a las personas industrias y capitales chilenos, y se estableció que
cualquier dificultad se someterá a arbitraje.

Lamentablemente la aplicación de este tratado produjo problemas. El asunto es que en

febrero de 1878 el congreso de Bolivia dicta una ley, estableciendo un impuesto de
centavos de dólar por quintal de salitre exportado, cualquiera fuese la nacionalidad de la
industria. Chile protesto enérgicamente, ya que esto violaba la obligación que tenía Bolivia
en el tratado anterior, por lo que Chile unilateralmente declaro nulo el tratado de 1874, y
por consiguiente también es nulo el tratado de 1876, ya que este era modificación del
anterior, y por ende el territorio comprendido entre los paralelos 23 y 24 vuelve al poder
de Chile.

El gobierno Boliviano rechazo esta declaración y estimo que si no pagaban el impuesto se

iban a sacar a remate las salitreras chilenas y fijo fecha para el remate el 14 de febrero de
1879 en Antofagasta (que era puerto Boliviano) Ese mismo día las tropas chilenas
desembarcan en Antofagasta, ocupan el puerto sin resistencia, y comenzó la guerra entre
chile y Bolivia. Acto seguido las tropas chilenas ocupan Cobija y Tocopilla, hasta el rio
Loa, Bolivia en su desesperación, empezó a reclamar en forma no muy discreta a Perú,
ayuda en la guerra.

Chile comenzó a sospechar que porque Bolivia le pedía ayuda a Perú, ya que se tenía la
sospecha de que habían firmado un pacto secreto entre ambos, en donde se habían
comprometido ayuda mutua. Chile combinó a Perú, este término reconociendo la
existencia del tratado en Abril, y Chile le declara la guerra a Perú, lo que en cierta medida
fue bastante irresponsable. Entonces la guerra se convierte en una guerra entre 3 países,

113
Chile por un lado y Bolivia y Perú por el otro lado. De hecho Bolivia no resistió mucho más
en Marzo de 1880 se retiró de la guerra, cuando las tropas chilenas ocupan Calama. Al
final la guerra término en 1883 Chile ocupo prácticamente toda la provincia de
Antofagasta, y en el caso de Perú, Chile había ocupado hasta Lima, la capital. En 1883
Chile y Perú firman un tratado de paz, el tratado de Ancón.

Con Bolivia solo se firmó un pacto de tregua en 1884, en Valparaíso. En tanto se

acordase un tratado de paz, Chile continuaría gobernando las provincias Bolivianas que
había ocupado durante la guerra, o sea Antofagasta. En 1895 Chile y Bolivia firmaron un
tratado de paz, donde Bolivia reconocía la soberanía Chilena, entre el rio Loa y el paralelo
23, pero Chile se comprometía a cederle a Bolivia una porción de territorio, para que
Bolivia tuviese una salida al mar, pero que no se especificaba, sino que quedaba por
determinar, porque Chile no sabía cuál iba a ser su configuración definitiva, porque resulta
que el tratado de Ancón que es con Perú en 1883, decía que Chile quedaba con la
provincia de Tarapacá ( Iquique) y provisoriamente por 10 años con Tacna y Arica,
celebrando un plebiscito de los habitantes, plebiscito que nunca se celebró. Entonces
Chile todavía no sabía cuál iba a ser su límite, y la idea era que si Chile se quedaba con
Tacna y Arica cederle una porción al extremo norte, para no cortar el extremo en dos.

Entonces el tratado se firmó, pero cuando llego el momento de someterlos a la aprobación

del congreso, empezaron a cuestionarlo los sectores nacionalistas de ambos países,
entonces Bolivia intento introducirle una especie de reserva al tratado, donde se
reservaba el derecho a decidir llegado el momento, si la porción que le ofrecía Chile
satisfacía o no sus expectativas. Chile rechazó la reserva, era evidente que el tratado se
iba a rechazar en los congresos de ambos estados, al final ninguno de los dos
mandatarios los envió al congreso. El transcurso del tiempo favoreció a Chile, y
posteriormente este no tenía ninguna intención de ceder parte de su territorio. Entonces
llega a la presidencia de Bolivia un candidato, que había prometido que si era elegido
presidente le iba a dar una solución definitiva al problema con Chile y a firmar un tratado
de paz., ya que era realista y consideraba que Chile no le iba a ceder territorio y firmar un
tratado donde se renuncia al litoral, a cambio de que Chile nos otorgue compensaciones,
fuertes compensaciones, porque de lo contrario Chile se va a quedar igual con el territorio
y no va a obtener nada a cambio. Entonces dentro de ese contexto político-histórico, se
celebra y firma el tratado de paz.

En este tratado de paz entonces, Bolivia renuncia en forma absoluta y perpetua a los
territorios ocupados por Chile en virtud de la guerra del pacifico. (En esa época, no estaba
prohibido el uso de la fuerza) a cambio de esto Bolivia recibe compensaciones, que es lo
que siempre ha Alegado Chile. Estas son:

- Chile se compromete a construir a su costo un ferrocarril entre Arica y la Paz, y a

traspasarle a Bolivia la sección Chilena del ferrocarril, esto Chile lo cumplió
- Chile se obliga a pagarle a Bolivia 300.000 libras esterlinas y gran parte de su
deuda externa.

114
 - Chile reconoce a Bolivia a perpetuidad el más amplio y libre derecho de tránsito
comercial por nuestro territorio desde y hasta los puertos del pacifico, una especie
de servidumbre de tránsito.
- Bolivia queda autorizada para construir agencias aduaneras en dos puertos
chilenos que son Arica y Antofagasta

Parecía solucionado el conflicto, pasan algunos años, hasta que en 1919 Bolivia empieza
a reclamar, primero en la Liga de las Naciones, pidiéndole a Chile una modificación al
tratado, pidiéndole que le otorgase una salida al mar.

Chile se ha negado a modificar el tratado, como es un tratado bilateral, deben de estar de

acuerdo las dos partes, sin embargo ha habido dos oportunidades en que se llevaron a
cabo conversaciones serias, que estuvieron cerca de llegar a un acuerdo:

- La primera fue en 1950 gobierno de Gabriel Gonzales Videla,

- La segunda fue en 1975 gobierno de Agusto Pinochet

Sin embargo en las dos oportunidades las conversaciones fracasaron, porque según el
tratado de límites de Chile con Perú del 1929 hay una clausula, que dice que si Chile o
Perú quieren ceder a un tercer país, todo o parte de las provincias de Tacna y Arica
necesitan consentimiento del otro, o sea, esa cláusula sin nombrarlo se refiere a Bolivia.
Como cualquier posible solución pasaría que le diera una franja en el extremo norte, que
es la provincia de Arica, necesita el consentimiento de Perú, y este las dos veces lo ha
negado. La primera vez lo negó derechamente, la segunda vez hizo algo más inteligente,
puso una condición exorbitante: Esta consistió que esta franja, poco antes de llegar al
mar, se convirtiera en una zona compartida tripartita, Chile- Perú- Bolivia, y que uno de
esos vértices fuera Arica. Además Chile pedía a Bolivia un canje de territorios, lo que
Bolivia no acepto. Al final Bolivia y Chile terminaron más enemistados, de hecho Bolivia
rompió relaciones diplomáticas con Chile, y hasta ahora no la han renovado, o sea no hay
embajadas de Chile en Bolivia y viceversa.

Límites de Chile con Perú, conectado con Bolivia:

Cuando terminó la guerra del pacífico, en 1883, Chile y Perú firmaron un tratado, el
tratado de Ancón (balneario cerca de Lima).

¿Qué se estableció en ese tratado? Hasta ese momento Chile tenía ocupada buena parte
del territorio peruano, incluida Lima –la capital-, entonces se establece:

- Primero, el retiro parcial de las tropas chilenas hasta una provincia que se llama
Tarata (al norte de Tacna).
- Segundo, se establece que la provincia de Tarapacá quedará definitivamente en
poder de Chile. Chile antes comenzaba en atacama y terminaba en el Biobío,
porque la Araucanía no estaba definida, y en el sur, perdió la salida al océano
atlántico por ceder la Patagonia a Argentina.

115
 - Se establece además que, las provincias de Tacna y Arica, quedarían
provisoriamente en poder de Chile por 10 años, al cabo de los cuales se realizaría
un plebiscito entre los habitantes de estas para que, decidiesen si quedaban
definitivamente en poder de Chile o volvían a Perú.

Este plebiscito jamás se llevó a cabo puesto que, ambas partes se acusaron de intento de
fraude, principalmente Perú a Chile, le acusaba estar acarreando población, desde el
resto del territorio nacional peruano, hasta Arica, con el fin de abultar el padrón electoral.

Transcurrieron los 10 años, Perú comenzó a inquietarse cada vez más, consolidándose la
posición de Chile que tenía la posesión del territorio, y además Perú tenía otros
problemas de límites pendientes con todos sus países limítrofes, con Ecuador, con
Colombia, con Brasil, incluso con Bolivia, y con Chile (no muchos saben que en ese
entonces hubo una guerra entre Perú y Bolivia a principios del siglo XX); después la de
Guerra del pacífico, Perú había caído en un estado casi de anarquía lo que, incidió
también en su posición más inestable al encontrarse sumido en ese contexto.

Finalmente a fines de la década del 20’, se le logra dar una solución al problema, solución
que no se había pensado originalmente, y en la cual tuvo mucha influencia el presidente
de EEUU, que fue efectuar una partición de los territorios –si se mira el mapa, Tacna no
tiene salida al mar, porque está hacia el interior de Arica, al noreste, entonces el puerto
natural de salida al mar de Tacna, era Arica, eso formaba un problema porque si se
separaban, perdería su acceso directo al mar-. Al final, los peruanos accedieron a esta
proposición (la partición), y que Arica quedara en poder de Chile, y Tacna volviese a Perú.

Esta propuesta de EEUU tenía una correspondencia en la realidad, porque en el hecho, lo

ocurrido en estos casi 60 años fue que, Chile había logrado chilenizar Arica, con mayoría
de población Chilena, el grueso de los capitales, inversiones, empresas eran chilenas;
pero, no logró hacer lo mismo con Tacna, en la que había mayoría de población peruana,
hostiles a Chile. Por ello nuestro país pensó que no le convenía quedarse con una
provincia que siempre le sería hostil, entonces no consideró mala la propuesta de
partición.

En 1929, se firma el tratado de límites entre Chile y Perú que establece básicamente que,
Arica queda definitivamente en poder de Chile, que Tacna volvería a Perú (con un plazo
para hacerlo efectivo). El límite terrestre entre ambos Estados, se fija en una línea
imaginaria llamada, línea de la concordia que tiene más o menos el siguiente trazado:

Nace teóricamente junto al océano pacífico, en un punto que está situado 10 km al norte
del puente sobre el río Yuta: hito 1, parte de la línea de la concordia. De ahí sigue (hacia
el interior) al noreste 10 km de la sección chilena del ferrocarril Arica-la paz. Luego,
cuando llega al altiplano, la línea de la concordia hace unas inflexiones para dejar algunas
“azufreras en poder de Chile y otras en poder de Perú. Y termina este límite, pasando por

116
el centro de una laguna, “Laguna blanca”, dejando la mitad de esta en poder de Perú y la
mitad restante en poder de Chile.
Ese es aproximado el trazado de la línea de la concordia que fija el límite terrestre, no
fijándose en este tratado el límite marítimo.

Se puso una cláusula en este tratado del 29’ donde dice que, ni Perú ni Chile pueden
ceder a un tercer Estado, todo o parte de las provincias de Tacna o Arica
respectivamente, sin el consentimiento del otro. Esa cláusula evidentemente se refiere a
Bolivia, y esto mismo ha dificultado dar a Bolivia una salida al mar por el extremo norte.

Límites de Chile con Argentina:

Chile con Argentina comparte la tercera frontera más extensa del mundo, más de 3.500
Km de frontera. Cuando se independizaron Chile y Argentina de España, los primeros
años no hubo conflictos de límites, las relaciones de hechos eran muy buenas (tanto que
en Mendoza se formó el ejército libertador, donde había muchos argentinos, y donde
O’Higgins no fue el principal exponente, sino que lo fue San Martín), y después en Chile
se formó la expedición libertadora que libertó al Perú.

Los problemas comenzaron en la década de los 40’ específicamente 1843, cuando el

presidente chileno de la época (M. Bulnes) mandó a colonizar todo el estrecho costero del
sur de Chile, y el gobierno argentino protestó por este hecho porque consideró que el
fuerte estaba en territorio argentino.

Los títulos españoles de la colonia, no eran muy claros en cuanto a si esos territorios
pertenecían a la capitanía general de Chile o al virreinato de buenos aires, puesto que
eran una zona que nunca se pudo colonizar. En 1852, ambos países firmaron un tratado
donde acordaron no recurrir a la fuerza, sino que aplicar el principio del uti possidetis, y
dejaron la controversia para resolver en el futuro.

En 1879, estalló la guerra del pacifico, y en un par de meses Chile se vio envuelto con un
guerra con Bolivia y Perú, Argentina por su parte, empezó a presionar para solucionar el
problema de límites que tenía con Chile; Argentina pensó que el conflicto de Chile con
Bolivia y Perú sería largo, y que no le convendría tener conflicto con los tres países; por lo
demás, nunca quedó claro si Argentina fue parte del tratado secreto con Bolivia y Perú (al
parecer no).

En el fondo, la controversia era la siguiente:

Los dos países pretendían tres territorios:

1. La Patagonia oriental (al este de la cordillera de los andes, desde el río negro
hacia el sur.
2. El estrecho de Magallanes.
3. La tierra del fuego.

117
Con respecto al primer territorio, las constituciones chilenas de 1822 en adelante (hasta la
del 33’) decían que Chile limitaba al oriente con la cordillera de los Andes (gravísimo
error), entonces Argentina se tomó de eso, para decir que no podían pretender un
territorio al oriente de la cordillera si la CPE decía otra cosa, eso sumado a que el
poblamiento del territorio, había comenzado a hacerlo el gobierno argentino; también
influyó la obra del historiador chileno Diego Barros Arana, quien fue agente de Chile en
esta negociación, quien basándose en la obra del científico inglés Charles Darwin, quien
había recorrido estos territorios, concluyó que esos territorios no servían para nada.

Entonces, Chile pensó, para qué arriesgar una guerra por territorios que no tenían mayor
valor (en ese entonces no se sabía que había gas natural y petróleo), sumando que ya
estaba en guerra en el norte. Chile en 1881 decide llegar a transacción con Argentina, y
se celebra un tratado de límites entre ambos; Argentina no sacó tanto provecho como
pensaba porque la guerra del norte no fue como se esperaba, puesto que Chile ya estaba
ganando territorios al norte.

Tras la transacción, la división quedó de la siguiente manera: la Patagonia oriental quedó

para Argentina, el estrecho de Magallanes quedó íntegramente para Chile, y la tierra del
fuego la partieron por la mitad.

El tratado establecía además:

Que el límite entre ambos países iba desde el límite tripartito con Bolivia (que se llama
hito quinto tripartito, porque se juntan los tres países), de ahí hacia el sur hasta el paralelo
52 latitud sur, el limite transcurre por la cordillera de los andes, por las más altas cumbres
que separan aguas, pasando por entre las vertientes que se desprenden hacia uno y otro
océano de manera tal que, los cursos de aguas que desaguan al pacífico queden en
poder de Chile, mientras que los cursos de agua que desemboquen en el atlántico,
queden en poder de Argentina (el criterio no fue las más altas cumbres absolutas sino
que, las que separan aguas) En el paralelo 52 latitud sur, el límite sigue un trazado de
línea recta de occidente a oriente, hasta tocar con una línea oriental del estrecho de
Magallanes, y de ahí la línea se tuerce hacia el sur, siguiendo la línea del meridiano 70
latitud oeste, partiendo en dos la tierra del fuego, hasta tocar el océano en el canal de
Beagle, quedando el canal en poder de Chile, y todas las islas situadas al sur de este,
salvo la isla de los Estados (que está muy al oriente).

Cuando llegó la hora de trazar el límite en terreno, empezaron las dificultades porque los
peritos se encontraron con que al sur, la divisoria de las aguas se separa notablemente de
las más altas cumbres, las partes del tratado nunca pensaron que se podía diferir
considerablemente, porque ocurre que del canal de Chacao hacia el sur, la cordillera de
los andes se hunde y comienza a desmembrarse hasta desaparecer (con el campo de
hielo sur desaparecen los últimos rastros de ella), entonces ocurre que ya no tenemos los
cerros altos, y por ello la divisoria continental de las aguas empieza muy al oriente (en

118
territorio argentino). Frente a esta grave discordancia, Chile sostuvo que se tenía que
aplicar el criterio de la divisoria de las aguas, y Argentina decía que debían aplicar el
criterio de las más altas cumbres; el otro problema es que con el criterio de las más altas
cumbres, Argentina nacía casi en el pacífico, porque la cordillera se iba desmembrando.

En el año 1893, ambos países decidieron firmar un protocolo al tratado (un anexo) donde
establecieron que, mientras solucionaban estas controversias, se aplicaría un principio bi-
oceánico al tratado, según el cual, Argentina no podía pretender punto alguno en el
pacífico, ni Chile punto alguno en el atlántico (con la excepción de las bocas orientales del
estrecho de Magallanes donde Chile llega al atlántico).

En el año 1896, deciden someter estas controversias a arbitraje de la Reina de Inglaterra,

constituido dicho tribunal, funcionó hasta el año 1902, y en el intertanto la Reina Victoria
se murió, y el fallo lo tuvo que terminar su sucesor, Eduardo Sexto. Este laudo fue
equitativo, no acogiendo 100% ninguna de las dos tesis sino que, se tomó principalmente
del poblamiento en el sector, entonces algunas zonas quedaron en poder de Chile y otras
en poder de Argentina. Por ejemplo, toda la zona de Lonquimay e Icalma, se le asignó a
Chile, en circunstancias de que se encontraba al oriente de la Cordillera de los Andes; la
Zona del lago Lacar (donde está san Martín de los Andes) quedó en poder de Argentina
no obstante que desemboca en el océano pacífico. Ambos estados, quedaron bastante
conformes con el fallo, tanto así, que en el año 1902, se firmaron tres tratados
internacionales: Los pactos de mayo.

Pactos de Mayo:
1.-Tratado general de arbitraje, donde acuerdan someter todas sus controversias a la
autoridad arbitral
2.- Tratado de limitación de armamentos navales.
3.-. Acta de carácter preliminar.

Controversias de límites entre Chile y Argentina:

Después del arbitraje de 1896, se han producido cinco controversias de límites entre Chile
y Argentina, seis contando el arbitraje y de esas seis, cinco han sido por la aplicación del
tratado de 1881. También, se han promovido por el hecho de que las más altas cumbres
no coinciden.

Primer conflicto: Arbitraje de 1896:

Segundo conflicto: La Puna de Atacama:

Este es el único que no tuvo por causa de aplicación el tratado de 1881. La zona de la
puna de Atacama está ubicada en el altiplano de lo que hoy día es la segunda región de
chile, la región de Antofagasta.

119
Resulta que cuando se produjo la guerra del pacifico Chile en el lapso de un año ocupo
toda la provincia de Antofagasta, que era de Bolivia, de hecho la última batalla fue en
marzo de 1880 cuando Chile tomó Calama, de ahí en adelante Bolivia prácticamente no
combatió en la guerra, y esta continuo entre Chile y Perú.

Cuando termina la guerra y Chile y Bolivia firman el pacto de tregua en 1884, se establece
que Chile continuara ocupando y administrando las provincias, los territorios, que hasta el
inicio de la guerra pertenecían a Bolivia, ubicados en la provincia de Antofagasta,
mientras se firmase un tratado de paz. Al ocupar esa provincia se dieron cuenta que la
Puna de Atacama había sido cedida por Bolivia a Argentina durante la guerra, en realidad
los permuto por la zona de Tarija.

En definitiva ambos estados decidieron someter la controversia a arbitraje en el año 1948

pero no de la reina de Inglaterra, sino que decidieron formar una comisión arbitral,
integrada por tres miembros, un representante de Chile, un representante de Argentina y
el embajador de USA en Buenos Aires. Este árbitro concedió 1/3 en disputa a Chile y 2/3
a Argentina, este fallo fue bastante equitativo porque la zona concedida a Chile es la más
fértil.

Tercera controversia: Conflicto por la zona de Palena rio encuentro:

Está ubicada en lo que es Chiloé continental, la región de los Lagos. Este conflicto se
produjo en la década de los 60´s, en el fondo se trata de un valle y tanto Chile como
Argentina lo reclamaron para sí.

En definitiva Chile y Argentina aplicaron el pacto de mayo de 1902 o sea decidieron

recurrir al arbitraje de su majestad británica, y la reina de Inglaterra Isabel II. Este fallo fue
bastante equitativo, dejando la mitad del terreno de disputa en manos de Chile y la otra
mitad en manos de Argentina.

Cuarta controversia: Por la zona del canal de Beagle:

Situado al sur de Tierra del fuego, estuvo a punto de producir un conflicto armado a fines
de los años 70´s. Resulta que el tratado de 1881 fue poco claro en señalar por donde
pasaba el límite, porque decía que el canal de Beagle quedaría bajo la soberanía chilena,
y no señalo cual era el trazado de este último, solamente decía que este canal quedaba
en poder de Chile.

Entonces resulta que los Argentinos por la década de 1910 se les ocurrió esgrimir la tesis
que este trazado fijado no era el trazado correcto del canal de Beagle, lo que dejaba tres
islas deshabitadas al norte y no al sur, debiendo quedar en poder de Argentina, estas
islas se llamaban Picton, Lennox y Nueva.

Lo otro que sostenía Argentina, es que el límite del canal tenía que ir por la línea media y
no dejar todo el canal en manos de Chile. Cabe mencionar que Argentina tenía construida
una ciudad llamada Ushuaia, la cual quedaría sin costa al seguir la tesis de Chile.

120
Se empezó a arrastrar en el tiempo este problema, hubo un par de veces que se intentó
someter a arbitraje pero no hubo acuerdo. En 1960 Chile y argentina celebran un tratado
donde acordaron someter la controversia a la Corte internacional de Justicia, pero el
tratado no fue aprobado por los congresos. Siguió pasando el tiempo, el conflicto
aumentaba hasta que en el año 1967 Chile aplicando el tratado general de arbitraje,
decide recurrir unilateralmente al arbitraje de su majestad británica. Argentina en principio
se opone, pero finalmente acepta, pero exige que se cree un tribunal arbitral compuesto
por 5 jueces que tenían que ser miembros de la Corte internacional de Justicia, que tenían
que elaborar un proyecto de fallo, entonces se constituye el arbitraje en 1967. Cabe
mencionar además que este fallo debía ser aprobado por la Reina de Inglaterra.

14/09/2015

El arbitraje duro 10 años y en el intertanto ocurrieron varias cosas, tanto al interior de

Chile como al interior de Argentina, en Chile porque vino el gobierno de la Unidad
Popular, después en el golpe 1973 asume un régimen militar.
En Argentina también había habido un golpe de estado el año 1967, donde asume el
poder militar, posteriormente esa junta militar deja el poder, asumiendo un gobierno civil,
vuelve Juan Domingo Perón, quien estaba muy viejo y murió el año siguiente, le sucedió
su segunda señora Estela Martínez quien encabezo un gobierno desastroso.
En marzo del 1976 se produce un segundo golpe de estado y asume el poder una nueva
junta militar, o sea, el año 1979 cuando termina el arbitraje y se da a conocer el laudo
(fallo), los dos países tenían régimen militar.

En abril del 1977 se da a conocer el laudo por la reina de Inglaterra y este le otorga el
100% de la zona en disputa a Chile para gran sorpresa de Argentina, porque todos los
arbitrajes anteriores habían sido equitativos, entonces, seguramente las autoridades
argentinas pensaron que podía ser parecido, pero lo que ocurría es que la tesis de
Argentina aquí no tenía sustento.

Chile lo reconoció y Argentina pidió tiempo para dar una respuesta, dijo que lo iba a
estudiar, transcurrieron varios meses hasta que en marzo de 1998 el gobierno argentino
declara insanablemente nulo porque supuestamente el Tribunal habría incurrido en
excesos de poder, ya que la delimitación marítima de las islas dejaba prácticamente en el
océano atlántico a Chile con lo cual se contravenía el Principio bioceánico pactado en el
protocolo de 1993.

Se produjo una gran tensión, prácticamente se cortaron las conversaciones porque Chile
decía que había que cumplir íntegramente el laudo y Argentina pedía una negociación
directa, la tensión fue escalando hasta que a fines de 1978 era evidente un posible
enfrentamiento armado sobre todo naval y, en diciembre del 1978, Uruguay interpuso sus
buenos oficios para que chile y argentina se reuniesen y explorasen la posibilidad de
solicitarle al Papa que mediara en el conflicto. (Juan Pablo II) que recién hace dos meses
había asumido como papa.

121
En enero de 1979 chile y argentina aceptaron reunirse en Montevideo, capital de Uruguay
y resuelve someter la controversia a solución papal y se firman dos acuerdos ese mismo
mes del año 1979. Dichos tratados decían:

1.-Que las partes acuerdan someter la controversia a la decisión del Papa.

2.- Se comprometen a no utilizar la fuerza en sus relaciones mutuas.
Se constituye en roma una oficina de mediación donde los dos gobiernos acreditan
representantes y el Papa nombra a cargo de la oficina de mediación al cardenal Antonio
Samoreti.

En diciembre de 1980 el papa entrega a los representantes de ambos estados una

propuesta de solución que era bastante similar al fallo del árbitro. Chile acepto la
propuesta, argentina no dijo nada, pidió tiempo y en los meses siguientes ocurrieron
varios hechos que en la práctica hicieron que la mediación quedara interrumpida, por
ejemplo falleció el cardenal Antonio Samoreti, luego el papa nombro a dos
representantes. En enero de 1982 Argentina denuncio un tratado general de solución de
controversias que habían firmado el 1972 y ese tratado del 1972 sustituía a uno de los
pactos de mayo de 1902 que era el cual donde chile se sometía a resolver sus diferencias
ante la autoridad británica.

En 1982 Argentina invade las islas Malvinas, lo que hace que entre en guerra con Gran
Bretaña, lo cual era más o menos evidente, que si Argentina tenia éxito en la ocupación
de las Islas Malvinas, el paso siguiente era ocupar las islas que estaban en posesión de
Chile, luego se comprobó que Chile le prestó ayuda logística a Gran Bretaña. Todas estas
cosas hicieron que la mediación quedara prácticamente interrumpida.

Resulta que esta expedición Argentina fue prácticamente un fracaso, ya que Gran Bretaña
si decidió ir a la guerra para recuperar las islas e incluso la ganó, cuando termino el
conflicto, quedo al descubierto que esto había sido prácticamente una farsa, ya que
Argentina no tenía ninguna preparación para el conflicto, lo cual provocó la indignación en
el pueblo Argentino, lo cual se sumó a los problemas que ya tenía la junta militar
Argentina, el problema económico, la violación de los derechos humanos, entre otros.
Todo este cuadro provocó que la junta militar argentina tuviese que abandonar el poder
en pocos meses, no se pudo seguir sosteniendo y tuvo que convocar a elecciones las
cuales se llevaron en 1983, y en esas elecciones obtiene el triunfo un candidato del
partido radical Raúl Alfonsinni.

A todo esto el Papa el año 1984 había nombrado a dos representantes en reemplazo del
cardenal Samoré que había fallecido y Alfonsinni se propuso terminar de una vez por todo
este problema, decidiendo aceptar la propuesta del Papa.

¿Qué es lo que ganó Argentina? No consiguió ninguna de las tres islas, pero logró
recortar algo la proyección marítima de las islas de manera que no quedase está en el
atlántico, entonces el 29 de noviembre de 1984 en el Vaticano se firmó un tratado de paz
y amistad entre Chile y Argentina donde se concreta el resultado de la mediación.

122
Eso si Argentina logró dejar en claro que la línea pasaba por la mitad del canal de Beagle,
pero este tiene el trazado que desde el inicio todo el mundo cree que tuvo.

Luego de la firma del tratado se produce un ambiente de distención entre los dos países.
El año 1990 Chile también retorna a la democracia y a los pocos meses se reúnen en
Santiago los presidentes de ambos estados, Menen y Aylwin y deciden identificar y poner
término a todas las controversias limítrofes que pertenecía a ambos estados, y le
encargan a la comisión mixta de limites chilena argentina identificar todos los puntos que
permanecían en disputa.

La comisión identifico 24 puntos, de esos 24, 22 eran muy menores, entonces resolvieron
que fuera la comisión mixta quien directamente hiciera la limitación y posteriormente la
demarcación. Los otros dos puntos eran más complejos: La laguna del desierto y campos
de hielo sur.

Quinta controversia Laguna del desierto:

Decidieron ambos estados someterlo a arbitraje, pero no de su majestad británica, sino

que a la decisión de un tribunal arbitral compuesto exclusivamente por jueces
latinoamericanos, 5 jueces, los cuales serían Chileno, Argentino Colombiano Salvadoreño
y Ecuatoriano. Y resuelven también que ese tribunal deberá emitir su fallo en derecho, no
en equidad.

Está ubicada en un valle al interior de la cordillera de los Andes, que está en lo que hoy
en día es la región de Aysén. Su superficie total es de unos 2000 km2, pero la zona en
disputa son 500 km2. Por el norte limita con el lago binacional O’Higgins- San Martin. Por
el sur limita con el lago Viedma. Por el occidente esta la parte norte del campo de hielo
sur y por el oriente hay cordones montañosos. La zona en disputa esta específicamente al
sur del lago O´Higgins-San Martín, y al norte del Monte Firts Roy, justo al norte de campo
de hielo sur.

Los títulos favorecían a Argentina, porque esta laguna del desierto en realidad era un
lago, la diferencia es que la laguna está estancada al agua no desagua, pero el lago si, y
precisamente desaguaba en el lago atlántico, en eso evidentemente los títulos favorecían
a Argentina por la divisoria continental de las aguas Chile invocaba soberanía porque los
primeros colonos que llegaron a este lugar eran chilenos.

Resulta que a mediados de los años 60, la gendarmería argentina, que es la policía de
fronteras, empezó a presionar a los colonos, para que abandonaran la tierra o se
nacionalizaran argentinos. Los colonos fueron a denunciar estos hechos a los carabineros
de chile, los que concurrieron al lugar y se produjo un confuso accidente que termino en
un tiroteo entre os carabineros chilenos y los gendarme argentinos, donde resultó muerto
un carabinero el teniente Hernán Medina Correa.

Producto de eso se reunieron los presidentes de ambos estados y se ordenó que la

comisión mixta determinara la zona en disputa y se ordenó la retirada de la gendarmería y
los carabineros, ambos se retiraron pero los argentinos volvieron al tiempo, y Chile

123
solamente protestó, a partir de ese momento la posesión material del territorio quedo en
poder de argentina y los colonos chilenos fueron obligados a retirarse, por lo tanto cuando
el año 1991 Elwin y Menen deciden someter esto a arbitraje y le señalan al tribunal arbitral
que tendrá que fallar conforme a derecho era evidente que la controversia la iba a ganar
Argentina, además se planteó que el fallo seria inapelable.

Se constituye el tribunal arbitral, fue incluso al terreno, se realizaron alegatos

correspondientes y en 1994 el tribunal dicta su laudo, su fallo y le da el 100% del territorio
en disputa a Argentina, lo que produjo una gran sorpresa en las autoridades chilenas, el
fallo fue de acuerdo a la divisoria continental de las aguas.

Sexta controversia Campo de Hielo Sur:

Decidieron negociarlo directamente, mediante el trazado de una línea poligonal que

dejara la mitad del terreno en posesión de chile y la otra mitad en argentina.

Esta zona de Campos de Hielo Sur, es una zona bastante extensa que tiene 14.000 km2
y está ubicada en la región de Aysén y luego continua en la Región de Magallanes. Son
hielos eternos y una de las mayores reservas de agua dulce de la tierra.

El área en disputa no son los 14.000 Km2, son alrededor de 2300 Km2, que están
ubicados entre el monte Fritz Roi (al norte) y al Sur por el Cerro Daudet. Aquí el
problema que hay es que el acceso terrestre es más fácil por el lado Argentino que por el
lado Chileno, ya que por este lado es casi imposible llegar por vía terrestre, mientras que
por Argentina se puede llegar hasta el inicio del mismo. Argentina ha instalado 2 bases
militares y Chile una.

Aquí se decidió trazar el límite por una línea poligonal que deje la mitad del campo de
hielo para chile y la otra mitad para argentina, se decidió negociar esto directamente.

Chile y Argentina se han logrado poner de acuerdo en la mitad del trazado de la línea,
pero en la parte sur todavía no logran llegar a un acuerdo, una por que la zona es de
difícil acceso, y otra porque el problema está en que hay dos puntos de la línea poligonal
donde Argentina queda notablemente cerca del océano pacifico en un punto a 7kms y en
otro a 11 kms lo cual iría en contra del principio bioceánico del tratado, pero los hielos se
están derritiendo, lo cual podría eventualmente provocar que Argentina quedara en el
Océano Pacifico, además cortando el territorio de Chile en dos o en tres partes, por eso
no han logrado ponerse de acuerdo.

124
La jurisdicción en materia internacional:

El ejercicio de la jurisdicción es una de las manifestaciones más importante de la

soberanía territorial de un estado, en el fondo es la administración de justicia, tanto en
materia civil como en materia penal.

Concepto: Es la atribución que tienen ciertos órganos del estado que generalmente se
llaman tribunales para conocer y resolver controversias jurídicas entre partes con efecto
obligatorio.

Esta jurisdicción interna, en principio es una materia entregada al domino reservado de

los estados, o sea el derecho internacional no se entromete en esta jurisdicción por lo
tanto cada país es libre de establecer en su derecho interno cual es la extensión que va a
tener la jurisdicción de sus tribunales. Pero el derecho internacional exige que exista un
vínculo razonable entre el estado y la jurisdicción que invoca.

En base a eso cada estado es libre de establecer cuáles van a ser los principios, cuáles
van a ser los títulos que van a tener sus tribunales de justicia para invocar la jurisdicción y
esos títulos o principios son básicamente 5:

1) Principio de la Territorialidad
2) Principio de la Nacionalidad
3) Principio de la Protección
4) Personalidad Pasiva
5) Universalidad

De estos 5 principios que nombramos el primero que es el de la territorialidad excluye a

todos los demás, o sea si aplicamos el principio de la territorialidad no podemos aplicar
ninguno de los otros, son incompatibles. Vale decir los otros 4 principios suponen
necesariamente por lógica que el hecho se cometió en territorio extranjero.

1.- Principio de la Territorialidad: Consiste en que los tribunales de justicia de un

estado se arrogan jurisdicción para conocer de todos los hechos ocurridos dentro de su
territorio, es lejos el principio más aplicado, su fundamento es el territorio. Es necesario
recordar que el territorio del estado está compuesto por el suelo, subsuelo, ciertos
espacios marítimos, el espacio aéreo supra yacente, las naves y aeronaves militares
donde quiera que se encuentren y las naves y aeronaves civiles cuando están en territorio
libre. El concepto de territorio es un concepto jurídico funcional.

2.- Principio de la Nacionalidad: Según ese principio los tribunales de justicia de un

estado se pueden arrogar jurisdicción para conocer de los delitos cometidos por sus
nacionales en el extranjero. ¿Dónde está el factor de conexión razonable? Lo que pasa
es que se refiere a ciertos tipos de delitos, no a cualquiera. Por ejemplo: Delitos
cometidos por funcionarios públicos chilenos, o delitos cometidos por chilenos contra
chilenos en el extranjero si el culpable regresa a chile no siendo juzgado en el país en el
cual delinquió. El ejemplo típico es el caso de un agente diplomático que comete en el
extranjero un delito. Art 6 COT.

125
3.- Principio de la Protección: Según el cual los tribunales de justicia de un estado se
arrogan jurisdicción para conocer delitos cometidos en el extranjero por chilenos o
extranjeros siempre que dichos actos afecten importantes intereses nacionales como la
seguridad del estado o su crédito financiero, por ejemplo si se demuestra que en el
extranjero se está planeando una conspiración para derrocar al gobierno de Chile, ahí los
tribunales chilenos podrían arrogarse jurisdicción. Otro ejemplo: Falsificación de monedas
chilenas en el extranjero, ya sea por chilenos o extranjeros eso afecta intereses de chile,
incluso aunque la moneda no este destinada a circular en chile.

4.- Principio de la Personalidad Pasiva: Consiste en que los tribunales de justicia de un

estado se arroguen jurisdicción para conocer de delitos cometidos en el extranjero por
extranjeros si la víctima es un nacional. Este principio es bastante controvertido, ya que
no parece un factor de conexión razonable. Ej: Un chileno está de vacaciones en Europa
y un italiano lo mata. ¿En qué caso se ha admitido el principio? Las veces que se ha
demostrado que el delito se cometió en atención a la nacionalidad de la víctima. Ej
clásico: Se hacen explotar un bus lleno de turistas norteamericanos y precisamente se
atentó contra ellos por su nacionalidad tiene cabida este principio.

5.- Principio de la Universalidad: Consiste en que los tribunales de justicia de un estado

se arrogan jurisdicción para conocer de crimines internacionales cometidos en el
extranjero si el autor del crimen se encuentra en su territorio o ha sido aprehendido en su
territorio. Tiene que ser un crimen internacional y que el hechor haya sido aprehendido en
el territorio de los tribunales que se arrogan jurisdicción ahí que para evitar que ese
crimen quede impune los estados de dicho territorio lo pueden juzgar. Ej: el caso de la
detención de Agusto Pinochet en Londres, los cuales actuaron en base a un pedido de los
tribunales españoles, aprovechando que el general Pinochet estaba en una clínica. Lo
que pasa es que en Europa hay un tratado general de extradición que considera que si el
delincuente se encuentra en el territorio de cualquiera de los estados miembros se
considera como que está en el territorio del requirente, lo cual era para los efectos del
tratado como si se encontrara en territorio español.

16/09/2015

Extradición:

Es uno de los mecanismos más antiguos que existen de colaboración entre los Estados
para evitar que los delitos o el cumplimiento de las penas queden sin sanción, o sin
efectividad.

Se puede definir como: La entrega que hace un Estado a otro Estado de una persona que
se encuentra en su territorio, a fin de que este último (quien lo reclama), lo juzgue o le
aplique una pena.

Es una forma de colaboración represiva entre los Estados, porque busca impedir que un
sujeto burle la justicia, evite ser juzgado, o que si ya fue juzgado y condenado, se le
aplique la pena, dirigiéndose al territorio de otro estado, porque como la Soberanía del

126
Estado es básicamente territorial, e independientemente del principio que apliquemos,
siempre el individuo tendrá que ser juzgado por los tribunales del Estado que lo reclama
(dentro de su territorio), ese sujeto puede intentar eludir la acción de la justicia
dirigiéndose al territorio de otro Estado. Por ello, con este mecanismo, el Estado
requirente (el que lo quiere juzgar o aplicar una pena) le pide al Estado requerido (hacia
donde se dirigió el sujeto) que se lo entregue.

Por eso que la extradición es un mecanismo que se relaciona con varias ramas del
derecho, con el derecho penal, con el derecho procesal penal y con el derecho
internacional.

Entonces en esta figura existen dos partes: El estado requirente y el estado requerido.
Entre medio está el sujeto que es requerido por el primero al segundo.

Clasificación:

- Activa: Cuando Chile le solicita la extradición a otro estado

- Pasiva: Cuando a Chile le solicitan la extradición de una persona.

En principio como esto es un mecanismo de colaboración, el estado requerido no está

obligado jurídicamente a entregar un sujeto que está en su territorio

Hoy en día existen numerosos tratados bilaterales de extradición, aquí la situación es

distinta, no es facultativo para el estado, sino que es una obligación, ya que existe un
vínculo jurídico. Generalmente estos tratados enumeran los delitos respectos de los
cuales procede la extradición, casi siempre se refiere a delitos graves.

Si no hay tratado la extradición el estado requerido la puede conceder igual, pero sujeto a
una promesa de reciprocidad. En este caso la extradición se sujeta a ciertos principios
que son más bien de carácter consuetudinario, y dichos principios son los siguientes:

Principios Comunes:

1) La extradición solo se concede respecto de delitos graves : Como homicidio,

parricidio, secuestro, robo con violencia, etc. Se estima que debe ser un delito
cuya pena sea superior a 5 años.
2) La extradición solamente procede por delitos comunes, no por delitos políticos.
Los delitos políticos generalmente son aquellos que se relacionan con la seguridad
del estado, como por ejemplo podría ser el caso de Leopoldo López que lo acaban
de condenar en Venezuela por cargos que evidentemente son de carácter político.
Ahora los delitos comunes cometidos por motivaciones políticas, son considerados
como delitos comunes, por ejemplo el homicidio del jefe de estado.
3) Efectos Especiales de la extradición : Significa que la persona entregada, solo
puede ser juzgada por aquel o aquellos delitos por los cuales se solicitó la
extradición.

127
4) Principio de la doble incriminación: Significa que el hecho por el cual se solicita la
entrega tiene que estar tipificado como delito en ambos estados, tanto en el
requirente como en el requerido, aquí lo que se exige es una coincidencia o
similitud en términos generales, porque muchas veces puede ocurrir que hayan
ciertos elementos del tipo penal que sean distintos, pero si son elementos
accidentales, se consideraría que se ha cumplido con el principio; de igual modo si
el delito es el mismo pero con un nombre distinto.
5) Muchos países no conceden la extradición de sus propios nacionales o la
condicionan a reciprocidad: Un ejemplo clásico es Francia, que no concede
extradición de sus propios nacionales, como ocurrió con la señora de Francia que
estafo con los “quesitos mágicos” pero Francia la juzgo y condeno conforme a sus
leyes.
6) La extradición no procede si el delito tiene asignada pena de muerte en el estado
requirente: Esto no es por una razón jurídica, sino de carácter netamente
humanitario. En chile aún quedan vestigios de la pena de muerte en el código de
justicia militar en tiempos de guerra hay aproximadamente tres tipos penales.

¿Cómo se tramita la extradición?

La solicitud de extradición se presenta por vía diplomática, es decir del Ministerio de

Relaciones Exteriores del Estado Requirente al Ministerio de Relaciones Exteriores del
Estado requerido, esta solicitud debe ser acompañada de copias autorizadas de todas
las piezas relevantes del proceso y traducidas también si fuere el caso.

El ministerio de Relaciones del Estado requerido analiza si se cumplen con estos

requisitos de forma y la dirige a sus tribunales de justicia.

Aquí los tribunales de justicia del estado requerido tendrán que analizar:

- Primero si vienen legalizadas todas las copias pertinentes del proceso, si vienen
traducidas es decir la forma.
- Segundo analiza si existe tratado o no entre ambos estados, si es así tendrá que
analizar si el delito está comprendido dentro del tratado; si no hay tratado analizara
si se cumplen los principios ya mencionados, y también si el estado requirente se
somete a la promesa de reciprocidad.
- Por último, los tribunales de justicia del estado requerido tienen que revisar a
groso modo la suficiencia de los cargos, es decir si de acuerdo con los
documentos y antecedentes acompañado aparecen revestidos de fundamento
plausible. Si no aparecen revestidos de estos fundamentos lo más seguro es que
no van a otorgar la extradición.

128
Inmunidades de jurisdicción:

Son un privilegio con el que cuentan ciertas personas o entes en virtud del cual según el
derecho internacional no pueden ser llevadas ante los tribunales de justicia del estado en
donde se encuentran.

Esta materia se rige íntegramente por la costumbre.

Las inmunidades de jurisdicción más importantes son:

1.- Inmunidad del estado extranjero o soberana:

Según ella los tribunales de justicia del estado local no pueden juzgar a un estado
extranjero. Ej: En principio no puedo demandar ante los tribunales chilenos al Estado de
Argentina.

Esta inmunidad se funda en el principio de la igualdad soberana de los estados y

comprende no solamente al estado extranjero en sí, sino que también a todos los entes y
organizaciones y órganos de ese estado por ejemplo el Banco Central.

Esta inmunidad de jurisdicción no es absoluta por dos razones:

1) Se puede renunciar: Esta renuncia puede ser expresa o tácita.

- Expresa: Términos directos formales y explícitos. Ej: Renuncio a la inmunidad.

- Tácita: La que se desprende de ciertos actos que necesariamente la suponen

Ej: Si notificado de la demanda el estado no opone excepciones.

2) En doctrina se hace la distinción entre actos de imperio y actos de gestión:

Los actos de imperio: Son los actos propios de poder público, o sea aquellos actos
que solo puede realizar un estado, no los puede realizar un particular, por ejemplo
dictar leyes, recaudar impuestos, impartir justicia, tener un ejército, etc.

Los actos de gestión: Son aquellos que el estado realiza en el ejercicio de una
actividad comercial o industrial, empresarial, como podría hacerlo un particular.
Estos últimos no están amparados por la inmunidad de jurisdicción. Esto es así
porque si no fuese de esta manera nadie contrataría con el estado, ya que si no
cumple el contrato no se podría demandar si hubiera inmunidad de jurisdicción. El
problema está respecto de aquellas situaciones que están en el límite, ejemplo
argentina tiene una empresa textil y chile la contrata para efectuar el uniforme de
las FFAA. Se suele colocar una clausula donde Argentina renuncie a la inmunidad
de jurisdicción.

129
2.1- La que tienen los jefes de estado, jefes de gobiernos y ministros de relaciones
exteriores de un estado extranjero en ejercicio:

Esta es absoluta. Ejemplo: Cuando vino Fidel Castro a Chile, diputados de la UDI
implantaron una querella en contra de él por participación en el asesinato de Jaime
Guzmán, para que el tribunal le tomara la declaración correspondiente. El juzgado del
crimen respectivo declaro inadmisible la querella ya que es un jefe de estado en ejercicio.

2.2- Ex jefes de estado o gobierno:

En el caso de los Ex jefes de estado o gobierno también cuentan con inmunidad de

jurisdicción pero es más restringida, porque abarca solamente los actos que realizaron en
el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando no constituyan crímenes internacionales o
sean contrarios al Ius Cogens. Esto último lo dijo el comité judicial de la cámara de los
Lord a raíz de la detención del General Pinochet en Londres. Los abogados de Pinochet
lo primero que hicieron fue oponer la excepción de jurisdicción, este asunto llegó a la
cámara de los Lord a un comité judicial, ya que aquí no existe Corte Suprema, ellos en un
fallo dividido 3 a 2 rechazaron la inmunidad de jurisdicción y sentaron la jurisprudencia
que no se sabía si estos eran crímenes internacionales o contrarios al Ius Cogens.

3- Fuerzas Armadas extranjeras:

Sus integrantes también están amparados por la inmunidad de jurisdicción, pero limitada,
ya que es por actos solo relativos a su disciplina interna o delitos cometidos dentro de sus
bases y en carácter de oficiales.

¿Por qué habría FF.AA extranjeras en el territorio de un estado? Por varias razones:
Porque hubo un conflicto armado y parte del territorio se encuentra ocupado, como ocurrió
en la guerra del pacifico.

Por lo tanto si un marino norteamericano de la operación humita se agarra a combo con

un parroquiano en un bar de Valparaíso y le causa lesiones no está amparado por la
inmunidad de jurisdicción.

4.- Agentes diplomáticos Extranjeros: Se verá más adelante.

5.- La que cuentan las Organizaciones internacionales y sus funcionarios, siempre y

cuando sean extranjeros:

Ejemplo: CEPAL: Comisión económica para américa latina, los funcionarios de esta
organización que se encuentra ubicada en Santiago, Chile, cuentan con inmunidad de
jurisdicción que es muy parecida a la que tienen los funcionarios diplomáticos. También
es el caso de la sede de la UNESCO, ACNUR.

Responsabilidad internacional:
130
Requiere que sus destinatarios que son principalmente los estados, asuman se hagan
cargo jurídicamente hablando de los incumplimientos a sus normas y de los deberes que
este orden jurídico les impone.

Por lo tanto en el ámbito internacional al igual que en el ámbito interno, todo aquel sujeto
que incurra en un ilícito está obligado a responder de las consecuencias que puede
provocar ese hecho, ese ilícito, y de ahí se derivan los elementos del hecho
internacionalmente ilícito.

Elementos de la responsabilidad internacional:

1.- Acción u omisión que sea imputable, o sea atribuible al estado de acuerdo con el
derecho internacional.

Esto no es únicamente aplicable al estado, sino a cualquier sujeto de derecho

internacional. En el caso del estado esto comprende a todos los órganos estatales, no
solo al estado como persona jurídica, sino que a todo órgano público, estatal, forme o no
parte de la administración del estado, ya sea que figure bajo la personalidad jurídica del
fisco o con personalidad jurídica propia.

¿Qué conductas se imputan jurídicamente al estado?

Todos los actos realizados por un órgano estatal o por un agente público, se imputan
jurídicamente a ese estado, independientemente de su organización, estructura y
funcionamiento interno, de la separación de poderes, etc

¿Podrá darse el caso que un acto realizado por un agente público no haga incurrir en
responsabilidad al estado?

Podría ocurrir que el funcionario actuare como particular o actúa de forma manifiesta fuera
de la esfera de sus atribuciones, no comprometería la responsabilidad del estado. Ej: Un
policía que está libre, va un fin de semana a un pub y agarra a puñetazos al embajador de
otro país causándole lesiones.

¿Podrá un acto de un particular hacer que el estado incurra en responsabilidad del

estado?

En principio no, pero podría excepcionalmente comprometerla si se trata de un acto del

cual el estado tenía conocimiento o había sido advertido que podría ocurrir y no tomo las
medidas de prevención para evitarlo. Ej: en caso de un atentado terrorista en la embajada
si se dio aviso que se establecería una bomba en dicho lugar y el estado está advertido y
no toma las medidas necesarias.

2.- Acción u omisión constituya un incumplimiento de una obligación internacional

del estado o del derecho internacional:

Está infracción o incumplimiento puede derivar de cualquier fuente, un acto unilateral, un

tratado, la infracción de una costumbre, de un principio general del derecho, etc.

131
Al derecho internacional le es indiferente si ese acto es lícito conforme al derecho interno
del estado. Ejemplo: Que un parlamentario dicte una ley contraria a la obligación
contraída por el estado. Cabe recordar que ell art 27 de la convención de viena dice que
un estado no puede alegar como excusa para incumplir un tratado una deficiencia de su
derecho interno

3.- Existencia de un daño, de un perjuicio, ocasionado a otro sujeto de derecho

internacional.

Un sector de la doctrina señala que basta con los dos primeros elementos, mientras que
otro sostiene que es necesario un tercer elemento que es la concurrencia de un daño.

Esto se discute por los autores, ya que hay algunos que sostienen que si el daño se
causa a alguien que no es sujeto de derecho internacional, por ejemplo a un individuo,
habría un daño, pero el individuo por regla general no es considerado sujeto de derecho
internacional, por lo tanto dichos autores señalan que tiene que haber un daño, sea en
materia civil o pena, pero que no es necesario que este daño se cause a un sujeto
internacional, por lo tanto concluyen que el tercer elemento podría no concurrir.

En la mayoría de los ámbitos de la responsabilidad es necesaria la concurrencia de un

daño, pero no necesariamente es así, ya que en la responsabilidad penal se incurre en
esta cuando se realizó un hecho típico antijurídico y culpable penado por la ley, pero que
no necesariamente causo un daño a otro, por ejemplo: Cuando un sujeto es detenido por
la policía por conducir en estado de ebriedad, aunque no hubiese chocado ni causado
daños materiales. Algo similar pasa con la responsabilidad administrativa, que es la que
tienen los funcionarios públicos, por ejemplo un funcionario que llega atrasado todos los
días a su trabajo, y se le sanciona con multas o amonestación verbal.

En cambio en la responsabilidad civil, si es necesaria la concurrencia de un daño, debe

haberse causado un perjuicio a otro, por eso que el elemento puede concurrir como no, y
en materia de derecho internacional se discute.

Por lo tanto si el estado comete un ilícito y causa un daño a un particular, estaría bajo
responsabilidad internacional, señalando que no es necesaria la concurrencia de este
elemento.

Hay un caso en que es necesaria la concurrencia del daño, que es el caso de la

responsabilidad objetiva.

Responsabilidad objetiva: Es aquella que se incurre por el solo el hecho de lleva a cabo
una actividad riesgosa causando un daño aunque no haya habido dolo ni culpa.
Cabe mencionar que tanto el dolo como la culpa son factores subjetivos.

¿Por qué el derecho hace muchas veces responder objetivamente?

Lo que pasa es que existen ciertas actividades que necesariamente llevan consigo un
riesgo por ejemplo: conducción de vehículos motorizados, la aeronavegación. El derecho
podría prohibir esta conducta, pero no lo hace porque trae consigo beneficios para la

132
humanidad, por lo tanto el derecho permite la realización de esas actividades, pero como
contrapartida pone a cargo del que la lleva a cabo, toda la responsabilidad.

En el caso del derecho internacional estas actividades se denominan ultra-peligrosas, y

encontramos en esta situación dos ejemplos:

Ej1: Las actividades realizadas en el espacio exterior o ultraterrestre así existe un tratado
internacional que señala que el estado que lanzó un objeto al espacio exterior responde
por los daños que dicho objeto cause.

Ej2: El uso de la energía nuclear. Existe un tratado multilateral que señala que todo
estado que haga uso de esta energía y cause un daño debe responde aunque no haya
habido dolo ni culpa de su parte, incluso responde en caso fortuito o fuerza mayor.

En este caso queda en claro que debe haber daño, sino no habría factor de imputación.
Esta responsabilidad cada vez es más común, debido al avance de la ciencia y
tecnología.

Todo esto se rige íntegramente por la costumbre, no está codificado. En los años 70 se
celebró un tratado multilateral sobre responsabilidad internacional, pero ese tratado no ha
podido entrar en vigor porque no ha reunido el número de ratificación y adhesiones
suficientes.

Eximentes de responsabilidad internacional:

1) Represalias o contramedidas
2) Legítima defensa
3) Caso Fortuito
4) El consentimiento del estado ofendido o perjudicado
5) Estado de necesidad

1.- Las represalias o contramedidas:

Son actos ilícitos realizados por un estado en contra de otro estado que encuentra su
justificación racional en el hecho que responden a un hecho ilícito previo cometido por el
estado contra el que se dirige.

Es un verdadero caso de auto tutela, no tiene parangón en el derecho interno.

Requisitos:

1) El estado ofendido debe haber invitado al estado ofensor a poner fin a la

infracción y a repararla, sin haber tenido éxito.
2) La represalia debe ser proporcional a la gravedad del hecho ilícito al cual
responden, es decir equivalente
3) La represalia no puede implicar el uso de la fuerza armada, esto como
consecuencia de que hoy en día está prohibido el uso o amenaza del uso de la
fuerza.

133
 4) La represalia no puede implicar la violación de derechos fundamentales de las
personas.

Todos estos requisitos se establecen porque en el fondo es un acto unilateral que siempre
conlleva el riesgo de constituir una conducta desproporcionada que pudiese llevar a un
conflicto armado. No es ideal que los estados acudan a este medio.

Las retorsiones: Es un acto que se confunde con las represalias. Son actos inamistosos
pero lícitos, por el cual un estado responde a un acto licito o ilícito de otro estado.

Por ejemplo: Si el estado decide tomar como medida el aumento de aranceles a los
productos importados por el otro estado, es un acto licito a menos que exista un tratado
de libre comercio entre ambos. Ej2: Poner restricciones a la inmigración o traslado a los
nacionales de dicho estado.

En el fondo inamistoso quiere decir odioso. Por ejemplo hace unos años atrás Chile
celebró un tratado con Argentina, por medio del cual Argentina se comprometía de
abastecer de gas natural a Chile. Resulta que con el correr de los años Argentina
comenzó a restringir cada vez más el envió de gas a Chile, según ellos porque tenían
escases de gas y Chile empezó a experimentar las consecuencias de eso. Entonces en
algún momento Argentina planteó la posibilidad de comprarle gas a Bolivia con el fin de
poder satisfacer los requerimientos de Chile y Bolivia dijo que no le vendía gas a
Argentina si el destino final de ese gas era ser enviado a Chile.

2.- La legítima defensa:

Existe en todos los derechos internos, y casi se podría decir que es una institución
natural, incluso está consagrada en la carta de la ONU en el art 52 como excepción al
principio de prohibición de uso o amenaza del uso de la fuerza.

Concepto: Es el derecho que tiene un estado para repeler por las fuerzas un ataque
armado en su contra.

Requisitos: Se verán más adelante.

Sin embargo la Carta de la ONU consagra la legítima defensa tanto individual como
colectiva. Ej: En un tratado de alianza militar entre dos o más estados. Si existe un tratado
de alianza militar entre dos o más estados, y uno de los estados partes es atacado por
otro estado, está permitido que todos los demás estados reaccionen.

3.- Caso Fortuito o fuerza mayor:

Es un obstáculo irresistible que resulta de circunstancias externas que impiden ejecutar o

cumplir una obligación jurídica, en el fondo consiste en la imposibilidad de actuar de otra
forma que no sea contraria a derecho y se expresa en la famosa frase que “A lo imposible
nadie está obligado” incluso es una causal de terminación de los tratados internacionales.

134
Este hecho puede ser de la naturaleza o del hombre. No debe haberse causado por una
conducta del estado del que lo alega, no debe ser imputable a dicho estado, ya que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.

4.- El consentimiento del estado ofendido o perjudicado:

Este consentimiento puede ser previo, coetáneo o posterior a la comisión del hecho ilícito,
y su efecto es el de borrar la ilicitud

Ej: Dos estados limítrofes acuerdan que sus respectivas policías crucen las fronteras para
perseguir a los delincuentes de uno u otro que huyen al territorio del otro estaríamos en
presencias de esta causal de eximente de responsabilidad internacional. Es una especie
de perdón del estado ofendido.

5.- Estado de Necesidad:

Concepto: Es una situación en que la única forma que tiene el estado de salvaguardar un
interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente es no cumpliendo con una
obligación internacional de menor importancia o urgencia.

Por lo tanto para que concurra debe haber un peligro grave e inminente, el hecho ilícito
debe ser la única forma de proteger de salvaguardar el interés esencial contra el peligro y
además esta obligación que infringe debe ser de menor importancia o urgencia, porque si
es del mismo nivel o mayor no exime de responsabilidad. Esta causal surge del derecho
interno, del derecho penal.

Consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional

El estado que incurre en ella está obligado a responder, es decir, tener que hacerse cargo
de las consecuencias jurídicas de sus actos, en el fondo se traduce en la obligación de
reparar y esta reparación tiene un carácter compensatorio, no represivo.

Las formas más usuales de reparación son básicamente 3: No son excluyentes entre sí,
son complementarias.

1) Satisfacción: Es una forma de reparación que tiene por objeto reparar daños de
carácter moral, es decir perjuicios inmateriales sufridos por un estado, por ejemplo
un daño causado al honor de un estado. Ej: al ofender los emblemas nacionales
de un estado.
¿Cómo se puede efectuar esta forma de reparación? Rendirle honores a la
bandera o algunos símbolos del estado ofendido y hasta el pago simbólico de una
suma de dinero, efectuar un acto solemne en el cual se pide perdón.
2) Restablecimiento de la situación anterior: Restitutium in integrum: Esta es la forma
ideal de reparación porque consiste en volver las cosas al estado anterior a la
comisión del ilícito, por ejemplo si un ciudadano extranjero es detenido ilegalmente
por la policía el restablecimiento de la situación anterior sería dejarlo en libertad. El
problema es que no siempre se puede aplicar.

135
 3) Indemnización de daños y perjuicios. Consiste en valorizar los daños en dinero y
pagar la correspondiente suma. Procede en el caso que no sea posible restablecer
las cosas al estado anterior y en este evento lo que se hace es valorizar los daños
en dinero pagando la consecuente suma. La determinación de los perjuicios se
rige por los mismos principios que en el derecho interno, vale decir la
indemnización tiene que comprender todo el daño producido. Abarca todos los
perjuicios directos que son una consecuencia normal del hecho ilícito, y
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante y el daño moral. El
daño emergente es el valor directo que tiene le bien dañado o el perjuicio causado,
el lucro cesante en cambio, es la pérdida de un beneficio que hubiera sido de
esperar según el curso ordinario de los acontecimientos, mientras que el daño
moral son los perjuicios inmateriales, como por ejemplo: el dolor, la alteración de
las condiciones de vida o de existencia, la aflicción. En el caso de un estado como
dijimos pueden ser perjuicios inferidos a su honor, a su dignidad. Al ser inmaterial
es difícil de determinar en cuanto a su monto, pues no se puede valorizar de
manera objetiva, entonces lo que hay que hacer aca es básicamente una
estimación, lo que no significa por cierto que no deban probarse, ya que el daño
moral debe probarse, no se supone. El monto de la indemnización puede ser
reducido proporcionalmente cuando el afectado también tuvo parte de culpa o si el
hecho ilícito le proporciono ventajas, entonces aca opera lo que se llama
compensación de culpas, en el fondo se compensan las indemnizaciones hasta el
monto de la de menor valor, pagándose entonces solo la diferencia, el nombre
está mal puesto. Esto también existe en el derecho interno.

Órganos del Estado en las relaciones internacionales:

El Estado desempeña sus distintas funciones por medio de órganos, del punto de vista
internacional el Estado también actúa y se relaciona con los demás sujetos de derecho
internacional por medio de órganos. Esos órganos pueden ser unipersonales o
colegiados, y estos órganos del estado en las relaciones internacionales pueden ser
internos o externos.

- Internos: Son aquellos que se desempeñan al interior del territorio nacional y son:
El jefe de Estado, el jefe de gobierno en los regímenes parlamentarios y semi
parlamentarios, el ministro de relaciones exteriores, y también el congreso
nacional.
- Externos: Son aquellos que se desempeñan fuera del territorio nacional y son: Las
misiones diplomáticas, los agentes diplomáticos, las misiones consulares, y los
agentes consulares.

1.- Órganos Internos:

A.- Jefe de Estado:

136
Tiene la plena representación del Estado, de su país, en el ámbito de las relaciones
internacionales, por lo tanto puede, por si o por representante autorizado, ejercer todas
las competencias en materia internacional.

En el caso de Chile el Art 32 CPR establece en uno de sus números las atribuciones que
tiene el presidente de la república en materia internacional como por ejemplo mantener
relaciones con los estados extranjeros, enviar y recibir embajadores, así como agentes
diplomáticos y consulares, puede declarar la guerra, puede negociar tratados, puede
reconocer estados o gobiernos extranjeros. La única limitación que tiene es el congreso
nacional tiene que aprobar los tratados internacionales suscritos por él, así como el retiro
de una reserva que el congreso tuvo en vista al momento de aprobar un tratado, todo esto
contenido en el Art 54 N° 1 CPR.

B.- Jefe de Gobierno: En regímenes parlamentarios y semi parlamentarios

El jefe de gobierno comúnmente llamado Primer Ministro es una persona distinta al jede
de estado, cuyo mandado emana de la mayoría parlamentaria, en estos regímenes es el
jefe de gobierno quien suele tener la conducción de las relaciones internacionales, porque
el jefe de estado, especialmente en los países que tienen monarquía no tiene atribuciones
reales de gobierno, estas son más bien de carácter simbólico, por lo tanto el que conduce
la política exterior es el jefe de gobierno, el primer ministro.

C. Ministro de Relaciones exteriores:

Su función principal es llevar la política exterior del país y mantener las relaciones con
estados extranjeros. Es un cargo de exclusiva confianza del presidente y como ministro
de estado es un colaborador directo e inmediato del Presidente en su función de gobierno
y administración del estado. Dentro de sus funciones específicas esta mantener contacto
con los agentes diplomáticos extranjeros acreditados en el país, dar instrucciones a los
diplomáticos nacionales, también puede participar en la celebración de tratados
internacionales, puede representar al país ante organizaciones internacionales, en
conferencias internacionales.

Estas 3 autoridades que hemos mencionado tienen inmunidad de jurisdicción absoluta

mientras desempeñan sus funciones, ya sea que se encuentran en visita oficial o privada,
en el caso de los ex jefes de estados, jefes de gobierno y ministros de relaciones
exteriores, solo por los actos que hayan ejecutado en el ejercicio de sus funciones
siempre y cuando no hayan sido atentatorios contra el Ius Cogens.

D. Congreso Nacional:

Órgano colegiado compuesto por dos ramas, cámara de senadores y cámara de

diputados. Conforme al art 54 N° 1 CPR también tiene competencias en materia
internacional, las más importantes son: Aprobar o rechazar los tratados internacionales
que le presentaré el presidente de la republica antes de su ratificación, así como aprobar
o rechazar el retiro de una reserva que había tenido en vista el congreso al momento de
aprobar el tratado, puede también sugerir reservas o declaraciones o declaraciones

137
interpretativas, le corresponde dar su opinión cuando el presidente de la republica quiera
retirar a Chile de un tratado o denunciarlo, etc.

Las más importantes son las dos primeras, ya que estas son autorizaciones, ya que si el
congreso no los autoriza el presidente de la república no podrá llevar a cabo el tratado
internacional ni la reserva.

2.- Órganos Externos:

La práctica de acreditar y recibir representantes entre los estados, es tan antigua como la
existencia de las primeras civilizaciones, pero con las características que le conocemos
ahora, data del siglo XVI, y aquí fueron los Estados Italianos, los que primero comenzaron
con la práctica, se dice que el Estado de Venecia habría sido el primero.

Con el surgimiento del estado moderno, la practica rápidamente se generalizo, y pronto

todos los estados comenzaron a enviar, recibir y mantener representantes en los otros
países.

Sin embargo hasta 1961 toda esta materia que se llama Derecho Diplomático, se regía
íntegramente por la costumbre universal, ese año se codifico el Derecho Diplomático en
la Convención de Viena sobre derechos diplomáticos, que es un tratado internacional
multilateral del cual son parte la mayoría de los estados del mundo. Respecto de los
estados no parte de la convención igual se sigue aplicando la costumbre.

A.- Misión Diplomática:

El establecimiento y mantención de relaciones diplomáticas entre dos estados se efectúa

siempre por consentimiento mutuo, por lo tanto un estado no puede ser obligado a tener
relaciones diplomáticas. Por ejemplo: Bolivia respecto a Chile porque las rompió, primero
en 1962, luego en el año 1975 las reanudo, pero cuando fracasaron las negociaciones
entre Pinochet y Banzer las volvieron a romper el año 1978 y no las han reanudado hasta
la fecha.

Estas misiones diplomáticas son las intermediarias regulares y permanentes entre el

estado que representa y el estado que las recibe.

Funciones Principales:

1) Representar al Estado acreditante ante el estado receptor, el primero es el

receptor de la misión diplomática, y el segundo es el estado local.
2) Proteger en el estado receptor los intereses de su país.
3) Negociar con el Estado receptor
4) Informar al Estado acreditante sobre las condiciones, la situación y la evolución de
los acontecimientos en el estado receptor, esto tiene importancia en el
reconocimiento de gobierno
5) En general, fomentar las relaciones entre ambos estados.

Composición:

138
 - Personal Diplomático: Como por ejemplo el embajador, los ministros consejeros,
los secretarios, los agregados. Este personal tiene rango diplomático, y su
nacionalidad necesariamente debe ser la del estado acreditante.}
- Personal Administrativo y Técnico: Por ejemplo las secretarias, los traductores,
pueden tener la nacionalidad del estado local como receptor.
- Personal Doméstico: Como los choferes, los jardineros, las empleadas
domésticas, tampoco tiene rango diplomático y también puede tener la
nacionalidad del estado local.

Jefe de la Misión: El que está a cargo de la misión diplomática se llama Jefe de Misión,
generalmente tiene cargo de embajador. En el caso de las misiones diplomáticas de la
Santa Sede se denomina Nuncio Apostólico. Este jefe de misión antes de ser nombrado
debe ser acreditado previamente ante el gobierno del Estado receptor, que el estado
acreditante debe someter a consideración del estado receptor el nombre de quien
propone como jefe de misión y este nombre debe ser aceptado por el gobierno del estado
local y esa aceptación es un acto formal que se llama “Abgriment”. Evidentemente es muy
raro que el Estado receptor no de su aceptación, pero ha pasado. El resto del personal
diplomático puede ser nombrado libremente por el estado acreditante, pero acá también
se suele someter a la consideración del estado receptor el nombre de los agregados
militares, no es una costumbre, sino una patria pro razones de cortesía, o sea el agregado
militar, naval y aéreo.

Privilegios e inmunidades:

Tanto las misiones diplomáticas como los agentes diplomáticos cuentan con privilegios e
inmunidades que le son reconocidas por el derecho internacional, tanto por la costumbre,
como por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.

Son principalmente tres

- Inviolabilidad
- Inmunidad de jurisdicción
- Exención de impuestos

A.- Privilegio de Inviolabilidad:

Fundamento teórico: Según Groccio siglo XVII la misión diplomática era considerada
como territorio ficto, esta teoría estuvo vigente hasta finales del siglo XIX cuando a raíz de
un par de casos que se produjeron en Francia e Inglaterra, se vio que la teoría conducía a
extremos absurdos, entonces se modificó esta y se pasó a explicar en base a una teoría
de carácter funcional, que en el fondo dice que el fundamento de estos privilegios e
inmunidades es para resguardar mejor las funciones que cumplen, pero no porque el
recinto de la misión diplomática sea territorio de su estado. Esta es la teoría dominante.

La inviolabilidad beneficia tanto a las misiones diplomáticas como a los agentes

diplomáticos y también a sus familiares y personas que vivan con ellos, siempre y cuando
no sean nacionales del estado local.

139
¿En qué consiste?

Este privilegio consiste en que los recintos en donde funciona la misión diplomática, así
como también todo lo que dice relación con la misión, su inmobiliario, sus archivos,
vehículos, cuentas corrientes, correspondencia, así como la residencia del jefe de misión,
y de los agentes diplomáticos si es que no viven en la misma misión, no pueden ser
objeto de ningún tipo de acto intrusivo, ni de registro, ni de medida cautelar alguna, sin
previo consentimiento del jefe de la misión, o sea son inviolable. Por lo tanto los agentes
del estado local, no pueden ingresar al interior de la misión diplomática, sin previo
consentimiento del jefe de la misión ni siquiera en caso de delito flagrante.

En el caso de los agentes diplomáticos, y sus familiares o personas que habiten con él,
significa que no pueden ser aprehendidos, arrestados o detenidos ni siquiera en caso de
delito flagrante, salvo en el caso de un delito que se esté actualmente cometiendo pero
solo para impedir que se consuma.

Este privilegio de la inviolabilidad casi siempre ha sido respetado en la historia, son pocos
los casos en donde no se ha respetado, uno de ellos fue cuando en el año 1979 un grupo
de estudiantes universitarios iraníes ingresaron a la embajada de estados unidos en
Pedrán, capital de Irán y tomaron como rehenes a todas las personas que se encontraban
al interior de la misión y los mantuvieron en tal calidad más de un año, hasta enero del
1981 en donde fueron liberados.

Lo que pasa que en 1978 había sido derrocado por una revolución islámica el Cha De
Irán, es como decir rey, emperador, es decir era un monarca y asumió el poder un
gobierno fundamentalista islámico encabezado por el Ayatolá Jomeini violentamente anti
occidental y anti norteamericano. Por lo tanto se produjeron una gran tensión entre USA e
Irán y el 1979 estos estudiantes universitarios iraníes, seguramente con el consentimiento
del gobierno local, ingresaron a la embajada de USA tomando como rehenes al personal
que de ahí se encontraba. USA apoyo a un régimen que se podía enfrentar al régimen
iraní, incluso hubo una guerra entre Irán e Irak, y apoyo a Sadam Husein

Ej2: En diciembre de 1996 un grupo armado del movimiento terrorista Tucama malu de
Perú, ingreso a la embajada de Japón en Lima, donde habían autoridades de todo el país,
y tomaron como rehenes a todas las personas que se encontraban ahí, incluso había una
hermana del presidente Fujimori, la situación se prolongó por 4 meses hasta abril de
1997, en el intertanto los terroristas fueron liberando rehenes, ya que eran
aproximadamente 300 y quedaron 70, en 1996 se llevó una operación de comando donde
se hizo un túnel que llegaba directo a la embajada diplomática, se produjo un
enfrentamiento murieron todos los terroristas y rescataron con éxito a casi todos los
rehenes, salvo uno que murió de un infarto.

Este fue un caso extraño, que Japón no reclamo por esta situación, y la operación fue tan
secreta que ni el propio gobierno japonés sabia. El año 2001 cuando Fujimori renuncio
pidió asilo territorial en Japón.

2.- Inmunidad de jurisdicción:

140
Consiste en que ciertas autoridades, ciertas personas, ciertos sujetos, no pueden ser
juzgados por los tribunales del estado en donde se encuentran.

En este caso la inmunidad de jurisdicción benéfica a los agentes diplomáticos, y significa

que no pueden ser llevados ante la justicia de los tribunales del estado local, del estado
receptor.

Esta inmunidad de jurisdicción es absoluta en materia penal, y en materia civil solo tiene 3
excepciones:

- Acción referida a una sucesión hereditaria

- Acción reivindicatoria sobre bienes muebles propios
- Acción derivada de una actividad realizada por el agente en el ejercicio de
actividades privadas.

Esta inmunidad de jurisdicción se puede renunciar: Expresa y Tácitamente.

Además cuando se redactó la Convención de Viena sobre Derechos Diplomáticos, se dejó

constancia en las actas preparatorias, de una recomendación en el sentido de que el
estado acreditante, solo invoque la inmunidad de jurisdicción cuando sea estrictamente
necesario para el cumplimiento de los fines de la misión. E incluso en ese caso que se
trate de satisfacer las reclamaciones de los particulares por vía extrajudicial.

3.- Exención de Impuestos y derechos de aduanas:

Estos beneficia a los agentes diplomáticos y les permite internar objetos destinados tanto
a su uso personal como al de su familia, sin pagar derecho de aduana y le exime también
del pago de impuestos directos, no los indirectos (ej: debe pagar iva).

El estado receptor, es decir el estado local, puede en cualquier momento y sin expresar
causa comunicar al estado acreditante que el jefe de la misión u otro agente diplomático
ya no es aceptable, eso se llama persona non grata, en ese caso el estado acreditante va
a tener que retirar a ese funcionario o ponerle término a sus funciones.

Esto también es poco frecuente que ocurra pero ha sucedido, a Chile le ocurrió esta
situación en el año 1968 Gobierno de Frei Montalva, Cuba declaro persona Non Grata al
embajador de Chile en Cuba, que era el escritor Jorge Edwards, porque este había dado
unas declaraciones en un medio de comunicación extranjero donde deslizaba ciertas
críticas al régimen cubano de Fidel Castro, entonces el gobierno cubano lo declaro
persona Non Grata, y Chile lo tuvo que retirar, después escribió un libro de esta situación
titulado Persona Non Grata.

B.-Misiones Consulares y Cónsules:

Los cónsules son agentes oficiales del estado que no tienen carácter diplomático, son
verdaderos funcionarios públicos, que un estado establece en las principales ciudades de
otro estado, aquí también hay una diferencia con la misión diplomática ya que esta es una
sola, no así con los consulares. Su finalidad es ayudar a su estado a recopilar información

141
generalmente de tipo comercial, extender pasaportes, celebrar matrimonios, incluso
extender escrituras públicas, o sea en parte cumple las funciones de un oficial de registro
civil y de un notario público.

La institución consular es más antigua que la institución diplomática y también se regía

por la costumbre, hasta 1963 que se codifico mediante La Convención de Viena sobre
relaciones Consulares, la cual señala que los cónsules pueden ser de profesión u
honorarios, los de profesión son remunerados y tienen la nacionalidad del estado
acreditante, los honorarios no son remunerados y pueden tener la nacionalidad del estado
local.

También cuentan con ciertos privilegios e inmunidades que son muy parecidos a los de
las misiones diplomáticas y de los agentes diplomáticos, con la única diferencia que son
más restringidos porque solo abarcan el cumplimiento de la misión consular.

Organizaciones Internacionales:

Concepto: Es una asociación de estados, con personalidad jurídica propia, de derecho

internacional, con órganos propios, y que tiene por objeto, llevar a cabo propósitos que
son de interés común de los estados que la conforman.

Clasificación:

A) Organizaciones Gubernamentales: Son aquellas que están formadas por estado

Ejemplo: ONU, OEA.
B) Organizaciones No Gubernamentales: Son aquellas que están formadas por
particulares. Ejemplos: Green Peace, FIFA.

Por lo tanto el derecho internacional solo se aplica a las primeras, vale decir solo las
organizaciones gubernamentales son sujeto de derecho internacional.

Origen de las Organizaciones Internacionales:

Las organizaciones internacionales son algo relativamente reciente en la historia, las

primeras se formaron justo hace 200 años, en el año 1815. Cuando terminaron las
guerras napoleónicas en el Congreso de Viena que fue el congreso de paz, se crearon
dos organizaciones internacionales con el fin de administrar ríos internacionales, por un
lado el rio Ring y por otro el Danubio en Europa.

Durante todo el resto del siglo XIX se fueron creando organizaciones internacionales pero
de carácter técnico como: La unión postal universal, la organización meteorológica
mundial, en el fondo el objetivo de estas organizaciones internacionales era que los
países pudiesen abordar de forma común problemas jurídicos, políticos, técnicos, que
surgían con motivos del avance de las ciencias.

En 1919 se crea primera organización de carácter político, después del término de la

primera guerra mundial, que fue la Sociedad de las Naciones, cuyo objetivo central era
mantener la paz y las relaciones internacionales de manera tal que los estados

142
solucionasen en su seno de manera pacífica sus controversias, sin recurrir a la guerra, a
la fuerza. La idea era que no volviese a ver conflictos armados entre los estados.

El fondo de la creación de esta organización internacional fue evitar que hubiese en el

futuro nuevas guerras, ya que los países habían quedado bastante horrorizados con la
primera guerra mundial.

Esta Organización fue un fracaso, ya que el impulsor de la misma fue estados unidos,
pero no pudo entrar a formar parte de la misma por falta de aprobación del congreso, que
son 2/3 de los senadores; los motivos fueron los siguientes: la opinión publica de EEUU
era aislacionista, es decir consideraba que EEUU no tenía que meterse en los conflictos
de otros países, a esto sumado que el presidente no tenía la mayoría del senado, ya que
su partido político, que era el demócrata, era minoritario y necesitaba 2/3 de los
senadores. Cabe mencionar que la CPR de EEUU señala que la guerra solo la puede
declarar el presidente con aprobación del congreso, por lo tanto si EEUU entraba a la
organización podía verse envuelto en la guerra sin la autorización del congreso.

Luego se empezaron a producir una serie de agresiones entre los estados que
demostraron que esta organización era inoperante. Estas agresiones que comenzaron en
la década de los 20´se acrecentaron en 1930 por parte de Japón, Italia Unión soviética y
Alemania, todos estos países tenían en común que tenían regímenes totalitarios, tanto de
extrema izquierda como de extrema derecha.

Esto se terminó con el estallido de la segunda guerra mundial, cuando Alemania ataco a
Polonia, la cual fue más larga, más destructiva y más mortífera que la primera. Esta duro
6 años y hubo alrededor de 60 millones de personas muertas. Durante la segunda guerra
mundial surgieron nuevas armas el tanque, el submarino, la aviación, armas químicas.

A pesar de esto en el año 1942 los países aliados que eran fundamentalmente tres: Gran
Bretaña, EEUU y la Unión Soviética, que estaban luchando contra Alemania, Italia y
Japón, empezaron a planificar cual iba a ser el orden político y económico mundial que
iba a haber después de la guerra.

Esto ocurrió porque se estaban dando cuenta que tarde o temprano iban a ganar la
guerra. En virtud de esto surge la idea de crear una nueva organización política
internacional que sustituyese a la Liga de las Naciones y que tuviese los mismos objetivos
que esta, creándose de esta forma la Organización de las Naciones Unidas ( ONU) el 26
abril de 1945 en San Francisco, EEUU. Todo esto fruto de una conferencia de estados
que en dicha época eran 51 países, pero firmaron 52 contando a Polonia dentro de los
cuales estaba Chile La guerra aun no terminaba, pero estaba cerca de terminar.

Los estados impulsores de esta organización fueron:

- Gran Bretaña
- EEUU
- La Unión Soviética
- Francia

143
 - China

Se acredito que la Sede de esta organización seria en New York, USA.

Órganos de las Organizaciones Internacionales:

En toda organización internacional se pueden diferenciar a lo menos tres tipos de

órganos:

- Órgano Plenario: Donde participan todos los estados miembros en igualdad de

condiciones, generalmente se llama Asamblea o Asamblea General.
- Órgano Ejecutivo: Encargado de poner en práctica, ejecutar, las resoluciones del
órgano plenario, que generalmente se llama Consejo.
- Órgano Administrativo: Es el encargado de llevar la marcha en el día a día de la
organización, generalmente se llama Secretaria o Secretaria General.

ONU:

Fue creada en Abril de 1945, tiene su sede central en New York, USA. Tiene una carta
que es su estatuto, donde se contiene su organización, su estructura, los distintos
órganos que la componen, sus atribuciones. Esa carta de la ONU, jurídicamente hablando
es un tratado internacional, específicamente un tratado multilateral. Además tiene un
anexo que va al final, que es el estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Propósitos: Art 1 Carta ONU

1) Mantener la paz y la seguridad internacional

2) Realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas
internacionales y en el desarrollo y estímulo a los derechos humanos
3) Servir de centro que armonice los esfuerzos de los estados por alcanzar estos
propósitos comunes.

Principios: Art 2 Carta ONU, coinciden con los principios del derecho internacional

1) Igualdad soberana de los estados

2) Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas, Pacta sunt servanda.
3) Solución pacifica de las controversias internacionales.
4) Prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza.

Para ser miembro de la ONU se requiere ser estado, por lo tanto un ente que no es
estado no puede ser miembro de la organización. Actualmente son parte de la
organización alrededor de 195 estados, o sea casi todos los estados del mundo. Para
poder ser admitido como miembro se requiere el voto conforme de la asamblea general a
propuesta del consejo de seguridad.

Representación de los estados miembros:

Cada estado miembro puede enviar hasta 5 representantes a la organización, obviamente

cada estado tiene un voto. Aquí fue cuando se presentó un problema de 1949 hasta 1972
144
entre China y Taiwán, en que ambos reclamaban ser el legítimo gobierno de un solo
estado Chino.

Al principio la organización admitió como representantes de China a los miembros de

Taiwán que en ese tiempo se llamaban Formosa, hasta que en 1972 la ONU cambio su
parecer y admitió como representantes del estado Chino a los miembros de China
Continental, expulsando a los miembros de Taiwán.

Asuntos que debe conocer la ONU:

La carta lo señala en un aspecto negativo, vale decir los que no les compete.

- La ONU no podrá intervenir en los asuntos que sean esencialmente de la

jurisdicción interna de los estados, que constituye el domino reservado, que son
aquellos ámbitos en que el derecho internacional no interviene y donde el estado
es plenamente libre y soberano para auto determinarse. Por supuesto que este es
un límite bastante vago y además cambiante.

Órganos de la ONU: Tiene 6 órganos

1) Asamblea General, que es el órgano plenario

2) Consejo de seguridad, que es el órgano ejecutivo
3) Secretaria General, que es el órgano administrativo
4) Consejo Económico Social
5) Consejo de Administración Fiduciaria
6) Corte Internacional de Justicia

1.- Asamblea General:

Es el órgano Plenario y deliberante de la organización, por lo tanto están representados

todos los estados miembros y cada uno de estos tiene un voto independiente de su
importancia, población, territorio, etc. Esta asamblea se reúne a lo menos una vez en
sesión extraordinaria a fines de septiembre principios de octubre. Además se puede reunir
en asamblea extraordinaria cada vez que lo estime necesario y las circunstancias así lo
requieran.

Funciones: Puede discutir en general cualquier asunto comprendido dentro de la carta de

organización y formular recomendaciones al respecto. Dentro de las funciones más
específicas que tiene esta la de admitir nuevos estados miembros, expulsar un estado
miembros, elegir a los jueces de la CIJ, aprobar el presupuesto de la organización y elegir
a los miembros no permanentes del consejo de seguridad.

Quórum: RG: Simple mayoría de sus miembros presentes Excp: Algunas materias se
exigen 2/3 partes de los miembros presentes, por ejemplo para expulsar a un miembro de
la organización o para elegir a un estado miembro no permanente del consejo de
seguridad.

2.- Consejo de Seguridad:

145
Este es el órgano ejecutivo de la organización, es permanente, funciona en New York,
celebra sesiones periódicas, y su función principal es mantener la paz y la seguridad
internacional, lo cual nos lleva a concluir que es el órgano más importante de la
organización, sin embargo es a su vez el órgano más polémico de la organización.

Esto último se debe tanto a su composición como el quórum que tiene para adoptar sus
decisiones.

En cuanto a la composición: La carta señala que se compone de 15 estados miembros,

pero de los cuales 5 son permanentes y 10 son no permanentes. El hecho de que sean
permanentes significa que tienen un derecho propio a estar ahí. Mientras que los otros 10
se eligen cada 2 años en la asamblea general, por los 2/3. (Chile en este momento es un
miembro no permanente). Los miembros permanentes serían los vencedores de la
segunda guerra mundial: USA, Francia, Gran Bretaña, Rusia, China.

La polémica seria que se considera que esta composición es elitista y estaría en contra de
uno de los principios fundamentales de la organización que es la igualdad soberana de los
estados, ya que estos 5 países estarían tanto en el hecho como en el derecho en una
condición de superioridad respecto de los demás estados.

En cuanto al quórum de funcionamiento: La carta distingue entre materias de fondo y de

procedimiento. En las materias de procedimiento el quórum es de 9/15, respecto de los
asuntos de fondo, la carta también dice que se requieren 9/15 pero agrega que dentro de
esos 9 deben estar los votos de todos los miembros permanentes. En la práctica se
traduce a que estos últimos países tienen un verdadero derecho de veto sobre las
decisiones del congreso, porque basta que uno vote en contra para que esa decisión no
se pudiere adoptar, aunque los otros 14 estuvieren en contra.

Toda esta situación que en la práctica tanto el consejo de seguridad como la ONU hayan
sido absolutamente inoperantes en la mayoría de las situaciones en que se ha visto
comprometida la paz y la seguridad internacional, porque generalmente cuando esto ha
ocurrido está comprometido uno de los 5 grandes o tiene interés en ello por lo tanto vota
en contra, cuando en realidad debiese abstenerse.

Los partidarios contesta que en el fondo esto refleja una cruda realidad, ya que es poco
factible en la práctica que la ONU lleve a cabo una decisión respecto de la cual estuviera
en contra uno de los 5 países señalados y además se agrega que si bien es inoperante a
impedido ha evitado el estallido de una tercera guerra mundial, lo que no pudo evitar la
Sociedad. de las Naciones. A esto último se replica que si no ha estallado la tercera
guerra mundial no es por la ONU sino por el temor al estallido de un holocausto nuclear,
como ocurrió en la guerra fría.

Medidas que puede adoptar el Consejo:

Según la Carta de la organización este consejo de seguridad puede adoptar tres tipos de
mediadas en caso de peligro que puede comprometer la paz y seguridad internacional,
estas son:

146
 - Convocar a las partes para tratar de buscar una solución al conflicto, a través de
un medio de solución pacífica de controversias
- Puede adoptar medidas coercitivas, pero que no implican el uso de la fuerza
armada como por ejemplo: Adoptar sanciones económicas o rupturas de
relaciones diplomáticas
- Puede adoptar medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada. Esto
último está en el capítulo sexto de la carta y es una excepción al principio del uso
de la fuerza o amenaza del uso de la fuerza, es una de las dos excepciones, la
otra es la legítima defensa. El problema es que esto nunca se ha hecho, ya que la
ONU no tiene FFAA. Sin embargo la carta señala que los estados miembros están
obligados a poner a disposición de la ONU en forma permanente un contingente
armado, pero nunca se ha hecho.

En la práctica lo que se ha hecho para remediar esta situación, en dos oportunidades: En

el año 50 cuando Corea del Norte ataco a Corea del Sur y en el año 90 cuando Irak ataco
a Cubai, se reunió el consejo y exhorto a USA y a todos los países que quisieran unirse a
poner término por todos los medios a su disposición. USA encabezo una coalición que
defendió a Corea del Sur y en el segundo lugar ataco a Irak y libero a Cubai.

Surge la pregunta ¿Cómo pudo tomar el consejo esta decisión?

En el año 50 China y Rusia tenían un régimen comunista al igual que Corea del Norte, de
partida en China estaban los representantes de Taiwán por lo que China voto a favor y no
en contra, ya que eran anticomunista. En el caso de la Unión Soviética en caso de
protesta por la decisión tomada su representante en protesta por la decisión de considerar
a Taiwán como miembro de la ONU se negó a participar en las sesiones del consejo, y
como no participo se abstuvo, lo cual fue interpretado como que no estuviese en contra.

En la segunda oportunidad en los años 1990 ocurrió que el comunismo estaba cayendo
en el mundo, ya había caído en todos los países y la Unión Soviética estaba
tambaleándose y decidió votar a favor de la intervención y China se abstuvo.

Es así como se ha podido remediar el problema de que la ONU carezca de fuerza

armada.

Fuerzas Especiales para el mantenimiento de la paz:

Otra vía que ha podido encontrar es la creación de lo que se llaman fuerzas especiales
para el mantenimiento de la paz, las cuales no están contempladas en la carta de la
organización y se han creado por resoluciones del consejo, son los llamados cascos
azules. Sus funciones consisten en: Vigilar que después de un conflicto armado los
beligerantes se encuentre separados y evitar que provoquen un conflicto armado. Estas
fuerzas no puedan usar la fuerza armada, salvo en caso de legítima defensa. En este

147
momento Chile tiene estas fuerzas en Haití, y ahora ultimo Chile se comprometió a enviar
contingentes a algunos países africanos.

3.- Secretaria General:

Es el órgano administrativo de la organización, o sea el encargado de llevar la marcha día

a día. Está encabezada por un funcionario que se llama Secretario General. Se elige por
la asamblea general, dura 5 años en el cargo, pudiendo ser prorrogado por un periodo.
Sus funciones consisten en llevar la marcha de la organización diariamente.

Derecho de Asilo: Es un ejemplo de costumbre regional en América Latina.

“La acogida que un estado brinda a un individuo, ya se a a su territorio o al interior de una

misión diplomática, individuo que dice ser perseguido en su país de origen por motivos
políticos, pueden ser también religiosos o raciales, o de cualquier índole que no
constituya un delito común”

Clasificación:

1.- Asilo Territorial: Lo brinda el estado en su territorio, por lo tanto significa que el
sujeto, el individuo tiene que haber logrado llegar al territorio de ese estado, por cualquier
medio, ya se que se encuentra de visita, por un viaje de turismo, etc. El individuo que se
encuentra en el territorio de otro estado, le solicita a este que le brinde asilo, porque dice
ser perseguido en su país de origen por motivos políticos, o de cualquier índole que no
son delitos comunes. Ej: Época de la guerra fría, durante los juegos olímpicos celebrados
en países occidentales, deportistas de países de la URSS solicitaban asilo También esto
ocurrió en el mundial del 2010 donde un deportista de Corea del norte solicito este asilo

2.- Asilo Diplomático: Es aquel que se otorga al interior de una misión diplomática, o
puede ser también al interior de una nave o aeronave de guerra, y hasta de un
campamento militar, pero lo común es al interior de una misión diplomática. Una persona
que probablemente va a ser nacional del estado en donde se encuentra la misión
diplomática, ingresa al recinto de esta, y solicita asilo al estado de la misión porque dice
ser perseguido en ese país por motivos políticos, y ese estado se encuentra
convulsionado, ya sea porque hay una guerra civil, golpe de estado, pronunciamiento
militar, etc. Entonces como la misión diplomática es inviolable (Los agentes del estado
local no pueden ingresar a la misión sin previo consentimiento del jefe de esta) el sujeto
está a salvo. El que otorga el asilo no va a ser el jefe de la misión diplomática, sino el jefe
de estado. Debe ver que se cumplan ciertos requisitos. No existe propiamente un
derecho de asilo, el estado al cual le piden el asilo, siempre decide en forma discrecional,
esto no está reglado, el estado puede decidir no otorgar el asilo aunque se cumplan los
requisitos, generalmente se otorga por razones humanitarias.

Si el estado de la misión diplomática otorga el asilo se genera un problema practico, que

consiste en que el estado local debe otorgar un salvo conducto para que salga de la
misión diplomática y pueda dirigirse al estado que le otorgo el asilo sin ser aprehendido.
Este salvo conducto generalmente se otorga, también por razones humanitarias, y para

148
mantener también las buenas relaciones con el estado de la misión; pero aquí tampoco
hay un derecho, el estado local no está obligado a otorgar el salvo conducto, y ha habido
casos en la historia en que esto ha ocurrido, entonces va a ocurrir que el sujeto deberá
permanecer en la misión hasta que le otorguen el asilo diplomático. Ej: Caso de Víctor
Raúl de la Torre, que pidió asilo en la misión de Colombia estando en Lima, pero Perú se
negó a otorgar el salvo conducto hasta que transcurrieron 10 años aprox. Ej: En Chile
muchos partidarios del régimen de la UP ingresaron a distintas embajadas y solicitaron
asilo, tanto embajadas de países Latinoamericanos como no. En América Latina es una
verdadera costumbre Regional. Los Europeos son bastantes reacios a otorgar este tipo de
asilo.

Dominio Internacional:

“Son todos aquellos espacios que de una u otra forman están regulados por el derecho
internacional”

Ejemplos: zonas polares, los ríos y lagos internacionales, el espacio aéreo supra yacente
y el espacio exterior, el mar.

1.- Zonas Polares: El Ártico y la Antártica:

Existe una discusión entre los científicos respecto a que se entiende por zona polar. Los
criterios más usuales son 3:

- Del límite del crecimiento del árbol: Los espacios polares comenzarían donde
ya no crecen más árboles. Problema: Este criterio es muy inestable, porque va
cambiando con el clima y además sabemos que en el mundo el clima está
cambiando.
- Las líneas del círculo polar: Este es el criterio más objetivo porque dice que las
zonas polares comenzarían a partir de los respectivos círculos polares ártico y
antártico hacia los polos. En el fondo el círculo polar marca el punto donde en
invierno no sale el sol y en verano no se pone el sol. Del círculo polar ártico hacia
el norte 66,6 grados latitud norte y del círculo polar antártico hacia el sur 66,6
grados latitud sur. Este segundo criterio sirve bastante para el ártico, pero no para
el antártico, ya que el hemisferio norte es más cálido que el sur, ya que este como
es más frio, los hielos eternos empiezan alrededor del paralelo 60 latitud sur. Para
la antártica se utiliza el tercer criterio.
- Línea de convergencia: Significa que empezaría desde las aguas frías que van
de sur a norte se hunden bajo las aguas más cálidas que van de norte a sur. A
partir de ahí comenzaría la zona polar antártica y esto coincide con la realidad.

1.1 Ártico: Tiene dos grandes diferencias con el hemisferio sur, en primer lugar es
bastante más cálido que el hemisferio sur y lo segundo es que en el ártico predomina
principalmente el mar, mientras que en el sur predomina el elemento tierra, ya que hay
un continente helado que es la antártica, el cual cada vez se ha ido adelgazando mas
producto del calentamiento global.

149
 Podemos distinguir 4 situaciones:
- Tierra Firme: Hay 5 países que tienen sus territorios terrestres enfrentados hacia el
polo norte estos son: Rusia, EEUU, Canadá, Noruega, Dinamarca. Respecto de
esos 5 países se aplica hace más de un siglo la teoría de los sectores. Según esta
teoría que fue esbozada por un senador canadiense en 1919 cada uno de estos 5
países tendría derecho a proyectar mediante líneas imaginarias los bordes de sus
respectivos territorios hacia el polo norte, formando una especie de triangulo
imaginario de manera tal que todo el espacio que quede comprendido dentro de
este triángulo imaginario seria territorio de ese estado, por lo tanto invocando
soberanía. Esta teoría no fue controvertida por otros estados y por lo tanto como
ya tiene casi 100 años está plenamente aceptada.
- Islas naturales: También se aplica la teoría de los sectores, o sea, habría que ver
cada isla en que sector se encuentra para atribuirle soberanía. Ej: si está dentro
del triángulo ruso, será de Rusia.
- Islas artificiales: Respecto de las islas de hielos, los estados no han logrado
ponerse de acuerdo en cuanto a establecer un criterio en orden a determinar a
quién pertenecerían estas islas de hielos. El problema que tienen es que se
mueven, por lo tanto la teoría de los sectores no sirve. Lo otro es que también
están cambiando constantemente su volumen. Hasta el momento lo que han
hecho los estados es ocupar temporalmente estas islas.
- Espacio marítimo: Aquí se aplica el derecho del mar y su respectiva convención.

Antártica: Es mucho más fría que la anterior y además predomina el elemento tierra,
porque existe un gigantesco continente. Históricamente a partir del siglo 19 varios
estados formularon reclamaciones de la antártica como Gran Bretaña, Francia,
Noruega, invocando distintos títulos como descubrimientos, exploraciones,
instalaciones de bases. Algunos invocaron la teoría de los sectores como Chile,
Argentina, Nueva Zelanda, Australia y Sudáfrica. Sin embargo acá la teoría de los
sectores no fue aceptada, formulándose una serie de reclamaciones respecto de la
antártica de hecho en 1955 Gran Bretaña demando a Chile y Argentina ante la Corte
Internacional de Justicia, para que esta reconociese soberanía británica sobre
espacios de la antártica. Lo que ocurrió fue que países de manera unilateral en su
derecho interno empezaron a dictar leyes donde establecieron que el territorio
antártico era de sus respectivos países. Ej: Ocurrió en Chile durante el gobierno de
González Videla. Lo mismo pasó con Argentina. Gran Bretaña también hizo lo mismo,
reclamando territorios declarados chilenos y argentinos por las leyes respectivas.

En el año 1958 la ONU convoco a un año geofísico internacional en la antártica, donde

concurrieron científicos de muchos países del mundo y se produjo un ambiente de
distención, de manera tal que al año siguiente en el 1959 estos países que habían
concurrido al año geofísico decidieron celebrar un tratado internacional que regulara el
estatuto jurídico de la antártica, de esta manera se aprobó el tratado antártico.

Tratado antártico:

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1.- Todos los países que han formulado reclamaciones territoriales sobre la antártica y
parte de ella, las congelan por tiempo indeterminado y se comprometen a no formular
nuevas reclamaciones ni ampliar las ya existentes. Por lo tanto no existe realmente un
territorio antártico chileno.

2.- El tratado establece que la antártica se utilizara exclusivamente con fines pacíficos
quedando prohibido el empleo de armas de destrucción masivas, detonar armas
nucleares y eliminar desechos radioactivos

3.- Se establece el libre acceso de todos los países a la antártica. En el fondo es

patrimonio común de la humanidad.

4.- Se estableció que pasado 30 años de la entrada en vigor del tratado, cualquiera de
loes estados parte puede solicitar su revisión y que se convocara a otra reunión al efecto.
Estos se cumplieron el 1991, ninguno estado pidió su revisión y se celebraron dos
tratados más: Uno sobre conservación de los recursos vivos y otro del medio ambiente.

5.- ¿Qué pasa con los hechos que ocurren en este territorio? Ej: Nace un bebe, se comete
un delito, etc. El tratado estableció un verdadero estatuto personal, ese estatuto dice que
la nacionalidad sigue a la persona mientras esté en la antártica, por lo tanto la ley del
estado se aplica a cada persona. Ej: Si se comete un delito y un polaco mata a un chino,
serán competentes para conocer los tribunales del estado de la víctima. Ej2: Si nace un
bebe la nacionalidad de la madre.

09/11/2015

Por lo tanto si se comete un delito por ejemplo: Un astronauta ruso mata a un astronauta
chino, serán competentes para conocer este delito los tribunales de la aeronave espacial,
que es donde esta se encuentra inscrita.

Derecho Internacional del Mar:

Es una rama del derecho internacional público que estudia el estatuto jurídico de los
océanos y de los otros espacios que se encuentran en relación con el mar.

El mar es muy importante primero porque cubre las ¾ partes del globo terráqueo. En el
mar se inició la vida, y el hombre ha utilizado el mar desde muy antiguo para navegar,
comunicarse y también para extraer alimentos de él. Incluso hasta el dia de hoy la mayor
parte de la carga mundial, o sea de las operaciones de comercio exterior entre los
estados, importaciones y exportaciones, se realizan por mar, por lo tanto sigue siendo el
principal medio de transporte. Asimismo la pesca sigue siendo un medio para satisfacer
151
las necesidades alimenticias de la población. Por otro lado se calcula que el 90% de las
reservas de petróleo y gas natural del mundo se encuentran bajo el mar. Es por ello que
el mar es y seguirá siendo un espacio vital para la humanidad.

Reseña Histórica: Hasta 1958 el derecho del mar se regía íntegramente por la costumbre,
ese año se empezó a codificar, y se celebró la primera conferencia de las naciones unidas
sobre el derecho del mar y producto de ella se adoptaron 4 tratados internacionales

- Mar territorial y Zona contigua

- Pesca
- Plataforma Continental
- Altamar

En 1960 se celebró una segunda conferencia sobre la convención del mar, la que
buscaba establecer la anchura del mar territorial, pero no tuvo éxito.

En 1970 la ONU decidió convocar a una tercera conferencia internacional sobre el

derecho del mar, con el fin de codificar todo el derecho del mar en un solo tratado. Esa
conferencia empezó en 1973 hasta 1982, fueron 9 años de negociaciones que finalmente
tuvieron éxito, adoptándose la Convención de naciones unidas sobre el derecho del mar.
130 países votaron a favor, 4 en contra entre ellos EEUU, Gran Bretaña, Turquía y
Venezuela y 17 países se abstuvieron.

Convención de naciones unidas sobre el derecho del mar:

Este tratado codifica todo el derecho del mar, y es prácticamente un código del derecho
del mar ya que tiene prácticamente 329 artículos, 9 anexos y aborda prácticamente todas
las cuestiones relativas al derecho del mar. Chile aprobó este tratado en 1982 y lo ratifico
en 1986. A raíz de este tratado se tuvo que modificar el derecho interno, creándose los
artículos 523 524 525 y 526 CC y se incorpora este tratado a raíz de la ley 18575,
entrando en vigor a fines de 1994. La fecha de incorporación en este caso no coincide con
la de entrada en vigor, pero actualmente se encuentra en vigor en ambos planos.

La convención del mar divide a este en diversos espacios marítimos y según cada uno le
va confiriendo un estatuto jurídico, la regla es que a medida que nos vamos alejando de
las costas del estado riberano hacia mar adentro, y pasando de un espacio a otro
obviamente va disminuyendo la soberanía del estado riberano, hasta llegar a la altamar
mar y fondos marinos y oceánicos en donde el estado ribereño no tiene soberanía. Esos
espacios marítimos son básicamente 7.

1) Aguas interiores
2) Mar territorial
3) Zona Contigua
4) Zona Económica Exclusiva
5) Altamar
6) Plataforma Continental
7) Fondos marinos y oceánicos

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Las aguas interiores y el mar territorial forman parte del estado ribereño, son parte de su
territorio y ejerce plena soberanía. Luego en 3 espacios Zona Contigua, ZEE y Plataforma
Continental tiene soberanía solo para los efectos que señala la convención. En Altamar y
Fondos marinos y oceánicos el estado no tiene soberanía, porque el altamar es libre y los
fondos marinos y oceánicos son patrimonio de la humanidad.

Algunos de estos espacios están conformados solo por agua como por ejemplo la zona
contigua, esto se llama cuerpo o espejo de agua. Otros espacios marítimos están
conformados por agua y tierra como la ZEE. Otros espacios marítimos están formados
solo por tierra, esta se encuentra ubicada debajo del mar, como la plataforma continental
y los fondos marinos y oceánicos. Hay uno que es el mar territorial que está formado por
tierra, agua y aire, porque incluye el espacio aéreo supra yacente, o sea jurídicamente
hablando la plataforma continental parte de la zona contigua, no coincide lo geográfico
con lo jurídico en este aspecto..

- Aguas interiores: Puertos de mar, bahías de mar, canales marítimos, estos

comprenden el agua, el suelo, subsuelo y espacio aéreo supra yacente.
- Mar territorial: Comprende agua, suelo, subsuelo y espacio aéreo supra yacente.
- Zona Contigua: Solo agua
- ZEE: Conformado por agua y tierra
- Plataforma continental: Solo tierra
- Altamar: Solamente Agua
- Fondos marinos oceánicos: Solamente tierra.

1.- Aguas Interiores: Son aguas saladas, por lo tanto no comprende los ríos, lagos y
lagunas, ya que estos se rigen por una rama del derecho interno que se denomina
derecho de aguas. La Convención se refiere a puertos de mar, bahía de mar y canales
marítimos.

- Puertos de Mar: Son lugares habilitados en la costa de un estado en que los buques
cargan o descargan mercaderías y embarcan o desembarcan personas, pasajeros. El
estado ribereño dice la convención puede reglamentar e incluso prohibir el acceso de
buques extranjeros a todos, a alguno o algunos de sus puertos, siempre y cuando
manifieste claramente su voluntad en ese sentido. Ya que a falta de prohibición el puerto
se presume abierto.

- Bahías de mar: Es una entrada de mar que se produce al interior del continente. La
convención señala que el estado ribereño tiene derecho a cerrar la bahía tranzando una
línea recta entre sus bocas de entrada hasta 24 millas marinas. Ahora si la entrada de la
bahía tiene más de 24 millas la regla es la misma, o sea no podrá cerrar toda la bahía.
Pero resulta que había estados como por ejemplo Canadá que tenían las denominadas
bahías históricas que son bahías de gran extensión sobre las cuales el estado ribereño
históricamente ejerció derechos; entonces como esos países si no se les reconocía este
derecho no iban a firmar la convención, la convención tuvo que reconocer esas llamadas
bahías históricas y dejarlas fuera de esta regla, entonces respecto de ellas establece que
el estado ribereño puede encerrar toda la bahía independiente de su extensión. La

153
importancia radica en que el mar territorial los barcos de los terceros estados tienen un
derecho, el cual no tienen en las aguas interiores, por lo que resulta esta situación más
beneficiosa para el estado.

- Canales Marítimos: Son vías de aguas artificiales construidas a través del territorio de un
estado y que comunican dos mares u océanos, son por lo tanto aguas interiores, como el
Canal de Panamá, Canal de Suez, y algunos canales que están en Alemania. Los
principales canales, como lo son el de Panamá y Suez no se rigen por la convención del
mar, sino que por tratados anteriores, así por ejemplo el Canal de Panamá se rige por un
tratado entre USA y Panamá, el canal de Suez se rige por el tratado de Constantinopla.
Estos tratados están sometidos a un régimen de libre navegación por los barcos de todos
los países del mundo, pero el estado ribereño puede reglamentar la navegación y fijar
requisitos siempre y cuando no sean discriminatorios, por ejemplo cobrar una tarifa.

2.- Mar territorial: Franja de mar adyacente a las costas de un estado y sujeta a su
soberanía. Comprende agua, suelo, subsuelo y espacio aéreo supra yacente.

Este concepto siempre ha existido desde los orígenes del DIP, porque los estados
siempre reclamaron para si una especie de franja de seguridad alrededor de sus costas.
Esa franja de seguridad oscilaba entre las 3 millas marinas que es la distancia máxima
que podía llegar una bala de cañón lanzada desde un barco. Con el tiempo esta distancia
tuvo que empezar a modificarse y los estados empezaron a reclamar cada vez más
millas, algunos 4 otros 6 por ejemplo, de tal manera que en la primera y segunda
conferencia no hubo acuerdo, por lo que cuando se llevó a cabo la tercera conferencia
para evitar que esta fracasara se estableció una anchura máxima que es de 12 millas
marinas.

Estas millas son contadas desde las llamadas líneas de base, que son unas líneas
imaginarias que se trazan en la costa del estado ribereño distinguiendo según si la costa
es un acantilado o playa, si es acantilado la línea de base es la línea del acantilado, si es
playa la línea de base es la línea de más baja marea.

En este mar territorial el estado ribereño tiene plena soberanía con la sola limitación del
derecho de paso inocente que es el derecho que tienen los barcos extranjeros para
navegar en este espacio, de manera continua y sin realizar actos que pudieran afectar la
seguridad del estado ribereño. Los submarinos también tienen este derecho, pero con dos
condiciones: Deben navegar emergidos y con la bandera de su país.

Luego tenemos las llamadas líneas de bases rectas: Resulta que hay estados que tienen
sus costas bien desmembradas como Chile desde el canal de Chacao hasta el extremo
sur, o Noruega. Resulta que existen también estados llamados archipelágicos, como
Filipinas. ¿Cómo lo hacen estos estados para trazar las líneas de bases para medir la
zona contigua? La convención del derecho de mar les permite trazar líneas de base
rectas que consiste en unir los puntos más salientes con estas líneas de bases rectas, de
manera tal que ese estado no se vea desfavorecido por su condición geográfica, entonces
las aguas que queden encerradas detrás de la línea recta pasaran a ser aguas interiores.

154
Esto de las líneas de base rectas nació por una costumbre de Noruega, que antes de la
Convención del derecho del mar, ya había trazado estas líneas de bases rectas y Gran
Bretaña cuyos barcos querían pescar en estas aguas, demando a Noruega ante la Corte
Internacional de Justicia, y Noruega alegó esta institución como costumbre regional, ya
que si bien no la reconocía Gran Bretaña si la reconocían los otros países vecinos. La CIJ
señalo alrededor del año 1950 que Noruega había logrado probar la existencia de la
costumbre y que por lo tanto tenía derecho a encerrar sus aguas tras estas líneas de base
rectas y que por lo tanto los barcos británicos no podían pescar ahí ya que eran aguas
interiores. Chile también estableció estas líneas el año 1977 a través del DS 416.

La convención coloco 2 requisitos para su trazado y una limitación:

1) El primer requisito: Es que su trazado no puede apartarse de manera apreciable

de la dirección general de la costa, o sea tiene que respetar más o menos la línea
costera.
2) El segundo requisito es que los espacios que queden encerrados tras las líneas
de bases deben estar lo suficientemente vinculado al domino terrestre como para
poder ser considerados aguas interiores.
3) Limitación: Los espacios de mar que quedan encerrados tras estas líneas tienen
derecho de paso inocente, es decir siendo aguas interiores, tienen paso inocente,
siendo una excepción a la regla general.

¿Qué sucede si dos o más estados tienen costas adyacentes entre si o enfrentadas de
manera tal que no alcance para darles mar territorial en la extensión que ambos
quisieran?

La convención establece que se seguirá el criterio de la línea media o equidistante, vale

decir en primer caso habría que cortar por la mitad a través de esta línea la superposición
de planos, y en el segundo simplemente por la mitad. Codifica una costumbre que ya
existía hace tiempo, de ahí que Perú la invoco ante la CIJ, no obstante que Perú no forma
parte de la convención.

3.- Zona Contigua: Comprende solamente agua, su anchura es de 24 millas marinas,

pero contadas desde la misma línea de base a partir del cual se mide la anchura del mar
territorial, es decir dentro de esta zona se comprende las 12 millas del mar territorial.

Derechos del estado ribereño: Empieza a disminuir la soberanía del estado ribereño, aquí
no tiene plena soberanía, sino que limitada solo para ciertos efectos. En la zona contigua
el estado ribereño solo tiene soberanía para los efectos de:

- Prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia

sanitaria, aduanera, de inmigración o fiscales, que se cometan en la zona contigua
o en su mar territorial

Estrechos internacionales: Es un paso marítimo angosto que comunica dos espacios

más extensos de mar, como el Estrecho de Magallanes, el de Gibraltar. Cada barrera del
estrecho proyecta estos mismos espacios marítimos, como es estrecho probablemente

155
solo proyecte mar territorial, a lo mas zona contigua. Se discutió si había que regular
estos estrechos por la Convención del Mar, sobre todo respecto de Gibraltar, ya que
resulta que históricamente por los estrechos internacionales han pasado barcos y
submarinos sumergidos y además han sobrevolado aviones, entonces con el derecho de
paso inocente que establece la convención para el mar territorial no era suficiente, porque
en el paso inocente deben pasar emergidos y con banderas y no permite el sobrevuelo.
Entonces se tuvo que crear un estatuto especial a los estrechos internacionales y un
derecho especial también que se llama derecho de paso en tránsito, este último es para
navegar y sobrevolar las aguas de los estrechos internacionales, donde los submarinos
pueden pasar sumergidos y hay libertad de sobrevuelo. El estrecho de Magallanes no se
rige por la convención del derecho del mar pues se rige por un tratado de límites entre
Chile y Argentina de 1881 el cual señala que todo el estrecho queda bajo la soberanía de
Chile, pero establece algunas limitaciones como que este queda abierto a la navegación
de los barcos de todas las naciones y que Chile no puede emplazar en sus costas
fortificaciones ni defensas militares.

4.- Zona Económica Exclusiva: Desde hace mucho tiempo se estableció el principio de
libertad de los mares, es decir que este era libre y estaba abiertos a todos. Es más en el
siglo XVII cuando se formaba el derecho internacional Hugo Groccio esbozó este
principio. Con el tiempo vimos también que muchos estados ribereños empezaron a
establecer una franja de seguridad en sus costas de 3 millas marinas y que después
fomentaron. En ese entonces el derecho del mar era bastante simple, existía el mar
territorial y el alta mar.

Pero con el paso del tiempo y el avance de la tecnología algunos países más avanzados
comenzaron a desarrollar grandes flotas pesqueras, que eran capaces de capturar
grandes volúmenes de pesca, como solo existía el mar territorial los barcos de pesca
llegaban prácticamente a las costas del estado ribereño y arrasaban con los recursos
pesqueros. Entonces a mediados del siglo XX algunos países de américa del sur, entre
ellos Chile, que fue el primero del mundo, empezaron a reclamar una franja de protección
para los recursos pesqueros, y es así como es que en 1947 el presidente de Chile Gabriel
Gonzales Videla dicta un decreto supremo donde establece una zona de 200 millas
marinas donde nuestro país tendría soberanía para hacer aprovechamiento de los
recursos naturales. Este acto fue imitado por varios países individualmente mediante la
dictación de leyes. Para celebrar esta postura se empezó a celebrar tratados
internacionales y fue en ese marco que se celebraron tratados de 1952 y 1954 entre Chile
Perú y Ecuador.

Por supuesto que los países desarrollados se opusieron a estas pretensiones, pero con el
tiempo cada vez más países fueron adoptando estas declaraciones o celebrando estos
tratados, entonces cuando se negoció la convención del mar, ya existía una cantidad
suficientemente grande de países que habían adoptado estas declaraciones o habían
celebrado estos tratados, por lo que a los países desarrollados no les quedo otra que
reconocer este espacio marítimo en que el estado ribereño pudiera hacer uso de estos
recursos naturales y se crea la Zona Económica Exclusiva.

156
Perú no se ha adherido a esta Convención ya que señala que estas 200 millas marinas
son de mar territorial.

Extensión: 200 millas marinas contadas desde las mismas líneas de base a partir de las
cuales se mide el mar territorial, es decir se incluye le mar territorial y la zona contigua.

Derechos del estado ribereño: Este estado tiene soberanía para:

- Explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales tantos vivos

como no vivos, existentes en el agua, suelo y subsuelo.
- Hacer investigación científica marina y proteger el medio ambiente marino.

Importancia: Se encuentra el 95% de pescados explotables y comerciables en el mundo.

En el suelo y subsuelo esta el 90% del petróleo y gas natural que hay en el mundo.

¿Tienen derecho los terceros estados en la zona económica exclusiva? Aquí los estados
negociadores de la convención tuvieron que llegar a un acuerdo, porque la idea era que
las grandes potencias pesqueras firmaran la convención, de modo que la ZEE se parece
bastante a la altamar, ya que si nosotros estamos diciendo que el estado ribereño tiene
una soberanía limitada, significa que para todos los demás efectos no tiene soberanía de
lo cual se desprende que los otros estados tienen libertad. Por lo tanto terceros estados
pueden navegar, sobrevolar esta zona, ya que para la aviación es un espacio libre. No
tiene derecho a pesca pero aquí hubo que llegar a una transacción, entonces los terceros
estados también podrían llegar a tener derecho a pescar, pero este derecho es eventual,
siempre y cuando cumplan 2 requisitos: El estado ribereño tiene que fijar la captura
máxima permisible en la zona sin afectar el recurso, luego el estado ribereño debe fijar su
capacidad máxima de captura y si queda un excedente los terceros estados pueden
acceder a él. Como los países que tienen fijado un máximo de captura no son muchos,
generalmente quedan excedentes. El estado ribereño además puede establecer requisitos
para el ingreso de terceros estado y reglamentarlo, generalmente el estado ribereño cobra
a los terceros estados.

Este espacio tiene un nombre que induce a error, ya que no es exclusiva y tampoco es
solamente económico ya que el estado puede efectuar investigaciones científicas y
proteger el medio ambiente.

5.- Plataforma Continental: Es la continuación del continente bajo el nivel del mar, hasta
que en un punto determinado experimentan un marcado declive que es el talud o
emersión continental y ahí descienden a una profundidad mucho mayor, que constituye
los fondos marinos y oceánicos.

Entonces toda esta zona submarina ubicada entre la costa y el talud continental, son
plataforma continental. Esta zona tiene gran importancia económica ya que ahí se
encuentran la mayoría de las reservas de petróleo y gas natural.

Reseña Histórica: Antes de la Convención del derecho del Mar la plataforma no estaba
considerada como espacio marítimo. El presidente de EEUU Harry Truman formula una

157
declaración donde proclamó que los recursos naturales del suelo y del subsuelo de la
plataforma continental adyacente a las costas de EEUU quedaban sujetos a su
jurisdicción y control y al poco tiempo otros estados ribereños comenzaron a hacer lo
mismo, formulando declaraciones en este sentido. La idea de estados unidos era hacer
algo parecido a lo que estaban haciendo los países de América del Sur respecto de la
ZEE pero refiriéndose solo al suelo y subsuelo. Entonces cuando se negoció la
convención del derecho del mar, varios estados habían formulado este tipo de
declaraciones, por lo que no fue difícil lograr que se pusieran de acuerdo para
establecerla como espacio marítimo.

La Plataforma comprende suelo y subsuelo, es decir solo tierra, pero al ser submarina
constituye un espacio marítimo, y se superpone con la zona económica exclusiva.

Extensión: No fue fácil llegar a un acuerdo entre estado, por existir intereses
contrapuestos, resulta que hay países que tienen una extensa plataforma continental
como aquellos países que dan al Atlántico como Argentina Brasil. En cambio otros países
que dan al pacifico como Chile, Perú, Colombia, tienen una plataforma continental muy
reducida, es decir el quiebre se produce muy cerca de la costa. Había intereses
contrapuesto ya que los primeros querían reconcoer toda la plataforma, mientras que los
segundos consideraban eso injustos y pugnaban porque a ellos se les pudiese establecer
una plataforma a todo evento mayor a la extensión de la plataforma. Finalmente la
Convención dio un derecho de opción: Cada estado puede optar entre 2 alternativas:
Puede optar por toda la plataforma geográfica o 200 millas marinas a todo evento.
Nuevamente nos encontramos que no coincide el concepto geográfico con el jurídico.

Derechos del estado ribereño:

- Explorar y explotar los recursos naturales tanto vivos como no vivos que se
encuentren en el suelo y en el subsuelo.

Diferencias con la ZEE: Respecto de los recursos naturales no vivos se entiende que son
los minerales pero surge la duda a que se refiere por recursos vivos. Lo que ocurre es que
hay una serie de peces y moluscos que se adhieren al suelo o se muevan en estrecho
contacto con él. Una segunda diferencia es que en la ZEE los terceros tendrían derecho a
pescar sobre el excedente, en la plataforma continental no existe este derecho. La tercera
diferencia es que en la plataforma continental el estado ribereño no tiene soberanía para
hacer investigación científica ni proteger el medio ambiente.

¿Qué pasa cuando se superponen la ZEE y la plataforma continental? Acá en caso de

superposición se aplica el estatuto correspondiente a la plataforma continental, ya que
este resulta más favorable para el estado ribereño, ya que no hay acceso de terceros
países.

¿Qué pasa si los estados tienen costas adyacentes o enfrentadas entre sí de manera tal
que no alcance geográficamente para darle a ambos en toda la extensión que desearían?

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Acá la convención no estableció un criterio. Gran parte de las controversias que han
llegado a la CIJ es por delimitación de la plataforma continental. Como los estados
negociadores no llegaron a un acuerdo la convención estableció un criterio ambiguo
señalando: En caso de superposición o estados que tuviesen las costas enfrentadas la
delimitación se hará por acuerdo entre estados, sobre la base del derecho internacional al
que hace referencia a el art 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y si
dentro de un plazo razonable no se llega a un acuerdo los estados se someterán al
procedimiento de solución de controversias del art 15 de la convención. En la practica la
CIJ ha tomado la línea media o equidistante y de ahí ha hecho variaciones según las
circunstancias especiales que pudiesen presentarse.

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