La mala inversión de los

caudales públicos
José Antonio Martín Pallín

Todos los lectores habrán comprendido que me estoy

refiriendo a la modalidad delictiva conocida como
delito de malversación de los caudales públicos
realizada por los funcionarios que tienen a su cargo la
custodia, administración y destino de los fondos que
pertenecen a la colectividad. La probidad y lealtad de los
servidores públicos en el manejo de las arcas públicas es
un elemento sustancial para el buen funcionamiento de
los servicios públicos y para la confianza de los
ciudadanos en las personas y en las instituciones.

Creo que muy pocos saben que los revolucionarios

franceses, cuando formularon la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, no solo
pensaron en los derechos naturales, inalienables y
sagrados de las personas. Pusieron especial énfasis en el
control de los actos del poder legislativo y del poder
ejecutivo, para evitar la corrupción. Premonitoriamente
establecieron en el artículo quince que: La Sociedad
tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a
cualquier Agente público.  

La regulación penal de la malversación de caudales

públicos ha sufrido constantes vaivenes en los recientes
códigos penales. Prescindiendo de la versión de 1973 del
Código de 1944, nos situaremos en la redacción
originaria que contenía el Código de 1995. En este texto
se contiene la figura tradicional de la autoridad o
funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere o
consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los
caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por
razón de sus funciones. La pena de prisión alcanzaba un
máximo de 6 años y la de inhabilitación absoluta de diez
años. Estas medidas de la pena se mantienen en la
actualidad. También se exigía ánimo de lucro en los
funcionarios o autoridades que dieren una aplicación
privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a
entidades públicas. En estos casos la pena de prisión era
de uno a tres años e inhabilitación especial de tres a seis
años. En términos doctrinales era lo que se conocía como
'malversación propia'. Esta última modalidad delictiva
desaparece en la reforma llevada a cabo en el año 2015.

Siempre han existido otras modalidades de malversación,

que sin un ánimo de lucro directo y personal se conocían
doctrinalmente como 'malversaciones impropias'. El
Código de 1995 castigaba a la autoridad o funcionario
público que destinare a usos ajenos a la Función Pública
los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de
sus funciones. La pena se reducía a una multa y la
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a tres años.

Siempre han existido otras modalidades de

 malversación, que sin un ánimo de lucro directo y
personal se conocían doctrinalmente como
'malversaciones impropias'

Esta redacción estuvo vigente hasta el año 2015, en el

que se produce una modificación ad hoc de su redacción
porque no había sido posible aplicársela a Artur Mas
por haber empleado dinero público en la convocatoria de
un referéndum consultivo. El legislador rompe con los
criterios tradicionales y da una nueva redacción al delito
de malversación, tanto si existe un ánimo de lucro directo
y personal, como si se trata de una administración desleal
de caudales públicos. Se mantiene la figura clásica de la
apropiación indebida con ánimo de lucro, de caudales
públicos, pero se introduce una figura que está siendo
cuestionada desde muchos sectores de la doctrina penal,
como el de administración desleal, concepto jurídico
indeterminado, que deja un margen de interpretación
ajeno al principio de taxatividad y certeza de los tipos
penales y al principio de seguridad jurídica. Con notorio
desconocimiento del principio de proporcionalidad
castiga ambas conductas con la misma pena.

A los líderes independentistas se les condenó por

malversación en la modalidad de administración desleal.
Si nos atenemos a la realidad de los hechos probados,
nadie racionalmente puede decir que se gastó dinero
público en organizar la concentración del 20 de
septiembre ante la Consejería de Hacienda. Se puede
abrir un debate sobre los gastos (urnas, papeletas,
apertura de colegios) realizados para organizar la
votación del 1 de octubre de 2017. Dichos gastos estaban
autorizados por acuerdos del Gobierno de la Generalitat
refrendados por el Parlament. Estos organismos encarnan
los poderes que emanan del pueblo de Cataluña.   En todo
caso, podrían haber sido calificados como un delito de
desobediencia, pero no como “una actitud de ocultación
malévola, desleal o incluso fraudulenta” como sostiene
la sentencia condenatoria. Todo el gasto, aunque fuera
para fines declarados inconstitucionales, se realizó con
luz y taquígrafos.

En un sistema democrático no se puede decir o mantener

que se excedieron en el ejercicio de la administración
causando un perjuicio al patrimonio administrado, cuando
el destino de los fondos era conocido y avalado por
decisiones del Ejecutivo y del Legislativo, avaladas por
los dos millones de votantes (según la sentencia) que
acudieron a las urnas. Si el elemento determinante del
hecho delictivo consiste en un exceso en el ejercicio de
las facultades de administración, causando un perjuicio al
patrimonio administrado, se puede objetar que se trataba
de unos fines ilícitos, pero no que los condenados se
hubieren apartado de lo que se les había encomendado.  

Ante este panorama legislativo, Esquerra Republicana

de Cataluña ha planteado alternativas y precisiones
sobre el delito de malversación, que merecen un estudio
detenido y sin prejuicios. La propuesta de castigar a los
funcionarios y autoridades que sin ánimo de apropiárselo
destinaran a usos particulares y ajenos a la Función
Pública el patrimonio público puesto a su cargo por razón
de sus funciones o con ocasión de las mismas, con penas
de seis meses a tres años de prisión, me parece
aceptable, pero sistemáticamente debe figurar como un
delito autónomo, desligado del artículo 432 que contiene
las figuras básicas de la apropiación indebida y la
administración desleal de los caudales públicos.

La propuesta de un nuevo delito enriquecimiento ilícito

para castigar a las autoridades o funcionarios que en el
desempeño de su cargo y hasta cinco años después de
su cese obtengan, sin justificación, un incremento
patrimonial de más de 250.000 € respecto a sus ingresos
acreditados, responde a modelos punitivos recogidos
en los códigos penales de otros países. Ahora bien, no
se trata de una modalidad de la malversación sino de un
delito integrado en el capítulo de los fraudes y exacciones
ilegales.

En definitiva, se trata de una modificación aceptable de

las modalidades de malversación ajenas al ánimo de lucro,
caracterizado por destinar el patrimonio público a usos
particulares y ajenos a la Función Pública. Se puede
retocar la redacción, pero no encuentro objeciones de
fondo. En cuanto al enriquecimiento ilícito, la dificultad
radica en su investigación y acreditación de los hechos
que configuran esta nueva modalidad delictiva. Hay que
demostrar su existencia y no cargar la prueba de la
inocencia sobre el posible sospechoso.
Si se quiere abordar el delito de malversación en términos
de precisión y certeza lo esencial, en mi opinión, pasa por
erradicar la modalidad de administración desleal por la
inseguridad que proporciona el concepto y la posibilidad
de interpretaciones judiciales diversas o incluso
arbitrarias, con grave riesgo de la seguridad jurídica.
Comparto, como se ha dicho, que la corrupción es la
carcoma de la democracia y mucho más peligrosa que el
terrorismo u otras acciones violentas. El respeto a la ley y
el fiel desempeño de las funciones públicas es la base y
fundamento del orden político y de la paz social. En todo
caso, las prisas no son buenas consejeras.

_______________

José Antonio Martín Pallín es comisionado español de la

Comisión Internacional de Juristas (Ginebra), abogado, ha
sido fiscal y magistrado del Tribunal Supremo.