MONOGRAFA SOBRE EL COHECHO

Christian Cruz Archuleta

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Desarrollo. IV. Anlisis Jurisprudencial. V. Propuestas para el combate. VI. Conclusiones VII. Bibliografa

I.

INTRODUCCIN

A lo largo de esta monografa analizaremos el Delito de Cohecho, tambin conocido como corrupcin. Desde hace miles de aos se ha cometido este delito, y en todos los lugares del mundo en donde haya servidores pblicos se da. Eso no es de sorprendernos. Lo que debemos reflexionar es porque en unos lugares se da con mayor porcentaje que en otros. En el caso de Mxico es algo cultural? o es necesario penas ms altas para que no se cometa con la libertad tcita con la que se hace? Cul es el impacto econmico del Delito de Cohecho? La Comisin Federal de Competencia y la Auditoria Superior de la Federacin, declararon en marzo pasado, que de los 700 mil millones de pesos que cada ao compra el gobierno federal en bienes y servicios, se pierde entre 10 y 14 por ciento de ese monto por sobornos, cohecho, colusin y corrupcin entre proveedores y contratistas. La Organizacin para Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) calcul que las compras pblicas equivalen a 20 por ciento del producto interno bruto entre los pases miembros, pero el cohecho representa alrededor de 10 por ciento. En el caso de Mxico, de ser correcta esa estimacin, representara unos 140 mil millones de pesos al ao y casi sera equivalente al presupuesto 2012 del Issste, que este ao se eleva a 166 mil millones. En Mxico se ha tratado de erradicar todos estos actos de corrupcin, y se ha creado la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, y las entidades federativas a travs de su rgano legislativo han homologado esta ley para obligar a las autoridades pblicas a revelar la informacin que es de intereses general, as como proporcionar la informacin que los particulares soliciten. Lo que hoy est de moda por motivo de las elecciones, es la declaracin patrimonial que hacen los funcionarios pblicos al iniciar su periodo. Aunque la ley

no los obliga a hacerlo, podemos ver que hay algunos que si lo hacen. Pero a travs de esta modalidad de la transparencia podemos evaluar el crecimiento patrimonial del funcionario pblico respecto a su salario. Sin duda esta ley es un gran avance, pero creo que el mayor avance que se ha dado respecto al combate la corrupcin (cohecho) ha sido la reforma penal que se hizo en el 2008. Hablo de los Juicios Orales que tendrn que implementar las entidades federativas y tienen como fecha lmite el 2016. Esta reforma vendr a dar rapidez y sobre todo transparencia a los actos de administracin de justicia. Sern ms difciles los arreglos entre el Juez y el Acusado. A esto creo convenientes que los salarios y remuneraciones de los servidores pblicos aumente para evitar que sea vean vulnerables a aceptar dinero o ddivas de parte de los ciudadanos. Tambin, respecto al otro sujeto activo del delito de cohecho, se debera aumentar las penas para quienes cometan este delito. As, habr mayor conciencia respecto a cometer cualquier modalidad de la corrupcin. El delito de Cohecho es un delito sin castigo, y no porque no est tipificado su penalidad, sino que por lo general, no hay justicia respecto a los funcionarios pblicos y ciudadanos que lo cometen. Y todo esto a pesar de que es un delito con una alta incidencia, para ello decidimos hacer una encuesta a una muestra de alumnos de la Universidad de Sonora. Al final se muestran los resultados. En esta monografa estudiaremos los elementos del delito del Cohecho, adems compararemos la legislacin de Sonora respecto a otros tipos penales del pas. Junto con ello analizaremos tesis asiladas y de jurisprudencias que nos explicaran los alcances que puede tener el delito de Cohecho. II. Antecedentes

El Delito de Cohecho era mencionado por las Doce Tablas, las cuales le daban un castigo como un delito capital, es decir, era sancionado con la pena de muerte. Con el tiempo est pena fue disminuida, pero en los tiempos de Valentiniano se le volvi a poner la misma sancin. Con Justiniano disminuy el castigo de corrupcin del juez, y se sustiy la pena capital por la prdida de honores y sanciones pecuniaria. Justiniano ya haba hecho una distincin entre el Juez Civil y el Juez Criminal, imponindole a este ltimo penas de destierro y de confiscacin de bienes, y contra el primero la pena triple, que no deba pagrsela al corruptor, sino al fisco.

En el ao 149 a. C. Lucio Calpurnio Pisn cre una ley con la cual se cubra una constante necesidad en las provincias que eran oprimidas por los magistrados romanos. En cuanto al Derecho Penal espaol, en el Cdigo Penal de 1822 dispuso que los alcaldes de las alzadas, corregidores, alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no tomaran (ya sea en pblico o en privado) dones que entre ellos hubieren de venir a pleito so prdida del oficio y de la imposicin de penas pecuniarias. Esto era para prevenir mal entendidos. Dentro del Cdigo Penal de 1822 se les impona penas a los sobornadores, es decir, al civil que corrompiera al juez o magistrado. Los trataba como cmplices del juez. Cabe mencionar, que las penas eran iguales para ambos participantes del delito. En los prrafos anteriores mencionamos el delito del cohecho en un contexto universal, pero a continuacin mencionaremos de manera somera como fue evolucionando en un contexto nacional. Los aztecas, en la poca prehispnica castigaban a los servidores pblicos que se corrompan de la misma manera que se castigaba en Roma segn lo escrito en las doce tablas: la pena capital. En la Ley decima de Netzahualcyotl. Se mandaba que los jueces quienes se averiguase haber admitido cohechos muriesen degollados... En la poca de la colonia, se aplicaban las leyes que eran vigentes en Espaa. Anteriormente ya lo mencionamos. En el Cdigo Penal de 1871 la sancin que se le impona al funcionario pblico que reciba un presente, presente o agasajo era sancionado con extraamiento y una multa que su valor sera el doble del la cantidad que recibi. Esto era en materia administrativa. En cuanto a una la pena era de 8 a 6 meses de arresto. En el Cdigo Penal de 1929 se le aado 5 aos de inhabilitacin al servidor pblico. En el Cdigo de 1931 se establecan penas de 3 meses a 5 aos de prisin. En 1983 el Cdigo Penal fue reformado, modificando el delito de Cohecho. Tras esta reforma, se amplo el tipo del delito estableciendo sanciones equivalentes a la cantidad o el valor de la dadiva o promesa de dar. III. DESARROLLO

CONCEPTO La suprema corte de justicia define al delito de cohecho como aquel que consiste en obtener mediante ddivas, que alguien deje de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. Se entiende que el objeto de este delito es la venta de un acto en el ejerci de la funcin pblica. Dentro de las conductas de los sujetos es indispensable que alguien d y otro prometa dar, por ende es plurisubjetivo, y se requiere la actividad material de participacin de dos personas. Dentro de las conductas de solicitar dinero o ddivas y la de aceptar dinero o ddivas convierte al sujeto para que tome el carcter mixto. La forma tpica del cohecho es que aceptaren las solicitudes de los servidores pblicos. BIEN JURIDICO TUTELADO El correcto y legal funcionamiento de la administracin de justicia de los tres poderes del Estado. 1. El particular es el directamente afectado. 2. Se engloban los 3 Poderes del Estado. Desde el punto de vista criminolgico y poltico criminal, el cohecho constituye uno de los delitos a los que ms fcilmente puede atribuirse una elevada cifra negra de criminalidad, siendo uno de los que en la prctica gozan de ms impunidad, su descubrimiento depende esencialmente de la causalidad. Desde el punto de vista dogmtico el delito de cohecho no deja de ser menos controvertido, caracterstica que comparte con el resto de los delitos por servidores pblicos, ya que por su mera pertenencia a ese grupo reverberan en l todo los problemas que la doctrina penal mexicana se ha ido planteando con relacin a este gnero de infracciones.. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO El Sujeto Activo en este delito es Calificado; requiere la calidad de servidor pblico, salvo la intervencin de terceros sin referir como necesarias sus calidades funcionarios pblicos. Como Sujeto Pasivo podemos encontrar:

El Estado La Comunidad, sujeto de derecho privado El Servidor Pblico

CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO DE COHECHO La LEY DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PUBLICOS nos menciona en el Art. 88 prrafo cuarto que la sancin al delito de cohecho ser regida la legislacin penal. Penalidad. Art. 185 Cdigo Penal de Sonora. 1. 10 meses a 9 aos de prisin. 2. 10 a 250 das de multa. 3. Destitucin. 4. Inhabilitacin de 6meses a 9 aos, para desempear otro empleo o cargo pblico. Si lo equiparamos a la penalidad en el Distrito Federal podramos decir que es la siguiente: 1. 3 meses a 2 aos de prisin. 2. 30 a 300 veces el salario mnimo diario vigente en el D.F. en el momento de cometerse el delito. 3. Destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblica. En ningn caso se devolver a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dadivas entregadas. I.- CLASIFICACION DEL DELITO A) EN FUNCIN DE SU GRAVEDAD El cohecho es un delito Bipartita, porque ser perseguido por la autoridad judicial, a diferencia de las faltas, las cuales sern perseguidas por la autoridad administrativa. B) EN ORDEN A LA CONDUCTA DEL AGENTE El cohecho es un ilcito de accin, debido a que para su ejecucin se requiere de movimientos corporales o materiales por parte del sujeto activo del delito.

El servidor pblico por s, o por interpsita persona, solicita o recibe indebidamente para s o para otro, dinero o cualquier otra ddiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. C) POR EL RESULTADO Es un acto ilcito de resultado material, porque se requiere de la materializacin del mismo, es decir, de un cambio material externo, originado por la conducta del agente. D) POR EL DAO QUE CAUSAN Es de lesin, porque el agente causa una disminucin al bien jurdicamente tutelado por la norma penal en estudio. E) POR SU DURACION Es de duracin instantnea, por que se consuma en el mismo momento de su ejecucin. F) POR EL ELEMENTO INTERNO El cohecho es doloso debido a que el agente tiene la plena intensin de ejecutarlo, consiente y voluntariamente solicita o recibe indebidamente para s o para otro, dinero o cualquier otra ddiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, relacionado con sus funciones. es un delito claramente doloso; no es posible la comisin imprudente. G) EN FUNCIN A SU ESTRUCTURA El cohecho es de estructura simple, porque protege nicamente a un solo bien jurdico tutelado. H) EN RELACION AL NUMERO DE ACTOS Es unisubsistente porque se ejecuta en un solo acto. Siempre se ejecuta en un solo hecho I) EN RELACIN AL NUMERO DE SUJETOS Es unisubjetivo se requiere la presencia de un solo sujeto. El texto legal establece: el servidor pblico que por, con lo cual podemos entender el carcter unisubjetivo del delito en estudio J) POR SU FORMA DE PERSECUCIN

Es un acto ilcito de oficio, porque la autoridad lo perseguir aun en contra de la voluntad del ofendido. K) EN FUNCIN DE SU MATERIA 1.-FEDERAL.- ser de orden federal, cuando el funcionario que lo ejecute, pertenezca a este mismo fuero, sujetndose a las leyes federales. 2. COMUN.- es de orden comn, cuando se realiza por un servidor pblico perteneciente a este mismo fuero, sometindose a las leyes locales de cada uno de los Estados, o del Distrito Federal. L) CLASIFICACION LEGAL El cohecho se encuentra clasificado en el libro segundo, ttulo dcimo Delitos cometidos por funcionarios pblicos, captulo X, artculo 222, del Cdigo Penal Federal. El delito de cohecho aparece en el artculo 222 del Cdigo Penal Federal vigente, en los que da vida a tres tipos penales diferentes, siendo el criterio diferenciador la clase de acto contrario al cargo que el servidor pblico pretende omitir o ejecutar a cambio de la ddiva solicitada, recibida o aceptada. Los tres tipos penales presentan como requisitos necesarios para la existencia material de este delito los siguientes: 1.- el sujeto activo es un servidor pblico, pudiendo serlo tambin, conforme a lo dispuesto en el artculo 212, ... toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la Administracin Pblica Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a stas, fideicomisos pblicos, en el Congreso de la Unin, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos econmicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Ttulo, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisin de los delitos previstos en este ttulo, en materia federal. 2.- la accin tpica consiste en solicitar, o recibir, por s o por interpsita persona, dinero, ddiva, o acepte una promesa. 3.- tal dinero, o ddiva o promesa han de tener por finalidad ejecutar un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

El comportamiento tpico en el cohecho pasivo propio castiga distintas modalidades de conducta solicitar, recibir, aceptar, todas ellas so n fungibles entre s, resultando indiferente a efecto de punibilidad que el sujeto realice una u otra conducta, o incluso todas a la vez por ejemplo, el servidor que solicita una cantidad de dinero recibiendo una parte y aceptando la promesa de recuperar, posteriormente, el resto una vez que ha efectuado el acto.

A la vista de las frmulas legales, lo primero que cabe destacar es que en ellas se describen tres condiciones que, si bien son contrarias entre s, han de ser ejecutadas al amparo de una especial intencin que resulta comn entre ellas, esto es, el servidor pblico debe solicitar, recibir o aceptar por omitir o realizar un acto contrario relacionado con sus funciones. Las caractersticas del comportamiento objetivo; solicitar, implica una actitud activa por parte del servidor pblico, frente a las otras dos -recibir y aceptar-, que suponen una actitud pasiva o, mejor dicho, una actitud expectante por parte de ste.

El castigo de estas tres conductas encaja perfectamente con la idea de que el delito de cohecho es la conclusin de un acuerdo ilcito sobre el ejercicio de la funcin pblica en el que servidor pblico y particular pactan intercambiar dinero u otra ventaja de carcter patrimonial por actuar de un modo determinado en el ejercicio del cargo-, siendo as que no es difcil colegir que las acciones de solicitar, recibir y aceptar corresponden o no son ms que las distintas fases o etapas por las que atraviesa la formulacin de dicho acuerdo o convenio.

La solicitud de dinero por parte del servidor pblico, solicitar dinero o ddivas fue introducida por primera vez en el Cdigo Penal federal aprovechando la reforma de 1954. El legislador consecuente con su idea de que el cohecho era un pacto ilcito sobre la funcin pblica y entendiendo que este pacto poda ser iniciado tanto por el servidor pblico como por el particular, tipific por primera vez en el artculo 222 del cdigo penal la solicitud de dinero o ddiva por parte del servidor equiparndola penalmente al hecho de recibirlas o aceptarlas. Paralelamente, en el mismo texto legal, se castig tambin como cohecho activo la aceptacin de las mismas por parte del particular.

No obstante, esta reforma, pese a estar inspirada por criterio de racionalidad. De tal modo que la opinin dominante al respecto fue y sigue siendo que el sistema de plena equiparacin entre el solicitar y el recibir que adopta el cdigo penal federal, adems de ser injusto, es de contraproducente eficacia poltico-criminal, pues exigir indiscriminadamente responsabilidad penal a quien en realidad es vctima proporcionada del cohecho dificulta la persecucin de tales delitos en beneficio del servidor pblico verdaderamente culpable.

Hasta tal punto es el rechazo a la reforma introducida en 1954 que la doctrina espaola como, por ejemplo, FERNANDEZ VIVANCOS entiende que dicha modificacin, aunque de hecho signifique un progreso respecto a la situacin anterior, en el fondo no cumple el fin apetecido, ya que, aparte de lo difcil que le resulta al particular demostrar que se le ha pedido la ddiva antes de entregarla ya que cuando el entrega incurre en el delito de cohecho activo, queda imposibilitado tanto para denunciar al servidor pblico como para declarar la verdad, porque la misma responsabilidad le alcanza a l. Por lo contrario, estos autores sealan que no sobrevienen las mismas consecuencias cuando el soborno por parte del particular, ya que el servidor pblico puede denunciar perfectamente dicho comportamiento

Se presenta confusin entre el delito de cohecho y el delito de concusin, la doctrina rechazo la equiparacin punitiva entre la solicitud de dinero o ddiva por parte del servidor pblico y la aceptacin de estas por parte del particular con base en el argumento de que las solicitudes de ddivas provenientes de los servidores pblicos constituyen, casi siempre, extorsiones para los particulares que las acepten. Ahora bien, la razn por la que, para la doctrina, estas solicitudes constituyen extorsiones o chantajes est en el hecho de que el particular que ha aceptado el ofrecimiento del servidor pblico, al no poder denunciar lo sucedido, por el temor de sufrir la misma pena que el funcionario del que parti la iniciativa, termina siendo, adems de la primera vctima de la corrupcin, su forzoso encubridor. Frente al sistema de equivalencia de responsabilidades para el servidor pblico y particular son muchas las voces que han defendido y defienden la rebaja de penas o la creacin de clausulas de exclusin de la punibilidad a favor del particular que accede a las peticiones del servidor, en el convencimiento de que aquel quedara en libertad para denunciarlo, a la vez que aumentara el temor de los servidores pblicos corruptos en solicitar dinero u otro tipo de favores.

Diferencia entre el delito de cohecho y el delito de concusin la concusin delictiva radica en que el servidor pblico exija por s o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la sealada en la ley, a ttulo de impuesto o contribucin, recarga, renta, rdito, salario o emolumento, en el cohecho el servidor pblico por s o por interpsita persona solicita o recibe indebidamente dinero o cualquier otra ddiva o acepta una promesa por hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones; y queda patente que no es lo mismo exigir lo no debido que solicitar o recibir dinero u otra ddiva, o aceptar una promesa por hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con las funciones.

Respecto al derecho penal comparado, tanto la doctrina francesa como la italiana se han esforzado en realizar las diferencias que presenta este delito con el del cohecho. La doctrina italiana entiende por concusin toda obtencin ilegitima de ventajas (o de las promesas de las mismas) por parte de un servidor pblico en el ejercicio de su cargo mediante coaccin. La coaccin que se exige a efectos de verificar un delito de concusin tiene que revestir la naturaleza de un mal resultante de una conducta que cabe en el ejercicio de las atribuciones del servidor; por referencia bsica entre concusin y cohecho quedara trazada en el hecho de que en el primer delito la obtencin de ventaja ilegitima proviene no del libre acuerdo entre las partes, sino de la coaccin impuesta por el servidor al particular; por lo contrario, en el cohecho el particular entrega voluntaria y espontneamente la dadiva al servidor.

No obstante aunque la diferencia entre ambos delitos es ntida en el plano terico, en el terreno de la casustica y, debido fundamentalmente a la dificultad probatoria que revisten la mayora de estas conductas, la distincin estrs ellos se vuelve, en muchas ocasiones, especialmente problemticas. Ante una situacin controvertida, el obstculo principal es probar si existi o no coaccin por parte del servidor pblico. Por consiguiente, la doctrina italiana en estos ltimos aos se ha venido esforzando en elaborar una serie de criterios o indicios que permitan presumir de forma automtica la existencia o inexistencia de coaccin a fin de decidir si est en la rbita de la concusin o del cohecho. Estos criterios, por orden

de aparicin, son: 1) la iniciativa del servidor; 2) el metus publicae potestatis; 3) el dolo del particular.

I.- el criterio de la iniciativa del servidor.

El primer criterio que manejaba la doctrina tradicional Italiana, situaba el elemento distintivo entre concusin y corrupcin en el origen de la iniciativa. Atendiendo a este criterio, se estaba siempre ante el primer delito si la iniciativa parta del servidor pblico y ante el segundo si parta del particular. Consecuentemente, existira concusin cuando el servidor, tomando la iniciativa, solicita del particular una retribucin indebida que est terminada por entregar o prometer y por lo contario existira corrupcin cuando aquel acepta lo que el particular sin ningn tipo de requerimiento le da o promete. Frente a este primer criterio, un sector de la doctrina penal italiana, paso de relieve que puede darse delito de concusin aun acuerdo no exista iniciativa a cargo del servidor pblico, como, por ejemplo, en el caso de que el comportamiento obstruccionista del servidor induzca al particular a tomar l la iniciativa y a entregarle una suma de dinero, logrando ste, solo una vez pagada la cantidad, el acto solicitado. (Por ejemplo la tramitacin de una licencia o un pasaporte). Y que por lo contrario, habra cohecho y no concusin cuando, partiendo la iniciativa del servidor, el acto al que aquella se refiere representa tambin para el particular una ventaja en el detrimento de la administracin pblica.

II.- el criterio del metus publicae potestatis. Las crticas al primer criterio dieron lugar a que sus detractores dieran lugar y formularan este segundo criterio metus publicae potestatis. Segn este criterio, mientras que el delito de cohecho se caracteriza por el acuerdo previo de ambas partes venta de la funcin o del servicio pblico, la concusin se caracteriza por la posicin de preeminencia que ostenta en una situacin de metus publicae potestatis, o lo que es lo mismo, ocupa una posicin que se caracteriza por el temor o la sumisin a lo establecido por el poder pblico. A pesar de la claridad de este segundo criterio, tambin se objet que en determinados supuestos no constitua un criterio idneo para diferenciar cohecho y concusin. En este sentido sus opositores destacaron que el temor al poder pblico metus publicae potestatis es una circunstancia que puede estar presente

en todos los negocios o contactos que mantengan los particulares con el servidor pblico del que dependa el xito de un asunto. Idea que pongo en relieve, una vez ms, y que aun cuando la posicin del servidor y del particular no pueda clasificarse como paritaria, existe cohecho y no concusin si el particular tiende a conseguir una ventaja en evitar el perjuicio que pueda causar un procedimiento justo o ya consta en conseguir un beneficio que no le corresponde. En este ltimo supuesto se entiende que no se puede sostener que el particular sea una vctima del servidor pblico, sino que, en todo caso, coopera en l a ejecutar una conducta que lesiona los intereses de la administracin pblica. III.- el criterio del dao causado al particular. Este tercer criterio pretende establecer la diferencia entre estos dos delitos, haciendo hincapi en el dao sufrido por el particular. Esta construccin o este tercer parmetro se expresa de un modo sinttico, afirmando que mientras en el delito de cohecho el particular acta certat lucro captando (tiende a lograr una ventaja injusta), en la concusin acta certat danno evitando (tiende a evitar un dao injusto). El hecho de que la ventaja pretendida sea justa o injusta permite, segn esta posicin, distinguir eficazmente el cohecho de la concusin.

Una vez mas no falto quien destacara que poda suceder que el particular actuando certat dammo vitando no incurriera en un delito de concusin, sino de corrupcin, como, por ejemplo, en aquellos supuestos en que el particular ofreciere dinero al servidor para que se abstenga de denunciar el delito que hubiere cometido. Obviamente, frente a esta crtica, con rapidez, se puso de relieve que el ejemplo propuesto no era pertinente para dejar sin validez el tercer criterio sino que, en todo caso, lo confirma, ya que l, el particular a la vez que intenta evitar un dao (que el delito llegue a conocimiento de la autoridad judicial) al mismo tiempo pretende conseguir una ventaja injusta (que el servidor omita su deber de denunciar). La solicitud del servidor pblico como delito de mera conducta Un pacto o un convenio o un intento de solicitudes de dinero o dadiva o promesas susceptibles de poner en peligro la imparcialidad de la funcin .El objeto de dicho convenio viene dado por la obligacin de las partes de ejecutar un acto o abstenerse de realizarlo a cambio de un precio. En dicho nos encontramos con que el servidor pblico solicita la entrega de dinero, dadiva o promesa por cumplir un acto contrario relacionado como contraprestacin del acto por lo tanto si el

objetivo perseguir una prestacin por el acto a realizar, esta finalidad implica de antemano, respecto a la solicitud una serie de consecuencias: a) Que debe tratarse de una declaracin de voluntad recepticia. b) Que debe tratarse de una declaracin de voluntad dirigida a destinatario determinado. c) Que ha de tratarse de una declaracin de voluntad concreta, seria y precisa. No basta pues que el servidor pblico emita su declaracin de voluntad es menester que se desprenda de ella y la dirija al particular, esto es la persona que ha de hacer la entrega o la promesa. Es declaracin de voluntad del servidor pblico: solicitar el soborno- esto (cuando ha extorsionado su intencin de traficar con el cargo, llega al conocimiento del particular, se verifica la lesin al bien jurdico protegido por el delito del cohecho: el principio de imparcialidad. Sin embargo, creemos que cuando la solicitud del servidor pblico no se realice en presencia del particular esa misma posibilidad depender de los medios utilizados para transmitir la declaracin de voluntad, en este ltimo supuesto puede suceder que para que el delito de cohecho pasivo se consuma.aun siendo de mera actividad- sea necesario que transcurra un cierto espacio de tiempo el suficiente para que la declaracin llegue a conocimiento del destinatario. Persona o personas a quien se dirige la peticin han de ser ciertas y determinantes y debern reunir, adems las cualidades suficientes para que, en caso de aceptar, puedan ser capaces de desempear el papel de sujeto activo del delito de cohecho activo. La importancia que en orden a las formas imperfectas de ejecucin alcanzan aquellos supuestos en los que el servidor pblico dirige su declaracin a persona distinta de la pretendida (porque, por ejemplo, equivoc la identidad del destinatario) La solicitud del servidor pblico de Dinero o ddiva debe llegar a conocimiento del sujeto, que en el caso que de aceptar debe realizar la entrega a la promesa, no importa de qu forma y en qu modo sea formulada, ya que carecen de transcendencia los trminos en los que produzca la peticin, siempre y cuando, claro est, esta sea real y pueda ser advertida.

No es necesario para apreciar la existencia de un delito de cohecho pasivo propio que la solicitud del servidor pblico sea aceptada por el particular, no es necesario que el servidor pblico alcance el resultado proyectado, si es imprescindible que la solicitud en si misma considerada sea susceptible de poder serlo otra razn no ah para q tipifique en articulo separadola aceptacin de estas departe del particular. El servidor pblico pida por cumplir un acto contrario a sus funciones una dadiva o una promesa, pero sin hacer mencin especificada de dinero, dadiva o promesa debe tener o no un carcter retributivo e ilegitimo. Por lo tanto debe hacer referencia precisa a la cantidad ventaja que se pretende como al acto que se ofrece a cambio, ya que solo de este modo se puede hablar de una relacin de retribucin o remuneracin entre ambas prestaciones. La accin de recibir es indicativa de un acto de apoderamiento de cosa que le dan a uno o envan para que exista apoderamiento previamente ha de existir el desplazamiento fsico de una cosa-mueble en este caso de dinero, dadiva o presente del patrimonio del particular al del servidor pblico . En el cohecho, el desplazamiento de la cosa de un patrimonio otro no tiene lugar mediante la actividad fsica del servidor pblico, sino que ocurre en virtud de un acto de disposicin realizado por el particular o por la persona que le represente. Por consiguiente, para que exista recepcin tpica no es suficiente el acto material de tomar o apoderarse del dinero, la dadiva o presenten es tambin necesario que el servidor pblico haya advertido o tenga conocimiento de que esta es fruto de otra contraprestacin.

IV.

ANLISIS DE TESIS AISLADAS Y DE JURISPRUDENCIAS QUE ALCANCES DEL DELITO DE COHECHO.

SEALAN LOS

ANLISIS 1. QUINES PUEDEN COMETER EL DELIO DE COHECHO? Como lo hemos visto anteriormente en esta monografa, el delito de cohecho lo puede cometer el servidor pbico, o el cohechador, que puede ser cualquier persona. Estamos hablando de dos Sujetos Activos. Pero puede cometer el delito de cohecho un trabajador de un servicio pblico descentralizado? La Tesis Aislada COHECHO, DELITO DE (SERVICIOS PUBLICOS DESCENTRALIZADOS) ([TA]; 5a. poca; 1a. Sala; S.J.F.; LXXXIX; Pg. 1056) nos menciona el caso de un trabajador de Ferrocarriles Nacionales de Mxico, de acuerdo con el Decreto de 24 de junio de 1937, fue expropiados por causa de utilidad pblica. La tesis seala que a pesar de ser expropiada la empresa de Ferrocarriles Nacionales de Mxico, sigui teniendo vida jurdica tanto en sus relaciones con sus trabajadores, como con el pblico, de carcter independiente y autnomo. Es decir, no prestaba un servicio directo al Ejecutivo Federal, sino que es un servicio pblico descentralizado. El tipo penal en la legislacin federal del delito de cohecho se limita a decir que lo comete un servidor pblico, y segn la interpretacin sealada en esta tesis, un trabajador de una empresa descentralizada no puede cometer el delito de cohecho porque a pesar de trabajar en un servicio pblico descentralizado, no es un servidor pblico. Hay legislaciones locales, como en el caso de Tlaxcala, que se ha ampliado los sujetos que pueden cometer el delito de cohecho, y entre ellos se menciona que puede ser sujeto activo: La persona encargada de un servicio pblico del Estado o descentralizado, o del municipio, o el funcionario de una empresa en que como accionista o asociado participe el Estado

ANLISIS

2. QU

PASA SI UN SERVIDOR PBLICO

SIMULA

LA ACEPTACIN DEL

DINERO O DE LA DDIVA?

COMETE EL DELITO?

Respecto a eso el SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO, ha dicho en la Tesis Aislada COHECHO ACTIVO. SI LA ENTREGA DEL DINERO ES MOTIVADA POR LA ACEPTACIN SIMULADA DEL SERVIDOR PBLICO DE RECIBIR EL NUMERARIO A CAMBIO DE OMITIR EL ACTO DEBIDO, SIN EXISTIR NIMO DE LUCRO, NO LESIONA NI

PONE EN PELIGRO EL BIEN JURDICO TUTELADO.( [TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXI, Abril de 2005; Pg. 1357), que el Servidor Pblico no comete el delito de Cohecho ya que no existe el elemento subjetivo de LUCRO. Pero es de suponerse que todo Servidor Pblico que es sorprendido en este delito alega su inocencia y se justifica diciendo que era un acto de simulacin. Ante esto, en la tesis aislada se sealan dos candados: a. Debe denunciar a la persona ante el Ministerio Pblico b. Despus de denunciarlo, sus superiores debern aprobar el acto. Ante la interpretacin de esta tesis, debe entenderse que la promesa de dinero o ddiva se dio tiempo atrs, y entre el momento de la promesa y de la entrega, el servidor pblico debi haber ido ante el Ministerio Pblico a denunciar el hecho. Aunque la Tesis Aislada ([TA]; 7a. poca; 1a. Sala; S.J.F.; 70 Segunda Parte; Pg. 13) seala que con el solo hecho de que se ofrezca el dinero o la ddiva ya se configura el delito, independientemente de que se haya realizado o no la entrega de lo prometido. Pero es necesario que haya pruebas fehacientes para poder acusar al cohechador, y eso sera con la simulacin del servidor pblico para recibir el dinero o la ddiva. ANLISIS 3. Como ltimo anlisis, mencionamos la siguiente Tesis de Jurisprudencia que describe los elementos del delito de Cohecho, y a su vez, encierra los anlisis de las tesis anteriores. COHECHO ACTIVO, ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PREVISTO EN LOS ARTCULOS 222, FRACCIN II, DEL CDIGO PENAL FEDERAL Y 174, FRACCIN II, DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MICHOACN.([J]; 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XIV, Diciembre de 2001; Pg. 7) Destac las ideas centrales de la tesis: No es necesario que el servidor pblico acepte el dinero para que se configure el delito de cohecho Es necesario que se demuestre que la accin u omisin que se le pidi realizar tiene conexin con las funciones con que est investido por el cargo pblico que le fue conferido, pues slo en este caso se pone en peligro el debido funcionamiento de la administracin pblica, bien jurdico que tutela el delito de cohecho

Respecto a esta ltima hiptesis, podemos entender que un servidor pblico puede recibir dinero o ddiva siempre y cuando no repercuta sobre el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Respecto a esto, en la doctrina encontramos posturas que sealan que el bien jurdico tutelado es la integridad e imparcialidad del servidor pblico respecto a sus funciones. La Revista de Ciencia Poltica de Pontificia Universidad Catlica de Chile, elabor una investigacin sobre la victimizacin de los ciudadanos frente a los policas, es decir, que les pidieron dinero para hacer/no hacer. La pregunta No. 1 fue Algn agente de polica le pidi una mordida (o soborno) en el ltimo ao? La grfica de abajo muestra los resultados:

La significatividad del contexto nacional aparece enfatizada en detalle en el Grfico 4, mientras mayor es el PIB per cpita, el ciudadano promedio tiene mayor probabilidad de ser vctima de la corrupcin. Por ejemplo, Hait es el pas que muestra la probabilidad ms alta de victimizacin por corrupcin por la polica y es el pas con los niveles ms bajos de desarrollo econmico. En el otro extremo, Argentina tiene la probabilidad ms baja de que sus ciudadanos sean vctima de la corrupcin policial y el nivel ms alto de desarrollo econmico. Tomando en cuenta todos estos resultados, si un ciudadano de Hait con cierta serie de caractersticas socioeconmicas se muda a Argentina, en igualdad de condiciones, y ninguna de sus caractersticas individuales cambia, la probabilidad de que a esta persona la polica le pida una mordida (o soborno) es por lo menos 10 puntos porcentuales menores que si la persona se quedase en Hait. Otro pas que en el que sus ciudadanos tienen una probabilidad alta de ser vctimas de la corrupcin policial es Bolivia, tampoco es sorprendente que este pas tenga niveles bajos de desarrollo econmico.

V. PROPUESTAS. Jess Antonio Serrano Snchez, public en la Revista Andamios, un artculo sobre LA POLTICA OFICIAL DE COMBATE A LA CORRUPCIN EN MXICO: UNA REVISIN y a manera de conclusin nos ofrece estas propuestas, que considero son relevantes.

PROPUESTAS PARA EL DESARROLLO TICO DEL SERVICIO PBLICO Y EL COMBATE A LA CORRUPCIN A manera de conclusin, quiero proponer tres tesis orientadoras de lo que considero debe ser la poltica de combate a la corrupcin y desarrollo del servicio pblico. Particularmente en los ltimos ocho aos hemos visto una inusitada insistencia en el tema del combate a la corrupcin, la transparencia y la rendicin de cuentas. Al parecer ha llegado la hora para que reclamos tan viejos y tan intrnsecos a la democracia se vuelvan realidad. Tesis Uno: el combate a la corrupcin no es un fin, sino un medio Dicho combate no es nuclear sino perimetral al desarrollo del servicio pblico, y no debe tomarse como el fin, ya que la corrupcin no es una condicin generalizada, sino una anomala con respecto al correcto funcionamiento del sector pblico. No es igual que el mdico se proponga combatir enfermedad a que se proponga la salud del paciente. La honestidad, como la salud, es la forma habitual de operar, que sin embargo, sufre en no pocos casos de una ruptura por prcticas, agudas, crnicas o terminales de corrupcin. El mdico puede acabar con la enfermedad matando al paciente. El fin es entonces, alcanzar un estndar de probidad operativa y sustantiva en el sector pblico y este fin supone muchos medios: se combatir la corrupcin en donde exista, se educar y capacitar a los servidores pblicos para llevarlos de una condicin dada a otra mejor, y se generar un clima tanto laboral, ambiental y moral que incentive la conducta de los servidores, generando en ellos una mstica y una satisfaccin por el cumplimiento de su papel social. Tesis Dos: el combate a la corrupcin debe ser poltico o ser antitico Hay que reconocer que la decisin de combatir la corrupcin y generar una cultura de rendicin de cuentas puede ser antitica si resulta del inters por incrementar la eficiencia operativa de la administracin pblica y no, como es, exigencia inherente a toda praxis poltica y por lo tanto al recto orden de lo pblico y por lo tanto a todo Estado de derecho. La eficiencia como propsito es tambin un medio para la realizacin de los fines del gobierno, pero el fin de ste no es la eficiencia. De fondo est el desmedido peso que se le da a la lgica burocrtica, que pasa por encima de la mstica de servicio pblico. Con ello no se quiere decir que la eficiencia no sea necesaria, pero no hay que tomarla como un fin pues es slo un medio.

La procuracin de la eficiencia administrativa es tica si est asociada con un nivel aceptable de participacin democrtica, de racionalidad argumentativa, y si busca intencionalmente el bien de la funcin y el bienestar de los ciudadanos y los servidores pblicos. Tesis Tres: el combate a la corrupcin debe creer en, y promover a la persona El hecho de que las polticas de reforma administrativa se construyan a partir de una valoracin positiva de la persona humana es fundamental. Es indispensable la promocin de los servidores pblicos. De hecho, antes que la mejora de procedimientos, es ms decisiva e importante la apuesta por las personas. Me parece que es importante establecer estrategias valoradoras de la persona en el ejercicio del servicio pblico, que contribuyan al fortalecimiento de instituciones virtuosas. Esa tarea requiere hacer del gobierno (acto de gobernar) una pedagoga y poner la formacin de las personas, tanto servidores pblicos como ciudadanos, como sujetos libres interactuando y cooperando para alcanzar bienes en comn. La tarea de construir interacciones virtuosas requiere de instituciones, como pueden serlo las polticas de cultura ciudadana, la optimizacin de funciones, la formacin y capacitacin de los servidores. No menos importante es un tema en el que he trabajado varios aos: se trata del anlisis tico y la elaboracin tica de las polticas pblicas.3 Mediante la aplicacin de los mtodos que a lo largo de la historia del pensamiento ha aportado la tica a la toma de decisiones, es posible analizar ex post la eticidad de las polticas pblicas y aplicar los aprendizajes en el diseo de polticas y la toma de decisiones conforme a la naturaleza propia del Estado y de las polticas pblicas. VI. CONCLUSIONES.

A lo largo de esta monografa desmenuzamos el tipo penal del Delito de Cohecho, analizamos jurisprudencias y comparamos nuestra legislacin local con otros Cdigos Penales del pas. Despus de todo este recorrido, podemos, hasta cierto punto, sugerir estrategias que tiene que emplear el Estado para disminuir la incidencia de este delito. Adems de replantear el tipo penal que est vigente en el Estado de Sonora. La primer propuesta sera el elevar los sueldos y remuneraciones de los funcionarios pblicos. Esta propuesta se ha venido impulsando por los gobiernos locales, especialmente en el elevar el sueldo de los policas. Nuestra propuesta va encaminada en extender este beneficio a los servidores pblicos que tengan trato directo con las personas. Todo esto es encaminado a disminuir la vulnerabilidad econmica en la que se pueda encontrar el servidor pblico para sucumbir ante el ofrecimiento de dinero o ddiva de parte de cualquier persona.

La segunda propuesta es el elevar las penas y las sanciones para quienes comentan este delito, todo esto con el fin de que las personas puedan sopesar la accin que van a realizar. Dichas penas debern reglamentarse de acuerdo del valor del monto obtenido /entregado como lo es en otras entidades del pas. Esto es una medida que ser ms justa. La tercer propuesta es el capacitar a los servidores pblicos para que el grado de confiabilidad aumente. Dichas capacitaciones deben ser acompaadas por pruebas de confiabilidad, como se hace con algunas corporaciones policiacas. La cuarta y ltima propuesta es el eliminar la burocracia que existe en los rganos gubernamentales. La burocracia es un campo frtil para llevar a cabo delitos como el Cohecho. En conclusin, el delito de cohecho es un delito que muchos admiten haberlo cometido, pero es un delito impune. En el Estado de Sonora es necesario reformar el tipo de Cohecho y aadirle penalidades que sean proporcionales con el botn del delito. En este sentido, estamos atrasados.

VII.

Fuentes bibliogrficas

Daz de Len Marco Antonio, Cdigo Penal Federal con comentarios, Edit. Porra (2da Edicin), Mxico, D.F. Lpez Bentancourt Eduardo, Delitos en particular Tomo II, Edit. Porra, Mxico, D.F. ORCES, DIANA, Victimizacin por Corrupcin por la Polica, Revista de Ciencia Poltica, vol. 28, nm. 2, 2008, Pontificia Universidad Catlica de Chile Sandoval Delgado Emiliano, Cohecho en el Derecho Penal Mexicano, Edit. ngel Editor, Mxico, D.F. Santiago, Chile Serrano Snchez, Jess Antonio, LA POLTICA OFICIAL DE COMBATE A LA CORRUPCIN EN MXICO: UNA REVISIN, Andamios. Revista de Investigacin Social, vol. 6, nm. 12, diciembre, 2009, pp. 201- 224 Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico Distrito Federal, Mxico