PROBLEMAS CON LA CLUSULA ABIERTA DEL TIPO LEGAL DEL DELITO
FUENTE DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
I. INTRODUCCIN La determinacin del delito fuente 1 , como elemento del tipo objetivo de la estructura del ilcito de Lavado de Activos, ha sido tratada desde los sistemas cerrado, abierto y mixto. Nuestro sistema penal ha optado por el sistema mixto. Es decir, ha apostado por la confiuracin del listado o cat!loo de delitos fuente, pero adem!s incluye la cl!usula cualquier otro "delito# en capacidad de generar ganancias ilegales, incorporando de esta manera elementos propios tanto de los sistemas cerrado y abierto, respectivamente. A nuestro entender, si bien existe una propuesta seria y coherente en torno al establecimiento de criterios o pautas a las $ue se encuentra obliado el Estado peruano, en virtud de los instrumentos internacionales de los $ue forma parte, la normatividad actual carece de un adecuado tratamiento correspondiente a la delimitacin del delito previo o delito fuente% por lo $ue resulta relevante, a estos efectos su estudio, y ulterior delimitacin mediante criterios t&cnicos'jurdicos o pautas, $ue permitan entender el sentido y alcance de la cl!usula referida. (e lo contrario, la normatividad actual se aplicara de forma arbitraria ya sea por$ue la cl!usula se entienda extensivamente en forma injustificada, vulnerando el principio de lealidad en su manifestacin de mandato de determinacin o, si la cl!usula se entendiera restrictivamente en forma injustificada, confiur!ndose espacios de impunidad. )inalmente, de no cumplirse esto, entonces lo m!s recomendable sera decantarse por un sistema cerrado. Es as $ue, la finalidad del presente trabajo, est! en presentar alunos criterios t&cnico'dom!ticos y poltico'criminales para precisar el contenido de la cl!usula abierta para la comisin del delito de Lavado de Activos. Amparando nuestro enfo$ue a la lu* de los principios de lealidad, tipicidad y seuridad jurdica% y de los derechos constitucionales de defensa procesal y debido proceso de la persona $ue eventualmente se vea inmersa en una investiacin. No debe identificarse el principio de lealidad con el principio de tipicidad. El primero, aranti*ado por el ordinal +d+ del inciso ,-# del artculo ,. de la /onstitucin 0oltica del 0er1, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El seundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta $ue la ley considera como no deseada. En tanto, el principio de seuridad jurdica forma parte consubstancial del Estado /onstitucional de (erecho. La predecibilidad de las conductas "en especial, las de los poderes p1blicos# frente a los supuestos previamente determinados por el (erecho, es la aranta $ue informa a todo el ordenamiento jurdico y $ue consolida la interdiccin de la arbitrariedad. 2al como estableciera, por ejemplo, el 2ribunal /onstitucional espa3ol, la seuridad jurdica supone +la expectativa ra*onablemente fundada del ciudadano en cu!l ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del (erecho+ "42/E 5671881, )9 :#. El principio in comento no slo supone la absoluta pasividad de los poderes p1blicos, en tanto no se presenten los supuestos leales $ue les permitan incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino $ue exie de ellos la inmediata intervencin ante las ileales perturbaciones de las situaciones jurdicas, mediante la +predecible+ reaccin, sea para aranti*ar la permanencia del statu quo, por$ue as el (erecho lo tena preestablecido o, en su caso, para dar luar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin leal. As pues, como se ha dicho, la seuridad jurdica es un principio $ue transita todo el ordenamiento incluyendo, desde lueo, a la Norma )undamental $ue lo preside. 4u reconocimiento es implcito en nuestra /onstitucin, aun$ue se concreti*a con meridiana claridad a trav&s de distintas disposiciones constitucionales, alunas de orden eneral, como la contenida en el artculo ,;, inciso ,-, par!rafo a# "+Nadie est! obliado a hacer lo $ue la ley no manda, ni impedido se hacer lo $ue ella no prohbe+#, y otras de alcances m!s especficos, como las contenidas en los artculos ,;, inciso ,-, par!rafo d# "+Nadie ser! procesado ni condenado por acto u omisin $ue al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e ine$uvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley+# y 158;, inciso 5, "+Ninuna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni ju*ada por ranos jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cual$uiera $ue sea su denominacin+#." <&ase= 4entencia del 2/, Exp. N.; >>16',>>,'A?72/, de fecha 5> de abril de ,>>5, ).57).-#. II. ENFOQUE CRIMINOLGICO Y POLITICO CRIMINAL DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS /onsideramos necesario reali*ar un an!lisis desde el punto de vista poltico criminal y criminolico, como base de la construccin y7o surimiento del delito en an!lisis. La base criminolica es fundamental para el propio entendimiento de la estructura tpica del delito de lavado de activos, $ue se anali*a en el presente trabajo.
As pues, antes de abordar cual$uier tema dom!tico, consideramos importante desarrollar el tema criminolico, el cual nos ira introduciendo en la realidad $ue lueo ser! objeto de un enfo$ue normativo, por la ley especial de lavado de activos, y por el tratamiento dom!tico. La criminoloa enfoca el fenmeno como un hecho emprico, en tanto la dom!tica lo hace desde una perspectiva normativa, por tanto enfoca sobre el hecho valores normativos de @deber serA. La /riminoloa desde el punto del @serA. No podemos pues ser ajenos a $ue durante los 1ltimos a3os, nuestro pas viene experimentado un alarmante incremento de la delincuencia, especialmente de a$uella $ue act1a en bandas orani*adas la misma $ue se caracteri*a por actuar, con extrema violencia, utili*ando armamento autom!tico de corto y laro alcance, adem!s de vehculos modernos y e$uipos de comunicacin, efectuando sus actividades delincuenciales en diversas ciudades y *onas del pas donde la presencia policial es limitada en su cobertura, escoiendo adem!s entre sus objetivos a personas y7o empresas con poder econmico, con lo $ue se pone en rieso la marcha econmica del 0as. En primer luar destacar, la vinculacin criminolica entre el delito de lavado de activos y la criminalidad orani*ada, sin duda el delito de lavado de activos es un hijo de la criminalidad orani*ada, no es un delito $ue haya nacido de manera autnoma, es un delito $ue naci de la mano de la intensificacin de la lucha contra la criminalidad orani*ada. /omo sabemos en los 1ltimos tiempos se han dado fenmenos de crecimiento, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, de fenmenos criminales en el 0er1, hoy estamos frente a un (erecho 0enal $ue se est! caracteri*ando precisamente por la lucha contra el crimen orani*ado B tanto as, $ue ya entro en viencia en todo el 0er1, desde el >1 de julio del presente a3o, la ley contra el crimen orani*ado, donde se precisa, entre otras cosas, $ue los delitos $ue se ju*ar!n desde hoy con el nuevo /dio 0rocesal 0enal por mandato de la norma, fiuran el homicidio calificado, asesinato, secuestro, tr!fico ilcito de droas, de mirantes, delito de marcaje y relaje, violacin del secreto de las comunicaciones, trata de personas. Asimismo, estafa, pornorafa infantil, extorsin y delitos inform!tico% tenencia, fabricacin y tr!fico ilcito de armas, municiones y explosivos% delitos ambientales, enocidio, desaparicin for*ada y tortura, lavado de activos, terrorismo, delitos tributarios, entre otros, cometidos por una orani*acin criminal. Entre las innovaciones m!s resaltantes de la Ley contra el /rimen Crani*ado se menciona $ue los cabecillas de las orani*aciones criminales y sus financistas $ue utilicen menores de edad o armas de uerra, recibiran hasta 5: a3os de prisin y no tendr!n beneficios penitenciarios. Adem!s, se implementar! un sistema inform!tico $ue almacene toda la informacin correspondiente a los internos vinculados a una orani*acin criminal con un reistro detallado de las visitas $ue reciben. Asimismo, introduce t&cnicas especiales de investiacin, tales como la interceptacin postal e intervencin de las comunicaciones, el aente encubierto, el seuimiento y la viilancia, y establece la obliatoriedad de colaboracin de todas las personas e instituciones p1blicas y privadas para perseuir e investiar a las orani*aciones criminales. 4in duda $ue la criminalidad orani*ada viene creciendo mucho tanto en los !mbitos internacionales como nacionales, lo $ue amerita la reaccin del (erecho 0enal m!s efica*. Esto llev al leislador a sancionar dos delitos vinculados a la propia orani*acin criminal. En primer luar sancionar la propia constitucin como asociacin criminal, $ue est! vinculado al delito de asociacin ilcita para delin$uir, es decir olpear al principio, y lueo olpear al final, es decir, sin duda la orani*acin criminal no es estructura solamente por amor al arte, sino $ue eso trae una mayor optimi*acin $ue finalmente se obtiene con la criminalidad orani*ada ' /onsiderando $ue la criminalidad orani*ada es una visin empresarial del delito. Es decir orani*ar la actividad delictiva para rentabili*ar mucho mejor los resultados '. Lo usual es $ue en el !mbito criminolico, las orani*aciones criminales procuren muchos beneficios econmicos, obtenan esos beneficios econmicos, y lueo viene la etapa de evitar $ue toda esa cantidad de dinero obtenida ilealmente, no sea como un letrero con luces encendidas $ue muestren evidencias de su ilcito orien. 0or eso sure la necesidad de dar apariencia de lealidad a esos inresos, y a nivel internacional e interno, se ha manifestado la necesidad de castiar a estas orani*aciones en esta etapa post delictiva, es decir despu&s de los delitos $ue la orani*acin comete con los beneficios $ue se han obtenido tratar de sancionar a las orani*aciones criminales por los actos de leitimacin de los capitales de procedencia ilcita. Es decir la criminalidad orani*ada es la $ue despierta la sensibilidad frente a la sociedad de castiar el delito de lavado de activos. Es esta la vinculacin criminolica entre delito de lavado de activos con la criminalidad orani*ada. En los 1ltimos tiempos el delito de lavado de activos se viene independi*ando, viene anando autonoma frente a las orani*aciones criminales, y en el 0er1 ya se encuentra en una ley independiente, es decir no es un re$uisito para poder reprimir los actos de leitimacin de capitales de procedencia delictiva, $ue esos capitales sean producto de una actividad delictiva por parte de la orani*acin criminal, eso es lo criminolicamente usual, pero no es un re$uisito, es decir desde el punto de vista de la estructuracin tpica no existe vinculacin a esa relacin criminolicamente $ue hay, ciertamente el lavado de activos sure por orani*aciones criminales, y para reprimir m!s eficientemente las orani*aciones criminales para conseuir $ue el delincuente no pueda disponer del dinero ilcitamente obtenido. As las cosas, y ya dejando establecido la vinculacin del delito de lavado de activos con la criminalidad orani*ada, $ue enera randes beneficios y necesita lavarlos, es decir darles apariencia de lealidad, iniciar procesos de leitimacin. 0or eso sure la fiura de lavado de activos, $ue adem!s se caracteri*a por su transnacionalidad, es decir, las orani*aciones criminales tiene un enfo$ue empresarial del delito, es decir utili*ando la economa lobali*ado, y las deficiencias de alunos pases, aprovechan para tener ventajas comparativas. Este es el fenmeno criminal, $ue adem!s meritu $ue la CND, celebre el a3o ,>>> un convenio de lucha contra el lavado de activos B /onvencin de 0alermo B precisamente enfocado y diriido para establecer mecanismos para combatir a nivel internacional la criminalidad orani*ada y especficamente contra el lavado de activos como una de las fases $ue tiene necesariamente la actividad criminal orani*ada, es decir la leitimacin de capitales $ue se han obtenido por las distintas actividades delictivas de la orani*acin criminal. La profesionali*acin de los procesos de lavado de activos de procedencia delictiva, es tambi&n una caracterstica de los 1ltimos tiempos. Eoy esta acreditado $ue existen orani*aciones criminales $ue se encaran de lavar el dinero de otras orani*aciones criminales, es decir, ya hay una especie de terceri*acin y de profesionali*acin. La da3osidad del delito tambi&n es resaltante, es decir, una de las caractersticas del delito de lavado de activos, a nivel de los estudios criminolicos, es $ue producen una seria afectacin econmica, y las cantidades de dinero $ue manejan son realmente sumas exorbitantes. 0ara un acercamiento la 0rocuradora antidroas del 0er1, en una entrevista brindada al diario La Fep1blica, en fecha ,1 de enero del a3o ,>15, precis $ue @hoy en el 0er1 se lavan en activos entre 6G:>> y HG>>> millones de dlares al a3o, se1n estimaciones de las Naciones DnidasA. 4iendo el 5>I m!s o menos de los activos provenientes de delitos de tr!fico ilcito de droas, corrupcin, extorsin. Es decir la aresividad $ue produce este delito es alta y ello ha merituado $ue el propio sistema 0enal se haya preocupado por ello, tanto es as $ue no solamente se ha modificado la ley de lavado de activos, sino $ue tambi&n se han ido implementando mecanismos de intervencin especiali*ados, por ejemplo )iscalas de crimen orani*ado, y se viene manejando la posibilidad de crear fiscalas especiali*adas en lavado de activos, al iual $ue los 9u*ados especiali*ados. Es decir el sistema penal se esta tratando de especiali*ar para combatir con este fenmeno criminal. Ctro punto importante para poder entender el delito de lavado de activos es la explicacin criminolica $ue se hace a trav&s de fases y $ue ha sido desarrollado por el rupo de accin financiera "A)?#, $ue es el oranismo internacional $ue m!s trabaja sobre est!ndares de represin para delitos de lavado de activos. Es importante destacar $ue la explicacin criminolica del delito de lavado de activos por fases, nos puede dar una idea sistem!tica de la confiuracin del delito de lavado de activos, o al menos comprender cu!l es el sentido de este delito de lavado de activos. La primera fase, es la de @colocacinA, $ue sinifica poner los activos de procedencia delictiva en el mercado, en sistema econmico, en el trafico de bienes, de diversas formas, ya sea coloc!ndolo en cuentas, ya sea ad$uiriendo bienes inmobiliarios, haciendo inversiones. La seunda fase, es el @ensombrecimientoA, $ue sinifica reali*ar todo un conjunto de operaciones con esos activos $ue procuran evitar el rastro financiero $ue recondu*ca ese activo a su primera fuente, el orien delictivo. A$u se usa operaciones de car!cter internacional, donde se usa hermetismo para brindar informacin en determinados pases. Eso es ensombresimiento, borrar el orien delictivo, ensombrecer su orien para $ue finalmente esos activos de procedencia delictiva, puedan ser considerados, como activos de procedencia leal. La tercera etapa, es la de @reinteracinA, y es fundamental, dado $ue por mucho tiempo, se ha credo $ue el delito de lavado de activos es una labor de ensombresimiento, de oscurecimiento del orien delictivo y punto. Dno cuando lava alo es para volver a usar. En el delito de lavado de activos, yo criminal, teno activos de procedencia delictiva, dinero y bienes $ue he obtenido como consecuencia del delito, poseer esos activos es un rieso, pero como teno tanta cantidad de dinero siempre estar& sometido a la posibilidad de investiacin por$ue no sabr& justificar la procedencia leal, entonces teno $ue reali*ar procedimientos de leitimidad de los capitales, de aparente leitimacin, entonces lo $ue hao es colocar esos activos en el mercado, lueo los ensombre*co a trav&s de diversos operaciones ficticias o reales, me*clando activos leales con sucios para $uitarle la macula delictiva , pero finalmente una ve* $ue se ha lorado borrar ese orien delictivo, lo $ue procede es la reinteracin directa a la propia capacidad de disposicin o a un testaferro, nin1n delincuente lava para $ue no rerese el dinero, por$ue sino solo astara el dinero. 4i solo el delincuente asta el dinero, por$ue $uiere tener bienes y disfrutarlo, entonces no esta lavando activos, lo $ue esta haciendo solamente es aotando el delito, es una fase de aotamiento. Dno lava activos cuando lo $ue busca es= J/mo puedo conseuir $ue este capital, incremento patrimonial como consecuencia de una actividad delictiva, lo tena sin enerar sospecha sobre la posible procedencia delictivaK, pues a trav&s de un proceso de blan$ueo, de lavado de activos de procedencia delictiva. As uno lava, blan$uea activos de procedencia delictiva. Eso sinifica darles apariencia de leitimidad para lueo tenerlos a mi disposicin pero como apariencia de lealidad, si yo lo 1nico $ue hao es astar, entonces estar& aotando el delito, $ue en muchos pases B /hile, Alemania ' si se castia, lo $ue se conoce como receptacin patrimonial, se castia a trav&s de lo $ue se conoce como clausula de aislamiento. En el 0er1 no se castia, por$ue a1n nos mantenemos en esta lica, de $ue lavado de activos esta compuesto por las fases de colocacin, ensombrecimiento y la interacin de los activos, por$ue esto es lavado de activos, lo otro es receptacin patrimonial, es decir si yo lo $ue hao con el dinero es comprarme un auto ferrari, y el $ue vende el auto se da cuenta $ue yo soy un narco, castiar al vendedor de auto o al propietario de la empresa $ue me lo vende por lavado de activo en el 0er1 no se puede, en Alemania, /hile, si, por$ue ah si esta expresamente contemplado la receptacin patrimonial, es decir el $ue recibe dinero sabiendo $ue proviene de actividad delictiva, entonces es sancionado. 0ero eso en 0er1 no es posible. El Acuerdo 0lenario N; H',>117/9'116, es muy claro, en decir $ue estos actos de aotamiento, actos de asto, lo $ue el Acuerdo 0lenario denomina @acciones cotidianas o neutralesA no enera responsabilidad, por$ue no se trata de un comportamiento $ue impli$ue lavado, sea si el criminal asta el dinero esta aotando el delito, por$ue uno comete un delito para poder hacer alo con eso, solamente en la medida en $ue la operacin con el dinero sucio esta orientado a un ensombresimiento y a una posterior reinteracin estaremos hablando de un delito de lavado de activos, lo otro es receptacin patrimonial, castiable en otros pases, pero en 0er1 no. III. POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DETERMINACIN DEL DELITO FUENTE O PREVIO a) Posici !"#!si$a La remisin a una cateora de delitos $ue es normalmente limitado teniendo en cuenta una determinada cualidad, supone la descripcin del delito fuente sobre la base de un criterio m!s abierto. As, por ejemplo, la /onvencin de /onsejo de Europa de 188> considera, a todas las infracciones penales @ravesA, como delito fuente de Lavado de Activos. , La doctrina ha remarcado $ue esa clasificacin, $ue incluye a todos los delitos de car!cter rave, como delitos previos, permite $ue $ueden impunes alunas formas $ue, sin reunir estas caractersticas, dan luar a cuantiosos bienes susceptibles de ser lavados. %) Posici &!s#&ic#i$a /onsiste en la enumeracin de una serie de supuestos de delitos previos $ue sirven de base, para la confiuracin del delito de Lavado de Activos. Es el procedimiento $ue utili*aron los primeros convenios $ue promovieron el inter&s para tipificar el Lavado de Activos en las diferentes leislaciones nacionales. La doctrina dominante, tiende a interpretar el delito previo en un sentido limitado, por lo $ue solamente ser! necesario $ue la conducta previa $ue enera los activos sea tpica y antijurdica. 4e trata en estricto, de una lista o cat!loo en el $ue se precisa los delitos determinados o subyacentes del delito de Lavado de Activos. Fesulta una solucin bastante t&cnica, sin embaro, confiura espacios de impunidad, $ue a la lara oriinara, una nueva problem!tica. c) Posici 'i"#a 4e trata de una disposicin $ue junto a la referencia a un rupo en&rico de delitos, incorpora a la ve* una serie de delitos en concreto. (e acuerdo al an!lisis efectuado a nuestra normatividad del delito de Lavado de Activos, en estricto, &sta se adscribe al sistema mixto pues tras la enumeracin o listado de delitos precedente, cierra formalmente dicha enumeracin mediante la cl!usula se3alada en el artculo 1>. del (ecreto Leislativo 11>6, $ue en el fondo, amplia el elenco de delitos previos a cualquier otro "delito# con capacidad para generar ganancias ilegales. (icha postura mixta, exie una construccin t&cnico'dom!tica sobre la determinacin leal de los delitos previos, dado $ue no se encuentran pre' determinados, a efectos de $ue no exista una amplia libertad para su confiuracin. IV. ANALISIS DEL DELITO DETERMINANTE O FUENTE EN NUESTRA LEGISLACION a) L!( N) *++,- A&#.c/0o 1).2 Ac#os 3! Co$!&si ( T&as4!&!cia El $ue convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o anancias cuyo orien ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su orien, su incautacin o decomiso% ser! reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de $uince a3os y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa. "Artculo modificado por el (ecreto Leislativo N; 8L6, julio de ,>>H B (eleacin por Ley ,8>>8#. A&#.c/0o *).2 Ac#os 3! Oc/0#a'i!#o ( T!!cia El $ue ad$uiere, utili*a, uarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la Fep1blica o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o anancias, cuyo orien ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su orien, su incautacin o decomiso, ser! reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de $uince a3os y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa. "Artculo Modificado por el (ecreto Leislativo N; 8L6, julio de ,>>H B (eleacin por Ley ,8>>8#. b) R!5/0aci 3!0 D!c&!#o L!5is0a#i$o N) 116, A&#.c/0o 17.2 Ac#os 3! co$!&si ( #&as4!&!cia El $ue convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o anancias cuyo orien ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su orien, su incautacin o decomiso, ser! reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de $uince a3os y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa. A&#.c/0o *7.2 Ac#os 3! oc/0#a'i!#o ( #!!cia El $ue ad$uiere, utili*a, uarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o anancias, cuyo orien ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su orien, su incautacin o decomiso, ser! reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de $uince a3os y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa. A&#.c/0o 87.2 T&as9o&#!: #&as0a3o: i5&!so o sa0i3a 9o& #!&&i#o&io acioa0 3! 3i!&o o #.#/0os $a0o&!s 3! o&i5! i0.ci#o El $ue transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o ttulos valores cuyo orien ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su orien, su incautacin o decomiso% o hace inresar o salir del pas tales bienes con iual finalidad, ser! reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de $uince a3os y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa. "N# A&#.c/0o 167.2 A/#oo'.a 3!0 3!0i#o ( 9&/!%a i3icia&ia El lavado de activos es un delito autnomo por lo $ue para su investiacin y procesamiento no es necesario $ue las actividades criminales $ue produjeron el dinero, los bienes, efectos o anancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investiacin, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. El conocimiento del orien ilcito $ue tiene o $ue deba presumir el aente de los delitos $ue contempla el presente (ecreto Leislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minera ileal, el tr!fico ilcito de droas, el terrorismo, los delitos contra la administracin p1blica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tr!fico ilcito de armas, tr!fico ilcito de mirantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 18-; del /dio 0enal. El orien ilcito $ue conoce o deba presumir el aente del delito podr! inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. 2ambi&n podr! ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investiacin y ju*amiento por lavado de activos, $uien ejecut o particip en las actividades criminales eneradoras del dinero, bienes, efectos o anancias. (os de los cambios m!s importante $ue trae la nueva normatividad sobre el delito de Lavado de Activos son= La $a&iaci 3! 0a a#/&a0!;a 3!0 3!0i#o 3! 0a$a3o 3! ac#i$os <9!0i5&o a%s#&ac#o) En cuanto a la primera modificatoria, tenemos $ue las estructuras tpicas contenidas en los artculos 1., ,. y 5. del (ecreto Leislativo N. 11>6, incluyen la frmula= () con la finalidad de evitar la identificacin de sus origen, su incautacin o decomiso, a diferencia de la formula anterior de los artculos 1. y ,. de la ley ,HH6: $ue deca= () y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. La modificatoria de los artculos 1. y ,. de la ley N. ,HH6: por los artculos 1 y ,. y 5 del (ecreto Leislativo N. 11>6, sobre la naturale*a de los tipos de Lavado de Activos de delito de resultado por la del delito de peliro abstracto, resulta coherente con la obtencin de los fines poltico'criminales. En ese sentido, no se re$uiere para su consumacin $ue el efecto lesivo efectivamente se produ*ca, si no $ue se hayan producido todas las condiciones idneas para la afectacin del bien jurdico tutelado. E0 &!4o&;a'i!#o 3! 0os 3!0i#os 3! 9!0i5&o co'o 3!0i#os 9&!c!3!#!s Fespecto a la seunda modificatoria, tenemos $ue el artculo 6. de la Ley de Lavado de Activos N. ,HH6: especificaba las conductas punibles $ue constituan delitos determinantes del Lavado de Activos, tales como, el tr!fico ilcito de droas, delitos contra la administracin p1blica, secuestro, proxenetismo, tr!fico de menores, defraudacin tributarias, delitos aduaneros u otros similares $ue eneren anancias ileales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 18- del /dio 0enal 5 . (e iual manera, el artculo 1>. del actual (ecreto Leislativo N. 11>6, sumillado como @Autonoma del delito y prueba indiciariaA, enumera, en primer luar, una serie de delitos $ue confiuran el delito fuente repitiendo la lista o cat!loo de la norma anterior, e incorporando adem!s el delito de minera ileal y el delito tr!fico de armas. En seundo luar, el leislador sustituye la cl!usula $ue se3ala otros "delitos# similares que generan ganancias ilegales por cualquier otro "delito# con capacidad de generar ganancias ilegales, ampliando la lista de los delitos determinantes de peliro abstracto, no limit!ndose 1nicamente a $ue &stos sean similares. /abe precisar $ue el delito contra la minera ileal, carece de antecedentes en los instrumentos internacionales y en la leislacin extranjera, referentes a la tem!tica. En cambio, el delito de tr!fico de armas, si se adscribe al perfil de los delitos contemplados como previos del Lavado de Activos en tales sistemas normativos. La inclusin de estos dos delitos, cuya naturale*a es de peliro abstracto, podra hace pensar en una futura necesidad de un sistema abierto para la determinacin de los delitos fuente en ra*n a la eliminacin expresa del re$uisito de similitud para la determinacin de los delitos previos, y a la refor*ada y especfica heteroeneidad basada en el incremento de los delitos de peliro abstracto. El incremento de los delitos abstractos como delitos determinantes del Lavado de Activos, contribuye a la dificultad de alcan*ar un mnimo nivel de homoeneidad $ue permita v!lidamente se pueda estructurar un contenido t&cnico'dom!tico adecuado a la cl!usula abierta referida. Es cierto $ue no se re$uiere delitos similares, como en la normatividad anterior, sino un mnimo est!ndar para proporcionar un sentido y alcance a la formula actual. E0 !0!'!#o o%=!#i$o 3!0 #i9o 9!a0 3! La$a3o 3! Ac#i$os, viene a ser el injusto anterior o delito fuente, puesto $ue la punibilidad de la conducta de Lavado de Activos se fundamenta a un hecho delictivo anterior. La confiuracin del delito de Lavado de Activos re$uiere $ue tanto los actos de ocultamiento o tenencia se enmar$uen en un proceso diriido a lavar activos de procedencia delictiva. Los activos como objeto del delito anterior puede ser dinero, bien, efecto o anancia, obtenidos mediante actos delictivos% en virtud del cual, el aente busca leali*ar dichos activos mediante actos de conversin y transferencia. En cuanto al !0!'!#o s/%=!#i$o 3!0 3!0i#o 3! La$a3o 3! Ac#i$os, incluye al conocimiento por parte del aente sobre la procedencia ilcita de los activos, consistente en dinero, bienes, efectos o anancias, obtenidos mediante actos delictivos. En virtud del elemento subjetivo, el aente busca leali*ar dichos activos mediante actos de conversin y transferencia en el sistema econmico y financiero. (entro del objeto de conocimiento, destaca especialmente, el hecho $ue los activos provienen de un delito rave. 4e sobreentiende, sostiene Oarca /avero, $ue no es necesario un conocimiento especfico sobre las particularidades del delito previo, ni sobre su exacta calificacin jurdico'penal, basta con un nivel de conocimiento $ue permita deducir $ue los activos proviene de un hecho delictivo rave - . Es de enfati*arse $ue la parte subjetiva del autor en delito de Lavado de Activos no se limita el conocimiento del car!cter delictivo de los activos% debe incluir el conocimiento de la actitud lesiva de los actos de conversin o transferencia, o, de ocultacin o tenencia para dificultar la identificacin del orien de los activos, su incautacin o decomiso. En los delitos materia de la presente disposicin leal, no es necesario $ue las actividades ilcitas $ue produjeron el dinero, los bienes, efectos o anancias, se encuentren sometidos a investiacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Esta autonoma se manifiesta en el hecho $ue, para cumplir con el re$uisito tpico de la procedencia delictiva, no resulta necesario. En conclusin, estos dos cambios importantes de nuestra normatividad, en t&rminos enerales, se encuentran dentro de los criterios enerales de los instrumentos internacionales y la doctrina, $ue convenientemente aplicados, constituir!n herramientas leales 1tiles en la neutrali*acin letima del delito de Lavado de Activos. c) Ac/!&3o P0!a&ios N) 8>*616>C?211, ( N) +2*611>C?211, La /orte 4uprema de nuestro pas a trav&s del Acuerdo 0lenario N.57,>1>/9' 116, se3al $ue el delito de Lavado de Activos re$uera previamente la comisin de otro delito, cuya reali*acin haba enerado una anancia ileal. As, el Acuerdo 0lenario N.57,>1>/9'116, $ue fue trabajado en virtud a la anterior ley de Lavado de Activos, donde se precisaba una suerte de cat!loo abierto de los delitos previos, adicion!ndose a la lista de 11 delitos $ue describe la Ley de Lavado de Activos, el supuesto de @delitos similaresA, aporta las pautas para la determinacin de la cl!usula abierta, consistente en= a# eneracin de una anancia ileal% b# delitos raves sancionados con penas privativas de la libertad sinificativas, y reali*ados tendencialmente en delincuencia orani*ada $ue eneren anancias ileales. /omo podremos apreciar, no hubo aportacin importante, m!s por el contrario se confiur un retroceso t&cnico'dom!tico y de poltica criminal puesto $ue, el delito de Lavado de Activos no exia como elemento de tipicidad del delito base la pertenencia del autor a una orani*acin criminal. 4ucede $ue a la lara dicho Acuerdo 0lenario, optara por una determinacin restrinida del listado o cat!loo del delito fuente% toda ve* $ue no todos los delitos precedentes, licamente, eran cometidos por aentes pertenecientes a una orani*acin criminal, como parte de una determinada estructura tpica y antijurdica. En cuanto al Acuerdo 0lenario N. H',>117/9'116, referente al delito de Lavado de Activos, se trat problemas tales como el aotamiento del delito y el tipo leal, las medidas de coercin reales y las posibilidades de reali*acin del mismo, de modo posterior o anterior, a la consumacin o tentativa del delito fuente. (e manera tal $ue, no hubo mayor preocupacin por una determinacin afinada de la cl!usula abierta de los delitos precedentes, neando una problem!tica $ue ahora se ha exacerbado debido a la dacin del (ecreto Leislativo N. 11>6, y $ue constituye materia del presente trabajo. En balance, los Acuerdos 0lenarios sobre delito de Lavado de Activos, no reali*aron aportes sobre construccin de criterios para la determinacin de los delitos subyacentes al delito de Lavado de Activos, al contrario, tal como se ha sustentado, la /orte 4uprema, restrini errneamente la determinacin de los delitos previos, considerando slo como como delitos raves los reali*ados en el contexto de la criminalidad orani*ada, y excluyendo t!citamente, los delitos previos confiurados por aentes delictivos fuera de una orani*acin criminal. En conclusin, la nueva norma $ue se reula el delito de Lavado de Activos "(ecreto Leislativo N. 11>6#, en su artculo 1>., seundo p!rrafo, comprende las siuientes modificaciones= primero, incrementa la enumeracin de los delitos precedentes, pues se adicionan los delitos de minera ileal y tr!fico ilcito de armas, haciendo un total de trece delitos% seundo, slo exie la capacidad de enerar anancias ileales, lo $ue implica un adelantamiento de la barrera punitiva dentro de la din!mica propia de tratamiento penal a esta fiura delictiva. 3) Doc#&ia acioa0 9ames Feateui 4anche* explica, $ue el tipo penal de Lavado de Activos exie $ue los bienes tenan su orien en un delito previo, no $ue sean ellos el objeto material del delito previo : . Esto $uiere decir $ue, por ejemplo, en el delito de tr!fico de droas el objeto del hecho punible es la comerciali*acin de droa, lo $ue tiene como efecto, las anancias, bienes, dinero u otro efecto de naturale*a patrimonial, constituyendo estos bienes o activos materia de lavado en el sistema econmico o financiero. 0or su parte, Luis Alberto Pramont'Arias 2orres sostiene $ue (), no se puede procesar a una persona si no se ha probado previamente el delito previo 6 . En efecto, el tipo penal de Lavado de Activos exie como elemento objetivo un injusto anterior. 0ercy Oarcia /avero aporta, $ue es necesario cuando menos $ue el delito se haya comen*ado a investiar, junto con el delito de lavados de activos, de forma tal, $ue se cuenten con pruebas obtenidas con las arantas constitucionales y procesales $ue las haan aptas para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia. En caso contrario, si la investiacin por el delito previo no se lleva a cabo, deber! procederse al archivamiento de la investiacin por el delito de Lavados de Activos H . 2omas Aladino Oalve* <illeas asevera, $ue el orden o sistema econmico en eneral como bien jurdico del (elito de Lavado de Activos, sera un bien jurdico mediato, el $ue no podr! ser objeto de proteccin penal. 0ara $ue este sea un bien jurdico totalmente tutelado, se re$uiere la correspondiente delimitacin y concrecin% de modo $ue, pueda advertirse objetivamente la afectacin a trav&s de conductas tpicas para reali*ar esta delimitacin o concrecin, resultan validos los aportes de 4hunemann, Foxin y 9aQobs, referidos y desarrollados por Martine* Puj!n 0&re*, consistentes en la identificacin de objetos con funcin representativa, $ue ser!n los $ue resulten inmediatamente lesionados o puestos en peliro con el comportamiento tpico individual L . <ctor Foberto 0rado 4aldarriaa considera, $ue la referencia expresa a los delitos fuente $ue hace el artculo 6. de la ley Lavado de Activos, no tiene naturale*a incluyente sino meramente enunciativa 8 . El arumento en $ue se sustenta, es la tipicidad subjetiva del aente. No es necesario, sostiene este autor, $ue el dolo del sujeto activo, deba vincular al aente especficamente con el producto de uno de los delitos precisados en el artculo 6. de la Ley de Lavado de Activos. Es decir, el autor propone una vinculacin subjetiva en&rica entre el autor con las anancias ileales, desconociendo la naturale*a del elenco o listado, de donde provienen las anancias ileales $ue obliatoriamente deben vincularse al sujeto activo. En conclusin, ni la /orte 4uprema, ni las /ortes 4uperiores ni la doctrina nacional, han anali*ado con profundidad la tem!tica% por lo $ue, procedemos a estructurar criterios para una determinacin m!s precisa de los delitos fuente, del Lavado de Activos. En realidad lo $ue buscamos es proporcionar elementos de naturale*a pr!ctica, para una correcta aplicacin de la cl!usula abierta del artculo 1>. del (ecreto Leislativo N. 11>6, sin perder de vista, los derechos fundamentales de la persona, en estricta concordancia con los instrumentos internacionales, de lo contrario, la cl!usula cerrada sera la opcin m!s consistente con los principios y derechos tanto dom!tico'penales como constitucionales, respectivamente. V. DEREC@O COMPARADO RESPECTO AL DELITO DE LAVADO DE ACTICOS: ENFOCANDO EL TEMA DE DELITO FUENTE. a) Is#&/'!#os i#!&acioa0!s /omisin ?nteramericana para el control del Abuso de la (roas "/?/A(#. /onvencin de la Naciones Dnidas contra el 2r!fico ?lcito de Estupefacientes y 4ustancias 0sicotrpicas. /onvencin de la Naciones Dnidas contra la corrupcin. /onvencin de Estrasburo sobre Plan$ueo, (eteccin, Embaro y /onfiscacin de 0roductos de un (elito. La /umbre de las Am&ricas celebrada con la finalidad de reali*ar la /onferencia Ministerial @Lavado de (inero e ?nstrumentos del (elitoA. Orupo de Accin )inanciera de Am&rica del 4ur B OA)?4D(. La /onvencin de 0alermo. En lneas enerales, las instituciones internacionales y acuerdos en su mayora, han coincidido en la necesidad de la comisin del delito previo para la confiuracin del lavado de capitales, siendo el delito fuente tradicional, el delito de narcotr!fico. %) L!5is0aci E"#&a=!&a Es9aAa En el artculo 5>1. del /dio 0enal espa3ol "captulo R?< titulado= (e la receptacin y otras conductas afinesA#, se se3ala la relacin entre el delito de blan$ueo y el delito previo, $ue puede ser el tr!fico de armas, tr!fico de ni3os, narcotr!fico y todas la diferentes maniobras. A0!'aia En Alemania se considera como delito fuente, al tr!fico de estupefacientes, el contrabando de alcohol y ciarrillos, el tr!fico ileal de armas, la extorsin, la prostitucin, y el fraude de las inversiones 1> . I#a0ia La leislacin italiana, tipifica el lavado de dinero sobre el producto de conductas fraudulentas, corrupcin, tr!fico internacional de droas, extorsin y crimen orani*ado. A&5!#ia En Arentina, el artculo ,HL de la Ley N. ,:.,-6, establece como sancin las operaciones econmicas reali*adas con bienes provenientes de un delito en el $ue no hubiera participado siempre $ue su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto, o en la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s. Co0o'%ia <sis#!'a 3! B'!&os c0a/s/s) En el artculo 5,5 del /dio 0enal colombiano, se precisa las actividades econmicas $ue tiene orien mediato o inmediato en delitos previos o fuente, como= extorsin% enri$uecimiento ilcito, secuestro extorsivo, rebelin, tr!fico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administracin p1blica o vinculado con el producto de los delitos objeto de un concierto para delin$uir, relacionados con el tr!fico de droas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Ec/a3o& El literal a# del artculo 1. de la Ley ,>>:'15, se refiere de manera extensiva a los delitos fuentes. Es#a3os Ui3os El artculo 18:6 de su /dio )ederal "D.4. /ode= 2able of /ontents, 2itle 1L ' /rimes and /riminal 0rocedure, 0art ? B /rimes, /hapter 8: ' FacQeteerin B S 18:6. Launderin of monetary instruments 11 #, par!rafo @<c) As used in this sectionTA, apartado @<+) the term @specified unlaUful activityA meansTA, contiene la cl!usula cerrada y la cl!usula abierta para referirse al delito fuente 1, .
En conclusin, la leislacin extranjera acoe indistintamente las tres posiciones doctrinarias existentes para la determinacin de los delitos fuente. VI. CRCTICAS Y TOMA DE POSICIN DEL GRUPO DE INVESTIGACIN El artculo 1>. de la nueva reulacin establece un cat!loo de delitos mediante los cuales, se obtiene dinero, bienes, efectos o anancias, $ue buscan leitimar su procedencia ilcita. 4in embaro, el delito fuente o previo no se aota en el cat!loo de delitos se3alados en el aludido artculo 1>., sino $ue se cierra formalmente con una cl!usula abierta, $ue a la lara entorna el cat!loo incierto al se3alar la confiuracin del delito de Lavado de Activos por la comisin de cualquier otro "delito# con capacidad de generar ganancias ilegales. 0odemos asumir $ue se trata de una norma penal abierta, por$ue cual$uier delito puede constituirse en delito previo% por consiuiente, resulta necesario dotar de contenido y establecer lmites estrictamente leales al respecto. Aun cuando la norma actual ha dejado de exiir similitudes entre los delitos previos, tal como mandaba la norma penal anterior, con la finalidad de la determinacin del delito subyacente. /onsideramos $ue cual$uier interpretacin v!lida de la cl!usula abierta sobre la determinacin del actual delito previo del delito de Lavado de Activos ha de inclinarse hacia la b1s$ueda de una mnima homoeneidad de los delitos precedentes, no de la manera estricta $ue ordenaba la anterior norma sino, con la finalidad de atribuir un contenido estrictamente leal a la cl!usula referida. Actualmente, la cl!usula () y cualquier otro "delito# con capacidad de generar ganancias ilegales, no re$uiere minuciosamente las semejan*as o afinidades entre los delitos contenidos sino de alunas para efectuar una interpretacin adecuada, pues, cierto nivel de homoeneidad de los delitos precedentes, es necesario para otorar un sentido y alcance adecuados a la cl!usula anali*ada. En estricto, nos estamos refiriendo a tres elementos= i# la eneracin de las anancias ileales, ii# la pelirosidad de los delitos previos y iii# la proteccin de bienes jurdico'penales colectivos. En cuanto a la eneracin de anancias, no necesariamente se refiere a la estructura del tipo penal, pues, se confiuran tipos delictivos, $ue desde el an!lisis t&cnico'dom!tico, carecan de contenido econmico% sin embaro, la consumacin del delito tiene una clara finalidad pr!ctica, consistente en la confiuracin de anancias ileales. No constituye secreto, los fuertes intereses econmicos y polticos involucrados en el tr!fico ilcito de armas en el mundo y Latinoam&rica. Dn seundo ejemplo, lo proporciona la minera ileal. /onvoca nuestra atencin, $ue la norma actual, haya restrinido los delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada, al tipo delictivo de robo descart!ndose como delitos previos expresos, el hurto y la apropiacin ilcita% $ue en principio, no implicara su exclusin de la cl!usula abierta del actual artculo 1>. del (ecreto Leislativo N. 11>6. Las anancias ileales, han de derivarse de delitos raves, vale decir, fiuras delictivas sancionadas con penas especialmente relevantes o raves por$ue se ha producido lesiones contra bienes jurdico'penales colectivos o sociales. /asi todos los delitos previos, contemplan penas $ue oscilan entre los - a3os hasta cadena perpetua% con excepcin de los delitos contra la administracin p1blica, proxenetismo y robo, cuyas penas mnimas de los delitos bases oscilan entre los , a los 6 a3os. La normatividad anterior, descartaba los delitos de robo, hurto y apropiacin ilcita en sus tipos b!sicos% no obstante, su naturale*a estrictamente econmica, carecan de ravedad. Actualmente, la fiura delictiva del robo por mandato expreso, y eventualmente, los dem!s delitos contra el patrimonio, en su modalidad b!sica, son delitos determinantes del Lavado de Activos. Es decir, ahora, la carencia de lesividad rave de los tipos delictivos contra el patrimonio, no constituye obst!culo para la confiuracin de las estructuras delictivas de los delitos previos. En consecuencia, la inclusin de delitos determinantes del Lavado de Activos sancionados con penas menos raves en comparacin de los delitos determinantes de la normatividad anterior "delito contra la minera ileal y el robo b!sico#, constituye una tendencia coherente con la lucha contra el delito de lavados de activos. 4e trata, consideramos, de ra*ones de poltica criminal, y no, precisamente de dom!tica, pensar como determinantes, los delitos de menor ravedad, pero relacionados con la criminalidad orani*ada. Lo cierto es, en cuanto a nuestra confiuracin leal sobre la materia, $ue la mayora de las sanciones punitivas de los delitos determinantes del Lavado de Activos, corresponde a delitos raves. Los delitos previos, previstos en nuestra normatividad, afectan mayormente bienes jurdicos colectivos. En efecto. La lesin del bien jurdico de los delitos previos, en su mayor parte, no es esencialmente contra un inter&s individual, sino, contra intereses eminentemente sociales, como la seuridad, salud y administracin p1blica y medio ambiente. 4on pocos los delitos, cuyo bien jurdico penal tutelado es individual, tal como el patrimonio y la libertad personal. (e manera tal, $ue los elementos comunes, como la produccin de anancias ileales, la ravedad de la pena y la proteccin de bienes jurdicos colectivos, confiuran el mnimo nivel de homoeneidad coherente con la confiuracin del delito determinante, en su calidad de elemento objetivo del tipo penal de Lavado de Activos. 0or consiuiente, cuando la actual norma sobre la determinacin de los delitos previos, dice $ue cual$uier delito puede serlo, en tanto pueda enerar anancias ileales% es necesario, atribuir un sentido restrictivo a la norma penal sobre la base de la ravedad y la proteccin de bien jurdico de los delitos previos, enunciados. En conclusin, cual$uier ilcito de naturale*a econmica, no puede confiurar un delito previo al delito de Lavado de Activos, toda ve* $ue re$uiere cumplir con los tres elementos propuestos, relacionados con= i# la capacidad de producir anancias, ii# la ravedad de la lesividad y iii# proteccin del bien jurdico colectivo.
En caso de duda para inclusin del delito previo anali*ado, corresponde se1n el mandato constitucional, la aplicacin del principio in dubio pro reo. Al respecto, OAF/?A /A<EFC sostiene $ue () en este dispositivo constitucional "artculo 158 inciso 11 de la constitucin poltica del Estado#, se recoge el criterio de lo ms favorable al reo en dos supuestos los casos de duda de las leyes penales y los casos de conflicto entre leyes penales! "a interpretacin del alcance de la ley penal entra en el supuesto de duda entre las leyes penales #$ . /onsecuentemente, ante la duda al momento de la determinacin del delito previo, corresponde atribuir el sentido de la cl!usula a favor del procesado, esto es, la exclusin de la fiura delictiva como delito previo o determinante del Lavado de Activos. No corresponde m!s $ue aplicar una interpretacin restrictiva de la cl!usula abierta. En ra*n a la necesidad de una leitimidad de la lucha contra la criminalidad orani*ada% consideramos, $ue asumir extensivamente el contenido de la cl!usula anali*ada dentro de un sistema punitivo $ue busca afirmar permanente la autora, pena y estructuracin del delito de lavado de activos, no puede perder de vista el respeto por el mnimo est!ndar de cumplimiento de los derechos fundamentales del procesado. Eacer lo contrario, e$uivale a no apostar por la lucha contra la criminalidad orani*ada. En sntesis, la determinacin de los delitos subyacentes necesariamente ha de tami*arse sobre la base de los tres criterios o pautas $ue el propio cat!loo o listado proporciona= incidencia econmica, ravedad y bien jurdico tutelado. 4i el delito previo anali*ado no re1ne estos criterios, o, si hubiese duda respecto de la determinacin del mandato, corresponde aplicar un sentido restrictivo a la norma penal. A nuestro entender no corresponde la aplicacin de una interpretacin extensiva de la cl!usula anali*ada. Es necesario precisar $ue, es el ra*onamiento analico, el $ue nos permite en principio, anali*ar si una estructura delictiva puede ser considerada como delito previo, vale decir, si se encuentra incluida en la cl!usula abierta del artculo 1>. del (ecreto Leislativo N.1>>6. Enfati*amos, $ue no se falta a la coherencia cuando se hace uso del ra*onamiento analico e interpretacin restrictiva, pues, el ra*onamiento analico $ue restrine el poder punitivo se encuentra permitido. El lmite del ra*onamiento analico estriba en la interpretacin restrictiva. No es posible letimamente, una interpretacin de la cl!usula en ra*n a los principios y subprincipios involucrados, y esencialmente, al respeto a un mnimo est!ndar de cumplimiento de derechos fundamentales del procesado, aranti*ados por casi todos los instrumentales internacionales sobre la materia. Estamos convencidos $ue nuestra posicin, uarda respeto no slo por el sentido adecuado atribuido a la cl!usula abierta, sino tambi&n, por la finalidad letima de la lucha contra la criminalidad orani*ada. 0or tanto corresponde la aplicacin del ra*onamiento analico e interpretacin restrictiva de la norma penal, para aseurar la consolidacin de la racionalidad del sistema contra el crimen orani*ado, $ue parte indiscutiblemente por el respeto de los derechos fundamentales de la persona $ue eventualmente se vea procesada en una investiacin por el referido ilcito penal% de lo contrario, entonces el sistema cerrado ser! el idneo para armoni*ar ambos bienes constitucionales= la seuridad de la nacin y lucha contra la impunidad de un lado, con los principios del derecho penal y los derechos constitucionales de la persona investiada de otro. VII. CONCLUSIONES 1.2 4e debe dejar establecido $ue la explicacin criminolica del delito de lavado de activos por fases Bcolocacin, ensombrecimiento y reinteracinB, nos puede dar una idea sistem!tica de la confiuracin del delito de lavado de activos, o al menos comprender cu!l es el sentido de este delito. *.2 La determinacin de los delitos subyacentes necesariamente ha de tami*arse sobre la base de los tres criterios o pautas $ue el propio cat!loo o listado proporciona= incidencia econmica, ravedad y bien jurdico tutelado. 4i el delito previo anali*ado no re1ne estos criterios, o, si hubiese duda respecto de la determinacin del mandato, corresponde aplicar un sentido restrictivo a la norma penal. A nuestro entender no corresponde la aplicacin de una interpretacin extensiva de la cl!usula anali*ada. 8.2 (ebe $uedar claramente establecido $ue es el ra*onamiento analico, el $ue nos permite en principio, anali*ar si una estructura delictiva puede ser considerada como delito previo, vale decir, si se encuentra incluida en la cl!usula abierta del artculo 1>. del (ecreto Leislativo N.1>>6. (ejamos establecido $ue no se falta a la coherencia cuando se hace uso del ra*onamiento analico e interpretacin restrictiva, pues, el ra*onamiento analico $ue restrine el poder punitivo se encuentra permitido. El lmite del ra*onamiento analico estriba en la interpretacin restrictiva. D.2 No resulta correcto, una interpretacin de la cl!usula en ra*n a los principios y subprincipios involucrados, y esencialmente, al respeto a un mnimo est!ndar de cumplimiento de derechos fundamentales del procesado, aranti*ados por casi todos los instrumentales internacionales sobre la materia. Estamos convencidos $ue nuestra posicin, uarda respeto no slo por el sentido adecuado atribuido a la cl!usula abierta, sino tambi&n, por la finalidad leitima de la lucha contra la criminalidad orani*ada. 0or tanto corresponde la aplicacin del ra*onamiento analico e interpretacin restrictiva de la norma penal, para aseurar la consolidacin de la racionalidad del sistema contra el crimen orani*ado, $ue parte indiscutiblemente por el respeto de los derechos fundamentales del procesado. -. (e no verificarse lo antes se3alado, creemos $ue el sistema cerrado ser! la opcin idnea $ue arantice la viencia efectiva de ambos intereses en jueo= la lucha contra la impunidad y el crimen orani*ado, aseurando la seuridad de la nacin, y la observancia de los principios del derecho penal y de los derechos constitucionales de las personas. VIII. BIBLIOGRAFCA PLAN/C /CF(EFC. @El delito de lavado de blan$ueo de capitalesA. Navarra. ,>>,. PFAMCN2'AF?A4 2CFFE4, Alberto. @Actualidad 0enalA. N. 1>:, ,>>,. /AFC /CF?A, (ino /arlos. @4obre el tipo b!sico de lavado de activosA. A(0E , ",>1,#. OAL<EV <?LLEOA4, 2omas Aladino. @El delito de lavado de activos= /riterios penales y procesales, an!lisis de la nueva Ley N. ,HH6:A. Lima= Orijley, ,>>-. OAF/WA /A<EFC, 0ercy. (erecho 0enal Econmico. 0arte Especial. 2omo ??. Lima= Orijley, ,>>H. 0FA(C 4AL(AFF?AOA, <ctor Foberto. @Lavado de Activos y financiamiento del terrorismoA. Lima= Orijley, ,>>H. 0FA(C 4AL(AFF?AOA, <ctor @/riminalidad Crani*ada y Lavado de ActivosA. ?(EM4A. Lima. ,>15. FEA2EOD? 4AN/EEV, 9ames. @Estudios de (erecho 0enal. 0arte EspecialA. Lima= 9uristas Editores, ,>>8. IE.2 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1 Se denomina indistintamente delito determinante, previo, fuente, precedente, subyacente o predicado. 2 Esto no necesariamente signifca nicamente que se use una clusula abierta que comprenda un universo de delitos graves como delitos fuente, sino tambi!n puede interpretarse como un criterio para que el legislador estable"ca una clusula cerrada donde enumere ta#ativamente a todos los delitos graves e#istentes en su respectiva naci$n. % &rt'culo 1().* +eceptaci$n El que adquiere, recibe en donaci$n o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa ten'a conocimiento o deb'a presumir que proven'a de un delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres a,os y, con treinta a noventa d'as*multa ) -arc'a .avero, /ercy. 0erec1o /enal Econ$mico. /arte Especial. 2omo 33. 4ima5 -ri6ley, 2778, p.971 9 +E&2E-:3 S&;.<E=, >ames. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. 4ima5 >uristas Editores, 277(, p.8(2 ? @+&AB;2*&+3&S 2B++ES, &lberto. C&ctualidad /enalD. ;E 179, 2772, p.?) 8 -arc'a .avero, /ercy. 0erec1o /enal Econ$mico. /arte Especial. 2omo 33. 4ima5 -ri6ley, 2778, p.979 F -&4GE= G344E-&S, 2omas &ladino. El delito de lavado de activos: Criterios penales y procesales, anlisis de la nueva Ley N 2!". 4ima5 -ri6ley, 277), p.17? ( /+&0B S&40&++3&-&, G'ctor +oberto. Lavado de #ctivos y $nancia%iento del terroris%o. 4ima5 -ri6ley, 2778, p.192 1> 261. Lavado de dinero; ocultamiento de bienes mal habidos H1) Iuien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la investigaci$n del origen, del descubrimiento, del comiso, la confscaci$n, o el aseguramiento de un tal ob6eto, que provenga de un 1ec1o anti6ur'dico mencionado en la frase 2, ser castigado con pena privativa de la libertad 1asta cinco a,os o con multa. <ec1os anti6ur'dicos en el sentido de la frase 1 son5 1. cr'menes ,. delitos conforme a5 a# J %%2 inciso 1, tambi!n en cone#i$n con el inciso % y el J %%) b# J 2( inciso 1 frase 1 numeral 1 de la 4ey de Estupefacientes H@etKubungsmittelgeset") y el J 2( inciso 1 numeral 1 de la 4ey de Gigilancia de Aaterias @sicas H-rundstoLMberNac1ungsgeset"), 5. 0elitos segn el J %8% y cuando el autor acte profesionalmente segn el J %8) de la 4ey general tributaria H&bgabenordung), tambi!n en cone#i$n con el J 12 inciso 1 de la 4ey para la e6ecuci$n de las Brgani"aciones .omunes de Aercado H-eset" "ur 0urc1fM1rung der -emeinsamen AarOtorganisationen), -. 0elitos a# segn los J 1F7b, 1F1a, 2)2, 2)?, 29%, 29F, 2?% a 2?), 2??, 2?8, 2?(, 2F), %2? inciso 1, 2 y ) as' como el J %2F inciso 1, 2 y )), b# segn el J (2 a de la 4ey para e#tran6eros H&uslKndergeset") y del J 1 F) de la 4ey de /rocedimientos para &silados H&sylverfa1rensgeset"), que 1ayan sido cometidos profesionalmente o por un miembro de la banda que se 1a asociado para la comisi$n continuada de tales 1ec1os, y 9. 0elitos cometidos por un miembro de una asociaci$n criminal HJ 12() En los casos de la frase 2 numeral % se aplica tambi!n la frase 1 para un ob6eto referente al cual se le 1ayan ocultado datos. ",# 0e la misma manera ser castigado quien en relaci$n con un ob6eto se,alado en el inciso 1 1. lo consiga para s' o para un tercero, o ,. lo guarde o utilice para si o un tercero, cuando 1aya conocido la procedencia del ob6eto en el momento en el cual lo 1aya obtenido. "5# 4a tentativa es punible. "-# En casos especialmente graves el castigo es pena privativa de la libertad de seis meses 1asta die" a,os. :n caso especialmente grave se presenta por lo general cuando el autor acta profesionalmente como miembro de una banda, que se 1a asociado para la continuada comisi$n de lavado de dinero. ":# Iuien en los casos del inciso 1 o 2, no recono"ca por ligere"a que el ob6eto provenga de alguno de los 1ec1os anti6ur'dicos descritos en el inciso 1, ser castigado con pena privativa de la libertad 1asta dos a,os o con multa. "6# El 1ec1o no es punible de acuerdo con el inciso 2, cuando antes un tercero 1aya obtenido el ob6eto, sin 1aber cometido por ello un 1ec1o punible. "H# Bb6etos, a los que se refera el 1ec1o, pueden ser confscados. 0ebe aplicarse el J 8) a. 4os JJ )%a, 8% deben aplicarse cuando el autor acta como miembro de una banda, que se 1a asociado para la continuada comisi$n del lavado de dinero. El J 8%d tambi!n debe aplicarse cuando el autor acta profesionalmente. "L# 4os ob6etos descritos en los incisos 1, 2 y 9, se equiparan a aquellos que provengan de 1ec1os cometidos en el e#tran6ero se,alados en el inciso 1 cuando el 1ec1o tambi!n este amena"ado con castigo en el lugar de los 1ec1os. "8# /or lavado de dinero no ser castigado segn los incisos 1 a 9, quien5 1. voluntariamente denuncie el 1ec1o ante la autoridad competente, o disponga voluntariamente un tal denuncio, cuando el 1ec1o en ese momento no estuviese descubierto total o parcialmente y el autor tuviera conocimiento de esto o luego de una evaluaci$n ob6etiva de la situaci$n, tuviera que contar con esto, y ,. en los casos de los incisos 1 y 2, ba6o los presupuestos descritos en el numeral 1, se efecte el aseguramiento del ob6eto, al cual se refere el 1ec1o punible. 0e conformidad con los incisos 1 a 9 no ser castigado quien es punible a causa de participaci$n en el 1ec1o previo. "1># El tribunal puede en los casos de los incisos 1 a 9, disminuir el castigo HJ )(, inciso 2) segn su discrecionalidad o prescindir del castigo de acuerdo con !sta norma cuando el autor por medio de la revelaci$n voluntaria de su conocimiento 1aya contribuido esencialmente a que el 1ec1o, ms all de su propia contribuci$n, o de un 1ec1o anti6ur'dico de otro descrito en el inciso 11 1aya podido ser descubierto. 11 1ttp5PPNNN.laN.cornell.eduPuscodePte#tP1FP1(9? HNeb site of .ornell :niversity 4egal 3nformation 3nstitute). 12 (C) 2al como se utili"a en esta secci$n* (7) el t!rmino Qactividad ilegal especifcadaQ signifca* (A) .ualquier acto o actividad que constituya un delito enumerado en la secci$n 1(?1 H1) de este t'tulo, salvo un acto que es procesable ba6o el subcap'tulo 33 del cap'tulo 9% del t'tulo %1 R (B) con respecto a una transacci$n fnanciera que ocurre en su totalidad o en parte, en los Estados :nidos, una ofensa contra una naci$n e#tran6era que implica* (I) la fabricaci$n, importaci$n, venta o distribuci$n de una sustancia controlada Hcomo dic1o t!rmino se defne a efectos de la 4ey de Sustancias .ontroladas)R (Ii) el asesinato, secuestro, robo, e#torsi$n, destrucci$n de la propiedad por medio de e#plosivos o fuego, o un crimen de violencia Hcomo se defne en la secci$n 1? )R (Iii) fraude o cualquier esquema o intento de fraude, por o contra un banco e#tran6ero Htal como se defne en el prrafo 8 de la secci$n 1 Hb) de la 4ey de @anca 3nternacional de 1(8F)). (Iv) el soborno de un funcionario pblico, o la apropiaci$n indebida, robo o malversaci$n de fondos pblicos por parte de o en benefcio de un funcionario pblicoR () contrabando o de control de e#portaciones violaciones que implican* (I) un elemento controlado en la 4ista de Auniciones de Estados :nidos establecido en virtud del art'culo %F de la 4ey de .ontrol de E#portaci$n de &rmas H 22 :S. 288F )R o (II) un elemento controlado por las regulaciones ba6o las +egulaciones de &dministraci$n de las E#portaciones H19 .S+ /artes 8%7*88))R (i) un delito con respecto al cual los Estados :nidos se ver'a obligado por un tratado multilateral, ya sea de e#traditar al presunto delincuente o por enviar el caso para su en6uiciamiento, si se encontraron al delincuente en el territorio de los Estados :nidosR o (ii) la trata de personas, venta o compra de ni,os, la e#plotaci$n se#ual de los ni,os, o el transporte, la contrataci$n o la acogida de una persona, incluyendo a un ni,o, de actos se#uales comercialesR (C) cualquier acto o actos que constituyen una empresa criminal continua, tal como el t!rmino se defne en la secci$n )7F de la 4ey de Sustancias .ontroladas H 21 :S. F)F )R (!) una ofensa ba6o la secci$n %2 HEn relaci$n con la destrucci$n de la aeronave), la secci$n %8 Hen relaci$n con la violencia en los aeropuertos internacionales), la secci$n 119 H+elativos a inTuir, lo que impide, o tomar represalias contra un funcionario federal con la amena"a o 1erir a un miembro de la familia), la secci$n 192 HEn relaci$n con el ocultamiento de activosR falsos 6uramentos y afrmaciones, el soborno), secci$n 189c HEn relaci$n con el virus de la viruela), la secci$n 219 HEn concepto de comisiones u obsequios para la adquisici$n de pr!stamos), la secci$n %91 HEn relaci$n con el .ongreso o el .onse6o de Ainistros de asesinato ofcial), cualquiera de las secciones 977 a trav!s de 97% HEn relaci$n con ciertos delitos de falsifcaci$n), la secci$n 91% HEn relaci$n a los valores de los Estados y entidades privadas), la secci$n 9)1 HEn relaci$n a las mercanc'as clasifcadas err$neamente), la secci$n 9)2 H+elaci$n con la entrada de mercanc'as por medio de declaraciones falsas), secci$n 9)9 HEn relaci$n con el contrabando de mercanc'as en los Estados :nidos), la secci$n 9)( HEn relaci$n con la eliminaci$n de los productos de la custodia de la &duana), la secci$n 99) HEn relaci$n con el contrabando de mercanc'as procedentes de los Estados :nidos), secci$n 999 HEn relaci$n a los tneles de la frontera), la secci$n ?)1 HEn relaci$n con el dinero pblico, la propiedad o los registros), la secci$n ?9? HEn relaci$n con el robo, la malversaci$n o uso indebido por funcionario del banco o empleado), la secci$n ?98 HEn relaci$n con las instituciones de cr!dito, de cr!dito y de seguros), la secci$n ?9F HEn relaci$n a la propiedad 1ipotecada o se comprometi$ a los organismos de cr!dito agr'cola), la secci$n ??? HEn relaci$n con el robo o el soborno en relaci$n con los programas que reciben fondos federales), secci$n 8(% , 8() , o 8(F HEn relaci$n con el espiona6e), secci$n F%1 H+elativa a las operaciones pro1ibidas con materiales nucleares), la secci$n F)) HS) o Hi) Hen relaci$n con la destrucci$n por e#plosivos o fuego de la propiedad del -obierno o de los bienes que afecten el comercio interestatal o e#tran6ero), la secci$n F89 HEn relaci$n con las comunicaciones interestatales), secci$n (22 H4) H+elacionada con la importaci$n ilegal de armas de fuego), la secci$n (2) H;) Hen relaci$n con el trfco de armas de fuego), la secci$n (9? HEn relaci$n con la conspiraci$n para matar, secuestrar, mutilar o lesionar a ciertos bienes en un pa's e#tran6ero), la secci$n 1779 HEn relaci$n con las entradas bancarias fraudulentas), 177? U2V HEn relaci$n con las entradas entidad de cr!dito fraudulentas Sederal), 1778 U2V H+elativa a las operaciones de seguro de dep$sitos), 171) U2V Hen relaci$n con las solicitudes de pr!stamo o de cr!dito fraudulentas), secci$n 17%7 HEn relaci$n con el fraude y el abuso), 17%2 U2V HEn relaci$n con el ocultamiento de activos de curador, receptor, o agente de liquidaci$n de la instituci$n fnanciera), la secci$n 1111 H<omicidio), la secci$n 111) HEn relaci$n con el asesinato de los Estados :nidos los funcionarios encargados de 1acer cumplir la ley), la secci$n 111? HEn relaci$n con el asesinato de funcionarios e#tran6eros, invitados ofciales, o de personas internacionalmente protegidas), la secci$n 1271 HEn relaci$n con el secuestro), la secci$n 127% HEn relaci$n con la toma de re1enes), la secci$n 1%?1 HEn relaci$n con la lesi$n intencional de la propiedad del -obierno), la secci$n 1%?% HEn relaci$n con la destrucci$n de la propiedad dentro de la 6urisdicci$n mar'tima y territorial especial), la secci$n 187F H+obo del correo), la secci$n 1891 HEn relaci$n con el asesinato presidencial), la secci$n 211% o 211) HEn relaci$n con el banco y el robo postal y robo), la secci$n 2292& HEn relaci$n con la pornograf'a infantil), donde el la pornograf'a infantil contiene una representaci$n visual de un menor de edad real participar en una conducta se#ualmente e#pl'cita, secci$n 22?7 H/roducci$n de cierta pornograf'a infantil para su importaci$n en los Estados :nidos), la secci$n 22F7 HEn relaci$n con la violencia contra la navegaci$n mar'tima), la secci$n 22F1 HEn relaci$n con la violencia contra las plataformas f6as mar'timas), la secci$n 2%1( HEn relaci$n con la infracci$n de derec1os de autor), la secci$n 2%27 HEn relaci$n con el trfco de bienes y servicios falsifcados), la secci$n 2%%2 HEn relaci$n a los actos terroristas en el e#tran6ero contra los nacionales de los Estados :nidos), la secci$n 2%%2a HEn relaci$n con el uso de armas de destrucci$n masiva), la secci$n 2%%2b HEn relaci$n con los actos terroristas internacionales que trascienden las fronteras nacionales), la secci$n 2%%2g HEn relaci$n con los sistemas de misiles dise,ados para destruir aviones), la secci$n 2%%21 HEn relaci$n con los dispositivos de dispersi$n radiol$gica), secci$n 2%%(& o 2%%(@ HEn relaci$n con la prestaci$n de apoyo material a los terroristas), la secci$n 2%%(. HEn relaci$n con la fnanciaci$n del terrorismo), o de la secci$n 2%%(0 Hen relaci$n con la recepci$n de la formaci$n de tipo militar de una organi"aci$n terrorista e#tran6era) de este t'tulo, la secci$n )?972 del t'tulo )( , .$digo de Estados :nidos, una violaci$n grave de la 4ey de 1(FF de desv'o de qu'micos y el trfco Hrelativo a los precursores y sustancias qu'micas esenciales), secci$n 9(7 de la 4ey &rancelaria de 1(%7 H 1( :S. 19(7 ) Hen relaci$n con el contrabando de la aviaci$n), el art'culo )22 de la 4ey Hen relaci$n con el transporte de parafernalia de drogas), la secci$n de Sustancias .ontroladas %F H.) HEn relaci$n con violaciones penal) de la 4ey de .ontrol de E#portaci$n de &rmas, la secci$n 11 HEn relaci$n con violaciones) de la 4ey de &dministraci$n de E#portaciones de 1(8(, la secci$n 27? H+elativo a las sanciones) de la 4ey 3nternacional de /oderes Econ$micos de Emergencia, la secci$n 1? HEn relaci$n a los delitos y de las penas) del .omercio con el Enemigo, cualquier violaci$n grave del art'culo 19 de la 4ey de &limentaci$n y ;utrici$n 277F Hrelativo a la asistencia de nutrici$n suplementaria fraude benefcios del programa) que implica una cantidad de benefcios que tiene un valor de no menos de W 9,777, cualquier violaci$n de la secci$n 9)% Ha) H1) de la 4ey de Givienda de 1()( Hen relaci$n con rescate de e6ecuci$n 1ipotecaria), cualquier violaci$n grave de la 4ey de +egistro de &gentes E#tran6eros de 1(%F, cualquier violaci$n grave de la 4ey de /rcticas .orruptas en el E#tran6ero, o art'culo (2 de la 4ey de Energ'a &t$mica de 1(9) H )2 :S. 2122 ) Hen relaci$n con las pro1ibiciones que rigen las armas at$micas) U%V delitos ambientales (") una violaci$n grave de la 4ey Sederal de .ontrol de .ontaminaci$n del &gua H %% :S. 1291 y ss.), la 4ey de Bcean 0umping H %% :S. 1)71 y ss.), la 4ey para /revenir la .ontaminaci$n por los @uques H %% :S. 1(71 y ss.), la 4ey de &gua /otable Segura H )2 :S. %77f y ss.), o la 4ey de .onservaci$n y +ecuperaci$n de +ecursos H )2 :S. ?(71 y siguientes).R o (#) cualquier acto o actividad que constituya un delito relacionado con un delito federal de atenci$n m!dicaR 1% -arc'a .avero, /ercy. Derecho Penal Econ&%ico. Parte Especial. 'o%o ((. 2 edici&n. 4ima5 -ri6ley, 2778, p.2?F.