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MARCIAL ELOY PÁUCAR CHAPPA ..

,,"'
Fiscal Adjunto Superior Penal Nacional

Los FAVORES POLÍTICOS Y EL LOBBY


O GESTIÓN DE INTERESES EN EL ESCENARIO
DE LA CORRUPCIÓN POLÍTICA
AsPECTOS PENALES, CRIMINOLÓGICOS Y ADMINISTRATIVOS

ARA EDITORES
:l. La ley del lobby y sus límites penales
Ahora corresponde realizar una previa introducción al problema
'que se presenta en torno al desarrollo de:iá actividad de gestión de intereses
,o lobby, conjuntamente con otras actividades como el financiamiento de
partidos políticos, que muchas veces a través de los favores políticos
irregulares pueden acarrear la denorrrinada corrupción política cuando
no se tiene claro cuáles son los parámetros penales que las delimitan.
En ese sentido, FERRERO COSTA, precisainente expone su preocu-
pación por la falta de aplicación de sanciones penales frente a hechos
de corrupción política: «¿Cuál es o cuáles son las fuentes que originan
la corrupción:,el poder absoluto, el autoritarismo, la no alternancia
en el gobierno, el narcotráfico, etc.? Como bien decía Lord Acton «el
poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente». Si bien
la corrupción se da hasta en las democracias más pintadas, también
es cierto que, a mayor grado de democracia, son menores los casos de
corrupción, y a la inversa, en los países donde el poder se concentra
en pocas manos, son mayores los casos de corrupción. (... ). ¿Nuestra
legislación es lo suficientemente severa para atacar la corrupción? La
legislación debe revisarse para que las sanciones sean más efectivas,
pero sobre todo que se apliquen. De nada servirán las mejores normas
si no se van a aplicar»97.
Por otro lado, en la doctrina se ha establecido que en el ámbito
penal, al desarrollarse el bien jurídico «administración pública»,
protegido ante actos de corrupción, estamos frente a un interés jurídico,
en cuanto a la realización de prestaciones públicas a la ciudadanía,
sobre la base del buen gobierno, de apego a la legalidad y el deber

97 FERRERSJ COSTA, Raúl, Perú: Secuestro y rescate de la democracia, ,Fondo de Cultura


Económica, Lima, 2001, pp. 754-755.

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irrenunciable, de prestar un servicio eficaz y eficiente a la comunidad98 •


Esto se condice, con el enfoque actual que se tiene respecto a.las nuevas
tendencias político-criminales en el tratamiento de la corrupción a
nivel mundial, adoptándose medidas incluso preventivas y de control.
Finalmente, UGAZ S.-M. se ha señalado: «Muchas veces la
corrqpción termina contaminando la política, y en casos extremos, la
captura. Desde la financiación de los partidos políticos con fondos de
origen ilegal, pasando por el soborno a autoridades y el robo de quienes
desempeñéUl cargos para los que fueron elegidos, son múltiples las
formas que asume la corrupción en la política. Sin embargo, es la
denominada «captura del Estado» una de las expresiones más
perniciosas de la misma. (...). Se produce la captura del Estado cuando
las empresas o grupos económicos influyen en la formulación de las
leyes, las políticas y la reglamentación del Estado a cambio de pagos
ilícitos -con carácter privado- a los funcionarios públicos ... »99 •.
Luego de estas breves, pero profundas reflexiones, analizaremos
algunos dispositivos normativos que específicamente regulan la
actividad de gestión de ~tereses o lobby, y otras figuras como el
financiamiento de partidos políticos, en el escenario de la vida política
y la Administración Pública, y la aparición en escena de los
denominados favores políticos.
1.1. La ley del lobby y sus alcances
Como preámbulo debemos resaltar lo señalado porANDRÉS IBÁÑEZ:
«Pero como bien se sabe, la dinámica de las relaciones poder es claramente
circular. Por eso me parece útil dejar constancia de un dato anecdótico,
al que no sabría qué valor hay que dar en este contexto: es que la
generalidad de los grandes agentes económicos que hoy se sientan en el
banquillo de los acusados, antes de ocupar lugar tan incómodo, eran
frecuentadores habituales de los lugares del poder político ... »10o. Aquí

98 PEÑA CABRERA-FREYRE, Alonso, Estudios críticos de derecho penal y política criminal,,'


Ideas, Lima, 2013, p. 226. . ; :
99 DCAZ SANCHEz-MoRENO, José, «¿Es el Derecho Penal efectivo para controlar lér~í
corrupción?», en AA.VV., Libro Homenaje al Profesor José Hurtado Pozo: El~
penalista de dos mundos, Iderosa, Lima, 2013, p. 1 0 0 3 . % g
100 ANDRÉS IBÁÑEz, Perfecto, «Corrupción: Necesidad, posibilidades y límites d~¡
la respuesta judicial», enAA.VV., Poder, derecho y corrupción, Siglo XXI, Méxic(j/
D.F., 2003, p.1 9 2 . '

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~:...4rl1'RATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL LOBBY O GESTIÓN DE INTERESES-
; ,IIAA".0:,\;:

'~é?!lmuestra pues, esa cercanía tan estrecha entre algunos de los


'~leínentos que han sido objeto de estudio y análisis en el presente
jábajo, tales como el poder,'la ,corrupción, la' política, la economía,
'~:ítitre otros, los cuales ofrecen una visión global y más integral del
gpplema de la corrupción en el ámbito de la gestión de intereses o
!l'~'bby
~~.... . .
. ,_ Ahora bien, no dudamos en afirmar que ésta es la más importante
~,k todas las normas analizadas dentro de los alcances del presente
.J;i.,••. " '
f~§.-tudio, pues su regulación, construcción y aplicación obedece a dos
~E;!cesidades políticas de peso: «la transparencia101 y la legalidad». La
(ffansparencia porque tiene la preeminencia de brindar un carácter
[ª~ legitimidad a las gestiones de interés ,que se 'desarrollan en el marco
;~é la decisión pública. La transparencia apertura un amplio margen
;~~e fiscalización a través de los mE¡lcanismos correspondientes, facilita
I~n ese sentido un control más SEfguro de los pormenores de cada una
,de las actuaciones realizadas. La legalidad porque le va a otorgar un
escenario de compatibilidades con los principios jurídicos que rigen
los procesos sobre contratación pública. La normativización de las
actuaciones sobre gestión de intereses posibilita un conocimiento previo
de un matco regulador, plasmado en un texto legal, el cual debe ser
razonablemente daro. Ello, en claro alineamiento al Objetivo 2 del
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción del año 2008:
«Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno,
la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción».
Sobre este dominio, la Ley N° 28024 - Ley'que regula la gestión de
intereses en la Administración Pública, o más conocida como Ley del
lobby, comprende las pautas que son precisas en la gestión de intereses /
mayormente en el terreno de las contrataciones y adquisiciones
públicas del Estado.
Previamente debemos resaltar que el artículo 2, inciso 20° de la
Constitución Política desarrolla el «derecho de petición»:

101 Al respecto, cabe señalar que el Organismo Supervisor de Contrataciones del


Estado - OSeE, que es un organismo público adscrito, al Ministerio de
Economía y Finanzas, viene cumpliendo un proceso de modernización para
ofrecer procesos de compra en forma más rápida y eficiente a través de un
«Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado» (SEA CE), el cual permitiría
una gestión pública más participativa, democrática y sobre todo
«transparente».

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«A formular peticiones, individual o colectivamente( por escrito .


ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al
interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición».
Respecto al «derecho de petición», RUBIO CORREA ha señalado:
«La petición es el derecho de recurrir ante las autoridades para solicitar
algo que ellas podrían otorgarnos legalmente, pero a lo que no tenemos
derecho cierto y actual porque, en este último caso, formularemos un
pedido que no es sino la actualización de nuestro derecho. Si no se
nos concede, abriremos un procedimiento administrativo o uno
judicial. Asimismo, agrega que el derecho de petición establecido en
.la Constitución se ejercita ante la autoridad competente. Debe!
entenderse por ella a todo funcionario del Estado, de cq.alquier nivelo
repartición, que tenga atribución para absolver lo pedido bajo forma
discrecional o de gracia. Sino se tratara de la autoridad competente, :
entonces el pedido deberá ser considerado inadmisible»102.
No obstante ello, conviene aclarar que el propio artículo 4 del
Reglamento de la Ley N° 28024 (D. S. N° 099-2003-PCM, del 20-12-
2003) establece que los actos de gestión que realiza el gestor de intereses
no constituyen en ningún caso ejercicio del «derecho de petición», el
mismo que se regula según lo establecido en su normativa específica.
Por tanto, no debe llevarse a co$sión que el fund~ento de la gestión:
de intereses sea el derecho de petición. . : !
.< i ¡
Por otro lado, según el artículo 3° 'se entiende por gestión de.;
intereses a la actividad mediante la cual, personas naturales o jurídicas)
nacionales o extranjeras, promueven de manera transparente su$¡
puntos de vista en el proceso de decisión pública, a fin de orient.ar;
dicha decisión en el sentido deseado por ellas, señalándose ademáS;
que la gestión de intereses se lleva a cabo mediante actos de gestiólvJ
Ahora bien, dichos «actos de gestión» se encuentran definidos en ~!J
artículo 3° de su Reglamento (D. S. N° 099-2003-PCM, deI20-1~-2003!)J
el cual, en rigor señala que un «acto de gestión» es la comunicaciói]
I
. j

102 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editori~P
de la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP, Lima, 1999, p. 404,)

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r~ TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL LOBBY O GESTIÓN DE INTERESES-

g6jral O escrita, cualquiera sea el medio que se utilice, dirigida a un


rBrncionario público con capacidad de decisión pública, por la cual el
~~estor de intereses inicia la gestión de intereses con el propósito de
¡¡Muir, en forma transparente, en una decisión pública específica.
Teniendo presente lo anterior, conviene resaltar que ya el Tribunal
'Q:onstitucional, en el FJ 46 de la Sentencia N° 0019-2009-PIjTC-Lima,
·na señalado en torno a los grupos de gestión de intereses en la
Administración Pública:
«El concepto de JI grupo de presión" debe ser entendido como
relacionado a los lobbies o, comp.lo denomina la Ley N° 28024
[Ley que regula la gestión de ihtereses en la Administración
Pública], a aquellos 11 grupos encargados de gestionar intereses"
con el objeto de influenciar en la decisión de los asuntos que atañen
a la res publica... ».
Nótese en este terreno la importancia de algunos conceptos que
luego podrán ser enfocados y analizados también en el ámbito penal,
tales como «cualquier medio», «funcionario público con capacidad de
decisión», «influir», entre otros. Por ejemplo, abordemos el concepto
de <<funcionario:público con capacidad de decisión» que es desarrollado
también en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 28024, el cual
I los define como aquéllos que durante el ejercicio de sus funciones se
encuentran en capacidad de influir en la toma de decisiones de la
administración pública o tienen capacidad para adoptar una decisión
pública.
Advertimos aquí; de la lectura integral del citado reglamento,
que no existen los parámetros que delimiteI11as «capacidades de influir»
que pueda tener el funcionario público. Una primera atingencia reposa,
entonces, en la necesidad de conocer si esas capacidades obedecen a
la influencia que pueda ejercer en forma directa o indirecta, es decir,
si ésta puede ser realizada de manera indirecta mediante la conocida
«obediencia al superior jerárquico». De ser así, los pesos y contrapesos
de los superiores desatarían siempre una pugna, ya que, en la mayoría
de los casos, el que se encuentre jerárquicamente por encima del otro
tendrá un mayor grado de influencia. La cuestión de fondo es definir,
O cuanto menos comenzar a esbozar, cuál es el límite dentro de la
Administración Pública para que el gestor de intereses se pueda dirigir
a determinado funcionario público para que realice un acto de gestión.

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Queda claro que cuando se trate de desarrollar la mejor gestión


se recurrirá a las cabezas de los sectores donde se realiza el lobby, y así
en escalón hasta las máximas instancias, lo cual no devendría en
ilegítimo e irregular, siempre y cuando se respeten las normas
acuñadas en el cuerpo legal analizado.
Ciertamente, ya se han realizado múltiples evaluaciones referidas
a la norma, una que consideramos importante es la realizada por la
Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, creada mediante Decreto
Supremo N° 016-2010-PCM, de fecha 28 de enero de 2010, la cual
detectó la siguiente problemática:
1. Falta de difusión y conocimiento de la Ley N° 28024.
2. Falta de supervisión y registro.
3. Registro en la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos (SUNARP).
4. Difícil acceso sobre información de gestores de intereses.
5. Inaplicabilidad de sanciones. :
6. Disposiciones inválidas respecto al Sistema Nacional de
Control.
7. Falta de representantes del Tribunal Administrativo Especial.
8. Falta de uniformidad de Registro de Gestores de Intereses.
9. Diferencia en la emisión y registro de constancias de actos de
gestión.
Aunado a ello, dicha Comisión de Alto Nivel resaltó los siguientes
resultados obtenidos de la ap~!2ación normativa de la Ley N° 28024:
1. A través de la página web de la SUNARP, no es de fácil acceso
el Registro de Gestores de Interés profesionales, ni el acceso a
los informes semestrales. '
2. Al mes de noviembre de 2009, fecha prevista en la Ley,
solamente está vigente la inscripción de dos personas en el
Registro de Gestores de Intereses.
3. Al mes de noviembre del 2009, solamente figura un Informe
semestral.
4. A la fecha, después de casi siete años, de aprobada la Ley, no
se ha nombrado a los Miembros del Tribunal, situación que
evidencia falta de voluntad política en la designación de los
funcionarios que deben actuar en el caso de las apelaciones a
las sanciones.

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1~:; TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL LOBBY O GESTIÓN DE INTERESES-
'\(;;."
5. N o se ha sancionado a ningún funcionario público, después
de casi siete años de vigencia de la ley, por alguna transgresión
a la Ley de Gestores de Intereses.
6. No funciona el sistema de sanciones para que sea aplicada
adecuadamente, con un nivel de exigencia de parte de los
funcionarios públicos.
7. Desconocimiento por parte de los altos funcionarios públicos
de la aplicación de la Let- de Gestión de Intereses,
inobservando los procedimientos cuando se recibe a un gestor
de intereses¡ por lo tanto incumpliendo con la suscripción de
los formatos correspondientes.
8. Los principales lobistas son los estudios de abogados que
representan a las empresas inversionistas y que no quieren
identificarse ni inscribirse en el registro que existe para tal fin.
Es ese el panorama evaluado por dicha Comisión de Alto Nivel,
y que aun cuando alberge algunas deficiencias, también lo es que
resulta necesario mantener la «transparencia» en el desarrollo en dicha
actividad. Es así, que se dieron en el camino algunos intentos de
cambios normativos, como el Proyecto de Ley N° 1269 j2011.CR. de
fecha 14 de junio de 2012.
En otro ámbito, existen otros cuerpos normativos, como el literal
f) del artículo 23° del Reglamento del Congreso (párrafo modificado
mediante Resolución Legislativa del Congreso 1-2011-CR, publicada
e17 de agosto de 2011) que ratifican que los «deberes funcionales», como
en el caso de los Congresistas sobre ateridón al público, no atañe en
nada a posibles promociones de favoritismos:
«De mantenerse en comunicación con los ciudadanos y las orga-
nizaciones sociales con el objeto de conocer sus preocupaciones,
necesidades y procesarlas de acuerdo a las normas vigentes, para
lo cual se constituyen cinco días laborables continuos al mes en la
circunscripción electoral de procedencia, individualmente o en
grupo. (... ). Esta norma no promueve la realización de actos
destinados a conseguir privilegios para ninguna persona o
grupo. Para el cumplimiento de esta obligación, los titulares de
las entidades de la administración pública, dentro del marco de
l~ ley, brindan las facilidades del caso, bajo responsabilidad».

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En este dominio, SIERRALTA ha parametrado el objetivo.dellobby


de la siguiente forma: «El objetivo de un lobby es actuar al lado de las
fuentes generadoras de decisiones políticas y legislativas, con el fin de
ayudar a organizar y defender una posición empresarial-e incluso de
política de Estado-, para favorecer el crecimiento o los objetivos de
una institución, empresa o Estado. También busca ilustrar a un grupo
de personas o instituciones sobre las conveniencias o limitaciones que
una medida gubernamental puede suscitar en el país»103.
En la doctrina española, por ejemplo, NIETO MARTíN ha sostenido
acertadamente: «El aspecto más complejo a la hora de tipificar estos
comportamientos radica seguramente en concretar las características
que ha de poseer «la influencia» para que la intervención del derecho
penal quede legitimada y no se sancionen conductas socialmente
adecuadas y perfectamente legítimas como el ejercicio del «lobby» de
una forma transparente o el simple «interesarse» por la marcha de
una asunto. En este punto, y tal como muestra la discusión española,
el aspecto clave no es tanto el origen o las fuentes de la influel1cia sino
la necesidad de prevalerse de ella. El prevalimento supone una
«estructura parecida a las coacciones o amenazas aunque sin llegar
al grado de constreñimiento físico o psíquico que estos delitos
requieren». De este modo, mediante el prevalimento se abarca un
conjunto de situaciones estructuralmente análogas a los casos en la
zona limítrofe entre inducción y autoría mediata, en los que las
coacciones o amenazas no llegan a producir la «irresponsabilidad de
la herramienta», y aquellos supuestos de autoría mediata en los que
se admite una responsabilidad del «autor tras el autor», en los que la
existencia de autoría mediata no elimina la responsabilidad del autor
«inmediato» (de la herramienta). En otras palabras, mediante el
prevalimento se estarían describiendo la utilización de las situaciones
de poder en virtud de las cuales la resolución que adoptan o debe

103 SIERRALTARíos, Aníbal, Negociacione$ comerciales internacionales: Texto y casos,


Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú - PUCP, Lima,
2005, p. 219; el autor añade que busca suplir ese vacío que trae la actual
estructura del sistema democrático en nuestros países, donde el elector toma.
su decisión cada cierto periodo para elegir a sus representantes en los Poderes:
del Estado, y luego no tiene mayor participación en la administración del
país ni en la conducción del Estado, con la excepción esporádica y;
extraordinaria del referéndum y de las elecciones municipales o regionales.

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. TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL LOBBY o GESTIÓN DE INTERESES-

el funcionario influido es materialmente imputable a la


tJelrS01na influyente». La comprensión de lo que el prevalimento
v,~.;m:¡~¡,,¡t"'''' en el tráfico de influencias requiere percatarse de la estructura
del poder en el seno de la administración pública y el carácter
~or'gal1Í2jadlo de la corrupción contemporánea, en la que se generan
fre.LaCIOrles de dominio semejantes a las que existen en los aparatos
\«orgéuuza<los de poder». El ejemplo más importante sería el de la red
. corrupción que se conforma en torno al financiamiento irregular
,de un partido político, en la que el «cajero Jdel partido» domina las
concesiones de obras públicas a partir d€ir poder que tiene sobre
determinados funcionarios que tienen un puesto en la administración
gracias a su pertenencia o afiliación al partido»104.
No obstante ello, para complicar y oscurecer más el panorama, el
artículo 11 0 del Decreto Legislativo N° 1017, el cual aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado (modificado por Ley N° 29873, publicado el
01 junio del 2012), respecto a la <<prohibición de prácticas que afecten la
mayor concurréncia y competencia en los procesos de contratación», señala
.. que se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o
ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda
afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de
contratación. Asimismo establece que esta afectación a la libre
competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no
participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación.
Además fija que en base a los supuestos señalados, el funcionario
o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será
sancionado administrativa o penalmente de ~cuerdo a la normatividad
correspondiente.
Queda claro~ entonces, que aquí también se desprenden algunos
elementos que también pueden aparecer en el ámbito penal, tal como
es el caso de la «prohibición de concertación» de precios, condiciones o
ventajas, entre proveedores y / o terceros, y para dificultar aún ~ás la
cuestión, se añade como ingrediente a los funcionarios o servidores
públicos que favorezcan estas prácticas.

104 NIETO MARTíN, Adán, «La corrupción en las transacciones comerciales


internacionales», en NIETO MARTíN, Adán (coord.), Estudios de Derecho Penal,
Universidad Castilla - La Mancha, Cuenca, 2004, pp. 125-127.

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1.2. Legislación comparada


Luego de analizar e investigar directamente sobre las fuentes
normativas de varios países, podemos sostener que la regulación de
los límites a la actividad política en planos donde pueden originarse
actos de corrupción no resulta extendida, tal como lo es el caso por
ejemplo de las actividades de gestión <:le intereses o «lobby».
Resulta determinante destacar que sólo algunos sistemas jurídicos
han promulgado normas de regulación sobre lobby, como EE.UU.
desde el año 1946, Alemania a partir de 1951, Canadá desde inicios
de 1989 y el Parlamento Europeo desde 1996. .
Ahondando en el tema podemos encontrar que las disposiciones
normativas que regulan la materia en la mayoría de los casos inciden
más en la persona del «lobista» que en la reglamentación de la conducta
del político o el alto funcionario involucrado en una gestión de
intereses, ello en la medida que podemos afirmar que para hacer un
«lobby» se necesitan dos partes, de modo que ambos serán los
responsables de garantizar la publicidad y transparencia.
1.2.1. Estados Unidos de Norteamérica
La primera norma establecida en los Estados Unidos de
Norteamérica fue la denominada Ley Federal de Reguladón del
Lobbying o «Federal Regulation of Lobbying Act» de 1946, que si bien
tenía una regulación general y poco técnica, si llegó a constituir un
primer intento de alcanzar la transparencia de dichas actividades,
sobre todo en el ámbito del lobby que se desarrollaba en el CongresoI°5•
Más tarde, apareció la «Ley de Transparencia del Lobby» o «Lobbying
Disclosure Act - LDA», que derogó la norma anterior, su mayor logro
fue la de buscar una aplicación que comprenda incluso las
responsabilidades penales que dieran a lugar de ser el caso. No obstante
ello, la Ley de Ética Gubernamental o «Ethics in Government Act», de
1978 restringe taxativamente ejercer lobby a los altos fqncionarios
señalados en ella, hasta por el periodo de un año con posterioridad a
su separación del gobierno. Significativo ha resultado la promulgación
de la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto o «Honest
.~
105 HREBENAR, RonaId J. I MORGAN Bryson B., Lobbying in America: A ref~rence'
Handbook, ABC-CLlO, California, 2009, p. 59. .

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- TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL WBBYO GESTIÓN DE INTERESES-

Leadership and Open Government Act» del año 2007, mediante el cual,
por ejemplo, se cambió la frecuencia de los reportes de registros de los
lobistas106, y así se fortificó los requisitos de transparencia en relación
al lobby y consolidó las restricciones a las donaciones de los miembros
del Congreso.
1.2.2. Canadá
Según la Sección 9 del Lobbying Act, cuya última enmienda se
realizó el año 2008, y que tiene rango de una ley federal, e$ obligatorio
el registro de las personas dedicadas a la actividad del lobby . Asimismo,
conforme lo establece la Sección 10.2 (l!) también se requiere contar
con un Código de Conducta, lo cual permite que sus actividades se
lleven a cabo bajo los principios de legalidad, publicidad y
transparencia.
1.2.3. Argentina
Latinoamérica no es la excepción en la muestra de una falta de
regulación del lobby, pues no todos han mostrado una acertada
voluntad' política de propiciar la aprobación de uno de los varios
proyectos de leyes sobre la materia. Uno de esos pocos países es
Argentina~ donde mediante Decreto 1172/2003, del 3 de diciembre
de 2003, conforme a su artículo 2° se aprobó el «Reglamento General
para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo
Nacional», relacionado directamente con la actividad del «lobby», de
modo que, su artículo 2° señala que se entiende por Gestión de Intereses
a los fines del presente, toda actividad desarrollada -en modalidad de
audiencia- por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí
o en representación de terceros -con o sin fines de lucro- cuyo objeto
consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o
decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades,
dependencias y de todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del
Poder Ejecutivo Nacional. Un factor más importante resulta lo
dispuesto en su artículo 7° sobre la publicidad, toda vez que establece
que la información contenida en los Registros de Audiencias de Gestión
de Intereses tiene carácter público, debiéndose adoptar los recaudos

Jacob R., Lobbying Registration and Disclosure: Befare and After the
. 106 STRAUS,
Enactment of Honest Leadership an Open Government Act of 2007, CRS Report of
Congress, Washington D.C., 2011, p. 5.

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- - - - - - - - M A R C I A L ELOY PAUCAR CHAPPA - - - - - - - -

necesarios a fin de garantizar su libre acceso, actualización diaria y


difusión a través de la página de Internet del área respectiva,
disposición que resulta coherente con el principio de transparencia.
1.3. El delito de tráfico de influencias
Debemos empezar por señalar lo normado en el artículo 76° de
nuestra Carta Fundamental, donde se establecen las pautas para la
Contratación Pública que realiza el Estado:
«Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrato y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos
cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se
hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades».
Ciertamente, la zona oscura entre la Gestión de Intereses en la
Administración Pública y el derecho penal se manifiesta, singularmente
en los elementos que configuran el delito de tráfico de influencias, i

tipificado en el artículo 400° del Código Penal (modificado por Ley


N° 29758, publicada el 21 julio de 2011), que sanciona a cualquierá
que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace
dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor público' que ha de conocer, esté
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, para
cuyo efecto se impondrá pena pr,ivativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis a ñ o s . '
Asimismo, la misma norma, para acercar más a la ambigüedad
con el derecho administrativo sancionador107, señala que si el agente
es un funcionario o servidor púbNco, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 Y2 del artículo 36° del CP, es decir, que dicha
circunstancia comprendería, por ejemplo, algunas conductas que en
las que políticos o altos funcionarios puedan estar involucrados en
actos de corrupción política. Aunado a ello, incluso podrían darse

107 Véase CARetA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2a ed., Jurista, Lima,
2012, pp. 76-77.

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- TRATAMIENTO PENAL Y ADMINISTRATIVO DEL LOBBY O GESTIÓN DE INTERESES-

casos de colusión mediante intermediários o en forma indirecta a favor


.de familiares de algunos políticos o altos funcionarios10 8• ,
En la doctrina, se ha establecido dicha relación, dada la necesidad
de crear mecanismos de control a la gestión de intereses o lobbies, siendo
que dichos controles deben estar adecuados al ámbito administrativo y
un refuerzo en el ámbito penal a través del delito de tráfico de
influencias. No obstante, se advierte que la situación no es pacífica,
pues se requiere de una ponderación de intereses, por un lado, se tiene
que la actividad del lobby se legitima con la garantía constitucional de
la libertad del ejercicio de la profesión y la libertad de asociación, y por
otro lado, ello presupondría que el contenido de tal ejercicio profesional
y actividad de asociaciones no deban t~iler naturaleza antijurídica109.
Bajo la misma posición, también se ha llegado a sostener
acertadamente que regular punitivamente conductas de tráfico de
influencias, es decir, comportamientos de comercialización de las
posiciones de poder basadas en las relaciones o favores con
funcionarios públicos, siempre ha sido un tema de lo más espinoso en
la historia del pensamiento jurídico penal, tanto por lo difícil de la
delimitación del tema como por las dificultades de su traslado o
concreción en términos de redacción legal, tanto más si la delimitación
de la relevancia penal de la influencia tiene que ver tanto con su
contenido como con los límites de dicho contenidollO•
1.4. El delito de colusión
No podemos dejar de mencionar la última modificación del delito
de colusión, tipificada en el artículo 3840 del CP (modificado por Ley N°
29758, publicada el 21 julio de 2011), que ep su primer párrafo señala

108 Cfr. sobre el particular, CAsnLw ALvA, José Luis / GARCÍA CAYERa, Percy, El delito
de colusión, Grijley, Lima, 2007, p. 203, donde el autor CAsnLw ALvA ofrece el
siguiente punto de vista: «En el caso de contratos a favor de allegados o de
familiares de los funcionarios públicos la prueba del delito de colusión no puede
partir del dato del parentesco, del contubernio familiar o del posible nepotismo
-que de por sí es una figura independiente- sino que debe dirigirse puntualmente
a acreditar el acto de concertación o el acuerdo criminal entre los funcionarios y
los interesados (familiares) que genera un perjuicio para el Estado».
109 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Acerca del merecimiento de pena del tráfico de
influencias», en PARlONA, Raúl (dir.), 20 años de vigencia del Código Penal peruano,
Grijley, Lima, 2012, pp. 597-598.
110 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal práctico: Procesal y disciplinario, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, pp. 343-344.

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- - - - - - - - M A R O A L ELOY PÁUCAR CHAPPA - - - - - - - -

que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa O·'


indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta
con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del .
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no :
menor de tres ni mayor de seis años. No basta, pues, la mera solicitud o
proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que
efectivamente se haya logrado éste, esto es, el funcionario público y el
tercero interesado deben haber concertado, ponerse de acuerdo para
lograr la contratación defraudatoria en peIjuicio del Estad01l1 •
No obstante ello, sin entrar a mayores detalles de análisis
dogmáticos de dicho tipo penal, cabe preguntarse ¿el elemento de
tendencia interna trascendente «para defraudar al Estado» debe siempre
entenderse en su interpretación como un acto de lobby irregular? En
nuestra opinión son dos cosas totalmente distintas, por un lado, el
elemento subjetivo que acompaña al dolo debe cumplirse con la
realización de la conducta «concertar», la cual tiene que ser
subrepticia112, oculta o clandestina, en tanto que en la actividad del
lobby el gestor de intereses no concierta con el funcionario, sino que
realiza una serie de actos tendentes a «influir» en la toma de decisiones
de la Administración Pública. Incluso, se debe tomar en cuenta que
las concertaciones entre funcionarios estatales negociadores y los
contratistas interesados realizadas con la finalidad de definir diversas
líneas de acción para buscar soluciones a problemas suscitados en la
ejecución de los contratos configuran un marco de interacciones
regulares en toda operación
. :
cóntractua1l13•.;:,
2; La ley de partidos políticos y sus límites penales
2.1. La ley de partidos políticos !

En el plano constitucional, nuestra Carta Fundamental, en su artículo I


35 señala lo siguiente: «Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos '

111 REÁTEGUI SANcHEz, James, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, 2a ed., Ediciones
Legales, Lima, 2012, p. 901.
112 ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el Código .
a
Penal peruano, 2 ed., Palestra, Lima, 2003, p. 310. .
113 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal Práctico: Procesal y disciplinario, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, p. 210.

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