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Introducción 3
1. El derecho internacional 4
1.1 Antecedentes del derecho internacional 5
1.1.1 Fundamento jurídico del orden internacional 6
1.1.2 Teorías sobre la aceptación y negación del
derecho internacional 7
1.2 La normación del derecho internacional 8
1.2.1 Las fuentes tradicionales del derecho internacional 9
1.2.2 Las fuentes contemporáneas del derecho internacional 12
1.3 La recepción del derecho internacional 14
2. El derecho internacional de los Derechos Humanos 15
2.1 Sistemas de protección de los Derechos Humanos 17
2.1.1 Sistema universal de protección de los DDHH 17
2.1.2 Sistemas regionales de protección de los DDHH 19
3. La Constitución de 1985 y los tratados internacionales 21
3.1 La evolución jurisprudencial constitucional de la recepción
del derecho internacional 22
3.2 El expediente 1822-2011 y el bloque de constitucionalidad 25
3.3 ¿Bloque de constitucionalidad o control de convencionalidad? 26
Conclusiones 28
Bibliografía 29
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INTRODUCCIÓN
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Convenios y tratados internaciones en analogía con la Constitución
1. El derecho internacional
Según Monroy Cabra el Derecho Internacional Público “es la rama que estudia las
relaciones entre los Estados y entre éstos y los demás sujetos de derecho
internacional, así como la organización y funcionamiento de la comunidad
internacional”. (Maldonado, 2014, p. 5)
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de normar las actividades de los Estados como sujetos de derechos y con su
evolución incluso con otro tipo de organismos hasta la persona individual.
Los embates más fuertes que ha recibido la disciplina del derecho internacional
como materia de carácter jurídico han ido frecuentemente dirigidos hacia esos
tres mismos núcleos conflictivos. La guerra no puede ser equiparada a una
sanción penal, los únicos sujetos del orden normativo internacional son los
Estados, y entre derecho internacional y derecho nacional existe la diferencia
que separa el derecho de los órdenes normativos no estrictamente jurídicos.
(García, 2015, p. 32)
Los diversos tratadistas que han discutido sobre los antecedentes del derecho
internacional concuerdan que una institución identificable de la antigüedad fue el
ius gentium romano, aunque según Sagastume Gemmell, el filósofo griego Zenón
anticipó la creación de una organización más allá del Estado capaz de obedecer a
la razón y diferenciar del placer y dolor. (2008, p. 17)
Si bien en obras de Hugo Grocio trató de dilucidar la naturaleza del ius gentium de
acuerdo con las nuevas formas de organización que trataron de establecerse para
continuar con el tipo de imperio formado por los Estados nacientes en la Europa
del siglo XVI pues consecuencia de los descubrimientos en América y África estas
organizaciones tuvieron diversos altercados ya que los demás Estados se sentían
amenazados por la intervención en sus negocios o por la merma en ellos.
En relación con ello Maldonado Ríos citando a Díez Velasco refiere sobre la
evolución del derecho internacional público en los siglos XVI y XVII
De esa cuenta se puede clasificar las diversas posiciones de los tratadistas entre
aquellos que brindan argumentos a favor del derecho internacional y otros quienes
lo niegan.
Entre los juristas que admitieron la coherencia del orden internacional estaba Hans
Kelsen. Para él el derecho internacional representaba un orden primitivo pues los
medios para establecer reglas aún no se habían desarrollado de tal manera que
hicieran coercitivos sus mandatos, sin embargo, la Carta de la ONU, constituyó un
instrumento originario para ese cometido.
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En cuanto a la negación del derecho internacional García Pascual (2015, p. 89-92)
clasificó los siguientes grupos:
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tiendan a que la dignidad de la persona humana, tal como lo desarrolló la
Declaración Universal de Derechos Humanos sea una realidad.
El problema de las fuentes del derecho ha sido un lugar común en la teoría del
derecho en general y de las ramas en particular. El derecho internacional no es
ajeno pues si bien en la doctrina internacionalista aún existe la dicotomía entre
derecho internacional público y derecho internacional privado cuyas esferas
materiales de aplicación varían.
Sin duda la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados ha sido
un instrumento muy importante para estandarizar el derecho internacional. En ella
se definen los tratados al señalar en su Artículo 2 que:
“a) Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominador
particular”.
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la razón. Sólo las leyes de guerra y neutralidad contaban con una suficiente
codificación. (Becerra, 2017, p. 51)
Para Julio Barberis citado por Manuel Becerra Ramírez, los principios generales
del derecho:
(…) son una generalización de las normas jurídicas internas. Cada una de
estas es despojada de sus elementos particulares. Se obtiene así, un
conjunto de principios fundamentales que aparecen como constantes en un
número considerable de legislaciones. Estos son precisamente los
elementos universalizables que pasan a configurar el principio general en el
orden jurídico internacional. (2017, p. 80)
La jurisprudencia
El Artículo 38 del Estatuto tiene como fuentes del derecho internacional a las
decisiones judiciales, pero siguiendo la tradición civilista que considera la
jurisprudencia como fuente complementaria de la norma escrita. Por ello “los
jueces no crean el derecho, sino lo descubren, lo interpretan y lo aplican al caso
concreto”. (Becerra, 2017, p. 84)
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1.2.2 Las fuentes contemporáneas del derecho internacional
Son acuerdos que rompen con el monopolio estatal pues se realizan entre
organizaciones que no tienen ese estatus (cantones, municipios, estados dentro
de una federación, etc.) originados por el proceso de globalización al establecerse
nuevas formas de contraer obligaciones entre ellos los Glentlemen’s Agreement
que son acuerdos interestatales, informales pero que se tienen la ambiciosa
pretensión que se cumplan pues es palabra de caballeros.
Son los pronunciamientos emitidos por organismos que cuentan con una amplia
base de ejecución sobre la decisión soberana de los Estados, pues algunas de
ellas poseen carácter jurídicamente obligatorio. Entre ellas las emitidas por el
Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. El stand by es un ejemplo de
ello porque opera como un contrato de adhesión de operaciones financieras entre
el FMI y los individuos o Estados.
Actos unilaterales
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conocimiento de ese Estado o de esa organización internacional”. (Becerra, 2017,
p. 103-104).
El soft law
Para Dinah Shelton no existe una definición de soft law pero una parte de él se
refiere a “instrumentos internacionales diferentes a los tratados que contienen
estándares, normas, principios u otros instrumentos que se refieren a un
comportamiento esperado; y, por otra parte, también hace referencia a un
instrumento obligatorio cuyo contenido es débil vago o pobremente diseñado”.
(2017, p. 116)
De esa cuenta puede entenderse como soft law cualquier cuerpo contentivo de
estándares, principios, valores, normas, etc., pero su contenido es débil, vago,
impreciso, mal redactado además no es vinculante, pues se le considera como un
proyecto para un tratado posterior.
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Entre las más importantes están las Declaraciones pues en ellas se expresan la
opinio communitatis de la mayoría de los Estados convirtiéndose en su
característica principal.
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internacional órganos centralizados y superiores a los Estados que controlen de
manera general la aplicación de sus normas, queda a estos ser los principales
instrumentos de aplicación del derecho internacional”. (Red Interamericana de
Formación en Gobernabilidad y Derechos Humanos, et al, (s.f.), p. 106)
Las circunstancias históricas del siglo XX provocaron gran conmoción entre las
personas y los Estados en un examen de conciencia por los horrores que
provocan las guerras, hambrunas, enfermedades y otros desastres fue necesario
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humanizar el derecho internacional, no ya con el simple compromiso de renunciar
a la guerra y el establecimiento de organismos supranacionales.
En virtud de ello surgieron declaraciones universales cuyo fin era orientar una
nueva significación de la persona humana, de cada uno, al reconocer que todos
los seres humanos tienen dignidad por el simple hecho de serlo, de ahí la
preocupación de las naciones unidas de que los horrores mostrados en el
holocausto judío no se vuelva ha repetir, adoptaron sendos instrumentos
internacionales cuyo contenido contribuyó a su incorporación discursiva y posterior
positivización en las constituciones nacionales.
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De esa cuenta se pueden establecer la diferencia sustancial entre el derecho
internacional público que en sentido lato abarca cada uno de los instrumentos
internacionales, de cualquier naturaleza y el derecho internacional de los
Derechos Humanos que asume una posición respecto a los sujetos a quienes van
dirigidos los instrumentos, a quienes protegen y el impacto legislativo interno en
los Estados para su cumplimiento, pues en instrumentos internacionales el
principio de reciprocidad se atenúa ya que el centro de su protección es la
dignidad de la persona humana.
Entre los instrumentos que han surgido de la ONU para la protección de los DDHH
y su correspondiente órgano para vigilar su observancia han sido:
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2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
establece al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
3. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, que establece al Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial.
4. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, que estableció al Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer.
5. La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, que estableció al Comité contra la Tortura.
6. La Convención sobre los Derechos del Niño que estableció al Comité de los
Derechos del Niño.
7. La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, que estableció al Comité
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
8. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que
estableció al Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
9. La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, que estableció al Comité de
Desapariciones Forzadas.
La Declaración Universal de los DDHH fue el punto de partida por el que los
Estados se comprometieron por velar por los DDHH de las personas. Si bien
algunas normas aún contenidas en ella aún evocaban el pasado colonizador de
los vencedores, también ha sido fundamental para que prevalezca el respeto por
la paz y la dignidad de las personas.
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fundamentales del personal diplomático de Estados Unidos, con conductas
‘incompatibles con los principios de la Carta de Naciones Unidas, así como con
los derechos fundamentales enunciados en la Declaración Universal’”. (p. 69)
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Un instrumento europeo de vital importancia para el reconocimiento de derechos
sociales es la Carta Social Europea de 1961, que a través de diversos protocolos
ha sido revisada pues modificó diversas condiciones de índole social como
trabajo, educación y salud en pro de una mejora de las condiciones de los
europeos. El órgano encargado de su observancia es el Comité Europeo de
derechos sociales que pone especial atención en reclamaciones colectivas.
Finalmente, con la constitución de la Unión Europea se emitió la Carta de los
derechos fundamentales de la Unión Europea.
Por ser el sistema al cual Guatemala pertenece se hará énfasis en tres de sus
órganos fundamentales: la Organización de Estados Americanos cuyo fundamento
es la Carta de la OEA que establece fines propios de los Estados Americanos en
pro de la convivencia armónica y de la protección de la democracia para la
consolidación de los DDHH en la región.
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En su Opinión Consultiva OC-16/1999, la Corte Interamericana manifestó
que el “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido
y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones)” (párr. 115). (O’Donnell, 2012, p. 56)
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construcción de una esfera pública a la altura de los procesos de
globalización, es decir, la introducción de límites y vínculos, en garantía de
la paz y de los derechos humanos, frente a los poderes transnacionales,
tanto públicos como privados, que han desposeído a los viejos poderes
estatales o se han sustraído a su papel de gobierno y control. La Carta de la
ONU, la Declaración Universal de 1948, los Pactos internacionales de 1966
y las diversas cartas regionales de derechos prometen paz, seguridad para
todos los seres humanos. Pero faltan por completo sus leyes de actuación,
esto es, las garantías internacionales de los derechos proclamados.
(Ferrajoli, 2018 p. 42-43).
Tal como lo expresa Ferrajoli, las bases están establecidas, falta su garantía y
prosecución pues se constituye en un largo camino para la protección de todas
aquellas aspiraciones plasmadas en los instrumentos internacionales. No
obstante, también en Latinoamérica ha surgido el denominado constitucionalismo
trasformador que, en palabras del profesor Armin Von Bogdandy “significa
interpretar y aplicar las normas de carácter constitucional de manera que impulsen
un cambio social profundo para conseguir determinados objetivos sociales. En
América Latina, el constitucionalismo transformador es definido por los desafíos
que plantean la violencia extendida, la exclusión social, la desigualdad extrema y
la debilidad de muchas instituciones nacionales”. (2019, p. 24 y 25)
Para tener una idea concreta de cómo el derecho internacional ha sido aceptado
en Guatemala es menester traer a colación el rol de la Corte de Constitucionalidad
con respecto a la interpretación constitucional en ese sentido porque conforme sus
funciones, es el órgano encargado de la defensa de la Constitución y además su
papel en la recepción y posicionamiento jerárquico de los tratados internacionales
que ha implicado diversas discusiones.
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que resultan ser complementos y no existen divergencias en su aplicación o su
definición porque uno corresponde a la existencia del otro, de manera que se
traerá a colación la jurisprudencia previa de la Corte en la que los parámetros de
constitucionalidad se median únicamente por la constitución y luego la evolución
de esa interpretación hasta el estándar aceptado del bloque de constitucionalidad,
en relación a los tratados internacionales.
Se puede apreciar que la Corte en ese entonces entendía que aquellos tratados
de derechos humanos que contuvieran modificaciones que alteran el contenido de
la Constitución fueren interpretados bajo el principio que ella prevalece sobre
cualquier ley o tratado.
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Resulta útil agregar que en ese entonces se trataba de proteger la unidad
soberana del Estado, en que las obligaciones internacionales que hubiere
aceptado únicamente serían interpretadas a la luz de lo contenido en la
Constitución y nunca supondrían que su contenido traería una modificación sobre
las normas en ella contenidas pues los tratados internacionales se concebían
como normas persuasivas no así vinculantes que obligaran su cumplimiento. Eran
compromisos que no tenían una fuerza coercitiva de cumplimiento.
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garantías que otorga ese texto superior de leyes no excluyen otros que, aunque
no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana; en el
artículo 46 establece el principio general de que en materia de derechos humanos,
los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala prevalecen
sobre el derecho interno. // En ese orden de ideas, se puede identificar que al
caso concreto es aplicable los siguientes artículos de textos internacionales en
materia de Derechos Humanos: 8 y 21 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; XVIII y XX, XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (…) pero que se refieren fundamentalmente al derecho que
tiene toda persona de participar en el gobierno de un país y a la tutela que debe
buscar en caso ese derecho como los demás contenidos en tales normas
internacionales fueran lesionados”.
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otras vías a la Constitución y que sirven a su vez de medidas de control de
constitucionalidad de leyes como tal. (…) Su función esencial es de valerse como
herramienta de recepción del derecho internacional garantizando la coherencia de
la legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y, al mismo
tiempo servir de complemento para la garantía de los Derechos Humanos en el
país (…) por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura de bloque
constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a
derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquellas libertades y
facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al
concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por se dinámico, tienen
reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura
permite su interpretación como derechos propios del ser humano”.
“Es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley, y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero, cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparto
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del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vena mermados por la
aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
de efectos jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie
de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esa tarea el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”.
Además, esa línea jurisprudencial fue reiterada el caso Trabajadores cesados del
Congreso vs Perú de 2006. Y fue superada por lo que el juez de la Corte IDH
Eduardo Ferrer Mac-Gregor denominó en su voto disidente control de
convencionalidad difuso dentro el caso Gabriela García y Montiel Flores vs México
de 2010, a la extensión de la aplicación del control de constitucionalidad a todos
los funcionarios, si bien esta postura repercutió en el caso Gelman vs Uruguay de
2011.
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lado el bloque de constitucionalidad es un parámetro de interpretación
constitucional en relación de los derechos humanos reconocidos en la constitución
y en tratados internacionales, pero el control de convencionalidad es también la
inclusión no solo de los tratados internacionales ya incluidos en el bloque de
constitucionalidad, sino del corpus juris interamericano entiéndase la
jurisprudencia emanada de la Corte IDH y sus opiniones consultivas, medidas
cautelares, asimismo las disposiciones emanadas de la Comisión IDH pues
contiene estándares de aplicación sobre derechos humanos.
CONCLUSIONES
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Los tribunales tanto internacionales como regionales han sido promotores
de estándares que maximizan la exigencia de respeto a los derechos
humanos dentro de Estados que han sido renuentes en la vulneración de la
dignidad de los individuos y colectividades nacionales.
Guatemala siendo un estado soberano ha aceptado diversos tratados
internacionales, entre ellos la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, de esa cuenta es una exigencia contenida en ella de su respeto e
integración a la normativa interna, cuestión que ha evolucionado en la
jurisprudencia constitucional nacional desde un hermetismo total hasta la
apertura por medio de la cláusula abierta de los artículos 44 y 46
constitucional y el reconocimiento de las figuras del bloque de constitucional
y el respeto del control de convencionalidad emanado de la Corte IDH.
BIBLIOGRAFÍA
Becerra Ramírez, Manuel (2017) Las fuentes contemporáneas del derecho
internacional. (1ª ed.) Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.
Ferrajoli, Luigi. (2018) Constitucionalismo más allá del Estado. (Perfecto Andrés
Ibáñez, Trad.; 1ª ed.) Editorial Trotta.
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voluntad de los Estados como una de sus fuentes principales. (s. e.)
Instituto de Investigaciones Jurídicas URL.
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